Revista Justi Democ n11 2013

Jr.
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Academia de la Magistratura
Nacionales
Emilia Bustamante Oyague
Carlos Caro Coria
Pierre Foy Valencia
Csar Gamboa Balbin
Alonso Pea Cabrera Freyre
Arel Valencia Vargas
Raquel Yrigoyen Fajardo
Internacionales
Anthony Bebbington
Shin Imai
Eduardo Pigretti
Benjamin J. Richardson
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N 11/2013
J
usticia & democracia
revista de la academia de la magistratura
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
La Academia de la Magistratura (AMAG) es
la nica institucin acadmica autnoma
de postgrado del Estado Peruano, creada
constitucionalmente, dedicada a la formacin
de magistrados y aspirantes a la magistratura
y a la capacitacin, especializacin y actuali-
zacin de magistrados y auxiliares de justicia
con honestidad, excelencia, responsabilidad,
compromiso y calidad.
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Valores institucionales
Compromiso con el servicio pblico de
justicia.
Calidad
Transparencia.
Innovacin.
Tolerancia, Respeto, Pluralidad.
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usticia & democracia
revista de la academia de la magistratura
Nacionales
Carlos Caro Coria
Pierre Foy Valencia
Csar Gamboa Balbin
Internacionales
Anthony Bebbington
Shin Imai
Eduardo Pigretti
Benjamin J. Richardson
N 11/2013
Prohibida la reproduccin de este libro, por cualquier medio, total o parcialmente,
sin la autorizacin por escrito de la Academia de la Magistratura.
Derechos reservados. D. Leg. N 822.
Primera edicin, Lima, Per, Noviembre 2013.
1,000 ejemplares
Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per N 2001-2105
ISSN N 1998-1902
Correccin de estilo: Karina Daz Salcedo
Cuidado de la edicin: Sara Chvez Urbina
Diseo, Diagramacin e impresin: Victor Alejandro Pasache Crdova.
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JUSTICIA & DEMOCRACIA. Revista de la Academia de la Magistratura. N 11/2013.
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RGANO RECTOR
Dr. Carlos Amrico Ramos Heredia
Presidente del Consejo Directivo
Dr. Duberli Apolinar Rodrguez Tineo
Vicepresidente
Dr. Ramiro Eduardo De Valdivia Cano
Consejero
Dr. Jacinto Julio Rodrguez Mendoza
Consejero
Dr. Gonzalo Chvarry Vallejos
Consejero
Ing. Luis Katsumi Maezono Yamashita
Consejero
Dr. Jos Alejandro Surez Zanabria
Consejero
Dr. Oscar Quintanilla Ponce de Len
Secretario General (e) del Consejo Directivo
RGANO EJECUTIVO

Dr. Oscar Quintanilla Ponce de Len
Director General
Dra. Teresa Valverde Navarro
Directora Acadmica
Lic. Miguel Angel Stucchi Britto
Secretario Administrativo
Las opiniones expresadas en esta publicacin pertenecen a sus autores, y no
necesariamente refejan los puntos de vista de la Academia de la Magistratura.
PRESENTACIN 5
PONENCIAS DEL SEGUNDO ENCUENTRO INTERNACIONAL DE DERECHO
AMBIENTAL PARA JUECES Y FISCALES
TCNICAS DE PROTECCIN EN EL DERECHO PENAL DEL AMBIENTE 13
Dino Carlos Caro Coria
LOS DELITOS AMBIENTALES 51
PONENCIAS DEL PRIMER ENCUENTRO INTERNACIONAL DE DERECHO
AMBIENTAL PARA JUECES Y FISCALES
EL SISTEMA JURDICO AMBIENTAL PERUANO. UN ESTADO CRTICO DE LA
CUESTIN 77
Pierre Foy Valencia
LA LIBRE DETERMINACIN INDGENA Y LOS CONFLICTOS SOBRE LA TIERRA Y
EL MEDIOAMBIENTE: EL ROL DEL PODER JUDICIAL 101
Shin Imai
RETOS DE LA LEGISLACIN INTERNACIONAL AMBIENTAL PARA SU APLICACIN
INTERNA. EXPERIENCIAS 121
Eduardo Pigretti
ARTCULOS Y ENSAYOS SOBRE COMUNIDADES Y ACTIVIDAD
EXTRACTIVA DE RECURSOS NATURALES
INDUSTRIAS EXTRACTIVAS Y ESTADOS DBILES: CONFLICTO,
RESPONSABILIDAD Y CAMBIO INSTITUCIONAL EN LOS ANDES 135
Anthony Bebbington
SOLUCIONES POLTICAS Y LEGALES DE CONFLICTOS SOCIOAMBIENTALES:
PROYECTOS HIDROELCTRICOS EN LA AMAZONA 155
Csar Gamboa Balbn
NDICE
LAZOS QUE ATAN: LOS PUEBLOS NATIVOS Y LA GOBERNABILIDAD
MEDIOAMBIENTAL 175
Benjamn J. Richardson
JUSTICIA AMBIENTAL Y SUBALTERNIDAD EN EL PER: CONSTRUYENDO
OPORTUNIDADES PARA REPENSAR NUESTRA HISTORIA 203
HACIA UNA NUEVA RELACIN DEL ESTADO CON LOS PUEBLOS: AUTONOMA,
PARTICIPACIN, CONSULTA Y CONSENTIMIENTO 233
Raquel Z. Yrigoyen Fajardo
MAGISTRADOS INVITADOS
LA JUSTIFICACIN INTERNA Y EXTERNA DE LA SENTENCIA EXP. N01460-
2009-PA/TC DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO: LAS RESOLUCIONES
DE NO RATIFICACIN DE MAGISTRADOS POR EL CONSEJO NACIONAL DE LA
MAGISTRATURA EN RELACIN CON LA MODIFICACIN DE UN PRECEDENTE
JURISPRUDENCIAL 249
JURISPRUDENCIA NACIONAL: REPORTE DE CASOS EN MATERIA
AMBIENTAL Y DE COMUNIDADES
- PODER JUDICIAL: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
DECISIONES JURISDICCIONALES: CONFLICTO ENTRE COMUNIDAD, AMBIENTE
E INVERSIN EXTRACTIVA. REPORTE DE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA 285
Manuel Chuquillanqui Gonzales
- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
LA TUTELA DEL DERECHO A UN AMBIENTE EQUILIBRADO: PERSONAS,
COMUNIDADES NATIVAS Y EMPRESAS. UN RECORRIDO POR LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 325
Andrea Lostaunau Barbieri
5
Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura
PRESENTACIN
La formacin integral y especializada del magistrado requiere de una mirada atenta
a las exigencias que el ciudadano y la sociedad presentan ante el sistema de justicia.
stas pueden ser manifestas o estar presentes en las circunstancias del conficto.
Actualmente asistimos a un contexto de constante surgimiento de confictos sociales,
en donde el trasfondo se encuentra en el aprovechamiento y la gestin de los recursos
naturales.
La Academia de la Magistratura apuesta por la capacitacin de magistrados en las
actitudes, las aptitudes y el dominio temtico con los que podrn asumir efcazmente
la ola de confictos que vive el pas. Es hora de asumir que ya no se est en el escenario
simplifcado de la resolucin de confictos que obvia las complejas confguraciones
sociolgicas de lo que en el proceso se confgura como partes; es momento de reconocer
que el espacio en el que se desenvuelve el sistema de justicia est enmarcado por una
Constitucin que identifca un conjunto de valores como la libertad, la igualdad, el
debido proceso, la seguridad
1
, cuya realizacin o violacin se manifesta en un complejo
de posibilidades. Frente a esas circunstancias, el juez y el fscal deben estar en constante
alerta.
Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el
desarrollo sustentable. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armona
con la naturaleza reza el Principio 1 de la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente
y el Desarrollo, que es el producto de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo realizada en Ro de Janeiro en el ao 1992 con lo cual,
la preocupacin ambiental no solo se reduce a una especialidad ms en el Derecho, sino
que se posiciona como un eje transversal en el ejercicio de la funcin jurisdiccional y
fscal para el desarrollo de actitudes de conciencia ambiental.
Desde el ao 2012, la Academia de la Magistratura ha emprendido la iniciativa de crear
un espacio permanente de intercambio de experiencias y debate sobre las respuestas
que desde la magistratura se puede ofrecer para prevenir y solucionar los confictos
socioambientales. Es as que mediante Resolucin Administrativa de la Presidencia
del Consejo Directivo N 041-2012-AMAG-CD/P se declara de inters institucional la
materia de Derecho Ambiental y se institucionaliza el Encuentro Internacional de
Derecho Ambiental para Jueces y Fiscales como observatorio para el intercambio
de experiencias a nivel nacional, regional y global respecto a la participacin de la
magistratura en la proteccin del ambiente.
Instaurar este iter formativo presenta una vasta gama de posibilidades desde el enfoque
de la capacitacin por competencias. La capacitacin en materia de Derecho ambiental
1. FISS, Owen. (2007). El Derecho como razn pblica. Traduccin de E. Restrepo Saldarriaga. Marcial Pons,
pp. 80-82.
Presentacin
6
puede encontrar dos grandes propsitos: no solo como una lnea de especializacin,
sino centralmente como el complemento necesario para potenciar la labor del
magistrado, con las competencias requeridas para afrontar los casos y tener presente
una perspectiva de la sustentabilidad.
El confgurar sustentablemente la enseanza y el aprendizaje es una preocupacin global
que se requiere en todos los niveles de formacin y capacitacin. Sobre la importancia
de la educacin como medio transformador de la mentalidad, el Dr. Gerhard DE HAAN,
Presidente del Comit Nacional Alemn de la Dcada de las Naciones Unidas para
la Educacin para un Desarrollo Sustentable estima que Lo que se necesita es un
cambio radical de mentalidad, que d lugar a procesos de desarrollo verdaderamente
sustentables, y para ello se requieren a su vez procesos de aprendizaje, en los que las
preguntas [sean] cules son mis hbitos de consumo, qu recursos naturales estoy
utilizando
2
.
En la Academia de la Magistratura tambin creemos que el cambio de mentalidad
parte de una ptima formacin. Hacia esta meta nos avocamos a travs de acciones
institucionales, entre las que destaca la aprobacin, mediante resolucin Administrativa
de la Presidencia del Consejo Directivo, del nuevo Rgimen de Estudios de la Academia de
la Magistratura, cuya estructura contempla una oferta formativa para el cumplimiento
efectivo de las metas institucionales que prev actividades acadmicas sobre la cultura
de la sostenibilidad, la interculturalidad, la prevencin y la solucin de confictos.
La presente entrega de Justicia & Democracia est dedicada a la refexin sobre el
Derecho ambiental a partir de problemas de actualidad como los confictos sobre la
tierra y el ambiente, los retos de la legislacin internacional ambiental, la industria
extractiva y sus fricciones en los Andes, los confictos socioambientales en el marco
de los proyectos hidroelctricos en la Amazona, la gobernabilidad medioambiental de
los pueblos nativos, el derecho a la consulta.
Que los derechos pertenezcan en forma exclusiva a los humanos parece, en efecto,
una tesis demasiado coyuntural que no responde a la realidad de la dimensin del
cosmos que nos alberga. Es por ello, tambin, que los confictos ambientales no solo
incumben a los humanos y, desde luego, no pueden verse solo como problemas de
distribucin o compensacin de una nica especie que habita el planeta. Como ha
anotado el reconocido ecologista Jorge RIECHMANN
3
, la justicia ecolgica no tiene que
ver slo con la distribucin justa de bienes y males ambientales entre la poblacin
humana, sino tambin entre sta y el resto de los seres vivos con los que compartimos
la biosfera.
2. HAAN, Gerhard. Lehren und Lernen nachhaltig gestalten. (Confgurar sustentablemente la
enseanza y el aprendizaje). Traduccin de F. Morales; en: HELLWIG, Martin y HEMKER, Reinhold (eds.).
Jahrbuch fr Nachhaltigkeit. Mnster, p. 18.
3. RIECHMANN, Jorge. Tres principios bsicos de la justicia ambiental. En Revista Internacional de
Filosofa Poltica. p. 109.
7
Es esta la dimensin del problema que tambin queremos recordar al abrir los
espacios de discusin. La incidencia en procura de garantizar un ambiente ptimo y un
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales requiere un enfoque ms amplio
del que estamos habituados. Algunos de nuestros paradigmas deben cambiar para
comprender en su verdadera dimensin el problema al que nos estamos aproximando.
Con el marco institucional que brinda el Rgimen de Estudios y el espacio acadmico
abierto con el Encuentro Internacional de Derecho Ambiental para Jueces y Fiscales,
a realizarse anualmente, confamos en que el pas contar con magistrados con los
conocimientos temticos vinculados al dao ambiental, las responsabilidades que
genera, los mecanismos de prevencin de daos, los medios para la preservacin de
los recursos naturales; con las habilidades requeridas para detectar el trasfondo de
los confictos entre particulares; as como con las actitudes favorables a la solucin
efciente de problemas ambientales, para evitar ser fariseos del ambiente
4
y no solo
conocer, sino tambin practicar un comportamiento con conciencia ambiental.
DR. CARLOS RAMOS HEREDIA
Fiscal Supremo Titular
Presidente del Consejo Directivo de la
4. HAAN, Gerhard. Op. Cit.
VOLVER
9
PONENCIAS
Tcnicas de proteccin en el Derecho Penal del Ambiente
10
11
PONENCIAS DEL
SEGUNDO ENCUENTRO
INTERNACIONAL DE
DERECHO AMBIENTAL PARA
JUECES Y FISCALES
Realizado en la Academia de la Magistratura del
13 al 15 de mayo de 2013
12
TCNICAS DE PROTECCIN EN EL DERECHO PENAL DEL
AMBIENTE
Dr. Dino Carlos Caro Coria
Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca/Espaa.
Profesor Asociado de Derecho Penal en la Pontifcia Universidad Catlica del Per, y
gerente general del Centro de Estudios de Derecho Penal Econmico y de la Empresa.
Sumario:
I. Derecho Penal y nuevos riesgos. II. La estabilidad del Ecosistema como bien jurdico
colectivo. III. Bibliografa.
13
14
15
I. DERECHO PENAL Y NUEVOS RIESGOS
Mltiples estudios cientfcos
5
y casos paradigmticos como los de la talidomida o
Contergan
6
, Erial o Lederspray
7
, Holzschutzmittel
8
, del aceite de colza
9
, o los desastres
de Seveso, Chernobyl, los Alfaques, San Juan
10
o Aznalcollar, son representativos de lo
que actualmente ha venido a denominarse sociedades de riesgo
11
; es decir, aquellas
5. BECK, Ulrich. (1986). Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne. Frankfurt, passim.
6. LGSt de Aechen, de 18 de diciembre de 1970, en: JZ. (1971)., pp. 507 y ss. KAUFMANN, Armin. (1973).
"Tipicidad y causacin en el procedimiento Contergan". En: NPP. N1. (1973)., pp. 7 y ss. MAIWALD,
Manfred. (1980). Kausalitt und Strafrecht. Gttingen, passim. GMEZ BENTEZ, Jos Manuel. (1988).
Causalidad, imputacin y cualifcacin por el resultado. Madrid, Ministerio de Justicia, pp. 123 y ss.
7. BGHSt 37, 106, en: JZ. (1992).,pp. 253 y ss. LGSt de Mainz pp. 163 y ss. BEULKE y BACHMANN. (1992).
"Die Lederspray-Entscheidung -BGHSt 37, 106". En: JuS. (1992). pp. 737 y ss. SCHMIDT y SALZER.
(1990). "Strafrechtliche Produktverantwortung. Das Lederspray-Urteil des BGH". En: NJW. (1990).
pp. 2966 y ss. KUHLEN. (1990). "Strafhaftung bei unterlassenem Rckruf gesundheitssgefahrdender
Produkte". En: NStZ. (1990)., pp. 566 y ss. MEIER. (1992). "Verbraucherschutz durch Strafrecht?
berlegungen zur strafrechtlichen Produkhaftung nach der Lederspray - Entscheidung des BGH".
En: NJW. (1992). pp. 3193 y ss. HASSEMER. (1991). "Strafrechtliche Produkthaftung". En: JuS. (1991).,
pp. 253 y ss. SCHUMANN. (1996). "Responsabilidad individual en la gestin de empresas. Observaciones
sobre la Sentencia Erdal del Tribunal Supremo Federal alemn (BGH)". En: (1996). Responsabilidad penal
de las empresas y sus rganos y responsabilidad por el producto. Barcelona, J.M. Bosch, pp. 199 y ss.
8. BGHSt, del 02 de agosto de 1995, en: NJW (1995)., pp. 2930ss. NStZ. (1995 pp. 590 y ss. WISTRA.
(1995)., pp. 303 y ss. LGSt de Frankfurt am Main, de 25 de mayo de 1993. PUPPE, Ingeborg. (1996). "Zur
Krperverletzung durch Vertrieb von Holzschutzmitteln". En: JZ. (1996)., pp. 315 y ss. IIGO CORROZA,
Mara Elena. (1997). "El caso del producto protector de la madera (Holzschutzmittel). Sntesis y breve
comentario de la BGHSt". En: AP. Vol 1. (1997)., pp. 439 y ss.
9. SAP de 24 de mayo de 1989, en: AP. (1989).. N 495. STS de 23 de abril de 1992, en: A 6783. PAREDES
CASTAN, Jos Manuel y RODRGUEZ MONTAS, Teresa. (1995). El caso de la colza: responsabilidad
penal por productos adulterados o defectuosos. Valencia, Tirant lo Blanch. RODRGUEZ MONTAS,
Teresa. "Problemas de responsabilidad penal por comercializacin de productos adulterados: algunas
observaciones acerca del caso de la colza (Primera Parte)". En: Responsabilidad Penal de las Empresas. pp.
263 y ss. En la misma publicacin, PAREDES CASTAN, Jos Manuel. Problema de la responsabilidad
penal en supuestos de comercializacin de productos adulterados: algunas observaciones acerca del
caso de la colza. (Segunda Parte)". En: Responsabilidad Penal de las Empresas, pp. 289 y ss. "Lmites de la
responsabilidad penal individual en supuestos de comercializacin de productos defectuosos: algunas
observaciones acerca del caso de la colza". En: PJ. N33. Marzo de 1994., pp. 421 y ss. MAQUEDA ABREU,
Mara Luisa. "La relacin Dolo de peligro-Dolo (eventual) de lesin. A propsito de la STS del 23
de abril de 1992 sobre el aceite de colza". En: ADPCP. (1995)., pp. 419 y ss. HASSEMER, Winfried y
MUOZ CONDE, Francisco. (1995). La responsabilidad por el producto en el Derecho penal. Valencia, Tirant
lo Blanch, pp. 49 y ss. PUPPE, Ingeborg. (1994). "Vertrieb von vergiftetem Speisel in Spanien". En:
NStZ. (1994) pp. 37 y ss.
10. A los que puede sumarse la experiencia general derivada de otros innumerables eventos lesivos,
como los desastres de Seveso, Chernobyl, los Alfaques y San Juan, Vid. MUOZ CONDE, Francisco;
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio, y GARCA ARN, Mercedes. (1989). La reforma penal de 1989.
Madrid, Tecnos, pp. 62-63.
11. Sostiene BECK que las sociedades capitalistas desarrolladas se confguran cada vez ms como
verdaderas "sociedades de riesgo", pues las implicaciones negativas del desarrollo tecnolgico
y del sistema de produccin y consumo cobran entidad propia y amenazan de forma masiva a los
ciudadanos. BECK, Ulrich. (1986). Ibid. Sobre la repercusin penal de esta verifcacin, Vid. PRITTWITZ,
Cornelius. (1993). Strafrecht und Risiko. Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der
Risikogesellschaft. Frankfurt, Vittorio Klostermann, passim. HERZOG, Felix. (1991). Gesellschaftliche
Unsicherheit uns strafrechtliche Daseinvorsorge. Studien zur Vorverlegung des Strafrechtsschutzes in den
Gefhrdungsbereich. Heidelberg, R.V. Decker's, passim. HERZOG, Felix. (1993). "Lmites al control penal
16
donde la realidad inevitablemente se percibe y estructura a nivel cognitivo como una
constante tensin o controversia entre seguridad y riesgo
12
, como se evidencia, por
ejemplo, en los sectores de la energa nuclear, la utilizacin del ambiente natural, la
seguridad del trfco, la salud pblica o la seguridad en el trabajo. En tales mbitos, la
dinmica e interaccin de los componentes de la tecnsfera conforman innumerables
fuentes de riesgo y determinan que la vida o la salud de las personas y su patrimonio
se encuentren permanentemente sometidos al peligro de ser lesionados.
Esta constatacin ha logrado dos sensibles repercusiones en el Derecho penal. En
primer trmino, la creciente concienciacin que dentro del Derecho penal clsico
13

no pueden encontrarse las barreras apropiadas para enfrentar los nuevos modos de
amenaza originados por la civilizacin tcnica
14
.
Ciertamente, el modelo penal liberal, en orden a privilegiar la esfera de la libertad, fue
articulado principalmente- como instrumento de proteccin de los llamados bienes
jurdicos individuales
15
, para lo cual ciment una dogmtica funcional a dicha tutela
y obediente de los principios de legalidad, lesividad y causalidad. De este modo, el
Derecho penal clsico se concentra en una relacin individualizable entre autor y
vctima, ya que sus criterios de atribucin que actualmente proporcionan seguridad
jurdica, se han desarrollado sobre tal fundamento y para esa funcin
16
. La inidoneidad
de los tradicionales instrumentos y categoras jurdicas obedece a que se sustentan
en la ignorancia de datos fundamentales sobre esos nuevos riesgos que se desea
controlar
17
, tales como: la imposibilidad de prever y dominar, espacio-temporalmente,
las consecuencias de la tcnica
18
; la llamada explosin de ignorancia originada por
el progreso cientfco que acredita como mayor lo ignorado que lo conocido sobre los
procesos naturales; y, la operatividad de tal progreso en el marco de una estructura
social que lo canaliza en forma prioritaria mediante organizaciones altamente
de los riesgos sociales. (Una perspectiva crtica ante el Derecho penal en peligro)". En: ADPCP. (1993).
pp. 318-319. SCHNEMANN, Bernd. (1994). "Las reglas de la tcnica en Derecho penal". En: ADPCP.
(1994)., pp. 307 y ss.
12. LAU. (1989). "Risikodiskurse. Gesellschaftliche Auseinandersetzungen um die Defnition von
Risiken". En: SOCIALE WELT. (1989). p. 418. HERZOG, Felix. (1993). Op. cit., p. 318.
13. HASSEMER, Winfried. (1993). "Crisis y caractersticas del moderno Derecho penal". En: ADPCP.
(1993). pp. 636-637.
14. HEINE, Gnther. (1993). "Accesoriedad administrativa en el Derecho penal del medio ambiente".
En: ADPCP. (1993). p. 290.
15. BUSTOS RAMREZ, Juan. (1987). "Los bienes jurdicos colectivos". En: (1987). Control social y sistema
penal. Barcelona, PPU, pp. 183 y ss.
16. HEINE, Gnther. (1993). Op. cit., p. 291.
17. PAREDES CASTAN, Jos Manuel. "Responsabilidad penal y nuevos riesgos: el caso de los delitos
contra el medio ambiente". En: AP. (1997). Vol 1. p. 218. DENNINGER, Erhard. (1993). "Racionalidad
tecnolgica, responsabilidad tica y derecho postmoderno". En: Doxa. (1993). N 14. pp. 368-372.
18. PAREDES CASTAN, Jos Manuel y RODRGUEZ MONTAS, Teresa. (1995). Op. cit., pp. 49 y ss.
KLEINE-COSACK, Eva. (1988). Kausalittsprobleme im Umweltstrafrecht. Die Strafrechtliche Relevanz der
Schwierigkeiten naturwissenschaftlicher Kausalfeststellung im Umweltbereich. Berlin, Erich Schmidt, pp. 54 y
ss. SAMSON. (1989). "Kausalitts- und Zurechnungsprobleme im Umweltstrafrecht". En: ZStW. (1989).
pp. 617 y ss.
17
especializadas, complejas y jerarquizadas, como la empresa capitalista o el Estado
intervencionista.
En segundo lugar, y como secuela de las limitaciones del Derecho penal clsico, la
sentida presencia de riesgos que hallan su fuente en el mundo moderno
19
, sumada
a las exigencias del Estado social y democrtico
20
, modelo asumido en general por
nuestras constituciones
21
, ha provocado la instrumentacin de nuevas tcnicas de
imputacin jurdico-penal que permitan atribuirle responsabilidad a quienes ejecutan
comportamientos no permitidos, ex-ante riesgosos y que se realizan en resultados de
lesin o de peligro para los intereses penalmente tutelados. En esa lnea se inscribe
la proteccin generalizada de los bienes jurdicos colectivos
22
, la reevaluacin de los
delitos imprudentes y omisivos, la tcnica de los delitos de peligro y de la ley penal
en blanco, la responsabilidad de las personas jurdicas y su rganos de direccin, el
distanciamiento del dogma causal y el reconocimiento del valor del mtodo de la
imputacin objetiva, entre otras construcciones dogmticas
23
. Somos testigos de una
verdadera crisis del Derecho penal liberal, a la par que se asiente la necesidad de
articular un modelo dogmtico capaz de responder con efcacia a los requerimientos
poltico criminales de estos tiempos. Ello ha conducido, inclusive, al planteamiento
de convivir con un Derecho penal de dos velocidades, un modelo de imputacin que
reivindique el sistema de garantas y otro ms fexible, que grade las reglas garantistas,
precisamente en ese Derecho penal de los nuevos riesgos sociales
24
.
En este contexto de riesgo social y trnsito hacia una dogmtica moderna, pero
especialmente en el terreno del Derecho penal econmico y ambiental, la doctrina y
la jurisprudencia actualmente remarcan la necesidad de instrumentar nuevas tcnicas
de tutela, de las cuales se evaluar en esta contribucin principalmente la concrecin
de la estabilidad del ecosistema como bien jurdico colectivo merecedor y necesitado de
proteccin penal, y sus consecuencias para la dogmtica del Derecho penal ambiental.
19. SCHNE, Wolfgang. (1985). "La proteccin del hombre en el mundo moderno. (Algunas
consideraciones sobre el papel del Derecho penal)". En: Cuadernos de la Facultad de Derecho. (1985). N12.
Universitat de les Illes Balears. pp. 51 y ss.
20. BUSTOS RAMREZ, Juan. (1987). Op. cit., p. 184.
21. Artculos 43 y 51 de la Constitucin peruana de 1993, artculo 1 de la Constitucin colombiana de
1991, artculo 1.1 de la Constitucin espaola de 1978.
22. Se entiende pues que la efectiva proteccin de bienes como la vida o la integridad de las personas
no puede conseguirse hoy sin una adecuada proteccin de los intereses colectivos, Vid. HERNNDEZ
PLASENCIA, Jos Ulises. (1994). "Delitos de peligro con verifcacin de resultado lesivo: concurso de
leyes?". En: ADPCP. (1994) p. 113. FIANDACA, Giovanni. (1985). "Il bene giuridico come problema
teorico e come criterio di politica criminales". En: Diritto Penale in trasformazione. Milano, Giuffr, p. 168.
MARCONI, Guglielmo. (1979). "La tutela degli interessi collettivi in ambito penale". En: RIDPP. (1979).
p. 1053.
23. HILGENDORF, Eric. (1992). "Gibt es ein Strafrecht der Risikogesellschaft". En: NStZ. (1992). pp. 10
y ss. KUHLEN. (1994). "Zum Strafrecht der Risikogesellschaft". En: GA. (1994). pp. 347 y ss. PRITTWITZ,
Cornelius. (1993). Op. Cit., passim. HASSEMER, Winfried. (1993). Op. cit., pp. 638 y ss.
24. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. (1999). La expansin del Derecho penal. Madrid, Tecnos, pp. 118 y ss.
18
II. LA ESTABILIDAD DEL ECOSISTEMA COMO BIEN JURDICO
COLECTIVO
II.1. La tutela extra penal como punto de partida
Las premisas impuestas por las constituciones que elevan al mximo nivel la
instrumentacin de una poltica ambiental de uso sostenido de los recursos, exigen
entender el entorno como una realidad sistmica; es decir, el ambiente natural como
un ecosistema dinmico y equilibrado en el que se sustentan y desarrollan las diversas
formas de vida, humanas o no
25
. Este punto de partida margina toda posibilidad de
darle contenido al ambiente con el recurso de los bienes jurdicos individuales y/o
colectivos tradicionales o de viejo cuo
26
, pero deja subsistentes varias opciones de
corte autnomo que se diferencian segn los sectores conforman el ambiente.
Entre tales alternativas existe una casi unanimidad en pro del concepto intermedio
de ambiente, que pone de relieve el valor de los recursos naturales renovables
27
, lo
que concuerda plenamente con la orientacin constitucional en el sentido de las
disposiciones del derecho comunitario europeo y administrativo, y con los preceptos
que dicta la ecologa, en tanto ciencia que estudia la esttica y la dinmica de los
ecosistemas. Pese a que la imposible o difcil regeneracin, propia de los recursos
no renovables, es argumento para criminalizar las conductas que los afectan pues
generalmente- stas enervan su destruccin o desaparicin, a ello se oponen
importantes argumentos que destacan el marcado acento econmico de estos
recursos, de forma que su existencia no constituye una condicin sine qua non para
la vida en su estado natural sino, ms bien un relevante factor para la tecnsfera y
que puede favorecer, artifcialmente, la mejora de la calidad de vida, entendida
ampliamente.
Planteadas estas ideas iniciales, no debe perderse de vista que el ambiente natural
apenas proporciona el sustrato fsico sobre el que se edifca el bien jurdico, pero en
ningn caso se identifca con ste
28
. No es posible equiparar bien jurdico-penal y objeto
material del delito, por ello el contenido del bien jurdico no se expresa a travs de los
recursos naturales, ste es un concepto normativo y abstracto, por tanto, merece una
delimitacin jurdica que trascienda la realidad ontolgica que le subyace.
25. RODAS MONSALVE, Julio Csar. (1994). Proteccin penal y medio ambiente. Barcelona, PPU, p. 89. El
autor plantea la apertura hacia las enseanzas pluridisciplinares, en especial hacia los aportes de la
ecologa, ciencia que demuestra el carcter sistmico del ambiente natural.
26. CARO CORIA, Dino Carlos. "Presupuestos para la delimitacin del bien jurdico-penal en los delitos
contra el ambiente". En: Advocatus.2000, N 2., pp. 127 y ss.
27. As lo pone de relieve RODAS MONSALVE, Julio Csar. (1994). Op. cit., p. 79, cuando precisa que existe
consenso respecto a la exclusin de los recursos no renovables como objetos de proteccin penal. Sin
embargo, esta opcin no es unnime, pues algunas legislaciones criminalizan la ilcita explotacin de
determinados recursos no renovables, tal es el caso del Cdigo Penal colombiano de 1980 que sanciona
el ilcito aprovechamiento de los recursos mineros (artculo 242), as como la ilegal explotacin de un
yacimiento minero (artculo 244).
28. En el mismo sentido RODAS MONSALVE, Julio Csar. (1994). Op. cit., p. 85.
19
Ciertamente, tomar como punto de partida el sentido constitucional, y el de las normas
comunitarias y administrativas, implica ya una toma de postura en sentido negativo,
frente a la cuestin de si el Derecho penal debe operar con un concepto propio de
ambiente, es decir independiente de lo que protegen los otros sectores del control
social. Con razn comparto dicha toma de postura pues entiendo que el principio de
subsidiaridad, que refrenda el carcter accesorio del Derecho penal del entorno, impone
la necesidad de vincular la tutela punitiva en la misma direccin que la instrumentada
desde el resto del ordenamiento
29
. La reaccin penal slo se encuentra justifcada,
en trminos de proporcionalidad y utilidad social, frente al fracaso de los medios no
penales, argumento al que se suma el unnime sentimiento doctrinal de que la efcacia
de la ley criminal est vinculada al soporte que la norma sancionadora encuentre en
la proteccin organizada desde el orden constitucional, comunitario, administrativo
o civil, entre otros.
De esta manera, un Derecho penal respetuoso del principio de ultima ratio y aspirante
a lograr visos de efcacia, debe operar como refuerzo de la tutela orientada desde los
restantes mecanismos de control, lo que sera imposible si se postulase un concepto
intrasistemtico; es decir, una nocin de ambiente privativa o propia del Derecho penal
30
.
Antes bien, afrmar que el concepto penal de entorno debe derivar necesariamente
del sentido de las normas no punitivas, en particular de la Constitucin, del derecho
comunitario europeo y de la regulacin administrativa, no equivale a postular que
la tutela criminal deba recaer sobre los mismos aspectos o sectores protegidos extra
penalmente. La perspectiva del orden punitivo exige una minuciosa seleccin de las
conductas merecedoras y necesitadas de pena, de forma que el bien jurdico penalmente
protegible se delimite en funcin de criterios de fragmentariedad y utilidad.
En este orden de ideas, debe ponerse de relieve que la propuesta de recurrir a la Carta
Magna como norma informadora y delimitadora de la tutela penal, no importa sostener
una posicin jurdico-constitucionalista frente al bien jurdico. En tal sentido, es
oportuno el razonamiento de PRADO SALDARRIAGA cuando sostiene que la Constitucin
es el marco ms adecuado y seguro para la identifcacin poltica de bienes jurdicos,
dado que en ella se reproducen la mayora de derechos individuales y colectivos
que por su trascendencia para la interaccin social cumplen los requisitos democrticos
que demanda todo bien jurdico para merecer la proteccin penal del Estado
31
. El juicio de
arraigo constitucional constituye un importante factor en orden al merecimiento de
pena. A su turno, el recurso a las normas comunitarias y administrativas de naturaleza
29. El carcter auxiliar del Derecho penal ambiental ya se haba puesto de manifesto en la Resolucin
del XII Congreso Internacional de Derecho penal, Seccin II, Recomendacin N 3, celebrado en
Hamburgo del 16 al 22 de septiembre de 1979.
30. En similares trminos me he expresado antes, Vid. CARO CORIA, Dino Carlos. (1995). "Empresas
trabajando por el Per y el delito de contaminacin ambiental". En: DERECHO & SOCIEDAD. (1995).
N 10. pp. 229-232.
31. PRADO SALDARRIAGA, Vctor. (1996). Todo sobre el Cdigo Penal. Tomo I. Lima, Idemsa, pp. 32-33.
HURTADO POZO, Jos. (1995). "Derechos humanos, bien jurdico y Constitucin". En: ADP. (1995). p. 79.
20
ambiental
32
, tambin como fuentes para la delimitacin del objeto de proteccin penal,
se debe a que desarrollan los lineamientos de la poltica y la gestin ecolgica a nivel
de Europa y Espaa, y porque imponen los linderos del desarrollo econmico a travs
de mnimos de tutela ambiental que, a su vez, infuyen en la delimitacin del riesgo
penalmente permitido, pues las leyes penales en blanco se remiten a la regulacin
ambiental de origen administrativo y comunitario europeo.
Abundando en esta lnea de pensamiento, no debe olvidarse que la Comunidad
Europea (en adelante, CE) y el derecho de la Unin Europea (en adelante, UE), de modo
semejante a nuestra Carta Magna, apuestan por un modelo de desarrollo sostenible
que permite la coexistencia del sistema de proteccin ambiental con el desarrollo
econmico, e imprimen a la tutela una orientacin antropocentrista moderada, abierta
a las necesidades humanas pero sin marginar el valor de los otros modos de vida.
Ahora bien, estos matices normativos se concretan luego en la vigencia de niveles
permitidos de degradacin ambiental o lmites de tolerabilidad defnidos tcnicamente
por el ordenamiento jurdico, tanto a nivel de la UE como por el derecho interno,
especialmente el administrativo. Y tales lmites, cuya implementacin en el Per
an se encuentra en sus inicios, regulados fuera del sistema punitivo, juegan un rol
trascendental en la determinacin del riesgo permitido en materia penal ambiental
33
.
Por lo tanto, no es posible pretender una tutela absoluta del entorno; es decir, la estril
pretensin de conservar por conservar. En todo caso, debe articularse teleolgicamente
la proteccin a distintas fnalidades humanamente reconocibles, tales como garantizar
la vida en el tiempo y en el espacio, asegurar el crecimiento econmico o mejorar la
calidad de vida en condiciones naturales. En tal perspectiva, se mantiene coherencia
con el concepto de bien jurdico-penal aqu defendido por cuanto se exige mirar hacia
el individuo, no slo en los matices colectivos que expresa el concepto de lesividad
social sino tambin en su propia individualidad, esto es, en funcin de las condiciones
necesarias para su desarrollo digno y en sociedad.
De esta manera, se trata de proteger penalmente el ambiente pero en determinadas
circunstancias; es decir, teniendo en cuenta lo accesorio del Derecho penal respecto del
control formal no punitivo, orden que defne jurdicamente los lmites de tolerancia o
niveles permitidos de degradacin, a travs de disposiciones que algunos denominan
normas de calidad de los recursos naturales
34
.
32. Me refero a las normas ambientales en un sentido amplio, de modo que abarque tanto las que
directamente obedecen a un mvil ecolgico, as como a aquellas que de forma indirecta o "casual"
inciden en la regulacin del entorno. En tal lnea, es lugar comn de la doctrina americana remitirse
al trabajo de BRAES, Ral. (1991). Aspectos institucionales y jurdicos del medio ambiente. Incluida la
participacin de las organizaciones no gubernamentales en la gestin ambiental. Washington D.C., BID, p. 11.
33. HEINE, Gnther.. "Accesoriedad administrativa en el Derecho penal del medio ambiente". pp. 289
y ss.
34. La Recomendacin N75/436 de la Comunidad Econmica Europea (en adelante CEE) conceptualiza
las normas de calidad como aquellas que establecen coercitivamente los niveles de contaminacin o de
perturbacin que no debera sobrepasarse en un medio o parte de un medio determinado. Empero, tal
Recomendacin carece de efectos vinculantes y se inscribe en un momento (1975) donde la principal
preocupacin de la CEE reposaba sobre la contaminacin del entorno, de modo que la idea de calidad,
21
II.2. La estabilidad del ecosistema como objeto de proteccin penal
II.2.a) Delimitacin normativa de la estabilidad del ecosistema
El bien jurdico-penal a ser protegido por el Derecho penal ambiental es, en general, la
estabilidad del ecosistema
35
si se considera la biosfera como un gran ecosistema
36
, o
la estabilidad de los ecosistemas
37
si se comprende que en la biosfera subsisten varios
ecosistemas
38
como un conjunto de microcosmos en mutuo y constante intercambio
39
.
Evidentemente, ambas expresiones refejan la misma realidad y slo varan segn se
sostenga, como es comn en la ciencia ecolgica, una perspectiva singular-unitaria u
otra de orden plural-unitario
40
, respectivamente. En tal sentido, esa doble nominacin
es vlida para hacer referencia al objeto de proteccin penal, aunque en adelante
privilegio la primera de ellas a fn de reforzar el sentido unitario que debe imperar
en la rbita punitiva.
Antes bien, debe advertirse que, pese a su estrecha relacin, los conceptos de
estabilidad y equilibrio no son idnticos desde el punto de vista cientfco, como se
abunda posteriormente. Por ello sera impropio sealar que el bien jurdico-penal
es el equilibrio de un ecosistema dado. Con estos matices iniciales, la concrecin
del concepto estabilidad del ecosistema no puede ser objeto de una elucubracin
jurdica, aunque suela aconsejarse su inclusin en un glosario legislativo ambiental
con fnes clarifcadores
41
.
El ambiente natural est compuesto por un conjunto de elementos abiticos (aire, agua,
suelo) y biticos (fora y fauna) organizados en un sistema dinmico y equilibrado. Pues
bien, todo sistema ambiental natural constituye un ecosistema, aunque entre ambos
en tal contexto, se relaciona principalmente con la pureza de los recursos abiticos o mediales; es decir,
el agua, el aire y los suelos, No obstante, para RODAS MONSALVE, Julio Csar. (1994). Op. cit., p. 94, el
concepto de calidad de los recursos es aplicable a los factores biticos del ambiente pero seala, con
acierto, que la concrecin de las norma de calidad opera mediante un complejo proceso de valoraciones
tcnicas, econmicas y polticas.
35. MATEOS RODRGUEZ-ARIAS, Antonio. (1992). Derecho penal y proteccin del medio ambiente. Madrid,
Colex, pp. 59-60.
36. PARRA, Fernando. (1984). Diccionario de ecologa, ecologismo y medio ambiente. Madrid, Alianza
Editorial, p. 121.
37. Como insina el artculo 325 del nuevo CP al exigir que pueda perjudicarse gravemente "el
equilibrio de los sistemas naturales", Vid. TERRADILLOS BASOCO, Juan. (1996). "Proteccin penal del
medio ambiente en el nuevo Cdigo Penal espaol. Luces y sombras". En: EPC. (1996). NXIX. , pp.
301-304. (1997). "Delitos relativos a la proteccin del patrimonio histrico y del medio ambiente". En:
TERRADILLOS BASOCO, Juan (Ed.). (1997). Derecho penal del medio ambiente. Madrid, Trotta, pp. 42-43.
38. PARRA, Fernando. (1984). Op. cit., p. 121.
39. DREUX, Philippe. (1986). Introduccin a la ecologa. Tercera reimpresin. Madrid, Alianza Editorial,
p. 144.
40. "El conjunto de la biosfera constituye tambin un vasto ecosistema dentro del que pueden distinguirse un
conjunto de ecosistemas subordinados unos a otros y relacionados entre ellos por fujos ms o menos intensos
de materia y energa". RAMOS, Angel (Coor). (1987). Diccionario de la naturaleza, hombre, ecologa, paisaje.
Madrid, Espasa Calpe, p. 345.
41. GARCA MATOS, Ignacio. "El concepto 'medio ambiente' en el ordenamiento jurdico espaol.
Aproximacin a la doctrina constitucional en materia de dominio pblico". En: LL. . Vol. 4. pp. 1114-1115.
22
conceptos existe algn matiz diferenciador. Mientras el ambiente natural constituye
el cmulo de condiciones fsicas, qumicas y biolgicas que rodean a un organismo
42
,
la idea de ecosistema implica que tales condiciones estn organizadas formando un
sistema
43
. Esta perspectiva cientfca ha sido asumida por la doctrina penal, como lo
evidencia PERIS RIERA al destacar que:
El concepto de ecosistema est considerado hoy como el ms comprensivo y generalizado
entre aquellos elaborados por la moderna ecologa. Se entiende por tal un sistema en
el cual organismos vivientes y abiticos interactan para producir un intercambio de
materiales y de energa ... Se trata de una defnicin que acenta los caracteres dinmicos
y energticos de las relaciones entre los seres vivos entre s y con el ambiente
44
.
Similar recepcin se observa en la jurisprudencia; en esa lnea tenemos la STC del 26
de diciembre de 1989
45
.
En ecologa se entiende por estabilidad a la capacidad del ecosistema para permanecer
razonablemente igual a s mismo a pesar de los cambios en los parmetros ambientales o en
los efectivos de las poblaciones por razones externas al propio sistema (cambios climticos,
destruccin de organismos por agentes imprevistos, etc.)
46
. Dicho en palabras de Krebs, la
estabilidad es un concepto dinmico que se refere a la capacidad de un sistema para compensar
las alteraciones
47
. En consecuencia, la estabilidad se relaciona con las posibilidades
del ecosistema de resistir a las perturbaciones externas, de origen natural como la
sucesin, o por la explotacin humana del medio
48
.
Es la estabilidad del ecosistema el bien jurdico-penal que debe orientar la criminalizacin
de los delitos ambientales. La estabilidad es el atributo del ecosistema que le permite
subsistir en el tiempo y en el espacio, permitiendo de ese modo la vida en condiciones
naturales. Entendida como la capacidad o las posibilidades del ecosistema de resistir a
las perturbaciones externas, de origen natural
49
o humana, el concepto de estabilidad es
plenamente acorde con las necesidades de proteccin penal. Por cierto, esa capacidad
de resistencia no puede verse perturbada por cualquier actividad humana, sino por
aquellas que al generar un gran impacto ambiental disminuyen las condiciones que
permiten la estabilidad; es decir, que alteran negativamente la composicin del agua,
de la atmsfera o de los suelos, o disminuyen la biodiversidad.
42. RAMOS, Angel (Coor). (1987). Op. cit., p. 597.
43. PARRA, Fernando. (1984). Op. cit., p. 121. RAMOS, Angel (Coor). (1987). Op. cit., p. 344.
44. PERIS RIERA, Jaime Miquel. (1984). Delitos contra el medio ambiente. Valencia, Universidad de Valencia,
p. 28, nota 37, citando a FERRARI.
45. En igual sentido, la STS N102/1995, de 26 de junio, fundamento de derecho 6.
46. RAMOS, Angel (Coor). (1987). Op. cit., p. 391. Para el autor existe un segundo sentido de la expresin
"estabilidad", referido a "la constancia numrica alcanzada por los ecosistemas en el transcurso de la sucesin".
Empero, tal direccin del concepto carece de relevancia para efectos de esta monografa.
47. KREBS, Charles J. (1986). Ecologa. Anlisis experimental de la distribucin y abundancia. Madrid,
Pirmide, p. 571.
48. PARRA, Fernando. (1984). Op. cit., p. 142.
49. Las perturbaciones de origen natural son irrelevantes para el Derecho penal desde el propio
concepto de "comportamiento" o "accin" en sentido penal, por lo que en adelante slo me refero a
las de origen humano.
23
De esta forma, las conductas bagatelares son inidneas para poner en riesgo la
estabilidad, pues el ecosistema tiene un margen de resistencia que, ante las afecciones,
le permite acercarse nuevamente a un punto de equilibrio determinado que le sirve de
referencia. En tal sentido, la estabilidad introduce en el ecosistema un grado importante
de fexibilidad ante las actividades humanas que afectan al entorno natural, dado que le
permite enfrentar parte del impacto causado por la industria, los hbitos de consumo
u otras actividades. Por ello, la estabilidad del sistema natural no es un modelo ideal
o idealizado como el de equilibrio, sino que constituye una realidad demostrada y
delimitada cientfcamente.
Empero, como bien se ha advertido, la capacidad de resistencia tiene un lmite y sin
duda no es labor del jurista aventurarse en la determinacin de stos. La identifcacin
de tales linderos debe ser fruto de una especfca y continua labor cientfca; especfca
porque ningn ecosistema es igual a otro, lo cual exige un estudio sistemtico e
individualizado de cada sistema natural, sin perjuicio de poderse obtener conclusiones
de valor general, de all que se justifque la capacidad normativa de las Autonomas y de
los Gobiernos locales en materia ambiental. Asimismo, debe ser continua dado que todo
ecosistema se halla en constante evolucin, de modo que los lmites pueden variar a lo
largo del tiempo haciendo necesaria su actualizacin. En tal lnea de ideas, estos lmites
precisan el grado de resistencia de un ecosistema ante las perturbaciones externas, es
decir que permiten conocer cuando se conserva y cuando se destruye la estabilidad.
Tcnicamente defnidos, los lmites se encuentran recogidos, principalmente, en la
legislacin administrativa del Gobierno Central y sus ministerios, de las Comunidades
Autnomas y de los Ayuntamientos o Municipios. A su vez, en el caso espaol se observa
en el terreno comunitario una constante preocupacin de la UE por uniformizar,
mediante reglamentos y directivas armonizadoras, los lmites que imponen los
Estados miembros. Dichas disposiciones, conocidas generalmente como lmites de
tolerabilidad, tienen la funcin de delimitar el riesgo permitido; es decir, los linderos
entre las actividades prohibidas y permitidas
50
.
Como he precisado ms arriba, el Derecho penal no puede ser ajeno a esta regulacin
por razones de fragmentariedad, subsidiaridad y utilidad. Por ende, a fn de construir
la prohibicin penal tomando en cuenta los lmites de tolerabilidad, se impone el
uso de normas en blanco que se remitan a la regulacin no penal que los recogen,
en su dimensin comunitaria, nacional, autonmica o local. Sin embargo, no puede
entenderse que el delito queda consumado con la mera infraccin de dichos lmites,
pues ello equivaldra a identifcar el injusto penal con un simple disvalor administrativo
y por lo tanto proteger, como Jakobs, la vigencia de la norma.
La fuerza del principio de lesividad exige un disvalor de resultado; es decir, un juicio cierto
sobre la lesin o puesta en peligro de la estabilidad del ecosistema. En tal comprobacin
tiene importancia el dato de haberse violado los lmites permitidos, pero ste es por s
50. HEINE, Gnther.. Op. cit., p. 292.
24
mismo insufciente para juzgar la lesividad, pues tales lmites constituyen slo un indicio
por su valor relativo. Ciertamente, ellos se determinan realizando un pronstico del
impacto ambiental que podran causar las actividades humanas sobre un medio natural
dado, para lo cual se recurre a datos estadsticos, experiencias pasadas, informes tcnicos
y cientfcos, etc. Empero, como en toda prognosis existen mrgenes de error, ignorancia
o desconocimiento, pudiendo suceder que, por las especiales condiciones ambientales, la
infraccin del lmite no implique lesionar la estabilidad del ecosistema.
De esta forma, aunque haya lugar a una sancin administrativa, la reaccin penal
debe operar solo cuando se lesione o ponga en riesgo la estabilidad del ecosistema.
Por ello es importante que la ley penal en blanco, como exige la doctrina y el Tribunal
Constitucional (en adelante CT)
51
contemple no slo el reenvo sino tambin el ncleo
esencial de la prohibicin penal. De este modo, en la criminalizacin de las conductas
debe quedar refejado el disvalor de resultado; es decir, la exigencia tpica de que
los actos sean capaces, cuando menos, de poner en peligro el bien jurdico-penal
estabilidad del ecosistema. Esta refexin pone de relieve el signifcado y valor de los
tipos de peligro abstracto y de peligro hipottico o abstracto-concreto, problemtica
que se analizar posteriormente.
II.2.b) Dimensin nacional e internacional del bien jurdico-penal
La interaccin sistmica de los elementos mediales como aire, agua y suelos (atmsfera,
hidrosfera y litosfera), conjuntamente con los elementos biticos como fora y fauna,
permite la estabilidad del ambiente natural, con lo cual sta ltima puede afectarse en
tanto se perjudique alguno o varios de los elementos que la sostienen. En consecuencia,
el objeto material de los delitos que afectan la estabilidad del ecosistema est
constituido por el aire, las aguas, los suelos, la fora y la fauna, de modo que los tipos
penales deben instrumentarse en funcin de las conductas que lesionen o pongan
en peligro dichos elementos, sea en su conjunto o aisladamente, espacio en el cual
cobran relevancia las regulaciones no penales que imponen el respeto de determinados
patrones de calidad, incolumidad o existencia de bienes ambientales, tanto a nivel local,
autonmico, nacional o comunitario europeo en el caso espaol.
En esta ltima lnea apuntada debe tenerse presente que el carcter normativo de la
estabilidad que se desea garantizar, en tanto objeto de tutela jurdico-penal, exige tener
en cuenta en el caso de Espaa una doble expresin del bien jurdico: una nacional y
otra comunitaria. Evidentemente el ambiente natural no conoce fronteras.
Ciertamente, la posibilidad de hacer propia una respuesta positiva implica la superacin
de mltiples inconvenientes que bien pueden derivar del respeto a los principios de
soberana, territorialidad, legalidad, entre otras garantas, de modo que el actual
desarrollo del Derecho penal impide predicar la existencia de una jurisdiccin mundial
51. Vid. la STC N127/1990, de 05 de julio de 1990, fundamento jurdico 3, relativa al delito de
contaminacin ambiental del artculo 347 bis del trCP. Tambin la STC, Sala 2, 62/1994, del 28 de
febrero de 1994, fundamento jurdico 3.
25
capaz de juzgar los actos antiambientales
52
, por lo que slo resta conformarse con los
modestos y casi retricos desarrollos en el terreno del Derecho penal internacional y
del Derecho internacional penal, tendientes a instrumentar concretas alternativas tales
como la extradicin, la ampliacin de las frmulas de extraterritorialidad, tribunales
y leyes penales internacionales, etc., alternativas que no satisfacen totalmente las
necesidades ambientales de los tiempos actuales.
Empero, considero que los esfuerzos realizados en el mbito de la UE, en orden a la
armonizacin de las disposiciones ambientales de los Estados miembros, constituye
un importante avance de cara a la proteccin del ambiente comunitario europeo,
entendido no slo como la sumatoria de los entornos nacionales, sino como la
integracin equilibrada y dinmica de los mismos. Esta realidad normativa, como he
evidenciado con detalle, tiene la virtud de ejercer infuencias positivas y negativas en
la legislacin penal espaola, lo que a mi entender permite concluir que una proteccin
penal ambiental, acorde con los requerimientos de la poca y la regulacin de la UE,
no puede conformarse con la sola y aislada tutela nacional
53
sino que debe extenderse
al terreno comunitario.
Como indica PRATS CANUT, la poltica ambiental destaca la necesidad de redimensionar
las soluciones bsicas a escalas territoriales amplias, a nivel nacional e incluso
supranacional, pues la degradacin afecta a todos los Estados y la regulacin dismil
puede crear injustifcadas situaciones de desigualdad para la competencia en el
mercado de modo que, concordante con el principio de solidaridad colectiva previsto
en el artculo 45 de la CE, la territorialidad debe ceder a la extraterritorialidad sin que
ello implique cerrar los ojos a las especfcas necesidades de cada zona
54
.
Empero, s creo posible y necesario renovar el contenido material del bien jurdico-
penal para reconocer o introducir en el mismo el aspecto comunitario de la estabilidad
del ecosistema, de la mano con la clsica expresin nacional o intramuros. En esta
perspectiva, constituye un obstculo real la inexistencia de un Derecho penal
comunitario en sentido propio; ausencia que, al margen de su valoracin positiva
o negativa, impide una proteccin integral y uniforme del ambiente de la UE. Esta
concepcin del bien jurdico y del objeto material del delito debe quedar refejada en la
interpretacin de los tipos penales, razn por la cual deben depurarse los supuestos en
52. Apenas de lege ferenda, el citado Proyecto de Estatuto del Tribunal Penal Internacional de la AIDP
propone, mediante el artculo XIX y el anexo 1, tem 18, someter a la Jurisdiccin supranacional el
juzgamiento de los delitos ambientales
53. Baste con reproducir el sentido de la recomendacin N 10 de la Resolucin del XII Congreso
Internacional de Derecho Penal, Seccin II, celebrado en Hamburgo del 16 al 22 de septiembre de 1979,
en la cual se reconoci que "La proteccin del ambiente en el plano nacional no basta". Ver la traduccin de
Jos Luis De La Cuesta Arzamendi del texto de la Resolucin, en: DE LA CUESTA ARZAMENDI, Jos Luis y
FERNNDEZ CASADEVANTE, Carlos (Eds.). Proteccin internacional del medio ambiente y derecho ecolgico.,
p. 317.
54. PRATS CANUT, Jos. (1996). "De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente". En:
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir). (1996). Comentarios a la PE del Derecho penal. Aranzadi, Pamplona,
pp. 864-865.
26
los que el derecho comunitario puede completar la norma penal en blanco, y delinearse
las posibles soluciones que permitan enfrentar los confictos entre el ordenamiento
supranacional y el del Estado. En consecuencia, la proteccin penal de la estabilidad
del ecosistema comunitario ha dejado de ser un asunto retrico o de lege ferenda y se
ha convertido en una cuestin de actualidad, predicable de lege lata.
Sin embargo, esta situacin ha de valorarse apenas como el principio de la respuesta
penal comunitaria frente a la degradacin del entorno, inicio al que espero sucedan
otras medidas ms especfcas e intensas como podra ser la celebracin de un tratado
internacional con el fn de armonizar la proteccin penal ambiental en la UE, similar
al existente en materia de intereses fnancieros de las Comunidades y que ha sido
recepcionado por el legislador del nuevo CP. Ello se presagia desde la Recomendacin
de las Comunidades sobre los delitos contra el medio ambiente de 1993.
II.3 Merecimiento y necesidad de proteccin penal
II.3.a) Merecimiento de pena
Actualmente la importancia de preservar el ambiente como una de las mejores
aportaciones para elevar la calidad de vida de los ciudadanos no es discutida por nadie,
siendo objeto de diferencias nicamente el alcance de la defensa, los medios a utilizar
y el difcil equilibrio y ponderacin con otras exigencias de la cultura industrial
55
.
En orden al merecimiento de pena, el carcter valioso de la estabilidad se debe a que
permite la conservacin del ecosistema y, por ende, la existencia y desarrollo en el
planeta de todas las formas de vida en condiciones naturales, humanas o no, presentes
y futuras. De esta manera, las perturbaciones que sufre la estabilidad por la actividad
humana pueden originar la extincin o la contraccin de un ecosistema, con graves
consecuencia para las posibilidades de vida en el planeta
56
.
Este signifcado socialmente daoso de las vulneraciones constituye el primer pilar
que fundamenta el merecimiento de pena
57
. Pero a ello se aade que la estabilidad
del ambiente natural constituye una condicin indispensable para el desarrollo libre
y digno de los individuos en sociedad
58
, pues permite la vida humana, la salud sico-
fsica, la recreacin, la realizacin de actividades industriales o de explotacin de
55. MORILLAS CUEVA, Lorenzo. (1989). "La contaminacin del medio ambiente como delito. Su
regulacin en el DP espaol". En: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada. (1989). N
92. Ciudad, editorial, p. 145.
56. La Exposicin de Motivos de la LO 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del CP, que
introdujo el artculo 347 bis, sealaba: "La proteccin jurdico penal del medio ambiente, a pesar del rango
constitucional que este bien jurdico de todos tiene, era prcticamente nula. La urgencia del tema viene dada por
lo irreversibles que resultan frecuentemente los daos causados".
57. Similar DE VICENTE MARTNEZ, Rosario. (1993). Responsabilidad penal del funcionario por delitos contra
el medio ambiente (una contribucin al estudio de la responsabilidad penal omisiva de los funcionarios pblicos
por delitos contra el medio ambiente). Madrid, FDUCM/CEJ del Ministerio de Justicia, p. 67.
58. PIERANGELLI, Jos Henrique. (1993). "Ecologa, polucin y DP". En: DoP. (1993). N 21. p. 71.
27
recursos, entre otras opciones de participacin social, individual o colectiva; por ende,
la proteccin ambiental debe operar en cuanto fundamento existencial, presente y
futuro, del ser humano
59
.
En ese mismo sentido, el carcter trascendental de la estabilidad del ecosistema ha
motivado su consideracin como Derecho Humano de Tercera Generacin y que, como
exigencia del Estado Social
60
, se refeje en el mximo nivel de nuestro ordenamiento
jurdico, en el artculo 2.22 de la Constitucin como derecho fundamental, y del
espaol, en el artculo 45 de la CE que incluso le ordena al legislador, en el prrafo 3,
a recurrir a las sanciones penales
61
para proteger el ambiente natural, pero en funcin
de las exigencias de dignidad humana y libre desarrollo de la persona previstas en el
artculo 10.1
62
. Similar lnea protectora, pero sin prejuzgar el recurso al Derecho penal,
se evidencia en el Derecho de la UE, que instrumenta la tutela del entorno reforzando
la orientacin de la Carta Magna espaola.
De otra parte, el unnime sentimiento sobre la importancia de este bien jurdico es
tangible en la creciente constitucionalizacin del tratamiento ambiental en el mundo.
Asimismo, en el terreno punitivo, merece poner de relieve la Recomendacin de la UE
sobre los delitos contra el medio ambiente de 1993
63
y la Propuesta de Convencin
sobre la proteccin del medio ambiente mediante el Derecho penal criminal de agosto
de 1996
64
. Tambin, el Consejo de Europa mltiples veces ha recomendado a los Estados
europeos utilizar el Derecho penal con el fn de enfrentar los riesgos ambientales,
tal como se describe en la ya citada Resolucin N(77)28 acerca de la contribucin
del Derecho penal a la proteccin del ambiente
65
, en la Recomendacin R. (81)12
que enumera los principales delitos econmicos de trascendencia europea
66
, y en la
Resolucin N1 de 1990, relativa a la proteccin del medio ambiente por el Derecho
penal
67
. Con esto, desde los aos 60, existe en Europa una creciente tendencia hacia
la criminalizacin de los comportamientos que agreden el entorno, lo que es tangible,
59. ESER, Albin. (1985). "Derecho ecolgico". En: Revista de Derecho Pblico. (1985). N 100-101/1985. pp.
610-613, 614-615.
60. PRATS CANUT, Jos Miguel. (1991). "Anlisis de algunos aspectos problemticos de la proteccin
penal del medio ambiente". En: VARIOS AUTORES. (1991). La proteccin penal del medio ambiente. Madrid,
Coda/Aedenat, p. 53.
61. "El merecimiento de proteccin se confrma en Espaa a nivel constitucional", seala DE LA CUESTA
ARZAMENDI, Jos Luis. (1987). "Proteccin penal de la ordenacin del territorio y del ambiente (Ttulo
XIII, L. II, PANCP 1983)". En: DJ. (1987). Vol 2. N 37-40/1987. p. 883.
62. PRATS CANUT, Jos. (1996). Op. cit., p. 865. As tambin la STC. N102/1995 de 26 de junio,
fundamento de derecho 7.
63. Comunicado de Prensa 10.550/1993 (Presse 209).
64. HEINE, Gnther. (1997a). "El Derecho penal ambiental alemn y espaol: un estudio comparado
desde la perspectiva de consideracin de la futura convencin europea sobre el Derecho penal del
medio ambiente". En: CPC. (1997). N 63. pp. 653 y ss.
65. El texto de la Resolucin (77) 28 en: DE LA CUESTA ARZAMENDI, Jos Luis y FERNNDEZ
CASADEVANTE, Carlos (Eds.). Op. cit., pp. 311 y ss.
66. HERRERO HERRERO, Csar. (1992). Los delitos econmicos. Perspectiva jurdica y criminolgica. Madrid,
Ministerio del Interior, pp. 443-444.
67. El texto de la Resolucin N1 de 1990 en: MINISTERIO DE JUSTICIA. (1990). Boletn de Informacin del
Ministerio de Justicia. Suplemento del N1569. (1990). Julio de 1990. Madrid, pp. 55 y ss.
28
por ejemplo, en Espaa, Francia, Inglaterra, Alemania, Italia, Suecia, Austria, Portugal,
Holanda, Dinamarca, Noruega, Suiza y Grecia
68
.
En semejante perspectiva, diversos organismos intergubernamentales e internacionales
han desarrollado un papel dinmico en la promocin o adopcin de acuerdos,
recomendaciones o resoluciones que pretenden la instrumentacin, a nivel interno de
cada pas, de sanciones penales en el sector ambiental
69
. Entre tales documentos fguran
varios de los anteriormente citados: la Convencin de Londres sobre la inmersin de
residuos (1972), la Convencin de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar (1982) y
la Convencin de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de residuos
peligrosos y su eliminacin (1989). Asimismo, las Resoluciones 45/121 de 1990 y su similar
de 1995, adoptadas por el Octavo y Noveno Congreso de las Naciones Unidas sobre
prevencin del delito y tratamiento del delincuente, apelan al uso efcaz de sanciones
penales para tutelar el entorno. En igual sentido se pronuncian las Resoluciones 1993/32
y otra de junio de 1994 del Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas.
En semejante tendencia se inscriben las iniciativas de la AIDP, pues la recomendacin 4
del XII Congreso Internacional de 1979 y la Resolucin de la Seccin I del XV Congreso
realizado en 1994
70
, se decantan por el uso del Derecho penal ambiental, sealando
algunas tcnicas de tipifcacin en pro de su efcacia. Finalmente, en el mbito
procesal, el Proyecto de Estatuto del Tribunal Penal Internacional de la AIDP destaca
la trascendencia internacional de los perjuicios ambientales, debido a lo cual propone,
mediante el art. XIX y el anexo 1, tem 18, someter a la Jurisdiccin supranacional el
procesamiento de los delitos ambientales
71
.
De esta manera, la estabilidad del ecosistema se erige como una realidad merecedora
de proteccin penal porque la lesividad social de sus afecciones y su esencialidad para
el desarrollo del individuo tienen plena relevancia en la CE, en el Derecho de la UE y
en el plano internacional. Pero, como se ha advertido, esa relevancia se plantea desde
una perspectiva acorde con el desarrollo sostenible y manteniendo una orientacin
eco-antropocntrica, de modo que la estabilidad del ecosistema slo tiene sentido
para el Derecho penal si se vincula a las necesidades existenciales de los sujetos
72
, lo
que no es bice para que, en determinadas ocasiones, pueda protegerse como fn en
s mismo, desde una visin ecocntrica pero que a la vez refeje un inters esttico
o paisajstico humanamente reconocible. En todo caso, carecen de valor penal los
68. DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. (1996). Proteccin penal del ambiente y accesoriedad administrativa.
Tratamiento penal de comportamientos perjudiciales para el ambiente amparados en una autorizacin
administrativa ilcita. Barcelona, Cedecs, p. 24.
69. MOHAN PRABHU, C. R. (1992). Coloquio sobre la PG del Derecho penal. Crmenes contra el ambiente. Otawa,
versin Mimeo, pp. 4-5.
70. El texto de la resolucin en: AIDP. (1995). Xvme Congrs International de droit penal. 1e et 2e trimestres
1995, RIDP, pp. 74 y ss.
71. El texto del Estatuto en: BASSIOUNI, Cheriff. (1993). Proyecto de estatuto del tribunal penal internacional.
Segunda Edicin. Traduccin de Jos Luis De La Cuesta Arzamendi. AIDP-res, pp. 253 y ss.
72. Insisten en esta direccin: DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. (1996). Op. cit., pp. 51-57. PAREDES
CASTAN, Jos Manuel. (1997). "Responsabilidad penal y nuevos riesgos: el caso de los delitos contra
el medio ambiente". En: AP. (1997). N10, 03-09 de marzo. pp. 219-220.
29
enfoques estrictamente ecocntricos, como el de ESER, cuando postula se reconozca a
las entidades ambientales como sujetos de derecho
73
.
Consecuentemente, el ambiente natural se protege no como realidad ideal o intangible
sino como ambiente del ser humano, sobre el que ste tiene un poder de actuacin
autorresponsable
74
. De all que el juicio sobre el merecimiento de pena obedezca a una
doble funcin protectora o funcin de proteccin ambivalente, segn la cual se protege
la estabilidad del ecosistema de las agresiones del hombre, para el hombre
75
.
Ciertamente, como seala la STC. N102/1995 en el caso del medio ambiente se da la
paradoja de que ha de ser defendido por el hombre de las propias acciones del hombre, (...) en
benefcio tambin de los dems hombres y de las generaciones sucesivas
76
. Asimismo, como
expresa el TS, la proteccin del ambiente constituye un objetivo irrenunciable como
defensa de la vida de los habitantes
77
, se ha convertido en una autntica prioridad social
en cuanto que incide en la propia supervivencia humana, y de vida, dada la trascendencia de
los bienes en juego como indica la AuP de Vizcaya
78
.
II.3.b) Necesidad de pena
Otras matizaciones, sin embargo, corresponden al juicio sobre la necesidad de pena.
Como seal antes, esta existe solo cuando los medios extrapenales son incapaces
de dispensar una adecuada proteccin al bien jurdico y siempre que la pena sea
til para motivar la inhibicin de las conductas que lo lesionan o ponen en peligro.
Evidentemente, una exhaustiva evaluacin de estos requerimientos implica, por
una parte, revisar prudentemente los alcances y lmites de la tutela instrumentada
extramuros al Derecho penal, y por otra, conocer la realidad criminolgica de la
delincuencia ambiental
79
en Per y Espaa. Empero, tales derroteros de estudio escapan
a los objetivos de la presente investigacin
80
.
73. ESER, Albin. (1985). Op. cit., p. 616. "La tutela penale dell'ambiente in Germania". En p. 246. Antes
bien, en la doctrina y en el Derecho comparado es permanente la discusin sobre la conveniencia de
erigir una tutela penal del ambiente natural en s mismo, Vid. HEINE, Gnter. (1997b). "Derecho penal
del medio ambiente. Especial referencia al Derecho penal alemn". En: CPC. (1997). N61. p. 53. SILVA
SNCHEZ, Jess Mara. (1996). "Poltica criminal y tcnica legislativa en materia de delitos contra el
medio ambiente". En: CDJP. (1996). N4-5. pp. 144-145.
74. DE LA MATA BARRANCO, Norberto. (1996). Op. cit., p. 52, citando a STEINDORF.
75. Parafraseando a RODAS MONSALVE, Julio Csar. (1994). Op. cit., p. 135.
76. STC. N102/1995 del 26 de junio, fundamento de derecho 7.
77. STS, Sala 2, del 30 de noviembre de 1990, fundamento de derecho 12, 1. En similar sentido: STS
N538/1992, Sala 2, del 11 de marzo de 1992, fundamento de derecho 3. SAP de Zaragoza, Sec 3,
del 27 de mayo de 1994, fundamento de derecho 1. SJP N 11 de Sevilla, del 21 de diciembre de 1992,
fundamento de derecho 9.
78. SAP de Vizcaya, Sec 3, del 09 de febrero de 1995, fundamento jurdico 4.
79. Teniendo como objeto de estudio la realidad del Per, anteriormente me he aventurado en esta
empresa, Vid. CARO CORIA, Dino Carlos. (1995). La proteccin penal del ambiente. Lima, BMU, pp. 93-238.
En tal oportunidad creo haber constatado una verdadera huida hacia el Derecho penal en la tutela del
medio, conclusin que ha motivado reacciones encontradas, como la sostenida por FIGUEROA, Aldo.
(1996). Anuario de Derecho penal. Lima, pp. 131-137.
80. En todo caso, Vid. los acercamientos de RODAS MONSALVE, Julio Csar. (1994). Op. cit., pp. 135-140,
150-161. DE LA MATA BARRANCO, Norberto. (1996). Op. cit., pp. 26-39.
30
Pese a los importantes inconvenientes de que el constituyente espaol haya prejuzgado
con alcance general la necesidad del recurso penal en la proteccin ambiental, no
puede obviarse la fuerza normativa del mandato positivo de criminalizacin previsto
en el artculo 45.3 de la CE cuando seala: se establecern sanciones penales o, en su
caso, administrativas. En tal sentido y partiendo de este precepto, el TS seala que se
comprende la necesidad de dotar a estos intereses colectivos, que afectan a todos y cada uno
de los ciudadanos, del mximo de proteccin que otorga el DP y que slo puede ser aceptado en
cuanto dispone del consenso de la generalidad
81
.
A su vez, un mayoritario sector doctrinal entiende que dicha norma es directa
y rotunda sobre la necesidad de proteccin penal, y exime de razones poltico-
criminales en favor de dicha tutela y de referencias a testimonios polticos y cientfcos
internacionales en tal sentido
82
. En igual sentido, DE LA CUESTA ARZAMENDI llega
incluso a proclamar que Si alguna controversia pudiera existir acerca de la necesidad o
no de la tutela penal del ambiente, el texto constitucional (...) ha resuelto en sentido positivo
la cuestin
83
.
Sin embargo, como bien precisa la sentencia de primera instancia del caso Doana,
resulta evidente que nuestra Constitucin establece la obligatoriedad de la intervencin
del Derecho penal para proteger el medio ambiente. Pero, si bien esta afrmacin no plantea
dudas, la delimitacin del carcter principal o subsidiario con respecto al Derecho administrativo
plantea una viva polmica en la doctrina espaola
84
. En tal lnea de ideas y como he
fundamentado antes, el mandato del artculo 45.3 debe interpretarse en concordancia
con los principios de mnima intervencin
85
del Derecho penal, especialmente los de
fragmentariedad, subsidiaridad o utilidad.
Efectivamente, el precepto constitucional parte pues de la necesidad de proteger
penalmente el medio ambiente, sin perjuicio de hacer ms adelante precisiones tambin
poltico criminales, pero que no cuestionan directamente tal necesidad
86
. Por ello, cuando
el artculo 45.3 habla de sanciones penales o, en su caso, administrativas, supone (...)
proporcionar una opcin al legislador para que opte por una u otra, de acuerdo con la lnea
poltico criminal que considere ms adecuada
87
, de modo que es posible privilegiar la
81. STS, Sala 2, de 30 de nov de 1990, fundamento de derecho 12, 2.
82. RODRGUEZ RAMOS, Luis. (1982). "Presente y futuro de la proteccin penal del medio ambiente
en Espaa". En: EPC. (1982). N V/1982. pp. 292-293. En similar sentido: SNCHEZ-MIGALLN PARRA,
Mara Victoria. (1986). "El bien jurdico protegido en el delito ecolgico". En: CPC. (1986). N 29. p. 335.
CARMONA SALGADO, Concha. (1994). "Los delitos contra el medio ambiente". En: COBO DEL ROSAL,
Manuel (Dir). Manual de Derecho penal. PE. Vol IV. Madrid, Revista de Derecho Privado, p. 177. GALLARDO
RUEDA, Alberto. (1992). "Proteccin penal del medio ambiente. Cuestiones generales". En: CPC. (1992).
N47. p. 615. CONDE-PUMPIDO TOURN, Cndido. (1992). "Introduccin al delito ecolgico". En:
TERRADILLOS BASOCO, Juan (Coor). (1992). El delito ecolgico. Madrid, Trotta, p. 15.
83. DE LA CUESTA ARZAMENDI, Jos Luis. (1987). Op. cit., p. 883.
84. SJP N 11 de Sevilla, del 21 de diciembre de 1992, fundamento de derecho 13.
85. CARMONA SALGADO, Concha. (1994). Op. cit., p. 177.
86. RODRGUEZ RAMOS, Luis. (1982). Op. cit., p. 293, nota 8. Infringir el mandato criminalizador puede
constituir, para el autor, un caso de anticonstitucionalidad "por omisin" (p. 294).
87. LVAREZ GARCA, Francisco Javier. (1991). "Bien jurdico y Constitucin". En: CPC. (1991). N
31
actividad sancionadora de la Administracin y, subsidiariamente, instrumentar el
recurso penal
88
.
Consecuentemente, el mandato criminalizador de la CE debe considerarse apenas
como un juicio inicial acerca de la necesidad de pena, el cual debe completarse tras
advertir la imposibilidad de los medios de control no penales para controlar los riesgos
ambientales, sumado al pronstico sobre la utilidad preventivo general de la pena
en esa direccin
89
; de esta manera, podr erigirse la proteccin penal en funcin de
criterios de mnima intervencin.
Decantada convenientemente esta cuestin constitucional, debe resaltarse adems
que es minoritario el sector doctrinal que pone en duda la necesidad de pena y
expresa su escepticismo frente al Derecho penal ambiental sosteniendo la inefcacia
90

y el negativo carcter simblico, o de engao, inherente a la criminalizacin
91
. Sin
embargo, mayoritariamente se acepta la necesidad de proteccin penal pues, por
una parte, se reivindica la idoneidad del control penal
92
, mientras que por otra se
constata la insufciencia de los medios de control informales, como la educacin o
el mercado, y formales, especialmente por las limitaciones preventivas del Derecho
43/1991., pp. 32-33, nota 107.
88. La Exposicin de Motivos del PCP92 iba ms all, al entender que "el mandato constitucional tambin
se hubiera podido satisfacer a travs exclusivamente del derecho administrativo".
89. Similar PRATS CANUT, Jos Miguel. (1991). Op. cit., pp. 55-58.
90. Tangible sin discusin en las estadsticas que refejan la escasa persecucin por el delito de
contaminacin ambiental del derogado artculo 347 bis. DE VEGA RUIZ, Jos. (1992). "El presente y
futuro del delito ecolgico". En: LL. (1992). Vol 1. p. 1042, calcul la cifra oculta en 95%, al indicar por
mero sentido comn, pues no cita fuente o estudio alguno, que slo el 5 por 100 de las agresiones se
denuncian. Al margen de la certeza de esta estimacin, la existencia de una cifra negra es evidente, pues
con datos de 1984 a 1991 RODAS MONSALVE, Julio Csar. (1994). Op. cit., p. 161, constat el creciente
aumento en el nmero de denuncias, de 23 a 681 en ese perodo, pese al estancamiento entre 1986 y
1989. Empero, verifc que en 1991 slo se iniciaron 161 procesos. Por su parte, VERCHER NOGUERA,
Antonio. (1995). "Visin jurisprudencial sobre la proteccin penal del medio ambiente". En: AP. (1995).
Vol 1. pp. 35-36, en base a un rastreo emprico, calcul en 50 el nmero de sentencias hasta inicios de
1995, cifra que incluye las absolutorias y condenatorias procedentes del TS, AuP y JuP. No obstante,
en 1995 se calcul ofcialmente que slo existan de 40 a 50 sentencias condenatorias en las instancias
inferiores, Vid. FISCALA GENERAL DEL ESTADO. (1995). Memoria 1995. Madrid, p. 673. Ahora bien, con
certeza, hasta 1995 el TS se ha pronunciado slo en cinco casos, y hasta 1994 el TC enfrent en dos
oportunidades asuntos de Derecho penal ambiental.
91. En la doctrina espaola: BUSTOS RAMREZ, Juan. (1991). "Necesidad de pena, funcin simblica
y bien jurdico medio ambiente". En: Pena y Estado. (1991). N1, septiembre-diciembre. Barcelona,
pp. 104-109. HORMAZBAL MALARE, Hernn. (1992). "Delito ecolgico y funcin simblica del
Derecho penal". En: TERRADILLOS BASOCO, Juan. (1992). El delito ecolgico. Madrid, Trotta, pp. 58-65.
En Alemania: WOLF, Paul. (1991). "Megacriminalidad ecolgica y derecho ambiental simblico. Una
intervencin iusflosfca en el sistema de la organizada irresponsabilidad". En: Pena y Estado. (1991).
N1, septiembre-diciembre. Barcelona, p. 122. HASSEMER, Winfried. (1989). "Derecho penal simblico
y proteccin de bienes jurdicos". En: Pena y Estado. (1991). N1, septiembre-diciembre. Barcelona, pp.
23 y ss. "Umweltschutz durch Strafrecht?". En: Neu Kriminalpolitik. (1989). pp. 46-49. HEINE, Gnther.
Op. cit., p. 290, notas 2-3, pone de relieve el escepticismo de BACKES, ALBRECHT, MATTERN, SCHEERER,
STANGL/STEINERT, HAMM, MEINBERG, RTHER, a quienes se suman HERZOG y LUDERSSEN.
92. DE LA MATA BARRANCO, Norberto. (1996). Op. cit., pp. 31-39.
32
administrativo y el carcter meramente indemnizatorio del Derecho civil asentado
en el principio contaminador-pagador
93
.
En tal direccin, se sostiene con sumo acierto que la proteccin del ambiente pasa
ineludiblemente por una accin integrada desde los diversos mbitos, que ni tan
siquiera son exclusivamente de cariz jurdico, de modo que la tutela penal debe ser
tributaria de la instrumentada fuera de su mbito, por razones de DP mnimo
94
. A tal
juicio se suma el legislador ya desde la LO 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente
y Parcial del CP, al concluir en la Exposicin de Motivos que unos preceptos penales
no han de poder por s solos lograr la desaparicin de toda industria o actividad nociva
para las personas o el medio ambiente; pero tambin es evidente que cualquier poltica
tendente a introducir rigurosidad en ese problema requiere el auxilio coercitivo de
la ley penal. En esa misma perspectiva, la Exposicin de Motivos del PCP94 y la del
nuevo CP, precisan que la proteccin penal del ambiente enfrenta la antinomia existente
en el principio de intervencin mnima y las crecientes necesidades de tutela en una sociedad
cada vez ms compleja
95
.
Igualmente, el sentido de ultima ratio ha sido reivindicado por la jurisprudencia del TS,
al afrmar categricamente que el Derecho penal en virtud
del principio de intervencin mnima acta de forma accesoria y subsidiaria del derecho
administrativo ms en una materia como sta tan sujeta a una compleja proteccin de
este ordenamiento, lo que supone la previa infraccin de normas administrativas antes
de dar paso a la sancin penal que, por otra parte, supone atentado medio ambientales
de cierta gravedad
96
.
Asimismo, refrindose al Derecho penal ambiental, precisa la AuP de Sevilla que:
La norma penal se reserva, como consecuencia del principio de intervencin mnima,
para las conductas ms graves; siendo las normas administrativas las que han de asumir
el papel primario, a travs de una regulacin tanto preventiva como sancionadora. Hay
consenso generalizado en que el criterio de la gravedad es el ms seguro para la distincin
entre los ilcito penales y los administrativos cuando afectan a un mismo bien jurdico
97
.
Dados estos argumentos, considero que si bien no se concibe una poltica ambiental
basada exclusivamente en la represin penal, s lo sera una de carcter preventivo
que solamente contase con sanciones extrapenales pero, ante la creciente degradacin
93. TERRADILLOS BASOCO, Juan. "Delitos relativos a la proteccin del patrimonio histrico y del
medio ambiente". En: p. 40-42. TERRADILLOS BASOCO, Juan. (1996). Op. cit., pp. 294-301. TERRADILLOS
BASOCO, Juan. (19959. "Tutela penal del medio ambiente". En: Derecho penal de la empresa. Madrid,
Trotta, pp. 197-202.
94. PRATS CANUT, Miguel. (1996). Op. cit., p. 863.
95. Subrayado del autor.
96. STS 538/1992, Sala 2, del 11 de marzo de 1992, fundamento de derecho 3.
97. SAP de Sevilla, Sec. 4, del 12 de julio de 1993, fundamento jurdico 14, caso "Doana". En igual lnea
se inscribe la resolucin recurrida, la SJP N 11 de Sevilla, del 21 de diciembre de 1992, fundamento de
derecho 13.
33
del medio, el Derecho penal no puede permanecer inmutable en Espaa
98
, pues su
enfrentamiento necesita de todos los instrumentos jurdicos, entre ellos, como ultima
ratio, el control penal
99
. Antes bien, para dotar de una mayor instrumentalidad al
Derecho penal, debe renunciarse a proyectos poltico criminales bastante ambiciosos
que anteladamente estn condenados a fracasar y en cambio, reconocer que el
recurso penal es poco apropiado para prevenir situaciones de peligro o fanquear
objetivos polticos, de modo que debe centrar sus objetivos en una represin limitada
y excepcional de los ms graves atentados
100
.
Indudablemente, un sustancial avance en la perspectiva aqu defendida signifca la
puesta en vigor de un nuevo CP que reforme sustancialmente los delitos que atentan
contra la estabilidad del ecosistema. Efectivamente, pese a las crticas que viene
motivando
101
, la nueva regulacin supera ampliamente las limitaciones del derogado
artculo 347 bis y del amasijo de delitos contemplados en la legislacin sectorial. En
tal sentido, se aprecia el nimo de dispensar al entorno un tratamiento penal unitario
y acorde con las exigencias de la CE, lo que se constata, por ejemplo, en la ampliacin
del catlogo de infracciones y lmites de la sancin en algunos casos, sumado a una
relativa mejora en las tcnicas de tipifcacin.
Sin embargo, es evidente que la efcacia penal depende no slo de un adecuado proceso
de creacin normativa, pues quizs lo ms importante radica en la orientacin de
los procesos de criminalizacin secundaria, momento en el suelen apreciarse los
principales dfcits de la proteccin penal del ambiente por innumerables razones
que se asemejan a las estudiadas en el mbito del Derecho penal econmico para
denunciar su inefcacia instrumental, asociada al fortalecimiento de una indeseada
funcin simblica negativa o de engao.
No obstante, aunque sea tentador, es an prematuro para juzgar o prejuzgar los
alcances y lmites instrumentales de la reforma penal ambiental. En tal sentido,
considero ms oportuno corroborar las posibilidades de efcacia del Derecho penal
a travs de medidas intrasistemticas y extrasistemticas. Desde el terreno penal,
explotando dogmticamente el sentido de la ley en pro de interpretaciones y soluciones
que, respetando los principios de mnima intervencin, refuercen la tutela del bien
jurdico. Asimismo, es conveniente una evaluacin constante de la operatividad real
de los nuevos preceptos, objetivo que no se limita a la revisin de las estadsticas y
98. A la conclusin contraria arrib anteriormente pero limitndome, de modo exclusivo y excluyente,
a la realidad del Per, Vid. CARO CORIA, Dino Carlos. (1995). Op. cit., pp. 229-238.
99. MATEOS RODRGUEZ-ARIAS, Jos Antonio. (1992). Op. cit., p. 83. Aunque la referencia a la
degradacin (daosidad social) es un argumento sobre el merecimiento de pena, justifco la llamada a
ste autor porque refuerza la necesidad de recurrir a todos los medios para defender el ambiente. Se
trata, pues, de un tpico caso donde el merecimiento de pena justifca o motiva la necesidad de pena,
Vid. LUZN PEA, Diego-Manuel. (1993). "La relacin del merecimiento de pena y de la necesidad de
pena con la estructura del delito". En: ADPCP. (1993). pp. 26-33.
100. RODAS MONSALVE, Julio Csar. (1994). Op. cit., p. 161.
101. Vid. por todos el comentario sistemtico dirigido por TERRADILLOS BASOCO, Juan (Ed.). (1997).
Derecho penal del medio ambiente. Madrid, Trotta.
34
resultados jurisprudenciales, pues implica acercarse tambin al funcionamiento del
Poder Judicial, el Ministerio Fiscal, las instancias policiales, asociaciones ecologistas
y abogados, as como a las estimaciones cuantitativas y cualitativas de la cifra oculta,
en orden a confrmar y pretender las necesarias reformas que actualmente pueden ya
intuirse o sospecharse.
De otra parte, a mi juicio, los principales frenos para el logro de los fnes preventivo-
penales radican extrasistemticamente. Ciertamente los poco explotados medios
informales -como la educacin o las tcnicas de mercado que, sin duda, albergan grandes
limitaciones por la ausencia de reacciones formalizadas de control- adecuadamente
orientados, pueden contribuir notablemente al reforzamiento de hbitos de consumo
o actitudes empresariales menos lesivas para el bien jurdico. A su vez, en el terreno
jurdico debe tenerse presente que la actividad controladora y sancionadora de la
Administracin no puede hacer milagros en el plano preventivo si no va acompaada
de los instrumentos necesarios, tales como:
La creacin de una Autoridad Nacional en materia ambiental, promotora de la
poltica ambiental espaola y en coordinacin con las locales, autonmicas, y
comunitarias
102
; y,
La puesta en vigor de una Ley General del Ambiente
103
que aligerara adems
mltiples problemas tcnico-penales, relacionados principalmente con el respeto
del principio de determinacin y la concrecin del riesgo penalmente permitido.
Con estas expresiones, apenas he querido recordar algunas de las medidas comnmente
sealadas, desde diferentes disciplinas, con el fn de avanzar en la tutela ambiental
104
.
Antes bien, entiendo que la viabilidad o realizacin de estas aportan importantes
criterios para realizar un juicio responsable sobre la necesidad de utilizar el control
punitivo en este sector, de cara a evitar que la regulacin del nuevo CP espaol o la
de nuestro CP91 se conviertan en una huida hacia el Derecho penal o en simple
papel mojado. Desde luego, el programa penal ambiental no es panacea ni puede
pretender un cambio sustancial en la sociedad, por ello depende directamente de la
fuerza protectora articulada antes y fuera de s.
Evidentemente nos hallamos ante un problema con alto contenido poltico
105
y a la
vez tcnico
106
. Pero slo en esta ltima direccin puede aspirarse, dogmticamente,
102. Sobre esta necesidad Vid. ORTEGA ALVAREZ, Luis. (1991). "Organizacin del medio ambiente: la
propuesta de una autoridad nacional del ambiente". En: VARIOS AUTORES. (1991). Estudios sobre la CE.
Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra. Tomo IV. Madrid, Civitas, pp. 3751 y ss.
103. BOIX REIG, J. y JAREO LEAL, A. (1996). "De los delitos contra los recursos naturales y el medio
ambiente". En: VIVES ANTN, Toms S. (1996). Comentarios al CP de 1995. Vol II. Valencia,Tirant lo
Blanch, p. 1593. MUOZ CONDE, Francisco. DP. PE. Dcimo primera edicin. p. 501. PRATS CANUT, Jos.
(1996). Op. cit., p. 864-865. En la jurisprudencia: SJP N1 de Len, del 16 de octubre de 1991, fundamento
de derecho 5, SJP N 11 de Sevilla, del 21 de diciembre de 1992, fundamento de derecho 12.
104. Varias de ellas tratadas por ESER, Albin. (1985). Op. cit., pp. 619 y ss.
105. PRATS CANUT, Jos. (1996). Op. cit., p. 866.
106. PAREDES CASTAN, Jos Manuel. (1991). "Sobre algunos problemas dogmticos que plantea la
35
a indicar los derroteros del camino protector penal de la estabilidad del ecosistema,
reemprendido por el legislador espaol mediante el nuevo texto legal de 1995.
II.4. Principales caracteres
II.4.a) El carcter sistmico-dinmico que permite la estabilidad, como
dato ontolgico sensible a la valoracin penal
Como se ha observado, la proteccin de la estabilidad del ecosistema, como bien
jurdico-penal debe operar mediante el mantenimiento y mejora de aquellos elementos
que lo hacen posible. Sin embargo, no debe perderse de vista que dicha estabilidad no
deriva de la esttica suma de los componentes del ecosistema, biticos (fora y fauna)
y abiticos (aire, agua, suelo) entendidos aisladamente, sino de la interaccin armnica
de los mismos; es decir, como un sistema dinmico.
Evidentemente, la descripcin del ambiente natural como una realidad sistmica y
dinmica es ajena al mundo de las valoraciones jurdicas
107
pues se incardina en el
mbito del juicio cientfco de la ecologa. En efecto, la ecologa destaca del entorno su
carcter sistmico al observar la interaccin de sus componentes, entre los cuales operan
complejas relaciones de recproca interdependencia, de modo que el mantenimiento de
un determinado recurso depende de la conservacin de los restantes. Por ello se habla
del sistema ambiental, del sistema ecolgico
108
o del ecosistema, pues resulta
imposible pensar en la estabilidad del medio natural sin la articulacin sistemtica de
los diferentes recursos; es decir, como un sistema, sistmicamente.
Pero tal sistema no es esttico, el dinamismo es la otra nota caracterstica de los
medios naturales, dado que la interaccin continua de sus elementos permite tanto su
existencia, como su expansin en el tiempo y en el espacio. En consecuencia, los datos
de sistematicidad y dinamismo se implican mtuamente
109
, conformando un binomio
unitario, pues constituyen las condiciones sine qua non que posibilitan la estabilidad
merecedora y necesitada de proteccin penal, razn por la cual entiendo apropiada
su consideracin conjunta: carcter sistmico-dinmico
110
.
punicin de los delitos contra el medio ambiente". En: VARIOS AUTORES. (1991). La proteccin penal del
medio ambiente. Madrid, Coda/Aedenat, p. 145
107. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. (1990). "Tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal?". En: (1990).
Estudios de Derecho Penal. Tercera edicin. Madrid, Tecnos, pp. 140 y ss., demostr como la dogmtica
se convierte en un "acto de fe" cuando cuestiona los juicios flosfcos o sicolgicos recados sobre sus
propios objetos de estudio. Por tal motivo, Gimbernat plante la necesidad de evitar razonamientos
hermticos o puramente intrasistemticos y el deseo de apostar por un sistema abierto al conocimiento
cientfco en general.
108. Expresin impropia si se pretende equiparar al concepto de "ecosistema pues lo "ecolgico" no
es lo que se dice del medio natural, sino lo que se predica de la ecologa como ciencia, Vid. la defnicin
de "ecolgico, REAL ACADEMIA ESPAOLA. (1992). Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsima primera
edicin. Tomo I. Madrid, p. 786.
109. En ecologa se entiende que el dinamismo ambiental slo es posible mediante la conformacin
sistmica de sus elementos y viceversa, el dinamismo indicado permite que el sistema sea posible.
110. Es discutible la apreciacin de RODAS MONSALVE, Julio Csar. (1994). Op. cit., p. 99, cuando se refere
36
Ahora bien, de cara a la valoracin jurdico-penal de estos datos ontolgicos, debe ponerse
de relieve que la estabilidad del ecosistema implica una capacidad de resistencia frente
a determinadas actividades humana nocivas, de modo que al ecosistema le es posible
acercarse nuevamente a un punto de equilibrio ambiental que le sirve de referencia. En
efecto, los elementos que conforman los ecosistemas, dada su conformacin sistmica y
dinmica, cuentan con mecanismos de retroalimentacin o feedback
111
que les permite
su autorregeneracin espontnea
112
ante determinados niveles de afeccin, sean de
origen humano
113
o natural, en diversos perodos de tiempo.
En esa perspectiva, son ilustrativas las palabras de KORMONDY
114
cuando precisa que
Los ecosistemas son en gran medida entidades autorregulables capaces de llevar a cabo
un feedback (retroalimentacin) de la informacin de la produccin del sistema para
controlar una futura entrada, llegando a alcanzar as un cierto grado de equilibrio u
homeostasis
115
. Para mantener el estado de homeostasis, este feedback tiene que ser de
al "carcter tcnico-sistmico". Es cierto que la razn dinmica y sistmica del entorno, como datos
ontolgicos, son sensibles a mltiples juicios axiolgicos, entre ellos el tcnico, como bien le preocupa
al autor citado, en orden a determinar los niveles de emisin e inmisin acordes con las posibilidades
de autorregeneracin del ambiente. Sin embargo, siendo an discutible en la ciencia penal el valor de
las categoras ontolgicas, de cara al grado de funcionalizacin (normativizacin) de los conceptos
dogmticos, creo importante mantener clara la frontera entre lo valorativo y lo ontolgico, la cual se
difumina mediante el recurso a descripciones unitarias, como la de Rodas Monsalve, que fusiona lo
normativo (tcnico) y lo real (sistmico).
111. RAMOS, Angel (Coor). (1987). Op. cit., p. 434, precisa que se trata de un trmino ingls de
uso generalizado, quizs por la poca eufona de los equivalentes castellanos realimentacin y
retroalimentacin.
112. Es decir natural, advertencia no obvia si se tiene presente que en los ltimos aos la ciencia
ha desarrollado importantes tcnicas que permiten en muchos casos la pronta regeneracin de los
ecosistemas ante algunas formas de desastre, marco en el cual cobra sentido la frmula premial del
artculo 340 del CP que idealmente tiene como presupuesto la posibilidad cierta de "reparar el dao
causado", as como el precepto del artculo 339 del mismo texto legal que permite la imposicin judicial
de medidas que permitan "restaurar el equilibrio ecolgico". Sobre las citadas normas Vid. PRATS
CANUT, Jos Miguel. (1996). Op. cit., pp. 905-908.
113. En la descripcin del feedback RODAS MONSALVE, Julio Csar. (1994). Op. cit., p. 99, privilegia la
valoracin antropocntrica pues se refere a la "autorregeneracin para enfrentar la presin antropognica
que incorpora, mediante nuevas tcnicas y diferentes procesos sociales, nuevos elementos generando reacciones
positivas y negativas, a veces imprevisibles". Esta percepcin parcial es fruto de la fusin de los datos
valorativos y ontolgicos pues omite tomar en cuenta la propia dinmica de los ecosistemas. Aunque
la mayor fuente de degradacin se concreta en las actividades humanas, no debe olvidarse que los
desastres naturales (terremotos, inundaciones, etc.) tambin afectan la estabilidad ambiental. Antes
bien, en el plano normativo dichos desastres son penalmente irrelevantes al no existir siquiera un
comportamiento humanamente reconocible, aunque cientfcamente est demostrado que varios
de esos fenmenos tienen su causa anterior en la actividad humana, pinsese por ejemplo en el
calentamiento del planeta ante la ruptura de la capa de ozono o la lluvia cida, ambas generadas por la
contaminacin de origen humano.
114. KORMONDY, Edward J. (1985). Conceptos de ecologa. Cuarta edicin. Madrid, Alianza Editorial, pp.
23-24, tambin el Cap. 5 (Organizacin y dinmica de las comunidades ecolgicas), pp. 171 y ss.
115. Para RAMOS, Angel (Coor). (1987). Op. cit., pp. 501-502, la homeostasis es el "mantenimiento de
un alto grado de constancia en las funciones de un organismo o interacciones de individuos en una poblacin o
comunidad, bajo condiciones no estables del medio, gracias a la capacidad de los organismos para realizar ajustes
complementarios".
37
tipo negativo de manera que regule un proceso (o una serie de sucesos) desconectndolo
o hacindolo ms lento. Tal retroalimentacin es el principio bsico del termostato de
una casa que desconecta el sistema de calefaccin cuando la temperatura excede un
nivel prefjado, permitindole funcionar cuando la temperatura est por debajo del nivel.
Un feedback semejante tiene lugar en los ecosistemas a niveles inferiores: cuando un
aumento de nutrientes sobrepasa un cierto nivel, el feedback impide un incremento
mayor, sobre todo por medio de un equilibrio qumico; cuando una poblacin dada
sobrepasa un cierto tamao se desencadenan diversos mecanismos que disminuirn la
produccin
116
.
En esta lnea de ideas debe entenderse que an cuando el ambiente natural y la armona
de sus elementos que permiten la estabilidad, pueden verse alterados negativamente
por cualquier hecho o conducta lesiva, insignifcante o catastrfca; sus propios
dispositivos de feedback permiten en muchos casos, sin intervencin humana, la
restitucin de las cosas al estado anterior de la afeccin.
Pues bien, dado los fnes de esta investigacin, carece de inters abundar con
profundidad en el problema del valor de los datos ontolgicos en la ciencia penal
117
.
Empero, ya con anterioridad me he alejado de los fundamentos del funcionalismo
puro o radical de Jakobs
118
, y por ende la absoluta normativizacin de las categoras
dogmticas. Con ello, creo importante reivindicar en determinados casos la vala de los
aspectos ontolgicos, sin llegar por cierto al extremo defendido por Welzel de entender
que las categoras del ser condicionan siempre al legislador.
De esta manera y circunscrito a la defensa del ambiente, considero que es innegable
el gran valor penal de la realidad que subyace al carcter sistmico-dinmico del
ecosistema, que permite los procesos de feedback y por ende la estabilidad del ambiente
natural que constituye el bien jurdico-penal. Efectivamente, como ya he puesto de
manifesto, considerando estos datos ontolgicos es posible construir un modelo penal
de mnima intervencin que, reivindicando la antijuricidad material y la exigencia de
un disvalor de resultado en el injusto
119
, conduce a:
116. Por su parte, MERGALEF, Ramn. (1981). Perspectivas de la teora ecolgica. Barcelona, Blume, p. 10, el
feedback puede enunciarse como "el mantenimiento de una constancia razonable del nmero de individuos".
HARDESTY, Donald L. (1979). Antropologa ecolgica. Barcelona, Bellaterra, p. 284, lo entiende como "Una
respuesta utilizada para controlar o mediatizar una futura respuesta". Finalmente, RAMOS, Angel (Coor).
(1987). Op. cit., p. 434, lo defne como un "mecanismo que acta en un proceso de modo que las salidas inciden
sobre las entradas. El feedback puede ser negativo, con accin reguladora o inhibidora, o positivo, con accin
aceleradora". Vid. tambin HAWLEY, Amos H. (1991). Teora de la ecologa humana. Madrid, Tecnos, pp.
129 y ss.
117. Para un acercamiento actualizado a esta problemtica, Vid. CADAVID QUINTERO, Alfonso. (1996).
"Bases metodolgicas para la elaboracin conceptual del delito imprudente". Texto indito. Salamanca,
apartado 1.2.1.
118. Vid. el resumen de esta perspectiva en: JAKOBS, Gnther. (1996). Sociedad, norma y persona en una
teora de un Derecho penal funcional. Madrid, Civitas, pp. 15-41.
119. En la doctrina espaola Vid. por todos MIR PUIG, Santiago. (1996). Derecho penal. PG. Cuarta edicin.
Barcelona, PPU, pp. 122-123. LUZN PEA, Diego-Manuel. (1996). Curso de Derecho penal. PG I. Madrid,
Universitas, pp. 323-324.
38
Excluir una proteccin absoluta del ambiente.
Erigir la tutela en funcin de lmites de tolerabilidad tcnicamente defnidos, de
modo que se permita ciertos niveles de degradacin, por encima de los cuales opera
la sancin penal tras infringirse el riesgo permitido.
Aceptar como necesaria la tcnica de las leyes penales en blanco, de forma tal que
el tipo incorpore en la descripcin dichos lmites de tolerancia.
Excluir la sancin de los comportamientos que no afecten la estabilidad de
ecosistema o lo hagan de modo insignifcante.
Aceptar la tipifcacin del peligro dado que los graves efectos inherentes a la lesin
efectiva del bien jurdico, exigen intensifcar las medidas preventivas mediante el
adelantamiento de la barrera penal.
II.4.b) El carcter colectivo como dato normativo que informa las tcnicas
de tipificacin
El doble fundamento material de los bienes jurdicos colectivos se sostiene en la
realidad social y en el modelo de Estado social
120
. Por una parte, existen nuevas
necesidades sociales que demandan su satisfaccin, entre otros medios, a travs de una
efcaz proteccin jurdica para enfrentar los riesgos de la modernidad, derivados de la
expansin de la tecnsfera concebida en el seno de la revolucin industrial, tcnica y
cientfca
121
. Pues bien, tales demandas tienen acogida en el modelo de Estado social y
democrtico de derecho (artculo 1.1 de la CE), en virtud del cual este debe de atender
a las necesidades de todos y cada uno de los miembros de la sociedad, con el objeto
de tender a la libertad e igualdad
122
material, razn que justifca una intervencin
estatal activa para promover la atencin de dichas necesidades, superando las
disfuncionalidades econmicas y sociales
123
, como sucede en la proteccin ambiental
que ordena tanto nuestra Constitucin como el artculo 45 de la CE. En esa perspectiva,
BUSTOS RAMREZ seala que los bienes jurdicos colectivos hay que defnirlos a partir de
una relacin social basada en la satisfaccin de necesidades de cada uno de los miembros de la
sociedad o de un colectivo y en conformidad al funcionamiento del sistema social
124
.
No obstante, contra una concepcin autonomizadora de los bienes jurdicos colectivos
se han levantado HASSEMER, PADOVANI y TERRADILLOS BOSOCO, sealando en
general que todo bien jurdico es ajeno al sentido garantista sino se fundamenta
materialmente en una realidad individual, de modo que los bienes colectivos carecen
de autonoma funcional. Por ende, esta tendencia plantea la duda de si el bien jurdico,
como creacin del Estado liberal, es capaz de solventar materialmente una visin social
y no individualista del ilcito penal
125
.
120. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. (1983). "Delitos contra intereses generales o derechos sociales".
En: RFDUCM. (1983). N6, nmero monogrfco. pp. 569 y ss.
121. Similar TIEDEMANN, Klaus. (1993). Lecciones de Derecho penal econmico. Barcelona, PPU, pp. 34-36.
122. Vid. el artculo 9.2 de la CE.
123. BUSTOS RAMREZ, Juan. "Los bienes jurdicos colectivos". En: p. 196.
124. Ibid., p. 197, cursiva del texto.
125. Ibid., p. 186.
39
Estos aportes reivindican las garantas inherentes al carcter personalista del bien
jurdico-penal, pero conducen a resultados poltico-criminales reidos con las
necesidades de proteccin penal de los propios bienes jurdicos individuales. Al exigirse
que en todo bien jurdico colectivo se reconozca una realidad individual, se corre el
riesgo de retrasar la intervencin penal, pues al sancionarse slo las conductas que
lesionan o ponen en peligro la vida humana, la salud o el patrimonio, es evidente
que el Derecho penal es impotente como instrumento preventivo al permitir que
mltiples riesgos, evitables mediante el adelantamiento de la barrera criminal, revistan
una gravedad tal que las vulneraciones de los bienes individuales sea tangibles, en
cuyo caso la pena no cumple ninguna funcin utilitaria reconocible y se conforma con
la mera retribucin. Luego, si a ello se aade que an se desconoce cientfcamente
la mayora de relaciones causa-efecto entre tales riesgos y los daos que padecen
los bienes personales
126
, es evidente que la efcacia del Derecho penal se encuentra
ampliamente limitada. Consecuentemente, la opcin personalista del bien jurdico le
resta autonoma a los bienes jurdicos colectivos
127
y constituye un proyecto tributario
de un modelo penal retribucionista e inefcaz; es decir, desprotector de los bienes
jurdicos individuales que, contradictoriamente, pretende tutelar garantistamente.
Tales crticas, en el terreno penal ambiental, estn corroboradas empricamente con
la experiencia criminalizadora del artculo 347 bis del trCP, que exiga para la tipicidad
poner en perjuicio grave la salud de las personas
128
.
Por estas razones, considero importante poner de relieve la autonoma de los bienes
jurdicos colectivos en relacin con los individuales, lo que no implica un divorcio
entre ambas realidades normativas, pues partiendo de la clasifcacin de BUSTOS
RAMREZ
129
los colectivos son bienes que inciden en el funcionamiento del sistema y,
126. Vid. por todos en el mbito del Derecho penal ambiental, KLEINE-COSACK, Eva. Kausalittsprobleme
im Umweltstrafrecht. pp. 54 y ss.
127. No queda clara la coherencia de defender simultneamente una opcin personalista del bien jurdico-
penal y la autonoma del bien jurdico ambiente. En la doctrina espaola, MATELLANES RODRGUEZ,
Nuria. (1997). "La proteccin penal del medio ambiente". En: VARIOS AUTORES. (1997). El nuevo CP:
primeros problemas de aplicacin. Salamanca, Universidad de Salamanca, p. 63, considera que ello es posible.
128. VERCHER NOGUERA, Antonio. (1995). Op. cit., p. 42. PREZ DE GREGORIO, Jos Joaqun. (1995).
"Jurisprudencia penal medioambiental". En: LL. (1995). Vol 4. pp. 966-968. BAUTISTA PAREJO, Carmen.
(1991). "La prueba pericial en los supuestos de delito ecolgico". En: La proteccin penal del medio
ambiente. Madrid, Coda/Aedenat, pp. 141-145.
129. BUSTOS RAMREZ, Juan. (1991). Manual de Derecho Penal. PE. Segunda edicin. Barcelona, Ariel,
p. 6, diferencia los bienes jurdicos referidos a las bases de la existencia del sistema de aquellos que
estn en conexin con su funcionamiento. Los primeros permiten la existencia del sistema social, y son
los que tradicionalmente han sido llamados bienes jurdicos individuales e inciden en las relaciones
microsociales como la vida humana o la salud individual. De otro lado, los bienes relacionados con el
funcionamiento del sistema se referen a las relaciones macrosociales. Sin su proteccin el sistema
puede existir pero no funciona adecuadamente, pues estn al servicio de las bases del sistema, por
lo que implican una actividad de intervencin para corregir sus disfunciones como ocurre con el
ambiente, la fe pblica o la libre competencia. Ahora bien, el autor distingue entre dichos bienes:
los colectivos, los institucionales y los de control. Los colectivos se referen intrnsecamente a las
condiciones indispensables para que se den las bases de la existencia del sistema. Son bienes presentes
en forma constante en el quehacer cotidiano de cada uno de los sujetos y grupos en que ste se integra,
su afeccin impide el desarrollo real y efectivo de la vida, la salud individual, la libertad, etc.
40
por ende, se encuentran al servicio de bienes microsociales como la vida humana o la
salud, razn por la cual son jerrquicamente inferiores y precisan de una tutela penal
menos intensa pero a la vez autnoma de cara a la efcacia penal sostenida en fnes
preventivos y de proteccin de bienes jurdicos, pues slo si se acepta que los bienes
jurdicos colectivos poseen sustantividad propia puede concluirse que la titularidad
de los mismos es colectiva
130
.
Empero, estas ideas no necesariamente han de conllevar a justifcar el recurso a los
tipos de peligro abstracto
131
, dado que dicho carcter complementario no implica
que los delitos que se confguren para proteger bienes jurdicos colectivos hayan de
ponerse, para defnir su estructura, en relacin a los bienes jurdicos individuales
complementados. Por ello, no hay necesidad de recurrir a dicha frmula de tipifcacin
contraria al principio de lesividad, ya que desde una debida caracterizacin del bien jurdico
colectivo se pueden construir en relacin a l -y no al bien jurdico complementado- delitos de
lesin o de peligro concreto
132
, tcnicas recomendadas por la Seccin I del XV Congreso
de la Asociacin Internacional de Derecho Penal de 1994, relativa a los delitos contra el
ambiente, cuando precisa que el elemento material mnimo de las infracciones penales
debera ser una accin u omisin que contravenga un texto legal o reglamentario y que cree
un peligro real e inminente (concreto) para el ambiente
133
.
No obstante, debe reconocerse las mayores difcultades que plantea la concrecin y
estructuracin de los tipos penales que protegen bienes jurdicos colectivos, frente a lo
cual debe recurrirse a los criterios de merecimiento y necesidad de pena anteriormente
delineados pero teniendo presente, adems, que generalmente nos hallamos ante
relaciones de confictividad entre mltiples intereses, de modo tal que la proteccin
a instrumentarse no puede ser absoluta o pretenderse en trminos de intangibilidad,
sino ms bien como producto de la ponderacin de dichos intereses
134
. Ciertamente,
en la proteccin del entorno, como seala HEINE, existe en la mente del legislador un
conficto entre los intereses particulares y sociales en la conservacin de un medio ambiente
puro, por un lado, y el derecho a la libertad (de empresa) del contaminador, junto a intereses
130. MNDEZ RODRGUEZ, Cristina. (1993). Los delitos de peligro y sus tcnicas de tipifcacin. Madrid, UCM
y Ministerio de Justicia, p. 34. La autora advierte que, por contra, si los bienes jurdicos colectivos,
como proponen HASSEMER, PADOVANI y TERRADILLOS, "no son ms que nuevas formas de defensa de los
bienes jurdicos individuales, si se estn refriendo directamente al individuo, no podemos afrmar su titularidad
colectiva, sino individual".
131. Tcnica considerada en la Resolucin N1 Relativa a la proteccin del medio ambiente por el
Derecho Penal, de la 17 Conferencia de Ministros Europeos de Justicia, realizada en Estambul en 1990,
cuyo apartado b) motiva examinar la oportunidad "De regular en ste mbito el concepto de delitos de peligro
(concreto, abstracto o potencial) con independencia del perjuicio efectivo". (El subrayado es nuestro). En el
mbito del Derecho penal econmico la AIDP, en su XIII Congreso de 1984, recomend (Sec. II, tem 9)
el uso de delitos de peligro abstracto.
132. BUSTOS RAMREZ, Juan. Op. cit., p. 198. En igual sentido TIEDEMANN, Klaus. Poder econmico y
delito., p. 36.
133. Apartado II.8.b), cursiva del texto, en: RIDP. (1995). 1e et 2e trimestres. p. 76.
134. PEDRAZZI, Cesare. (1985). "El bien jurdico en los delitos econmicos". En: BARBERO SANTOS,
Marino (Ed.). (1985). La reforma penal: delitos socio-econmicos. Madrid, Universidad de Madrid, pp. 282-
284.
41
pblicos de desarrollo tecnolgico e industrial, por otro
135
. En esta lnea de pensamiento,
la ponderacin de los confictos sociales en relacin a los bienes jurdicos individuales
se efecta en muchas ocasiones a travs de las causas de justifcacin, sin embargo en
relacin a los colectivos, se efecta al defnir el bien jurdico y al estructurar el tipo
penal
136
.
II.4.c) La estabilidad del ecosistema como bien jurdico colectivo
Nuestra Constitucin reconoce el carcter colectivo del inters subyacente a la
proteccin del entorno pues el artculo 2.22 reconoce el goce de un ambiente equilibrado
y adecuado al desarrollo de la vida como un derecho fundamental de toda persona.
Ello concuerda plenamente con el contenido del artculo III del CMARN que establece
una legitimacin general para obrar en defensa del ambiente
137
. En similar sentido, el
artculo 45.1 de la CE seala que Todos tienen derecho a disfrutar de un medio ambiente
138
.
Asimismo, pero con mltiples precisiones normativas, es comn la caracterizacin del
ambiente como bien jurdico colectivo en la doctrina penal
139
y en la jurisprudencia
del TC
140
y del TS relativa a los delitos contra el medio
141
.
En este sentido, el inters que subyace a la proteccin del entorno pertenece en general
a todos los miembros de la sociedad, organizados o no, pero a ninguno en especial.
Evidentemente el dao ambiental afecta de modo directo o potencial a un amplio
e indeterminado nmero de vctimas. Es ms, desde la perspectiva antropocentrista
moderada que impone la Constitucin, puede afrmarse que muchos de los interesados
an no han nacido, pues a las generaciones futuras tambin les asiste, al menos desde
una concepcin tica, el derecho de contar con un medio fsico para desarrollarse
142
.
135. HEINE, Gnter. Op. cit., p. 292.
136. MNDEZ RODRGUEZ, Cristina. (1993). Op. cit., p. 34.
137. Vid. SCS en el Exp. N332-92 y S de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la CS del 14 de julio
de 1992, Exp. N1639-89.
138. Ms explcito pareca ser el artculo 45.1 del Proyecto de CE debatido en el Pleno del Senado, segn
el cual "Todos y cada uno de los espaoles tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente".
139. Vid. por todos MATEOS RODRGUEZ-ARIAS. Antonio. (1992). Op. cit., pp. 35-39.
140. STC N102/1995, del 26 de junio, fundamento de derecho 3 al 7.
141. Vid. por todas las STS, Sala 2, del 30 de noviembre de 1990, fundamento de derecho 12, 2.
142. Sin duda, desde una concepcin clsica de derecho subjetivo sera imposible fundamentar
un "derecho de las futuras generaciones", pues el derecho es entendido como una facultad atribuible
a un "sujeto de derecho", categora a la que no pertenecen los habitantes de la Tierra que an no
han sido biolgicamente concebidos. Es por esta razn que mltiples documentos internacionales,
pertenecientes al llamado "soft law" o derecho en transicin, apuestan por ir asentando como norma
vinculante una nueva categora de derecho capaz de dispensar una adecuada tutela al inters de las
generaciones venideras. De all el concepto "Derechos de Solidaridad" en el marco de los Derechos
Humanos de Tercera Generacin, cuya naturaleza jurdica se encuentra actualmente a caballo entre
la moral y lo jurdico. En todo caso, de lege lata, el artculo 45 de la CE no consagra un derecho
fundamental a gozar de un ambiente natural estable. Por ello, la proteccin de estos legtimos
intereses ha de expresarse sin el acompaamiento de derechos subjetivos, Vid. SERRANO MORENO,
Jos Luis. (1996). "El conficto ecolgico en el momento judicial del Estado de Derecho". En: JPD.
(1996). N25, marzo de 1996. p. 80.
42
Pues bien, el carcter colectivo del bien jurdico-penal es predicable porque el
equilibrio del ecosistema permite la vida humana en el planeta, de modo que constituye
una condicin indispensable para el funcionamiento de todo el sistema social. En tal
sentido, la titularidad colectiva deriva de las propias caracterstica del bien jurdico,
dado que el ecosistema de la biosfera es uno slo y producto de la interrelacin de
sus diferentes subsistemas, constituyendo una realidad infraccionable e indivisible, lo
que no impide que en determinadas circunstancias algunos de sus elementos pueda
ser objeto de un derecho subjetivo
143
.
Las consecuencias a que conduce el carcter colectivo del bien jurdico-penal son las
siguientes:
i. Dado que la titularidad de este bien macrosocial pertenece a todos los individuos
y no al Estado, ste ltimo no puede asumir una indiscriminada tutela penal que
se materialice en una autotutela estatal y culmine en un modelo autoritario
144
.
De all la negativa a aceptar que el Derecho penal ambiental se convierta en un
medio protector de meras funciones administrativas, programas o proyectos
polticos.
ii. Si se trata de un bien jurdico indivisible y de titularidad generalizada no es posible
su libre disponibilidad. Empero, la indisponibilidad no niega que todos y cada uno
de los miembros de la colectividad ostente un particular inters en la proteccin
del bien jurdico colectivo, aunque nadie puede disponer individualmente del
mismo porque ello repercute en los intereses de los dems miembros
145
.
iii. Asimismo, ese carcter indisponible impide la alegacin del consentimiento
como causa de justifcacin
146
, lo que cobra plena relevancia en el terreno de las
autorizaciones administrativas para la realizacin de actividades que ponen en
peligro el entorno
147
.
En el Derecho penal alemn, la existencia de tales autorizaciones ha despertado las
dudas acerca de si stas son capaces, por s mismas o bajo ciertas exigencias, de
144. FERR OLIV, Juan Carlos. (1988). El delito contable. Anlisis del artculo 350 bis del CP. Barcelona,
Praxis, p. 65, nota 98.
145. PREZ LVAREZ, Fernando. (1991). Proteccin penal del consumidor. Salud pblica y alimentacin.
Anlisis del tipo objetivo del delito alimentario nocivo. Barcelona, Praxis, p. 47.
146. Vid. MIR PUIG, Santiago. (1996). Op. cit., pp. 510 y ss., seala que el consentimiento slo opera en el
terreno de los bienes jurdicos individuales y con mltiples restricciones. De hecho, las legislaciones que
recogen expresamente el consentimiento como causa de justifcacin acentan el carcter disponible
del bien jurdico, por ejemplo, el artculo 20.10 del cdigo penal peruano precisa que se halla exento de
pena "el que acta con el consentimiento vlido del titular de un bien jurdico de libre disposicin".
147. TIEDEMANN, Klaus. "El Derecho Penal alemn del ambiente". En: pp. 185-189. HEINE, Gnter.
Op. cit., pp. 283 y ss. SCHNEMANN, Bernd. (1994). "Las reglas de la tcnica en Derecho Penal". En:
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113 y ss. TERRADILLOS BASOCO, Juan. Op. cit., pp. 46-47. DE LA MATA BARRANCO, Norberto. (1996).
Op. cit., p. 95-116.
43
motivar la ausencia de tipicidad
148
o de dispensar una justifcacin para las conductas
prohibidas, por existir un estado de necesidad, concurrir el consentimiento de la
administracin o por no existir un inters necesitado de tutela
149
. En Per y en
Espaa, sin embargo, las frmulas de los artculos 20.8 del CP91 y 20.7 del CP,
que respectivamente regulan el ejercicio de un derecho, simplifcaran la discusin
sobre los efectos y naturaleza jurdica de las autorizaciones
150
, aunque un sector
doctrinal entiende que se trata de elementos descriptivos del tipo penal
151
, de modo
que los comportamientos ajustados a ellas seran atpicos al no haberse infringido el
riesgo penalmente permitido
152
, lo que en ningn caso debe signifcar, a mi juicio,
la formalizacin de la proteccin o la tutela de las funciones que desarrolla la
Administracin ambiental.
En tal sentido, creo oportuno valorar dichas autorizaciones en funcin del bien
jurdico-penal
153
, pues la mera ausencia de tales permisiones no necesariamente
supone la lesin o puesta en peligro de la estabilidad del ecosistema
154
, de forma
tal que cuando la lesividad est negada no existir ilcito penal, sin perjuicio de la
responsabilidad administrativa. Asimismo, la sola existencia de una autorizacin
efcaz tampoco puede conducirnos inmediatamente a afrmar la licitud penal del
comportamiento, pues la determinacin del riesgo permitido no puede quedar
slo en manos de la Administracin, ms an cuando los lmites de la proteccin
ambiental deben precisarse muchas veces casusticamente, teniendo presente los
intereses del propio Estado, de la colectividad en general y de los particulares, como
por ejemplo la propiedad privada y la libertad de empresa, lo que impide establecer
una solucin ex ante o con carcter general. Por ello, una tendencia de la doctrina
comprende que la valuacin del riesgo permitido debe quedar en manos del Juez
penal quien, en el caso concreto, debe realizar la ponderacin de dichos intereses
contrapuestos en funcin de criterios de racionalidad prctica o de efciencia; es
decir, segn los baremos costo/benefcio y costo/efciencia
155
.
En esta lnea de pensamiento, ha de negarse siempre la opcin de fundamentar
la falta de antijuricidad sobre el consentimiento de la Administracin, pues
dicha justifcante exige el pronunciamiento vlido del titular del bien jurdico y,
tratndose del entorno, la titularidad no recae en el Estado que permite o tolera
148. TIEDEMANN, Klaus y KINDHUSER, Urs. (1988). "Unweltstrafrecht-Bewhrung oder Reform?". En:
NZSt. (1988). p. 342.
149. DE LA MATA BARRANCO, Norberto. (1996). Op. cit., pp. 105-106.
150. DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mara. (1994). Respuesta penal al peligro nuclear. Barcelona, PPU, pp.
264 y ss.
151. DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mara. (1997). "De los delitos relativos a la energa nuclear y
radiaciones ionizantes". En: TERRADILLOS BASOCO, Juan. (1997). Derecho Penal del medio ambiente.
Madrid, Trotta, p. 147.
152. HEINE, Gnter. Op. cit., pp. 293 y ss. TERRADILLOS BASOCO, Juan. Op. cit., p. 47. RODAS MONSALVE,
Julio Csar. (1994). Op. cit., p. 385.
153. PRATS CANUT, Jos Miguel. (1991). Op. cit., pp. 71-72.
154. DE VICENTE MARTNEZ, Rosario. (1993). Op. cit., p. 91.
155. Vid. PAREDES CASTAN, Jos Manuel. (1997). Op. cit., pp. 225-226. PRATS CANUT, Jos Miguel.
(1991). Op. cit., pp. 70-71. PRATS CANUT, Jos. (1996). Op. cit., pp. 872-873. BOIX REIG, J. y JAREO LEAL,
A. (1996). Op. cit., pp. 1598-1599.
44
una actividad ambientalmente lesiva sino en toda la ciudadana. En ese orden, el
Estado est llamado por la Constitucin a administrar racionalmente el entorno
ms ello no signifca que sobre l recaiga el monopolio de su titularidad. Por ello, el
ambiente natural no es objeto de un derecho pblico subjetivo, pese a que la tarea
de proteccin es esencialmente pblica, la responsabilidad en la conservacin es
colectiva como precisa la Constitucin, dado que las agresiones al entorno crean
riesgos para toda la ciudadana antes que al aparato estatal
156
.
A su vez, el consentimiento slo es efcaz si el bien jurdico es de libre disposicin,
lo que errneamente podra predicarse del ambiente si se comprende que el
modelo de desarrollo sostenible previsto en el Derecho de la UE, en la Carta Magna
espaola y peruana, como en la legislacin sectorial, autoriza a disponer del
entorno hasta niveles racionales. No obstante, a mi entender, se trata siempre de
un bien indisponible por su importancia ya destacada, pero si se permiten niveles
de deterioro razonables no es porque sea un inters de uso antojadizo o de libre
disposicin sino para dar paso a otros intereses dignos de proteccin como la
libertad de empresa, el crecimiento econmico o el desarrollo tecnolgico
157
. Y
en esta ponderacin, la funcin de la Administracin es meramente indicativa,
de modo que el injusto penal ambiental no puede depender ntegramente de las
valoraciones que ella realiza al autorizar, tolerar o sancionar una determinada
actividad.
iv. El carcter colectivo del bien jurdico-penal no impide que, aisladamente, alguno de
los elementos que permiten la estabilidad pueda ser objeto de derechos subjetivos
158
.
Ciertamente, si la tutela ambiental no puede realizarse en trminos absolutos o
ecocntricos es porque existen otros intereses merecedores de tutela desde la
perspectiva constitucional
159
. Antes bien, el ejercicio de derechos constitucionales
como la propiedad o la libertad de empresa, se encuentra limitado de modo general
por el modelo de Estado social, entre otras razones, con el fn de atender a la
necesidad de proteger el ecosistema. De all que la jurisprudencia mantenga una
lnea constante respecto a la funcin social de la propiedad en relacin con fnes
conservacionistas
160
.
156. RODAS MONSALVE, Julio Csar. (1994). Op. cit., p. 52-53, 98.
157. En ese sentido, la clsica STC N64/1982 del 04 de noviembre.
159. STC N64/1982 del 04 de noviembre, STC N102/1995 del 26 de junio, fundamento jurdico 3 y ss.
160. Vid. Sentencias del TC N227/1988 del 29 de noviembre; N170/1989 del 19 de octubre; N66/1991
del 22 de marzo; y N243/1993 del 15 de julio. Vid. adems MORENO TRUJILLO, Eulalia. (1991). La
proteccin jurdico-privada del medio ambiente y la responsabilidad por su deterioro. Barcelona, Jos Mara
Bosch, pp. 113 y ss., quien precisa que la tutela civil del entorno puede justifcarse en relaciones de
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LOS DELITOS AMBIENTALES
Dr. Alonso R. Pea Cabrera Freyre
Profesor de la Maestra en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos (UNMSM), Docente de la Academia de la Magistratura (AMAG), Fiscal Adjunto
Superior en la Primera Fiscala Suprema Penal, Magster en Ciencias Penales por la
UNMSM, Ttulo en Post-grado en Derecho procesal penal por la Universidad Castilla La
Mancha (Toledo-Espaa).
Sumario:
I. Cuestiones preliminares, conceptos generales. II. La proteccin jurdico-penal
del medio ambiente. III. Bien jurdico protegido, naturaleza difusa. IV. Ley penal en
blanco y accesoriedad del Derecho penal. V. La reforma poltico-criminal de los delitos
ambientales, va la Ley N29263. VI. A modo de conclusin. VII. Bibliografa.
51
53
I. CUESTIONES PRELIMINARES, CONCEPTOS GENERALES
Cuando nos referimos al medio ambiente, hacemos alusin a un trmino
omnicomprensivo, al abarcar una serie de conceptos privativos de la ciencia jurdico-
ambiental. Es por ello que resulta fundamental tratar de aproximarnos a las defniciones
elementales que recoge dicha parcela del orden jurdico.
Disear una estrategia de tutela del medio ambiente supone articular una serie de
respuestas jurdicas, de hacer uso de todos aquellos medios de control social con que
cuenta el Estado, para prevenir, controlar y sancionar todos aquellos comportamientos
que puedan propiciar una afectacin a dicho inters jurdico.
Si es que partimos de una poltica-social en puridad preventiva, anclamos en el empleo
de una serie de mecanismos, herramientas e instrumentos dirigidos a controlar focos de
riesgos. El Derecho positivo no puede esperar que se produzcan daos reales y visibles
al medio ambiente para intervenir antes concretas y especfcas actividades humanas.
La industria, el comercio, la minera, los negocios en general, exteriorizan actividades
econmicas indispensables, tanto desde un plano sistmico como individual; signifcan
actuaciones que son regladas por una serie de normas, por toda una frondosa legislacin
que en su conjunto se orienta a evitar la causacin de riesgos para los bienes jurdicos
fundamentales. Normas de seguridad, disposiciones de salubridad, etc.; sin embargo,
aparecen tambin otras leyes que van ms all, es decir, establecen determinados
estndares, en cuanto a los ruidos, al uso de ciertas sustancias qumicas, amn de
cautelar el medio ambiente.
La sociedad de riesgo en la cual nos encontramos inmersos, implica el reconocimiento
de actuaciones riesgosas, esto es, permitidas por el Derecho positivo vigente, pero
dicha valoracin de licitud adquiere otros ribetes cuando dicha actuacin supera los
lmites de tolerancia permitidos. Dicho en otros trminos: la generacin de un foco de
riesgo es el baremo valorativo que determina cuando una conducta humana ingresa a
un terreno antijuridicidad, sea ste administrativo, civil y penal; a partir de un criterio
ex ante y ex post, respectivamente.
La Ley General del Ambiente, Ley N28611, en su artculo 24.1, establece que toda
actividad humana que implique construcciones, obras, servicios y otras actividades,
as como las polticas, planes y programas pblicos susceptibles de causar impactos
ambientales de carcter signifcativo, est sujeta, de acuerdo a ley, al Sistema Nacional
de Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA), el cual es administrado por la Autoridad
Ambiental Nacional. La ley y su reglamento desarrollan los componentes del Sistema
Nacional de Evaluacin de Impacto Ambiental.
Sin duda, cuando ingresamos al campo fecundo de la modernidad de la juridicidad
podemos sostener con correccin que hemos de postular la gravitancia del Derecho
del consumidor y del Derecho del medio ambiente.
Los delitos ambientales
54
La juridicidad ha de encontrar respuestas efcaces al problema de la contaminacin
ambiental, que tantos perjuicios ocasiona a la humanidad. El Per, en defnitiva, no
es ajeno a dicha descripcin del ecosistema, pues basta dar una mirada a las urbes y
zonas rurales de nuestro pas para advertir la inmensa contaminacin ambiental que
inunda nuestras calles y parques.
As tenemos una ingente zona industrial, comercial, o de negocios que se localiza
en lugares cntricos, sin observar las prescripciones y ordenanzas sobre la materia;
dichas industrias emiten, evacuan una serie de gases txicos, emisiones de ruidos
molestos, fltraciones y otras radiaciones que, da a da, ingresan a los pulmones de los
transentes, pudiendo generar enfermedades bronco-pulmonares as como dolencias
en la piel y en el tejido adiposo. As tambin, la fora, los rboles, plantas y otras
especies de la fora silvestre sufren en su hbitat natural al recibir un aire totalmente
contaminado, que impide su forecimiento y normal crecimiento.
Qu decir del trfco diario, donde se observan miles de automviles, combis, buses,
camiones y otros vehculos que expanden una serie de gases txicos en su recorrido.
Las calles del Cercado de Lima, del Centro Histrico son las ms contaminadas, tal
como se ha indicado en estudios recientes realizados por las entidades estatales
competentes, hasta el punto de decir que ya no se respira en puridad oxgeno sino
ms bien monxido de carbono as como otras sustancias contaminantes. Una salida
novedosa e interesante es la introduccin al mercado automotor de automviles con
motor de gas natural, que es una alternativa que se ajusta a los patrones ecolgicos
permitidos.
Se deben tomar medidas drsticas, inmediatas en base a polticas de gestin
multisectoriales
161
si es que en realidad se quiere hace algo al respecto, que puedan
generar herramientas de control, prevencin y sancin ante estos comportamientos
socialmente negativos. En tal entendido, no puede esperarse que ocurran los
acontecimientos catastrfcos para actuar de forma decidida; se deben articular
acciones preventivas.
Segn el modelo descriptivo del estado de la cuestin, es de vital importancia que los
Estados establezcan polticas pblicas defnidas sobre el asunto ambiental, asumiendo
el reto de barajar alternativas, posibilidades y soluciones a las graves amenazas para
la salud y supervivencia de sus conciudadanos, sobre todo en pases industrializados,
donde los riesgos son mayores. Como expresa CALDAS VERA, hoy se habla de una crisis
ecolgica no tanto por el crecimiento demogrfco y el bienestar sino por una actitud
irresponsable del hombre frente a la naturaleza; no porque la tierra est perdiendo sus
propiedades desde el punto de vista fsico, lo cual implica que el problema ambiental
es poltico, dado que compromete a los poderes pblicos
162
.
161. Vide al respecto, RETEGUI SNCHEZ, J. La Contaminacin Ambiental como delito en el Cdigo
Penal. En: Estudios de Derecho Penal. Parte Especial. pp. 171-172.
162. CALDAS VERA, J. Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. En: Lecciones de
Derecho Penal. Parte Especial. p. 58
55
De hecho el problema del medio ambiente se genera por la propia conducta humana,
que se manifesta por medio de la depredacin de los recursos naturales, con el empleo
de armamentos qumicos y nucleares, con la instalacin de plantas industriales, con los
nuevos diseos e inventos de la ciencia y la tecnologa cuyo propio afn de avance y
desarrollo ha trado a escena nuevos riesgos para los bienes jurdicos fundamentales,
que toman lugar en el terreno ambiental. Es decir, lo que se produce es la propia
destruccin por parte del individuo de las bases existenciales de la humanidad.
El artculo 74 de la Ley General del Ambiente, defne como responsabilidad general
que: Todo titular de operaciones es responsable por las emisiones, efuentes, descargas y dems
impactos negativos que se generen sobre el ambiente, la salud y los recursos naturales, como
consecuencia de sus actividades. Esta responsabilidad incluye los riesgos y daos ambientales que
se generen por accin u omisin; mientras el artculo 78 (in fne), recoge la responsabilidad
social de la empresa, prescribiendo que el Estado promueve, difunde y facilita la adopcin
voluntaria de polticas, prcticas y mecanismos de responsabilidad social de la empresa,
entendiendo que esta constituye un conjunto de acciones orientadas al establecimiento de
un adecuado ambiente de trabajo, as como de relaciones de cooperacin y buena vecindad
impulsadas por el propio titular de operaciones.
Todas las personas tienen el legtimo derecho de gozar de un ambiente sano, adecuado e
idneo para poder interrelacionarse con los dems as como una aspiracin en estricto
individualista; de forma que la gestin ambiental ha de ocuparse de esta tarea esencial,
estando de por medio los instrumentos y mecanismos jurdicos apropiados para ello,
partiendo desde un basamento ius constitucional. Esto implica, a la vez, que todos los
actores comprometidos, sobre todo las empresas, en el marco de su objeto social,
ajusten su accionar a las polticas sociales de gestin ambiental. De lo que estamos
hablando es que se pueda garantizar calidad de vida como un concepto que se entrelaza
con la idea de los derechos fundamentales individuales y la tarea de procurar un medio
ambiente de calidad. La proteccin del medio ambiente aparece en la Constitucin
como uno de los elementos integrantes de la calidad de vida pero, eso s, como un
elemento indispensable aunque no nico
163
.
El artculo 31.1 de la Ley General del Ambiente, describe que:
el Estndar de Calidad Ambiental (ECA) es la medida que establece el nivel de
concentracin o del grado de elementos, sustancias o parmetros fsicos, qumicos y
biolgicos, presentes en el aire, agua o suelo, en su condicin de cuerpo receptor, que
no representa riesgo signifcativo para la salud de las personas ni al ambiente. Segn el
parmetro en particular a que se refera, la concentracin o grado podr ser expresada
en mximos, mnimos o rangos.
Por su parte la Ley Fundamental en su artculo 66, dispone que los recursos naturales,
renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin. El Estado es soberano en su
aprovechamiento; mientras que los artculos 67 y 68 (in fne), establecen que el Estado
163. JORDANO FRAGA, J. La Proteccin del Derecho a un Medio Ambiente Adecuado. p. 106.
56
determina la poltica nacional del ambiente; promueve el uso sostenible de sus recursos
naturales y que est obligado a promover la conservacin de la diversidad biolgica y
de las reas naturales protegidas.
Doctrinariamente, se suele distinguir entre elementos naturales y recursos naturales.
Estos ltimos constituyen una especie dentro del gnero de los elementos naturales,
destinado a satisfacer necesidades humanas
164
; mientras que el concepto de uso
sostenible de los recursos naturales implica su manejo sostenible mediante actividades
de caracterizacin, evaluacin, planifcacin, aprovechamiento, regeneracin,
reposicin, proteccin y control conducentes a asegurar la produccin sostenible
y la conservacin de la diversidad biolgica, los recursos naturales y el ambiente,
anota CAILLAUX ZAZZALI. Por esto es que el instrumento de la Evaluacin de Impacto
Ambiental se convierte en un mecanismo objeto de proyeccin y medicin de resultados
donde todas las partes involucradas deben participar para lograr un consenso
165
.
La Carta Poltica consagra en el artculo 2, inciso 22) que todo hombre tiene el derecho
a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.
El mximo intrprete de la constitucionalidad normativa, en la sentencia recada en
el Proceso de Inconstitucionalidad N0048-2004 (Regalas Mineras), ha declarado en
su Fundamento 17 lo siguiente:
El contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado
para el desarrollo de la persona est determinado por los siguientes elementos, a saber:
1) el derecho a gozar de ese medio ambiente y 2) el derecho a que ese medio ambiente
se preserve
166[6]
.
En su primera manifestacin, esto es, el derecho a gozar de un medio ambiente
equilibrado y adecuado, dicho derecho comporta la facultad de las personas de poder
disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan
de manera natural y armnica; y, en el caso en que el hombre intervenga, no debe
suponer una alteracin sustantiva de la interrelacin que existe entre los elementos
del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino
nicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artculo 1
de la Constitucin). De lo contrario, su goce se vera frustrado y el derecho quedara,
as, carente de contenido.
Pero tambin el derecho en anlisis se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se
preserve. El derecho a la preservacin de un medio ambiente sano y equilibrado entraa
obligaciones ineludibles para los poderes pblicos, de mantener los bienes ambientales
en las condiciones adecuadas para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligacin
alcanza tambin a los particulares, y con mayor razn a aquellos cuyas actividades
econmicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente.
164. HUNDSKOPF EXEBIO, O. Del Ambiente y los Recursos Naturales. En: La Constitucin Comentada.
Tomo I. p. 918.
165. CAILLAUX ZAZZALI, J. . Poltica Ambiental. La Constitucin Comentada. Tomo I. p. 931.
166
. [6]
CANOSA USERA, Ral. (2000). Constitucin y medio ambiente. Madrid, Dykinson, p. 101.
57
Por su parte la Ley N28611, Ley General del Ambiente, recoge en su artculo 11 los
denominados Lineamientos ambientales bsicos de las polticas pblicas, considerando
los siguientes lineamientos:
a. El respeto de la dignidad humana y la mejora continua de la calidad de vida de la
poblacin, asegurando una proteccin adecuada de la salud de las personas.
b. La prevencin de riesgos y daos ambientales, as como la prevencin y el control de
la contaminacin ambiental, principalmente en las fuentes emisoras. En particular,
la promocin del desarrollo y uso de tecnologas, mtodos, procesos y prcticas de
produccin, comercializacin y disposicin fnal ms limpias.
c. El aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, incluyendo la conservacin
de la diversidad biolgica a travs de la proteccin y recuperacin de los ecosistemas,
las especies y su patrimonio gentico. Ninguna consideracin o circunstancia puede
legitimar o excusar acciones que pudieran amenazar o generar riesgo de extincin
de cualquier especie, subespecie o variedad de fora o fauna.
d. El desarrollo sostenible de las zonas urbanas y rurales, incluyendo la conservacin
de las reas agrcolas periurbanas y la prestacin ambientalmente sostenible de los
servicios pblicos, as como la conservacin de los patrones culturales, conocimientos
y estilos de vida de las comunidades tradicionales y los pueblos indgenas.
e. La promocin efectiva de la educacin ambiental y de una ciudadana ambiental
responsable, en todos los niveles, mbitos educativos y zonas del territorio nacional.
f. El fortalecimiento de la gestin ambiental, por lo cual debe dotarse a las autoridades
de recursos, atributos y condiciones adecuados para el ejercicio de sus funciones.
Las autoridades ejercen sus funciones conforme al carcter transversal de la gestin
ambiental, tomando en cuenta que las cuestiones y problemas ambientales deben
ser considerados y asumidos integral e intersectorialmente y al ms alto nivel, sin
eximirse de tomar en consideracin o de prestar su concurso a la proteccin del
ambiente, incluyendo la conservacin de los recursos naturales.
g. La articulacin e integracin de las polticas y planes de lucha contra la pobreza,
asuntos comerciales, tributarios y de competitividad del pas con los objetivos de
la proteccin ambiental y el desarrollo sostenible.
h. La informacin cientfca, que es fundamental para la toma de decisiones en materia
ambiental.
i. El desarrollo de toda actividad empresarial debe efectuarse teniendo en cuenta la
implementacin de polticas de gestin ambiental y de responsabilidad social.
II. LA PROTECCIN JURDICO-PENAL DEL MEDIO AMBIENTE
Se requiere de una regulacin, de un derecho positivo que se refunda en el Derecho
ambiental como parcela destinada a normar las actividades humanas que puedan
propiciar riesgos no permitidos al ecosistema; donde se trasladan y/o distribuyen
los riesgos de la modernidad y se desplaza a los agentes involucrados para que ellos
asuman las responsabilidades que en rigor deben cumplir a cabalidad.
58
La percepcin cognitiva de la sociedad sobre dichos riesgos no adquiere los ribetes
que ellos merecen, en la medida que la ausencia de concientizacin y sensibilizacin
de dichos peligros no son concebidos en su real magnitud. El drama, el pavor social,
la zozobra colectiva se produce ms bien con los hechos de sangre, con la violencia
cotidiana que se pone a la luz por la prensa sensacionalista. Son muy pocos los sectores
de la sociedad peruana que se preocupan por estos temas ambientales. Es que mientras
la gente no siente en su propia persona los estragos de una conducta antijurdica, no
reacciona, ya que se adolece del llamado sentimiento de solidaridad.
La gran generalidad de personas no toman conciencia que el medio ambiente pertenece
a todos, no es privativo de unos cuantos ni tampoco tiene que ver con el estatus
socio-econmico del ciudadano. Todos pueden verse afectados con la contaminacin
del medio ambiente.
La Ley General del Ambiente en su artculo 127.1, seala que la educacin ambiental
se convierte en un proceso educativo integral, que se da en toda la vida del individuo, y que
busca generar en ste los conocimientos, las actitudes, los valores y las prcticas, necesarios
para desarrollar sus actividades en forma ambientalmente adecuada, con miras a contribuir al
desarrollo sostenible del pas.
Los riesgos, primero, deben ser identifcados; luego, deben ser medidos en su real
potencial, para poder formular los instrumentos jurdicos idneos que puedan a corto,
mediano y largo plazo augurar un medio ambiente sostenible y equilibrado.
De seguro que el Derecho ambiental adquiere, en primera lnea, una gran responsabilidad
en los riesgos que amenazan el sistema ecolgico pues debe estudiarlos, procesarlos,
para luego distribuir las cargas y responsabilidades entre los actores sociales; empero,
esta esfera del Derecho positivo puede no resultar lo sufcientemente fuerte como para
prevenir y controlar debidamente estas amenazas, por lo que desde el mismo Derecho
pblico aparece el Derecho penal como un instrumento necesario del cual debe hacer
uso el Estado cuando se exteriorizan aquellas conductas de mayor disvalor para con el
bien jurdico protegido. Se erige, entonces, un doble plano de accin, donde las polticas
ambientales deben ser conciliadas con la poltica criminal, amn de garantizar condicio-
nes favorables para la proteccin ambiental y conservacin de los recursos naturales. De
ah, que se deba tipifcar ntidamente los injustos penales (comportamientos prohibidos),
distinguindolos de las desobediencias administrativas y evitando una posible accesorie-
dad del Derecho penal sobre el Derecho administrativo, lo cual es empresa fcil.
Como dice SCHNEMANN, corresponde a la esencia del Derecho, entendido como el
orden prspero de la convivencia humana, proteger la conservacin de las bases de
subsistencia de la humanidad con los medios ms enrgicos que l posee, es decir, los
del Derecho penal, pues sin esas bases la subsistencia no podr existir ms la sociedad
humana y, por ende, tampoco el Derecho
167
.
167. SCHNEMANN, B. Sobre la dogmtica y la poltica criminal del Derecho penal del medio
ambiente. En: Temas actuales y permanentes del Derecho Penal despus del milenio. p. 203.
59
Debemos llenar de contenido valorativo cada una de las parcelas del orden jurdico
cuando del medio ambiente se trata para asumir con propiedad las responsabilidades
que se determinan en cada una de ellas.
En la doctrina colombiana, estructurar un derecho penal ambiental se ha planteado
como la paradoja encaminada a delimitar una serie de fenmenos polticos y sociales
en los que se conjugan intereses de la ms variada raz, dando lugar a una regulacin
jurdica diseada como elemento de proteccin y conservacin de los recursos
naturales, por una parte, y como elemento generador del progreso, por otra, pues la
proteccin ambiental no puede detener el desarrollo de la sociedad
168
. Una planifcacin
inteligente puede y debe armonizar los recursos renovables y los no renovables que
deben ser tratados en forma distinta, pero con prudencia y sabidura
169
.
Al respecto ESER, en la doctrina germana, escribe que cuantos se ocupan del Derecho
ecolgico corren el grave peligro de ir a parar entre los frentes de una polmica
emocionalmente avivada: de un lado, los defensores radicales del ambiente, a quienes
parece faltar el sentido de lo econmicamente factible, y los optimistas incondicionales
de la Economa, del otro lado, que aparecen aquejados de ceguera respecto de los
fundamentos ecolgicos de todo sistema
170
. Ni una extrema y radical proteccin jurdica
del medio ambiente es favorable al desarrollo socio-econmico de las Naciones as
como el evidente desinters de los agentes econmicos en la bsqueda de un ambiente
sostenido de calidad resulta propicio para la conservacin de un sistema ecolgico de
cara a futuro.
Lo antes dicho justifca a plenitud la intervencin del ius puniendi estatal, en el sentido
que el Derecho de polica, el Derecho administrativo sancionador, se muestra como
insufciente para poder enfrentar la envergadura del problema que aqueja a nuestra
sociedad.
Hemos de rechazar y desdear aquellas posiciones dogmticas de aquel sector de la
doctrina que postula la no intervencin del Derecho penal, bajo postulados de un
Derecho penal liberal que gira a travs de otros fundamentos y criterios de imputacin
jurdico-penal. Resulta inadecuado tratar de encauzar la respuesta punitiva bajo
la descripcin social y estatal de hace ms de dos siglos. En opinin de RETEGUI
SNCHEZ, las infracciones penales ambientales se encuentran neutralizadas por la
contradiccin con el Derecho penal mnimo y la crisis que padece el Derecho penal
171
.
Sobre lo argumentado, se pronuncia SCHNEMANN, criticando la corriente seguida por
Hassemer y sus discpulos que objetan la intervencin del Derecho penal en el medio
ambiente, sealando lo siguiente:
168. CALDAS VERA, J. Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. En: Lecciones de
Derecho Penal. Parte Especial. p. 57.
169. PEA CABRERA, R. Cdigo Penal Comentado. p. 325.
170. ESER, A.. Derecho Ecolgico. En: Temas de Derecho Penal y Procesal Penal. Traduccin de la Cuesta
Arzamendi y Sanz Morn. p. 115.
171. RETEGUI SNCHEZ, J. Op. cit., p. 173.
60
Antes bien, habra que oponerse enrgicamente a toda sustitucin del Derecho penal del
medio ambiente por el Derecho administrativo, ya que en el mbito ecolgico, en el que el
Derecho penal representa el mximo tico, no se puede prescindir de la fuera formadora
de costumbres, conforme a la antigua denominacin, o de su efecto preventivo general de
integracin, utilizando la terminologa actual. Como una forma encauzada y concebida a
largo plazo de la legtima defensa de la sociedad contra amenazas elementales, el Derecho
penal tiene su lugar ms indicado en la defensa de las bases de subsistencia, no slo de
la sociedad actual, sino tambin de la sociedad futura
172
.
En una sociedad moderna ha de colegirse la modernizacin del Derecho penal; esto
quiere decir en cristiano, que esta parcela del orden jurdico ha de ser redefnida a
travs de otros elementos dogmticos que, con legitimacin, puedan construir una
imputacin jurdico-penal y una formulacin poltica criminal adecuadas a los nuevos
contornos de la criminalidad del tercer milenio, entre stas, la criminalidad ambiental
ocupa un lugar privilegiado. De ah que devenga en indispensable la utilizacin de los
tipos de peligro concreto y abstracto, provocando un adelantamiento signifcativo de
las barreras de contencin penal as como las fguras de omisin propias.
Se seala en la doctrina especializada como la funcin ms importante de la poltica
criminal moderna, conforme a las necesidades de nuestro tiempo, el otorgar a la
proteccin del medio ambiente el lugar que merece en el orden de los bienes jurdicos:
el lugar central
173
.
Debe sentarse las bases de una moderna dogmtica penal, aparejada por una persecucin
efectiva de la justicia penal, mediando la sancin ejemplar de estos agentes delictivos,
y no caer en el mismo cajn de sastre, como sucede con la delincuencia econmica
174

donde reina la impunidad, al no plasmarse la concrecin de la pena en los casos
criminales. Como se dice, en la doctrina nacional se comprueba que existe un dfcit
de aplicacin de las normas ambientales, confrmndose su utilizacin meramente
simblica
175
.
A decir de CARMONA SALGADO, la sancin penal debe operar como un instrumento ms
del sistema legal vigente, globalmente considerado y elaborado con la expresa fnalidad
de lograr una efectiva proteccin del medio ambiente, siendo su misin esencial la de
contribuir a encontrar el difcil equilibrio que debe mediar entre la salvaguardia de
un hbitat adecuado para el normal desarrollo de la existencia humana y el necesario
impulso que requiere el crecimiento industrial el cual, al redundar en benefcio de la
economa nacional, termina por mejorar la calidad y el nivel de vida de las personas
176
.
172. SCHNEMANN, B. Op. cit., p. 222.
174. Vide, al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R. Derecho Penal Econmico. pp. 92-101.
176. CARMONA SALGADO, C. Delitos contra los Recursos Naturales. p. 51.
61
III. BIEN JURDICO PROTEGIDO, NATURALEZA DIFUSA
El bien jurdico constituye el constructo basilar sobre el cual el Derecho penal asienta su
legitimidad en el marco de un Estado Social y Democrtico de Derecho; quiere decir, que
la inclusin de los comportamientos penalmente prohibidos de relevancia jurdico-
penal deben tener como correlato un inters digno y merecedor de tutela penal, en
el sentido de que la proteccin punitiva se alce como un imperativo categrico para
asegurar la subsistencia de los bienes jurdicos fundamentales.
Nuestros catlogos penales, feles a un orden flosfco humanista, comienzan el listado
delictivo con aquellos injustos tpicos que atentan contra los bienes jurdicos anclados
en su ncleo ms duro; verbigracia, delitos contra la vida, el cuerpo, la salud, el honor,
la familia, la libertad, etc.
La concepcin descrita devela una naturaleza atomista e individual de la
caracterizacin dogmtica que ha de guiar las formulaciones polticas criminales, que si
bien pudo resultar una visin adecuada hace ms de dos siglos con el emprendimiento
del Derecho penal liberal, hoy en da, se muestra como obsoleta e inapropiada para
conducir la poltica penal del tercer milenio.
La nueva descripcin de las estructuras sociales, en base a una fastuosa redefnicin
de las actividades humanas, nos muestran una nueva cosmovisin del mundo que
no puede ser dejado de lado por la ciencia jurdica, menos por el Derecho penal,
concordante con una visin ius constitucional.
La sociedad post industrial, apegada al auge signifcativo de la productividad empresarial,
industrial, etc., da lugar a incidencias notables en la vida cotidiana de los mortales
177
.
Basta salir a la calle para tropezarse con todo una gama de riesgos, de amenazas
latentes para los intereses jurdicos fundamentales; peligros que no se perciben de
forma material, segn la concepcin tradicional de los daos que se exteriorizan en
la realidad, sino de forma casi imperceptible pero con efectos poderosamente dainos,
que requieren ser neutralizados, controlados y prevenidos si es que realmente se quiere
cautelar el futuro mismo de la humanidad. La contaminacin del medio ambiente es
una de las amenazas ms latentes, de mayor potencialidad perjudicial para la existencia
de toda vida que se asienta en la tierra.
El medio ambiente importa la plataforma esencial que coexiste con toda la humanidad,
conditio sine qua non para la supervivencia de la raza humana, de la fora y de la fauna;
un sistema que compromete al mundo actual y a las generaciones futuras; en palabras
de SCHNEMANN, la explotacin indiscriminada de hoy signifca la miseria de maana
178
.
177. Vide, al respecto, PEA CABRERA, R. Op. cit., p. 322.
62
Podemos sintetizar al objeto de proteccin jurdico-penal de la siguiente forma:
Aquel sistema, soporte fundamental sobre el cual han de desarrollarse adecuadamente todos
los seres vivos que habitan sobre la tierra, es decir, un medio ambiente que con propiedad,
pueda garantizar el desarrollo sostenible de toda existencia vital as como el de las prximas
generaciones, de ah que se consagre su valor constitucional
179
.
La proteccin del ambiente exige una concepcin diacrnica calculada a largo plazo,
que tambin incluya la garanta de condiciones humanas dignas para las prximas
generaciones
180
.
Decir que el medio ambiente es un bien jurdico constitucionalizado es afrmar la
consagracin al ms alto rango de un valor que nuestra sociedad considera digno de
proteccin y promocin, escribe JORDANO FRAGA. Desde un punto de vista prctico,
el reconocimiento del bien jurdico signifca la existencia de un grupo normativo
destinado a garantizar su proteccin, pero tambin el carcter de principio informador
respecto al resto del ordenamiento jurdico
181
.
El Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Exp. N0048-2004/PI, ha
sosteniendo lo siguiente: El Tribunal Constitucional considera que el medio ambiente,
entendido sistemticamente como el conjunto de fenmenos naturales en que existen y se
desarrollan los organismos humanos, encuentra en el comportamiento humano una forma de
accin y de creacin que condiciona el presente y el futuro de la comunidad humana.
Constituye un bien jurdico supra-individual, pues su titularidad no recae en una sola
persona sino en el colectivo de la sociedad; es por ello, que puede hablarse en este
caso de intereses difusos; es decir, de lo que se hallan presentes de modo informal
y propagado a nivel de masa en ciertos sectores de la sociedad
182
, cuya esencia toma lugar
a partir de su directa relacin con los bienes jurdicos individuales, al margen de que
estos comportamientos prohibidos puedan ocasionar daos cuantifcables a personas
determinables.
En estos casos, las repercusiones negativas del deterioro del medio ambiente afectan
a la sociedad en su conjunto. Pinsese por ejemplo, en la contaminacin atmosfrica,
en la destruccin de un paisaje, en la desaparicin de una especie protegida
183
.
179. BARRERO CCERES, en la doctrina colombina, escribe con respecto del modelo del medio
ambiente, que el primer rasgo se refere a la consideracin de que el medio ambiente es la condicin
de posibilidad de supervivencia de los seres humanos; el segundo, de que se trata de una derecho
fundamental y el tercero, la obligacin del Estado de garantizar del medio ambiente; es decir, como
garante de un derecho fundamental se ve obligado a realizar acciones tendientes a lograr la indemnidad
del ambiente. BARRERO CCERES. La contaminacin ambiental como delito de resultado. p. 88.
180. TIEDEMANN, K. El Derecho Penal Ambiental Alemn en su contexto Europeo y Mundial. En:
Derecho Penal y nuevas formas de Criminalidad. p. 207.
181. JORDANO FRAGA, J. Op. cit., p. 80.
182. BOIX REIG, J. y JAREO LEAL, A. Comentarios al Cdigo Penal. Vol. III. p. 1593.
183. JORDANO FRAGA, J.. Op. cit., p. 80.
63
A decir de SCHNEMANN, tanto el verdadero inters de proteccin que se encuentra
detrs del tipo penal como el bien de proteccin captado directamente por ste slo
pueden estar constituidos por los bienes ecolgicos mismos
184
.
Sobre lo dicho, cabe anotar que la legitimidad del bien jurdico medio ambiente viene
caracterizada por su estrecha vinculacin con los bienes jurdicos de orden personal,
es decir, la vida, el cuerpo y la salud de las personas, pues las tipifcaciones penales
que el legislador ha glosado en el Ttulo XIII del CP, responden a una idea reforzada
y anticipada de la tutela de los intereses jurdicos personalsimos, en cuanto a una
visin sistmica del estado de las cosas, como un bien jurdico en esencia funcional.
La justifcacin axiolgica no entiende que el medio ambiente, como bien jurdico,
no cuente con autonoma sustantiva y procesal; todo lo contrario, son las propias
particularidades y singularidades de este inters jurdico las que determinan una
independencia reguladora, que se manifesta en una penalizacin separada de los
delitos que atentan contra la vida, el cuerpo y la salud.
La proteccin necesaria del medio ambiente acaba a menudo en un menoscabo de
los intereses de los individuos vivos quienes, por cierto, si son lesionados en su
integridad fsica pueden adoptar por completo una funcin de representacin del
medio ambiente maltratado, pero el hecho de que conserven su integridad fsica no
indica necesariamente tambin la integridad de los bienes jurdicos ecolgicos
185
.
A nuestro entender, las posibles afectaciones que pueda presentar el medio ambiente
pueden perfectamente ser conciliables con aquellos daos que puedan aparecer en la
integridad fsica de los individuos; sin embargo, la titularidad de la ofensa, en el primer
caso, ha de recaer en la sociedad en su conjunto mientras que en el segundo de los
casos, en las mismas personas que son mermadas en la integridad de sus intereses
fundamentales, mediando la tipifcacin de tipos penales distintos. Sin embargo, la
lex lata ha querido tambin recoger dichas lesiones, de conformidad con el contenido
normativo previsto en los ltimos prrafos del artculo 305 del CP; es decir, cuando por
efecto de la contaminacin se producen lesiones graves o la muerte de una persona.
Segn la postura de ESER, el alcance fundamental de la proteccin puede deducirse
de dos factores: en primer lugar, de los objetos protegidos (la cuestin, en suma, de
si junto a determinados bienes ambientales individuales se protege tambin todas
las especies ambientales y, por ltimo, aunque no en importancia, el ecosistema en
su conjunto); de otra parte, de la intensidad de proteccin donde puede distinguirse
entre el aseguramiento de la existencia de cada bien ambiental, el de su calidad y el
de su incolumidad
186
.
186. ESER, A. Op. cit., p. 117.
64
Sobre el primer punto, cabe recalcar la visin defnidamente antropocntrica de la
proteccin jurdica del medio ambiente donde los recursos naturales, as como la fauna
silvestre y la fora (bosques) son materia de tutela legal en tanto son indispensables
para la propia existencia del ser humano. Dicha declaracin no obsta a reconocer
que dichos recursos naturales, as como el desarrollo especialmente en el campo de
la gentica para la conservacin de ciertas especies animales, puedan provocar una
perspectiva distinta.
Se dice, entonces, que aparece tambin la conservacin de la diversidad de especie
a la luz de una nueva perspectiva, no slo como potencial gentico para cultivos
de resistencia en el mbito de la fora o con fnes de lucha biolgica antiparasitaria
sino tambin de cara a la investigacin en el campo de la tecnologa gentica, cuyas
consecuencias no se nos alcanzan todava plenamente
187
. A partir de lo anotado, se
dice en la doctrina que se asume una ptica ecocntrica dejando de lado una visin
estrictamente antropocntrica, en la que el objeto amparado por la norma trasciende
de la vida y salud humanas para materializarse en los distintos elementos que integran
el ambiente natural
188
.
La Ley General del Ambiente, en su artculo 2.3, dispone que debe entenderse,
para los efectos de la presente Ley que toda mencin hecha al ambiente o a sus
componentes comprende a los elementos fsicos, qumicos y biolgicos de origen
natural o antropognico que, en forma individual o asociada, conforman el medio
en el que se desarrolla la vida, siendo los factores que aseguran la salud individual y
colectiva de las personas, y la conservacin de los recursos naturales, la diversidad
biolgica y el patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros.
Con respecto al segundo aspecto, cabe precisar que la intensidad de la proteccin
jurdica del medio ambiente no puede ser percibida desde una visin slo con respecto
a un presente y de los seres vivos, sino de crear las condiciones necesarias y adecuadas
para que las prximas generaciones puedan contar con una vida de calidad; no puede
admitirse la idea de aprovechar los recursos naturales nicamente pensando en el
presente, sin tomar ninguna medida de precaucin en inters del hombre del maana,
del futuro.
Sostuvimos que el objeto de inters no se reduce a evitar daos y estragos al ecosistema,
a la biodiversidad y a la fauna, sino de articular las bases de un medio ambiente dgase
de calidad.
Con ocasin de esta proteccin de la incolumidad tiene lugar tambin, de manera
mediata, el aseguramiento de una cierta calidad existencial pues si en las regiones
naturales protegidas, o travs de la proteccin del agua, se aseguran determinadas
condiciones de creacin ambientales, tambin puede con ello facilitarse al mundo
187. ESER, A.. Op. cit., p. 125.
188. Cfr., CARMONA SALGADO, C. Op. cit., p. 53.
65
animal y vegetal una existencia en nichos ecolgicos
189
. As, es de verse cuando el
legislador penaliza en el artculo 308, inciso d) la fgura delictiva del Trfco Ilegal de
Recursos Genticos, de especies de fora y fauna. El aseguramiento de la diversidad
de especies es, adems, importante para la conservacin del equilibrio funcional
190
.
En resumidas, hemos de postular una proteccin penal de mayor intensidad, que
haya de orientarse no slo a la conservacin y proteccin de un medio ambiente
indispensable para el mantenimiento de la vida humana, sino tambin para asegurar
un nivel ptimo de calidad de vida
191
.
Los delitos ambientales constituyen, por otro lado, autnticos tipos de peligro de la
concreta colocacin de un estado de riesgo al bien jurdico tutelado; construcciones
dogmticas, cuyo peligro en algunos casos puede ser contemplado desde una visin
concreta y en otros desde un plano abstracto, inclusive de lesin (ltimos prrafos
del artculo 305 del CP). No obstante, es de verse tambin, que en algunos casos el
legislador (Poder Ejecutivo) ha penalizado meras contravenciones administrativas,
es decir, elevando a la categora de norma penal, puras desobediencias administrativas,
conforme se desprende de los artculos 311 y 312 del CP, en mrito a la sancin de la
Ley N 29263 de octubre del 2008 y del Decreto Legislativo N 1084 de junio del 2008.
Ahora bien, el bien jurdico en esta titulacin del corpus punitivo no presenta una
homogeneidad absoluta, como sucede en otras parcelas de la criminalidad; como es
de verse, cuando hablamos de los delitos ambientales, estos se agrupan en una serie
de injustos tpicos que vulneran especfcos marcos del medio ambiente, con ello el
sistema ecolgico en sentido estricto as como los recursos naturales; este ltimo a su
vez comprende la fauna, la fora silvestre, las especies acuticas, los recursos genticos
y los bosques, como se revela del contenido de los tipos legales correspondientes
192
.
El medio ambiente est compuesto por un conjunto de elementos que, en la complejidad
de sus relaciones, constituyen el marco, el medio y las condiciones de vida del hombre,
apunta PEA CABRERA. En ese sentido, los problemas del medio ambiente afectan a
cuestiones tan diversas como los recursos naturales, los instrumentos de produccin,
los bienes y servicios, los residuos, la organizacin territorial de la sociedad
193
.
No se puede hablar, por tanto, de un solo bien jurdico sino de una serie de intereses
jurdicos que han sido refundidos en una sola titulacin de la codifcacin punitiva. As,
por ejemplo, la construccin en zonas destinadas a viales o bienes de dominio pblico
constituye una grave infraccin urbanstica, mas su realizacin no vulnera, en cambio,
el medio ambiente natural
194
.
189. ESER, A. Op. cit., p. 120.
190. ESER, A. Op. cit., p. 127.
191. As, ESER, A. Op. cit., p. 129.
192. Vide, al respecto, CALDAS VERA, J. Op. cit., p. 62; PEA CABRERA, R. Op. cit., p. 322.
193. PEA CABRERA, R. Op. cit., p. 322.
194. CARMONA SALGADO, C. Op. cit., p. 52.
66
IV. LEY PENAL EN BLANCO Y LA ACCESORIEDAD DEL DERECHO
PENAL
A lo escrito, debe agregarse lo concerniente a la frondosa legislacin que entra en
aplicacin en lo que al medio ambiente refere. La concurrencia de una abundante
normatividad en vez de asegurar una proteccin jurdica efcaz puede generar planos
confusos de intercesin normativa, en este caso entre el Derecho penal y el Derecho
administrativo sancionador, con una posible merma al principio del non bis in idem
195196
;
existe por tanto, mbitos especfcos de responsabilidad penal y de responsabilidad
administrativa.
El artculo 135 de la LGA, dispone que:
El incumplimiento de las normas de la presente Ley es sancionado por la autoridad
competente en base al Rgimen Comn de Fiscalizacin y Control Ambiental. Las
autoridades pueden establecer normas complementarias siempre que no se opongan
al Rgimen Comn. En el caso de los gobiernos regionales y locales, los regmenes de
fscalizacin y control ambiental se aprueban de conformidad con lo establecido en sus
respectivas leyes orgnicas.
Lo anotado cobra mayor vigencia con la dacin de la Ley N29263 de octubre del 2008,
al haberse acentuado la relacin entre el Derecho penal y el Derecho administrativo
sancionador; la prohibicin penal no puede ser entendida de forma unilateral, es
decir, desde una sola ptica de la norma jurdico-penal pues requiere ser integrada
por las disposiciones legales administrativas sobre la materia, dando lugar a lo que
se denomina como Ley Penal en Blanco, en virtud de la cual, el intrprete debe
necesariamente remitirse a la normatividad extrapenal, si es que pretende completar
el contenido del injusto tpico (ambiental).
Se destaca que estas normas encajan en la clasifcacin de tipos penales en blanco, cuya
legitimidad en el derecho penal ha dado lugar a numerosas crticas en la doctrina que
ha entendido por tales a aquellos cuyo supuesto de hecho se halla consignado total o
parcialmente en una norma de carcter extrapenal
197
.
La objecin puede salvarse siempre y cuando la normatividad extrapenal sea estricta
en su composicin normativa, mediando trminos claros y precisos del lenguaje; cuya
legitimidad hemos de cifrarla en la complejidad de la materia ambiental, en la dinmica
y versatilidad de su desarrollo, implicando la indispensable revisin y constante
modifcacin del Derecho positivo vigente.
195. As, BOIX REIG, J. y JAREO LEAL, A. Op. cit., p. 1594.
196. Vide, al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R. Exgesis al nuevo Cdigo Procesal Penal. Tomo I, pp.
90-111; RETEGUI SNCHEZ, J. Op. cit., pp. 184-185.
197. Velsquez Velsquez, F. Derecho penal. p. 345.
67
As es de verse tambin, que el cumplimiento de tipicidad penal de la conducta
supone previamente la constatacin de una tpica desobediencia administrativa
cuando el legislador hace alusin en la construccin normativa a la contravencin
a leyes, reglamentos o a lmites mximos permisibles. Ante estas hiptesis, el primer
elemento en orden a determinar la relevancia jurdico-penal del comportamiento,
importa la verifcacin de la infraccin normativa (reglamentaria), para luego verifcar
la idoneidad de la accin u omisin para colocar en un verdadero estado de riesgo
al bien jurdico tutelado. Es decir, la contravencin administrativa ha de confgurar
la generacin de un riesgo jurdicamente desaprobado, mas con ello no podemos
tener an el injusto penal al tener que agregarse la valoracin del efectivo peligro
para el inters jurdico, como sucede en algunos casos de los injustos imprudentes
198
.
Se habla, por tanto, de un doble nivel de disvalor. Con ello se quiere poner de relieve
que la categora del injusto penal ambiental no puede determinarse con la sola puesta
en escena del Derecho administrativo sancionador y, al revs, con una sola mirada
del Derecho penal. As, en la doctrina nacional, cuando se apunta que la accesoriedad
debe ser en funcin estrictamente a normas del Derecho administrativo y no a actos
199
.
La vinculacin del Derecho penal con el Derecho administrativo (ambiental), se
advierte en la especie de subordinacin a que se somete la punicin a un acto tpico
de la Administracin
200
. Al respecto, el artculo 304 del Cdigo Penal seala a la letra
lo siguiente: El que, infringiendo leyes, reglamentos o lmites mximos permisibles ();
mientras que el artculo recoge el siguiente trmino: El que, sin autorizacin (...); por
tales motivos, primer elemento a saber, en orden a determinar la tipicidad penal
del comportamiento, es defnir si el agente infringi la ley o el reglamento o, en su
defecto, si ejecut la conducta disvaliosa sin contar con la autorizacin de la autoridad
competente.
En este caso el precepto penal completa su contenido a travs de normas del derecho
administrativo, y es su violacin lo que constituye materia de prohibicin penal
201

202
.
La constelacin de casos que advierten una fuerte accesoriedad del Derecho penal con
respecto al Derecho administrativo, ha de verse en el artculo 311 del Cdigo Penal,
que recoge la fgura delictiva de utilizacin indebida de tierras agrcolas, donde la
confguracin del injusto se encuentra subordinada totalmente a la contravencin de
198. Vide, al respecto, PRATS CANUT y MARQUS I BANQU. Comentarios a la Parte Especial del Cdigo
Penal. Tomo II. p. 1171.
200. As, TIEDEMANN, K. Relacin entre Derecho Penal y autorizacin jurdico-administrativa. En:
Temas de Derecho Penal Econmico y Ambiental. Traduccin de Jos Luis de la Cuesta. p. 160.
201. CALDAS VERA, J. Op. cit., pp. 68-69.
202. A decir, de RETEGUI SNCHEZ, la accesoriedad se destaca, como modelo tcnico-legislativo
porque, aunque exista un verdadero peligro o lesin efectiva a los objetos ambientales, resultar
irrelevante penalmente sino se infringen las normas jurdicas de proteccin del ambiente. RETEGUI
SNCHEZ, J. Op. cit., p. 181.
68
la legalidad extrapenal que se contempla en la propia norma penal. En palabras de
TIEDEMANN, la forma ms fuerte de dependencia se presenta cuando la norma penal
de conducta por s sola prescribe la observancia de determinadas decisiones de la
autoridad administrativa y, con ello, de manera exclusiva, el injusto administrativo
formal es objeto del tipo delictivo
203
.
Al margen de la fagrante Administrativizacin del Derecho penal que se manifesta
en algunas de estas fguras delictivas, en el caso especfco del trmino sin
autorizacin, nos preguntamos con razn: qu sucede cuando el agente establece un
vertedero o botadero de residuos slidos que pueda perjudicar gravemente la calidad
del ambiente, la salud humana o la integridad de los procesos ecolgicos, contando
con la autorizacin de la Administracin?
204

205
Es que acaso, no puede desconocerse
que en una Administracin donde campea la corrupcin, el soborno y el cohecho,
pueden obtenerse licencias, concesiones y/o autorizaciones de forma ilegal, donde la
resolucin autoritativa no ha cumplido en rigor con el proceso de evaluacin que se
requiere para aprobar la solicitud? Nos encontramos ante un tropiezo que, en principio,
podra generar lagunas de impunidad, pues conductas peligrosas para el bien jurdico
tutelado quedaran sustradas de una efectiva sancin punitiva, lo cual sera poltico
criminalmente insatisfactorio. Dicho as: una autorizacin administrativa formalmente
vlida no puede exonerar de responsabilidad penal al autor cuando es materialmente
invlida.
Por otro lado, se pone en discusin la imposicin del legislador de subordinar la
intervencin del Derecho penal en materia ambiental, a decisiones puras de la
Administracin, lo cual habra de restarle autonoma e independencia. De cuo, habr
que indicarse que si bien el ius puniendi estatal debe actuar generalmente de forma
autnoma, no es menos cierto que en materias tan verstiles y dinmicas como el
medio ambiente, resulta casi imposible pretender independizar la reaccin penal del
Estado, mas eso tampoco ha de conllevar posiciones que conduzcan al otro extremo; la
de someter por completo la actuacin del Derecho penal. Abogamos por una resolucin
intermedia que tenga como premisa la tarea fundamental del Derecho penal en un
Estado Social y Democrtica de Derecho: la proteccin preventiva de bienes jurdicos
206
.
En opinin de SCHNEMANN, en el Derecho penal del medio ambiente naturalmente
se aplica el principio de la accesoriedad respecto del Derecho administrativo en la
medida en que se entienda por Derecho administrativo a las leyes que regulan el
aprovechamiento del medio ambiente. En tanto que la aplicacin de una pena debe
tener como presupuesto, por mandato constitucional, una amenaza penal previa en
203. TIEDEMANN, K. Op. cit., p. 218.
204. Cuestin distinta, resulta de que esa misma conducta pueda a su vez, ser cobijada en otros tipos
penales.
205. La exigencia de un permiso o certifcado vlido, hemos de advertir en el caso de los delitos
contenidos en los artculos 308 y 308 del CP (Delitos contra los Recursos Naturales).
206. Vide, de forma amplia, RETEGUI SNCHEZ, J. Op. cit., pp. 181-185.
69
la ley escrita, no puede amenazarse con sancionar ni de hecho sancionar aquello que
el legislador ha califcado como permitido y, con ello, como no lesivo socialmente
207
.
De hecho, el principio de unidad del ordenamiento jurdico ha de irradiar todo el
mbito de punicin, en el sentido de que una conducta que es permitida por el Derecho
administrativo no pueda ser amenazada con una pena. No obstante, dicha afrmacin
no puede dejar de reconocer que el legislador, a fn de privilegiar ciertos grupos y/o
sectores de la economa, sustraiga de la reaccin punitiva, hechos en realidad lesivos
para un bien jurdico, como aconteci con la dacin de los Decretos Legislativos N1034
y N1044 de junio del 2008.
La problemtica descrita, podra ser resuelta de la siguiente manera: si es que se verifca
a posteriori que la actual administracin cuenta con serios vicios de irregularidad, al
adolecer de ciertos elementos intrnsecos de validez, se puede postular la declaratoria
de su nulidad, cuyos efectos se retrotraen al momento de la emisin del acto
administrativo, por lo que quedara inclume el principio de legalidad (lex praevia).
En estos casos, el agravio al inters pblico es ms que evidente, al ponerse en riesgo
un bien jurdico de gravitancia colectiva.
El artculo 202 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N27444
208
,
dispone al respecto lo siguiente:
202.1 En cualquiera de los casos enumerados en el artculo 10, puede declararse de ofcio
la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado frmes, siempre que
agravien el inters pblico.
202.2 La nulidad de ofcio slo puede ser declarada por el funcionario jerrquico superior
al que expidi el acto que se invalida. Si se tratara de un acto emitido por una autoridad
que no est sometida a subordinacin jerrquica, la nulidad ser declarada por resolucin
del mismo funcionario.
Adems de declarar la nulidad, la autoridad podr resolver sobre el fondo del asunto de
contarse con los elementos sufcientes para ello. En este caso, este extremo slo podr ser
objeto de reconsideracin. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto,
se dispondr la reposicin del procedimiento al momento en que el vicio se produjo.
202.3 La facultad para declarar la nulidad de ofcio de los actos administrativos prescribe
al ao, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos.
202.4 En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, slo procede
demandar la nulidad ante el Poder Judicial va el proceso contencioso administrativo,
siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) aos siguientes a contar desde
la fecha en que prescribi la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa.
Por su parte, la Ley General del Ambiente, en su artculo 7.1, dispone que las normas
ambientales, incluyendo las normas en materia de salud ambiental y de conservacin
207. SCHNEMANN, B. Op. cit., pp. 209-210.
208. De aplicacin supletoria segn lo dispuesto en la Tercera Disposicin Final y Complementaria de
la Ley N27444.
70
de la diversidad biolgica y los dems recursos naturales, son de orden pblico. Es nulo
todo pacto en contra de lo establecido en dichas normas legales.
La frmula propuesta importa una salida idnea para contrarrestar una posible
accesoriedad del Derecho penal en el mbito de la criminalidad ambiental, para evitar
que hechos en realidad daosos ingresen a un mar de impunidad. En palabras de
SCHNEMANN, si toda autorizacin administrativa, aunque fuera ilegal, excluyera la
posibilidad de penalizar, por ejemplo, la contaminacin de aguas, el lmite del Derecho
penal ya no sera fjado por el legislador, sino por el Poder Ejecutivo
209
.
Con lo expuesto, se ancla a un nivel intermedio de una interrelacin funcional y
normativa entre el Derecho Administrativo sancionador (Ambiental) y el Derecho
penal, sin llegar a soluciones extremas
210
que privilegien una u otra esfera del orden
jurdico-pblico sancionador.
V. LA REFORMA POLTICO CRIMINAL DE LOS DELITOS
AMBIENTALES, VA LA SANCIN DE LA LEY N 29263
La necesidad del Estado peruano por suscribir un Tratado de Libre Comercio con
los Estados Unidos de Norteamrica propici toda una reforma legislativa en varios
campos de la juridicidad. Para el pas del norte resulta indispensable que el Per
adecue su Derecho positivo, de acuerdo a cierto estndar normativo, amn de proteger
efcazmente los recursos naturales, la fauna silvestre, los derechos intelectuales y la
propiedad industrial.
De recibo, pases en va de desarrollo como el Per, necesitan promover las
exportaciones, la industria nacional as como el nivel del intercambio comercial, a un
nivel signifcativo como motor del desarrollo y despegue socio-econmico de la nacin,
generndose un terreno fecundo para la suscripcin de Tratados de Libre Comercio.
Sin embargo, otra cosa es ceder soberana en temas que slo le incumben a nuestro
pas; donde la decisin de penalizar o de despenalizar una determinada conducta debe
manifestar una decisin soberana del Parlamento, luego de las discusiones que ello
amerite.
Entonces, han sido los compromisos contrados con Estados Unidos y no la discusin
deliberante de los actos involucrados los que han incidido en la reforma poltico-
criminal de los delitos ambientales, contrario a los principios que rigen un Estado
Constitucional de Derecho. Fue entonces, la presin internacional la que encamin la
proteccin jurdico-normativa. Dicha inferencia no da a entender de forma rayana que
la reforma penal haya sido equivocada en todos los casos.
210. As, SCHNEMANN, B. Op. cit., p. 216.
71
En resumidas cuentas, la dacin de la Ley N29263 ha implicado la incorporacin de
nuevas fguras delictivas as como una mayor drasticidad de la escala de pena. Se
apela como es conocido por el legislador- a los fnes preventivo-generales de la pena;
as, es el caso del artculo 308, incisos a), b), c), d); artculo 310, incisos a), b), c), y
artculo 314, inciso b). Una agravacin sustancial de la reaccin punitiva debe verse en
el tipo penal contenido en el artculo 310 del Cdigo Penal (Delitos contra los bosques
o formaciones boscosas).
As tambin, se han incorporado mecanismos estrictamente procesales, conforme se
desprende de los artculos 314, incisos c) y d), conforme a una tcnica legislativa en
puridad asistemtica.
Si el legislador es de la postura que el Derecho penal es la herramienta ms efcaz
para combatir los comportamientos sociales ms disvaliosos, se equivoca pues la
intimidacin y/o disuasin que pretende calar en la psique de los individuos, para
que stos se abstengan de cometer estas conductas, devela un ndice devaluado de
rendimiento, como es de observarse en las ltimas reformas penales, que en algunos
casos supuso la sancin de pena de cadena perpetua
211
, pero los robos, secuestros y
violaciones se siguen cometiendo a gran escala en nuestro pas. Tampoco se puede decir
que el Derecho penal no despliegue ninguna funcin en este mbito de la criminalidad;
claro que la tiene, pero dicha misin ser en realidad dbil, si es que no se aparejan
a su vez polticas sociales (medios formales de control social), dirigidos a reducir
ostensiblemente la tala de madera.
VI. A MODO DE CONCLUSIN
La poltica criminal del Tercer Milenio tiene que ver, fundamentalmente, con la
proteccin de bienes jurdicos que desbordan la estructura de los intereses estrictamente
individuales, para insertarse en el mbito de los denominados intereses difusos, en
cuanto a la proteccin de bienes jurdicos supraindividuales que pertenecen a todo el
conjunto de la sociedad; entre stos, el medio ambiente ocupa un lugar trascendental
en mrito a su relevancia ius constitucional.
La sociedad post industrial describe un avance vertiginoso de la ciencia y la tecnologa; a
su vez, la proliferacin de una serie de actividades industriales, comerciales, extractivas
(mineras), que si bien generan efectos positivos en el sistema socio-econmico,
mediando la produccin de riqueza y empleo, no es menos cierto que desencadenan
ciertas amenazas para la conservacin y proteccin del medio ambiente. La crisis
del Estado de Bienestar, provoc la aparicin de grupos defensores de los derechos
humanos, a la par de agrupaciones ecologistas cuya fnalidad es la concientizacin de
la poblacin de los riesgos que cubren los componentes ecolgicos.
211. Vide, al respecto, RETEGUI SNCHEZ, J. Op. cit., pp. 171-173.
72
Vemos que la degradacin de los suelos, la contaminacin del medio ambiente,
los incendios forestales, la extincin de las especies silvestres as como la tala
indiscriminada de madera en nuestro pas, es obra del hombre; es decir, es el mismo
ser humano quien est creando condiciones negativas para su propia subsistencia, no
slo del presente sino -sobre todo- del futuro. La escasez de los recursos naturales va
creando un ambiente poco favorable para el normal desarrollo de los individuos, con
ello hablamos de un medio ambiente de calidad. En el fondo, anota BORJA JIMNEZ, est
latiendo una idea de velar por el respeto a la naturaleza en la medida en que el hombre
es tambin naturaleza, y el destino de una y otro van ineludiblemente unidos
212
.
Referirse al medio ambiente no slo incumbe el asunto de la contaminacin ambiental,
que si bien es uno de los problemas ms lgidos, no es el nico; a ello debemos sumar
el ruido sonoro, los residuos slidos, la extincin de las especies de la fauna y/o fora
silvestre, la tala indiscriminada de madera as como las alteraciones de las reas verdes.
A ello, debo agregar el crecimiento urbanstico desordenado, que no ha de verse desde
un plano estrictamente ornamental sino desde las repercusiones que desencadena en
las reas verdes, en el aire y en la conservacin del suelo.
Hoy en da, la preocupacin se cierne sobre el crecimiento desmedido de las ciudades,
en cuanto a la cantidad inconmensurable de edifcios, centros comerciales y viviendas
que se construyen en nuestras urbes, tapando la propia atmsfera, esto es, el aire
que debemos respirar; despojando a los vecindarios de la naturaleza que debe rodear
sus estructuras. En tal entendido, se decidi por una poltica criminal que, a raz de
la dacin de la Ley N29263, supuso la incorporacin de tipos penales que, de forma
particular y especfca, penalizan las conductas que atentan contra dichos intereses
jurdicos, conforme se desprende de los artculos 312 y 313 del CP.
La reforma poltico-criminal-ambiental no slo ha conllevado la tipifcacin de
fguras delictivas novedosas, pues se ha querido incidir tambin en un reforzamiento
del correcto funcionamiento de la Administracin Pblica, en el sentido de acudir a
los efectos preventivo-generales de la amenaza penal ante aquellas actuaciones que
involucran a los funcionarios y/o servidores pblicos en la labor de fscalizar, controlar
y supervisar el comportamiento de los particulares, en cuanto a la adecuada explotacin
de los recursos naturales, a travs de la concesin de licencias y/o autorizaciones
administrativas, al punto de haber penalizado la fgura de una Responsabilidad
Funcional Ambiental, tal como se devela del artculo 314 del Cdigo Penal.
Finalmente, queremos terminar estas lneas, destacando que la tarea del Derecho penal
en materia ambiental no podr ser en realidad efcaz si es que dicho instrumento
no se ve aparejado con otros instrumentos de control social, que con propiedad
puedan prevenir cualquier clase de conducta que signifque un peligro para los
componentes ambientales. Cuando se ponga gravemente en riesgo el equilibrio de los
212. BORJA JIMNEZ, E. Curso de Poltica Criminal. p. 226.
73
sistemas naturales entrar en juego la ley penal, como instrumento insustituible de
solucin de confictos all donde el resto del ordenamiento jurdico no haya podido
tutelar el correspondiente bien jurdico con un mecanismo menos sacrifcado
213
. Una
proteccin que no ha de ser simblica, sino la aplicacin concreta de un mandato
y/o prohibicin normativa ante evidentes conductas que hayan colocado en situacin
de lesin a cualesquiera de los componentes ambientales. Si se pretende confgurar
modelos valiosos de comportamiento, se necesita que la amenaza penal constituya
una respuesta jurdica que pueda exteriorizarse en casos concretos, mxime al contar
con una frondosa legislacin administrativa que, por su vinculacin con los preceptos
penales, puede constituirse en una puerta abierta hacia la impunidad.
Por lo dems, debe decirse que la proteccin jurdico-penal ya no parte desde una
visin en puridad antropocntrica, sino mas bien etnocntrica, donde el riesgo para los
bienes jurdicos fundamentales del hombre, mejor dicho su lesin segn los trminos
normativos de nuestra lege lata, no es una modalidad tpica sino una circunstancia
agravada, de acuerdo al contenido del artculo 305 del Cdigo Penal.

213. BORJA JIMNEZ, E. Op. cit., p. 228.
74
VII. BIBLIOGRAFA
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de Derecho Penal Econmico y Ambiental. Traduccin de Jos Luis de la Cuesta.
VOLVER
PONENCIAS DEL
PRIMER ENCUENTRO
INTERNACIONAL DE
DERECHO AMBIENTAL PARA
JUECES Y FISCALES
Realizado en la Academia de la Magistratura del
23 al 27 de mayo de 2012
Dr. Pierre Foy Valencia
Egresado de la Maestra de Derecho de la PUCP, con mencin en Derecho
Constitucional. Mster en Derecho Ambiental (Universidad del Pas Vasco). Catedrtico
de Derecho y Legislacin Ambiental en la PUCP, Universidad de Lima, Universidad
Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), Universidad Nacional Agraria (UNALM),
Universidad Particular Cayetano, Centro de Altos Estudios Nacionales (CAEN),
Academia de la Magistratura (AMAG).
Sumario:
I. Antecedentes normativos y breve estado de la cuestin. II. Algunas premisas a
considerar. III. Anexo. Siete mitos sobre el Ministerio del Ambiente. IV. Bibliografa.
EL SISTEMA JURDICO AMBIENTAL PERUANO.
UN ESTADO CRTICO DE LA CUESTIN
214
214. Ponencia presentada el 27 de mayo del 2012.
77
78
79
I. ANTECEDENTES NORMATIVOS Y BREVE ESTADO DE LA CUESTIN
En diversas ocasiones hemos afrmado que los problemas y soluciones
ambientales
215
del Per actual no slo se referen a determinados aspectos relativos
al aprovechamiento de los recursos naturales o a los efectos depredatorios o
contaminantes desencadenados por algunas inadecuadas prcticas productivas
(verbigracia extractivas, transformativas) o sociales en general
216
. Muy por el
contrario, en la medida en que contemporneamente el (medio) ambiente se
concibe como una nueva dimensin integradora holstica- del quehacer humano,
ello comprender igualmente al conjunto de condiciones -materiales, econmicas,
sociales o culturales- que debieran permitir el bienestar y desarrollo tanto de la
persona como de la comunidad en su conjunto; es decir, el conjunto de condiciones
que inciden en la mejora -o no- de la calidad de vida de las actuales generaciones,
con previsin de las necesidades de las generaciones futuras
217
.
El sistema jurdico peruano en 1979 constitucionaliz la cuestin ambiental
(verbigracia artculo 118)
218
. Sin embargo, no es sino hasta septiembre de 1990 con
la expedicin del Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales (CMARN),
Decreto Legislativo N613 que se asume de modo enrgico y sistemtico el tema
ambiental. Al igual que en otros pases de Amrica Latina y El Caribe, exista una
profusa legislacin inconexa, contradictoria y reiterativa pero con importantes
antecedentes normativos ambientales tanto nacionales
219
como internacionales
220
.
215. Sobre las diversas dimensiones problemtico ambientales ver FOY, Pierre. (1997), pp. 52-59.
Algunas consideraciones de conjunto ver FOY, Pierre. (1998). "Refexiones acerca de una ecodisea
intelectual". Prlogo del libro VERA ESQUIVEL, Germn. (1998). Negociando Nuestro Futuro Comn. El
derecho internacional y el medio ambiente. En el umbral del nuevo milenio. Fondo de Cultura Econmica e
IDEA-PUCP. Acerca de dicha problemtica y su relacin con la postmodernidad ver YEARLEY, Steven.
(1993). "Environmental challenges". En: HALL, Stuart; HELD, David y MC GREW, Tony. (1993). Modernity
and its futures. Cambridge, Polity Press. Tambin ver Mdulo 1: La conceptualizacin de los problemas
ambientales y Mdulo 2: El problema ecolgico como problema global en BALLESTEROS, Jess y PREZ
ADN, Jos. (1997). Sociedad y medio ambiente. Valladolid, Edit. Trotta.
216. FOY, Pierre. (1997). Op. cit., pp. 60 y ss.
217. Tampoco se pueden dejar de lado aspectos importantes como el del impacto ambiental de la
pobreza, as como de sta sobre el ambiente. Ver: TOHARIA, Manuel. (ao). "Desarrollo sostenible
en un mundo sin pobreza?. En: TOHARIA, Manuel (editor). (1997). El futuro que viene. Madrid,
Enciclopedias del Tercer Milenio.
218. Volviendo a reiterarla en otros trminos en la Constitucin de 1993.
219. Ley General de Aguas, Decreto Ley N17752 de 1969 y sus diversos Reglamentos; Ley Forestal y de
Fauna Silvestre, Ley N21147 de 1975 y Reglamentos, incluido lo relativo a las unidades de conservacin,
luego ampliada bajo el concepto de reas Naturales Protegidas; Ley de Comunidades Nativas y de
Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva, Decreto Ley N22175 de 1978 y su Reglamento,
Decreto Supremo N003-79-AA; Reglamento de Clasifcacin de Tierras, Decreto Supremo N067-75-AG,
as como diversos Convenios Internacionales como la Convencin para el Comercio Internacional de las
Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre (CITES), Decreto Ley N21080 (1975), entre otros.
220. Por ejemplo, Convencin para el Comercio Internacional de las Especies Amenazadas de Fauna
y Flora Silvestre (CITES), o la lejana Convencin para la Proteccin de la Flora, de la Fauna, y de la
Bellezas Escnicas Naturales de los Pases de Amrica, Convencin de Washington (1940).
El Sistema Jurdico Ambiental Peruano. Un estado crtico de la cuestin
80
Cuadro N1. Cronologa base del Sistema Jurdico Ambiental Peruano
El CMARN represent el gran punto de quiebre y arranque de las preocupaciones
ambientales peruanas, generando una innovacin signifcativa en nuestro sistema
legal al introducir importantes principios jurdico-ambientales (desarrollo sostenible,
enfoque holstico, prevencin, legitimacin procesal, contaminador pagador,
educacin, informacin y participacin, etc.), dimensin internacional aunque
de modo insignifcante-, as como criterios de poltica ambiental, incluyendo una
escueta referencia al rgimen tributario, proteccin ambiental (sobre todo mediante
la innovadora regulacin de los estudios de impacto ambiental), planifcacin
ambiental, lineamientos sobre reas naturales protegidas, alcances sobre comunidades
campesinas y nativas, consideraciones ambientales referidas a ecosistemas y diversidad
biolgica, ambiente urbano, consideraciones ambientales y algunos recursos naturales
especfcos: mineros, energticos, tierras agrcolas, alcances penales y administrativos
lineamientos sobre poblacin y ambiente, entre otros. No desarrolla de modo muy
orgnico la dimensin local ni el transporte. Aunque expresamente fue muy sucinto en
la dimensin internacional ambiental, cabe anotar que el CMARN surge en septiembre
del ao 1990, en el contexto de infuencia del Informe Bruntland (1987) y el proceso
preparatorio para la cumbre de Ro 92 (1992).
A partir de las normas sobre promocin a las inversiones, en particular con la Ley
Marco sobre Crecimiento de las Inversiones Privadas, Decreto Legislativo N757
221

(1991), se produjeron importantes modifcaciones al CMARN
222
que marcaron el
221. Por ejemplo el artculo 9 de esta norma legal establece que toda empresa tiene derecho a organizar
y desarrollar sus actividades en la forma que juzgue conveniente. Sin embargo, ese derecho no la exime
del cumplimiento de las disposiciones legales referidas a la higiene y seguridad industrial, la conservacin
del medio ambiente y la salud.
222. La Ley Marco para el crecimiento de la inversin privada Decreto Legislativo N757 (1991) derog
muchos alcances del CMARN, por ejemplo, el Sistema Nacional del Ambiente, aspectos del Evaluacin
Modif. C Penal
Internacional Nacional
MINAM / OEFA / 2008
2005
Antes:
1990
Ej. 1969:LGA / 1975: LFyFS ; Cites;
Rgto Clasific. Tierras
1979
1991
1993
Minera / Hidrocarburos
1994
1997 Ind Manuf . 1998
Rgto ECAs LMPS / Explor . Minera
2000
2001 Rgtos : ANP; LDB; OT; CONAM
2004
2009
2012
- 1972 Conf. Estocolmo
- 1987 Inf. Bruntland
- 1992 Ro 92: Productos
- 1997 Protocolo Kyoto
- 2002 Johannesburgo
- 2009 Copenhague
- Ro + 20
Ley General del Ambiente
PNA / Nacional Ambiente
Decretos Legislativos minera
LMASNG / ZEE
Ley EIA /
Ley Forestal y FS, LGRRSS
LOASRN / LANP / LDB /
CONAM
Constitucin.CMCC CDB, Rgtos.
Leyes inversin
CMARN
Constitucin
81
rumbo del sistema jurdico ambiental hasta nuestros das, desencadenando un
proceso de especializacin normativo sectorial en materia ambiental (verbigracia
autoridad ambiental, Estudios de Impacto Ambiental, Lmites Mximos Permisibles,
Ordenamiento Ambiental, etc.), adems de derogar normas sobre delitos ambientales,
implementar el Sistema Nacional del Ambiente, etc. En abril de 1991 se expide el
Cdigo Penal, Decreto Legislativo N635
223
, duplicando la normativa penalizadora
ambiental, cesando dicho estado con la derogatoria por el Decreto Legislativo N757
del Captulo de los Delitos y las Penas del CMARN
224
.
A resulta de los efectos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo (CNUMAD) de Ro en 1992, el Per ingresar a un franco
proceso de incorporacin de normas internacionales ambientales y a su desarrollo
legislativo posterior, con una nueva base constitucional para 1993.
Cuadro N2. Productos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo (CNUMAD) - Ro 92
de Impacto Ambiental (EIA), delitos y penas, etc. Asimismo, limit algunos alcances del CMARN, como
por ejemplo, para accionar en defensa del medio ambiente; responsabilidad por daos y perjuicios si
se desestima una accin legal a favor del medio ambiente. Entre las principales derogatorias dadas por
el Decreto Legislativo N757 cabe referir el captulo sobre De los Delitos y Penas; el que cre el Sistema
Nacional del Ambiente; el artculo 18 sobre medidas aplicables en casos de peligro ambiental inminente,
y el artculo 17 acerca de la prohibicin de importar productos qumicos sin autorizacin (vigencia
suspendida por Decreto Supremo N036-90-ICTI/IND y Decreto Supremo N031-91-ICTI); el artculo 16
sobre prohibicin de internar residuos o desechos; el artculo 8 que estableca la obligacin de elaborar
el EIA; el artculo V del Ttulo Preliminar sobre la Ilegalidad de los movimientos transfronterizos. La
normativa especfca sectorial de promocin a las inversiones igualmente modifcar al CMARN. As
tenemos el Decreto Legislativo N708 sobre minera; Decreto Legislativo N753 sobre trfco ilcito de
drogas; Decreto Legislativo N653, Ley de Promocin a las Inversiones en el Agro; etc. A raz de esto,
la normativa sectorial reglamentaria enfatizar una hipersectorializacin ambiental. Caben destacar
las relativas a promocin del agro, actividades mineras, elctricas, hidrocarburferas y con cierta
posterioridad la denominada Ley de Tierras, Ley N26505 del ao 1995.
223. Considerar delitos como el de contaminacin genrica y agravada, facultando al juez para que
ordene medidas cautelares como la suspensin inmediata de la actividad contaminante, la clausura
defnitiva o temporal, entre otras. Ciertamente regular aspectos relativos a la vida, la salud y otros que
guardarn conexin con los delitos ambientales.
224. En 1996, mediante Ley N26631, se condicionar el inicio de las acciones penales a una intervencin
previa de parte de los sectores de la administracin pblica, quienes debern informar al Ministerio
Pblico acerca de las infracciones ambientales en que hayan incurrido los potenciales responsables en
materia penal ambiental, como una condicin de procedibilidad.
PRODUCTOS :
DECLARACIONES SOBRE
MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO (DECLARACION DE RO)
BOSQUES DE TODO TIPO
CONVENIOS
CONVENIO SOBRE DIVERSIDAD BIOLGICA
CONVENCION MARCO DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE CAMBIO CLIMTICO
LA AGENDA 21
FONDO MUNDIAL DEL AMBIENTE (GEF)
COMISION DE DESARROLLO SOSTENIBLE
82
El moderno desarrollo jurdico ambiental nacional e internacional del pas empieza,
pues, a adquirir forma con el proceso post Ro 92. En efecto, en 1993 la Asamblea
Constituyente del Per ratifca el Convenio sobre la Diversidad Biolgica (CDB), as
como la Convencin Marco de Cambio Climtico (CMCC), a la par que dicta la actual
Constitucin con referencias al uso sostenible de los recursos naturales, la poltica
nacional del ambiente, la diversidad biolgica, las reas naturales protegidas, el
desarrollo sostenible de la Amazona y ciertamente el derecho a gozar de un ambiente
adecuado. Es en el marco de desarrollo de los compromisos de Ro 92 en el escenario
internacional que el Per empieza a implementarlos mediante una progresiva e intensa
regulacin interna, como se ver ms adelante.
Es el caso de normativas referidas a Diversidad Biolgica incluyendo Recursos
Genticos- Cambio Climtico, Desertizacin, Desechos Txicos y Peligrosos, Poblaciones
Indgenas
225
, etc.
226
. De otra parte, el proceso de sectorializacin normativa conducir
a la aprobacin de reglamentaciones y regulaciones de lo ms variado, sobre todo
respecto a los denominados instrumentos de gestin ambiental; verbigracia Estudios
de Impacto Ambiental (EIA), Lmites Mximos Permisibles (LMP), Estndares de Calidad
Ambiental (ECA), etc. en los mbitos minero-metalrgico, hidrocarburfero, elctrico,
pesquero, industrial, del sector defensa, agrario, salud, por mencionar los principales.
Este proceso se correlacionar con la expedicin de sendas normas con rango de
ley no slo referidas a recursos naturales, entre las que destacan: Ley Orgnica para
el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, Ley de reas Naturales
Protegidas, Ley sobre la Conservacin y Aprovechamiento Sostenible de la Diversidad
Biolgica, Decisin 391 sobre acceso a los recursos genticos, entre otras.
A su turno, con la implementacin de medidas de parte del Consejo Nacional del
Ambiente alrededor de 1997
227
, se tendr una progresiva tendencia orientada a
una intersectorializacin relativa, mediante diversos mecanismos como la creacin
de Grupos Tcnicos, procedimientos para la aprobacin de los LMP y ECA, Ley del
Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, Comisin Nacional para el Ordenamiento
Territorial Ambiental, Zonifcacin Ecolgica Econmica, etc.
En resumen, luego de una suerte de proceso de hipersectorializacin normativa en que
cada sector desarrollaba sus propios instrumentos y mecanismos institucionales, en
225. En particular, mediante Resolucin Legislativa N26253 de 1993 se ratifca el Convenio N169 OIT
sobre Poblaciones Indgenas y Tribales en Pases Independientes, el cual confere diversas garantas
territoriales a tales poblaciones que, para nuestro sistema jurdico, se corresponden con el componente
constitucional de Comunidades Campesinas y Nativas. Sin embargo, no se han expedido an de manera
sistemtica las normas que permitan adaptar nuestras normas legales a dicho Convenio.
226. Ver de FOY, Pierre; NOVAK, Fabin; VERA, Germn y NAMIHAS, Sandra. (2003). Derecho Internacional
Ambiental. Lima, IDEI / IDEA PUCP.
227. Creado a fnes de 1994 mediante Ley N 26410, tendr como funciones centrales disear la poltica
ambiental nacional y propiciar acciones intersectoriales en su condicin de organismo dependiente
de la Presidencia del Consejo de Ministros, manteniendo el criterio vigente de autoridades sectoriales.
Recin hacia 1997 se precisaron sus alcances con la expedicin de su primer Reglamento, el Decreto
Supremo N047-97-PCM y posteriormente en octubre, con la norma de creacin del Marco Estructural
de Gestin Ambiental (MEGA), Decreto del Consejo Directivo N001-97CD/CONAM.
83
virtud del mandato establecido por el Decreto Legislativo N757, progresivamente y acaso
paralelamente, se fueron desarrollando normas orientadas a una integracin transectorial
-o que moderaba en parte dicha transectorializacin-, lo cual ser redondeado mediante
la Ley Marco del Sistema Nacional Gestin Ambiental, Ley N28245 del 08 de Junio del
2004 y su Reglamento respectivo- y coronado con la expedicin de Ley General del
Ambiente (Ley N28611 del 15 de octubre
228
del 2005) que deroga al CMARN.
229

Tras quince aos de vigencia del CMARN fue derogado el 15 de Octubre del 2005, siendo
reemplazado por la Ley General del Ambiente, Ley N28611, que recoge las ideas fuerza
de la normativa preexistente pero que incorpora nuevos elementos y tendencias.
Tres aos despus se crear el Ministerio del Ambiente mediante el Decreto Legislativo
N1013 en un contexto de implementacin de los acuerdos de Libre Comercio entre
Per y Estados Unidos, sin que ello se entienda como una relacin causal en la medida
que la tendencia hacia dicha institucionalidad estaba incubada en el sistema y tarde o
temprano se iba a desencadenar.
Luego seguir un intenso desarrollo normativo, destacando entre otras manifestaciones
la reforma del Cdigo Penal y los delitos ambientales
230
, as como la creacin de un
Sistema Nacional de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental
231
, la Ley de Recursos
228. Anecdticamente el 15 de octubre se celebra el Da de la Declaracin Universal de los Derechos del
Animal aprobado por la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura
(UNESCO) y el onomstico del autor del presente estudio.
229. Es interesante advertir este proceso paralelo hacia la transectorializacin no obstante lo dinmico
e intenso de la hipersectorializacin; en efecto, esto empieza con normas intersectoriales tales como las
de Diversidad Biolgica y Cambio Climtico, en trminos generales y con la implementacin del Consejo
Nacional del Ambiente(CONAM) para volcarse a normas como la Ley Orgnica para el aprovechamiento
Sostenible de los Recursos Naturales, los ECA, LMP, EIA, Ordenamiento Territorial o Gestin Ambiental.
230. Cdigo Penal, Decreto Legislativo N635, Ttulo XIII: Delitos Ambientales (Ley N29263).
Captulo I. Delitos de Contaminacin: artculo 304, contaminacin del ambiente; artculo 305, formas
agravadas; artculo 306, incumplimiento de las normas relativas al manejo de residuos slidos; artculo
307, trfco ilegal de residuos peligrosos.
Captulo II. Delitos contra los Recursos Naturales: artculo 308, trfco ilegal de especies de fora y
fauna silvestre protegida; artculo 308a, trfco ilegal de especies acuticas de la fora y fauna silvestre
protegidas; artculo 308b, extraccin ilegal de especies acuticas; artculo 308c, depredacin de fora
y fauna silvestre protegida; artculo 308d, trfco ilegal de recursos genticos; artculo 309, formas
agravadas; artculo 310, delitos contra los bosques o formaciones boscosas; artculo 310a, trfco ilegal
de productos forestales maderables; artculo 310b, obstruccin de procedimiento; artculo 310c, formas
agravadas; artculo 311, utilizacin indebida de tierras agrcolas; artculo 312, autorizacin de actividad
contraria a los planes o usos previstos por la ley; artculo 313, alteracin del ambiente o paisaje.
Captulo III. Responsabilidad funcional e informacin falsa: artculo 314, responsabilidad de funcionario
pblico por otorgamiento ilegal de derechos; artculo 314a, responsabilidad de los representantes legales
de las personas jurdicas; artculo 314b, responsabilidad por informacin falsa contenida en informes
Captulo IV. Medidas cautelares y exclusin o reduccin de penas: artculo 314c, medidas cautelares;
artculo 314d, exclusin o reduccin de penas
231. Ley N29325. Ley del Sistema Nacional de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental:
Artculo 1.- Objeto de la Ley. La presente Ley tiene por objeto crear el Sistema Nacional de Evaluacin y Fiscalizacin
Ambiental, el cual est a cargo del Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental (OEFA) como ente rector.
Artculo 2.- mbito de aplicacin. El Sistema rige para toda persona natural o jurdica, pblica o privada,
principalmente para las entidades del Gobierno Nacional, Regional y Local que ejerzan funciones de evaluacin,
supervisin, fscalizacin, control y potestad sancionadora en materia ambiental.
84
Hdricos (Ley N29338), reglamentacin de la ley del SEIA, la nueva Ley Forestal y de
Fauna Silvestre (Ley N29763) a la fecha sometida a un proceso de vacatio legis, la Ley
del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios, conocida como
Ley de Consulta Previa (Ley N29785), entre otras.
En fechas recientes
232
en el contexto de discusin y violencia que tiene como emblema
la cuestin del Proyecto Conga en Cajamarca, se ha empezado a plantear la necesidad de
una revisin de la institucionalidad y de la concepcin de los instrumentos de gestin
ambiental expresado, por ejemplo, en que sea el Ministerio del Ambiente del Per
(MINAM) el que otorgue las certifcaciones ambientales, que se asuman enfoques de
ordenamiento territorial o que se revisen las competencias de los gobiernos regionales.
Finalmente en este sucinto tour dhorizon, cabe referir la expedicin de un conjunto
de normas va decretos legislativos referentes al proceso de formalizacin de las
actividades de la pequea minera y minera artesanal, y la lucha efcaz contra los
delitos relacionados a la minera ilegal.
II. ALGUNAS PREMISAS A CONSIDERAR
A continuacin se presentan algunos de los diversos temas acerca de los cuales se
discute desde la perspectiva jurdico-ambiental en nuestro sistema legal.
II.1. Ambiente
Superada la expresin terminolgica de referirnos al ambiente antes que al medio
ambiente por considerar que segn los espaoles, se trata de una reiteracin, cabra
sealar:
II.1.a) Guillermo Cano postul hace aos una acepcin amplia o extensiva
de ambiente que inclua:
Entorno natural, con sus recursos naturales:
- Vivos (o biosfera), fora, fauna protista y suelo agrcola y el hombre, lo cual es
estudiado por la ecologa.
- Inertes, como son la tierra no agrcola, aguas (hidrsfera), minerales (litsfera),
atmsfera y espacio areo, recursos geotrmicos, energa primaria y recursos
escnicos o panormicos.
Entorno creado, cultivado o edifcado por el hombre, formado por:
Artculo 3.- Finalidad El Sistema tiene por fnalidad asegurar el cumplimiento de la legislacin ambiental por parte de
todas las personas naturales o jurdicas, as como supervisar y garantizar que las funciones de evaluacin, supervisin,
fscalizacin, control y potestad sancionadora en materia ambiental, a cargo de las diversas entidades del Estado, se
realicen de forma independiente, imparcial, gil y efciente, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley N28245, Ley Marco
del Sistema Nacional de Gestin Ambiental; en la Ley N28611, Ley General del Ambiente, en la Poltica Nacional del
Ambiente y dems normas, polticas, planes, estrategias, programas y acciones destinados a coadyuvar a la existencia
de ecosistemas saludables, viables y funcionales, al desarrollo de las actividades productivas y el aprovechamiento
sostenible de los recursos naturales que contribuyan a una efectiva gestin y proteccin del ambiente.
232. El presente estudio se realiz con anterioridad al evento de Ro + 20
85
- bienes materiales: produccin industrial, minera, agropecuaria cultivada y sus
desechos o desperdicios, efuentes domsticos, edifcios, vehculos, ciudades, etc.
- bienes inmateriales, como los ruidos, olores, trnsito, paisajes o sitios histricos
de creacin humana.
Tercer elemento: ciertos fenmenos naturales no producidos por el hombre pero
a veces inducidos por errores humanos (antropgenos) que pueden infuir en
el entorno como las inundaciones, maremotos, incendios forestales, erupciones
volcnicas, ciclones, plagas, epidemias, zoonosis, etc.
II.1.b) En la normativa comparada asistimos a variados enfoque, como por
ejemplo:
Brasil. Ley sobre la Poltica Nacional del Medio Ambiente, Ley N6.938 del 31 de
agosto de 1981. Artculo 3.- Para los fnes previstos en esta ley, se entiende por: 1. Medio
ambiente: el conjunto de condiciones, leyes, infuencias e interacciones de orden fsico,
qumico y biolgico, que permite, protege y rige la vida en todas sus formas.
Cuba. Proteccin del medio ambiente y del uso racional de los recursos naturales.
Ley N33/81 del 12 de febrero de 1981. Artculo 2.- A efectos de esta ley se entiende
por medio ambiente el sistema de elementos abiticos, biticos y socio-econmicos con el
que interacta el hombre, a la vez que se adapta al mismo, lo transforma y lo utiliza para
satisfacer sus necesidades. [] Artculo 5.- El medio ambiente y los recursos naturales son
patrimonio comn de la sociedad y constituyen inters fundamental de la nacin, por lo que
su atencin integral tiene carcter obligatorio.
Chile. Ley de Bases del Medio Ambiente. Ley N34.810 del 09 de marzo de 1994. Artculo
2.- Para todos los efectos legales, se entender por: [...] ll) Medio ambiente: el sistema global
constituido por elementos naturales y artifciales de naturaleza fsica, qumica o biolgica,
socioculturales y sus interacciones, en permanente modifcacin por la accin humana o natural
y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones.
Guatemala. Ley de Proteccin y Mejoramiento del Medio Ambiente. Decreto N68-
86 del 28 de noviembre de 1986. Artculo 13.- Para los efectos de la presente ley, el
medio ambiente comprende: los sistemas atmosfricos (aire); hdrico (agua); ltico (rocas y
minerales); edfco (suelos); bitico (animales y plantas); elementos audiovisuales y recursos
naturales y culturales.
Honduras. Ley General del Ambiente, del 08 de junio de 1993. Artculo 1.- La proteccin,
conservacin, restauracin, y manejo sostenible del ambiente y de los recursos naturales son
de utilidad pblica y de inters social [...]. Artculo 2.- A los efectos de esta ley, se entiende
por ambiente el conjunto formado por los recursos naturales, culturales y espacio rural y
urbano, que puede verse alterado por agentes fsicos, qumicos o biolgicos, o por otros factores
debido a causas naturales o actividades humanas, todos ellos susceptibles de afectar, directa o
indirectamente, las condiciones de vida del hombre y desarrollo de la sociedad.
Mxico. Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente (D.O. del
28 de enero de 1988. Artculo 3.- Para los efectos de esta ley se entiende por: I. AMBIENTE:
El conjunto de elementos naturales o inducidos por el hombre que interacta en un espacio
y tiempo determinado; [...].
86
II.1.c) La Ley General del Ambiente, Ley N28611, define en su artculo 2:
2.3. Entindase, para los efectos de la presente Ley, que toda mencin hecha al ambiente
o a sus componentes, comprende a los elementos fsicos, qumicos y biolgicos de origen
natural o antropognico que en forma individual o asociada, conforman el medio en el
que se desarrolla la vida, siendo los factores que aseguran la salud individual y colectiva
de las personas y la conservacin de los recursos naturales, la diversidad biolgica y el
patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros.
II.1.d) Los enfoques que ha efectuado el Tribunal Constitucional en sus
diversas sentencias, han sido realizados teniendo como base el
Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, derogado el
ao 2005, inclusive en sentencias que corresponden al ao 2007.
En el caso de la sentencia publicada el 01 de abril del 2005, Caso: Ley de Regala
Minera, Ley N28258 (Expediente N0048-2004-PI-TC), se seala:
27. La Real Academia de la Lengua defne naturaleza como aquella realidad objetiva que
existe independientemente de la conciencia y que est en incesante movimiento y cambio;
por ende, sujeta a evolucin continua. La parte de la naturaleza que rodea o circunda a
los hbitat de la pluralidad de especies vivas se denomina ambiente o medio ambiente.
El medio ambiente es el mundo exterior que rodea a todos los seres vivientes y que
determina y condiciona su existencia. Es el mbito en que se desarrolla la vida y en
cuya creacin no ha intervenido la accin humana. En puridad, medio ambiente alude
al compendio de elementos naturales -vivientes e inanimados- sociales y culturales
existentes en un lugar y tiempo determinados, que infuyen o condicionan la vida
humana y la de los dems seres vivientes (plantas, animales y microorganismos).
El medio ambiente se defne como (...) el conjunto de elementos sociales, culturales,
biticos y abiticos que interacta en un espacio y tiempo determinado; lo cual podra
grafcarse como la sumatoria de la naturaleza y las manifestaciones humanas en un
lugar y tiempo concretos.
En ese sentido al enfatizar que en puridad, medio ambiente alude al compendio de elementos
naturales vivientes e inanimados sociales y culturales existentes en un lugar y tiempo
determinados, que infuyen o condicionan la vida humana y la de los dems seres vivientes
(plantas, animales y microorganismos, se est comprendiendo una concepcin amplia
de lo ambiental, que incluye lo cultural.
Ante la pregunta, por ejemplo, de si una catedral es parte del ambiente, habra que
considerarlo que s, lo cual ciertamente remece enfoques ms convencionales de lo
ambiental aposentados en los aspectos propiamente naturales.
II.1.e) Al respecto, al referirnos a la cuestin y relacin entre ambiente
natural y cultural, cabra considerar las siguientes premisas:
Al evaluar la relacin recursos naturales renovables y cambio climtico podemos
advertir una antropogenizacin de lo natural. En efecto segn la Convencin
87
Marco sobre Cambio Climtico, el sistema climtico es la interaccin entre atmsfera,
hidrsfera, litosfera inclusive (incidido por los gases de efecto invernadero, GEI
233
- de
orden antropognicos).
De otra parte, lo tecnosfrico (culturaleza) va envolviendo a la naturaleza,
desde una perspectiva diacrnica y un nueva mirada de los proceso histricos.
Algo similar en cuanto a la mirada heterodoxia se advierte, por ejemplo, en la
fusin progresiva entre recursos genticos y componentes intangibles (que son
propiamente elementos culturales) asociados a tales recursos, como es el caso de
la Decisin 391 de la Comunidad Andina del ao 1996.
Determinado aspectos futuribles ya se encuentran a la vuelta de la esquina,
como se desprende de los postulados de De Rosnay
234
y el hombre simbitico
(cibionte: integracin natural /cultural). Est perspectiva de una suerte de
naturaleza simbitica ya la dejaba entrever Martn MATEO al referirse a la
posibilidad de clonacin de los ecosistemas y ya no slo de especies o genes
235
.
II.2. Constitucin y ambiente: un enfoque
Si bien es cierto los enfoques para el estudio de esta relacin son muy variados,
procederemos a exponer un esquema para el estudio sobre la jurisprudencia
constitucional ambiental peruana en los trminos que se expondrn a continuacin.
La sistemtica que se expone permite colegir una fundamentacin sufciente, sin
embargo, sintticamente cabra sealar lo siguiente:
Durante los ltimos aos se ha desarrollado, en un sentido lato, una variada
jurisprudencia constitucional ambiental en nuestro sistema legal.
Sin embargo toda esa dinmica y experiencia no se ha sistematizado ni analizado
a partir de categoras especializadas correspondientes a un enfoque jurdico
ambiental.
Ello ha propiciado una suerte de desbalance interpretativo o ausencia de refexin
jurdico-ambiental ms sustanciosa en las decisiones o fallos del Tribunal
Constitucional, en desmedro de una visin ms interdisciplinaria que garantice una
adecuada justicia constitucional en materia ambiental y de los diversos aspectos
conexos al desarrollo sostenible.
En este contexto se plantea un marco conceptual analtico y sistemtico que sirva
de sustento para el estado de la cuestin analtica e igualmente sistemtico de la
jurisprudencia constitucional ambiental peruana.
233. Artculo 1. Defniciones. Para los efectos de la presente Convencin: (...) 5. Por gases de efecto invernadero
se entiende aquellos componentes gaseosos de la atmsfera, tanto naturales como antropgenos, que absorben y
reemiten radiacin infrarroja.
234. ROSNAY, Jol. (1996). El hombre simbitico: miradas sobre el tercer milenio. Madrid, Ctedra.
235. RAMN, Martn Mateo. (1993). El hombre, una especie en peligro. Madrid, Campomanes.
88
Cuadro N3. Estructura preliminar o tentativa del Estudio sobre la Jurisprudencia
Constitucional Ambiental Peruana
PRIMERA PARTE.
ASPECTOS GENERALES SOBRE CONSTITUCIN Y AMBIENTE
1. Ambiente, desarrollo sostenible y sistema jurdico
1.1 Ambiente y desarrollo sostenible como problema y respuesta jurdica.
1.2 Sistema jurdico ambiental: procesos internacionales.
1.3 Sistema jurdico ambiental peruano.
1.4 Ley General del Ambiente. Ley N28611.
2. El Derecho al ambiente como derecho fundamental
2.1 Marco conceptual.
2.2 Ambiente y Derechos Humanos.
2.2.1 Aspectos conceptuales: derechos humanos de tercera generacin.
2.2.2 Corte Interamericana de Derecho Humanos y Ambiente.
2.2.3 Jurisprudencia de la CIDH.
3. Procesos de Constitucionalizacin Ambiental
3.1 Constitucin y poltica ambiental.
3.2 Aspectos tericos acerca de la Sistematizacin de la normativa constitucional ambiental.
3.3 Tendencias sobre contenidos constitucionales ambientales.
3.4 Bloque constitucional ambiental.
3.5 Interpretacin constitucional ambiental.
3.6 Constitucin, ambiente y cultura.
4. Constitucionalizacin ambiental comparada
4.1 Aspectos generales.
4.2 Ambiente y Constitucin en Amrica Latina y Estados Unidos.
4.3 Ambiente y Constitucin en Europa.
4.4 Ambiente y Constitucin Europea.
4.5 Otras experiencias: constitucionalismo ambiental asitico, ocenico y africano.
SEGUNDA PARTE
EL SISTEMA CONSTITUCIONAL AMBIENTAL PERUANO
5. Ambiente y Constitucin en la Constitucin del Per de 1993
5.1 Antecedentes.
5.1.1 Constitucin de 1933.
5.1.2 Constitucin de 1979.
5.2 Principios Ambientales y Constitucin.
5.2.1 Precaucin.
5.2.2 Prevencin.
5.2.3 Responsabilidad por dao.
5.2.4 Soberana.
5.2.5 Responsabilidad social ambiental.
5.2.6 Otros.
5.3 Constitucin Ambiental y la mal denominada Constitucin Ecolgica.
6. Constitucin Dogmtica Ambiental
6.2 Contenido esencial del Derecho Constitucional al ambiente.
1.3 Elementos del Derecho Constitucional al ambiente.
7. Constitucin Orgnica Ambiental
1.2 Ambiente y Poder Ejecutivo- Ministerio del Ambiente.
1.3 Ambiente y Gobiernos Regionales.
1.4 Ambiente y Gobiernos Locales.
1.5 Ambiente y otros organismos autnomos constitucionales.
1.5.1 Contralora General de la Repblica.
1.5.2 Defensora del Pueblo.
1.5.3 Otros.
8. Constitucin Econmica Ambiental
1.2 Relaciones con la produccin econmica.
1.3 Recursos naturales.
1.3.1 Desarrollo constitucional: Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos
Naturales.
1.4 Diversidad biolgica.
1.4.1 Aspectos generales.
1.4.2 Convenio sobre Diversidad Biolgica.
89
1.4.3 Desarrollo infraconstitucional.
1.4.3.1 Ecosistemas.
1.4.3.2 Especies y genes.
9. Constitucin Econmica Ambiental
1.1 reas Naturales Protegidas.
1.2 Poltica Ambiental Nacional.
1.3 Uso sostenible de los recursos Naturales.
1.4 Desarrollo Sostenible de la Amazona. Crtica al enfoque tropicalizado del Desarrollo Sostenible.
1.5 La Antrtida.
10. Otros temas conexos sobre constitucin y ambiente
1.1 Poblaciones Indgenas, Ambiente y Recursos Naturales.
1.1.1 Aspectos conceptuales.
1.1.2 Convenio 1769 OIT.
1.1.3 Derechos indgenas y recursos naturales.
1.1.4 Derecho a la consulta ciudadana.
1.2 Convencin del Mar como la Constitucin Mundial de los Mares conforme a la Agenda 21.
TERCERA PARTE
ANALISIS SISTEMATICO DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL AMBIENTAL PERUANA
1. Metodologa: categoras jurdico ambientales para sistematizar la jurisprudencia constitucional
ambiental peruana.
2. Anlisis sistemtico jurisprudencial
1.1 Derechos a:
1.1.1 El ambiente sano.
1.1.2 El desarrollo sostenible.
1.1.3 El acceso a la informacin ambiental.
1.1.4 La participacin ciudadana en materia ambiental.
1.1.5 EVA.
1.2 Principios jurdico ambientales
1.2.1 Prevencin.
1.2.2 Precaucin.
1.2.3 Soberana.
1.2.4 Desarrollo sostenible.
1.3 Recursos Naturales
1.3.1 Concepto - dominio eminente.
1.3.2 Diversidad biolgica.
1.3.3 reas Naturales Protegidas.
1.3.4 Recurso aguas.
1.3.5 Recursos aire.
1.3.6 Recursos forestales y de fauna silvestre.
1.3.7 Recursos minero-energticos.
1.3.8 Otros.
1.4 Poltica, gestin ambiental y sujetos de la gestin ambiental.
1.4.1 Poltica Ambiental.
1.4.2 Gestin Ambiental Nacional.
1.4.3 Gestin Ambiental Regional.
1.4.4 Gestin Ambiental Local.
1.4.5 Fiscalizacin Ambiental.
1.4.6 Empresa.
1.4.7 Poblacin.
1.4.8 Poblaciones Indgenas.
1.5 Instrumentos de gestin ambiental.
1.5.1 Sistemas de gestin ambiental.
1.5.2 Ordenamiento Territorial Zonifcacin Econmica Ecolgico.
1.5.3 Evaluacin de Impacto Ambiental.
1.6 Calidad ambiental.
1.6.1 Contaminacin ambiental.
1.6.2 Salud ambiental.
1.7 Justicia ambiental.
1.7.1 Dao ambiental.
1.7.2 Responsabilidad Penal Ambiental.
1.7.3 Responsabilidad Administrativa Ambiental.
1.7.4 Responsabilidad Civil Ambiental.
1.7.5 Intereses difusos.
1.8 Actividades humanas.
1.8.1 Primarias.
1.8.2 Secundarias.
1.8.3 Terciarias.
90
CUARTA PARTE
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
FUENTES PRELIMINARES DE INFORMACIN
ALONSO, GARCIA, Enrique. (1993). El Derecho Ambiental de la Comunidad Europea (3 Volmenes). , Fundacin
Universidad Empresa.
AMAYA NAVAS, scar Daro. (2006). La constitucin ecolgica de Colombia. Universidad Externado de Colombia.
BORRERO, Jos. (1994). Los derechos ambientales. Una visin desde el sur. FIPMA,
BRAES, Ral. (1994). El Desarrollo del Derecho Ambiental en Amrica Latina durante las ltimas dos dcadas
(1972-1992). En: SERRANO, Vladimir. (1994). Derecho, Ecologa y Sociedad. Quito, CEDECO.
CANOSA USERA, Ral. (1996). Aspectos Constitucionales del Derecho Ambiental. En: Estudios Polticos. Edicin
N94, octubre-diciembre de 1996. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales.
ESCOBAR ROCA, Guillermo. (1999). La ordenacin constitucional del medio ambiente. Madrid, Fisa, Dykinson.
FERNANDEZ BITTERLICH, (2001). Manual de Derecho Ambiental Chileno. Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile.
FOY, Pierre. (2010). Derecho Constitucional Ambiental. Curso Derechos Humanos y Ambiente. Lima, Instituto de
Gobierno de la Universidad de San Martn de Porres.
FOY, Pierre. (2008). A propsito de la -mal denominada- Constitucin Ecolgica (Expediente N03610-2008-PA/
TC). En: Revista de Jurisprudencia RAE. Tomo 5. Noviembre del 2008. Ao 1. p. 23-37 2008
FOY, Pierre. (1998). Consideraciones sobre la Justicia Ambiental en el Sistema jurdico Peruano. En: Themis.
Revista de la PUCP. Lima, PUCP, pp. 231-247.
FOY, Pierre. (1997). Derecho y Ambiente: Aproximaciones y estimativas. Lima, IDEA-PUCP / Fondo Editorial PUCP /
Facultad de Derecho PUCP.
FOY, Pierre. (1992). Consideraciones sobre Derecho Constitucional, Desarrollo y Medio Ambiente. En: Revista del
Foro. N2. Lima, Colegio de Abogados de Lima (CAL).
FOY, Pierre. (1992). Estimativa Constitucional para un Desarrollo Sustentable en los Estados de Amrica Latina.
En: Bona Fide - Boletn de la Red Latinoamericana de Derecho Ambiental. N1, 1992. Lima,.
GUTIERREZ NAJERA, Raquel. (1998). Introduccin al Estudio del Derecho Ambiental. Mxico, Edit. Porra.
JORDANO. Jess. (1995). La proteccin del Derecho a un medio ambiente adecuado. Barcelona, JM Bosch.
LOPERENA ROTA, D. (1999-2000). El derecho humano al medio ambiente y su proteccin. Mdulo N 1. Mster
a distancia Interactiva en Derecho Ambiental (MIDA), Universidad del Pas Vasco.
RUIZ V. Eduardo. (1990). El derecho al ambiente como derecho de participacin. Guipuzkoa, Ararteko.
Sitios web de inters
Documentos y publicaciones de la Fundacin Ambiente y Recursos Naturales (FARN). En: <http://www.farn.
org.ar/docs/index.html>.
Per. Tribunal Constitucional Jurisprudencia Constitucional Derecho al medio ambiente equilibrado. En:
<http://gaceta.tc.gob.pe/jurisprudencia-tema.shtml?x=383&cmd[25]=i-25-6986542451985a60f1686068f9ff357e>.
Documentos sobre Derecho ambiental de la Unin Internacional para la Conservacin de la Naturaleza y los
Recursos Naturales (o UICN por sus siglas en ingls, International Union for Conservation of Nature and Natural
Resources). En: <http://www.iucn.org/resources/publications/>.
Documento de Ramn Ojeda. Constitucin y Poltica Ambiental. En: <http://www.bibliojuridica.org/
libros/5/2429/9.pdf>.
II.3. Recursos naturales
Los temas que se advierten como ejes de discusin central estn referidos a:
El marco constitucional y los recursos naturales, expresado sobre todo en los
alcances desarrollados en la Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de
los Recursos a Naturales, Ley N26821 de 1997, en donde se postula el enfoque
del dominio eminencial del Estado asumido como un rol tutelar y de custodia
en representacin de la Nacin para el aprovechamiento por los particulares
236
.
Hoy se advierte la reiteracin de este principio eminencial en normas especfcas
como las referidas al Patrocinio Natural en las reas Naturales Protegidas, Decreto
Legislativo N1079, o la Ley Forestal y de Fauna Silvestre del ao 2011.
236. Ley General del Ambiente. Artculo 6. De las limitaciones al ejercicio de derechos. El ejercicio de los
derechos de propiedad y a la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria, estn sujetos a las limitaciones
que establece la ley en resguardo del ambiente.
91
El rol subsidiario del Estado en la economa, lo cual le estara impidiendo ser un actor
protagnico en el mercado. La base de esta limitacin, siendo jurdica, se sustenta
sobre todo en la suspicacia a la nefasta gestin del accionar pblico como empresario.
Ley General del Ambiente reafrma la pauta constitucional sobre el Patrimonio
de la Nacin (Artculo 5. Del Patrimonio de la Nacin: Los recursos naturales constituyen
Patrimonio de la Nacin. Su proteccin y conservacin pueden ser invocadas como causa de
necesidad pblica, conforme a ley. Proteccin y conservacin causa de utilidad pblica).
Nuestra tradicin legal distingue entre el derecho de propiedad y el de los recursos
naturales que son patrimonio de la nacin y sujetos a un otorgamiento de concesin
de derechos de aprovechamiento sostenible. En lo que respecta a los derechos de los
particulares a la tierra y los recursos naturales contenidos en su interior, destaca la
discusin sobre la prevalencia de derechos en cuanto a colisin de uso
237
, as como
las condiciones ambientales de tales opciones de uso.
En cuanto a las restricciones para extranjeros al derecho de aprovechamiento
sostenible sobre los recursos naturales o al derecho de propiedad a la tierra a ms
de 50 km de la frontera, salvo por utilidad pblica, cabe advertir que no se trata
de una disposicin fujimorista, puesto que se remonta a la Constitucin de 1933.
En lo que concierne a las poblaciones indgenas, la LOASRN afrm el planteamiento
de los que polticamente aos despus se denominara la teora del perro del
hortelano. En efecto en su artculo 18 refere que las Comunidades Campesinas
y Nativas tienen preferencia para el aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales dentro de sus tierras, debidamente tituladas salvo expresa reserva del
Estado o derechos exclusivos. Sin embargo, a ello habra que integrar la normativa
del Convenio 169 OIT acerca de la consulta previa hoy expresamente normativizada
y reglamentada (Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u
originarios).
Un aspecto en lo que poco se ha reparado es que el Convenio 169 OIT, en su artculo
13 refere que el derecho a la tierra incluye al hbitat (diramos al todo), con lo
cual aparentemente habra una contradiccin entre dicho convenio y la tradicin
y postura constitucional del dominio eminencial, pues estara postulando una
suerte de derecho de propiedad al hbitat (?). En realidad no hay tal. Una
interpretacin armnica entre Constitucin y Convenio 169 OIT debiera conducir
a una construccin inteligente de un set de derechos que incluya segn los casos:
derechos de propiedad sobre la tierra, derechos de aprovechamiento sostenible (ya
sean de preferencia sobre determinados recursos o exclusivos en otros casos), as
como de participacin en los benefcios.
No menos importante deviene la necesidad de elaborar herramientas tcnico-
legales que permitan valorar de manera integral y sistmica los recursos naturales,
los ecosistemas y los servicios ambientales que ellos generan.
237. En cuanto al acuerdo previo previsto en la denominada Ley de Tierras del ao 1995 y sus
modifcatoria del artculo 7 del ao 1996, hay que enfatizar que se trata de una disposicin que permite
dos opciones al titular de una concesin: acuerdo previo con el propietario de la tierra o servidumbre, y
no como equvocamente lo refere MERINO, Beatriz. Concesionaron mi tierra!. En: Diario El Comercio.
Disponible en: <http://www.spda.org.pe/_data/archivos/20120427134709_8.pdf>.
92
II.4. Principialstica ambiental
Hace ao el colombiano Hernn VALENCIA RESTREPO titul un trabajo Nomorquica,
Principialstica Jurdica o Filosofa y Ciencia de los Principios Generales del Derecho.
Habra que ver qu tanto se puede aplicar en perspectiva jus ambiental.
Lo cierto es que en nuestro sistema legal la tendencia creciente a normar y reglamentar
una serie de principios relativos a lo ambiental o conexos es notable. Y ya se vienen
nuevos principios post Ro + 20 como el de no regresin en materia ambiental
238
. A
guisa de ejemplo veamos:
Ley General del Ambiente.
Ley Foresta y de Fauna Silvestre (2012).
Ley de Recursos Hdricos.
Ley sobre el Patrimonio de las ANPS.
Lineamiento de Ordenamiento Territorial.
Reglamento del SEIA.
Ley de Consulta Previa.
El gran desafo radica en el modo en que se interpreten y apliquen estos principios. El
Tribunal Constitucional ha venido progresivamente aproximndose a una hermenutica,
que sin embargo aun podemos considerarla como preliminar.
II.5. Gestin ambiental
Los grandes ejes de discusin estn referidos a cmo efectivizar un sistema real de
gestin ambiental que transversalice el Estado considerando los siguientes aspectos
centrales:
Interpretar adecuadamente los alcances de las denominadas Garantas Institucionales
Constitucionales.
Afrmar las autonomas relativas no autocracias (Tribunal Constitucional).
Lamentablemente se advierte una Instrumentalizacin poltica de lo autonmico
en desmedro de la seguridad jurdica del pas.
Deslindar mediante matrices de competencia acerca de los roles que corresponden
a los Gobiernos Nacional, Regional y Local y no quedarse en el enunciado difuso de
lo Conforme a Ley.
Asegurar el nivel necesario de unitariedad central ambiental que requiere el Estado.
Reformular el Principio de Subsidiariedad Competencial para evitar las demagogias
localistas (basistas?) como en la Ley de Bases de la Descentralizacin.
Supera la inestabilidad y precariedad de la funcin pblica (no slo ambiental),
asegurando la carrera pblica meritocrtica ajena al devaneo y coyuntura poltica.
Lamentablemente se recoge de la experiencia poltica como el Estado y la funcin
pblica en sus tres niveles es percibido y asumido como una suerte de stage o
pasanta de miembros de empresa, ONG, tiendas polticas y proyectos personales.
238. Prieur, Michel y Sozzo, Gonzalo. La non rgression en droit de l'environnement.
93
II.6. Instrumentos de gestin ambiental
Si bien se trata de uno de los ejes ms crticos y relevantes sobre la cuestin jurdico-
ambiental nacional, cabra enfatizar los siguientes aspectos:
II.6.a) Evaluacin de Impacto Ambiental (EIA)
Los aspectos socio-ambientales siempre fueron concebido normativamente, ms no
profundizados por lo que fueron convertidos en algo somero o lights.
La concepcin de ventanilla nica que viene del ao 1991 y aun se mantiene, en
realidad no es tal pues igualmente se requiere un conjunto de autorizaciones,
permisos, etc., que fnalmente conducen a la certifcacin ambiental. Surge el desafo
ya sealado de la necesidad de centralizar ambientalmente esta certifcacin.
II.6.b) La Evaluacin Ambiental Estratgica (polticas, planes y programas):
Se presenta como una nueva frmula que permite tener derroteros de larga
duracin para enmarcar la elaboracin de los diversos instrumentos de gestin
ambiental, entre otras funciones. Sin embargo, hay que estar precavidos de la
instrumentalizacin poltica, ideolgica y hasta tecnocrtica.
II.6.c) Ordenamiento territorial
No es slo ambiental.
Es ms que zonifcacin ecolgica y econmica.
Contribuye a la reduccin de confictos socio-ambientales.
Ya se advierten riegos de una sobre politizacin y partidarizacin.
II.6.d) Estndares de Calidad Ambiental (ECA) y Lmites Mximos Permisibles
(LMP)
Es necesario reorientar estas herramientas para contar con un enfoque integrado
de la contaminacin, as como con herramientas que permitan lecturas en tiempo
real de los procesos contaminantes.
II.7. Fiscalizacin ambiental
Las fases de la fscalizacin ambiental en el Per son las siguientes:
Fiscalizacin Intrasectorial: por ejemplo, la Ofcina Asuntos Ambientales de
Pesquera, antes en Minera, etc.
Fiscalizacin Extrasectorial: por ejemplo, la Superintendencia Nacional de Servicios
de Saneamiento (SUNASS), antes Organismo Supervisor de la Inversin en Energa
y Minera (OSINERGMIN), Organismo de Supervisin de los Recursos Forestales y
de Fauna Silvestre (OSINFOR), etc.
Fiscalizacin Transectorial, por ejemplo, el Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin
Ambiental (OEFA).
94
Fiscalizacin autnoma: aun no existente en donde incluso el MINAM sea fscalizado
por rgano ajeno a l y cuando el MINAM ejerza funciones como autoridad sectorial
en otorgar licencias ambientales.
Ahora bien, si MINAM concentrase todas las facultades para dar licencias por ahora a
cargo de los sectores- como se anuncia, con mayor razn debiera proceder una cuarta
fase o generacin en donde el OFEA tendra que ser ajeno o autnomo al MINAM.
II.8. Empresa sostenible
Mitos sobre empresas y ambiente:
II.8.a) La gran empresa como el gran ogro
Las empresas vistas como un todo corporativo a modo de foco contaminador-
depredador.
Omisin de los segmentos e intereses diferenciados segn estrategias y sistemas de
calidad.
II.8.b) Tendencia a invisibilizar lo perverso de la pequea o la artesanal
Propuestas normativas sobre criminalizantes para la reversin de tales tendencias.
II.8.c) Responsabilidad legal en exigencias ambientales es diferente a
responsabilidad social ambiental.
II.8.d) Paradigma de la empresa sostenible.
II.8.e) Lucro y sostenibilidad. Balances Ambientales contables.
II.8.f) Ecoeficiencia: progresividad de la autoregulacin a la exigencia
normativa.
Grfco N1: Qu es la empresa sostenible?
Qu es
Empresa
Sostenible?
Su valor central no es el crecimiento
econmico sino el desarrollo sostenible
Su objetivo ltimo
no es nico (crear
valor para sus
accionistas) sino
triple crear:
No slo busca satisfacer a los accionistas y clientes
sino a todas las partes interesadas de forma legtima
en sus actividades
Valor ambiental
Valor social
Valor econmico
www.fyv-derechoambiental.com
95
La perspectiva de los sistemas integrales aplicados en la empresa va incorporando
nuevos enfoques y autoexigencias, segn el orden de funcionamiento y actividad como
se puede apreciar en el siguiente grfco (ver Grfco N2) y que, ciertamente, no cubre
todos los sistemas de certifcacin hoy existentes para las empresas.
Grfco N2: Sistemas de gestin aplicados en la empresa
Otro elemento a considerar para una lectura de la empresa sostenible est referido
a cmo la gestin ambiental se enmarca en un entorno de actores e instituciones
concernidos, como se aprecia en el siguiente grfco (ver Grfco N3):
Grfco N3: Gestin ambiental. El ambiente y la empresa
II.9. Poblacin
Mitos sobre poblacin y ambiente:
II.9.a) De la poblacin como un todo: trampa meditica y poltica
Omisin de los segmentos e intereses diferenciados segn expectativas.
Sistema de Gestin Ambiental
ISO 14001
www.fyv-derechoambiental.com
Sistemas de Gestin de la calidad
ISO 9001
Sistema de Gestin Inocuidad
Alimentaria ISO 22000
Sistemas de Gestin
Sistema de Gestin SSO
OSHAS 18001
Sistema de Gestin
Responsabilidad Social
ISO 26000
CLIENTES
ENTORNO SOCIO
AMBIENTAL
RIESGOS LABORALES
RESPONSABILIDAD
SOCIAL
INOCUIDAD EN ALIMENTOS
OBJETIVOS
Otros sistemas
OTROS: vg bienestar animal
La relacin Empresa - Ambiente
Stakeholders
Clientes
Adm.
Pblica
Empresa
E
C
O
S
I
S
T
E
M
A
Materias primas
Emisiones,
efluentes,
desechos, ruido
Productos
Normas - instrumentos
que protegen el ambiente
Dao y degrado ambiental
Dao y degrado ambiental
Presiones sociales
Instrumentos
econmicos y
voluntarios
Demanda de productos y
procesos eco-compatibles
Emisiones, efluentes,
desechos, ruido
Demanda de productos y
procesos eco - compatibles
El trmino ingls
stakeholders
hace referencia a todas
aquellas
personas o instituciones que
se ven influenciadas, directa
o indirectamente, por las
actividades de la
empresa. Como son: los
clientes, los proveedores, los
accionistas, la administra-
cin pblica, la comunidad
local, los medios de
comunicacin, etc.
Claudia Mori Fuente: Tencati,
Antonio. Sostenibilit, impresa e
perfomance
Un nuovo modello di evaluation
and reporting. Egea. Milano, 3002.
96
II.9.b) De la sociedad civil.
Basta tener DNI para ser considerado ciudadano?
Participacin ciudadana sin adecuada informacin.
II.9.c) De la representacin.
Crisis de la misma.
II.9.d) Oposicin a las empresas; dualidad inconsistente.
Las Mypes y poblacin?
Y la Poblacin emprendedora?
II.9.e) Informales dentro y al borde de la multicriminalidad.
II.9.f) El nativo ecolgico (nueva versin del mito del buen salvaje).
No siempre lo consuetudinario debiera ser admisible como lo obvio del otro, en
el contexto de la interculturalidad.
Se puede hablar del abuso del derecho a la identidad cultural o si o si siempre
se tender a ser visto como una incapacidad occidental de entender al otro.
II.9.g) Por qu no el campesino / nativo como socio y empresario en un
marco de capitalismo verde? Y emprender actividades sostenibles,
as como negocios ambientales.
II.10. Conflictos socio-ambientales
Mitos sobre confictos socio-ambientales:
II.10.a) Realidad incontestable
Fuente de violencia.
Necesidad de dilogo.
II.10b) Mistificaciones
Estado malo /poblacin buena.
El principio de autoridad como supuesto valor no democrtico: aprovechamiento
ilegal y destruccin ecosistmica impunes, cadveres ecosistmicos regados
por todo el pas; tomas de carreteras impunes; violencia contra el orden pblico
y privado impunes; usurpacin de funciones impunes; producciones ilegales y
criminales igualmente impunes.
La gobernanza y construccin de consensos como algo fundamentalista: al borde
la anomia estatal para querer amanecer en un nuevo Estado social ecolgico
mediante actores polticos travestidos de ambientalistas.
97
III. ANEXO: SIETE MITOS SOBRE EL MINISTERIO DEL AMBIENTE
La creacin del Ministerio del Ambiente, a la par de equipararnos con las tendencias
de la gobernanza ambiental en la regin, nos depara algunas creencias y mitos. Se
dice que:
III.1. No debe ser poltico, slo tcnico
Absurda creencia porque todos los ministerios son polticos. No hay que confundir con
partidismo o politiquera.
El concepto moderno de gestin, mejor an, de sistema de gestin ambiental,
presupone una poltica ambiental que gua a dicho sistema (normas ISO 14000). Segn
la Constitucin, el Estado (artculo 67) determina la poltica nacional del ambiente. La
Ley General del Ambiente politiza lo ambiental a nivel nacional, sectorial, regional
y local. La Poltica 19 del Acuerdo Nacional se titula: Desarrollo Sostenible y Gestin
Ambiental. Adems, este Ministerio deber ser tecnoburocrtico, meritrocrtico, tico
y equitativo.
III.2. Debe ser sancionador y controlador o estimulador y promotor.
No se excluyen; se complementan estas funciones. El jurista italiano Norberto Bobbio
rescat el concepto de sancin positiva, es decir el premio o reconocimiento a la buena
prctica (lase ambiental). Las funciones de fscalizacin nacional que progresivamente
viene asumiendo el OEFA son parte de una fase o generacin de mecanismos de
fscalizacin ambiental.
Fiscalizacion Intrasectorial: por ejemplo, las ofcina asuntos ambientales,
pesquera, antes en minera, etc.
Fiscalizacin Extrasectorial: por ejemplo, SUNASS, antes OSINERGMIN,
OSINFOR, etc.
Fiscalizacin Transectorial: por ejemplo, OEFA.
Fiscalizacin autnoma: Aun no existente, en donde incluso el MINAM sea
fscalizado por un organismo ajeno a l cuando el MINAM ejerza funciones como
autoridad sectorial en otorgar licencias ambientales.
III.3. Transectorial o sectorial.
He aqu la madre del cordero. Las normas de salud, defensa, economa, transporte o de
seguridad atraviesan, como corresponde, a todos los sectores. Lo mismo debe sucede
con las normas ambientales de dicho Ministerio que, en realidad, tiene dos perfles:
como sector ambiental y como autoridad con dimensin transectorial.
98
III.4. Debe ser antiminero o anti productivo o todo lo contrario.
Dualismos improcedentes. Se trata de ser promotor proactivo del desarrollo econmico
con equidad, y no ser anti. Ello no es bice para ejercer el principio de autoridad
ambiental con responsabilidad y profesionalismo, como acontece en las grandes
naciones primeras en el ranking mundial del desempeo ambiental. Hoy la estratagema
antiminera se cubre bajo el discurso de la nueva minera que en realidad parece
ser una nueva trinchera para desde ah proferir sus propuestas polticas de gran
transformacin.
III.5. Obedeci a una coyuntura.
Falso. Procesos como el Tratado de Libre Comercio (TLC) con Estados Unidos fueron
ocasiones detonantes para actualizarnos en estos signos de los tiempos de la gestin
ambiental que, per se, tampoco es una garanta de sostenibilidad. Las tendencias
internas y externas de los proceso de desarrollo institucional del ao 2008 fecha en
que nace el MINAM- marcaban un derrotero u oportunidad para desencadenar dichas
tendencias en el pas.
III.6. Genera gastos.
Nada es gratuito. De continuar la deplorable realidad ambiental, hasta respirar nos va
a reportar una enorme factura. Gastar para evitar el deterioro ecolgico, garantizando
el capital natural y aprovechar racionalmente la renta que genera, no es gasto, es sabia
inversin; ms an si atendemos a la seguridad ecolgica con una mirada geopoltica al
pas. Todo ello supone una gerencia, reingeniera no mera suma de competencias- e
inteligencia institucional ambiental, transparente y no politizada, en el sentido positivo
del trmino,
III.7. Espacio para construccin de consensos (gobierno).
Cuidado, no confundir: una cosa es armonizar la legtima expectativa de los variopintos
y desencontrados sectores de la sociedad civil, incluidas las empresas. Otra, un espacio
de arreglo, composicin y de legitimacin de actuaciones complacientes, en desmedro
de los valores ambientales que, a la larga, van en desmedro de la propia produccin y
desarrollo sostenible del pas.
99
IV. BIBLIOGRAFA
BALLESTEROS, Jess y PREZ ADN, Jos. (1997). Sociedad y medio ambiente. Valladolid, Edit. Trotta.
FOY, Pierre. (1998). Refexiones acerca de una ecodisea intelectual. Prlogo del libro VERA
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Dr. Shin Imai
Graduado de Yale University, Estados Unidos.
Diplomado en Derechos Humanos del Programa
Interamericano de IIDH-AUSJAL.
Profesor en Derecho de Osgoode Hall, Escuela de Derecho de
la Universidad de York, Toronto, Canad.
Docente en Derechos de los pueblos indgenas, cambio
social en Amrica Latina y clnicas legales.
LA LIBRE DETERMINACIN INDGENA Y LOS CONFLICTOS
SOBRE LA TIERRA Y EL MEDIO AMBIENTE:
EL ROL DEL PODER JUDICIAL
Resumen
El imperio de la ley incluye derechos a la tierra y a la libre expresin de las comunidades
indgenas y campesinas. La afrmacin de estos derechos por dichas comunidades
puede chocar con los intereses econmicos de las empresas mineras y las leyes de los
gobiernos. El poder judicial puede desempear un rol importante en la promocin de
soluciones justas, viables y de largo plazo.
El presente artculo est basado en un captulo del libro Indigenous People and the Law:
Comparative and Critical Perspectives
239
.
Palabras Clave:
Comunidad campesina, consentimiento, consultacin, imperio de la ley, medio
ambiente, minera, poder judicial, pueblos indgenas.
Sumario:
I. Introduccin. II. La realidad de la libre determinacin. III. El ejercicio de la libre
determinacin. IV. La responsabilidad del Poder Judicial. V. Conclusin. VI. Bibliografa.
239. RICHARDSON, Ben: IMAI, Shin and MCNEIL, Kent. (editores). (2009). Indigenous People and the Law:
Comparative and Critical Perspectives Hart Publishing.
101
103
I. INTRODUCCIN
A mediados de los aos 80, uno de mis clientes era una comunidad indgena del norte
de Canad. Para llegar a la reserva tuve que hacer un viaje de dos horas en avin
desde Toronto hasta una pequea ciudad en la que pernoct para abordar, a la maana
siguiente, otro aparato, esta vez de slo ocho plazas. La comunidad se encontraba en
una apartada isla, sin conexin por carretera o ferrocarril. Cuando el avin aterriz,
slo pude ver extensos matorrales, interrumpidos nicamente por la rudimentaria
pista de aterrizaje y por un polvoriento camino que conduca hasta la aldea. Una
lnea invisible separaba las tierras pblicas pertenecientes a la provincia, en las que
se ubicaba la pista, de las tierras pblicas federales donde se situaba la reserva.
Los patriarcas de la comunidad manifestaban su preocupacin por el creciente
consumo de alcohol entre la juventud. Su inquietud se hizo mayor cuando en los
bosques apareci el cadver congelado de un joven que, evidentemente, haba bebido
en exceso. Tras escuchar a los ancianos, el jefe y el consejo de la reserva dictaron una
disposicin que prohiba el consumo de bebidas espirituosas en su territorio. Exista
una forma expedita para hacer cumplir la prohibicin e impedir la entrada de alcohol:
la nica manera de llegar al lugar era por avin, as que resultaba fcil registrar el
equipaje de los pasajeros tras el aterrizaje. La nacin originaria pidi al ofcial de polica
destinado all que lo hiciera, y que confscara todo el licor.
Pero esta idea planteaba un problema legal. Debido a que el avin aterrizaba en tierras
pertenecientes a la provincia, slo era aplicable la legislacin provincial. El ofcial, que
era nombrado por el jefe de polica de la provincia de Ontario, recibi instrucciones
de sus superiores de que slo poda registrar las pertenencias de los pasajeros si haba
sospechas razonables de que se estaba cometiendo un delito. La posesin de alcohol
era lcita en tierras provinciales, as que no haba conducta delictiva alguna en bajar
con l del avin y, por ello, no haba motivo para el registro. Esto signifcaba que el
cateo slo poda realizarse una vez que el individuo pusiera pie en el territorio de la
reserva federal, donde la posesin de alcohol era ilcita. Pero exista una difcultad
prctica para llevar a cabo esta idea: no exista una cerca que marcara la frontera, y a
la polica no le resultaba fcil identifcar la lnea invisible entre la tierra de la provincia
y la tierra federal.
El jefe comunitario, molesto ante tal difcultad, decidi crear una fuerza de pacifcacin
integrada por miembros de la propia nacin originaria, a fn de registrar a los pasajeros
cuando bajaran sus equipajes del avin. Muchos pasajeros cooperaban con los guardias,
pero durante una de esas bsquedas un miembro de la comunidad se opuso al registro.
Se suscit una ria y se encontr una botella de licor en la maleta del individuo, la
misma que fue confscada y destruida. Ninguna otra accin se tom contra el sujeto
pero ste, sin embargo, se sinti ultrajado y someti su queja a una clnica de ayuda
legal establecida en la poblacin ms cercana, a hora y media de viaje en avin. El
abogado de la clnica consider que el registro era ilegal, y que se haba producido en
La libre determinacin indgena y los conflictos sobre la tierra y el medio ambiente:
El rol del Poder Judicial
104
tierras provinciales. Ante la ley, los guardias no eran ms que ciudadanos privados que
no tenan derecho alguno a revisar las pertenencias de otros ciudadanos. El abogado
ayud a este miembro de la comunidad a presentar una demanda legal contra los dos
guardias, que fueron entonces procesados por agresin.
Se manej una gran diversidad de opciones legales para tratar este caso. La solucin ms
obvia era que la pista de aterrizaje se reubicase en el territorio de la reserva federal. Sin
embargo, la provincia se neg a traspasar la pista al gobierno federal, y ste no tena en
mente invertir en la construccin de una nueva en sus propias tierras. Otra propuesta
era que la comunidad indgena levantase una gran cerca en torno a la pista de aterrizaje,
y que obligase a las personas a pasar por una puerta. Poetas y caricaturistas pronto
descubrieron el fln cmico del hecho de construir tal cerca en medio de un territorio
inhabitado, con el propsito de resolver el problema que creaba una frontera invisible
y sin sentido. Y ocurri, sin embargo, que algunos abogados del gobierno, con poca
comprensin del humor, opinaron que en verdad la cerca era la solucin ms adecuada.
Pero infortunada o afortunadamente ni el gobierno federal ni el provincial tenan la
intencin de pagar esa construccin. Finalmente el asunto nunca se resolvi. Los cargos
contra los guardias fueron calladamente desestimados, la frontera federal-provincial no
se cambi, y sigue en pie el problema de aplicar la prohibicin del alcohol.
Todas las comunidades aborgenes en Canad tienen historias similares, con leyes que
resultan apropiadas para las reas urbanas del sur, pero que se imponen de manera
ridcula en el norte remoto. Por ejemplo, Susan DRUMMOND cuenta la ancdota de
un joven inuk que fue procesado por un tribunal en una ciudad del sur por un crimen
violento. La solucin del juez fue sentenciar al joven a regresar a su aislada comunidad
nortea. Pero esta comunidad estaba tambin inquieta en cuanto a la conducta del
sujeto, y lo encarcel a su regreso. Sin embargo, el juez sureo orden su liberacin y
amenaz a los miembros de la comunidad con juzgarlos por secuestro
240
.
En las dos historias referidas arriba, el Cdigo Penal funcion de manera
contraproducente para la proteccin de la comunidad. En la primera, ayud a proteger
a los contrabandistas al hacer muy difcil su deteccin y procesamiento. En la segunda,
el sistema judicial resolvi el caso de un joven problemtico en una comunidad surea
hacindolo regresar a su aislada comunidad del norte. Para proteger a la comunidad del
sur, expuso a la nortea a potenciales problemas. Ms serio resulta an, sin embargo,
el hecho de que en ambos casos la aplicacin del Cdigo Penal despoj de poder a los
lderes comunitarios y puso en manos de personas no aborgenes del sur la autoridad
y la responsabilidad de tratar asuntos internos de una nacin originaria.
Estas historias las vi refejadas al leer el libro Citizens Plus: Aboriginal Peoples and the
Canadian State, del politlogo canadiense Alan CAIRNS
241
. En esta obra el autor critica
240. DRUMMOND, S. (1997). Incorporating the Familiar: Investigating Legal Sensibilities in Nunavik. Queens
University Press.
241. CAIRNS, A. (2000). Citizens Plus: Aboriginal Peoples and the Canadian State., University of British
Columbia Press, pp. 51-52.
105
a la Real Comisin para los Pueblos Aborgenes
242
que recomend que los gobiernos
iniciaran negociaciones con las naciones originarias a fn de incrementar sus bases
territoriales y reconocerles facultades decisorias sobre la tierra en sus propias
comunidades. Dice CAIRNS que estos acuerdos hacen nfasis en las relaciones nacin a
nacin, en los tratados y en un tercer orden de gobierno para las naciones aborgenes,
a expensas de fomentar un comn sentido de pertenencia mediante instituciones
compartidas con otros canadienses. Con respecto a las dos comunidades descritas
anteriormente, me pregunto cmo podra decirse que la aplicacin del compartido
Cdigo Penal foment su sentido de pertenencia a Canad. Desde el punto de vista
de la sociedad dominante, no aborigen, aplicar el mismo Cdigo Penal dentro y fuera
de las reservas pudo parecer que fortaleciera la conexin con Canad; pero desde
el punto de vista aborigen, el sentido de pertenencia puede no haberse visto como
una experiencia particularmente positiva y, probablemente, haya contribuido a
incrementar su distanciamiento con respecto a Canad.
La problemtica del sentido de pertenencia es an ms pertinente cuando se involucra el
uso del territorio de una comunidad indgena, porque la tierra est relacionada al entorno
poltico, cultural, social, econmico y religioso de dicha comunidad. Un uso del territorio
para labores mineras, por ejemplo, puede introducir cambios en los valores ticos de la
comunidad, confictos interfamiliares, una modifcacin drstica en la organizacin del
trabajo, cambios en la estructura de gobierno de la comunidad y la destruccin de sitios de
importancia espiritual. En este contexto, el obvio benefcio que se desprende del trabajo
pagado, no compensa la destruccin del sentido de la comunidad que ste trae consigo.
Es importante sealar que las reservas con respecto a este tipo de proyectos no son una
reaccin irracional. Imaginemos, por ejemplo, cmo reaccionaran los ciudadanos de las
grandes urbes si se les presentase una propuesta para convertir sus respectivas ciudades
en espacios de produccin agrcola, estilo hacienda, y que trabajasen cosechando maz.
Un problema asociado a lo anterior es el hecho de que los benefcios prometidos han
sido desproporcionalmente ms ventajosos para los dueos de la mina que para los
comuneros. Por ejemplo, en mi estudio del caso de una mina canadiense en Guatemala,
descubr que el CEO de la mina Goldcorp ganaba US$ 23000,000 al ao, mientras que el
ingreso de los guatemaltecos, los que trabajan para producir esa riqueza, slo asciende
a cifras entre US$ 2,400 y US$ 5,400. Vale resaltar que los problemas de falta de
consulta con las comunidades fueron tan serios que investigadores del Banco Mundial,
institucin que ofreci un prstamo para la mina, sugirieron que la empresa deba
suspender la expansin de sus operaciones. En lugar de implementar esta sugerencia,
la empresa devolvi el prstamo y se liber del monitoreo del Banco Mundial.
Por otra parte, aun reconociendo que en el corto plazo pueden haberse producido
benefcios para las comunidades involucradas en las actividades mineras de Goldcorp,
242. REAL COMISIN PARA LOS PUEBLOS ABORGENES. (1996). Informe de la Real Comisin para los Pueblos
Aborgenes. Canad, Supply and Services. Uno de los sealamientos de Cairns es que la mayora de los
siete comisionados era de procedencia aborigen.
106
un estudio de Tufts University (Estados Unidos) concluy que, en trminos generales,
los riesgos ambientales superan signifcativamente a los benefcios econmicos de la mina
243
.
Goldcorp, por su parte, ha negado las acusaciones recogidas en este informe. En una
respuesta a este alegato de la empresa, los autores del estudio de Tufts University
advierten que, de acuerdo a los datos de Goldcorp, durante un perodo de cuatro aos,
la contribucin de la misma a la comunidad ascendi a un total de US$ 24000,000,
mientras que el CEO de esta empresa dio una contribucin de US$ 35000,000 a
universidades canadienses. Durante el perodo comprendido entre los aos 2006 y
2009, los ingresos que Goldcorp obtuvo gracias a la mina ascendieron a casi US$ 1 billn.
II. LA REALIDAD DE LA LIBRE DETERMINACIN
Existe un creciente reconocimiento internacional del derecho a la libre determinacin
de los pueblos indgenas. El ejemplo ms reciente es la Declaracin sobre los Derechos
de los Pueblos Indgenas, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en
el 2007 que en su artculo 3 establece: Los pueblos indgenas tienen derecho a la libre
determinacin. En virtud de ese derecho determinan libremente su condicin poltica y persiguen
libremente su desarrollo econmico, social y cultural
244
.
En Canad, la constitucin contiene un reconocimiento de los derechos de los pueblos
aborgenes.
s.35 (1) Por este medio se reconocen y afrman los derechos aborgenes existentes y
recogidos en los tratados, de los pueblos aborgenes de Canad.
(2) En esta Ley, pueblos aborgenes de Canad incluye a los pueblos indios, inuit y
mtis de Canad.
Casi todas las constituciones en Amrica Latina contienen el reconocimiento de los
pueblos indgenas.
En parte, el reconocimiento de los pueblos indgenas tuvo lugar en razn de que
los gobiernos no indgenas se percataron de que ya no funcionaban las polticas
de asimilacin. Los pueblos indgenas haban sobrevivido a las masacres, a las
enfermedades tradas por los europeos, a la separacin forzosa de sus hijos y a la
expulsin en masa de sus territorios; pese a todo ello, el problema indio no haba
desaparecido. Por lo contrario, las polticas de asimilacin lo haban exacerbado, y los
gobiernos enfrentaban la perspectiva de un desastre social y econmico, y confictos
permanentes en las comunidades aborgenes.
243. ZARSKY, Lyuba y STANLEY, Leonardo. (2011). Buscando Oro en el Altiplano de Guatemala: Benefcios
econmicos y riesgos ambientales de la Mina Marlin. Medford, Instituto de Desarrollo Global y Medio
Ambiente. Disponible en: <http://ase.tufts.edu/gdae/policy_research/marlinmine_spanish.
html#prensa>.
244. Asamblea General de las Naciones Unidas, 61ra. Sesin. (2007). Res. A/RES/61/295. Asamblea del
13 de septiembre del 2007.
107
Las reas de tierra reservadas para uso exclusivo de los pueblos indgenas no son, a
menudo, lo sufcientemente extensas como para que brinden el apoyo necesario a las
ceremonias tradicionales y a las actividades de subsistencia, sin contar los empeos
de la vida diaria que van creando la base econmica de las comunidades. Los pueblos
indgenas necesitan acceso y control sobre la tierra y las fuentes de recursos a las que
tradicionalmente han accedido para sobrevivir. Reconociendo este hecho, el gobierno
federal de Canad se ha comprometido a reconocer la existencia del derecho inherente
al autogobierno. En base a la poltica federal al respecto, se han realizado negociaciones
sobre reclamos territoriales y sobre el autogobierno, y desde mediados de los aos 70
se han producido ms de una docena de importantes acuerdos, as como innumerables
arreglos menores con relacin a diferendos sobre la propiedad de las tierras. Las
extensiones territoriales contempladas en estos acuerdos van desde las 352,238 km
2

incluyendo derechos minerales en aproximadamente 35,000 km
2
para los inuit del
rtico Oriental hasta solo 7 km
2
para los tsawwasen en la Columbia Britnica. En el
tratado con la nacin nisgaa la autoridad indgena es suprema con respecto a algunas
materias internas, incluyendo su gobierno y su constitucin, su ciudadana, su cultura
y su lengua, sus derechos patrimoniales, el uso de la tierra, la atencin a la niez y a
la familia, la educacin y la propiedad cultural.
Sin embargo, la mayora de los pueblos indgenas en Canad se queda sin un acuerdo
moderno o demarcacin de su territorio tradicional. Para ellos resulta difcil calcular si
a lo largo de los aos ha habido o no progreso en el tema de las tierras. Ciertamente,
en Canad, Estados Unidos, Australia y Nueva Zelanda la situacin ha mejorado por
cuanto los gobiernos de estas jurisdicciones han manifestado su compromiso por
resolver los problemas de la tierra y los recursos. Algunos estudios sobre la propiedad
de la tierra demuestran que se han producido avances en cuanto al reconocimiento
de las titulaciones de los grupos aborgenes, incluyendo la norma -tanto de derecho
internacional como domstico- de que los gobiernos deben consultar a los pueblos
originarios antes de suprimir su acceso a las tierras y los recursos. Por otra parte,
este es el mbito en que los pueblos indgenas reciben la presin ms fuerte para
aceptar la asimilacin. Minera, petrleo y gas, explotacin forestal, agricultura,
generacin hidroelctrica, urbanizacin: todas estas actividades se combinan para
crear el fundamento de la satisfaccin del bien pblico, que resulta en la transferencia
de la propiedad y el manejo de las tierras de los habitantes indgenas a los gobiernos
nacionales. Los enfrentamientos por este motivo continan en Canad, Estados Unidos,
Australia y Nueva Zelanda, con bloqueos de carreteras y ocupacin de tierras
245
.
La problemtica, entonces, no es slo de ndole legal. Algunas naciones originarias
estaban mejor no teniendo ningn derecho reconocido por ley pero disfrutando -en
la prctica- del control y el uso de sus recursos. La llegada del reconocimiento legal se
ha visto acompaada por la invasin de sus tierras y la expropiacin de sus recursos.
245. Un recuento pormenorizado de la muerte a balazos de un manifestante aborigen por la polica
puede encontrarse en: ONTARIO GOVERNMENT. (2007). Report of the Ipperwash Inquiry. Ontario,
Publications Ontario.
108
La obligacin de consultar y acomodar a las comunidades indgenas constituye,
ciertamente, un avance con respecto al pasado, cuando no exista tal consulta. Empero,
los gobiernos colonizadores se muestran renuentes a reconocer la necesidad del
consentimiento indgena. Esto signifca que por ms perfecto que sea el proceso de
consulta, los tribunales y los gobiernos no reconocen el derecho de las comunidades
a decir no. Recientemente, en Ontario, Canad, los kitchenuhmaykoosib inninuwug se
vieron envueltos en una disputa bosque adentro, a cientos de millas de distancia de
cualquier camino asfaltado, en un rea slo accesible por avin y trineo a motor
246
.
La nacin originaria se opona a la exploracin minera en un territorio sobre el cual
conservaba an su derecho a cazar y pescar. Un tribunal le orden participar en una
consulta con la compaa Platinex y, en el curso de ese proceso, la comunidad insisti
en que iba a seguir sus propios procedimientos antes de decidir si autorizaba o no la
exploracin. Al cabo de varios meses el juez decidi que el requisito de la consulta
se haba cumplido y cuando la nacin originaria continu oponindose a la actividad
exploratoria, el juez fall que el jefe y la mayora de los miembros del consejo electo
eran culpables de desobediencia de una decisin judicial y los sentenci a seis meses de
prisin.
247
Era la sentencia ms larga de la que se tuviera memoria por desobediencia
en el contexto de una accin de protesta
248
. No existen precedentes de una similar
sentencia a prisin para un alcalde y un consejo municipal de una comunidad no
aborigen en una disputa sobre el uso de la tierra. Y para empeorar las cosas, Platinex
no era una inocente y bienintencionada compaa minera; aunque haba recibido
una carta de la nacin originaria en la que sta se opona a la exploracin, en sus
declaraciones asever que la comunidad haba autorizado verbalmente la actividad
249
,
y cuando la comunidad la impidi fsicamente, Platinex present una demanda por
US$ 10,000 millones, lo que era cerca de US$ 10 millones por cada hombre, mujer y
nio de esta aislada reserva.
A la luz de todos estos confictos sin resolucin, el gobierno pag CND$ 5000,000
250
a
la empresa para retomar la licencia de exploracin y suspendi la exploracin minera
en un predio mayor a 23,000 km
2
, el cual corresponde a los territorios tradicionales.
En trminos econmicos, todo lo anteriormente comentado habla de una situacin de
suma inefciencia. El resultado de no permitir la exploracin sin el consentimiento
confrma la demanda que la comunidad articul en primera instancia. En lugar de hacer
una consulta apropiada y respetar el proceso comunitario, la empresa y el gobierno
246. Esta comunidad es la misma que se menciona al inicio de este artculo en la historia sobre el
control del alcohol.
247. Platinex Inc. vs. Kitchenuhmaykoosib Inninuwug First Nation [2008], 2 CNLR 201. (Ont. Sup. Ct.).
248. Vase Frontenac Ventures Corp. vs. Ardoch Algonquin First Nation [2008], OJ 2651 (Ont CA),
prrafo 63. En ese caso, el juez haba impuesto al jefe de entonces una sentencia de seis meses y una
multa de $ 25,000 por bloquear una mina de uranio en tierras en disputa. La Corte de Apelaciones de
Ontario determin que la sentencia era demasiado fuerte, y la redujo a una multa de $ 1,000.
249. Platinex Inc. vs. Kitchenuhmaykoosib Inninuwug First Nation [2006], 4 CNLR 152 (Ont. Sup. Ct.),
prrafos 23-28. La decisin fnal del juez fue revocada despus de que los lderes de la nacin originaria
haban pasado ya dos meses en la crcel: Platinex Inc. vs. Kitchenuhmaykoosib Inninuwug First Nation
[2008], OJ No. 2650 (Ont., CA).
250. CND$ es el smbolo de dlares canadienses.
109
emprendieron un proceso probadamente confictivo que se extendi por un perodo
mayor a un ao, e implic altos gastos fnancieros y polticos.
III. EL EJERCICIO DE LA LIBRE DETERMINACIN
Debido a que la libre determinacin es una eleccin, puede ejercerse de diferentes
maneras. La opcin de la soberana y el autogobierno conduce a una mayor autonoma
de la comunidad indgena para controlar su propio desarrollo social, econmico y
poltico. La opcin de la autoadministracin y la autogestin lleva a un mayor control
sobre los asuntos locales y a la prestacin de servicios dentro del ms amplio marco
legislativo del gobierno colonizador. El modelo de la cogestin y la gestin compartida
institucionaliza la participacin indgena en el manejo de las tierras y los recursos.
Por ltimo, la participacin en el gobierno pblico brinda un medio para infuir en
las polticas de los gobiernos colonizadores mediante instituciones especfcamente
indgenas. Dentro de cada una de estas categoras se da una serie de variantes. Estas
opciones, por otra parte, no son mutuamente excluyentes, y en algunas jurisdicciones
coexisten las cuatro.
Quisiera enfocar mi anlisis en dos mecanismos utilizados en Canad para manejar
confictos sobre tierra y el medio ambiente: la cogestin y gestin compartida; y los
acuerdos de impacto y benefcio.
III.1. Cogestin y gestin compartida
En lugar de generar un conficto, una forma ms refnada que tienen los gobiernos
para acceder a las tierras indgenas es mediante los regmenes de cogestin. En un caso
tpico, se crea una comisin integrada por miembros indgenas y del gobierno. La idea
es que este tipo de estructura facilite la colaboracin entre las partes. Canad emplea
ampliamente los consejos de cogestin, que constituyen un factor importante en todos
los acuerdos sobre reclamaciones de tierras
251
. La jurisdiccin y la composicin de cada
consejo dependen del acuerdo de que se trate.
Un ejemplo se encuentra en el acuerdo sobre las reclamaciones de tierras en Nunavut
252
.
Se han establecido rganos encargados de la atencin a diversos asuntos: la fora y la
fauna, la explotacin de los recursos y la proteccin del medio ambiente, para investir
formalmente a los inuit con la facultad de hacer recomendaciones a las instancias
decisorias gubernamentales. Estos rganos incluyen la Comisin de Planifcacin de
251. Para un anlisis general, vase el informe de la Real Comisin, nota 3, vol. 2 Pt 2, pp. 665-680. En
cuanto a ejemplos en Estados Unidos, ver GOODMAN, E. (2000). Protecting Habitat for Off-reservation
Tribal Hunting and Fishing Rights: Tribal Comanagement as a Reserved Right. En: Environmental Law.
N30. (2000).p. 279.
252. MINISTER OF INDIAN AFFAIRS AND NORTHERN DEVELOPMENT AND TUNNGAVIK. (1993).
Agreement between the Inuit of the Nunavut Settlement Area and Her Majesty the Queen in Right of Canada
(Nunavut Land Claims Agreement).
110
Nunavut, el Consejo de Aguas de Nunavut, el Consejo de Administracin de la Flora
y la Fauna y el Tribunal de Derechos Territoriales, y estn generalmente integrados
por un nmero igual de representantes de la Federacin Tunngavik de Nunavut y
de los gobiernos federal y territorial. Y ya que los inuit controlan el gobierno del
territorio, puede que la mayora de los miembros de cada rgano sea inuit. Por lo
general las decisiones de estos rganos colegiados son slo sugerencias que se hacen
a un ministro del gobierno, quien tomar la decisin fnal. Sin embargo, el acuerdo
hace ms difcil ignorar las recomendaciones. A este respecto resulta ilustrativo el
proceso de toma de decisiones en el Consejo de Administracin de la Flora y la Fauna.
Este rgano constituye el principal instrumento regulador de la vida silvestre en el
rea de asentamiento de los inuit. Su objetivo es crear un sistema de derechos de uso,
y establecer prioridades y privilegios que refejen los mtodos tradicionales y actuales
de la nacin inuit. Cuando el Consejo adopta una decisin, la hace llegar de manera
privada al ministro, y si ste decide rechazar la sugerencia debe hacerlo constar por
escrito en un trmino de 30 das y permitir al Consejo reconsiderar su decisin previa.
ste, entonces, reconsiderar el asunto y dar a conocer pblicamente su parecer.
En ese momento el ministro est en posicin nuevamente de aceptar o rechazar la
decisin del Consejo
253
.
No obstante, en ciertos casos, los consejos de cogestin estn investidos de una autoridad
ms signifcativa. El Consejo de Evaluacin del Impacto Ambiental de Nunavut es la
agencia a cargo de esta materia en el rea de asentamiento de los inuit. Este consejo
examina las posibles afectaciones de los proyectos a la tierra, el agua y el aire, as como a
la poblacin inuit, y se basa en el conocimiento tradicional inuit, as como en reconocidos
mtodos cientfcos para valorar y controlar los impactos medio ambientales, culturales y
socioeconmicos de dichos proyectos. El consejo determina si stos deben emprenderse,
y si as fuere, bajo qu condiciones. Si decide que una determinada propuesta debe ser
revisada, solicita al ministro remitir el asunto a un panel gubernamental de evaluacin
del impacto medioambiental, para su consideracin
254
.
En Australia se han realizado amplias negociaciones sobre los parques bajo gestin
compartida. Los acuerdos particulares al respecto varan, pero todos contienen dos
elementos comunes: la participacin de los aborgenes en los consejos de administracin
de los parques, y un contrato de leasing con la correspondiente comunidad indgena. Un
acuerdo tpico es el del Parque Nacional Uluru-Kata Tjuta. A los anangu se les otorg el
ttulo de propiedad sobre el parque, y ellos le arriendan la tierra a la Administracin
Australiana de Parques por un trmino de 99 aos. El acuerdo de leasing asegura la
preservacin de las tradiciones de los anangu mediante la proteccin de sus sitios sagrados
y otras reas importantes. Los anangu tienen una participacin mayoritaria en el
consejo de administracin, reciben pagos anuales de renta y se benefcian de cursos
253. MINISTER OF INDIAN AFFAIRS AND NORTHERN DEVELOPMENT AND TUNNGAVIK. (1993). Op. Cit.,
artculo 5.
254. MINISTER OF INDIAN AFFAIRS AND NORTHERN DEVELOPMENT AND TUNNGAVIK. (1993). Op. Cit.,
artculo 12.
111
de adiestramiento y de oportunidades de empleo.
255
Una iniciativa similar existe
en Aotearoa (Nueva Zelanda), donde se han realizado negociaciones acerca de tres
montaas sagradas. A los maores se les ha conferido un papel en el manejo de las
montaas
256
.
III.2. Acuerdos de impactos y beneficios
257
Una forma de minimizar los impactos negativos de los proyectos mineros es a
travs de la negociacin de acuerdos legales entre empresas mineras, gobiernos y
comunidades indgenas. Estos acuerdos son conocidos en Canad como Acuerdos de
Impacto y Benefcio (AIB), que son mecanismos para establecer relaciones formales
entre compaas mineras y comunidades locales. Sus propsitos principales son:
Regular los impactos que la minera comercial tienen en comunidades locales y su
medio ambiente.
Garantizar que las comunidades indgenas se benefcien de la explotacin de
recursos minerales.
En un principio los AIB se negociaban entre el gobierno y las compaas, principalmente
para fjar cuotas para el empleo de habitantes locales en los proyectos mineros.
Sin embargo, en las ltimas dcadas, a medida que los indgenas han logrado que
se reconozcan sus derechos y han regularizado la situacin legal de sus tierras, las
comunidades han empezado a negociar acuerdos directamente con las empresas. Si
bien estos cambios han sido bien recibidos por muchas comunidades, otras temen
que sus intereses no estn debidamente protegidos sin alguna clase de intervencin
por parte del gobierno, ya sea directamente como parte del acuerdo o promoviendo y
fnanciando la negociacin del mismo.
El contenido de los AIB tambin ha cambiado: adems de ocuparse del empleo de
trabajadores locales, ahora ellos incluyen estipulaciones en materia de medio ambiente,
programas sociales y culturales, mecanismos de resolucin de confictos y disposiciones
en cuanto a la participacin de las comunidades en las ganancias, entre otras. Esto ha
permitido a las comunidades defender una gama ms amplia de intereses.
255. Vase AUSTRALIAN DEPARTMENT OF THE ENVIRONMENT, WATER, HERITAGE AND THE ARTS.
(s.f.). [Pgina web]. Disponible en: <www.environment.gov.au/parks/national-parks.html>. Para un
anlisis general, ver CRAIG, D. (1999). Indigenous Joint Management of National Parks. En: Australian
Indigenous Law Reporter N46. Disponible en: <www.austlii.edu.au/au/journals/AILR/1999/46.html>.
256. RURU, J. (2004). Indigenous Peoples Ownership and Management of Mountains: The Aotearoa/
New Zealand Experience. En: Indigenous Law Journal. N3. 2004, p. 111. Para una dbil modalidad
de cogestin sobre otros recursos naturales, vase: (1991). Los planes de gestin de los iwi bajo la ley de
administracin de recursos. Disponible en: <www.rmalink.org.nz/view-subprocess.php?id=21>.
257. Muchas partes de esta seccin se han tomado de un artculo publicado por SOSA, Irene y KEENAN,
Karyn. (2001). Acuerdos de impacto y benefcio entre pueblos indgenas y compaas mineras: su uso
en Canad. En: (Octubre, 2001). Disponible en: <http://biblioteca.unmsm.edu.pe/redlieds/Recursos/
archivos/MineriaDesarrolloSostenible/Responsabilidadsocial/ACUERDOSDEIMPACTOYBENEFICIO.
pdf>.
112
No existen formas estrictas para la negociacin o redaccin de un AIB. Los siguientes
son ejemplos de los asuntos que ms comnmente se incluyen en los AIB, pero el
contenido de estos acuerdos va a depender en ltima instancia de las expectativas y
necesidades de cada comunidad, as como del impacto que se prevea tendr la mina.
Se han incluido ejemplos de algunos acuerdos a manera de ilustracin.
III.2.a) La Introduccin
Los AIB normalmente tienen una introduccin en la que se identifca a las partes, se
proporciona informacin general acerca de sus derechos, se establecen los propsitos
y objetivos del acuerdo, se defne la terminologa y las siglas que se usarn y/o se
especifca la fecha de entrada en vigor del acuerdo, as como su fecha de terminacin.
Cuando el gobierno es parte de estos acuerdos, la introduccin puede hacer referencia
a la conexin entre el AIB y las polticas del gobierno, el uso de la tierra u otros
programas sociales.
Como se ha mencionado anteriormente, las compaas pueden ver los AIB como medios
para asegurar el apoyo de las comunidades indgenas para el proyecto y pueden insistir
en que esto se mencione como uno de los objetivos del acuerdo. La introduccin puede
incluir tambin una descripcin del proyecto, o hacer referencia al documento que
describa entre otras cosas, sus fases y duracin, el tamao aproximado del yacimiento
y la infraestructura que ser necesaria. Esto sirve para varios propsitos: en primer
lugar, sirve como punto de referencia para los compromisos que se hagan en relacin
al proyecto y previene desacuerdos en caso de que la duracin del proyecto se extienda
en el futuro. En segundo lugar, ayuda a entender qu infraestructura suplementaria
ser considerada como parte integral del proyecto, por ejemplo, puentes, caminos,
etc. En tercer lugar, identifca las diferentes fases del proyecto (inicial, de exploracin
avanzada, construccin, etc.) facilitando as el diseo de programas sociales y de
empleo adecuados, ya que las necesidades y los efectos del proyecto pueden variar
entre una fase y otra.
III.2.b) Proteccin ambiental
Las partes pueden incluir disposiciones de proteccin ambiental en el cuerpo del
acuerdo de impacto y benefcio, introducirlas en un anexo de ste o negociar un
acuerdo ambiental independiente del AIB. Cuando se requiere una evaluacin de
impacto ambiental y sta ya se ha realizado, los AIB pueden incluir -ya sea en el texto
o en un anexo- un anlisis de los efectos que se anticipa que tendr el proyecto, las
medidas que se tomarn para minimizarlos y, a veces, un compromiso para explorar
alternativas a prcticas que se consideren particularmente nocivas. Cuando el AIB se
frma antes del proceso de evaluacin ambiental, se pueden establecer en el mismo
ciertos lineamientos que aseguren la participacin de las comunidades indgenas en
dicho proceso.
113
Es recomendable que las comunidades determinen sus propios estndares, con expertos
independientes de la empresa, designados por la comunidad. Algunas comunidades
requieren que se tomen medidas especfcas para disminuir el impacto de la mina sobre
la fauna y los lugares que por razones culturales o econmicas, son importantes para
ellas. Por ejemplo, el impacto de la minera sobre manadas de caribes ha sido una
preocupacin constante en los AIB del norte y en el trabajo de la agencia de monitoreo
independiente para la mina Ekati.
En muchos casos se necesitan estudios de base para cuantifcar la contaminacin y,
de esta manera, darle un signifcado que pueda ser interpretado y usado en los planes
administrativos de la compaa, las autoridades ambientales o el tribunal que est a
cargo de hacer cumplir un AIB. Los estudios de base son importantes para determinar
cundo empieza la responsabilidad de un proyecto, particularmente cuando han
habido operaciones industriales o mineras previas en el mismo lugar. En los AIB
se pueden establecer sistemas de vigilancia ambiental y/o un comit de vigilancia
ambiental, as como afrmar el derecho de las comunidades indgenas a tomar muestras
en los sitios que la compaa ha designado como puntos de monitoreo. Dado que este
monitoreo independiente puede ser muy costoso, es recomendable especifcar quin
lo va a fnanciar, si la compaa, el gobierno, o ambos, en el entendido de que esos
fondos sern usados nicamente para llevar a cabo monitoreos independientes y que
las comunidades tienen el derecho de contratar a quienes ellas decidan para realizar
estas tareas. Tambin se pueden incluir en los AIB mecanismos formales para promover
la consulta continua entre compaa y comunidad en cuanto al manejo de los planes
ambientales de la mina y las medidas dirigidas a disminuir sus impactos negativos. Los
AIB tambin pueden requerir que los planes ambientales o el plan de cierre de la mina
no puedan ser modifcados sin la autorizacin previa de la comunidad.
Los AIB pueden requerir a la compaa que prepare un inventario de todos los productos
y materiales que sern usados en la mina, planes para su almacenamiento y manejo,
as como planes de contingencia para el caso de derrame. Estos inventarios deben ser
distribuidos entre los pueblos indgenas partes del acuerdo los que deben de tener la
facultad expresa de prohibir el uso de determinados productos.
En trminos del impacto ambiental de la mina, uno de los asuntos contenciosos ha
sido el grado de responsabilidad que corresponde a la compaa por el cierre de la
mina y la subsecuente recuperacin ambiental. En la mayora del territorio canadiense
se requiere que las compaas registren un plan de cierre de mina y recuperacin
ambiental posterior. Sin embargo, ya que algunos impactos, como el drenaje cido de
minas, pueden afectar negativamente el medio ambiente por dcadas despus de que
las minas han cesado sus operaciones y porque de por s en Canad ya hay muchas
minas abandonadas que siguen contaminando, sta es un rea que comunidades
indgenas y ambientalistas quisieran ver regulada de forma ms estricta. Una manera
de resolver el problema de las minas abandonadas es negociar con la compaa la
apertura de un fdeicomiso o un depsito especialmente destinado a cubrir gastos
114
futuros de recuperacin ambiental. Este dinero se puede devolver a la compaa una
vez que la mina y terrenos adyacentes estn limpios y ambientalmente recuperados, por
ejemplo, cuando se obtengan muestras limpias de lugares previamente especifcados,
dentro de un marco de tiempo sufcientemente largo como para cubrir impactos
imprevistos de larga duracin. Este tipo de garantas econmicas para gastos de
recuperacin ambiental han sido requeridas ya en algunas jurisdicciones de Canad;
sin embargo, las compaas mineras las han considerado excesivas y no han dejado de
combatirlas. Finalmente, los AIB pueden afrmar el derecho de los pueblos indgenas
a reclamar compensacin legal por concepto de daos ambientales ocasionados por la
construccin y operacin de la mina, o por prdidas econmicas causadas por daos
ambientales, como la muerte de fora o fauna. En algunos casos se ha especifcado el
mtodo para calcular esos daos.
III.2.c) Aspectos sociales y culturales
Los proyectos mineros pueden causar enormes impactos en la vida social y la cultura
de las comunidades locales, las negociaciones con las compaas pueden consumir
mucho tiempo y energa y acabar dividiendo a la comunidad. Una vez que la mina
empieza a operar vienen trabajadores de fuera con sus propias costumbres y a
veces discriminacin; los trabajadores locales tienen que adaptarse a horarios de
trabajo extraos y exigentes, en algunos casos trabajando en la mina, apartados de
su comunidad, por periodos de semanas, descansando otras tantas, teniendo que
abandonar otras actividades tradicionales como la caza, o el pasar ms tiempo con sus
familias. Todo esto puede causar tensin en las comunidades, deterioro de su cultura
e, incluso, aumento de alcoholismo, falta de cuidado infantil y violencia familiar.
Los AIB pueden incluir medidas para prevenir o minimizar probables impactos que se
crea que la mina pueda tener en la vida social y la cultura de las comunidades. Estas
pueden incluir prohibiciones generales a trabajadores no indgenas de entrar a tierras
indgenas, sitios sagrados, cementerios o lugares de caza; programas sociales o servicios
de consejera para ayudar comunidades indgenas a manejar el estrs; ayuda fnanciera
o en infraestructura para proyectos comunitarios o programas recreacionales; o
disposiciones generales para proteger a los grupos en riesgo como mujeres y nios.
Las evaluaciones de impacto social y estudios de base o antropolgicos pueden aportar
informacin importante para la implementacin de estos programas y la proteccin de
los intereses de la comunidad. En Canad y Australia existen experiencias importantes
en las que comunidades indgenas han realizado estos estudios o han participado muy
activamente en su elaboracin.
III.2.d) Empleo
Normalmente uno de los aspectos centrales en los AIB es el empleo de trabajadores
indgenas locales en la mina ya que, por diferentes circunstancias, estos trabajadores
frecuentemente tienen difcultades para entrar a la fuerza de trabajo minera. Entre las
115
causas que limitan su participacin se encuentran: bajos niveles de educacin escolar,
falta de experiencia en el sector, barreras culturales, discriminacin en el trabajo y el
uso de horarios de trabajo con los que no estn familiarizados (por ejemplo, sistemas
en los que tienen que ausentarse de sus comunidades por largos periodos de tiempo).
III.2.e) Desarrollo econmico
A travs de las disposiciones en esta seccin de los AIB se intenta promover el
establecimiento y desarrollo de negocios indgenas para que suministren bienes y
servicios a la compaa minera. Es comn que los acuerdos incluyan una clusula que
exige a la compaa dar preferencia a negocios indgenas al otorgar contratos fjando
objetivos especfcos, por ejemplo, que una parte determinada de las necesidades de
la mina sean cubiertas por negocios indgenas. Una manera de ver cumplida esta
obligacin es requerir a la compaa que informe a las organizaciones indgenas antes
de anunciar pblicamente las oportunidades de obtener contratos.
III.2.f) Disposiciones en Materia de Finanzas y Beneficios
Los AIB pueden incluir clusulas que aseguren que las comunidades locales, adems de
trabajo para sus miembros, reciban otros benefcios de la mina durante la vigencia del
proyecto. Estos benefcios pueden incluir regalas, reparto de utilidades, o cantidades
de dinero especfcas sujetas a ciertas condiciones o plazos y a veces, acciones de la
compaa, con posibilidades de tener representacin en su mesa directiva.
IV. LA RESPONSABILIDAD DEL PODER JUDICIAL
Un estado de derecho y el imperio de la ley implican la existencia de un poder judicial
independiente y consciente de la responsabilidad de proteger ciudadanos que no tienen
poder poltico o econmico, todo ello tomando en cuenta la importancia de un derecho
integral. Los pueblos indgenas y las comunidades campesinas no tienen el poder
econmico de las grandes empresas, ni el poder poltico de los gobiernos. Para ellos,
el poder radica en ejercer el derecho a la libre expresin y la manifestacin del disenso
a travs de protestas en las calles. Por supuesto esta forma de expresin puede parecer
incompatible con las leyes de seguridad pblica o los intereses econmicos de las
empresas. En este contexto, cul es entonces el rol apropiado del poder judicial? Creo
que parte de la respuesta se encuentra en el fallo de la corte de apelaciones de Ontario.
El fallo en cuestin estuvo relacionado con la protesta anteriormente mencionada
la cual trajo como consecuencia sentencias de encarcelacin para seis lderes de la
comunidad indgena. Al revocar la condena a estos lderes, la corte expres que el
concepto del imperio de la ley involucra ms que una aplicacin mecnica de la ley y se
relaciona con los principios del respeto a los derechos de grupos tnicos, reconciliacin
de los intereses de los pueblos indgenas con los intereses de los ciudadanos no
indgenas y la aplicacin del debido proceso. La otra parte de la respuesta yace en
116
la observacin lgica de que no hay necesidad de un poder judicial si los jueces no
hacen ms que fortalecer los poderes de los gobiernos y las empresas, dado que los
gobiernos y las empresas pueden ejercer sus poderes directamente. Debemos recordar
que la razon detre que se espera del poder judicial en una democracia es justamente
para contrapesar los poderes polticos y econmicos.
En mi estimacin, tomando en cuenta las sentencias de las cortes en Canad y otros
pases, incluyendo el Per, el poder judicial puede desempear un papel importante
para mediar los confictos sobre los derechos de los pueblos indgenas, sus tierras y el
medio ambiente. Hay cuatro medios o puntos de intervencin disponibles a las cortes.
IV.1. Garantizar un proceso justo y equitativo
Un proceso de consulta, negociacin, dilogo, mediacin o discusin es imprescindible
para resolver diferencias en intereses y derechos fundamentales. Para promover
resultados justos es necesario que la corte asegure que exista participacin de buena
fe y que exista un equilibrio en el acceso a los recursos necesarios para hacer decisiones
informadas. Lo ltimo implica, por ejemplo, que la comunidad indgena o campesina
tenga acceso a la representacin legal y a expertos independientes.
Un papel importante para el juez es indagar si los representantes de la comunidad
tienen el apoyo de sus miembros. Globalmente hay casos en los cuales las empresas o
los gobiernos hacen acuerdos con lderes corruptos. Aunque parece conveniente para
el gobierno o la empresa en el corto plazo, como he comentado con anterioridad, en
el largo plazo, la ausencia de consentimiento por parte de la mayora de la comunidad
suele convertirse en una fuente de conficto. Por otra parte, desde el punto de vista
del imperio de la ley, ninguna corte puede sancionar un proceso corrupto.
Las circunstancias actuales van a dictar el tipo del proceso y no es necesario que stos
sean muy complejos. La Corte Suprema en Canad fall en el caso Delgamuuk vs. British
Columbia que debe existir una escala o banda fuctuante de complejidad. Por ejemplo,
en casos de impactos no serios, informes y discusiones pueden ser apropiados. Por
otra parte, en casos en los cuales los impactos sean de mayor seriedad, debe haber un
proceso elaborado que incorpore abogados y expertos independientes.
IV.2. Suspender actividades de exploracin o explotacin hasta el
fin del proceso
En muchos casos, los confictos surgen rpido, y no hay tiempo para una sentencia
fnal por una corte de apelacin o un tribunal constitucional. Durante este periodo
de incertidumbre con relacin a los derechos vigentes, cul es la responsabilidad del
poder judicial?
El principio del statu quo dicta que pendiente un resultado fnal, la corte no debe
cambiar lo que ya existe. En el pasado, en los casos de conficto con pueblos indgenas,
la mayor parte de los jueces canadienses consideraba que el statu quo se determinaba en
117
referencia a las leyes vigentes o a los intereses econmicos de las empresas no indgenas.
Este tipo de razonamiento trajo como consecuencia que no hubiera incentivos para
que el gobierno o las empresas trataran de alcanzar un acuerdo con las comunidades.
Mientras el dilogo se extenda sin una conclusin, la empresa poda seguir con su
explotacin. El resultado es que los recursos podan agotarse o la tierra poda ser
destruida antes de que la corte emitiera una sentencia fnal.
A la luz de este reto, la Corte Suprema en Canad en el caso de Haida Nation vs.
British Columbia, fall que debe haber consultas antes de la propuesta de exploracin o
explotacin, y las cortes pueden suspender las actividades de las empresas hasta el fn
del proceso de consulta o negociacin. En otras palabras, la Corte Suprema consider
que la determinacin del statu quo debe incluir el inters indgena por la preservacin
de su territorio y el medio ambiente.
Semejante a la escala de complejidad para negociaciones, hay una escala en la toma de
decisiones en el caso de suspensin. En casos con impactos irreversibles o muy serios,
una suspensin es justifcada; en casos con impactos menos serios puede haber una
suspensin por un plazo limitado para dejar a las partes presentar informacin a la corte.

IV.3. Evaluar los resultados de la consulta o la negociacin
En Canad, la responsabilidad del gobierno con relacin a la explotacin de tierra
indgena no se resume a la mera consulta, sino tambin a tomar en cuenta las
necesidades de la misma (consult and accommodate). Sin esta ltima obligacin, los
procesos de consulta, negociacin, etc., corren el riesgo de caer en un formalismo vaco,
sin contenido. Para evitarlo, las cortes deben indagar, entre las opciones sugeridas,
las posibilidades a considerar y las decisiones tomadas. En casos en los cuales no se
llega a un acuerdo, la corte debe imponer una resolucin. Las cortes, en algunos casos,
deciden que, despus del fn del proceso, los propsitos del gobierno o la empresa son
justifcados. En otros casos, hay sentencias que demandan cambios en las propuestas
de los defensores del proyecto.
Lo que es importante es que el poder judicial se involucre no solo en el proceso de
resolucin del conficto, sino tambin en la evaluacin de los resultados del proceso.
IV.4. EN CASOS APROPIADOS, PROHIBIR LA ACTIVIDAD O TERMINAR
EL PROYECTO
Un tema de la prioridad en relacin del acceso a las tierras de comunidades indgenas
y campesinas es el del veto. Quin tiene el derecho a decidir si va haber explotacin
o no? La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que los estados
deben tomar medidas especiales para impedir que los pueblos indgenas hagan
cesin de su propiedad si no es con su consentimiento plenamente informado, bajo
condiciones de igualdad y con una justa compensacin. La Comisin ha defnido que
el consentimiento plenamente informado comprende, como mnimo, una situacin
118
en la que todos los miembros de una determinada comunidad estn completa y
detalladamente informados sobre la naturaleza y las consecuencias del proceso, y
tengan la oportunidad efectiva de participar, individual o colectivamente, en la toma
de la decisin
258
. La Corte Interamericana ha sealado, adems, que el Estado es
responsable de asegurar que, previamente a la toma de una decisin, los miembros
de la comunidad tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluyendo los medio
ambientales y de salud, que el proyecto minero pudiera implicar
259
. Las provisiones de
la Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en el 2007, refejan tambin estos principios.
260
Por supuesto que los gobiernos y las empresas niegan que exista un derecho general de
consentimiento y promueven el derecho de la consulta. Hasta el momento no hay un
consenso entre los expertos, y quizs nunca va haber un consenso sobre un derecho
generalizado para el consentimiento. A pesar de esto, es claro que habr casos especfcos
en donde el consentimiento es necesario. En el caso de Delgamuukw vs. British Columbia,
la Corte Suprema fall que el consentimiento es necesario si el proyecto de explotacin
trae como consecuencia la destruccin del medio ambiente, de una forma que afecta el
desenvolvimiento de las actividades tradicionales de caza y pesca.
Por ltimo, ya sea que los pueblos indgenas tengan o no el derecho de veto, no hay
duda que las cortes tienen el derecho -en casos apropiados- de parar y terminar
proyectos de explotacin. En lo particular, las cortes de todos los pases en mi estudio
han seguido esta prctica.
V. CONCLUSIN
Hasta el momento la historia nos ha enseado tres cosas. Primero, que los pueblos
indgenas no van a desaparecer; segundo, que las polticas de asimilacin han resultado
un fracaso total; y tercero, que la proteccin del medio ambiente involucra una relacin
intima con el tema de las tierras de las comunidades indgenas y campesinas. En ese
sentido, debe tenerse en cuenta el importante rol que el poder judicial debe desempear
en la promocin de soluciones justas, viables y de largo plazo.
258. Los prrafos en relacin al derecho interamericano y de la ONU han sido tomados de KAMPHUIS,
Charis. (2012). Derecho y la Convergencia del Poder Pblico y el Poder Empresarial: La Desposesin
Campesina y La Coercin Privatizada en el Per. En: Revista Latinoamericana de Derecho Social. N15.
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259. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo Saramaka (Suriname), 2007, Serie
C, nm. 172, par. 134.
260. Asamblea General de las Naciones Unidas, 62da. Sesin. (2007). Annex. Agenda tem 68, UN Doc.
A/61/L.67, p. 1. La Declaracin establece que la consulta para obtener el consentimiento libre e
informado de los pueblos indgenas, antes de llevar a cabo cualquier proyecto que afecte su tierra,
particularmente en conexin con los recursos minerales, es el estndar mnimo para la sobrevivencia,
dignidad y bienestar de los pueblos indgenas. Ver artculos 32(2), 43.
119
VI. BIBLIOGRAFA
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VOLVER
Dr. Eduardo A. Pigretti
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de Buenos Aires, Argentina.
Posgrado de Derecho Agrario. Profesor Consultor U.B.A. Profesor Emrito de la
Universidad Catlica Argentina. Acadmico de la Academia Interamericana de Derecho
Internacional y Comparado y de Ciencias Ambientales.
Juez de la Corte Internacional de Arbitraje y Conciliacin Ambiental.
RETOS DE LA LEGISLACIN INTERNACIONAL AMBIENTAL
PARA SU APLICACIN INTERNA. EXPERIENCIAS
Resumen
El presente trabajo desarrolla el temario nmero 6 relativo a los retos de la legislacin
internacional ambiental para su aplicacin interna, resumiendo experiencias sobre el
tema. Se desarrollan los siguientes contenidos: estado crtico de la cuestin, cambio
climtico, acciones realizadas por Argentina en cuanto al cambio climtico, desafos
en Ro +20 y nuestra propuesta de nuevas instituciones.
Sumario:
Introduccin. I. Macroproblemas. II. Cambio climtico y diversidad biolgica como
desafos para la magistratura. III. Desafos en Ro +20. IV. Propuestas y sugerencias
para su mejoramiento normativo y aplicativo por los magistrados.
121
123
INTRODUCCIN
Cul es el estado crtico de la cuestin? Doy mi visin del ambiente desde el punto de
vista del pas y, al mismo tiempo, con una consideracin genrica universal. Lo hago
en cumplimiento de una misin, que es la de exponer una manera de pensar. Trato
de presentar en forma genrica los temas centrales del hoy, en procura de orientar
hacia una forma de conocimiento completa dentro de lo posible. Los temas son mucho
ms amplios que la forma en que quedan expuestos, pero un mnimo de certeza podr
alcanzarse.
Hablar del ambiente hoy es como introducirse en escatologa. Las aguas inundan los
territorios; los casquetes polares se derriten al igual que los glaciares; la inversin
del magnetismo terrestre anuncia la inversin del norte y del sur, confundiendo las
migraciones de las aves y afectando sus condiciones de vida naturales, con posible
extincin de muchas especies an no afectadas. Si tal cosa sucede, se incrementarn los
efectos que los ambientalistas sealan como negativos, incrementndolos de manera
exponencial.
I. MACROPROBLEMAS
La ciencia fccin se tornar verdadera; el eje de la tierra se modifcar y empeorar
la vida en el planeta. El 3% del agua posible de consumir, dedicada al riego y otros
aprovechamientos podr volverse irrecuperable. El objetivo de mantener calidad en la
vida podr resultar necesariamente afectado y no dejaremos a nuestros descendientes
ninguna herencia ventajosa para ellos. La ciencia y la tecnologa no sern capaces de
resolver los problemas que se presentan.
No se trata de anuncios profticos o satisfactorios. La ciencia desde hoy nos seala
estas evoluciones como posibles y no son necesarias premoniciones extraordinarias
para entender que el futuro puede presentar estas caractersticas. El hombre debe
considerar el panorama que sealamos. Debe relacionar las ciencias que tiene a su
disposicin con toda intensidad para evitar un futuro indeseable.
I.1. Humanismo ambiental
Todas las disciplinas debern contribuir para lograr un sistema econmico social
equilibrado que no privilegie exclusivamente el lucro como esquema central del
desarrollo de las naciones.
En defensa propia, el capitalismo debiera defender la naturaleza, como un objetivo
propio de supervivencia. No parece que lo ambiental deba quedar limitado a lo
ambiental.
Retos de la Legislacin Internacional Ambiental para su aplicacin interna. Experiencias
124
Las relaciones de todo con todo deben perfeccionarse y relacionarse no slo en lo
formal sino en las lneas profundas. Poltica, economa, ciencias naturales y sociales,
ms una forma de espiritualismo, deben asociarse para superar las ideologas en cuanto
no sean tiles y no resulten valederas.
Juan Pablo II se refere al capitalismo salvaje. Dos palabras resultan sufcientes para la
identifcacin del problema.
Por otra parte, se construy una visin de globalizacin que explica solamente un
fenmeno de progreso tecnolgico y relaciones polticas y comerciales entre los
centros de poder como tambin nuevas relaciones espontneas por efecto de las
comunicaciones y la mejora de las tecnologas.
Pero en lo que hace al mejor trato social del hombre, no parece que se haya mejorado.
Al fnal, habr que dejar de criticar al poeta cuando nos recuerda que todo tiempo
pasado fue mejor y no porque sea cierto el aforismo, sino porque junto a signifcativos e
indiscutidos progresos sectoriales se han constituido atrasos formidables, incrementando
la pobreza general en todo el planeta.
Lo dicho da paso en el terreno ideolgico a la contraglobalizacin que persigue
privilegiar el humanismo y corregir el abuso del poder, la injusticia social, la falta de
adecuacin de la estructura social creada al hombre.
La falta de humanismo, esteriliza y anula, esteriliza y destruye las ventajas que se
atribuyen a la globalizacin.
I.2. Plantear y resolver problemas
Grandes problemas no se resuelven. Todo el pasado es intil. No hay experiencia
aprovechable. Los estmulos y subvenciones a la agricultura no se tocan an cuando
sean contrarios a la libertad de comercio. Los pases de la delantera apoyan su progreso
en el atraso de los dems.
Existe una contradiccin entre propuestas mejoradoras y efectos negativos de
concentracin econmica. Se afrman frmulas de progreso que no resultan ciertas, y
que destruyen las economas de regiones y naciones.
I.3. El liderazgo que algunos propician, atrasa el progreso de
otros
Estos temas integran tambin lo ambiental y deben ser considerados a la hora de
atender la evolucin de la vida en el planeta.
Se hace necesario perfeccionar las instituciones polticas, sociales y econmicas. El
sistema que usamos no resulta.
125
Aunque parezca sorprendente, se dictan leyes que destruyen el derecho. La equidad
se ve atacada y la inteligencia se aplica a adquirir buenos dividendos, atrasando el
progreso, lo que signifca una contradiccin de los principios que se sostienen; adems
que se aplican frmulas de derecho que no son tiles.
I.4. La responsabilidad objetiva
La responsabilidad objetiva que en Europa (Unin Europea y pases) se aplica a lo
ambiental, no se desea utilizar en Amrica. Aqu, por razones comerciales, se prefere
proponer leyes que establezcan la responsabilidad subjetiva.
Ambos caminos se dirigen al mismo punto, pero la responsabilidad subjetiva impone
largos procedimientos probatorios, pruebas especfcas de largo aliento, trmites
extensos, mientras que la responsabilidad objetiva vincula en forma directa el hecho
causante del dao ambiental con su autor, sin necesidad de una exageracin probatoria
de la situacin.
II. CAMBIO CLIMTICO Y DIVERSIDAD BIOLGICA COMO
DESAFOS PARA LA MAGISTRATURA.
II.1. Cambio climtico
II.1.a) La Convencin marco
La importancia sustantiva que asignamos a esta convencin es el reconocimiento de
carcter poltico que de ella resulta, segn el cual, los pases de la delantera tienen
una responsabilidad especfca en la alteracin del clima.
Hasta no hace mucho tiempo atrs, tanto por motivaciones de orden poltico como
tambin por razones de orden cientfco, no se admita que el hombre fuera el
responsable de la modifcacin climtica. Los cientfcos preferan sostener que las
modifcaciones del sistema climtico eran fruto exclusivo de las condiciones naturales,
y que era una formulacin presuntuosa del gnero humano pensar que su actividad
fuera la que provocaba tambin esta modifcacin.
Este punto de partida poltico-jurdico signifc tambin el reconocimiento cientfco
del problema. El hombre, con su actitud, pasaba a constituirse en el responsable
de modifcar el termostato y dentro de tal concepto preliminar, la comunidad de
los pases desarrollados tena una responsabilidad expresa que en lo poltico deba
buscar compensacin razonable con los pases que soportaban los cambios climticos.
El concepto que dejamos indicado est expresamente sealado en el segundo
reconocimiento que la Convencin efecta.
Hasta la dcada de los 90 me presentaron a destacados cientfcos que no queran
reconocer la modifcacin climtica como ingrediente de la actividad humana. Ellos,
126
a toda costa, sostenan que las modifcaciones se deban siempre a causas naturales y
no a la accin del hombre.
An hoy algunos cientfcos como Peter Ward, vienen sosteniendo que efectos
invernadero se han producido antes que ahora y causaron la desaparicin de especies
hace millones de aos. La extincin de tales especies sera un cambio climtico que se
produjo por la acumulacin de anhdrido carbnico. La teora es compleja: la materia
orgnica de las especies cay en los fondos marinos y qued atrapada. Luego, la
circulacin ocenica se aceler y el carbn depositado en el lecho fue arrastrado a la
superfcie de las aguas transformndose en anhdrido carbnico, lo que provoc que los
animales fueran afectados y un efecto de calentamiento de la atmsfera se produjera.
El efecto habra afectado el clima volviendo secas a superfcies lluviosas y viceversa.
El mensaje de estos cientfcos es que el hombre no tiene por qu afectar al clima. Esto
es considerar una teora contraria a la de la Convencin de Cambio Climtico. Si ello
fuera as podemos mantener la calma, pues la humanidad no sufrira su exterminio por
causa del hombre sino por causa de la naturaleza. Esta tesis cientfca nos permitira
continuar con la contaminacin sin preocuparnos: nuestra extincin sobrevendr por
obra de la naturaleza y no por obra del hombre, tesis principal establecida por la
Convencin.
Una segunda cuestin que deseamos puntualizar es la relativa al tratamiento sectorial
que se efecta por parte de este tipo de convenciones de tan alta especializacin, al
que hemos llamado el parcelamiento del saber cientfco por culpa de la especializacin
humana.
Para nuestro criterio, sea por razones academicistas o por motivaciones de la poltica de
los sistemas diplomticos o por la pretendida interdisciplinariedad que la convencin
establece pero an no logra (vase el artculo 9, pargrafo 1 de la Convencin), las
convenciones internacionales tienden a solaparse, esto es, a superponerse sin un
conveniente ensamble.
Mientras no se consiga perfeccionar los mecanismos de relacin entre las convenciones
afnes y se pueda obtener un trnsito fcil entre los diversos documentos, se mantendr
la situacin que dejamos expuesta, con riesgo de que las cuestiones que se regulan
queden sin la solucin adecuada por culpa de un departamentalismo que nos parece
inconveniente.
II.1.b) El Derecho interno de los pases
Otro aspecto sustantivo que la convencin plantea es el relativo a la insercin de la
legislacin internacional en el derecho interno de los pases.
Ms all de las obligaciones que los pases admiten respecto de los lmites de
contaminacin -vase entre otros el inc. d) del artculo 7 de la Convencin Marco-, y
que pasan a constituir en la mayora de los frmantes legislacin vlida y exigible, existe
127
la llamada legislacin nacional bsica, la que en pases como el nuestro constituye
la llamada legislacin de presupuestos mnimos, establecidos por el artculo 41 de la
Constitucin Nacional reformada.
El mencionado artculo establece que corresponde a la nacin dictar las normas que
contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias dictar las normas
necesarias para complementarlas sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales.
Conforme lo expuesto la nacin dicta leyes en la dimensin ambiental que son de
carcter bsico. Estas leyes no pueden derogar la competencia local que es prioritaria
en materia de ambiente y que est depositada en los municipios y en las provincias.
Estas ltimas deben aplicar las leyes federales mnimas y tienen la obligacin de
complementarlas. La doctrina y la jurisprudencia dirn cules son los lmites de este
sistema nuevo establecido por la Constitucin. El tema da para un anlisis ms amplio
que el que dejamos expresado.
Tenemos conocimiento de la existencia de proyectos de ley de presupuestos mnimos
relativos a la calidad del aire, que vienen a agregarse a la legislacin vigente en la
materia. Esa legislacin resulta complementaria de la convencin y a ella debe sumarse
la de nivel municipal existente, de muy buena factura, ms all de la conveniencia de
corregir algunos nmeros que all se indican, por la posibilidad de haber sido adoptados
de la legislacin extranjera sin haber sido chequeada con el ambiente nacional.
II.1.c) Experiencias a seguir.
Acciones de la Argentina en cambio climtico
En lo que se refere al cumplimiento por el pas de las obligaciones establecidas por
la Convencin, las mismas tienen una aplicacin cuidada. Ello surge del documento
Primera Comunicacin Argentina sobre Cambio Climtico de 1997, en el cual se hace
saber la creacin de la Ofcina del Programa OZONO (Decreto N265/96) y de la Comisin
Nacional del Cambio Climtico (ver Decreto N2156/91 y Decreto N176/92). Como
puede apreciarse, tratndose de cambio climtico, no es fcil separar la convencin
del agujero de ozono de las obligaciones sobre cambio climtico. Ambas cosas son dos
partes de una misma cosa, tal como lo habamos sealado anteriormente.
La Argentina ha participado en la creacin del Instituto Interamericano Especializado,
llevando a la prctica adems- un programa de eliminacin del uso de las sustancias
que afectan la capa de ozono. Tambin realiza un inventario de gases que provocan
el efecto invernadero, a cuyo fn aplica la ley de residuos peligrosos controlando los
solventes halogenados.
En esta labor las organizaciones no gubernamentales han colaborado con tareas
directas relacionadas con los industriales que usaban tales productos. Una campaa
de disuasin tuvo un alto acatamiento y, en las actuales circunstancias, los organismos
128
representativos de la industria sostienen que no estn utilizando en los electrodomsticos
ningn tipo de gas que pueda ser contaminante de la atmsfera.
Una Corte Internacional con competencia tambin en el cambio climtico
La atmsfera deja de ser un recurso natural para constituirse en un problema ambiental
especfco como tambin lo constituye el espacio exterior. El progreso de los tratados
en materia ambiental es manifesto. Uno de los especialistas ms importante de Italia,
el Magistrado Amedeo Postiglione, confrma el criterio segn el cual la legislacin
internacional en materia ambiental es sufciente pero es imprescindible contar con
un tribunal internacional especializado en ambiente.
Actividad propuesta por la provincia de Misiones.
En conocimiento de proyectos relativos a proteccin de bosques tropicales que pueden
suponer una posibilidad de negociar la reduccin de la deuda externa con los Estados
Unidos, las autoridades de la provincia de Misiones vienen realizando esfuerzos para
incorporar esa Provincia como reserva de biomasa. Esto supondra la posibilidad de
vender el oxgeno que la biomasa produce (al fjar el dixido de carbono) a los pases
que contaminan la atmsfera y superan las restricciones establecidas en pasadas
conferencias, en particular, la de Kioto.
Este tipo de procedimiento ya fue pensado para las provincias patagnicas que
tienen -al igual que Misiones- bosques naturales que permiten suponer que al fjar el
carbono permitirn benefciar a los compradores de un bono especial que liberar de
compromisos en proporcin a las ventas realizadas a los industriales del norte.
El Ministro de Ecologa de la provincia de Misiones determin un precio por tonelada
mtrica de carbono, fjada por hectrea y por ao. Ese precio estara entre U$S 3.75 y
U$S 15.92. La cuenta puede realizarse a partir del criterio de que un bosque tropical
fja 100 toneladas cbicas por ao y por hectrea.
La conversin del Derecho Internacional Pblico en el Derecho Internacional
Ambiental.
El cambio climtico viene a incorporarse a la nueva modalidad que, en el presente, ha
venido asumiendo el Derecho internacional, cual es su conversin en un Derecho de
los recursos naturales y el ambiente, o en un Derecho ambiental internacional.
En el pasado reciente, las cuestiones relativas a las guerras, al tratamiento de los
combatientes, los efectos de los confictos, los aspectos humanitarios y, a poco de
dicha temtica, las nuevas modalidades jurdicas de las organizaciones internacionales,
haban centrado el inters de la disciplina en el denominado derecho comunitario.
Poco despus el espacio ultraterrestre empez a fjar sus dimensiones, al igual que los
fondos marinos y los criterios sobre el uso del mar, en el largo itinerario iniciado en
1949 que concluy en el proceso de la Convencin del Derecho del Mar.
129
En la dcada de los 80 el derecho internacional supera el esquema de considerar la
naturaleza slo como un recurso nacional y empieza a incorporarse la nocin ambiental
global, lo que implica la aceptacin lisa y llana de la naturaleza como eje central de
la temtica internacional.
Hace 30 aos no hubiera sido fcil concebir esta evolucin. Se establece una nueva
dimensin ambiental que incluye la atmsfera y, como tema separado, el relativo al
agujero de ozono. La atmsfera no consigue conciliar estas dos realidades tan cercanas
como son el cambio climtico y el agujero de ozono.
Y los temas antrticos, los relativos a la proteccin de los hidrocarburos, el desarrollo
de la industria qumica y sus consecuencias, tales como los residuos peligrosos,
los nucleares, la diversidad biolgica y las novedades sobre su patentamiento, las
regulaciones sobre semillas y las creaciones genticas, y tantos temas ambientales
novedosos, invaden el campo del derecho, renovando el marco institucional que se
basaba en las particularidades de los estados y no en la consideracin genrica de lo
ambiental.
En consecuencia, las especies amenazadas y los humedales como hbitat de aves
acuticas, as como la regulacin de los procesos de desertifcacin, resultan los nuevos
territorios que regula la legislacin internacional.
III. DESAFOS EN RO + 20
La conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible (CDS) Ro +20 es
una conferencia intergubernamental de la ONU al ms alto nivel, que incluye a jefes
de estado y de gobierno. Se celebra por Resolucin de la Asamblea General 64/236,
para conmemorar el vigsimo aniversario de la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Medio Ambiente y Desarrollo (CNUMAD, 1992, Cumbre de la Tierra) y el
Dcimo Aniversario de la cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible (CMDS, 2002,
Johannesburgo). Veinte aos despus de la CNUMAD donde se aprob la Agenda 21- la
ONU vuelve a reunir a gobiernos, instituciones internacionales y grupos civiles para
lograr acuerdos que permitan reducir la pobreza, promover el empleo decente, la
energa limpia y un uso ms sostenible y justo de los recursos naturales.
IV. PROPUESTAS Y SUGERENCIAS PARA SU MEJORAMIENTO
NORMATIVO Y APLICATIVO POR LOS MAGISTRADOS.
No creemos que las cuestiones que el ambiente plantea puedan resolverse por decisiones
del Consejo ni por resoluciones del grupo Mercado Comn, ni por las directivas de la
Comisin de Comercio del Mercosur adoptadas desde la entrada en vigor del Tratado
de Asuncin (vase el Protocolo Adicional al Tratado de Asuncin sobre la estructura
institucional del Mercosur, Protocolo Ouro Preto, Ley 24.560).
130
De aceptarse el criterio que propugnamos, convendra iniciar el procedimiento de
revisin sealado en el captulo IX Revisin, artculo 47 de la ley 24.560, en el que se
permite convocar a una conferencia diplomtica con el objetivo de revisar la estructura
institucional del Mercosur establecida en el Protocolo, as como las atribuciones
especfcas de sus rganos.
IV.1. El nuevo acuerdo marco sobre medio ambiente del MERCOSUR
Tal como lo anticipramos lneas arriba, el Subgrupo de Trabajo N 6 sustituy
ntegramente el Protocolo original, estableciendo en su lugar los principios que fueran
establecidos por la Declaracin de Ro de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo
de 1992.
Asumieron, adems, la responsabilidad de comprometerse a actuar en concordancia
con los mismos, en el marco del Tratado de Asuncin.
La defnicin que dejamos expuesta da la pauta de postulados neoliberales y obligaciones
poco exigibles en los siete artculos que fueran suscritos el 21 y 22 de junio de 2001 en la
XX Reunin del Consejo del Mercado Comn y Cumbre de Jefes de Estado del Mercosur,
que se frmara con la presencia de los presidentes de las repblicas constitutivas del
Mercosur.
IV.2. Nuestra propuesta de nuevas instituciones
Partimos del concepto que las convenciones de poltica global e internacionales
vigentes constituyen sufciente masa crtica jurdica que permite considerar principios
ambientales globales sufcientemente establecidos para regular los problemas ms
importantes del orden jurdico internacional, y estimamos que debiera completarse
esa trama legal con una convencin que tenga los siguientes objetivos principales:
IV.2.a) Introducir instituciones que an no han sido consideradas, o que
impliquen la consagracin de nuevos y mejores principios Universales
Ambientales.
As, por ejemplo:
La adopcin de un criterio en favor de la naturaleza, que pueda resumirse en una
nueva expresin latina: in dubio pro ambiente.
Toda persona que ejerza una funcin de ordenamiento o mando (sea civil,
comercial, administrativa, militar, eclesial, minera industrial, universitaria,
escolar, penitenciaria, policial, etc., etc.), ser reconocida con una competencia
especfca ambiental en los trminos de sus facultades y atribuciones y en la
amplitud de su rango o grado o situacin escalafonaria, o de revista pblica o
privada reconocida.
131
El establecimiento de normas internacionales especfcas que relacionen los
ordenamientos jurdicos nacionales positivos vigentes con el derecho internacional
en cuanto tambin constituye derecho interno por efecto de la globalizacin.
La defnicin del dao ambiental como una categora jurdica ajena a las estructuras
indemnizatorias del derecho privado civil. Poner la indemnizacin en direccin a
la naturaleza como nuevo sujeto jurdico indemnizable y que debe recomponerse.
El derrame de Barigi fue el peor que ocurri en Brasil en los ltimos 25 aos.
Barigi es un insecto que tiene una picadura terriblemente dolorosa, y este aparece
en determinados momentos no todo el ao- y produce unas heridas lacerantes, tal
vez heridas como las que vamos a terminar sufriendo en esta oportunidad.
La palabra Barigi, adems de referirse a un insecto, es un ro de la Cuenca del
Plata que vuelca sus aguas al Iguaz (Ig: agua, guaz: grande). Las ciudades vecinas
a la catstrofe, como una paradoja del destino, son las de mejor tradicin de Brasil
por sus caractersticas ecolgicas. En todo el subcontinente no se menciona otra
ciudad de mejor condicin que Curitiva: a 25 kilmetros de la ciudad ms reputada
por su condicin ecolgica se produce este terrible derrame de 4 millones de litros
de petrleo.
Las consecuencias del derrame son de un impacto global tal que ha afectado al
suelo, fauna, fora, agua y aire, y no es la mancha negra la que realmente produce
el peor de los efectos, sino el benceno y el tolueno que no son visibles a la vista.
Esto quiere decir que an cuando las barreras establecidas han detenido la llamada
mancha negra, el tolueno y el benceno tienen sus propias condiciones de manejo
y atraviesan esas barreras con suma tranquilidad, mxime en el perodo invernal
con pocas posibilidades de evaporarse.
Ampliar la formulacin de los tipos penales clsicos, hasta ahora limitados a una
teora de causalidad basada en una inmediata relacin directa entre delincuente y
vctima. La ampliacin deber cubrir tambin las muertes y lesiones que puedan
originarse por las diversas formas que tanto la contaminacin snica como otras
producen o pueden producir. Una nueva visin de las instituciones penales debe
requerirse de los expertos en derecho penal que supere la reciente identifcacin
de crmenes ambientales y disee un derecho penal ambiental integral.
- Superacin de los principios legales tradicionales relativos a los principios
de legitimidad, jurisdiccin y competencia. Superando tal esquema, cualquier
persona, podr presentarse ante cualquier autoridad pblica o privada y
ante cualquier tribunal para reclamar por cualquier cuestin ambiental, sin
limitaciones ni cortapisas formales.
- El informalismo caracterstico del derecho administrativo ser aplicable a este
tipo de reclamo jurdico; esto, sin perjuicio de las limitaciones que el derecho
internacional estime mantener.
- En las cuestiones ambientales, el juez es siempre un juez interesado, dado que
tiene un inters ambiental humano que es nsito a su condicin. l tambin
tiene inters en el agua, el suelo y el aire como en su condicin natural pura.
- La adopcin de normas interpretativas que permitan a los entes y poderes
jurisdiccionales ambientales, supra, inter y nacionales, la aplicacin de la
132
legislacin de tal carcter, sea cual fuere la antigedad o modernidad de las
normas. Como se sabe, muchas disposiciones parecen presentar caractersticas
antiguas o cadas en desuso, cuando en realidad son aptas y tienen solo una
falta de adecuacin relativa en su aplicacin al momento actual.
IV.2.b) Justicia
Indispensable necesidad de perfeccionar el sistema de justicia que debe aplicarse en
los bloques regionales para benefciar las cuestiones ambientales.
Numerosas soluciones se han propuesto para resolver este problema. Una de ellas es
la Corte Internacional de Arbitraje y Conciliacin Ambiental, que est integrada entre
otros grandes juristas, por los profesores Paulo Affonso Leme Machado y Ramn Ojeda
Mestre.
Esta Corte ha intervenido con jurisdiccin voluntaria en numerosos casos.
IV.2.c) Residuos peligrosos
Como dijramos lneas arriba, una Opinin Consultiva que tuvo gran suceso ha sido
el llamado Caso Sonora, en el cual la Corte estableci principios ambientales de
importancia para las relaciones de Estados Unidos y Mxico, en materia de residuos
peligrosos.
Destacamos las siguientes conclusiones de dicha opinin:
El principio segn el cual los Estados tienen la obligacin de velar porque las actividades
realizadas dentro de su jurisdiccin o bajo su control no causen daos al medio ambiente
de otros estados o zonas que estn fuera de los lmites de jurisdiccin nacional, respalda
el cumplimiento de las obligaciones generadas de consulta, informacin y notifcacin
de las actividades que puedan tener considerables efectos ambientales transfronterizos.
En el caso de los daos producidos por la exportacin de residuos peligrosos desde
Estados Unidos hacia Mxico y a los efectos de responsabilizar a la empresa que realiz
la exportacin, es factible la aplicacin de la Comprehensive Environmental Response
Compensation and Liability Act of 1980 (CERCLA) de manera retroactiva y objetiva, en
atencin a que fue la generadora de las sustancias peligrosas y porque las condiciones
en que se produjo la exportacin permitieron la realizacin de un dao potencial
que afecta directamente al territorio, la atmsfera y a los consumidores del Estado
exportador.
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ARTICULOS Y ENSAYOS
SOBRE COMUNIDADES Y
ACTIVIDAD EXTRACTIVA
DE RECURSOS
NATURALES
Dr. Anthony Bebbington
Profesor de la Ctedra Higgins de Medio Ambiente y Sociedad, Director de la Escuela
de Postgrado de Geografa de la Universidad de Clark. Investigador asociado al Centro
Peruano de Estudios Sociales y Profesor Asociado en la Universidad de Manchester.
Sumario:
Introduccin. I. Dilema de recursos: en la teora y en Los Andes. II. Maldiciones,
concesiones, confictos: el problema de la legitimidad. III. Responsabilidad social y
conficto social: dos caminos para el cambio institucional. IV. Conclusiones: empresas
responsables, Estados dbiles. V. Bibliografa.
INDUSTRIAS EXTRACTIVAS Y ESTADOS DBILES: CONFLICTO,
RESPONSABILIDAD Y CAMBIO INSTITUCIONAL EN LOS
ANDES
261
261. Ttulo original en ingls: Extractive Industries and Stunted States: Confict, Responsibility and
Institutional Change in the Andes. Traducido por Manuel Chuquillanqui Gonzales, Abogado por la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
135
137
INTRODUCCIN
En este captulo refexiono sobre las forma de interpretar los programas de
Responsabilidad Social Empresarial (RSE) en el sector de las industrias extractivas.
Por industrias extractivas me refero a aquellas actividades econmicas que buscan
retirar recursos naturales del medio ambiente, someten estos materiales a poco
o ningn procesamiento, y luego los venden. Ejemplos de estas industrias son la
minera, gas natural y la tala de madera. Me concentrar en el sector minero, con
un enfoque geogrfco centrado en la regin andina y el Per, en particular. Per es
particularmente interesante pues, si bien tiene una larga historia minera, las industrias
extractivas del sector han crecido a un ritmo impresionante a lo largo de los ltimos
15 aos. Este crecimiento ha sido acompaado por un cambio en las polticas pblicas,
una proliferacin de confictos sociales, cambios en los patrones de propiedad y una
rpida expansin de una responsabilidad social y desarrollo comunitario liderada por
las empresas. Esta correlacin temporal no es accidental y es relevante para cualquier
interpretacin que uno pueda hacer sobre la RSE, tanto en su forma andina o como
un fenmeno ms general.
Adems de refexionar sobre los programas de responsabilidad social en este contexto
geogrfco e histrico, el artculo tambin los pone en el contexto de debates polticos
y tericos sobre la relacin entre la extraccin de recursos y el desarrollo. Este debate
muchas veces referido como el dilema de los recursos explora la relacin entre el
crecimiento de las industrias extractivas, tendencias macroeconmicas, patrones de
industrializacin, procesos de formacin estatal y las relaciones entre estado, ciudadano
y grupos de inters. Yo sostengo que colocar a los programas de responsabilidad social
en este contexto ayuda a que pensemos en ellos en trminos ms generales de su
lugar en el proceso de desarrollo ms que en un contexto especfco de un lugar y
una empresa. Puesto de otro modo, este enfoque nos ayuda comprender este tipo de
programas en trminos de un desarrollo que se entiende como un proceso de cambio
sistmico, poltico y econmico, ms que como una intervencin con objetivos claros,
especfcos e intencionados
262
.
El artculo no sostiene que los programas de RSE deban ser rechazados como un intento
de blanqueamiento, un esfuerzo por proyectar una imagen ms amigable de la
empresa hacia la sociedad y el medio ambiente para los consumidores, inversionistas
y entes reguladores. Si tienen o no esa intencin o resultado es menos interesante que
el ms amplio efecto instrumental
263
que tienen y la estructura ms amplia a la que
pertenecen. Estas ltimas ideas son parte central del artculo.
262. Ver COWEN, M. y SHENTON, R. (1998) Agrarian Doctrines of Development: Part 1. En: Journal
of Peasant Studies. N25, pp. 49-76; tambin COWEN, M. y SHENTON, R. (1996). Doctrines of Development.
Londres, Routledge.
263. FERGUSON, J. (1994). The Anti-Politics Machine: Development, Depoliticizatin and Bureaucratic Power in
Lesotho. Mineapolis, University of Minnesota Press.
Industrias extractivas y estados dbiles: Conflicto, responsabilidad y
cambio institucional en los Andes
138
El artculo empieza por presentar los elementos del debate en el dilema de los recursos
y el contexto de las industrias extractivas en los pases andinos como un lienzo en el
que podamos localizar a la responsabilidad empresarial. En estos debates fguran como
temas centrales cuestiones institucionales y la siguiente seccin de este artculo habla
sobre la relacin entre estos temas institucionales, el surgimiento de los confictos
sociales alrededor de la extraccin de recursos y los problemas que stos plantean a
las empresas de la industria extractiva. La tercera parte habla de los programas de RSE
en trminos de su relacin con estas cuestiones institucionales y confictos sociales. El
artculo concluye sugiriendo que la importancia de los programas de RSE no reside en
simples argumentos sobre el rol que cumplen en las iniciativas de relaciones pblicas
de las empresas sino ms bien en sus efectos institucionales. En especfco sugiero que
estos programas crean una especie de cortocircuito en la relacin entre el conficto y
la produccin social de un estado de bienestar desarrollado y que, como consecuencia
y de la forma ms irnica, terminan saboteando el proceso que podra construir la
institucin necesaria para evitar el efecto del dilema de los recursos.
I. DILEMA DE RECURSOS: EN LA TEORA Y EN LOS ANDES
Las relaciones entre las industrias extractivas, democracia y desarrollo son muy
ambiguas y muchas veces objeto de discusin. Mientras algunos observadores sealan
a las experiencias histricas de pases como Canad, Australia y el Reino Unido para
argumentar que la minera puede jugar un papel central en la marcha de una nacin
hacia la modernidad, otros no se muestran tan convencidos. Estos ltimos, en cambio,
sealan a experiencias histricas ms recientes como las de Per, Bolivia, Zambia y
varios otros pases sugiriendo que las economas basadas en la minera tienen un
rendimiento menor a aquellas con economas con menos recursos naturales
264
. En
respuesta, el grupo anterior (o defensores de la minera?) sealan a Botsuana, Chile
y Noruega para afrmar que esto no es necesariamente el caso y que las industrias
extractivas han hecho contribuciones vitales para el desarrollo y modernizacin en
tiempos ms recientes as como a lo largo de la historia, y de esta forma el debate
sigue y sigue sin vistos de tener un fnal. Mientras unos ven a los depsitos minerales
y de hidrocarburos como un regalo de Dios, el grupo ms escptico habla de un dilema
de los recursos.
El argumento del dilema de los recursos se basa en varios sub-argumentos donde
algunos dan nfasis a temas de manejo econmico, otros se centran en temas que son
ms polticos e institucionales por naturaleza. BRIDGE
265
resume estos argumentos de
la siguiente manera: el boom de las industrias extractivas genera muchos recursos que
los gobiernos usan para posponer ciertas reformas necesarias; en consecuencia, las
264. Ver: AUTY, R. (1993). Sustaining Development in Mineral Economies: The Resource Curse Thesis. Londres,
Routledge; tambin AUTY, R. (ed.). (2001). Resource Abundance and Economic Development. Oxford, Oxford
University Press.
265. BRIDGE, G. (2004a). Contested Terrain: Mining and the Environment. En: Annual review of
Environment and Resources. N29, p. 228.
139
economas extractivas generan estados predatorios y paternalistas a los que les falta
la autonoma requerida para crear polticas econmicas coherentes; el crecimiento
del sector de las industrias extractivas crea un desbalance en la economa que atrae
la inversin de recursos a ese sector y la aleja de otros; y la acumulacin de rentas de
parte del estado lleva a tipos de cambio sobrevalorados que tambin son perjudiciales
para otros sectores. Estas distorsiones, sumadas a procesos de formacin estatal que
crean lazos cercanos con ciertos sectores de la economa y que eliminan la necesidad de
desarrollar una base ms amplia en los sistemas de recaudacin tributaria del tipo que
genera mayor responsabilidad del gobierno, contribuyen a ambientes socio-polticos
que tienden a la inestabilidad y el conficto, lo que termina haciendo que los ciudadanos
vean al estado como ilegitimo y enraizado en intereses especiales. Esto tambin genera
macroeconomas caracterizadas por una baja inversin en los sectores productivos
y una consecuente falta de diversifcacin, as como arreglos institucionales que
se han vuelto distorsionados, deslegitimados y corruptos. El efecto de todo esto es
una extraccin de recursos sin desarrollo, en el corto y mediano plazo, sumado con
posibilidades reducidas de desarrollo en el mediano a largo plazo.
Si bien las empresas de las industrias extractivas rechazan la idea que la existencia y
la extraccin de recursos del subsuelo tengan los efectos mencionados anteriormente,
un buen nmero de estas compaas aceptara reconocer que la relacin entre
extraccin, democratizacin y desarrollo muchas veces ha sido muy decepcionante.
El Consejo Internacional para Metales y Minerales (ICMM, por sus siglas en ingls), una
organizacin que representa a muchas de las ms grandes compaas mineras en el
mundo, actualmente est desarrollando un programa de investigacin y alcance que
reconoce esta decepcionante relacin y, sobre esa base, ha conducido estudios en varios
pases para comprender las condiciones bajo las cuales estos efectos no ocurren
266
. El
programa est basado en una premisa que reconoce la existencia del dilema de los
recursos y la realidad de sus efectos como un problema estratgico para el sector, pues
crea serios problemas de legitimidad para la minera a niveles nacionales y globales.
La intencin del programa es demostrar que estos efectos pueden ser explicados en
trminos de instituciones y acuerdos pre-existentes y actuales, y no a causa de la
economa de extraccin de recursos. El dilema de los recursos, se dice, puede evitarse
cuando las instituciones son las correctas.
El dilema de los recursos no solo es un problema emprico y terico para el sector,
tambin es un problema material y poltico. En la regin Andina (me voy a centrar
en Per, Bolivia y Ecuador) es extremadamente difcil encontrar una localidad donde
la industria extractiva sea asociada con el desarrollo local o regional. Ciertamente,
parece que sucede todo lo contrario: si uno muestra la imagen de una localidad junto
con las industrias extractivas, lo primero que viene a la mente son imgenes de dao
ambiental, una pobreza relativa sumada a evidencias de formas concentradas (a veces
266. Ver: ICMM. (2006a). Resource Endowment Initiative Synthesis of Four Country Case Studies. Londres,
International Council on Mining and Metals; tambin ICMM. (2006b). Resource Endowment Initiative
Spotlight 7 Chile. Londres, International Council on Mining Metals.
140
espectaculares) de acumulacin de riquezas y diversifcacin econmica limitada. En
algunos casos, las condiciones de la salud pblica en ese tipo de reas ha sido vergonzosa
como ocurre con el pueblo de La Oroya, ubicado en el centro de un complejo de minas
y fundiciones regional en el Per, que ha sido identifcado como uno de los diez lugares
ms contaminados del planeta por el Instituto Blacksmith en los aos 2006 y 2007
267
.
Estos antecedentes se convierten en puntos de referencia importantes cuando
las poblaciones en otras reas se enfrentan a la posibilidad que la minera pueda
convertirse en parte de su futuro. Este tipo de enfrentamientos se han vuelto cada
vez ms frecuentes en la ltima dcada y media, un periodo durante el cual Amrica
Latina ha experimentado un autentico boom en la inversin minera. Mientras que en
1990 la regin contaba con el 12% del total global de inversin en minera, para el ao
2000 esta cifra haba aumentado hasta el 33%
268
. Durante este mismo periodo, cuatro de
los diez pases que experimentaban una mayor inversin minera en el mundo estaban
en Latinoamrica
269
, y si entre 1990 y 1997 la inversin en la explotacin minera en el
mundo aument en un 90%, en Latinoamrica este crecimiento fue de 400%, y en Per
alcanz el 2,000%
270
. Una de las consecuencias de este crecimiento ha sido la expansin
geogrfca de las concesiones que se les da a las compaas mineras para permitirles
explorar la existencia de vetas y, eventualmente, extraerlas. Entre el 2002 y el 2007, el
total de reas concesionadas para la minera aument de 7 millones a 13.2 millones de
hectreas un salto de casi un 77.4% que ha dejado a casi la mitad de las comunidades
campesinas formalmente constituidas del pas infuenciadas (afectadas?) de una forma
u otra por la minera
271
. Muchas de estas concesiones estn localizadas en reas de
altura sensibles ambientalmente como bosques de nubes, fuentes de agua y similares.
Algo parecido ha estado ocurriendo con las concesiones de hidrocarburos en el Per,
aunque en un periodo de tiempo ms reciente. La mayora de estas concesiones se
encuentran en la cuenca del Amazonas o a lo largo de la costa del Ocano Pacfco
(incluyendo locaciones en tierra y en el mar). Entre los aos 2004 y el 2008, la
extensin de las concesiones en la parte peruana de la cuenca del Amazonas aument
de 14% a 75%; es decir, tres cuartas partes de la selva peruana de baja altura han
sido concesionadas a compaas de hidrocarburos. Como en el caso de las concesiones
mineras, estas concesiones de combustibles y gas se superponen con territorios ya
267. Ver: BBC. (2006). Los 10 lugares ms contaminados. [Episodio de serie de televisin]. En: BBC
World. 19 de octubre del 2006; tambin Blacksmith Institute. (2007). World Worst Polluted Places
2007. [Archivo de video]. Disponible en: <http://www.blacksmithinstitute.org/ten.php>.
268. ECHAVE, J. (2007). La Minera en el Per: Entre la Transformacin de los Confictos y el Desafo
Programtico. Exposicin en el seminario sobre Territorio , Confictos y Desarrollo, Manchester, 22
de octubre del 2007. Disponible en: <http://www.sed.manchester.ac.ok/research/andes/seminars/>.
269. BRIDGE, G. (2004b). Mapping the Bonanza: Geographies of Mining Investment in an Era of
Neoliberal Reform. En: The Professional Gepgrapher. Vol. 56, N3, pp. 406-421.
270. BANCO MUNDIAL. (2005). Riqueza y Sostenibilidad: Dimensiones Sociales y Ambientales de la Minera en el
Per. Lima, Banco Mundial Unidad de Gestin del Pas Per, Desarrollo Ambiental y Social Sostenible,
Regin Latinoamrica y El Caribe.
271. Echave (2007). Op. Cit.
141
ocupados, ecosistemas frgiles, territorios de comunidades nativas y reas protegidas
para los pueblos nativos no contactados. Cuando activistas ambientales pusieron
este punto bajo la luz, el presidente del Per adujo que el concepto de pueblos no
contactados era una simple fabricacin de los ambientalistas para bloquear el desarrollo
del Per
272
. El avistamiento de uno de estos grupos en mayo del 2008
273
forz al gobierno
a reconsiderar su posicin anterior.
Per es tal vez un caso extremo, un pas que ha sido testigo de una venta eufrica
de sus recursos naturales durante la ltima dcada. Dicho esto, hay procesos muy
parecidos que podemos encontrar en la regin. Ciertamente, este tipo de crecimiento
en las actividades extractivas se ha sentido no solo en pases y regiones con una
importante tradicin en los sectores extractivos; tambin ha afectado las dinmicas
sociales y polticas en pases y regiones que no han tenido ese tipo de tradicin. Como
dos ejemplos tenemos lo ocurrido en la ltima dcada, donde se ha visto la rpida
expansin de la exploracin minera y los primeros pasos de la explotacin en pases
como Ecuador y El Salvador. Mientras que concesiones de hidrocarburos han sido
otorgadas en algunos lugares de Bolivia, como ocurre en el departamento alto-andino
de Potos, cuyos residentes nunca haban soado que algn da podran ser productores
de gas o petrleo.
A medida que las fronteras de la industria extractiva se expanden, las comunidades
locales responden y estas respuestas estn infuenciadas por las opiniones que rodean
la tesis del dilema de los recursos. No es que este sea el lenguaje usado por cualquiera
sino por los activistas ms articulados y profesionales, pero los temas de preocupacin
estn muy estrechamente relacionados. La gente pide evidencias de algn sitio que
demuestre que las industrias extractivas pueden promover el desarrollo en las
reas donde dicha extraccin ocurre. Al mismo tiempo, ellos ya tienen su propio
conocimiento popular de casos donde los efectos de la extraccin parecen ser ms
negativos que positivos. Activistas, ONG y trabajadores de justicia social ligados a la
iglesia muchas veces ofrecen informacin sobre casos de sitios donde la extraccin
de recursos naturales ha sido claramente una maldicin. Mientras tanto, las empresas
mineras hacen lo contrario y buscan presentar (y dan a los pobladores) casos donde
los recursos (desde su punto de vista) han sido una bendicin y no una maldicin.
El dilema o maldicin de los recursos en la forma de experiencias empricas que
son presentadas para demostrar que este existe o no es entonces una parte de las
negociaciones alrededor de las industrias extractivas; no es simplemente un tema
de debate intelectual o macroeconmico. Es seguro que la mismsima idea de esta
maldicin sea la causa ms probable de aquellos confictos ocurridos con la minera,
que toman lugar durante la fase de exploracin, mucho antes de que comience la
272. GARCA, A. (2007). El Perro del Hortelano. En: El Comercio. 28 de octubre del 2008. Fecha de
consulta: 00/00/0000. Disponible en: <http//elcomercio.pe/edicinimpresa/Html/2007-10-8/el_
sindrome_del_perro_del_hor.html>.
273. BBC. (2008). Peru to protect isolated tribes. . [En lnea]. En: BBC. 04 de junio del 2008. Disponible
en: <http://news.bbc.co.uk/1/hi/world/americas/7435272.stm>.
142
verdadera extraccin de recursos. A medida que la exploracin empieza, las poblaciones
locales experimentan un nuevo rango de incertidumbres y costos tanto reales como
futuros y alteraciones relacionadas a cambios en los mercados locales; un reducido
control sobre las dinmicas territoriales; amenazas al acceso al agua, terrenos y otros
recursos naturales; amenazas a sus estrategias de produccin y modos de vida, entre
otros. Sin la necesidad de argumentar que todas estas poblaciones son calculadoras y
actan de forma acorde a su modo de pensar, es razonable sugerir que frente a estos
costos e incertidumbres la gente gua sus decisiones en la cantidad y calidad de la
evidencia que justifcara tolerar estas alteraciones y riesgos comparndolas con los
probables benefcios futuros de la minera que superaran cualquier prdida a corto
plazo. En estos clculos, la evidencia de otras poblaciones que ofrece el mundo real,
las experiencias histricas de la relacin entre la minera y el desarrollo, se vuelven
un factor de suma importancia. Mientras menos convincente sea la evidencia de
que las actividades extractivas generan desarrollo, ms probable es que se produzca
resistencia y, en consecuencia, un conficto.
Este es el terreno sobre el que caminan los programas de RSE. Para observar algo de
lo que pasa en este proceso y algunas de las consecuencias que tiene, nos centraremos
ahora especfcamente en el caso de la expansin minera en Per.
II. MALDICIONES, CONCESIONES, CONFLICTOS: EL PROBLEMA DE
LA LEGITIMIDAD.
La evidencia que da base a la creencia popular de la maldicin de los recursos en el
Per genera un serio problema a la minera en cuanto a su legitimidad. Esta no es, sin
embargo, la nica fuente de del problema de legitimidad. La minera tambin pierde
legitimidad por el contexto institucional en el que las compaas mineras operan, as
como por las acciones y comportamientos de las empresas y el estado.
Los problemas sobre el comportamiento sern ms fciles de describir y sern muy
familiares para muchos lectores. Los gelogos e ingenieros estn en el negocio de
localizar y extraer depsitos minerales y, de algn modo, las comunidades estn
simplemente estorbando. Ms aun, para muchos de los profesionales de estas
compaas, su proyecto es claramente civilizador y modernizante. Ellos estn
trabajando en los rincones del Per en los que muy pocas otras personas trabajan,
lugares que no tendran ninguna posibilidad de desarrollo, o por lo menos eso es lo que
diran ellos. Al traer la minera y ciencia a estos lugares, estn salvando de la pobreza
y la exclusin a las que haban sido condenadas dichas poblaciones; por lo tanto,
ellos estn acercndolos al Per moderno. Esta narrativa, muchas veces escuchada en
entrevistas, es a veces combinada con cierto racismo (el proyecto incluye el salvar a
la primitiva -tambin otra palabra muy usada- comunidad usualmente indgena, y
convertirlos en peruanos). Lo que estas personas eran tiene menos valor que aquello en
lo que se convertirn. Sin importar que exista otro discurso en el sector sobre la nueva
143
minera, una minera ms responsable socialmente y tecnolgicamente ms avanzada
que todas sus predecesoras, este tipo de actitudes persiste. Esto sucede porque si bien
el discurso puede haber cambiado, la mayora del personal en esas compaas sigue
siendo el mismo. El anterior director de los programas de responsabilidad social de
una importante empresa canadiense en Per indicaba que la resistencia, actitudes
contrarias y sabotaje realizado por estos viejos mineros era el principal obstculo para
su trabajo
274275
.
Este tipo de predisposiciones en su comportamiento se traducen en interacciones con
las comunidades que son menos que adecuadas y que tienden a crear micro confictos
diarios que lentamente destruyen la credibilidad de la compaa. Esta dinmica se
agrava con las llamadas pequeas empresas de alto riesgo, que se especializan en la
exploracin y son usualmente las primeras en tener contacto con las comunidades.
Ya que estas empresas tienen menos capital con el que trabajar, y tienen que mover
sus inversiones ms rpido (refejando la naturaleza especulativa de sus inversiones y
los mercados de alto riesgo en los que levantan su capital), tienen menos recursos y
menos tiempo para cultivar relaciones con las comunidades, ms all de cualquier otra
cosa fuera de lo absoluto necesario para el propsito instrumental de ganar acceso al
subsuelo para conducir sus detalladas pesquisas geolgicas y mineralgicas.
Mientras, a medida que el conficto aumenta, las compaas han probado ser rpidas
en pedir apoyo de la polica, ejrcito y a veces fuerzas especiales anti-terroristas para
acallar el descontento. El gobierno, absolutamente ligado al modelo de crecimiento
macroeconmico dirigido por las industrias extractivas, ha apoyado estas acciones.
El comportamiento de estas fuerzas -a travs del uso de la violencia y las ocasionales
muertes y heridos- ha creado una vez ms una mala voluntad.
Si bien las fuentes conductuales de ilegitimidad son ms fciles de sealar, hay una
serie de acuerdos institucionales que constituyen una fuente ms estructural y ms
signifcativa de ilegitimidad. Ciertamente, en muchas ocasiones el sector minero ha
usado lobbies para obtener y ha dado la bienvenida estos acuerdos institucionales pues
facilitan los negocios. En la prctica, sin embargo, este tipo de acuerdos puede ser una
fuente de friccin como de lubricacin para estos mineros. Observamos tres formas
en que esto es realidad.
En primer lugar, las reglas que gobiernan el otorgamiento de concesiones en Per no
le dan a las comunidades el derecho a un consentimiento anterior, libre e informado
274. CAMINO, A. (2006). Intentando una innovacin institucional para promover una cultura de
desarrollo sostenible en el contexto de la minera. En: Industrias Extractivas. Transparencia y Desarrollo
Sostenible. Grupo Propuesta Ciudadana, Revenue Watch y Vigilia Per (eds). Lima, Propuesta Ciudadana.
275. Durante la ltima dcada, el sector minero en el Per ha argumentado en muchas ocasiones que
estas nuevas expansiones se caracterizan por ser una nueva minera que implica el uso de tecnologas
avanzadas tanto para la produccin como para el manejo ambiental, acompaadas de condiciones
laborales muchsimo mejores (modernas) y un comportamiento socialmente responsable. Esta novedad
est estructurada de tal forma que contrasta con la vieja minera, que era aquella de condiciones
laborales infrahumanas, tecnologa bsica, dao ambiental e irresponsabilidad generalizada.
144
para decidir si la exploracin minera y la extraccin debera proceder debajo de las
tierras que les pertenecen, un punto sobre el que varios grupos de derechos humanos
y ambientalistas se han unido
276
. Tal vez esto no es muy sorprendente; sin embargo,
tambin se da el caso que las normas actuales y las prcticas reguladoras ligadas a stas
ni siquiera aseguran una consulta adecuada ni tampoco la provisin de informacin, ni
antes del comienzo de la fase de exploracin y mucho menos antes de dar una concesin.
Este punto ha sido sealado formalmente por la Ofcina del Defensora del Pueblo
tanto para confictos mineros especfcos as como en un sentido ms general
277278
. En
consecuencia, la mayora de veces, la primera vez que las comunidades descubren que
el subsuelo bajo sus pies ha sido concesionado es cuando el personal de la compaa
llega al lugar. No es sorprendente que esto provoque resistencia y una predisposicin
al conficto, ms aun si la compaa tiene poco tacto en su trato con la comunidad.
En segundo lugar, la responsabilidad de evaluar los estudios de impacto ambiental
preparados por las compaas a medida que presentan sus planes de exploracin
y explotacin es del Ministerio de Energa y Minas, cuya funcin principal es la de
promover la extraccin minera y de hidrocarburos. Hasta el 2007 la responsabilidad de
monitorear el desempeo ambiental de las empresas tambin era del mismo Ministerio.
Este conficto de intereses reduce aun ms la sensacin que tiene la poblacin de que
el estado garantizar que las compaas se comporten (o que el estado har que se
comporten) de forma social y ambientalmente responsable
279
.
En tercer lugar, y tal vez aun ms importante, no hay un proceso de planeamiento
por el cual se planifque la expansin de las industrias extractivas con respecto a otro
desarrollo y prioridades medio ambientales. No existe un planeamiento conjunto sobre
expansin minera y administracin de recursos hdricos, ni tampoco una defnicin
a priori de las reas en las que la extraccin de recursos no debe ocurrir (excepto las
reas protegidas, e incluso en ese caso el gobierno ha buscado redibujar las fronteras
de dichas reas para permitir la extraccin de hidrocarburos y le ha quitado a los
gobiernos locales el poder de declarar reas protegidas municipales) y ni tiene
alguna consideracin por la relacin existente entre las economas locales deseadas
y los patrones de expansin minera. Por el contrario, los patrones de expansin son
determinados por la estrategia de las compaas y el Ministerio de Energa y Minas
asentados en Lima. Como consecuencia, se han dado concesiones en reas que proveen
de agua a sistemas de regado para reas con poca agua, en reas que recientemente
276. ALAYZA, A. (2007). Si pero No: Comunidades y Minera. Lima, Cooperacin.
277. DEFENSORA DEL PUEBLO. (2007). Informe Extraordinario de la Defensora del Pueblo: Los confictos
socio-ambientales por actividades extractivas en el Per. Lima, Defensora del Pueblo. Ver tambin el Ofcio
N0178-2006-DP/ASPMA y el Informe N001-2006/ASPMA-MA de la Defensora del Pueblo.
278. Durante el 2008 el gobierno peruano ha tratado de crear normas que reduciran el nmero de
votos necesarios dentro de una asamblea comunal que se necesitaran para poder vender tierras
pertenecientes a la comunidad, entre otros, a las industrias extractivas.
279. BEBBINGTON, A.; CONNARTY, M.; COXSHALL, W.; OSHAUGHNESSY, H., y WILLIAMS, M. (2007).
Minning and Development in Peru: With Special Reference to the Rio Blanco Project, Piura. Londres, Peru
Support Group.
145
han adquirido la denominacin de orgnico para sus productos luego de varios aos
de trabajo, e incluso se han dado concesiones bajo asentamientos urbanos.
Una vez ms, el sector minero usa lobbies contra cualquier cambio en estos acuerdos
institucionales, ya que no quieren estar sujetos a ningn tipo de planeamiento ni
tampoco quieren que se les diga que existen reas prohibidas para la minera. Sin
embargo, en la presencia de un ambiente institucional de un sector publico en el que
no hay mecanismo para un planeamiento conjunto de la minera y el desarrollo local,
las propias compaas se han convertido en agentes de este planeamiento a travs de
sus programas de desarrollo comunitario, sus discursos sobre la compatibilidad de la
minera y la agricultura, y sus propias inversiones en infraestructura. Esto, combinado
con la frecuente situacin de aislamiento de muchas de las reas en cuestin, reas en
las que el estado tiene muy poca presencia organizada, el efecto es que las compaas
asuman roles que comnmente se supone son del estado: rol de planeamiento por
rea, manejo de confictos, de inversin en bienes pblicos y as sucesivamente. Los
programas de RSE deben ser entendidos e interpretados en este contexto.
Al organizarse estos acuerdos institucionales y formas de comportamiento son parte
central en el problema de legitimidad de la minera en el Per. Se supone que resolver
estos problemas debera requerir un cambio en estos dominios organizacionales
e institucionales. En el primer caso, esto implica la necesidad de diferentes
comportamientos de parte de las compaas y las agencias estatales; en ltimo caso,
el cambio que se requiere es la construccin de instituciones que ayuden a racionalizar
la relacin entre ambiente, sociedad, minera y desarrollo y, en el proceso, mejorar la
calidad de la relacin entre la poblacin rural y el estado y dar un sentido de prctica
democrtica. La pregunta es si los programas de RSE contribuyen a este tipo de cambio
o si, al fnal, terminan obrando en contra de ellos. La pregunta es importante pues
los cambios institucionales en cuestin tambin estn entre los tipos de cambios que,
como se sugiere, se necesitan si el dilema de los recursos va a resolverse.
III. RESPONSABILIDAD SOCIAL Y CONFLICTO SOCIAL: DOS
CAMINOS PARA EL CAMBIO INSTITUCIONAL
El crecimiento de la responsabilidad social en la minera peruana no puede separarse
del crecimiento en el conficto social alrededor de la minera peruana. Ciertamente,
ms all de cualquier sentido tico de responsabilidad (un sentido que tal vez exista),
estos programas emergen para desmantelar el conficto mientras que, en otras
ocasiones, surgen para anticipar el conficto esperando prevenirlo. En todos los casos,
sin embargo, estos programas buscan deslegitimizar el conficto como un medio vlido
para expresar preocupaciones y como un camino adecuado para el cambio institucional.
En el proceso, estos programas ayudan a la introduccin de cambios institucionales
que son muy diferentes de aquellos que de otra forma hubiesen ocurrido a travs del
conficto.
146
Hay varios modelos para las formas que toman estos programas, y cada una de ellas
vara de acuerdo al grado econmico y amplitud geogrfca del impacto de la compaa.
En algunos casos, los programas de responsabilidad empresarial se reducen a las reas
ubicadas en las inmediaciones de la mina, y se implementan a travs del desarrollo
comunitario y equipos de relaciones comunitarias dentro de la compaa. En compaas
ms grandes, existe una tendencia a combinar este modelo para las inmediaciones de
la mina con instrumentos que tienen un alcance ms amplio geogrfcamente. Uno
de estos instrumentos es la unidad de relaciones externas -equipos que pueden tratar
con un amplio rango de actores regionales y nacionales y que tienen un presupuesto
que les permite fnanciar pedidos de apoyo de modo activo-, al mismo tiempo que
proyectan una imagen buena de la compaa. En algunas de las empresas ms grandes,
estos instrumentos pueden ser combinados con otros como una ONG o asociacin
independiente que, a pesar de estar fnanciada por la compaa, debe tener cierto nivel
de autonoma para trabajar en el desarrollo regional; por lo general, en reas fuera
de la infuencia directa de la mina pero en las que, por varias razones, la compaa
prefere estar en buenos trminos con las comunidades. Finalmente, en raras ocasiones,
las iniciativas de responsabilidad social pueden conducirse a nivel inter-empresas,
articulados a travs de sus cuerpos representativos o va alianzas estratgicas entre
compaas. En el Per, el ejemplo ms importante vino en el 2006 y 2007 frente a la
presin del pblico de que las contribuciones tributarias de las empresas deberan
aumentar. Esta exigencia vino en un contexto en que el precio de los minerales estaba
al alza y las ganancias de las compaas mineras estaban creciendo exponencialmente
y, al mismo tiempo, esas mismas empresas disfrutaban de arreglos pre-existentes con
el gobierno nacional que las eximan de pagar regalas y que fjaba sus tasas tributarias
en base a precios por los minerales ms bajos. Sintiendo que algo deba hacerse en
respuesta a estas presiones, la respuesta del sector fue insistir que no pagara ms
impuestos pero que s hara una contribucin voluntaria extraordinaria de US$ 770
millones en cinco aos. Sin embargo, insistieron en que la administracin y el gasto
de esta contribucin se mantendra dentro del control de las compaas; seria una
decisin privada y no pblica la que decidiera cmo se gastara el dinero. Como se vio
antes, el gobierno no solo acogi esta medida sino que endos la idea.
En la mayora de casos, las acciones de los programas de responsabilidad social tienen
el efecto de reducir el nivel en el que diferentes actores coordinan un conficto
dirigido contra la compaa; en otras palabras, desarticulan el conficto. Esto sucede
por varias razones: en algunos casos, ciertos grupos empiezan a recibir benefcios de
estos programas; esto lleva a que sus clculos cambien y tiendan a tener una posicin
ms favorable hacia la minera. En otros casos, se soborna a los lderes con estos
recursos, con un efecto similar. En otras ocasiones como en el caso de la contribucin
voluntaria, los diferentes actores dentro de un cuerpo ms amplio que era crtico hacia
el sector minero empiezan a formar diferentes opiniones sobre la iniciativa, donde
algunos demuestran su apoyo mientras otros se muestran menos entusiasmados. El
efecto es que estos diferentes actores empiezan a discutir y a mostrarse en desacuerdo
entre ellos ms que con la empresa minera.
147
Con esto no queremos decir que los programas de responsabilidad empresarial
resuelven todos los confictos contra las compaas; tampoco tratamos de negar que
stos puedan producir nuevos confictos, en la medida que grupos que no han recibido
recursos empiezan a protestar mientras buscan un pedazo de la torta. Si bien este tipo
de confictos aparece de cuando en cuando, son confictos ms bilaterales en naturaleza
y mucho ms fciles de manejar que una movilizacin mas articulada. Es ms, estos
confictos buscan una renta ms que el conficto ideolgico y, por lo tanto, no ponen
en duda la legitimidad de la actividad extractiva. Son discusiones sobre la distribucin
ms que sobre la raison dtre
280
de la minera.
Podra decirse que uno de los efectos ms importantes de los programas de
responsabilidad social empresarial, relacionado con el punto anterior, es el de cerrar
el debate pblico. Estos programas tienen ese efecto en varios sentidos, tal vez algunos
ms intencionales que otros. En algunos casos, se les usa claramente para cerrar un
debate particular que podra amenazar el proyecto extractivo. Un ejemplo claro de esto
lo vemos en Metales Monterrico y su subsidiaria Minera Majz en el proyecto Rio Blanco
en el norte del Per. Este proyecto ha sido atacado con argumentos, sostenidos tambin
por el Defensor del Pueblo, que su presencia en las tierras de la comunidad no haba
seguido el procedimiento legal correspondiente
281
. El conficto fue agrandndose desde
el 2003, y la respuesta inicial de la mina fue autoritaria por un lado y por el otro, elabor
un programa de desarrollo comunitario (la poltica del palo y zanahoria). Cuando estos
instrumentos fracasaron en su intento de controlar el conficto, la empresa ofreci
un fondo de benefcencia de US$ 80 millones para el desarrollo comunitario, que se
entregara bajo la condicin de que las comunidades abandonaran todo reclamo de que
la presencia de la compaa era ilegal. Si bien, hasta el momento, las comunidades no
han aceptado la oferta, la intencin aqu es usar un instrumento de la responsabilidad
social para eliminar el debate sobre un tema especifco.
En otros casos, las iniciativas de responsabilidad social tienen el efecto de limitar (y
defnir) el debate sobre las opciones de desarrollo. Esto se da ms a menudo en el caso
de grandes empresas que son capaces de fnanciar grandes fundaciones o asociaciones
que, a su vez, fnancian el desarrollo local. Estas iniciativas (cuyos ejemplos podemos
ver en la Asociacin los Andes de Cajamarca, apoyada por la Minera Yanacocha, o
en la Fundacin Ancash, apoyada por Antamina)
282
tpicamente apoyan el desarrollo
empresarial, las micro-fnanzas, y un desarrollo liderado por el sector privado, y por
su tamao e instrumentos, acumulan los debates sobre la naturaleza del desarrollo que
debe existir en cada una de sus regiones. Ciertas iniciativas tambin gobiernan el debate
280. N. del T. Francs. Signifca razn de ser.
281. Ver BEBBINGTON, A.; CONNARTY, M.; COXSHALL, W.; OSHAUGHNESSY, H., y WILLIAMS, M. (2007).
Op. Cit. y los documentos de la Defensora del Pueblo (Ofcio N0178-2006-DP/ASPMA e Informe N001-
2006/ASPMA-MA).
282. Yanacocha es una empresa que pertenece a Newmont, Minera Buenaventura y el International
Finance Corporation del Grupo del Banco Mundial. En el caso de Antamina, los dueos son Xstrata, BHP
BIlliton, Tech-Cominco y Mitsubishi. Desde entonces Antamina ha reabsorbido a la Fundacin dentro
de las estructuras del negocio.
148
sobre hasta dnde (y quienes) debe planear el desarrollo. De regreso en Cajamarca,
frente a las preocupaciones de que la Minera Yanacocha no estaba estimulando el
desarrollo regional, que los cambios econmicos que estaban ocurriendo estaban muy
concentrados y que los recursos hdricos de la regin estaban siendo comprometidos
por la escala de la operacin
283
, Yanacocha lider una iniciativa para unir a las ms
grandes empresas de la regin en una alianza llamada el Grupo Norte, cuyo rol
autoimpuesto era el de elaborar planes de desarrollo y propuestas para la regin y,
en el proceso, asegurarse el apoyo para futuras expansiones mineras. Estas propuestas
no es de sorprender no implican ningn tipo de planeamiento ni regulacin de la
expansin minera, a pesar de que su escala y el peso de las empresas involucradas
signifca que se han convertido en el centro de atencin y debates.
Los programas de responsabilidad social, entonces, anticipan y disipan los confictos
(en mayor o menor grado), tanto al eliminar el debate o ocupando ellos mismos los
espacios de debate pblico sobre desarrollo. Si estas son o no las intenciones de estos
programas, estos parecen ser los efectos de esta forma de intervencin empresarial;
efectos que son funcionales a los intereses de las empresas, de supervivencia y
expansin. Sin embargo, estos tambin tienen el efecto de aumentar an ms la obvia
importancia de las empresas extractivas en la poltica y sociedad regional y nacional.
La relacin entre este efecto y los intereses de la empresa es ms ambiguo, pues si bien
las empresas buscan claramente controlar el ambiente en el que habitan tambin son
muy tajantes al decir que no desean convertirse en un cuasi-estado, puesto que esto
atrae ms visibilidad de la que querran normalmente. Sin embargo, al mismo tiempo
que dicen esto, realizan intervenciones que las llevan a esta direccin. En el proceso,
surge un paquete de intervenciones que combinan el control de un amplio territorio,
poder econmico regional, responsabilidad social y una muy cercana relacin con las
autoridades policiales y militares. Este es un grupo de intervenciones que combinan
transacciones mercantiles y relaciones de clientelismo, proceso en el que construyen
una amplia red de relaciones centradas en la empresa. Este es un ensamblaje que
empieza a parecerse mucho al modelo de las haciendas que dominaron los Andes (y
Sudamrica) hasta las reformas de 1960. Ms aun, si CAMINO
284
est en lo correcto al
afrmar que los modernos programas de responsabilidad social existen junto a formas
de comportamiento ms tradicionales y retrgradas entre la vieja fuerza laboral
donde las necesidades y capacidades de la comunidad son menospreciadas, entonces
el paralelo toma ms fuerza aun pues la hacienda combinaba formas de clientelismo y
previsiones seguridad social con actitudes (y regulaciones) profundamente retrgradas
de la labor nativa.
La comparacin entre una mina socialmente responsable y la hacienda no es un
tema inactivo en el Per. En una serie de editoriales en peridicos, discursos e
283. Esta es la operacin aurfera ms grande de Latinoamrica, una operacin a tajo abierto, visible
incluso desde el espacio exterior.
284. CAMINO. (2006). Op. Cit.
149
iniciativas polticas desde el 2007, la Presidencia de la Repblica ha delineado una
visin del desarrollo para el Per que se parece mucho a una forma moderna del
modelo de Hacienda (ver GARCA
285
para el resumen ms completo de esta visin
286
).
El presidente Garca ha sugerido que lo que el Per necesita para modernizarse es
un modelo econmico-poltico en el que la propiedad de tierras y recursos naturales
se concentra en grandes propiedades; los dueos de estas propiedades adicionan
inversin extranjera directa y tecnologa moderna a estas tierras; y los procesos de
produccin son responsables ambientalmente y ofrecen un arreglo decente para los
trabajadores. Rechazando la experiencia histrica del pas de la reforma agraria, aduce
que hemos sido engaados al darles pequeos lotes de terreno a las familias pobres quienes
no tienen ni un centavo para invertir. Contina diciendo: Esa misma tierra, si se vende
en grandes parcelas, atraeran tecnologa con la que los miembros de la comunidad tambin
se benefciaran y Hay millones de hectreas de madera sin utilizar, millones ms que las
comunidades y las asociaciones campesinas no han cultivado y que nunca cultivarn, adems
de cientos de depsitos minerales que no pueden usarse y millones de hectreas de mar que
nunca se volver productivas ni se usar para la maricultura.
En este contexto, la reconcentracin de la propiedad es el camino a seguir. Por ejemplo,
en el sector maderero, la propiedad formal para las grandes empresas como fondos de
pensiones nos permiten hacer inversiones a largo plazo, empezando desde el plantado inicial
hasta la cosecha muchos aos despus. Mientras que en el caso de la minera, se queja que
apenas una decima de aquellos recursos (minerales) estn siendo explotados, pues aqu todava
nos encontramos discutiendo si la tecnologa minera destruye el medio ambiente, lo que solo
era un problema en el siglo pasado. Y sin embargo tambin dice: las minas de hoy en da
coexisten con las ciudades sin ningn problema, o por lo menos este es el caso cuando el Estado
exige estrictos estndares tecnolgicos a la compaas mineras, y negocia una participacin
ms grande en las ganancias y las posibilidades de empleo para los departamentos en las que
la mina opera.
En resumen, esta es una llamada a un capitalismo socialmente responsable basado
en una signifcativa concentracin de la propiedad de tierras y recursos naturales,
la hacienda modernizada. Ms an, este es un modelo que ha sido parcialmente
elaborado por las mineras que combinan formas de extraccin altamente tecnolgicas
y programas de responsabilidad social y ambiental a gran escala.
Para Garca, lo que se interpone en el camino para alcanzar este modelo son los
activistas ambientales y de derechos humanos. Estemos de acuerdo o en desacuerdo con
la descripcin que da sobre ellos ya que habla de los viejos anticapitalistas y comunistas
del siglo XIX que se han disfrazado como proteccionistas en el siglo XX y han vuelto a cambiar sus
camisetas por la de ambientalistas en el siglo XXI-, para nuestros propsitos lo que es cierto
es que la hacienda moderna y socialmente responsable no es el modelo institucional que
285. GARCA, A. (2007). Op. Cit.
286. Me baso aqu en las conversaciones con mi colega Fernando Eguren.
150
estos activistas tienen en mente para el futuro del Per. Sus demandas institucionales
son diferentes. Estas son demandas que giran sobre cambios que (esta es otra irona)
en la prctica, podran rectifcar algunas de las fuentes de conficto institucional que
complican la vida a las mineras. Si bien es imposible describir estas demandas como
las mismas para todos los grupos que protestan, ciertamente hay temas recurrentes.
Estos incluyen pedidos para la existencia de una institucin de planeamiento que, si
bien no prohibira la minera, al menos podra identifcar las reas donde sera ms o
menos razonable (en trminos ambientales, sociales y de sostenibilidad) el expandir la
industria extractiva. Tambin son pedidos para que las instituciones reguladoras sean
independientes de agencias encargadas con la promocin de las industrias extractivas,
y que les brindara ms legitimidad y fuerza. Y fnalmente, hay demandas de acuerdos
fscales que aseguren la distribucin de rentas generadas por las industrias extractivas
cada vez mas ligadas a procesos de planeamiento participativo y estratgico. En
esencia, estos son pedidos para que exista un grupo de instituciones pblicas (estatales)
ms fuertes que puedan jugar un papel ms racional y competente en el proceso de
desarrollo, y no deleguen estos roles a las compaas e inversionistas.
La irona en todo esto es que, visto de cerca, los activistas estn exigiendo el tipo de
instituciones que se necesitaran para revertir ciertas partes del dilema y maldicin
de los recursos. Estn pidiendo instituciones que atacaran algunos de los problemas
de legitimidad del sector de las industrias extractivas. Sin embargo, ambas formas en
las que se presentan los programas de responsabilidad social pblicamente y en las
posiciones asumidas por el gobierno, estos activistas y los confictos de los que forman
parte son vistos como el problema y muy lejos de ser parte de la solucin. Mientras
tanto, el sector, con la bendicin del gobierno, elabora un modelo de administracin
de recursos y territorios que hace apenas 50 aos provocaron masivas protestas rurales
y movimientos armados que, fnalmente culminaron en programas de gran alcance de
reforma de tierras.
IV. CONCLUSIONES: EMPRESAS RESPONSABLES, ESTADOS DBILES
Frente a los programas de RSE, el anlisis parece ser ms valioso que el escepticismo.
Por supuesto que este tipo de programas son ejercicios de relaciones pblicas, aunque
tambin podran ser ms que esto en algunos casos, ciertas compaas pueden
comenzar a creer que su rol real es ms que maximizar su lnea de base-. Debatir
sobre si esto es cierto o no, o si estn haciendo lo necesario, signifca correr el riesgo
de perder de vista los temas en juego ms importantes. Tal vez es ms til el investigar
de forma crtica no tanto (o por lo menos no solo) las intenciones de estos programas
sino mas bien investigar sus efectos
287
.
287. Habiendo valorado estos efectos, la cuestin de las intenciones se vuelve importante pues ayuda
al analista/activista/representante poltico y otros a determinar hasta qu punto seran capaces de
construir alianzas con empresas particulares (o grupos dentro de esas empresas) para tratar de hacer
algo con aquellos efectos que son poco deseables en la consecucin de formas particulares de cambio
151
En este documento he argumentado que los efectos ms signifcativos de los
programas de responsabilidad social se relacionan con sus efectos en el sendero de
cambios institucionales en la sociedad, a travs de sus efectos en los confictos y en
el estado (tanto como idea que como un conjunto de instituciones). Los programas de
responsabilidad social, al menos aquellos de cualquier escala razonable, se presentan
y justifcan ante el pblico no solo como actos de buena fe empresarial, sino como
respuestas a estados que no tienen una capacidad signifcativa en el desarrollo de
programas de bienestar y proteccin ambiental. Frente a esta falta de capacidad, sigue
el razonamiento, las empresas asumen roles que preferiran no tener pero que sienten
que deben asumir para asegurar que estos programas alcancen a sus benefciarios. Es
decir, los programas de responsabilidad social son creados a partir de razones que al
mismo tiempo que piden ms espacio para las corporaciones, cuestionan repetidamente
la legitimidad del estado. Esto se hizo ms palpable cuando el sector minero en el Per
acord aumentar sus contribuciones fnancieras a la sociedad aunque se negaron a
hacerlo en la forma de ms impuestos y crearon una contribucin voluntaria que ellos
decidiran cmo gastar. Peor an, el presidente, el primer ministro y otros ministros
apoyaron esta decisin.
Estas movidas deben leerse en conjunto con otras en las que el sector debate de
forma vigorosa contra cualquier mejora en el papel regulatorio del estado sobre la
industria. El sector minero insiste en que el estado, ex ante, no debe defnir ciertas reas
como prohibidas para la industria extractiva ni planifcar la expansin minera en los
trminos de un plan de desarrollo estratgico mas regional (el desarrollo regional debe
ser un derivado de la expansin minera, y no viceversa). De estas diferentes formas,
el sector minero debilita la misma idea de estado como un cuerpo para regular la
actividad econmica en persecucin del bien comn (aunque s sealan que el estado
debe regular el activismo cvico y poltico).
Al mismo tiempo que tienen estos efectos en la idea de estado, los programas de
responsabilidad social tambin hacen un corto circuito en la relacin entre conficto
y la construccin del estado. Esto es, en parte, un movimiento deliberado: estos
programas buscan disolver confictos pues estos son malos para el negocio. Los
confictos pueden frustrar el acceso de la compaa a nuevos depsitos o al agua
que necesitan; tambin pueden detener la produccin cuando se producen bloqueos
de carreteras por largos periodos. Los programas de responsabilidad social intentan
prevenir esto cultivando relaciones menos turbulentas con la poblacin. Sin embargo,
al hacer esto individualmente pero sobre todo, colectivamente, tienen el efecto de
quitar la presin sobre el estado y empresas que de otro modo generara un cambio ms
institucionalizado. TILLY y otros han sugerido que el surgimiento de las instituciones
del estado de bienestar europeo debe ser entendido como un producto del conficto,
una expresin organizada de demandas sociales de cambio. El estado de bienestar no
debe ser visto como un producto de tecncratas de la buena voluntad empresarial,
social y mejoras sociales.
152
sino ms bien como una de demandas sociales expresadas a travs del conficto. Al
desmantelar el conficto, los programas de responsabilidad social rompen esta relacin
causal entre las demandas de la colectividad y el cambio institucional.
Irnicamente, al debilitar la idea de estado y al interrumpir la relacin entre el conficto
social y la construccin del estado, los programas de responsabilidad social empresarial
tal vez terminan contribuyendo al dilema y maldicin de los recursos, incluso cuando
la industria entera est buscando formas de evitar ese efecto
288
reconociendo que
este genera genuinos problemas de legitimidad para el sector. Si el evitar estos
efectos requiere de instituciones que sean ms capaces de planifcar el desarrollo
local y nacional, estimular la inversin estratgica de las rentas y asegurarse de que
esa inversin atienda al crecimiento, reduzca la pobreza e incremente la igualdad,
entonces el disipar las presiones sociales que exigen que el estado haga precisamente
estos cambios, tal vez termine aumentando ms que evitando el dilema de los recursos.
As tambin, al punto que los programas de responsabilidad social tienen el efecto de
agravar confictos dentro de una poblacin, tambin debilitan las mismas instituciones
en la comunidad que son tan importantes para estimular el desarrollo local.
Si algunas de estas observaciones se sostienen, entonces el compromiso del sector
con la responsabilidad social puede refejar formas de comportamiento (empresarial)
que si bien son razonables individualmente, son irracionales colectivamente, en el
sentido que sus efectos agravan el principal problema estratgico que el sector como
un todo reconoce como problema. Explorar y demostrar cuan cierto es esto podra
ser fnalmente una estrategia ms efectiva de activismo (acadmico) que simplemente
dar nombres. Gritar a las empresas que son neoliberales y que solo velan por sus
intereses no har que dejen de serlo; sugerirles que ciertas formas de neoliberalismo
y sus acciones pueden hacerles ms dao, bien puede dar mejores frutos.
Reconocimientos
Este articulo ha sido escrito gracias a una beca del Consejo Pedaggico de Investigacin
Econmica y Social (Numero de Beca RES051-27-0191) que apoya al programa de
investigacin sobre Tierras, Confictos y Desarrollo en los Andes (http://www.
sed.manchester.ac.uk/research/andes/), una colaboracin entre la Universidad de
Manchester, el Centro Peruano de Estudios Sociales (www.cepes.org.pe) y otros. Estoy
muy agradecido a Ravi Raman por su insistencia en que escribiese este artculo y a
las ideas y comentarios de mis colegas ms cercanos y estudiantes en esta iniciativa
de investigacin conjunta, en particular: Mari Burneo, Fernando Eguren, Leonith
Hinojosa, Denise Humphreys Bebbington, Martin Scurrah y Ximena Warnaars.
288. Ver los documentos de la Defensora del Pueblo: Ofcio N0178-2006-DP/ASPMA e Informe N001-
2006/ASPMA-MA.
153
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VOLVER
Dr. Csar L. Gamboa Balbn
Abogado, candidato a Doctor en Derecho y Ciencia Poltica por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Director de Polticas de Derecho Ambiente y Recursos Naturales
(DAR). Catedrtico en especializacin ambiental en el Centro de Sostenibilidad de
la Universidad Peruana Cayetano Heredia, Universidad Antonio Ruiz de Montoya y
el Instituto de Energas Renovables y Territorio (INTE) de la Pontifcia Universidad
Catlica del Per.
Resumen
La demanda nacional de energa en las prximas dcadas aumentar en un 100%. Para
ello, el Per est promoviendo una serie de proyectos energticos en reas sensibles,
ambiental y socialmente frgiles. Durante el ltimo lustro, el Per ha otorgado
derechos para los estudios de proyectos hidroelctricos en ros amaznicos (Inambari,
Ene, Tambo, Urubamba, Maran), sin embargo, utilizando mecanismos legales, la
poblacin local ha detenido dichos proyectos porque consideran que no cuentan con
licencia social, ni cumplen con altos estndares ambientales que puedan mitigar los
impactos como es la deforestacin o desplazamiento de pueblos indgenas y poblacin
local. Este artculo pretende describir y analizar los confictos socioambientales
desarrollados en los ltimos tres aos alrededor de estos proyectos, para identifcar
lecciones aprendidas que permitan mejorar el desarrollo de este tipo de inversiones.
Palabras clave: Conficto, Hidroelctricas, Amazona, Estudio de Impacto Ambiental,
Concesin.
Sumario:
Introduccin. I. Polticas pblicas como causas del conficto socio-ambiental. II.
Manejo institucional y mecanismos de los confictos socio-ambientales. III. Posibles
derechos y estndares vulnerados en el diseo y construccin de hidroelctricas. IV.
Casos de confictos hidroelctricos. V. Lecciones aprendidas de la interaccin entre
hidroelctricas y comunidades locales. VI. Conclusiones. VII. Bibliografa.
SOLUCIONES POLTICAS Y LEGALES DE CONFLICTOS SOCIO-
AMBIENTALES: PROYECTOS HIDROELCTRICOS EN LA
AMAZONA
289
289. El presente artculo es la actualizacin del captulo sobre confictos socio-ambientales de
la publicacin de CUETO, Vanessa y GAMBOA, Csar. (2012). Hidroelctricas y Confictos Sociales:
Recomendaciones para una mejor gestin ambiental. DAR y Fundacin Frederich Ebert. Se agradece el apoyo
a la Fundacin Blue Moon.
155
157
INTRODUCCIN
Conficto socio-ambiental es un nuevo trmino acuado por la reciente legislacin
nacional a raz de las protestas surgidas por la lotizacin de la Amazona, tal como
seala el importante informe de la Defensora del Pueblo sobre el tema
290
, que indica
una serie de recomendaciones en materia de gestin ambiental y social, y un mejor
manejo de los confictos por parte del Estado, las empresas y la sociedad civil.
En estos aos, de manera creciente han ocurrido una serie de confictos socio-
ambientales por el control y uso de los recursos naturales, ya sea renovables como no
renovables. En ese sentido, la Unidad de Confictos de la Defensora del Pueblo, rgano
que los monitorea, ha grafcado claramente su aumento. En el caso de los proyectos
relacionados al manejo del recurso hdrico que genera electricidad, encontramos que
de los 119 casos de confictos socio-ambientales (55.3% de un total de 215 confictos
sociales), slo 7 han sido mapeados: el caso El Platanal, el proyecto Corina, el proyecto
hidroelctrico de Inambari, Chinango, el proyecto de Salca y uno relacionado a una
termoelctrica, as como la construccin de una lnea de transmisin
291
.
En el caso de confictos provenientes de la construccin de hidroelctricas,
tenemos los proyectos por realizarse en la Amazona Peruana, como son Inambari,
Pakitzapango, Tambo 40 y 60, Mainique I. Adems de ellos ha existido una fuerte
controversia en la suscripcin del Acuerdo Energtico entre Per y Brasil en el 2010,
puesto que el Per no ha determinado an su demanda de energa elctrica en los
prximos 30 aos y podra comprometerse a la venta de energa al Brasil sin tener
una fundamentacin tcnica.
Existen otros casos, pero los casos amaznicos se han constituido en emblemticos por
una serie de argumentos esbozados por expertos en temas ambientales, adems de la
movilizacin social o protestas que han generado organizaciones de la poblacin local
y de los pueblos indgenas
292
. En consecuencia, es muy pertinente extraer lecciones
aprendidas, pues an se mantienen en vigencia (muchos de estos proyectos todava son
promovidos por el Estado), dada la apuesta estatal por fortalecer una serie de inversiones
estratgicas para la generacin de energa elctrica en el Per con el apoyo de Brasil
293
.
En consecuencia, en el presente artculo analizaremos la forma en que el marco de
polticas es un generador de confictos; en un segundo momento repasaremos la
institucionalidad pblica para el tratamiento de confictos, los argumentos ambientales
y sociales ms conocidos por los cuales se genera un conficto relacionado con la
290. DEFENSORA DEL PUEBLO. (2007). Informe: Los confictos socioambientales por actividades
extractivas en el Per, para el Congreso de la Republica. 16 de abril del 2007. Disponible en: <http://www.
defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/extraordinarios/inf_extraordinario_04_07.pdf>.
291. DEFENSORA DEL PUEBLO. (2011).
292. AIDESEP; CONACAMI; CNA y CCP. (2011). Per: Informe Alternativo 2011 sobre el cumplimiento del
Convenio N 169 de la OIT. Lima, AIDESEP / CONACAMI / CNA /CCP, pp. 4, 53.
293. El 24 de octubre, el Poder Ejecutivo remiti al Congreso de la Repblica la solicitud de iniciar el
trmite legislativo para la aprobacin del acuerdo energtico entre Per y Brasil.
Soluciones polticas y legales de conflictos socio-ambientales:
proyectos hidroelctricos en la Amazona
158
construccin de hidroelctricas, para pasar fnalmente a identifcar lecciones aprendidas
de los casos de proyectos hidroelctricos frustrados en los ltimos tres aos.
I. POLTICAS PBLICAS COMO CAUSAS DEL CONFLICTO SOCIO-
AMBIENTAL
Los retos de la promocin de la hidroenerga en el Per van ms all de la pretensin
de una economa verde en pases en desarrollo; es necesario apuntar que el pas
requerir ms fuentes de energa, por lo que los retos estarn guiados por la coherencia
y viabilidad de estas fuentes a nivel econmico, ambiental y social.
En ese sentido, ser necesario implementar un modelo de gobernabilidad para el sector
energtico que permita la aplicacin de los principios de equidad y sostenibilidad. Para
ello, es clave identifcar cules son los condicionantes que permiten evaluar el uso
de diversas fuentes necesarias para satisfacer la demanda nacional en las prximas
dcadas.
Un primer problema es que no existe un proceso de planifcacin energtico, lo que
conlleva a que el Estado Peruano se rija por la premisa causal de a ms explotacin,
ms riqueza, cuestin que no necesariamente puede ser cierta. Ms bien, a falta
de internalizar los costos ambientales y sociales o por causa de la corrupcin
294
,
estos benefcios pueden convertirse en efmeros. Un segundo problema aunado a la
planifcacin es la ausencia de un balance energtico aplicable que permita identifcar
nuestra demanda y reservas para un uso ms efciente, sostenible y equitativo de la
energa a futuro. Un tercer elemento necesario y problemtico es el cambio gradual
de la matriz energtica para asegurar un equilibrio entre las fuentes y el uso de la
energa, desde una perspectiva de sostenibilidad.
As, el desafo de una nueva gobernabilidad energtica slo podr superarse si nos
planteamos retos viables, medibles y con precisos resultados que aseguren cambios a
corto y largo plazo. Algunos posibles principios rectores seran los siguientes:
La necesidad de una planifcacin energtica a nivel nacional: priorizar la demanda
nacional y evaluar la rentabilidad social y ambiental de los proyectos.
La necesidad de implementar mecanismos de transparencia en el sector minero
energtico (Iniciativa para la Transparencia de las Industrias Extractivas o
EITI) para evitar los vicios del business as usual (corrupcin como el Caso
Petroaudios).
La revisin y actualizacin de la legislacin social y ambiental del sector elctrico
(estndares ambientales y sociales para estudios de compatibilidad, Estudio de
Impacto Ambiental y Evaluacin Ambiental Estratgica o EAE).
294. DAMMERT, M. (2009). La tica pblica y las amenazas de la repblica lobbysta. En: DESCO,
CENTRO DE ESTUDIOS Y PROMOCIN DEL DESARROLLO (Comp). Per hoy. Luces y sombras del poder.
N16, Lima, Desco.
159
Mejorar los mecanismos de participacin ciudadana e implementar los procesos
de consulta para los pueblos indgenas (implementacin de la consulta antes del
otorgamiento del derecho, especialmente antes de la concesin temporal).
Establecer criterios de rendicin de cuentas en funcin a un marco de efectividad por
resultados, metas e indicadores que comprueben el logro de las decisiones tomadas.
Al lado de estos fnes de la transicin post extractiva, lo cierto es que este perodo al
que podemos denominar de sustentabilidad fuerte o extractivismo moderado
295
,
se caracteriza especialmente por reforzar la gobernabilidad energtica del pas. Los
objetivos y medidas hacia una matriz energtica sostenible y equitativa se encuentran
en el siguiente cuadro propuesto:
Cuadro N4. Objetivos y medidas para una matriz energtica sostenible y equitativa
Objetivos de la
gobernabilidad
Medidas del perodo de cambio de la matriz energtica nacional
PLANIFICACIN Planifcar el sector energtico y fortalecer de capacidades pblicas.
PROPUESTA DE
BALANCE ENERGTICO
Elaborar un nuevo balance energtico: hidrocarburos (33%), hidroelctricas
(33%) y energas renovables (33%).
COHERENCIA
DE FINES
Implementar medidas que desincentivan proyectos con combustibles
fsiles.
Fomento el uso de energas renovables en el mercado.
Masifcar el consumo del gas natural.
Adecuar actividad de hidrocarburos, la conservacin de la biodiversidad y
la proteccin de derechos.
Reforma de la matriz productiva a fn de independizar el crecimiento
econmico del uso de combustibles fsiles.
APLICACIN DE
MECANISMOS
Implementar la Evaluacin Ambiental Estratgica (EAE) para la poltica
energtica y de aplicacin sub nacional (regional).
Evaluar la integracin energtica regional, que podr generar nueva
dependencia energtica.
Implementar medidas de adaptacin: efciencia energtica en sector
hidrocarburos e hidroelctricas.
Fuente: GAMBOA, C. (2010)
296
y GAMBOA, C. (2011)
297
.
Es necesario tambin, que se respeten los procesos de elaboracin y aprobacin de
instrumentos de planifcacin, y que se involucre la participacin de la sociedad
civil, por ejemplo, el caso de la aprobacin de la Poltica Nacional Energtica, sin una
Evaluacin Ambiental Estratgica (EAE) previa a pesar de las recomendaciones del
295. GUDYNAS, E. (2004). Ecologa, Economa y tica del Desarrollo Sostenible. Quinta Edicin. Montevideo,
Editorial Coscoroba, y GUDYNAS, E. (2011). Ms all del nuevo extractivismo: transiciones sostenibles
y alternativas al desarrollo. En: FARAH, I. y WANDERLY, F. (eds). (2011). El desarrollo en cuestin. La Paz,
CIDES y Plural.
296. GAMBOA, C. (2010). Incoherencias entre polticas ambientales y de desarrollo en la Amazonia
Peruana. En: GAMBOA, C. (ed). Hidrocarburos y Amazona Peruana: superposicin de derechos u
oportunidades para el desarrollo sostenible? Lima, DAR.
297. GAMBOA, C. (2011). Hidrocarburos en el Per: Hacia dnde vamos. En: ALAYZA, A., y GUDYNAS E.
(eds.). (2011). Transiciones Post extractivismo y Alternativas al Extractivismo. Lima, Red GE / CLAES.
160
Ministerio del Ambiente en la aprobacin del Acuerdo Energtico entre Per y Brasil
(junio del 2010).
Aparte de las recomendaciones dadas en el anlisis de gobernanza, es importante que
pueda mejorarse la coordinacin entre polticas, las que deberan complementarse. Esta
es labor de los sectores competentes y ayudara a no tomar decisiones descoordinadas
que terminan perjudicando al pas, con miras a generar un verdadero Plan de Desarrollo
para la Amazona, si se considera la construccin de hidroelctricas en dicha cuenca.
Consideramos a la coordinacin como un factor elemental para evitar los confictos
sociales y ambientales que se generan a partir de las decisiones que se toman en los
sectores. En ese sentido, es importante que se pueda generar un espacio de dilogo
en donde los gobiernos regionales puedan ser debidamente informados sobre las
implicancias de posibles emprendimientos en el sector elctrico y ello pueda ser
analizado e integrado por los intereses de los tres niveles del Estado de acuerdo a lo
sealado en la Poltica Nacional del Ambiente.
Un elemento importante es mejorar la transparencia del sector elctrico. Un ejemplo
de ello es la falta de transparencia y acceso pblico al Estudio de Impacto Ambiental del
proyecto de Central Hidroelctrica Inambari. El artculo 19 del Reglamento Ambiental
para la legislacin de electricidad an contempla la posibilidad de que el inversionista
pida confdencialidad y restriccin al Estudio de Factibilidad para proteger sus derechos
comerciales sobre este estudio. Sin embargo, dentro de este estudio est contemplado
el EIA del proyecto hidroelctrico, por lo que en su momento se tuvo que utilizar un
habeas data para acceder y difundir dicho estudio.
Ello, junto con la falta de coordinacin intersectorial en el caso de ciertos proyectos que
se encontraban en las zonas de amortiguamiento de reas protegidas, slo siembra ms
desconfanza a la poblacin y explican la poca integracin de las decisiones polticas
en el sector elctrico.
En aras de lograr la gobernabilidad energtica en el pas, es necesario que las autoridades
sectoriales competentes relacionadas al sector elctrico, informen a la poblacin en
general de los benefcios econmicos, sociales y ambientales que tendr, por ejemplo,
el Acuerdo Energtico entre Per y Brasil, los proyectos hidroelctricos, etc
298
.
298. Es necesario realizar estudios para aprobar en el Congreso de la Repblica el Acuerdo Energtico
entre Per y Brasil, puesto que existe una marcada asimetra de capacidades para aprovechar el
recurso elctrico de centrales en la Amazona, y hacer frente a sus impactos ambientales y sociales.
HERRERA DESCALZI lo ha sealado de esta manera: Si no se establecen reglas claras, el Per corre el
riesgo de perder el control sobre su ms importante fuente energtica. El desarrollo de las centrales
hidroelctricas en la Amazona demanda que el Estado cumpla inteligente y efcientemente su labor
de promocin y defensa de los intereses locales y nacionales, velando porque exista: a) Transparencia
en la informacin y los acuerdos. b) Debate, bsqueda del consenso y respeto en los ofrecimientos. c)
Reconocimiento de derechos y compartir benefcios con las poblaciones afectadas. Ver: HERRERA,
C. (2010). Matriz Energtica en el Per y Energas Renovables. Energas convencionales, combustibles fsiles y
sistema elctrico. Lima, Fundacin Friedrich Ebert, p. 59.
161
Asimismo, es necesario que se rinda cuentas acerca del avance en la implementacin
de los instrumentos nacionales del sector energtico, como la Poltica Nacional
Energtica y su respectivo Plan Nacional Energtico. Estas actividades se enmarcan
en el programa Nueva Matriz Energtica Sostenible (NUMES)
299
, lo que ayudar a
entender mejor las implicancias de los nuevos emprendimientos del sector energtico
elctrico.
II. MANEJO INSTITUCIONAL Y MECANISMOS DE LOS CONFLICTOS
SOCIO-AMBIENTALES
Despus del conficto de Bagua (2009) y de una serie protestas sociales alrededor de
los derechos de la poblacin local y de los pueblos indgenas amaznicos
300
, el Estado
peruano comenz a prestarle ms atencin al tratamiento de los confictos post facto,
ms que a sus causas, derivadas muchas veces del accionar estatal. En ese sentido, los
mecanismos de tratamiento o acompaamiento de confictos han estado guiados por
el tratamiento poco preventivo y una institucionalidad no adecuada a este tipo de
enfoque. Las crticas se centraron en tres aspectos:
Ausencia de un tratamiento integral de confictos, con carcter preventivo y que
acompae los procesos de inversin.
Ausencia de una institucionalidad coordinada e intersectorial con capacidad de
presencia previa y durante el desarrollo del conficto socioambiental.
Ausencia de informacin oportuna sobre los proyectos, por lo menos, antes de la
toma de decisiones o antes del inicio del conficto.
Sobre el tratamiento de confictos, antes de fnalizar el anterior gobierno (2011), se
promulgaron los Lineamientos y estrategias para la gestin de confictos sociales
(Resolucin Ministerial N161-2011-PCM), que establecen las pautas procedimentales,
institucionales y prcticas que deben seguir las dependencias del Estado para el
tratamiento del conficto. Lo ms relevante de esta norma es que establece el marco
conceptual para una estrategia de solucin de confictos sociales.
Adems de sealar la necesidad de buscar el enfoque del conficto, la renovacin de
la institucionalidad sobre este tratamiento, los principios y procedimientos, lo cierto
299. NUMES es un proyecto fnanciado por el Banco Interamericano de Desarrollo por US$ 230 millones,
a ejecutarse entre el 2008 y 2012, mediante el cual se pensaba dotar de capacidades de planifcacin
al Estado Peruano para reducir su dependencia de los combustibles fsiles y utilizar ms las energas
renovables.
300. La falta de manejo en el desarrollo de confictos relacionados a la superposicin de lotes de
hidrocarburos en tierras de comunidades nativas; la promulgacin de decretos legislativos en la
implementacin del Tratado de Libre Comercio entre Per y Estados Unidos, los cuales eliminaban las
garantas de proteccin de la propiedad comunal; las protestas de la Convencin (Cusco) por el proyecto
del ducto Selva Loop el cual pasara por el Santuario Nacional Megantoni; y fnalmente, el reciente
conficto en Puno por las concesiones mineras o las protestas alrededor de Inambari, Pakitzapango y
Mainique I.
162
es que no existe un marco de efectividad para resultados. As, lo ms resaltante en la
clasifcacin de confictos, es que, de los ocho criterios (ambientales, minero energtico e
industrial, hdricos, infraestructura, gestin de bienes y recursos pblicas, agropecuarios,
laborales y territorial), por lo menos cuatro involucran a las hidroelctricas.
En los ltimos aos se han creado una serie de instituciones y cargos que refejan
la preocupacin del tratamiento del conficto socioambiental en nuestro pas,
particularmente el relacionado con el manejo de los recursos naturales. La Unidad de
Confictos Sociales de la Presidencia del Consejo de Ministros, la Ofcina General de
Gestin Social del Ministerio de Energa y Minas, y la Ofcina de Asesoramiento de
Asuntos Socio-Ambientales del Ministerio del Ambiente, as como el rol que cumple
la Adjunta en Medio Ambiente y Pueblos Indgenas de la Defensora del Pueblo, y el
propio Ministerio del Ambiente, todas estas instituciones monitorean los confictos.
Ahora bien, lo ms resaltante no es necesariamente, la proliferacin de unidades de
confictos sino dos caractersticas de estos procesos: la primera, la defnicin de un rol
de mediador por parte de algunos organismos pblicos, y la segunda, la relacionada al
rol de los gobiernos regionales y locales
301
.
Otra caracterstica del tratamiento de los confictos socioambientales es su
tratamiento ad hoc, es decir, la conformacin de comisiones multisectoriales o mesas
de dilogo para solucionar un conficto en especfco. Si bien este tipo de estrategia e
institucionalidad permite la dedicacin exclusiva y temporal por parte del Estado de
un conficto, sigue siendo una actuacin post facto que requiere de muchos recursos y
apoyo poltico, por lo que su radio de accin depende de la intensidad del conficto
y de su importancia poltica para los distintos actores; por ejemplo, si est alrededor
del desarrollo de una inversin cuya cuanta es de miles de millones de dlares.
La experiencia previa de la Defensora ha permitido el seguimiento de confictos
socioambientales alrededor de los proyectos de Camisea, as como el acompaamiento
de la Ofcina General de Gestin Social del Ministerio de Energa y Minas, que se encarga
de facilitar la negociacin entre la poblacin y el titular del derecho, aislando las
condiciones estructurales y enfocndose a resolver las tensiones producidas por un
ingreso no informado al espacio local por parte del titular del derecho o de la consultora
que elabora el estudio de impacto ambiental. Si bien es cierto que no se identifcan los
posibles derechos vulnerados, ni se corrigen o previenen confictos socioambientales,
es importante evaluar este tipo de estrategias en el futuro, especialmente en funcin
a su efectividad en el tiempo.
Por otro lado, muchas veces los gobiernos locales y regionales se han encontrado en el
medio del conficto, entre el gobierno nacional o el sector que promueve la inversin
conjuntamente con el titular del derecho, y por otro lado, la poblacin local afectada.
Como resultado, estas autoridades pblicas han defnido su posicin de acuerdo a las
301. ACEVEDO, A. et al. (2011). Recomendaciones para la gestin estatal de los confictos. Confictos mineros por
usos y ocupacin del territorio. Lima, Servicios Educativos Rurales SER.
163
circunstancias, especialmente sobre el poder que declare alguna de las partes. Y pese
a que la legislacin ambiental en el sector minero energtico les da un papel ms
activo en la fase de elaboracin del estudio de impacto ambiental, lo cierto es que estos
gobiernos no han desarrollado capacidades para manejar los confictos, defnindose
polticamente su posicin en el manejo de los recursos naturales.
Es muy comn que la causa de los confictos socioambientales sea la falta de informacin
de los benefcios de los proyectos. En muchos casos, se transfere la responsabilidad
de informar a las empresas titulares de los derechos cuando es el Estado peruano el
encargado de informar a la poblacin de las decisiones que toma. Ahora bien, si se ha
ampliado la participacin ciudadana, bien podra el estado profundizar el manejo de
la informacin sobre los aspectos positivos y negativos.
Por ejemplo, en el caso de los proyectos elctricos, se ha mencionado reiteradas veces
que son limpios (amigables al ambiente), baratos (no generan grandes impactos) y
traen trabajo a la poblacin local. Todas estas afrmaciones deben comunicarse en
un contexto poltico y social, manejando posibles expectativas que podran generar
mayor presin social. De igual manera sucede con la informacin presentada sobre los
aspectos negativos del proyecto, los cuales generan mayor resistencia en la poblacin,
especialmente los que se consideran impactos indirectos (migracin desordenada,
conficto de tierras e intereses, presin sobre recursos alrededor de los proyectos,
delincuencia, prostitucin, etc.).
III. POSIBLES DERECHOS Y ESTNDARES VULNERADOS EN EL
DISEO Y CONSTRUCCIN DE HIDROELCTRICAS
Los confictos por la construccin de hidroelctricas tienen ya una larga data. Las
grandes hidroelctricas construidas el siglo pasado fueron consideradas de gran
impacto ambiental y social. En el caso del Per, podemos encontrar que la construccin
de muchas de ellas gener lecciones aprendidas que deben permitirnos mejorar en
nuestras polticas y nuestra legislacin para este tipo de proyectos. Actualmente,
de todas las hidroelctricas que se encuentran en concesin temporal y concesin
defnitiva, las que han generado mayor expectativa, protestas y debate pblico son
las que se desarrollan en la Amazona peruana, y de stas hablaremos en este punto
del presente documento.
En los ltimos aos, el gobierno peruano ha priorizado la promocin de las inversiones
hidroelctricas con el objeto de reducir nuestra dependencia del petrleo y gas
natural, aunque esta promocin tambin ha estado muy ligada al inters de promover
inversiones del Brasil a travs de una serie de acuerdos bilaterales y al inters de las
empresas pblicas y privadas brasileras de participar en dichas operaciones y vender
la energa elctrica a este pas vecino.
La promocin de las hidroelctricas en la Amazona peruana va el Acuerdo Energtico
entre Per y Brasil y las concesiones temporales otorgadas a empresas brasileras, que
164
en total sumarn la generacin elctrica de 6,000 MW anuales (Inambari, Pakitzapango,
Mainique, Tambo 40 y 60); generaran los impactos sealados por DOUROJEANNI
302
,
impactos que SERRA
303
sistematiza para el caso de Inambari:
Cuadro N 5. Impactos ambientales y sociales de las represas en la Amazona
AMBIENTALES SOCIALES
Crea un lago completamente artifcial en el ecosistema
regional.
Altera el rgimen hidrolgico del ro en funcin de las
necesidades de la central, modifcando el ritmo natural de
entrada y salida de agua en las cochas y en los afuentes:
impacto negativo en la biota acutica y en la dispersin y
viabilidad de semillas de rboles.
Interrumpe el curso de agua: impacto negativo en la
migracin reproductiva de los peces y destruccin de
alevitos.
Flora acutica y animales microscpicos pueden
desaparecer.
Retiene nutrientes en el lago artifcial reduciendo la
calidad del agua para la biota: menos peces.
Altera la disponibilidad y la distribucin de semillas de
especies forestales con impacto en la regeneracin del
bosque.
Genera (o puede generar) volmenes considerables de
gases de efecto invernadero: metano.
Deforestacin y/o destruccin de hbitats y porciones
importantes de ecosistemas en las cuencas inundadas.
Destruccin de fauna silvestre al momento del llenado de
la represa y de la fauna que usa las playas para nidifcar
(aves y quelonios) en cada caso en que se suelta agua fuera
de temporada. Riesgo de extincin de especies endmicas.
Eliminacin de riberas o bancos de arena debido a la
reducida carga sedimentaria y a las alteraciones peridicas
del fujo de agua de la represa.
Las represas dejan un importante pasivo ambiental cuando
son abandonadas. El lodo anaerbico es de por si un riesgo
letal para el ro y, de otra parte, ese lodo acumula toda
clase de contaminantes naturales o de origen humano.
Pueden aumentar la susceptibilidad del rea a terremotos
debido al peso del agua sobre el lecho rocoso.
Produce el desplazamiento forzado de poblaciones
y pobladores a lugares con condiciones
generalmente menos adecuadas para su calidad
de vida.
Inunda tierras agropecuarias de la mejor calidad,
o sea el fondo del valle que tiene suelos aluviales.
Reduce o difculta la navegacin en el ro.
Reduce la disponibilidad de pescado, de fauna
silvestre y de productos forestales diversos.
Se pierden sitios arqueolgicos y lugares de valor
cultural.
Alteracin de costumbres tradicionales y,
frecuentemente, aumento de la prostitucin y
de la delincuencia durante las obras y despus de
terminadas, debido al fujo de personas ajenas a
la regin.
Las represas son una amenaza constante para
las poblaciones humanas y las infraestructuras
localizadas en el mismo valle debajo de ellas, en
especial en regiones ssmicas.
En muchos casos las represas provocan
la destruccin y la reconstruccin de
infraestructuras existentes, implicando altos
costos sociales.
Los embalses retienen minerales valiosos como el
oro que, previamente, son explotados debajo de
ste, ocasionando confictos con los mineros o su
dispersin a otras reas.
Es frecuente que las represas afecten directa o
indirectamente a reas naturales protegidas.
Invasin de plantas (Eichornia crassipes) en
los lagos artifciales, consumo de oxigeno y
mortalidad de peces.
Fuente: DOUROJEANNI, M., et al. (2009).
Adems de otros posibles impactos a la matriz energtica
304
, podemos precisar los
posibles impactos ambientales y sociales que traen los proyectos hidroelctricos para
la Amazona peruana:
302. DOUROJEANNI, M., et al. (2009). Amazona Peruana en 2021. Explotacin de recursos naturales e
infraestructura. Lima, DAR/Pro Naturaleza/SPDA, p. 64.
303. SERRA, J. (2010). Inambari: La urgencia de una discusin seria y nacional. Pros y contras de un proyecto
hidroelctrico. Lima, Pro Naturaleza.
304. Es muy posible que estas fuentes impacten en la tarifa de la electricidad y que ello tenga un
impacto en el mercado de los hidrocarburos, el cual est condicionado a los precios establecidos del
gas natural. La promocin de hidroelctricas pudiera acelerar la extraccin de hidrocarburos para
mantener los precios e incentivos legales y del mercado y, evidentemente, retrasar la promocin y
uso de otras fuentes de energa (elicas). En: GAMBOA, C. (2011). Hidrocarburos en el Per: Hacia
dnde vamos. En: ALAYZA, A., y GUDYNAS E. (eds.). (2011). Transiciones Post extractivismo y Alternativas
al Extractivismo. Lima, Red GE / CLAES, p. 106.
165
Cuadro N 6. Posibles impactos ambientales y sociedad identifcados en
hidroelctricas de la Amazona
Impactos ambientales Impactos sociales
Deforestacin por el rea de embalse y las lneas
de transmisin
Falta de consulta previa, libre e informada para los
pueblos indgenas
Interrupcin de sistemas fuviales y desarrollo
ecosistmico a nivel de cuenca.
Desplazamiento de la poblacin local, propietarios
y posesionarios locales
Generacin de gases de efecto invernadero por la
produccin de metano en el rea de embalse.
Afectacin a los derechos de pueblos indgenas, a
su identidad y cultura, sus territorios ancestrales
Fuente: DOUROJEANNI, M., et al. (2009) y SERRA (2010).
IV. CASOS DE CONFLICTOS HIDROELCTRICOS
Los casos de proyectos hidroelctricos amaznicos que vamos a desarrollar a
continuacin servirn para extraer algunas lecciones aprendidas que nos permitan
manejar los confictos e identifcar su viabilidad.
Cuadro N 7. Situacin actual de las centrales hidroelctricas priorizadas
Per Brasil
Central Ro/Regin
Potencia esti-
mada (MW)
Empresa Estado actual
Inambari
Inambari (Puno,
Cusco y Madre
de Dios)
2,200 Egasur
Concesin temporal fnalizada (2010), trmi-
te del EIA declarado en abandono.
Pakitzapango Ene (Junn) 2,000
Pakitzapango
Energa SAC (tra-
mitada por Enge-
vix Engenharia)
Concesin temporal fnalizada. En tierras de
comunidades Ashninka, con quejas iniciadas
ante la OIT y ante la CIDH. Declarada impro-
cedente renovacin de concesin.
Tambo 40 Tambo (Junn) 1,286
Odebrecht Per
Ingeniera y Cons-
truccin SAC
Concesin temporal otorgada el 08 de no-
viembre del 2010. En tierras de comunidades
Ashninkas y en la zona de amortiguamiento
de la Reserva Comunal Ashaninka.
Tambo 60 Tambo (Junn) 580 Sin concesionario.
Sin concesin temporal. En tierras de comu-
nidades Ashninkas.
Mainique 1
Urubamba
(Cusco)
607
Andrade Guti-
rrez SA. Sucursal
Per.
Concesin temporal nula.
Ubicada en la zona de amortiguamiento del
Santuario Nacional Megantoni, 13 km aguas
arriba del Pongo de Mainique.
Declarada incompatible por el SERNANP.
Total 6,673 MW
Fuente: CUETO (2011)
305
.
305. CUETO, V. (2011). Acuerdo para el Suministro de electricidad al Per y exportacin de excedentes al Brasil.
Buscando la Gobernanza Energtica en el Per. Lima, DAR.
166
IV.1. Proyecto central hidroelctrica Inambari
Este proyecto data de los aos 70 cuando la Direccin de Electricidad del Ministerio
de Energa y Minas, con el apoyo de la Cooperacin Tcnica Alemana (GTZ), realiz la
Evaluacin del Potencial Hidroelctrico Nacional
306
, eligiendo al ro Inambari (Puno,
Cusco y Madre de Dios) como uno de los posibles para implementar hidroelctricas.
Es as que con el pasar de los aos este proyecto fue rescatado e insertado en las
negociaciones entre el Per y el Brasil.
Este proyecto ha sido criticado por los grandes impactos sociales y ambientales que
generara, as como por ser la primera mega hidroelctrica que se desarrollara en
la Amazona peruana (Cusco, Puno y Madre de Dios). Entre sus impactos podramos
mencionar:
Afectara la zona de amortiguamiento del Parque Nacional Bahuaja Sonene.
Afectara la carretera Interocenica Sur, lo que implicara la necesidad de un cambio
de ruta para la carretera.
Se deforestaran alrededor de 40,000 ha, de las cuales 25,000 ha son bosques
primarios, y las restantes, bosque degradado.
Se desplazaran alrededor de 3,362 personas y se modifcara su modo de vida.
Crecimiento demogrfco no planifcado.
Fragmentacin y degradacin del bosque.
Emisin de gases que causan el cambio climtico.
De acuerdo a la valorizacin preliminar del Ministerio del Ambiente se podran
perder hasta US$ 90 millones anuales en bosques, biodiversidad, captacin de
carbono y posibilidades de turismo
307
.
En ese sentido, lderes y organizaciones locales y organizaciones no gubernamentales
ambientalistas han criticado los impactos del proyecto, as como la falta de informacin
previa al otorgamiento de la concesin temporal. El temor de la poblacin local a ser
nuevamente desplazada, as como la oposicin de cierto sector pues se generaran
algunas actividades ilcitas (minera ilegal fuvial, tala ilegal y sembros de hoja de
coca), junto con otras protestas en Puno llev a una serie de manifestaciones locales y
regionales que, fnalmente, tuvieron como efecto la fnalizacin de todo trmite, tanto
de la concesin temporal como del procedimiento administrativo de aprobacin del
Estudio de Impacto Ambiental (EIA) de Inambari.
Durante la concesin temporal de Inambari, la empresa EGASUR inici el procedimiento
administrativo de aprobacin del EIA (09 de marzo del 2009), y la primera ronda de
talleres de participacin ciudadana, quedando inconclusa la segunda ronda, la ltima a
306. Ver: MINISTERIO DE ENERGA Y MINAS, DIRECCIN GENERAL DE ELECTRICIDAD. (1973). Informe:
Evaluacin del Potencial Hidroelctrico Nacional. Lima, Sociedad Alemana de Cooperacin Tcnica
(GTZ), Consorcio Lahmeyer-Salzgitter (LIS).Disponible en: <http://www.minem.gob.pe/descripcion.
php?idSector=6&idTitular=1801&idMenu=sub115&idCateg=588>.
307. Estudio de valoracin econmica de los bienes y servicios ambientales en el rea de embalse del
Proyecto de la Central Hidroelctrica Inambari.
167
realizarse de un total de seis, en Puerto Manoa. Posteriormente, este taller se program
para noviembre del 2010, sin embargo la poblacin se opuso, suspendindose. Luego, y
en siguientes reuniones con autoridades locales, EGASUR (Amazonas Sur SAC.) intent
desarrollar el taller en febrero y mayo del 2011, sin embargo, a raz de la protesta
generalizada por la actividad minera en Puno, el viceministro de Minera decidi
reunirse con la poblacin local en la ciudad de Juliaca el 13 de junio, con ellos confrma
que no existe un derecho o tramite pendiente relacionado al proyecto hidroelctrico
de Inambari, acuerdo que se publica a travs de la Resolucin Ministerial N265-2011-
MEM/DM.
Al parecer, esta resolucin sera meramente declarativa, pues la concesin temporal ya
haba fnalizado el 07 de octubre del 2010, de acuerdo a la resolucin de ampliacin de la
concesin temporal otorgada a EGASUR. No obstante, el procedimiento administrativo
de aprobacin del EIA de Inambari segua vigente hasta que se promulg la Resolucin
Directoral N186-2011-MEM/AAE el 17 de junio del 2010, que declaraba en abandono del
procedimiento de participacin ciudadana del Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto Central
Hidroelctrica Inambari (artculo 1), y ordena el archivo defnitivo del expediente. Por su
parte, EGASUR apelara esta decisin y meses despus se confrmara la fnalizacin de
dicho trmite (Resolucin Viceministerial N071-2011-MEM/VMF del 30 de septiembre
del 2011). Cabe mencionar que era necesaria la aprobacin del EIA para que EGASUR
solicitase la concesin defnitiva del proyecto.
Un tema que evidencia la falta de tratamiento del conficto es la falta de informacin
sobre el estudio de impacto ambiental. Ciertamente la poblacin local rechaz recibir
la informacin de parte de la empresa, sin embargo, EGASUR tampoco ayud en ello,
solicitando al Ministerio de Energa y Minas que resguardara sus derechos comerciales
sobre los estudios de factibilidad econmica, social y ambiental realizados en Inambari,
por lo que algunas organizaciones de la sociedad civil iniciaron un procedimiento judicial
de hbeas data (septiembre del 2011), lo que permiti hacer pblico el instrumento de
gestin ambiental que contiene las obligaciones ambientales y sociales del proyecto
308
.
IV.2. Proyectos centrales hidroelctricas Pakitzapango, Tambo 40 y
Tambo 60
El 03 de diciembre del 2008, el Ministerio de Energa y Minas entreg la concesin
temporal del proyecto central hidroelctrica de Pakitzapango a la empresa Pakitzapango
308. La demanda de hbeas data interpuesta por el Instituto de Defensa Legal del Ambiente y el
Desarrollo Sostenible fue declarada fundada al alegar que la informacin contenida en los estudios de
evaluacin ambiental del proyecto se encuentra vinculada al derecho a gozar de un ambiente sano y
ecolgicamente equilibrado, por lo que se trata de un documento de carcter pblico, no existiendo
justifcacin vlida para negar su acceso. El 10 Juzgado Constitucional de Lima declar fundada la
demanda para el acceso pblico a la Evaluacin Ambiental contenida en el Estudio de Factibilidad
del Proyecto de Central Hidroelctrica Inambari presentada por la Empresa de Generacin Elctrica
Amazonas Sur SAC (EGASUR) al Ministerio de Energa y Minas al fnalizar el plazo de su concesin
temporal el 07 de octubre del 2010. Ver: CARHUATOCTO, H. (2011). Gobernanza en Inambari? Lima;
Derecho, Ambiente y Recursos Naturales (DAR), pp. 3-42.
168
Energa SAC. para que realice los estudios de pre-factibilidad para la construccin
de una represa en el can de Pakitzapango, cuyo embalse inundara territorios
ancestrales de las comunidades nativas Ashninkas
309
, asentadas en la cuenca del ro
Ene, que constituye la zona de amortiguamiento de la Reserva Comunal Ashninka y
del Parque Nacional Otishi.
Ante esto y la existencia de un proyecto de ley que declarara de inters nacional el
proyecto, la Central Ashninka del Ro Ene protest a nivel nacional e internacional,
debido a la vulneracin de los derechos de los pueblos indgenas contemplados en el
Convenio N169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), vigente desde el 02
de febrero de 1995, particularmente, el derecho a la consulta libre, previa e informada,
pues el Estado peruano no haba realizado el debido proceso informativo y de consulta
previa a las comunidades nativas comprendidas en la concesin. En consecuencia, en
septiembre del 2009, esta organizacin indgena present una queja contra el Estado
peruano ante la OIT por el incumplimiento del Convenio N169
310
.
Posteriormente, el 23 de marzo del 2010 se present ante la Comisin de Derechos
Humanos en su 138 Perodo de Sesiones, el Informe: Situacin de vulnerabilidad del
Pueblo Ashninka relacionada con las actividades energticas Per
311
en donde se
solicit al Estado peruano lo siguiente:
1. Que el Estado peruano d cuenta de la situacin de las actividades extractivas en
territorios indgenas y del nivel de implementacin de los derechos humanos de los
pueblos indgenas establecidos en el ordenamiento internacional.
2. Que se inicie un proceso de consulta de acuerdo a los estndares desarrollados por la
normativa internacional y la CIDH, todo ello basado en el dilogo de buena fe durante
todas las etapas de proceso, asegurando la participacin efectiva de los pueblos indgenas.
3. Que se implemente en consulta y con participacin de los pueblos indgenas una ley
marco sobre el derecho a la consulta previa, libre e informada, en la que se aseguren los
estndares mnimos del Convenio 169 de la OIT y de la Declaracin de Naciones Unidas
sobre Derechos de los Pueblos Indgenas.
4. Que se archive el proyecto de ley que modifca el artculo 8 de la Ley sobre Desplazamiento
Interno por ser contrario a la fnalidad del derecho a la consulta expresado en las normas
y jurisprudencia internacional.
5. Que se inicie el debate con participacin de los pueblos indgenas de la reforma en
materia de institucionalidad, asegurando en todas las etapas del proceso la participacin
de los pueblos indgenas.
309. En ese sentido, se superpona con 10 comunidades nativas: Potsoteni, Saniveni, Centro Tsomaveni,
Shimpenshariato, Meteni, Quiteni, Cutivireni, Camantavishi, Quempiri y Quimaropitari.
310. OLIVERA, I. (2011). Sistematizacin del Caso de Proyecto de Hidroelctrica de Pakitzapango. Informe de la
Central Ashninka del Rio Ene. Lima, CARE.
311. Este informe fue elaborado por la Central Ashninka del Ro Ene (CARE) y el Centro Amaznico de
Antropologa y Aplicacin Prctica en el marco de la audiencia temtica presentada el 23 de marzo del
2010 ante la Comision Interamericana de Derechos Humanos. Se recibieron aportes y comentarios al
texto por parte de los miembros del Grupo de Trabajo de Pueblo Indgenas de la Coordinadora Nacional
de Derechos Humanos.
169
Posteriormente, en octubre del 2010, se acudi nuevamente a la Comisin en
coordinacin con otros actores de la sociedad civil y se present el Informe sobre
Afectacin de derechos de los pueblos indgenas del Per en relacin con las polticas
energticas y extractivas. En esa ocasin se desarroll un anlisis de la poltica
energtica en relacin a los pueblos indgenas y amaznicos, as como la vulneracin
del derecho a la consulta en el Per, y se present entre los casos emblemticos el
caso del proyecto central hidroelctrica Pakitzapango, solicitndose nuevamente que
se cumpla con el derecho a la consulta previa, libre e informada.
Finalmente, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) se pronunci
sealando que observa con preocupacin la debilidad en las acciones de proteccin de los
territorios ancestrales, que colocan a los pueblos indgenas en una situacin permanente de
vulnerabilidad ante los intereses de terceros interesados en los recursos naturales existentes en
sus territorios
312
.
En la actualidad, habindose culminado la concesin temporal de Pakitzapango, el
Ministerio de Energa y Minas desestim la solicitud de ampliacin de plazo de la empresa
Pakitzapango Energa SAC. y, posteriormente, declar improcedente la apelacin
presentada por la misma. Actualmente, el proyecto no tiene concesin temporal.
De otro lado, en noviembre del 2010, el Ministerio de Energa y Minas otorg a la
empresa Odebrecht Per Ingeniera y Construccin SAC. la concesin temporal del
proyecto hidroelctrico Tambo 40. Este proyecto, ubicado en el ro Tambo, afuente
principal del ro Ene, afectara a las mismas comunidades Ashninkas que el proyecto
de Pakitzapango. En esta misma lnea, el proyecto Tambo 60 que actualmente se
promociona y ya cuenta con un perfl tcnico, tambin afectara los territorios de
estos pueblos.
En consecuencia, los proyectos de las centrales hidroelctricas de Pakitzapango, Tambo
40 y Tambo 60, al superponerse con territorios de los pueblos ashninkas, estaran
creando situaciones de futuros confictos sociales que el Estado peruano tendr que
asumir. Para el caso de Tambo 40, como ya hemos sealado, la organizacin indgena
CARE ha solicitado la nulidad de la resolucin del Servicio Nacional de reas Naturales
Protegidas por el Estado (SERNANP) que otorg la concesin temporal por no cumplir
con las disposiciones legales que sealan la obligacin de coordinar y solicitar
previamente un estudio favorable de la autoridad de reas protegidas.
IV.3. Proyecto central hidroelctrica Mainique 1
El proyecto hidroelctrico Mainique podra tener impactos ambientales y sociales en
la zona de amortiguamiento del Santuario Nacional Megantoni en la regin Cusco,
especialmente en el pongo que lleva su mismo nombre. En ese sentido, se tuvo
312. Ver: COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH). (2010). Anexo al Comunicado
de Prensa 38/10 sobre el 138 periodo ordinario de sesiones de la CIDH. Disponible en: <http://www.cidh.org/
comunicados/spanish/2010/38-10spanexo.htm>.
170
conocimiento meditico del otorgamiento de la concesin temporal de las centrales
hidroelctricas Mainique 1, 2, 3, 4 y 5 que, junto con otros proyectos energticos en esa
zona como las relacionadas con el proyecto Camisea, representaban una preocupacin
por sus impactos para la cuenca del ro Urubamba y el Santuario Nacional Megantoni
313
.
Esta central tendra una potencia instalada de ms de 600 MW y requerira para
ello de la construccin de una represa sobre el ro Urubamba donde se encuentra el
Pongo de Mainique, lugar sagrado para los pueblos indgenas Machiguenga, lo que
representara una amenaza a la conservacin de la biodiversidad del santuario. En ese
sentido, el Servicio Nacional de reas Naturales Protegidas por el Estado (SERNANP)
tom conocimiento del tema e inici su seguimiento.
Es importante tener en cuenta que se si realiza este proyecto, el Estado Peruano debera
analizar detalladamente todos los impactos sociales y ambientales que se generaran en
la zona, sobre todo teniendo en cuenta la promocin de proyectos de infraestructura
sobre la cuenca del Urubamba, que a la fecha son cinco proyectos de hidroelctricas
(Mainique 1, 2, 3, 4 y 5); cinco lotes de hidrocarburos (lotes 56, 57, 58, 88 y 171); y tres
sistemas de transporte de gas natural (TGP, la ampliacin de TGP y Kuntur).
V. LECCIONES APRENDIDAS DE LA INTERACCIN ENTRE
HIDROELCTRICAS Y COMUNIDADES LOCALES
Las lecciones aprendidas entre el emprendimiento de hidroelctricas en el Per y su
relacin y/o impacto con la poblacin local afectada directamente, parten por reconocer
la generacin de confictos y la necesidad de elaborar y aplicar una estrategia para
solucionarlos. En ese proceso, debemos reconocer que existen factores estructurales
que imposibilitarn una solucin sostenible y permanente del conficto, pues dependen
de factores estructurales, mientras que los factores directos podrn ser superados bajo
una serie de cambios polticos, legales y/o econmicos, dependiendo de cada caso.
As, un tema fundamental que debe quedar claro es que el desarrollo de proyectos
hidroelctricos est fuertemente infuenciado por problemas estructurales de relacin
entre sociedad y mercado, entre Estado y ciudadana. Los problemas de desigualdad
y exclusin, as como la ausencia del Estado en el territorio, la mala gestin pblica,
corrupcin e impunidad y la incorrecta distribucin de la renta no han generado ms
que desconfanza y malas percepciones, una distancia entre Estado y ciudadana que
es difcil de superar.
En cuanto a las causas directas de los confictos producidos por los proyectos
hidroelctricos que hemos sealado en el punto anterior, podemos identifcar
mnimamente las siguientes:
313. (2010). Diario El Comercio. 12 de diciembre del 2010.
171
Las decisiones tomadas sobre los proyectos no son comunicadas previa y
oportunamente a la poblacin local.
Ausencia del Estado previa y oportuna en el espacio local donde se desenvuelve el
conficto.
La baja calidad del Estudio de Impacto Ambiental (EIA) como instrumento de gestin
ambiental y del procedimiento de participacin ciudadana aumenta la tensin y
desconfanza entre poblacin local y el operador/concesionario.
Ausencia de estrategia de solucin de confictos y manejo preventivo del mismo.
Ausencia de consulta previa, libre e informada como derecho de los pueblos
indgenas antes del otorgamiento de la concesin temporal.
Impacto directo sobre los derechos de identidad cultural y de tierras de las
comunidades nativas, y el desplazamiento involuntario como principal argumento
contra las hidroelctricas.
VI. CONCLUSIONES
Dada la inexperiencia peruana en la implementacin de proyectos de mega centrales
hidroelctricas en ecosistemas frgiles, como en el caso de hidroelctricas en la
Amazona peruana, y en el manejo de los confictos socioambientales, es necesario
fortalecer la capacidad del sector energtico y ambiental para la preparacin de los
retos que implica estas inversiones en ecosistemas frgiles:
Mejorar la gestin de la Direccin General de Efciencia Energtica del Ministerio
de Energa y Minas encargada de implementar el programa NUMES y la poltica
energtica con su respectivo plan de accin, para identifcar la futura demanda
nacional de energa y las fuentes o recursos que tenemos.
Mejorar y adecuar la legislacin elctrica, especialmente la gestin ambiental, la
regulacin del Estudio de Impacto Ambiental (EIA), la aplicacin de la Evaluacin
Ambiental Estratgica (EAE) y desarrollar otros instrumentos como la valorizacin
econmica de los recursos naturales.
Mejorar la coordinacin entre el sector energtico elctrico y el sector ambiental
a travs de espacios de coordinacin que no se estn utilizando adecuadamente;
Mejorar el manejo de confictos socioambientales a travs de una estrategia
intersectorial y preventiva, en funcin a las inversiones hidroelctricas priorizadas,
as como la vigencia de la consulta previa, libre e informada para los pueblos
indgenas.
Es fundamental que el Ministerio del Ambiente pueda pronunciarse acerca de la
implementacin de instrumentos como la Evaluacin Ambiental Estratgica (EAE) y
su cumplimiento a nivel nacional, pues este es un instrumento fundamental y previo
a la toma de decisiones en el mbito de polticas, planes y programas.
172
Asimismo, es fundamental que se fortalezca y se haga respetar el Sistema Nacional
de Evaluacin de Impacto Ambiental, el que incluye instrumentos como los estudios
de impacto ambiental y las evaluaciones ambientales estratgicas. Para lograr este
objetivo, es necesario fortalecer el Ministerio del Ambiente, sobre todo porque el
incumplimiento de estos instrumentos generara el debilitamiento del Sistema Nacional
de Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA), de la Poltica Nacional del Ambiente e
incluso del Sistema Nacional de Gestin Ambiental.
En el mbito social, sugerimos que el Ministerio de Cultura apoye y mejore la dimensin
social del Estudio de Impacto Ambiental (EIA) del sector energtico elctrico, con el fn
de velar por el cumplimiento de los derechos de los pueblos indgenas y la poblacin
local que pueda verse afectada por los emprendimientos energticos.
Cabe sealar que las inversiones son importantes para el pas, pero stas deben darse
y conjugarse con una serie de procesos de planifcacin y de cumplimiento del marco
jurdico ambiental y social, que nos ayudarn a obtener los mejores benefcios de
nuestros recursos naturales a largo plazo. Para ello, el anlisis de los procesos en torno
a principios de gobernanza nos ayudar a obtener lecciones aprendidas y visibilizar
cuellos de botella que impiden generar decisiones polticas equilibradas.
173
VII. BIBLIOGRAFA
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VOLVER
LAZOS QUE ATAN: LOS PUEBLOS NATIVOS Y LA
GOBERNABILIDAD MEDIO AMBIENTAL
314
Dr. Benjamn J. Richardson
315
Catedrtico de la Facultad de Derecho
Osgoode Hall de la Universidad de York en Canad.
Sumario:
I Los problemas. II. Gobernabilidad ambiental nativa: una tipologa de acercamientos.
III. Conclusiones. IV. Bibliografa.
314. Ttulo Original del artculo en ingls: The Ties that Bind: Indigenous People and Environmental
Governance, traducido del original en ingls por Manuel Chuquillanqui Gonzales, abogado por la
UNMSM.
315. Estoy agradecido por el apoyo de Sarah Robicheau en la investigacin y redaccin de este artculo.
La versin completa de este aparece en el libro de IMAI, S.; RICHARDSON, B.J. y MCNEIL, K. (eds) (2009).
Indigenous People and the Law: Comparative and Critical perspectives, Publicaciones Hart.
175
177
I. LOS PROBLEMAS
Los pueblos nativos siempre han sido vistos, al menos tradicionalmente, como ejemplos
de un estilo de vida ambientalmente sostenible. El impacto de su subsistencia diaria
aparentemente se mantiene bajo control gracias a leyes consuetudinarias que aseguran
que vivan siguiendo las leyes de la naturaleza
316
. Hoy en da, algunas personas ven
soluciones a nuestra crisis medioambiental en estas tradiciones. El pionero reporte
de la Naciones Unidas, Nuestro Futuro Comn, sealaba que estas comunidades son
el repositorio de una vasta acumulacin de conocimientos tradicionales y experiencias, [y] las
sociedades ms grandes podran aprender muchas cosas de sus habilidades tradicionales para
administrar sosteniblemente sistemas ecolgicos muy complejos
317
. Podra decirse entonces
que el respeto a los derechos nativos y la conservacin del medio ambiente van de la
mano? Entonces, si bien los estados han sido muchas veces hostiles con los intereses
indgenas, en tiempos de crisis ambientales existir presumiblemente una colaboracin
pacfca y las voces de las gentes nativas sern respetadas.
Sin embargo, por muchas razones, la agenda nativa y la ambiental muchas veces no
coinciden. Poniendo de lado el record histrico negativo -cuando los colonos europeos
saquearon las tierras indgenas, exterminaron las manadas de bfalos, pusieron
represas en los ros y talaron los bosques- la supuestamente elevada conciencia
ecolgica de las sociedades occidentales modernas no ha necesariamente aliviado a
los pueblos nativos. La historia de la conservacin de espacios naturales en frica
nos dio uno de los primeros indicios que un amplio abismo puede abrirse entre las
polticas ambientales occidentales y los intereses de las comunidades locales. Cuando
las autoridades coloniales en frica separaron grandes extensiones territoriales como
parques y reservas naturales, desalojaron a los habitantes nativos para hacer espacios
que serviran principalmente para los intereses recreacionales y cientfcos de personas
forneas
318
. Las reas ocupadas por miles de aos para la subsistencia de cazadores y
campesinos de pronto fueron renombradas como zonas vrgenes. Estas polticas crueles
sentaron precedentes que continan hoy en da, como los desalojos de los hombres
del bosque de Kalahari por el gobierno de Botsuana
319
.
Del mismo modo, las modernas polticas ambientales occidentales pueden servir de
contexto para amargas disputas entre intereses nativos y no-nativos. Estos confictos
316. Ver: CRAIG, D. (1995). Implications of Indigenous Rights and Customary Law on the Development
of Environmental Law for Sustainable Development. En: SUN, L. y KURUKULASURIYA, L. (1995).
UNEPs New Way Forward: Environmental Law and Sustainable Development. UNEP. Tambin ver: KLEE, G. A.
(ed). (1980). World Systems of Traditional Resource Management. , VH Winston and Sons.
317. COMISIN MUNDIAL SOBRE MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO. (1987). Our Common Future. Oxford,
Oxford University Press, pp. 15-114.
318. Ver: MACKENZEI, J.M. (1988). The Empire of Nature: Hunting, Conservation and British Imperialism.
Machester University Press; SCHROEDER, R.A. (1999). Geographies of Environmental Intervention in
Africa. En: Progress in Human Geography. (1999). Vol. 22, N3, p. 359.
319. TIMBERG, C. (2006). Eviction of Bushmen is Ruled Illegal. En: Washington Post. 14 de diciembre del
2006. Seccin A, p. 20.
Lazos que atan: Los pueblos nativos y la Gobernabilidad Medio Ambiental
178
surgen por diversas razones. A veces las nobles polticas ambientales del gobierno
se sacrifcan por intereses de desarrollo a corto plazo, donde las aparentes riquezas
de una mina o una concesin maderera pesan ms que cualquier otro valor asignado
a esas tierras por los pobladores u otras comunidades ambientalistas. Los confictos
tambin pueden surgir al reconciliar los conocimientos tradicionales de los nativos
con la supuesta objetividad cruda de las ciencias occidentales al momento de la toma
de decisiones medio ambientales. As mismo, a causa de la creencia comn que la
conservacin de espacios naturales depende de la separacin de la naturaleza del
hombre, la presencia de las poblaciones nativas puede verse como incompatible con
la proteccin de especies en peligro y sus hbitats.
Este artculo explora las relaciones entre las comunidades nativas y la gobernabilidad
ambiental
320
. Gobernabilidad defnida de forma amplia, que hace referencia a las
normas y procesos de toma de decisiones por las que la sociedad y sus organizaciones
son controladas y coordinadas
321
. Si bien la gobernabilidad habitualmente se asocia
con las normas ofciales de un estado
322
, muchos investigadores en el campo del
pluralismo jurdico estn avanzando a favor de un entendimiento ms matizado
que ponga nfasis en los roles de las instituciones no estatales del mercado y de la
sociedad civil en la creacin de polticas, normas, implementaciones y otros aspectos
del gobierno
323
. Investigadores nativos como John BORROWS tambin resaltan el rol
de las comunidades nativas y sus tradiciones jurdicas como una fuente importante de
ordenamiento social
324
. Para este captulo, entonces, la gobernabilidad ambiental cubre
un amplio rango de valores, normas, instituciones y procesos, tanto estatales como no
estatales, que dan forma al derecho de usar o benefciarse de un recurso natural, y a
controlar su explotacin o proteccin.
Nominalmente, la importancia de la intervencin de las poblaciones nativas en la
gobernabilidad ambiental esta afrmada en varias leyes y polticas. Es comn, por
ejemplo, encontrar referencias a los pueblos nativos en declaraciones, resoluciones y
320. Este artculo se basa en una amplia literatura sobre la interaccin entre el Derecho Aborigen
y el Derecho Medioambiental. Ver, por ejemplo, a BLUMM, M. (2004). Retracting the Discovery
Doctrine: Aboriginal Title, Tribal Sovereignty, and their Signifcance to Treaty-making and Modern
Natural Resources Policy in Indian Country. En: Vermont Law Review. (2004). N28, p. 713; CURRAN,
D. y MGONIGLE, M. (1999). Aboriginal Forestry: Community Management as Opportunity and
Imperative. En: Osgoode Hall Law Journal. (1999).N37, p. 711; GOODMAN, E. (2000). Protecting Habitat
for Off-Reservation Tribal Hunting and Fishing Rights: Tribal Co-Management as a Reserved Right.
En: Environmental Law. (2000). N30, p. 279; MEYERS, G. D. (1991). Different Sides of the Same Coin: A
Comparative View of Indian Hunting and Fishing Rights in the United States and Canada. En: UCLA
Journal of Environmental Law and Policy. (1991). N10, p. 67.
321. Ver de forma general a MACNEIL, M.; SARGENT, N. y SWAN, P. (eds). (2003). Law, Regulations and
Governance. Oxford University Press.
322. OECD. (1996). Reforming Environmental Regulation in OECD Countries.OECD.
323. MERRY, S. (1988). Legal Pluralism. En: Law and Society Review. (1988).N22, p. 869.
324. BORROWS, J. (1995). With or Without You: First Nations Law (in Canada). En: McGill Law Journal.
(1995). N41, p. 629.
179
polticas internacionales sobre el medio ambiente
325
. Notablemente, la Declaracin de
Ro sobre Desarrollo y Medio Ambiente de 1992 declaraba:
Los pueblos nativos tienen un rol vital en el manejo ambiental y el desarrollo por sus
conocimientos y practicas ancestrales. Los estados deben reconocer y apoyar de forma
adecuada su identidad, cultura e intereses, y permitir su participacin efectiva en la
consecucin de un desarrollo sostenible
326
.
Dada la atencin que se le da a este tema, este artculo tiene dos objetivos especfcos.
En primer lugar, examinar los valores y prcticas ambientales de las poblaciones
nativas para determinar sus repercusiones en el inters nativo sobre la gobernabilidad
ambiental. Ya que estas gentes buscan una mayor participacin en la toma de decisiones
ambientales, vale la pena comprender los valores que traen a estos procesos. Por
ejemplo, si se busca establecer un parque nacional o elaborar un estudio de impacto
ambiental para una mina, deberamos preguntarnos qu valores y conocimientos se
incluyen en la toma de decisiones cuando intervienen los pueblos nativos?, de qu
forma serian diferentes las decisiones sobre el uso de tierras?
Otra razn para examinar los valores y prcticas ambientales de los pueblos nativos
se encuentra en que uno de los motivos por los que se exige la participacin de los
nativos en la gobernabilidad ambiental no solo se basa en el Derecho Nativo a los
recursos naturales, si no en la percepcin de la sociedad de la sostenibilidad de la
forma de vivir de estos pueblos. Muchas veces se dice que stos son ms sostenibles
que los estilos de vida occidentales; por lo tanto, se justifca el darle un espacio ms
grande a las opiniones de los pueblos nativos en la administracin y manejo ambiental.
Las siguientes secciones describen los estndares jurdicos y los derechos desarrollados
en el derecho internacional y nacional en relacin a los pueblos nativos y sus hbitats
327
.
Los derechos e instituciones jurdicas son importantsimos, pues muchos participantes
del debate estn de acuerdo en afrmar que es ms probable que las comunidades
nativas continen sus prcticas ambientalmente sostenibles y mantengan su integridad
cultural cuando disfrutan de seguridad y autonoma territorial
328
. Si la propiedad
de la tierra est en manos de sus ocupantes tradicionales, stos se encuentran en
una posicin ms fuerte para controlar el manejo ambiental de esos territorios
329
.
325. Ver: RICHARDSON, B.J. (2001). Indigenous Peoples, International Law and Sustainability.
En: RECIEL. (2001). Vol. 10, N1, p. 1; HITCHCOCK, R. K. (1994). International Human Rights, the
Environment and Indigenous Peoples. En: Colorado Journal of International Environmental Law and Policy.
(1994). N5, p. 1.
326. ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS. (1992). Declaracin de las Naciones Unidas sobre Medio
Ambiente y Desarrollo. 31 ILM 876, Principio 22.
327. Pequeas partes de esta discusin se basa en anteriores textos que se pueden encontrar en
RICHARDSON, B.J. y CRAIG, D. (2006). Indigenous People, Law and the Environment. En: RICHARDSON,
B.J. y WOOD, S. (eds). (2006). Environmental Law for Sustainability. Ciudad, Hart Pusblishing, p. 195.
328. ALCORN, J.B. (1994). Noble Savage or Noble State? Northern Myths and Southern Realities in
Biodiversity Conservation. En: Ethnoecologica. (1994). Vol. 2, N3, p. 7.
329. Ver: BURTON, L. (1998). Indigenous Peoples and Environmental Policy in the Common Law Nation
States of the Pacifc Rim: Sovereignty, Survival and Sustainability. En: Colorado Journal of International
180
Sin embargo, ya que la autodeterminacin nativa y la proteccin medioambiental no
siempre se refuerzan mutuamente, se necesitan de otras instituciones para reconciliar
los estilos de vida nativos (como todo estilo de vida) con responsabilidades colectivas
superpuestas para la proteccin del planeta.
II. GOBERNABILIDAD AMBIENTAL NATIVA: UNA TIPOLOGA DE
ACERCAMIENTOS
II.1. El pluralismo jurdico y las tradiciones jurdicas nativas
Antes de describir los diferentes enfoques de la gobernabilidad ambiental, vale la pena
sealar que todos ellos refejan de alguna manera un cambio hacia regmenes jurdicos
ms pluralistas y eclcticos, como es evidente en la gobernabilidad moderna en
general
330
. El pluralismo jurdico bsicamente se refere a la situacin en la que dos o ms
sistemas jurdicos coexisten en el mismo campo social
331
. Casi todas las sociedades combinan
los mtodos ofciales de ordenamiento social con mtodos informales
332
. A veces se
asocia al pluralismo jurdico con las reformas para reconocer un espacio dentro del
derecho estatal para un ordenamiento jurdico alternativo basado en otras tradiciones
jurdicas. SACK ha puesto nfasis en decir que el pluralismo jurdico autentico es ms
que la aceptacin la pluralidad del Derecho; sino que ve a esta pluralidad como una fuerza
positiva a utilizarse y controlarse ms que eliminarse
333
. Este tipo de acuerdos se pueden
encontrar en Gran Bretaa y Canad donde se acomodan sistemas jurdicos de Civil
Law en Escocia y Quebec, respectivamente, por ejemplo.
Los estados tambin estn acomodando las tradiciones jurdicas nativas, aunque
muy rara vez al punto de tratarlas con el mismo estatus. reas discretas como el
Derecho de Familia y el Derecho Penal estn siendo abiertas a las normas nativas y sus
costumbres en la toma de decisiones
334
. Unos pocos estados han creado espacios ms
sustanciales, incluyendo un reconocimiento a nivel constitucional del estatus diferente
de sus poblaciones nativas
335
. En Escandinavia, cada pas ha establecido un parlamento
Sami
336
. Estos son cuerpos de consejera, responsables primariamente de la revisin
Environmental Law Yearbook. (1998). N136; GLENN, J.M. y DROST, A.C. (1999). Aboriginal Rights and
Sustainable Development in Canada. En: International and Comparative Law Quarterly. (1999). N48, p.
176.
330. Ver: HOOKER, M.B. (1975). Legal Pluralism: An Introduction to Colonial and Neo-Colonial Laws. Clarendon
Press.
331. MERRY, S. (1998). Legal Pluralism. En: Law and Society Review. (1998). N869, p. 871.
332. GRIFFITHS, J. (1986). What is Legal Pluralism? En: Journal of Legal Pluralism. (1986). N24, p. 1.
333. SACK, P. (1988). Legal Pluralism: Introductory Comments. En: SACK, P. y MINCHIN, E. (1988).
Legal Pluralism: Proceedings of the Canberra Law Workshop VII. Australian National University, p. 1.
334. Por ejemplo, ZLOTKIN, N. (1984). Judicial Recognition of Aboriginal Customary Law in Canada:
Selected Marriage and Adoption Cases. En: Canadian Native Law Reporter. (1984). N4, p. 1.
335. Ver: VAN COTT, D. L. (1984). Indigenous Peoples and Democracy in Latin America, Imprenta San Martn.
336. N. del T. El Pueblo Sami o lapn es un grupo tnico que habita en la regin de Laponia que
comprende el norte de Noruega, Suecia, Finlandia y la pennsula de Kola, al noroeste de Rusia. Su
181
de polticas y legislaciones propuestas que conciernen al pueblo Sami. La Ley Sami de
Noruega en 1987 obliga a que las autoridades estatales creen las condiciones necesarias para
la proteccin y desarrollo de la lengua, cultura y sociedad Sami
337
.
Como veremos ms adelante, en algunos pases el Derecho Ambiental est absorbiendo
valores, costumbres y prcticas nativas. A veces, pareciese que se les da a los pueblos
nativos ms control sobre territorios y recursos naturales solo bajo la condicin que, en
el inters de la sostenibilidad ambiental, ellos asuman la responsabilidad de conservar
los pocos bosques u otros recursos naturales restantes y, en consecuencia, limiten sus
aspiraciones econmicas. En ese sentido, debemos darnos cuenta que el pluralismo
jurdico puede perpetuar un centralismo jurdico, reforzando la jerarqua existente
de ordenamiento normativo, con las normas emitidas por el estado en la cima de esta
338
.
Si bien la percepcin de los pueblos nativos sobre sus tradiciones jurdicas ha estado
ligada a sus confictos con algn estado en especfco, algunas de sus iniciativas
trascienden las estructuras dominantes del Derecho Nacional e Internacional. Por
ejemplo, la Conferencia Inuit Circumpolar junta a varios pueblos nativos a lo largo
de las regiones del rtico
339
. Los grupos nativos tambin expresan su propia agenda
medioambiental a travs de otros medios. stos incluyen declaraciones internacionales
como la Declaracin Kari-Oca
340
adoptada por el foro tribal paralelo a la Cumbre de la
Tierra de 1992, y la Carta de los Pueblos Tribales y Nativos de los Bosques Tropicales,
adoptada en una conferencia internacional en Malasia
341
.
No solo los pueblos nativos tratan de obviar al estado, el mismo estado est dejando
o perdiendo algunas de sus responsabilidades ante el mercado. Por lo que, a su vez,
los grupos nativos deben considerar la infuencia del mercado sobre las actividades
legislativas del estado o el generar sus propias normas tribales. El movimiento a favor
de la responsabilidad social empresarial ha dado lugar a varios cdigos de conducta y
estndares empresariales. Por ejemplo, Los Principios Ecuatoriales, un cdigo voluntario
diseado por el sector fnanciero para fnanzas social y ambientalmente responsables,
incluye provisiones en relacin a la consulta a comunidades nativas
342
. Las estrategias
necesarias para infuenciar a los bancos privados no sern necesariamente las mismas
que podran convencer a los gobiernos.
poblacin consta aproximadamente de 82,000 personas.
337. El texto de la Ley Sami de 1987 se explica en el Australian Indigenous Law Reporter. (1996). N286.
338. TIE, W. (1999). Legal Pluralism: Toward a Multicultural Conception of Law. En: Ashgate. (1999).
N162, p. 167.
339. CONFERENCIA INUIT CIRCUMPOLAR. Disponible en: <www.inuitcircumpolar.com>.
340. Reproducido en el texto de TERENA, M. (1994). The Kari-Oca Conference in Rio. En: VAN DE
FLIERT, L. (ed). (1994). Indigenous People and International Organisations. Spokesman Books, p. 181.
341. Carta de los Pueblos Tribales y Nativos de los Bosques Tropicales, febrero de 1992, Malasia, en:
ALIANZA INTERNACIONAL DE LOS PUEBLOS Y TRIBUS NATIVOS DEL BOSQUE TROPICAL. [Pgina Web].
Disponible en: <www.gn.apc.org/iaip/chart1.html>.
342. RICHARDSON, B. J. (2008). Socially Responsible Investment Law: regulating the Unseen Polluters, Oxford
University Press, pp. 74-473.
182
II.2. Perspectiva histrica
En la poca actual existe una notoria tendencia, en particular en Latinoamrica, de
constitucionalizar derechos nativos. Los enunciados del Derechos Constitucional
muchas veces han reconocido explcitamente los derechos e intereses nativos con
relacin al ambiente. La Constitucin paraguaya reconoce el derecho de los pueblos
nativos a preservar y desarrollar su identidad tnica; el derecho a aplicar libremente
su sistema de organizacin poltica, econmica, social cultural y religiosa; y el derecho
a hacer cumplir sus normas consuetudinarias
343
. La Constitucin del Per le permite
a las instituciones nativas ejercitar funciones judiciales siguiendo sus costumbres
dentro de su territorio
344
. La Constitucin boliviana garantiza a los pueblos nativos
el uso y la explotacin sostenible de sus recursos naturales tradicionales
345
. Este
tipo de provisiones, sin embargo, a veces solo esconden continuos abusos contra los
derechos humanos. Los preceptos del Derecho Constitucional pueden ser muy vagos
y no ejecutables como para acomodar de manera signifcativa las tradiciones jurdicas
nativas. Ms aun, el cumplimiento de este tipo de provisiones ha tendido a retrasarse
considerablemente en una regin donde la supremaca de la ley muchas veces tiene
un estatus frgil
346
.
Desde 1980 algunos instrumentos jurdicos internacionales tambin han reconocido las
tradiciones jurdicas nativas, lo que debe ayudar a nutrir regmenes jurdicos locales ms
pluralistas en Derecho Ambiental. Tanto la Convencin de la Organizacin Internacional
del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Nativos y Tribales en Pases Independientes
347
de 1989
y la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Nativos
348

del 2007 tratan sobre derechos al territorio y sus recursos naturales. La Declaracin
proclama los derechos de los pueblos nativos a poseer, desarrollar y controlar el uso
de sus tierras tradicionales
349
, as como la necesidad del consentimiento nativo para
la aprobacin de cualquier proyecto de desarrollo que afecte a las tierras nativas
350
.
La Convencin OIT contiene estndares similares, incluyendo una obligacin de los
estados miembros a respetar la especial importancia de la cultura y valores espirituales de los
pueblos preocupados por su relacin la tierra o territorios
351
. Para asegurar estos derechos
y valores, la Convencin declara que los pueblos nativos tienen el derecho a participar
en el uso, administracin y conservacin de sus recursos naturales.
343. Constitucin de la Repblica de Paraguay. (1992). Artculo 63.
344. Constitucin Poltica del Per. (1993). Artculo 149.
345. Repblica de Bolivia. Constitucin Poltica con Texto Acordado. (1995). Artculo 171.
346. Ver: MENDEZ, J.; ODONNELL, G. y PINHEIRO, P. (1998). The Rule of Law and the Underprivileged in Latin
America, University of Notre Dame Press.
347. ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). (1989). Convenio N169. 28 ILM 1382. Ver ms
en: BRASH, R. L. (1990). An Advocates Guide to the Convention on Indigenous and Tribal Peoples.
Oklahoma Law Review. (1990). N15, p. 209.
348. ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS. (2007). Declaracin de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Nativos. Doc. ONU A/61/L.67. 07 de septiembre del 2007.
349. ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS. (2007). Op. Cit., artculo 26.
350. ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS. (2007). Op. Cit., artculo 30.
351. ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). (1989). Op. cit. N33, artculo 13.
183
Las convenciones internacionales que contengan normas sobre los pueblos nativos
pueden ser ms tiles, dado que la mayora de estos tratados gozan de amplias
ratifcaciones. La Convencin sobre Biodiversidad de 1992
352
, ratifcada por 190 estados,
obliga a los estados parte a:
Respetar, preservar y mantener los conocimientos, innovaciones y prcticas de las
comunidades locales y nativas que expresen estilos de vida tradicionales relevantes para
la conservacin y uso sostenible de la diversidad biolgica, y para promover la ampliacin
de su aplicacin con la aprobacin y participacin de quienes tienen estos conocimientos,
innovaciones y prcticas; y promover la reparticin equitativa de los benefcios que
surjan de la utilizacin de estos conocimientos, practicas e innovaciones
353
.
Aun as, la proteccin ofrecida solo se refere a estilos de vida tradicionales
(refejando la perspectiva de guardianes ecolgicos) y el artculo diluye las obligaciones
apoyndose en la primera clusula (no citada), en dudosas califcaciones como tanto
como sea posible y apropiado y sujeto a las leyes nacionales. Sin embargo, como nos
demuestra las siguientes secciones, algunas legislaciones nacionales y otras fuentes
jurdicas respetan los derechos a la caza y pesca de los pueblos nativos.

II.3. Derechos ambientales basados en el territorio
Los pueblos nativos deben disfrutar de las ms amplias oportunidades para participar
en la toma de decisiones ambientales en relacin con aquellos territorios que poseen y
que ocupan. Ya sea que posean el territorio de forma vitalicia o bajo un titulo nativo,
los propietarios nativos -en teora- pueden determinar cmo se usan sus tierras y como
se les debe proteger
354
.
Sin embargo, para cualquiera que posea una propiedad, nativo o no, en la mayora de
jurisdicciones es un mito una nocin absoluta y libre de control sobre un territorio.
Los sistemas modernos de planeamiento de normas y reglas medio ambientales hace
mucho han nacionalizado de forma efectiva el derecho al desarrollo, permitiendo a
los gobiernos el controlar incluso las actividades aparentemente ms triviales como la
construccin de un cobertizo o podar un rbol
355
. Los derechos a la propiedad en las
tradiciones jurdicas occidentales estn conceptualizados como un grupo de derechos,
en los cuales los derechos sobre desarrollo y medio ambiente estn cada vez ms dentro
de las prorrogativas de las autoridades gubernamentales. La propiedad nativa puede
regularse de forma similar. En ese sentido, en Escandinavia, los territorios nativos han
352. ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS. (1992). Op. Cit.
353. ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS. (1992). Op. Cit., artculo 8(j).
354. CURRAN, D. y MGONIGLE, M. (1999). Op. cit., p. 716.
355. Ver: BOOTH, P. (2002). Nationalising Development Rights: The Feudal Origins of the British
Planning System. En: Environment and Planning B: Planning and Design. (2002). N29, p. 129; NICHOLAS,
J.C. (1999). State and Regional Land Use Planning: The Evolving Role of the State. En: St. Johns
University Law Review. (1999). N73, p. 1069.
184
sido abiertos a la minera, tala maderera y a otros usos sin el consentimiento, e incluso
a veces sin consultar, del pueblo Sami
356
.
Usualmente solo donde las tribus disfruten de cierto grado de autogobierno es que
pueden ejercer tales prerrogativas, como ocurre hasta cierto punto con las reservaciones
en los Estados Unidos, como veremos ms adelante en este artculo.
Incluso los derechos nativos protegidos por la Constitucin y derechos sobre los recursos
naturales protegidos por tratados en Canad, son susceptibles de ser observados bajo
las regulaciones sobre el uso de tierras de la Corona. La Corte Suprema de Canad ha
sostenido que las normas federales
357
y las normas provinciales
358
pueden restringir las
actividades de caza y pesca aborgenes siempre que dichas normas se asienten sobre
objetivos legislativos vlidos que sean necesarios y sustanciales, y que la misma
limitacin sea compatible con el deber fduciario de la Corona hacia las Primeras
Naciones
359
. En el caso Delgamuukw
360
, LAMER explicaba lo que esto podra signifcar
en relacin a las actividades en tierras bajo un Titulo Nativo
361
:
El desarrollo de la agricultura, silvicultura, minera y energa hidroelctrica, el desarrollo
econmico general al interior de la Columbia Britnica, la proteccin del hbitat de las
especies en peligro, la construccin de infraestructura y el asentamiento de poblaciones
forneas para apoyar estas metas, son el tipo de objetivos que son consistentes con este
propsito y, en principio, pueden justifcar el infringir el Titulo Nativo
362
.
Sin embargo, en el 2007, el caso de la Nacin Tsilhqotin revis el test para la justifcar
la violacin del Titulo Nativo
363
. La Corte Suprema de Columbia Britnica sostuvo que
esta provincia no haba cumplido con su obligacin de consultar con los Tsilhqotin y
que las acciones realizadas bajo el amparo de la legislacin forestal son una violacin
injustifcada de los derechos nativos de los Tsilhqotin.
356. NETTHEIM, G.; MEYERS, G. y CRAIG, D. (2002). Indigenous Peoples and Governance Structure: A
Comparative Analysis of Land and Resource Management Rights., Aboriginal Studies Press, p. 219; WATTERS,
L. (2002). Indigenous People and the Environment: Convergence from a Nordic Perspective. UCLA
Journal of Environmental Law and Policy. (2002). N20, p. 237.
357. R. v. SPARROW [1990] 1 SCR 1075.
358. R. v. COTE [1996] 3 SCR 139.
359. DUFRAIMONT, L. (2000). From Regulation to Recolonization: Justifable Infringment of Aboriginal
Rights at the Supreme Court of Canada. En: University of Toronto Faculty Law Review. (2000). N58, p. 1.
360. DELGAMUUKW v. British Columbia (1997) 3 SCR 1010.
361, Ibid. p. 165.
362. N. del T. El Ttulo Nativo es una doctrina jurdica en el common law, que se resume en dos puntos:
primero, que los pueblos nativos tengan algn tipo de derecho a la propiedad, de acuerdo a sus propias
reglas y costumbres; y en segundo lugar, que estos derechos a la propiedad no sean afectados por una
transferencia o adquisicin de soberana. Tambin reconoce que la concepciones consuetudinarias de
propiedad pueden ser muy diferentes del concepto ingles/britnico, por lo que reconoce derechos de
uso menores (como los de caza o pesca) as como la propiedad completa.
363. [2007] BCSC 1700.
185
La Corona puede ejercer un control territorial ms extenso donde este tipo de
proteccin constitucional no exista. En Australia, la caza y recoleccin tradicional y
no comercial hecha por las gentes nativas est protegida bajo varias leyes como la
Ley del Titulo Nativo de 1993 (que incorpora la Sentencia Mabo de 1992)
364
, y algunas
legislaciones regionales o por territorios como la Ley sobre Derechos Territoriales
Nativos (del Territorio Norte) de 1976
365
. Sin embargo, a la luz del Caso Wik
366
, el antiguo
gobierno de Howard
367
redujo algunas de las protecciones normativas que hacan ms
fcil a los gobiernos o compaas el usar tierras nativas para varios fnes contrarios a
los deseos de los titulares
368
. La Ley del Titulo Nativo no permite que los nativos pongan
un veto a los proyectos mineros en sus territorios; ms que eso, simplemente les da
el derecho a ser consultados y a negociar con el gobierno y la compaa minera
369
.
En algunos pases en vas de desarrollo, como Papa Nueva Guinea y las Filipinas, la
titularidad de las tierras indgenas es ampliamente reconocida
370
. De hecho, la Ley de
los Derechos de los Pueblos Nativos de las Filipinas de 1997 establece procedimientos
para confrmar la propiedad comunitaria de tierras ancestrales, y algo ms de 3
millones de hectreas estn ahora bajo el control de grupos nativos bajo estas reglas
371
.
El derecho a la propiedad reconocido bajo la Ley Filipina incluye el derecho a negociar
los trminos y condiciones para la exploracin de recursos naturales en el rea con el propsito
de asegurar la proteccin ecolgica, ambiental y asegurar medidas de conservacin, siguiendo
las leyes nacionales y la costumbre
372
.
De forma similar, en Latinoamrica, algunas naciones han tenido algunos progresos en
la demarcacin y titulacin de territorios nativos
373
. El pueblo Huaorani del Amazonas
recibi del gobierno del Ecuador 676,000 ha de tierras amaznicas en 1990, dedicadas
como una reserva tnica huaorani
374
. Las agencias gubernamentales y cientfcos
ambientales en la regin estn empezando a reconocer que la tierra propiedad de
pueblos nativos puede encajar perfectamente con los objetivos de conservacin
natural
375
.
364. Mabo and Others v. Queensland (N 2) (1992) 175 CLR 1.
365. Ver: BARTLETT, R.H. (2004). Native Title in Australia. Segunda Edicin. Lexis Nexis Butterworths.
366. Wik People v. Queensland (1996) 187 CLR1.
367.

N. del T. El Gobierno de Howard hace referencia al Gobierno Federal Ejecutivo de Australia dirigido
por su Primer Ministro John Howard desde 1996 hasta su derrota electoral en el 2007.
368. Enmienda a la Ley del Titulo Nativo, 1998 (Cth).
369. Subdivisin P.
370. CROCOMBE, R.G. (1994). Land Tenure in the Pacifc. University of the South Pacifc; VAN MEIJL, T. y
VON BENDA-BECKMANN, F. (1999). Property Rights and Economic Development: Land and Natural Resources
in Southeast Asia and Oceania. En: KEGAN, Paul. (1999).
371. COLCHESTER, M. (2004). Indigenous Peoples and Communal Tenures in Asia. En: Land Reform,
Land Settlement and Cooperatives. (2004). N28, FAO-ONU, p. 38.
372. Seccin 7.b.
373. PLANT, R. y SOREN, H. (2001). Land Titling and Indigenous Peoples. Technical Papers Series. Banco
Interamericano de Desarrollo, Sustainable Development Department.
374. BRADY, J.E. (1997). The Huaorani Tribe of Ecuador: A Study in Self-Determination for Indigenous
Peoples. En: Harvard Human Rights Journal. (1997). N10, p. 302.
375. WALSCHBURGER, T. (1992). Delimitacin y Manejo de Territorios Indgenas Ecolgicamente
186
II.4. Derechos de recoleccin de recursos
Los derechos medio ambientales de los pueblos nativos no necesariamente estn atados
a la propiedad de la tierra. Tambin pueden incluir derechos parecidos al usufructo
asociados con las reas en las que tradicionalmente han pescado o cazado. Por ejemplo,
los derechos inmemoriales del Pueblo Sami para el pastoreo de renos, caza y pesca
han sido reconocidos por las cortes de Noruega
376
y Suecia
377
. En los Estados Unidos y en
Canad, donde se concentra esta discusin, este tipo de derechos han sido reconocidos
sobre la base de tratados y la costumbre. Si bien los derechos a la recoleccin son
importantes cultural y econmicamente para sus benefciarios estos, por s solos, no
dan una base adecuada para la administracin ambiental.
En los Estados Unidos, los tratados frmados por las tribus de nativos americanos no
solo aseguraron el acceso de los miembros de las tribus a derechos de caza y pesca
en los territorios de la reservacin sino que, a veces, les garantizaba este tipo de
derechos en sus zonas de recoleccin tradicional situadas fuera de la reservacin
378
.
Estos derechos fuera de la reservacin han generado una intensa oposicin de parte
de los gobiernos de los estados y de cazadores y pescadores no nativos, quienes han
buscado hacer que los nativos americanos cumplan las normas sobre caza deportiva
de cada estado. Los tribunales americanos, sin embargo, han sostenido en su mayora
que la caza y pesca realizada por los nativos americanos fuera de las reservaciones es
correcta. En 1905 en el caso Estados Unidos v. Winans, incluso se sostuvo este tipo de
derechos sobre tierras que eran propiedad privada
379
.
Los confictos ms intensos sobre los derechos a la recoleccin fuera de las
reservaciones han surgido en el estado de Washington, siendo el origen a varias
sentencias judiciales sobre el mbito de los derechos de pesca tribales. En el caso de
1942 de Tulee v. Washington, el tribunal adujo que los miembros de una tribu no podan
ser forzados a comprar licencias de pesca pues los tratados que sus ancestros frmaron
les reservaban el derecho a pescar en los lugares usuales y acostumbrados
380
. En el
caso Puyallup I, el tribunal sostuvo que las autoridades estatales tienen el derecho a
regular las actividades pesqueras nativas, siempre y cuando sigan objetivos de polticas
de conservacin y no discriminen a los nativos
381
. Las disputas tambin han surgido
sobre la reparticin de recursos pesqueros entre los intereses tribales y no nativos; en
Equilibrados en reas de Selva Hmeda Tropical. En: CRDENAS, M.; CORREA, H.D. y GMEZ, M. (eds.).
(1992). Derechos territoriales Indgenas y Ecologa. Cerec-Fundacin Gaia, p. 261.
376. Altevatn Case, L nr 42, nr 8/1966 (1966).
377. Taxed Mountain Case (Skattefja Ilsmal), NJA 1981 s 1 (1981); ver mas en NETTHEIM, G.; MEYERS, G.
y CRAIG, D. (2002). Op. cit., pp. 35-209.
378. Incluso cuando los derechos a la caza o pesca no fuesen especfcamente reconocidos en los
tratados, la doctrina de los derechos reservados sostiene que las tribus retienen cualquier derecho
que no haya sido cedido de forma expresa mediante un tratado o estatuto: ROYSTER, J.V. (2008). Native
American Natural Resources Law: Cases and Materials. Segunda Edicin. Carolina Academic Press.
379. 198 US 371, S ct. 662, 49 L Ed. 2d 1089 (1905).
380. 315 US 681, 62 S Ct. 862, 86 L Ed. 1115 (1942).
381. Puyallup Tribe v. Department of Game, 391 US 392, 88 S. Ct. 1725, 20 L Ed. 2d. 689 (1968).
187
el caso Estados Unidos v. Washington
382
, el tribunal determin que los derechos surgidos
del tratado frmado por los nativos americanos les garantizaba el derecho a cierto
porcentaje de pesca recolectable, hasta un 50%
383
.
En Canad tambin se ha reconocido el derecho a la caza y pesca fuera de las
reservaciones. Si bien este tipo de derechos pueden estar basados en derechos
consuetudinarios independientes de un tratado, y han disfrutado de proteccin
constitucional desde 1982, el gobierno puede regular estos derechos de una manera
que alcance objetivos similares a los que se encuentran en los Estados Unidos.
En el importantsimo caso Sparrow de 1990, la Corte Suprema de Canad sostuvo que
los derechos de pesca aborgenes no pueden infringirse sin justifcacin por el deber
fduciario del gobierno a los pueblos aborgenes
384
. En el caso Van der Peet, al negar
que los pueblos aborgenes en cuestin tienen derechos pesqueros que se extienden
a la venta comercial de pescado, el tribunal declar que las prcticas, costumbres y
tradiciones deben haber sido una parte integral de la distincin de su cultura antes
del primer contacto colonial
385
. En el caso Powley del 2003, los tribunales tambin
encontraron que los pueblos Mtis (de ascendencia mestiza, aborigen y europea)
tambin gozaban de derechos tradicionales a la caza de la fauna para su alimentacin
386
.
Por otro lado, en el 2005 la Corte Suprema de Canad, en el caso Marshall y Bernard,
neg que el pueblo Mikmaq tenga derechos aborgenes o por tratados histricos a
talar bosques de la Corona sin permiso con fnes comerciales
387
.
Una limitacin a los derechos a la recoleccin de los nativos tanto en los Estados Unidos
como en Canad ha sido que no siempre han sido interpretados por las cortes como un
derecho que implica la proteccin ambiental del hbitat que soporta la fauna que cazan
o pescan. Para que se pueda disfrutar de un derecho a la recoleccin seguramente debe
existir pescado comestible en abundancia y poblaciones grandes de fauna silvestre.
En ocasiones, los tribunales han reconocido un derecho implcito a la proteccin
ambiental. La Corte de Apelaciones de British Columbia, en el caso Claxton, seal que
la degradacin medioambiental ocasionada por un puerto deportivo con licencia de
parte del gobierno violara de forma intolerable el derecho a la pesca establecido en
un tratado
388
. La Corte Suprema de Canad en el caso de La Primera Nacin Mikisew Cree
reconoci que el derecho de los aborgenes a cazar y atrapar animales nacido de un
382. 384 F Supp. 312 (WD Wash 1974).
383. Esta sentencia fue confrmada por la Corte Suprema de los Estados Unidos en un caso colateral;
Washington v. Washington State Commercial Passenger Fishing Vessel Assn 443 US 658, 99 S Ct 3055, 61 L Ed
2d 823 (1979).
384. SPARROW, n. 126; ver ms en ROTMAN, L. I. (1998). Defning Parameters: Aboriginal Rights, Treaty
Rights, and the Sparrow Justifcatory test. Alberta Law Review. (1998). N36, p. 149.
385. [1996] 2 SCR 507. Comparar con R. v. GLADSTONE [1996] 2 SCR 723, donde la corte sostuvo que
la defensa nativa tena un derecho nativo a tomar y vender ciertas especies de peces en cantidades
comerciales.
386. R. v. POWLEY [2003] 2 SCR 207.
387. R. v. MARSHALL; R. v. BERNARD [2005] 2 SCR 220.
388. SAANICHTON Marina Ltd. V. CLAXTON [1989] 57 DLR (4ta) 161, 36 BCLR (2da) 79 (CA)(eC).
188
tratado est limitado geogrfcamente, y que se perdera su valor sin la preservacin
del hbitat de la fauna que vive en esos terrenos
389
. La ley estadounidense tambin
reconoce algn derecho implcito a la proteccin del agua para mantener la pesca en
las reservaciones, basndose en los casos Estados Unidos v. Adair y Kittitas Reclamation
District v. Sunnyside Valley Irrigation Disctrict
390
.
Una solucin, como la tomada en Nueva Zelanda, es insertar en la legislacin ambiental
general reglas especfcas para proteger los intereses nativos. La ley de Administracin
de Recursos de 1991 el estatuto ms importante de planeamiento ambiental y uso de
tierras seala como un tema de importancia nacional la relacin entre el pueblo
Maor y su cultura y tradiciones con sus tierras ancestrales, aguas y lugares
391
, as
como el tradicional principio Maor de la Kaitiakitanga
392
para la administracin
medioambiental
393
, por lo que quienes toman decisiones gubernamentales deben tener
en cuenta estos principios cuando hacen uso de la legislacin
394
. Esta ley ha hecho que
las autoridades de planeamiento municipal usualmente consulten con el Iwi
395
de los
Maor cuando se considera algn proyecto de desarrollo
396
.
Los derechos a la recoleccin por parte de los nativos tambin estn incluidos en
algunas convenciones ambientales internacionales, cuyos estados frmantes deben
respetar. Bajo la convencin internacional para la Regulacin de la Caza de Ballenas
397

en 1989, la Comisin Ballenera Internacional aprob una pequea cuota de subsistencia
nativa
398
. La prohibicin a la caza de osos polares impuesta por el Acuerdo sobre Osos
Polares de 1973 no se aplica en relacin a la caza realizada por los pueblos locales
cuando se usen mtodo tradicionales en el ejercicio de sus derechos tradicionales
399
.
La convencin sobre la Conservacin de los Lobos Marinos en el Pacfco Norte de 1976
exime a los grupos nativos que viven cerca a las zonas costeras de la prohibicin de la
389. Mikisew Cree First Nation v. Canada (Minister of Canadian Heritage) [2005] SCC 69, paras2,45. El Derecho
a la caza establecida en el Tratado Mikisew estaba siendo amenazado por la decisin de la Corona de
construir un camino en el rea.
390. United States v. Adair, 478 F. Supp 336 (D Or, 1979); United States v. Adair, 187 F Supp 2d 1273 (D Or,
2002); Kittitas Reclamation District v. Sunnyside Valley Irrigation District, 763 F 2d 1032 (9no Cir. 1985).
391. Resource Management Act 1991, s 6 (e).
392. N. del T. La Kaitiakitanga implica la guardiana y proteccin del cielo, tierra y mar, es decir del
medio ambiente en general.
393. Ibid. s 7(a).
394. Ver en forma general a BEVERLEY, P. (1998). The Mechanisms for the Protection of Maori
Interests Under Part II of the Resource Management Act 1991. En: New Zealand Journal of Environmental
Law. (1998). N2, p. 121.
395. N. del T. Iwi en el idioma Maor signifca literalmente hueso. En este caso hace referencia un clan
o tribu Maor.
396. MINISTRY FOR THE ENVIRONMENT (MfE). (1999). Case Law on Tangata Whenua Consultation. MfE.
397. 1946, 161 UNTS 72.
398. La Comisin ha establecido un sub-comit para tratar la caza de ballenas para la subsistencia
native. Ver: DOUBLEDAY, N.C. (1989). Aboriginal Subsistance Whaling: the Right of Inuit to Hunt
Whales and Implications for International Environmental Law. En: Denver Journal of International Law
and Policy. (1989). N17, p. 373.
399. Artculo III(d), Acuerdo sobre Osos Polares 1973, 13 ILM 13.
189
caza de focas cuando no usen tecnologas modernas especfcas
400
. Limitar el ejercicio
de este tipo de derechos a mtodos de cacera tradicional supuestamente tiene como
objetivo limitar el tamao de la misma. Este tipo de restricciones, sin embargo, obvia
el hecho que el mecanismo ms importante para limitar la cacera es el propsito de
la misma (por ejemplo, la subsistencia) ms que los medios (armas modernas)
401
.
II.5. La gobernabilidad y uso de tierras nativas
Lgicamente, el manejo ambiental debe coincidir con los intereses nativos de forma
ms cercana en aquellas reas sobre las cuales las comunidades aborgenes ejercitan
cierta medida de autogobierno. Su bsqueda por el autogobierno a veces se ha centrado
sobre todo en el manejo de recursos. En este contexto, el autogobierno podra signifcar
la existencia de un grupo nativo que tiene y ejerce una jurisdiccin sobre temas de caza
y recoleccin de fauna y fora, minera, tala, extraccin de agua y otros usos que se le
pueda dar a la tierra, de una manera compatible con las preferencias de la comunidad.
La calidad de esta autonoma depende de varios factores como si las autoridades nativas
tienen el apoyo de la comunidad, los recursos econmicos adecuados y el conocimiento
tcnico, as como tambin el tamao del territorio que buscan controlar, y la extensin
de su jurisdiccin sobre las actividades de actores no nativos.
En los Estados Unidos, uno de los pases con el sistema ms completo de gobierno
tribal como el existente en la reservacin Navajo, los tribunales han reconocido desde
hace mucho a las tribus nativas americanas como entes polticos independientes que
retienen poderes soberanos inherentes, siempre que estos no hayan sido cedidos o
retirados por el Congreso
402
; por lo que las tribus disfrutan de una completa y equitativa
propiedad sobre los recursos madereros y mineros localizados en las reservaciones, y
pueden regular la caza y pesca dentro de sus reservaciones. Tanto as que en el 2003 los
tribunales americanos sentenciaron que los Sokaogon Chippewa en Wisconsin tienen el
derecho a regular la calidad del agua en su reservacin y poner estndares de calidad
sobre el agua ms altos que aquellos exigidos por las autoridades estatales
403
. Si bien
las tribus pueden tambin tener derechos a la pesca y caza fuera de sus reservaciones,
como se ha dicho anteriormente, estos derechos no incluyen en ellos una autoridad
de co-gobernabilidad
404
.
Adems de sus poderes autnomos derivados de su soberana inherente, las tribus
tambin pueden tener poderes legislativos delegados. En 1984 la Agencia de
Proteccin Ambiental de los Estados Unidos (EPA) adopto la Poltica Federal India
en la que reconoca a los gobiernos tribales como la autoridad adecuada para sealar
400. Artculo VII, Convencin sobre la Conservacin de Focas en el Pacifco Norte 1976, 27 UST 3371.
401. INTERCOMISSION TASK FORCE ON INDIGENOUS PEOPLES (IUCN). (1997). Indigenous Peoples and
Sustainability: Cases and Actions. IUCN, pp. 64-65.
402. Ver: Johnson v. MIntosh, 21 US (8 Wheat) 543, 572-88 (1823).
403. State of Wisconsin v. Environmental Protection Agency, et al 266 F3d 741 (7
mo
Cir. 2001).
404. NETTHEIM, G.; MEYERS, G. y CRAIG, D. (2002). Op. cit., N. 42, p. 40.
190
estndares ambientales, otorgar permisos y administrar programas ambientales
dentro de los lmites de su reservacin
405
. Desde entonces, numerosos reglamentos
ambientales federales han autorizado la delegacin de facultades regulatorias a las
tribus, incluyendo el Decreto sobre Agua Limpia, el Decreto sobre Aire Limpio, y el
Decreto sobre Control Minero Superfcial y Quejas, entre muchos otros ejemplos. Pocas
tribus han sido capaces de aprovechar este tipo de poderes sin fnanciamiento federal
adicional y apoyo tcnico
406
.
El acuerdo fnal entre la Columbia Britnica y los Nisgaa en el 2000 es un raro ejemplo
de una estructura donde una nacin aborigen ejerce una autonoma ambiental
sustancial sobre un rea bastante grande
407
. Con un rea de 2,000 km2 de territorio
Nisgaa, as como algunos terrenos adyacentes pertenecientes a la Corona, el tratado le
dio al Gobierno de los Nisgaa Lisims un rol protagnico en la evaluacin y proteccin
de proyectos propuestos sobre las tierras Nisgaa
408
. Si bien las leyes provinciales o
federales prevalecern en caso entren en conficto con las leyes ambientales de los
Nisgaa, el acuerdo les da una garanta importante: Ninguna de las partes debe relajar
sus estndares sobre el rea Nass con el propsito de dar un estimulo al establecimiento,
adquisicin, expansin o retencin de una inversin
409
. Por el contrario, los otros
acuerdos negociados en Canad en los ltimos aos han tendido a generar instituciones
administradoras de recursos naturales controladas en conjunto por actores nativos y
no nativos, ms que dar espacio al autogobierno ambiental nativo, como explica la
siguiente seccin.
II.6. Administracin conjunta de recursos
Las comunidades nativas tambin pueden participar en la toma de decisiones
ambientales a travs de instituciones interculturales que permitan que los grupos de
intereses nativos y no nativos trabajen de forma colaborativa en el manejo de la fauna,
bosques, agua y otros recursos naturales.
Tal vez el ejemplo ms importante que hay es el Procedimiento Global de Reclamaciones
sobre Tierras de Canad (CLCP, por sus siglas en ingls), que ha llevado a ms de 20
acuerdos importantes desde que empez a funcionar a mediados de los aos 70 del
siglo pasado
410
.
405. RUCKELSHAUS, W.D. (1984). EPA Policy for the Administration of Environmental Programs on Indian
Reservations, American Indian Environmental Offce.
406. MILFORD, J.A. (2004). Tribal Authority Under the Clean Air Act: How is it Working? En: Natural
Resources Journal. (2004). N44, p. 213.
407. SANDERS, D. (1999). We intend to Live Here Forever: A Primer on the Nisgaa Traty. En: University
of British Columbia Law Review. (1999). N33, p. 103.
408. Nisgaa Final Agreement (2000) Captulo 10.
409. Ibd. Para 18.
410. Ver: NETTHEIM, G.; MEYERS, G. y CRAIG, D. (2002). Op. cit. N.42; RICHARDSON, B.J.; CRAIG, D.
y BOER, B. (1995). Regional Agreements for Indigenous Lands and Cultures in Canada. Australia National
University. El CLCP Canadiense, sin embargo, estuvo inspirado en el Alaska Native Claims Settlement
Act, Pub L N 92-203, 85 Stat 339 (1971).
191
Las Primeras Naciones y los Gobiernos Federales y otros han negociado acuerdos
complejos para la compensacin econmica, coadministracin de tierras nativas,
manejo de la fauna y desarrollo regional
411
. La mayora de estos acuerdos han tratado
sobre reas en el norte de Canad donde las tierras nativas o Inuit histricamente
nunca fueron cedidas a la Corona. La negociacin de los acuerdos CLCP casi siempre
se ha visto precipitada por presiones de desarrollo; el Acuerdo Inuvialuit de 1984 fue
negociado teniendo como fondo el descubrimiento de depsitos petroleros y gasferos
en las regin
412
. El Acuerdo con los Nisgaa tambin se vio moldeado en parte por
disputas por la deforestacin y control sobre la lucrativa pesca del salmn en la
Columbia Britnica
413
.
Cada acuerdo CLCP crea instituciones especfcas para el manejo ambiental que
normalmente se administran en conjunto por los representantes nativos y del
gobierno. El Acuerdo Nunavut de 1993 contiene, tal vez, la formacin ms completa
de instituciones de este tipo, donde tenemos: una Junta Nunavut de Manejo de Fauna;
una Junta Nunavut de Impacto Ambiental para examinar propuestas de proyectos y
monitorear los proyectos si han procedido, una Comisin Nunavut de Planeamiento
para supervisar el uso de las tierras en general, una Comisin Nunavut del Agua; y un
Tribunal de Derechos de Superfcie
414
.
El manejo conjunto de reas protegidas en Australia nos provee de un ejemplo ms
genuino de administracin intercultural de recursos
415
. Los parques nacionales Kakadu
y Uluru en los Territorios del Norte estn entre los ms completos y exitosos ejemplos
de administracin conjunta
416
. Cada uno de estos otorga la propiedad a los nativos y
el leaseback de esas tierras a la agencia de conservacin del gobierno, una mayora
nativa en el directorio del parque, y pagos econmicos a los dueos tradicionales. Los
parques nacionales manejados de forma conjunta tambin han contribuido a avances
en la educacin intercultural, la capacitacin y empleo para las comunidades nativas
para que compartan los benefcios econmicos de los parques. Tambin hay numerosos
ejemplos de asociacin menos formales para el manejo medioambiental en Australia.
Estos incluyen a la estrategia de la comunidad Kowanyama para el majeo conjunto de
411. INDIAN AND NORTHERN AFFAIRS CANADA (INAC). (2003). Comprehensive Claims Policy and Status of
Claims., INAC.
412. BLACK, A.J. (2002). Legal Principle Surrounding the New Canadian and American Arctic Energy
Debate. En: Energy Law Journal. (2002). N23, pp. 81, 83.
413. STOKES, D. E. (2000). Modern Treaty Making with First Nations in British Columbia. En: Waikato
Law Review. (2000). N8, pp. 117, 122.
414. Acuerdo entre el Inuit del Asentamiento Nunavut y su Majestad La Reina en Derecho en Canad,
25 de mayo de 1993. Ver ms en MARECIC, C. (2004). Nunavut Territory: Aboriginal Governing in the
Canadian regime of Governance. En: WATTERS, L. (ed). (2004). Indigenous Peoples, Environment and Law.
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416. DELACY, T. y LAWSON, B. (1997). The Uluru-Kakadu Model: Joint Management of Aboriginal
Owned National Parks in Australia. En: STEVENS, S. (ed.). (1997). Conservation Through Cultural Survival:
Indigenous Peoples and Protected Areas. island Press.
192
los recursos hidrobiolgicos en el ro Mitchell en Queensland, y el manejo de recursos
naturales y culturales realizado por la Corporacin Nativa Dhimurru de Manejo de
Tierras en Arnhem Land
417
.
Otra caracterstica distintiva del enfoque australiano a la participacin nativa en
el gobierno medioambiental es el uso extenso de acuerdos contractuales entre las
organizaciones nativas, las agencias pblicas y los promotores relacionados con el
manejo de los territorios y patrimonio cultural
418
. Un ejemplo de esto son los acuerdos
de asociacin negociados siguiendo el programa de reas Nativas Protegidas bajo la
Ley del Fondo del Patrimonio Natural de Australia de 1997, ordenando el manejo
cooperativo de reas terrestres y martimas como sitios protegidos. Otro ejemplo
son los Acuerdos sobre el Uso de Tierras Nativas negociados bajo la Ley del Ttulo
Nativo, que permite a quienes piden el ttulo nativo el ingreso a acuerdos de manejo de
recursos, tales como aquellos para la conservacin de la biodiversidad, en los territorios
sobre los que pesa el pedido
419
.
Los acuerdos negociados tambin se han usado en Nueva Zelanda para el manejo
conjunto de recursos. Los acuerdos ms importantes son los llamados acuerdos Sealords
de 1989 y 1992 por los que la Corona acord transferir una gran proporcin de la cuota
de las pesqueras comerciales del pas a la recientemente creada Comisin de Pesqueras
del Tratado Waitangi para ser administrada en nombre de todos los Maor, adems
de darles fondos que permitan a la Comisin la compra de la compaa pesquera
Sealords
420
. Por el otro lado, los Maor asintieron para que con este acuerdo, se extingan
todos sus derechos de pesca comercial y reclamos contra la Corona
421
. Han habido
otros acuerdos negociados para el retorno de tierras tribales Maor, compensaciones
econmicas y la coadministracin de recursos naturales, aunque no tan completos
como los ejemplos canadienses
422
.
II.7. La gobernabilidad ambiental ms all del Estado
Otra tendencia en la gobernabilidad es la creciente infuencia del sector empresarial,
incluyendo reas de poltica medioambiental y pueblos nativos. La infuencia de las
empresas en la gobernabilidad ha explosionado ante cambios polticos en muchos
pases, en especial en la esfera Anglo-americana, donde se busca reducir el rol
417. NETTHEIM, G.; MEYERS, G. y CRAIG, D. (2002). Op. cit. n. 42, pp. 384-385.
418. Ver: YOUNG, E. et al. (1991). Caring for Country: Aborigines and Land Management. Australian National
Parks and Wildlife Service.
419. CRAIG, D. (2000). Native title and Environmental Planning: Indigenous Land Use Agreements. En:
Environmental and Planning Law Journal. (2000). N17, p. 440.
420. GUTH, H. K. (2001). Dividing the Catch: Natural Resources reparations to Indigenous Peoples
Examining the Maori Fisheries Settlement. En: Hawaii Law Review. (2001). N24, p. 179.
421. La costumbre de obtener alimentos marinos para las necesidades de subsistencia tambin est
reconocida y protegida en regulaciones pesqueras: Regulaciones Pesqueras (amateur), cl 27.
422. Por ejemplo los acuerdos Tainui y Ngai Tahu. Ver: NETTHEIM, G.; MEYERS, G. y CRAIG, D. (2002).
Op. cit. n. 42, p. 144.
193
regulador del estado y, al mismo tiempo, darle ms responsabilidades a los mercados
e instituciones del sector privado
423
. El resultante crecimiento de la auto-regulacin
empresarial se refeja en la pltora de cdigos de conducta y estndares voluntarios
en el sector privado que, por lo general, dan nfasis en estndares procedimentales
ms que normativos
424
. Los estndares procedimentales, tales como aquellos para la
transparencia, consultas y reportes, pueden hacer que las partes interesadas (es decir,
organizaciones no gubernamentales, comunidades locales y pueblos nativos) estn
ms informados sobre el comportamiento empresarial, promueva el dialogo con las
compaas y le permita a estos ejercer presin para el cambio.
Un ejemplo paradigmtico para este tipo de estos estndares procedimentales son
los Principios Ecuatoriales, diseados para el sector fnanciero. A travs del antiguo
movimiento a favor de las inversiones socialmente responsables, el sector fnanciero se
ha visto bajo cada vez ms presin por parte de mltiples interesados para promover
el desarrollo sostenible medioambiental y la justicia social
425
. Los inversionistas
socialmente responsables empezaron a reconocer los derechos de los pueblos nativos
en la dcada de los 80, siguiendo el ejemplo puesto por el Banco Mundial y otros
prestamistas multilaterales que dieron pioneras polticas para el tratamiento especial
de los pueblos tribales en los proyectos de desarrollo
426
. Los inversionistas no tuvieron
razones o creencias ticas sobre la santidad de los intereses o derechos nativos; lo que
ellos vieron fueron razones comerciales para respetar los intereses nativos. El World
Resources Institute, por ejemplo, indic que los fnancistas y promotores deben buscar
el consentimiento libre e informado de los nativos afectados y otras comunidades
si es que queran evitar costosas protestas y resistencia a sus planes econmicos
427
.
Estas consideraciones tuvieron peso en la comunidad banquera internacional cuando
se formularon los Principios Ecuatoriales (PE). Los principios, que fueron formulados
en el 2003, nos proveen de un cdigo de conducta voluntario para el fnanciamiento
responsable de proyectos
428
. Los PE estn basados en los Estndares para Empresas
Financieras del Banco Mundial, el brazo de prstamos para el sector privado del banco.
Los prestamistas que frman el PE acuerdan implementar medidas que minimicen
el dao social y ambiental de los proyectos de infraestructura que estn siendo
423. Ver: SCOTT, C. (2004). Regulation in the Age of Governance : The Rise of the Post Regulatory
State. En: JORDANA, J. y LEVI-FAUR, D. (2004). The Politics of Regulation: Institutions and Regulatory
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424. Ver KRUMSIEK, B. (2004). Voluntary Codes of Conduct for Multinational Corporations: Promises
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427. HERZ, S.; VINA, A. y SOHN, A. (2007). Development without Confict: The Business Case for Community
Consent. World Resources Institute.
428. THE EQUATOR PRINCIPLES ASSOCIATION . [Pgina Web].. Disponible en: <www.equator-principles.
com>.
194
fnanciados (por ejemplo, represas, pistas y minas), como el seguir procedimientos
para la realizacin estudios de impacto social y ambiental antes de hacer el desembolso
de dinero, y consultar con las comunidades locales afectadas
429
.
Los principios PE tratan brevemente el tema especfco de los pueblos nativos. Un
banco debe asegurarse que aquellos a quienes les presta dinero formulen un Plan de
Desarrollo para los Pueblos Nativos de acuerdo con los Estndares Internacionales de
las Empresas Financieras. stos ordenan, en parte, que:
Cuando el evitarlos (impactos adversos) no sea posible, el cliente minimizar, mitigar,
o compensar a los afectados por estos impactos de una forma culturalmente apropiada.
Las acciones propuestas por el cliente sern desarrolladas con la participacin informada
de los pueblos nativos afectados y contendr un plan ligado a plazos, en la forma de un
Plan de Desarrollo para los Pueblos Nativos
430
.
Aproximadamente de los 60 bancos que han frmado el PE a mediados del 2008, muy
pocos de ellos han creado polticas que se dirijan explcitamente a los pueblos nativos.
JP Morgan Chase, con tal vez la poltica ms completa, se compromete a fnanciar solo
los proyectos donde se de una consulta favorable al proyecto libre y anteriormente
informada usando instituciones tradicionales de parte los nativos; que ellos hayan sido
informados de forma completa sobre el proyecto; que tengan acceso a mecanismos de
queja; y que la mayora de los reclamos hechos por las comunidades con respecto a
tierras hayan sido solucionados adecuadamente
431
. Si bien las polticas de JP Morgan
Chase no llegan a ser califcadas como buenas prcticas, pueden compararse con las
polticas gubernamentales.
Adems de este tipo de estndares procedimentales, ocasionalmente el sector privado
se compromete a cumplir estndares ms sustanciales cuando trata con pueblos
nativos y otros grupos de inters locales. Un ejemplo usado en Canad son los acuerdos
formales negociados entre los promotores de proyectos y las comunidades. Si bien la
Corte Suprema de Canad indica en la sentencia del caso Nacin Haida v. British Columbia
(Ministerio de Bosques) que los empresarios mineros no tienen un deber de consulta con
las Primeras Naciones, que es un deber de la Corona que no puede ser delegado, algunas
compaas canadienses han estado actuando de forma independiente consultando y
alcanzando acuerdos con los nativos dueos de los recursos
432
. Un mecanismo son los
acuerdos de impacto y benefcio (IBA, por sus siglas en ingls).
429. ORIORDAN, T. (2005). Converting the Equator Principles to Equator Stewardship. En: Environment.
(2005). Vol. 47, N4, p. 1.
430. INTERNATIONAL FINANCE CORPORATION (IFC). (2006). Performance Standard 7: Indigenous Peoples.,
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431. J P MORGAN CHASE & CO. (s.f.). Environmental Policy. [Pgina Web].Disponible en: <www.
jpmorganchase.com>.
432. [2004] 3 SCR 511.
195
Usados en especial en la economa extractiva de Canad, los IBA se negocian
usualmente entre las empresas del sector extractivo, la comunidades nativas y algunas
veces el gobierno tambin, para aliviar varios impactos socioeconmicos negativos
que pueden surgir de la extraccin de recursos
433
. Los IBA se disean por proyecto e
incluyen reglas que cubren temas de empleo, capacitacin, reparticin de ganancias,
compensaciones y la proteccin cultural y ambiental. Los acuerdos ambientales pueden
incluir evaluaciones de impacto adicionales y el monitoreo medioambiental
434
. Los IBA
no reemplazan a las normas ofciales, pero pueden servir como suplemento dando
medidas adicionales que ataquen las preocupaciones de las comunidades locales
435
.
Una limitacin que tienen las IBA usadas en Canad es su carcter confdencial; esto
restringe el acceso pblico y, por lo tanto, no permite que terceros que estn entrando
en negociaciones para alcanzar un IBA conozcan precedentes tiles y aprendan de las
experiencias de las negociaciones anteriores
436
.
III. CONCLUSIONES
El propsito de este artculo no es dar respuestas a estos retos, sino ms bien iluminar
el complejo debate sobre los valores y prcticas medio ambientales de los pueblos
nativos, y las herramientas de gobierno disponibles para dar voz y autoridad a los
pueblos nativos. Sin embargo, al comprender estos dos temas, deberamos estar mejor
posicionados para evaluar las reformas apropiadas.
Medidas duraderas que protejan las prcticas medio ambientales de los nativos y por lo
tanto, sus diferentes culturas, no van a encontrarse de manera fcil si la posicin nativa
est defnida de manera limitada en trminos de simples derechos de usufructo a la caza
y recoleccin de animales y plantas. Incluso si se le dan amplios derechos a los nativos
sobre su territorio con cierta medida de autonoma, estos se muestran insufcientes
si el volumen territorial es pequeo y no existen derechos para infuenciar de alguna
forma las decisiones medio ambientales en una escala regional o ms alta. Los procesos
que amenazan el medio ambiente desde regiones lejanas pueden sabotear incluso los
regmenes de administracin de recursos locales ms robustos. En una economa global,
la sostenibilidad del modo de vida nativos cada vez ms tendr que adaptarse a factores
muy distantes de las tierras nativas. El calentamiento global es la amenaza ms grave,
al mismo tiempo que es el reto medio ambiental que est ms lejos del control nativo.
Los tradicionales enfoques de los gobiernos que dan nfasis en la autonoma nativa y
autocontrol no funcionarn muy bien frente a tal amenaza en ciernes.
433. KENNET, S.A. (1999). A guide to Impact and Benefts Agreements. Canadian Institute of Resources
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435. GOGAL, S.; RIEGERT, R. y JAMIESON, J. (2005). Aboriginal Impact and Beneft Agreements: Practical
Considerations. En: Alberta Law Reviews. (2005). N43, p. 129.
436. KENNET, S.A. (1999). Op. cit., n.119, p. 2.
196
Qu podra ayudarles? El Inuit de las Regiones del rtico ha enviado una peticin
a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos que busca indemnizaciones de
los Estados Unidos por su contribucin al calentamiento global
437
. Si bien este pedido
puede ayudarles a construir el reconocimiento de un derecho humano internacional
a mantener sus tradiciones culturales, la reforma tambin debe sealar mecanismos
mediante los cuales las comunidades nativas pueden colaborar con las instituciones
administradores en otro nivel de creacin de polticas y planeamiento del desarrollo. Si
los estilos de vida nativos que respetan la naturaleza van a sostenerse, una voz nativa
en el gobierno local no es sufciente; tambin debe escucharse en las instituciones
que le dan forma a la economa, comercio y fnanzas mundiales, adems de otras
actividades causantes de presin ambiental.
437. Peticin ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Buscando Reparaciones de las
Violaciones Resultantes del Calentamiento Global Causado por Actos y omisiones de los Estados Unidos
(07 de diciembre del 2005).
197
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VOLVER
JUSTICIA AMBIENTAL Y SUBALTERNIDAD EN EL PER:
CONSTRUYENDO OPORTUNIDADES PARA REPENSAR
NUESTRA HISTORIA
Dra. Arel Valencia Vargas
Ph.D. in Law and Society, University of Victoria,
Canad. Abogada por la Pontifcia Universidad
Catlica del Per. Consultora internacional en
temas de derechos humanos y desarrollo, con
especialidad en las reas de justicia ambiental,
salud, gnero y poblaciones indgenas.
Resumen
El objetivo del presente artculo es contribuir al debate sobre los confictos socio-
ambientales y el desarrollo en el Per abriendo nuevas aristas de investigacin. A estos
efectos, la autora utiliza el marco conceptual integrado de la justicia ambiental y los
estudios subalternos. Siguiendo la nocin de ambientalismo subalterno, el artculo
busca hacer visible la forma como determinados grupos y comunidades de este pas
afrontan de manera desproporcionada el riesgo y dao ambiental como consecuencia
de la implementacin del modelo de desarrollo econmico extractivo-exportador.
En ese sentido, se sostiene que la interseccin de factores tales como la ubicacin
geogrfca en los Andes y/o Amazona; la condicin nativa, indgena y/o campesina;
y el gnero, resultan determinantes en la conformacin del ambientalismo subalterno
en el Per. Asimismo, el artculo sugiere pensar en los confictos socio-ambientales
como el aforamiento de una consciencia subalterna, la que busca romper con
tal subalternidad manifestada en la perpetuacin de la inequidad, el dominio, la
marginalidad histrica y sobre todo, la imposicin de un modelo de desarrollo que
amenaza sus medios de vida, fuentes autnomas de sustento local, preservacin
cultural y sentido de comunidad. Visto desde un ngulo positivo, tal movilizacin
subalterna nos brinda un valioso mensaje para repensar nuestra historia, refexionar
sobre nuestra realidad multicultural y sobretodo, debatir con seriedad las limitaciones
y retos de nuestro actual modelo de desarrollo.
Palabras clave: Justicia Ambiental, Subalternidad, Desarrollo Extractivo, Per.
Sumario.
Introduccin. I. Justicia ambiental y subalternidad. II. Repasando nuestra historia:
desarrollo capitalista y minera a gran escala. III. Repensando nuestra historia:
movilizacin y conciencia subalterna. IV. Desarrollando una poltica pblica para
avanzar la justicia ambiental. V. Refexiones fnales. VI. Bibliografa.
203
205
INTRODUCCIN
El Per viene confrontando actualmente un escenario paradjico de ganancias y
prdidas en trminos de bienestar y desarrollo humano. Por un lado, gracias al
modelo de desarrollo econmico extractivo-exportador, el pas viene experimentado
un histrico crecimiento econmico sostenido; por otro lado, la implantacin de este
modelo de desarrollo viene desencadenando una serie de confictos socio-ambientales
en comunidades ubicadas en territorios ricos en recursos naturales
438
. Analizar las
dimensiones ticas de esta paradoja es una tarea cvica ineludible, la cual requiere de
una refexin profunda tanto en la esfera poltica y acadmica como en el debate pblico
en general. No obstante, la forma como el debate pblico suele analizar estos confictos
demuestra estar atrapado en un peligroso crculo vicioso debido a la polarizacin
entre los denominados defensores de la minera (autoproclamados promotores del
progreso) y los opositores de la minera (acusados de ser ambientalistas retrgrados).
Estancar el debate en esta ecuacin simplista resulta problemtico, por lo menos, por
dos razones. La primera, porque distrae nuestra atencin a una investigacin acuciosa
sobre los diversos mensajes subyacentes a tales confictos, los cuales, en gran medida,
no se restringen a la sola proteccin del medio ambiente frente a los efectos nocivos
de la actividad extractiva sino que, adems, apuntan a revelar un patrn histrico
de marginalizacin y dominio socio-econmico an no resuelto. La segunda, porque
enceguece nuestra mirada al no considerar los aspectos positivos del conficto en tanto
mecanismo promotor de la emancipacin y el cambio social.
El presente artculo tiene por objeto abrir nuevas direcciones en el debate sobre los
confictos socio-ambientales y el desarrollo en el Per. A estos efectos, se propone
usar el prisma de la justicia ambiental y los estudios subalternos. Se trata de un
marco conceptual oportuno y adecuado para analizar la actual coyuntura de confictos
socio-ambientales debido a que, en primer lugar, nos orienta a evaluar la idea de
progreso y desarrollo ms all de su angosta versin como desarrollo econmico. Ms
importante an, este marco conceptual nos permite entender y hacer visible la forma
como el modelo de desarrollo econmico extractivo-exportador distribuye de manera
desigual y desproporcionada el riesgo y dao ambiental, afectando principalmente
a determinadas comunidades y reas geogrfcas de nuestro pas, las mismas que,
histricamente han vivido subordinadas a permanecer en los mrgenes.
Una segunda razn a favor de promover este marco conceptual integrado responde
a su poca difusin en el Per, sobre todo dentro de los crculos de la disciplina legal.
Desde mi punto de vista, la disciplina legal, concretamente el Derecho Constitucional,
438. Desde el 2004, la Adjunta para la Prevencin de Confictos y Gobernabilidad de la Defensora del
Pueblo del Per viene publicando reportes mensuales sobre la generacin de confictos en el pas los
cuales, en gran medida, estn relacionados con las actividades mineras y extractivas. De acuerdo a
la Defensora del Pueblo, los confictos socio-ambientales ilustran las permanentes tensiones entre
comunidades, compaas privadas y el estado sobre el control, uso y acceso a la propiedad, recursos
naturales y la proteccin del medio ambiente. DEFENSORA DEL PUEBLO. (s.f.). [Pgina web]. Fecha de
consulta: 16/07/2012. Disponible en: <http://www.defensoria.gob.pe/confictos-sociales.php>.
Justicia ambiental y subalternidad en el Per: construyendo oportunidades para repensar
nuestra historia
206
se mantiene an distante a entablar un debate contextualizado e interdisciplinario
sobre estos temas, consecuencia de ello es su llegada tarda al entendimiento y anlisis
de los confictos socio-ambientales. Si bien, con el caso Bagua (2009), se da inicio a
una importante produccin acadmica relativa al derecho de consulta previa;
439
y con
el caso Conga (2012), el Tribunal Constitucional del Per descubre con novedad sus
posibilidades de participacin en el debate sobre los confictos socio-ambientales y la
poltica de desarrollo econmico
440
; lo cierto es que una diversidad de estos confictos
ya venan siendo reportados con bastante anterioridad por los propios ciudadanos
afectados y analizados gracias a la contribucin de acadmicos de las ciencias sociales,
en particular, la sociologa, los estudios del desarrollo as como los estudios de paz y
la resolucin de confictos
441
.
An cuando dichos estudios siguen perspectivas tericas y enfoques metodolgicos
diversos, el denominador comn a los mismos es hacer evidente la complejidad del
tema y la necesidad de ser abordado desde enfoques interdisciplinarios capaces de
romper con las miradas ortodoxas y los patrones convencionales que gobiernan la
manera de entender nuestra realidad. De esta forma, estas contribuciones abren paso a
la posibilidad de entender los confictos socio-ambientales como una oportunidad para
repensar nuestra idea de desarrollo y refexionar sobre el legado de nuestro pasado
colonial; un legado que perpeta los desbalances de poder entre grupos dominantes
y dominados y que, peor an, ha normalizado en nuestro imaginario social la idea de
que la racionalidad y visin de progreso de unos es superior y ms valiosa que la de
439. Ver, por ejemplo: PEA JUMPA, A. (2009). El Derecho Constitucional a la Consulta Previa tras
los Sucesos de Bagua: La Aplicacin Sistemtica de la Constitucin Poltica del Per y el Convenio
Internacional 169 de la OIT. En: Ius Inter Gentes. (2009). Ao 6, N6, pp. 129-140; LANEGRA QUISPE, I. K.
(2010). La Construccin Democrtica de las Polticas Estatales y los Pueblos Indgenas : El Derecho a la
Consulta en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo. En: Ius Inter Gentes. (2010).
Ao 7, N7, pp. 77-84; RUIZ MOLLEDA, J.C. (2011). La Implementacin del Derecho a la Consulta Previa de los
Pueblos Indgenas: Una Mirada Constitucional. Lima, Justicia Viva.
440. STC 001-2012-PI/TC. Asimismo, ver las declaraciones del actual presidente del Tribunal
Constitucional en las que seala que la sentencia del caso Conga marcar un hito histrico en
los confictos sociales venideros: BEDOYA, C. A. (2012). La Sentencia del Caso Conga ser un Hito.
Diario La Primera. 11 de abril del 2012. [en lnea]. Especial. Fecha de consulta: 16/07/2012. Disponible
en: <http://www.diariolaprimeraperu.com/online/especial/la-sentencia-del-caso-conga-sera-un-
hito_109053.html>. Independientemente de nuestra discrepancias con dicha sentencia, debido a su
corte conservador y tratamiento superfcial de la idea del desarrollo, lo que realmente nos llama la
atencin es la ingenuidad -o tal vez extremada confanza- de los jueces del Tribunal Constitucional
para creer que un anlisis textual de corte legalista-liberal es capaz de marcar hitos histricos de
transformacin a complejos problemas enraizados en causas estructurales.
441. Ver, por ejemplo: BEBBINGTON, A. et al. (2007). Minera y Desarrollo en Per, con especial referencia
al Proyecto Ro Blanco, Piura. Lima, Instituto de Estudios Peruanos/CIPCA/Oxfam International/Peru
Support Group; BEBBINGTON, A. (eds.). (2007). Minera, Movimientos Sociales y Respuestas Campesinas: Una
Ecologa Poltica de Transformaciones Territoriales. Lima, Instituto de Estudios Peruanos/Centro Peruano de
Estudios Sociales; SCURRAH, M. (ed.). (2009). Defendiendo Derechos y Promoviendo Cambios. Lima, Oxfam/
Instituto del Bien Comn/Instituto de Estudios Peruanos; DE ECHAVE, J. (2008). Diez aos de Minera en el
Per. Lima, CooperAccin; DE ECHAVE, Jos, et al. (2009). Minera y Conficto Social. Lima, IEP, CIES, CIPCA
y CBC; DE ECHAVE, Jos; HOETMER, Raphael, y PALACIOS, Mario. (Coord.). (2009). Minera y Territorio
en el Per: Confictos, Resistencias y Propuestas en Tiempos de Globalizacin. Lima, Programa Democracia y
Transformacin Social.
207
otros. As, siguiendo la metfora del ofcial subalterno, estos otros son reducidos a
la categora de sujetos sin autonoma ni poder de decisin, condenados a respetar y
obedecer rdenes. Es en esta lnea de investigacin interdisciplinaria y de reconciliacin
con nuestra historia producida desde abajo, donde se sita la motivacin intelectual
del presente trabajo.
El artculo est dividido en cuatro secciones. La primera seccin desarrolla el marco
conceptual integrado de la justicia ambiental y los estudios subalternos; inspirado,
simultneamente, en el movimiento de justicia ambiental que nace en los Estados
Unidos en la dcada de los 80, as como en la propuesta de restauracin de la historia
desde la perspectiva del subalterno originada en la India postcolonial. Este marco
integrado nos conducir a adoptar la categora ambientalismo subalterno respecto
de la cual se derivan los siguientes compromisos analticos. Primero, revisar la forma
en que las relaciones estado e industria extractiva se han desarrollado histricamente
en este pas, a fn de hacer visible los espacios de dominio y subordinacin a los que
han dado lugar. Segundo, evaluar la medida en que el actual modelo de desarrollo
econmico extractivo-exportador perpeta la subordinacin histrica de determinados
grupos y regiones geogrfcas del pas. Tercero, refexionar sobre la forma en que
la movilizacin social de conciencia subalterna viene abriendo nuevos espacios y
oportunidades para repensar nuestro modelo de desarrollo e ideal de progreso social.
En la segunda seccin de este artculo se abordar el primer y segundo compromiso
analtico, mientras que la tercera seccin se encargar del restante. En la cuarta seccin
ofreceremos algunas propuestas para avanzar la justicia ambiental en el Per a la luz
de los retos expuestos en los confictos socio-ambientales. El artculo concluye con
una invitacin a refexionar de manera positiva sobre el trascendental momento que
est viviendo el pas, un momento que contrario a lo que muchos perciben- abre, en
realidad, posibilidades para la descolonizacin intelectual y la reconciliacin social.
I. JUSTICIA AMBIENTAL Y SUBALTERNIDAD
Conforme lo indicramos en la introduccin, el marco conceptual integrado de la
justicia ambiental y los estudios subalternos resulta idneo para explorar nuevas
aristas en el debate sobre los confictos socio-ambientales y el desarrollo en el Per.
Este marco conceptual toma como base de inspiracin, por un lado, el movimiento
de justicia ambiental que emerge en la dcada de los 80 en los Estados Unidos; y,
por el otro, los estudios subalternos que se originan en la India postcolonial en la
misma dcada y se expanden a los estudios latinoamericanos alrededor de 1990
442
.
Ambos enfoques aportan perspectiva singular pero necesariamente complementaria
al entendimiento del actual contexto de confictividad en el Per, donde los objetivos
de progreso y modernizacin vienen sobrepasando peligrosamente consideraciones
442. MALLON, F. (1994). The Promise and Dilemma of Subaltern Studies: Perspectives from Latin
American History. En: The American Historical Review. (1994). Vol. 99, N5, pp. 1491-1515.
nuestra historia
208
bsicas de justicia y equidad. En las siguientes lneas haremos un resumen de los
aportes de cada uno de estos enfoques y justifcaremos la necesidad de articularlos
para un mejor anlisis del caso peruano.
El movimiento de justicia ambiental de los Estados Unidos nace en 1982, a raz de las
protestas ciudadanas contra la descarga de 120 millones de libras de tierra contaminada
con bifenilos policlorados (BPC) en un vertedero del condado de Warren, Carolina del
Norte, donde reside una alta proporcin de poblacin afro-americana
443
. El objetivo
central de dichas protestas era revelar el hecho que la mayor cantidad de desechos
txicos y plantas industriales -causantes de graves riesgos a la salud y afectaciones al
medio ambiente- se ubicaban en zonas de residencia de poblaciones de bajos recursos,
particularmente minoras tnicas como son las poblaciones afro-americanas, latinas y
comunidades aborgenes. El evento del condado de Warren, en ese sentido, contribuy
signifcativamente a poner al descubierto que estas poblaciones eran las que soportaban
el mayor peso de la contaminacin ambiental en este pas y subvencionaban con su
salud y bienestar, el desarrollo industrial y crecimiento econmico del resto, esto es,
de la poblacin caucsica de clase media y alta.
A raz de las protestas del condado de Warren, empezaron a producirse una serie
de estudios acadmicos y gubernamentales que vendra a confrmar la distribucin
desproporcionada del riesgo ambiental en funcin de factores como la raza y la
condicin socio-econmica
444
. En 1987, por ejemplo, la Comisin de Justicia Racial,
produce el primer estudio nacional para determinar la correlacin entre la ubicacin
de instalaciones de residuos txicos y las caractersticas demogrfcas del lugar. Los
resultados de dicho estudio, concluyeron que la raza era la variable determinante en
la ubicacin de tales instalaciones
445
, de ah se deriva el trmino racismo ambiental.
Conforme lo explica Robert D. BULLARD:
El racismo ambiental est referido a toda poltica, prctica o directiva ambiental que
de manera distinta afecta y crea desventajas (sea consciente o inconscientemente) entre
individuos, grupos o comunidades en base a la raza o el color. El racismo ambiental es
una forma de injusticia ambiental y es reforzada a travs de instituciones del gobierno,
legales, econmicas, polticas y militares
446
.
Las investigaciones de BULLARD fueron relevantes, asimismo, para evidenciar que
el sur de los Estados Unidos, un rea de segregacin racial histrica, constitua una
suerte de zona de sacrifcio o basurero nacional ya que reciba el mayor peso de
los residuos txicos del pas. En estos espacios territoriales de mayor vulnerabilidad,
conforme lo sostiene el autor, los grupos de poder gobiernos y empresas- suelen
tomar ventaja de la falta de poder y recursos econmicos de sus habitantes, vendiendo
443. MOHAI, P.; PELLOW, D. y ROBERTS, T. (2009). Environmental Justice. En: The Annual Review of
Environment and Resources. (2009). Vol. 209, N34, pp. 405-430.
444. Ibid.
445. BULLARD, R. y JOHNSON, G. (2000). Environmental Justice: Grassroots Activism and its Impact on
Public Policy Decision Making. En: Journal of Social Issues. Vol. 56, N3, pp. 555-578.
446. BULLARD, R. y JOHNSON, G. (2000). Op. cit., p. 559.
209
sus recursos naturales a precios nfmos y respaldndose en una dbil regulacin
ambiental
447
. Similar suerte suelen correr las comunidades aborgenes de los Estados
Unidos. Durante las pocas de mayor activismo ambiental, por ejemplo, se puso en
evidencia que ms de tres docenas de reservas indgenas seran objeto de rellenos
sanitarios, incineradores y otras instalaciones de desechos txicos. Seguidamente, el
trmino colonialismo radiactivo empieza a popularizarse para hacer referencia a
la gran cantidad de minas de uranio y eliminacin de residuos contaminantes que
ocurran frecuentemente en territorios indgenas
448
. Tales injusticias ambientales se
vuelven an ms intolerables al tomar en cuenta los subsecuentes riesgos a la salud
desencadenados por la contaminacin ambiental. Existen estudios que prueban, por
ejemplo, que en reas de segregacin racial se ubican los ndices ms altos de riesgo
de cncer producto de la contaminacin por aire
449
.
La movilizacin social y el activismo ambiental, sin duda alguna, lograron un impacto
social y poltico signifcativo al poner el problema de la injusticia ambiental en el
debate pblico y hacer visible la forma en que la misma intercepta, a su vez, con otros
aspectos de la injusticia social tales como la desigualdad por razones socio-econmicas,
de raza o etnicidad. A raz de ello, el aparato estatal se ve obligado a responder al
problema y es as como, la Agencia de Proteccin Ambiental de los Estados Unidos
(EPA, por sus siglas en ingls) empieza a involucrarse en el tema. La Agencia dispone
la creacin de la ofcina de equidad ambiental que luego pasara a llamarse Ofcina
de Justicia Ambiental. Entre las primeras acciones, se produce el reporte titulado
Environmental Equity: Reducing Risks for All Communities (1992), que marca un
punto de quiebre en el desarrollo del movimiento por la justicia ambiental ya que,
gracias a l, el gobierno federal reconoce por primera vez el problema y la necesidad
de resolverlo a travs de un compromiso estatal a favor de la justicia ambiental
450
.
Aos ms tarde, el entonces presidente Bill Clinton emitira la Orden Ejecutiva N12898,
indicando que todas las agencias federales, no solamente la EPA, tomen seriamente
el objetivo de la justicia ambiental en el diseo y ejecucin de polticas pblicas
451
. La
EPA defne la justicia ambiental, en tanto poltica ofcial y estndar legal en los Estados
Unidos, de la siguiente manera:
El trato justo y la participacin signifcativa de todas las personas independientemente
de su raza, color, nacionalidad, o ingresos con respecto al desarrollo, implementacin y
cumplimiento de leyes, regulaciones y polticas ambientales. El trato justo signifca que
ninguna poblacin, debido a la prdida de poder poltico o econmico, sea forzada a
soportar de manera desproporcionada la carga negativa de los impactos a la salud y el
447. BULLARD, R. y JOHNSON, G. (2000). Op. cit., p. 565. Ver asimismo BULLARD, R. (2000). Dumping in
Dixie: Race, Class, and Environmental Quality. (Tercera Edicin). Colorado, Westview.
448. BULLARD, R. y JOHNSON, G. (2000).Op. cit., note 8 at 571.
449. MORELLO-FROSCH, R., y JESDALE, B. (2006). Separate and Unequal: Residential Segregation and
Air Quality in the Metropolitan US. En: Environmental Health Perspective. N114, pp. 386-394.
450. MOHAI, P.; PELLOW, D. y ROBERTS, T. (2009). Note 6 at 410.
451. Ibid.
nuestra historia
210
medio ambiente debido a la contaminacin por operaciones industriales, municipales y
comerciales o la ejecucin de programas y polticas a nivel federal, estatal, local y tribal
452
.
Las causas de la injusticia ambiental en los Estados Unidos, esto es, las razones por las
cuales unas comunidades o grupos poblacionales son ms afectados que otros responden
a diversos factores. Desde factores socio-polticos, que explican que los gobiernos y
las empresas preferen distribuir el riesgo ambiental en comunidades marginales con
escaso poder para oponerse y demasiada necesidad econmica para ser co-optados
453
,
hasta factores econmicos derivados de la propia naturaleza del mundo capitalista
global en el que vivimos. A ese respecto, Ulrich BECK, en su famosa serie de libros sobre
las sociedades en riesgo (risk societies), convincentemente sostiene que las sociedades
modernas se organizan en funcin a la necesidad de riqueza y crecimiento ilimitado y
que tal objetivo, inevitablemente, conlleva a la produccin y distribucin desigual de
riesgos ambientales, los cuales se manifestan en contaminacin industrial o desastres
de magnitud global como el cambio climtico
454
.
En otras palabras, conforme lo sostiene Phil BROWN y otros, las ganancias de capital
siempre son [c]ompensadas con un excedente de daos a la salud y el bienestar humano
455
.
Y, tal como lo demuestra el caso Estadounidense, los grupos con mayores desventajas
sociales son quienes regularmente sacrifcan su bienestar para facilitar las ganancias
econmicas de otros. Qu tan distinta es la situacin mundial? Desde inicios del
presente milenio, el movimiento de justicia ambiental de los Estados Unidos empieza su
expansin global entre activistas y polticos progresistas quienes buscan hacer visible
casos similares en otras partes del mundo. Un primer patrn puesto en evidencia fue
la intensifcacin de las inversiones de corporaciones extractivas del hemisferio norte
en pases en vas de desarrollo, donde la fragilidad de sus sistemas institucionales y la
dbil regulacin ambiental les permiten cometer masivas injusticias ambientales en
un clima de abierta impunidad
456
. Si bien la historia y contexto de cada pas determina
qu factores concretos adems de o diferentes a la raza- juegan un rol preponderante
en la distribucin del dao ambiental
457
, lo cierto es que el denominador comn de
afectacin en todo contexto es la poblacin puesta histricamente en una condicin de
mayor vulnerabilidad. De ah, la pertinencia del trmino ambientalismo subalterno.
El ambientalismo subalterno, a decir de Michael EGAN, se refere a la subordinacin
social y ambiental que sufren las comunidades o grupos marginalizados tales como
campesinos, poblacin de tugurios urbanos y aquellos otros oprimidos por condiciones
452. Ibid. at 407.
453. ver, por ejemplo, GAVENTA, J. (1980). Power and Powerlessness. Quiescence and Rebellion in an
Appalachian Valley. Oxford, Clarendon Press.
454. BECK, U. (1992). Risk Society: Towards a New Modernity. London, Sage; BECK, U. (1999). World Risk
Society. Cambridge, Polity.
455. BROWN, P., KROLL-SMITH, S. y GUNTER, V. (2000). Illness and the Environment: A Reader in Contested
Medicine. New York, New York University Press.
456. MOHAI, P.; PELLOW, D. y ROBERTS, T. (2009). Note 6 at 419.
457. SCHROEDER, R.; MARTIN, K., y WILSON, B. (2008). Third World Environmental Justice. En: Society
and Natural Resources. (2008). Vol. 21, pp. 547-555.
211
de raza, clase y gnero
458
. Tal subordinacin se manifesta en la desproporcionada
distribucin de daos y riesgos ambientales hacia estos grupos minoritarios, conllevando
a la perpetracin de sus ya existentes desventajas sociales.
El ambientalismo subalterno, resultante de la fusin del enfoque de justicia ambiental y
los estudios subalternos, es una categora idnea para explorar las razones contextuales
y los factores determinantes de la injusticia ambiental en nuestro pas. Lo es por
cuanto la injusticia ambiental en el Per est fuertemente ligada a la implementacin
del modelo de desarrollo extractivo-exportador conforme se infere del constante
incremento de los confictos socio-ambientales. Pese a ello, los mensajes subyacentes
a tales confictos no suelen ser escuchados y peor an, el Estado peruano tiende a
responder con una poltica de represin dejando en evidencia que la doctrina del
perro del hortelano sigue an vigente
459
. Similar a cuando el ex presidente Alan Garca
declaraba sobre al conficto en Bagua: [E]stas personas no son ciudadanos de primera clase.
400,000 nativos no pueden decir a 28 millones de peruanos que no tienen derecho a venir aqu
460
.
En las redes sociales abundan los comentarios de ciudadanos que, por ejemplo, frente
a la resistencia cajamarquina al proyecto Conga en defensa del agua, vigorosamente
argumentan Necesitamos la plata (de la minera). No podemos seguir viviendo en la poca de
la carreta!. Estos comentarios no slo demuestran un carcter totalizador, en el cual
la visin y participacin de quienes expresan resistencia es abiertamente sobrepasada
e invisibilizada sino que, ante todo, demuestran estar sumergidos en una lamentable
lgica de colonialidad. Esto es, una forma de pensar que ha normalizado los desbalances
de poder y los justifca en tanto asume que existen ciudadanos superiores con mejores
aspiraciones y proyectos de vida frente a otros califcados como ignorantes y atrasados.
Dentro de esa lgica, el progreso y la modernidad solo pueden conseguirse siguiendo
ciega y subordinadamente las reglas de los sujetos en rango superior.
Los estudios subalternos justamente apuntan a generar consciencia sobre esa lgica de
colonialidad, la cual deniega agencia y autonoma a aquellos ciudadanos y ciudadanas
considerados inferiores o subalternos, quienes sistemticamente son imposibilitados
de construir su propia historia
461
. Teniendo como origen la India postcolonial, los
458. EGAN, M. (2002). Subaltern Environmentalism in the United States: A Historiographic Review.
En: Environment and History. Vol 8, pp. 2141 at 22.
459. GARCA, A. (2007). El sndrome del perro del hortelano. Diario El Comercio. 28 de octubre del 2007.
[en lnea]. Fecha de consulta: 16 de Julio del 2012. Disponible en: <http://elcomercio.pe/edicionimpresa/
html/2007-10-28/el_sindrome_del_perro_del_hort.html>. El objetivo de Alan Garca era motivar la
refexin colectiva sobre la abundancia y riqueza de los recursos naturales en nuestro pas los mismos
que, por cuestiones ideolgicas y burocrticas, permanecan inexplorados. El mensaje estaba dirigido
particularmente a quienes se oponan a la privatizacin indiscriminada de recursos naturales por
cuestiones culturales, ambientales y ecolgicas.
460. Alan Garca y los ciudadanos de primera clase-Bagua Per. [en lnea] Fecha de consulta: 16 de Julio
del 2012. Disponible en: <http://www.youtube.com/watch?v=3ekPeb6nMnw>. Como probablemente
recuerde el lector, el conficto de Bagua representa uno de los captulos ms lamentables en la historia
de los confictos socio-ambientales en el Per. Se origin en la promulgacin de 101 decretos legislativos
para la inversin privada en reas ocupadas por comunidades nativas, sin mediar consulta previa.
461. PRAKASH, G. (1994). Subaltern Studies as Postcolonial Criticism. En: The American Historical
nuestra historia
212
estudios subalternos emergen como una necesidad de restaurar y repensar la historia
desde la perspectiva del subalterno o subalterna, una posibilidad denegada por las
lites de poder
462
. Y es que el subalterno, puesto en una condicin de subordinacin
en funcin de la raza, clase, gnero, lenguaje y/o cultura, es y ha sido histricamente
supeditado a seguir los postulados de las clases dominantes.
Restaurar la historia del subalterno, en ese sentido, implicaba a su vez, hacerlo desde
una lgica de descolonizacin intelectual. Esto es, desarrollar consciencia sobre
la forma como la transmisin de conocimiento organizado a travs de disciplinas
modernistas niega voz y autoridad al subalterno en tanto sujeto valioso y capaz de
producir conocimiento y construir historia. Ranajit GUHA, uno de los pioneros de los
estudios subalternos en la India, rompe esa tendencia universalista y homogenizadora
de representar la historia al otorgarle carcter poltico a la accin de colectiva del
campesino contra la opresin colonial
463
. Al hacerlo, rescata a la resistencia campesina
del arrinconamiento en la categora pre-poltica para reconocerles aquella capacidad,
denegada por las lites colonizadoras, de moldear una nueva historia local
464
.
En el corazn de los estudios subalternos est la necesidad de romper con las
categorizaciones jerrquicas que perpetan los desbalances de poder social y econmico.
Ejemplos de estas jerarquas pueden observase en la percepcin de superioridad de
la vida en Lima sobre lo andino o provinciano; asimismo, en la superioridad de la
actividad extractiva (minera e hidrocarburos) o la superioridad del empresario
minero en relacin con la agricultura y ganadera o la labor del campesino. Romper
esta enraizada lgica colonial implica, como bien lo sugiere Walter MIGNOLO, repasar
nuestra historia local a fn de que el subalterno acceda a un espacio para hablar y el
resto mejore la capacidad de escuchar
465
. Concretamente, en la propuesta de romper
con el ambientalismo subalterno, repasar nuestra historia local conlleva interrogar
la propia idea de desarrollo, esto es, cuestionarnos cmo y por qu surge la idea del
desarrollo en primer lugar? a quienes benefcia realmente el desarrollo? existe acaso
una nica manera de concebir el desarrollo? estamos condenados como sociedad a
depender de la industria extractiva para nuestras legtimas aspiraciones de desarrollo?
Si es as, tal trgica realidad implica inevitablemente que las ganancias de unos se
construyan necesariamente a costa de las prdidas de muchos otros? Ms importante
an, es este el tipo de progreso social o desarrollo en base al cual deseamos seguir
construyendo nuestra historia? Estas son algunas de las consideraciones ticas que
todo peruano debe afrontar al celebrar el actual crecimiento econmico del pas.
Review. Vol. 99, N5, pp. 1475-1490.
462. CHAKRABARTY, D. (2009). Una Pequea Historia de los Estudios Subalternos. En: SANDOVAL, P.
(ed.). Repensando la Subalternidad: Miradas crticas desde/sobre Amrica Latina. Lima, Instituto de Estudios
Peruanos.
463. Ibid. at 35.
464. Ibid.
465. MIGNOLO, W. (2005). On Subaltern and Other Agencies. En: Postcolonial Studies. Vol. 8, N4, pp.
381-407.
213
En lo que resta del presente trabajo, analizaremos algunas de estas interrogantes. A
estos efectos, la siguiente seccin ofrece un breve repaso histrico sobre la forma
como se da inicio a la subalternidad ambiental en el Per en relacin con la idea del
desarrollo capitalista y la minera a gran escala.
II. REPASANDO NUESTRA HISTORIA: DESARROLLO CAPITALISTA
Y MINERA A GRAN ESCALA
La subalternidad ambiental en el Per empieza con el desarrollo capitalista en los
Andes centrales, que dio origen a la minera a gran escala a inicios del siglo XX. En este
periodo, los Andes centrales, en particular los territorios que conforman la cuenca del
ro Mantaro tales como La Oroya y Cerro de Pasco, entre otros, sufrieron una serie de
transformaciones socio-econmicas y culturales debido a la llegada de la corporacin
de capitales estadounidenses: la Cerro de Pasco Corporation (CPC). Las operaciones
de la CPC consolidaron el dominio monoplico de la inversin minera a gran escala
en esta regin sobre la base de una serie de abusos tales como el desmantelamiento
de la relativamente autnoma estructura econmica comunal, la desposesin de la
propiedad colectiva campesina, y la subsecuente imposicin de la actividad minera
como fuente de sustento local
466
. Estas transformaciones terminaron atrapando a los
residentes de aquella poca y de suyo, a las subsiguientes generaciones, en relaciones
de dependencia y dominio.
La contaminacin ambiental no solo estuvo presente en La Oroya desde el inicio de
operaciones de la planta metalrgica en 1922 sino que, adems, represent un evento
clave para la transformacin de la organizacin econmica del lugar y la progresiva
absorcin de una masa de trabajadores proletarios, lo que ilustra claramente dos
etapas fundamentales del proceso de acumulacin capitalista, esto es la acumulacin
por desposesin (de propiedad comunal) y la acumulacin por explotacin
(de trabajadores mineros-metalrgicos)
467
. En efecto, a tan solo pocos aos de la
construccin de la refnera, aproximadamente entre 100 a 125 toneladas de arsnico,
dixido de azufre, plomo, bismuto y otros contaminantes empezaron a caer a diario
en las comunidades adyacentes
468
. A consecuencia de ello, varias hectreas de cultivo y
vivienda, as como ganado, empezaron a perecer obligando a un grupo importante de
campesinos a abandonar La Oroya. A pesar de las demandas legales entabladas contra
la CPC en lo que se conoce como la controversia del humo, los resultados de tales
procesos no respondieron adecuadamente a la magnitud de los daos en trminos
466. LAITE, J. (1978). Process of Industrial and Social Change in Highland Peru. En: LONG, N. y ROBERT,
B. (eds.). (1978). Peasant Cooperation and Capitalist Expansion in Central Peru. Austin, University of Texas
Press, p. 73.
467. HARVEY, D. (2003). The New Imperialism. Oxford, Oxford University Press.
468. MALLON, F. (1983). The Defense of Community in Perus Central Highlands: Peasant Struggle and Capitalist
Transition, 1860-1940. Princeton, Princeton University Press, p. 225.
nuestra historia
214
materiales, de tradiciones culturales y prdida de medios de vida sostenibles
469
. Es
as como algunos campesinos no tuvieron otra opcin que rematar sus propiedades
afectadas a la CPC y emigrar, mientras que otros terminaron siendo absorbidos por
la empresa. El relato de un descendiente de comuneros de la poca, ilustra mejor el
impacto de la contaminacin en la eleccin de medios de vida:
Yo pescaba truchas (en el ro Mantaro) y las venda para sobrevivir. Luego, alrededor de
1953, la Cerro de Pasco empieza a utilizar y contaminar esas aguas. Desde ese momento,
empezaron a desaparecer los peces, las truchas () despus de eso tuve que agenciarme
de otra manera, entonces ya en el ao 1955 entr a trabajar en la Cerro de Pasco
470
.
Desde el inicio de la expansin minera en los Andes centrales existi un marcado
desbalance en trminos de una legislacin favorable a la inversin extranjera contra la
casi inexistente proteccin poltica de aquellos que sufran las consecuencias negativas
de la misma. Ejemplo de ello es la legislacin laissez-faire, esto es, los Cdigos de Minera
de 1901 y 1950 versus la pobre legislacin laboral respecto a condiciones de seguridad,
salud y vivienda en los recintos mineros. Es este tipo de legislacin de corte liberal la
que sienta las bases para una duradera y estrecha relacin entre el Estado peruano y
la clase inversionista minera. Bajo tal clima favorable a la inversin extranjera, nuevos
proyectos mineros empezaron a expandirse hacia otras regiones del pas como es el
caso de la compaa minera Marcona (Ica) y la Southern Peru Corporation (Ilo), por
entonces, ambas de capitales estadounidenses. En las ltimas dcadas del siglo pasado,
la industria minera haba ganado tal importancia estratgica en el desarrollo econmico
peruano y en las estructuras de poder nacional que incluso durante el gobierno militar
revolucionario de 1968, conforme lo anota Elizabeth DORE, las reformas en el sector
minero simplemente representaron un cambio del armatoste privado por el pblico,
sin que ello implique alterar las bases capitalistas que sostienen la industria, ni los
desbalances de poder entre la misma y las comunidades mineras
471
. A la luz de ese
contexto, las reformas neoliberales de la dcada de los 90 simplemente revivieron las
bases histricas de tal dependencia econmica y subordinacin social.
Si en la dcada de los 60, conforme lo sostienen los tericos del desarrollo
dependentista, los Andes centrales se transformaron en enclaves econmicos para
producir insumos de exportacin y servir a los intereses de corporaciones extranjeras
a costa de disminuir la capacidad interna de desarrollar economas autosostenibles
472
,
469. Ibid.
470. Entrevista con MC 25 (15 de noviembre del 2010), La Oroya, Per. Esta entrevista forma parte de la
investigacin doctoral: VALENCIA, A. (2012). Human Rights Trade-Offs in a Context of Systemic Unfreedom:
Health vs. Work in the Case of the Smelter Town of La Oroya, Peru. Ph.D. Dissertation. University of Victoria,
Faculty of Law [an no publicada]. Por razones de seguridad y confdencialidad, las identidades de los
entrevistados en este estudio fueron reemplazadas por la abreviacin MC (miembro de la comunidad).
471. DORE, Elizabeth. (1988). The Peruvian Mining Industry: Growth, Stagnation, and Crisis. London,
Westview Press.
472. LONG, N. y Robert, B. (1978). Peasant Cooperation and Capitalist Expansion in Central Peru. Austin,
University of Texas Press.
215
hoy en da, ms de medio siglo despus, el Per todava abraza un importante grado
de dependencia econmica hacia la actividad extractiva. A ese respecto, en un reciente
estudio comparado entre las economas de Per, Ecuador y Bolivia, Rosemary THORP
y Jos Carlos ORIHUELA, concluyen lo siguiente:
Teniendo de lejos la economa ms grande, el Per debera contar con mayores
opciones para la diversifcacin econmica. Sin embargo, su historia, sus relaciones
con el capital extranjero y la preferencia sostenida de las lites por un enfoque liberal,
han dejado al pas con una pobre dotacin de instituciones necesarias para promover
tal diversifcacin. Ms an, la geografa y trayectoria histrica del Per ha centrado
el desarrollo y enfoque poltico en la costa, mientras histricamente la extraccin
(especialmente de minerales) ha sido una tarea de los Andes y, progresivamente de la
Amazona. Esto ha dejado al pas con una serie de instituciones formales e informales que
refejan el dominio de la costa. A lo largo del tiempo, ello ha tenido una gran repercusin
en la distribucin de recursos, en el efecto acumulativo de la migracin de los ms
educados, en las tasas de crecimiento regional, en la forma en la cual el prejuicio tnico
infuencia la visin sobre las posibilidades de desarrollo de la sierra y en la relativa
capacidad de los gobiernos locales. Todo esto, en conjunto, trae serias implicancias para
las posibilidades de conectar, hoy en da, la minera y el desarrollo
473
.
Conforme se advierte de esta cita, el peso de la historia saca a la luz el factor geogrfco
en la concentracin del ambientalismo subalterno en el Per. La regin andina y la
Amazona vienen subvencionando el desarrollo del resto del pas sin recibir benefcios
sustanciales a cambio. Lo que es peor, la expansin extractiva actual y de suyo, la
institucionalizacin de su dependencia en nuestro modelo econmico, ilustra -en
diferentes grados- similares atropellos a los sufridos por La Oroya y otras comunidades
de la cuenca del Mantaro desde hace ms de un siglo. Denuncias sobre la manifesta
contaminacin en aire, agua y suelos debido a la actividad extractiva ahora transcienden
a los casos de nios afectados con plomo en La Oroya y Cerro de Pasco
474
, y abarcan
otros casos recientes tales como las comunidades campesina de San Antonio de Juprog
y Chipta en Huari, Ancash aledaas a las operaciones de la minera Antamina- las
que no slo denuncian la usurpacin de tierras comunales, muerte de ganado debido
a la contaminacin de ros y suelos, sino que tambin evidencian daos a la salud
debido a la contaminacin por plomo, arsnico y cadmio proveniente de la actividad
minera
475
. Un similar escenario se observa en el caso de las comunidades amaznicas
473. THORP, R. y ORIHUELA, J.C. (2012). The Political Economy of Managing Extractives in Bolivia,
Ecuador and Peru. En: BEBBINGTON, A. (ed.). (2012). Social Confict, Economic Development and Extractive
Industry. Evidence from South America. New York, Routledge, p. 38.
474. MINISTERIO DE SALUD - DIRECCIN GENERAL DE SALUD AMBIENTAL. (1999). Estudio de Plomo en
Sangre en una Poblacin seleccionada de la Oroya. Lima, MINSA; PEBE, G. y otros. (2008). Niveles de plomo
sanguneo en recin nacidos de La Oroya 2004-2005. En: Rev. Peru Med. Exp. Salud Pblica. Vol. 25, N4,
p. 355; ASTETE, J. y otros. (2009). Intoxicacin por plomo y otros problemas de salud en nios de
poblaciones aledaas a relaves mineros. En: Rev. Peru Med. Exp. Salud Pblica. Vol. 25, N1, p. 15.
475. DIGESA Investigar Contaminacin Ambiental en Juprog-Huari. Huaraz Noticias. 20 de marzo
del 2012. [en lnea]. Fecha de consulta: 02/07/2012. Disponible en: <http://www.huaraznoticias.
com/locales/digesa-investigara-contaminacion-ambiental-en-juprog-huari>.; SERVINDI. (2011). Per:
nuestra historia
216
de la regin Cusco y el proyecto de gas natural Camisea
476
. La contaminacin del
ro a consecuencia de los constantes derrames de la empresa Pluspetrol, as como
el incremento de desechos txicos y transporte fuvial vienen afectando la principal
fuente de acceso al agua para el consumo humano en esta zona, con evidentes daos
en la salud poblacional
477
.
Adems del factor geogrfco, la condicin nativa, indgena y/o campesina tambin
intersecta la confguracin del ambientalismo subalterno en el Per. Ello se demuestra
en el hecho que a inicios del presente siglo, el territorio de 3,326 comunidades
campesinas e indgenas de las 5,680 reconocidas legalmente ya se encontraba
ocupado por concesiones mineras
478
. En la Amazona, las concesiones extractivas se
incrementaron de un 14% a un 75% a partir del ao 2004, de las cuales, 11 bloques
de hidrocarburos se superponen con zonas protegidas, 17 se encuentran en zonas de
comunidades nativas en aislamiento voluntario y 58 se sobreponen con tierras de
titularidad indgena
479
.
El gnero, un factor poco explorado en los estudios sobre confictos socio-ambientales,
tambin tiene un rol determinante en la confguracin del ambientalismo subalterno
en el Per. Por ejemplo, las transformaciones socio-econmicas en La Oroya no slo
desencadenaron una dependencia laboral masculina hacia las actividad metalrgica
sino que, consecuentemente, tal dependencia termin reforzando las inequidades de
gnero al crear micro dependencias econmicas en la esfera familiar donde el hombre
asume el rol de proveedor econmico y la mujer de ama de casa. La normalizacin
de tal dependencia ha resultado en escasas oportunidades laborales para las mujeres
en general y, en el caso de las de menores recursos econmicos, en la supeditacin
a trabajos feminizados como por ejemplo, vender comida en mercados locales o
lavar ropa a mano para la poblacin ms infuente de La Oroya.
480
En trminos de
la contaminacin ambiental, las mujeres de La Oroya han sufrido doblemente las
consecuencias de la intoxicacin por plomo, sea por la afectacin directa a su salud
reproductiva, la salud de sus hijos, la necesidad de algunas de defender el trabajo de
sus esposos pese a las afectaciones a su salud, as como la estigmatizacin y agresiones
Truchas y Cuyes Muertos, Polvo brillante en Plantas y Pastos constata Inspeccin en Juprog. [en lnea]. Fecha de
consulta: 02/07/2012. Disponible en: <http://servindi.org/actualidad/49739>.; MENDOZA, Veronika.
(2012). Comunidad de Chipta denuncia abusos de empresa Antamina en Congreso de la Republica.
[blog]. Fecha de consulta: 02/07/2012. Disponible en: <http://veronikamendoza.blogspot.ca/2012/05/
comunidad-de-chipta-denuncia-abusos-de.html>.
476. SPELUCIN, J. y GIRALDO, V. H. (2007). Minera y Salud Ambiental en Camisea. Lima, CIES y CBC.
477. SPELUCIN, J. y GIRALDO, V. H. (2007). Captulo 3.
478. DE ECHAVE, Jos; HOETMER, Raphael, y PALACIOS, Mario. (Coord.). (2009). Note 4.
479. BEBBIGNTON, A. (2012). Extractive Industries, Socio-environmental Conficts and Political
Economic Transformations in Andean America. En: BEBBIGNTON, A. (ed.). (2012). Social Confict,
Economic Development and Extractive Industry. Evidence from South America. New York, Routledge, p. 13.
480. VALENCIA, A. (2012). Human Rights Trade-Offs in a Context of Systemic Unfreedom: The Case of the
Smelter Town of La Oroya, Peru. Bath Papers in International Development and Well-Being, Centre for
Development Studies, University of Bath. [Documento de trabajo electrnico]. BPD 15. Disponible en:
<http://www.bath.ac.uk/cds/bpd/BPD15.pdf>.
217
verbales a aquellas otras que con valenta iniciaron campaas de activismo para
denunciar las violaciones al derecho a la salud de esta poblacin
481
.
Conforme se sostiene en esta seccin, el ambientalismo subalterno en el Per est
determinado por el entrelazamiento de los siguientes factores: la ubicacin geogrfca;
la condicin nativa, indgena y/o campesina; y el gnero. De ah que, avanzar hacia
una poltica de justicia ambiental implique atacar las inequidades que se construyen
social e histricamente en base a estos factores. Pero sobretodo, hacerlo de manera
consistente con el objetivo de repensar y reconstruir nuestra historia desde abajo,
esto es, tomando en cuenta los mensajes que a ese respecto emergen de los actuales
confictos socio-ambientales.

III. REPENSANDO NUESTRA HISTORIA: MOVILIZACIN Y
CONCIENCIA SUBALTERNA
Ante tan importante evidencia histrica y cualitativa sobre los espacios y la forma como
se confgura y perpeta el ambientalismo subalterno en el Per, es difcil entender la
an limitada refexin que se brinda a las causas enraizadas de los confictos socio-
ambientales en este pas. Un posible factor contributivo, como lo indicamos en la
introduccin, es la forma como el debate pblico, canalizado principalmente a travs
de los medios de comunicacin, aborda el problema desde una perspectiva angosta e
incluso sesgada, reducindolo a una mera lucha ideolgica entre izquierdistas anti-
minera y derechistas pro-minera. Basta recapitular la historia econmica del Per
para automticamente rechazar esta tara analtica y metodolgica. Un segundo factor
contributivo, estrechamente relacionado al primero, es la fuertemente enraizada
lgica colonialista que persiste dentro del imaginario social. Esta lgica, conforme
lo explicramos lneas arriba, bloquea la capacidad humana de raciocinio crtico y
creativo para aceptar como posible otras formas de producir conocimiento, construir
historia y desarrollo. Tales nuevas propuestas, distintas a las jerarquas impuestas
desde la poca colonial y los estndares de progreso establecidos desde una ptica
occidental ilustran, como dira Bonaventura DE SOUZA SANTO, que otro mundo es
posible y lo es, especialmente, si lo construimos desde abajo
482
.
Desde la lgica colonialista, por ejemplo, es comn escuchar aguerridos argumentos de
defensa ciega al crecimiento econmico entendido como la nica posibilidad de progreso
y va de desarrollo, an cuando ello implique que el bienestar de algunos ciudadanos se
vea afectado. Tal estimacin de verdad se encuentra tan enraizada en el sistema cognitivo
de algunos ciudadanos y ciudadanas, que an frente a evidencia sustantiva sobre las
consecuencias negativas de tal visin de desarrollo, les es imposible reconsiderar sus
presupuestos. En otras palabras, la lgica colonialista suele conducirnos a un estado que
481. Ibid.
482. DE SOUSA SANTOS, B. (2005). Another Knowledge is Possible: Beyond Northern Epistemologies. New York,
Cambridge University Press.
nuestra historia
218
Brooke ACKERLY describe como des-conciencia (dysconsciousness),
483
o ceguera
intencional en trminos de Margaret HEFFERNAN
484
.
Otra debilidad manifesta en el debate pblico sobre los confictos socio-ambientales es
la forma coloquial y superfcial con la que se trata la idea del desarrollo. Esto es, como
un concepto omnicomprensivo equiparado automticamente a la vertiente desarrollo
econmico y en consecuencia, ignorando las diversas perspectivas existentes sobre
el desarrollo y progreso social. Como tal, ignora que uno de los mensajes subyacentes
a los confictos socio-ambientales es precisamente evidenciar la permanente tensin
entre la visin nacional de desarrollo vertical y las distintas aspiraciones de progreso
y bienestar local
485
.
La idea de desarrollo, vista desde una perspectiva convencional, lo concibe como
el conjunto de polticas, frmulas econmicas y mecanismos tcnicos cuyo objetivo
central es conducir a una sociedad determinada hacia el progreso social, entendido
como la mejora de la calidad de vida de sus habitantes y siguiendo para ello el parmetro
de progreso de las sociedades industrializadas o democracias liberales modernas del
hemisferio norte
486
. Bajo dicha perspectiva, probablemente la ms aceptada y difundida
en Latinoamrica, la implementacin de polticas pblicas para la reduccin de la
pobreza, desigualdad y exclusin social representa la preocupacin primordial en el
objetivo de avanzar hacia el desarrollo.
La perspectiva de desarrollo, as concebida, nace en el contexto posterior a la Segunda
Guerra Mundial y la expansin del dominio econmico hegemnico de los Estados
Unidos
487
. En tal contexto, el problema de la pobreza y las abismales diferencias de
483. ACKERLY, B. (2008). Universal Human Rights in a World of Difference. New York, Cambridge University
Press.
484. HEFFERMAN, M. (2011). Willful Blindness. Why we ignore the obvious of our perils. Toronto, Doubleday
Canada.
485. COPESTAKE, J. (ed.). (2008). Wellbeing and Development in Peru: Local and Universal Views Confronted.
New York, Palgrave Macmillan.
486. En lnea distinta a la perspectiva convencional, encontramos la perspectiva crtica del desarrollo
o post-desarrollo, representada mas notablemente por el trabajo de autores como Arturo ESCOBAR
(1995) y Anbal QUIJANO (1989), entre otros. Esta perspectiva crtica busca interrogar y de-construir el
proceso histrico de consolidacin del discurso del desarrollo como uno de carcter hegemnico y de
indiscutibles alcances positivos para el progreso social. El post-desarrollo cuestiona, concretamente, la
imposicin histrica de un modelo de progreso y modernidad importado hacia los pases del hemisferio
sur considerados tradicionales y atrasados- cuyo resultado no solo ha desencadenado afectaciones
culturales, transformaciones territoriales y socio-econmicas sino que, a la larga, ha exacerbado la
explotacin y opresin social. En ese sentido, el post-desarrollo busca re-imaginar y proponer nuevas
formas de bienestar social que sean producto de procesos de deliberacin local y autnomos. Si bien
proveer una discusin exhaustiva sobre los distintos enfoques de desarrollo existentes en la literatura
excede el objetivo central del presente artculo, es importante hacer hincapi en el hecho que no existe
una nica forma de entender el desarrollo, como errneamente suele asumirse. En ese sentido, reconocer
tal pluridiversidad de visiones no slo contribuye a una mayor rigidez acadmica sino, sobre todo, tica y
de respuesta a las distintas visiones de bienestar y desarrollo que actualmente vienen cobrando fuerza y
hacindose visibles gracias a las movilizaciones indgenas y campesinas en varios pases de Latinoamrica.
487. ESCOBAR, A. (1995). Encountering Development: The Making and Unmaking of the Third World. Princeton,
Princeton University Press, p. 21.
219
ingresos econmicos entre pases del hemisferio norte y sur empiezan a asumirse
como una preocupacin global, no necesariamente por una cuestin de justicia social
en s misma, sino bajo el entendido que el subdesarrollo de los pases del hemisferio
sur (frica, Latinoamrica y el sureste asitico) inevitablemente afectaran las
posibilidades de progreso econmico en los pases del norte
488
. Es as que, a partir de
la dcada de los 50, las frmulas o teoras del desarrollo -con un marcado dominio de
la disciplina econmica- empiezan a proliferar y la idea de desarrollo en su variante
crecimiento econmico adquiere el rol protagnico, convirtindose en la receta ofcial
de los organismos y agencias internacionales promotoras de desarrollo (por ejemplo, el
Banco Mundial, USAID, Banco Interamericano de Desarrollo, etc.). Ntese que en tanto
receta diseada desde afuera, la frmula del desarrollo esconde desde sus orgenes un
marcado sesgo impositivo y de superioridad con respecto a la capacidad y autonoma
de las naciones consideradas subdesarrolladas para disear sus propios proyectos de
progreso econmico, social y cultural.
El crecimiento econmico, conforme PEET y HARTWICK lo defnen, implica expandir la
produccin nacional de bienes y servicios (PBI) as como la totalidad de ingresos (PNB)
en la economa nacional
489
. No obstante, acotan los autores, [e]l crecimiento econmico
bien puede ocurrir sin erradicar problemas como la desigualdad y pobreza cuando la mayor
porcin de la riqueza nacional se concentra en slo unos cuantos
490
. En efecto, la idea de
que el crecimiento econmico constituira la frmula mgica para automticamente
erradicar los principales problemas del denominado mundo en subdesarrollo pronto
demostrara su fracaso resultando en un cambio de paradigma hacia el denominado
enfoque de las necesidades bsicas de la dcada de los 70
491
. Bajo este enfoque, el
crecimiento econmico dej de ser visto como el principal objeto de desarrollo y se
vuelve instrumental para lograr un fn mayor: la redistribucin econmica. Esto es,
propiamente, asegurar que las personas tengan acceso a aquellos bienes y servicios
necesarios para garantizar su subsistencia tales como alimentacin, agua, salud,
educacin y vivienda
492
. Desde la dcada de los 90 hasta la actualidad, el discurso del
desarrollo internacional, en particular de las Naciones Unidas, viene promoviendo
una visin incluso ms ambiciosa que la del enfoque de necesidades bsicas. Esto es,
impulsar la idea de desarrollo en tanto desarrollo humano. Este nuevo paradigma
implica asumir que las personas son la verdadera riqueza de las naciones
493
.
488. Ibid.
489. PBI signifca Producto Bruto Interno; PNB signifca Producto Nacional Bruto. Ambos igualmente se
referen a la suma de bienes y servicios producidos y consumidos en un pas determinado, pero el PBI
excluye de tal medicin las importaciones y exportaciones de dicho pas.
490. PEET, R. y HARTWICK, E. (2009). Theories of Development: Contentions, Arguments, Alternatives. New
York, The Guilford Press.
491. STEWART, F. (1989). Basic Needs Strategies, Human Rights and The Right to Development. En:
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es_indice.pdf>.
nuestra historia
220
Inspirado en el enfoque de capacidades humanas de Amartya SEN, el enfoque de
desarrollo humano propone ver a las personas ms all de meros receptores de bienes
y servicios y ante bien, reconocerlos como verdaderos agentes de cambio social, esto
es, agentes capaces de participar en la construccin de su propio desarrollo visto como
un proceso de expansin de libertades
494
. Se trata de un enfoque que, a diferencia de
otras visiones de desarrollo dominadas por la ortodoxia de la disciplina econmica,
trabaja en estrecha interconexin entre la economa del desarrollo, la tica y los
derechos humanos
495
. Tal enfoque interdisciplinario se refeja en la actual poltica de
las Naciones Unidas, la cual sostiene que toda visin de desarrollo debe estar basada
en el respeto a los derechos humanos
496
.
Una de las contribuciones ms signifcativas del enfoque del desarrollo humano es
insistir en la diferencia entre desarrollo econmico (medio/instrumento) y el desarrollo
humano (objetivo/fn ltimo). Y es que conforme se observa en pases como el Per,
el debate pblico suele confundir el medio con el fn ltimo y, al hacerlo, prioriza al
desarrollo econmico como un verdadero medidor de xito o progreso social el mismo
que, desde la dcada de los 70, constituye una visin desfasada en el discurso del
desarrollo internacional pero que, lamentablemente, sigue vigente en el Per desde
su insercin en 1990 a travs de las reformas econmicas neoliberales. A ese respecto,
abundantes estudios demuestran que el crecimiento econmico en trminos del PBI
es un indicador incorrecto para medir el verdadero progreso de una sociedad debido
a que el mismo no considera en la ecuacin del desarrollo factores fundamentales
tales como la salud, educacin, el empoderamiento de gnero, la estabilidad poltica y
social, la estabilidad laboral, la seguridad alimentaria y sobre todo, los daos o pasivos
ambientales producidos por la expansin industrial, entre otros
497
. Justamente, la
proteccin ambiental ha sido la preocupacin principal de la reciente conferencia de
las Naciones Unidas sobre desarrollo sostenible, Ro + 20, la cual congreg a diversos
representantes de estado, activistas y miembros de la sociedad civil para debatir nuevas
formas de pensar el futuro de nuestras economas dentro de un esquema de respeto
y sostenibilidad con el medio ambiente
498
.
El desarrollo humano, en tanto postula que el crecimiento econmico y la distribucin
de bienes y servicios juegan un rol instrumental en la consecucin de un bien superior,
promueve una manera holstica de entender el desarrollo. Me explico. El desarrollo
494. SEN, Amartya. (1999). Development as Freedom. New York, Anchor Books; DENEULIN, S. y SHAHANI,
L. (2009). An Introduction to the Human Development and Capability Approach: Freedom and Agency. London,
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221
humano busca reconciliar aquella visin vertical de disear e implementar las polticas
de desarrollo estatal (top-down) con una visin de desarrollo participativo e inclusivo,
capaz de abrir espacios de entendimiento con las diversas visiones de bienestar local
(bottom-up). Esta visin es, a su vez, consistente con lo dispuesto en la Declaracin del
Derecho al Desarrollo de 1986, la cual reconoce este derecho como una garanta de
los individuos y pueblos para participar de forma conjunta en la construccin de su
propio desarrollo econmico, social, cultural y poltico
499
.
Si observamos el tema de los confictos socio-ambientales bajo el prisma del desarrollo
humano, resultar claro entender que detrs de la resistencia expresada en dichos
confictos no se esconde un rechazo irracional a la idea de desarrollo sino que,
antes bien, se trata de un reclamo legtimo de reconsiderar a la persona y no a la
economa- como el objetivo central del desarrollo. De ah que los confictos socio-
ambientales representen algo ms que un llamado a la proteccin romntica del medio
ambiente frente a los efectos nocivos de la minera, como suele sugerirse. Detrs de
tal preocupacin ambiental, la movilizacin social que secunda los confictos socio-
ambientales demuestra, a su vez, el aforamiento de una consciencia subalterna la
cual, precisamente busca romper con tal subalternidad manifestada en la perpetuacin
de la inequidad, el dominio, la marginalidad histrica y, sobre todo, la imposicin de un
modelo de desarrollo que amenaza sus medios de vida, fuentes autnomas de sustento
local, preservacin cultural y sentido de comunidad. Este ha sido el denominador comn
en gran parte de los confictos socio-ambientales, desde los iniciales como son los
casos de Tambogrande y Majas (Piura) hasta los ms recientes de abierto conocimiento
pblico como son el caso Bagua (Amazonas), el proyecto Ta Mara (Arequipa), el
proyecto Santa Ana (Puno) y el caso Conga (Cajamarca), entre muchos otros.
La movilizacin subalterna, en consecuencia, representa una bsqueda de emancipacin
contra la opresin histrica pero, a su vez, nos brinda un valioso mensaje para repensar
nuestra historia, refexionar sobre nuestra realidad multicultural y, sobre todo, debatir
con seriedad las limitaciones y retos de nuestro actual modelo de desarrollo. Ms an,
la movilizacin subalterna, vista desde un ngulo positivo, nos brinda la oportunidad
de entender que en nuestro pas co-existen diferentes visiones de desarrollo,
aspiraciones de progreso y entendimientos de lo que signifca una vida de bienestar.
En ese sentido, la obligacin de razonar, deliberar y buscar la armona entre todas
ellas es ms que una cuestin de tecnicismo burocrtico sino, antes bien, un asunto
de justicia social
500
. Bajo tal entendido, la alegada poltica pblica de crecimiento con
inclusin propuesta por el actual presidente Ollanta Humala, pierde toda legitimidad
si su objetivo es implementarse a costa de continuar perpetuando la subalternidad y
marginalidad social. Hacerlo implicara en trminos de derechos humanos, atrapar
499. Declaracin del Derecho al Desarrollo, UN A/RES/ 41/128 (04 de diciembre de 1986).
500. DENEULIN, S. (2012). Justice and Deliberation about the Good Life: The Contributions of Latin America
Buen Vivir Social Movements to the Idea of Justice. Bath Papers in International Development and Well-
Being, Centre for Development Studies, University of Bath. [Documento de trabajo electrnico]. BPD
17. Disponible en: <http://www.bath.ac.uk/cds/bpd/BPIDW17.pdf>.
nuestra historia
222
a los grupos y comunidades que expresan resistencia subalterna, en contextos de
violencia estructural. Esto es, conforme lo defne Paul FARMER, contextos en los cuales
la violacin sistemtica a los derechos humanos es, en gran medida, el resultado de
condiciones histricamente dadas e infuenciadas por causas econmicas
501
. En el caso
peruano, concretamente, estas causas econmicas apuntan al modelo de desarrollo
econmico extractivo-exportador de base neoliberal.
IV. DESARROLLANDO UNA POLTICA PBLICA PARA AVANZAR
LA JUSTICIA AMBIENTAL
La voz incrdula probablemente siga preguntndose si es posible del todo pensar en
reducir la pobreza y la inequidad socio-econmica a expensas del modelo extractivo-
exportador. A ese respecto, es importante tomar en cuenta que los estudios sobre
el desarrollo extractivista suelen mostrar posiciones encontradas respecto a las
posibilidades que este tipo de desarrollo brinda al progreso local y cambio social. Por
un lado, estn los promotores de la teora del resource endowment (dotacin de
recursos), segn la cual, los potenciales efectos negativos de la actividad extractiva
bien podran sobrellevarse a travs de una minera responsable, promoviendo la
responsabilidad social de la empresa y mecanismos voluntarios de autorregulacin
tales como los cdigos de conducta y ganando la licencia social de las comunidades
donde se proyecta invertir, entre otros
502
. Contraria a esta propuesta tenemos la teora
del resource curse (maldicin de los recursos), segn la cual, las economas cuyo
crecimiento depende de la actividad extractiva generan a la larga mayores costos
que benefcios sociales. Se trata de economas que no logran erradicar la pobreza e
inequidad social y, peor an, exacerban las asimetras de poder, la fragmentacin social
a travs del conficto, desencadenando costos ambientales con subsecuentes daos a la
salud poblacional y la estabilidad psico-social de las comunidades afectadas
503
.
Si bien, de acuerdo a recientes investigaciones, determinar si la riqueza extractiva
representa una maldicin o bendicin para la implementacin de una efectiva poltica
social requiere de un anlisis caso por caso dado que no existe una probada relacin
directa entre el crecimiento econmico y una mejor poltica social gracias a una mayor
recaudacin fscal;
504
lo cierto es que el caso peruano ofrece razones sufcientes
501. FARMER, P. (2003). Pathologies of Power: Health, Human Rights, and the New War on the Poor. Berkeley,
University of California Press. Cabe indicar que el trmino violencia estructural fue originalmente
acuado por Johan Galtung (1969).
502. En esta lnea encontramos instituciones como el Banco Mundial, el International Council on
Mining and Metals (ICMM) y recientemente, la propuesta de John Ruggie (UN Special rapporteurr on
business and human rights).
503. SACHS, J.; STIGLITZ, J., y HUMPHREYS, M. (eds.). (2007). Escaping the Resource Curse. New York,
Columbia University Press; ROSS, M. (1999). The Political Economy of the Resource Curse. En: World
Politics. N51, pp. 297322.
504. HINOJOSA, L.; BEBBINGTON, A., y BARRIENTOS, A. (2012). Social Policy and State Revenues in
Mineral-Rich Contexts. En: HUJO, Katja (ed.). (2012). Mineral Rents and the Financing of Social Policy:
223
institucionales e histricas- para enmarcarlo como una fel expresin de la maldicin
de los recursos
505
. Y es que, en trminos prcticos, el referido desarrollo econmico no
se ha traducido en una mejor calidad de vida para las comunidades ubicadas en reas de
expansin minera
506
, no ha contribuido directamente a aumentar el empleo nacional
507
,
ni ha reducido signifcativamente la pobreza
508
. Ms an, para ARELLANO-YANGUAS,
la falta de capacidad de las instituciones pblicas; la dbil regulacin y fscalizacin
ambiental; la inefciencia en el manejo de la distribucin de rentas, as como la falta
de planeamiento y colaboracin entre los distintivos niveles de gobierno, son algunos
factores, que explicaran la difcultad para mitigar los efectos de tal maldicin
509
. Y a
ello hay que agregar la contraproducente dependencia econmica hacia la actividad
extractiva, la cual distrae nuestra capacidad de innovacin y diversifcacin econmica
local.
La pregunta que sigue entonces es cmo romper con tal maldicin a fn de avanzar
hacia el objetivo de justicia ambiental. La respuesta no es sencilla ni tampoco directa.
Un necesario punto de partida es gestar una verdadera voluntad poltica para
entender y atacar las causas estructurales de los confictos socio-ambientales. Ello
implicara, por ejemplo, que la funcin de la Ofcina de Gestin de Confictos Sociales
de la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM), orientada en trminos coloquiales
a apagar incendios, asuma un trabajo ms ambicioso y comprometido dentro del
marco de la justicia ambiental. En lnea similar al trabajo realizado por la Ofcina
de Justicia Ambiental de la Agencia de Proteccin Ambiental de los Estados Unidos,
la PCM debera promover una poltica intersectorial para determinar los espacios
y la escala de la injusticia ambiental en el Per, por ejemplo, a travs de estudios
comparados sobre los niveles de desarrollo humano en zonas de inversin extractiva
Opportunities and Challenges. New York, UNRISD & Palgrave Macmillan.
505. ARELLANO-YANGUAS, J. (2008). A Throroughly Modern Resource Curse? The New Natural Resource
Policy Agenda and the Mining Revival in Per. IDS Working Paper 300; ARELLANO-YANGUAS, Javier.
(2008). Resurgimiento Minero En Per: una versin moderna de una vieja maldicin?. En: Colombia
International. N67, ene-jun 2008, p. 192.
506. Al respecto, ver el estudio de De Echave y Torres (2005), el cual toma como base de referencia
el ndice de Desarrollo Humano (IDH) y concluye que cuando mayor es la actividad minera en un
departamento del Per, menores son los valores que miden su desarrollo humano. Usando un enfoque
metodolgico distinto, Barrantes, y otros (2005) sostienen que las familias en distritos mineros estn
por debajo del resto de los distritos Peruanos en trminos de consumo per cpita. Tal desventaja es an
mayor en el caso de distritos mineros ubicados en zona rurales alto andinas.
507. Por ejemplo, en el ao 2003, mientras el sector minero contribua al 40% de las exportaciones, no
lograba generar ms del 3% del empleo nacional. GLAVE, M., y KURAMOTO, J. (2001). Informe fnal
del Proyecto Per. Informe elaborado por el Grupo de Anlisis para el Desarrollo (GRADE). En: PAN-
AMERICAN HEALTH ORGANIZATION (PAHO). Proyecto Minera, minerales y desarrollo sustentable en el Per.
Fecha de consulta:. Disponible en: <http://www.bvsde.paho.org/bvsacd/cd29/mineria/cap8-10.pdf>.
508. UNITED NATIONS DEVELOPMENT PROGRAMME. (UNDP). (2011). Sustainability and Equity: A Better
Future for All, The 2011 Human Development Report. New York, UNDP. De acuerdo a este reporte, el Per
es el segundo pas con los niveles ms altos de pobreza en Amrica del Sur. Estos resultados ponen en
tela de juicio las metodologas estatales comnmente utilizadas para medir la pobreza, las cuales, al
enfocarse solo en ingresos y consumo, olvidan otros factores de medicin esenciales como el nivel de
educacin y salud.
509. Ibid.
nuestra historia
224
y zonas exentas a la inversin extractiva. Siendo la salud uno de los componentes de
bienestar humano mayormente afectado por la contaminacin ambiental, los estudios
comparados deberan concentrarse, particularmente en este aspecto, midiendo la
incidencia de cncer y otras enfermedades ligadas a la contaminacin. La escasez de
este tipo de evidencia es un verdadero problema para la investigacin y el debate
objetivo en el Per. Lamentablemente, en muchos casos, la carencia de tales estudios
no responde simplemente a falta de presupuesto institucional e incapacidad tcnica
de los funcionarios pblicos sino a una conveniente estrategia estatal de esconder
la verdad con el fn de encubrir responsabilidades. Tal denegacin institucional de
la responsabilidad por la contaminacin suele ser una prctica sistemtica en el
caso de comunidades afectadas por la contaminacin
510
, creando confusin, miedo e
incertidumbre entre las comunidades afigidas e indiferencia en el resto del pas.
Un segundo paso fundamental, sin el cual ninguna otra estrategia legal y/o poltica
sera capaz de lograr un resultado transformativo, es reducir la dependencia econmica
hacia la actividad extractiva para hacerla viable nicamente en circunstancias no
contraproducentes al bienestar general, la salud y el desarrollo humano. En otras
palabras, conforme lo indica Jos DE ECHAVE, esto implica encaminarnos a re-
pensar el ideal del desarrollo en el Per desde un escenario post-extractivista
511
.
Esto es, un escenario donde se valore, respete y promueva la diversidad cultural en
conexin con la diversidad de actividades econmicas como fuentes de sustento local.
Concretamente, avanzar hacia un modelo post-extractivista requiere, en primer lugar,
de la promulgacin de una ley de reordenamiento territorial a travs de la cual se
delimiten las zonas exentas a la actividad extractiva debido a su alto valor cultural,
ecolgico y socio-econmico
512
. De no aprobarse una ley como esta, garantas de
proteccin individual y colectiva como el derecho de consulta previa, al no incluir el
derecho a veto, terminaran siendo un mecanismo facilitador para la continuacin de
la subalternidad ambiental en el Per antes que un verdadero instrumento capaz de
transformar dicho status quo.
Del mismo modo, una sociedad post-extractivista es una sociedad capaz de escuchar a
sus ciudadanos en sus diferentes aspiraciones de desarrollo humano. En ese sentido, es
momento de atender un problema consistentemente expuesto en los confictos socio-
ambientales, cual es el del centralismo en la regulacin y diseo de la poltica pblica
ambiental
513
. Tal concentracin no solo es abiertamente inconsistente con un pas
autodenominado descentralizado sino que, adems, resulta inefciente, considerando
que cada regin responde a su propia historia y necesidades contextuales y, en ese
510. BROWN, P., KROLL-SMITH, S. y GUNTER, V. (2000). Op. cit., note 18 at 22.
511. DE ECHAVE, J. (2011). Tendencias de la Minera y Transiciones al Post-Extractivismo. En: TOCHE,
Eduardo (compilador). (2011). Per Hoy: Ajustes al Modelo Econmico. La Promesa de la Inclusin. Lima,
DESCO, p. 91.
512. Ibid.
513. Sobre este punto, debo agradecer la gentileza del Profesor Martin Scurrah por su tiempo e
intercambio de ideas, las cuales vienen encaminando mi inters en la investigacin sobre distintos
mecanismos y modelos de descentralizacin ambiental.
225
sentido, son las autoridades regionales y municipales quienes tienen mayor acceso
y conocimiento sobre las mismas. Desde el caso La Oroya hasta el caso Conga, no
slo se ha evidenciado la persistente defciencia tcnica en el diseo y aprobacin
de los instrumentos de control ambiental Estudios de Impacto Ambiental (EIA) y
Programas de Adecuacin y Monitoreo Ambiental (PAMA)- sino que, adems, se ha
puesto de manifesto la pobre supervisin ambiental producto de una co-optacin de
funcionarios pblicos a favor de las empresas inversionistas
514
. Ms an, dado el alto
grado de confictividad en nuestro pas, tales estudios resultan limitados si se restringen
nicamente al tema ambiental sin incluir en la ecuacin factores como el riesgo a
la salud, afectaciones a la organizacin comunitaria e impactos de gnero, como lo
sugieren las ms recientes investigaciones
515
. Un pas verdaderamente comprometido
con el progreso social y bienestar general de sus habitantes debera optar por estudios
ms robustos y completos que, precisamente, garanticen que las inversiones estn
orientadas a facilitar tal desarrollo humano. Todas estas consideraciones sugieren que
es momento de repensar la distribucin de responsabilidades en trminos de diseo y
monitoreo de la poltica ambiental entre el gobierno nacional, los gobiernos regionales
y municipales. Esto no es una idea descabellada sino una progresiva tendencia
mundial
516
. Determinar la forma y grado en el cual la descentralizacin ambiental
debe articularse en el Per es un tema de debate e investigacin prioritaria, el mismo
que debe ser abordado de manera integral en dialogo entre expertos de distintas
disciplinas, autoridades gubernamentales y miembros de la sociedad civil.
V. REFLEXIONES FINALES
El objetivo del presente artculo es contribuir al debate sobre los confictos socio-
ambientales y el desarrollo en el Per, abriendo nuevas aristas de investigacin.
Para ello hemos utilizado el marco conceptual integrado de la justicia ambiental
y los estudios subalternos. Tal integracin nos ha permitido arribar a la idea del
ambientalismo subalterno a efectos de hacer visible la forma como determinados
grupos y comunidades de este pas afrontan de manera desproporcionada el riesgo y
dao ambiental como consecuencia de la implementacin del modelo de desarrollo
econmico extractivo-exportador. Gracias a este marco conceptual y al repaso de
la historia, hemos podido identifcar tres factores claves que determinan, en mayor
514. VALENCIA, A. (2012). Op. cit., note 43 at 11.
515. HARRIES, P. J., y otros. (2009). Human Health and Wellbeing in Environmental Impact Assessment
in New South Wales, Australia: Auditing health impacts within environmental assessment of major
projects. En: Environmental Impact Assessment Review. Vol. 29, pp. 310-318; OXFAM AUSTRALIA. (2009).
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[Reporte electrnico]. Fecha de consulta: 30/03/2012. Disponible en: <https://www.oxfam.org.au/
explore/mining>.
516. LASKOWSKI, S.; MORGENSTERN, R., y BLACKMAN, A. (2005). Environmental Decentralization in the
United States: Seeking the Proper Balance between National and State Authority. Washington D.C., Resources
for the Future; CARDONA CASTILLO, H. (2007). Decentralization and Environmentally Sound Decision
Making: Policy Implications. Latin American and Caribbean Environmental Economics Program (LACEEP),
Working Paper Series N2007-WP3.
nuestra historia
226
grado, el ambientalismo subalterno en el Per. Estos son: la ubicacin geogrfca en
los Andes y/o Amazona; la condicin nativa, indgena y/o campesina; y el gnero.
Esto quiere decir que son los individuos o comunidades situadas en la interseccin de
estas categoras las que subvencionan con su salud y bienestar general, el crecimiento
econmico y los benefcios del resto del pas.
Nuestro estudio sugiere que, a efectos de romper con el ambientalismo subalterno
y encaminarnos hacia el objetivo de justicia ambiental, estos tres factores deben ser
revisados. Al hacerlo, es necesario tomar en cuenta los mensajes subyacentes expuestos
en los confictos socio-ambientales. A ese respecto, hemos sealado que los confictos
socio-ambientales representan mucho ms que un llamado a la proteccin del medio
ambiente frente a los efectos nocivos de la minera. Detrs de tal preocupacin
ambiental, la movilizacin social que secunda tales confictos demuestra, a su vez, el
aforamiento de una consciencia subalterna que busca romper con tal subalternidad
manifestada en la perpetuacin de la inequidad, el dominio, la marginalidad histrica
y, sobre todo, la imposicin de un modelo de desarrollo que amenaza sus medios
de vida, fuentes autnomas de sustento local, preservacin cultural y sentido de
comunidad. Visto desde un ngulo positivo, tal movilizacin subalterna nos brinda
un valioso mensaje para repensar nuestra historia, refexionar sobre nuestra realidad
multicultural y debatir con seriedad las limitaciones y retos de nuestro actual modelo de
desarrollo. En ese sentido, el prospecto de una poltica de justicia ambiental consistente
con el objetivo de desarrollo humano, debe ser capaz de atender las diferentes visiones
de desarrollo, aspiraciones de progreso y entendimientos de lo que signifca una vida
de bienestar co-existentes en nuestro pas, y ello solo es posible si nos encaminamos
hacia un modelo de sociedad post-extractiva.
Contrario al pesimismo y malestar con el que suelen ser tratados los conflictos
socio-ambientales, este trabajo invita a reflexionar sobre aquellos aspectos positivos
que suelen dejarse de lado. Tal y como la movilizacin social de los Estados Unidos
logr insertar el objetivo de justicia ambiental en la poltica pblica, los conflictos
socio-ambientales en el Per tambin nos brindan la oportunidad de sacar a la
luz y debatir problemas estructurales e histricos insuficientemente abordados
en el debate pblico. Del mismo modo, esta es una oportunidad para el dialogo
interdisciplinario y la interrogacin de los paradigmas que guan nuestra manera
de entender la realidad.
Finalmente, cabe resaltar que estamos viviendo en un contexto de rpidos cambios
globales, los cuales hacen cada vez ms visible que la bsqueda de crecimiento
ilimitado y acumulacin de riqueza -centrales al esquema capitalista neoliberal-
ofrecen un marco inadecuado para el desarrollo sostenible. A ese respecto, abundan
los trabajos acadmicos donde se discuten los lmites del crecimiento, mientras otros
ms radicales pero no menos sensatos- postulan empezar a pensar en trminos de
decrecimiento, esto es, aprender a vivir bien con menos
517
. Del mismo modo, propuestas
517. MEADOWS, D. H. y RANDERS, J. (2004). Limits to Growth: The 30-Year Update. Vermont, Chelsea
227
e investigaciones como las del New Economics Institute (Instituto para una Nueva
Economa) vienen abriendo puertas de optimismo sobre la posibilidad de transitar
a nuevos modelos econmicos consistentes con los ideales de justicia, proteccin
ambiental y sostenibilidad de nuestro planeta
518
. Para aquellas mentes escpticas que
consideran inviable otra opcin fuera del esquema de dependencia extractiva, estos
son solo algunos ejemplos que vale la pena explorar. Y es que es una obligacin de
todo peruano y peruana, aspirante a vivir en una sociedad progresista y desarrollada,
a informarse y exigir informacin sustantiva para llevar a cabo debates objetivos y
responsables. No hacerlo y conformarse con entender los confictos socio-ambientales
dentro de la estrecha dicotoma pro-minera versus anti-minera es, precisamente, un
signo latente de que como sociedad todava nos falta mucho por desarrollar.
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HACIA UNA NUEVA RELACIN DEL ESTADO CON LOS
PUEBLOS: AUTONOMA, PARTICIPACIN, CONSULTA Y
CONSENTIMIENTO
519
Dra. Raquel Z. Yrigoyen Fajardo
Doctora en Derecho por la Universidad de
Barcelona, Espaa. Comparative Federal Indian Law de
la Universidad de Oklahoma. Catedrtica. Abogada por la
Pontifcia Universidad Catlica del Per. Consultora de la
PNUD, OIT, Vicepresidenta del Instituto Internacional de
Derecho y Sociedad (IIDS).
Sumario.
Introduccin. I. Derecho de decidir autnomamente o determinar libremente su
desarrollo. II. Derecho de participacin en la elaboracin, aplicacin y evaluacin de
polticas y programas. III. Derecho de los pueblos indgenas de ser consultados frente
a medidas concretas que les puedan afectar. IV. Derecho al consentimiento previo,
libre e informado. V. Bibliografa.
519. Versiones previas del contenido de este artculo han sido publicadas anteriormente como:
YRIGOYEN FAJARDO, R. (2011). El Derecho a la Libre Determinacin del Desarrollo, la Participacin, la
Consulta y el Consentimiento. En: APARICIO, Wilhelmi. (2011)l; YRIGOYEN FAJARDO, R. (2009). De la
tutela indgena a la libre determinacin del desarrollo, la participacin, la consulta y el consentimiento.
En: YRIGOYEN. (2009); e YRIGOYEN FAJARDO, R. (2009). Sobre los derechos de participacin, consulta
y consentimiento. Fundamentos, balance y retos para su implementacin. En: SNCHEZ BOTERO.
(2009).
233
235
INTRODUCCIN
Qu derechos tienen los pueblos indgenas en las decisiones de asuntos que les
afectan? Considerando el desarrollo del derecho internacional y constitucional a la
fecha, cabe anotar por lo menos cuatro tipo de derechos relativos a las atribuciones
que tienen los pueblos en la toma de decisiones sobre los asuntos que les incumben.
El primer derecho es el referido a la atribucin para decidir autnomamente o
determinar de modo libre su modelo de desarrollo (derecho a la libre determinacin
del desarrollo). Los dems derechos estn referidos a formas de relacin entre el Estado
y los pueblos indgenas:
Participacin en todo el ciclo de las polticas.
Consulta previa a medidas legislativas o administrativas.
Consentimiento, previo libre e informado cuando se puede poner en riesgo derechos
fundamentales de los pueblos, como la integridad o el modo de vida y desarrollo.
Aparte, los instrumentos internacionales aluden a otras formas de relacin como
colaboracin, ayuda, etc., que por ahora no sern materia de estudio en este documento.
I. DERECHO DE DECIDIR AUTNOMAMENTE O DETERMINAR
LIBREMENTE SU DESARROLLO
Este derecho est consagrado tanto en el derecho internacional como en el interno.
Supone la potestad de los pueblos de organizarse y tomar decisiones que les incumben
sin interferencia estatal o de terceros. En todo caso, podran contar con presupuesto o
ayuda estatal o de terceros, pero en ningn caso el Estado o terceros estn autorizados
a interferir. Este es el caso de la defnicin y eleccin de sus propias autoridades, la
defnicin de sus prioridades de desarrollo, el establecimiento de programas educativos
o de salud, etc. Este derecho fue consagrado originalmente por el Convenio 169 de la
Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) como el derecho a decidir sus propias
prioridades de desarrollo, bajo el principio de que los pueblos controlan su modo de vida,
y ha sido potenciado con la Declaracin de la Organizacin de las Naciones Unidas que
reconoce el derecho de los pueblos indgenas a determinar libremente su modo de vida.
Convenio 169 de la OIT:
Artculo 7.1. Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias
prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a
sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o
utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo
econmico, social y cultural. ().
Declaracin de Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indgenas: Artculo
3. Los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin. En virtud de este derecho
Hacia una nueva relacin del Estado con los pueblos:
Autonoma, participacin, consulta y consentimiento
236
determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico,
social y cultural.
I.1. Aplicacin
I.1.a) En algunos pases, como Colombia, los pueblos indgenas elaboran los llamados
planes de vida. Estos instrumentos pueden ser tiles en tanto sirvan para
refejar las prioridades indgenas, pero no si se vuelven requisitos para la
negociacin con el Estado.
I.1.b) En el caso del Per y Guatemala los pueblos realizan las llamadas auto-consultas
a falta de consulta estatal. Estas auto-consultas no sustituyen al Estado en su
deber de consultar. Sin embargo, eso no signifca que tales expresiones de
voluntad de los pueblos no sean vlidas o incluso que sean ilegales. Por el
contrario, deben ser tenidas en cuenta por el Estado como parte del ejercicio del
derecho de los pueblos a defnir sus prioridades y visin de desarrollo propio.
I.1.c) La sentencia del Tribunal Constitucional del Per en el caso Cordillera Escalera
reconoce el derecho de los pueblos indgenas a su identidad, a organizarse de
manera autnoma y a determinar libremente su modelo de desarrollo. Para el
Tribunal, forman parte del derecho a la identidad indgena:
31. () a. El derecho a decidir sobre su propio desarrollo. b. El respeto a sus formas de
organizacin.
32. () Entonces, la libre autodeterminacin es la capacidad de los pueblos indgenas de
organizarse de manera autnoma, sin intervenciones de ndole poltica o econmica por
parte de terceros, y la facultad de aplicar su derecho consuetudinario a fn de resolver
los confictos sociales surgidos al interior de la comunidad, siempre que en el ejercicio
de tal funcin no se vulneren derechos fundamentales de terceros, de los cuales el
Estado es garante, por ser guardin del inters general y, en particular, de los derechos
fundamentales. ()
520
.
II. DERECHO DE PARTICIPACIN EN LA ELABORACIN,
APLICACIN Y EVALUACIN DE POLTICAS Y PROGRAMAS
El derecho de participacin consiste en la intervencin de los pueblos en todas las
fases del ciclo de elaboracin, aplicacin y evaluacin de polticas y programas de
desarrollo nacional o regional que les puedan afectar. No slo en la fase inicial, como
en el derecho de consulta previa, sino en todo el ciclo.
Convenio 169 de la OIT: Artculo 7.1. () Adems, dichos pueblos debern participar en la
formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional
susceptibles de afectarles directamente.
520. Sentencia del Tribunal Constitucional del Per. Caso Cordillera Escalera. Expediente: N
03343-2007-PA/TC. Sentencia del 19 de febrero del 2009. Disponible en: <http://www.tc.gob.pe/
jurisprudencia/2009/03343-2007-AA.html>.
237
La Declaracin refuerza el derecho de participacin ya consagrado en el Convenio 169
de la OIT, incluyendo su naturaleza potestativa (si lo desean los pueblos). He aqu las
principales provisiones de la Declaracin al respecto:
Artculo 5. Los pueblos indgenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias
instituciones polticas, jurdicas, econmicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez
su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida poltica, econmica, social
y cultural del Estado.
Artculo 23. Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar y a elaborar prioridades
y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo. En particular, los pueblos
indgenas tienen derecho a participar activamente en la elaboracin y determinacin
de los programas de salud, vivienda y dems programas econmicos y sociales que
les conciernan y, en lo posible, a administrar esos programas mediante sus propias
instituciones.
El objetivo sustantivo del derecho de participacin es que, a travs de la intervencin
de los pueblos, se asegure que en las polticas, programas o proyectos a adoptarse
por el Estado estn plasmadas las prioridades de desarrollo de tales pueblos, que los
proyectos prioricen el mejoramiento de la vida de dichos pueblos, y que no se afecte
su integridad.
Segn el Convenio 169 de la OIT:
Artculo 7.2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud
y educacin de los pueblos interesados, con su participacin y cooperacin, deber ser
prioritario en los planes de desarrollo econmico global de las regiones donde habitan.
Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones debern tambin elaborarse
de modo que promuevan dicho mejoramiento.
En lo procesal, la participacin o intervencin de los pueblos se puede implementar
mediante cupos permanentes en entidades electivas como el Congreso, o administrativas,
mediante representantes permanentes, o de modo puntual cuando el Estado va a
adoptar ciertas polticas.
Artculo 6 b) Establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados
puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de
la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas
y organismos administrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas
que les conciernan.
Declaracin de Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indgenas:
Artculo 18. Los pueblos indgenas tienen derecho a participar en la adopcin de
decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes
238
elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, as como a mantener
y desarrollar sus propias instituciones de adopcin de decisiones.
II.1. Aplicacin
II.1.a) Por ejemplo, en Colombia y Venezuela, hay un cupo indgena en el Congreso para
garantizar un mnimo de presencia de indgenas proporcional a la poblacin.
Esto permite que las decisiones que se adopten en el Congreso (ya sea en la
Asamblea Nacional como en las estaduales en el caso de Venezuela), cuenten con
participacin indgena por lo menos al nivel de otros sectores de la poblacin
521
.
II.1.b) En algunos pases, los organismos encargados de las polticas sobre indgenas
cuentan con representacin indgena (aunque en su mayora estos organismos
son institucionalmente precarios y cambiantes).
II.1.c) En Guatemala, la Defensora de la Mujer Indgena (DEMI) est a cargo de mujeres
indgenas. Sin embargo, el problema es su falta de autonoma institucional,
recursos y capacidad para dictar polticas pblicas.
II.1.d) Prcticamente no se ha desarrollado el derecho de participacin en todo el ciclo
de polticas relativas a actividades extractivas, generando mucho descontento
entre los pueblos indgenas, los cuales slo son consultados puntualmente para
medidas concretas pero no han sido parte del diseo y adopcin de las polticas
que enmarcan dichas medidas.
II.1.e) La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) considera al derecho
de participacin como una salvaguarda de cumplimiento obligatorio por el
Estado. As en el caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam (2007) la Corte IDH
establece la garanta de la participacin de los pueblos en caso de actividades
extractivas
522
. La Corte IDH ha reiterado esta obligacin en el caso del Pueblo
Indgena Sarayacu vs. Ecuador (2012)
523
.
El derecho de participacin, siendo imprescindible al momento de adoptarse
polticas, programas y proyectos, no exime, sin embargo, de que el Estado convoque
la consulta previa respecto de medidas concretas a adoptar en el marco de dichas
polticas. Por ejemplo, si se ha adoptado la poltica petrolera, minera o de transportes
y comunicaciones, y en ese marco se han defnido prioridades o proyectos especfcos,
ello no exime al Estado de su obligacin de consultar por la licitacin de un lote, o una
actividad de exploracin o explotacin especfca, o el trazado de una carretera, a darse
521. La Ley Orgnica de procesos electorales de Venezuela, N579, frmada el 31 de julio del 2009. Esta
Ley garantiza la participacin de comunidades indgenas para postular a distintos cargos y establece
circunscripciones electorales indgenas. Hay tres cupos para la representacin indgena ante la
Asamblea Nacional (artculo 180). Para ser candidata o candidato indgena, la persona debe hablar
su propio idioma y haber ejercido autoridad en su comunidad, o tener trayectoria conocida, o haber
realizado acciones en benefcio de los pueblos indgenas o pertenecer a una organizacin indgena
legalmente reconocida con tres aos de funcionamiento (artculo 181).
522. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia del 28 de noviembre del 2007, prr. 133 y ss.
523. Corte IDH. Caso del Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones.
Sentencia de 27 de junio del 2012, prr. 157
239
en el marco de la poltica correspondiente. Pasada la consulta, seguir funcionando el
derecho de participacin pues este comprende, adems, la aplicacin y evaluacin de
las polticas, programas y proyectos de desarrollo.
El derecho de participacin tampoco exime al Estado de asegurar el derecho de
consentimiento previo, libre e informado en los casos que correspondan, como se
anota lneas abajo.
III. DERECHO DE LOS PUEBLOS INDGENAS DE SER CONSULTADOS
FRENTE A MEDIDAS CONCRETAS QUE LES PUEDAN AFECTAR
Por este derecho de consulta previa, el Estado est obligado a implementar procesos de
dilogo de buena fe con los pueblos indgenas antes de adoptar medidas administrativas
o legislativas concretas que puedan afectarles.
Artculo 6 1. () los gobiernos debern: a) consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas,
cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente.
Artculo 6.2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern
efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la fnalidad
de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas:
Artculo 19. Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos
indgenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar
y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su
consentimiento libre, previo e informado.
Artculo 32.2. Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos
indgenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fn de
obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que
afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el
desarrollo, la utilizacin o la explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo.
El objetivo es obtener el consentimiento del pueblo indgena respecto de la medida
propuesta o llegar a un acuerdo. Los procedimientos que implemente el estado deben estar
orientados a instaurar un proceso de dilogo que permita lograr dicho consentimiento o
acuerdo; de ah que la consulta no pueda consistir slo en una audiencia informativa o en
un acto de votacin. Supone informacin previa, pero no se agota en ella. En la consulta
previa, el Estado debe garantizar, en lo procesal, el dilogo y la negociacin de buena fe.
Cuando el estado busca el acuerdo o consentimiento del pueblo indgena es que asume
de buena fe que la medida propuesta no es slo un asunto de inters general sino
que benefciar al pueblo en cuestin pues, en lo sustantivo, la consulta busca asegurar
240
que el pueblo indgena en cuestin pueda ejercer su derecho a determinar libremente
sus prioridades de desarrollo. Ahora, si instalado un proceso de dilogo, el pueblo en
cuestin, en principio, no acepta la medida propuesta, cabra entrar en un proceso de
negociacin orientado a llegar a un acuerdo, donde ambas partes puedan revisar sus
planteamientos iniciales. Si se llega a un acuerdo, el E queda vinculado. Si no se llega a
un acuerdo, en principio, el Estado tiene la atribucin de tomar una decisin, slo que la
misma no podr ser aprobatoria de la medida consultada en los casos en los que requiere
el consentimiento, y cuando del proceso consultivo resulta que la medida podra afectar
derechos fundamentales del pueblo en cuestin. An cuando el Estado tiene la potestad
de decidir respecto de la medida consultada, no se trata de un acto arbitrario, sino que,
como todo acto estatal, el Estado est obligado a motivarlo y no puede apartarse de sus
obligaciones de garantizar la integridad y otros derechos fundamentales de los pueblos.
En cuanto a lo procesal, el Estado debe explicar:
Cmo aplic el derecho de consulta?
Cmo ha tenido en cuenta los planteamientos indgenas?
En cuanto a lo sustantivo, aunque no se llegue a un acuerdo, el Estado debe:
Asegurar, igualmente, el mximo respeto posible a las prioridades de desarrollo de
los pueblos.
Priorizar, en caso de proyectos de desarrollo, la mejora de sus condiciones de vida.
Asegurar las indemnizaciones que correspondan por posibles daos y perjuicios.
Garantizar los benefcios correspondientes, en caso las actividades reporten ganancias.
Garantizar que dicha medida no va a afectar la integridad biolgica o cultural
de dicho pueblo, adoptando, en todo caso, las medidas correspondientes de
minimizacin de posibles riesgos.
La consulta la debe hacer siempre el Estado, pues es este -y no las empresas- el
que adopta medidas administrativas (como concesiones) o legislativas (como leyes,
reglamentos y otras normas). La consulta debe hacerse a travs de las organizaciones
representativas de los pueblos indgenas, de buena fe, brindando informacin previa
y sufciente, y mediante procedimientos adecuados (por ejemplo, en los idiomas que
comprendan los pueblos indgenas, en fechas, tiempos y lugares adecuados para que
puedan participar, etc.).
La consulta tiene la caracterstica de ser previa a la medida que va a adoptar el Estado.
Si se trata de actos complejos o procesos largos como actividades extractivas donde el
Estado adopta varias medidas a lo largo del ciclo de un proyecto, deber garantizarse
que los pueblos participen en todas las fases del proyecto en cuestin. Adems, debern
implementarse consultas puntuales antes de la adopcin de medidas concretas: por
ejemplo, antes de una lotizacin, concesin, ampliacin, exploracin, explotacin,
estudios de impacto ambiental, etc. Igualmente, debern convocarse consultas para
acciones concretas, como la determinacin de posibles ganancias o de posibles daos
y perjuicios y, por tanto, indemnizaciones.
241
La realizacin de una consulta para un acto puntual no exime al Estado de las consultas
por otras medidas. Por ejemplo, si se hace una consulta respecto de estudios de impacto
ambiental solamente, ello no autoriza a la realizacin de la actividad de explotacin
en s. O si se realiza una consulta respecto de una concesin minera bajo ciertos
parmetros, ello no autoriza la extensin de canchas de relave, por ejemplo. Y la
consulta respecto de indemnizaciones por posibles daos y perjuicios que vayan a
afectar a pueblos indgenas no exime la relativa a las ganancias o benefcios, que est
vinculada a las ganancias proyectadas de la actividad.
En caso de traslados poblacionales y otras medidas concretas que puedan comprometer
derechos fundamentales, no basta la consulta, sino que se requiere el consentimiento
efectivo, como se indica lneas abajo.
IV. DERECHO AL CONSENTIMIENTO PREVIO, LIBRE E INFORMADO
El derecho al consentimiento previo, libre e informado es un derecho reforzado de
carcter especfco que constituye un requisito adicional al ejercicio de otros derechos
(como la participacin o la consulta previa) para que el Estado pueda tomar una
decisin, cuando la materia en cuestin puede afectar derechos fundamentales de los
pueblos indgenas y poner en riesgo su integridad.
Aqu cabe distinguir el consentimiento como la fnalidad de un proceso de
consulta, del consentimiento como requisito para que el Estado tome una decisin.
El consentimiento como fnalidad del proceso de consulta signifca que el Estado
debe organizar los procedimientos de tal modo que estn orientados al logro del
consentimiento o acuerdo. Sin embargo, si incluso instaurados dichos procedimientos
de buena fe, no se logra dicho consentimiento o acuerdo, la consulta sigue siendo vlida
y el Estado est facultado a tomar una decisin
524
.
En cambio, hay otras situaciones en las que el consentimiento no es slo el horizonte o
fnalidad de un procedimiento, sino que dicho consentimiento es un requisito para que
el Estado tome una decisin. Este es el caso de situaciones previstas normativamente
(vase abajo) y otras en las que se pueden poner en riesgo derechos fundamentales
de los pueblos, como la integridad o el modo de subsistencia, como lo ha establecido
la jurisprudencia del sistema interamericano.
Situaciones en las que el derecho internacional exige el consentimiento previo libre
e informado para el Estado pueda adoptar una decisin (no bastara la consulta o
participacin) son las siguientes (ver Cuadro 8):
524. [S]er apropiado el procedimiento que genere las condiciones propicias para poder llegar a un acuerdo o lograr
el consentimiento acerca de las medidas propuestas, independientemente del resultado alcanzado. Es decir que la
expresin procedimientos apropiados debe entenderse con referencia a la fnalidad de la consulta que es llegar
a un acuerdo o lograr el consentimiento. No es necesario, por supuesto, que un acuerdo se logre o que se obtenga
el consentimiento. Consejo de Administracin de la OIT, 289 reunin, marzo del 2004. Reclamacin
presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT. Mxico, GB.289/17/3, pr. 89.
242
Cuadro N8. Situaciones en las que se exige el consentimiento previo libre e
informado
Situaciones en las que
se exige consentimiento
Fuentes
1. Cuando estn en riesgo
la vida y la integridad
fsica y cultural.
Artculo 2, inciso 1. Los gobiernos debern asumir la responsabilidad de desarrollar, con la
participacin de los pueblos interesados, una accin coordinada y sistemtica con miras a
proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.
2. Traslados
poblacionales
Artculo 16. Slo cabe traslado: a) con el consentimiento libre, previo e informado.
Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas,
Artculo 10. Slo cabe traslados voluntarios: a)Con consentimiento previo, libre e informado,
y b) Acuerdo previo de indemnizacin justa y equitativa.
CIDH. Informe sobre Derechos Territoriales de los Pueblos Indgenas, prr. 334.1
334. El desarrollo de los estndares internacionales () hace posible identifcar una serie de
circunstancias donde la obtencin del consentimiento de los pueblos indgenas es obligatoria.
La primera de estas situaciones () es la de los planes o proyectos de desarrollo o inversin
que impliquen el desplazamiento de los pueblos o comunidades indgenas de sus territorios
tradicionales, es decir, su reubicacin permanente ().
3. Medidas especiales de
salvaguarda
Artculo 4. El Estado no puede adoptar medidas especiales [de salvaguarda] respecto de
las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas, y el medio ambiente de los
pueblos indgenas. Tales medidas no deben ser contrarias a los deseos libremente expresados
por los pueblos.
4. Almacenamiento o
deshecho de materiales
peligrosos
Artculo 29. No se almacenarn ni eliminarn materiales peligrosos en territorios indgenas
sin su consentimiento libre, previo e informado.
CIDH. Informe sobre Derechos Territoriales de los Pueblos Indgenas, prr. 334, 3:
334. El desarrollo de los estndares internacionales () hace posible identifcar una serie de
circunstancias donde la obtencin del consentimiento de los pueblos indgenas es obligatoria.
3. Otro caso en el que, como apunta el Relator Especial, resulta exigible el consentimiento de
los pueblos indgenas, es el de depsito o almacenamiento de materiales peligrosos en tierras
o territorios indgenas, segn dispone el artculo 29 de la Declaracin de Naciones Unidas.
5. Desarrollo de
actividades militares
Artculo 30. No se desarrollarn actividades militares en territorios indgenas, a menos que:
a) lo justifque una amenaza importante; b) se hayan acordado libremente con los pueblos
indgenas; c) stos lo hayan solicitado.
6. Megaproyectos que
puedan afectar el modo
de vida o subsistencia
Sentencia de la Corte IDH Caso Saramaka vs. Surinam (2007):
En caso de planes de desarrollo o de inversin a gran escala que tendran un mayor impacto
dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligacin, no slo de consultar a los
Saramakas, sino tambin debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de stos,
segn sus costumbres y tradiciones.
7. Todo proyecto de
desarrollo o inversin
que pueda afectar su
territorio.
Sentencia de la Corte IDH Caso Saramaka vs. Surinam (2007), Punto Resolutivo:
214. 8. El Estado debe adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra
ndole que sean necesarias para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a
ser efectivamente consultado, segn sus tradiciones y costumbres, o en su caso, el derecho
de otorgar o abstenerse de otorgar su consentimiento previo, libre e informado, respecto
de los proyectos de desarrollo o inversin que puedan afectar su territorio, y a compartir,
razonablemente, los benefcios derivados de esos proyectos con el pueblo Saramaka, en el caso
de que se llevaren a cabo.
8. Toda decisin que
pueda afectar, modifcar,
reducir o extinguir los
derechos de propiedad
indgena
CIDH. Informe sobre Derechos Territoriales de los Pueblos Indgenas, prrs. 281 y
329:
281. Est sujeta a consulta previa y a la obtencin del consentimiento del pueblo respectivo
toda decisin que pueda afectar, modifcar, reducir o extinguir los derechos de propiedad
indgenas() Para la CIDH, los principios jurdicos internacionales generales aplicables en
el contexto de los derechos humanos de los pueblos indgenas incluyen el derecho a que su
ttulo relativo a la propiedad y uso de territorios y recursos sea modifcado icamente por
consentimiento mutuo entre el Estado y el pueblo indgena respectivo cuando tengan pleno
conocimiento y apreciacin de la naturaleza o los atributos de ese bien.
243
Situaciones en las que
se exige consentimiento
Fuentes
329. Sin perjuicio del hecho de que todo proceso de consulta debe perseguir el objetivo del
consentimiento, en algunos casos especfcamente defnidos, la jurisprudencia de la Corte
Interamericana y los estndares internacionales exigen jurdicamente que los Estados
obtengan el consentimiento libre e informado de los pueblos indgenas con carcter previo
a la ejecucin de planes o proyectos que puedan afectar sus derechos de propiedad sobre las
tierras, territorios y recursos naturales.
9. Frente a medidas que
comprometen
signifcativamente las
actividades econmicas
de valor cultural
Comit de Derechos Humanos. Caso Angela Poma Poma vs. Per, prr. 7.6:
7.6 El Comit considera que la permisibilidad de las medidas que comprometen signifcativamente
las actividades econmicas de valor cultural de una minora o comunidad indgena o interferen
en ellas, guarda relacin con el hecho de que los miembros de esa comunidad hayan tenido
oportunidad de participar en el proceso de adopcin de decisiones relativas a esas medidas y de
que sigan benefcindose de su economa tradicional. El Comit considera que la participacin en
el proceso de decisin debe ser efectiva, por lo que no es sufciente la mera consulta sino que se
requiere el consentimiento libre, previo e informado de los miembros de la comunidad. Adems,
las medidas deben respetar el principio de proporcionalidad, de manera que no pongan en
peligro la propia subsistencia de la comunidad y de sus miembros.
Tanto el Convenio 169 como la Declaracin establecen situaciones en las que el Estado
est obligado a obtener el consentimiento previo libre e informado antes de tomar una
decisin. Aqu el consentimiento no es slo la fnalidad del procedimiento consultivo,
sino un requisito para la decisin estatal.
En el caso del Convenio 169 de la OIT, el Estado est obligado a obtener el consentimiento
del pueblo indgena antes de tomar ciertas decisiones en, por lo menos, los casos de
traslados poblacionales, medidas especiales de salvaguarda y cuando una medida pueda
afectar la integridad de los pueblos:
IV.1. Traslados poblacionales
Para el Convenio 169 de la OIT, en principio, estn proscritos los traslados poblacionales.
Excepcionalmente, un traslado poblacional puede ser decidido por el Estado slo en dos
posibles circunstancias. O el Estado cuenta con el consentimiento previo, libre e informado
del pueblo en cuestin, o tal traslado slo sera posible al trmino de un procedimiento
legal adecuado donde dicho pueblo haya estado efectivamente representado. Sin cumplir
cualquiera de esos dos requisitos, el Estado no puede tomar una decisin de traslado.
Este sera el caso, por ejemplo, de traslados poblacionales para hacer represas. En tales
casos no bastara una consulta previa, sino que el Estado no puede tomar la decisin de
traslado sin el consentimiento previo libre e informado de dicho pueblo, o al trmino
de procedimientos adecuados legalmente establecidos que garanticen la representacin
efectiva de dichos pueblos. Cabe subrayar que la ley que prev estos procedimientos
adecuados debe haber sido previamente consultada a su vez.
Artculo 16.1. A reserva de lo dispuesto en los prrafos siguientes de este artculo, los
pueblos interesados no debern ser trasladados de las tierras que ocupan.
Artculo 16.2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicacin de esos pueblos se
consideren necesarios, slo debern efectuarse con su consentimiento, dado libremente
y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el
traslado y la reubicacin slo deber tener lugar al trmino de procedimientos adecuados
244
establecidos por la legislacin nacional, incluidas encuestas pblicas, cuando haya lugar,
en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados.
IV.2. Medidas de salvaguarda
El Convenio 169 establece que, cuando el Estado tenga que adoptar medidas especiales
de salvaguarda de los pueblos indgenas, la adopcin de las mismas slo puede darse
bajo el consentimiento expreso de dichos pueblos. El Estado no puede tomar medidas
que vayan en contra de los deseos que dichos pueblos en su libre determinacin
expresen. Cabe recordar que, histricamente, los estados han adoptado medidas para,
supuestamente, favorecer el progreso cultural de los pueblos y se han traducido en
hechos de asimilacin forzosa e incluso genocidio. As por ejemplo, est el caso de nios y
nias indgenas trasladados de sus comunidades a escuelas lejos de sus pueblos o familias
no indgenas, para integrarlos a la civilizacin. De ah que el Convenio 169 ahora exija
a los estados que, para tomar una medida especial de salvaguarda, deba contar con
el consentimiento libremente expresado de dicho pueblo. O, contrario sensu, que dicha
medida no deba ser contraria a los deseos expresados libremente por los pueblos.
Artculo 4.1. Debern adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar
las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de
los pueblos interesados.
Artculo 4.2. Tales medidas especiales no debern ser contrarias a los deseos expresados
libremente por los pueblos interesados.
La Declaracin de Naciones Unidas (2007) tambin establece ciertos casos en los que se
requiere el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos para que el Estado
pueda tomar ciertas decisiones dado que ellas son de alto riesgo para la integridad
de los pueblos, como realizar desplazamientos poblacionales, actividades militares en
territorios indgenas, almacenar residuos txicos, etc.
IV.2.a) Traslados poblacionales.
Para la Declaracin, slo cabe el traslado o desplazamiento poblacional voluntario.
Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (2007):
Artculo 10. Los pueblos indgenas no sern desplazados por la fuerza de sus tierras
o territorios. No se proceder a ningn traslado sin el consentimiento libre, previo e
informado de los pueblos indgenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una
indemnizacin justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opcin del regreso.
IV.2.b) Almacenamiento o deshecho de materiales peligrosos en territorios
indgenas.
Artculo 29.2. Los Estados adoptarn medidas efcaces para garantizar que no se
almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos
indgenas sin su consentimiento libre, previo e informado.
245
V.2.c) Realizacin de actividades militares en territorios indgenas
Artculo 30.1. No se desarrollarn actividades militares en las tierras o territorios
de los pueblos indgenas, a menos que lo justifque una amenaza importante para el
inters pblico pertinente o que se hayan acordado libremente con los pueblos indgenas
interesados, o que stos lo hayan solicitado.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su sentencia en el caso Saramaka
vs. Surinam (2007) ha establecido que en el caso de megaproyectos que puedan
afectar el modo de vida de los pueblos (como pasa en los supuestos de traslados por
la construccin de presas o ciertas actividades extractivas) no basta la consulta, sino
que se requiere el consentimiento previo, libre e informado.
135. [L]a Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversin a
gran escala que tendran un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado
tiene la obligacin, no slo de consultar a los Saramakas, sino tambin debe obtener el
consentimiento libre, informado y previo de stos, segn sus costumbres y tradiciones
525
.
En Colombia, la Corte Constitucional ya aplic el estndar de la sentencia de Saramaka.
Esto lo hizo en la accin de Tutela 769/09 del 29 de octubre del 2009, donde la Corte
se refri a la afectacin de ms de once comunidades indgenas y dos comunidades
afrodescendientes, as como un nmero indeterminado de comunidades campesinas. El
Tribunal ampar la accin de tutela porque el procedimiento no inform ni consult
a todas las comunidades directamente afectadas por el proyecto Mand Norte de
exploracin y explotacin de una mina de cobre, oro, entre otros minerales, en los
departamentos de Antioquia y Choc. Dicho proyecto cubra parte de los territorios del
Resguardo Indgena Embera de Urad Jiguamiand. La tutela se interpuso contra los
Ministerios del Interior y de Justicia; de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; de
Defensa; de Proteccin Social; y de Minas y Energa, por la vulneracin de los derechos
a la vida, a la seguridad personal, a la consulta previa, a la existencia, a la integridad
cultural y social, a la identidad cultural, a la autonoma de las comunidades culturales,
entre otros. Esta tutela se basa en la sentencia de la CIDH en el caso Saramaka versus
Suriman
526
.
525. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 28 de noviembre del 2007. Serie C N172. Disponible en: <http://www.corteidh.
or.cr/casos.cfm>.
526. ()[E]sta corporacin aclara que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversin a gran escala, que
tengan mayor impacto dentro del territorio de afrodescendientes e indgenas, es deber del Estado no slo consultar
a dichas comunidades, sino tambin obtener su consentimiento libre, informado y previo, segn sus costumbres
y tradiciones, dado que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploracin y explotacin en su
hbitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y econmicos profundos, como la prdida de sus tierras
tradicionales, el desalojo, la migracin, el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia fsica y cultural,
la destruccin y contaminacin del ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos las
decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectacin que
les acarrea. Corte Constitucional de Colombia. Caso Mand Norte. Sentencia T-769/09 del 29 de octubre
del 2009. Disponible en: <http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2009/T-769-09.htm>.
246
V. BIBLIOGRAFA
YRIGOYEN FAJARDO, R. (2009). De la tutela indgena a la libre determinacin del desarrollo, la
participacin, la consulta y el consentimiento. En: YRIGOYEN. (2009
YRIGOYEN FAJARDO, R. (2009). Sobre los derechos de participacin, consulta y consentimiento.
Fundamentos, balance y retos para su implementacin. En: SNCHEZ BOTERO.
(2009).
YRIGOYEN FAJARDO, R. (2011). El Derecho a la Libre Determinacin del Desarrollo, la
Participacin, la Consulta y el Consentimiento. En: APARICIO, Wilhelmi. (2011).
VOLVER
MAGISTRADOS
INVITADOS
LA JUSTIFICACIN INTERNA Y EXTERNA DE LA
SENTENCIA EXP. N01460-2009-PA/TC DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL PERUANO: LAS RESOLUCIONES DE
NO RATIFICACIN DE MAGISTRADOS POR EL CONSEJO
NACIONAL DE LA MAGISTRATURA EN RELACION CON LA
MODIFICACIN DE UN PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL
527
Dra. Emilia Bustamante Oyague
528
Jueza Superior Titular de la Corte
Superior de Justicia de Lima. Abogada
por la Pontifca Universidad Catlica
del Per. Postgrado de Especializacin
en Argumentacin Jurdica por la
Universidad de Alicante, Espaa.
Profesora de la
Sumario:
I. Presentacin del Estado de la Cuestin. II. De la pretensin. III. Problemas jurdicos del
caso. IV. Anlisis de los hechos relevantes. V. Construccin del razonamiento jurdico
en la sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N1460-2009-PA/TC. VI. Crticas a la
argumentacin expuesta en la Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N01460-
2009-PA/TC. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografa.
527. Basado en el trabajo acadmico presentado para obtener el Ttulo de Especialista Universitario
en Argumentacin Jurdica, VII edicin 2010, en el Centro de Estudios de Doctorado y Postgrado de la
Universidad de Alicante, Espaa.
528. Como jurista prctica, tal como nos denomina a los jueces el maestro ATIENZA, y como egresada
del Postgrado Especialista Universitario en Argumentacin Jurdica, VII edicin, 2010, dictado en
la Universidad de Alicante, sirva la oportunidad para agradecer a mis profesores en la persona de
Manuel ATIENZA RODRGUEZ por su dedicacin y entusiasmo en promover el estudio y anlisis de
la argumentacin jurdica. El trmino de juristas prcticos lo encontramos en el texto de ATIENZA,
Manuel. (2010). Hermenetica y Filosofa Analtica en la Interpretacin del Derecho. En: LIFANTE
VIDAL, Isabel (ed.). (2010). Interpretacin jurdica y teora del Derecho. Lima, Palestra Editores, p. 67.
249
251
I. PRESENTACIN DEL ESTADO DE LA CUESTIN
En el Per el Consejo Nacional de la Magistratura (en adelante el CNM) es la institucin
autnoma encargada de la seleccin y nombramiento de los jueces y fscales peruanos,
y tambin ejerce la facultad de ratifcar o destituir a los jueces y fscales. Esta institucin
fue creada por la Constitucin Poltica peruana de 1993 como una institucin autnoma
e independiente de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
El CNM ejerci sus facultades de ratifcacin y, en virtud a ello, decidi en numerosos
casos la no ratifcacin de los jueces y fscales en el entendido que ejerca una facultad
de no renovar la confanza en los jueces y fscales que considerara que no lo merecan,
y se emitieron as sendas resoluciones administrativas sin motivar las razones de por
qu se decida ratifcar o no ratifcar a un juez o fscal, lo cual gener la interposicin de
demandas de amparo de jueces y fscales no ratifcados, que fueron desestimadas por la
justicia ordinaria. Incluso, habindose interpuesto el recurso de agravio constitucional
ante el Tribunal Constitucional (el Tribunal, en adelante), dichos recursos tambin
fueron declarados infundados en el entendido que dichas decisiones estaban conforme
a lo dispuesto en el artculo 154, inciso 2) de la Constitucin
529
, lo cual dio inicio a una
serie de peticiones en el mbito supranacional iniciadas ante la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH), y que concluyeron con la suscripcin de Acuerdos de
Solucin Amistosa entre la Comisin y el Estado Peruano, en los que se estableca que
el Estado peruano reconoca no haber motivado las resoluciones del CNM, quedando
sin efecto dichas resoluciones y comprometindose el Per a reincorporar al juez o
fscal al cargo que ejerca, a la rehabilitacin de su ttulo, y con el correspondiente
reconocimiento de aos para efectos pensionarios y de antigedad nicamente, adems
al pago de los gastos de defensa del afectado.
Esta postura fue asumida consistentemente por los jueces de primera instancia y jueces
superiores ordinarios como por el propio Tribunal hasta que el 12 de agosto del 2005,
el Pleno del Tribunal Constitucional resuelve el EXP. N3361-2004-AA/TC, Caso Alvarez
Guilln. En este proceso de amparo, el juez Alvarez Guilln demand mediante accin
de amparo la inaplicacin del acuerdo del Pleno del CNM expresado en la Resolucin
N381-2002-CNM, de fecha 17 de julio del 2002, publicado el 19 de julio de ese ao, que
resuelve no ratifcarlo en el cargo de vocal superior, deja sin efecto su nombramiento
y dispone la cancelacin de su ttulo. Entonces, el Tribunal sostuvo que:
Al momento de realizar el procedimiento de ratifcacin, el Consejo Nacional de la
Magistratura, en el presente caso, lo hizo de acuerdo a las normas vigentes e interpretando
adecuadamente las mismas, por lo que no se llega a demostrar la vulneracin de los
derechos constitucionales invocados por el demandante; por ende, no es posible disponer
su reposicin en el cargo, ni otorgar el pago de remuneraciones, devengados e intereses.
529. El numeral segundo del artculo 154 de la Constitucin Poltica Peruana, expresa: Son funciones
del Consejo Nacional de la Magistratura: 2. Ratifcar a los jueces y fscales de todos los niveles cada siete aos.
Los no ratifcados no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Pblico. El proceso de ratifcacin es
independiente de las medidas disciplinarias.
La justificacin interna y externa de la sentencia Exp. N 01460-2009-PA/TC
del Tribunal Constitucional Peruano
252
Asimismo, en dicha sentencia (EXP.N3361-2004-AA/TC), el Tribunal adopt el precedente
vinculante prospective overruling, que ser de aplicacin en los pronunciamientos futuros
que emita el CNM en cuanto a ratifcacin de jueces y fscales, resolviendo que:
2. Se declara que tienen fuerza vinculante los argumentos vertidos respecto a la aplicacin
de los criterios establecidos en la presente sentencia a los casos futuros (fundamentos 7
y 8); al nuevo carcter de la evaluacin y ratifcacin de los jueces del Poder Judicial y
fscales del Ministerio Pblico (fundamentos 17 a 20); y a los derechos-reglas contenidos
en el derecho-principio a la tutela procesal efectiva (fundamentos 26 a 43).
Sustentndose en los fundamentos 7 y 8 de dicha Sentencia lo siguiente:
7. Este Tribunal, consciente de la necesidad imprescindible del cambio que debe efectuarse
a la jurisprudencia anterior con relacin a los procesos de evaluacin y ratifcacin de
magistrados llevados a cabo por el CNM, considera que, en el presente caso, la tcnica
del prospective overruling es la que debe ser adoptada. En consecuencia, debe anunciar
que, en lo sucesivo y conforme a lo que se establezca en el fallo de esta sentencia, los
criterios asumidos en este caso debern respetarse como precedente vinculante conforme
al artculo VII del Ttulo Preliminar del CPC, tanto a nivel judicial como tambin por el
propio CNM. Es decir, en los fututos procedimientos de evaluacin y ratifcacin, el CNM
debe utilizar las nuevas reglas que se desarrollarn en la presente sentencia.
8. En ese orden de ideas, los criterios establecidos por este Tribunal constituyen la
interpretacin vinculante en todos los casos de no ratifcaciones efectuadas por el CNM
con anterioridad a la publicacin de la presente sentencia en el Diario Ofcial El Peruano.
En dichos casos los jueces estn vinculados y deben aplicar la jurisprudencia de este
Tribunal en los trminos en que estuvo vigente, toda vez que, hasta antes de la fecha de
publicacin, la actuacin del CNM tena respaldo en la interpretacin que este Colegiado
haba efectuado respecto de las facultades que a tal institucin le corresponda en virtud
del artculo 154, inciso 2) de la Constitucin.
Cuatro aos despus, el 11 de febrero de 2009, el Pleno del Tribunal Constitucional
emite la sentencia en el Exp. N01412-2007-PA/TC, Caso Lara Contreras, sentencia
publicada el 07 de abril del 2009 en la pgina web del Tribunal. En este proceso el
juez Lara Contreras interpuso demanda de amparo contra los integrantes del CNM,
quienes con fecha 05 de agosto del 2003 resolvieron no ratifcarlo en el cargo de Vocal
Superior Titular del Distrito Judicial de Lambayeque. Peticion que se declare la nulidad
de la Resolucin N323-2003-CNM de fecha 01 de agosto del 2003 a travs de la cual
se decidi no ratifcarlo como magistrado y que se le reincorpore en el cargo que
ostentaba hasta antes de la afectacin a su derecho fundamental. Asimismo peticion
que se le reconozcan los derechos inherentes al cargo, entre ellos los pensionarios, de
antigedad y los benefcios laborales y remunerativos dejados de percibir.
Tanto el juez de primera instancia como la Sala Superior declararon infundada la
demanda de amparo, observando lo establecido en el precedente vinculante N3361-
2004-PA/TC al considerar que en los procesos ratifcatorios evacuados hasta antes de
253
la emisin del referido precedente no era obligatorio para el Consejo Nacional de la
Magistratura que motivara sus resoluciones emitidas en los procesos de ratifcacin
de jueces y fscales. Por su parte, el Tribunal consider que si bien ello era cierto, no
obstante en este caso del Sr. Lara Contreras se valor que su caso fue materia incluso
de un pronunciamiento por la Comisin, destacando en el fundamento jurdico 16 de
la sentencia del Exp. N01412-2007-PA/TC que el precedente vinculante N3361-2004-
PA/TC:
() ha generado una distincin all donde la ley no la ha formulado y ha trado como
consecuencia un trato diferenciado en la aplicacin de la ley, generando de este modo
una afectacin al derecho a la igualdad de aquellos magistrados que no fueron ratifcados
a travs de resoluciones inmotivadas. Siendo honestos con nuestras convicciones, si bien
reconocemos que esta tcnica constituye un verdadero avance en el desarrollo jurdico
por su frme contribucin a la unifcacin jurisprudencial, no es menos cierto que su
aplicacin no debe estar orientada a constituirse en un elemento que imposibilite una
efectiva proteccin y tutela de los derechos fundamentales.
As, el Tribunal en decisin adoptada en mayora declar FUNDADA la demanda
de amparo; y en consecuencia, inaplicable a don Juan de Dios Lara Contreras la
Resolucin N323-2003-CNM, de fecha 01 de agosto del 2003, y orden su inmediata
reincorporacin en el cargo de Vocal Superior Titular de la Corte Superior de Justicia
de Lambayeque, reconocindosele todos los derechos inherentes al cargo, sin incluir
benefcios remunerativos dejados de percibir.
En la misma sentencia del Exp. N01412-2007-PA/TC, Caso Lara Contreras, el Tribunal
resolvi en el voto por mayora:
3. DEJAR sin efecto el precedente vinculante establecido en la STC N3361-2004-AA/TC,
y conforme a lo estipulado en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, SENTAR como nuevo precedente lo siguiente:
Primero.- Todas las resoluciones evacuadas por el Consejo Nacional de la Magistratura,
en materia de destitucin y ratifcacin de jueces y fscales deben ser motivadas, sin
importar el tiempo en que se hayan emitido; este criterio deber ser tenido como
fundamento a tener obligatoriamente en cuenta por los jueces de toda la Repblica
como criterios de interpretacin para la solucin de casos anlogos.
Meses despus, el 15 de junio del 2010, el Pleno de Tribunal, adopta por mayora la
sentencia dictada en el Exp. N01460-2009-PA/TC, Caso Arenas Alvarado, en el que
el nico extremo de la demanda materia del recurso de agravio constitucional era el
pedido de reincorporacin de la demandante como magistrada en el cargo que vena
ejerciendo hasta antes de su no ratifcacin por acuerdo del Pleno del Consejo Nacional
de la Magistratura, de fecha 14 y 15 de mayo del 2001, as como que se le reconozcan
todos los derechos inherentes a su cargo dejados de percibir como consecuencia de su
no ratifcacin. El Tribunal seal que:
254
() habiendo sido estimada la demanda en el extremo relacionado a la inaplicacin
del Acuerdo del Pleno del Consejo Nacional de la Magistratura que determin la no
ratifcacin de la recurrente, debido a que dicha decisin careci de motivacin y fue
tomada sin audiencia previa de la interesada, este Colegiado estima que, reponindose
las cosas al estado anterior a la vulneracin de los derechos de la actora, se debe ordenar
su reincorporacin en el cargo que vena ejerciendo en el momento de su separacin,
debindosele reconocer todos los derechos inherentes al cargo de magistrada.
Hasta aqu, el pronunciamiento estara acorde al criterio jurisprudencial adoptado en
el caso Lara Contreras.
Debe destacarse que en esta sentencia por acuerdo adoptado en mayora, el Tribunal
resuelve precisar el precedente N01412-2007-PA/TC del modo siguiente:
3. PRECISAR, al amparo del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, que el precedente de la STC. N01412-2007-PA/TC no produce los efectos
de revocar las sentencias judiciales frmes emitidas al amparo del precedente de la STC.
N03361-2004-PA/TC ni revivir los procesos concluidos conforme a l.
Por ello, las demandas interpuestas por jueces y/o fscales que ya cuenten con una
sentencia judicial que resuelva de manera defnitiva el resultado de su proceso de
evaluacin y ratifcacin conforme al precedente de la STC. N03361-2004-PA/TC, debern
ser declaradas improcedentes.
En virtud a dicha precisin, toda demanda de amparo interpuesta por jueces y/o fscales
que ya cuenten con una sentencia judicial que resuelva de manera defnitiva su proceso
de evaluacin y ratifcacin conforme al precedente N03361-2004-PA/TC debern ser
declaradas improcedentes pues dichas sentencias constituyen cosa juzgada, y porque
el precedente vinculante N01412-2007-PA/TC slo resulta aplicable a los procesos que
se encuentren en trmite, mas no a los procesos concluidos.
As, pueden distinguirse dos momentos claramente defnidos en cuanto a las decisiones
de ratifcacin de jueces y fscales adoptadas por el CNM. El primero, en el que no se
conceba la idea de que dichas resoluciones debieran estar motivadas, ya sea porque se
deca que eran actos de naturaleza administrativa, y que el acto de ratifcacin era un
acto de renovacin de confanza que ejerca el CNM; y el segundo, que es la exigencia
de la motivacin del CNM en su ejercicio de su funcin de ratifcar jueces y fscales, la
cual se establece en el EXP. N3361-2004-AA/TC, Caso Alvarez Guilln.
Expuesta as la presentacin del estado de la cuestin, nos planteamos analizar desde
la perspectiva de la argumentacin jurdica, la justifcacin interna y la justifcacin
externa de la sentencia del Tribunal, Exp. N01460-2009-PA/TC, Caso Arenas Alvarado,
por lo siguiente: 1) porque esta reciente sentencia ha sido adoptaba por votos de la
mayora en cuanto a declarar fundada la demanda de amparo pero, asimismo, tiene
un voto discordante, y ambas fundamentaciones merecen ser analizadas porque a la
fecha es un tema vigente la situacin procesal de los jueces y fscales que no fueron
ratifcados por el CNM mediante resoluciones motivadas; 2) el tema de los procesos
255
de amparo contra el CNM por sus resoluciones carentes de motivacin en los procesos
de ratifcacin de jueces y fscales conlleva a tratar los lmites del ejercicio de las
funciones constitucionales establecidas a favor del CNM respecto a la ratifcacin de
jueces y fscales cada siete aos; 3) nos interesa analizar las decisiones del Tribunal
en cuanto a los efectos jurdicos de las modifcaciones posteriores de su precedente
vinculante (N3361-2004-AA/TC) en materia de amparo contra el CNM por no haberse
motivado la resolucin emitida en un proceso de ratifcacin de jueces y fscales; y 4)
fnalmente, una ltima razn, sino la primera, por la cual es interesante este tema,
pues siendo magistrada, y con las limitaciones que pueda tener, es nuestro inters
poner en prctica los conocimientos adquiridos en el Postgrado de Argumentacin
Jurdica realizado en Alicante .
II. DE LA PRETENSIN
La pretensin planteada por la seora Arenas en su demanda de amparo era que se
declare inaplicables a su persona y sin efecto alguno:
El Acuerdo del Pleno del Consejo Nacional de la Magistratura de fechas 14 y 15 de
mayo del 2001 por el que no se le ratifca como jueza.
El comunicado mediante el cual se le informa su no ratifcacin.
La Resolucin N073-2001-CNM, de fecha 02 de julio del 2001, que declara
improcedente el recurso de reconsideracin interpuesto contra el referido Acuerdo.
La inhabilitacin de reingresar al Poder Judicial.
La Resolucin N046-2001-CNM, del 25 de mayo del 2001, que resuelve dejar sin
efecto su nombramiento y cancela su ttulo de Juez de Paz Letrado del Distrito
Judicial de Lima.
En consecuencia, la seora Arenas peda que se ordene su reincorporacin a la
magistratura en el mismo cargo que vena desempeando nombrada como Juez Titular
del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Brea, Pueblo Libre y Jess Mara de la Corte
Superior de Justicia de Lima, y designada Juez Provisional de Primera Instancia en la
citada Corte, y se le reconozcan todos los derechos inherentes al cargo de magistrada
dejados de percibir.
II.1. Pedido jurdico
Se puede distinguir que su pedido jurdico es, que el CNM al no ratifcarla en el cargo
de magistrada, le vulner sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa, a
la igualdad ante la ley, de trabajo y de peticin. Enumerndolos tenemos que su pedido
jurdico consiste en que el Tribunal:
Declare la vulneracin al debido proceso porque no fue citada a audiencia por el
CNM en su proceso de ratifcacin.
Declare que se afect su derecho de peticin al desestimar su recurso de
reconsideracin contra la decisin de no ratifcarla.
256
Declare que constituy un acto arbitrario del CNM en su decisin de no ratifcarla
vulnerando el derecho a la igualdad ante la ley pues no tena motivos para ello
(denuncias, quejas, etc.).
Declare la vulneracin al derecho de permanencia en el cargo como jueza y su
derecho al trabajo.
Que se disponga la reincorporacin al Poder Judicial como magistrada.
Se le reconozca sus derechos inherentes como magistrada.
II.2. Pedido fctico
Constituye lo que se pretende que el juez del amparo haga, esto es, restituir las cosas
al estado anterior al de la vulneracin constitucional, como:
Reincorporarla en el cargo de magistrada.
Expedir el ttulo de jueza que le corresponde.
Se le reconozca los derechos inherentes al cargo de magistrada.
II.3. Seleccin de la normativa pertinente
Las normas pertinentes de derecho objetivo que consideramos de aplicacin al presente
caso son:
II.3.a) Normas de derecho nacional
Constitucin Poltica del Per de 1993:
Artculo 44. Son deberes primordiales del Estado: (); garantizar la plena vigencia de
los derechos humanos;()
Artculo 139. Es un principio y derecho de la funcin jurisdiccional: Numeral 3: la
observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Numeral 5: la motivacin
escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de
mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho
en que se sustentan.
Artculo 142. No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de
Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia
de evaluacin y ratifcacin de jueces.
Artculo 146. () El Estado garantiza a los magistrados judiciales: 1) Su independencia.
Slo estn sometidos a la Constitucin y la ley. 2) La inamovilidad en sus cargos. No
pueden ser trasladados sin su consentimiento. 3) Su permanencia en el servicio, mientras
observen conducta e idoneidad propias de su funcin, y 4) Una remuneracin que les
asegure un nivel de vida digno de su misin y jerarqua.
Artculo 150. El Consejo Nacional de la Magistratura se encarga de la seleccin y el
nombramiento de los jueces y fscales , salvo cuando stos provengan de eleccin popular.
El Consejo Nacional de la Magistratura es independiente y se rige por su Ley Orgnica.
257
Artculo 154. Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura: () 2. Ratifcar a
los jueces y fscales de todos los niveles cada siete aos. Los no ratifcados no pueden
reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Pblico. El proceso de ratifcacin es
independiente de las medidas disciplinarias.
Artculo 201. El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin. Es
autnomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco aos. ().
Artculo 2. Toda persona tiene derecho: () 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe
ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin
econmica o de cualquiera otra ndole. 15. A trabajar libremente, con sujecin a ley.
20. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad
competente, la que est obligada a dar al interesado una respuesta tambin por escrito
dentro del plazo legal, bajo responsabilidad.
Artculo 200. Son garantas constitucionales: 2. La Accin de Amparo, que procede contra
el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera
o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin. No procede contra normas
legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular.
Finalmente, la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993
seala taxativamente que las normas relativas a los derechos y las libertades que la
Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos y con tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratifcados por el Per.
Cdigo Procesal Constitucional (vigente a partir del 01 de diciembre del 2004):
Artculo V del Ttulo Preliminar.- Interpretacin de los Derechos Constitucionales.
El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos
regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de
las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos
constituidos segn tratados de los que el Per es parte.
Artculo VII del Ttulo Preliminar.- Precedente. Las sentencias del Tribunal Constitucional
que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as
lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal
Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos de
hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta
del precedente.
Artculo 1.- Finalidad de los Procesos. Los procesos a los que se refere el presente
ttulo tienen por fnalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas
al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, o
disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo.
258
Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria
del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido,
declarar fundada la demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo
que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la
interposicin de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarn las
medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del presente Cdigo, sin perjuicio de la
responsabilidad penal que corresponda.
Artculo 5.- Causales de improcedencia. No proceden los procesos constitucionales cundo:
7. Se cuestionen las resoluciones defnitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en
materia de destitucin y ratifcacin de jueces y fscales, siempre que dichas resoluciones
hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado
530
.
Artculo 37.- Derechos protegidos. El amparo procede en defensa de los siguientes
derechos: 1) De igualdad y de no ser discriminado por razn de origen, sexo, raza,
orientacin sexual, religin, opinin, condicin econmica, social, idioma, o de cualquier
otra ndole; 10) Al trabajo; 13) De peticin ante la autoridad competente; 16) De tutela
procesal efectiva; 25) Los dems que la Constitucin reconoce.
Artculo 38.- Derechos no protegidos. No procede el amparo en defensa de un derecho
que carece de sustento constitucional directo o que no est referido a los aspectos
constitucionalmente protegidos del mismo.
Ley N27368 (del 06 de noviembre del 2000)
531
:

Artculo 5. Cmputo del plazo para la ratifcacin de jueces y fscales.- El cmputo del
plazo de siete aos para la realizacin del primer proceso de ratifcacin de jueces y
fscales de todos los niveles se hace a partir de la entrada en vigencia de la Constitucin
Poltica del Per. En lo sucesivo, el cmputo del plazo se hace de manera individual y a
partir del momento en que el juez o fscal asumi el cargo.
Precedentes Vinculantes del Tribunal Constitucional:
Exp. N3361-2004-AA/TC, Caso Alvarez Guilln.
Exp. N01412-2007-PA/TC, Caso Lara Contreras.
II.3.b) Normas internacionales de derechos humanos
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948:
Artculo XXVI. Derecho a proceso regular. Se presume que todo acusado es inocente,
hasta que se pruebe que es culpable. Toda persona acusada de delito tiene derecho
530. Texto concordante con el Reglamento de Evaluacin y Ratifcacin de Jueces del Poder Judicial y
Fiscales del Ministerio Pblico, R.N. 1019-2005-CNM.
531. Es un hecho pblico que durante el gobierno del presidente Fujimori se limitaron las funciones de
este rgano, siendo que recin a partir de la Ley N27368 se le devolvieron al CNM las atribuciones de
nombrar, ratifcar y destituir jueces y fscales.
259
a ser oda en forma imparcial y pblica, a ser juzgada por tribunales anteriormente
establecidos de acuerdo con leyes pre-existentes y a que no se le imponga penas crueles,
infamantes o inusitadas.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966:
Artculo 2, numeral 3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete
a garantizar que: a) toda persona cuyos derechos o libertades reconocidas en el presente
Pacto hayan sido violados podr interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violacin
hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones ofciales; b)
la autoridad competente, (...) decidir sobre los derechos de toda persona que interponga
tal recurso y desarrollar las posibilidades del recuso judicial (...).
Artculo 14, apartado 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes
de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas
garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley,
en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o
para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. La prensa y el
pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones
de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo
exija el inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria
en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad
pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal
o contenciosa ser pblica, excepto en los casos en que el inters de menores de edad
exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela
de menores ().
Convencin Americana de Derechos Humanos:
Artculo 8, apartado 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas
y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier
acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fscal o de cualquier otro carcter.
Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales
competentes, que la ampare contra los actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin o la Ley.
Artculo 25. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier
otro recurso efectivo al de los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra los
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la
presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten
en el ejercicio de su funcin ofcial. 2. Los Estados Partes se comprometen a garantizar
que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los
derechos de toda persona que interponga tal recurso (...).
260
Artculo 29. No es admisible que ningn Estado Parte suprima o limite el goce y ejercicio
de los derechos y libertades reconocidos en la referida Convencin.
II.4. Fundamentos fcticos
Mediante Resolucin Suprema N460-84-JUS, de fecha 11 de diciembre de 1984, la
seora Arenas Alvarado, a propuesta del anterior Consejo Nacional de la Magistratura
y por decisin del Poder Ejecutivo, fue nombrada Juez Titular del Segundo Juzgado
de Paz Letrado de Brea, Pueblo Libre y Jess Mara. Posteriormente, en el ao 1997,
fue designada Juez Provisional de Primera Instancia a cargo del Primer Juzgado
Corporativo Especializado en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior
de Justicia de Lima.
La seora Arenas Alvarado es sometida al proceso de ratifcacin, el cual fue
realizado en estricto cumplimiento de lo dispuesto por el artculo 5 de la Ley
N27368, que dispuso la convocatoria a Concurso Nacional para magistrados del
Poder Judicial y del Ministerio Pblico, y la Stima Disposicin Complementaria
y Final del Reglamento de Procesos de Evaluacin y Ratifcacin, aprobado por la
Resolucin N043-2000/CNM, y en concordancia con los artculos 150 y 154, inciso
2, de la Constitucin.
El CNM no cita a audiencia a la seora Arenas en el proceso de ratifcacin.
El CNM emite el acuerdo de no ratifcarla.
El CNM, por Resolucin N046-2001-CNM, del 25 de mayo del 2001 dispone su
separacin del Poder Judicial y la cancelacin de su ttulo de jueza.
La seora Arenas presenta su recurso de reconsideracin contra la decisin del
CNM de no ratifcarla.
El CNM emite la Resolucin N073-2001-CNM, de fecha 02 de julio del 2001, que
declara improcedente el recurso de reconsideracin.
La seora Arenas interpone una demanda de amparo ante el Poder Judicial.
III. PROBLEMAS JURDICOS DEL CASO
Tomando los datos de informacin que nos provee la sentencia, hemos elaborado el
siguiente esquema de problemas jurdicos:
i. Debe estimarse la demanda de amparo de la magistrada Arenas? De ser afrmativa
la respuesta, entonces:
ii. Procede la reincorporacin como jueza?, y
iii. Procede la restitucin de sus derechos inherentes como magistrada?
iv. Problema principal: se afect su derecho al debido proceso?
iv.i. Se le cit a audiencia ante el CNM en el proceso de ratifcacin?
iv.ii. Estuvo motivada la decisin del CNM ?
Como institucin autnoma el CNM, al emitir sus resoluciones
administrativas, las debe motivar?
La facultad de ratifcar jueces y fscales es una facultad discrecional?
La ratifcacin de jueces y fscales es un acto de renovacin de confanza?
261
v. Se afect su derecho de peticin?
vi. Se vulner su derecho a la igualdad ante la ley?
vii. Se afect su derecho al trabajo y su derecho de permanencia como juez?
viii. Respecto al cambio del precedente jurisprudencial: Deben declararse
improcedentes las demandas interpuestas por jueces y/o fscales que tengan
sentencia judicial que resuelva de manera defnitiva el resultado de su proceso
de evaluacin y ratifcacin conforme al precedente N03361-2004-PA/TC?
viii.i. El precedente N01412-2007-PA/TC produce el efecto de revocar las
sentencias judiciales frmes emitidas al amparo del precedente N03361-
2004-PA/TC?
viii.ii. El precedente N01412-2007-PA/TC produce el efecto de revivir los
procesos concluidos al amparo del precedente N03361-2004-PA/TC?
III.1. Problemas jurdicos
Encontramos que cuando el Tribunal emite la sentencia Exp. N03361-2004-PA/TC y
decide establecer un nuevo precedente en el tema de la obligacin de motivar las
resoluciones de ratifcacin de jueces y fscales del CNM, se present un problema
jurdico de califcacin en palabras de MacCORMICK, que surge cuando existen dudas
sobre si un determinado hecho que no se discute cae o no bajo el campo de la aplicacin
de determinado concepto contenido en el supuesto de hecho o en la consecuencia
jurdica de la norma
532
; as, para el Tribunal al analizar el precedente N03361-2004-PA/
TC,Caso Alvarez Guilln, los hechos del caso lo pusieron en el dilema de califcar esos
hechos como sustento para establecer el precedente, el cual era contrario a la postura
asumida institucionalmente en otros casos, en los que haba sostenido que no deba
exigrsele la obligacin de motivar al CNM, pues se entenda que la ratifcacin de
jueces y fscales constitua un acto de renovacin de confanza en el que no se deban
mostrar las razones de sus decisiones, y que ello estaba autorizado por el artculo 154,
numeral 2 de la Constitucin Poltica del Per.
En esta sentencia del Caso Arenas Alvarado, la cuestin central a dilucidar es un
problema jurdico de relevancia
533
, que se produce cuando existen dudas sobre cul
es la norma aplicable al caso, ya que consideramos que el propio Tribunal, teniendo
un precedente aplicable como el N01412-2007-PA/TC, Caso Lara Contreras, se aparta
de dicho precedente aunque no lo sustenta expresamente. Ello ocurre cuando decide
valorar y tener en cuenta que si bien la seora Arenas Alvarado no fue ratifcada por
una decisin del CNM tomada en el ao 2001, seala que el hecho de que varios casos
han merecido un pronunciamiento de la Comisin y adems, que en el caso de ella
no haba una sentencia frme y con calidad de cosa juzgada que hubiera defnido su
situacin jurdica, as estima que se ha vulnerado el debido proceso por no haberle
citado a audiencia previa, y por no haber motivado su decisin, y decide la inaplicacin
de los precedentes del Caso Alvarez Guilln y Lara Contreras.
532. ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. (2004). Las Razones del Derecho. Teoras de la argumentacin jurdica.
Segunda Edicin. Lima, Palestra Editores, p. 314.
533. ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. (2004). Op. cit, p. 314.
262
Igualmente apreciamos que tambin se presenta un problema jurdico de relevancia
cuando en la sentencia materia de estudio se decide en el voto por mayora precisar
el precedente Lara Contreras, puesto que se advierte que dicho precedente estableca
que todas las resoluciones del CNM en materia de destitucin y ratifcacin de jueces y
fscales, sin importar el tiempo en que fueran emitidas, siempre deban ser motivadas.
As ste es un problema de relevancia porque se advierte que hay resoluciones del
CNM que no ratifcaron a jueces y fscales, las mismas que fueron cuestionadas en
su oportunidad mediante la interposicin de demandas de amparo que, a la fecha de
la votacin de este proceso (junio del 2010), son procesos que tienen en numerosos
casos sentencias frmes y con calidad de cosa juzgada, advirtindose entonces que de
seguir el precedente N01412-2007-PA/TC, Caso Lara Contreras, se abriran las puertas
a nuevas demandas de amparo de ex jueces y ex fscales no ratifcados por el CNM;
ante ello, el Tribunal decide establecer una precisin que, en buena cuenta, modifca
dicho precedente.
IV. ANLISIS DE LOS HECHOS RELEVANTES
Los hechos relevantes, y que tienen incidencia con el caso bajo anlisis son:
Encontrndose en proceso de ratifcacin, no se le cit a la seora Arenas a una
audiencia previa ante el CNM.
El Acuerdo del Pleno del CNM de no ratifcar a la seora Arenas y las resoluciones
en las que se le comunica su no ratifcacin no estuvieron motivadas.
Sobre estos hechos no hay controversia, ambas partes estn incluidas en estos hechos.
Situacin diferente son los argumentos sostenidos por el CNM antes del precedente
N03361-2004-PA/TC ya que, como se ver ms adelante, consideraba que no tena
la obligacin de motivar sus resoluciones administrativas de no ratifcacin a jueces
y fscales, pues entenda que su facultad constitucional de ratifcar jueces y fscales
consista en renovar o no la confanza del magistrado evaluado.
ATIENZA defne a los hechos del mundo institucional como promesas, deberes, valores,
estar casado, ser mayor de edad o tener la condicin de juez. Por ejemplo, el deber de
los jueces de condenar con una determinada pena al que comete homicidio es una razn
para condenar al homicidio con tal pena. Ese deber no consiste en un hecho fsico (no
signifca, por ejemplo, que si el juez no realiza tal accin entonces probablemente le
sobrevendr un mal, una sancin) ni tampoco en un hecho psicolgico (el sentimiento
o la creencia de que se tiene un deber no equivale a tener un deber). Si el juez tiene
ese deber es porque hay alguna norma vlida que as lo establece, al igual que ocurre
con las promesas, con los valores, con estar casado, con ser mayor de edad o con ser
juez. La existencia de hechos institucionales depende de la existencia de normas
y, por esa razn, se contraponen a los hechos brutos (fsicos o psicolgicos) cuya
existencia es independiente de normas (de instituciones)
534
.
534. ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. (2009). El Derecho como argumentacin. Concepciones de la
263
As, se puede indicar que para la argumentacin jurdica son hechos institucionales
el acuerdo adoptado por el Pleno del CNM de no ratifcar a un juez o fscal, as
como su comunicado de no ratifcacin, y la resolucin que desestima el recurso de
reconsideracin planteado por la seora Arenas. Son hechos institucionales porque el
CNM es un rgano con atribuciones establecidas en la Constitucin Poltica del Per,
que se rige por su Ley Orgnica, y sus decisiones son tomadas de acuerdo a un debate
en el seno del Pleno entre los miembros consejeros.
V. CONSTRUCCIN DEL RAZONAMIENTO JURDICO EN LA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N1460-
2009-PA/TC
V.1. Justificacin interna de la sentencia exp. N1460-2009-PA/TC
En la argumentacin jurdica se distinguen dos aspectos de la justifcacin: la justifcacin
interna y la justifcacin externa, en la justifcacin interna se trata de ver si la decisin
se sigue lgicamente de las premisas que se aducen como fundamentacin; el objeto
de la justifcacin externa es la correccin de esas premisas
535
.
El esquema de lgica formal regido por una regla de inferencia deductiva es la regla
que dice que si se tiene una proposicin de la forma si p entonces q y otra de la
forma p, de ah se puede pasar a una nueva proposicin q. O sea, en un condicional,
afrmando (ponendo) el antecedente, se afrma (ponens) el consecuente. Se le llama por
ello modus (regla) ponendo ponens, la cual se expresa en un lenguaje distinto (de rango
superior) al del lenguaje de los razonamientos (o tipos de razonamiento) que autoriza
a efectuar. Y fnalmente, la regla en cuestin se basa en una ley lgica, esto es, una
ley que expresa una regularidad, una verdad, lgica: Si p entonces q y p, entonces q
es una tautologa, o sea, una expresin que es siempre verdadera, cualquiera que sean
los valores (verdad o falsedad) que tomen sus variables; mientras que si p entonces q
y p, entonces no q es una contradiccin, una expresin que es siempre falsa
536
.
V.1.a) Esquema de argumento
(A) Si se interpone una demanda de amparo contra un Acuerdo del Pleno del CNM de
no ratifcar a un juez, la publicacin de dicho Acuerdo y la Resolucin que desestima
el recurso de reconsideracin del magistrado no ratifcado, actos administrativos que
afectan el derecho fundamental al debido proceso por falta de motivacin y de citacin
a audiencia previa, entonces, (B) debe declararse fundada la demanda de amparo
Argumentacin. Cuarta Edicin. Barcelona, Editorial Ariel SA., pp.206-207.
535. ALEXY, Robert. (2007). Teora de la argumentacin jurdica. La teora del discurso racional como teora de
la fundamentacin jurdica. Traduccin de Manuel Atienza e Isabel Espejo. Prlogo de Manuel Atienza.
Lima, Palestra Editores, p. 306.
536. ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. (2009). Op. cit, pp.151-152.
264
Aplicando esta inferencia al caso de la sentencia analizada tenemos:
A: En el caso materia de autos la seora Arenas interpone demanda de amparo contra
el Acuerdo del Pleno del CNM de no ratifcacin de jueza, el Comunicado del CNM, y
la Resolucin que desestima su recurso de reconsideracin contra la decisin de no
ratifcacin por el CNM, actos que han atentado contra su derecho fundamental al
debido proceso por falta de motivacin y citacin a audiencia previa.
B: Por tanto, debe declararse fundado el amparo de la seora Arenas.
A

B
A
B
La inferencia jurdica adoptada aqu tiene, bsicamente, la estructura del modus ponens;
por tanto, cumple con la estructura de una regla lgica a travs de la cual se puede
verifcar que la conclusin se deduce necesariamente de las premisas.
Considerando la argumentacin en trminos informativos, como el paso de la
informacin contenida en las premisas a la informacin de la conclusin, en trminos de
ATIENZA, se entiende que en este caso se presenta el argumento jurdico del silogismo
subsuntivo, ya que en las premisas se ha contado con toda la informacin necesaria
y sufciente para llegar a la conclusin; de manera que argumentar ha consistido en
reordenar de cierta forma la informacin, en deducir
537
.
V.2. Justificacin externa de la sentencia EXP. N1460-2009-PA/TC
El objeto de la justifcacin externa es la fundamentacin de las premisas usadas en
la justifcacin interna. Dichas premisas pueden ser de tipos bastantes distintos. Se
pueden distinguir:
Reglas de Derecho positivo.
Enunciados empricos.
Premisas que no son ni enunciados empricos ni reglas de Derecho positivo.
La fundamentacin de una regla en tanto regla de Derecho positivo consiste en
mostrar su conformidad con los criterios de validez del ordenamiento jurdico. En
537. ATIENZA entiende que se pueden distinguir tres estados informativos en que pueden encontrarse
las premisas: a) En las premisas se cuenta ya con toda la informacin necesaria y sufciente para
llegar a la conclusin. Argumentar consiste entonces en reordenar de cierta forma la informacin,
en deducir. b) En las premisas existe una informacin insufciente para llegar a la conclusin.
Argumentar consiste entonces en aadir informacin para llegar a una situacin tipo a). eso, a su vez,
puede lograrse: 1) Incluyendo el nuevo caso en la informacin (norma) previa alegando que: 1.1.) Se
da una razn semejante. 1.2.) Se da una razn an de mayor peso. 2) Excluyendo el nuevo caso de
la informacin (norma) previa. c) En las premisas existe una informacin excesiva y contradictoria.
Argumentar consiste entonces en suprimir informacin para llegar a una situacin tipo a). Pues bien,
parece claro que lo que se obtiene a partir del anterior esquema son precisamente los tipos ms clsicos
de argumentos jurdicos: el silogismo subsuntivo (a); el argumento a pari (b.1.1.1.); los argumentos a
fortiroi, a maiore ad minus y a minore ad maiore (b.1.1.2); el argumento a contrario sensu (b.2); la reduccin
al absurdo (c). ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. (2009). Op. cit., p.162.
265
la fundamentacin de premisas empricas puede recurrirse a una escala completa
de formas de proceder que va desde los mtodos de las ciencias empricas, pasando
por las mximas de la presuncin racional, hasta las reglas de la carga de la prueba
en el proceso. Finalmente, para la fundamentacin de las premisas que no son ni
enunciados empricos ni reglas del Derecho positivo sirve lo que puede designarse
como argumentacin jurdica
538
.
V.2.a) Fundamentos de la primera premisa
Es muy til la interpretacin jurdica para efectos de determinar los fundamentos
de la primera premisa. As, LIFANTE refere que nos encontramos con una
interpretacin-actividad notica cuando se produce una captacin del signifcado
como un pensamiento intuitivo, es decir, una captacin intelectual inmediata de una
realidad inteligible; mientras que hablaramos de interpretacin-actividad dianotica
cuando se requiera un pensamiento discursivo, una argumentacin. De modo que,
la interpretacin-resultado notica sera un signifcado (lo que se entiende o se ha
entendido) y la interpretacin-resultado dianotica se plasma en un enunciado del
tipo: D signifca S, donde D representa una disposicin jurdica y S el signifcado
que se le atribuye a la misma
539
.
El concepto jurdico que tenemos que interpretar es el debido proceso. ste se confgura
como un principio-regla ya que forma parte de los principios y valores que alimentan
nuestro ordenamiento jurdico y, a la vez, es una regla que est incorporada en la
Constitucin Poltica del Per.
Nuestro Tribunal Constitucional le ha dado un enunciado interpretativo al debido
proceso en sus sentencias como cuando se indica que:
540
Luego de haber precisado los elementos que se deben tomar en consideracin para
determinar el contenido constitucional del derecho al debido proceso, podemos establecer,
recogiendo jurisprudencia precedente, que este contenido presenta dos expresiones: la
formal y la sustantiva. En la de carcter formal, los principios y reglas que lo integran
tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez
natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa y la motivacin; y
en su expresin sustantiva, estn relacionados los estndares de razonabilidad y
proporcionalidad que toda decisin judicial debe suponer.
De all que, conviene ahora analizar con mayor detalle el acceso a la tutela cautelar en
los procesos constitucionales, toda vez que podra constituirse en uno de los componentes
del aludido derecho, alegado como vulnerado por el demandante.
538. ALEXY, Robert. (2007). Op. cit., pp. 318-319.
539. LIFANTE VIDAL. Isabel. (2010). Un mapa de problemas sobre la interpretacin jurdica. En:
LIFANTE VIDAL. Isabel. (ed.). (2010). Interpretacin jurdica y teora del Derecho. Lima, Palestra Editores,
pp. 40 y 43.
540. Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N00023-2005-AI, Fundamento Jurdico 48.
266
Se enfatiza la proteccin de los derechos fundamentales mediante el debido proceso
541
:
5. Ahora bien, el derecho fundamental al debido proceso no puede ser entendido desde
una perspectiva formal nicamente; es decir, su tutela no puede ser reducida al mero
cumplimiento de las garantas procesales formales. Precisamente, esta perspectiva
desnaturaliza la vigencia y efcacia de los derechos fundamentales, y los vaca de
contenido. Y es que el debido proceso no slo se manifesta en una dimensin adjetiva
que est referido a las garantas procesales que aseguran los derechos fundamentales,
sino tambin en una dimensin sustantiva que protege los derechos fundamentales
frente a las leyes y actos arbitrarios provenientes de cualquier autoridad o persona
particular. En consecuencia, la observancia del derecho fundamental al debido proceso
no se satisface nicamente cuando se respetan las garantas procesales, sino tambin
cuando los actos mismos de cualquier autoridad, funcionario o persona no devienen en
arbitrarios.
Asimismo, se diferencia al debido proceso de la tutela procesal efectiva
542
:
El derecho a la tutela procesal efectiva comprende tanto el derecho de acceso a la justicia
como el derecho al debido proceso. Asimismo, tiene un plano formal y otro sustantivo
o sustancial. El primero se refere a todas las garantas del procedimiento, de tal forma
que en el presente caso deber analizarse si el procedimiento de vacancia, en tanto
restrictivo de derechos, fue realizado respetando todas las garantas del debido proceso. El
segundo se refere al anlisis de razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada
de tal forma que deber analizarse la relacin existente entre la sancin impuesta y la
conducta imputada.
Por su parte, el Cdigo Procesal Constitucional regula en su artculo 1 la fnalidad de
los procesos constitucionales, esto es, proteger los derechos constitucionales, reponiendo
las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, o
disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo. Y expresamente,
refere en el artculo 37 que el amparo procede en defensa de los siguientes derechos
protegidos: 1) De igualdad y de no ser discriminado por razn de origen, sexo, raza, orientacin
sexual, religin, opinin, condicin econmica, social, idioma, o de cualquier otra ndole;()10)
Al trabajo; ()13) De peticin ante la autoridad competente;()16) De tutela procesal efectiva.
Estimo que la primera premisa se justifca por ser interpretacin adecuada de la
Constitucin y del Cdigo Procesal Constitucional, en cuanto al principio-regla del debido
proceso que est entendido como derecho fundamental al debido proceso, en su aspecto
formal de velar por el cumplimiento de las garantas procesales, y en su aspecto material,
como un til parmetro para medir las decisiones y evitar los actos arbitrarios.
Tal como refere ATIENZA, contemplar a los derechos humanos no slo en trminos
normativos sino tambin valorativos supone, pues, reconocer en ellos no slo razones
541. Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. STC. N3421-2005-HC, Fundamento Jurdico 5.
542. Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. STC. N5396-2005-AA, Fundamento Jurdico 8.
267
para actuar de cierta forma (guas para la conducta), sino tambin para considerar
justifcada determinada conducta (la que es conforme con esos valores) y para criticar
otra (la que se le opone)
543
. Adems, los derechos humanos (los derechos fundamentales
recogidos en las Constituciones) operan en el contexto de los Derechos de los Estados
democrticos, como criterios para identifcar el Derecho vlido y son, en cierto modo,
los criterios ltimos de validez del Derecho
544
.
Ahora bien, si es cierto que dogmticamente se puede califcar el concepto de derechos
humanos como vago intencionalmente y extensionalmente, con zonas de penumbra
545
.
Nuestro Tribunal ha sido categrico en cuanto a que en la proteccin de los derechos
humanos no hay zonas de indefensin: A mayor abundamiento, es evidente que una lectura
sistemtica de la Constitucin y una aplicacin integral de las normas relativas a los derechos
fundamentales de la persona no admiten zonas de indefensin
546
.
Adems consideramos que la decisin adoptada en la sentencia del Tribunal, al estimar
la demanda de amparo seguida por la seora Arenas, tiene validez formal porque ha sido
emitida por el Tribunal que es un rgano competente establecido constitucionalmente
y, adems, tambin tiene validez material porque esta sentencia garantiza el derecho
fundamental al debido proceso.
Debido proceso que, adems, tiene sus antecedentes inmediatos en los tratados y
convenciones internacionales de derechos humanos, de modo que se sustenta en
normas que trascienden las normas nacionales de los Estados. Nos remitimos a los
tratados a que se hace referencia en el punto II.3.b) precedente.
De otro lado, el debido proceso tambin comprende la obligacin de las autoridades
a motivar sus resoluciones. Nuestra Constitucin Poltica, en su artculo 139, numeral
5, consagra como un principio y derecho de la funcin jurisdiccional la motivacin
escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de
mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho
en que se sustentan.
Nuestro Tribunal ya ha precisado jurisprudencialmente el contenido esencial del
derecho a la motivacin como expresin del debido proceso
547
:
11.- Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los
rganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones
oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de
que las decisiones judiciales sean motivadas en proporcin a los trminos del inciso 5)
del artculo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la
543. ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. (2009a). El sentido del Derecho. Cuarta Edicin. Barcelona, Editorial
Ariel SA., p. 213.
544. Ibid.
545. ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. (2009a). Op. cit., pp. 214 y 216.
546. Sentencia del Tribunal Exp. N2409-2002-AA/TC, Diodoro Antonio Gonzales Ros, 07 de noviembre
del 2002.
547. Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N1230-2002-HC, Fundamento Jurdico 11.
268
instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir
una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se
haga con sujecin a la Constitucin y a la ley; pero tambin con la fnalidad de facilitar
un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables.
La Constitucin no garantiza una determinada extensin de la motivacin, por lo que su
contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentacin jurdica, congruencia entre
lo pedido y lo resuelto y, por s misma, exprese una sufciente justifcacin de la decisin
adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivacin por remisin.
Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas las alegaciones que las partes
puedan formular dentro del proceso sean objeto de un pronunciamiento expreso y
detallado. En materia penal, el derecho en referencia garantiza que la decisin expresada
en el fallo sea consecuencia de una deduccin razonable de los hechos del caso, las
pruebas aportadas y la valoracin jurdica de ellas en la resolucin de la controversia.
En suma, garantiza que el razonamiento empleado guarde relacin y sea proporcionado
y congruente con el problema que al juez penal corresponde resolver.
Motivacin que debe existir en toda decisin judicial y administrativa que emitan los
rganos e instituciones del Estado
548
:
10.- Segn el artculo 139, inciso 5, de la Constitucin, toda resolucin que emita una
instancia jurisdiccional (mandato que no se restringe a los rganos del Poder Judicial, sino
tambin a toda entidad que resuelva confictos, incluido el Tribunal Constitucional) debe
estar debidamente motivada. Ello signifca que debe quedar plenamente establecida a travs
de sus considerandos, la ratio decidendi por la que se llega a tal o cual conclusin. Pero una
resolucin, como la que se observa en el proceso constitucional que se est resolviendo, en
que no se precisan los hechos, el derecho y la conducta responsable, ni tampoco se encuentra
razn o explicacin alguna del por qu se ha resuelto de tal o cual manera no respeta las
garantas de la tutela procesal efectiva. La debida motivacin debe estar presente en toda
resolucin que se emita en un proceso. Este derecho implica que cualquier decisin cuente
con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara,
lgica y jurdica los fundamentos de hecho y de derecho que la justifcan, de manera tal que
los destinatarios, a partir de conocer las razones por las cuales se decidi en un sentido o en
otro, estn en la aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho. El
derecho a la motivacin es un presupuesto fundamental para el adecuado y constitucional
ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva.
Es importante tener en cuenta las funciones de la motivacin de las decisiones: la
principal funcin que se asigna a la motivacin consiste en facilitar el control pblico
o ciudadano de la decisin, se trata, por tanto, de una funcin respecto del pblico
en general, pues es un error pensar que la decisin judicial tiene nicamente una
dimensin privada, que interesa slo a las partes directamente afectadas por ella. La
sentencia es tambin un acto pblico o colectivo, por cuanto representa el ejercicio
de un poder que es pblico y que, por consiguiente, ha de ser no slo interna o
548. Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N06712-2005-HC, Fundamento Jurdico 10.
269
procesalmente sino tambin externamente controlado. Otra importante funcin de
la motivacin consiste en facilitar el control interno de las decisiones judiciales a
travs de los recursos legalmente previstos; en cuanto expresin de las razones que
(prentendidamente) justifcan la decisin, la motivacin permite a los rganos de
control un conocimiento ms claro y detallado de las mismas. Por ltimo, la motivacin
tiene una funcin preventiva respecto de la actuacin del propio juez que, a sabiendas
de que tiene que motivar, estara en mejores condiciones de descubrir errores de su
razonamiento que pudieran haberle pasado desapercibidos
549
.
Si bien es cierto que tal como indicamos en la presentacin del estado de la cuestin,
de forma consistente el CNM sostuvo argumentos justifcatorios de la no obligacin
de motivar sus resoluciones, porque dentro de las atribuciones conferidas a esta
institucin se encontraba la ratifcacin de jueces y fscales que se comprenda como
un acto de renovacin de la confanza.
Ya lo indicaba la Comisin Interamericana de Derechos Humanos que:
() el proceso de ratifcacin de los magistrados y fscales consiste en un proceso de
evaluacin que los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) realizan
sobre cada funcionario de acuerdo a informaciones que recaudan de instituciones
pblicas y privadas en relacin con su ejercicio profesional, ndice de productividad,
concepto profesional y personal que se tenga de l, su situacin personal, familiar,
social y econmica. La evaluacin se complementa con una entrevista de 30 minutos
en la cual se les consulta sobre diferentes aspectos relacionados con los criterios de la
evaluacin mencionados. Luego los miembros del CNM deliberan en privado y toman
una decisin en conciencia, segn lo cual no tienen obligacin de motivar sus decisiones,
la cual se comunica por medio de una resolucin. Cuando se decide no ratifcar a un
funcionario, se le cancela su nombramiento y se le inhabilita para el ejercicio de la
judicatura defnitivamente. Contra estas resoluciones no cabe recurso alguno ni ante la
misma autoridad que la pronunci, ni ante otra. Estas resoluciones no son susceptibles de
revisin por la va contencioso administrativa ni a travs de otras acciones de carcter
judicial. Las vacantes que se originan en este proceso son cubiertas a travs de un
concurso pblico de oposicin y merecimientos
550
.
No obstante ello, el Tribunal emiti sentencias que establecieron que el debido proceso
tambin deba ser observado en los procesos administrativos
551
:
2. El inciso 3), artculo 139, de la Constitucin Poltica establece, como principio de la
funcin jurisdiccional, la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, la cual
549. GASCN ABELLN, Marina. (2009). La Motivacin de la Prueba. En: ORTEGA GOMERO, Santiago.
(ed.). Interpretacin y Razonamiento Jurdico. Coleccin Filosofa y Teora del Derecho. Lima, Ara Editores,
pp.85-86.
550. COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. (2006). Informe N109/06. Peticin 33-03 y
otras. Solucin Amistosa, Alejandro Espino Mndez y otros, Per. Costa Rica, 21/10/2006. Punto II.6.
Disponible en: <www.cidh.org/annualrep/2006sp/Per%C3%BA33.03sp.htm>.
551. Sentencia del Tribunal Constitucional, STC. N0201-2004-AA, Fundamento Jurdico 2.
270
no slo se limita a las formalidades propias de un procedimiento judicial, sino que se
extiende a los procedimientos administrativos sancionatorios. En efecto, el debido proceso
est concebido como el cumplimiento de todas las garantas, requisitos y normas de orden
pblico que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos,
incluidos los administrativos, a fn de que las personas estn en condiciones de defender
adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. Vale
decir que cualquier actuacin u omisin de los rganos estatales dentro de un proceso,
sea ste administrativo-sancionatorio como en el caso de autos o jurisdiccional, debe
respetar el debido proceso legal.
La fuerza de las cosas hizo que el propio CNM asumiera la obligacin de observar el
debido proceso y, por ende, la obligacin de motivar sus decisiones a raz de las mltiples
denuncias que se fueron generando en el seno de la Comisin por los jueces y fscales que
no fueron ratifcados por el CNM, y que pusieron en evidencia la vulneracin de diversas
normas de la Convencin Americana de Derechos Humanos en que haba incurrido el
Estado peruano por actos del CNM. A este cambio de perspectiva tambin contribuy el
propio texto del Cdigo Procesal Constitucional, vigente a partir del 01 de diciembre del
2004, que en su artculo 5, como causales de improcedencia, estableci que no proceden
los procesos constitucionales cuando 7. Se cuestionen las resoluciones defnitivas del Consejo
Nacional de la Magistratura en materia de destitucin y ratifcacin de jueces y fscales, siempre
que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado.
As, es de concluir que el debido proceso no es un derecho exclusivo de sede judicial, sino
que irradia a todo mbito incluso al administrativo. Ningn rgano debe confgurarse
como poder autrquico. Por ms autnomos que sean no signifca ni debe signifcar
que sean autrquicos. Si los rganos del Estado se apartan de cnones democrticos,
ello determinara regresar al esquema similar al de los poderes monrquicos.
Siendo que el nombramiento de magistrados nace por un acto evaluativo, se tiene
que el nombramiento de un juez o fscal no es un acto discrecional, de ah que slo
mediante una resolucin motivada es que se puede o no ratifcar a un juez o fscal.
As, en la sentencia analizada se tiene que, ante los hechos no controvertidos de que
la seora Arenas no fue citada a audiencia previa en su proceso de ratifcacin, y
que los actos y resoluciones administrativas del CNM carecan de motivacin alguna,
entonces es de colegir que en virtud a un argumento pro homine que cautela los procesos
constitucionales en la defensa de los derechos fundamentales de las personas, se debe
concluir que se afect el debido proceso en su aspecto formal y material, ya que la
decisin de no ratifcarla fue un acto arbitrario, carente de motivacin y racionalidad.
Adems, conforme al argumento teleolgico, se tiene que la norma constitucional del
debido proceso contenida en el artculo 139, numeral 3 como regla-principio tiene por
fnalidad la optimizacin de los derechos fundamentales, entonces la primera premisa
se encuentra justifcada con estas argumentaciones.
271
V.2.b) Fundamentos de la segunda premisa
Tal como se ha indicado antes, los hechos relevantes de este caso (sobre el no habrsele
citado a la seora Arenas a una audiencia previa en su proceso de ratifcacin; el
Acuerdo del Pleno del CNM de no ratifcar a la seora Arenas, y las resoluciones en
las que se le comunica su no ratifcacin) no estuvieron motivadas. Estos son hechos
no controvertidos, constituyndose estos en el supuesto fctico de la primera premisa.
De ello se colige que se tiene como consecuente la conclusin de la inferencia jurdica
propuesta.
En cuanto al nombramiento de los jueces en el Per, tenemos que la Constitucin
de 1979 cre una institucin formada por representantes del Poder Judicial, de las
Facultades de Derecho y de los Colegios de Abogados, y que era presidido por el Fiscal de
la Nacin. Su funcin era proponer ternas al Presidente de la Repblica, para que ste
nombrara a los magistrados de la ms alta jerarqua, como Vocales o Fiscales Supremos,
y Vocales o Fiscales Superiores, previo concurso de mritos y evaluacin personal
552
.
Tal como aparece de la informacin del fundamento fctico de la pretensin, la
seora Arenas fue nombrada como jueza en el ao 1984, esto es, por el procedimiento
establecido por el entonces Consejo Nacional de la Magistratura creado en la anterior
Constitucin de 1979. Un elemento de razonabilidad que provee el principio-regla del
debido proceso exige que, al igual que ella fue evaluada mediante un procedimiento
para nombrarla como jueza, de igual modo, para sacarla del Poder Judicial, se deban
fundamentar las razones para ello.
De modo que el debido proceso como garanta procesal es su aspecto formal, mientras
que, en su aspecto material, el debido proceso es concebido como referente obligado de
anlisis de la razonabilidad y proporcionalidad de los actos de las autoridades. Para el
caso de anlisis, al no citarse a la seora Arenas a una audiencia previa en el proceso
de ratifcacin, el CNM estaba afectando el debido proceso en su aspecto formal como
garanta procesal, mientras que la aludida carencia de motivacin de sus resoluciones
de no ratifcacin afecta el debido proceso en su mbito material, lo que conlleva a
decir que dichos actos seran arbitrarios.
Encontrndose justifcadas las dos premisas, deviene en justifcada la conclusin por
la que se establece que al haberse vulnerado el derecho al debido proceso de la seora
Arenas por falta de motivacin y citacin a audiencia previa, entonces debe estimarse
su demanda de amparo.
Hasta aqu ya se ha cumplido con tratar el anlisis del problema principal. No obstante
ello, se aprecia de la relacin de problemas jurdicos que quedaran por absolver las
preguntas: se afect su derecho de peticin?, se vulner su derecho a la igualdad
ante la ley?, y se afect su derecho al trabajo y su derecho de permanencia como
juez?, preguntas que fueron formuladas considerando los argumentos sostenidos en
552. MIRANDA CANALES, Manuel. (2004). Sistema de Nombramiento de Jueces. Lima, Ediciones Jurdicas,
p. 293.
272
su pretensin de amparo. Las respuestas, nos parece, terminan siendo satisfechas
con el desarrollo de los argumentos expuestos en la justifcacin externa. Si bien en
la sentencia ya no se desarrollaron expresamente, nos parece que estando clara la
vulneracin al derecho al debido proceso analizado, las respuestas a dichas preguntas
devienen en afrmativas pues la decisin de no ratifcar a la demandante de este proceso
viciaba la validez de dicho acto, situacin que se hizo manifesta cuando el propio CNM
deneg el recurso de reconsideracin presentado por la seora Arenas. La falta de
motivacin afect su derechos a la igualdad porque no se le explicaron las razones
de su no ratifcacin, y asimismo se afect su derecho al trabajo y a su permanencia
como jueza, vulnerndose as una garanta de la independencia judicial que es el de
la inamovilidad de los magistrados, salvo causa justifcada como puede ser una grave
inconducta funcional que motive su destitucin como magistrada. Por estas razones
estimamos que posiblemente careci de inters para el Tribunal el haberse detenido
para absolverlas; sin embargo, creo que el haberlas tratado hubiera enriquecido los
argumentos del Tribunal.
V.2.c) Criterios para entender justificada la decisin judicial
Nos interesa en esta parte aplicar los criterios que la flosofa del Derecho nos provee
para evaluar si se encuentra justifcada la sentencia del Caso Arenas desde la perspectiva
de la argumentacin jurdica.
El argumento de la consistencia y coherencia. Las decisiones de los jueces no slo
deben ser consistentes con las normas del ordenamiento, adems deben resultar
coherentes y ello supone desarrollar un razonamiento atento a los valores implcitos
que unifcan el ordenamiento
553
. Por otro lado, dado que existen muchos principios y
la decisin puede ser compatible con unos y contrastante con otros, lo que exige la
coherencia es que la decisin sea compatible con el mayor nmero de principios (o
con los ms bsicos)
554
. ATIENZA, por su parte, seala que la coherencia normativa
ocurre cuando las normas deben poder subsumirse bajo principios generales o
valores que resulten aceptables, en el sentido de que confguren una forma de vida
satisfactoria, mientras que respecto a la coherencia narrativa, se tiene que en tanto
los hechos no son comprobados mediante prueba directa deben resultar compatibles
con los otros hechos aceptados como probados, y deben poder explicarse de acuerdo
con los principios y leyes que rigen en el mundo fenomnico
555
.
Aqu apreciamos que la decisin judicial del Tribunal se ampar en la nocin del
principio-regla del debido proceso, el cual fue afectado en su aspecto formal y
material al no haberle citado a audiencia previa a la seora Arenas en el proceso
553. GARCIA FIGUEROA, Alfonso. (2003). La Motivacin. Conceptos Fundamentales. En: GASCN
ABELLN, Marina y GARCA FIGUEROA, Alfonso. (2003). La Argumentacin en el derecho. Algunas cuestiones
fundamentales. Lima, Palestra Editores, p.176.
554. GARCIA FIGUEROA, Alfonso. (2003). Op. cit., pp.178 y 213.
555. ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. (2003). Tras la Justicia. Una introduccin al derecho y al razonamiento
jurdico. Barcelona, Editorial Ariel SA., pp.137.
273
de ratifcacin al que fue sometida y, adems, al haberse dispuesto no ratifcarla en
una decisin con ausencia de motivacin y racionalidad. A esta conclusin llegamos
luego de interpretar sistemticamente las normas del derecho internacional
conjuntamente con las normas de nuestro derecho interno o nacional, de ah que la
decisin del Tribunal sea una, consistente y adems guarda coherencia normativa.
El argumento de la universalizabilidad. La universalizabilidad tiene mucho que
ver con la consistencia y coherencia. La universalizabilidad abarca el problema
sustancial de defnir las propiedades relevantes de modo que el paso posterior pasa
a convertirse en una cuestin de consistencia. Es decir, la norma del docente que
permite fumar un da a Juan en clase puede ser considerada no slo una norma
inconsistente con las normas del Decanato, sino tambin una norma que no es
universalizable si pretendemos que las normas del Decanato tengan alguna vigencia
una vez que consideremos relevante la propiedad de ser estudiante que se predica
de Juan
556
. La universalizabilidad traduce la regla del autoprecedente y supone que
si en determinadas circunstancias C ha tomado la decisin D, siempre que se repitan
esas mismas circunstancias u otras sustancialmente equivalentes habr que decidir
en el mismo sentido
557
.
En palabras de ATIENZA, el argumento universalista plantea esta pregunta: puede
sostenerse sin contradiccin el carcter universal del criterio aplicado por el juez
en el caso? Este argumento se centra en el resultado de la decisin: la introduccin
de un nuevo criterio o regla jurdica
558
.
La decisin tomada por el Tribunal es universal pues estando a los elementos
fcticos planteados y a la afectacin producida al derecho al debido proceso, esta
es una decisin que debe adoptarse en casos similares.
El argumento de las consecuencias. El juez debe tener en cuenta las consecuencias
que presentar su decisin a la hora de dar respuesta a una controversia y que debern
resultar aceptables, pues no pueden poner en grave peligro bienes o estados de cosas
que se consideran valiosos en el ordenamiento (la seguridad y el orden, la vida, la
vinculatoriedad del ordenamiento, la no politizacin de la funcin judicial, etc.)
559
.
El argumento de la consecuencia plantea esta interrogante: qu consecuencias
fcticas o normativas- produce esa decisin concreta y, sobre todo, qu
consecuencias producira la aplicacin generalizada de la regla utilizada por el
juez?, este argumento se dirige a las consecuencias del resultado de la decisin
560
.
Este argumento tambin resulta aprobado en el caso de la seora Arenas, pues un
proceso de amparo cuya tramitacin estuvo abierta estos aos, en los que parale-
lamente se fueron adoptando precedentes jurisprudenciales, no puede afectar el
derecho al recurso efectivo de la seora Arenas ni el derecho fundamental al debido
556. GARCIA FIGUEROA, Alfonso. (2003). Op. cit., p. 178.
557. GASCN ABELLN, Marina. (2003). Los Argumentos de la Interpretacin. En: GASCN ABELLN,
Marina y GARCA FIGUEROA, Alfonso. (2003). La Argumentacin en el derecho. Algunas cuestiones
fundamentales. Lima, Palestra Editores, pp. 213-214.
558. ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. (2003). Op. cit., p. 158.
559. GASCN ABELLN, Marina. (2003). Op. cit., p. 214.
274
proceso, que es una regla que tiene el respaldo, en principio, del ordenamiento
jurdico peruano.
El argumento de correccin. ATIENZA nos propone la evaluacin de la racionalidad
formal de la fundamentacin de las decisiones judiciales. Una decisin jurdica
est racionalmente justifcada si y slo si: i) respeta los principios de consistencia
(en el sentido de que no comete errores de tipo lgico), de universalidad y de
coherencia; ii) no elude la utilizacin como premisa de alguna fuente del Derecho
de carcter vinculante; iii) no desconoce la existencia de hechos probados en
la forma debida, y iv) no utiliza como elemento decisivos de la fundamentacin
criterios ticos, polticos, etc., no previstos especfcamente (aunque pudieran
estarlo genricamente) por el ordenamiento jurdico
561
.
Entiende SNCHEZ que mediante la racionalidad formal se evala que la decisin
se haya dado respetando los criterios de forma y contenidos reconocibles en el
ordenamiento jurdico pre-constituido, o explcitamente aceptado como tal
562
.
Asimismo, diferencia ATIENZA que entre la racionalidad formal y la arbitrariedad
o irracionalidad, hay un terreno intermedio que lo denomina razonabilidad, esto
es, una decisin jurdica es razonable si y solo si: i) se toma en situaciones en que
no se podra o no sera aceptable adoptar una decisin que respete los criterios de
la racionalidad formal; ii) logra un equilibrio ptimo entre las distintas exigencias
que se plantean en la decisin, y iii) obtiene un mximo de consenso
563
.
El paso a este tipo de control slo sera exigible si la decisin no satisface los
criterios de evaluacin de racionalidad formal y se impone algn tipo de creacin
normativa por el juez
564
.
Aqu viene a colacin la distincin que plantea en sus textos ATIENZA entre casos
fciles y difciles. Un caso es fcil cuando, aplicando los criterios de la racionalidad
formal, el resultado es una decisin no controvertida; y un caso difcil es, cuando
al menos en principio, puede recibir ms de una respuesta correcta ya que el
caso plantea la necesidad de armonizar entre s valores o principios que estn en
conficto, y se presentan diversas soluciones capaces de lograr un equilibrio, en
cuanto que no sacrifcan ninguna exigencia que forme parte del contenido esencial
de los principios o valores ltimos del ordenamiento
565
.
La sentencia analizada del proceso de amparo interpuesto por la seora Arenas
es un caso fcil segn hemos visto de la evaluacin realizada precedentemente,
que puede ser consolidada aqu con el control de la racionalidad formal. Por un
lado, se ha observado el principio de consistencia (no contraviene el ordenamiento;
brinda una respuesta universal y coherente con los principios y valores de nuestro
ordenamiento); por otro lado, utiliza como premisa el derecho fundamental al
debido proceso que es una norma de derecho vinculante; asimismo, tiene en cuenta
562. SANCHEZ FERNNDEZ, Luis Manuel. (2004). Argumentacin Jurdica. Un modelo y varias discusiones
sobre los problemas del razonamiento judicial. Lima, Jurista Editores EIRL., p. 255.
564. SANCHEZ FERNNDEZ, Luis Manuel. (2004). Op. cit., p. 255.
275
los hechos acreditados y no cuestionados por las partes; y fnalmente, se arriba a la
decisin utilizando fundamentos pertenecientes a nuestro ordenamiento jurdico.
V.2.d) El caso del juez o fiscal no ratificado y que tenga sentencia judicial
firme y definitiva conforme al precedente N03361-2004-PA/TC
Un tema que no queda claramente fundamentado, y que surge a raz de esta sentencia
es la modifcacin del precedente Lara Contreras. La razn de ser de los precedentes
(prospective overrulling) es que rigen a futuro y, tal como lo cuestionan en su voto
los magistrados Landa y Beaumont, pues no queda claro por qu razones se hace la
modifcacin del primer precedente N3361-2004-PA/TC, luego al precedente establecido
en el Exp. N01412-2007-PA/TC, y ahora en esta sentencia Exp. N01460-2009-PA/TC.
El artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional regula respecto
al precedente que Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de
cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando
el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del
precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia
y las razones por las cuales se aparta del precedente. Del texto del voto en mayora de la
Sentencia N01460-2009-PA/TC no se aprecia que se hayan expresado los fundamentos
que sustentan la modifcacin del precedente N01412-2007-PA/TC, caso Lara Contreras.
Hay evidente omisin argumentativa, si bien podramos estar conforme con la decisin
en cuanto a que es evidente la vulneracin al derecho fundamental al debido proceso
que se produjo en las ratifcaciones inmotivadas que realiz el CNM a partir del ao 2001
al 2005, resultan injustos los alcances del precedente N3361-2004-PA/TC. Tambin nos
parece que el Tribunal no fue consecuente al momento de adoptar dicho precedente,
y que es la fuente de las dos modifcaciones posteriores a l.
En efecto, el Tribunal ya haba desestimado consistentemente las demandas de amparo
de jueces y fscales no ratifcados por el CNM y en el ao 2005, cuando adopta el
precedente N3361-2004-PA/TC, debi evaluar detenidamente los alcances de su
decisin y los problemas que se podran generar con respecto a los fenecidos procesos
de amparo seguidos por jueces y fscales no ratifcados sin motivacin alguna.
El respeto a la cosa juzgada forma parte del derecho fundamental al debido
proceso, derecho que comprende el respeto a la cosa juzgada. Est consagrado en
el artculo 139 numeral 3 de la Constitucin Poltica del Per, derecho fundamental
que tambin se haya reconocido en tratados internacionales como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966
566
, la Declaracin Americana
566. Artculo 14. 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr
derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada
contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. La prensa y el pblico
podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o
seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes
o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del
276
de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948
567
, la Convencin Americana de
Derechos Humanos
568
.
Nuestro Tribunal Constitucional peruano ha sido consistente en cuanto a su postura de
velar por el respeto al derecho fundamental a la autoridad de la cosa juzgada, como en
la Sentencia dictada en el Exp. N4587-2004-AA/TC, fundamento 38 cuando seal que:
() mediante el derecho a que se respete una resolucin que ha adquirido la autoridad
de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las
resoluciones que hayan puesto fn al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante
medios impugnatorios, ya sea porque stos han sido agotados o porque ha transcurrido
el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que
hayan adquirido tal condicin, no pueda ser dejado sin efecto ni modifcado, sea por actos
de otros poderes pblicos, de terceros o, incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales
que resolvieron el caso en el que se dict.
Tambin en la sentencia emitida en el Exp. N0818-2000-AA/TC, fundamento 4, se
precisa que el respeto a la cosa juzgada:
() impide que lo resuelto pueda desconocerse por medio de una resolucin posterior,
aunque quienes lo hubieran dictado entendieran que la decisin inicial no se ajustaba a la
legalidad aplicable, sino tampoco por cualquier otra autoridad judicial, aunque sta fuera
de una instancia superior, precisamente, porque habiendo adquirido el carcter de frme,
cualquier clase de alteracin importara una afectacin del ncleo esencial del derecho.
asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o
contenciosa ser pblica, excepto en los casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario, o en las
acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores ().
567. Artculo XXVI. Derecho a proceso regular.- Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe
que es culpable. Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oda en forma imparcial y pblica, a ser
juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes pre-existentes y a que no se le imponga
penas crueles, infamantes o inusitadas.
568. Artculo 8. Garantas Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro
de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad
por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fscal o de cualquier otro carcter. 2. Toda persona inculpada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante
el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) derecho del
inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del
juzgado o tribunal; b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada; c) concesin al
inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa; d) derecho del inculpado de
defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente
con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la
legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido
por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia,
como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a
declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza. 4. El inculpado
absuelto por una sentencia frme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal
debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.
277
Estando esta postura institucional asumida por el Tribunal acorde a nuestro
ordenamiento, disentimos de la precisin del precedente N01412-2007-PA/TC que,
en buena cuenta, es una modifcacin de precedente, en cuanto es claro que las
sentencias con calidad de cosa juzgada, frmes e incuestionables, no pueden verse
afectadas por los precedentes vinculantes, ya que el principio de seguridad jurdica
determina que las sentencias con calidad de cosa juzgada no pueden reabrirse. De ese
modo, segn nuestro parecer, devienen en negativas las respuestas a los problemas
jurdicos planteados en este estudio como viii.i. y viii.ii., esto es, que el precedente
N01412-2007-PA/TC no produce el efecto de revocar las sentencias judiciales frmes
emitidas al amparo del precedente N03361-2004-PA/TC y, adems, que no genera el
efecto de revivir los procesos concluidos al amparo del referido precedente N03361-
2004-PA/TC.
VI. CRTICAS A LA ARGUMENTACIN EXPUESTA EN LA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N1460-
2009-PA/TC
Respecto a la argumentacin jurdica de la sentencia analizada, planteamos las
siguientes crticas:
VI.1. En cuanto a la sentencia dictada a favor de la seora Arenas
El Tribunal no llega a explicitar las normas del Cdigo Procesal Constitucional y
tampoco las del derecho internacional que sustentan la decisin a favor de la seora
Arenas. As, se aprecia un defecto en la motivacin.
Asimismo, la sentencia carece de cita a argumentos de doctrina en la materia del
debido proceso.
De otro lado, no se desarrolla el contenido del derecho fundamental al debido
proceso; el lector de la sentencia no llega a saber qu criterios del debido proceso
maneja el Tribunal Constitucional.
VI.2. En cuando a la adopcin del nuevo precedente
ALEXY, sobre el uso del precedente seala que, la tcnica del overruling consiste en el
rechazo del precedente y requiere ser fundamentada mediante razones jurdicas
569
.
Sin embargo, de la revisin de la sentencia, no se advierte fundamentacin
consistente y expresa de cules son las razones por las que se modifca el precedente
Exp. N01412-2007-PA/TC, caso Lara Contreras.
Tampoco sustenta por qu cambia el precedente y genera, aparentemente, un
conficto de los precedentes.
Uno puede intuir las razones del cambio del precedente pero, tratndose del
derecho fundamental al debido proceso, parece que pesa menos que las razones
569. ALEXY, Robert. (2007). Op. cit., p.382.
278
de orden cuantitativo de carga procesal (razones fcticas) que al parecer toma en
cuenta el Pleno del Tribunal al adoptar por mayora la modifcacin del precedente.
El voto singular de los magistrados Landa y Beaumont, si bien son claros en
manifestar que discrepan de la modifcacin del precedente, su motivacin resulta
bastante escueta en cuanto a dar sus razones.
VII. CONCLUSIONES
El anlisis argumentativo desde el punto de vista de la justifcacin interna y
externa, provee de adecuadas pautas de criterios lgicos y racionales, muy tiles
para verifcar la correccin de las decisiones que emiten los rganos e instituciones,
ya sea del sector pblico o privado.
En cuanto a la justifcacin interna, inferencia jurdica que adopta el tribunal en
la sentencia analizada, adopta la forma del silogismo modus ponens. Esta forma de
silogismo le brinda la estructura lgica, conforme al cual se puede afrmar que la
conclusin se deduce necesariamente de las premisas jurdica y fctica.
La justifcacin externa de la sentencia que estima la demanda de amparo de la
seora Arenas, revela que en el caso bajo anlisis es un caso fcil, en los trminos
del maestro ATIENZA, y se verifca que se satisface la evaluacin de la racionalidad
formal en cuanto es una decisin consistente, coherente, universal, y consecuente.
No obstante ello, en el extremo de la sentencia en el que el Tribunal modifca el
precedente N01412-2007-PA/TC se advierte que hay omisiones que no permiten
aplicar la evaluacin de la racionalidad formal.
279
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JURISPRUDENCIA
NACIONAL:
REPORTE DE CASOS EN
MATERIA AMBIENTAL Y
DE COMUNIDADES
PODER JUDICIAL:
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPUBLICA
Reporte de las decisiones jurisdiccionales seleccionadas y
proporcionadas por el Centro de Investigaciones Judiciales del Poder
Judicial referidas a conficto entre comunidad, ambiente e inversin
extractiva.
DECISIONES JURISDICCIONALES: CONFLICTO ENTRE
COMUNIDAD, AMBIENTE E INVERSIN EXTRACTIVA.
Reporte de jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica
Por Manuel Chuquillanqui Gonzales
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Sumario:
Introduccin. I. Las obligaciones del Estado de preservar y gestionar la biodiversidad y
las tierras. II. Las obligaciones del Estado de proteger y gestionar el uso de los recursos
hdricos. III. Las obligaciones del Estado de prohibir y sancionar actos que afecten el
ambiente. IV. Conclusiones.
285
287
INTRODUCCIN
La preocupacin por el ambiente y su preservacin aumenta progresivamente. Aunque
se percibe un aumento de los confictos sociales vinculados a la explotacin de recursos
naturales, los casos en esta materia no se han judicializado masivamente.
El Centro de Investigaciones Judiciales (CIJ) del Poder Judicial del Per nos ha
proporcionado las sentencias sobre la materia de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, de las que hemos seleccionado nueve, en las que si bien en su mayora no
se emiten con ocasin de un caso ambiental, en ellas se recurren a los principios y
a la legislacin ambiental para emitir el fallo respectivo en ltima instancia judicial.
Para contextualizar la importancia de estas sentencias en el marco del Derecho
ambiental, revisaremos brevemente los casos cuyo texto completo se proporciona
seguidamente.
I. LAS OBLIGACIONES DEL ESTADO DE PRESERVAR Y GESTIONAR
LA BIODIVERSIDAD Y LAS TIERRAS
El Estado tiene un deber de proteccin del ambiente y los recursos naturales. Estos
ltimos, por ser parte del patrimonio de la Nacin, no solo deben benefciar a un sector
de la poblacin sino que, por el contrario, el Estado debe administrarlos de tal forma
que las generaciones futuras tambin puedan satisfacer sus necesidades. Esta es la
argumentacin que la Corte ha usado en casos como el de la Accin Popular presentada
por la Municipalidad del Collao Ilave contra un Decreto Supremo del Ministerio
de Agricultura (Corte Suprema. Accin Popular. Exp. N50-2009). El Ministerio de
Agricultura haba ampliado el rea de la Zona Reservada Aymara-Lupaca incluyendo
sectores de los distritos que son jurisdiccin de la Municipalidad de Collao Ilave, por
lo que la municipalidad argumentaba que dicha ampliacin no haba considerado a la
poblacin que habita en los distritos mencionados y a la que perjudicara en su derecho
a la propiedad, al trabajo y a la educacin.
La Corte Suprema, en su sentencia, seala que la ampliacin de los lmites de la zona
reservada no limita o restringe los derechos antes mencionados y que esta solo obedece
a la intencin de proteger a la biodiversidad que habita en esas zonas en las que
se encuentran muchas especies en peligro, poniendo como nico lmite el que las
actividades econmicas usen de manera racional y sostenible los recursos naturales.
El que la Corte Suprema indique esto de forma clara es muy importante, pues la
demarcacin de una zona como reservada no debera impedir el desarrollo normal de
la vida en las comunidades dentro de la misma, como s ha ocurrido en otras partes
del mundo donde se ha llegado incluso a expulsar a comunidades enteras de territorios
demarcados como reservados aduciendo que su sola presencia afectaba a la naturaleza
que se busca proteger. Y tambin observamos cmo el Estado trata de adaptarse a las
Decisiones jurisdiccionales: conflicto entre comunidad, ambiente e inversin extractiva
288
necesidades de proteccin que la naturaleza, siempre cambiante y en movimiento, le
presenta con el fn de preservarla y mantener un equilibrio.
El deber de proteccin y administracin del ambiente y sus recursos vuelve a aparecer
en otro fallo dado por la Corte esta vez en una apelacin (Corte Suprema. Apelacin,
Impugnacin de Resolucin Administrativa. Exp. N5192-2007). En el caso en cuestin
una empresa minera haba obtenido una concesin minera que se superpona en ciertas
partes sobre tierras agrcolas administradas por un proyecto agrcola regional. Sin
embargo, la Corte seala que si bien es posible conceder una concesin minera sobre
este tipo de terrenos, diferencindose la propiedad de superfcie de los recursos que
subyacen bajo este que son propiedad del Estado, es imposible el otorgar concesiones
mineras sobre terrenos que estn destinados a proyectos nacionales de irrigacin, que
era el caso en esta ocasin; pues ciertamente el Estado busca estimular actividades
econmicas de gran envergadura como la minera, pero su fn ltimo es la bsqueda
del bienestar global de la poblacin y sus intereses.
Como vemos, en ambos casos la Corte resalta el deber del Estado de administrar
sosteniblemente y proteger el ambiente, refejado en la potestad que tiene para
determinar el uso de las tierras en nuestro territorio.
Por ltimo tenemos un caso que a simple vista no parece tener algo en comn con los
dos anteriores. Se trata de la Municipalidad de Lauricocha que mediante una resolucin
gerencial mult a la Minera Raura por el mal manejo de los residuos de producto de
su labor empresarial (Corte Suprema. Casacin. Exp. N1970-2008). Sin embargo, la
Corte seala que la Ley sobre Residuos Slidos los clasifca en varios tipos, pudiendo
dividirlos en dos clases (los residuos industriales y los residuos slidos residenciales),
e indica que la municipalidad no podra imponer sancin alguna a la minera pues esta
se encarga de los residuos provenientes de actividades residenciales y, de otra forma,
se estara irrogando funciones de otras instituciones como el Ministerio de Energa y
Minas (MEM) o el Ministerio del Ambiente (MINAM). Una vez ms vemos que si bien la
corte aplica la ley, el Estado ha demostrado a travs de ella su labor como administrador
en temas ambientales.
Sin embargo es necesario sealar respecto a este ltimo caso que, a pesar de que la
sentencia de la Corte Suprema se apegue a la ley, la ordenanza municipal que origin
el conficto podra tener su origen en malas prcticas anteriores realizadas por la
Minera Raura o en que se ha percibido la inexistencia o poca fscalizacin por parte del
Estado de la actividad de la minera. Esto se hace ms probable en especial si tomamos
en cuenta que segn informacin de la Defensora del Pueblo, en su pgina web, existe
un conficto activo entre la comunidad de Lauricocha y la Minera Raura por los males
que sufre la poblacin a causa de la contaminacin por plomo causada por la minera.
Por lo que tendramos que aadir que si bien es necesario e importante el revisar estas
sentencias, es tambin igual de importante ver los confictos ambientales con amplitud
y en su total extensin para una mejor utilizacin de la jurisprudencia.
289
II. LAS OBLIGACIONES DEL ESTADO DE PROTEGER Y GESTIONAR
EL USO DE LOS RECURSOS HDRICOS
El calentamiento global es un problema que nos aqueja a todos y que es fuente de
preocupacin en especial para Estados con una distribucin demogrfca como la
peruana, donde la mayor parte de la poblacin se concentra en la costa, el lugar ms
rido del territorio nacional. Por lo que, sabiendo esto, el Estado debe buscar maximizar
la efectividad del uso de recursos hdricos tratando de no malgastarlo y protegiendo
las reservas existentes de cualquier efecto negativo.
En una consulta (Corte Suprema. Consulta. Expediente N3311-2010) que se le hace a
la Corte Suprema sobre la naturaleza del cobro por el uso de aguas subterrneas, una
empresa llamada Casa Grande SA. exige que no le cobren ni le corten el servicio, al
rehusarse a pagar la tarifa de uso de agua subterrnea que le impone el Estado pues
indica que el Tribunal Constitucional (TC) reconoci la naturaleza tributaria de esta
tarifa en una sentencia (Expediente N1837-2009-PA/TC) y que esta tasa fue establecida
mediante un decreto supremo y no una ley, violando el principio de legalidad que debe
observar cualquier norma tributaria.
La Corte Suprema comienza su razonamiento volviendo a resaltar el hecho que los
recursos naturales que se encuentran en nuestro territorio son patrimonio de la
nacin y es deber del Estado a administrarlos correctamente. Por ese motivo, al ser el
agua subterrnea un recurso natural no renovable, no se pueden aplicar los mismos
criterios que se utilizaran al establecer una tasa-derecho, a pesar de que compartan
caractersticas similares, ms an cuando en el contexto actual la escasez de recursos
hdricos es un problema al que posiblemente nos enfrentemos en el futuro prximo.
Tambin seala que el no cobro por el uso del agua, como pretende la empresa, ira en
contra de los deberes ambientales y sociales del Estado y sera un contrasentido dentro
de la lgica de explotacin responsable de recursos naturales y con las polticas de preservacin
de recursos.
Como es de notarse el Estado tiene, por lo menos en teora, un control total sobre
los recursos naturales a tal punto que incluso puede generar cambios dentro de
organizaciones fuera de su estructura pero cuyas actividades estn ligadas al uso
de recursos. Por ejemplo, en una Accin Popular (Corte Suprema. Accin Popular.
Exp. N2445-2009) de las incluidas en la seleccin hecha por el CIJ, una asociacin
de regantes se opone a un decreto supremo que modifcaba su organizacin y forma
de elecciones internas. La Corte Suprema indica, sin embargo, que estas asociaciones
civiles se forman por mandato legal y que por esto, adems del dominio del Estado
sobre los recursos naturales, este puede reorganizar la forma en que se realizan las
elecciones internas en las asociaciones de regantes.
Como ltimo ejemplo de este rol que tiene el Estado como supremo administrador de
recursos naturales tenemos una Accin Popular presentada por el Gobierno Regional
de Huancavelica (Corte Suprema. Accin Popular. Exp. N2518-2009), en la que estos
290
se oponen a un par de decretos supremos que le dan la administracin al Gobierno
Regional de Ica de un proyecto de irrigacin, cuyo 90% de infraestructura se encuentra
en territorio huancavelicano. Adicionalmente estas normas ordenaban reservar las
aguas de la subcuenca Ingahuasi para su uso en el proyecto mencionado, a pesar que
dicha cuenca tiene su origen en Huancavelica.
Segn el gobierno regional, el Estado habra violado la autonoma de la que gozan los
gobiernos regionales, ms an cuando un decreto legislativo sealaba como mxima
autoridad en temas de riego y manejo de aguas a la Autoridad Autnoma de la Cuenca
Hidrogrfca de la zona correspondiente. Sin embargo la Corte Suprema les aclara
que si bien los gobiernos regionales son autnomos en ciertos aspectos, los recursos
naturales no le pertenecen a la regin sino al Estado y, en este caso, el agua y su
administracin deben obedecer a lo que el Estado considere un uso adecuado de dicho
recurso, no para el bienestar de una regin sino para el bienestar de la nacin entera
por lo que no habra arbitrariedad alguna. Este argumento se suma a que la Accin
Popular est hecha para ser usada contra normas que vayan en contra de la ley y la
Constitucin y que, en este caso, no ocurre ni lo uno ni lo otro, por lo que se desestima
la demanda hecha por el Gobierno Regional.
III. LAS OBLIGACIONES DEL ESTADO DE PROHIBIR Y SANCIONAR
ACTOS QUE AFECTEN EL AMBIENTE
Empezamos esta ltima seccin para reforzar an ms la idea del Estado como el
mximo administrador ambiental. Hemos repetido ya varias veces que el Estado tiene
el poder para administrar sus recursos naturales y, para este fn, de cuando en cuando
cambiar las normas existentes en materia ambiental para que se adapten de mejor
forma a la realidad.
En nuestro primer caso, una casacin (Corte Suprema. Casacin. Expediente N1551-
2009) es presentada ante la Corte Suprema contra una sentencia. El demandante tena
la intencin de ampliar y trasladar su infraestructura industrial al Puerto de Malabrigo;
para esto, l haba realizado una serie de inversiones y haba presentado estudios medio
ambientales que le resultaban favorables, adjuntos a su solicitud, por lo que pensaba
que -a pesar que se haba promulgado una reciente norma que prohiba cualquier
traslado al puerto de Malabrigo-, la demandante tena el derecho a trasladarse por
haber presentado su solicitud de traslado antes de la promulgacin de dicha norma
pues bajo la norma antigua la aprobacin de la solicitud de traslado era un proceso
automtico y el demandante haba cumplido ya los requisitos.
La Corte Suprema, sin embargo, desestim estos argumentos y declar fundada la
casacin. Ellos indicaban que deba aplicarse la norma reciente pues el demandante no
poda invocar el resultado automtico del procedimiento de la norma derogada porque,
si bien haba presentado su solicitud bajo la norma antigua, no incluy el respectivo
291
Estudio de Impacto Ambiental, omisin que subsan despus de la promulgacin de
la norma prohibitiva, por lo que no poda exigir que se cumpla el procedimiento
automtico de la norma anterior.
El siguiente caso trata de una apelacin a una multa por el incumplimiento del Programa
de Adecuacin y Manejo Ambiental (PAMA) por parte de la Minera Pan American Silver
(Corte Suprema. Apelacin, Impugnacin de Resolucin Administrativa. Expediente
N1176-2008), que se negaba a pagar la multa a pesar de haber incumplido grandes
porciones de dicho cronograma, aduciendo que al haberse reajustado el PAMA original
que se haba incumplido, tenan nuevos plazos por lo que se eliminaba la sancin. Sin
embargo lo importante en este caso no es tanto el que le hayan obligado a pagar la
multa (sancin) si no que la Corte establece que los objetivos que buscan este tipo de
castigos son:
a) Establecer las acciones de previsin y control que deben realizarse para armonizar
el desarrollo de las actividades minero-metalrgicas con la proteccin del ambiente.
b) Proteger el ambiente de los riesgos resultantes de los agentes nocivos que pudiera
generar la actividad minera-metalrgica, evitando que sobrepasen los niveles
mximos permisibles.
c) Fomentar el empleo de nuevas tcnicas y procesos relacionados con el mejoramiento
del ambiente.
Estos fnes van de la mano con el deber que tiene el Estado de administrar los recursos
naturales existentes de manera efciente y adecuada pues, como venimos diciendo
lneas arriba, lo que se busca es el bienestar de toda la sociedad presente y futura. Parte
de este rol administrador tambin est relacionado estrechamente con la proteccin
de la poblacin de los posibles peligros de las actividades extractivas de recursos y, de
no ser posible evitar el dao, se debe tratar de repararlo de forma adecuada.
Podemos encontrar un ejemplo de esto en la ltima sentencia de la seleccin del CIJ,
que creo es la ms importante del grupo, considerando el contexto en el que nos
encontramos actualmente de alta confictividad social a causa de tensiones minero-
ambientales, no solo por la misma actividad extractiva sino tambin por los insumos
que se utilizan. Esta ltima sentencia de la Corte Suprema gira en torno a una casacin
interpuesta por Ransa SA., empresa que se encontraba realizando el transporte de
mercurio para la Minera Yanacocha cuando uno de sus transportes sufri un accidente
que produjo el derrame de dicho metal, ocasionndose graves estragos en la salud
de la poblacin que entr en contacto con el mercurio (Corte Suprema. Casacin,
Indemnizacin por Daos y Perjuicios. Expediente N2158-2011).
Ransa, sin embargo, presenta esta casacin luego de haber perdido el juicio en primera
instancia y que la Corte Superior confrmara esa sentencia, aduciendo que la sentencia
de segunda instancia hacia uso de normatividad que no estaba vigente an al momento
del accidente y, por ende, se haba usado de manera retroactiva una norma. Adems,
indicaban que no haba motivacin adecuada en la sentencia atacada pues, segn ellos,
292
no se haba probado la relacin causal con el supuesto dao ocasionado aduciendo
que el mercurio es un metal que no representa un potencial riesgo para la salud.
Finalmente, sustentaban que Ransa no deba acreditar la ausencia de daos.
Sin embargo la Corte Suprema de la Republica declaro infundado el recurso de casacin.
En primer lugar, la persona que inici el proceso contra Ransa se encontraba en la
relacin hecha por el Ministerio de Salud de los afectados por este derrame y se
saba con certeza que present sntomas y signos relacionados con el contacto con el
mercurio tan solo das despus de producirse el derrame. La defensa de Ransa, para la
cual el mercurio es un metal inofensivo, es manifestamente contraria al conocimiento
cientfco sobre la alta toxicidad de este metal, que genera contaminacin con el solo
contacto con el suelo, el agua y, con mayor razn, con el cuerpo humano. Lo paradjico
es que esa afrmacin se haya sostenido en un proceso realizado en el pas que ms
ha sufrido los embates del mercurio usado en la explotacin minera, que desde el
Virreinato se conoci como el azogue en las minas de plata.
La Corte razona que no existe en el caso ningn supuesto que d sustento a la casacin,
menos an argumentos que indiquen el uso de normas de forma retroactiva, lo que est
prohibida en nuestra legislacin salvo en casos penales, precisando que la mencin a
normas anteriores por parte de la Sala Superior es tan solo un comentario ms, una
aadidura a la relacin existente entre causa y dao, y no constituan la razn del
fallo, por lo que respalda el fallo que encontr responsabilidad solidaria que existe
entre Ransa, Yanacocha y el conductor del vehculo de transporte en los hechos que
causaron el derrame.
IV. CONCLUSIONES
Como hemos podido observar en este breve resumen el Estado, a travs de su funcin
jurisdiccional, nos demuestra el importante rol que tiene como mximo administrador
del ambiente. Pues esto no solo signifca indicar que uso se le dar a cierto recurso o qu
cantidad del mismo se utilizar; sino que tambin incluye el sancionar a aquellos que
incumplen las reglas impuestas por l en estas materias. En ese sentido, la fscalizacin
por parte del Estado mediante las instituciones correspondientes sobre los proyectos
mineros y otras actividades que infuyan sobre el ambiente es otra funcin de gran
importancia si lo que se busca es la prevencin de confictos sociales.
Con todo esto no queda ms que resaltar lo vital de la funcin jurisdiccional para poder
servir como balance entre los intereses nacionales, los actores econmicos en el pas y
la poblacin en general; y este rol solo puede ser reforzado con jueces independientes,
que no se dejen infuenciar por el poder poltico y econmico, y que den cabida a los
argumentos de las partes ms dbiles, las escuchen con mesura y los hagan valer si
estn en lo correcto.
A continuacin se transcribe el texto de las sentencias materia del presente reporte.
293
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPUBLICA
TRANSCRIPCIN DE LAS SENTENCIAS SELECCIONADAS
I. EL ESTADO COMO PROTECTOR DE LA BIODIVERSIDAD Y ADMINISTRADOR DE
TIERRAS
- Sala Civil Transitoria, Accin Popular, Exp. N50-2009.
- Sala Civil Transitoria, Sentencia de Apelacin Exp. N5192-2007.
- Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente, Casacin, Exp. N1970-
2008.
II. EL ESTADO EN LA PROTECCIN Y ADMINISTRACIN DE RECURSOS HDRICOS
- Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente, Consulta, Exp. N3311-
2010.
- Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente, Accin Popular, Exp.
N2445-2009.
N2518-2009.
III. EL ESTADO, PROHIBICIONES Y SANCIONES EN MATERIA AMBIENTAL
N1151-2001.
- Sala Civil Transitoria, Sentencia de Apelacin, Exp. N1176 2008.
- Sala Civil Transitoria, Casacin, Exp. N2158-2011.
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JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPUBLICA
I. EL ESTADO COMO PROTECTOR DE LA BIODIVERSIDAD Y ADMINISTRADOR DE
TIERRAS
SALA CIVIL TRANSITORIA
SENTENCIA DE ACCIN POPULAR
EXPEDIENTE N 50-2009
LIMA
Lima, diecisis de junio del 2009.-
VISTOS; por sus fundamentos, y CONSIDERANDO adems:
Primero: Que, es materia de apelacin la sentencia de fojas mil quinientos setenta y siete,
de fecha diez de abril del dos mil ocho que declara infundada la demanda de accin popular
interpuesta por la Municipalidad Provincial del Collao Ilave contra el Ministro de Agricultura.
Segundo: Que, con la demanda se persigue la declaracin de nulidad del Decreto Supremo N
003-2006-AG por infringir la constitucin y la Ley al interferir en los derechos de propiedad,
posesin, uso y disfrute reconocidos por aquellas, adems de amparar el ejercicio abusivo
de un derecho y atentar contra la libertad de trabajo.
Tercero: Argumenta el actor, que el Decreto Supremo mencionado, mediante el cual
se redimensiona la Zona Reservada Aymara Lupaca con la inclusin de los territorios
correspondientes a los distritos de Santa Rosa-Mazocruz y Altos Andinos de Capaso, ha sido
emitido sin considerar los derechos de la poblacin residente en dichos territorios desde
pocas ancestrales y que cuidan de la fauna existente a travs de comits, razn por la que
no existe la necesidad de que se haya dictado la norma cuestionada, que ms bien vulnera:
El derecho de propiedad de los pobladores que han inscrito la titularidad de sus bienes en
los registros pblicos; El derecho a estudiar, pues existen centros educativos, y El derecho a
la libertad de trabajo, porque tambin funcionan centros artesanales y criaderos de truchas,
entre otros, todos derechos que se ven limitados con el Decreto Supremo aludido que no
puede atentar ni prohibir el uso y disfrute de la propiedad privada.
Cuarto: De acuerdo al artculo 43 de la Constitucin, el Estado Peruano es uno slo e
indivisible que presenta las caractersticas bsicas de ser un Estado Social y Democrtico de
Derecho. Como Estado unitario la poblacin que conforma la nacin peruana se rige por un
solo ordenamiento jurdico que encuentra en la Constitucin a la norma suprema bajo cuyo
marco deben ser interpretadas todas las normas que lo componen, resultando que incluso
las normas constitucionales han de ser interpretadas unas con otras y en caso de confictos
entre los derechos reconocidos en unas y otras su interpretacin debe optimizarse para su
aplicacin a la situacin concreta, sin que la prevalencia que se otorgue pueda conllevar a
un sacrifcio total de los derechos contrapuestos.
Quinto: Ahora bien, el Captulo II del Ttulo III de la Constitucin establece el marco de
proteccin del medio ambiente y de los recursos naturales: El artculo 66 determina que
los recursos naturales constituyen patrimonio de la Nacin; el artculo 67 consagra la
facultad del Estado de determinar la poltica ambiental y su deber de promocin del uso
sostenible de los recursos naturales; el artculo 68 fja la obligacin del Estado de promover
la conservacin de la diversidad biolgica y de las reas naturales protegidas; y el artculo
69 el deber de promocin de desarrollo sostenible de la amazona.
Sexto: Tales normas revelan una idea comn: La proteccin y conservacin del medio
ambiente y de los recursos naturales. El compromiso de conservar el medio ambiente
involucra a toda la humanidad y por tanto el Estado tiene el deber de adoptar las medidas
adecuadas que favorezcan dicha proteccin. Las riquezas naturales no renovables se agotan
y aquellas que son renovables deben contar con las condiciones que permitan su renovacin,
por lo que el Estado no puede permitir su uso indiscriminado ni puede ser indiferente frente
295
a la modifcacin de nuestros espacios naturales. En ese contexto debe comprenderse que
la idea de que los recursos naturales constituyen patrimonio de la nacin no es una de
derechos reales, sino una que permite comprender que los nombrados recursos pertenecen
no slo a la poblacin existente en la actualidad sino tambin a las generaciones futuras,
por lo que debe ser preservado a efectos de que stas tambin puedan gozar de ellos y/o
aprovecharlos. En igual sentido, la proteccin de las reas naturales se encuentra orientada
a que tanto nuestra poblacin actual como la futura tengan la posibilidad de disfrutar de
ellas, lo que ha de benefciar intereses generales que trascienden nuestro espacio y tiempo
y no intereses particulares que se encuentran regularmente ocultos.
Stimo: En esa lnea de pensamiento la Ley 26834, Ley de reas Naturales Protegidas, regula
los aspectos relacionados con la gestin de las reas naturales protegidas y su conservacin
de conformidad con el artculo 68 de la Carta Magna, sealando en su artculo 1 que las
reas naturales protegidas son los espacios continentales y/o marinos del territorio
nacional, expresamente reconocidos y declarados como tales, incluyendo sus categoras y
zonifcaciones, para conservar la diversidad biolgica y dems valores asociados de inters
cultural, paisajstico y cientfco, as como para su contribucin al desarrollo sostenible del
pas. Establece el mismo artculo que las reas naturales protegidas constituyen patrimonio de
la nacin y que su condicin natural debe ser mantenida a perpetuidad, pudiendo permitirse
el uso regulado del rea y el aprovechamiento de recursos.
Octavo: La propia Ley de reas Naturales protegidas, en su artculo 13, regulando los aspectos
relacionados con la gestin y conservacin, faculta al Ministerio de Agricultura para que
establezca las denominadas Zonas Reservadas, que son aquellas reas que reuniendo
las condiciones para ser consideradas reas naturales protegidas requieren estudios
complementarios para determinar entre otras, la extensin y categora que les corresponder
como tales. Dichas zonas si bien quedan sujetas a las disposiciones que corresponden a las
reas naturales, no se establecen con carcter defnitivo como ocurre con stas.
Noveno: El Ministerio de Agricultura, mediante el Decreto Supremo N 002-96-AG, publicado
el tres de marzo de mil novecientos noventa y seis, emitido al amparo de la Constitucin
y el Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales entonces vigente, ha declarado
como Zona Reservada Aymara Lupaca la superfcie precisada en dicho decreto, la que ha
sido redimensionada mediante el Decreto Supremo N 003-2006-AG en razn a que el rea
inicialmente reservada ha sido objeto de una acelerada presin sobre los recursos existentes,
contando la nueva superfcie considerada, que incluye territorios de los distritos de Santa
Rosa-Mazocruz y Altos Andinos de Capaso, con mejores condiciones para la biodiversidad
biolgica, adems de existir en ella poblaciones de fora y fauna silvestre endmicas y en
vas de extincin que requieren ser protegidas, as como hermosos parajes naturales.
Dcimo: Como se ha dicho, la Municipalidad actora sustenta la demanda principalmente en
que en su entender el Decreto Supremo afecta la propiedad privada y los atributos propios
de ella, como son el uso y el disfrute, no obstante, el Decreto Supremo bajo anlisis no priva
a los particulares de la propiedad privada con la que puedan contar, ni a las comunidades
campesinas de los territorios que les pertenezcan, como puede entenderse de lo que precisa el
artculo 5 del propio Decreto Supremo N 003-2006-AG, que ms bien establece el respeto de los
usos tradicionales de las comunidades que se encuentran dentro de la Zona Reservada Aymara
Lupaca y de los derechos reales adquiridos conforme a Ley con anterioridad al establecimiento
del rea, lo que se ajusta a lo sealado en la Ley N 26834, cuyo artculo 5 reconoce el derecho
de propiedad y dems derechos reales adquiridos con anterioridad al establecimiento de un
rea natural protegida. Ms an, ni el derecho de propiedad protegido constitucionalmente
ni los atributos reconocidos por l constituyen derechos ilimitados. La Constitucin seala as
que el derecho de propiedad se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites
de la Ley, con lo cual la Carta Magna admite que se dicten leyes que limiten o restrinjan la
manera como el propietario ejerza su derecho. Adems existen otros derechos con los que la
296
propiedad y sus atributos se deben interpretar y en el caso particular con aquellos reconocidos
en el artculo 68 de la Constitucin, sin que pueda estimarse como lo hace la demandante de
que la declaracin de zona reservada sea transgresora de la Carta Magna y de la Ley, ya que
por el contrario existe todo un marco normativo para la proteccin de las reas naturales bajo
cuyo amparo se ha emitido el mentado Decreto Supremo.
Dcimo Primero: Tampoco se encuentran afectados el derecho a la educacin ni el derecho
a la libertad de trabajo, puesto que, de acuerdo a los artculos 4 y 6 del Decreto Supremo
N 003-2006-AG el objetivo general de la zona reservada es el de conservar la diversidad
biolgica del rea mediante el uso sostenible de los recursos de fora y fauna silvestre, lo que
implica que el uso no conlleve al agotamiento del recurso, en tanto que, entre los objetivos
especfcos se encuentra el de contribuir al desarrollo socio econmico de la poblacin que
radica en la zona reservada a travs del aprovechamiento racional de los recursos renovables,
prohibindose ms bien el establecimiento de nuevos asentamientos humanos que puedan
afectar el aprovechamiento que corresponda a aquellos. En igual lnea su artculo 7 permite
el desarrollo de actividades que hayan sido aprobados por la autoridad competente.
Dcimo Segundo: Alega asimismo la demandante que la Constitucin reconoce el derecho
fundamental a la identidad tnica y cultural, a la educacin bilinge intercultural y a la
seguridad de la base territorial, por ser factores que permiten la reproduccin social de tales
colectividades, y que la norma materia de demanda violenta dichos derechos. No obstante,
cuando la norma cuestionada establece la zona reservada va redimensionamiento no
transgrede dichos derechos, porque tal califcacin, que no es una defnitiva, est orientada
a evitar que se alteren las condiciones del rea reservada como ha ocurrido por ejemplo con
el rea inicial que comprenda la reserva y que ha sido desbordada. En ese sentido es oportuno
resear que la proteccin que otorga la Constitucin a las comunidades campesinas en relacin
a sus tierras se circunscribe a prohibir que terceros puedan adquirirlas va la prescripcin
adquisitiva, lo que revela el inters en aquella conservacin que permita precisamente la
reproduccin social de las colectividad y el aprovechamiento de las tierras por los miembros
que pertenezcan a ellas y no por terceros que puedan desplazarlos y agotar los recursos que
los proveen y han de proveer a los futuras generaciones, todo lo que da paso a una mejor
comprensin de su derecho de libre disponibilidad en el marco que la Ley establece, que en
caso de las zonas reservadas otorga la posibilidad a que el Estado pueda ejercer el retracto en
caso de transferencia de acuerdo a lo que dispone el artculo 5 de la Ley N 26834.
Dcimo Tercero: Por ltimo debe reiterarse que la califcacin de zona reservada no es
una defnitiva sino una provisional para que luego pueda conformar un rea natural en la
categora correspondiente permitida por Ley, siendo en la determinacin de tal categora
en la que corresponde participar a la poblacin local conforme a los artculos 19, 20 y 21 de
la Ley N 26834, pues en la Ley se contemplan una gradualidad de opciones, independientes
de las cuales tambin existen zonifcaciones de acuerdo a los lineamientos y objetivos que
se puedan establecer, todo lo que garantiza su participacin acorde con las disposiciones
contenidas en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional de Trabajo.
Por tales consideraciones CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas mil quinientos se-
tenta y siete, de fecha diez de abril del dos mil ocho que declara INFUNDADA la demanda
de accin popular interpuesta por la Municipalidad Provincial del Collao Ilave contra el
Ministro de Agricultura; MANDARON publicar la presente resolucin en el diario ofcial
El Peruano conforme a ley; Seor Vocal Ponente: VINATEA MEDINA; y los devolvieron.-
S.S.
ACEVEDO MENA
FERREIRA VILDOZOLA
VINATEA MEDINA
SALAS VILLALOBOS
MORALES GONZLES
297
SENTENCIA DE APELACIN
IMPUGNACIN DE RESOLUCIN ADMINISTRATIVA
Lima, veintisiete de enero del ao 2009.-
VISTOS: con el expediente administrativo acompaado, de conformidad con lo opinado en
el dictamen de la Fiscal Supremo en lo civil; Y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, conforme
lo establece el primer prrafo del artculo sesenta y seis de la Constitucin Poltica del Estado,
los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin. El Estado es
soberano en su aprovechamiento; Segundo.- Que, slo a travs del otorgamiento del ttulo
de concesin minera (metlica o no metlica), el benefciario puede explorar y explotar los
recursos minerales que se encuentren dentro de un slido delimitado, entendindose que la
concesin minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentre ubicada,
segn lo informan los artculos VII del Ttulo Preliminar, stimo, octavo segundo prrafo, y
noveno del Decreto Supremo cero catorce- noventa y dos-EM, Texto nico Ordenado de la
Ley General de Minera; Tercero.- Que, el hecho de ser propietario del terreno superfcial no
faculta ni habilita para extraer y procesar los minerales que en l encuentren, pues stos
pertenecen al Estado, conforme lo dispone la Carta Magna, y para su extraccin se requiere
de la correspondiente autorizacin (concesin); en tal sentido, carece de relevancia
pronunciarse sobre el respeto al derecho constitucional de propiedad que alega el Proyecto
Especial Regional Pasto Grande sobre la fraccin en que aparece superpuesta la concesin
minera Playa cincuenta y cuatro, pues no es objeto del proceso administrativo determinar
la titularidad del inmueble, ya que ello nunca fue objetado por la autoridad minera, sino
establecer si era factible o no admitir un petitorio minero y otorgar la correspondiente
autorizacin para explotar los minerales (de propiedad del Estado) que se encuentra dentro
de las cien hectreas solicitadas por Southern Peru Copper Corporation, Sucursal Per;
Cuarto.- Que, como se tiene dicho, la concesin minera es un inmueble distinto y separado
del predio donde se encuentra ubicada, y otorga el derecho de explorar y explotar los recursos
minerales concedidos por el Estado. Cabe admitir, entonces que tratndose del otorgamiento
de un derecho para explorar y explotar recursos del Estado, ste puede ejercerse en cualquier
lugar dentro del territorio de la Repblica en el que hubiere sido concedida. Pero no obstante,
esta regla general puede admitir excepciones. As tenemos que el primer prrafo del artculo
treinta y nueve del Decreto Legislativo seiscientos cincuenta y tres, Ley de Promocin de las
Inversiones en el Sector Agrario, publicada el primero de agosto de mil novecientos noventa
y uno, establece que las tierras reservadas a los Proyectos Nacionales de Irrigacin en ejecucin
con fondos pblicos son intangibles para fnes de denuncio; Quinto.- Que, es cierto que con
posterioridad a esta norma se expidi la Ley veintisis mil quinientos cinco, publicada el
dieciocho de julio de mil novecientos noventa y cinco, en cuyo artculo stimo (sustituido por
el artculo primero de la Ley veintisis mil quinientos setenta, publicada el cuatro de enero
de mil novecientos noventa y seis) en la que se da conocer que pueden ejercerse actividades
mineras sobre tierras agrcolas siempre que se obtenga la autorizacin del propietario o se
culmine el proceso de servidumbre; sin embargo, tal autorizacin, de carcter genrico, no
alcanza a la norma de excepcin que por ser especial y regir expresa y taxativamente a los
Proyectos Nacionales de Irrigacin, prima sobre la ley general, estableciendo la intangibilidad
de sus tierras para fnes de denuncio, ms an si a travs de la Tercera Disposicin Final de
la Ley veintisis mil doscientos ochenta y uno, publicada el veintisis de junio de mil
novecientos noventa y siete (es decir, con posterioridad a la Ley veintisis mil quinientos
cinco y su modifcatoria, Ley veintisis mil quinientos setenta) se ratifc la vigencia entre
otros del Decreto Legislativo seiscientos cincuenta y tres, incluyendo sus normas modifcatorias
o complementarias; Sexto.- Que, en conclusin, si bien puede peticionarse el otorgamiento
de una concesin minera inclusive sobre tierras agrcolas, sin embargo, en el caso que dichas
298
tierras se encuentren asignadas expresamente a los Proyectos Nacionales de Irrigacin, no es
factible admitir petitorio alguno, por expreso mandato del primer prrafo del artculo treinta
y nueve del Decreto Legislativo seiscientos cincuenta y tres; Stimo.- Que, en el caso de autos,
Southern Peru Copper Corporation, Sucursal Per, solicit el petitorio minero no metlico
Playa cincuenta y cuatro, de cien hectreas de extensin, el mismo que se encuentra
parcialmente superpuesto sobre las tierras de propiedad del Gobierno Regional de Moquegua
asignadas al Proyecto Especial Regional Pasto Grande (sector Lomas de Ilo), conforme aparece
de los planos que obran a fojas ocho y fojas diecinueve del expediente administrativo. Segn
el Ofcio nmero cuatrocientos cinco- dos mil tres-PEPG-INADE-ocho mil novecientos uno del
trece de mayo del dos mil tres, remitido por el citado Proyecto Especial, obrante a fojas
veintids del citado acompaado, dichas tierras se encuentran aptas para la agricultura, razn
por la cual se opinaba por el no otorgamiento del petitorio solicitado sobre el rea superpuesta.
Es ms, mediante escrito presentado por Southern Peru Copper Corporation, Sucursal Per,
el veintiuno de mayo del dos mil tres, y que corre de fojas veintids a veintisis del acompaado,
aqulla manifest Que, no es intencin de la empresa superponerse al Proyecto Especial Pasto Grande
y es por esa razn que solicitamos reducir el rea del petitorio Playa cincuenta y cuatro, lo que en
efecto hace reduciendo el mismo a ochenta hectreas, pedido que sin embargo fue declarado
improcedente por resolucin del quince de julio del dos mil tres, obrante a fojas veintinueve
vuelta del mismo expediente administrativo; Octavo.- Que, en ese orden de ideas, teniendo
en cuenta que el petitorio solicitado abarcaba parte de los terrenos agrcolas asignados a un
proyecto de irrigacin como es el Proyecto Especial Regional Pasto Grande, aquel debi ser
rechazado por la autoridad minera, dada la intangibilidad que otorgaba la ley especial para
formular denuncios mineros respecto de ellas; Noveno.- Que, siendo as, al haberse otorgado
el ttulo de concesin minera Playa cincuenta y cuatro en contravencin a lo dispuesto en
el Decreto Legislativo seiscientos cincuenta y tres, la Resolucin nmero ciento setenta y
nueve- dos mil cinco-MEM/CM materia de impugnacin se encuentra incursa en la causal de
nulidad del acto administrativo previsto en el inciso b) del artculo ciento cuarenta y ocho
del Decreto Supremo cero catorce-noventa y dos-EM, esto es, por ser contraria a la
Constitucin y a las leyes, por lo que la demanda debe ser amparada en este extremo;
Dcimo.- Que, en cuanto al pedido de restablecimiento de la intangibilidad de las tierras
asignadas al Proyecto Especial Regional Pasto Grande, se tiene que aquella pretensin
tambin merece ser amparada, para efectos de que la autoridad minera, al expedir nueva
resolucin en el caso concreto, tenga en cuenta el carcter especial, la naturaleza y fnalidad
de las tierras asignadas al citado Proyecto, las cuales no pueden ser materia de petitorio
minero alguno, y que, por tanto, no resulta viable el otorgamiento de una concesin
superpuesta parcialmente sobre las tierras asignadas al Proyecto Especial; Dcimo
Primero.- Que, fnalmente, de conformidad con el artculo cuarenta y cinco de la Ley
veintisiete mil quinientos ochenta y cuatro, las partes del proceso contencioso administrativo
no podrn ser condenadas al pago de costos y costas, por lo que resulta improcedente el
pedido de la demandante para que se condene a la parte contraria al pago de dichos
conceptos; fundamentos por los cuales, REVOCARON la sentencia apelada de fojas ciento
ochenta y siete, su fecha once de julio del dos mil siete, que declara infundada la demanda
interpuesta, con lo dems que contiene; y REFORMNDOLA la declararon FUNDADA EN
PARTE la citada demanda; en consecuencia, NULA la Resolucin nmero ciento setenta y
nueve-dos mil cinco-MEM/CM, su fecha diecisiete de mayo del dos mil cinco, que declar
infundado el recurso de revisin interpuesto contra la Resolucin Jefatural nmero cero
mil seiscientos trece- dos mil cuatro-INACC/J del cinco de mayo del dos mil cuatro, que
otorg el ttulo de concesin minera no metlica Playa cincuenta y cuatro a favor de
Southern Peru Copper Corporation; MANDARON que la autoridad administrativa emita
nueva resolucin, conforme a derecho, restituyndose el carcter intangible de las tierras
299
asignadas al Proyecto Especial Regional Pasto Grande, de conformidad con el artculo
treinta y nueve del Decreto Legislativo seiscientos cincuenta y tres y Tercera Disposicin
Final de la Ley veintisis mil ochocientos veintiuno; e IMPROCEDENTE la demanda en
cuanto pretende el pago de costas y costos; en los seguidos por el Proyecto Especial Regional
Pasto Grande contra el Consejo de Minera y otros sobre Impugnacin de Resolucin
Administrativa; y los devolvieron; interviniendo como Vocal Ponente seor Ticona Postigo.-
SS.
TICONA POSTIGO
SANTOS PEA
MIRANDA MOLINA
MAC RAE THAYS
ARANDA RODRIGUEZ
300
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE
SENTENCIA DE CASACIN
EXPEDIENTE N 1970 2008
HUANUCO
Lima, once de noviembre del 2008.-
La SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA; vista la causa en la fecha, de conformidad
con el dictamen del seor Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo y, producida
la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:
1.- MATERIA DEL RECURSO:
Es materia del presente recurso, la sentencia de vista de fojas mil quinientos cincuenta, su
fecha veintinueve de abril del ao en curso, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Hunuco, que confrm la apelada de fecha cinco de diciembre del dos mil siete,
que declar fundada la demanda de impugnacin de resolucin administrativa iniciada por
la Compaa Minera Raura Sociedad Annima; en consecuencia, nula la Resolucin Gerencial
nmero 003-2006-MPL/GA., de fecha veinte de abril del dos mil seis, y la Resolucin de
Gerencia Municipal nmero 005-2006 del veintiocho de junio del dos mil seis, con lo dems
que contiene.
2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO:
Mediante resolucin de fecha ocho de setiembre del ao en curso, corriente a fojas ciento
veinte del cuaderno de casacin, se ha declarado procedente el recurso interpuesto por la
Municipalidad Provincial de Lauricocha, por la causal prevista en el inciso 2 del artculo
386 del Cdigo Procesal Civil, relativa a la inaplicacin del Decreto Supremo nmero 057-
2004-PCM, que aprueba el Reglamento de la Ley nmero 27314 (Ley General de Residuos
Slidos), y que en sus artculos 1 y 4 establecen nuevas competencias y obligaciones de
las municipalidades; entre otras, el de planifcar, promover, regular, aprobar, autorizar,
fscalizar, supervisar y sancionar en su jurisdiccin, los aspectos tcnicos y formales de
gestin y manejo de residuos de competencia municipal, tal como se establece en la ley y el
reglamento, as como que en el artculo 8, inciso k), seala como facultad de la municipalidad,
el de sancionar a los generadores de residuos del mbito municipal, entre otros.
3.- CONSIDERANDO:
PRIMERO: La pretensin de la demanda es que se declare la nulidad de la Resolucin
Gerencial nmero 003-2006-MPL/GA., de fecha veinte de abril del dos mil seis, por el cual
la Gerencia de Administracin de la Municipalidad Provincial de Lauricocha, le impuso
sancin de multa de dos mil Unidades Impositivas Tributarias, por infraccin a la Ordenanza
Municipal nmero 005-2003-MPL/A, y de la Resolucin de Gerencia Municipal nmero 005-
2006 del veintiocho de junio del dos mil seis, que en ltima instancia administrativa, declara
infundado el recurso de apelacin interpuesto por la Compaa Minera Raura Sociedad
Annima.
SEGUNDO: Conforme aparece de autos, las instancias de mrito declararon fundada la
presente demanda y, por ende, nulas las resoluciones administrativas cuestionadas, por
considerar entre otros, que de acuerdo a la Ley nmero 27474 (Ley de Fiscalizacin de las
actividades mineras), vigente a la fecha de la expedicin de las resoluciones materia de
impugnacin, el organismo competente para la fscalizacin de las actividades mineras
301
estaba a cargo del Ministerio de Energa y Minas, ente facultado para la proteccin y
conservacin del medio ambiente, circunstancia que es corroborada con el Decreto Supremo
nmero 016-93-EM, que aprueba el Reglamento del Ttulo Dcimo Quinto del Texto Unico
Ordenado de la Ley General de Minera. Aaden, que las polticas de proteccin del medio
ambiente para las actividades mineras, como la Aprobacin de los Estudios de Impacto
Ambiental y los Programas de Adecuacin y Manejo Ambiental y autorizar la ejecucin de
los mismos, corresponden al sector del Ministerio antes referido, por lo que, conforme a
las citadas normas concluyen que, las municipalidades provinciales no tienen competencia
para fscalizar e imponer sanciones (por desechos slidos, lquidos, gaseosos, derivados de
la actividad minera).
TERCERO: La Ley nmero 27314 (Ley General de Residuos Slidos) en su artculo 1, precisa
que dicha norma establece los derechos, obligaciones, atribuciones y responsabilidades de la
sociedad en su conjunto, para asegurar una gestin y manejo de los residuos slidos, sanitaria
y ambientalmente adecuada, con sujecin a los principios de minimizacin, prevencin de
riesgos ambientales y proteccin de la salud y el bienestar de la persona humana.
CUARTO: La citada Ley en la Dcima Disposicin Complementaria, Transitoria y Final,
establece las defniciones aplicables en el mbito de dicha Ley, entre otros, que: 18.
Residuos comerciales: Son aquellos generados en los establecimientos comerciales de bienes
y servicios, tales como: centros de abastos de alimentos, restaurantes, supermercados,
tiendas, bares, bancos, centros de convenciones o espectculos, ofcinas de trabajo en
general, entre otras actividades comerciales y laborales anlogas. Estos residuos estn
constituidos mayormente por papel, plsticos, embalajes diversos, restos de aseo personal,
latas, entre otros similares; 19. Residuos domiciliarios: Son aquellos residuos generados en
las actividades domsticas realizadas en los domicilios, constituidos por restos de alimentos,
peridicos, revistas, botellas, embalajes en general, latas, cartn, paales descartables,
restos de aseo personal y otros similares; y 24. Residuos industriales: Son aquellos residuos
generados en las actividades de las diversas ramas industriales, tales como: manufacturera,
minera, qumica, energtica, pesquera y otras similares. Estos residuos se presentan como:
lodos, cenizas, escorias metlicas, vidrios, plsticos, papel, cartn, madera, fbras, que
generalmente se encuentran mezclados con sustancias alcalinas o cidas, aceites pesados,
entre otros, incluyendo en general los residuos considerados peligrosos.
QUINTO: El Decreto Supremo nmero 057-2004-PCM, que aprueba el Reglamento de la Ley
nmero 27314, en relacin a las normas denunciadas establece que:
a.- Artculo 1: El presente dispositivo reglamenta la Ley nmero 27314 (Ley General de
Residuos Slidos), a fn de asegurar que la gestin y el manejo de los residuos slidos sean
apropiados para prevenir riesgos sanitarios, proteger y promover la calidad ambiental, la
salud y el bienestar de la persona humana.
b.- Artculo 4: La gestin y manejo de los residuos corresponde a las siguientes autoridades
de conformidad a sus respectivas competencias establecidas por Ley: Consejo Nacional del
Ambiente; Ministerio de Salud; Ministerio de Transportes y Comunicaciones; Ministerio
de Vivienda, Construccin y Saneamiento; Ministerios u organismos reguladores o de
fscalizacin contemplados en el artculo 6 de la Ley; Direccin General de Capitanas y
Guardacostas del Ministerio de Defensa; y Municipalidades provinciales y distritales.
c.- Artculo 8: La municipalidad, tanto provincial como distrital, es responsable por la
gestin y manejo de los residuos de origen domiciliario, comercial y de aquellos similares
a stos originados por otras actividades. Corresponde a estas municipalidades, lo siguiente:
Provincial: k) Sancionar a los generadores de residuos del mbito municipal en el distrito
de cercado respectivo, as como los transportistas de residuos peligrosos y no municipales
que circulen en vas locales, por el incumplimiento de la Ley, el Reglamento y las normas
que se emitan al amparo de sta.
302
SEXTO: Conforme a lo regulado en el artculo 8 del Reglamento antes citado, la
municipalidad solo tiene competencia respecto a los residuos domiciliarios, comerciales y
aquellos similares a stos originados por otras actividades.
SETIMO: Respecto a los residuos industriales, debe precisarse que stos son considerados
como residuos del mbito de gestin no municipal, conforme se desprende del artculo 24
del mencionado Reglamento de la Ley nmero 27314, que establece que al no ser regulados
por la municipalidad, son regulados, fscalizados y sancionados por los ministerios u
organismos reguladores correspondientes.
OCTAVO: Por tanto, se concluye que respecto a los residuos industriales que son los
generados, entre otros, por la actividad minera, la municipalidad no tiene competencia para
fscalizar e imponer sanciones. Consecuentemente, lo resuelto por las instancias mrito
se encuentra arreglado a ley, resultando por tanto inaplicables las normas materia de la
denuncia.
4.- DECISION: Por tales razones:
A) Declararon: INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas mil quinientos
setenta, por la Municipalidad Provincial de Lauricocha, contra la resolucin de vista
de fojas mil quinientos cincuenta, su fecha veintinueve de abril del ao en curso.
B) CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia
Procesal (URP).
C) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Ofcial El Peruano
conforme a ley; en los seguidos por la Compaa Minera Raura Sociedad Annima, sobre
accin contencioso administrativa; y los devolvieron.- VOCAL PONENTE: SALAS MEDINA.
S.S.
RODRIGUEZ MENDOZA
GAZZOLO VILLATA
PACHAS AVALOS
FERREIRA VILDOZOLA
SALAS MEDINA
303
II. EL ESTADO EN LA PROTECCIN Y ADMINISTRACIN DE RECURSOS HDRICOS
CONSULTA
Lima, cuatro de Noviembre de 2010.-
VISTOS: y CONSIDERANDO:
Primero: Que, viene en consulta la sentencia de fecha primero de julio de dos mil diez
obrante a fojas ochenta en el extremo que inaplica la Ley N 23521 y la Ley N 24516 en
cuanto se referen al recurso tributario creado como tarifa de uso de agua subterrnea,
as como el Decreto Supremo N 033-86-VC y dems normas relacionadas a este tributo,
emitida dentro del proceso de amparo instaurado por CASA GRANDE Sociedad Annima
Abierta contra SEDALIB Sociedad Annima.
Segundo: En principio, la consulta debe ser entendida como una institucin procesal de
orden pblico, que viene impuesta por la ley, que no es en esencia un recurso, sino un
mecanismo procesal a travs del cual se impone el deber al rgano jurisdiccional de elevar
el expediente al Superior, y a ste efectuar el control de la legalidad de la resolucin dictada
en la instancia inferior.
Tercero: Que, en tal sentido tratndose de una consulta por incompatibilidad de una
disposicin constitucional y otra norma de inferior jerarqua, el artculo 14 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial ha establecido que cuando los Jueces de
cualquier especialidad, al momento de fallar el fondo de la cuestin de su competencia,
encuentren que hay incompatibilidad en su interpretacin, de una disposicin constitucional
y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera; as las sentencias en las
que se haya efectuado el control difuso deben ser elevadas en consulta a la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas.
Cuarto: Que, con relacin al control constitucional, es preciso tener en cuenta que la
inaplicacin de una norma legal, que se interpreta contraria a la Constitucin, constituye
una prerrogativa jurisdiccional de ltima ratio, por esta razn no puede ser invocada a
menudo en la actividad jurisdiccional; sino por el contrario atendiendo a la trascendencia
que esta decisin implica, el juzgador deber tener en cuenta que, en principio, todas las
leyes expedidas por el Congreso de la Repblica, por el solo hecho de haber sido expedidas
por el rgano Constitucional que tiene a su cargo la funcin legislativa, siguiendo para el
efecto, todo un proceso de formacin de la ley, que es conocido en la doctrina como el iter
legislativo, estn amparadas por la presuncin de constitucionalidad; por tanto, a priori
se presume que todas las leyes son constitucionales y que stas guardan perfecta armona
entre s y con la Carta Fundamental; por esta razn, el artculo VI del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional, ha previsto que la inaplicacin de una norma legal,
solo puede ser viable cuando no sea factible obtener una interpretacin conforme a la
Constitucin.
Quinto: Que, mediante escrito de fecha treinta de abril de dos mil diez obrante a fojas
catorce, Casa Grande Sociedad Annima Abierta interpone accin de amparo a fn de se
disponga el cese inmediato de la amenaza que recae sobre el patrimonio de su representada
y la inaplicacin, respecto de la accionante de la Ley N 23521 y N 24516 en cuanto
se referen al recurso tributario que crean bajo la denominacin de tarifa de uso de
agua subterrnea, as como el Decreto Supremo N 033-86-VC y de las dems normas
304
reglamentarias y concordantes, y que al declararse dicha inaplicacin se ordene o disponga
expresamente;
a) El impedimento y abstencin de SEDALIB de realizar cualquier acto o medida destinada
a cobrar la tarifa correspondiente a cualquier periodo, sea anterior, en curso o posterior
a la fecha de la presente demanda, incluyendo cualquier recibo emitido o que emita en
el futuro.
b) El impedimento y abstencin de SEDALIB de realizar cualquier tipo de acto que implique
restriccin de los servicios de agua potable o de subterrnea a la recurrente con motivo
de una deuda por falta de de la tarifa.
c) Que se imponga la obligacin legal de no hacer a la entidad demandada en relacin al
cobro de la tarifa, incluyendo intereses, moras, recargos, sanciones y gastos vinculados
a sta, mediante cualquier tipo de accin, acto o medida, incluyendo las de carcter
administrativo y/o tributario o judicial.
Sexto: En la sentencia materia de consulta el Juez del Cuarto Juzgado Civil de Trujillo
declara fundada la demanda de accin de amparo, por considerar segn el Tribunal
Constitucional en el Expediente 1837-2009-PATC ha sealado que la tarifa de agua
subterrnea tienen naturaleza tributaria, en virtud de ello est sometida a lo
establecido en el artculo 74 de la Constitucin Poltica del Per. En tal sentido,
del anlisis de las citadas normas se tiene que todos y cada uno de los elementos
esenciales del tributo (alcuota, hecho imponible, sujeto acreedor y deudor tributario,
momento y lugar de nacimiento de la obligacin tributaria) no fueron regulados en
las Leyes N 23521 y N 24516 sino mediante Reglamento, Decreto Supremo N 033-86-VC
infringiendo el principio de reserva de ley. Por ende todos los requerimientos de pago
que tengan el sustento de dichas normas son exigibles por ser inconstitucionales.
Stimo: Al estar frente a la explotacin de un recurso natural, como es el agua subterrnea,
es importante tener presente la legislacin que sobre la materia se ha dado. En primer
lugar, debe tenerse presente de conformidad con el artculo 66 de la Constitucin Los
recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin. El Estado
es soberano en su aprovechamiento. De ah que el Estado est facultado para exigir
un cobro por la explotacin de un recurso natural. Ms aun, la Ley Orgnica para el
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, establece en su artculo 20 que:
Todo aprovechamiento de recursos naturales por parte de los particulares da lugar a una
retribucin econmica que se determina por econmicos, sociales y ambientales.
Octavo: Sobre la naturaleza de la tarifa de agua subterrnea se han propuesto diversas
clasifcaciones sobre su naturaleza; as la demandante alega que se tratara de una tasa-
derecho mientras que la demandada sostiene que se trata de una retribucin econmica,
puesto que el agua es un recurso natural (renovable) por ende es un patrimonio de la Nacin
y que en Per el pago por el uso de los recursos naturales constituyen una retribucin
econmica.
Noveno: Este Colegiado considera que la tarifa de agua subterrnea se trata de una Tasa-
Derecho sui generis debido que, conforme lo ha establecido el artculo II del Cdigo Tributario,
el Derecho son tasas que se pagan por la prestacin de un servicio administrativo pblico o
el uso o aprovechamiento de bienes pblicos. En el referido Decreto Ley N 25988 estableca
en su artculo 2 que los derechos correspondientes a la explotacin de recursos naturales,
concesiones u otros similares se rigen por las normas legales pertinentes. La manera en
que se debe determinar el monto de la Tasa-Derecho es evidentemente distinta y es que,
en estricto, el Estado cobra por un aprovechamiento de un bien, siendo esta la prestacin.
Por consiguiente, la determinacin de la tasa en este caso no depender del costo del
servicio que brinda sino de otros elementos. La determinacin de tales .elementos deben
ser establecidos en la Ley para el Aprovechamiento S1ntenible de los Recursos Naturales Ley
305
N 26821, Ley N 17752 y la Ley N 2338. Esto se explica debido a la especial esencia de los
recursos naturales, cuya explotacin no puede ser regulada con los elementos tradicionales
de la Tasa-Derecho.
Dcimo: En el presente caso, la norma que genera o que impone la obligacin de pago era
la Ley General de Aguas (Decreto Ley N 17752, del veinticinco de julio de mil novecientos
sesenta y nueve). Esta norma ha sido derogada por la Ley de Recursos Hdricos Ley N 29338,
de fecha treinta de Marzo de dos mil nueve, norma vigente a la fecha de interposicin de
esta demanda
Undcimo: La Ley General de Aguas estableci en su artculo 12 que: Los usuarios de cada
Distrito de Riego abonarn tarifas que sern fjadas por unidad y volumen para cada uso.
Dichas tarifas servirn de base para cubrir los costos de explotacin y distribucin de los
recursos de agua, incluyendo el subsuelo, as como para la fnanciacin de estudios y obras
hidrulicas necesarios para el desarrollo de la zona. Con ello, queda claramente establecido
el hecho que genera la obligacin de pago as como los sujetos de la obligacin. As, todo
sujeto que utilice el recurso hdrico debe abonar la retribucin respectiva.
Por su parte la Ley de Recursos Hdricos vigente, establece la retribucin econmica como
contraprestacin por el uso del agua: Artculo 91.- Retribucin por el uso
,
de agua.- La
retribucin econmica por el uso del agua es el pago que en forma obligatoria deben abonar
al Estado todos los usuarios de agua como contraprestacin por el uso del recurso, sea
cual fuere su origen. Se fja por metro cbico de agua utilizada cualquiera sea la forma del
derecho de uso otorgado y es establecida por la Autoridad Nacional en funcin de criterios
sociales, ambientales y econmicos. Asimismo, en relacin al uso de las aguas subterrneas,
dicha norma en su artculo 94 establece La tarifa por el servicio de monitoreo y gestin de
las aguas subterrneas es el pago que hacen los usuarios de aguas subterrneas con fnes
productivos y cuyos fondos se destinan a monitorear el uso de esta agua y el nivel fretico,
as como para gestionar el uso de esta agua para hacer sostenible su disponibilidad. Con
ello, queda claramente establecido en las citadas leyes el hecho que genera la obligacin
de pago as como los sujetos de la obligacin. As, todo sujeto que utilice el recurso hdrico
debe abonar la retribucin respectiva
Duodcimo: Si bien el Reglamento de la Ley de Recursos Hdricos aprobado por Decreto
Supremo N 001-2010-AG publicado en el diario ofcial El Peruano el veinticuatro de marzo
de dos mil diez, en el artculo 176.1 establece La retribucin econmica por el uso del agua,
es la contraprestacin econmica, que los usuarios deben pagar por el uso consuntivo o no
consuntivo del agua, por ser dicho recurso natural patrimonio de la Nacin. No constituye
tributo. Sin embargo, cabe destacar que esta denominada retribucin econmica tiene
elementos comunes a los que tiene una tasa-derecho
Dcimo Tercero: En el caso de autos, el Decreto Supremo N 033-86-VI, establece el monto
a pagar en las referidas circunscripciones, siendo el veinte por ciento de las tarifas de agua
que para estos servicios SEDAPAT tenga establecidas para los servicios de agua conectados
al sistema que administra, empero, no se advierte que, va reglamento, se haya creado o
variado la determinacin del hecho imponible o los sujetos activos o pasivos de los tributos
determinados, establecidos previamente por la Ley N 17752.
Dcimo Cuarto: En lo referente a la alcuota, en el Decreto Ley N 17752, en esta se
establecieron criterios generales para establecer la determinacin del monto de dicha
tributo, como por ejemplo cubrir los costos de explotacin y distribucin de los recursos
del agua (artculo 12) o en el artculo 20 de la Ley N 26821, se indica que deba adoptarse
criterios econmicos, sociales y ambientales. Ello resulta necesario debido a la propia
naturaleza

del recurso hdrico, cuya cantidad es variable, dependiendo de la poca o el lugar.
Dcimo Quinto: En este caso, se est haciendo uso del agua subterrnea, y se pretende no
cancelar monto alguno por su explotacin, siendo ste el efecto que generara aprobar la
306
sentencia; esto es un acto contrario a los contenidos mnimos de justicia. Debe tenerse en
cuenta la relevancia de los recursos hdricos los cuales son escasos y no renovables o los
problemas de su escasez que se plantean en la actualidad. Las aguas subterrneas son el
depsito natural de reservas de este recurso y en pocas de escasez es utilizada para suplir
la demanda de la sociedad de agua potable.
Decimo Sexto: El uso de estos recursos debe ser asumido por quien lo utiliza y tienen
un costo, mediante el pago de estos se brindan los fondos necesarios para su proteccin;
con la sentencia materia de consulta se dejara desprotegida a la sociedad frente a la
extraccin de recursos naturales, que son patrimonio de la Nacin, de acuerdo al artculo
66 de la Constitucin. Si bien puede plantearse un cuestionamiento a la forma en que se ha
determinado el monto a cobrar por su utilizacin, no es posible aceptar que no se cobre nada
por la utilizacin de recursos naturales, cuya propiedad recae en la Nacin. El no cobro de
la contraprestacin por el uso de agua subterrnea es un contrasentido dentro de la lgica
de la explotacin responsable de los recursos naturales y con la poltica de preservacin
de las reservas de estos recursos no se ha ponderado estos elementos y envindose una
seal inaceptable a la nacin, que sus recursos pueden ser explotados industrialmente sin
mediar contraprestacin alguna, poniendo en peligro los fondos que sirven para mantener
este servicio de agua potable.
Dcimo Stimo: Sobre la base de lo estipulado en normas de rango legal, que., determinaban
las conductas gravadas y los sujetos de sta, la Administracin determina la alcuota de
la tasa, en base tambin a parmetros establecidos en la normas de rango de ley. Por
consiguiente, el principio de reserva de ley en este caso no ha sido vulnerado por cuanto,
la reserva de ley puede admitir, excepcionalmente, derivaciones al reglamento, siempre y
cuando, los parmetros estn claramente establecidos en la propia Ley o norma con rango
de Ley.
Por tales fundamentos: DESAPROBARON la sentencia obrante a fojas ochenta, su fecha
primero de julio de dos mil diez, en el extremo que INAPLICA las Leyes N 23521, y N 24516
en cuanto se referen al recurso tributario creado como tarifa de uso de agua subterrnea,
as como el Decreto Supremo N 033-86-VC y dems normas relacionadas a este tributo,
respecto de la amparista; en los seguidos por CASA GRANDE Sociedad Annima Abierta
contra SEDALIB Sociedad Annima sobre Proceso de Amparo; y los devolvieron.- Vocal
Ponente Mac Rae Thays.-
S.S.
VASQUEZ CORT
TAVARA CORDOVA
ACEVEDO MENA
YRIVARREN FALLAQUE
MAC RAE THAYS
307
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMAMENTE
LIMA
Lima, veinte de Mayo de 2010.-
VISTOS; y CONSIDERANDO:
PRIMERO.- Que, es materia de grado la sentencia apelada obrante a fojas ciento veintitrs,
su fecha diez de setiembre de dos mil ocho, que declara infundada la demanda de Accin
Popular.
SEGUNDO.- Que, Julio Manuel Miyomoto Saito, Camilo Guarniz Sanes y Miriam Elena
Saldaa de Carranza interponen Accin Popular a fn que se declare la ilegalidad e
inconstitucionalidad del Decreto Supremo N 067-2006-AG del veintinueve de noviembre
de dos mil seis, que en su artculo 2 modifca al Decreto Supremo N 057-2000-AG del seis
de octubre de dos mil, en los siguientes artculos: a) el segundo prrafo del artculo 46,
que se refere a la conformacin del Comit de Impugnaciones del proceso electoral de la
Junta de Usuarios; b) parte in fne del primer prrafo del artculo 47, que refere que el
Presidente de la Comisin de Regantes remitir al Comit de Impugnaciones del proceso
electoral de la Junta de Usuarios, copia del nombramiento para las acciones de coordinacin
necesarias; c) segundo prrafo del artculo 47, referente al Comit de impugnaciones del
proceso electoral de la Junta de Usuarios, su conformacin y funciones; d) el inciso 4) del
artculo 48, referente al nmero de votos asignados por usuario; e) el artculo 49, referente a
la asignacin de votos por hectrea; f) el artculo 50, referente a los requisitos para postular
a un cargo directivo; g) el cuarto prrafo del artculo 52, referente a la competencia del
comit de impugnaciones del proceso electoral de la junta de usuarios, para resolver tachas
en ltima instancia; y h) el cuarto prrafo del artculo 59, sobre la competencia del comit
de impugnaciones del proceso electoral de la junta de usuarios para resolver impugnaciones
de resultados electorales en ltima instancia.
TERCERO.- Que, los recurrentes en su escrito de apelacin de fojas ciento treinta y seis,
en sntesis sealan que: i) la sentencia impugnada refere que las normas impugnadas
del Decreto Supremo N 067-2006-AG fue dictado por el Poder Ejecutivo facultado por el
artculo 136 del Decreto Ley N 17752, en el sentido que va reglamento se regularan las
organizaciones de usuarios. Sin embargo, la Sala Civil slo ha citado el segundo prrafo
del artculo 136, sin tener en cuenta que el primer prrafo refere que en las Juntas de
Usuarios, los acuerdos se toman por mayora, es decir, como asociaciones civiles como
lo expresa el artculo 2 del Decreto Supremo N 067-2006-AG, base sobre la cual se debi
reglamentar; ii) las organizaciones de usuarios de agua para riego son asociaciones civiles,
por tanto el voto es en funcin a persona, un voto por persona, se impugna el reglamento
pues va mas all de los autorizado por ley, pues si esta reconoce a las organizaciones como
asociaciones civiles, entonces se tiene que respetar lo que dice el Cdigo Civil respecto a
dichas asociaciones; iii) la actual Ley N 29338 reconoce que las organizaciones de usuarios
de agua son asociaciones civiles, por tanto la determinacin de las condiciones para acceder
a cargos directivos corresponde determinarlo a cada junta de usuarios en sus estatutos,
como lo seala el Cdigo Civil, no siendo una potestad discrecional del Poder Ejecutivo.
CUARTO.- Que, estando a que la materia controvertida es determinar si el Decreto Supremo
N 067-2006-AG vulnera o no los derechos fundamentales alegados por los recurrentes, debe
tenerse en cuenta el marco normativo aplicable al caso de autos:
a) el artculo 2 inciso 13) de la Constitucin Poltica del Estado que establece que toda persona
308
tiene derecho a asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacin sin
fnes de lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a ley.
b) el artculo 66 de la Constitucin Poltica del Estado que establece que los recursos
naturales, renovables y no renovables son patrimonio de la Nacin. El Estado es soberano
en su aprovechamiento.
c) el artculo 118 inciso 8) de la Constitucin Poltica del Estado que establece que es
atribucin y obligacin del Presidente de la Repblica, ejercer la potestad de reglamentar
las leyes, sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y dentro de tales limites, dictar decretos
y resoluciones.
d) el artculo 200 inciso 5) de la Constitucin Poltica del Estado que seala,
que la accin popular procede por infraccin de la Constitucin y de la ley, contra los
reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carcter general
cualquiera que sea la autoridad de la que emanen.
e) el artculo 76 del Cdigo Procesal Constitucional que seala, que la demanda de accin
popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de
carcter general cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan
la Constitucin o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita
por la Constitucin o la ley de ser el caso.
f) los artculos 1 y 136 de la Ley N 17752, Ley General de Aguas, actualmente esta norma
ha sido derogada por la Ley N 29338, no obstante ello, el principio que esta contiene en
cuanto a que las aguas sin excepcin alguna, son de propiedad del Estado, y su dominio
es inalienable e imprescriptible se mantiene vigente por mandato del artculo 2 de la Ley
N 29338, as como el mandato que los usuarios de cada distrito de riego se organizarn
en Juntas.
g) artculos 59 y 60 del Decreto Legislativo N 653, Ley de Promocin de Inversiones del
Sector Agrario.
QUINTO.- Que, en ese orden de consideraciones legales queda claramente establecido que
las aguas son de titularidad del Estado y que los regantes, usuarios del recurso hdrico, estn
obligadas por mandato legal a organizarse en Juntas de Usuarios de Distritos de Riego y
Comisiones de Regantes de Sectores de los Distritos,
SEXTO.- Que, artculo 2 del Reglamento de Organizacin Administrativa de Agua modifcada
por el artculo 1 del Decreto Supremo N 067-2006- AG es la norma que seala que tanto las
Comisiones de Regantes como las Juntas de Usuarios son asociaciones civiles, sin fnes de
lucro, dada su naturaleza especial, en va de excepcin al principio genrico de autonoma
personal es posible que el Estado establezca formas de asociacin compulsiva; en ese
orden de ideas el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente N 1027-
2004-AA/TC seala que esta obligacin surge de la necesidad de alcanzar especfca y
concretamente fnes pblicos de relevancia constitucional. En este contexto, las asociaciones
de tipo corporativo y las creadas por mandato constitucional o legal, deben inspirarse en
el desarrollo de algn valor, principio o fn de importancia relevante para la comunidad
poltica por ende, la modifcatoria efectuada a travs del Decreto Supremo N 067-2006,
careciendo de sustento, el pretender que solamente se le aplique la normatividad prevista
en el Cdigo Civil, ms no la normatividad por razn de la especialidad y al inters colectivo
al cual responde.
STIMO.- Que, en atencin a que el nico sustento del recurso de apelacin consiste en
la afectacin a la facultad de autoorganizacin es decir la posibilidad de que la asociacin
se dote de su propia organizacin, esta facultad como se indic no es absoluta, pudiendo
legislativamente en atencin al inters pblico regularse, el recurrente no cuestiona
otro aspecto de la norma, por lo que resulta legalmente vlido que el Estado a travs del
Decreto Supremo N 067-2006 modifque el articulado del Reglamento de Organizacin
309
Administrativa del Agua que fuera aprobado Decreto Supremo N 057-2000-AG, toda vez
que acta dentro de sus facultades constitucionales, legales, tcnico y normativas, como
propietario y distribuidor del recurso natural, y como organizador de los grupos asociativos
de usuarios del agua, ejerciendo en el caso de autos sus facultades reglamentarias que le
son otorgadas por el artculo 118 inciso 8) de la Constitucin Poltica del Estado.
OCTAVO.- Que, en cuanto a la determinacin de votos por nmero de hectreas artculos 49
del Decreto Supremo N 067-2006-AG -, cabe indicar que esta Sala de Derecho Constitucional
y Social de la Corte Suprema mediante sentencia de fecha siete de setiembre de dos mil
siete recada en el expediente N 731-2007 ha sealado que: () b) esta ponderacin la hace
dicha norma sobre la base de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, que contiene el
artculo 18 de la Ley de Aguas ya glosado. En tal sentido, el artculo 50 establece una escala que precisa
el modo y peso de participacin del usuario en las Comisiones de Regantes, precisando criterios y
ponderaciones tcnicas en relacin con el uso del agua, segn el volumen utilizado (metro cbico por
hectrea). c) es pertinente en este punto, diferenciar objetiva y jurdicamente, dos situaciones que
se dan en este asunto, a saber: una referente a la condicin de propietarios de tierras, como tal; y la
otra, la de usuario de aguas. La primera, implica un inters privado, y la segunda, un inters pblico.
(). En ese orden de ideas, corresponde desestimar ste extremo de la demanda en base
a los argumentos expuestos en la citada sentencia recada en el expediente N 731-2007.
Por lo que, CONFIRMARON la sentencia apelada obrante a fojas ciento veintitrs, su
fecha diez de setiembre de dos mil ocho, que declara INFUNDADA la demanda de Accin
Popular interpuesta por don Julio Manuel Miyamoto Saito y otros; en los seguidos contra
el Ministerio de Agricultura y otros; ORDENARON la publicacin del texto de la presente
resolucin en el Diario Ofcial El Peruano; y los devolvieron.- Vocal Ponente Mac Rae
Thays.-
S.S.
VASQUEZ CORTEZ
TAVARA CORDOVA
RODRIGUEZ MENDOZA
ACEVEDO MENA
MAC RAE THAYS
310
EXPEDIENTE N 2518 - 2009
Lima, veinte de mayo de 2010
VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO adems:
PRIMERO: Que conforme se aprecia del escrito de fojas once, don Guillermo Enrique
Chacaltana Manrique, en su calidad de Procurador Pblico Regional Ad Hoc del Gobierno
Regional de Huancavelica, interpone demanda de accin popular, a fn de que se declaren
nulos: a) El Decreto Supremo N 021-2003-VIVIENDA, publicado el veintitrs de agosto del
dos mil tres, a travs del cual se transfere la administracin del Proyecto Especial Tambo
Ccaracocha al Gobierno Regional de Ica, y b) El Decreto Supremo N 039-2006-AG, publicado
el siete de julio del dos mil seis, que dispone reservar aguas procedentes de la subcuenca
Ingahuasi a favor del Proyecto Especial Hidroenergtico Tambo Ccaracocha del Gobierno
Regional de Ica por un periodo de dos aos, por un volumen anual de 52.00 MMC, para ser
incorporado al Sistema Hdrico Tambo Ccaracocha a travs de la construccin del colector
Ingahuasi,.
SEGUNDO: Que sustenta su pretensin de nulidad del Decreto Supremo N
021-2003-VIVIENDA, en que el Proyecto Especial Tambo Ccaracocha, debi transferirse a
favor del Gobierno Regional de Huancavelica y no a favor del Gobierno Regional de Ica,
pues el artculo 55 del Decreto Legislativo N 653 - Ley de Promocin de las Inversiones
en el Sector Agrario -, publicado el primero de agosto de mil novecientos noventiuno,
establece que: las cuencas hidrogrfcas que dispongan de riego regulado y/o en las que existe un
uso intensivo y multisectorial del agua, se crearn las Autoridades Autnomas de Cuenca Hidrogrfca
correspondientes, como mximo organismo decisorio en materia de uso y conservacin de los recursos
de agua y suelo en su respectivo mbito jurisdiccional; habiendo inobservado igualmente el
mencionado Decreto Supremo, el Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases
Independientes, en vigor a partir del cinco de setiembre de mil novecientos noventiuno,
en cuyo artculo 15 precisa que el Estado debe garantizar a los pueblos interesados en sus
recursos naturales la debida proteccin a sus derechos de utilizacin, administracin y
conservacin, y que en caso que pertenezcan al estado los recursos naturales, los gobiernos
debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos
interesados a fn de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados por la
adopcin de medidas gubernamentales, antes de emprender o autorizar cualquier programa
o proyecto; as como los artculos 191, 192 incisos 7 y 8 de la Constitucin Poltica del Estado,
que otorgan a los Gobiernos Regionales su autonoma poltica, econmica y administrativa
en asuntos de su competencia, la cual es fjada de manera exclusiva para promover y regular
actividades y/o servicios en materia de agricultura, agroindustria, y medio ambiente; agrega
el Gobierno Regional demandante, que la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales - Ley N
27867 - en sus artculos 1 y 2, le reconoce autonoma econmica y administrativa, en los
asuntos de su competencia, y el artculo 51, literal c), establece que los Gobiernos Regionales
participan en la gestin sostenible del recurso hdrico de su mbito, mientras que el literal
f) establece entre las funciones de los gobiernos regionales en materia agraria, las que se
orientan a la promocin y ejecucin de proyectos y obras de Irrigacin, mejoramiento de
riego, manejo adecuado de conservacin de los recursos hdricos y de suelos.
TERCERO: Que el demandante alega que la inconstitucionalidad del Decreto Supremo N
039-2006-AG, reside en la ilegal reserva de aguas de la subcuenca Ingahuasi perteneciente al
mbito territorial de la Regin Huancavelica, a favor del Proyecto Especial Hidroenergtico
Tambo Ccaracocha, para direccionar las aguas provenientes de la naciente en Huancavelica,
311
en su integridad a la actividad agroindustrial de Ica, en perjuicio de la poblacin campesina
de la zona de infuencia ubicadas en las provincias de Castrovirreyna y Huaytar en la
Regin Huancavelica.
CUARTO: Que el artculo 76 del Cdigo Procesal Constitucional, establece que la demanda
de accin popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones
de carcter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la
Constitucin o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita
por la Constitucin o la ley, segn el caso.
QUINTO: Que en el presente caso, del escrito de demanda de fojas once, se advierte que
la presente accin popular se sustenta en supuestos de infraccin de la Constitucin y la
ley, as tenemos que con relacin a dispositivos de orden constitucional, el actor alega
la inobservancia de los artculos 191, 192 incisos 7 y 8 de la Constitucin Poltica el
Estado; no obstante es de precisar que conforme al artculo 191 en comento, si bien los
gobiernos regionales tiene autonoma poltica, econmica y administrativa, la misma que es
reconocida a travs de los artculos 1 y 2 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales - Ley
N 27867, cuya infraccin tambin ha sido denunciada en la presente demanda, no menos
cierto es que la referida autonoma se encuentra reservada a los asuntos de su competencia,
destacndose que con relacin a los recursos naturales, renovables y no renovables que son
patrimonio de la Nacin, el Estado es soberano en su aprovechamiento, fjndose a travs
de ley orgnica las condiciones de su utilizacin, conforme lo dispone el artculo 66 de la
citada Carta Fundamental.
SEXTO: Que de las normas invocadas por el Gobierno Regional demandante en su escrito
de demanda de fojas once, no se advierte instrumento legal alguno por el cual el Estado
en ejercicio de su soberana sobre los recursos naturales le confera al demandante las
condiciones de utilizacin de las aguas procedentes de la subcuenca Ingahuasi administradas
por el Proyecto Especial Hidroenergtico Tambo Ccaracocha, antes bien de los fundamentos
de la propia demanda se advierte que el argumento esencial radica en que el citado proyecto
debi ser transferido al Gobierno Regional de Huancavelica por ser sede regional natural,
en la que se encuentra el 90% de sus instalaciones de infraestructura y por la ubicacin
geogrfca de las fuentes del recurso hdrico para el funcionamiento y ejecucin del proyecto,
fundamento fctico no resulta sufciente para amparar la demanda de accin popular en
anlisis; no advirtindose por lo dems que el artculo 55 del Decreto Legislativo N 653 - Ley de
Promocin de las Inversiones en el Sector Agrario, que establece que las cuencas hidrogrfcas
que dispongan de riego regulado y/o en las que existe un uso intensivo y multisectorial del
agua, se crearn autoridades autnomas de cuenca hidrogrfca correspondiente, establezca
derecho alguno a favor del demandante respecto del uso de las aguas administradas por el
Proyecto Especial Tambo Ccaracocha, en tanto que si bien los literales c) y f) del artculo 51 de
la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales - Ley N 27867, le otorgan a los Gobiernos Regionales
la participacin en la gestin sostenible del recurso hdrico en el marco de las entidades
de cuencas y las polticas de la autoridad nacional de aguas, as como promover y ejecutar
proyectos y obras de irrigacin, mejoramiento de riego, manejo adecuado y conservacin de
los recursos hdricos y de suelos, tambin es verdad que conforme al artculo 1 de la Ley de
Promocin de las Inversiones en el Sector Agrario - Decreto Legislativo N 653, corresponde
al Estado promover el uso efciente de las tierras y las aguas, dictando las normas para la
proteccin, conservacin y regulacin en el aprovechamiento de dichos recursos.
SETIMO: Que en lo concerniente a los incisos 7 y 8 del artculo 192 de la Constitucin Poltica
del Estado, debe precisarse que an cuando a travs de dichos preceptos constitucionales
se otorgue a los gobiernos regionales la facultad de promover el desarrollo y la economa
regional, en actividades y/o servicios en materia de agricultura, as como fomentar la
competitividad, las inversiones y el fnanciamiento para la ejecucin de proyectos y obras
312
de infraestructura de alcance e impacto regional, tales atribuciones debern ser ejercidas en
armona con las polticas y planes nacionales y locales de desarrollo, conforme lo establece
la parte in fne del propio artculo 192 de la Carta Fundamental, tanto ms si la Ley N 27867
- Ley Orgnica de Gobiernos Regionales - mediante su artculo 45 inciso a), precisa que: Es
competencia exclusiva del Gobierno Nacional defnir, dirigir, normas y gestionar las polticas nacionales
y sectoriales, las cuales se formulan considerando los intereses generales del Estado y la diversidad
de las realidades regionales, concordando el carcter unitario y descentralizado del gobierno de la
Repblica. Se ejercen con criterio de orden tcnico normativo y de la forma que establece la Ley, y que:
Los Gobiernos Regionales defnen, norman, dirigen y gestionan sus polticas regionales y ejercen sus
funciones generales y especfcas en concordancia con las polticas nacionales y sectoriales. Corresponde
al Gobierno Nacional determinar la jerarquizacin de los activos, empresas y proyectos por su alcance
nacional, regional o local, la que se aprobar mediante Decreto Supremo con el voto aprobatorio del
Consejo de Ministros previa opinin del Consejo Nacional de Descentralizacin.
OCTAVO: Que el artculo 15 del Convenio de la OIT N 169 sobre Pueblos Indgenas y
Tribales en Pases Independientes, alegado por el recurrente en su escrito de demanda
como inobservado para la expedicin de los Decretos Supremos que impugna, establece
como presupuesto para el establecimiento por parte del Estado de procedimientos para la
consulta a los pueblos interesados en el uso de los recursos del subsuelo, que los intereses
de esos pueblos se vean perjudicados, aspecto que al no constituir materia controvertida
en el presente proceso, tampoco merece amparo legal alguno.
NOVENO: Que, en torno al argumento expuesto en el recurso de apelacin, segn el
cual, los decretos supremos materia del presente proceso contienen una arbitrariedad en
benefcio de una regin ms no de un inters de ndole nacional, debe puntualizarse que
el artculo 6 de la Ley N 26821 - Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los
Recursos Naturales -, en concordancia con el artculo 66 de la Constitucin Poltica del Per,
establece que el Estado es soberano para el aprovechamiento de los recursos naturales. Su
soberana se traduce en la competencia que tiene para legislar y ejercer funciones ejecutivas
y jurisdiccionales sobre ellos.
DECIMO: Que, fnalmente, el argumento impugnatorio referido en el recurso de apelacin,
en cuya virtud, la demanda se sustenta en la inobservancia de los procedimientos
constitucionalmente prescritos para su aprobacin, no merece amparo legal alguno, desde
que conforme a lo trminos del escrito de demanda, sta se sustenta en supuestos de
infraccin a la Constitucin o la ley.
DECIMO PRIMERO: Que en consecuencia, no habindose acreditado los fundamentos de
la demanda, la misma deviene en infundada en aplicacin supletoria del artculo 200 del
Cdigo Procesal Civil.
DECISION:
Por tales consideraciones: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas doscientos
treinticinco, su fecha catorce de noviembre del dos mil ocho, que declara INFUNDADA la
demanda de accin popular interpuesta por don Guillermo Enrique Chacaltana Manrique, en
su calidad de Procurador Pblico Regional Ad Hoc del Gobierno Regional de Huancavelica;
en los seguidos contra el Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento, y otro;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Ofcial El Peruano; y
los devolvieron.- Vocal ponente: Vsquez Cortez.
S.S.
VASQUEZ CORTEZ
TAVARA CORDOVA
RODRIGUEZ MENDOZA
ACEVEDO MENA
MAC RAE THAYS
313
III. EL ESTADO, PROHIBICIONES Y SANCIONES EN MATERIA AMBIENTAL
EXPEDIENTE N 1551 - 2009
Lima, veintitrs de diciembre 2009.-
La SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA; con el acompaado; con lo expuesto por
el seor Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo; vista la causa en la fecha y,
producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:
1.- MATERIA DEL RECURSO:
Es materia del presente recurso la resolucin de vista de fojas doscientos ochenta, su fecha
treintiuno de marzo del ao en curso, expedida por la Primera Sala Especializada en lo
Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revocando la
apelada declar fundada la demanda incoada por Pesquera Exalmar Sociedad Annima
sobre impugnacin de resolucin administrativa; en consecuencia, nula la Resolucin Vice
Ministerial N 039-2005-PRODUCE/DVM-PE de fecha quince de agosto de dos mil cinco.
2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO:
Mediante resolucin de fecha diez de agosto del ao en curso, corriente a fojas cincuentisis
del cuaderno de casacin, se ha declarado procedente el recurso interpuesto por el
Procurador Pblico Adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de la Produccin,
por la causal prevista en el inciso 1 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil.
3.- CONSIDERANDO:
PRIMERO: El recurrente al desarrollar su denuncia, arguye la aplicacin indebida por
interpretacin errnea de los artculos 103 y 109 de la Constitucin, sin tomar en
consideracin el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y que nuestro ordenamiento
ha adoptado la teora de los hechos cumplidos salvo en materia penal cuando favorece al
reo, tal como lo establece el Tribunal Constitucional en su sentencia N 606-2004-AA/TC. En
ese sentido, la Resolucin Ministerial N 047-2004-PRODUCE que ha ampliado la prohibicin
de traslado fsico al Puerto de Malabrigo era de aplicacin inmediata y obligatoria y fue
incorporado a la evaluacin previa de todas las peticiones administrativas pendientes de
resolver. As, el certifcado ambiental otorgado por la autoridad correspondiente no ha
generado derecho adquirido alguno a favor de la demandante respecto de su solicitud de
traslado fsico de establecimiento industrial, pues la aprobacin del estudio de impacto
ambiental no implicaba la aprobacin del traslado fsico del establecimiento industrial
pesquero, el cual depender evidentemente de la califcacin tcnica y legal respectiva,
situacin en que la peticionante tena una expectativa, pero de ninguna manera un derecho
adquirido, el cual slo se logra con el pronunciamiento favorable de la administracin.
SEGUNDO: La aplicacin indebida de una norma de derecho material supone aplicar una
norma legal de manera errnea para la solucin de un determinado caso; hay aqu una
norma (la defectuosa) aplicada y una norma (la correcta) que se ha dejado de aplicar,
la jurisprudencia nacional ha defnido esta causal como la utilizacin de una norma
impertinente para el caso concreto.
TERCERO: En la sentencia de vista se ha establecido que, la demandante present la solicitud con
la documentacin correspondiente exigida para el traslado fsico o incremento de la capacidad
de establecimiento pesquero antes de la prohibicin aprobada por Resolucin Ministerial N
047-2004-PRODUCE, durante la vigencia de la Resolucin Ministerial N 449-2003-PRODUCE,
que no inclua la prohibicin de traslado al Puerto de Malabrigo, ha efectuado inversiones en
el Puerto de Malabrigo a efectos de no causar perjuicios al medio ambiente y ha contado con
314
informes favorables para ello, con lo cual haba adquirido el derecho para la autorizacin del
traslado de sus instalaciones al Puerto de Malabrigo, cumpliendo los requisitos del Decreto
Supremo N 004-2002-PE, Texto Unico de Procedimientos Administrativos del Ministerio de
Pesquera, por lo que la modifcacin de la ley que prohbe el traslado de instalaciones a
dicho puerto no le es aplicable, pues conforme a los artculos 103 y 109 de la Constitucin
ya se haba establecido una situacin jurdica favorable para el demandante, esto es, ya haba
adquirido el derecho de traslado de sus instalaciones al Puerto de Malabrigo, siendo adems
que la prohibicin establecida en la norma, Resolucin Ministerial N 047-2004-PRODUCE,
rige desde el da siguiente de su publicacin, de lo que se colige que la sentencia de vista ha
optado por la aplicacin de la teora de los derechos adquiridos.
CUARTO: En consecuencia, la controversia gira en torno a determinar si la presentacin
de la solicitud de traslado de las instalaciones al Puerto de Malabrigo y presentacin del
certifcado de impacto ambiental, le conferen a la demandante el derecho adquirido de
ser aceptada su solicitud por parte de la administracin, con lo cual se habra generado
una situacin jurdica bajo la Resolucin Ministerial N 449-2003-PRODUCE, que debe
continuar surtiendo sus efectos a pesar de la modifcacin de esta norma; o, si por el
contrario la presentacin de los referidos documentos slo genera una mera expectativa
en el administrado, que no produce una situacin jurdica concreta, por lo que al dictarse
la nueva norma, Resolucin Ministerial N 047-2004-PRODUCE, que prohbe el traslado de
instalaciones al Puerto de Malabrigo, su aplicacin es de manera inmediata a la solicitud del
administrado en trmite, conforme a la teora de los hechos cumplidos. Por consiguiente,
se debe determinar si la solicitud de traslado de instalaciones industriales presentado por
el administrado es un procedimiento de aprobacin automtica, que genera un derecho
adquirido en el administrado, o si por el contrario se trata de un procedimiento de
evaluacin previa, que slo produce una expectativa en el administrado.
QUINTO: Conforme aparece de fojas veintiocho, el administrado solicit el once de
diciembre de dos mil tres a la Direccin Nacional de Extraccin y Procesamiento de
Pesquero la autorizacin para el traslado fsico parcial de 40 TM de su establecimiento
industrial pesquero ubicado en el Puerto de Casma, distrito de Comandante Noel, provincia
de Casma, departamento de Ancash al establecimiento industrial pesquero de su propiedad
ubicado en el Puerto de Malabrigo del distrito de Rzuri, provincia de Ascope, departamento
de La Libertad; sin embargo, no se anexa a la misma el certifcado de impacto ambiental.
SEXTO: A la fecha de la presentacin de la solicitud se encontraba vigente la Resolucin
Ministerial N 449-2003-PRODUCE del catorce de noviembre de dos mil tres, que no incluye
al Puerto de Malabrigo dentro de la prohibicin de traslado fsico o cambio de ubicacin
de establecimientos industriales pesqueros. Asimismo, se encontraba vigente el Decreto
Supremo N 004-2002-PE, Texto Unico de Procedimientos Administrativos del Ministerio
de Pesquera, de fecha nueve de mayo de dos mil dos, que estableca el procedimiento 24
para la tramitacin de la autorizacin para la instalacin, traslado fsico o incremento de
capacidad de establecimiento industrial pesquero que cuente con certifcado ambiental.
Este procedimiento es uno de aprobacin automtica conforme al artculo 31.4 de la Ley de
Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444; no obstante ello en el caso de autos, el
administrado al momento de la presentacin de la solicitud, once de diciembre de dos mil
tres, no contaba con el certifcado de impacto ambiental, por tanto no inici vlidamente
este procedimiento.
SETIMO: Paralelamente el cinco de diciembre de dos mil tres, el administrado peticion
a la Direccin Nacional de Medio Ambiente la expedicin de certifcado ambiental
para solicitar el aumento de capacidad de sus instalaciones en el Puerto de Malabrigo;
sujetndose al procedimiento 51 establecido en el Decreto Supremo N 004-2002-PE, Texto
Unico de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Pesquera (fojas veinticuatro),
procedimiento que por su naturaleza es uno de califcacin previa, pues la autoridad
315
administrativa debe califcar previamente el cumplimiento de requisitos establecidos en
la ley para otorgar el certifcado correspondiente en materia ambiental.
OCTAVO: Recin el cinco de abril de dos mil cuatro -fojas treintinueve-, el administrado
presenta ante la Direccin Nacional de Extraccin y Procesamiento de Pesquero el
Certifcado Ambiental N 003-2004-PRODUCE/DINAMA, siendo la sumilla del referido
escrito: Solicita autorizacin para el traslado fsico parcial de planta de harina de pescado del
Puerto de Casma al Puerto de Malabrigo; es entonces recin en esta fecha que el administrado
cumple con el supuesto del procedimiento 24 para la tramitacin de la: Autorizacin para
la instalacin, traslado fsico o incremento de capacidad de establecimiento industrial pesquero que
cuente con Certifcado Ambiental; por tanto, antes de esa fecha no se encontraba sujeto a
este procedimiento.
NOVENO: Sin embargo, el seis de febrero de dos mil cuatro se expide la Resolucin
Ministerial N 047-2004-PRODUCE, obrante a fojas sesenticinco, que incluye en la prohibicin
de traslado fsico de establecimientos industriales al Puerto de Malabrigo; con lo cual al
cinco de abril de dos mil cuatro, cuando el administrado completa su solicitud de traslado
de establecimiento industrial pesquero al Puerto de Malabrigo, tal pretensin se encontraba
prohibida por la dacin de la norma antes citada.
DECIMO: Por tanto, al momento de la expedicin de la norma prohibitiva el administrado
no haba adquirido el derecho de traslado de sus instalaciones industriales, pues no se
encontraba dentro del supuesto fctico del procedimiento 24 de contar con certifcado
de impacto ambiental, de tal manera que su solicitud se rige por la norma vigente a su
presentacin cumpliendo todos los requisitos, esto es, al cinco de abril de dos mil cuatro,
es decir, con la prohibicin establecida por la Resolucin Ministerial N 047-2004-PRODUCE;
siendo as, no corresponda aplicar al caso de autos los artculos 103 y 109 de la Constitucin
Poltica del Estado, que ampara la teora de los derechos adquiridos, sino la aplicacin del
artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, pues para la solicitud del administrado
se aplica la norma vigente a la incorporacin del certifcado de impacto ambiental a la
misma, por lo que se concluye que en la sentencia de vista se aplic indebidamente las
normas citadas, debindose declararse fundado el recurso de casacin y actuando en
sede de instancia, conforme lo dispone el artculo 396 inciso 1 del Cdigo Procesal Civil,
debe confrmarse la apelada de fecha veinticuatro de julio de dos mil ocho, quedando
insubsistente la recurrida de fecha treintiuno de marzo del ao en curso.
4.- DECISION:
Por estas consideraciones:
D) Declararon: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas trescientos cinco por
el Procurador Pblico Adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de la
Produccin; en consecuencia, NULA la resolucin de vista obrante a fojas doscientos
ochenta, su fecha treintiuno de marzo del ao en curso.
E) Actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia apelada obrante a fojas
ciento noventa, su fecha veinticuatro de julio de dos mil ocho, que declara INFUNDADA
la demanda incoada por Pesquera Exalmar Sociedad Annima.
F) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Ofcial El Peruano
conforme a ley; en los seguidos por Pesquera Exalmar Sociedad Annima, contra el
Ministerio de la Produccin, sobre impugnacin de resolucin administrativa; y los
devolvieron.- JUEZ SUPREMO PONENTE: VINATEA MEDINA.
S.S.
MENDOZA RAMIREZ
RODRIGUEZ MENDOZA
ACEVEDO MENA
VINATEA MEDINA
SALAS VILLALOBOS
316
SENTENCIA DE APELACION
IMPUGNACIN DE RESOLUCIN ADMINISTRATIVA
Lima, trece de mayo del 2009.-
VISTOS: De conformidad con lo opinado en el dictamen de la Seora Fiscal Supremo en lo
Civil por sus fundamentos; Y, CONSIDERANDO: adems; PRIMERO.- Que, es materia de
grado la sentencia de fojas ciento cinco su fecha siete de setiembre del dos mil siete, que
declar Infundada la demanda interpuesta por Pan American Silver S. A. C. Mina Quiruvilca;
SEGUNDO.- Que, la presente controversia consiste en determinar si procede declarar la
nulidad de la Resolucin nmero ciento dos guin dos mil cinco guin MEM/CM, su fecha
once de abril del dos mil cinco, emitida por el Consejo de Minera, que declar Infundado
en parte el recurso de revisin interpuesto por la demandante contra la Resolucin
Directoral nmero trescientos sesenta y tres guin dos mil cuatro MEM/DGM, en el extremo
que sanciona a la accionante, por no haber presentado el cronograma dentro del cual se
ejecutaran los proyectos PAMA que presentaban retraso y porque el parmetro del punto
EF guin cero nueve en Fierro sobrepasa los Valores Mximos de Emisin permisibles;
TERCERO.- Que, el artculo cuarenta y nueve del Reglamento de Fiscalizacin de las
Actividades Mineras, aprobado por Decreto Supremo nmero cero cuarenta y nueve guin
dos mil uno guin EM, modifcado por el artculo siete del Decreto Supremo nmero cero
dieciocho guin dos mil tres guin EM, publicado el treinta de mayo del dos mil tres, vigente
al momento de ocurrido los hechos; seala que los informes que corresponden tanto al
programa de fscalizacin como a los exmenes especiales debern ser presentados ante la
Direccin de Fiscalizacin Minera y ante la entidad fscalizada, en los casos que corresponda
tambin deber presentarse un ejemplar ante la Direccin General de Asuntos Ambientales;
siendo la oportunidad de presentacin dentro de los quince das calendario de culminada
la inspeccin; precisndose que no se admitirn informes que no tengan anexada la
constancia o el cargo de recepcin de la entidad fscalizada; y, que esta ltima podr
presentar observaciones al informe hasta el quinto da hbil de recibido; y, si transcurridos
treinta das hbiles de la fecha de presentacin, no hay observacin alguna por parte de la
Direccin de Fiscalizacin Minera, el informe se entender aprobado; CUARTO.- Que, el
Reglamento del Ttulo Dcimo Quinto del Texto nico Ordenado de la Ley General de
Minera, sobre el medio ambiente, aprobado por Decreto Supremo nmero cero diecisis
guin noventa y tres guin EM, tiene por objeto: a) Establecer las acciones de previsin y
control que deben realizarse para armonizar el desarrollo de las actividades minero-
metalrgicas con la proteccin del medio ambiente; b)Proteger el medio ambiente de los
riesgos resultantes de los agentes nocivos que pudiera generar la actividad minera-
metalrgica, evitando sobrepasen los niveles mximos permisibles y c) Fomentar el empleo
de nuevas tcnicas y procesos relacionados con el mejoramiento del medio ambiente;
conforme se seala en el artculo tercero del citado reglamento; QUINTO.- Que, en el caso
de autos se tiene que con fecha diecisiete de octubre del dos mil tres, la empresa Fiscalizadora
Futura Consult S. A. C. present el Informe nmero trece guin dos mil tres/MA guin
PASSAC/FC al Ministerio de Energa y Minas, correspondiente a la segunda inspeccin dos
mil tres efectuada en la Unidad de Produccin Quiruvilca, con la fnalidad de verifcar el
cumplimiento de las normas de proteccin y conservacin del ambiente por parte de la
demandante, conforme se aprecia fojas tres del expediente administrativo, obrando a fojas
cuatro el cargo de recepcin de dicho informe por parte del demandante, quien lo
recepcion el diecisiete de octubre del dos mil tres; observndose de los actuados
317
administrativos que el citado informe fue observado por el Ministerio de Energa y Minas,
por lo que con fecha nueve de diciembre del dos mil tres, la empresa fscalizadora suscribi
el acta de compromiso de fojas ciento veintiuno, con la Direccin de Fiscalizacin Minera
del citado Ministerio, a fn de subsanar las observaciones anotadas, las mismas que fueron
levantadas con el informe adicional de fojas ciento veinticinco; SEXTO.-Que, conforme se
ha sealado precedentemente, el Informe nmero trece guin dos mil tres/MA guin
PASSAC/FC fue puesto en conocimiento del demandante, sin embargo sta no formul
observacin alguna al referido informe, de lo que se colige, que asumi los trminos del
mismo. Asimismo, cuando se suscribi el acta de fscalizacin, obrante a fojas cincuenta y
cinco del expediente administrativo, contndose con la presencia del representante de la
demandante, siendo que ste tampoco realiz ninguna observacin, habiendo suscrito la
misma en seal de conformidad, junto con los dems intervinientes; STIMO.-Que, la
resolucin administrativa impugnada en el presente caso, tiene como antecedente el
Informe nmero trece guin dos mil tres/MA guin PASSAC/FC, el mismo que fue aprobado
por la Resolucin Directoral nmero trescientos sesenta y tres guin dos mil cuatro MEM/
DGM, y en el que se estableci que la demandante haba incumplido con el cien por ciento
del avance fsico en diez de los diecisiete proyectos considerados en el Programa de
Adecuacin y Manejo Ambiental PAMA, y asimismo que se haba verifcado que algunos
parmetros de uno de sus efuentes lquidos estaban por encima de los niveles mximos
permisibles, especfcamente en el punto EF guin cero nueve en Fierro; siendo que
posteriormente, la demandante no cumpli con presentar en el plazo concedido mediante
Resolucin Directoral nmero cero veinticinco guin dos mil cuatro guin EM/DGM, esto
es de treinta das calendario; el cronograma dentro del cual se deban ejecutar los proyectos
del PAMA, que se encontraban pendientes; por lo que fue sancionada por la autoridad
administrativa; OCTAVO.- Que, conforme se verifca a fojas cincuenta y nueve, la propia
demandante ha reconocido haber incumplido con el cien por ciento del avance fsico en
diez de los diecisiete proyectos considerados en el Programa de Adecuacin y Manejo
Ambiental PAMA; habiendo precisado que a la fecha, los proyectos del PAMA ya han sido
completados, agregando que ello consta en el informe de auditora de cumplimiento PAMA,
elaborado por M&S Especialistas Ambientales, de agosto del dos mil seis; y, que de acuerdo
al informe de auditora correspondiente, el muestreo realizado EF guin cero nueve registr
un resultado de ferro superior al valor mximo de emisin sugerido, por lo que la empresa
auditora recomend que resultaba necesario reubicar la estacin de monitoreo de calidad
del agua EF guin cero nueve a un lugar de fcil acceso y seguridad, para lo cual deba
solicitar la autorizacin de la reubicacin a la autoridad competente; refriendo la
demandante que cumpli con dicha recomendacin, conforme se verifc durante la tercera
fscalizacin ambiental del dieciocho de diciembre del dos mil tres; sin embargo, tales
alegaciones no la eximen de responsabilidad, por el incumplimiento de las recomendaciones
que se le efectuaron en la primera fscalizacin dos mil tres; NOVENO.- Que, respecto a que
debi tomarse en cuenta que, la recurrente a travs de la Resolucin Directoral nmero
doscientos veinte guin dos mil cinco guin MEM/AAM de fojas veintiocho, obtuvo
ampliacin y aprobacin del cronograma de reajuste del programa de adecuacin y manejo
ambiental (PAMA) de la Unidad de produccin de Quiruvilca, habindosele otorgado un
plazo adicional de siete meses para ejecutar los proyectos contenidos en el cronograma de
reajuste del PAMA, que compromete un monto de inversin de cuatrocientos veintinueve
mil trescientos treinta y cinco con cuarenta centavos de dlares americanos; cabe
mencionarse en principio, que la citada resolucin fue emitida el treinta de mayo del dos
mil cinco, y notifcada a la demandante el primero de junio del dos mil cinco, mientras que
la resolucin impugnada nmero ciento dos guin dos mil cinco guin MEM/CM, su fecha
once de abril del dos mil cinco, fue notifcada a la demandante el dieciocho de abril del
318
mismo ao; asimismo, que ambas resoluciones son autnomas, es decir no dependen la una
de la otra; ya que el hecho de haberse aprobado a favor de la demandante un cronograma
de reajuste de PAMA, no implica en lo absoluto que la sancin impuesta a la demandante
por incumplir las recomendaciones de la primera fscalizacin, queden sin efecto; por tanto,
dicha alegacin debe rechazarse; por las razones expuestas, CONFIRMARON la sentencia
que declara infundada la demanda interpuesta por Pan America Silver S. A. C. - Mina
Quiruvilca obrante en fojas ciento cinco su fecha seiete de setiembre del dos mil siete; en
los seguidos por Pan America Silver S. A. C. - Mina Quiruvilca contra el Consejo Nacional
de Minera; sobre Impugnacin de Resolucin Administrativa; y los devolvieron;
interviniendo como Vocal ponente el seor Ticona Postigo.-
SS.
TICONA POSTIGO
MIRANDA MOLINA
MAC RAE THAYS
ARANDA RODRGUEZ
IDROGO DELGADO
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INDEMNIZACIN POR DAOS Y PERJUICIOS
Lima, seis de octubre del 2011.-
VISTOS; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casacin interpuesto por RANSA
Sociedad Annima representada por su abogada Rosario Cabrera lvarez, cumple con los
requisitos para su admisibilidad, conforme lo exige el artculo trescientos ochenta y siete
del Cdigo Procesal Civil, modifcado por la Ley nmero veintinueve mil trescientos sesenta
y cuatro, toda vez que se ha interpuesto contra la sentencia de segunda instancia que pone
fn al proceso, ante el rgano Jurisdiccional que expidi la resolucin impugnada, dentro
del plazo de diez das contados desde el da siguiente de notifcada la referida sentencia de
revisin y adjuntando el recibo por el pago del arancel judicial por el presente recurso.
Segundo.- Que, la empresa recurrente sustenta su recurso en la primera causal previstas
en el artculo trescientos ochenta y seis del Cdigo Procesal Civil, a cuyo efecto, alega: a)
Infraccin normativa del artculo ciento tres de la Constitucin Poltica del Estado,
al aplicar de manera retroactiva los artculos setenta y cuatro y ciento cuarenta y cuatro
de la Ley nmero veintiocho mil seiscientos once - Ley General del Ambiente y el artculo
dos de la Resolucin Directoral nmero ciento treinta y cuatro dos mil EM-DGM, que no
son aplicables al caso concreto porque fueron publicados en el Diario Ofcial El Peruano
el da quince de octubre del ao dos mil cinco y veintisis de agosto del ao dos mil,
respectivamente, es decir, ms de cinco aos y a ms de dos meses, despus de ocurrido
el derrame de mercurio en Choropampa -que tuvo lugar el dos de junio del ao dos mil-.
As, para resolver el proceso, la impugnada debi aplicar las normas ambientales sobre
responsabilidad vigentes a la fecha en que ocurri el evento que supuestamente da la
salud de la demandante. b) Infraccin normativa del inciso cinco del artculo ciento
treinta y nueve de la Constitucin Poltica del Estado, por indebida, aparente y ausente
motivacin, ya que la Sala Superior ampara la demanda en funcin de un dao no probado,
sino que considera verosmil porque no ha sido descartado a lo largo del proceso. Se
infringe; pues, los Principios de No Contradiccin y de razn sufciente, por cuanto, segn
la resolucin impugnada, la responsabilidad objetiva se fundamenta en la simple tenencia
del mercurio, mineral que no representa un potencial riesgo para la salud. No se han
expresado, entonces, razones sufcientes para declarar que la responsabilidad recaiga en
personas distintas del propietario del mineral derramado. Adems que su defensa consisti
en negar la existencia de nexo causal entre la conducta del recurrente y el supuesto dao.
En efecto, sostuvo que la demandante no ha acreditado en qu circunstancias se vio
expuesta al mercurio derramado, y que su imprudencia determin que se vean expuestas
al mineral, ya que el derrame de mercurio se produjo nicamente en algunos tramos de la
carretera, no as en las viviendas de los pobladores. c) Infraccin normativa del artculo
ciento noventa y seis del Cdigo Procesal Civil, pues la resolucin impugnada confrm
la sentencia apelada porque no se descart la existencia de dao y, expresan que no les
corresponde a los recurrente demandados acreditar la ausencia de dao, sino que
corresponde a la parte demandante acreditar que dicho dao efectivamente ocurri, cul
fue su magnitud y sus alcances. d) Infraccin normativa del inciso tres del artculo
ciento veintids del Cdigo Procesal Civil, porque la resolucin impugnada infringe la
formalidad esencial para la validez de las resoluciones judiciales. Dicha norma sanciona
con nulidad el incumplimiento de los requisitos de motivacin, la expresin de los
fundamentos de hecho y de derecho que sustentan las decisiones judiciales, y la expresin
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de las normas aplicables al caso concreto. La resolucin impugnada ha resuelto sin motivar
adecuadamente su decisin. Tercero.- Que, se debe tener presente que el recurso
extraordinario de casacin es eminentemente formal y excepcional, por lo que tiene que
estar estructurado con precisin y estricta sujecin a los requisitos que exige la norma
procesal civil para su admisibilidad y procedibilidad; esto es, se debe puntualizar en cul
de las causales se sustenta, si en la infraccin normativa o en el apartamiento inmotivado del
precedente judicial. Tener una fundamentacin clara y pertinente respecto de cada una de
las referidas causales, demostrar la incidencia directa de la infraccin sobre la decisin
impugnada. Siendo as, es carga procesal de los justiciables recurrentes saber adecuar los
agravios que denuncian a las causales que para dicha fnalidad taxativamente se encuentran
determinadas en la norma procesal, pues el Tribunal de Casacin no est facultado para
interpretar el recurso de casacin, ni de integrar o remediar las carencias del mismo o dar
por supuesto y explcita la falta de causal, tampoco subsanar de ofcio los defectos incurridos
por el recurrente en la formulacin del recurso. Cuarto.- Que, en ese sentido, al evaluar
los requisitos de procedencia previstos en el artculo trescientos ochenta y ocho del Cdigo
Procesal Civil, se advierte que el recurrente satisface el primer requisito previsto en el
inciso primero del referido artculo, toda vez que no consinti la sentencia de primera
instancia, pues al serle adversa, la impugn; pero, por otra parte, si bien precisa que su
recurso se sustenta en la causal de infraccin normativa, y as observan la segunda condicin
establecida en el inciso segundo del artculo aludido; sin embargo, esta causal exige que tal
infraccin incida directamente sobre la decisin contenida en la resolucin impugnada,
conforme lo requiere de forma patente el inciso tercero del referido artculo, lo que no
cumplen el recurrente, porque se verifca, respecto a las letras b), c) y d), que las instancias
de mrito han observado y respetado el derecho al debido proceso en su manifestacin de
la motivacin de las resoluciones judiciales, Principios de Congruencia y valoracin de los
medios probatorios, toda vez que se debe tener presente que respecto al supuesto de
motivacin inexistente o aparente, el Tribunal Constitucional ha sealado en el Fundamento
Jurdico Stimo de la sentencia recada en el expediente nmero cero cero setecientos
veintiocho dos mil ocho - HC, de fecha trece de octubre del ao dos mil ocho -Publicada
en el Diario Ofcial El Peruano el veintitrs de octubre de dos mil ocho) que: () est
fuera de toda duda que se vulnera el derecho a una decisin debidamente motivada cuando la
motivacin es inexistente o cuando la misma es slo aparente, en el sentido de que no da cuenta de
las razones mnimas que sustenten la decisin o de que no responde a las alegaciones de las partes
del proceso, o porque slo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparndose en frases
sin ningn sustento fctico o jurdico.. Asimismo, la motivacin de las resoluciones judiciales
constituye un elemento del debido proceso y, adems, se ha considerado como principio y
derecho de la funcin jurisdiccional, consagrado en el inciso quinto del artculo ciento
treinta y nueve de la Constitucin Poltica del Estado, norma constitucional que ha sido
recogida en el artculo doce de la Ley Orgnica del Poder Judicial, en el inciso sexto del
artculo cincuenta, e incisos tercero y cuarto del artculo ciento veintids del Cdigo
Procesal Civil, y, cuya contravencin origina la nulidad de la resolucin, conforme lo
disponen las dos ltimas normas procesales sealadas; asimismo, la motivacin de las
resoluciones cumple esencialmente dos funciones: Endoprocesal y extraprocesal. La primera,
tiene lugar al interior del proceso, respecto de las partes, terceros legitimados y de los
propios rganos jurisdiccionales, y comprende las siguientes dimensiones: i) Tiene por
funcin especfca convencer y persuadir a las partes de la razonabilidad de los argumentos
y la justicia de la decisin adoptada, tratando de eliminar la sensacin que pudieran tener
las partes sobre la presunta arbitrariedad o irracionabilidad de la decisin judicial; ii)
Permite la viabilidad y efectividad de los recursos impugnatorios, haciendo posible su
anlisis crtico y expresin de errores de hecho y de derecho, as como agravios, va
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apelacin o casacin; y, iii) Permite el control del rgano Jurisdiccional Superior, quien
deber establecer si se han cumplido las normas imperativas que garantizan el derecho a
un debido proceso, y particularmente, con el deber constitucional de la motivacin adecuada
y sufciente, verifcando la razonabilidad de los argumentos fcticos y jurdicos que
sustentan su decisin. La segunda funcin -extraprocesal-, tiene lugar en el mbito externo
del proceso y est dirigida al control del comportamiento funcional de los rganos
jurisdiccionales, y se expresa de las siguientes formas: i) Haciendo accesible el control de
la opinin pblica sobre la funcin jurisdiccional, a travs del Principio de Publicidad de
los Procesos, conforme al postulado contenido en el inciso veinte del artculo ciento treinta
y nueve de la Constitucin Poltica del Estado, el cual prescribe que toda persona tiene
derecho a formular anlisis y crticas a las resoluciones y sentencias judiciales con las
limitaciones de ley; y, ii) Expresa la vinculacin del Juez independiente a la Constitucin
Poltica del Estado y a la Ley, derivndose responsabilidades de carcter administrativo,
civil y penal por el ejercicio irregular o arbitrario de su funcin. Entonces, de forma
concreta, se tiene que la Sala Superior cumple con exponer las razones que determinaron
el fallo, pues se percibe, que han expedido la resolucin impugnada con la debida valoracin
de los medios probatorios en conjunto, ya que en la resolucin impugnada se aprecia que
los fundamentos de hecho y de derecho son coherentes, congruentes y conforme a la
valoracin de las pruebas en conjunto, y de esa forma cumplen con exponer las valoraciones
y razones fcticas y jurdicas fundamentos- que determinaron la decisin; es decir, la
resolucin impugnada se encuentra debidamente motivada, mediante el razonamiento
judicial expuesto por la instancia de mrito, y ello posibilita, de forma puntual, que pueda
ser impugnada y cuestionada por los recurrentes, quienes han ejercido su derecho de
defensa, respecto de los medios probatorios y de los fundamentos de la impugnada, al
refutar las pruebas y cuestionar los fundamentos de la sentencia impugnada; es as que, la
motivacin vertida, les permiti un adecuado ejercicio del derecho de defensa. Ahora bien,
por otra parte el sentido positivo o negativo de la valoracin en conjunto de los medios
probatorios que realizaron las instancias de mrito, no es objeto de cuestionamiento; por
consiguiente, no hay infraccin normativa de las normas que indica. Ms bien se aprecia
que los fundamentos del recurso interpuesto se dirigen a cuestionar las conclusiones
fcticas de las instancias de mrito, al pretender que en sede casatoria se vuelvan a valorar
pruebas que consideran los impugnantes, acreditaran que no tienen responsabilidad en
los daos ocasionados, no obstante que los medios probatorios ya han sido objeto y materia
de evaluacin, valoracin conjunta y de pronunciamiento por parte de las instancias
Juzgadora y Revisora, que han resuelto la controversia plantada ante el rgano Jurisdiccional
al establecer con claridad y precisin que el mercurio es un elemento de riesgo potencial
para la salud o el ambiente, por lo que la responsabilidad civil es objetiva. Ahora,
especfcamente el evento daoso ocurri por el derrame accidental de mercurio lquido
con lo cual se ha probado que la menor demandante -representada por sus padres- s ha
sufrido contaminacin por mercurio, con evidentes repercusiones en su salud, encontrndose
dentro de las cuatrocientos sesenta y un personas afectadas por dicha contaminacin,
conforme al informe de salud Ambiental, elaborado por el Ministerio de Salud en agosto
del ao dos mil. Asimismo, conforme a la constancia, de fecha dieciocho de mayo del ao
dos mil cuatro, expedida por el Comit Local de Administracin en Salud de Choropampa
del Ministerio de Salud y las copias legalizadas de la historia clnica de la menor nombrada,
se acredit que aqulla ha sido atendida mdicamente en veintiocho oportunidades en el
Puesto de Salud de Choropampa, siendo la primera atencin el veintitrs de junio del ao
dos mil, esto es, a los pocos das del derrame de mercurio y la ltima el veintisis de
diciembre del ao dos mil tres -un lapso de tres aos y medio-, periodo en el que present
diversos diagnsticos y enfermedades: dermatitis alrgica, resfro comn, bronquitis aguda,
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cefalea, dolor abdominal, acarosis, alergia, rinitis alrgica, faringitis aguda, sndrome febril,
dermatitis atpica, amigdalitis aguda, entre otros, la mayora de ellas en reiteradas
ocasiones. Por lo que el evento daoso; es decir, el derrame de mercurio, se origin por
una sola conducta que es la de transportes Ransa. A lo que se ana que la actividad de
transporte, es peligrosa, ms an con la circulacin o transporte de mercurio, es un riesgo
adicional al ordinario pues expuesto a la demandante con los niveles de mercurio en la
sangre, existe riesgo de daos concretos como en el presente caso, y el riesgo creado lo
tenemos en la empresa Minera Yanacocha Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada,
propietaria del mercurio, la empresa Ransa Comercial Sociedad Annima, transportista del
mercurio que ocasion el derrame y consecuentemente la exposicin del referido mineral
a la demandante y en la responsabilidad del chofer de dicho vehculo de transporte, Esteban
Arturo Blanco Bar, al ser responsables del dao, respondern solidariamente. Por lo que
no se confgura la infraccin normativa de las normas sealadas. Quinto.- Que, por otra
parte, en relacin al acpite a), se verifca que la empresa recurrente no demuestra la
infraccin normativa de la norma que seala respecto a la relacin fctica establecida en
las instancias de mrito; pues se tiene que los Jueces Superiores no han desconocido o
soslayado la norma pertinente, toda vez que han comprobado las circunstancias fcticas
para la aplicacin de las normas que determinaron la decisin; empero los fundamentos
de la resolucin recurrida queda claro que el razonamiento expresado por la Sala Superior
respecto a las normas posteriores, no constituye la ratio decidendi, de la resolucin judicial,
sino por el contrario se trata de un obiter dicta o un comentario adicional que est orientado
a mejor fundamentar la resolucin superior. Por lo que tampoco se confgura la infraccin
normativa. Sexto.- Que, siendo as, de conformidad con lo dispuesto en el artculo
trescientos noventa y dos del Cdigo Procesal Civil, reformado por la mencionada Ley,
corresponde desestimar el recurso de casacin en todos sus extremos. Por estos fundamentos;
declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto por Ransa Sociedad
Annima representada por su abogada Rosario Cabrera lvarez, a travs de su escrito a
fojas dos mil doscientos nueve del expediente principal, contra la sentencia de vista obrante
a fojas dos mil ciento setenta y tres del mismo expediente, de fecha diecisis de marzo de
dos mil once; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Ofcial
El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Juan Miguel Martnez Mendoza y
otros contra la Minera Yanacocha Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada y otros,
sobre Indemnizacin por Daos y Perjuicios; y los devolvieron. Ponente Seor Ticona
Postigo, Juez Supremo.-
S.S.
TICONA POSTIGO
PALOMINO GARCA
VALCRCEL SALDAA
CASTAEDA SERRANO
MIRANDA MOLINA
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TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Reporte de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la
tutela constitucional del medio ambiente y las comunidades nativas.
LA TUTELA DEL DERECHO A UN AMBIENTE
EQUILIBRADO: PERSONAS, COMUNIDADES
NATIVAS Y EMPRESAS.
Un recorrido por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional
Por Andrea Lostaunau Barbieri
Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Sumario:
Introduccin. I. Actividad empresarial e impacto ambiental. II. Generacin de riqueza
y proteccin del ambiente un dilema? III. La extraccin de recursos naturales y el
respeto del derecho a la consulta. IV. Las comunidades en su posicin de ciudadanos:
siempre se les da un trato diferenciado?
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INTRODUCCIN
El derecho a un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida ha
sido materia de tutela en diversos contextos. Desde las molestias por el impacto
ambiental que generan determinadas actividades empresariales, hasta la invasin
desproporcionada en la vida de las comunidades campesinas y nativas, la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional del Per (TC) muestra una compleja gama de posibilidades
en los grados de realizacin de los derechos de las partes involucradas.
I. ACTIVIDAD EMPRESARIAL E IMPACTO AMBIENTAL
Las actividades empresariales generan, en diversa medida, un impacto en el ambiente.
Frente a esto, el Estado prev una normativa regulatoria que controla las condiciones
en las que se ejerce la actividad. Los casos que se presentan a continuacin se agrupan
en funcin a los presuntos actos lesivos, con lo cual se podr observar correlativamente
las respuestas del TC dadas a una problemtica constante.
I.1. La instalacin y funcionamiento de plantas industriales
La instalacin y funcionamiento de plantas industriales que generan la emisin de
ondas electromagnticas, gases y/o ruido, ha generado preocupacin sobre su impacto
a la vida, la salud y el ambiente. Los demandantes perciben las molestias, pero no en
todos los casos el TC ha estimado la demanda. A medida que va conociendo los casos,
se va haciendo manifesto el criterio rector del TC en la solucin de este tipo de casos.
En el caso Cortez Gmez de Nano (Exp. N0964-2002-AA/TC), la demandante exigi que
se retire la antena de la empresa Nextel del Per (Nextel) que haba sido construida
sin una autorizacin municipal. Aunque la empresa demandada instal la antena para
brindar el servicio pblico de comunicacin, el problema central est en asegurar el
derecho a un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida. Sobre este
derecho, el TC reconoce que su contenido comprende tanto la abstencin de injerencias
como la prestacin de acciones que aseguren la plena satisfaccin del derecho, que
vincula el aseguramiento pleno de la vida y la salud que se desarrolla en l (fundamento
10). Antes de entrar a una controversia de carcter cientfco, referida a los efectos de
la propagacin de las ondas electromagnticas, el TC reconoce que es a travs de la
legislacin regulatoria del servicio pblico de telecomunicaciones, adems de las reglas
urbansticas, que se establecen las medidas que satisfacen el principio de precaucin
(fundamento 11). Una de estas previsiones es que las antenas deben colocarse en zonas
distantes a las viviendas, lo cual no se cumpla en el caso examinado, pues las antenas
se encontraban colindantes a las viviendas (fundamento 12). Por lo que el TC declara
fundada la demanda y ordena retirar las antenas de la empresa Nextel, exigindole
abstenerse de ejercer obras sin contar con las autorizaciones correspondientes en todos
los niveles regulatorios y de gobierno.
Los dos casos que siguen, pese ser desestimatorios, contienen advertencias del TC.
Aunque prima la confanza en la correccin de las opiniones tcnicas, el TC advierte
La tutela del derecho a un ambiente equilibrado: personas, comunidades nativas y empresas
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que cualquier amenaza a los derechos a la vida, la salud y al ambiente determinar un
pronunciamiento que paralice las actividades que producen el acto lesivo.
En el caso Chalco Huamn y otros (Exp. N0921-2003-AA), se exige paralizar las actividades
de la empresa Depsitos Qumicos Mineros SA. Los demandantes cuestionaron la
calidad del Estudio de Impacto Ambiental, frente a lo cual el TC considera que no tiene
la competencia de evaluar este extremo. De tal forma que establece como criterio que
se seguir en casos posteriores: Fundamento 5. Cuando una dependencia del Estado emite
una opinin tcnica acerca de un asunto propio de su competencia, no vulnera ni amenaza per
se derechos constitucionales, pero s podra cuestionarse cuando se hubiese obrado de
una forma absolutamente incompatible con los objetivos propios de la funcin que se ejerce, u
omitido el cumplimiento de normas preestablecidas que regulan su ejercicio
570
.
En el caso, las autoridades del sector salud, transportes y defensa haban emitido
opiniones favorables al Estudio de Impacto Ambiental; sin embargo, al momento no
se contaba con la autorizacin de la Direccin General de Proteccin Ambiental de la
comuna, lo cual se considera determinante para tramitar la licencia de funcionamiento
(fundamento 6). Debido al estado de los trmites y a que la empresa no estaba en
funcionamiento, el TC declara infundada la demanda. Sin embargo, hace dos
observaciones: primero, que cualquier lesin o amenaza a los derechos a la vida, la salud
o el ambiente determinar la paralizacin de la actividad (fundamento 7); y segundo,
que la autorizacin pendiente debe considerar la participacin vecinal (fundamento 8).
En el caso Huayllasco Montalva (Exp. N3510-2003-AA/TC), se demand por la
paralizacin de las actividades industriales de la empresa Praxair. Las molestias que el
demandante alegaba, producidas por el enrarecimiento del aire y el ruido permanente,
fueron constatadas en visitas de campo realizadas por varias instituciones, entre ellas,
la Direccin General de Salud Ambiental. Sin embargo, estas conclusiones no eran
cientfcamente concluyentes con respecto a la incidencia de la actividad empresarial
en la afectacin a la salud de los vecinos (fundamentos 9 y 10). En cambio, los informes
sobre diagnsticos, monitoreos y recomendaciones sobre la actividad empresarial
concluan que no se trasgredan los estndares nacionales e internacionales, e incluso,
se advierte la posibilidad de reducir el impacto paulatinamente (fundamento 11). En
cuanto a la contaminacin sonora, pese a que los ruidos superaban los estndares,
la reglamentacin da un plazo de adecuacin que se extiende hasta los cinco aos
(fundamento 17). El TC basa su decisin en los informes de las autoridades, al asumir que
las opiniones tcnicas slo violan derechos fundamentales cuando son incompatibles
con los objetivos propios de su funcin u omiten el cumplimiento de la normativa
preestablecida (fundamento 12). Pese a que se declara infundada la demanda, se
enfatizan los alcances del mandato del principio precautorio para que se verifque
el cumplimiento de la reduccin del impacto ambiental producido por la empresa
demandada y aquellas colindantes (fundamento 4 y 19).
570. Caso Chalco Huamn y otros. Exp. N0921-2003-AA.
329
El caso Mass Lpez (Exp. N4223-2006-PA/TC) es similar al primer caso, Cortez Gmez
de Nano (Exp. N0964-2002-AA/TC), pues en ambos se exige el desmantelamiento de
la antena de telecomunicaciones de la empresa Nextel. Sin embargo, mientras que
en el caso del 2002 no se cumpli con la normativa urbanstica, en el del ao 2006 se
observ que la empresa cumpli la normativa para la instalacin de las antenas, aunque
en va de regularizacin. Esa demora en adecuarse a la normatividad motiv al TC a
sugerir que se inicie un procedimiento administrativo sancionador (fundamento 18).
Sin embargo, el funcionamiento de la antena, al momento de presentada la demanda,
contaba con la opinin tcnica favorable de las dependencias estatales competentes
en la materia (fundamento 33). Esto no impidi que se advirtiera que, en caso de falta
de certeza cientfca sobre los efectos de la actividad empresarial en la vida, la salud
y el ambiente, estos derechos prevalecern en aplicacin del principio precautorio
(fundamento 34). Nuevamente, el TC utiliza la frmula por la cual declara infundada
la demanda, presumiendo la correccin de las opiniones tcnicas, y dispone una
supervisin y medicin permanente de los efectos de la actividad empresarial. En
similar sentido se resolvi el caso Llop Ruiz y otros (Exp. N2268-2007-PA/TC).
Otra forma en la que se ha expresado el descontento de los vecinos de determinado
municipio es con la modifcacin de la zonifcacin de predios en el caso Trujillo Alcal
(Exp. N5387-2008-PA). La medida cuestionada permiti que la empresa Caliza Cementos
Inca SA. pudiera construir su fbrica muy cerca de las viviendas del demandante y sus
vecinos. La demanda se declar infundada porque, a juicio del Colegiado, los estudios
no expresaban la existencia de indicios razonables y sufcientes (fundamento 17). Es
de notarse que en esta sentencia se hacen expresas las dudas del Colegiado sobre los
alcances del principio precautorio.
Pese a estas difcultades sobre la tutela constitucional en aplicacin del principio
precautorio, la consolidacin de una lnea jurisprudencial se puede notar en el caso
Julca Ramrez (Exp. N5680-2008-PA/TC) contra la empresa Telefnica del Per. En
la sentencia, el TC reconoce el recorrido trazado en un caso similar a los anteriores
(fundamento 2). Adems, articula esto con las observaciones generales del Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU, referidas a las obligaciones
del Estado de respeto, proteccin, satisfaccin, facilitacin y promocin del derecho
a la salud, en conexin con el derecho al ambiente adecuado (fundamento 6), con
lo cual se cubren todos los fancos de mxima realizacin de los derechos, desde la
abstencin de generar afectaciones, pasando por la adopcin de medidas para impedir
la afectacin para asegurar el ejercicio del derecho, hasta el compromiso activo y
permanente del Estado en mejorar estas condiciones. Esto permiti hacer explcito
un criterio subyacente a la idea de confar con reservas en las opiniones tcnicas de
las dependencias del Estado:
Fundamento 12. En el marco de un Estado Constitucional de Derecho, regido no solo
por el principio de sujecin estricta a los procedimientos preestablecidos en la ley, sino
por la supremaca normativa de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales, la convalidacin de un obrar a todas luces contrario a la ley y al orden de
330
valores que encarna nuestra Constitucin; por lo que, en ningn caso, puede mantenerse
dicha construccin, mxime si puede representar un riesgo para la salud, y si la autoridad
competente, en este caso, la Municipalidad emplazada ha ordenado el desmantelamiento
de la antena materia de la presente controversia
571
.
Con lo cual, en el caso Julca Ramrez, la empresa Telefnica no contaba con la
autorizacin de funcionamiento (fundamento 11), por lo que se declara fundada la
demanda.
I.2. Los lmites a la importacin de vehculos usados
El problema de la importacin de vehculos usados ha sido una materia constantemente
judicializada. El TC ha conocido las demandas de las empresas importadoras que pedan
la inaplicacin de la normativa que restringe sus actividades, por considerarla violatoria
a sus derechos al trabajo, a la libertad de empresa y a la libertad de contratar. De manera
constante, el TC ha declarado infundadas las demandas de los casos Transportes Rivas
(Exp. N1196-2003-AA/TC) y Avellaneda Lpez (Exp. N8881-2006-PA/TC).
Incluso, en el caso World Cars Import (Exp. N3610-2008-PA/TC), se evidencian estudios
e informes que concluyen en un nico sentido: la importacin de vehculos usados
incide directamente en el menoscabo de la vida, la salud y el ambiente. En este sentido
se citan el Informe Defensorial N116 sobre La calidad del aire en Lima y su impacto
en la salud y vida de sus habitantes, as como el Cuarto Informe de Observancia
Pblica: Externalidades negativas generadas por la importacin de vehculos usados
sobre la salud y la vida de la poblacin en el Per, que desde el ao 2005 ya haba
determinado que la importacin de vehculos usados era la principal responsable de la alta
contaminacin ambiental y sus impactos sobre la salud y la vida de la poblacin (fundamento
38). En la sentencia se aplica el test de proporcionalidad sobre las medidas cuestionadas,
concluyndose que el grado de afectacin de la libertad de contratacin de las empresas
importadoras es menor al grado de realizacin de los derechos a la vida, la salud y el
ambiente (fundamento 39). Por lo que se declara infundada la demanda y se exhorta al
Legislativo y al Ejecutivo a tomar medidas encaminadas a la solucin de la problemtica de
la contaminacin del aire, los niveles de accidentalidad y la renovacin del parque automotor
(punto resolutivo 2).
Pese a estos pronunciamientos, siguen apareciendo casos similares, como el de
Importaciones Fukuroi (Exp. N3048-2007-PA/TC), Importaciones y Servicios Barrera
(Exp. N1157-2008-PA/TC), y Dan Export (Exp. N3816-2009-PA/TC). Nuevamente, todas
las demandas fueron declaradas infundadas.
Aunque las razones por las que no deba dejarse de aplicar la normativa en cuestin
fueron expresadas reiteradamente por el TC, las empresas siguieron interponiendo
demandas. En el ao 2010, el TC fja expresamente en el caso Transportes VEA
571. Caso Julca Ramrez. Exp. N5680-2008-PA/TC.
331
(Exp. N5961-2009-AA/TC) un precedente para reafrmar la constitucionalidad de la
normativa sobre la importacin de vehculos usados. Adems dispuso que son nulas
todas las sentencias que declararon fundadas las demandas de este tipo despus de
la publicacin de la sentencia del caso World Cars Import (Exp. N3610-2008-PA/TC).
II. GENERACIN DE RIQUEZA Y PROTECCIN DEL AMBIENTE UN
DILEMA?
II.1. Cuando la minera afecta el derecho a un ambiente equilibrado
El conficto que se presenta con mayor persistencia es el de la actividad minera y la
preservacin del ambiente. La riqueza de la problemtica radica en que sta no se
reduce a posturas mineras y antimineras, sino a la mxima realizacin de los bienes
constitucionales comprometidos.
Frente a la grave afectacin de la salud por la minera ejercida en La Oroya, el TC
respondi a favor de una actuacin pronta que contrarrestara los efectos nocivos de
esta actividad econmico-extractiva. En el caso Fabin Martnez y otros (Exp. N2002-
2006-PC/TC) los demandantes exigieron mediante el proceso de cumplimiento, el
diseo e implementacin de una estrategia de salud pblica de emergencia en la ciudad
de La Oroya, conforme a lo dispuesto en la Ley N26842 y el Decreto Supremo N074-
2001-PCM; de tal forma que el proceso de cumplimiento es el instrumento con el que
indirectamente se pretende tutelar el derecho a la salud, que se vio afectado no solo
por la actividad minera sino tambin por la inaccin del Estado.
Fundamento 17. De ello se desprende que la proteccin del derecho a la salud se relaciona
con la obligacin por parte del Estado de realizar todas aquellas acciones tendentes a
prevenir los daos a la salud de las personas, conservar las condiciones necesarias que
aseguren el efectivo ejercicio de este derecho, y atender, con la urgencia y efcacia que
el caso lo exija, las situaciones de afectacin a la salud de toda persona, prioritariamente
aquellas vinculadas con la salud de los nios, adolescentes, madres y ancianos, entre
otras
572
.
Frente a esta obligacin, el Estado, a travs del Ministerio de Salud, haba adoptado
medidas como los estudios de Monitoreo, Inventario de Emisiones y Epidemiolgicos
que resultan insufcientes (fundamento 56). Debido a que luego de siete aos de
detectado el problema no se haban adoptado medidas directas sobre la salud de los
nios y madres gestantes, poblacin especialmente vulnerable por concentrar altos
niveles de plomo en la sangre (fundamento 60), la demanda es declarada fundada,
ordenndose al Ministerio de Salud y sus respectivas autoridades la implementacin un
sistema de emergencia para atender la salud de la personas contaminadas por plomo
en la ciudad de La Oroya, entre otras medidas para hacer efectiva la proteccin del
derecho a la salud afectado por la actividad minera.
572. Caso Fabin Martnez y otros. Exp. N2002-2006-PC/TC.
332
Con similar talante tuitivo, esta vez tratndose daos inminentes, el TC opt por la
prevencin. En el caso Cordillera Escalera (Exp. N3343-2007-AA/TC), el demandante
solicit el cese de las actividades de exploracin minera en el rea de Conservacin
Natural (ACR) Cordillera Escalera, de donde nacen tres cuencas hidrogrfcas. Este
espacio se declar como ACR por la autoridad competente con la fnalidad de Conservar
y proteger los recursos naturales y la diversidad biolgica de los ecosistemas frgiles y para
Asegurar la continuidad de los procesos biolgicos en los ecosistemas del rea propuesta.
La importancia de este espacio no fue bice para que el TC admitiera recogiendo
lo sealado en la Ley N26834, de reas Protegidas- la posibilidad de uso directo de
los recursos naturales; sin embargo, esto es aceptable si la exploracin, y ms an la
explotacin de stos, es sostenible.
Fundamento 13. El uso sostenible de los recursos naturales comporta la utilizacin de
componentes de la diversidad biolgica de un modo y a un ritmo que no ocasione la
disminucin a largo plazo de dicha diversidad, con lo cual se mantienen las posibilidades
de sta de satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones actuales
y futuras. De igual modo, cuando se explotan recursos no renovables, como los
hidrocarburferos, debe cuidarse en no comprometer aquella diversidad biolgica
573
.
Esa sostenibilidad est en riesgo cuando el Estado no adopta medidas para prevenir el
dao al ambiente (principio de prevencin, fundamento 19). Esas medidas se concretan
en los instrumentos de gestin ambiental (fundamento 64). Dada la ausencia de uno de
esos instrumentos, el Plan Maestro del Programa de Adecuacin y Manejo Ambiental
(PAMA), el TC declara fundada la demanda, prohibiendo la realizacin de actividades
de exploracin sin el respectivo PAMA aprobado por la autoridad competente.
II.2. El peor escenario: la minera ilegal
La complejidad de las fricciones entre actividad minera y proteccin del ambiente se
reduce cuando la extraccin de recursos es manifestamente nociva. Por eso, el TC ha
sido enftico en defender las polticas de erradicacin de la minera ilegal.
En el caso Empresa Minera de Servicios Generales SRL. (Exp. N00316-2011-PA/TC), los
demandantes, quienes contaban con una concesin para la explotacin de oro, interponen
demanda de amparo contra el Decreto de Urgencia N012-2010, por el que se les exige
contar con los certifcados ambientales y se dispone el decomiso de las dragas. Sealan
que se est produciendo una aplicacin retroactiva de la disposicin normativa.
El TC anota sobre la nocividad que genera la extraccin informal aurfera en Madre
de Dios:
Fundamento 8. Los principales problemas que se generan, como ha advertido el
Ministerio del Ambiente (MINAM), no es solo la degradacin del ecosistema, sino tambin
la superposicin de lotes mineros con reservas naturales, otras propiedades y territorios
indgenas y la contaminacin a la cual se encuentra expuesta la poblacin circundante
573.

Caso Cordillera Escalera. Exp. N3343-2007-AA/TC.
333
a la zona de extraccin de minerales. De igual modo, la actividad minera informal tiene
un impacto social a tomar en consideracin, como es la desercin estudiantil cerca de
los campamentos mineros y la apertura de locales en donde se ejerce la prostitucin
clandestina
574
.
Y reconoce que no basta la normativa regulatoria y la que sanciona penalmente los
delitos ambientales, al reconocer que en la lucha contra la minera ilegal:
Fundamento 9. () uno de los problemas es la falta de recursos fnancieros, humanos y
logsticos, no solo del Gobierno Regional, sino tambin de entidades propias del Gobierno
Nacional. As, no solo la Direccin Regional de Energa, Minera e Hidrocarburos (DREMH)
del Gobierno Regional de Madre de Dios tendra este tipo de carencias, sino tambin, la
Polica Ecolgica y el Ministerio Pblico
575
.
Aunque los demandantes alegan ejercer la minera aurfera legalmente porque cuentan
con una concesin para la explotacin del mineral, el TC niega la posibilidad de que
estn amparados por los derechos adquiridos. Por lo cual recuerda que la Constitucin,
por la Ley de Reforma Constitucional N28389, ordena que las disposiciones
normativas se aplican a todas las situaciones jurdicas subsumibles al supuesto de
hecho, descartndose la teora de los derechos adquiridos, a favor de la de los hechos
cumplidos (fundamento 26).
En lo referido al decomiso de dragas y la afectacin del derecho de propiedad, el TC se
pronuncia sobre la medida con la que se evita la remocin de grandes cantidades de
sedimento de los ros, efectuada con dichas embarcaciones. Se concluye que la medida
es idnea para evitar el impacto a corto y largo plazo en la alteracin del cauce de
los ros, el impacto biolgico, la destruccin de los hbitats acuticos, la alteracin
de ecosistemas inundables y destruccin de la vegetacin riberea (fundamento 20).
Al no proponerse ni identifcarse medidas alternativas, el TC estima que la medida
es necesaria (fundamento 21). Y aunque se reconoce que la afectacin al derecho de
propiedad sobre las dragas es grave, () la intensidad del dao que causan las dragas
justifca la intensidad de su prohibicin (fundamento 22).
Al no haber afectacin al derecho de propiedad, ni tampoco existir una aplicacin
ilegtima de las medidas contra la minera ilegal, el TC declara infundada la demanda.
II.3. Interpretaciones a contrario: cuando la minera afecta el
derecho a un ambiente equilibrado
Este parmetro le ha servido al TC para determinar cundo un proyecto minero no es
potencialmente daoso al derecho a la salud o al derecho al disfrute de un ambiente
equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida. As en la sentencia del caso
Municipalidad Distrital de Puln-Santa Cruz (Exp. N1848-2011-PA/TC), se declar
574. Caso Empresa Minera de Servicios Generales SRL. Exp. N00316-2011-PA/TC.
575. Ibid.
334
infundada la demanda por no haber indicios de una afectacin cierta e inminente a los
derechos invocados, pues el proyecto minero cuenta con la aprobacin de la evaluacin
ambiental, del estudio de impacto ambiental, as como con la autorizacin sanitaria de
tratamiento de aguas residuales (fundamento 15), adems de otros medios probatorios
que confrman la ausencia de contaminacin o peligro en la zona.
Respecto a la propia actividad minera, el TC ya se haba pronunciado a favor de
su realizacin con responsabilidad social. En la demanda de inconstitucionalidad
interpuesta por Morales Dasso en representacin de 5,000 ciudadanos (Exp. N0048-
2004-PI/TC) contra la Ley de Regala Minera (Ley N28258), se aleg la afectacin a la
libertad contractual, al derecho de propiedad, y a la igualdad de trato. Como se sabe,
por esta Ley se ordena la contraprestacin econmica que las concesionarias mineras
deben entregar al Estado por la explotacin de recursos minerales, ingreso que se
destina para los proyectos de inversin productiva que articule la minera al desarrollo
econmico de cada regin. El TC enmarc los derechos invocados en el Estado social
y democrtico de Derecho:
Fundamento 4. El Estado Social y Democrtico de Derecho, como alternativa poltica frente
al Estado Liberal, si bien asume los fundamentos de ste, le imprime funciones de carcter
social; su pretensin es que los principios que lo sustentan y justifcan tengan una base y
un contenido social. Ello porque en este modelo de Estado, los derechos del individuo no son
excluyentes de los intereses de la sociedad, pues la realizacin de uno no puede ser sin el
concurso del otro. Se trata, pues, de un tipo de Estado que procura la integracin social y
conciliar los legtimos intereses de la sociedad con los legtimos intereses de la persona
576
.
Este tipo de medidas limitativas de la actividad privada responden a la labor del Estado
de corregir las inequidades sociales (fundamento 12), que son especialmente notorias
en el mbito minero, que convive con la pobreza y la falta de bienestar en general.
De ah la trascendencia del desarrollo de la minera con responsabilidad social, con
la que los agentes econmicos demuestran actitudes y comportamientos que superen
esas brechas (fundamento 22). Sumado a esto, las acciones del Estado que comprende
la Poltica Nacional del Ambiente estn enfocadas a:
Fundamento 32. () rehabilitar aquellas zonas que hubieren resultado afectadas por
actividades humanas destructoras del ambiente y, especfcamente, de sus recursos
naturales. Por ende, el Estado se encuentra obligado a promover y aceptar nicamente
la utilizacin de tecnologas que garanticen la continuidad y calidad de dichos recursos,
evitando que su uso no sostenido los extinga o deprede
577
.
(El subrayado es nuestro).
De tal forma que la limitacin a la actividad minera responde a fnes constitucionales,
en donde el trato diferenciado con respecto a otras actividades extractivas sirve para
576.

Caso Morales Dasso en representacin de 5,000 ciudadanos contra la Ley de Regala Minera. Exp.
N0048-2004-PI/TC.
577. Ibid.
335
alcanzar el desarrollo integral del pas (fundamento 70), siendo una medida razonable
frente al grado de intervencin en el ambiente como a la cantidad de benefcios
econmicos de los agentes inversionistas.
Fundamento 111. Para este Tribunal, es incuestionable que la retribucin a la Nacin por
los benefcios y ventajas obtenidos por la explotacin de los recursos que le son originarios
-dado su carcter limitado y los perjuicios directos ocasionados a las localidades donde
se encuentra ubicada la mina, una vez que los recursos explotados se hayan agotado-,
resulta un tema de evidente inters general. Y adquiere mayor dimensin cuando, en
pleno proceso de descentralizacin, resulta necesario que la poblacin de las regiones
y municipios obtenga recursos directos para gestionar sus proyectos de inversin
578
.
(El subrayado es nuestro).
Por estas razones, con la accin de inconstitucionalidad interpuesta por Morales Dasso
en representacin de 5,000 ciudadanos contra la Ley de Regala Minera, el TC confrma
la constitucionalidad de la regala minera y, para asegurar que estos ingresos tengan el
destino previsto, exhorta al Congreso que disponga de los mecanismos necesarios para
que la ciudadana supervise la distribucin, el manejo y el destino de los ingresos que
obtienen los gobiernos regionales y locales por aceptar la actividad minera.
Estas sentencias demuestran que la actividad minera no necesariamente est reida
con la proteccin del ambiente. Sin embargo, cuando hay una falta de previsiones
para minimizar el impacto ambiental, es clara la respuesta a favor del ambiente, sin
ser esto contrario a la inversin.
II.4. Las respuestas del TC frente a las ordenanzas que limitan la
actividad minera
No son pocos los casos en los que no solo los ciudadanos han estado en contra de la
actividad extractiva por afectar irremediablemente los recursos naturales. Tambin los
gobiernos regionales han reaccionado frente a los daos que potencialmente puede
generar la actividad minera ejercida sin control.
El caso ms reciente es el proceso de inconstitucionalidad interpuesto por el Fiscal de
la Nacin (Exp. N0001-2012-PI/TC) contra la Ordenanza Regional de Cajamarca N036-
2011-GR.CAJ-CR, sobre el Proyecto Minero Conga, que declar de inters pblico regional
la proteccin e intangibilidad de las cabeceras de cuenca en toda la jurisdiccin de la
regin Cajamarca; adems, declar inviable el Proyecto Conga; y encarg al Presidente
del Gobierno Regional de Cajamarca emprender las acciones para que se investigue las
circunstancias en las que se aprob el estudio de impacto ambiental del Proyecto Conga.
El TC declara fundada la demanda y, por lo tanto, inconstitucional la referida Ordenanza.
Pese al problema que trasciende la emisin de la Ordenanza que, segn el Colegiado,
presenta dos tipos de argumentos:
578. Ibid.
336
Fundamento 7. Aquellos dirigidos a sustentar la conservacin e intangibilidad de la
proteccin de cabeceras de cuencas, como de inters pblico regional, y aquellos dirigidos
a sustentar la inviabilidad de la ejecucin del proyecto Conga al cuestionar el EIA de tal
proyecto minero, aprobado por la Direccin General de Asuntos Ambientales (DGAAM)
del MEM
579
.
El TC asume que el conficto se limita a uno de competencias, al sealar que:
Fundamento 8. Este proceso de inconstitucionalidad es en esencia un conficto de
competencias () El proceso de inconstitucionalidad, como se sabe, es un proceso
fundamentalmente objetivo en el que se efecta un juicio de compatibilidad abstracta
entre dos fuentes de distinta jerarqua (norma constitucional y norma infra-constitucional
de rango legal). De ah que en este tipo de casos se persiga primordialmente la defensa de la
Constitucin antes que un inters subjetivo (STC. N0020-2005-PI/TC y acumulados, fund.
16). Se desea expresar con esto que en el caso en particular, este Tribunal no analizar la
legalidad o constitucionalidad de actos administrativos como el EIA referido, por no ser
competente para ello en el presente proceso, remitindose exclusivamente a determinar
las competencias establecidas por la Constitucin
580
.
El perjuicio de esta excesiva autolimitacin es que ver el problema solo desde la
perspectiva de la distribucin de competencias omite examinar las obligaciones
referidas a la poltica nacional del ambiente, que la Constitucin le impone al Estado
en su artculo 67. Por lo que la sentencia comienza admitiendo su insufciencia al
hacerse un examen contrario al principio de unidad de la Constitucin.
En la sentencia se examina quin tiene la competencia de regular el sector minero
en relacin con la proteccin del ambiente (fundamento 10). Pese a esta premisa, la
razn de fondo para declarar la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional no
se refri al factor ambiental, sino al previsto en el bloque de constitucionalidad en
materia de descentralizacin (la Ley de Bases de la Descentralizacin y la Ley orgnica
de Gobiernos Regionales), por el cual los gobiernos regionales solo son competentes
para pronunciarse sobre la pequea minera y la minera artesanal, mas no sobre la
gran minera, como la del Proyecto Minero Conga.
El TC identifca a modo de ejemplo ciertas disposiciones normativas que daran
cuenta de la preocupacin por la proteccin del agua en el contexto del cambio
climtico. Cita el Decreto Supremo N086-2003-PCM, que Aprueba la Estrategia
Nacional sobre Cambio Climtico el cual, segn el TC, hace referencia a la desglaciacin
andina
581
, producto del calentamiento global, lo que hace peligrar los recursos hdricos de alta
montaa (fundamento 28). No queda claro si dicha referencia asume el compromiso
sufciente para contrarrestar tan grave peligro. Adems de esto, se identifca a la Ley
de Recursos Hdricos como aquella que sienta las bases de la poltica pblica sobre la
579. Caso Fiscal de la Nacin contra la Ordenanza Regional de Cajamarca N036-2011-GR.CAJ-CR, sobre
el Proyecto Minero Conga. Exp. N0001-2012-PI/TC.
580. Ibid.
581. El subrayado es nuestro.
337
gestin de dichos recursos (fundamento 29) porque fomenta la valoracin del agua y
la gestin ambiental, procurando satisfacer tanto las necesidades actuales como las
de las futuras generaciones. Pese a que el TC considera que Resulta loable por tanto
toda intencin de proteger [las cabeceras de cuenca] y procurar, de esta manera, el cuidado,
recoleccin y reserva del agua (fundamento 31), se decanta, en teora, por una proteccin
orgnica y sostenida, con lo que el TC identifca que la justifcacin del reparto de
competencias dispuesto en el bloque de constitucionalidad (en la materia) se encuentra
en la obligacin de contar con medidas articuladas y sostenidas en el tiempo.
Estas consideraciones no incidieron en alertar sobre el peligro de la prdida o deterioro
irreparable de las cabeceras de cuenca referidas. Por el contrario, el TC se niega a
cuestionar un estudio de impacto ambiental aprobado por la Direccin de Asuntos
Ambientales Mineros del Ministerio Energa y Minas. Esto, lejos de dictar la interdiccin
de la arbitrariedad, la incentiva, en tanto las razones para declarar inconstitucional la
Ordenanza Municipal se centran en el plano de distribucin del poder y no en el de las
razones medio ambientales que son lo medular del problema. Aunque exista la normativa
de proteccin del agua, la explosin de confictos sociales puede ser un indicativo de las
defciencias en el plano de la toma de decisiones de gobierno. La poltica nacional del
ambiente que ordena el artculo 67 de la Constitucin no slo se compone de disposiciones
legales, sino tambin de acciones, cuya defciencia pudo haber considerado el TC. Tal vez
esta omisin sea la razn por la que lo jurdico-constitucional no ha podido resolver el
conficto, que se ha trasladado al mbito de lo poltico.
Lo que cabe notar es que no son aisladas las ordenanzas avocadas a la proteccin de
los recursos naturales. Sobre la misma zona, en el ao 2000 se emiti la Ordenanza
Municipal N012-2000-CMPC, mediante la cual se declara el cerro Quilish y las
microcuencas de los ros Quilish, Porcn y Grande como Zona Reservada Protegida
Municipal Provincial. Contra esta Ordenanza Municipal, Minas Conga SRL. y otros
(Exp. Acumulados N0300-2002-PA/TC y otros) interpusieron demanda de amparo por
considerar que al declararse dicho espacio geogrfco como Zona Reservada Protegida
se estaran violando sus derechos de exploracin y explotacin de recursos minerales,
en su condicin de concesionarias. En esta sentencia, el TC seal que:
Fundamento 5. () el Tribunal Constitucional considera que si bien es cierto que
las municipalidades carecen de facultades para crear una Zona Reservada Protegida
Provincial, tambin lo es que s pueden establecer la creacin de reas de Conservacin
Municipal contemplada en el artculo 78 y siguientes del Decreto Supremo N038-2001-
AG, siempre que tal decisin sea complementada con las acciones administrativas
582
.
Lo cual se complementa con que:
Fundamento 11. La autoridad estatal encargada de solicitar y aprobar los estudios
de impacto ambiental vinculados a las labores de explotacin, deber exigir no slo el
cumplimiento de las pautas generales previstas en el Cdigo del Ambiente y los Recursos
Naturales, sino que, adems consignar otras a seguir que sean necesarias para la
582. Caso Minas Conga SRL. y otros. Exp. N0300-2002-PA/TC.
338
defensa de los derechos fundamentales y dems bienes que la Constitucin reconoce y
defende, para lo cual solicitar la opinin de las municipalidades correspondientes
583
.
Al no existir afectacin de derechos debido a que () el establecimiento de reas naturales
protegidas no tiene efectos retroactivos ni afecta los derechos adquiridos con anterioridad a la
creacin de las mismas (fundamento 9), se declara improcedente la demanda de amparo
de Minas Conga SRL., Sociedad Minera de Responsabilidad Limitada Chaupiloma Dos
de Cajamarca y Minera Yanacocha SRL.
III. LA EXTRACCIN DE RECURSOS NATURALES Y EL RESPETO
DEL DERECHO A LA CONSULTA
III.1. El derecho a la consulta en los procesos de la libertad
En el caso AIDESEP (Exp. N6316-2008-AA/TC), que el TC declar improcedente, se
demand por la tutela del derecho a la consulta, as como a los derechos vinculados a la
vida y a la identidad, considerados afectados por la concesin petrolera de territorios en
donde circulan comunidades nativas en situacin de aislamiento voluntario y habitan
en los alrededores ms de una decena de comunidades. Las empresas concesionarias
demandantes alegaron haber impartido talleres informativos para las comunidades
aledaas a la zona de extraccin.
El TC identifc que no se haban presentado las condiciones para que los afectados
participen en la toma de decisiones sobre cuestiones de inters pblico, como lo es el
uso de recursos naturales. Por eso, pone en cuestin, con poca conviccin, que Estado
habra, afectado el derecho de participacin previsto en el artculo 2.17 de la Constitucin
(fundamento 26). Sin embargo, s consider determinante la buena fe de las empresas
concesionarias demandadas las mismas que, segn el Colegiado, actuaron basadas en la
seguridad y confanza que razonablemente podan transmitir las propias autoridades estatales
(fundamento 27).
La decisin del TC de preferir el respeto del contrato-ley -previsto en el artculo 62- en
desmedro de la tutela al derecho a la participacin en la vida pbica -reconocido no
solo en el artculo 2.17 de la Constitucin, sino tambin en el Convenio 169 de la OIT-,
no consider el grado de afectacin que sufran los representados por el demandante.
Por el contrario, estableci que progresivamente se tutelaran los derechos invocados
en contextos similares a ste. El punto de partida fjado con esta sentencia sera negarle
la justicia constitucional a las comunidades nativas: el derecho de consulta debe ser en
este caso puesto en prctica de forma gradual por parte de las empresas involucradas y bajo la
supervisin de las entidades competentes (fundamento 30).
Este caso no mejor con el pedido de aclaracin de los demandantes. En la Resolucin
de Aclaracin del caso AIDESEP (Exp. N6316-2008-PA. Aclaracin), de forma irregular,
583. Ibid.
339
se limit el alcance temporal del Convenio 169 de la OIT, considerando su vigencia
social (fundamento 7) desde la publicacin de la sentencia recada en el Exp. N0022-
2009-PI/TC.
En otro caso AIDESEP (Exp. N5427-2009-PC/TC), la estrategia fue recurrir al proceso de
cumplimiento contra el Ministerio de Energa y Minas, al exigir que d cumplimiento al
Convenio 169 de la OIT y adece toda su normativa al ordenamiento internacional. En
esta sentencia se reconoce la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad por omisin.
El TC reconoce como argumento de fuerza a favor de la exigibilidad del cumplimiento que
el Convenio est inserto en un tratado de derechos humanos, porque ostenta un rango
constitucional (fundamento 10). En virtud a la exigencia de regularidad del ordenamiento
jurdico y de efectividad de las disposiciones constitucionales (fundamentos 15 y
siguientes), examina desde la Constitucin y el Convenio la normativa del Ministerio
demandado (fundamento 61) y declara fundada la demanda, ordena al demandado emitir
un reglamento especial sobre el derecho a la consulta en el marco de sus competencias
y exhorta al Congreso a culminar con el trmite de la Ley del Derecho a la Consulta que,
en esa fecha, se encontraba observada por el Ejecutivo.
Aunque existen casos en los que las comunidades estn presentes no se les ha dado
la debida relevancia, como lo ocurrido en el proceso de amparo sobre la ejecucin del
proyecto para el uso de recursos hdricos denominado Majes Siguas II (Exp. N1939-
2011-PA/TC). El Gobierno Regional de Cusco interpone demanda de amparo contra el
Gobierno Regional de Arequipa por considerar que la ejecucin del proyecto afectar
la vida, la salud, el desarrollo socioeconmico y el ambiente de los habitantes de la
provincia de Espinar en Cusco. Pero es el Gobierno Local de Espinar el que invoca
adems la afectacin del derecho a la consulta de las comunidades campesinas de la
zona cuzquea. El TC no abord este punto, pues se centr en el plano de la ejecucin
de sentencia de un proceso de amparo anterior.
III.2. El derecho a la consulta en los procesos de inconstitucionalidad
El TC ha conocido cuatro demandas de inconstitucionalidad contra decretos legislativos
emitidos en el marco de la adecuacin de la legislacin peruana al marco del Tratado de
Libre Comercio con Estados Unidos. Quien represent a los demandantes en todas las
demandas fue Gonzalo Tuanama Tuanama (Exp. N0022-2009-PI/TC; Exp. N0023-2009-
PI/TC; Exp. N0024-2009-PI/TC; Exp. N0025-2009-PI/TC). La normativa cuestionada fue:
Decreto Legislativo N1089, que regula el Rgimen Temporal Extraordinario de
Formalizacin y Titulacin de Predios Rurales. La demanda de inconstitucionalidad
se declara infundada e interpreta que la normativa cuestionada no se aplica a las
comunidades
584
.
Decreto Legislativo 1079, que establece Medidas que Garantizan el Patrimonio de
las reas Naturales Protegidas. La demanda de inconstitucionalidad se declara
infundada
585
.
584. Exp. N0022-2009-PI/TC.
585. Exp. N0023-2009-PI/TC.
340
Decreto Legislativo 994, que promueve la inversin privada en proyectos de irrigacin
para la ampliacin de la frontera agrcola. La demanda de inconstitucionalidad se
declara improcedente
586
.
Ley N 29338, Ley de Recursos Hdricos. La demanda de inconstitucionalidad se
declara infundada
587
.
En el ao 2010 se emitieron las sentencias recadas en el Exp. N0022-2009-PI/TC y el
Exp. N0023-2009-PI/TC. En el 2011 se resolvieron los Exp. N0025-2009-PI/TC y Exp.
N0024-2009-PI/TC.
En el caso de la inconstitucionalidad del Rgimen Temporal Extraordinario de
Formalizacin y Titulacin de Predios Rurales (Exp. N0022-2009-PI/TC), el TC estim
que la medida legislativa cuestionada no era susceptible de afectarles directamente a las
comunidades, como prev el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT (fundamentos 19 y
58), porque el rgimen sobre predios rurales regula las situaciones jurdicas de todos
los ciudadanos peruanos (fundamentos 20 y 22). Se lleg a esta conclusin debido a
que el Reglamento del Decreto Legislativo exclua expresamente a las comunidades
nativas como sujetos sometidos al rgimen temporal y excepcional de formalizacin y
titulacin de precios rurales (fundamento 57), con lo cual, si bien se declara infundada
la demanda, se resuelve a favor de las comunidades nativas para que se las excluya de
la aplicacin del Decreto Legislativo.
Debe advertirse que la Sentencia del Exp. N0022-2009-PI/TC contiene un desarrollo
extenso sobre el derecho a la consulta (alcances y aplicabilidad de los convenios
internacionales sobre la materia, elementos principios y contenido del derecho, etapas,
garanta del territorio, coparticin de la riqueza), que sigue la lnea trazada en el
caso Cordillera Escalera, en lo referido al derecho a la consulta. Por eso aparece como
referencia constante en otras sentencias, tanto en las Tuanama Tuanama como en
los dems procesos constitucionales sobre la materia, no siempre para ordenar su
mxima realizacin. Eso es lo que sucedi en la Resolucin de Aclaracin del caso
AIDESEP (Exp. N6316-2008-PA. Aclaracin), como se anot lneas atrs. Este exabrupto
fue enmendado tanto en el segundo caso AIDESEP (Exp. N5427-2009-PC/TC) como en
las dos sentencias Tuanama Tuanama publicadas en el ao 2011 (Exp. N0025-2009-PI/
TC y N0024-2009-PI/TC), las cuales veremos luego.
En el caso de la inconstitucionalidad contra las Medidas que Garantizan el Patrimonio
de las reas Naturales Protegidas (Exp. N0023-2009-PI/TC), adems de alegarse la
afectacin del derecho a la consulta, se pone en cuestin que al regularse el patrimonio
de las ANP se est afectando el dominio sobre la tierra de las comunidades nativas. El TC
confrma la constitucionalidad de la regulacin, que contempla la potestad del Estado
de mantener el dominio sobre los recursos naturales. Esto es compatible tanto con el
artculo 66 de la Constitucin, que reconoce que los recursos naturales son patrimonio
de la Nacin, como con el Convenio 169 del a OIT, que contempla la posibilidad de
586. Exp. N0024-2009-PI/TC.
587. Exp. N0025-2009-PI/TC.
341
que stos pertenezcan al Estado (fundamento 8), por lo que se declara infundada la
demanda, no sin advertir antes del fallo (fundamento 9) que cualquier conficto entre
las comunidades y el Estado debe resolverse dentro de los parmetros de la sentencia
recada en el Exp. N0022-2009-PI/TC.
Los dos casos siguientes tienen un punto en comn que no es determinante para
las respectivas demandas: la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT. ste
fue aprobado por el Per mediante Resolucin Legislativa N26253, ratifcado el 17 de
enero de 1994 y comunicado a la OIT a travs del depsito de ratifcacin con fecha 02
de febrero de 1994. Conforme con el artculo 38.3 del Convenio, la vigencia comienza
12 meses despus de que se registrara la ratifcacin. Sobre este punto, en ambas
sentencias se afrma que:
Tal regla [sobre la fecha desde la que est vigente el Convenio 169 de la OIT] no ha
sido desconocida por nuestra jurisprudencia. De ella nos servimos para declarar que el
trascurso de ms de tres lustros sin que se reglamentase la consulta prevista en el Convenio
169 de la OIT, propiciaba un supuesto de inconstitucionalidad por omisin [STC. N5427-
2009-PC/TC]. Tampoco fue abandonada ni puesta en entredicho por la RTC. N6316-2008-
PA/TC. No podra haberlo hecho, pues como se dej entrever en la STC. N0022-2009-PI/
TC, el dies aquo de las obligaciones internacionales contradas tras la ratifcacin de un
tratado internacional, como el Convenio 169, esencialmente se determinan a partir de
las reglas del Derecho Internacional Pblico y no mediante decisiones de los tribunales
internos. Aquella, pues, slo se limit a establecer que desde que se expidi la STC. N0022-
2009-PI/TC existen criterios para resolver casos que involucren al derecho a la consulta.
Y ello pese a la omisin legislativa que la acompaa
588
.
En el caso sobre la inconstitucionalidad contra la medida que promueve la inversin
privada en proyectos de irrigacin para la ampliacin de la frontera agrcola (Exp.
N0024.2009-PI/TC), nuevamente se cuestiona la emisin de normativa sin cumplir
con el derecho a la consulta previa. Adems, se pone en cuestin el problema de las
comunidades nativas que no cuentan con ttulo de propiedad, porque ellas seran las
afectadas al no existir ttulo formal que impida entregar la concesin para la ejecucin
de proyectos de irrigacin. El TC reafrma el derecho de las comunidades a mantener el
dominio sobre sus tierras ancestrales, as como la obligacin del Estado de considerar
la posesin tradicional como equivalente al pleno ttulo de dominio (fundamento 20).
Al igual que la primera sentencia Tuanama Tuanama, el TC precisa la interpretacin
que se le debe dar a los artculos del Decreto Legislativo cuestionado, de tal manera
que deja sentado, frente a cualquier duda, que las tierras de las comunidades nativas no
son tierras eriazas (fundamento 24). La demanda se declara improcedente al considerar
que el peligro de una mala interpretacin ha desaparecido puesto que actualmente las
tierras de los pueblos indgenas no se encuentran comprendidas en los alcances del Decreto
Legislativo N994 (fundamento 25).
588. Exp. N0025.2009-PI/TC, fundamento 24. En similares trminos en el Exp. N0024.2009-PI/TC,
fundamento 7.
342
Mientras que en el caso de inconstitucionalidad contra la Ley de Recursos Hdricos (Exp.
N0025-2009-PI/TC), adems de reiterar el problema sobre el derecho a la consulta,
el argumento de fondo para cuestionar las disposiciones de la Ley es que sta crea
incentivos para quienes generen excedentes en el manejo de recursos hdricos, los
cuales no podrn ser disfrutados por las comunidades nativas, quienes carecen de la
capacidad operativa requerida.
En cuanto al derecho a la consulta, el TC constata que la Ley N29338 no es una norma
que tenga a los pueblos indgenas como nicos destinatarios, pues resulta ser un mandato
de alcance general que slo indirectamente podran implicar una afectacin a los pueblos
indgenas (fundamento 28). Adems, el Colegiado considera que la mencin especfca
sobre las Aguas Amaznicas, que reconoce los usos y costumbres de las comunidades
nativas, cumple con lo exigido en el artculo 15.1 del Convenio 169 de la OIT, que ordena
que los derechos de las comunidades deben protegerse especialmente (fundamento 30).
Con respecto al trato diferenciado generado con los incentivos, el TC estima que la
afectacin es leve, porque la razn para la diferenciacin no es una prohibida por la
Constitucin, sino, por el contrario, un medio idneo (fundamentos 39 y 40). Al denegar
todos los extremos planteados, declara infundada la demanda.
Todos estos casos tienen en comn que las demandas han sido interpuestas por
representaciones de las comunidades, pero no con por los propios miembros de una
de ellas; de ah la ms resaltante novedad de los casos Comunidad Nativa Tres Islas
y Otros (Exp. N1126-2011-PHC/TC) y Comunidad Campesina Arboleda y Otros (Exp.
N1129-2012-PA/TC).
III.3. Flexibilizacin de los procesos constitucionales para la efectiva
proteccin de los derechos de las comunidades: la perspectiva
multicultural
El caso Comunidad Nativa Tres Islas y Otros es especialmente clamoroso. Estas
comunidades estuvieron sufriendo la invasin de personas vinculadas a la minera
informal. Debido a que con su invasin perjudicaban el libre desenvolvimiento de
las Comunidades -y en especial de sus nias y nios- decidieron colocar casetas de
seguridad para impedir el paso de quienes identifcaron como los responsables de tal
intromisin: dos empresas de transporte. Estas empresas interpusieron demanda de
habeas corpus, declarada fundada. Contra esta sentencia, las Comunidades presentan el
habeas corpus por el que el TC conoce el caso. Debido a que los benefciarios del primer
habeas corpus no fueron incluidos en el nuevo proceso, el TC establece una nueva fgura
procesal en el marco del recurso de agravio constitucional al dar un plazo para que se
apersonen las referidas empresas.
En la sentencia de fondo se enfatiza la importancia de preservar todo tipo de
manifestaciones culturales, para evitar una asimilacin que haga desaparecerlas:
Fundamento 15. () el reconocimiento de otras culturas o identidades no debe ser
confundido con polticas de asimilacin. El concepto de asimilacin est construido sobre
343
percepciones que observan que otras culturas minoritarias son menos avanzadas, y
como consecuencia de ello estaran irremediablemente destinadas a perder su identidad
en un proceso de superacin cultural.
Desde una perspectiva multicultural, el derecho de propiedad para las comunidades
nativas tiene mayor alcance que el expresado en los atributos tradicionales de la
propiedad, lo cual no niega que el territorio comunal se sujeta a los lmites previstos
en los artculos 66, 67, 70 y 72 de la Constitucin (fundamento 25). Siguiendo lo sealado
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Yakye Axa vs. Paraguay, el
TC reconoce que la tutela del derecho a la propiedad privada, previsto en la Convencin
Americana, alcanza a preservar la estrecha vinculacin entre las comunidades, sus
territorios y los recursos naturales ligados a su cultura (fundamento 21).
Un punto determinante en la sentencia es el referido al reconocimiento del
autogobierno que ejercen las comunidades en su territorio. El TC expresa que si bien
los artculos 88 y 89 de la Constitucin reconocen la proteccin de las tierras de las
comunidades campesinas y nativas, el Convenio 169 de la OIT establece en su artculo
13 que esta nocin debe incluir el concepto de territorio, que tiene un signifcado
poltico de autogobierno y autonoma (fundamento 22), reconocidas en la Declaracin
de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (fundamento 23).
El TC concluye que se viol el derecho de propiedad de la comunidad al ordenar
judicialmente el paso de las empresas de transporte a travs del territorio comunal,
pues no exista ttulo legtimo para hacerlo (fundamento 34). Adems, se determina
que el mbito de su autonoma ha sido vulnerado con la intromisin de las empresas
de transporte.
El enfoque desde el multiculturalismo se manifesta tambin en la concepcin de
autonoma de las comunidades. El TC reconoce que la autonoma de las comunidades
no slo se manifesta en el ejercicio de la funcin jurisdiccional como potestad para
resolver confictos; tambin se expresa en el uso de sus tierras y en la determinacin
de quines pueden transitar por ellas (fundamento 42). Incluso, el TC le otorga a la
autonoma un alcance tal que no debe percibirse como una imposicin de la comunidad
sobre los intereses de una colectividad. Esto se observa en el siguiente fundamento:
Fundamento 43. () en la sentencia materia de la presente demanda se expresa que la
decisin comunal se sobrepone al inters colectivo de quienes transitan por tal camino. Tal
afrmacin es realizada sin tomar en consideracin la propia naturaleza de la autonoma
comunal. En efecto, el artculo 7 del Convenio 169 de la OIT establece que Los pueblos
interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae al
proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y
bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar,
en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Ello, desde
luego, puede verse materializado a travs del ejercicio de su autonoma.
Reconocidos as los alcances del derecho de propiedad y la autonoma de la comunidad
nativa demandante, el TC declara fundada la demanda.
344
La fexibilidad procesal con la que ha sido llevado este caso (en cuanto a no declararlo
improcedente) tambin se ha aplicado en el caso Comunidad Campesina Arboleda y
Otros. El TC ha concedido un plazo para que se apersonaran los benefciarios de las
concesiones otorgadas por el Estado las cuales, segn los demandantes, se superponen
sobre sus territorios ancestrales.
IV. LAS COMUNIDADES EN SU POSICIN DE CIUDADANOS:
SIEMPRE SE LES DA UN TRATO DIFERENCIADO?
Un caso en el que las comunidades han apelado al respeto de su especial situacin
como habitantes de tierras ancestrales ha sido en el marco de las relaciones tributarias
en el caso Comunidad campesina Lomera de Huaral (Exp. N725-2010-PC/TC). La
Municipalidad Provincial de Huaral le exiga a la comunidad campesina el pago del
impuesto predial correspondiente a los aos 1996 a 2006. Ante esto, la comunidad
campesina inicia un proceso de cumplimiento de la Ley General de Comunidades
Campesinas (Ley N24656), en cuyo artculo 28 dispone que ellas estn inafectas de
todo impuesto directo creado o por crearse que grave la propiedad o tenencia de la tierra salvo
que por ley especfca en materia tributaria se las incluya expresamente como sujetos pasivos
del tributo. Aunque las comunidades reciben trato diferenciado en su relacin con
las tierras que ancestralmente poseen, las actividades econmicas que emprendan se
sujetan al rgimen general de benefcios tributarios. El TC recuerda que stos tienen
un plazo de vigencia determinado por lo que, en los supuestos en los que no ha sido
previsto, se aplica supletoriamente lo previsto en el Cdigo Tributario. El TC declara
fundada la demanda.
Pero tambin se puede observar cmo las comunidades actan ya no apelando a su
especial situacin reconocida constitucional e internacionalmente, sino como titulares
de derechos vinculados a su relacin con los dems en condicin de igualdad y en
ejercicio de su libre determinacin. Esto se observa en el caso Comunidad nativa
Sawawo Hito 40 (Exp. N4611-2007-PA/TC). En un semanario local de Ucayali, se
public la noticia Madereros destruyen nuestros bosques en la que se menciona a
la comunidad nativa como cmplice de las actividades delictivas de una empresa
forestal. La comunidad nativa interpuso una demanda de amparo por considerar
que afectaba sus derechos, tales como el honor, lo cual repercuta en su trabajo y
su libertad de contratar. El alcance que el TC le atribuye al derecho al honor cobra
especial signifcacin tratndose de las comunidades, pues lo defne como la capacidad
de aparecer ante los dems en condiciones de semejanza, lo que permite la participacin en
los sistemas sociales y corresponde ser establecido por la persona en su libre determinacin
(fundamento 37). Asegurar que la comunidad ostente la posicin en la que la coloca
el ser titular del derecho al honor exigi que el TC, luego de constatar la ausencia
de elementos que sustentasen la afrmacin hecha en el semanario (fundamento 41),
explorara las posibilidades para una mejor satisfaccin del derecho afectado; de tal
forma que al declarar fundada la demanda ordena una serie de actos que deba realizar
la demandada para que la comunidad volviera a gozar del honor.
345
V. BIBLIOGRAFA
Caso Cordillera Escalera. Exp. N3343-2007-AA/TC.
Caso Chalco Huamn y otros. Exp. N0921-2003-AA.
Caso Empresa Minera de Servicios Generales SRL. Exp. N00316-2011-PA/TC.
Caso Fabin Martnez y otros. Exp. N2002-2006-PC/TC.
Caso Fiscal de la Nacin contra la Ordenanza Regional de Cajamarca N036-2011-GR.CAJ-CR, sobre
el Proyecto Minero Conga. Exp. N0001-2012-PI/TC.
Caso Julca Ramrez. Exp. N5680-2008-PA/TC.
Caso Minas Conga SRL. y otros. Exp. N0300-2002-PA/TC.
Caso Morales Dasso en representacin de 5,000 ciudadanos contra la Ley de Regala Minera.
Exp. N0048-2004-PI/TC.
Exp. N0022-2009-PI/TC.
Exp. N0023-2009-PI/TC.
Exp. N0024-2009-PI/TC.
Exp. N0025-2009-PI/TC, fundamento 24. En similares trminos en el Exp. N0024.2009-PI/TC,
fundamento 7.
Exp. N0025-2009-PI/TC.
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SE TERMIN DE IMPRIMIR EN LOS TALLERES GRFICOS DE
VICTOR ALEJANDRO PASACHE CRDOVA
AV. REPBLICA DEL PER N 776
URB. HUAQUILLAY, COMAS, LIMA.
NOVIEMBRE 2013, LIMA - PER

Revista Justi Democ n11 2013

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