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REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011

A NATUREZA JURDICA DO PROCESSO:
RELAO JURDICA, SITUAO
JURDICA E A NAVEGAO NA
EPISTEMOLOGIA DA INCERTEZA
Valmor Jnior Cella Piazza
1
Resumo: Partindo das concepes modernas
acerca da natureza jurdica do processo, o objetivo
deste trabalho apresentar uma viso diferente
da majoritariamente estudada na academia. Com
este fm, apresenta, as duas teorias mais aceitas
pela comunidade jurdica ocidental: Brevemente,
a Teoria da Relao Jurdica Processual de Oskar
Von BLOW, com aporte bibliogrfco de Adolf
WACH e da clssica escola processual italiana, e sua
contraposio atravs da Teoria da Situao Jur-
dica Processual de James GOLDSCHMIDT. Realiza
um debate de ideias entre a Teoria de Exigncia
de Proteo Jurdica e sua contraposio na Teoria
dos Imperativos. Investiga as categorias proces-
suais apresentadas por ambos (direitos e obriga-
es de um lado, e expectativas, perspectivas,
chances, riscos, cargas e liberao de cargas do
outro) e conclui pela necessidade de incluir novas
categorias e matrias, alm da jurdica, cincia
processual para chegar redeno de Piero CALA-
MANDREI com sua Teoria do Processo como um
Jogo.
Palavras-chave: Natureza jurdica do processo.
Relao jurdica. Situao jurdica. Proteo Jur-
dica. Processo como jogo. Categorias processuais.
1 Aluno do Mdulo I da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Cata-
rina (ESMESC). Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itaja. E-mail:
valmorcp@hotmail.com
596 |
1 INTRODUO
O propsito deste artigo descrever parte do caminho
percorrido pelo grande processualista alemo, James GOLDS-
CHMIDT, em sua odisseia no confronto com as teorias domi-
nantes acerca da Natureza Jurdica do Processo e da Proteo
Jurdica. Desta forma, far-se- uma breve apresentao da teoria
da Relao Jurdica Processual de Oskar Von BULOW e seus
principais expoentes.
Neste incio, importante frisar que o objetivo no apre-
sentar qual a real ou verdadeira natureza jurdica do processo,
mas sim, atravs de construo terica, determinar os motivos
que embasam a necessidade de aceitao de novas doutrinas
ao campo jurdico. O fundamento essencial de no optar, no
decorrer deste trabalho, por tomar uma teoria como nica
verdade ao questionamento elaborado, basicamente a cautela
de no incidir no erro de acreditar na existncia da verdade una
no campo das cincias jurdicas.
Este trabalho ser desenvolvido e apresentado seguindo
o mtodo dialtico. Isto devido a necessidade de compreender
que a produo cientfica deve ser guiada atravs da construo
e dilogo de ideias, e no pela imposio de verdades. Por este
motivo, apresentam-se durante todo o trabalho as disputas
travadas por James GOLDSCHMIDT para expor seus pensa-
mentos e as contra-posies apontadas pelos demais processu-
alistas.
Primeiro com o prprio almo da cincia processual
moderna, Oskar Von BULOW. Devido escassa extenso do
presente trabalho acadmico, opta-se por suprimir muitos dos
autores que ampararam e deram vida Teoria da Relao Jur-
dica Processual. Da mesma forma, no se faz possvel a apresen-
tao de todos os conceitos e variaes da presente doutrina.
Entretanto, realiza-se, mesmo que en passant, uma exposio
dos baluartes fundantes e da apreciao da escola processual
italiana de Giusepe CHIOVENDA, Piero CALAMANDREI e
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Francesco CARNELUTTI frente nova doutrina inserida no
mundo jurdico.
Demonstram-se os conceitos tericos evolvidos por Adolf
WACH, um dos grandes aperfeioadores da referida teoria, e o
enfrentamento feito por James GOLDSCHMIDT. D-se espe-
cial estudo ao debate sobre a finalidade do processo. Enquanto
WACH defende o processo apenas como uma forma regrada
para aplicao do direito material, GOLDSCHMIDT o contesta,
afirmando que o processo tem como finalidade a obteno de
uma sentena favorvel com fora de coisa julgada.
A compreenso dos argumentos de James GOLDSCH-
MIDT torna-se fundamental neste ponto, para a apresentao
do pice desta nova teoria: A insero de novas categorias
processuais e a demonstrao da grande insegurana jurdica
que gera um processo. Comparaes entre um processo e uma
contenda militar demonstram quo sensveis ficam os bens
jurdicos durante a lide e, desta forma, a necessidade de inserir
novas disciplinas no campo processual.
O arremate final est no testemunho de vrios autores
sobre a comparao do processo com um navio em mar aberto,
e sua navegao na epistemologia da incerteza. Autores como
Aury LOPES JR fazem referncia a grandes nomes da cincia
moderna, como Albert EINSTEIN, na tentativa de revelar como
nem mesmo a matemtica cem por cento perfeita, quem dir,
ento, o processo.
Para tanto, neste primeiro passo, opta-se por uma breve
exposio da teoria fundamental do processo moderno, reali-
zada por Oskar Von BLOW em 1868. Pois, o que havia at
ento era um enorme imbrglio entre direito material e direito
processual. De certo ponto, pode-se at pensar que no era uma
confuso, uma vez que o processo e o direito material eram a
mesma coisa. Porm, aquele consistia em meros atos irregulares,
que tinham por finalidade a busca da verdade real e a certeza
598 |
da entrega do direito ao credor. Salvo raros autores
2
, que preco-
nizaram uma leve e embrionria apartao entre estes ramos da
cincia jurdica, at meados do sculo XIX no existia diferena
entre Direito Processual e Direito Material.
O grande marco desta separao foi, sem dvida
alguma, os escritos em 1868 de OSKAR VON BLOW em
sua principal obra Die Lehre von den Processeinreden und die
Processvoraussetzungen
3
. Nesta obra, BLOW elaborou um
resgate jurdico histrico do perodo romanista e, aps sculos
de confuso sobre a natureza jurdica do processo, afastou de
vez o direito processual dos caminhos do direito material.
De tal grandeza foi esta obra, que ainda hoje, quase um
sculo e meio depois, as razes de suas teorias regam grande
parte da doutrina ocidental e a esmagadora maioria dos
autores nacionais (PIAZZA, 2009, p. 157 et seq). Ao conceber
o processo como uma relao de direito pblico, que se desen-
volve de modo progressivo, entre o tribunal e as partes, BLOW
(2005, p. 3-7) trouxe conceitos ocultos quela poca e desprezou
uma teoria equivocada e falseadora de todo o sistema proces-
sual civil vigente.
2 GERMNICOS E ITALIANOS A CONVERGNCIA
E CONCOMITANTE MULTIPLICIDADE DA RELAO
PROCESSUAL
As declaraes de Oskar Von BLOW acerca das carac-
tersticas do processo foram aceitas por grande parte dos mais
respeitveis processualistas, tanto de sua poca, quanto da
atualidade.
4
Evidente que, cada qual, conforme a evoluo
2 Os poucos autores localizados foram BLGARO, HEGEL e BETHMANN-
HOLLWEG.
3 Teoria das Excees e dos Pressupostos Processuais Traduo de Ricardo
Rodrigues Gama. (BLOW, 2005)
4 Da Alemanha a teoria passou Itlia, com MORTARA, Commentario del Codice
e delle Leggi di Procedura Civile, Milo, s. d., 2. vol., pgs. 535 e segs; CHIO-
VENDA, primeiro na preleo volonhesa de 3 de fevereiro de 1903, reproduzida
nos Saggi di Direitto Processuale Civile, Bolonha, 1904 (Ensaios de Direito Pro-
cessual Civil), depois nos Principii di Direitto Processuale Civile, Npoles, 1907,
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temporal, ou mesmo dentro de suas esferas egocntricas, adap-
taram, restringiram ou at mesmo ampliaram esta classificao,
como v. g. Giuseppe CHIOVENDA (1998, p. 79), que classi-
fica a relao processual [em] uma relao autnoma e complexa,
pertencente ao direito pblico.
J Hlio TORNAGHI (1956, p. 31) entende que o processo
pode ser visto de duas posies distintas. A primeira a exte-
rior, onde o processo considerado como um procedimento.
A segunda quanto a sua essncia, onde o processo deve ser
visto como relao jurdica. Uma relao que se caracteriza pela
unidade, pela complexidade e pelo dinamismo. a resultante, no
apenas a soma, de tdas [sic] as relaes que no processo existem
entre cada uma das partes e o juiz. como um rio para o qual
confluem todos os cursos dgua, sem deixar por isso de ser um
rio s.
Um dos seguidores mais destacados de BLOW, mas que
no deixou de tecer severas crticas a teoria da relao proces-
sual e dos pressupostos processuais, foi Adolf WACH. Se foi
BLOW quem criou a teoria da relao jurdica, foi WACH
quem primeiro desenvolveu sistematicamente a ideia com
sucesso. Em sua principal obra, intitulada Handbuch des deuts-
2. ed., 1912 3. ed. Em 1923, e nos estudos em honra de Alfredo ASCOLI, artigo
reproduzido nas pgs. 163 e segs. Do 3. vol. Dos Ensaios, e ROCCO (Alfredo),
La sentenza civile, Turim, 1906. FERRARA (Luigi), La nozione dei rapporti pro-
cessuali, nos Saggi di Direitto Processuale Civile, Npoles 1914; ROCCO (U.),
Lautorit, Roma, 1917, pgs. 61 e segs. E pgs. 294 e segs. Com especial refe-
rncia ao processo penal: EISLER, Dire Prozess voraussetzungen im oesterrei-
chischen Strafprozess, em Gruenhut Z., 17, 587; BINDING, Grundriss, pgs. 185
e segs.; RULF-GLEISPACH, Der oesterreichische Strafprozess, pgs. 2 e segs.;
GLEISPACH, Das deutschoesterreichische Strafverfaheren, pgs. 2 e 3; BELING,
Der. Proc. Penal, pgs. 71 e segs. MARTUCCI, Sulla teoria del rapporto giuridi-
co processuale penale, na Rivista italiana di Diritto Penale, 1942, pgs. 241 e
segs.; Giuseppe GUARNERI, Sulla Teoria Generale del Processo Penale, pgs. 1
a 87; ANGIONI, La natura del rapporto giuridico processuale nelle sue applicazioni
al processo penale; MANZINI, Trattato, 1. vol., pgs. 72 e segs.; BORTOLOT-
TO, Saggio, pgs. 3 e segs.; LANZA, Sistema, 1. vol., pginas 483 e segs.; DE
MAURO, Principii, pg. 19; CALAMANDREI, Instituciones, pg. 267. (TORNAGHI,
1956. 1v. 1t. p. 31). Piero CALAMANDREI apesar de ter sido adepto da Teoria da
Relao Jurdica Processual, como ainda ser visto neste artigo, no fnal de sua
vida acabou mudando sua opinio para a Teoria da Situao Jurdica de James
GOLDSCHIMDT, entendendo o processo como um jogo.
600 |
chen Civilprozessrechts
5
de 1885, o autor (1977, p. 64) destaca
que donde hay proceso, hay relacion jurdica [processual], relacio-
namento jurdico entre las personas participantes. E continua: el
proceso civil es una relacin jurdica unitria, que se va desenvol-
viendo y liquidando paso por paso en el procedimiento
6
. Ou seja,
somente destas duas citaes, pode-se determinar o conceito
unitrio e autnomo da relao jurdica processual para o autor.
Desta forma, percebe-se que a teoria da Relao Jurdica
no unssona em suas classificaes. Por exemplo, para o
italiano Francesco CARNELUTTI (2004, p. 76) a relao jur-
dica processual a composio de um conflito de interesses,
mediante um mandato jurdico. Ou seja, o direito atuando na
composio de um conflito: um conflito de interesses regulado
pelo Direito. O conflito de interesses seu elemento material; e
o mandato jurdico, seu elemento formal.
Por haver uma discordncia quanto ao direito material
litigado, existe um conflito de interesses. Por haver um conflito
de interesses, existem, no mnimo, dois pontos de vista distintos
tentando prevalecer. A composio jurdica e a relao jur-
dica, so estabelecidas justamente com a finalidade e garantia
que um destes interesses prevalecer ao outro, e este outro se
subordinar ao primeiro. Por este motivo, a relao jurdica
o encontro de dois interesses: um prevalecente ou protegido e
outro subordinado (CARNELUTTI, 2004, p. 76).
Evidente que neste meio tempo outros autores tambm
criticaram as teorias de BLOW. Alguns com crticas pontuais
como Adolf WACH (1977), Josef KOHLER
7
e Konrad
HELLWIC
8
que elaboraram amplo debate, principalmente,
5 Manual de Direito Processual Civil Alemo. (WACH, 1977)
6 Aonde h processo, h relao jurdica, relacionamento jurdico entre as pessoas
participantes. [...] O processo civil uma relao jurdica unitria, que se desen-
volve e liquida passo a passo no procedimento. (Traduo Livre)
7 KOHLER, Josef. Der Prozess als Rechtsverhaeltniss. Mannheim, 1888. p. 5
apud TORNAGHI, Hlio. Comentrios ao Cdigo de Processo Penal. Rio de
Janeiro: Revista Forense, 1956. 1v. 1t. p. 28
8 HELLWIG, Konrad. Lehrbuch des Deutschen Civil-prozessrechts. Lipsia, 1903
1v. p. 4 apud TORNAGHI, 1956. p. 27
| 601
sobre quais sujeitos participavam da relao jurdica processual
(PIAZZA, 2009).
Autores como Giuseppe CHIOVENDA (1998), Francesco
CARNELUTTI (2000), Piero CALAMANDREI (2003) (antes
de fazer coro a James GOLDSCHMIDT), entre outros tantos,
tambm efetivaram algumas crticas com relao complexi-
dade ou multiplicidade da relao jurdica. Porm, importante
frisar que todas estas crticas/complementaes foram elabo-
radas sem perder o foco central da teoria dominante da Relao
Jurdica Processual.
3 A RECONSTRUO DAS TEORIAS DE OSKAR VON
BLOW E ADOLF WACH POR JAMES GOLDSCHMIDT
Que Oskar Von BLOW foi figura distinta entre os
processualistas modernos, impossvel negar. Que a Teoria da
Relao Jurdica processual, por ele elaborada em 1868 na obra
Die Lehre von den Processeinreden und die Processvoraussetzungen
9
,
configura como literatura obrigatria dentre as grandes publica-
es acerca das categorias processuais, tambm consenso. Que
foi a partir de sua notvel contribuio na elaborao dos pressu-
postos processuais que o processo ganhou forma, autonomia
e foco dentre as cincias jurdicas, fato evidente
10
. Porm, 57
9 Teoria das Excees e dos Pressupostos Processuais Traduo de Ricardo Ro-
drigues Gama. (BLOW, 2005)
10 A importncia da obra de Oskar Von BLOW para a cincia processual reco-
nhecida por praticamente todos os doutrinadores desta cincia. Este reconhe-
cimento passa deste os primeiros grandes seguidores de sua teoria, a contar
por Adolf WACH, nas obras Conferencias Sobre La Ordeanza Procesal Civil
Alemana e Manual de Derecho Procesal Civil, e seus compatriotas alemes
Josef KOHLER (Der Prozess als Rechtsverhaeltniss) e Konrad HELLWIC
(Lehrbuch des Deutschen Civil-prozessrechts), at os seguidores da chama-
da Escola Chiovendiana, como Giuseppe CHIOVENDA (Instituies de Direito
Processual Civil), Francesco CARNELUTTI (Sistemas de Direito Processual
Civil), Piero CALAMANDREI (Instituies de Direito Processual Civil) e, entre
outros, Enrico Tullio LIEBMAN (Problemi del Processo Civile). Na doutrina na-
cional no diferente, apesar do desleixo de alguns autores para com este tema,
mesmo os que so contrrios tese da Relao Jurdica Processual admitem a
importncia e relevncia da obra de BLOW para o primor atual alcanado pela
cincia processual. A saber Jos Frederico MARQUES (Elementos de Direito
Processual Penal e Manual de Direito Processual Civil), Hlio TORNAGHI (A
Relao Processual Penal e Comentrios ao Cdigo de Processo Penal),
602 |
anos aps o triunfo de sua teoria, e navegao em uma mar
tranquila de ideologias, surgiu a obra Prozess als Rechtslage
11
, e
mais tarde Teoria General del Proceso de James GOLDSCHMIDT.
James GOLDSCHMIDT foi o principal opositor e crtico
de Oskar Von BLOW na sua teoria da relao jurdica proces-
sual. Mais que isto, para alm das crticas, o autor elaborou uma
ampla e contundente doutrina acerca da natureza jurdica do
processo. Esta doutrina viria a ser chamada Teoria da Situao
Jurdica.
Para se fazer compreender, GOLDSCHMIDT (1961, p.
27) optou por iniciar seus trabalhos pela finalidade do processo.
Contudo, necessitava, outra vez, quebrar os dogmas da prin-
cipal teoria vigente, a teoria da exigncia de proteo jurdica.
Esta teoria, foi elaborada por Adolf WACH em seu trabalho
Handbuch des Deutschen Zivilprozessrechts
12
, e ao ser confrontada
por GOLDSCHMIDT deu lugar ao conceito de derecho justi-
cial material e a tese de que a finalidade do processo a pura e
simples obteno da coisa julgada.
Adolf WACH (1958, p. 22) entende que o processo a
forma legalmente regrada para aplicao do direito privado pelo
Estado. Os rgos que cumprem esta funo so os tribunais.
Desta forma, a tutela jurdica que estes tribunais concedem,
nada mais que a aplicao do direito privado, e, logo, o
processo civil a forma em que os tribunais transformam o
direito objetivo privado em realidade. A finalidade de tornar
real este direito, tem relao com a prpria subordinao deste
e visa tutelar os interesses jurdicos privados.
Aury LOPES JR. (Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitu-
cional), Eugnio PACELLI DE OLIVEIRA (Curso de Processo Penal), Paulo
RANGEL (Direito Processual Penal), Fernando da Costa TOURINHO FILHO,
que chega a adjetivar BLOW de gnio, (Processo Penal e Manual de Proces-
so Penal), Rogrio Lauria TUCCI (Teoria do Direito Processual Penal: Juris-
dio, Aco e Processo), Jos Rubens COSTA (Manual de Processo Penal),
entre outros (PIAZZA, 2009).
11 Processo como Situao Jurdica Traduo do prprio James GOLDSCHMIDT.
12 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jur-
dicas Europa-America, 1977.
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El ordenamiento procesal es un ordenamiento de
la tutela jurdica y, como tal, una figura secun-
daria, un medio para lograr el fin que es probar la
eficacia del derecho privado. Para que el derecho no
solamente exista, sino rija, debe existir el proceso.
Mediante el proceso, el Estado hace valer el derecho
frente a la conducta que est en pugna con ste
y lo hace mediante la coercin, para someter esa
conducta a la persecucin judicial, mediante la
declaracin judicial autoritativa que se expresa en
la sentencia (WACH, 1977, p. 22)
13
.
Portanto, para WACH, o processo o ordenamento de uma
tutela jurdica, su misin no es crear derecho objetivo, sino satisfacer
las exigencias del derecho
14
(1977, p. 24). Ou seja, a exigncia de
proteo jurdica para o autor de ndole totalmente processual.
Entretanto, GOLDSCHMIDT critica esta posio e
afirma que ao invs de possuir uma ndole processual e pblica,
a exigncia de proteo jurdica est regrada no mbito do
derecho justicial material. Para o autor, este no es otra cosa sino el
Derecho privado considerado y completado dede un punto de vista jur-
dico-pblico. Detrs de cada precepto del Derecho privado se encuentra
su proyeccin en el Derecho justicial material
15
(1961, p. 29).
Detrs de quase todos os direitos subjetivos privados,
encontram-se suas respectivas aes. Porm, em alguns casos,
pode ocorrer de haver direito sem ao ou mesmo aes sem
direito. Nestes casos, os preceitos legais que ho de regular
manifestar-se-o atravs da existncia do Derecho justicial material
de um modo imediato e simples.
13 O ordenamento processual um ordenamento da tutela jurdica e, como tal, uma
fgura secundria, um meio para lograr o fm, que provar a efccia do direito
privado. Para que o direito no somente exista, mas sim funcione, deve existir
o processo. Mediante o processo, o Estado faz valer o direito frente a conduta
que est em confito com este, e o faz mediante a coero, para submeter esta
conduta a uma persecuo judicial, mediante a declarao judicial ofcial que se
expressa na sentena. (Traduo Livre)
14 Sua misso no criar direito objetivo, mas sim satisfazer as exigncias de direi-
to. (Traduo Livre)
15 Este no outra coisa seno o direito privado considerado e completado desde
um ponto de vista jurdico pblico. Detrs de cada preceito do direito privado se
encontra sua projeo no direito justicial material. (Traduo Livre)
604 |
No direito romano, o direito privado e o Derecho justi-
cial material se coincidiam, uma vez que fora da ao no havia
direito. GOLDSCHMIDT afirma que esta distino iniciou por
WINDSCHEID (1985 apud GOLDSCHMIDT, 1961, p. 32),
mas se encerrou com o reconhecimento do carter pblico da
ao e sua equivalncia com a exigncia de proteo jurdica
(GOLDSCHMIDT, 1961, p. 29-32) O autor explica:
Sin embargo, aun se encuentran, por un lado construc-
ciones de la accin que desconoce su carcter pblico y,
por otro, objeciones contra el concepto de la exigencia
de proteccin jurdica, que establecen la imposibilidad
procesal de una exigencia de sentencia de determinado
contenido y del deber estatal de otorgala. Claro est
que la base pblica del proceso es slo la exigencia
abstracta del ciudadano de que el Estado administre
justicia. (GOLDSCHMIDT, 1961, p. 35)
16
Com isso, fica claro que a crtica de GOLDSCHMIDT
(1961, p. 33-34) a WACH consiste no carter processual atribudo
exigncia de proteo jurdica. Esta no um direito menos
material que aquele que a mesma protege. Para o crtico, quem
desejar excluir a hiptese de haver direitos fora de uma sentena
de fundo, teria evidentemente, que negar a prpria existncia
de direitos materiais objetivos e em consequncia, confundiria
a existncia com a evidncia de direitos. Nesse sentido, conclui
GOLDSCHMIDT:
Pero, evidentemente, el enfoque que prescinde
de lo que llegar a ser un derecho en el proceso,
no es procesal. La concepcin procesal requiere,
generalmente [...] otras categoras. Por eso tampoco
es procesal la base de la doctrina segn la cual la
exigencia de proteccin jurdica o de la accin es
un derecho potestativo (constitutivo) que se ejer-
16 No entanto, mesmo que sejam, primeiras construes da ao que desconhece
seu carter pblico, e por outro lado, objees contra o conceito da exigncia de
proteo jurdica, que estabelecem a impossibilidade processual de uma exign-
cia de determinado contedo e o dever estatal de a outorgar. Fica claro, que a
base pblica do processo apenas a exigncia abstrata dos cidados de que o
Estado administre a justia. (Traduo Livre)
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cita en el proceso, porque cada sentencia absolu-
toria la refutaria.
[...]
La teora segn la cual la accin no vincula sino
por medio de la sentencia, parte de un enfoque
romanstico y, por consiguiente, civilstico de la
accin, dndole una direccin contra el demandado
y atribuyndole como contenido, despus del conde-
mnari oportere, un iudicatum facere oportere
(GOLDSCHMIDT, 1961, p. 33-34)
17
A desconstruo de exigncia de proteo do direito
processual, e sua aceitao em um Derecho justicial material,
retoma a necessidade da insero de novas categorias jurdicas
a explicar os complexos fenmenos processuais. No se deve
colocar o processo em dependncia com o direito material para
conseguir efetivar uma conexo com o seu objeto (que inexiste
na relao jurdica processual). Muito pelo contrrio, somente
atravs da total independncia do direito processual que se
poder constatar a presso e a ao exercida no direito material.
Direito material este, que o objeto do processo.
Para GOLDSCHMIDT, na busca da finalidade processual,
deve-se compreender o conceito de processo. Porm, no
aquele conceito metafsico que Adolf WACH sugeriu
18
, mas
sim um conceito emprico visando sua realidade. Explica
GOLDSCHMIDT:
17 Mas, evidentemente, o enfoque prescinde do que chegar a ser um direito no pro-
cesso, no processual. A concepo processual requer geralmente [...] outras
categorias. Por isto tambm no processual a base da doutrina segundo a qual
a exigncia de proteo jurdica ou de ao um direito potestativo (constitutivo)
que se exercita no processo, porque cada sentena absolutria a refuta. [...]
A teoria segundo, segundo a qual, a ao no vincula, seno por meio da sen-
tena, parte de um enfoque romanstico e, por consequinte, civilstico da ao,
dando uma direo contra o demandado e o atribuindo como contedo, depois do
condemnari oportere, um iudicatum facere oportere. (Traduo Livre)
18 Acerca da caracterstica metafsica do processo, Adolf WACH reserva uma nota
de rodap para buscar uma explicao desta conceituao. A nota muito im-
portante e de tem fundamental validade para a compreenso das caractersticas
de uma sentena. Na verso em espanhol, que a utilizada para este trabalho
acadmico, a referida nota ocupa 2 pginas praticamente completas e est loca-
lizada nas pginas 26, 27 e 28. Na verso original do livro, a nota est na pgina
7. Em ambas as edies a numerao da nota 7.
606 |
El proceso es el procedimiento cuyo fin es la constitucin
de la cosa juzgada, es decir, del efecto de que la preten-
sin del actor valga en el porvenir ante los tribunales
como jurdicamente fundada o no fundada. [...]. La cosa
juzgada tiene el efecto de que lo que fue concedido por
sentencia firme no puede impugnarse ya, y de que lo que
fue denegado por sentencia firme no se puede hacer valer
de nuevo. (GOLDSCHMIDT, 1961, p. 37)
19
Em vista disso, deve-se compreender que a finalidade
do processo no a exigncia de uma proteo jurdica do
Estado, mas sim a busca pela constituio da coisa julgada.
Na concepo de WACH, o direito processual acaba por ficar
atrelado ao direito material e sua prpria garantia de segurana
jurdica. J na concepo de James GOLDSCHMIDT a busca
pela exigncia de uma garantia formal, com fora de lei
20
sobre
o objeto do processo, que o direito material.
Para WACH, a anlise feita com vistas em um fim ideal, j
para GOLDSCHMIDT a anlise realizada segundo o sentido
real do processo. GOLDSCHMIDT (1961, p. 39) explica que
al buscar el fin del proceso, hay que partir de su concepto emprico,
investigar el fin, que en cada proceso se alcanza
21
. E este fim no
pode ser outro, seno o encerramento do conflito. Este encer-
ramento tambm no pode ocorrer de outra forma, seno pela
fora vinculatria da coisa julgada.
19 O processo o procedimento cujo fm a constituio da coisa julgada, dizer,
o efeito que a pretenso do autor busca perante os tribunais como juridicamente
fundada ou no fundada [...]. A coisa julgada em o efeito de que aquilo que foi
concedido por sentena frme, no si pode impugnar mais, e o que foi negado por
sentena frme no se pode fazer valer outra vez. (Traduo Livre)
20 Deve-se ter muito cuidado ao compreender a expresso fora de lei neste caso.
No se deseja ampliar este vocbulo a determinada teoria existente de que a
sentena tem carter de lex specialis. Os seguidores desta teoria pretendem con-
ceber uma base cientfca com fundamento no livre arbtrio do juiz e que este, ao
proferir a sentena estaria preenchendo lacunas existentes na legislao de direi-
to material. Muito pelo contrrio, o termo fora de lei se refere a uma vinculao
que a coisa julgada cria e que seria semelhante caracterstica imperativa que a
lei exerce sobre os cidados de um Estado.
21 Ao buscar o fm do processo, tem que partir de seu conceito emprico, investigar
o fm que em cada processo se alcana. (Traduo Livre)
| 607
Superadas as objees quanto a finalidade do processo,
James GOLDSCHMIDT (1961, p. 49) continua a desenvolver
sua tese com a apresentao da natureza das normas jurdicas.
Para o autor, estas possuem uma dupla natureza. Se por um lado
representam imperativos aos cidados, por outro, e aqui atinge
um ponto fundamental da teoria, so medidas para o juzo do
juiz. Sua primeira funo exercida extrajudicialmente, e, por
isto, considerada esttica ou material. J a segunda, a concepo
dinmica, se desenvolve durante o processo e necessita de cate-
gorias processuais, novas e adequadas, para ser compreendida.
A teoria dos imperativos foi criticada por vrios autores,
porm, GOLDSCHMIDT as rebateu e ratificou seu credo:
Quien pretenda refutar la teora de los imperativos invo-
cando la estructura de muchas normas, confunde conte-
nido y forma. Tampoco tiene fundamento el reproche
de que la teora de los imperativos se deja llevar por el
mandamiento del legislador (ita ius esto) que promulga
la ley; la vigencia de sta no es parte integrande de la
norma. Finalmente se ha negado que [...] pueda explicar
la esencia del Derecho subjetivo, puesto que ste, segun
ella, no es sino el reflejo de un imperativo. Es verdad
que hay deberes jurdicos sin que frente a ellos existan dere-
chos subjetivos correspondientes. Pero no exite Derecho
subjetivo al cual no corresponda un deber, porque dere-
chos subjetivos nicamente pueden imaginarse a base
de un imperativo. (GOLDSCHMIDT, 1961, p. 50 et
seq.)
22
Para o autor (1961, p. 51), analisando atravs da teoria
dos imperativos, direito subjetivo no aquilo que se probe
22 Quem pretende refutar a teoria dos imperativos invocando a estrutura de muitas
normas, confunde contedo e forma. Tambm no tem fundamento a crtica de
que a teoria dos imperativos se deixa levar pelo mandamento do legislador (ita
ius esto) que promulga a lei; a vigncia desta no est na parte integrante da
norma. Finalmente se tem negado que [...] se pode explicar a essncia do Direito
subjetivo, posto que este, segundo ela, no seno o refexo de um imperativo.
verdade que existe deveres jurdicos, sem que frente a eles existam direitos
subjetivos correspondentes. Mas no existe Direito subjetivo al qual no corres-
ponda um dever, porque somente podem imaginar direitos subjetivos a base de
um imperativo. (Traduo Livre)
608 |
ou o que se permite, mas sim o poder de tornar eficazes aqueles
imperativos jurdicos. Este poder do direito subjetivo deve ser
atribudo ao prprio interessado, uma vez que o critrio que
o distingue das demais normas ticas no a sua coercibili-
dade, sua heteronomia ou mesmo sua referncia a uma conduta
externa e extrajudicial, seno seu carter atributivo de constituir
direitos.
GOLDSCHMIDT (1961, p. 51) explica que el fin del
derecho es constituir derechos subjetivos, su meio es establecer deberes,
es decir, emitir imperativos
23
. Ou seja, na real natureza das normas
como imperativos se baseiam os conceitos jurdicos dever e
direito. O dever a sujeio a um imperativo, enquanto que
o direito o poder sobre um imperativo.
Como citado anteriormente, as normas jurdicas no
so apenas imperativos dirigidos aos cidados, mas so tambm
medidas para o juiz julgar suas condutas. GOLDSCHMIDT
(1961, p. 54) pontua que es evidetne que tambin los que han de
someterse a la ley pueden juzgar segn ella sus acciones y relaciones.
Porm, nestes casos no estaro fazendo mais que adiantar a
funo estatal do juiz.
Uma ressalva fundamental neste momento. No h
dvidas que o juiz tambm tem nas normas, imperativos a serem
seguidos. Entretanto, no momento em que as normas servem,
no mais como imperativos, mas sim como medidas de um juzo,
o juiz se veste da funo Estatal de administrar justia. Neste
ponto est uma das grandes inovaes da teoria: se o direito, para
James GOLDSCHMIDT (1961, p. 54), serve como instrumento
de medida para um juzo do juiz, este no seria sdito do direito,
como defende Adolf WACH
24
, mas sim soberano a este.
23 evidente que tambm os que se submetero a lei podem julgar segundo ela
suas aes e relaes. (Traduo Livre)
24 [...] se yerra si se piensa que el juez crea derecho por ser nueva la norma indivi-
dual que se ha de aplicar, y que se obtiene por labor de combinacin. Cuando el
juez aplica la norma concreta al hecho-tipo, tambin toma esa norma del derecho
objetivo, que no consiste en principios aislados e inconexos sino en la combinaci-
n y unidad de esos principios. Por lo tanto, la actividad del juez consiste en una
a menudo muy complicada labor de intrprete, combinada con la subsuncin con-
| 609
GOLDSCHMIDT (1961, p. 54) faz uma metfora com o
pedreiro que constri um muro: a norma jurdica instrumento
mediante el cual el juez juzga del mismo modo que el albail se sirve
de la plomada para enderezar el muro
25
. Ou seja, o juiz acaba, de
certa forma, por moldar ou at mesmo criar direito. O autor
complementa:
De ah que, segn la opinin que concibe el
derecho como medida para el arbtirio judicial, el
juez mismo no puede ser sujeto u objeto de liga-
menes jurdicos. Conforme a ese criterio el juez se
halla por encima y, por lo tanto, fuera del derecho;
la jurisdiccin es, como hemos visto anteriormente,
metajurdica. Semejante afirmacin no ha de
entender errneamente. Evidentemente no quiere
significarse con ello el absurdo principio: iudex
legibus solutus. El juez se vincula por el derecho,
porque es juez, es decir porque la aplicacin del
derecho es su ofcio.
[...]
creta, la conclusin dedutiva y la declaracin arbitral, pero no es nunca legislativa.
[Nota ao texto]
La lei es la voluntad que lo domina, y no una voluntad que es dominada por l.
La voluntad que coadyuva a concretar el ordenamiento jurdico est contrapues-
ta a la voluntad legislativa y el poder dispositivo que se le ha asignado debe
entenderse como un poder cualitativamente distinto, que solamente ejecuta. En
nuestros tiempos [meados e fnal do sculo XIX e incio do sculo XX] se ha
ocupado detalladamente de esta normacin jurdica concreta Blow, [...] concor-
dando substancialmente, segn creo, con lo dicho y con lo que ha sido hasta
ahora la opinin general. Non deben llevarnos a engao ciertas espresiones que
parecian discrepar de esta opinin y suponer que el juez o el particular tuvieran
una especie de poder legislativo derivado. Asi por ejemplo, cuando Blow habla,
como muchos otros, de la sentencia como lex specialis, cuando relaciona con el
juez el proverbio: la autoridad es un derecho vivo, la ley una autoridad muda, o
cuando entiende la volicin del particular o del juez , que ayuda a generar la re-
lacin jurdica concreta, como un rgano auxiliar autorizado del derecho objetivo.
El derecho objetivo no es complementado o desarrollado en una norma jurdica
concreta, ni se expresa tampoco en la voluntad del juez o del particular una
potencia nomottica que le es nsita y reconocida por la legislacin, sino que el
derecoh existente se aplica al caso por l previsto , sea produciendo un supuesto
de hecho, sea subsumiendo ese supuesto, mediante un juicio, bajo la ley. [...]
(WACH, 1977. p. 25-26)
25 Instrumento mediante ao qual o juiz julga, do mesmo modo que o pedreiro se
serve do cimento para construir/corrigir o muro. (Traduo Livre)
610 |
Para la consideracin de que tratamos, el decir que
el juez no puede se sujeto u objeto de ligmenes jur-
dicos, estriba en que, segn ella, representa el poder
soberano, cuya existencia y actividad es, ni ms ni
menos, condicin para que se produzcan nexos jur-
dicos. (GOLDSCHMIDT, 1961, p. 55-56)
26
A partir das consideraes do direito como instrumento
de juzo do juiz, e da funo que o juiz desempenha no processo,
deduz-se os nexos jurdicos e os laos processuais
27
das partes. A
natureza das normas jurdicas como medida do juzo do juiz,
resulta para as partes, promessas ou ameaas de determinada
conduta deste juiz. Conduta esta, de contedo determinado e
com efeito juridicamente fundado na pretenso de cada indi-
vduo no processo.
4 A INSERO DE NOVAS CATEGORIAS PROCESSUAIS
E A DINAMICIDADE DA TEORIA
Neste sentido, GOLDSCHMIDT (1961, p. 57) declara
que los nexos jurdicos de los individuos que se constituyen correla-
tivamente, son expectativas de uma sentencia favorable o perspectivas
de una sentencia desfavorable
28
. Porm, antes da sentena existe
um processo, e para o autor, o processo como uma luta pelo
direito. Por isso as citadas expectativas de uma sentena favo-
26 Daqui que, segundo a opinio que concebe o direito como medida para o arbtrio
judicial, o juiz no pode ser sujeito ou objeto de ligamentos jurdicos. Conforme
este critrio, o juiz est acima e portanto, fora do direito; a jurisdio , como
vimos anteriormente, metajurdica. Semelhante afrmao no deve ser enten-
dida erroneamente. Evidentemente no se quer signifcar com isto, o absurdo
princpio: iudex legibus solutus. O juiz se vincula pelo direito, porque juiz, e
porque a aplicao do direito seu ofcio. (Traduo Livre)
27 Importante frisar que estes laos processuais das partes so de cada parte para
com o processo e no entre as partes. Quando falamos de laos das partes com
o processo, indicamos as categorias implementadas por James GOLDSCHMIDT
a natureza jurdica do processo. Caso falssemos de lao entre as partes, esta-
ramos caindo em grave equvoco, pois estaramos retomando a existncia de
uma relao entre as partes no processo. Relao esta abominada pela teoria da
Situao Jurdica de GOLDSCHMIDT.
28 Os nexos jurdicos dos indivduos que se constituem correlativamente, so expec-
tativas de uma sentena favorvel ou perspectivas de uma sentena desfavor-
vel. (Traduo Livre)
| 611
rvel dependem, normalmente, do sucesso de um ato proces-
sual da parte interessada. Por outro lado, as perspectivas de uma
sentena desfavorvel dependem sempre da omisso de um ato
processual da parte (des)interessada.
O posicionamento com relao ao sucesso ou omisso
de um ato processual, para aumentar as referidas expectativas
ou perspectivas, se do ao extremo em um processo de partes.
Em um processo inquisitivo, onde o juiz dotado de inicia-
tiva probatria, estas categorias acabam por no depender
apenas dos indivduos. Porm, quanto mais democrtico e asse-
melhado a um perfeito processo de partes for, onde a inicia-
tiva probatria e a produo de material processual depende
somente destas partes, mais haver a necessidade de disposio
para obter sucesso em seus atos processuais.
Com relao aos atos e o sucesso ou omisso destes, o
autor leciona:
Ahora bien, la parte que se encuentra en
situacin de proporcionarse mediante un acto
una ventaja procesal, y en definitiva, una
sentencia favorable, tiene una posibilidad u
ocasin procesal
29
. [...] Por el contrario, cuando
la parte tiene que ejecutar un acto para prevenir
un perjuicio procesal, y en definitiva una
sentencia desfavorable, le incumbe una carga
procesal
30
. (GOLDSCHMIDT, 1961, p. 58,
grifo do autor)
31
29 O autor cita vrios exemplos de possibilidades e ocasies processuais. A come-
ar pela possibilidade de fundamentar a demanda, de propor ou produzir provas,
especialmente de apresentar documentos, de replicar, de contestar a demanda,
ou at mesmo a possibilidade propor excees dilatrias ou peremptrias, etc.
(GOLDSCHMIDT, 1961, p. 58)
30 Como exemplos de cargas processuais, o autor cita a necessidade de compare-
cer ao processo para que no seja declarado em revelia, a carga do demandado
de contestar a demanda ou de produzir provas contrrias do autor. (GOLDS-
CHMIDT, 1961, p. 58)
31 A parte que se encontra em situao de proporcionar mediante um ato, una van-
tagem processual, e em defnitivo uma sentena favorvel, tem uma possibilidade
ou ocasio processual. [...] Ao contrrio, quando a parte tem que executar um ato
para prevenir um prejuzo processual, e em defnitivo uma sentena desfavorvel,
incumbe-a uma carga processual. (Traduo Livre)
612 |
Excepcionalmente a lei pode dispensar a parte de liberar
uma carga. Tais casos ocorrem v. g. quando o juiz se declara
incompetente de ofcio. Porm, regra geral este tipo de dispensa
se da pelas presunes legais, onde a prpria lei estabelece a
dispensa da produo de provas pela parte favorecida. Vide
exemplo o direito do ru no processo penal de permanecer
calado.
GOLDSCHMIDT (1961, p. 59) afirma que existem
direitos, somente, em sentido processual. Estes direitos so
formados por trs categorias: As expectativas de uma sentena
favorvel, a dispensa de uma carga processual, e a possibilidade
de sucesso ao realizar um ato processual. O autor adverte que
en realidad, no se trata de derechos propiamente dichos, sino situa-
ciones que podran denominarse con la palabra francesa: chances
32

(grifo do autor).
33
Portanto, frente a uma chance, a parte tem possibilidade
de se livrar de uma carga processual e ir em direo a uma
sentena favorvel, ou no aproveitar a chance e seguir rumo a
uma sentena desfavorvel. (LOPES JR, 2008, p. 42)
Estas trs classes de direitos processuais podem ser compa-
radas s trs classes fundamentais de direitos materiais: As expec-
tativas de uma vantagem processual, igualam-se aos direitos rela-
tivos, uma vez que h a necessidade de um juiz as satisfazer.
As dispensas de cargas processuais so comparadas aos direitos
absolutos, devido a estes estarem a salvo de qualquer prejuzo.
E as possibilidades de sucesso ao realizar um ato processual,
estariam equiparadas com os direitos potestativos ou constitu-
tivos. Por outro lado, a carga processual, que tem a finalidade
32 Aury LOPES JR. traz algumas defnies para esta palavra francesa: 1. Maneira
favorvel ou desfavorvel segundo a qual um acontecimento se produz (lea,
acaso); potncia que preside o sucesso ou insucesso, dentro de uma circuns-
tncia (fortuna, sorte. 2. Possibilidade de se produzir por acaso (eventualidade,
probabilidade). 3. Acaso feliz, sorte favorvel (felicidade, fortua. Na defnio do
dicionrio Le Petit Robert, Paris: Dictionnaires Le Robert, 2000, p. 383 (traduo
nossa). (LOPES JR., 2008a, p. 42)
33 Na verdade, no se trata de direitos propriamente ditos, mas sim situaes que
poderiam ser denominadas com a palavra francesa: chances. (Traduo Livre)
| 613
de prevenir um prejuzo ou uma sentena desfavorvel, poderia
ser comparada com o conceito material de obrigao ou dever.
(GOLDSCHMIDT

, 1961, p. 59-60)
Importante compreender que todos os direitos processuais
esto em uma relao causal com um ato processual. A finali-
dade deste ato processual evidenciar um fato ou a produo
de uma prova. O autor (GOLDSCHMIDT, 1961, p. 72) explica
que todos los derechos procesales se encuentran en una relacin de
espera con una resolucion judicial, regularmente con la sentencia
34
. As
situaes jurdicas da concepo processual, no so meios para
um fim, mas sim objetos substantivos para o julgamento. Desta
forma, entende-se que os direitos processuais no so nada alm
de, nas palavras de GOLDSCHMIDT, prognsticos de causalidade.
So expectativas de influncias da causa sobre o efeito.
Outra das caractersticas dos direitos processuais sua
anlise como possibilidades processuais. Neste caso, a dife-
rena destas possibilidades para com os direitos potestativos
que enquanto estes tem como objeto a constituio de rela-
es, aqueles tem como finalidade a constituio de situaes
jurdicas. Alm de que, estes so meios para formulao de um
negcio jurdico, enquanto aqueles so meio para atos proces-
suais (GOLDSCHMIDT, 1961, p. 75). O autor completa:
[...] el pleitar no envuelve una disposicin del
derecho, sino ni siquiera de la accin. En efecto,
el incoar un proceso puede y, en todo caso, segn
la intencin dela parte, ha de conducir al logro de
ventajas jurdicas. Frente a eso no importa que, en
caso de un resultado desfavorable, el pleitear equi-
valga a una disposicin del derecho. El hecho de que
las posibilidades procesales no se efecten mediante
negocios jurdicos, es decir, mediante declaraciones
de voluntad, explica que la demanda no ejerza
un derecho potesativo a pedir justicia, aunque, no
obstante, aprovecha la posibilidad de constituir la
34 Todos os direitos processuais se encontram em uma relao de espera com uma
resoluo judicial, geralmente com a sentena. (Traduo Livre)
614 |
expectativa de audiencia (de ser oido). (GOLDS-
CHMIDT, 1961, p.75-76)
35
Para GOLDSCHMIDT (1961, p. 76-80) os direitos proces-
suais no podem ser considerados de ndole pblica. A diviso
entre direito pblico e privado se baseia no conceito de relao
jurdica, que uma viso esttica do direito, portanto no pode
ser concebida atravs de um processo atravs de uma concepo
dinmica do direito. Ao direito pblico pertence somente o
fundamento do processo.
Para o autor, uma das questes mais importantes do
princpio dispositivo do Direito Processual, a possibilidade
das partes de renunciar a estes direitos. Porm, para que haja
esta renncia, no necessrio que ocorra uma declarao de
vontade da parte de que deseja renunciar. Neste ponto, funda-
mental compreender que a renncia pode se dar apenas com o
no aproveitamento, com o desperdcio, de uma possibilidade
processual ou uma chance.
Consequentemente a este desperdcio de uma chance,
resulta que os direitos processuais se extinguem pela falta de
uso. O autor exemplifica: [...] cuando se reduce el Derecho justi-
cial material de la accin a la posibilidad procesal correspondiente, la
extincin de esta posibilidad procesal por desuso es la nica forma en la
cual se extinguen las obligaciones por el lapso de tiempo
36
. (GOLDS-
CHMIDT, 1961, p. 82)
A anttese de direito processual a carga processual. Uma
carga processual a necessidade de realizao de um ato proces-
35 O pleitear no envolve uma disposio do direito, nem mesmo da ao. Em efei-
to, ao iniciar um processo, pode e, em todo caso, segundo a inteno da parte,
tem de conduzir ao logro da vantagens jurdicas. Frente a isto no importa que,
em caso de um resultado desfavorvel, o pleitear equivale a uma disposio do
direito. O feito de que as possibilidades processuais no se efetuam mediante
negcios jurdicos, dizer, mediante declaraes de vontade, explica que a de-
manda no exerce um direito potestativo a pedir justia, embora, no obstante,
aproveita a possibilidade de construir a expectativa de audincia (de ser ouvido).
(Traduo Livre)
36 Quando se reduz o direito justicial material da ao a possibilidade processual
correspondente, a extino desta possibilidade processual por desuso, a nica
forma pela qual se extinguem as obrigaes pelo lapso do tempo. (Traduo Livre)
| 615
sual com a finalidade de prevenir um prejuzo processual ou,
at mesmo, uma sentena desfavorvel. Para GOLDSHMIDT
(1961, p. 91-92), Estas cargas son imperativos del propio inters. En
eso se distinguen de los deberes, que siempre representan imperativos
impuestos por el inters de un tercero o de la comunidad.
37
Com uma viso exclusivamente processual, a carga um
imperativo do prprio interesse da parte, um imperativo que se
manifesta por meio de uma ameaa de uma sentena desfavo-
rvel. Isto se justifica a partir de uma viso do processo como
uma luta, pois a luta das partes que integra a essncia do
pleito. Em uma luta, para que se possa ter xito se faz necessrio
utilizar meios de ataques e de defesa. A consequncia de um
descuido sofrer um golpe ou, no processo, a piora de sua situ-
ao jurdica processual. Ou seja, o aumento da perspectiva de
uma sentena desfavorvel.
Por isto, GOLDSCHMIDT (1961, p. 92-93) frisa que a
los litigantes como tales, no les incumbe en el proceso en general nign
deber, ninguna obligacin. Hay una carga, no un deber de funda-
mentar la demanda, de probar, de comparecer, de contestar
38
. Desta
forma, como a carga um imperativo do prprio interesse da
parte, no existe em contrapartida um direito do adversrio ou
do prprio Estado. Muito pelo contrrio, nada melhor para o
adversrio do que a no liberao de cargas pela parte contrria.
Enquanto para um, aumentam as expectativas de uma sentena
favorvel, para outro, aumentam as perspectivas de uma sentena
desfavorvel.
Neste ponto se encontra, em paralelo aos direitos proces-
suais, a compreenso de que no existem obrigaes. O que
existe uma relao estreita entre as cargas e as possibilidades
processuais. Para o autor (GOLDSCHMIDT, 1961, p.93-94):
37 Estas cargas so imperativos do prprio interesse. Nisso se distinguem dos deve-
res, que sempre representam imperativos impostos pelo interesse de um terceiro
ou da comunidade. (Traduo Livre)
38 Aos litigantes como tais, no os incumbe no processo em geral nenhum dever,
nenhuma obrigao. Existe uma carga, no um dever de fundamentar a demanda,
de provar, de comparecer, de contestar. (Traduo Livre)
616 |
cada posibilidad impone a la parte la carga de aprovechar la posibi-
lidad al objeto de prevenir su prdida. Puede establecerse el principio:
la ocasin obliga o, ms bien, impone una carga, y la ms grave culpa
contra s mismo es desijar pasar la ocasin
39
. Em uma anlise mais
profunda, o autor afirma que este princpio no possui apenas
um valor no processo, mas tambm na vida. Conclui GOLDS-
CHMIDT, a respeito da necessidade de liberao de cargas:
La esencia del proceso como lucha de las partes y
el peligro en que, por lo mesmo, se encuentra su
situacin jurdica, imponen a ellas la carga de una
actividad aun cuando el acto requerido no prometa
una ventaja con certidumbre bastante, es decir, aun
cuando no sea el aprovechamiento de una posibi-
lidad procesal
40
. (GOLDSCHMIDT, 1961, p. 94)
Porm, a despeito da necessidade e importncia do apro-
veitamento de chances para realizar liberaes de cargas, as
vezes, de maior interesse da parte silenciar a cometer uma
declarao desfavorvel. Ao invs de uma ao, uma omisso
pode ser muito mais proveitosa em determinados casos. Neste
ponto, vale o princpio: si tacuisses (apenas silencie). (GOLDS-
CHMIDT, 1961, p. 75)
O ato de no liberao de uma carga se chama rebeldia.
Para GOLDSCHMIDT (1961, p. 98-100), a rebeldia do deman-
dado um mero descuido de uma carga. A consequncia geral
da rebeldia a precluso e est sempre acompanhada da no
liberao de uma carga, que coincide com o no aproveitamento
de uma oportunidade ou chance.
39 Cada possibilidade impe parte a carga de aproveitar a possibilidade do objeto
de prevenir sua perda. Pode se estabelecer o princpio: a ocasio obriga ou im-
pe uma carga, e a mais grave culpa contra si mesmo deixar passar a ocasio.
(Traduo Livre)
40 A essncia do processo como luta de partes e o perigo em que, pelo mesmo,
se encontra sobre uma situao jurdica, impe a elas uma atividade mesmo
quando o ato requerido no prometa uma vantagem com muita segurana, di-
zer, mesmo quando no seja o aproveitamento de uma possibilidade processual.
(Traduo Livre)
| 617
A grande descoberta, realizada por James GOLDSCH-
MIDT, foi a insero de novas categorias processuais. Catego-
rias estas, que, aos poucos, foram admitidas pela maioria dos
processualistas. Inicia-se por Niceto ALCALA-ZAMORA Y
CASTILLO, que comenta a insero destas novas categorias
processuais:
Como se ve, una de las caractersticas ms acusadas
de la teoria de GOLDSCHMIDT es la de estar
construda con nuevas categorias jurdicas: los dere-
chos y obrigaciones, inherentes a la idea de relacion
jurdica, se reputan inadequados o incompatibles
con el mecanismo del proceso, y en su reemplazo,
como integrantes de la situacion jurdica, entran
em juego expectativas, posibilidades, cargas y libe-
raciones de cargas
41
(ALCALA-ZAMORRA Y
CASTILLO, 2000, p. 128)
Essas novas categorias devem sempre ser analisadas atravs
de suas possibilidades e dependncia de atitude e vontade das
partes. Aury LOPES JR. elucida as possibilidades, chances
processuais e a inexistncia de obrigaes:
[...] sempre que as partes estiverem em situao de
obter, por meio de um ato, uma vantagem proces-
sual e, em ltima anlise, uma sentena favorvel,
tm uma possibilidade ou chance processual. O
produzir uma prova, refutar uma alegao, juntar
um documento no devido momento so tpicos
casos de aproveitamento de chances.
Tampouco incumbem s partes obrigaes,
mas sim cargas processuais, entendidas como
a realizao de atos com a finalidade de
prevenir um prejuzo processual e, consequen-
temente, uma sentena desfavorvel. Tais atos
41 Como se v, uma das caractersticas mais acusadas da teoria de GOLDSCHMI-
DT estar construda com novas categorias jurdicas: os direitos e obrigaes,
inerentes a ideia de relao jurdica, se reputam inadequadas ou incompatveis
com o mecanismo do processo, e em substituio, como integrantes da situao
jurdica, entram em jogo expectativas, possibilidades, cargas e liberao de car-
gas. (Traduo Livre)
618 |
se traduzem, essencialmente, na prova de suas
afirmaes. (grifo do autor) (LOPES JR, 2008,
p. 42)
Enrico Tullio LIEBMAN, na Itlia, foi o principal balu-
arte de apoio e disseminao da doutrina Goldschmidtiana
42
.
Foi ele, por sua amizade, quem aproximou Piero CALAMAN-
DREI de uma aceitao da teoria da situao jurdica. O italiano
caracteriza as novas categorias de GOLDSCHMIDT da seguinte
forma:
La situazione giuridia consiste propriamente
nellinsieme di speranze e prospettive delle parti rela-
tivamente alla sentenza futura; [...] le prospettive
in cui consiste la situazione giuridica sono collegate
alla possibilit di produrre <evidenza> per mezzo
degli atti processuali; e infine le posizioni sogget-
tive che compongono la situazione giuridica (diritti
e oneri processuali) hanno per contenuto le varie
situazioni di vantaggio o di svantaggio in cui le
parti possono trovarsi con riguardo alla speranza di
ottenere una sentenza favorevole, secondo che attri-
buiscono laspettativa di un vantaggio processuale
o la possibilit di conseguilo con un atto proprio, o
viceversa costringano a comportarsi in un determi-
nato modo se si voglia evitare uno svantaggio proces-
suale.
43
(LIEBMAN, 1962. p.137-138)
42 Enrico Tullio LIEBMAN realmente foi um dos grandes apoiadores da doutrina
de James GOLDSCHMIDT, porm, em seu artigo La obra cientfca de James
Goldschmidt y la teoria de la relacin jurdica, publicado em 1951 pela Revista
de Derecho Procesal argentina, e trazida a esta obra acadmica pelo texto origi-
nal, em uma republicao na obra do prprio autor, rechaa a teoria da situao
jurdica e reitera sua fdelidade a teoria da relao jurdica processual. Posto il
problema in questi termini, diventa possibile prendere posizione di fronte ad esso:
e la preferenza dovr essere per la teoria del rapporto, non per quella della situa-
zione. (Posto o problema nestes termos, torna-se possvel tomar uma posio: e
a preferncia ser pela teoria da relao, e no por aquela da situao.) (Tradu-
o Livre) (LIEBMAN, 1962, p.140)
43 A situao jurdica consiste propriamente na esperana e perspectiva da parte a
uma sentena futura; esta perspectiva na qual consiste a situao jurdica est
relacionada a uma possibilidade de produzir <evidenciar> por meio de um ato
processual; e fnalmente a posio subjetiva da situao jurdica (direito e encar-
| 619
Niceto ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO tambm
contribui nas definies das novas categorias processuais:
Las expectativas se refieren a la obtencin de una
ventaja procesal y, en definitiva, de una sentencia
favorable; su contrafigura son las perspectivas de
una sentencia desfavorable. A su vez, la parte que
puede proporcionarse mediante un acto una ventaja
procesal, tiene una posibilidad u ocasin procesal,
mientras que si tiene que realizar un acto para
prevenir un perjuicio procesal, le incumbe una carga
procesal, de las que a veces libera a ley
44
.(ALCALA-
ZAMORA Y CASTILLO, 2000, p. 128)
Porm, fundamental fazer uma ressalva especfica no que
tange ao processo penal. Neste ramo processual, uma vez que
embasado num processo acusatrio e democrtico
45
, a carga da
prova est inteiramente nas mos do acusador. Primeiro, porque
este que inicia a demanda com o oferecimento da denncia
(ou queixa-crime), e segundo porque o ru est inteiramente
blindado pela presuno de inocncia. Seria um grave equ-
voco pensar em uma distribuio das cargas probatrias no
processo penal. A carga probatria est totalmente nos ombros
go processual) tem por contedo as vrias situaes de vantagem e de desvan-
tagem em que a parte possa encontrar com relao esperana de obter uma
sentena favorvel, conforme se da a expectativa de uma vantagem processual
ou a possibilidade de conseguir com um ato prprio, ou vice-versa, obriga a parte
a se comportar de um determinado modo a se desejar evitar uma desvantagem
processual. (Traduo Livre)
44 As expectativas se referem obteno de uma vantagem processual e, em def-
nitivo, de uma sentena favorvel; sua contra-fgura so as perspectivas de uma
sentena desfavorvel. A sua vez, a parte pode proporcionar, mediante um ato,
uma vantagem processual, tem uma possibilidade ou ocasio processual, en-
quanto que para prevenir um prejuzo processual, incumbe-a uma carga proces-
sual das que as vezes a lei libera. (Traduo Livre)
45 Sobre processo penal democrtico, vale a leitura da obra Para um Processo Pe-
nal Democrtico: Crtica Metstase do Sistema de Controle Social de Alexan-
dre Morais da Rosa e Sylvio Loureno da Silveira Filho. A referida obra procura
desvelar os condicionantes do discurso neoliberal e suas teorias contempor-
neas no contexto do Direito e do Processo Penal Brasileiro. Promovendo uma
crtica, de frente, ao modelo importado, especialmente como as novidades, aca-
baram sendo acolhidas sem maiores refexes srias e ao preo da democracia
processual [...]. (ROSA; SILVEIRA FILHO. 2009, p. 99)
620 |
do Ministrio Pblico (ou do querelante). (LOPES JR, 2008, p.
42)
Contudo, como j visto anteriormente, estas novas catego-
rias no inibem o conceito tradicional de relao jurdica mate-
rial. Elas no esto submetidas e nem mesmo so imperativos
ou poderes sobre a relao jurdica. O sucesso ou insucesso dos
atos processuais no aproveitamento das chances criam expecta-
tivas de uma sentena favorvel ou perspectivas de uma sentena
desfavorvel. Uma anlise mais profunda permite perceber que,
na realidade, so situaes jurdicas das partes com relao ao
objeto do processo.
Nas palavras de James GOLDSCHMIDT (1961, p. 62),
a situao jurdica o estado de una persona desde el punto de
vista de la sentencia judicial que se espera con arreglo a las normas
jurdicas
46
. Cada ato processual aumenta ou diminui a chance
das partes de obter uma sentena a seu favor. Quando uma
parte aproveita uma chance ela aumenta a sua expectativa de
obter uma sentena de fundo favorvel ao que est pleiteando.
O inverso ocorre com a parte contrria. No momento em que o
adversrio obtm sucesso na liberao de uma carga, verbi gratia
produz uma prova substanciosa, as chances da parte de obter
uma sentena de fundo, com resultado favorvel, diminuem.
Veja-se figura ilustrativa (Figura 1):
O grfico acima demonstra o funcionamento do processo
de acordo com a Teoria da Situao Jurdica. O objeto do
processo, que o que ser definido na sentena de fundo se
move de acordo com cada ato processual executado pelas partes.
Verbi gratia a Parte A consegue produzir uma prova contundente
a favor de sua tese (liberao de carga), logo criar uma carga
para a Parte B e aumentar suas expectativas por uma sentena
favorvel e diminuir as perspectivas de uma sentena desfavo-
rvel (Figura 2).
46 Estado de uma pessoa desde o ponto de vista da sentena judicial que se espera
com base nas normas jurdicas. (Traduo Livre)
| 621
Porm, caso a Parte B consiga, atravs de um ato processual,
demonstrar que a prova da Parte A foi produzida de maneira
ilcita, ela aumentar suas expectativas por uma sentena favo-
rvel e diminuir as perspectivas de uma sentena desfavorvel
(Figura 3). Desta forma criar uma nova situao jurdica proces-
sual movendo o objeto do processo para mais perto de si com
relao situao jurdica processual antiga.
Desta maneira, percebe-se a dinamicidade da Teoria
da Situao Jurdica de James GOLDSCHMIDT. A cada ato
processual, a cada procedimento cria-se uma nova situao
jurdica no processo. O objeto do processo est em constante
movimento, ora mais prximo de uma parte, ora da outra. J
a Teoria da Relao Jurdica de Oskar Von BLOW / Adolf
WACH esttica, pois, devido as suas categorias e finalidade
processual, ela fica atrelada ao direito material e sua concepo
de segurana jurdica. A seguir dois grficos: O primeiro (Figura
4) demonstra a Teoria da Situao Jurdica e o segundo (Figura
5) demonstra a Teoria da Relao Jurdica, ambos durante o
desenrolar de um processo.
Ao analisar os dois grficos acima, identifica-se a dinami-
cidade de uma das teorias e a qualidade de esttica da outra.
Oskar Von BLOW alega que a Relao Jurdica Processual
dinmica, pois est em constante movimento e transformao
(BLOW, 2005, p. 7), porm, esta teoria somente pode se consi-
derar dinmica, no que tange a uma srie de atos que possuem
uma simples marcha procedimental, lgica e evolutiva. O objeto
do processo jamais se modifica nesta concepo. O objeto do
processo, em realidade, nem mesmo percebido na teoria da
relao jurdica.
Para alm desta considerao esttica do processo, James
GOLDSCHMIDT difere o estado do objeto do processo antes
e durante o processo. Antes do processo a relao jurdica mate-
rial existente juridicamente esttica, pois no h conflito de
interesses sobre ela. Porm, quando surge o processo, preenche-
se de dinamicidade e incerteza o objeto. Nas palavras do autor:
622 |
El modo de ver o considerar el derecho, que convierte
todas las relaciones jurdicas en expectativas o pers-
pectivas de un fallo judicial de contenido deter-
minado, puede llamarse una consideracin din-
mica del derecho en contraste con la consideracin
corriente, que es esttica, porque enfoca todas las
relaciones jurdicas como consecuencias jurdica-
mente necesarias de hechos presupuestos como reali-
zados
47
. (grifo do autor) (GOLDSCHMIDT, 1961,
p. 64-65)
Para demonstrar o enfoque das afirmaes quanto s
diferenas entre as duas concepes, James GOLDSCHMIDT
realiza uma comparao excelente ao campo poltico:
Durante la paz, la relacin de un Estado con sus
territorios y sbditos es esttica, constituye un
imperio intangible. En cuanto la guerra estalla, todo
se encuentra en la punta de la espada; los derechos
ms intangibles se convierten en expectativas, posi-
bilidades y cargas, y todo derecho puede aniquilarse
como consecuencia de haber desaprovechado una
ocasin o descuidado una carga; como al contrajo,
la guerra puede proporcionar al vencedor el disfrute
de un derecho que en realidad no le corresponde
48
.
(GOLDSCHMIDT, 1961, p. 65)
47 O modo de ver ou considerar o direito, que converte todas as relaes jurdicas
em expectativas e perspectivas de uma deciso judicial de contedo determina-
do, pode ser chamada de uma considerao dinmica do direito, em contraste
com a considerao corrente, que esttica porque enfoca todas as relaes
jurdicas como consequncias juridicamente necessrias de feitos pressupostos
como realizados. (Traduo Livre)
48 Durante a paz, a relao de um Estado com seus territrios e sditos esttica,
constitui um imprio intangvel. Em quanto a guerra se instala, tudo se encontra
na ponta da espada; os direitos mais intangveis se convertem em expectativas,
possibilidades e cargas, e todo o direito pode se aniquilar como consequncia de
no ter aproveitado uma ocasio ou descuidado uma carga; como ao contrrio, a
guerra pode proporcionar ao vencedor o desfrute de um direito que em realidade
no lhe corresponde. (Traduo Livre)
| 623
5 A INTERDISCIPLINARIEDADE E A NAVEGAO DO
PROCESSO NA EPISTEMOLOGIA DA INCERTEZA
Ao equiparar o processo com uma guerra, o autor traz
novas concepes e vises com relao ao processo. Vises estas
que vo, desde uma expanso necessria da doutrina acadmica
tradicional, saindo do campo meramente jurdico e seguindo
rumo aos estudos da arte da sociologia e estratgia, at concep-
es que levam a entender o processo luz da epistemologia da
incerteza.
Quanto ao campo do estudo de novas doutrinas, quem se
arriscaria a afirmar que um bom conselho de Sun TZU (2007,
P. 107) no tem validade em um processo? Aquele que [...] faz
pouco caso de seus oponentes, subestimando sua capacidade,
certamente ser derrotado por eles. Esta afirmao do General
Chins no pode ser facilmente adaptada para um litgio judi-
cial? Ora, no h dvidas de que jamais deve-se subestimar a
parte contrria, seja na guerra ou em um processo.
Se um processo como uma guerra, estaria equivocado
um cidado se preparar para esta guerra? A arte da guerra nos
ensina a confiar, no na possibilidade de o inimigo no vir, mas
sim, na nossa prontido para recebe-lo (TZU, 2007, p. 97). No
seria correto este cidado contratar um advogado no momento
que for firmar um contrato de grande importncia? Isto no
poderia evitar possveis erros tcnicos e, qui, um futuro
processo? Ou at mesmo, no ato do interrogatrio, o indiciado
estar precavido de seu advogado, para evitar falar algo que possa
ser prejudicial no futuro?
Pensando em estratgia, como ignorar Nicolau
MAQUIAVEL (2007, p. 15): Ao examinar esses principados
[relativo ao captulo anterior de sua obra], cumpre no esquecer
outra considerao; isto , saber se um Prncipe pode, em caso
de agresso, defender sozinho o seu estado ou se deve recorrer
sempre ajuda alheia. Uma empresa que possui vrias causas
trabalhistas e, portanto, contrata um escritrio especializado
624 |
em causas trabalhistas. Caso esta empresa venha a enfrentar um
problema com a Receita Federal, no seria o caso de recorrer
a ajuda de outro escritrio especializado em direito tributrio?
Esta necessidade de compreenso das vrias doutrinas
tambm trouxe um grande processualista italiano a reflexo.
Piero CALAMANDREI, discpulo (e mestre) da escola proces-
sual italiana, chiovendiano ortodoxo por excelncia, conside-
rado o maior e mais fundamentado crtico das obras de James
GOLDSCHMIDT
49
. Aps a publicao da Teoria da Situao
Jurdica em 1925 por James GOLDSCHMIDT, Piero CALA-
MANDREI, j em 1927, publicou, na Rivista di Diritto Proces-
suale Civile, artigo, sob o ttulo Il processo come situazione giuridica,
tecendo severas crticas esta nova teoria acerca da natureza
jurdica do processo.
Entretanto, em 1950, seis anos antes de falecer, Piero
CALAMANDREI rompe com a doutrina processual dita
poca moderna e orna elogios obra e vida de James GOLDS-
CHMIDT. Nos seus dois artigos: Il Processo Come Giuoco e Un
Maestro di Liberalismo Processuale, Piero CALAMANDREI aceita
a incerteza jurdica que ronda o processo, e insere em seus
escritos as novas categorias processuais de GOLDSCHMIDT.
50
O primeiro quesito apontado por CALAMANDREI, na
obra O Processo Como Jogo (2002), o aspecto psicolgico do
processo. Para enfatizar a real importncia da influncia dos
fenmenos psquicos no processo, o autor realiza uma compa-
rao do conhecimento acerca do Cdigo de Processo Civil com
o jogo de xadrez:
A razo pela qual sair da universidade com licen-
ciatura em processo civil, conseguida com conceito
49 MELENDO, Santiago Sents. Morreu Piero Calamandrei. in CALAMANDREI,
Piero. Instituies de Direito Processual Civil. 2 ed. Campinas: Bookseller.
2003, p. 12.
50 Correta est a afrmao de que no se tratava de plena concordncia com a
teoria de James GOLDSCHMIDT. Porm, no se pode negar, que ocorreu uma
mudana radical na maneira de ver, perceber, sentir e interpretar a cincia pro-
cessual por CALAMANDREI.
| 625
mximo e nota de louvor, no basta para tornar
os advogados sagazes e eloquentes muito similar,
psicologicamente, quela razo de comum experi-
ncia pela qual ningum se torna hbil enxadrista
unicamente por ter decorado um manual com
as regras do jogo de xadrez. verdade que, sem
conhec-las, no se pode jogar; [...] porm, mesmo
se conhecendo as regras em teoria, aquilo que mais
conta para aprender o jogo v-lo funcionando
na prtica, experimentar como [as regras] so
entendidas e como so respeitadas pelos homens
que deveriam observ-las, contra quais resistncias
arriscam encontrar-se, com quais reaes ou com
quais tentativas de evaso tm de contar.
51
Uma ou mais obras poderiam ser desenvolvidas elencando
a interdisciplinaridade destas matrias. Portanto, no existe a
menor dvida, quanto a necessidade de traar uma estratgia
no campo processual.
52
Para tanto, como no se pode ter certeza
a respeito do resultado final da sentena do juiz, tambm se
faz necessrio compreender que o processo navega nas guas da
incerteza. Navegao esta, muito mais turbulenta, no processo
penal.
Se a carga probatria, no processo penal, est totalmente
na mo da acusao, incorreto afirmar que a defesa possui
encargos. O que existe nestes casos a assuno de riscos. Aury
LOPES JR desenvolve esta teoria:
O que sim podemos conceber, indo alm
da noo inicial de situao jurdica, uma
assuno de riscos. Significa dizer que luz
da epistemologia da incerteza que marca a
atividade processual e o fato de a sentena
ser um ato de crena, de f, a no produo
de elementos de convico para o julgamento
51 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 191.
52 A arte de saber jogar e traar estratgias no processo est apresentada no traba-
lho monogrfco de concluso de curso de graduao em Direito deste acadmi-
co. Mais especifcamente no Captulo 3 da referida obra. (PIAZZA, 2009)
626 |
favorvel ao seu interesse, faz com que o ru,
acabe potencializando o risco de uma sentena
desfavorvel. No h uma carga para a defesa,
mas sim um risco. Logo, coexistem as noes
de carga para o acusador e risco para a defesa.
(LOPES JR, 2008, p. 42-43)
Aury LOPES JR. (2008, p. 43) entende que o conceito
de carga est extremamente vinculado a uma noo de unilate-
ralidade, portanto, uma atribuio, e no uma distribuio.
No processo penal, do acusador a atribuio de toda carga
probatria, inexistindo cargas para a defesa, e muito menos do
juiz em um processo penal embasado em um sistema acusatrio
e democrtico.
O autor (LOPES JR, 2008, p. 43) ensina que a defesa
assume riscos pela perda de uma chance probatria. Assim,
quando facultado ao ru fazer prova de determinado fato por
ele alegado, e no h o aproveitamento dessa chance, assume a
defesa o risco inerente perda de uma chance. No momento
que qualquer parte perde uma chance processual, aumenta o
risco de uma sentena desfavorvel. Exemplo disto o princpio
do nemo tenetur se detegere. Ao exercer o direito ao silncio, o
ru no gera um prejuzo processual, pois inexiste carga. Porm,
ocorre o extravio de uma chance, logo, eleva-se a perspectiva de
uma sentena desfavorvel.
Conclui Aury LOPES JR.:
No h uma carga para a defesa exatamente
porque no se lhe atribui um prejuzo imediato
e tampouco possui ela um dever de liberao.
A questo desloca-se para a dimenso da
assuno do risco pela perda de uma chance
de obter a captura psquica do juiz. O ru que
cala assume o risco decorrente da perda da
chance de obter o convencimento do juiz da
veracidade de sua tese. (grifo nosso) (LOPES
JR, 2008, p. 43)
| 627
Todas estas exposies, com relao guerra, estratgias,
riscos e demais categorias processuais, reafirmam a ideia de que
o processo navega em um oceano de incertezas. As prprias
expectativas de sentena favorvel e perspectivas de sentena
desfavorvel dependem diretamente do aproveitamento de
chances e liberao de cargas e mais ainda do sucesso destes atos
processuais. Em momento algum do processo, pode-se afirmar
com certeza qual ser o resultado da sentena.
LOPES JR. (LOPES JR, 2008, p. 44) afirma que: O
mundo do processo o mundo da instabilidade, de modo que
no h que se falar em juzos de segurana, certeza e estabili-
dade quando se est tratando com o mundo da realidade, o qual
possui riscos que lhes so inerentes.
Uma anlise mais profunda, leva a crer que nem mesmo
a mxima coisa julgada detentora de total segurana ou
certeza. Aury LOPES JR. compara a construo tcnica-jurdica
da coisa julgada com a matemtica na viso de Albert EINS-
TEIN
53
e afirma que:
necessrio destacar que o direito material
um mundo de entes irreais, numa vez que
construdo semelhana da matemtica pura,
enquanto o mundo do processo [...] identi-
fica-se com o mundo das realidades (concre-
tizao), pelo qual h um enfrentamento da
ordem judicial com a ordem legal.
A dinmica do processo transforma a certeza
prpria do direito material na incerteza carac-
terstica da atividade processual. [...] A incer-
teza processual justifica-se na medida em que
coexiste em iguais condies a possibilidade de
53 Ensina EINSTEIN que o princpio criador reside na matemtica; a sua certeza
absoluta, enquanto se trata de matemtica, abstrata, mas diminui na razo direta
de sua concretizao (...) as teses matemticas no so certas quando relacio-
nadas com a realidade e, enquanto certas, no se relacionam com a realidade.
(LOPES JR, 2008, p. 44)
628 |
o juiz proferir uma sentena justa ou injusta.
(LOPES JR, 2008, p. 44-45)
Dentro de um processo, o que se verifica se o direito existe
ou no, jamais poder se presumir o direito como certo (enfoque
material). A viso do processo como uma guerra demonstra que
nem sempre quem tem razo vence, mas sim aquele que souber
lutar melhor. Aqui est a importncia de elaborar uma boa estra-
tgia, saber aproveitar as chances, ter sucesso na liberao das
cargas, reduzir ao mximo os riscos e conseguir fazer a maior
captura psquica possvel do juiz. Se at mesmo os nmeros so
dotados de incerteza, qui ento um processo.
6 CONCLUSO
Pelo exposto durante todo o desenvolvimento deste
trabalho cientfico, possvel retirar vrios ensinamentos e
concluses, acerca do desenvolvimento da doutrina ocidental
sobre a cincia processual, em especial a natureza jurdica do
processo. A compreenso do materialismo histrico do direito
processual, leva a dedues reais sobre a evoluo da maneira
como a sociedade jurdica v, compreende e maneja o processo.
Se fosse possvel traar uma linha, em que a histria da
teoria processual fosse o vetor, poder-se-ia realar dois momentos,
em especial, que modificaram totalmente a sistemtica evolu-
tiva do processo. Estes dois pontos foram verdadeiras revolues
na ordem jurdica processual, que transformaram substancial-
mente o pensamento crtico dentro das academias, e a prtica
forense dentro dos tribunais.
O primeiro deles, foi fixado pelo alemo Oskar Von
BLOW, com o lanamento, em 1868, de seu livro Teoria
das Excees e dos Pressupostos Processuais. Esta obra trouxe
grandes evolues para a cincia processual, tais como a total
desvinculao entre direito processual e direito material, atravs
da teoria dos pressupostos processuais, e a identificao da natu-
reza jurdica do processo como Relao Jurdica Processual.
| 629
A Teoria da Relao Jurdica Processual, apesar de enfrenta
crticas contundentes, possui um sculo e meio de existncia
e ainda encontrar respaldo na maioria dos doutrinadores. Sua
base foi a importao de categorias do direito material, como a
ideia de relao jurdica e sujeitos da relao, para a esfera do
direito processual.
Com a separao entre uma relao jurdica de cunho
processual e uma relao jurdica de cunho material, Oskar Von
BLOW, teve a proeza de revolucionar a cincia processual. Se
em um momento existia uma verdadeira confuso entre as duas
espcies de direitos (material e formal), aps a publicao desta
teoria, BLOW foi contemplado com o ttulo de pai da cincia
processual.
Na esteira dos principais seguidores da relao jurdica
processual, veio Adolf WACH, Giuseppe CHOIVENDA e seus
imediatos Francesco CARNELUTTI, Piero CALAMANDREI
e Enrico Tullio LIEBMAN, a conhecida Escola Processual
Italiana (ou Chiovendiana). Apesar de cada um possuir suas
peculiaridades com relao a natureza jurdica do processo, o
que ocorreu neste perodo foi um grande crossover com as parti-
cularidades de cada doutrinador.
O segundo momento que revolucionou o entendimento
acerca da natureza jurdica do processo, e do qual tratou a maior
parte deste artigo, foi a Teoria da Situao Jurdica de James
GOLDSCHMIDT, em sua obra Prozess als Rechtslage (Processo
como Situao Jurdica), publicada em 1925.
Em seu livro, aps tecer crticas teoria de BLOW, o
autor foi em busca de quebrar os alicerces da principal teoria
sobre a finalidade do processo, a Teoria da Exigncia de Proteo
Jurdica de Adolf WACH. Este entendeu que o processo a
forma legalmente regrada para aplicao do direito privado
pelo Estado, porm seu opositor atacou, afirmando que esta
exigncia est regrada dentro do Direito Justicial Mateiral, e de
maneira alguma possui uma ndole processual e pblica.
630 |
Desta forma, GOLDSCHMIDT apresenta que a finalidade
do processo a simples obteno de uma sentena favorvel
com fora de coisa julgada. Portanto, uma vez que a sentena
depender do sucesso ou no das partes no processo, logica-
mente o autor ensina que as leis so medidas para o juzo do juiz
e que as antigas categorias processuais necessitam de reviso.
Assim, James GOLDSCHMIDT soterrou a existncia de
direitos e obrigaes processuais. O que existem, na correta
opinio do autor so novas categorias processuais, como: expec-
tativas de uma sentena favorvel, perspectivas de uma sentena
desfavorvel, cargas, liberao de cargas, riscos, nus processuais
e at mesmo captura psquica do juiz.
As expectativas de uma sentena favorvel e as perspectivas
de uma sentena desfavorvel so nexos jurdicos das partes.
Estas dependem constantemente do aproveitamento ou no de
um ato processual para aumentar ou reduzir suas expectativas e
perspectivas. Portanto, quando uma das partes tem sucesso com
uma liberao de cargas, esta parte automaticamente aumenta
suas expectativas de uma sentena favorvel e reduz suas pers-
pectivas de uma sentena desfavorvel. J a parte contrria, ter
uma reduo de suas expectativas e um aumento de suas pers-
pectivas.
O aproveitamento destes atos processuais e seu conse-
quente sucesso ou insucesso ligado aos nus, riscos, cargas e a
liberao de cargas. Quando uma das partes necessita produzir
uma prova, ela possui uma carga, e portanto necessita liberar
esta carga com sucesso para aumentar suas expectativas de uma
sentena favorvel. J, por exemplo, quando outra parte segue
a um interrogatrio, e decide permanecer calada, como direito
seu, ela no recebe um nus por no ter liberado uma carga,
mas aceita o risco de utilizar um direito.
Com a insero destas novas categorias processuais,
James GOLDSCHMIDT apresenta uma nova perspectiva da
natura jurdica do processo. Pois, ao invs da relao jurdica
de BLOW que uma concepo esttica do processo, e que
| 631
somente pode ser vista como dinmica quando analisada como
uma sequncia lgica e progressiva de atos processuais, GOLDS-
CHMIDT d novos ares a concepo dinmica do processo.
Estas categorias de GOLDSCHMIDT esto diretamente
ligadas a finalidade do processo, ao objeto que desejado atravs
de uma sentena com fora de coisa julgada. Portanto, a cada
ato processual o objeto do processo como sentena de fundo
e com fora de coisa julgada movimentado a cada instante.
Torna-se rica em incertezas e vincula as partes a traarem planos
estratgicos para dimensionar suas chances e aproveitamento
das novas categorias.
Esta riqueza no campo da incerteza e a necessidade de
pensar o processo de maneira renovada, acaba por inserir novas
concepes natureza jurdica do processo. Estas novas concep-
es, vo desde caractersticas sociolgicas, como o exemplo
das novas categorias (expectativas, chances, perspectivas, etc),
at matrias de carter lgico matemtico, como a necessidade
de encarar o processo como algo incerto. Estas lies acabam
por nos remeter ao campo da estratgia e ttica processual e os
conselhos sobre a captura psquica do juiz de Aury LOPES JR.
Finalizando esta pesquisa, optou-se por trabalhar uma
importante implicao que toda esta discusso gerou: A
redeno do grande jurista italiano Piero CALAMANDREI,
obra de James GOLDSCHMIDT.
As aclamaes de Piero CALAMANDREI James
GOLDSCHMIDT, em seu texto Il Processo Come Giuco (O
Processo como Jogo), levaram a doutrina do alemo a um novo
patamar. Isto ocorreu, devido a um jurista internacionalmente
reconhecido e respeitado, no que GOLDSCHMIDT no o
fosse, mas advogar em causa prpria no costuma trazer to
bons resultados, passa a defender estas teses e as apresenta em
um texto muito eloquente.
CALAMANDREI expressa a real dogmtica do processo,
demonstra que para muito alm da justia, como instrumento
mximo da vontade Estatal, o que move as partes so os seus
632 |
prprios interesses. Trouxe a viso daquele que magnificamente
teorizou dentro da academia e viu e aprendeu a jogar com a
prtica do dia a dia dos tribunais.
Riassunto: Partendo delle concezioni moderne
a rispeto della natura giuridica del processo,
lobiettivo di questo lavoro presentare una visione
diversa della maggior parte de quella studata nella
accademia. Com questa fnalita si presenta le due
teorie piu accette per la comunita giuridica ociden-
tale: Al piu presto la teoria della relazione giuridica
processuale di Oskar Von BLOW, com aiuto biblio-
grafco di Adolf WACH, e della classica scuola proces-
suale italiana e la sua contrapoziocione traverso
della teoria della situazione giuridica processuale
di James GOLDSCHMIDT. Realizza uno scambio di
idee tra la Teoria dela domanda di protezione giuri-
dica e il suo contrasto nella Teoria degli Imperativi.
Studiando l categorie processuali presentate per
ambidue (diritti e obrigazioni di uma parte, e aspet-
tative e perseguitare, oportunita, rischi, cariche e
liberazione di cariche di laltro) e conclude per la
necessit di includere nuove categorie e materie,
oltre della giuridica, all sciencia processuale fno
arrivare redenzione di Piero Calamendrei con la sua
teoria del processo come um giocco.
Parole-chiavi: Natura giuridica del processo. Rela-
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REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011

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