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ENTREVISTA

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Teoria foi aplicada
com sucesso no
processo contra a junta
militar argentina do
governo Rafael Videla,
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12-11-2012
Entrevista do jurista alemo Claus Roxin sobre teoria do domnio do fato
Fonte: redao da Tribuna do A dvogado
A teoria do domnio do fato foi citada recentemente no julgamento da Ao Penal
470. Poderia discorrer sobre seu histrico, fazendo uma breve apresentao?

A teoria do domnio do fato no foi criada por mim, mas fui eu quem a desenvolveu em
todos os seus detalhes na dcada de 1960, em um livro com cerca de 700 pginas.
Minha motivao foram os crimes cometidos poca do nacional-socialismo.

A jurisprudncia alem costumava condenar como partcipes os que haviam cometido
delitos pelas prprias mos - por exemplo, o disparo contra judeus -, enquanto sempre
achei que, ao praticar um delito diretamente, o indivduo deveria ser responsabilizado
como autor. E quem ocupa uma posio dentro de um aparato organizado de poder e
d o comando para que se execute a ao criminosa tambm deve responder como
autor, e no como mero partcipe, como rezava a doutrina da poca.

De incio, a jurisprudncia alem ignorou a teoria,
que, no entanto, foi cada vez mais aceita pela
literatura jurdica. Ao longo do tempo, grandes xitos
foram obtidos, sobretudo na Amrica do Sul, onde a
teoria foi aplicada com sucesso no processo contra a
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assim como na
responsabilizao de
Alberto Fujimori por
crimes cometidos durante
seu governo
junta militar argentina do governo Rafael Videla,
considerando seus integrantes autores, assim como
na responsabilizao do ex-presidente peruano
Alberto Fujimori por diversos crimes cometidos
durante seu governo.

Posteriormente, o Bundesgerichtshof [equivalente alemo de nosso Superior Tribunal de
Justia, o STJ] tambm adotou a teoria para julgar os casos de crimes na Alemanha
Oriental, especialmente as ordens para disparar contra aqueles que tentassem fugir
para a Alemanha Ocidental atravessando a fronteira entre os dois pases. A teoria
tambm foi adotada pelo Tribunal Penal Internacional e consta em seu estatuto.

Seria possvel utilizar a teoria do domnio do fato para fundamentar a condenao
de um acusado, presumindo-se a sua participao no crime a partir do entendimento
de que ele dominaria o fato tpico por ocupar determinada posio hierrquica?

No, de forma nenhuma. A pessoa que ocupa uma posio no topo de uma organizao
qualquer tem que ter dirigido esses fatos e comandado os acontecimentos, ter emitido
uma ordem. Ocupar posio de destaque no fundamenta o domnio do fato. O 'ter de
saber' no suficiente para o dolo, que o conhecimento real e no um conhecimento
que meramente deveria existir. Essa construo de um suposto conhecimento vem do
direito anglo-saxnico. No a considero correta.

No caso de Fujimori, por exemplo, ele controlou os sequestros e homicdios que foram
realizados. Ele deu as ordens. A Corte Suprema do Peru exigiu as provas desses fatos
para conden-lo. No caso dos atiradores do muro, na Alemanha Oriental, os acusados
foram os membros do Conselho Nacional de Segurana, j que foram eles que deram a
ordem para que se atirasse em quem estivesse a ponto de cruzar a fronteira e fugir
para a Alemanha Ocidental.

possvel a adoo da teoria dos aparelhos organizados de poder para fundamentar
a condenao por crimes supostamente praticados por dirigentes governamentais
em uma democracia?

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Em princpio, no. A no ser que se trate de uma democracia de fachada, onde
possvel imaginar algum que domine os fatos especficos praticados dentro deste
aparato de poder. Numa democracia real, a teoria no aplicvel criminalidade de
agentes do Estado. O critrio com que trabalho a dissociao do
Direito (Rechtsgelstheit). A caracterstica de todos os aparatos organizados de poder
que estejam fora da ordem jurdica.

Em uma democracia, quando dado o comando de que se pratique algo ilcito, as
pessoas tm o conhecimento de que podero responder por isso. Somente em um
regime autoritrio pode-se atuar com a certeza de que nada vai acontecer, com a
garantia da ditadura.

Entrevista concedida Tirbuna do Advogado de novembro.

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