PROYECTO PASCUA LAMA

1) Sntesis de los hechos que llevan a solicitar la cautela de los derechos.

Pascua Lama es el primer proyecto minero binacional del mundo y consiste en
desarrollar un yacimiento de minerales de oro, plata y cobre para obtener metal dor
(oro-plata) y concentrado de cobre, ubicado a ms de 4.000 metros de altura en la
frontera de Chile con Argentina. El proyecto minero considera obras y operaciones en
ambos pases. Encabezan este proyecto la Compaa Minera Nevada S.A. en Chile, y
Barrick Exploraciones Argentina S.A. y Exploraciones Mineras Argentinas S.A,
pertenecientes a la canadiense Barrick Gold (empresa Matriz). Su vida til es de 20 aos
con una inversin estimada en 950 millones de dlares, esperando producir anualmente
5.000 toneladas de concentrado de cobre, 615.000 onzas de oro y 18,2 millones de onzas
de plata.
Especficamente en Chile el proyecto se ubica en la Tercera Regin (Regin de
Atacama), Provincia de Huasco, comuna de Alto del Carmen. Sector cordillerano en el
lmite Chile-Argentina. Cordillera de Los Andes. A 150 kilmetros al suroriente de la ciudad
de Vallenar. Los poblados ms prximas son Chollay, por el ro Trnsito, y El Corral por el
ro San Flix.
En cuanto a los reproches que se imputan a la empresa Minera Nevada SpA, se
pueden resumir en lo siguiente: 1.- Falta de implementacin, construccin o adecuado
manejo de obras ordenadas en la RCA respectiva que apunten a resguardar los recursos
hdricos del lugar, en especial aquellas vinculadas a los Drenajes cidos de Roca; 2.-
Derivado de las labores de prestripping, tronaduras y otras efectuadas por la compaa, el
hecho de haberse producido un alto nivel de material particulado en suspensin; 3.- Con
lo cual al no estar operativas las plantas DAR y al existir acopio de material estril se daa
o al menos se amenaza el medio ambiente; 4.- Emanado de lo anterior y de cualquier otro
hecho se han visto daados o al menos amenazados los recursos hdricos, en especial los
glaciares de la zona. (Considerando 5)
2) Qu derechos fundamentales de las partes se ven afectados, ya sea que se
encuentren expresa o tcitamente en la sentencia.
- Derecho a un medio ambiente libre de contaminacin. Minera Nevada SpA ha
incurrido en deficiencias en la implementacin de las medias de mitigacin y
control de material partculado, derivado de la no humectacin de los caminos
cercanos a los glaciares, advirtiendo que los cuerpos de hielo Toro 1, Toro 2 y
Esperanza mantienen una capa de material partculado de algunos centmetros de
espesor, lo que a su vez, segn la RCA se traduce en eventual afectacin a aquellos
recursos naturales (Considerando 8 en su parte pertinente) ,lo que tienen como
consecuencia directa un serio riesgo de dao ambiental. Adems hay que tener
presente que est es una situacin repetida en el tiempo y en caso alguno obedece
a un caso puntual, por lo cual se hace necesario la proteccin de estos recursos
naturales.

- Derecho al agua potable. En noviembre del 2002, el Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (CDESC), de las Naciones Unidas; marca un hito
en la historia de los derechos humanos, al reconocer (en la observacin General N
15 sobre el cumplimiento de los artculos 11 y 12, del PIDESC), de manera explcita
el acceso al agua segura como un derecho humano fundamental. El Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (CDESC), establece que "el derecho
humano al agua es indispensable para llevar una vida en dignidad humana" y que
ste es "un pre-requisito para la realizacin de otros derechos humanos".

- Derecho de Propiedad sobre las concesiones mineras. Nuestro ordenamiento
jurdico regula este tema en el artculo 2 del Cdigo de Minera, el que seala: La
concesin minera es un derecho real e inmueble distinto del dominio del predio
superficial, aunque tenga un mismo dueo; oponible al Estado y a cualquier otra
persona; transferible y trasmisible; susceptible de hipoteca y otros derechos reales
y, en general, de todo acto o contrato; y que se rige por las mismas leyes civiles
que los dems inmuebles, salvo en lo que contraren la Ley Orgnica Constitucional
o del presente cdigo. As las cosas la titular del proyecto Minera Nevada SpA
tiene faculta explotar y hacerse dueo de los minerales que se extraigan, siempre
que cumpla con todos los requisitos que imponga la legislacin vigente y sus
dems normas complementarias.

- Derecho a la Propiedad Indgena (Convenio N169 de la OIT). En trminos
generales, el Convenio protege a los pueblos interesados de diversas formas.
Reconoce a los pueblos indgenas como sujetos colectivos de derechos y establece
en su favor un conjunto de derechos polticos (participacin en el Estado, consulta
y autogestin) territoriales (derecho de propiedad y posesin sobre tierras,
territorios y los recursos naturales indgenas) y culturales 8derechos
consuetudinarios, educacin y salud, entre otros)

En el caso en caso en comento el proyecto minero afecta directamente los
territorios de las comunidades de la etnia Diaguita que habitan los mismo
territorios desde tiempos ancestrales, comunidades que subsisten gracias a la
ganadera, agricultura y la trashumancia, actividades que dependen directamente
de los recurso hdricos que son amenazados por una de las recurridas (Minera
Nevada SpA), principalmente los glaciares Toro 1, toro 2 y Esperanza, producto de
la falta de implementacin de las medidas consignadas en la Resolucin de
Calificacin Medioambiental N 24 del ao 2006, toda vez, que dicho acto
administrativo mandata lo siguiente: el titular deber acceder al recurso mineral y
obras asociadas al desarrollo del proyecto en la zona de glaciaresToro 1, Toro 2 y
Esperanza de manera tal que no se produzca remocin, traslado, destruccin o
cualquier otra intervencin fsica sobre ellos."

- El derecho a la Proteccin de la Salud. El Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC), establece el contenido mnimo del
derecho a la salud, que incluye el derecho a entornos saludables, precisando lo
siguiente: el mejoramiento de todos los aspectos de la higiene ambiental e
industrial entraa, en particular, la necesidad de velar por el suministro adecuado
de agua limpia potable y la creacin de condiciones sanitarias bsicas; la
prevencin y reduccin de la exposicin de la poblacin a sustancias nocivas, tales
como radiaciones y sustancias qumicas nocivas u otros factores ambientales
perjudiciales que afectan directa o indirectamente a la salud de los seres humanos.
Lo que en caso del proyecto Pascua Lama se materializa en la utilizacin de
productos tales como: cianuro, cido sulfrico y mercurio, los cuales contaminarn
de forma permanente los sectores aledaos al proyecto minero.

- El derecho a Desarrollar cualquiera Actividad Econmica. Derecho consagrado en
Nuestra Carta Fundamental, la cual en su artculo 19 N 21 que establece El
derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la
moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales
que la regulen.
El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o
participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso,
esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los
particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados
establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado;. Si bien se le
reconoce y protege el derecho de la minera a desarrollar su actividad econmica,
esta debe sujetarse a las exigencias que establece la Constitucin Poltica de la
Repblica y dems leyes pertinentes.


3) Se aprecia algn mtodo de armonizacin de los derechos fundamentales? En
qu se aprecia y a qu solucin arriba el juzgador?
Existen diverso mtodos para efectuar la tan anhelada armonizacin de
derechos fundamentales, las que se pueden reducir a dos mtodos: 1) ponderacin
de bienes y 2) delimitacin de derechos (delimitacin/limitacin) en cual se basa
especialmente en la interpretacin de sus lmites y no de la ponderacin de los
valores que emanan de los distintos derechos fundamentales.
En el caso en particular, donde se ve la supuesta colisin entre el derecho de la
titular del proyecto a realizar la actividad econmica (minera) y el derecho al medio
ambiente libre de contaminacin y los dems derechos afectados (derecho a la salud,
a la vida, derecho de los pueblos Diaguitas), pero principalmente con el derecho a vivir
en un medio ambiente libre de contaminacin, que tiene su consagracin
constitucional en la garanta 19 N 8 de la Constitucin Poltica de la Repblica y que a
su vez se plasma en la Ley 19.300 Ley de Bases Generales del Medio Ambiente y
dems reglamentos pertinentes. Se aprecia claramente que el legislador ha optado por
utilizar el principio de Proporcionalidad a la hora de armonizar estos derechos
fundamentales en aparente colisin. A travs del principio de proporcionalidad se
asegura que la intensidad de la restriccin o la medida de su aplicacin sea el
indispensable para hacerlo efectivo, de manera que el limite cumpla su funcin.
Siguiendo la idea anterior el Tribunal Constitucional Espaol ha sealado: que la
exigencia constitucional de proporcionalidad de las medidas limitativas de derechos
fundamentales requiere, adems de la previsibilidad legal, que sea una media idnea,
necesaria y proporcionada en relacin con un fin constitucionalmente legtimo. (La
resolucin de conflictos entre derechos fundamentales. El principio de
proporcionalidad. Ignacio Villaverde)
As las cosas es menester analizar si la solucin a la que llegaron los
sentenciadores se ajusta al principio de proporcionalidad, para lo cual hay que
analizar si el fallo se ajusta a los siguientes sub-principios que emanan del principio de
proporcionalidad, los cuales son: 1) idoneidad o adecuacin que en caso particular la
limitacin que se hace a las faenas mineras se ajusta a derecho y es la nico mtodo
para lograr la proteccin del medio ambiente. 2) necesidad o intervencin mnima.
Este aspecto se cumple, ya que no existe en nuestro ordenamiento jurdico un medio
(recurso de proteccin) menos gravoso pasa salvaguardar el derecho de los
recurrentes. 3) proporcionalidad en sentido estricto, lo que se traduce en que el dao
al medio ambiente y en particular a los recursos hdricos de la zona (glaciares)
constituye un riesgo cierto y actual, el cual quedo fehacientemente demostrado por
las autoridades pertinentes.
Todo lo anterior toma fuerza y consistencia en hecho de que el tribunal ha
fundado gran parte de su fallo en trmino ms o menos moderno de desarrollo
sustentable en donde se armonizan ambos derechos en pugna (derecho a un medio
ambiente libre de contaminacin y el derecho a desarrollar cualquier actividad
econmica lcita).