POSITIVOS Y NEGATIVOS EN EL OTORGAMIENTO DE LAS PRESTACIONES Gabriela MENDIZBAL BERMDEZ * H ace ya ms de una dcada que entr en vigor la reforma al Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), cuyos resultados para los trabaja- dores no han sido los esperados; sin embargo, bajo circunstancias similares entr en vigor el 1o. de abril de 2007 la nueva Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (en adelante LISSSTE-2007). Tras ser presentada la iniciativa por la Secretara de Hacienda y Crdito Pbli- co en un brevsimo periodo de discusin en el Congreso de la Unin (en ape- nas un poco ms de una semana), se cambia sustancialmente el seguro social para ms de 10 millones de mexicanos. Si bien la ley en comento ha sido tachada de injusta y neoliberalista, inclu- ye aspectos positivos y negativos que se deben resaltar. Considero que el principal aspecto negativo y que desgraciadamente es la columna vertebral de la reforma en comento es la privatizacin del otorga- miento de las pensiones, la cual traer el retroceso y menoscabo de los dere- chos de los trabajadores afiliados al ISSSTE. Si bien es urgente una reforma, la privatizacin no es el camino. Parece que las sugerencias y opiniones de muchos estudiosos en la materia no cuentan junto a la de los expertos finan- cieros que nicamente ven por los intereses de unos cuntos, entre los que no se incluye a los trabajadores. Capitalizar no es sinnimo de privatizar, ni tam- poco capitalizar est unido a privatizar. * Profesora-investigadora de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autnoma del Estado de Morelos (gabymendizabal@yahoo.com.mx). Revista Latinoamericana de Derecho Social Nm. 5, julio-diciembre de 2007, pp. 253-261 De otro lado, encuentro como el punto ms positivo a resaltar la concreti- zacin de un reclamo constante de acadmicos y trabajadores: la portabilidad de derechos mediante el libre cambio de un seguro social a otro. Para ser ms exacta: la suma de cotizaciones y tiempos de espera mediante su reconoci- miento entre el ISSSTE y el IMSS y entre el Infonavit y el Fovissste. Es in- creble que en muchos pases de la Unin Europea, desde hace ya varias d- cadas, se permite la portabilidad de derechos de un pas a otro, y nosotros, lejos de ello, hasta ahora logramos hacerlo de un seguro social a otro. Dentro del aspecto financiero, resalta positivamente que la nueva ley in- cluye un rgimen de manejo de reservas que prohbe el uso de recursos de al- gn seguro para otro propsito (artculo 242, LISSSTE-2007), con lo cual se evitar que una rama de aseguramiento financie a las otras. De ah que se pueden resaltar cualidades y defectos de esta nueva ley, por lo que en los siguientes puntos me avocar a presentar nicamente los temas que considero sobresalen por las consecuencias directas que se materializarn en el otorgamiento de las prestaciones a los trabajadores y sus beneficiarios. I. RIESGOS DE TRABAJO La nueva ley conserva la definicin de los riesgos de trabajo de manera idntica, resaltando la ampliacin de la cobertura, como ya se tiene en mu- chos otros pases, 1 hacindola extensiva a los accidentes in itinere que ocurran durante el trayecto: centro de trabajo al domicilio o estancia de bienestar in- fantil y viceversa (artculo 56, LISSSTE-2007). Derecho que permite la cohe- sin familiar y el desarrollo laboral femenino, puesto que protege a ambos progenitores. El cambio sustancial de las prestaciones por riesgos de trabajo es opera- cional; es decir, los montos de las prestaciones y requisitos para acceder a ellas no cambian; no as el otorgamiento de las prestaciones econmicas, de- bido a la privatizacin. En caso de incapacidad permanente parcial, si el monto de la pensin con- forme a la Ley Federal del Trabajo es menor al 25% del salario mnimo eleva- do al ao, se pagar una indemnizacin de cinco anualidades. Cuando el ries- go de trabajo traiga como consecuencia la incapacidad permanente total, el GABRIELA MENDIZBAL BERMDEZ 254 1 Por ejemplo, Austria, Alemania, Italia y algunos pases latinoamericanos. ISSSTE entregar a una compaa aseguradora, que el trabajador elige, el monto de las aportaciones del trabajador a fin de que sta celebre un contrato de seguro a travs del cual: pagar al asegurado una pensin mensual hasta que cumpla 65 aos, y una gratificacin anual; 2 y depositar bimestralmente las cotizaciones referentes a la rama del seguro de cesanta en edad avanzada, vejez y retiro en la cuenta individual del trabajador (artculo 64, LISSSTE- 2007). El ISSSTE es quien determina el monto de la pensin, que en todos los casos no debe exceder del equivalente a 10 salarios mnimos diarios. Una vez que el trabajador cumpla 65 aos de edad, previa satisfaccin de los requisitos, puede recibir su pensin de vejez y en caso contrario una pen- sin garantizada. ste es un punto sumamente importante, ya que el IMSS de manera arbitraria paga las pensiones por riesgos de trabajo de los re- cursos que los trabajadores han acumulado en su cuenta individual, misma que debe servir para su jubilacin, desacatando el mandato constitucional del artculo 123 que confiere la responsabilidad de los riesgos de trabajo a los pa- trones. La pregunta obligada para el anlisis es si el patrn y el ISSSTE (al de- legar en l la responsabilidad patronal al asegurar a cada trabajador) pueden ser responsables de los riesgos de trabajo hasta los 65 aos, o es una obliga- cin vitalicia, por lo que lo correcto sera entregarle al trabajador el saldo acu- mulado en su cuenta individual al momento de empezar a pagar una pensin por riesgo de trabajo vitalicia. Cuando un trabajador fallece a consecuencia de un riesgo de trabajo se contempla que los familiares derechohabientes elegirn la aseguradora con la que desean contratar su seguro para el pago de la pensin, la cual equivaldr al 100% del sueldo bsico del trabajador al momento de ocurrir el deceso y adems podrn optar por retirar en una sola exhibicin los recursos de la cuenta individual del trabajador o contratar rentas por una cuanta mayor (ar- tculo 67, LISSSTE-2007). Restan dos puntos dentro de la regulacin de los riesgos de trabajo en la nueva Ley del ISSSSTE que por su relevancia merecen cuando menos un so- mero anlisis: la regulacin para la prevencin de accidentes y la posibilidad de cambio de funciones de los trabajadores siniestrados. LA NUEVA LEY DEL ISSSTE: ASPECTOS POSITIVOS Y NEGATIVOS 255 2 La gratificacin anual es equivalente a las concedidas a los trabajadores en activo de la administracin pblica federal. Los pensionados por riesgos de trabajo tienen derecho a reci- bir dicha gratificacin en una sola exhibicin una vez al ao antes del 15 de diciembre, o bien en mensualidades que se otorgan en conjunto con la mensualidad de la renta o pensin (artcu- lo 62, LISSSTE-2007). Con la finalidad de ayudar a prevenir accidentes y evaluar la actuacin de las entidades y dependencias, el ISSSTE se coordinar con ellas para imple- mentar programas preventivos y campaas, y con base en el resultado de las evaluaciones conducentes podr: 1) Emitir las recomendaciones correspondientes. 2) Cuando exista una relacin directa entre un accidente de trabajo y el in- cumplimiento de la entidad o dependencia de una accin preventiva, da- r aviso a las secretaras correspondientes a efecto de la aplicacin de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores P- blicos. 3) Cuando existan recursos presupuestarios asignados a programas y cam- paas tendentes a prevenir accidentes y enfermedades de trabajo y no se hayan llevado a cabo las acciones a que estos se refieren, el ISSSTE in- formar a la Secretara de Hacienda para que realice los ajustes presu- puestarios de esos recursos (artculo 71, LISSSTE-2007). Referente al cambio de funciones de un trabajador siniestrado, el actual ar- tculo 62, fraccin II, prrafo 2, establece: Cuando el trabajador pueda dedicarse a otras funciones porque slo haya disminuido parcialmente su capacidad para el desempeo de su trabajo, las dependencias y entidades podrn prever su cambio de actividad temporal, en tanto dure su rehabilitacin. Si la prdida funcional o fsica de un rgano o miembro es definitiva, su actividad podr ser otra de acuerdo a su capacidad. Con este prrafo, la legislacin hace justicia a muchos trabajadores que te- niendo capacidad para desempearse laboralmente se les era negada dicha posibilidad por no corresponder a la funcin que desempeaban antes del si- niestro; sin embargo, se debe sealar que para que la reforma fuera completa se requerira incluir el resarcimiento de los gastos por la rehabilitacin profe- sional, es decir, la capacitacin para desempear una nueva funcin, toman- do como base las aptitudes y capacidades reales tras el siniestro. II. ENFERMEDADES Y MATERNIDAD Dentro de la exposicin de motivos de la recin promulgada Ley del ISSSTE se establece que el gobierno federal aportar 8 millones de pesos en GABRIELA MENDIZBAL BERMDEZ 256 los prximos 3 aos, destinados a infraestructura mdica y hospitalaria, abas- to farmacutico, adquisicin y mantenimiento de equipo y contratacin y profesionalizacin de personal, por lo que seguramente todos esperamos que sus efectos sean notables en la calidad y calidez del otorgamiento de las pres- taciones de salud, que tanta falta hacen. De las pocas medidas que pueden considerarse como positivas y que tendrn seguramente relacin con el pre- supuesto a inyectar al ISSSTE en salud, es la creacin de un Comit de Eva- luacin y Seguimiento de los Servicios de Salud, adems de la obligacin de elaborar y establecer un plan para el desarrollo y mejoramiento de la infraes- tructura y los servicios de salud, as como de evaluar los resultados y proponer medidas a travs de la mencionada comisin, tales como reconocimientos por desempeo, otorgndole el toque tico que haca falta para la prestacin de los servicios mdicos (artculo 32, LISSSTE-2007). Aunque ya exista la subrogacin de los servicios mdicos en la ley anterior (artculo 21, LISSSTE), cabe resaltar de manera muy especial que lo conteni- do en el actual artculo 31 abre las puertas a una privatizacin del seguro de salud y de la atencin a la salud por riesgos de trabajo, pues menciona que el Instituto puede prestar los servicios mdicos por medio de convenios cele- brados con quienes presten dichos servicios. Lo peligroso de estos convenios es que el artculo en comento obliga a responder a las instituciones que cele- bren el convenio de manera directa al trabajador, por lo que se puede deducir que el ISSSTE se deslinda de cualquier reclamo derivado de la deficiencia de los servicios mdicos privados. En relacin con la maternidad, la nueva ley no establece ningn cambio, incluso permanece omisa y no corrige el error de la ley anterior al no plasmar el derecho constitucional que tienen las mujeres a recibir su salario durante el periodo considerado para la maternidad, por lo que el ISSSTE otorga las pres- taciones en especie (artculo 39, LISSSTE-2007), y derivado de la base consti- tucional se otorga el salario, puesto que el artculo 28 de la propia Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado Reglamentaria del Aparatado B del Artculo 123 Constitucional desgraciadamente slo incluye el derecho de las madres trabajadoras a descansar un mes antes y dos meses despus del parto. De tal manera que en la actualidad se les concede a las madres trabajadoras al servicio del Estado, licencia con goce de sueldo por tres meses, ms las pres- taciones en especie. LA NUEVA LEY DEL ISSSTE: ASPECTOS POSITIVOS Y NEGATIVOS 257 III. INVALIDEZ Y VIDA La reforma no apunta a la equidad de gnero; no obstante, sobre el parti- cular, lo nico destacable y positivo es la eliminacin de los requisitos que co- mo esposo o concubinario suprstite se exigan por la abrogada Ley del ISSSTE, en su artculo 75, para la obtencin de una pensin por viudez y que discriminaba de manera notoria los derechos generados por las trabajadoras para sus sobrevivientes (artculo 131, LISSSTE-2007). El citado artculo esta- bleca que el esposo o concubinario tendra derecho a las pensiones por viu- dez al cubrir, entre otros requisitos: tener ms de 55 aos o estar incapacitado para trabajar y que hubiera dependido econmicamente de la trabajadora o pensionada. Requisitos no solicitados a las viudas o concubinas. En un pri- mer acercamiento se podra pensar que se trataba de una discriminacin ha- cia los hombres; sin embargo, el derecho a las pensiones por viudez es un de- recho generado por el trabajador, en este caso por las mujeres trabajadoras, y en ese orden de ideas, se condicionaba a los beneficiarios de las trabajadoras a cubrir ms requisitos. El seguro de invalidez copia la definicin planteada por la Ley del Seguro Social en su artculo 119; pero cambia sustancialmente en cuanto al tiempo de cotizacin para poder tener derecho a las prestaciones econmicas, redu- ciendo el establecido por la ley abrogada, que era de 15 aos de cotizacin, para quedar en slo 5 aos (artculo 118, LISSSTE-2007). Al igual que la pensin por invalidez, un cambio notable se da en relacin con el periodo de cotizacin requerido para acceder a las prestaciones econ- micas que se otorgan por causa de muerte del trabajador; en este caso se re- duce de 15 a 3 aos de cotizacin (artculo 129, LISSSTE-2007). IV. CESANTA EN EDAD AVANZADA, VEJEZ Y RETIRO Como se ha manifestado al principio, el cambio medular se presenta en la privatizacin, cuya difusin pblica se manej en el sentido de que no se da- ra tal. Al respecto, la ley establece muy claramente que el Pensionissste admi- nistrar las cuentas individuales de los trabajadores durante los 36 meses pos- teriores a su creacin; una vez concluido el plazo, los trabajadores podrn elegir el mudar su cuenta a una Afore, y en esa fecha el Pensionissste podr recibir el traspaso de las cuentas individuales de los trabajadores afiliados al GABRIELA MENDIZBAL BERMDEZ 258 IMSS (artculo vigsimo quinto transitorio, LISSSTE-2007). Bajo tales circuns- tancias, estamos hablando abiertamente de una privatizacin en tres aos del sistema de pensiones del ISSSTE, sin contar que a la entrada en vigor de la ley, ya se incorporaron las aseguradoras privadas encargadas de pagar las pen- siones. La nueva ley incorpora un captulo denominado: De las pensiones; pese a ello, se respetan los derechos de los jubilados actuales y se reconocen los periodos cotizados con anterioridad a la entrada en vigor de todos los traba- jadores actuales, a los que se les concede optar por alguna de estas dos posibi- lidades: 1) Mantenerse en el sistema de reparto, con incrementos en los requisitos para pensionarse, o 2) Escoger la acreditacin de bonos de pensin del ISSSTE en sus cuentas individuales, que no es otra cosa que un bono de transicin para ingresar al sistema de capitalizacin individual. Para estos efectos, la nueva Ley nos menciona en su artculo sptimo tran- sitorio que a partir del 1o. de enero de 2008 los asegurados tendrn seis me- ses para optar por el rgimen al cual se adherirn, comunicndolo de manera escrita al ISSSTE a travs de las dependencias y entidades, en los trminos que establecer el reglamento que se expedir para dicho efecto. 3 Si el trabajador elige mantenerse en el rgimen de la ley abrogada, deber atender a las modificaciones que se implementarn de manera gradual, conte- nidas en los artculos transitorios dcimo, dcimo primero y dcimo segun- do. Para los trabajadores futuros y los que opten por la nueva ley se establece el monto de la pensin mnima garantizada en dos salarios mnimos, es decir: 3,034.20 pesos (fraccin XIX del artculo 6o. de la LISSSTE-2007) y los si- guientes seguros: 1) El seguro de cesanta en edad avanzada, ya considerado por la abrogada ley, presenta el siguiente cambio en relacin con el tiempo de cotizacin: anteriormente se exiga un mnimo de 10 aos (artculo 82, LISSSTE), ahora se pide un mnimo de 25 aos cotizados, aunados al requisito de la edad de 60 aos (artculo 84, LISSSTE-2007). LA NUEVA LEY DEL ISSSTE: ASPECTOS POSITIVOS Y NEGATIVOS 259 3 Este reglamento, junto con el formato para manifestar su derecho de eleccin, deber publicarse en el Diario Oficial de la Federacin. 2) El seguro por vejez establece como requisitos tener 65 aos de edad y por lo menos 25 aos cotizados (artculo 89, LISSSTE-2007). El otorga- miento de esta pensin slo se puede efectuar mediante la solicitud ex- presa del trabajador y se cubre a partir del momento en que deja de labo- rar o cuando se termine el plazo de su renta que disfruta por pensin por riesgo de trabajo o invalidez, con el cumplimiento del requisito del tiem- po de cotizacin (artculo 90, LISSSTE-2007). 3) El seguro por retiro, al cual accedern los trabajadores que antes de cumplir las edades y cotizaciones para pensionarse por cesanta o vejez puedan garantizar una pensin en el sistema de renta vitalicia que sea su- perior al 30% de una pensin garantizada (artculo 80, LISSSTE-2007). La pregunta pertinente es, sin duda, dnde estn los principios de soli- daridad, equidad y redistributivos sobre los que se fincan los seguros so- ciales? Con este seguro, el que mayor salario obtenga, que cotice ms o ahorre ms, se pensionar antes de los 65 aos. Por ltimo, sobre este tema se debe sealar que los trabajadores en activo que se adhieran al r- gimen de la nueva ley y quieran ejercer su derecho al seguro de retiro, con el consecuente monto del valor de sus bonos, deben cumplir los re- quisitos de edad y cotizacin establecidos por el artculo dcimo tercero transitorio de la LISSSTE-2007. 4 V. GUARDERAS Y PRESTACIONES SOCIALES Dentro de esta rama de aseguramiento, la Ley del ISSSTE actual contem- pla junto a los cuatro seguros con carcter obligatorio, un listado de presta- ciones y servicios, a los cuales concede tambin el carcter de obligatorios, para garantizar as su otorgamiento planteado desde la anterior ley. stos se dividen, a su vez, en prstamos hipotecarios, personales, servicios sociales y culturales, donde slo se realizaron cambios sustanciales en los prstamos. GABRIELA MENDIZBAL BERMDEZ 260 4 Para los trabajadores que hayan elegido la acreditacin de los bonos de pensin del ISSSTE, para el ejercicio del derecho a retiro debern cubrir los siguientes requisitos: a 2008 debern tener cumplidos por lo menos 55 aos de edad o haber cotizado 30 aos o ms al ISSSTE. Para 2009, 54 aos cumplidos o un periodo de cotizacin de 29 aos o ms; para 2010, por lo menos 53 aos cumplidos y cotizacin de 28 aos o ms; en 2011, 52 aos cum- plidos o un periodo de cotizacin de 27 aos o ms; para 2012, al menos 51 aos cumplidos o un periodo de cotizacin de 26 aos o ms y, finalmente, a partir del 2013 no se piden requisi- tos de edad y tiempo de cotizacin. Los cambios que maneja la nueva ley comienzan con una clasificacin de los prstamos en dos partes: prstamos personales y prstamos hipotecarios (artculo 157, LISSSTE-2007). Dentro de los prstamos personales se establecen cuatro, cuyo requisito general es contar con 6 meses de antigedad y su monto depende de la anti- gedad y se calcula con base en el sueldo bsico del trabajador. Los prsta- mos son los siguientes: a) Ordinarios, cuyo monto es el equivalente a un mximo de 4 meses. b) Especiales. Su cuanta mxima es de 6 meses. c) Para adquisicin de bienes de uso duradero. Por un importe no mayor a 8 meses. d) Extraordinarios. Sern destinados para trabajadores damnificados por desastres naturales y su monto se establecer por la Junta Directiva del Instituto. Termino aqu mi comentario debido al volumen requerido. Pese al some- ro anlisis aqu vertido, intentando ser lo ms imparcial posible, estoy cons- ciente de que el tiempo nos demostrar los efectos de esta nueva ley no pre- vistos: positivos y negativos. LA NUEVA LEY DEL ISSSTE: ASPECTOS POSITIVOS Y NEGATIVOS 261