Mdulo 3

Aspectos
extrapatrimoniales
del derecho
internacional
privado y
regulacin de las
sociedades
comerciales
1
6- Personas.
6.1-Derecho aplicable a las personas
fsicas.
Los problemas de DIPr. que puedan suscitarse con relacin a la persona
fsica (como sujeto de nuestra disciplina) se resuelven a travs de la ley
personal, pudiendo optarse por la ley de la nacionalidad o del domicilio.
La nacionalidad y el domicilio constituyen los dos grandes sistemas en esta
materia; explicaremos en qu consiste cada uno y en qu fuentes
normativas han sido receptados.
6.1.1- Domicilio vs. nacionalidad como conexin
bsica en la materia.
El concepto de domicilio en DIPr. no coincide exactamente con el que se le
atribuye en las otras ramas del derecho privado y pblico. En nuestra
disciplina el domicilio sirve de base para determinar el domicilio legal al
que deben someterse las relaciones de derecho de naturaleza personal. El
domicilio acta, dentro de la particular estructura de la norma indirecta,
como punto de conexin utilizado para sealar el derecho competente,
que habr de regular determinadas relaciones jurdicas.
Por tratarse de un concepto jurdico, requiere ser definido. En lneas
generales podemos decir que el domicilio es el asiento jurdico de la
persona. El Cdigo Civil Argentino no proporciona un concepto genrico
de domicilio, pues las definiciones contenidas en los Arts. 89 y 90 se
refieren al domicilio real, al de origen y al legal, que son especies
calificadas de aquel concepto general
1
.
En el DIPr Convencional, ms concretamente en el Tratado de
Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940, encontramos una
calificacin autrquica del domicilio civil. Este Tratado, en su Art. 5,
dispone: En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos
en el presente Tratado, el domicilio civil de una persona fsica, en lo que
1
KALLER DE ORCHANSKY, Berta: Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado,
Plus Ultra, Buenos Aires, 1995, pg.161
2
atae a las relaciones jurdicas internacionales, ser determinado, en su
orden, por las circunstancias que a continuacin se enumeran:1) La
residencia habitual en un lugar, con nimo de permanecer en l; 2) a falta
de tal elemento, la residencia habitual en mimo lugar del grupo familiar
integrado por el cnyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cnyuge
con quien haga vida comn; o a falta de cnyuge, la de los hijos menores o
incapaces con quienes conviva; 3) el lugar del centro principal de sus
negocios; 4) en ausencia de todas estas circunstancias, se reputar como
domicilio la simple residencia.
Se trata de una norma material, que emplea un punto de conexin
subsidiario.
En determinados supuestos el punto de conexin domicilio acta como
determinante de la jurisdiccin (Vgr. Arts. 1215 y 1216, 227 del Cdigo
Civil, entre otros)
Es el sistema adoptado por nuestro DIPr interno (Art, 6, 7, 8 y 948 del
Cdigo Civil) y por nuestro DIPr convencional (Art. 1 de los Tratados de
Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940).
El otro gran sistema que suele utilizarse como punto de conexin
personal es el de la Nacionalidad.
La nacionalidad posee un concepto sociolgico ms que jurdico. Desde
esta perspectiva la concepcin continental Europea la ha caracterizado
como la resultante de una serie de factores naturales y comunes, tales
como: la raza, la religin, la cultura, el idioma, que determinan una forma
de sentir y pensar que le dan a ese grupo humano un sello propio y que los
diferencia de los dems grupos humanos.
Segn los partidarios de este sistema, ste indica el derecho ms
adecuado, ya que cuando el legislador dicta una ley lo hace teniendo en
cuenta todos estos elementos caractersticos de un pueblo.
La Nacionalidad implica una tutela a travs del espacio. Es el sistema
adoptado fundamentalmente en los pases de emigracin, a fin de
mantener el control de sus nacionales a travs del espacio, sin importar
dnde stos se encuentren.
La nacionalidad como punto de conexin fue receptada por primera vez en
el Cdigo de Napolen en el ao 1804. Tambin fue receptado por el
Congreso de Lima del ao 1878, pero luego fracas. Tambin ha sido
receptado por nuestro Cdigo de Comercio.
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La mayora de los pases europeos (a excepcin de Alemania e Inglaterra) lo
receptan. Brasil recept este punto de conexin hasta el ao 1942 y
Guatemala lo hizo hasta el ao 1926.
En su gran mayora los pases latinoamericanos receptan el punto de
conexin domicilio, salvo: Hait, Repblica Dominicana y Venezuela.
6.1.2- La residencia habitual.
La residencia es lugar de habitacin real de la persona. Es el lugar en el cual
la permanencia de la persona se prolonga por cierto tiempo, pero sin
intencin de estabilizarse all. Es otro de los puntos de conexin que
pueden emplearse en esta materia.
Se ha advertido que el domicilio como punto de conexin es demasiado
rgido y ha trado algunas dificultades a la hora de su calificacin, por lo que
la tendencia en DIPr convencional es hacia la sustitucin del punto de
conexin domicilio por el de la residencia habitual.
La residencia habitual como punto de conexin ha sido receptada en el Art.
4 y 6 de la CIDIP IV sobre Restitucin Internacional de Menores.
6.2-Capacidad de hecho y de derecho.
6.2.1-mbito de la ley aplicable.
La ley ms adecuada para regir la capacidad y el estado civil (teora
monista) de las personas fsicas es la ley personal, que emplea como
puntos de conexin la nacionalidad o el domicilio.
Como ya hemos sealado, los pases de emigracin receptan por regla
general el principio de la nacionalidad como medio de extender el imperio
de su derecho a los ciudadanos emigrados, mientras que los de inmigracin
consagran el del domicilio con miras a aplicar su propio derecho a cuantos
habiten el territorio.
Sistema y Rgimen del Cdigo Civil Argentino.
Los artculos del Cdigo Civil que regulan la capacidad son los Arts. 6, 7, 8,
9, 948 y 949. De la lectura de los Arts. 6, 7 y 948 surge de forma inequvoca
la adopcin del punto de conexin domicilio para hacer regir la
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capacidad e incapacidad de las personas (sin distinguir entre capacidad e
incapacidad de hecho o de derecho).
El problema se plantea en el Art. 949 del Cdigo Civil referente a los actos
jurdicos. Dicha norma establece que: La capacidad e incapacidad de
derecho, el objeto del acto, y los vicios que puedan contener, ser juzgado
para su validez o nulidad por las leyes de este Cdigo. En esta disposicin
se distingue la capacidad e incapacidad de derecho y hace regir sta por la
ley argentina, otorgndole un carcter territorial.
El punto de conexin domicilio es empleado en materia de capacidad e
incapacidad genrica sin que deba discriminarse entre capacidad de hecho
y de derecho, o rige solamente en materia de capacidad e incapacidad de
hecho y la ley territorial es la competente para regir la capacidad e
incapacidad de derecho?
Al respecto existen tres posturas. Previamente a desarrollarlas, debe
aclararse que las tres teoras coinciden en otorgar competencia a la ley del
domicilio en materia de capacidad e incapacidad de hecho, pero difieren
en cuanto a qu ley ha de regir la capacidad e incapacidad de derecho:
a) Teora Chauvinista: hace una interpretacin literal del Art. 949,
pues reduce la aplicacin de la ley de domicilio solamente a la
capacidad e incapacidad de hecho y somete tanto la capacidad
de derecho como la incapacidad de derecho a aquella, es decir, a la
ley territorial.
b) Tesis Cosmopolita: La capacidad e incapacidad de hecho y la
capacidad e incapacidad de derecho se rigen por la ley del
domicilio, pero con la salvedad que las incapacidades de derecho
de la ley territorial prevalecen sobre la capacidad de hecho o de
derecho consagrada por la ley domiciliaria.
c) Tesis intermedia; la capacidad de derecho, asimilada a la
capacidad e incapacidad de hecho en su tratamiento jurdico, est
sometida a la ley del domicilio, mientras que la incapacidad de
derecho se rige por la ley territorial.
Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y
1940 han adoptado el principio del domicilio (Art. 1)
6.2.2-Cambio de domicilio y mayora de edad o
emancipacin.
El cambio de domicilio puede efectuarse desde el exterior a la Repblica,
desde la Repblica al exterior o de un pas extranjero a otro pas
extranjero. El cdigo Civil slo contempla la primera hiptesis en los
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Artculos 138 y 139, o sea, el que mude su domicilio de un pas extranjero a
la Repblica.
Art. 138: El que mude su domicilio de un pas extranjero al territorio
de la Repblica y fuese mayor o menor emancipado, segn las leyes de
este Cdigo, ser considerado como tal, an cuando sea menor o no
emancipado, segn las leyes de su domicilio anterior
Art. 139: Pero si ya fuese mayor o menor emancipado segn las leyes de
su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este Cdigo,
prevalecern en tal caso aqullas sobre stas, reputndose la mayor edad o
emancipacin como un hecho irrevocable.
Ambos preceptos receptan el principio de la irrevocabilidad adquirida. No
obstante, debemos aclarar que existe frondosa jurisprudencia que
considera que para el supuesto del Art
138 y cuando se trata de juzgar la capacidad para la adquisicin de un
inmueble situado en nuestro pas, debe prevalecer el Art. 10 del Cdigo
Civil
6.3-Las situaciones de incapacidad y
ausencia.
6.3.1-Examen de supuestos.
Analizaremos en este tpico las distintas situaciones de incapacidad que se
plantean el Derecho Internacional Privado y que afectan tanto a menores
cuanto a mayores. Ms all de los casos de incapacidad, puede producirse
otra situacin con efectos similares, como el supuesto de la Ausencia.
La ausencia se produce cuando una persona desaparece del lugar de su
domicilio o residencia, sin que de ella se tenga noticias y sin haber dejado
apoderado, o los poderes de ste fueren insuficientes, no desempearen
convenientemente el mandato o ste hubiere caducado. En estos casos
puede el juez, a instancia de parte interesada, designar un curador a sus
bienes si el cuidado de stos lo exigiere.
La ley 14.394 legisla sobre la institucin. La nica norma de DIPr que
contiene la citada ley es la del Art. 16, que determina el juez competente
para la declaracin de ausencia. Ser competente el juez del domicilio, o
en su defecto, el de la ltima residencia del ausente. Si ste no los hubiere
tenido en el pas, o no fuesen conocidos, lo ser el del lugar donde
existieren bienes abandonados o el que hubiese prevenido cuando dichos
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bienes se encontraren en diversas jurisdicciones. Los puntos de conexin
utilizados actan en forma subsidiaria.
Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional declaran como
juez competente el del ltimo domicilio del presunto ausente. As lo
dispone el Art. 57 del Tratado de 1889 y el artculo respectivo del Tratado
de 1940.
En cuanto a los efectos de la declaracin de ausencia respecto de los
bienes del ausente, ambos tratados se inspiran en el sistema del
fraccionamiento y los someten a la ley del pas donde los bienes se hallen
situados. Las dems relaciones jurdicas del ausente seguirn
gobernndose por la ley que anteriormente las rega (Art. 10 Tratado de
1889 y Art. 12 del Tratado de 1940).
6.4-Proteccin de los incapaces.
6.4.1-Patria potestad.
En el DIPr interno no existen normas resolutorias de conflictos de leyes
en materia de patria potestad.
El Tratado de 1889 somete los derechos y deberes personales emergentes
de la patria potestad, a la ley del lugar en que se ejecuta (Art. 14) mientras
el Tratado de 1940, los somete a la ley del domicilio de quien la ejercita
(Art. 18). En cuanto a los derechos que la patria potestad confiere a los
padres sobre los bienes de los hijos, as como su enajenacin y dems
actos que los afecten, se rigen por la ley del Estado en que dichos bienes se
hallan situados (principio del fraccionamiento consagrado por el Art. 15 del
Tratado de 1889)
El Tratado de 1940 ha sustituido el principio del fraccionamiento por el de
la unidad. As la ley del domicilio del progenitor que ejercita la patria
potestad rige los derechos y obligaciones respecto de los bienes, as como
su enajenacin y los dems actos de que sean objeto, en todo lo que, sobre
materia de carcter real, no est prohibido por la ley del lugar de situacin
de tales bienes (Art. 19).
6.4.2-Tutela y otras instituciones de guarda de
menores.
Los menores de edad se hallan sometidos a una representacin
necesaria, que es en primer trmino la de los padres y en caso de
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fallecimiento o prdida del ejercicio de la patria, por un tutor que la ejerce
en su sustitucin.
Por otro lado, la ley organiza otra representacin necesaria para los
mayores incapaces de administrar sus bienes y que estn taxativamente
enumerados en nuestra legislacin civil (Art. 469 C. Civil). Esta institucin
recibe el nombre de curatela y en virtud de lo dispuesto por el Art. 475 del
C. Civil, se rige por las leyes sobre la tutela de menores, por lo tanto, la
tutela y la curatela estn sometidas a las mismas normas de DIPr.
La tutela y la curatela plantean dos problemas fundamentales de DIPr.: uno
de carcter procesal, que consiste en la determinacin del juez
competente para su discernimiento, y el otro, material o sustantivo, que
consiste en sealar cul es la ley competente para regir las relaciones
personales y patrimoniales que originan. Analizaremos la cuestin en el
DIPr interno (Cdigo Civil) como en el DIPr convencional (Tratados de
Montevideo).
Cdigo Civil
- Juez Competente: El Cdigo Civil, en su defectuosa redaccin del Art. 400,
dispone que es juez competente para el discernimiento de la tutela, el del
domicilio de los padres del menor al tiempo de su fallecimiento. La norma
es incompleta porque no es la muerte el nico motivo que provoca la
necesidad de designar un tutor; de all que se pueda extender la norma a
los casos en que la designacin de un tutor provenga de la suspensin del
ejercicio de la patria potestad y tambin, en virtud del Art. 475, a los casos
de discernimiento de un curador para el mayor incapaz.
El Art. 401 establece: Si los padres del menor tenan su domicilio fuera de
la Repblica el da de su fallecimiento o lo tenan el da en que se trataba de
constituir la tutela ser, en el primer caso, el juez del lugar de la ltima
residencia de los padres el da de su fallecimiento, y en el segundo caso, el
del lugar de su residencia actual.
Finalmente el Art. 403 contempla la situacin de los menores abandonados
o expsitos. En este caso es juez competente el del lugar donde stos se
encuentran.
El Art. 401 requiere un comentario: cuando el Cdigo utiliza como punto de
conexin determinante de jurisdiccin la residencia de los padres, en el
caso de que stos tengan su domicilio fuera de la Repblica, se refiere
exclusivamente a la residencia en la Repblica? o tambin otorga
competencia al juez de la residencia de los padres cualquiera sea el lugar
en que residan, dentro o fuera de la Repblica? El Artculo ha sido
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interpretado por la doctrina literalmente y por lo tanto, con un criterio
restrictivo se entiende que la norma slo otorga competencia concurrente
al juez de la residencia, si sta se encuentra en la Repblica y el domicilio,
fuera de ella.
Tratados de Montevideo
- Juez Competente: Los Tratados de Derecho Civil Internacional de
Montevideo coinciden con la solucin del Cdigo Civil en cuanto a la
determinacin del juez competente para el discernimiento de la tutela y la
curatela.
Ambos Tratados, el de 1889 y 1940, coinciden en sus respectivos Arts. 19 y
25 que disponen: El discernimiento de la tutela y la curatela se rige por la
ley del lugar del domicilio de los incapaces, como el domicilio de los
incapaces es el de sus representantes legales (Art. 7), conduce al domicilio
de los padres del menor o del incapaz al da que se constituye la tutela o la
curatela.
Cdigo Civil
- Relaciones Personales y patrimoniales: De acuerdo con el sistema del
Cdigo Civil es competente para regular las relaciones personales
emergentes de la tutela y curatela la ley del pas al que pertenece el juez
que ha discernido el cargo. En cuanto a las relaciones atinentes a los
bienes, el Cdigo Civil ha receptado el principio del fraccionamiento,
consagrando como ley competente para reglar la materia la del lugar de
situacin de los bienes (Arts. 409 y 410 del C. Civil).
Tratados de Montevideo:
- Relaciones Personales y Patrimoniales: respecto a las relaciones
personales sin repercusin patrimonial, el Art. 21 del Tratado de 1889
dispone: La tutela y la curatela en cuanto a los derechos y obligaciones
que imponen se rigen por la ley del lugar en que fue discernido el cargo, y
el Art. 27 del Tratado de 1940 reza: Los derechos y obligaciones inherentes
al ejercicio de la tutela y la curatela se rigen por la ley del lugar del
domicilio de los incapaces. Pero como el domicilio de los incapaces es el
de sus representantes legales (Art. 7), que a su vez lo tienen en el pas
donde ha sido discernido el cargo, ambos Tratados son totalmente
coincidentes entre s y consagran la misma solucin que el Cdigo Civil.
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En lo que difieren los Tratados es en la regulacin de las relaciones
patrimoniales que emergen de la tutela y la curatela. El Tratado de 1889, al
igual que el Cdigo Civil, se inspira en el principio del fraccionamiento en
su Art. 22, que textualmente dispone: Las facultades de los tutores y
curadores respecto de los bienes que los incapaces tuvieren fuera del lugar
de su domicilio se ejercitarn conforme a la ley del lugar en que dichos
bienes se hallen situados.
En cambio el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1940, en su Art. 28 reza: "Las facultades de los tutores y los curadores
respecto a los bienes de los incapaces situados fuera del lugar del
domicilio se regirn por las leyes de ste, en todo cuanto no est prohibido
en materia de estricto carcter real, por la ley del lugar de la situacin de
los bienes. Se modifica, pues el Tratado anterior, al adoptar el principio
general de la unidad en la regulacin de las relaciones patrimoniales,
sealando como ley competente la del domicilio de los incapaces, con la
excepcin consagrada en el ltimo prrafo que se refiere exclusivamente al
rgimen de los derechos reales.
Por ltimo, ambos Tratados han previsto en sus disposiciones la hipoteca
legal, garanta que las leyes suelen acordar en proteccin de los incapaces.
Los Arts. 23 y 29 respectivamente, establecen que slo tendr efecto
cuando la ley del Estado en el cual se ejerce el cargo de tutor o curador
concuerde con la de aqul donde estn situados los bienes. Para la
existencia de la hipoteca legal se requiere, pues la aplicacin acumulativa
de dos leyes, la del domicilio legal y la del lugar de su situacin.
6.4.3.-Proteccin de los incapaces mayores
La proteccin de los incapaces mayores se refiere al tema de la ausencia y
de la curatela, temas ya desarrollados en los puntos 6.3.1 y 6.4.2.
6.5-Sustraccin y restitucin
internacional de menores.
6.5.1-Descripcin de las situaciones problemticas.
La sustraccin internacional de menores es una facultad de quien acta
como protector del incapaz, cuya guarda tiene obligacin de ejercer y
conservar. Se trata ms bien de una actividad que de un concepto jurdico;
se presenta como una cuestin prctica, inmediata. La restitucin se funda
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en el estatuto jurdico del protector-guarda, custodia, tenencia u otra
equivalente, pero no se trata con este instituto de hacer valer su efecto
connatural, pues en la restitucin no est en juego la institucin de
proteccin toda, sino uno de sus atributos: el de ejercer y conservar la
guarda o su similar. Se trata de una figura autnoma por su objeto y
especfica por sus caractersticas procesales
2
.
El instituto integra el rea de la cooperacin jurdica internacional. Se trata
de un procedimiento autnomo respecto del litigio de fondo.
El DIPr. interno no contempla la restitucin internacional de menores. Ello
se compadece con la realidad histrico-sociolgica de la poca en que se
sancion el Cdigo Civil, pero no con la realidad actual.
Ahora, frente a esta laguna histrica por imprevisin nos preguntamos:
Qu hacer frente a este vaco normativo? La jurisprudencia ha entendido
que frente a este vaco legal debe aplicarse analgicamente el Tratado de
Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940. La solucin es
criticable, puesto que hubiera sido ms conveniente aplicar el Convenio
sobre proteccin internacional de Menores entre la Repblica Argentina y
Uruguay, en razn de su especificidad en la materia.
Por ello sera importante lograr una actualizacin del DIPr. Interno,
incorporando una normativa acorde con el actual desarrollo del trfico
internacional, que contemple la restitucin como medida autnoma para
los casos en que se plantea con pases no vinculados convencionalmente.
6.5.2-Aspectos civiles de la sustraccin y obligacin
de restituir: el Convenio de La Haya de 25 de octubre
de 1980. Convencin Interamericana de 15 de julio
de 1989. Convenio sobre Proteccin Internacional de
Menores entre Argentina y Uruguay de 31 de julio de
1981.
En el mbito de la integracin jurdica universal, Argentina ratific la
Convencin de La Haya sobre aspectos Civiles del Secuestro Internacional
de Menores, del 25 de octubre de 1980.
2
FERNANDEZ ARROYO, Diego P.: Derecho Internacional Privado de los Estados del
Mercosur, Zavala, Buenos Aires 2003, pg. 616.
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Los aspectos ms sobresalientes de esta Convencin son los siguientes:
a) El desplazamiento del menor se considera ilcito cuando es en
violacin de un derecho de guarda (exclusivo o conjunto), otorgado
segn el derecho del Estado de la residencia habitual del menor
(Art. 3).
b) Proporciona definiciones autrquicas de qu debe considerarse por
menor, qu comprende el derecho de guarda y qu se entiende por
derecho de visita (Arts. 4 y 5).
c) Prev la designacin de una Autoridad Central para la tramitacin
de las solicitudes, estableciendo entre dichas autoridades un
procedimiento de cooperacin a los fines de asegurar el retorno del
menor. Asimismo, contempla el supuesto de tratarse de un Estado
federal, en cuyo caso podrn designarse varias Autoridades
Centrales pero una principal para que a su vez transmita los
documentos necesarios a los dems (Arts. 2 y 7).
d) Los titulares de los derechos de guarda y de visita incluyendo a las
instituciones tienen legitimacin activa para entablar la accin de
restitucin (Art. 8).
e) Cuando a travs de un exhorto se solicita la restitucin del menor
no se est pidiendo el reconocimiento o ejecucin de una
sentencia. El convenio establece un sistema de colaboracin fuera
de lo normal, no pretende la ejecucin de una decisin extranjera
(que puede existir o no) sino que se trata de conseguir la ms
rpida devolucin del menor al lugar de su residencia habitual
inmediatamente anterior al desplazamiento ilegal. De ah que se
establezca el plazo de seis semanas para ordenar el retorno del
menor (Art. 11).
Es necesario poner nfasis en la necesidad de que los jueces se
concienticen de que la va no es el exequtur ni tampoco una mera
comisin rotatoria, sino que para el supuesto de denegacin de la
restitucin, es preciso una decisin del juez o autoridad que
esencialmente, deber manifestarse sobre las causas de no devolucin
recogida en el Art. 13 de la Convencin.
La otra fuente de importancia a nivel convencional es la Conferencia
Interamericana Especializada de Derecho internacional Privado sobre
Restitucin Internacional de Menores (CIDIP IV) celebrada en Montevideo,
Uruguay en 1989 y ratificada por nuestro pas.
12
Los aspectos ms sobresalientes de la Convencin son los siguientes:
a) La Convencin plantea como objetivos los siguientes: Asegurar
la pronta restitucin de menores que teniendo su residencia
habitual en un Estado Parte hubieran sido ilegalmente
trasladados a otro, o que habiendo sido regularmente
trasladados, hubieran sido ilegalmente retenidos; Hacer
respetar el ejercicio de visita y hacer respetar el ejercicio del
derecho de custodia o guarda por parte de sus titulares.
b) Se caracteriza por brindar una serie de calificaciones
autrquicas. La Convencin determina qu se entiende por
derecho de custodia o guarda, derecho de visita (Art. 3) y cules
son las condiciones para considerar el traslado o la retencin
como ilegal (Art. 4). Tambin define qu debe entenderse por
menor (toda persona que no haya cumplido los diecisis aos
Art. 2).
c) Establece que son titulares de la accin los padres, tutores o
guardadores o cualquier institucin. Es decir, quienes ejercan su
derecho individual o con juntamente inmediatamente antes
de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia
habitual.
d) La competencia para conocer de la solicitud de restitucin de
menores se atribuye a las autoridades judiciales o
administrativas del Estado Parte donde el menor tuviese su
residencia habitual. La Convencin no define qu debe
entenderse por residencia habitual.
e) En el procedimiento asumen un rol esencial las Autoridades
Centrales (Art. 7 y 10). Se trata de un procedimiento sumario
que no prejuzga sobre la cuestin de fondo de la guarda y que,
cumplidos los requisitos bsicos establecidos en el propio
inters del menor, asegura su reintegro al medio en el cual est
desarrollando su funcin espiritual, intelectual y fsica, sin
demoras lesivas a sta. El procedimiento est contemplado en
los Arts.8 a 17).
f) Se prev la posibilidad de oposicin a la restitucin. Ello ocurre
en los casos en que se demuestre que:
1. quien la solicita no ejerca efectivamente su derecho de
cuidado o guarda al momento de su desplazamiento o
retencin;
13
2. quien la solicita ha prestado su consentimiento despus de
producido el desplazamiento o retencin;
3. existe un grave riesgo de que la restitucin del menor
pudiere exponerlo a un peligro psquico o fsico
4. el menor se opusiera a regresar, quedando a criterio de la
autoridad exhortada juzgar que por su edad y madurez, la
opinin del menor puede tenerse como decisiva. La
Convencin admite que las autoridades requeridas no den
curso a la restitucin del menor cuando se produce una
lesin al orden pblico internacional del Estado requerido
(Art. 25 de la Convencin).
Convenio sobre Proteccin Internacional de Menores
entre la Repblica Oriental del Uruguay y la Repblica
Argentina.
Los aspectos ms relevantes de la Convencin:
a) Establece como objetivo asegurar la pronta restitucin de menores
que indebidamente se encuentren fuera del Estado de su residencia
habitual y en el territorio de otro Estado Parte, es decir que
comprende el supuesto del traslado ilcito, como aquellos casos en
los que si bien el traslado es lcito, el menor no regresa al pas en los
plazos estipulados, producindose una lesin al derecho de visita.
b) La Convencin brinda calificaciones autrquicas, determinando
qu debe entenderse por presencia indebida de un menor en el
territorio de otro Estado (Art. 2); qu se entiende por residencia
habitual (es el lugar donde el menor tiene su centro de vida.
Art. 3). No define qu debe entenderse por menor, supeditando
dicha calificacin a la ley del estado de la residencia habitual del
menor.
c) Establece que la residencia habitual es la conexin determinante
de jurisdiccin para conocer de la demanda de restitucin.
d) Contempla un procedimiento sumario, consagrando el principio
de gratuidad en la tramitacin de los exhortos y medidas
originadas en su aplicacin con la excepcin de los gastos y
honorarios devengados por el nombramiento y actividad del menor;
adopta como va de transmisin de las solicitudes a los Ministerios
de Justicia de los respectivos Estados.
14
e) Prev la posibilidad de localizacin del menor. En efecto, se
determina como obligacin suministrar datos sobre al ubicacin del
menor en el Estado requerido (Art. 6) y se puede solicitar la
localizacin del menor que resida habitualmente en jurisdiccin de
un Estado Parte pero que presumiblemente se encuentre en forma
indebida en el territorio de otro. (Art. 12).
f) Consagra el derecho de oposicin ante el juez requerido, sin
expresar explcitamente las causales, pero llama poderosamente la
atencin que la Convencin no haya receptado la excepcin del
orden pblico internacional
6.5.3-Trfico internacional de menores: Convencin
Interamericana de 18 de marzo de 1994.
En el sentido moderno se entiende por trfico un comercio ms o menos
clandestino, vergonzoso o ilcito. Este concepto estuvo siempre asociado a
la circulacin y transmisin de mercancas, aparece ahora ligado al de
nios. Cuando la Convencin sobre los Derechos del nios llama la atencin
sobre este problema, imponiendo a los pases la obligacin de concertar
acuerdos internacionales, emplea las expresiones secuestro, venta y trata
de nios, trminos que tambin aparecen con los de sustraccin, retencin
ilegal, trfico y desaparicin, en la denominacin de algunos anteproyectos
presentados por expertos e instituciones. De acuerdo a la definicin de
trfico internacional de menores proporcionada por la misma Convencin
(Art. 2, inc. b), estas conductas quedaran comprendidas en el ttulo
3
.
En esta materia cobra una importancia enorme la Convencin
Interamericana Especializada de Derecho Internacional Privado sobre
Trfico Internacional de Menores (CIDIP V, celebrada en Mxico con fecha
de 18 de marzo de 1994.)
Los puntos ms importantes de la Convencin son los siguientes:
a) La Convencin tiene un mbito de accin diferente de la CIDIP IV
sobre Restitucin internacional de menores de 1989 y de la Haya de
1890, ello surge claramente del Art. 3 cuando expresa que:
abarcar los aspectos civiles de la sustraccin, el traslado y la
retencin de ilcitos de los menores en el mbito internacional no
previstos por otras convenciones internacionales sobre la materia.
La convencin tambin contempla los aspectos penales del trfico.
3
FERNANDEZ ARROYO, Diego p: ob citada, pg. 628.
15
b) Prev un sistema de informacin a favor de la cooperacin
internacional, que puede operar a priori, cuando los Estados
asumen el compromiso de mantenerse mutuamente informados
sobre la legislacin nacional, jurisprudencia y estadsticas que haya
asumido el trfico internacional de menores en sus pases
respectivos y en todo lo relativo al control de la salida y entrada de
los menores en su territorio (Art. 8 inc. b y 17). La informacin
tambin puede producirse a, despus de haber adoptado las
medidas tuitivas y asegurativas, exigiendo su comunicacin a las
autoridades del Estado donde el menor tenga su residencia
habitual. (Art. 16).
c) c) La Convencin, al igual que las anteriores de vale de
calificaciones autrquicas. As define qu debe entenderse por
menor (toda persona que no haya cumplido los dieciocho aos),
tambin define qu se entiende por Trfico internacional de
menores, estableciendo que consiste en toda conducta o tentativa
de sustraer, trasladar o retener un menor de un pas a otro, con la
finalidad ilcita y nimo de lucro. Esta calificacin abarca tanto los
aspectos civiles como penales.
d) Prev la confidencialidad del procedimiento, a fin de
salvaguardar la intimidad del menor, como su honor y reputacin.
e) A travs de una norma de jurisdiccin alternativa, determinar la
competencia judicial internacional, contemplando las siguientes
conexiones:
1. el juez del Estado Parte donde tuvo lugar la conducta ilcita;
2. el juez del Estado Parte de residencia habitual del menor;
3. el juez del Estado Parte en el que se hallare el presunto
delincuente si ste no fuera extraditado,
4. el juez del Estado Parte en el que se hallare el menor vctima
de dicho trfico. No obstante estas opciones, el Art. 9 de la
Convencin otorga prioridad a los jueces del Estado Parte
que hubiere prevenido en el conocimiento del hecho ilcito.
16
6.6-Personas jurdicas.
6.6.1-Aspectos generales.
Las sociedades civiles y comerciales, asociaciones, fundaciones, el Estado y
sus entes autrquicos en la actualidad trascienden continuamente sus
propias fronteras o las del Estado donde se han constituido y se proyectan
en el territorio de los dems en el cumplimiento de sus fines respectivos.
De all la importancia que tiene considerar jurdicamente la actuacin
extraterritorial de la persona jurdica, sea de carcter pblico o privado.
Frente al problema planteado pueden esbozarse en principio dos grandes
lneas del pensamiento jurdico: la posicin territorialista que confina a la
persona jurdica en el pas en que ha sido creada y le exige que se
constituya en cada Estado donde quieran actuar o la tesis
extraterritorialista, para la que el reconocimiento por un ordenamiento
jurdico reviste a la persona jurdica de plena capacidad para actuar en los
dems.
Mucho se ha discutido sobre si efectivamente las personas jurdicas tienen
o no tal capacidad. Las dos grandes tesis extremas en disputa son las
doctrinas de la realidad y las doctrinas de la ficcin. Las primeras
prestan atencin a la realidad socio econmica organizada, subyacente
regulada y especficamente reconocida por la ley, y por lo tanto se
pronuncian afirmativamente. Las segundas ponen el acento en que la
sociedad es una verdadera creacin artificial del legislador y se pronuncian
por la negativa.
Nos pronunciamos a favor de la teora de la realidad.
Si participamos de la teora de la realidad, es lgico que hablemos de un
reconocimiento de su personalidad jurdica y admitamos una amplia
capacidad de actuacin en nuestro pas (extraterritorialismo). Si por el
contrario, compartimos la tesis de la ficcin, sostendremos la necesidad de
una re-creacin de la persona jurdica limitando su capacidad de actuacin
extraterritorial (territorialismo).
Quienes ven como conveniente y beneficiosa la actuacin de las personas
jurdicas extranjeras en nuestro pas favorecern la tesis realidad-
extraterritorialismo=libre cambismo; mientras los que valoran como
negativa y perjudicial su desempeo en nuestro territorio, alentarn la
tesis ficcin-territorialismo=proteccionismo.
Estas posturas extremas han sido superadas, por posiciones intermedias. La
ms destacada es la doctrina de la extraterritorialidad parcial que
procura conciliar los dos intereses en juego, poniendo el acento en la
17
naturaleza y finalidad de la actividad que la persona jurdica pretende
realizar en el extranjero. La misma distingue entre los llamados actos de
capacidad genrica y actos de capacidad especfica. Para los primeros,
que son comunes a toda persona jurdica y que no importan la realizacin
de su objeto propio, la sociedad gozara de plena capacidad de actuacin
territorial, V.gr.: estar en juicio, contratar, recibir legados o donaciones,
entre otros, mientras que para los segundos, aquellos que hacen al objeto
o fin especficos para el que se constituy la sociedad, deber someterse a
la ley del Estado donde pretende actuar.
Es claro que el objeto debe apreciarse teniendo en cuenta lo que dispone
el contrato social, su estatuto fundacional, prescindiendo totalmente de las
limitaciones que de hecho se halla impuesto, en su actuacin, la persona
jurdica.
A su vez la teora desarrolla y evoluciona admitiendo dos criterios, el
llamado cualitativo y el cualitativo-cuantitativo.
En el primer caso, basta que la sociedad pretenda ejecutar un solo acto de
los comprendidos en su objeto social o fin especfico para el que se
constituy para que quede sometida a las disposiciones del derecho local o
del lugar donde pretenda actuar; en el segundo, es necesario que realice
una serie de actos (habitualidad) de los comprendidos en su objeto para el
que se constituy.
Ambos criterios han sido recogidos positivamente, el primero, en los
Tratados de Derecho Civil y Comercial de 1889 (Arts. 4 y 5
respectivamente) y CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en materia de
sociedades mercantiles (Art. 4); y el segundo, en la ley 19.550 Art. 118 y en
los Tratados de Montevideo de Derecho Civil y Comercial Internacional de
1940 (Arts. 4 y 8 respectivamente).
Ambos criterios poseen ventajas y desventajas. De este modo, el criterio
cualitativo posee la ventaja de ser preciso, seguro y cierto, pero a la vez
rgido e intolerante. Recprocamente el criterio cualitativo cuantitativo es
flexible y dctil, pero tambin impreciso, vago y riesgoso.
El Cdigo Civil, por la poca de su sancin, nada prev expresamente
respecto de esta doctrina de la extraterritorialidad parcial.
6.6.2-Personas jurdicas de carcter pblico.
La ley 17.711 modific el Art. 33 del Cdigo Civil y sustituy su criterio de
divisin en personas jurdicas de existencia necesaria y existencia posible,
por el de personas jurdicas de carcter pblico y de carcter privado.
18
Entre las personas jurdicas de carcter pblico enumera al Estado
Nacional, las provincias y los municipios, en un primer inciso y en un
segundo y tercer inciso, las entidades autrquicas y a la iglesia Catlica,
respectivamente.
El Estado Nacional, las provincias y los municipios, como sus entidades
autrquicas, son personas jurdicas y por ende, capaces de adquirir
derechos y contraer obligaciones en el campo del derecho privado. El Art.
34 del C. Civil extiende ese carcter de personas jurdicas a los Estados
extranjeros, a cada una de sus provincias o municipios.
De ah que el Cdigo Civil reconoce que la calidad de persona de derecho
pblico del Estado va indisolublemente unida a su personalidad jurdica en
el derecho privado. La personalidad civil del Estado se impone como
consecuencia de su existencia poltica.
De all la importancia fundamental del acto poltico del reconocimiento,
que supone para el Estado que lo realiza, la aceptacin del Estado
extranjero en su doble carcter, como persona de derecho pblico y como
persona jurdica de derecho privado.
En cuanto a la capacidad de actuacin, el Estado, para el cumplimiento de
sus fines y obligaciones, trasciende en su actividad sus propias fronteras y
realiza en el territorio de otros Estados distintos y nmeros actos jurdicos,
como adquirir emprstitos, comprar inmuebles, contratar servicios, estar
en juicio como actor o como demandado, entre otros, es decir, toda la
gama de actividades que caen bajo la rbita del derecho privado.
Frente a esta actuacin extraterritorial del Estado la doctrina comparada
ha brindado dos soluciones: la tesis restrictiva territorialista y la liberal
amplia, extraterritorialista. La primera negaba personalidad extraterritorial
al Estado. Esta postura conducira al aislamiento total de los Estados entre
s y la postura liberal de la extraterritorial, hoy unnimemente aceptada,
establece que al constituirse el Estado lo hace con el doble carcter de
poder pblico y al mismo tiempo de persona jurdica. Son dos cualidades
inseparables.
4
No obstante, esta teora de la extraterritorialidad debe tener
lmites. En esta lnea de pensamiento surge la Teora de la
Extraterritorialidad parcial enunciada por Quintn Alfonsn
5
. Si bien esta
teora ha sido formulada para el caso de las personas jurdicas de carcter
privado, el autor citado la traslada y proyecta al mbito de actuacin del
Estado.
Sintetizando, para Quintn Alfonsn y su teora de la Extraterritorialidad
parcial del Estado, ste podr ejercer en un pas extranjero y sin requerir la
4
KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob citada, pg. 216.
5
KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob. citada pg., 217.
19
admisin territorial, todos los actos jurdicos que se deriven de su
capacidad jurdica plena, as: adquirir bienes muebles o inmuebles, estar en
juicio, contratar, entre otros; mas para el ejercicio de actos propios de sus
funciones o servicios pblicos necesitar de la admisin por parte del
Estado donde los pretende practicar, en la forma y bajo las condiciones que
sealen las leyes de ste.
El Art. 34 del C. Civil recepta la tesis amplia y liberal. Segn nuestro Cdigo
Civil, el Estado extranjero, por el solo hecho de su reconocimiento podr
ejercer en el territorio del pas, de pleno derecho, su capacidad jurdica e
igualmente sus provincias, cada uno de sus municipios y los entes
autrquicos, constituidos de acuerdo al Derecho Pblico de su creacin.
Los Tratados de Montevideo de Derecho civil de 1889 y 1940 (Art. 3)
reconocen a los Estados el carcter de persona jurdica y la capacidad de
adquirir los derechos y contraer obligaciones en el territorio de otro
Estado, eligiendo como punto de conexin para determinar las condiciones
y formas de ejercicio de esa capacidad, la ley del Estado, donde se quiere
ejercer.
6.6.3-Asociaciones y fundaciones en el DIPr.
El Art. 33 del C. Civil en su segundo prrafo establece que tienen carcter
privado las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto
el bien comn, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos
de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado
y obtengan autorizacin para funcionar.
Luego el Art. 46 del C. Civil determina que las asociaciones que no tienen
existencia legal como personas jurdicas, sern consideradas como simples
asociaciones civiles o religiosas, segn la finalidad de su instituto. Son
sujetos de derecho, siempre que la constitucin y designacin de
autoridades se acredite por escritura pblica o instrumentos privados de
autenticidad certificada por escribano pblico. De lo contrario, todos los
miembros fundadores de la asociacin y sus administradores asumen
responsabilidad solidaria por los actos de sta. Supletoriamente regirn a
las asociaciones las normas de la sociedad civil.
20
6.7-Personas jurdicas de carcter
privado.
6.7.1-Sociedades mercantiles.
El tema de las sociedades comerciales est comprendido dentro del mbito
ms vasto de las Personas Jurdicas: Todos los entes susceptibles de
adquirir derechos y contraer obligaciones, que no son personas de
existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurdicas
(Art. 32 del C. Civil). A su vez el Art. 33, en su segunda parte reza: Tienen
carcter privado:... 2 Las sociedades civiles y comerciales o entidades que
conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones, aunque no requieran autorizacin para funcionar.
La ley 19550 (B.O. 25/04/1972) dispone en su Art. 2: La sociedad es un
sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley.
Las expresiones usadas en los dos ltimos textos son similares, no
contradictorias y se refieren a un mismo problema, a la personalidad
jurdica o a la capacidad de ser titular de derechos y contraer
obligaciones (Capacidad de Derecho o de goce), sin que se pueda hablar de
existencia o estado de las personas jurdicas. De all una primera cuestin
consiste en saber qu ley es la que determina cuando una conjuncin
organizada de esfuerzos y riquezas de personas fsicas tiene personalidad
jurdica.
La segunda cuestin se refiere a la capacidad de hecho o ejercicio y
estriba en conocer qu ley regula esta capacidad.
Al igual que en caso de las dems personas jurdicas se ha discutido sobre si
efectivamente tienen tal capacidad, o no.
Las dos grandes tesis extremas en disputa son las doctrinas de la realidad
y las doctrinas de la ficcin.
Se aplican a las sociedades comerciales las mismas teoras que explicamos
respecto de la persona jurdica en general, es decir, la tesis territorialista,
extraterritorialista y de extraterritorialidad parcial, admitiendo esta ltima,
el llamado cualitativo y el cualitativo- cuantitativo.
En el primer caso, basta que la sociedad pretenda ejecutar un solo acto de
los comprendidos en su objeto social o fin especfico para el que se
constituy para que quede sometida a las disposiciones del derecho local o
del lugar donde pretenda actuar; en el segundo, es necesario que realice
21
una serie de actos (habitualidad) de los comprendidos en su objeto para el
que se constituy.
Ambos criterios han sido recogidos positivamente, el primero, en los
Tratados de Derecho Civil y Comercial de 1889 (Arts. 4 y 5
respectivamente) y CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en materia de
sociedades mercantiles (Art. 4); y el segundo, en la ley 19.550 Art. 118 y en
los Tratados de Montevideo de Derecho Civil y Comercial Internacional de
1940 (Arts. 4 y 8 respectivamente).
6.7.2-Existencia. Forma. Validez sustancial, objeto
social y capacidad.
En materia societaria es importante distinguir dos cuestiones centrales: a)
La capacidad de Derecho y de hecho de las personas jurdicas de carcter
privado y b) la actuacin extraterritorial de las mismas.
a) La capacidad de Derecho y de hecho de las personas jurdicas de
carcter privado
La cuestin consiste en determinar qu ley es la encargada de regular la
capacidad de derecho y hecho de las Personas jurdicas.
La solucin vara segn la fuente consultada. Analizaremos el DIPr
convencional (Tratados de Montevideo de Derecho Civil y Comercial de
1889 y 1940 y CIDIP II) y el DIPr interno o autnomo (Cdigo Civil y Ley de
Sociedades Comerciales 19.550).
El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 en su Art.
4 ha optado por la ley del pas en el cual han sido reconocidas como tales;
receptando la teora de incorporacin. Esta solucin se asimila a la ley de
lugar de constitucin de la persona jurdica. Si bien el Tratado no define
qu debemos entender por lugar de constitucin, encontramos una
calificacin autrquica en el Art. 2 de la CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en
materia de Sociedades Mercantiles. Esta convencin establece que: Por
lugar de constitucin se entiende la del Estado donde se cumplan los
requisitos de forma y fondo requeridos para la creacin de dichas
sociedades.
El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 en sus
artculos 4 y 10, establece que la cuestin bajo anlisis se regir por la ley
del domicilio, entendiendo como tal el asiento principal de los negocios o
centro de explotacin de la persona jurdica.
22
Los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial Internacional de 1889 y
1940 siguen el criterio del domicilio con el mismo alcance que hemos
explicado (Arts. 5 y 2; 8 y 3 respectivamente).
La CIDIP II sobre conflicto de leyes en materia de Sociedades Mercantiles
opta por el punto de conexin lugar de constitucin (Art. 2) con el alcance
ya explicado. Igual criterio sigue la ley de sociedades comerciales 19.550
(Art. 118).
En el Cdigo Civil no existen normas especficas que dispongan con relacin
a la capacidad de hecho o de derecho de las personas jurdicas, son por
tanto de aplicacin las reglas generales de los Arts. 44, 89 y 90 Incs. 3 y 4
del Cdigo Civil.
La tesis civilista sostiene que la capacidad de hecho y de derecho de las
sociedades y corporaciones se rige por la ley del domicilio, entendiendo
ste como el fijado por los estatutos o en su ausencia, el del lugar donde
est situada su direccin o administracin principal.
b) La actuacin Extraterritorial de las Personas Jurdicas Privadas.
Al igual que en el supuesto anterior, la solucin depender de la fuente
consultada.
En el DIPr Convencional los Tratados de Montevideo de Derecho Civil y
Comercial de 1889 optan por el criterio cualitativo (Art. 4 en ambos casos).
Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil y Comercial de 1940 siguen el
criterio cualitativo-cuantitativo.
La CIDIP II sigue el criterio cualitativo (Art. 4).
El DIPr interno, esto es Cdigo Civil y ley 19550 sigue el criterio cualitativo-
cuantitativo (Arts. 33, 34,45 y 46 del C. Civil y Art. 118 Ley 19550.
En resumen, el criterio cualitativo se aplica con relacin a sociedades
mercantiles domiciliadas en Bolivia y Colombia (TM 1889) y con relacin
a sociedades mercantiles constituidas en Uruguay, Paraguay, Per, Mxico,
Guatemala y Venezuela (CIDIP II); habiendo desaparecido el criterio
cualitativo-cuantitativo= habitualidad, del mbito del Derecho
Internacional Privado Convencional Argentino.
23
6.7.3- Calificacin del lugar de constitucin.
El lugar de constitucin es el punto de conexin para determinar la
capacidad de hecho y de derecho de las personas jurdicas de carcter
privado. Al igual que cualquier punto de conexin requiere ser calificado.
De esta manera, por lugar de constitucin debemos entender aquel donde
se han cumplido los requisitos de forma y fondo. Este lugar de constitucin
es el que regir ntegramente el acto constitutivo de la sociedad, su
existencia o personalidad jurdica y su capacidad de obrar. Dentro del
concepto de forma, incluimos no slo el tipo societario, sino adems las
cuestiones vinculadas por la publicidad e inscripcin, sus requisitos,
condiciones y efectos.
El punto de conexin ha sido empleado por el Art. 118 de la ley 19.550 y
por la CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en materia de Sociedades
Mercantiles.
6.7.4-Actividad internacional de las sociedades
comerciales.
Este tema ser abordado en el punto 6.7.6.
6.7.5-Reconocimiento de la personalidad jurdica.
Este aspecto ha sido tratado en el punto 6.7.2.
6.7.6-Ejercicio habitual de actos comprendidos en el
objeto social.
Actividad internacional de las sociedades
mercantiles.
En el DIPr interno, la Seccin XV, titulado: De la sociedad constituida en el
extranjero de la ley 19.550 en sus Arts. 118 a 124 regula todas las
cuestiones relativas a las sociedades comerciales constituidas en el
extranjero
El Art. 118 textualmente establece que: La sociedad constituida en el
extranjero se rige en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar
de constitucin.
24
Se halla habilitada para realizar en el pas actos aislados y estar en juicio.
Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social,
establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representacin
permanente, debe:
1. Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes
del pas.
2. Fijar un domicilio en la Repblica, cumpliendo con la
publicacin e inscripcin exigidas por esta ley para las
sociedades que se constituyan en la Repblica.
3. Justificar la decisin de crear dicha representacin y designar
la persona a cuyo cargo ella estar.
Si se tratase de una sucursal se determinar adems el capital que se le
asigne cuando corresponda por las leyes especiales.
De la norma transcripta se desprende que: la ley del lugar de constitucin,
entendido ste como aquel donde se han cumplido los requisitos de forma
y fondo rige ntegramente el acto constitutivo de la sociedad, su existencia
o personalidad jurdica y su capacidad de obrar. Dentro del concepto de
forma, incluimos no slo el tipo societario, sino adems las cuestiones
vinculadas por la publicidad e inscripcin, sus requisitos, condiciones y
efectos.
Ello as, siempre y cuando la sociedad constituida en el extranjero no tenga
en la Repblica ni su sede ni su exclusivo centro de explotacin en ella, en
virtud de lo dispuesto por el Art. 124 de la ley 19550.
La calificacin acerca de si la sociedad es civil o comercial lo determina la
lex causae (la ley del lugar de constitucin), que tambin resuelve sobre su
capacidad de hecho y de derecho. La expresin existencia y forma aluden a
la personalidad jurdica y al tipo social respectivamente.
Los actos aislados deben reputarse como tales aquellos que respondan a la
capacidad genrica de la sociedad y no supongan habitualidad. Ha sido
considerado un acto aislado la sola presentacin a una licitacin pblica.
La comparecencia en juicio comprende todo acto atinente a procurar una
eficaz defensa en juicio, como el otorgamiento de poderes, confeccin de
actas, entre otros.
25
Ahora bien, si la sociedad constituida en el extranjero tiene su sede o su
objeto principal est destinado cumplirse en la Repblica se configura el
supuesto de fraude a la ley previsto por el Art. 124 de la ley 19550.
El Art. 124, textualmente establece: La sociedad constituida en el
extranjero que tenga su sede en la Repblica o su principal objeto est
destinado a cumplirse en la misma, ser considerada como sociedad local a
los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitucin o de su
reforma y contralor de funcionamiento
En este supuesto, la sociedad no se regir por la ley del lugar de
constitucin (Art. 118 LSC), sino la ley argentina. Ello as a fin de evitar
situaciones fraudulentas.
Estamos en presencia de una norma de polica, en virtud de la cual, se
defiende la aplicacin del derecho argentino con todo vigor y exclusividad
cuando al sede o el principal objeto se localizan en la Repblica
El derecho argentino es el competente para proporcionar las
definiciones jurdicas de lo han de entender por sede y por principal
objeto. Si bien no existe una definicin precisa de estos conceptos, la
sede de la sociedad que interesa es la real, o sea, el lugar donde tienen
establecido el asiento principal de los negocios (Art. 89 del C. Civil
Argentino) y en subsidio el lugar en que tuviese situada la direccin o
administracin.
La expresin objeto principal a cumplirse en la Repblica, tambin plantea
dificultades interpretativas. No obstante, existe consenso en que la
interpretacin ms coherente es aquella que entiende como centro de
explotacin empresarial exclusivamente radicado en la Argentina. Si el
objeto se cumpliera concurrentemente en otros pases rige el Art. 118 LSC.
Otro supuesto de habitualidad es el previsto por el Art. 123 de la ley, el
que textualmente dispone: Para constituir sociedad en la Repblica,
debern previamente acreditar ante el juez de registro que se han
constituido de acuerdo con las leyes de sus pases respectivos e inscribir su
contrato social, reformas y dems documentacin habilitante, as como la
relativa a sus representantes legales, en el Registro Pblico de Comercio y
en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, en su caso. La norma
indica un tpico caso de habitualidad. La misma exposicin de motivos de
la Ley 19.550 considera que constituir sociedad en la Repblica no es un
acto aislado (Sec. XV, prrafo 2).
El presupuesto exigido es constituir una nueva sociedad en la Repblica,
por lo que a la participacin en sociedades argentinas preconstituidas hay
26
que considerarla comprendida en el concepto de constitucin al que alude
el Art. 123.
Constituir una sociedad equivale no slo a participar en el acto fundacional
de ella, sino adquirir ulteriormente parte de sociedades de inters o de
responsabilidad limitada. La adquisicin de acciones queda involucrada en
tanto se den los supuestos de los Arts. 31, 32 y 33 de la Ley 19550
(sociedad controlante, controlada y vinculada).
El mbito de aplicacin del Art. 123 comprende las siguientes situaciones:
-El supuesto de una sociedad extranjera que intervenga para
integrar el consejo de vigilancia, el directorio o en el acto
asambleario.
-La constitucin por fusin entre sociedades constituidas en el
extranjero para constituir una en la Repblica, entre una sociedad
constituida en el extranjero para constituir una en la Repblica o
entre una sociedad constituida en el extranjero con una nacional
para constituir una sociedad en la Repblica o para ser absorbida
por una sociedad en la Repblica o para ser absorbida por una
sociedad constituida en la Repblica Argentina.
-La escisin de una sociedad constituida en el extranjero para
constituir una sociedad en la Repblica o para destinarle parte de
su patrimonio a una sociedad constituida en la Repblica o para
concurrir con sta en la formacin de una sociedad nueva en la
Repblica Argentina.
-La inscripcin que corresponde practicar de acuerdo con el Art. 123
es la relacionada con su contrato social, reformas y dems
documentacin habilitante y la relativa a los representantes legales.
El Art. 120 impone la obligacin de llevar contabilidad separada, sin
embargo existe jurisprudencia que ha considerado que ello no ser
necesario en tanto la actividad mercantil de la sociedad de la sociedad
constituida en la Repblica se refleje en los libros de sta.
En cuanto a la Sociedad extranjera de Tipo desconocido el Art. 119
estable: El Art. 118 se aplicar a la sociedad constituida en otro Estado
bajo un tipo desconocido por las leyes de la Repblica. Corresponde al juez
de la inscripcin determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con
sujecin al criterio de mximo rigor previsto en la presente ley.
En virtud de lo dispuesto por el Art. 120 es obligatorio para dicha sociedad
llevar en la Repblica contabilidad separada y someterse al contralor que
corresponda al tipo de la sociedad.
27
La solucin consagrada en el Art. 119 no asimila la sociedad atpica a la
que tenga caractersticas ms parecidas o anlogas, de acuerdo a la ley
argentina; apartndose tambin de la postura de rechazarla por ser un tipo
desconocido, sino que se imponen las formalidades a cumplir, con arreglo
al criterio de mximo rigor, que en nuestro sistema interno es el de las
Sociedades Annimas.
En este caso, la calificacin originaria lex causae se ve sustituida por una
calificacin lex- fori.
6.7.7-Apertura de filiales y sucursales.
En el supuesto que la sociedad constituida en el extranjero pretendiese
abrir una filial o sucursal en nuestro pas, deber cumplimentar con los
siguientes requisitos:
1. Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes
del pas.
2. Fijar un domicilio en la Repblica, cumpliendo con la
publicacin e inscripcin exigidas por esta ley para las
sociedades que se constituyan en la Repblica.
3. Justificar la decisin de crear dicha representacin y
designar la persona a cuyo cargo ella estar.
Adems de estos requisitos deber determinarse el capital que se le asigne
Estos requisitos estn impuestos en el Art. 118 de la ley 19.550 y la ley los
exige, pues se trata de un supuesto de habitualidad.
6.7.8-Responsabilidad de los administradores y
representantes.
El representante de la sociedad constituida en el extranjero contrae las
mismas responsabilidades que prev la ley de sociedades comerciales
19.550 para los administradores y en los supuestos de sociedades de tipos
no reglamentados contrae las de los directores de las sociedades
annimas. (Art. 121 ley 19.550)
28
6.7.9-Emplazamiento a juicio de la sociedad
constituida en el extranjero: distincin con la
atribucin judicial internacional.
Segn el Art. 122 de la ley 19.550, el emplazamiento a una sociedad
constituida en el extranjero puede cumplirse en la Repblica.
a) Originndose en un acto aislado, en la persona del apoderado
que intervino en el acto o contrato que motive el litigio.
b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de
representacin, en la persona del representante.
6.7.10-Dimensin convencional
La dimensin convencional ha sido desarrollada en los puntos 6.7.2 y 6.7.6.
29
7- Matrimonio
7.1-Celebracin del matrimonio.
El matrimonio es la unin voluntaria e irrevocable de un hombre y una
mujer, con el fin de constituir un nuevo tronco de familia.
El Art. 172 del Cdigo Civil establece como presupuestos del matrimonio: el
consentimiento, el cual debe ser libre y prestado en forma personal, la
diversidad de sexos y la autoridad competente para autorizar el
matrimonio (en nuestro caso ante el funcionario del Registro Civil y
Capacidad y Estado de las Personas).
De all que cualquier matrimonio que se celebre contraviniendo alguno de
estos supuestos, debe ser reputado como un matrimonio inexistente,
aunque algunos autores han objetado la expresin.
En cuanto a la validez del matrimonio, el Art. 159 del Cdigo Civil establece
que:Las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio,
se rigen por el derecho del lugar de su celebracin, aunque los
contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas
que en l rigen.
La definicin del concepto matrimonio, contenido en el tipo legal de la
norma indirecta del Art. 159 no debe ceirse a la definicin adoptada por
el derecho civil argentino, porque si as fuera desconoceramos la validez
de los matrimonios celebrados en el extranjero bajo condiciones
constitutivas diferentes a las establecidas por nuestro derecho. Se impone
en este caso una calificacin lex causae; la del ordenamiento jurdico
declarado competente, que es la que rige la validez internacional del
matrimonio, sin perjuicio de que la intervencin del orden pblico
internacional argentino provoque el desconocimiento de la validez de tal
matrimonio
6
.
La validez intrnseca alude a la ausencia de impedimentos y al
consentimiento, mientras que la validez extrnseca se refiere a las formas
matrimoniales exigidas. Coincide en la solucin con los Tratados de
Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940, que en sus
Arts. 11 y 13 respectivamente disponen que la capacidad, la forma del
acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que
el matrimonio se celebra
6
KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob citada, pg. 237
30
7.1.1-Consentimiento y requisitos de capacidad
matrimonial.
En cuanto al consentimiento del matrimonio, la ley argentina (Art. 172)
establece que el mismo debe ser prestado en forma libre y personal.
En cuanto a la libertad, la ley se refiere a la ausencia de vicios. En cuanto a
la forma personal de prestar el consentimiento, se refiere a que el mismo
debe ser prestado por los mismos contrayentes. Ello en el derecho
argentino se ha prohibido los llamados matrimonio por poder, en los que
el consentimiento se expresa a travs de apoderado. No obstante, nuestro
DIPr interno contempla la figura de los Matrimonios a distancia. El
matrimonio a distancia es aquel en el que el contrayente ausente expresa
su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para
autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra (Art. 173 del C. Civil).
La ley establece un lmite temporal de noventa das, al ofrecimiento de la
documentacin que acredite el consentimiento de cnyuge ausente. El
plazo corre desde la fecha del otorgamiento del consentimiento (Art. 173
in fine).
No debe confundirse el matrimonio a distancia con el matrimonio por
poder; en el primero intervienen dos autoridades competentes, la del pas
del lugar de la celebracin y la del pas donde se encuentra el contrayente
ausente, pero ambos contrayentes deben expresar personalmente el
consentimiento. En el matrimonio por poder interviene una sola autoridad
competente y el consentimiento se expresa a travs de un apoderado.
La ley establece que el matrimonio a distancia se reputar celebrado en el
lugar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto. La
autoridad competente para celebrar el matrimonio, deber verificar que
los contrayentes no estn afectados por los impedimentos legales y juzgar
las causas alegadas para la justificar la ausencia. En caso de negarse el
oficial pblico a celebrar el matrimonio, quien pretenda contraerlo con el
ausente podr recurrir al juez competente (Art. 174).
La capacidad para contraer matrimonio, depende de la ausencia de
impedimentos. Estos impedimentos varan segn las distintas legislaciones.
Existen impedimentos fsicos, familiares, morales, entre otros.
Todos los impedimentos establecidos por la ley de un Estado son de orden
pblico interno, y deben por tanto, ser observados por quienes contraen
matrimonio con arreglo a dicha ley. Pero los Estados suelen conferir
especial importancia a algunos de esos impedimentos a los que por
razones superiores comprometen el orden pblico internacional y, por ese
31
motivo, las prohibiciones establecidas se imponen no slo internamente,
sino tambin a los matrimonios celebrados en el extranjero.
La lnea divisoria entre los impedimentos que comprometen el orden
pblico internacional y los que son de orden pblico interno, slo pueden
trazarse teniendo en cuenta las prohibiciones establecidas por un
determinado derecho positivo nacional.
As el Art. 160 del C. Civil dispone que no se reconocer ningn
matrimonio celebrado en un pas extranjero, si mediaren algunos de los
impedimentos de los Incs. 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del Art. 166. Tales
impedimentos son: El parentesco por consanguinidad entre ascendientes y
descendientes sin limitacin (inc. 1) y entre hermanos y medios hermanos
(inc. 2). El impedimento derivado del vnculo de adopcin plena y simple
(inc. 3), el impedimento por afinidad (inc.4), el impedimento de ligamen,
(inc. 6), el impedimento de crimen (inc. 7).
En cambio son impedimentos de orden pblico interno, los establecidos
en los incisos 5, 8 y 9 que se refieren a la falta de edad, (16 aos para la
mujer y 18 para el hombre); la privacin permanente o transitoria de la
razn por cualquier causa que fuere; el caso del sordomudo que no sepa
manifestar su voluntad en forma inequvoca por escrito o de otra manera.
No obstante ello, no se reconocer ningn matrimonio celebrado en un
pas extranjero si mediaren algunos de los impedimentos establecidos en
los incisos 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del Art. 166. (Art. 160 del C. Civil).
Todos los supuestos establecidos en el Art. 166 del Cdigo Civil son de
orden pblico interno, pero los casos contemplados en los incisos 1, 2, 3, 4,
6 o 7. Ello implica que si el matrimonio celebrado en el extranjero, ha
violado las disposiciones que nuestra ley juzga inexcusable por razones de
orden pblico internacional, aunque ley del estado donde se celebr el
matrimonio no contenga tales prohibiciones, no ser reconocido y se le
privar de efectos en nuestro pas.
En cuanto a la capacidad para contraer matrimonio, vemos que el Art. 159
establece una excepcin a la regla general consistente en que la capacidad
se rige por la ley de domicilio (Arts. 6 y 7 del C. Civil), pues se rige por la ley
del lugar de celebracin.
Someter la capacidad nupcial a la ley del lugar de celebracin del
matrimonio, trae la ventaja de estimular a los contrayentes a la celebracin
del matrimonio, evitando as los matrimonio claudicantes, es decir,
aquellos que son vlidos en un Estado, pero invlidos en otros.
Los Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940 (Arts. 11 y 13
respectivamente) disponen que la capacidad, la forma del acto y la
32
existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en el cual se
celebra. Existe coincidencia con el DIPr interno.
7.1.2- Las formas de celebracin.
Respecto de las formas matrimoniales, hay que sealar que quienes
deseen contraer matrimonio en el territorio de un Estado, deben observar
estrictamente las formas prescriptas por la legislacin o la costumbre local.
Estas leyes o costumbres deciden si son admitidos los matrimonios
consensuales, si deben cumplirse las formas sacramentales instituidas por
una religin (matrimonio religioso) o las formas solemnes instituidas por el
Estado (matrimonio civil).
Las formas matrimoniales son territoriales, lo que implica que deben
observarse inexcusablemente. Esta territorialidad de las formas
matrimoniales no es obstculo para que en un Estado se reconozcan
como vlidos los matrimonios contrados en otro Estado mediante una
forma distinta o desconocida. En general puede afirmarse que el
matrimonio que es vlido en cuanto a su forma, segn la ley del lugar de
celebracin, es vlido internacionalmente. La regla lex loci celebrationis en
relacin a las formas matrimoniales est consagrada en el Art. 159 del
Cdigo Civil y en los Arts. 11 y 13, respectivamente de los Tratados de
Montevideo del Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940.
7.1.3- Prueba e inscripcin registral del matrimonio.
La prueba del matrimonio se rige por el derecho del lugar de
celebracin (Art. 161 C. Civil).
El matrimonio celebrado en la Repblica cuya separacin personal haya
sido legalmente decretada en el extranjero, podr ser disuelto en el pas en
las condiciones establecidas por el Art. 216, aunque el divorcio vincular
no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decret la
separacin.
A los efectos de probar el matrimonio se deber acompaar la
documentacin correspondiente con las legalizaciones exigidas (Art. 197
del C. Civil).
Las inscripciones en el Registro Civil de partidas de matrimonios
celebrados fuera de la Repblica, se har previa orden judicial (Art. 65
del Decreto Ley 8204/63). La inscripcin en el Registro Civil de
sentencias de divorcio dictadas en el extranjero, no est sujeta a
idntica exigencia legal. La falta de una norma que contemple
expresamente tales solicitudes de inscripcin ha provocado dos corrientes
33
de opinin. Una de ellas sostiene que si en virtud del Art. 65 del Decreto
Ley 8204/63, el matrimonio celebrado en otro pas requiere orden de juez
competente para inscribirse en el Registro Civil, tal requisito tambin debe
exigirse para la modificacin del estado civil que surge de un sentencia de
divorcio dictada en un pas extranjero.
En la provincia de Crdoba rige la ley 4992 del ao 1968, cuyo Art. 1
dispone que la inscripcin de los fallos extranjeros sobre divorcio, nulidad
de matrimonio y modificacin de la capacidad y estado civil de las
personas, estn sujetas al exequtur que les otorguen los Tribunales de la
ejecucin de sentencias dictadas por tribunales extranjeros.
En la provincia de Crdoba son competentes para ordenar la inscripcin de
matrimonios celebrados en el extranjero los jueces de familia.
Para la inscripcin de sentencias de divorcio extranjeras, previo exequtur
las Cmaras de familia.
7.1.4- El matrimonio consular.
Existen pases que regulan la forma del matrimonio por la ley personal de
los contrayentes, entendiendo por ley personal la de la nacionalidad, ya
que hasta ahora no se ha propuesto la ley del domicilio. Cuando los futuros
contrayentes matrimonio fuera de su patria, pueden tropezar con el
inconveniente de no poder cumplir regularmente con la forma prescripta
por la lex patriae, dado que las formas matrimoniales son territoriales.
El recurso de que se valen los pases partidarios de la lex patriae, para
facilitar a sus nacionales la celebracin del matrimonio en el extranjero, es
facultar a sus agentes diplomticos o consulares a celebrar matrimonio en
el territorio del Estado ante el cual estn acreditados. Es preciso adems
que este Estado se lo permita. Cuando existe coincidencia entre la voluntad
de ambos Estados, del Estado al que pertenece el agente diplomtico o
consular y el Estado en donde ejerce sus funciones, el matrimonio
diplomtico o consular celebrado en uno, es vlido en los dos Estados. Pero
si no existiese coincidencia, dicho matrimonio, si se celebrase, vale en el
Estado al que pertenece el agente diplomtico o consular, pero carece de
validez en el lugar de celebracin. Las leyes argentinas no autorizan los
matrimonios diplomticos o consulares; los que se celebraron en territorio
argentino ante funcionarios consulares extranjeros, fueron declarados
inexistentes. Pero, por ejemplo, el matrimonio de dos venezolanos
celebrados ante el cnsul de Venezuela en Costa Rica, es vlido porque el
Art. 42 del Cdigo de Bustamante, que liga a ambos pases, autoriza el
matrimonio diplomtico o consular y la ley del lugar de celebracin, o sea
la ley costarricense, lo considera vlido.
34
7.1.5- Matrimonio celebrado en fraude a la ley.
Antes de la sancin de la ley de divorcio vincular en nuestro pas; era muy
frecuente encontrar parejas domiciliadas en Argentina, que se trasladaran
a Mxico para contraer all matrimonio, en virtud de que la ley mexicana
prevea la institucin del divorcio vincular.
Este supuesto constitua un tpico caso de Fraude a la ley argentina. Ms
precisamente se trataba de un fraude en expectativa.
Actualmente la legislacin argentina (Art. 159 del C. Civil, 2 parte) descarta
toda posibilidad de que los contrayentes incurran en fraude a la ley en
materia matrimonial, pues autoriza a los cnyuges a mudar su domicilio
para sujetarse a la ley del lugar de celebracin.
El fundamento de esta disposicin es preservar la validez del matrimonio y
evitar los matrimonios claudicantes, es decir que son vlidos en un Estado,
pero invlido en otro.
De lo planteado puede concluirse que no existe fraude a la ley en materia
matrimonial en el DIPr interno.
7.2- Efectos del matrimonio.
7.2.1- Nocin de efectos del matrimonio.
Cuando nos referimos a efectos del matrimonio, hacemos referencia a los
vnculos jurdicos que surgen como consecuencia de la celebracin del
mismo.
Dichos efectos comprenden dos categoras: los efectos personales que se
refieren a las relaciones personales entre los esposos (Vgr. Alimentos,
deber de fidelidad, cohabitacin, entre otros), y a los efectos
patrimoniales, que se vincula a la relacin con los bienes (Vgr:
Convenciones matrimoniales). Explicaremos cada supuesto en particular.
7.2.2- Relaciones personales.
Las Relaciones Personales del matrimonio se rigen por la ley del domicilio
conyugal efectivo (Art. 162). La norma califica de manera autrquica la
expresin domicilio conyugal efectivo, entendiendo por tal: el lugar donde
los mismos viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de ste,
se aplicar la ley de la ltima residencia. Se establece de esta forma la
mutabilidad del punto de conexin, pues alude genricamente al domicilio
35
conyugal, pudiendo los cnyuges cambiarlo en algn momento, por lo que
cambiar la ley aplicable a los efectos personales.
Asimismo el Art. 162 emplea un punto de conexin subsidiario, pues en
caso de duda o desconocimiento del domicilio conyugal, se acude a la ley
de la ltima residencia.
En materia de alimentos, el Art. 162. 2 prrafo prev que el derecho a
percibir alimentos, la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio
alimentario, si lo hubiere, se rige por la ley del domicilio conyugal.
En cuanto al monto alimentario establece que de manera subsidiaria que
se regir por la ley del domicilio del demandado si fuera ms favorable a la
pretensin del acreedor alimentario.
Los Tratados de Montevideo carecen de normas relativas a la obligacin
alimentaria.
En materia de medidas urgentes, el Cdigo Civil establece que stas se
regirn por el derecho del pas del juez que entiende en la causa. (Art. 162,
3 prrafo).
Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940
establecen que las relaciones personales de matrimonio se rigen por la ley
del lugar de celebracin del mismo (Arts. 12 y 14 respectivamente).
7.2.3- Rgimen econmico matrimonial pactado.
En esta materia puede ocurrir que los cnyuges, en uso de la autonoma de
la voluntad, hayan previsto de manera contractual o a travs de la
celebracin de pactos el rgimen a seguir con relacin a sus bienes. Estos
pactos reciben el nombre de Capitulaciones matrimoniales.
El derecho Civil argentino prohbe la validez de tales pactos en el rgimen
interno. Slo se admite los supuestos contemplados en el Art. 1217 del C.
Civil, que en rigor de verdad, no se trata de autnticas capitulaciones
matrimoniales, sino ms bien de una suerte de principio de prueba por
escrito de los bienes que los cnyuges aportan al matrimonio antes de la
celebracin del mismo.
El Art. 1217 reza: Antes de la celebracin del matrimonio los esposos
pueden hacer convenciones que tengan nicamente los objetos siguientes:
1 La designacin de los bienes que cada uno lleva al matrimonio () 3 Las
donaciones que el esposo hiciera a la esposa.
36
7.2.4- Efectos del matrimonio en defecto de pacto.
El Art. 163 establece que: Las convenciones matrimoniales y las relaciones
de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer
domicilio conyugal, en todo lo que sobre materia de estricto carcter real
no est prohibido por la ley del lugar de ubicacin de los bienes.
El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de
los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o despus del
cambio.
En cuanto a los efectos patrimoniales del matrimonio, se haya o no
celebrado convenciones, se adopta la ley del primer domicilio conyugal,
como punto de conexin inmutable. Slo se admiten las convenciones
celebradas en el extranjero y la ley no prev la posibilidad de pactar en el
pas.
En la ley del primer domicilio conyugal rige la calificacin de la convencin
matrimonial, el contenido intrnseco de tales convenciones. En cuanto a la
forma habr que distinguir si la convencin se realiz el lugar del primer
domicilio conyugal o no. En el primer supuesto la forma se regir por la ley
del primer domicilio conyugal, pues coincide la lex causae con la locus regit
actum.
Si la convencin se celebra en un lugar distinto al del primer domicilio
conyugal, el derecho de este ltimo rige la admisibilidad e impone una
forma determinada, por su parte la ley del lugar de celebracin reglamenta
la forma exigida y nuevamente la lex causae (ley del primer domicilio
conyugal) decide el problema de la equivalencia.
A falta de convenciones matrimoniales las relaciones de los esposos en
cuanto a sus bienes, se rigen tambin por la ley del primer domicilio
conyugal.
No se distingue entre bienes muebles e inmuebles ni en su localizacin.
La ley del primer domicilio conyugal rige las relaciones patrimoniales an
cuando se opere el cambio ulterior del domicilio. El sistema de la
inmutabilidad del rgimen matrimonial, significa que el derecho aplicable
debe mantenerse inalterable sin que el cambio de domicilio ocasione la
modificacin del estatuto legal.
En el DIPr convencional, los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de
1889, establece que los efectos patrimoniales del matrimonio se rigen por
las convenciones celebradas (Art. 40), a falta de stas por la ley del
domicilio conyugal que los esposos hubiesen fijado de comn acuerdo,
37
antes de celebrar el matrimonio (Art. 41), en su defecto por la ley del
domicilio del marido al tiempo de la celebracin del matrimonio (Art. 42)
El Tratado de Montevideo de 1940 contiene la misma e idntica solucin
que contempla el Cdigo Civil (Art. 163), es decir, que las relaciones
patrimoniales de los esposos se rigen por la ley del primer domicilio
conyugal (Art. 16), optando por la inmutabilidad del punto de conexin.
7.3.- Atenuacin o disolucin del
vnculo matrimonial
7.3.1.- Separacin judicial y divorcio.
La separacin personal, decretada por una autoridad competente produce
el debilitamiento del vnculo matrimonial, extingue algunas obligaciones
personales entre los esposos, pero no trae aparejada la total disolucin del
vnculo.
En cambio el divorcio vincular disuelve el vnculo matrimonial y faculta a
los esposos divorciados a contraer nuevas nupcias, sin perjuicio de que
subsistan algunos efectos patrimoniales, tales como la obligacin
alimentaria y la vocacin hereditaria.
En los distintos pases del mundo existen diferencias en cuanto a la
admisin de la institucin, la concepcin en que se inspira, las formas y el
procedimiento para obtener el divorcio:
a) La mayora de los Estados prevn a la vez la separacin y el divorcio.
Otras legislaciones slo admiten una de las instituciones. El divorcio
y la separacin no son instituciones cuantitativamente distintas,
sino cualitativamente opuestas, por responder a convicciones
contraras.
b) Algunos pases instituyen el divorcio a modo de sancin por
incumplimiento de los deberes del matrimonio (divorcio-sancin) y
otros instituyen la institucin como remedio (Divorcio Remedio).
c) En cuanto al procedimiento para obtener el divorcio, tambin hay
profundas diferencias entre los Estados. En la actualidad el
procedimiento judicial es el ms difundido (decretado por el poder
judicial). Tambin existe el procedimiento administrativo (vgr,
funcionarios del registro civil).
38
7.3.2.- Jurisdiccin Internacional
La jurisdiccin internacional en esta materia est prevista en el Art. 227 del
Cdigo Civil, el que textualmente establece: Las acciones de separacin
personal, divorcio vincular y nulidad, as como las que versaren sobre los
efectos del matrimonio, debern intentarse ante el juez del ltimo domicilio
conyugal efectivo o ante el del domicilio del cnyuge demandado.
La norma transcripta recepta la doctrina del caso Vlasof de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin del 25/03/1960 (La Ley t. 98, p. 287), en el
que se elabor por primera vez la doctrina diferencial en materia de
domicilio conyugal, en virtud de la cual, ste se halla a los efectos de la
jurisdiccin internacional argentina, en el ltimo lugar de la efectiva
convivencia de los cnyuges. Esta calificacin constituy un remedio para
evitar que el marido pudiera elegir la jurisdiccin ms conveniente a sus
intereses, mediante el cambio de domicilio, basndose en el Art. 9, inc. 9
del Cdigo Civil (hoy derogado) y segn el cual, la mujer casada tena el
domicilio de su marido an cuyo se hallase en otro lugar.
El punto de conexin domicilio efectivo utilizado en la norma, nos remite
a la definicin dada por la ley en el artculo 162, 1 apartado.
Los artculos 62 y 59 de los Tratados de Derecho Civil Internacional de 1889
y 1940 respectivamente consagran la misma solucin en materia de
jurisdiccin.
Las acciones tambin podrn intentarse, a opcin del actor, ante el juez del
domicilio del cnyuge demandado.
7.3.3.- Ley aplicable.
El tpico est previsto en el artculo 164: La separacin personal y la
disolucin del matrimonio se rigen por la ley del ltimo domicilio de los
cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 161.
La norma actual declara aplicable la ley del ltimo domicilio conyugal,
y si se tiene en cuenta que la accin puede entablarse ante el juez
del domicilio del demandado (Art. 227) pudiendo este ltimo no coincidir
con el domicilio conyugal.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 fue
ratificado por Argentina, Bolivia, Colombia, Uruguay, Per y Paraguay,
siendo ste ltimo el nico pas no divorcista.
39
El Art. 13 inc. b dispone que la ley del domicilio matrimonial rige la
disolubilidad del matrimonio, siempre que la causal alegada sea admitida
por la ley del lugar en el cual se celebr.
Esta disposicin posee la particularidad de ser una norma indirecta que
emplea un punto de conexin acumulativo, pues exige coincidencia de la
causal admitida tanto por la ley del domicilio conyugal, cuanto por la ley
del lugar de celebracin del matrimonio
La expresin causal origin tres interpretaciones distintas, a saber:
a) Una interpretacin se funda en que el trmino causal alude a las
instituciones divorcio o separacin (Causal = institucin).
b) Otra interpretacin alude a que el trmino causal se refiere al
motivo que ha dado lugar a la separacin personal o divorcio
vincular, por ejemplo: el adulterio o las injurias graves (Causal =
motivo)
c) Una tercera postura exige la completa coincidencia en cuanto a la
institucin y el motivo previsto por la ley del domicilio matrimonial
y la ley del lugar donde ste se celebr. (Causal = institucin +
motivo). Es sta la interpretacin ms exigente y sostenida por
Quintn Alfonsn
7
.
El Art. 15 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1940 sustituy la norma acumulativa del Tratado de 1889, por otra simple.
Dicha norma estatuye que: la ley del domicilio conyugal rige la
disolubilidad del matrimonio; pero su reconocimiento no ser obligatorio
para el Estado de donde el matrimonio se celebr si la causal de disolucin
invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal
El Art. 15 prev la postura Causal=Institucin. Es decir que para el
reconocimiento del divorcio en los dems Estados signatarios del Tratado
de 1940, es necesario que la institucin divorcio est prevista en el lugar de
la ley del domicilio conyugal cuanto la ley del lugar de celebracin del
mismo.
7
ALFONSIN, Quintn: Sistema de Derecho Civil Internacional, Volumen I, p. 633).
40
7.4.- Reconocimiento y ejecucin de
decisiones judiciales extranjeras
7.4.1.- Condiciones del Reconocimiento.
Las Sentencias de Divorcio, pronunciadas en el extranjero y cuyos efectos
deban producirse en la Repblica Argentina, deben reunir los mismos e
idnticos requisitos que cualquier sentencia en general: esto es: Requisitos
Formales, Procesales y Sustanciales. El particular ha sido suficientemente
explicado y desarrollado en el Modulo I: Unidad N 5, punto 5.6 sobre
Reconocimiento y ejecucin de decisiones judiciales extranjeras.
7.4.2.- Dimensin Autnoma, Convencional e
Institucional
A fin de analizar los efectos en la Repblica de las sentencias de divorcio
pronunciadas en el extranjero, hay que distinguir, en primer lugar, las que
provienen de pases no ligados al nuestro por Convenios Internacionales,
de las que han sido obtenidas en Estados ratificantes de los Tratados de
Montevideo; y en este ltimo supuesto, segn se trate de Estados-parte
del Tratado de 1889 o del Tratado de 1940.
En la Dimensin autnoma, es decir, en ausencia de Convenio
Internacional, el primer requisito que debe reunir una sentencia de
divorcio es el relativo a la jurisdiccin internacional, conforme lo dispuesto
por el Art. 227 del Cdigo Civil, es decir, el juez del ltimo domicilio de
conyugal efectivo o el juez del domicilio del cnyuge demandado. Una vez
determinada la competencia, deber cumplimentarse con los dems
requisitos formales, procesales y sustanciales de cualquier sentencia en
general.
El Art. 161 segunda parte prev un supuesto muy particular: La conversin
de una sentencia extranjera de separacin personal, legalmente dictada en
el extranjero, de un matrimonio celebrado en la Repblica, en divorcio
vincular, ya sea proveniente de un pas que admite esta causal de
disolubilidad, como de aquel que no lo recepte, con la condicin de que el
domicilio de cualquiera de los cnyuges est en la Repblica.
La norma reviste el carcter de orden pblico internacional, con tinte
divorcista.
Al exigir la norma que la sentencia de separacin sea legalmente decretada
en el extranjero, alude a que se haya cumplido los requisitos formales,
41
procesales y sustanciales. Por otro lado se trata de una norma cuyo texto
es restringido, pues slo contempla la hiptesis de los matrimonios
celebrados en la Repblica.
Ahora bien, qu trato debemos dispensarle a un matrimonio celebrado en
el extranjero y que pretende convertirla en sentencia de divorcio vincular
en el pas? La ley no contempla expresamente este supuesto, si bien la
solucin podemos encontrarla en la interpretacin extensiva del Art. 238
del C. Civil que dispone: Transcurrido un ao de la sentencia firme de
separacin personal (a lo que podemos agregar sea sta argentina o
extranjera) ambos cnyuges podrn solicitar su conversin en divorcio
vincular, o transcurridos tres aos de la sentencia firme de separacin
personal, cualquiera de ellos podr solicitar su conversin
Otro supuesto es el de matrimonio celebrado en la Repblica y respecto
del cual se ha obtenido sentencia de divorcio vincular extranjera, dictada
con anterioridad a la vigencia de la presente ley: La sentencia de divorcio
vincular obtenida en el extranjero que disuelve un matrimonio argentino,
ser reconocida como tal?
Con anterioridad a la ley 23.515 estas sentencias no podan ser reconocidas
porque afectaban el orden pblico internacional que era antidivorcista y se
produca la conversin de las mismas en sentencias de separacin
personal.
En la actualidad, con la incorporacin del divorcio vincular, ha desaparecido
el obstculo. Finalmente, qu trato darle al matrimonio celebrado en
el extranjero luego de haber obtenido sentencia de divorcio extranjera
de un anterior matrimonio argentino? Estos ulteriores matrimonios
fueron considerados segn las tendencias jurisprudenciales,
absolutamente nulas, inexistentes o ineficaces.
Descartada la aplicacin retroactiva de la ley actual, tales uniones no
quedaran convalidadas.
En el supuesto que fuera aplicable el DIPr Convencional, por tratarse de
sentencias proveniente de alguno de los pases signatarios del Tratado de
Montevideo de 1889, stas deben llenar los requisitos formales y
procesales ya mencionados.
En cuanto a los requisitos sustanciales hay que tener en cuenta la norma
acumulativa del Art. 13 Inc. b), que exige la coincidencia entre la ley del
domicilio conyugal y la ley del lugar de celebracin del matrimonio, para
que la sentencia goce de eficacia territorial. Vgr.: si el matrimonio se
celebr en Paraguay (pas no divorcista) y se disolvi en Per (pas
divorcista), la sentencia de divorcio peruana carecer de eficacia en
nuestro pas. Argentina, en esta hiptesis hace causa comn con el pas no
42
divorcista. La sentencia de divorcio as obtenida, por aplicacin del Art.13
Inc. a) podr invocarse como de separacin personal. Por ltimo, el Art. 4
del Protocolo adicional faculta a los Estados- parte a desconocer sentencias
contrarias al orden pblico local.
Se trata de un matrimonio celebrado en Paraguay (pas no divorcista) y
disuelto en Uruguay (pas divorcista), por el juez competente el domicilio
conyugal, la sentencia ser reconocida en nuestro pas, y slo Paraguay,
pas donde el matrimonio se celebr, est facultado para desconocerla. En
esta hiptesis Argentina hace causa comn con el pas divorcista
8
.
Es tiempo de hacer una revisin como una especie de conclusin sobre lo
que hemos visto hasta el momento.
Sin perjuicio de que remitimos a la bibliografa bsica indicada en programa
a fin de ampliar y profundizar los contenidos supra expuestos, concluimos
el Mdulo 3 de la siguiente manera:
1. Los sistemas para regir las cuestiones personales son el de la
Nacionalidad y el del Domicilio.
2. Nuestro DIPr interno y Convencional adopta el sistema del
domicilio.
3. Los Arts. 6, 7, 8 y 948 sientan el principio de que la capacidad e
incapacidad de hecho y de derecho se rigen por la ley del domicilio.
4. El Art. 949 se refiere a la incapacidad de derecho, sometindolas a
la ley territorial, introduciendo as confusin en el sistema.
5. Las tesis generadas en torno a la capacidad en el DIPr interno son:
la chauvinista, la cosmopolita y la intermedia.
6. Todas las tesis en materia de capacidad coinciden en que la
capacidad e incapacidad de hecho se rige por la ley domiciliaria,
existiendo divergencias en cuanto a la capacidad e incapacidad de
derecho.
7. Los Arts. 138 y 139 del Cdigo Civil sientan el principio de la
irrevocabilidad de la capacidad adquirida.
8. El DIPr protege a los incapaces menores y mayores regulando
instituciones como: la tutela y curatela, ausencia, patria potestad,
entre otras.
8
KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob citada, pg.269.
43
9. 9El instituto de la restitucin internacional de menores consiste en
un procedimiento, que no se pronuncia por el fondo de la cuestin,
tendiente al retorno del menor a su centro de vida, cuando se han
violado los derechos de tutela, visita, entre otros.
10. El trfico internacional de menores es propio esfera del derecho
penal, pues se trata de la comisin de delitos por parte de terceros
que tienen como sujeto pasivo al menor.
11. En cuanto al modo de actuacin extraterritorial de las personas
jurdicas, en general la tendencia en DIPr se inclina hacia la teora
de la extraterritorialidad-parcial.
12. El Estado podr ejercer en un pas extranjero y sin requerir la
admisin territorial, todos los actos jurdicos que se deriven de su
capacidad jurdica plena, mas para el ejercicio de actos propios de
sus funciones o servicios pblicos necesitar de la admisin por
parte del Estado donde los pretende practicar, en la forma y bajo
las condiciones que sealen las leyes de ste.
13. En cuanto a la existencia y capacidad de las Sociedades comerciales
constituidas en el extranjero, el Cdigo Civil, el Tratado de
Montevideo de Derecho Civil de 1940 y los Tratados de Montevideo
de Derecho Comercial de 1889 y 1940 adoptan el punto de
conexin domicilio. En cambio la ley de sociedades 19.550 y la CIDIP
II sobre conflicto de leyes en materia de Sociedades Mercantiles
adoptan el punto de conexin lugar de constitucin.
14. En cuanto a la capacidad de actuacin extraterritorial de las
Sociedades Comerciales el Cdigo Civil, el Tratado de Montevideo
de Derecho Civil de 1940, el Tratado de Montevideo de Derecho
Comercial de 1940 y la ley de sociedades 19.550 adoptan el criterio
cualitativo-cuantitativo. En cambio el Tratado de Montevideo de
Derecho Civil de 1889, el Tratado de Montevideo de Derecho
Comercial de 1889 y la CIDIP II sobre conflicto de leyes en materia
de Sociedades Mercantiles adoptan el criterio cualitativo.
15. En la ley de sociedades 19.550 las sociedades constituidas en el
extranjero se rigen en cuanto a su existencia y forma por la ley del
lugar de constitucin, siempre y cuando no concurra el supuesto
previsto por el Art. 124 de la ley 19.550.
16. El DIPr. interno autoriza a las sociedades constituidas en el
extranjero a realizar actos aislados y estar en juicio, empero para el
ejercicio habitual de los actos comprendidos en su objeto deber
cumplir con los requisitos impuestos por el Art. 118 de la ley de
sociedades.
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17. El criterio cualitativo-cuantitativo ha desaparecido del mbito del
DIPr convencional, puesto que la ltima convencin en la materia
(CIDIP II) ha receptado el criterio cualitativo.
18. Los presupuestos del matrimonio son: la diversidad de sexos, el
consentimiento prestado en forma libre y personal, la autoridad
competente ante la cual debe prestarse el consentimiento (Art. 172
del C. Civil)
19. Segn el DIPr. interno las condiciones de validez intrnsecas
(capacidad, consentimiento) y extrnsecas (forma) del matrimonio
se rigen por la ley del lugar de su celebracin. Los Tratados de
Montevideo tambin adoptan el punto de conexin lugar de
celebracin.
20. El DIPr. interno no sanciona el fraude a la ley en materia
matrimonial, pues autoriza a los cnyuges a mudar su domicilio
para no sujetarse a la ley que en l rige. La solucin se pronuncia en
favor de la validez del matrimonio.
21. Si bien el matrimonio se rige por la ley del lugar de su celebracin,
no se reconocer ningn matrimonio celebrado en un pas
extranjero si mediare alguno de los impedimentos establecidos en
los incisos 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del Art. 166 del C. Civil, pues son de orden
pblico internacional.
22. Son impedimentos de orden pblico internacional: el parentesco
por consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin
limitacin de grados, entre hermanos y medios hermanos, el
impedimento derivado del vnculo de adopcin plena y simple, el
impedimento por afinidad, el impedimento de ligamen y el
impedimento de crimen.
23. Son impedimentos de orden pblico interno: la falta de edad
(diecisis aos la mujer y dieciocho el hombre), la privacin de la
razn y la sordomudez.
24. El Derecho argentino admite el matrimonio a distancia y prohbe el
matrimonio consultar y por poder.
25. En el DIPr. interno los efectos personales del matrimonio se rigen
por la ley del domicilio conyugal (mutabilidad del punto de
conexin). Los efectos patrimoniales del matrimonio se rigen por la
ley del primer domicilio conyugal. (Inmutabilidad del punto de
conexin)
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26. En el DIPr. convencional los efectos personales del matrimonio se
rigen por la ley del domicilio conyugal efectivo. En cuanto a los
efectos patrimoniales, el Tratado de Montevideo de Derecho Civil
de 1889 establece que: stos se rigen por las capitulaciones
matrimoniales, en defecto de ellas: por el domicilio que los
cnyuges hubiesen fijado de comn acuerdo antes de la celebracin
del matrimonio y en ltima instancia, por la ley del domicilio del
marido. En el Tratado 1940 se rigen por la ley del primer domicilio
conyugal.
27. En el DIPr. interno la separacin judicial y el divorcio se rigen por la
ley del ltimo domicilio conyugal efectivo.
28. Los jueces competentes para entender en esta materia, a opcin
del actor son los jueces del ltimo domicilio conyugal efectivo o los
jueces del domicilio del demandado (Art. 227 del C. Civil).
29. El Art. 13 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil internacional
dispone que la ley del domicilio matrimonial rige la disolubilidad del
matrimonio, siempre que la causal alegada sea admitida por la ley
del lugar en el cual se celebr.
30. El trmino causal ha dado lugar a tres interpretaciones: Causal
entendida como institucin, Causal entendida como motivo y
Causal entendida como institucin y motivo.
31. El Tratado de Montevideo de 1940 suprime la norma acumulativa
del Tratado de 1889 y soluciona el problema interpretativo,
estableciendo que la ley del domicilio conyugal rige la disolubilidad
del matrimonio; pero su reconocimiento no ser obligatorio para el
Estado donde el matrimonio se celebr si la causal de disolucin
invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal.
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