ABC de la teora del delito

Enviado por Alejandro Ruz Garca

Partes: 1, 2, 3
1.
2. Teoras sobre la estructura del delito
3. Elementos del delito
4. Problemtica de la prioridad lgica y temporal y de la prelacin lgica
5. Concepcin dogmtica del delito
6. Conducta o hecho
7. Tipicidad
8. Antijuridicidad
9. Imputabilidad
10. Culpabilidad
11. Apndice A: proyecto de reformas a la parte general del cdigo penal para
el estado de chiapas
12. Propuesta
13. Apendice B: comentarios a la reforma del cdigo penal de 1990 (parte
general)
CAPITULO I - NOCIONES GENERALES
1) CONCEPCI N LEGAL DEL DELI TO.
Dar una definicin o concepto del delito es siempre tautolgico, sin embargo nuestra
legislacin mexicana ha dado por definirlo en la Parte General de los Cdigos Penales;
el de 1871 establece en su artculo 4o. "delito es la infraccin voluntaria de una ley
penal, haciendo lo que ella prohbe o dejando de hacer lo que manda"[1]; el Cdigo
Penal de 1931 estatuye en su articulo 7o.; "delito es el acto u omisin que sancionan las
leyes penales". Como se puede apreciar de la lectura de estos dos artculos, se plantea la
problemtica conceptual del delito, pero no se soluciona ni se descubre nada.
Algunos juristas han pretendido impugnar la legitimidad del contenido conceptual o
definitorio legal del delito, sin embargo el penalista italiano Maggiore aclara con
atinado acierto: "Por fortuna son muy pocos los juristas que, despus de haber dado la
definicin formal del delito como hecho prohibido por la ley penal, impugnan la
legitimidad de toda determinacin de contenido"[2]. Pero tal parece que en Mxico se
ha hecho tradicin dar una definicin legal del delito - salvo raras excepciones segn
veremos en lneas posteriores - y entre otros ordenamientos el Cdigo Penal de
Guanajuato de 1978, precepta en su artculo 11: "Delito es la conducta tpicamente
antijurdica, imputable, culpable y punible"; Enrique Cardona Arizmendi y Cuauhtmoc
Ojeda Rodrguez, comentan al respecto: "...la definicin del delito no slo es un valioso
aporte legislativo verse al destacar, los elementos esencialmente caractersticos del
ilcito penal, sino que entraa la deliberada intencin de los autores del nuevo Cdigo
para sentar las bases de una estructuracin sistemtica del Ordenamiento, toda vez que
como podr observarse cada uno de los elementos caractersticos que constituyen la
concepcin tcnico-jurdica admitida del delito, da pauta para su tratamiento sistemtico
en la ley"[3].
Por nuestra parte, no creemos que para sentar las bases estructurales y sistemticas de
ste ordenamiento, se tuvo que definir a fortiori, lo que es el delito, ya que con
definicin o sin ella se puede estructurar y sistematizar el mencionado ordenamiento,
adems de que las conductas o hechos constitutivos de delito, siempre quedarn insertas
y reglamentados en la parte especial del Cdigo Penal.
As los anteproyectos de Cdigo Penal para el Distrito y Territorios Federales de 1949 y
1958; el Anteproyecto de Cdigo Penal para la Repblica Mexicana de 1963; y el
Proyecto de Cdigo Penal para el Estado de Veracruz-Lave de 1979 no definen al
delito, por considerarlo irrelevante e innecesario en los Cdigos; habida cuenta que "la
definicin de delito es siempre o casi siempre el resultado de un silogismo que plantea
bien el problema pero que nada descubre"[4].
2) TEOR AS SOBRE LA ESTRUCTURA DEL
DELI TO.
Se han elaborado varias concepciones para tratar de estudiar la composicin del delito.
Ms sobresalen dos de ellas que consideramos de suma importancia dadas sus
caractersticas y su composicin: una la Concepcin Totalizadora o Unitaria del delito,
y la otra, la Concepcin Analtica o Atomizadora, las cuales expondremos a
continuacin.
a) Concepcin Totalizadora o Unitaria del Delito.
Sostienen los partidarios de sta concepcin que el delito es un bloque monoltico,
inescindible, que no admite divisiones en elementos diversos y como tal se debe
estudiar el delito. Antolisei al respecto escribe: "...su verdadera esencia, la realidad del
delito no est en cada uno de sus componentes del mismo y tampoco en su suma, sino
en el todo y en su intrnseca unidad: slo mirando el delito bajo este perfil, es posible
comprender su verdadero significado"[5]; del pensamiento de este gran penalista
italiano apreciamos que los partidarios de esta concepcin admiten que puede presentar
el delito aspectos diversos, pero en manera alguna fraccionable, y concluyen que el
delito es una entidad unitaria y homognea. Posicin respetable en la que no estamos de
acuerdo por las razones a que haremos alusin en lneas siguientes.

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delito.shtml#ixzz2vxYyMQb3

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b) Concepcin Analtica o Atomizadora del Delito.
La concepcin analtica tiene como funcin estudiar al delito en sus propios elementos,
sin dejar de percibir que todos ellos forman la unidad del delito. Consideramos que es
acertada esta concepcin, pues aun dividiendo al delito en elementos este no pierde su
unidad, el todo esta formado de sus partes y las partes forman el todo; el delito no puede
tener elementos aislados, como tampoco el tomo los tiene, si bien para su estudio lo
dividimos en neutrones, protones, neutrinos etctera, sin olvidar que es un todo por su
intrnseca naturaleza. Nosotros visualizamos que la descomposicin del delito en
elementos, lejos de perjudicarlo en detrimento de su unidad, lo ilumina por su cabal
conocimiento y estudio profundo de cada uno de los elementos del injusto,
independientemente de la concepcin dogmtica que se tenga del delito por el numero
de elementos, por ende: "Estudiemos analticamente el delito para comprender bien la
gran sntesis en que consiste la accin u omisin que las leyes sancionan. Solo as
escaparemos a la par del confusionismo no dogmtico y de la tirana poltica"[6].
3) ELEMENTOS DEL DELI TO.
Antes que todo queremos definir para fines de nuestro estudio lo que es elemento en
sentido amplio y en sentido estricto: elemento -del latn elementum- designa "el
fundamento o parte integral de una cosa". Dentro del contexto jurdico-penal a la
palabra elemento del delito, le damos una connotacin restringida, con dicha forma
fontica designamos "cada una de las partes en que puede ser analizado el delito y que
le da existencia, al delito en general o especial".
Una vez que hemos esclarecido lo que entendemos por elemento strictu sensu y lato
sensu, pasamos al estudio doctrinal del inciso que nos ocupa.
La doctrina clasifica a los elementos del delito para su estudio en:
A) Esenciales o constitutivos; y

B) Accidentales.
A) Los primeros o constitutivos varan segn se adopte una u otra postura en cuanto a la
concepcin del delito por su nmero de elementos. Generalmente los esenciales se
clasifican en una concepcin tridrica, a saber:
a) Elemento esencial general material.
El elemento material u objetivo ser la conducta o hecho, segn la descripcin tpica del
delito en particular, "la conducta abarca el hacer segn el caso, y el hecho contiene la
conducta, el resultado material y el nexo causal entre la conducta y el resultado"[7]. Sin
olvidar que se pueden presentar modalidades de la conducta exigida por el tipo.
b) Elemento esencial general valorativo.
Nos encontramos frente a la antijuridicidad, fiel reflejo del elemento general valorativo
"o sea cuando habiendo tipicidad, no protege al sujeto una causa de licitud"[8].
c) Elemento esencial general psquico.
Este elemento se da "cuando estamos frente a la culpabilidad, en cualquiera de sus
formas: dolo, con sus grados directo o eventual; culpa en alguna de sus clases, con o sin
representacin"[9].
d) Elementos esenciales especiales.
Denominamos elementos esenciales especiales, a aqullos que requieren figuras
delictivas; mismas que cambian de una a otra figura o delito, dndoles caractersticas
propias.
Podemos clasificarlos[10]en:
a") Elementos esenciales especiales materiales u objetivos: conducta o hecho.
b") Elemento esencial especial normativo: jurdico o cultural.
c") Elemento esencial especial valorativo: antijuridicidad especial.
d") Elemento esencial especial psquico: 1) Una determinada direccin subjetiva de la
voluntad. 2) Existencia de motivos determinantes.
e") Elemento esencial especial subjetivo del injusto.
B) ELEMENTOS ACCIDENTALES
Llamamos elementos accidentales a los que no forman parte directa, ni influyen, en la
existencia del delito; estos agravan o atenan la pena, y son los que la doctrina ha
descrito como circunstancias[11]y originan los tipos complementados, circunstanciados
o subordinados, calificados o privilegiados, segn aumenten o disminuyan la pena.
4) PROBLEMTI CA DE LA PRI ORI DAD LGI CA Y
TEMPORAL Y DE LA PRELACI N LGI CA
a) Prioridad temporal en el aspecto positivo del delito.
Al respecto es realmente conciso lo que tenemos que decir, consideramos que no puede
haber una prioridad temporal, supuesto que la inescindibilidad del delito no lo permite;
en otras palabras, los elementos del delito concurren "ipso facto", son simultneos en su
aparicin.
b) Prioridad lgica y prelacin lgica en el aspecto positivo del delito.
Permtasenos aseverar lo siguiente: no hay, no existe una prioridad lgica en el aspecto
positivo del delito, lo que existe es una prelacin lgica, puesto que para concurrir un
elemento, debe antecederle el correspondiente inmediato anterior por la naturaleza
propia del delito.
Nuestro ilustre maestro Porte Petit concluye: "la circunstancia de que sea necesario un
elemento para que concurra el siguiente, no quiere decir que haya prioridad lgica, por
que ningn elemento es fundante del siguiente, ni ste de aqul, aun cuando si es
necesario para que el otro elemento exista"[12].
c) Prelacin lgica en el aspecto negativo del delito.
A grosso modo diremos que se origina la prelacin lgica en el aspecto positivo del
delito, cuando al presentarse el negativo no pueden concurrir los dems elementos del
delito siguiente al ausente.
De lo expuesto se desprende que si en la conducta hay una hiptesis de ausencia de
conducta -aspecto negativo del delito-, no habr delito: en un caso de atipicidad, habr
conducta o hecho, y no as la tipicidad; si hay una causa de licitud, concurrir la
conducta o hecho, la tipicidad y no as la antijuridicidad. Y as sucesivamente hasta
llegar al aspecto negativo de la punibilidad.
"El anlisis de cada aspecto negativo de las notas esenciales del delito, con apoyo en la
prelacin lgica, nos demuestra en cada caso particular que notas del delito existen y
cuales no, originndose una absoluta seguridad en el sealamiento del aspecto que se
presenta en cada caso concreto"[13].
CAP TULO I I - CONCEPCI N DOGMTI CA DEL
DELI TO
La concepcin dogmtica del delito, es la base, la cimentacin que sirve para descubrir
y profundizar los principios sin los cuales no podra entenderse orden jurdico-penal
alguno.
El doctor jurista mexicano Don Celestino Porte Petit, nos seala que la dogmtica
jurdica penal "....Consiste en el descubrimiento, construccin y sistematizacin de los
principios rectores del ordenamiento penal positivo"[14].
La concepcin dogmtica que se tenga del delito vara segn la postura que adopte uno
en cuanto al nmero de elementos. Encontramos desde la concepcin bitmica,
tritmica, tetratmica, hasta la heptatmica.
Nosotros somos partidarios de la concepcin tetratmica o sea una conducta o hecho,
tpica, antijurdica y culpable. Por fines didcticos y puesto que para la mayora de los
tratadistas causalistas ha constituido la forma ms completa en que se ha estructurado el
delito, haremos una breve exposicin de la frmula heptatmica que magistralmente
auspiciara en Espaa el maestro Luis Jimnez de Asa y en nuestro Derecho Penal
mexicano el maestro Porte Petit.
I .- CONDUCTA O HECHO
Hablamos de conducta o hecho segn se describa una mera conducta y un resultado
jurdico, o cuando hay referencia a la conducta y a un resultado jurdico y material.
A) CONDUCTA
1.- Concepto.
"La conducta consiste en un hacer voluntario o no voluntario (culpa)"[15].
2.- Formas de conducta
Tenemos pues, que la conducta pueda ser realizada por accin (hacer) o por omisin (no
Hacer).
a) La accin consiste en la actividad, el hacer voluntario dirigido a la produccin de un
resultado ya sea tpico o extratpico.
Son elementos de la accin:
1) La voluntad o querer que constituye el elemento subjetivo, psquico de la accin; de
cuya ausencia se sostiene la inexistencia de la accin.
2) La actividad es el elemento externo, el movimiento corporal.
3) Deber jurdico de abstenerse, existe un deber jurdico de no obrar.
b) La omisin consiste en el no hacer, voluntario o involuntario (da como consecuencia
la culpa), violando una norma de carcter preceptivo.
Son elementos de la Omisin.
1) Voluntad o no Voluntad. La voluntad consiste en la no realizacin de la accin
esperada o exigida, de lo cual se desprende que en la omisin existe al igual que en la
accin un elemento psicolgico; el querer la inactividad. En el caso de la culpa no se
quiere la inactividad pero se acepta.
2) Inactividad o no hacer. Se viola una norma preceptiva imperativa, no haciendo lo
que debe hacerse.
3) Deber jurdico de obrar. Este deber jurdico de obrar debe estar contenido en una
Norma Penal, estar tipificado contrario sensu, el no cumplimiento del deber seria
irrelevante penalmente.
4) Resultado tpico. Es nicamente jurdico, hay una mutacin en el orden jurdico.
c) La comisin por omisin para su existencia como forma de la conducta debe de
ser un delito de resultado material por omisin. Esto es: "Cuando se produce un
resultado fsico y material por un no hacer voluntario o no voluntario (culpa) violando
una norma preceptiva (penal o de otra rama del derecho) y una norma prohibitiva"[16].
Los elementos caractersticos del delito de comisin por omisin son:
1) Voluntad o no voluntad (culpa). Vease lo aplicado a la omisin propia.
2) Inactividad. Vease lo aplicado a la omisin propia.
3) Deber de obrar y deber de abstenerse. Sobre el particular la doctrina seala que el
deber puede emanar del precepto jurdico, de una obligacin y de un actuar o accin
precedente que no sea doloso y el deber moral o impuesto por conveniencia.
Nosotros adoptamos la postura que el deber de obrar y el de abstenerse se debe a la
calidad de garante del sujeto particularmente obligado; Maurach argumenta al respecto:
"La funcin de garanta implica una posicin especial del afectado por la obligacin a la
masa de los restantes sujetos...., al sujeto por ello, no solamente se le impone un simple
deber de accin, sino un deber precisamente dirigido a evitar el resultado tpico"[17].
Las fuentes de la calidad de garante pueden resumirse en cuanto a hiptesis:
a) Un orden especial de la ley. Apuntamos que no solo queda entendido el derecho
escrito, sino tambin el consuetudinario y la jurisprudencia.
b) Asumir voluntariamente una funcin o ha habido una aceptacin efectiva. "O
sea la captacin real de una especial esfera de deberes ligada a la evitacin del resultado
tpico material.
c) Especiales comunidades de vida o de peligro. Cuando un sujeto se coloca en
situacin de miembro de una comunidad de vida o de peligro, tiene el deber de actuar
para evitar la lesin al bien o bienes de los cuales son titulares otros miembros de la
comunidad.
d) Por una conducta anterior peligrosa. Quien genera un riesgo, en poner en peligro
un bien jurdico tiene el deber de realizar una accin adecuada para conminar el peligro,
slo es de importancia relevante, el peligro en que coloca el bien.
"Maurach seala como un ejemplo de lo anterior la responsabilidad que por homicidio,
por omisin o lesiones de la misma naturaleza se le atribuye a un hostelero que
suministra a un conductor una dosis excesiva de bebidas espirituosas y no impide que
ste, su cliente maneje su vehculo ocasione algunos de los delitos sealados al
atropellar a una persona"[18].
4) Resultado tpico y material. Hay un resultado jurdico y un resultado material
(mutacin en el mundo exterior).
B) HECHO
"Por hecho entendemos a la conducta; el resultado y el nexo de causalidad"[19].
El hecho se integra con la conducta, un resultado y un tercer elemento: El nexo de
causalidad; la relacin causal que toma existencia a travs de la conducta del hombre y
el resultado material producto de esa forma conductual humana.
El hecho as descrito tiene los siguientes elementos:
a) Conducta. Vease lo expuesto en relacin al tema.
b) Un resultado material. Debemos entender por resultado material la mutacin
existente en el mundo fsico, fisiolgico, anatmico, psquico o econmico.
Independientemente del resultado jurdico o inmaterial, segn lo describe el tipo.
c) El nexo causal o relacin causal entre la conducta y la mutacin en el mundo
exterior. El nexo causal es la conexin que existe entre la conducta y el resultado
material, es una conexin o relacin naturalstica.
No se puede atribuir a un sujeto, un determinado resultado mientras no se demuestre
que hay conexin, relacin causal del sujeto con su accin o su omisin.
Y decimos accin u omisin porque el problema de la relacin causal se puede dar en
los delitos de accin que producen un resultado, o en los de comisin por omisin en los
que se da tambin un resultado material.
Para explicar la causalidad se han elaborado varias teoras y entre las ms importantes
encontramos las siguientes:
a) Teora de la equivalencia de las condiciones, sostenida por Von Buri.
b) Teora de la ltima condicin o de la condicin ms prxima de Ortman.
c) Teora de la causa eficiente fundamentalmente elaborada por Kholer.
d) Teora de la adecuacin o causacin adecuada, formulada por Von Bar.
Sera propalarse demasiado en la exposicin de todas las teoras mencionadas, adems
de que son dignas de un estudio particular y profundo, por lo cual nos concretamos a
explicar e interpretar la primera de ellas de la cual somos partidarios.
a) Teora de la equivalencia de las condiciones o conditio sine quan non.
La teora de la conditio sine quan non se formula del modo siguiente: "Causa es la suma
de todas las condiciones que convergen a producir el resultado". La causa es la suma de
todas las condiciones.
Cada una de esas condiciones causales es equivalente en su valor causal, todas las
condiciones son equivalentes entre s tan importante es la primera, la intermedia o la
ltima de dichas condiciones. Se desprende de esta teora que el carcter causal de una
condicin se da: Cuando suprimiendo en hiptesis dicha condicin, el resultado no se
produce.
La teora de la equivalencia de las condiciones ha recibido acerbas crticas por parte de
los estudiosos del derecho y se le han creado correctivos a la teora, siendo de principal
importancia los correctivos de la prohibicin de retroceso y de la culpabilidad.
Como aludimos en prrafos anteriores somos partidarios de la teora en exposicin
"mutatis mutandum". Los correctivos que se ha expuesto en la teora en estudio no
tienen razn de ser, ya que lo que se pretende resolver es la mera relacin natural entre
la conducta y el resultado, debemos canalizar la teora a la solucin del problema de la
causalidad material.
Y esta solucin debe enmarcar lgicamente, dentro del elemento hecho que esta
encaminado a comprobar el nexo naturalstico entre la conducta y el resultado,
independientemente para declarar a un sujeto responsable de un delito, no basta el
simple hecho naturalstico, sino adems una relacin psicolgica entre el sujeto y el
resultado, es por esa razn que no admitimos el correctivo de la culpabilidad.
Nos queda por ver a grandes rasgos la relacin de causalidad o nexo causal en la
omisin.
Para explicar el nexo causal en la omisin se han elaborado varias teoras que
enunciamos a continuacin:
a) Teora del Aliud actum, agere o facere.
b) Teora de la accin precedente.
c) Teora de la interferencia.
d) Teora de la omisin misma.
Nosotros estamos acordes con la teora de la omisin misma, el sujeto est obligado a
realizar una conducta, la accin esperada es exigida y si se lleva a cabo tal accin y el
resultado no se produce, se demuestra que la accin no era causal.
Francisco Pavn Vasconcelos nos explica de manera clara y congruente como aborda
Mezger el problema de la causalidad en la omisin manejando la teora de la
equivalencia de las condiciones: "....acude Mezger al criterio de la equivalencia de
las condiciones o sea el juicio hipottico ya explicado pero que se plantea a la
inversa, es decir, ya no se suprime la accin realizada de manera que sino se
produce el resultado se demuestra que la accin no era causal, sino que a la
inversa, suponiendo hipotticamente, que se realiza la accin esperada por el
Derecho, si esa accin se realiza, y el resultado no se produce, ello significa que la
accin esperada se liga causalmente con el evento y que omisin constituye su
causa"[20].
Finiquitamos el tema del nexo causal en la omisin afirmando que: en la omisin solo
es posible concebir una causalidad de naturaleza jurdica.
C) Clasificacin de los delitos en orden de la conducta.
a) Accin, omisin o comisin por omisin.
b) Unisubsistentes o Plurisubsistentes.

a) Vease lo tratado en los temas respectivos.
b) Unisubsistente cuando se consuma en un solo acto, Plurisubsistente cuando
requiranse varios actos.
D) Clasificacin de los delitos en orden al resultado.
a) Instantneos.
b) Instantneos con efectos permanentes.
c) Permanentes.
d) Necesariamente permanentes.
e) Eventualmente permanentes.
f) Alternativamente permanentes.
g) De simple conducta o formal y de resultado material.
h) De dao y de peligro
Vamos a referirnos esencialmente a tres clasificaciones:
a) Instantneos
Son delitos instantneos aquellos en que tan pronto se produce la consumacin, se
agotan, verbi gratia: el homicidio.
g) De simple conducta o formal y de resultado material.
Son delitos de simple conducta o formal, aqullos que se consuman con la realizacin
de la conducta, verbi gratia: la violacin, la omisin de auxilio etctera,.
Son delitos resultado material, aquellos que al consumarse producen una mutacin en el
mundo exterior, v. gr.: el homicidio, lesiones, etctera.
h) De dao y de peligro
Son delitos de dao, aquellos, que destruyen el bien jurdico protegido.
Son de peligro, aquellos, que precisamente ponen en estado peligroso el bien jurdico
protegido, pero no llegan a destruirlo.
AUSENCIA DE CONDUCTA
Pueden presentarse las siguientes hiptesis:
a) Vis Maior
b) Vis absoluta
c) Sueo
d) Sonambulismo
e) Hipnotismo
f) Movimientos fisiolgicos
g) Movimientos reflejos
I I .- TI PI CI DAD
La tipicidad consiste en una adecuacin a lo que describe el tipo. Es la concretizacin
de la abstraccin del tipo: la individuacin de un hecho a la descripcin legal formulada
en abstracto.
No queremos dejar de mencionar la diferencia que existe entre tipo y tipicidad, si bien
hemos dado el concepto del segundo trmino, haremos una sntesis de lo que es el tipo,
sus elementos y su clasificacin.
A) Tipo
El tipo es la creacin que hace el legislador, la hiptesis prevista por una norma y de
cuya realizacin d vida al delito, es decir, es la descripcin que hace el legislativo de
una determinada conducta o hecho antijurdico y que por ende constituye delito.
Unas de las principales funciones y bienes del tipo es la de garantizar la seguridad
jurdica[21]al ponderar el principio "nullum crimen nulla poena sine lege".
B) Elementos del tipo
a) Presupuesto de la conducta o hecho
b) Bien jurdico
c) Bien material
d) Sujeto activo
e) sujeto pasivo
f) Referencias temporales
g) Referencias especiales
h) Medios
i) Elementos normativos
j) Elementos Subjetivos
C) Clasificacin en orden al tipo
a) Normal o anormal
b) Especiales, privilegiados o cualificados
c) Fundamental o bsico
d) Autnomo o independiente
f) Complementados circunstanciados o subordinados
g) De formulacin libre
h) Alternativamente y acumulativamente formados en cuanto a los medios.
i) De resultado cortado o consumacin anticipada
j) Otras clasificaciones[22]
ATIPICIDAD
Habr atipicidad cuando no haya adecuacin a lo descrito por el tipo.
Las causas de atipicidad pueden ser:
a) Ausencia del presupuesto de la conducta o hecho.
b) Ausencia de la calidad del sujeto activo requerida en el tiempo.
c) Ausencia de la calidad del sujeto pasivo requerida en el tiempo
d) Ausencia de bien jurdico
e) Ausencia de bien u objeto material
f) Ausencia de referencias temporales requeridas por el tipo.
g) Ausencia de referencias especiales requeridas en el tipo.
h) Ausencia de medios exigidos en el tipo.
i) Ausencia de elementos normativos exigidos por el tipo.
j) Ausencia de elementos subjetivos exigidos en el tipo.
Cuando existe una atipicidad, tres pueden ser las consecuencias, que produce esta
disconformidad tpica:
1) No integracin del tipo
2) Traslacin de un tipo a otro tipo
3) Existencia de un delito imposible.
I I I .- ANTI J URI DI CI DAD
Consideramos que la antijuridicidad es un juicio de disvalor objetivo de la
infraccin a la ley penal vigente. Postulado la frmula tradicional de conceptuar la
antijuridicidad diramos que la antijuridicidad es todo lo contrario a derecho (concepto
negativo).
Tenemos pues, que una conducta o hecho es antijurdico, cuando siendo tpica no est
bajo la gida de alguna causa de justificacin.
CAUSAS DE JUSTIFICACIN
"Se denominan causas o fundamentos de justificacin a determinadas situaciones
de hecho y derecho cuyo efecto es excluir la antijuridicidad de la accin"[23].
Las causas de justificacin son:
a) Legtima defensa
b) Estado de necesidad justificante
c) Ejercicio de un derecho
d) Cumplimiento de un deber
e) Obediencia jerrquica
f) Impedimento legtimo
I V.- I MPUTABI LI DAD
La imputabilidad o capacidad de culpabilidad es el conjunto de condiciones psico-
somticas de un sujeto para hacerlo responsable de un hecho delictivo. O como lo
manifiesta Sandra Tatiana Cant Creel en su tesis de licenciatura, "... la imputabilidad
consiste, en la capacidad del sujeto para poder ser culpable es decir, que tenga la
capacidad de entender y de querer"[24].
IMPUTABILIDAD DISMINUIDA
Sobre el tema el Dr. Sergio Garca Ramrez comenta: "De la teora general de la
imputabilidad se desprende la imputabilidad disminuida, bajo ese supuesto de que
ciertas alteraciones de la mente o determinada falta de desarrollo psquico entorpece sin
anularla, la capacidad del sujeto para entender el carcter antijurdico de su
conducta o determinarse su forma autnoma. Este punto de vista ha congregado
acres censuras: se somete a una pena disminuida a quien es ms peligroso, por el
entorpecimiento de su capacidad de entender y de querer. Empero, no es cierto que el
menos imputable sea, por necesidad, el ms peligroso; ni tampoco rigen
inexorablemente, la frmula del estado peligroso y la imputabilidad disminuida"[25].
ACTIO LIBERAE IN CAUSAE
Se presentan las acciones libres en su causa, pero determinadas en cuanto a su efecto,
cuando se exige la capacidad de entender y de querer en el sujeto, al tiempo de realizar
la conducta delictiva.
La Licenciada Cant Creel en su interesante estudio de las actio liberae in causae, a las
que ella denomina "Conducta libre en su causa" determina: "Existe por tanto,
conducta libre en su causa, cuando el sujeto teniendo capacidad de entender y de
querer, comisivamente se coloca voluntaria o cual culposamente en un estado de
incapacidad de culpabilidad, o de ausencia de conducta; u omisivamente no evita
en forma voluntaria o culposa la presentacin de dichas hiptesis, produciendo un
resultado tpico"[26].
INIMPUTABILIDAD
Las causas de inimputabilidad son por:
a) Falta de salud mental. Trastorno mental permanente
b) falta de desarrollo mental. Minora de edad.
c) Retraso mental
d) Trastorno mental transitorio
V.- CULPABI LI DAD

1) PAPEL QUE DESEMPEA EN LA TEORA DEL DELITO.
Desde nuestro punto de vista consideramos a la culpabilidad como la parte ms delicada
del Derecho Penal y lo hace notar con una claridad meridiana el maestro Jimnez de
Asa de la forma siguiente: "....al llegar a la culpabilidad, es cuando el intrprete, ha
de extremar la figura de sus armas, para quedar lo ms ceido en el proceso de
subsuncin, el juicio de reproche por el acto concreto que el sujeto perpetr"[27].
A nuestro parecer la culpabilidad es el elemento subjetivo del delito alrededor del cual
gravitan los dems elementos del injusto. La situamos como la espina dorsal de la
estructuracin del delito en su Parte General.
"No slo agregamos, es la parte ms delicada, sino que es en realidad la ms
amplia, es el tema central de la parte general del Derecho Penal, no nicamente en
consideracin a las bases y presupuestos que la fundamentan y a las especies en
que se dividen (dolo y culpa) o sea las formas que asumen su contenido en orden a
la distinta vinculacin subjetiva que se da entre un sujeto y un hecho, o como ms
correctamente expresa la teora normativa a la distinta referencia anmica o
conducta psicolgica que guarda el sujeto al cometer su accin, sino en atencin
adems al principio que modernamente impera en la doctrina penal y es plasmado
por la legislacin positiva de todos los pases civilizados, de la responsabilidad por
la culpabilidad"[28].
2) CONCEPTO Y ESTRUCTURA DE LA CULPABILIDAD.
La concepcin y estructura de la culpabilidad va a tener diferente matiz segn la teora
de la culpabilidad que se adopte. Encontramos entre las teoras que han tenido mayor
trascendencia la Psicolgica, la Normativa causalista y la Normativa finalista, de las
cuales haremos una breve exposicin para diferencias los postulados que enarbolan al
llegar a la culpabilidad; que como expresamos en lneas anteriores es el tema central de
la Parte General del Derecho Penal.
A) TEORA PSICOLGICA
La concepcin psicolgica de la culpabilidad centr o tuvo su ncleo en la relacin o
nexo psicolgico que media entre el sujeto y el resultado.
De lo descrito se desprende que la culpabilidad tiene dos elementos, uno volitivo y otro
intelectual. "El primero, indica la suma de dos quereres: de la conducta y del
resultado; y el segundo, el intelectual, el conocimiento de la antijuricidad de la
conducta"[29].
Los presupuestos de ndole psicolgica son el dolo y la culpa: "Por ende, el hombre es
culpable, con toda simplicidad, por haber obrado dolosa o culposamente. Slo la
psique del autor es lo que debe considerarse para esta teora de la
culpabilidad"[30].
En Argentina Sebastan Soler defiende la teora psicolgica de la culpabilidad con cierto
desatino, ya que el mismo cae en un normativismo psicolgico, pues la base de la
culpabilidad la radica en dos elementos.
1) La vinculacin del sujeto con el orden jurdico, que se denomina elemento normativo
de la culpabilidad; y,
2) La vinculacin subjetiva del individuo a su hecho que es el elemento psicolgico de
la culpabilidad.
A lo cual se apresura a aclarar: "En realidad, los dos elementos son psicolgicos;
pero mientras el uno atiende a la relacin del sujeto con una instancia de
responsabilidad y, por tanto, presupone una violacin normativa, el otro, al
considerar las relaciones del sujeto con el hecho, atiende a una situacin
puramente psquica y despojada de valoraciones"[31].
Y concluye su normativismo psicolgico con sta aseveracin:
"La culpabilidad proviene de la comprobacin de la discordancia subjetiva entre
la valoracin debida y el disvalor creado: conciencia de la criminalidad del
acto"[32].
Para concluir esta exposicin aseveramos junto con Mezger que un puro psicologismo,
no ha existido nunca.
B) TEORA NORMATIVA CAUSALISTA
En 1907 surge a la luz del derecho penal, una nueva concepcin en materia de
culpabilidad y en un estudio denominado "Estructura del concepto de culpabilidad".
del profesor Reinhart Frank, con motivo al homenaje rendido a la facultad de Derecho
de la Universidad de Giessen.
Es entonces cuando Frank estiliza el trmino reprochabilidad: "Culpabilidad es
reprochabilidad"[33], y "un comportamiento prohibido puede ser imputado a alguien
como culpable cuando le podamos hacer un reproche por haberlo asumido"[34].
"Para que a alguien se le pueda hacer un reproche por su comportamiento, hay un triple
presupuesto:
1. Una aptitud espiritual y normal del autor a lo que llamamos imputabilidad. Si es que
existe en un sujeto es seguro que, en general a l le podamos hacer un reproche por su
comportamiento antijurdico an cuando no lo sea todava que corresponda un reproche
en el caso particular. Para esto importa, por de pronto;
2. Una cierta concreta relacin psquica del autor con el hecho en cuestin o an la
posibilidad de sta, de manera que o bien aqul discierne sus alcances (dolo) o lo podra
discernir (imprudencia). Sin embargo, an cuando se da esa exigencia, no esta sin ms
ni ms, fundado un reproche. Para ello es necesario que adems, concurra.
3. La normalidad de la circunstancia en las cuales el autor obra. Si un sujeto imputable
realiza algo antijurdico discerniendo pudiendo discernir los alcances de su accin,
desde el punto de vista del legislador en general, puede hacerle un reproche. Pero lo que
es posible solo en general puede no serlo en el caso particular, y as desaparece la
reprochabilidad cuando las circunstancias concomitantes comportaban para el autor o
para un tercero un peligro del cual precisamente la accin prohibida lo poda
salvar"[35].
En suma podemos concluir que la caracterizacin de sta doctrina o su "ratio essendi",
es el reproche que tiene como base las motivaciones y el carcter del agente, refiriendo,
como conditio sine quan non, el que se le puede exigir un comportamiento conforme a
derecho.
"Para la concepcin normativista de la culpabilidad sta es una pura situacin
psicolgica (intelecto y voluntad). Representa un proceso atribuible a una
motivacin reprochable del agente. Es decir que, partiendo del hecho concreto y
psicolgico, ha de examinarse la motivacin que llev al hombre a esa actividad
psicolgica, dolosa o culposa. No basta tampoco con el examen de estos motivos,
sino que es preciso deducir de ellos si el autor cometi o no un hecho reprochable.
Solo podremos llegar a la reprobacin de su hacer u omitir si aprecia esos motivos
y el carcter del sujeto. Se demuestra que se le poda exigir un comportamiento
distinto al que emprendi; es decir, si le era exigible que se condujese conforme a
las pretensiones del Derecho. En suma, la concepcin normativa se funda en el
reproche (basado en el acto psicolgico, en los motivos y en la caracterologa del
agente) y en la exigibilidad. La culpabilidad es, pues, un juicio, y, al referirse al
hecho psicolgico es un juicio de referencia,...."[36]; es as como la concepcin
normativa da el contenido de reproche a la culpabilidad.
Encontramos como otro de los normativistas ms destacados a James Goldschmit
quien despoja de todo contenido psicolgico a la culpabilidad, sostiene la
independencia de la norma de deber (valor a la conducta interna) frente a la norma de
Derecho (que valora la conducta externa); as el juicio de culpabilidad queda
constreido a la exigibilidad de una determinada conducta y a la no motivacin por
la representacin del deber jurdico a pesar de la exigibilidad.
La culpabilidad consiste entonces en el reproche por no haber obrado, pudiendo
hacerlo acorde con el deber jurdico.
Goldschmit afirmaba que el elemento normativo de la culpabilidad era la contrariedad
del deber y en modo alguno la "normal motivacin", que no consideran ms que un
"sntoma del elemento de la culpa". La conciencia de la antijuricidad y el dolo mismo,
no podan pertenecer a la valoracin, por que la culpabilidad no es la "voluntad de
contrariar al deber" sino la "contrariedad al deber de la voluntad". El dolo es una
verdadera relacin psicolgica, pero el elemento normativo no es el dolo, sino que est a
su lado, "Este elemento normativo paralelo al dolo es independiente de la existencia de
la imputabilidad como "presupuesto de la culpabilidad, pero no el dolo mismo.
Tampoco la culpa pertenece a la valoracin, de modo que se ve forzado a fundarla en
otra forma y choca con los mismos inconvenientes que enfrenta el psicologismo, lo que
salva acudiendo a una comparacin: aqu la relacin psicolgica no es inmediata como
no es inmediata la relacin causal en los delitos impropios de omisin. Aos despus
desarrolla nuevamente Goldschmit sus puntos de vista. Nuez se expresa al respecto
con gran acierto. "Es Goldschmit quien da aqu tambin un paso hacia la meta del
normativismo. Goldschmit descarga la culpabilidad de sus elementos de hecho,
colocando la imputabilidad, al dolo o a la culpa, y a la motivacin normal como
presupuestos de la inculpabilidad. En su teora, la culpabilidad es solo un juicio de
reproche que se compone de la exigibilidad (deber de motivarse por la
representacin del deber jurdico a pesar de la exigibilidad. En la doctrina de
Goldschmit, los elementos de hecho de la culpabilidad de la teora de Mezger son
slo presupuestos de la culpabilidad, porque sobre ello descansa el "poder" (de
actuar en conformidad al deber jurdico) que presupone la exigibilidad"[37].
Toca su turno a uno de los grandes maestros de la Alemania, al profesor Edmundo
Mezger, quien hace una de las construcciones ms slidas acerca de la teora normativa
de la culpabilidad. "El juicio de la culpabilidad-escribe textualmente el Profesor de
Munich- es sin duda un juicio en referencia a una determinada situacin de
hechos, y por tanto un juicio de referencia, como se ha denominado en la literatura
(cientfica): pero sta referencia a una determinada situacin de hecho no agota de
por si su naturaleza esencial, y solo mediante una valoracin de cierta ndole se
caracteriza la fctica situacin culpabilidad. La culpabilidad no es, por tanto, slo
la situacin de hecho de la culpabilidad, sino sta situacin fctica como objeto del
reproche de culpabilidad. En suma culpabilidad es reprochabilidad"[38].
Para Mezger queda estructurada la culpabilidad con los siguientes elementos:
1) Imputabilidad, que viene formando parte integrante de la teora de la culpabilidad.
2) Dolo o culpa, como referencia psicolgica del autor a su acto.
3) Ausencias de causas de exclusin y concomitante con stas causas de exclusin
existe una general denominada "no exigibilidad de otra conducta conforme a
derecho".
Finalmente nos queda por exponer el pensamiento del maestro Luis Jimnez de Asa,
quien con su acostumbrada claridad de ideas nos dice sobre el tema: "La culpabilidad
dijimos, no es un mero proceso psicolgico, congnoscitivo y volitivo; representa un
proceder de motivacin reprochable por parte del sujeto. Por ende, aunque es
necesario partir del acto concreto (debindose, rechazar la culpabilidad del
carcter y todas las restantes doctrinas que generalizan, personalizando, la
culpabilidad;...., no basta ese elemento psicolgico de dolo o culpa, sino que se
precisa examinar y apreciar los motivos del agente, que nos conducirn a ms
profundos estratos de su carcter y a la peligrosidad que revela, con el fin de
determinar en sus justos grados la reprochabilidad: es decir, la culpabilidad del
delincuente. Ahora bien, esos elementos (psicolgico, el motivador y el
caracterolgico), nos conducen al ncleo del asunto: la exigibilidad. Slo es
reprochable, lo exigible, es decir, que nicamente es culpable aqu a quien
pudiramos exigir que procediera de otro modo a como lo hizo al vulnerar la
norma. A saber, que se condujese de acuerdo con las prestaciones del Derecho,
expresadas no en una norma autnoma del deber, sino en una antijuricidad
tipificada, que del lado del agente se contempla como oposicin al deber de
respetar la norma de cultura"[39].
El contenido del juicio de culpabilidad para el Maestro Jimnez de Asa, queda
formado de la siguiente manera:
1. Referencia al acto (contenido psicolgico).
2. Referencia a los motivos (parte motivadora).
3. Referencia a la total personalidad del actor (parte caracterolgica).
LA EXIGIBILIDAD
"Hay un punto de contacto entre psicologistas y normativistas, que nos hemos
esforzado en subrayar: el juicio de reproche que recae, de modo inmediato, sobre
el acto, y mediatamente sobre el autor"[40]. "La valoracin normativa es tan
esencial como el contenido psicolgico de la culpabilidad y la convierte en jurdica.
Dicho en trminos dogmticos, el nexo o ligadura psquica entre el autor y su acto
es el substratum de la culpabilidad, la llamamos situacin fctica de la
culpabilidad, sobre la que ha de recaer el juicio valorativo"[41].
Nosotros nos adherimos a la opinin del maestro Luis Jimnez de Asa, consideramos
que el juicio de culpabilidad debe referirse al hecho psicolgico que tiene por contenido
el acto de voluntad del autor, por los motivos y su total personalidad, y creemos
necesario hacer una breve referencia a la forma como se realiza el juicio de culpabilidad
sobre los elementos motivadores y caracterolgicos del autor de la conducta
antijurdica.
1. Referencia al acto (contenido psicolgico).
El juicio de culpabilidad recae en primer trmino sobre el acto jurdico (juicio de
disvalor objetivo) realizado por el sujeto. El acto se atribuye al agente como causa
moral en conexin o nexo psquico con el causante, a ttulo de dolo o culpa. El reproche
se formula graduando la voluntad del autor, esto es tomando en consideracin la
intencionalidad o la no intencionalidad que rige el comportamiento fctico.
2. Referencia a los motivos (parte motivadora).
Este es el complemento de lo anterior y alude a la motivacin del acto, a la formacin
de la voluntad, sobre el mecanismo psquico precedente que impuls a actuar al sujeto,
la indagacin de los motivos nos da el grado de culpabilidad o existencia de la misma
en caso concretos, ya atenuado o agravando (graduacin de la culpabilidad) la misma.
Bstenos citar el mvil honoris causa como atenuante de la culpabilidad en el delito de
aborto o el homicidio con mviles depravados como causa de mayor culpabilidad.
Pero en el aspecto negativo de la culpabilidad es en donde la motivacin alcanza su
mayor eficacia como veremos en lneas posteriores.
La motivacin normal fija los limites de la exigibilidad, y, por consecuencia lgica,
los del reproche. La motivacin anormal da cabida a las causas de inculpabilidad
supralegal.
3. Referencia a la total personalidad del actor (parte caracterolgica).
El juicio de culpabilidad recae sobre la personalidad del autor, si la motivacin psquica
que ha impulsado al sujeto sirve de complemento a la captacin psicolgica del hecho,
tal motivacin sirve de puente para adentrarse profundamente en la personalidad del
autor.
Podemos asumir, que se trata de la imputabilidad del acto y de la capacidad de
imputacin. El problema de la referencia a la total personalidad del autor tiene como fin
el de declarar que si la conducta es de un "imputable", ste tiene que responder al
reproche que se le formula.
Concretizando la exigibilidad es la ratio iuris que da fundamento a la atribucin de
culpabilidad. Debe obrar el autor en conformidad con el "deber" de respetar la norma
siempre y cuando al actuar no se le pueda exigir otra conducta que la que el sigui,
"pudiendo" valorar los resultados de su proceder frente a lo que acontecera si obrara
de otro modo; non plus ultra humanamente, la motivacin anmica prevalece al deber
de comportarse conforme a Derecho.
"La esencia de la culpabilidad reside, por tanto en la exigibilidad de conducirse de
acuerdo con el deber de respetar las disposiciones jurdicas"[42], nicamente
cuando se comprueba la exigibilidad puede formularse el juicio de reproche y slo
cuando se le reprocha a alguien, podr haberlo o presumirse la culpabilidad.
INCULPABILIDAD
Entendemos por inculpabilidad a aquellas causas o "circunstancias concurrentes con
una conducta tpica y antijurdica, atribuible a un imputable, que permiten al Juez
resolver la inexigibilidad de una conducta diferente a la enjuiciada, que sera
conforme al derecho, o que le impide formular en contra del sujeto un reproche
por la conducta especfica realizada"[43].
1) ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICIN
a) "Welzel estima que error de tipo es el desconocimiento de una circunstancia de
hecho objetiva, perteneciente al tipo de injusto, sea de ndole real (descriptiva) o
normativa.
Por su parte Jimnez de Asa, considera que "el error de tipo consiste en el
desconocimiento de una o varias circunstancias objetivas, que la figura tpica
contiene, hora pertenezcan a la propia descripcin, hora a los elementos
normativos, y por ltimo, Maurach expresa, que error de tipo es, el
desconocimiento de circunstancias de hecho pertenecientes al tipo legal, con
independencia de que los trminos sean descriptivos o normativos, jurdicos o
fcticos"[44].
b) "El error de prohibicin, cuando es inevitable, a diferencia del error de tipo,
suprime la culpabilidad aunque deja subsistente al dolo, en la forma que lo
entendemos, como elemento del tipo, y por lo tanto, libre de valoracin no puede
perjudicar al autor"[45].
"Este error, del que tratamos ahora, puede presentarse con tres modalidades (Zu
Dohna): Como desconocimiento, propiamente dicho de la prohibicin; como
suposicin errnea de la existencia de una justificante no reconocida por el orden
jurdico; como creencia errnea de una situacin de hecho que, de haber existido
realmente, excluira la antijuridicidad.
De manera parecida Welzel nos expone el problema: El autor o no conoce la norma
jurdica o la desconoce (la interprete errneamente), o acepta errneamente un
fundamento de justificacin. Cada uno de estos errores excluye la culpabilidad, si es
inevitable, o la atena... si es evitable"[46].
Zaffaroni sostiene el siguiente criterio: "el hecho doloso al decir de Maurach, requiere
que la representacin subjetiva coincida con los acontecimientos...; Maurach agrega que
la defectuosa representacin puede consistir... en un defecto... o siendo los casos que
nos interesan aquellos en los que la representacin implica un "defecto".
Por lo que se refiere a los efectos del error de tipo, son los siguientes:
1") El error sobre las caractersticas del tipo bsico elimina la comisin dolosa
(Maurach). Si el autor yerra sobre la circunstancia de hecho objetiva abarcada por
el dolo, que pertenece al tipo de injusto, entonces se excluye el dolo (Welzel).
2") El error sobre las circunstancias agravantes deja subsistente el delito bsico.
Esto est convenientemente resaltado en el artculo 59 del Cdigo Penal Alemn
que dice:
Si alguien al cometer una accin punible no conoca la existencia de circunstancias
de hecho que pertenecen al contenido legal del hecho o elevar la punibilidad, no le
debern ser imputadas estas circunstancias. En el caso de castigo de acciones
cometidas culposamente, esta disposicin rige solo en tanto que la ignorancia
misma no sea debida a culpa.
De todas maneras, sobreabunda al especificar esto, porque no se trata ms que de
caractersticas del tipo agravado.
3") El error sobre las atenuantes deja subsistente solo el dolo del hecho previsto en
el tipo ms benigno, segn Welzel. Maurach hace aqu una distincin, segn que
estn incorporadas o no al tipo objetivo; lo que interesa -insiste en ello- es la
representacin subjetiva, siendo acertada la disposicin del artculo 59 por no
mencionar este paso, puesto que, si lo incluyese en la disposicin general, lograra
el resultado precisamente contrario. En todos los casos el error de tipo excluye el
dolo y, consiguientemente, el tipo doloso, sin importar que el error sea o no
evitable. De todas maneras, el tipo doloso queda excluido. Es ello lgico, debido a
que la imprudencia del sujeto activo podr dar lugar a un delito culposo, pero
jams podr reemplazar el dolo.
Decimos que podr dar lugar a un delito culposo, porque ello ser siempre y cuando
el delito est previsto en forma culposa, o bien, si existe en la ley una forma de
"crimen culpae" o una "culpa jurdica". de lo contrario, no se podr aplicar
ninguna sancin"[47].
2) NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA
Estamos ante la no exigibilidad de otra conducta cuando existe "la imposibilidad de
exigir al agente una conducta diversa a la que realiz, dadas las circunstancias en
que concurre su conducta tpica y antijurdica, y que sin embargo no poda
determinarse conforme a derecho".
El Maestro Sergio Garca Ramrez determina referente a la no exigibilidad de otra
conducta como eximente del porvenir que: "La ley impone deberes a hombres
comunes. No pretende la conducta heroica, ni la generosidad completa, que habra
si alguien sacrifica su propio bien en favor de un bien ajeno de igual o menor
vala"[48].
El miedo grave o el temor fundado e irresistible de un mal inminente y grave en la
persona del contraventor, forma parte de las causas de inculpabilidad por una no
exigibilidad de otra conducta, nuevamente Garca Ramrez nos ilustra sobre el tema:
[49].
3) COACCIN
La coaccin como causa de inculpabilidad, reconoce que el constreimiento
psicolgico afecta los elementos volitivos y axiolgicos de la culpabilidad y que, por
tanto, la reprochabilidad de la conducta desaparece ante la coaccin o amenaza de
un peligro grave, dejndose al juzgador determinar en cada caso que decida si
razonablemente poda exigrsele una conducta diversa.
nicamente queremos sealar que para la efectividad de la coaccin como causa de
inculpabilidad, debe cubrir los siguientes requisitos:
1"") Que la coaccin se realice bajo el peligro de un mal grave y actual;
2"") Que tenga carcter invencible;
3"") Que sea o no provocado por la accin de un tercero, y
4"") Que no le pueda exigir al agente una conducta diversa a la realizada.
Dados estos requisitos se hace nugatorio el juicio de reproche por la inexigibilidad de
otro conducta como aspecto negativo del elemento culpabilidad.
4) CASO FORTUITO
Podemos definir el caso fortuito como el lmite de la culpabilidad; el resultado tpico
acaece por "fortuna", no es atribuible al individuo, l efecta un hecho lcito con todas
las precauciones debidas.
VI.- CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD
Las condiciones Objetivas de Punibilidad[50]son elementos objetivos adicionales de la
figura criminosa exigida por la Ley para la imposicin de la Pena, es decir: son
condiciones de naturaleza objetiva y extrnseca a la Conducta o Hecho y de cuya
realizacin depende la Punibilidad.
AUSENCIA DE CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD.
Habr ausencia de Condiciones Objetivas de Punibilidad, cuando no aparezcan
esas condiciones exigidas por la Ley.
VII.- PUNIBILIDAD
Es el merecimiento de una sancin en funcin de la realizacin de cierta conducta o
hecho delictuosa.
En otras palabras, es el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, en respuesta a la
Comisin de un Delito.
EXCUSAS ABSOLUTORIAS.
"Son aqullas causas que dejando subsistente el carcter delictivo de la conducta o
hecho impiden la aplicacin de la pena"[51].
VIII.- ITER CRIMINIS
Le llamamos "Iter Criminis" o Caminos del Delito al nterin en el tiempo en que el
delito apunta como idea en la mente, hasta su terminacin.
A) Fases del Iter Criminis.
El Iter Criminis presenta dos:
a) Interna, Abarca tres Etapas o Perodos:
1) Idea Criminosa o Ideacin.
2) Deliberacin.
3) Resolucin.
b) Externa. Tiene los siguientes momentos:
1) Manifestacin.
2) Preparacin.
3) Ejecucin (tentativa o consumacin).
B) Tentativa.
"Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del delito
directamente por hechos exteriores y no practica todos los actos de ejecucin que
debieran producir el delito por causa o accidente que no sea su propio y voluntario
desistimiento"[52].
La tentativa puede ser:
Con una a) Inacabada.
1) Querer el Resultado Tpico.
2) Un comienzo de Ejecucin o Inactividad.
3) No consumacin por causas ajenas a la Voluntad del Agente.
b) Acabada.
1) Querer el Resultado Tpico.
2) Una total realizacin de los actos de Ejecucin o Ejecucin.
3) No consumacin por causas ajenas a la voluntad del Agente
c) Imposible.
1) Por falta de Objeto Material.
2) Por falta de Bien Jurdico Tutelado.
3) Por medios no Idneos.
IX.- CONCURSO DE DELITOS.
a) Concurso ideal o formal. Cuando con una sola Conducta o Hecho se violan diversas
Disposiciones Penales (varios delitos).
b) Concurso Real o Material. Cuando con varias Conductas o Hecho se violan
diversas Disposiciones Penales.
X.- PARTICIPACIN
a) Autor Intelectual
b) Autor Material
c) Autor Mediato
d) Coautor
e) Cmplices.
PRIMAVERA 1998.

APNDI CE A: PROYECTO DE REFORMAS A LA
PARTE GENERAL DEL CDI GO PENAL PARA EL
ESTADO DE CHI APAS
CONSIDERACIONES GENERALES
En respuesta a la Convocatoria a los Foros Regionales sobre la Reforma del Marco
Jurdico aplicable en la Administracin de Justicia, y al Foro Estatal sobre la Reforma
del Marco Jurdico aplicable en la Administracin de Justicia, expedida por los poderes
Ejecutivo y Judicial del Estado de Chiapas, y como Profesional del Derecho y en
especial de las Ciencias Penales, me permito participar con la ponencia relativa al
Derecho Penal y en concreto al Titulo Primero, Captulos I, II y III, de la Parte General,
del Cdigo Penal en vigor para el Estado de Chiapas.
La preocupacin de la problemtica social de nuestro Estado, hace ineludible la revisin
de la Legislacin Penal vigente, tomando en cuenta la importancia que la Ley Penal
tiene como el ltimo de los medios de Control Social al tutelar los bienes jurdicos en
una Sociedad determinada.
En la elaboracin de la presente ponencia se han tomado en cuenta los Proyectos y
Cdigos ms importantes en la evolucin Legislativa Mexicana, as como los
comentarios Doctrinarios de connotados penalistas mexicanos y extranjeros.
Las propuestas estn inspiradas con una predominancia tcnica-jurdica, por lo que
acorde con dichas ideas se hace una ordenacin metdica de la parte general,
principiando sus disposiciones con el delito y el delincuente.
El presente proyecto de reformas recoge los principios en materia penal contenidos en la
Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos, y enarbola los axiomas penales de un
Estado Democrtico de Derecho, tales como los principios de mnima intervencin
penal, de inocencia, de culpabilidad, de acto, de legalidad, etc.
Abogamos por una reforma integral del Cdigo Penal, "las reformas parciales
adecuadas indudablemente son beneficiosas si corrigen en los casos concretos a que se
refieren, los errores o deficiencias existentes, pero si hacemos una reforma total que
simultneamente corrija los restantes e innumerables errores de que adolecen nuestros
ordenamientos penales, se evitara en esta forma la vigencia de normas inapropiadas que
pudieran enmendarse con una reforma integral. Es decir, con un enfoque parcial, se
logra un beneficio parcial; con un enfoque total, una solucin integral, obligadamente de
ms vastos beneficios en pro del conglomerado social...", palabras expresadas por el Dr.
Celestino Porte Petit en la Conferencia Hacia una Reforma Penal Integral dictada a
invitacin de la Quincuagsima Primera Legislatura Constitucional del Estado de
Chiapas, el da tres de septiembre de mil novecientos setenta y uno.
EXPOSICIN DE MOTIVOS

1.-DEFINICION DE DELITO.
El Ttulo Primero del Libro Primero del Cdigo Penal de Chiapas de 1990 se denomina:
"RESPONSABILIDAD PENAL", y el Captulo Primero:"Reglas Generales sobre los
delitos y responsabilidad". Apreciando la subsistencia de la Terminologa del Cdigo
Penal para el Distrito y Territorios Federales de 1931 y de los Cdigos Penales de
Chiapas de 1938 y 1984.
El artculo 3 del Cdigo Penal vigente expresa en su primer prrafo "Delito es el acto u
omisin que sancionan las leyes penales"
Desconocemos la Exposicin de Motivos de Nuestro Cdigo Positivo, no obstante
consideramos que dar una definicin de delito es siempre tautolgico. El maestro
espaol Jimnez de Asa con su acostumbrada claridad meridiana manifiesta: "En los
Cdigos deben rechazarse las definiciones generales en nombre de la exactitud y de las
garantas, pues estas se satisfacen mediante una precisin tan minuciosa que exigen la
fijacin de cada uno de los elementos genricos del delito en la parte general y la
descripcin de cada una de las figuras especficas en la parte especial."[53]
As los Anteproyectos de Cdigo Penal para el Distrito y Territorios Federales de 1949
y 1958, el Anteproyecto de Cdigo Penal Tipo para la Repblica Mexicana del 1963, el
Proyecto de Cdigo Penal para el Estado de Veracruz-Llave de 1979 y el Anteproyecto
de Cdigo Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Comn y para toda la
Repblica en Materia de Fuero Federal de 1983, no definen el delito por considerarlo
irrelevante e innecesario en los Cdigos.
2.- RELACIN CAUSAL.
La necesidad de resolver los problemas que plantea la relacin causal es ingente
(artculo 7 del Cdigo Penal vigente). Desafortunadamente las Comisiones Redactoras
de los Cdigos Penales de Chiapas de 1984 y 1990, dej latente la Problemtica del
Nexo Causal en los delitos de resultado material y en los de resultado jurdico, haciendo
especial mencin en los delitos de Comisin por Omisin u Omisin impropia.
"Tal postura legislativa origina una concurrencia de normas incompatibles entre s, en
cuanto al problema de la causalidad en el homicidio, resolvindose con base en el
principio de especialidad, es decir, se aplicaran en cuanto al homicidio, los artculos
230, 231 y 232 (264, 265 y 266 del Cdigo Penal de Chiapas inclusin del articulado
nuestra), antes mencionados. Y por lo que respecta a la causalidad de los restantes
delitos funcionara el artculo 8o. del Cdigo Penal".[54]
En trminos concretos el problema de la causalidad en el Cdigo Penal de Chiapas,
tanto en la accin como en la omisin, debe resolverse con una formula similar a la
contenida en el artculo 9o. del Anteproyecto de Cdigo Penal para el Distrito Federal
en Materia de Fuero Comn y para toda la Repblica en Materia de Fuero Federal de
1983, que precepta: "A nadie se le podr atribuir un resultado tpico, si ste no es
consecuencia de su accin u omisin".
De igual forma y respecto a los delitos de comisin por omisin debe establecerse que:
"Responde del resultado tpico producido, quien teniendo el deber jurdico de actuar
para evitarlo, no lo impide". Tal y como lo establece el artculo 9o. prrafo final del
Anteproyecto citado.
"Los delitos de comisin por omisin existen cuando se logra una verdadera mutacin
en el mundo exterior, no haciendo aquello que se espera del agente".[55]
Con la regulacin de esta tercera forma de conducta se llenara una laguna en el Cdigo
Penal de Chiapas, ya que se puniran hechos ilcitos de resultado material por omisin
con estricto apego a los principios de justicia y humanidad.
Entre otros Cdigos los de Guanajuato y Veracruz, reglamentan la comisin por
omisin en sus artculos 13 in fine y 10 parte final respectivamente, igualmente el
Proyecto del Cdigo Penal Tipo para la Repblica Mexicana de 1963 y el Anteproyecto
de Cdigo Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Comn y para toda la
Repblica en Materia de Fuero Federal de 1983 en sus artculos 9os. prrafo final
expresan ad litteram: "Responde del resultado tpico producido, quien teniendo el deber
jurdico de actuar para evitarlo, no lo impide".
Sobre la problemtica de la causalidad manifiesta el Dr. Porte Petit que: "La causalidad
es tratada en el Cdigo Mexicano en la Parte especial y con relacin al homicidio, y
segn parecer jurisprudencial con base en la equivalencia de las condiciones". Sigue
manifestando :.[56]
3.- DELITO EN ORDEN AL RESULTADO.
Despus de la innecesaria definicin del delito, el mismo artculo 3o. de la legislacin
punitiva chiapaneca en vigor, hace la clasificacin de los delitos en orden al resultado,
clasificacin doctrinal que ha sido influenciada por el maestro Porte Petit.
Se ha discutido en la conveniencia de definir los delitos instantneos y permanentes, as
como definir el delito continuado, ya en favor, ya en contra, en los Cdigos Penales.
Nuestra opinin es en el sentido de que es necesaria su inclusin.
As el artculo 3o. expresa: El delito es:
I.- Instantneo, cuando la consumacin se agota en el mismo momento en que se han
realizado todos sus elementos constitutivos.
II.- Permanente o continuo cuando la consumacin se prolonga en el tiempo, y
III.- Continuado, cuando con unidad de propsito delictivo y pluralidad de conductas se
viola el mismo precepto legal.
Los antecedentes de estos conceptos los encontramos en varios proyectos de Cdigo
Penal, como lo es el de 1958 para el Distrito Federal y el Proyecto de Cdigo Penal
Tipo para la Repblica Mexicana de 1963, que definen los delitos instantneo y
permanente, el primero en su artculo 10 prrafos primero y segundo, y el segundo en su
artculo 18.
El delito continuado es contemplado conforme al criterio doctrinal imperante y que lo
constituye: a) Una pluralidad de conductas o hechos, b) Mismo designio delictuoso y c)
Identidad de disposicin legal.
"Como antecedentes podemos sealar, que el Cdigo de Defensa Social de Veracruz del
ao de 1945, establece "se considera para los efectos legales, infraccin de carcter
continuando, aquella que se ejecuta mediante realizaciones repetidas en porciones del
mismo tipo penal, utilizando la misma ocasin o en dependencia causal de aquella"
(Artculo 18). El Anteproyecto de 1949 para el Distrito Federal, indica que es delito
continuado, aqul en que el hecho que lo constituye se integra con acciones plurales
procedentes de la misma resolucin del sujeto y con violacin del mismo precepto legal
(Artculo 18). El Proyecto de Cdigo Penal de 1958, para el Distrito Federal, nos dice,
que el delito es continuado cuando existe pluralidad de conductas o hechos con unidad
de propsito e identidad de lesin jurdica (Artculo 10). Por ltimo el Proyecto de
Cdigo Penal Tipo para la Repblica Mexicana de 1963, estatuye que se
considerar como un solo delito, la pluralidad de conductas o hechos con el mismo
designio delictuoso e identidad de lesin jurdica, incluso de diversa gravedad. (Artculo
21)".[57]
"La importancia de esta reglamentacin - nos seala Porte Petit - se evidencia entre
otras cuestiones, con respecto a la competencia, a la participacin, al consentimiento del
ofendido y a la prescripcin".[58]
Es pues un acierto la inclusin de los delitos en orden al resultado en el Cdigo Penal de
Chiapas de 1984 y en el de 1990. Pero consideramos que dicho precepto quedara
perfeccionado con la adicin de la frmula "incluso de diversa gravedad", con lo que se
resolvera la problemtica de los delitos de distinta gravedad, quedando redactado de la
siguiente forma: "El delito es continuado cuando hay pluralidad de conductas o hechos
con el mismo designio delictuoso e identidad de disposicin legal, incluso de diversa
gravedad"; tal y como lo contempla el Artculo 12 del Proyecto de Cdigo Penal para el
Estado de Veracruz-Llave de 1979.
4.- FORMAS DE CULPABILIDAD.
Al abordar el tema de la culpabilidad, no podemos sustraernos a la necesidad de
comentar que nos encontramos ante el elemento que conforma la columna vertebral de
la teora del delito. Nadie puede ser castigado sin que se haya demostrado su
culpabilidad, el principio "nullum crimen sine culpa" cobra una actualizacin
superlativa. El gran penalista espaol Don Luis Jimnez de Asa recordando al profesor
Erns Hafter manifiesta: "El problema de la culpabilidad es el problema del destino del
Derecho Penal".
Sealada la importancia del elemento subjetivo del delito encontramos que los delitos
pueden manifestarse en cuanto a culpabilidad se refiere en tres formas; a) Dolosa: con
sus grados de dolo directo, dolo eventual y dolo de consecuencias necesarias; b)
Culposa: culpa consciente o con representacin e inconsciente o sin representacin, y c)
Preterintencional: esto es una mixtura de dolo y culpa. Aclarando que desde nuestro
particular punto de vista no es una tercera forma de culpabilidad per se, sino una suma
de dolo ms culpa, o como lo expresa con su acostumbrada claridad meridiana Jimnez
de Asa, "en la preterintencin se da un elemento subjetivo mixto de dolo y culpa: dolo
en el acto inicial, intencionalmente antijurdico en cuanto al resultado que se pretende, y
culpa en el efecto ms grave que de aqul se deriva, y que no se quiso"[59]
El Cdigo Penal de Chiapas de 1990 establece en su artculo 4o. las formas de
culpabilidad, expresando: Los delitos pueden ser: I.- Intencionales; II.- Imprudenciales;
y III.- Preterintencionales. La Exposicin de Motivos del Cdigo Penal de Chiapas de
1984 argumenta al respecto. "Se propone la reforma dentro del Captulo de las
Responsabilidades Penales al incorporar el delito preterintencional, manteniendo la
denominacin tradicional referido a delitos intencionales y de imprudencia. Existe
preterintencionalidad cuando se causa un dao mayor al que se deseo causar; habiendo
dolo directo respecto al dao deseado y culpa con relacin al dao causado".
Es desafortunado el tratamiento de las formas de culpabilidad dolosa y culposa en el
Cdigo Penal Chiapaneco, las reformas deben de realizarse con una lgica jurdica, ya
que de no ser as nos encontramos con conceptos mutilados, incompletos y sobre todo
incongruentes, con lo cual se llega a la confusin tanto doctrinal como en su aplicacin
en la prctica forense. En este sentido el Cdigo Penal del Estado de Chiapas de 1984 y
el Cdigo Penal de 1990, no actualiza en forma completa el correcto tratamiento de las
formas de culpabilidad. Por esta razn resulta incongruente la inclusin del delito
preterintencional con la terminologa arcaica de los llamados delitos intencionales y de
imprudencia como veremos infra.
El mismo numeral 4o. del Cdigo en estudio define el delito doloso de la siguiente
forma: "El delito es intencional cuando se causa un resultado querido o aceptado, o
cuando el resultado es consecuencia necesaria de la accin u omisin realizada".
El antecedente de esta definicin la encontramos en el artculo 7o. del Cdigo del
Estado de Mxico, con la denominacin correcta de la forma de culpabilidad dolosa y
no mal llamada intencional: "...el delito es doloso cuando se causa un resultado querido
o aceptado, o cuando el resultado es consecuencia necesaria de la accin u
omisin."[60]
Con la salvedad de la denominacin "intencional", aceptamos mutatis mutandum la
definicin acogida por el Cdigo Penal del Estado de Chiapas de 1990, formula similar
a la acogida en el Cdigo Penal de 1984. La Exposicin de Motivos del Anteproyecto
de Cdigo Penal para el Distrito y Territorios Federales de 1958, nos ilustra de manera
fecunda sobre el particular: "Al consignarse dentro del precepto que los delitos son , se
incluyen dentro de tal frmula el dolo directo y el eventual, as como el de
consecuencias necesaria, estimndose que sta ltima especie no forma parte del
eventual, ya que lo necesariamente unido al querer del agente es de produccin no
aleatoria sino irremediable, como con justeza lo hizo notar ya Jimnez de Asa"[61].
En igual sentido se pronuncia el Cdigo Penal Tipo para la Repblica Mexicana de
1963, al preceptuar en su artculo 12, "el delito es doloso, cuando el agente quiere o
acepta el resultado, cuando ste es consecuencia necesariamente unida a la conducta
realizada".[62]
En conclusin somos partidarios de la opinin de que debe incluirse en la frmula el
dolo de consecuencia necesaria.
No obstante la orientacin seguida respecto de incluir al dolo de consecuencia
necesarias en los Proyectos penales de 1958 y 1963, en los Proyectos de Cdigo Penal
para el Estado de Veracruz-Llave de 1979 y el Anteproyecto de Cdigo Penal para el
Distrito Federal en Materia de Fuero Comn y para toda la Repblica en Materia de
Fuero Federal, de 1983, no se logr una definicin acorde con el avance tcnico-jurdico
de nuestra especialidad.[63]
5.- CAUSAS DE INEXISTENCIA DEL DELITO.
El Captulo III del Cdigo en anlisis, se denomina Circunstancias excluyentes de
responsabilidad. Denominacin que consideramos no es acorde con el tratamiento del
artculo 13 de nuestro ordenamiento punitivo.
En tal sentido el tratamiento de las causas de inexistencia del delito en el numeral citado
supra ubica los aspectos negativos del delito cuando falta alguno de sus elementos,
debiendo el juzgador efectuar dicha ubicacin, esto es, el juez determinara el aspecto
negativo en cada hiptesis concreta.
Las diversas fracciones del artculo 13 del CP, han sido superadas en su redaccin -a
excepcin de las fracciones III, VII, XV y XVI- por lo que es necesario actualizarlas, a
continuacin se exponen las razones tcnico-jurdicas:
5.1.- La fraccin I establece la hiptesis de ausencia de conducta "obrar el sujeto activo
impulsado por una fuerza fsica exterior irresistible", por supuesto sta frmula no
abarca todas las hiptesis en la que falte la voluntad del agente, y obviamente deja fuera
las otras hiptesis como son los movimientos reflejos, movimientos fisiolgicos, sueo,
sonambulismo, etc.
Al respecto la Exposicin de Motivos del Proyecto de Cdigo Penal para el Estado de
Veracruz-Llave de 1979, nos ilustra sobre la procedencia de la ausencia de conducta:
"Sin lugar a duda, para acogerse a lo prescrito en la fraccin I, del artculo 19, se
requiere que exista una actividad o inactividad y que sean involuntarias, es decir, que
concurra el elemento material de la accin u omisin y falte el elemento subjetivo de
cualquiera de ellas"[64].
5.2.- La inimputabilidad est prevista en la fraccin II de la siguiente manera: "Hallarse,
al cometer el delito, en un estado de inconciencia de sus actos, determinado por el
empleo accidental e involuntario de sustancias txicas, embriagantes o enervantes; o por
un estado toxicoinfeccioso agudo o por un transtorno mental involuntario de carcter
patolgico y transitorio".
Dicha definicin casustica de la inimputabilidad, adems de ociosa es incorrecta, el
hablar de estados de inconciencia es hablar de una de las especies del transtorno mental
transitorio y que la ciencia mdica ha determinado que no hay estados totales de
inconciencia, de igual forma las dems hiptesis son factores determinados que
restringen los casos de inimputabilidad. Abogamos por una frmula general en la que se
determine la imputabilidad en base a la capacidad de comprender del agente la ilicitud
del hecho y/o poderse determinar conforme a esa comprensin, con ello se est en
posibilidad que al faltar alguno de los elementos citados se entra dentro del campo de la
inimputabilidad, consideramos que sta frmula es la ms acorde con los avances
cientficos en el terreno de la inimputabilidad[65]
5.3.- En cuanto a la fraccin IV del artculo 13 del CP, se debe eliminar la primera
parte, puesto que el miedo grave o el temor fundado e irresistible de un mal inminente y
grave en la persona del contraventor, como lo define dicho numeral, forma parte de las
causas supralegales de inculpabilidad por una no exigibilidad de otra conducta. La
segunda parte se ocupa del estado de necesidad justificante. Evidente es que no se deben
mezclar los elementos negativos del delito en aras de una sistematizacin clara y
precisa.
5.4.- La fraccin VI de nuestro artculo en cita debe de desaparecer por formar parte de
un rubro ms amplio y que lo es el error invencible.
5.5.- Respecto a la fraccin VIII del multicitado artculo 13 del CP, reglamenta el
impedimento legtimo agregando en su parte final que tambin se puede contravenir una
ley dejando de hacer lo que manda por impedimento legtimo o insuperable.
5.6.- Es evidente que la fraccin IX del artculo 13 del CP, est contenida en la
fraccin precedente, no hay ninguna razn vlida para caer en el casuismo
teniendo una frmula general que cubre todos los aspectos de la causa de
justificacin por impedimento legtimo o impedimento insuperable, ste ltimo se
refiere a causas "de orden humano, subhumano o de cualquier otra naturaleza que
no sea jurdica"[66].

Partes: 1, 2, 3

Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos73/abc-teoria-delito/abc-teoria-
delito2.shtml#ixzz2vxZO1qKS

ABC de la teora del delito (pgina 3)
Enviado por Alejandro Ruz Garca



Partes: 1, 2, 3


5.7.- Nos resulta extrao que la fraccin X del artculo 13 del CP, se ocupe de la misma
causa prevista en la fraccin XVI, indubitado es que la frmula correcta es la fraccin
citada en segundo trmino estableciendo el lmite de la culpabilidad, es decir el casus
fortuitus, no encontramos explicacin a dicha postura.
5.8.- En general estamos de acuerdo con la definicin de atipicidad establecida en la
fraccin XI del artculo 13 del CP, no obstante para unificar conceptos tanto en Cdigo
sustantivo como adjetivo, se deber modificar dicha fraccin en el sentido de establecer
que habr atipicidad cuando falte alguno de los elementos del tipo penal del delito que
se trate.
5.9.- La fraccin XII del artculo en estudio, consideramos que es obvia su inclusin en
la causa de justificacin por ejercicio de un derecho.
5.10.- Las fracciones XIII y XIV del artculo 13 del CP, son hiptesis de
inimputablilidad, ambas resultan ociosas, la primera porque en el artculo 10 del CP, se
establece la responsabilidad penal cuando se haya cumplido dieciocho aos,
interpretado a contrario sensu ste artculo, los menores de dieciocho aos son
inimputables; la segunda porque queda comprendida dentro de la frmula general de
inimputabilidad, en consecuencia no tienen razn de ser dichas fracciones analizadas.
Como es natural al modificarse las causa de inexistencia del delito, deber derogarse los
artculos 14 y 15 del CP.
6.- AUTORA Y PARTICIPACIN.
El Captulo II del Cdigo Penal para el Estado de Chiapas de 1990, denominado
Personas responsables de los delitos en su artculo 11 establece en una frmula
defectuosa la autora y participacin, es asistemtico su tratamiento, en consecuencia se
propugna por una frmula que fije con precisin a los sujetos que intervienen en la
realizacin de un delito.
PROPUESTA
A continuacin se proponen los artculos en orden a la crtica establecida supra.
TITULO II
EL DELITO
CAPITULO I
HECHO PUNIBLE
Artculo 6. El delito puede ser realizado por accin o por omisin.
Artculo 7. A nadie se le podr atribuir un resultado tpico, si ste no es
consecuencia de su accin u omisin.
Responder del resultado tpico producido, quien teniendo el deber jurdico de
actuar para evitarlo, no lo impide.
Artculo 8. El delito es:
I. Instantneo, cuando la consumacin se agota en el mismo momento en que se
han realizado todos sus elementos constitutivos;
II. Permanente o continuo, cuando la consumacin se prolonga en el tiempo, y
III.- Continuado, cuando con unidad de propsito delictivo y pluralidad de
conductas se viole el mismo precepto legal.
Artculo 9. Obra dolosamente el que conociendo las circunstancias del hecho tpico,
quiere o acepta el resultado prohibido por la ley, o cuando el resultado es
consecuencia necesaria de la accin u omisin realizada.
Obra culposamente el que realiza el hecho tpico incumpliendo un deber de
cuidado, que las circunstancias y condiciones personales le imponen.
Obra preterintencionalmente el que causa un resultado mayor al querido o
aceptado, si aqul se produce culposamente.
Artculo 10. No hay delito:
I.- El hecho se realice sin intervencin de la voluntad del agente;
II.- Falte alguno de los elementos del tipo penal del delito que se trate;
III. Sin modificacin el texto actual del Cdigo Penal para el Estado de Chiapas de
1990.
V. Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurdico propio o ajeno, de un
peligro grave, actual e inminente, no ocasionado dolosamente por el agente,
lesionando otro bien de igual o menor valor que el salvaguardado, siempre que el
peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber jurdico de
evitarlo;
V. Se obre en virtud de obediencia jerrquica y legtima;
VI. Se obre en cumplimiento de un deber jurdico o en ejercicio legtimo de un
derecho;
VII. Se acte con el consentimiento del titular del bien jurdico afectado, siempre
que se llenen los siguientes requisitos:
a) Que el bien jurdico sea disponible;
b) Que el titular del bien tenga la capacidad jurdica para disponer libremente del
mismo, y
c) Que el consentimiento sea expreso o tcito y sin que medie ningn vicio; o bien,
que el hecho se realice en circunstancias tales que permitan fundadamente
presumir que, de haberse consultado al titular, ste hubiese otorgado el mismo;
VIII.- Se contravenga lo dispuesto en una ley penal por impedimento legtimo o
insuperable;
IX.- Cuando el agente al momento de realizar el hecho tpico, a virtud de cualquier
causa, no tuviere la capacidad de comprender el carcter ilcito del hecho o de
determinarse de acuerdo con esa comprensin, con excepcin de aquellos casos, en
que el sujeto activo haya provocado dolosa o culposamente dicho estado, en cuyo
caso responder por el resultado tpico siempre y cuando lo haya previsto o le
fuere previsible.
Cuando la capacidad del agente a que se refiere el prrafo anterior se halla
considerablemente disminuida, el juzgador podr aplicarle hasta la mitad de la
sancin que le corresponda al delito cometido o una medida de seguridad;
X.- Se realice el hecho bajo un error invencible respecto de alguno de los elementos
esenciales que integran la descripcin legal, o por el mismo error estime el sujeto
activo que es lcita su conducta o desconozca la existencia de la ley o el alcance de
la misma;
XI.- Atentas las circunstancias que concurren en la realizacin de una conducta
ilcita, no sea racionalmente exigible al agente una conducta diversa a la que
realiz, en virtud de no haberse podido determinar conforme a derecho, o
XII. Se produzca un resultado tpico por caso fortuito.
Las excluyentes de incriminacin se harn valer de oficio.
CAPITULO II
AUTORA Y PARTICIPACIN.
Artculo 11. Son responsables del delito cometido:
I. Los que preparen o acuerden su realizacin;
II.- Los que lo realicen por s;
III.- Los que lo realicen conjuntamente;
IV.- Los que lo lleven a cabo sirvindose de otro;
V.- Los que determinen a otro dolosamente cometerlo;
VI. Los que dolosamente presten ayuda o auxilio a otro;
VII. Los que con posterioridad a su ejecucin auxilien al delincuente, en
cumplimiento de una promesa anterior al delito, y
VIII. Los que intervengan con otros en su comisin, aunque no conste quin de
ellos produjo el resultado.
La responsabilidad penal no pasa de la persona y bienes de los delincuentes,
excepto en los casos especificados por la ley.
Artculo 12. Si varios sujetos toman parte en la realizacin de un delito
determinado y alguno de ellos comete uno distinto, sin previo acuerdo con los
otros, todos sern responsables de la comisin del nuevo delito, salvo que
concurran los requisitos siguientes:
I. Que el nuevo delito no sirva de medio adecuado para cometer el concertado
II. Que aqul no sea una consecuencia necesaria o natural de ste, o de los medios
concertados para cometerlo;
III. Que no hayan sabido antes que iba a cometer el nuevo delito, y
IV. Que no hayan estado presentes en la ejecucin del nuevo delito; o que
habindolo estado, hubieran hecho cuanto estaba de su parte para impedirlo.
Artculo 13. Cuando algn miembro o representante de un persona colectiva, con
excepcin de las entidades del Estado, cometa un delito con los medios que para tal
objeto la misma entidad le proporcione, de modo que resulte cometido a nombre,
bajo el amparo, o en beneficio de sta, el juzgador, impondr en la sentencia,
previo el juicio correspondiente y con intervencin del representante legal, las
penas previstas por este Cdigo para las personas colectivas.
Hasta aqu se proponen algunos de los artculos que desde un punto de vista personal
debern ser reformados, por supuesto hay otros artculos de la parte general que es
necesario implementar, modificar o actualizar, la tarea es ardua, no es tarea de un solo
hombre, sino responsabilidad de todos los actores sociales. En palabras del insigne
penalista Juan Bustos Ramrez "la dogmtica penal no puede pensarse como algo
autnomo y vlido en s mismo, sino slo desde la poltica criminal"[67].
Pugnamos por un Estado Democrtico de Derecho, la seguridad ciudadana es una de las
premisas fundamentales del Estado, es condicin bsica para el ejercicio de la libertad.
Sin embargo y dados los ltimos acontecimientos que se han dado con motivo de los
linchamientos en nuestra zona rural, debemos estar alertas que el control penal ejercido
por nuestro propio Estado no se vuelva una fuente criminalizadora y crimingena, que
se traduzca en un abuso o exceso de violencia por los operadores sociales, en particular
por los cuerpos policacos que tienden en estos momentos al autoritarismo y la
militarizacin. "La seguridad ciudadana no se puede convertir a pretexto de situaciones
de emergencia en una violacin constante de los derechos fundamentales o en una
informadora de una poltica criminal destinada a su afeccin. No hay pues una
equivalencia entre seguridad (u orden) y libertad, la seguridad (o el orden) son slo
presupuestos para una mayor amplitud de la libertad y, por tanto, en caso alguno pueden
ser configuradas de modo que las restrinjan"[68]
NOTA: Esta ponencia fue aprobada por unanimidad de votos en el Foro Estatal y pas a
ser Iniciativa de Ley tal y como lo pronunci la Convocatoria respectiva.
APENDI CE B: COMENTARI OS A LA REFORMA
DEL CDI GO PENAL DE 1990 (PARTE GENERAL)
Las Reformas al Cdigo Penal y de Procedimientos Penales publicadas en el Peridico
Oficial del Estado, de fecha ocho de abril del ao en curso, tienen su origen en los Foros
Regionales y Estatal sobre la Reforma del Marco Jurdico aplicable en la
Administracin de Justicia, convocado por los Poderes Ejecutivo y Judicial del Estado.
De este ejercicio democrtico result la Iniciativa de Reformas y Adiciones al Cdigo
Penal del Estado de Chiapas.
En el Proyecto de Reformas que present en dichos foros seale que la preocupacin
por la problemtica de nuestro Estado haca ineludible la revisin de la legislacin penal
vigente, tomando en cuenta que la importancia que la ley penal tiene como el ltimo de
los medios de CONTROL SOCIAL, al tutelar los bienes jurdicos en este caso en
nuestra sociedad. La propuesta que hicimos fue con una predominancia tcnica-jurdica
y se tomaron en cuenta los Anteproyectos, Proyectos y Cdigos ms importantes en la
evolucin legislativa penal mexicana, as como los comentarios doctrinales de
connotados penalistas mexicanos y extranjeros.
Asimismo se recogieron los principios establecidos en nuestra Carta Magna y se hizo
nfasis al enarbolar los axiomas penales de un Estado Democrtico de Derecho, tales
como los principios de inocencia, de culpabilidad, de acto, de legalidad, de mnima
intervencin penal etctera.
Abogamos por una Reforma Integral del Cdigo Penal, no nicamente reformas
parciales que an siendo adecuadas al corregir los errores de la legislacin vigente,
deberamos tener un enfoque total, integral, que como consecuencia lgica tendra
beneficios mucho mayores para la sociedad.
El Considerando del Decreto nmero 250 del Peridico Oficial establece la
trascendencia para el Derecho Penal Chiapaneco, al introducir conceptos novedosos y
elimina frmulas contrarias a los principios planteados por la moderna Dogmtica
Penal.
Es aqu donde queremos hacer algunas reflexiones y establecer s se respetaron las
propuestas e iniciativas de los Foros.
I. El artculo 3o. del Cdigo Penal deja vigente la definicin del delito: "Delito es el
acto u omisin que sancionan las leyes penales". Ha sido demasiado discutido si en los
Cdigos Penales debe definirse o no el delito, pues toda definicin del mismo es
siempre tautolgica, esto es, una repeticin intil de un mismo pensamiento en distintos
trminos, y an cuando existen algunos juristas que han pretendido impugnar la
legitimidad del contenido conceptual o definitorio legal del delito, la posicin ms vasta
de los penalistas es que no es necesario definir el delito, pues con definicin o sin ella se
puede estructurar el ordenamiento penal, siguen esta posicin el Maestro Celestino
Porte Petit, Don Luis Jimnez de Asa, Maggiore etctera, adems de que las conductas
o hechos constitutivos del delito siempre quedarn insertas y reglamentados en la Parte
Especial del Cdigo Penal.
As los Anteproyectos de Cdigo Penal para el Distrito y Territorios Federales de 1949
y 1958, el Anteproyecto de Cdigo Penal Tipo para la Repblica Mexicana del 1963, el
Proyecto de Cdigo Penal para el Estado de Veracruz-Llave de 1979 y el Anteproyecto
de Cdigo Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Comn y para toda la
Repblica en Materia de Fuero Federal de 1983, no definen el delito por considerarlo
irrelevante e innecesario en los Cdigos.
Finalmente el Doctor Sergio Garca Ramrez establece que la definicin del delito que
muestre todos sus elementos concierne a la doctrina, pensamiento con el cual estamos
totalmente de acuerdo. Desafortunadamente la Comisin de Justicia del H. Congreso del
Estado, desoye nuevamente la opinin de los especialistas en la materia y deja latente la
tautolgica definicin del delito en el Cdigo Penal vigente.
II. Se adiciona un prrafo al actual artculo 3o. del Cdigo Penal, lo que conlleva un
desconocimiento de la sistemtica jurdico-penal, al introducir una norma de relacin
causal, concretamente el tratamiento del nexo causal en los delitos de resultado material
por omisin, tambin denominados delitos de comisin por omisin u omisin
impropia.
Esta adicin debi de introducirse en el actual artculo 7o. del Cdigo Penal, sin
embargo debemos hacer notar que es desafortunado el tratamiento del nexo causal en
los delitos de resultado material por la Comisin de Justicia del H. Congreso del Estado,
pues hubiera bastado con la redaccin del primer prrafo de dicha adicin, ya que en el
afn de dicha Comisin de Justicia de sealar las fuentes del deber (de calidad de
garante del agente), cometieron una falta al olvidar uno de los deberes, "el deber
impuesto por la convivencia", dejando incompleta la frmula del nexo causal en los
delitos de resultado material.
Indubitado es que al preferir una frmula casustica nuestro Congreso, deber prever la
adicin de otro prrafo similar al contenido en el Cdigo Penal de Coahuila de 1992,
que establece:
"La omisin violatoria de un deber de actuar fundado en los principios de comunidad de
vida y peligro, o de convivencia social, slo ser penalmente relevante cuando se
hubiere advertido como inminente el resultado y ste hubiere podido evitarse sin riesgo
para el omiso u otras personas".
En lo particular prefiero una frmula general que colme todos los deberes, que prevea la
calidad de garante del agente.
La Comisin de Justicia de nuestro H. Congreso no evit la discusin en torno a las
fuentes del deber de actuar, como lo estableci el Dictamen del Congreso, sino que dej
adems una laguna. La Reforma nace trunca.
III. El artculo 4o. del Cdigo Penal reformado define las formas de culpabilidad en
dolosa y culposa, eliminando la preterintencionalidad, al respecto haremos las
siguientes observaciones:
Al abordar el tema de la culpabilidad, no podemos sustraernos a la necesidad de
comentar que nos encontramos ante el elemento que conforma la columna vertebral de
la teora del delito. Nadie puede ser castigado sin que se haya demostrado su
culpabilidad, el principio "nullum crimen sine culpa" cobra una actualizacin
superlativa. El gran penalista espaol Don Luis Jimnez de Asa recordando al profesor
Erns Hafter manifiesta: "El problema de la culpabilidad es el problema del destino del
Derecho Penal".
Sealada la importancia del elemento subjetivo del delito encontramos que los delitos
pueden manifestarse en cuanto a culpabilidad se refiere en tres formas; a) Dolosa: con
sus grados de dolo directo, dolo eventual y dolo de consecuencias necesarias; b)
Culposa: culpa consciente o con representacin e inconsciente o sin representacin, y c)
Preterintencional: esto es una mixtura de dolo y culpa. Aclarando que desde nuestro
particular punto de vista no es una tercera forma de culpabilidad per se, sino una suma
de dolo ms culpa, o como lo expresa con su acostumbrada claridad meridiana Jimnez
de Asa, "en la preterintencin se da un elemento subjetivo mixto de dolo y culpa: dolo
en el acto inicial, intencionalmente antijurdico en cuanto al resultado que se pretende, y
culpa en el efecto ms grave que de aqul se deriva, y que no se quiso".
La Comisin de Justicia del H. Congreso modific la iniciativa que en forma clara y con
magnificencia describe los delitos dolosos al recoger sus elementos: el intelectual,
conformado por el conocimiento que tiene el sujeto de los elementos tpicos y el
elemento volitivo o emocional, el sujeto quiere o acepta el resultado, dando lugar a
concretizar el dolo directo o el dolo eventual.
En otras palabras sobra el agregado "o previendo como posible el resultado tpico" y "la
realizacin del hecho descrito por la ley", en ese sentido la Comisin de Justicia falla de
nueva cuenta al introducir en la frmula general la previsibilidad.
Respecto al concepto de culpa la Comisin de Justicia vuelve a caer en el error al
introducir la previsibilidad en la frmula general, agregando "que previo y confi en
que no se producira o que no previo siendo previsible", al igual que en el concepto de
dolo resultaba innecesario introducir las clases de culpa consciente o con representacin
o inconsciente o sin representacin, pues ya se tena una frmula general que si bien
estaba descrita con pocas palabras era definitivamente acertada al cubrir la esencia de la
culpa, el quebrantamiento del deber de cuidado.
El punto de vista sostenido se basa principalmente en la Exposicin de Motivos del
Proyecto de Cdigo Penal de Veracruz-Llave de 1979, que hace el siguiente
comentario: "Construir la culpa con base nicamente en la previsin y no previsin del
resultado, a su vez con la esperanza de que no se producira, o bien, de que era
previsible, constituye un error, que arranca desde el Proyecto de Cdigo Penal de 1949
para el Distrito Federal, pasando por el de 1958, (art. 8o.) y terminando con el Proyecto
de Cdigo Penal Tipo para la Repblica Mexicana de 1963, (art. 13), que por otra parte,
agrega, como formas culposas, a la impericia e ineptitud".
Y si bien es cierto en la reforma se agrega el incumplimiento de un deber de cuidado, no
justifica en manera alguna, el amalgamar la frmula general de la culpa con la teora
intelectualista de la previsibilidad.
La Comisin de Justicia del H. Congreso suprime la preterintencionalidad
argumentando que "con el tiempo que tiene establecida en los Cdigos Penales no ha
logrado dar satisfaccin a los supuestos que deban resolver, por lo que la doctrina
jurdico penal mexicana y en algunos Cdigos Penales se ha decidido su desaparicin,
ejemplo de esto ltimo, es la no regulacin de dicha figura en el Cdigo Penal para el
Distrito Federal en materia de fuero comn y para toda la Repblica en materia de
Fuero Federal".
La Preterintencionalidad no es una tercera forma de culpabilidad, no es dolo ni tampoco
es culpa. De este razonamiento se hizo necesaria su autonoma, que ayuda a no cometer
inequidades, ya el Maestro Luis Jimnez de Asa en el ao de 1960 comentaba respecto
al delito preterintencional: "Por eso no estara dems -como lo hace el ms reciente
Proyecto de reforma del Cdigo mejicano para el Distrito Federal, y otros proyectos de
varios de los Estados de Mxico, que ha inspirado Porte Petit- decir que la
preterintencin existe, no slo cuando el agente pudo prever la especial consecuencia a
la que se vincula la pena ms grave, sino cuando la previ y esper, no obstante, que ese
resultado ulterior no se realizara".
As las cosas considero que no es vlida la argumentacin esgrimida por la Comisin de
Justicia, la aplicacin de la pena con base en un delito preterintencional corresponde al
juzgador, el Maestro Garca Ramrez reflexiona sobre el particular: "En trminos
generales, la medida de la culpa es la medida de la pena; esto as, en los trminos de la
ley misma, que inicia el proceso de individualizacin segn las formas de culpabilidad;
luego el juzgador ejercer su arbitrio para avanzar en ese proceso hasta decidir la
sancin en el caso concreto".
Ergo, si un sujeto quiere causar un dao, que quiere o acepta, pero se producen
consecuencias que no deseaba, verbi gratia: Pedro quiere causar lesiones a Juan, pero al
golpe ste cae se pega con una piedra y muere, sin duda alguna Pedro tendr que
responder por el homicidio de Juan, sin embargo el aplicarle la sancin a titulo doloso,
ser excesivo, pero tambin es muy benigno aplicarle la sancin a ttulo de homicidio
culposo, por ello la preterintencionalidad es ms equitativa.
Consideramos que la no aplicacin de la preterintencionalidad se debe a que tanto el
rgano de defensa como el rgano jurisdiccional no han capitalizado la figura de la
preterintencin, es falso que no haya dado satisfaccin a los supuestos que deba
resolver, pues es al juez a quien corresponde no sancionar como dolosas, conductas que
en realidad no los son, recordemos que el juez por muy preparado que est no puede
crear derecho, ni tampoco legislar, sino interpretar la ley, no queremos un mal Cdigo
con buenos jueces, pero tampoco un buen Cdigo con deficientes juzgadores, debemos
trabajar y llegar al equilibrio: "contar con un buen Cdigo Penal en manos de
capacitados juzgadores" expresa Porte Petit.
IV. Toca a las causas de inexistencia del delito algunas observaciones.
A) Respecto a la Fraccin VII del artculo 13 reformado del Cdigo Penal, nuevamente
el Dictamen de la Comisin de Justicia vuelve a incurrir en un error tcnico.
Propusimos una frmula general ante lo impropio de la fraccin II del Cdigo Penal de
1990, y expusimos las siguientes razones:
La inimputabilidad est prevista en la fraccin II de la siguiente manera: "Hallarse, al
cometer el delito, en un estado de inconciencia de sus actos, determinado por el empleo
accidental e involuntario de sustancias txicas, embriagantes o enervantes; o por un
estado toxicoinfeccioso agudo o por un transtorno mental involuntario de carcter
patolgico y transitorio".
Dicha definicin casustica de la inimputabilidad, adems de ociosa es incorrecta, el
hablar de estados de inconsciencia es hablar de una de las especies del trastorno mental
transitorio y que la ciencia mdica ha determinado que no hay estados totales de
inconsciencia, de igual forma las dems hiptesis son factores determinados que
restringen los casos de inimputabilidad. Abogamos por una frmula general en la que se
determine la imputabilidad en base a la capacidad de comprender del agente la ilicitud
del hecho y/o poderse determinar conforme a esa comprensin, con ello se est en
posibilidad que al faltar alguno de los elementos citados se entra dentro del campo de la
inimputabilidad, consideramos que sta frmula es la ms acorde con los avances
cientficos en el terreno de la inimputabilidad.
Y el texto propuesto fue el siguiente:
"IX.- Cuando el agente al momento de realizar el hecho tpico, a virtud de cualquier
causa, no tuviere la capacidad de comprender el carcter ilcito del hecho o de
determinarse de acuerdo con esa comprensin, con excepcin de aquellos casos, en que
el sujeto activo haya provocado dolosa o culposamente dicho estado, en cuyo caso
responder por el resultado tpico siempre y cuando lo haya previsto o le fuere
previsible.
"Cuando la capacidad del agente a que se refiere el prrafo anterior se halla
considerablemente disminuida, el juzgador podr aplicarle hasta la mitad de la sancin
que le corresponda al delito cometido o una medida de seguridad.
Como se puede observar la reforma introduce el trastorno mental o desarrollo intelectual
retardado, se retoma la casustica de la inimputabilidad pero introducindola en la
frmula general, es incongruente tal proceder, la vieja terminologa debe desaparecer
del Cdigo Penal, el legislador tuvo miedo de adoptar un sistema nuevo y se escudo con
las reformas sobre este punto del Cdigo Penal para el Distrito Federal de 1983.
En lo que respecta a la imputabilidad disminuida el Dictamen de la Comisin de Justicia
del H. Congreso soslaya su tratamiento.
La Exposicin de Motivos del Proyecto de Cdigo Penal para el Estado de Veracruz-
Llave de 1979, nos ilustra sobre el tema: "Por lo que respecta a la llamada imputabilidad
disminuida, es comn cuestionar su existencia y con ella sus consecuencias, esto es, de
la atenuacin de la capacidad de entender y de querer, que as deviene de una especie de
semiresponsabilidad, que existe un tratamiento especfico. Tomando en cuenta que en la
realidad es posible la representacin de estos casos de semicapacidad dentro de una
zona fronteriza que exige del juzgador cuidadosa valoracin, y que, por otra parte, el
semiimputable puede presentar peligrosidad social, el Proyecto resuelve conferir al juez,
en ejercicio de su informado arbitrio, la facultad de aplicar al agente, en los supuestos
de grave disminucin de la capacidad - la disminucin leve, por lo tanto, sera tratada
como imputabilidad plena- hasta la mitad de la pena correspondiente al delito cometido,
o bien, alternativamente, si as conviene para fines de defensa social y de tratamiento
del infractor, una medida de seguridad".
B) Quiero hacer por el momento una ltima observacin que considero de sumo inters.
El Dictamen de la Comisin de Justicia del H. Congreso en el Captulo III, Causas de
Exclusin del Delito, SUPRIME las fracciones V y VIII de la Propuesta hecha en los
Foros, que establecan las causas de licitud denominadas OBEDIENCIA
JERRQUICA y el IMPEDIMENTO LEGTIMO O INSUPERABLE.
Por su importancia debemos conocer el texto:
V. Se obre en virtud de obediencia jerrquica y legtima;
VIII. Se contravenga lo dispuesto en una ley penal por impedimento legtimo o
insuperable;
Amen que reforman las fracciones VII y VIII del artculo 13 del Cdigo Penal que
instituan estas dos causas de justificacin.
Lamentablemente ni el Considerando del Decreto Nmero 250, ni el Dictamen del
Congreso dan una explicacin sobre tal proceder, desde mi punto de vista no hay razn
jurdica para suprimir dichas causas de justificacin, pues si bien es cierto en la doctrina
se discute si la obediencia jerrquica pudiera catalogarse como una causa de
inculpabilidad, la tradicin jurdica imperante es en el sentido de ubicarla dentro del
aspecto negativo de la antijuridicidad, una causa de licitud.
Finalmente el impedimento legtimo o insuperable se encuentra previsto desde el
Cdigo Martnez de Castro de 1871 para el Distrito Federal, la frmula propuesta
comprenda las dos hiptesis de la causa de licitud, la que proviene de la ley, y la que
tiene su origen humano, subhumano o de cualquier otra naturaleza que no provenga del
orden jurdico.
Los ciudadanos Chiapanecos pugnamos por un Estado Democrtico de Derecho, la
seguridad de la sociedad es una de las premisas fundamentales del Estado, es una
condicin bsica para el ejercicio de la libertad. Estamos de acuerdo con el penalista
Juan Bustos Ramrez al enarbolar que la " seguridad ciudadana no se puede convertir a
pretexto de situaciones de emergencia en una violacin constante de los derechos
fundamentales o en una informadora de una poltica criminal destinada a su afeccin.
No hay pues una equivalencia entre seguridad (u orden) y libertad, la seguridad (o el
orden) son slo presupuestos para una mayor amplitud de la libertad y, por tanto, en
caso alguno pueden ser configuradas de modo que las restrinjan".
FINIS CORONAT OPUS




Autor:
Lic. Alejandro Ruz Garca
Mxico, 1998.
[1] PORTE PETIT Candaudap, Celestino. Legislacin Penal Mexicana Comparada.
Mxico, 1946, p.p. 11-12.
[2] Derecho Penal. Bogot. 1971. Vol. I, p. 253.
[3] Nuevo Cdigo Penal del Estado Libre y Soberano de Guanajuato. Mxico, 1978, p.
87.
[4] JIMNEZ DE ASA, Luis. Tratado de Derecho penal. Buenos Aires, 1976, p. 208.
[5] Citado por Celestino Porte Petit Candaudap. Apuntamientos de la Parte General de
Derecho Penal. Mxico, 1977, p. 241.
[6] JIMNEZ DE ASA, Luis. La Ley y el Delito. Buenos Aires, 1976, p. 208.
[7] C. Porte Petit. Apuntamientos..., p. 272.
[8] loc. cit.
[9] loc. cit.
[10] Clasificacin adoptada de C. Porte Petit. Apuntamientos..., p.p. 272-273.
[11] C. Porte Petit. Apuntamientos..., p. 271.
[12] ibid., p. 284.
[13] ibid., 286.
[14] "Importancia de la Dogmtica Jurdico Penal". Mxico, 1954, p. 13.
[15] PORTE PETIT Candaudap, Celestino. "Apuntamientos de la Parte General de
Derecho Penal". Ed. Regina de los Angeles, S.A. Mxico, 1973, p. 295.
[16] Ibid. p. 311.
[17] Citado por la Dra. Olga Islas de Gonzlez Mariscal. La Omisin Impropia o
Comisin por Omisin. Revista Mexicana de Derecho penal. Mxico. Cuarta poca,
No. 12, Abril-Junio 1974, p. 16.
[18] Ibid., p. 17.
[19] C. Porte Petit, Apuntamientos...., p. 236.
[20] La causalidad en el delito. Criminalia. Mxico, Ao XL, Nos. 1-2, Enero-Febrero
1974, p.18.
[21] Cfr. Vidal Riveroll, Carlos. El Tipo y la Tipicidad. Revista de Derecho penal
Contemporneo. UNAM. Mxico, No. 12, Enero-Febrero 1966, p. 39 y ss.
[22] Ibid., p.p. 71-72.
[23] FONTN BALESTRA, Carlos. "Tratado de Derecho Penal". Buenos Aires, 1976.
Tomo II, p. 77.
[24] Breve Ensayo sobre la Conducta Libre en su Causa. Anales de Jurisprudencia.
Reedicin de "Estudios Jurdicos". Mxico, 1970. Tomo 152, p. 11.
[25] La Imputabilidad en el Derecho Penal Federal Mexicano. UNAM. Mxico, 1968,
pp. 14-15.v
[26] S. Cantu, Breve Ensayo...., p. 51.
[27] La Ley y el Delito. Buenos Aires, 1980, p. 352.
[28] FERNANDEZ DOBLADO, Luis. Culpabilidad y error. Tesis. Mxico, 1950, p.4.
[29] C. Porte Petit, Importancia de la Dogmtica...., p.54.
[30] JIMNEZ DE ASA, Luis. "Tratado de Derecho Penal". Buenos Aires, 1963.
Tomo V, p. 149.
[31] Citado por L. Jimnez. Tratado...., Tomo V, p.153.
[32] Loc. cit.
[33] Estructura del Concepto de Culpabilidad. Trad. Sebastin Soler. Publicaciones del
Seminario de Derecho Penal. Universidad de Chile, 1966, p. 29.
[34] Loc. cit.
[35] R. Frank, Estructura...., pp. 30-31.
[36] L. Jimnez, Tratado...., Tomo V, p. 164.
[37] Citado por Zaffaroni, Ral. Teora del Delito. Buenos Aires, 1973, pp. 514-515.
[38] Citado por L. Jimnez. Tratado...., Tomo V, pp. 168-169.
[39] Tratado de Derecho Penal. Buenos Aires, 1963, Tomo V, p. 216.
[40] DAZ PALOS, Fernando. Culpabilidad Jurdico-Penal. Barcelona, 1954, p. 42.
[41] Ibid., p.17.
[42] L. Jimnez, Tratado...., Tomo V, p. 262.
[43] VELA TREVIO, Sergio. Culpabilidad e Inculpabilidad. Mxico 1973, p. 274.
[44] Citados por Liliana Gonzlez Castro. Estudio Dogmtico del Delito en el Cdigo
Penal de Guanajuato de 1978. Tesis. UNAM, 1979, p. 61.
[45] ZAFFARONI, Ral. La moderna Doctrina Penal acerca del error. Revista Derecho
Penal Contemporneo. Seminario de Derecho Penal, UNAM, Mxico, No. 20, mayo y
junio de 1968, p. 82.
[46] ibid., p.p.85-86.
[47] ibid., p.p. 78-79.
[48] Derecho Penal. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico, 1990, p. 67.
[49] ibid., p. 68.
[50] Cfr. Gil Ramrez, Arturo. Ensayo sobre las Condiciones Objetivas de Punibilidad.
Revista de Derecho Penal. Mxico. Cuarta poca. No. 13, Julio-Septiembre 1974, p. 17
y ss.>
[51] CASTELLANOS TENA, Fernando. Lineamientos Elementales de Derecho Penal.
Mxico, 1963, p. 371.
[52] L. Jimnez, La Ley y el Delito. P. 475.
[53] .- JIMNEZ de Asa, Luis. "Tratado de Derecho Penal". 4 edicin, Tomo III,
Buenos Aires: 1963. Editorial Losada, S. A., p. 77
[54] .- Exposicin de Motivos. Proyecto de Cdigo Penal para el Estado de Veracruz-
Llave de 1979, "LEYES PENALES MEXICANAS", Vol. 5. Instituto Nacional de
Ciencias Penales. Mxico: 1981, p. 67.
[55] .- L. Jimnez, Tratado..., Tomo III, p. 404
[56] .- C. Porte Petit. "Hacia una reforma..., p 374
[57] .- Exposicin de Motivos. Proyecto de Cdigo Penal de Veracruz-Llave de 1979.
"LEYES PENALES MEXICANAS", Vol. 5, Instituto Nacional de Ciencias Penales.
Mxico: 1981. P. 69
[58] .- C. Porte Petit. "Hacia una Reforma..., p. 374
[59] .- Jimnez de Asa, Luis, El Criminalista, 2 Serie, Tomo VII, (17 de toda la
coleccin) Victor P. Zavala-Editor. Buenos Aires: 1976, P. 102.
[60] .- Cdigo Penal del Estado de Mxico, 1 edicin, Mxico: 1986, Editorial
CAJICA, p.p. 13-17
[61] .- LEYES PENALES MEXICANAS, VOL. 4, Instituto Nacional de Ciencias
Penales, Mxico: 1980, p.198
[62] .- Ibidem. P. 376.
[63] .- Cfr. Leyes Penales Mexicanas. Vol. V. INACIPE, Mxico 1980, P 116. Proyecto
de Cdigo Penal para el Estado de Veracruz-Llave de 1979, artculo 14, "Obra con dolo
el que conociendo las circunstancias que integran la descripcin legal quiere o acepta la
realizacin de la conducta o hecho, legalmente descritos; Revista Mexicana de Justicia.
No. 3 Vol. II, julio-septiembre 1984. Mxico, p. 4. Anteproyecto Cdigo Penal para el
Distrito Federal en Materia del Fuero Comn y para toda la Repblica en Materia de
Fuero Federal, artculo 11, "Obra dolosamente el que conociendo las circunstancias del
hecho tpico, quiere o acepta el resultado prohibido por la ley".
[64] Leyes Penales Mexicanas. Volumen 5. Instituto Nacional de Ciencias Penales.
Mxico, 1981, p. 73.
[65] Vase el trabajo de ROBERTO SERPA FLORES. Peritacin Psiquatrica e
Inimputabilidad. Derecho Penal y Criminologa. Revista del Instituto de Ciencias
Penales y Criminologa de la Universidad Externado de Colombia. Volumen V, Nmero
17, Mayo-Agosto, 1982. Bogot, D.E., Colombia.
[66] Exposicin de motivos. Proyecto de Cdigo Penal para el Estado de Veracruz-
Lave de 1979. Leyes Penales....., Volumen 5, p. 78.
[67] Poltica Criminal y Estado. Conferencia escrita que nos fue proporcionada el da 13
de septiembre de 1996, en el Primer Congreso de Estudiantes de Derecho penal.
Facultad de Derecho de la Universidad de Guanajuato, p. 2.
[68] BUSTOS Ramrez , Juan. Poltica Criminal y Estado.....p. 6.

Partes: 1, 2, 3

Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos73/abc-teoria-delito/abc-teoria-
delito3.shtml#ixzz2vxZg9cC9

15. TENTATIVA
TENTATIVA
Ya hemos dicho que ordinariamente el legislador sanciona aquellos comportamientos
que al adecuarse plenamente al tipo lesionan o ponen en peligro intereses jurdicos que
ha juzgado fundamentales para la colectividad; las figuras tpicas tienen el carcter de
cerradas, puesto que cada una contiene la descripcin de un hecho aislado de los otros
contenidos en distintas figuras tpicas, y susceptibles por s mismo de merecer el
reproche judicial.
Si el tipo penal comprende la descripcin de una conducta humana con todos los
ingredientes que permiten darle a esa conducta el calificativo de consumada, y la
experiencia, sin embargo, nos ensea que no siempre el individuo logra realizar lo que
se propone, que muchas veces se queda en la mitad del camino, y, por otra parte,
tambin sucede que la accin humana tipificada en el cdigo penal con sujeto activo
singular, puede ser realizada por varias personas o con la ayuda o contribucin de otras
desbordando as el marco tpico, en estas dos hiptesis se hace necesario unos
mecanismos amplificadores del tipo, ya que, en estas dos hiptesis, este ordenamiento
sera impotente para aplicar la sancin criminal, ya que no cabran en ninguno de los
tipos plasmados en ella.
Este es el origen de las dos figuras conocidas por la doctrina con los nombres de
tentativa y coparticipacin, en los cuales el legislador, para evitar que ciertas conductas
delictivas ejecutadas por varias personas en relacin con tipos penales monosubjetivos,
o que no lleguen a la consumacin del hecho punible propuesto, quedaran atpicas.
Estos dos tipos especiales, sui generis, aparecen consagrados en la parte general del
Cdigo Penal (art. 27 y 28), a ellos los denomin el profesor Reyes Echanda
dispositivos amplificadores del tipo penal y el profesor Jimnez Huerta dispositivos
legales amplificadores del tipo.La ubicacin de estos tipos amplificadores en la parte
general de los cdigos penales se explica por razones de tcnica legislativa: es que el
legislador bien puede consagrar en la parte especial, frente a cada figura delictiva la
modalidad concreta de la tentativa y la participacin, surgiendo as tipos penales
constitutivos de tentativa y complicidad para cada uno de los delitos que la admiten,
pero como sostiene Reyes Echanda este procedimiento, sin embargo, hubiera
resultado demasiado prolijo y engorroso por lo casustico; mucho ms lgico y
adecuado era consagrar como tipos autnomos en la parte general estos dispositivos, de
tal manera que pudiesen predicarse de todos los esquemas tpicos de la parte
especial.LA TENTATIVA.En la realizacin de la accin delictiva el sujeto puede
llegar hasta la consumacin del comportamiento tpico, pero, tambin puede suceder
que dando comienzo a la accin intencional del delito, con actos idneos e
inequvocamente dirigidos a la consumacin, aquel no se realice por circunstancias
ajenas a su voluntad. Este es el caso de la tentativa, del delito frustrado o del conato de
delito, como se conoce en la doctrina.

El artculo 27 del Cdigo Penal colombiano consagra esta figura amplificadora de los
tipos delictivos de la parte especial del estatuto punitivo cuando dice: el que iniciare la
ejecucin de una conducta punible mediante actos idneos e inequvocamente dirigidos
a su consumacin, y esta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad,
incurrir en pena no menor de la mitad del mnimo ni mayor de las tres cuartas partes
del mximo de la sealada para la conducta punible consumada. Cuando la conducta
punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partcipe,
incurrir en pena no menor de la tercera parte del mnimo ni mayor de la las dos terceras
partes del mximo de la sealada para su consumacin, si voluntariamente ha realizado
todos los esfuerzos necesarios para impedirla.
Se vari esencialmente la redaccin de la norma anterior (art. 22 Decreto 100 de 1980),
toda vez que al sealar de manera expresa la conducta punible en la ltima parte del
inciso primero se soluciona la disputa existente entre quienes admiten y los que no
aceptan la tentativa en materia de contravenciones.

La tentativa contiene una esencia puramente objetiva, en cuanto ensancha la tipicidad a
hechos parciales o paralelos a los indicados por el verbo rector, pero su ampliacin est
dirigida a lo objetivo de esos hechos, y nada ms.

Fueron los clsicos quienes concibieron la posibilidad de punir la tentativa. La Escuela
Clsica entenda el delito no slo como una infraccin a la ley del estado, sino tambin
como el resultado de la superacin de varias etapas que comenzaban con la ideacin
criminosa, continuaba con la realizacin de actos preparatorios, prosegua con los actos
ejecutivos y culminaba con los actos consumativos, concibiendo el hecho criminoso
como un todo dinmico o corporal, en movimiento. Iter criminis lo denominaron
significando con este concepto que para cometer el delito es preciso recorrer un camino
que conduce a l, en este caminar hacia el delito, el hecho adquiere ms importancia en
lo reprochable tpico, pues a ms cantidad de hecho tpico, mayor proximidad a su
consumacin y, por consiguiente, mayor cantidad de pena aplicable, debido al mayor
riesgo sufrido por el derecho tutelado.
La tentativa es pues un grado de lo cuantitativo del hecho tpico es, como deca Carrara,
un pedazo o fragmento de hecho descriptivo, que en la figura tpica aparece completo o
consumado, indicado por el verbo rector. Se trata de casos en los que el agente no
ejecuta completamente el hecho descrito en la norma original o figura tpica, pero
aquello que realiza alcanza a cumplir el mnimo de cantidad merecedor del reproche. La
figura tpica slo castiga la realizacin completa o consumada de este hecho, sin la
figura amplificadora de la tentativa el reproche y la punicin del hecho seran
imposibles, por atpica.

Se hace necesario reconocer el camino del delito, la sucesin de acciones predelictivas o
el iter criminis como se conoce en la doctrina. El iter criminis tiene cinco fases:
ideacin, preparacin, ejecucin, consumacin y agotamiento.

La ideacin criminosa es el nacimiento del deseo o del impulso de cometer un delito;
cuando el sujeto toma la resolucin de ejecutar el hecho punible, es decir, cuando surge
la idea criminosa. Est constituida por las primeras manifestaciones psquicas de
contenido intelectivo orientadas a examinar la posibilidad de actuar en el futuro en una
direccin criminal. A esta fase se le ha denominado como designio criminal porque
permanece en el fuero interno del hombre. Por lo dicho anteriormente, esta fase no es
punible.

Los actos preparatorios constituyen la inicial demostracin de que la idea criminosa ha
pasado del mundo interior de la conciencia al de los actos externos; los actos
preparatorios, para Carrara, son actos inidneos o ineficaces, por s solos, para obtener
el resultado punible. Permanecen en la esfera personal del autor, no llegan a proyectarse
sobre el campo u rbita del derecho tutelado.

Los actos de ejecucin pueden ser tenidos como demostracin de la idea criminal, como
demostracin de que sta ha madurado suficientemente y de que su autor se apresta a
llevarla a cabo con la utilizacin de los medios ms adecuados. Los de ejecucin s son
actos idneos o eficaces, por s mismos, para alcanzar un resultado, en ellos s se ha
ejecutado sobre la rbita del derecho tutelado, con ellos se ocasiona un riesgo de
dao.Los actos consumativos se dan cuando el infractor logra el resultado ideado, son
los que dan remate a la cadena de actividades precedentes en cuanto se concretaran en
los ltimos movimientos que culminan con la obtencin del resultado delictivo querido
por el agente.

Los actos de agotamiento no los conciben todos los tratadistas al momento de hablar del
iter criminis. Es una fase que incorporan algunos autores, pero que no es requerida para
darle estructura al hecho punible. Estos actos se refieren a la obtencin efectiva de la
utilidad o beneficio (econmico o moral) querido por el individuo en la produccin del
resultado.
Cundo empieza la tentativa? Carrara deca que la tentativa comienza cuando se
realizan actos unvocamente dirigidos a producir un cierto resultado, ya que cuando
estos actos son equvocos no son sino actos preparatorios. Recordemos que un acto es
unvoco cuando no cabe duda alguna de que se dirige a causar determinado resultado
punible.
El proceso delictual puede contraerse al mnimo de actos de preparacin y ejecucin y
casi llegar a consolidarse en un solo acto (un ejemplo de lo dicho se presenta en el delito
pasional o emocional, en donde el agente ejecuta su actuar en un solo acto, sin dar lugar
a la preparacin ni a la ejecucin) o extenderse en el tiempo en los actos de preparacin
y ejecucin, este hecho es importante al momento de dosificar la pena

CLASIFICACIN DE LA TENTATIVA.
No obstante las pretensiones del legislador encaminadas a regular en una sola frmula
los problemas atinentes a la tentativa, buscando con ellos evitar las frecuentes
distinciones doctrinarias en este mbito, es necesario hacer consideracin de las diversas
especies de tentativa, no slo porque la ley las supone, sino porque ellas se presentan en
la realidad y por tanto debe precisarse su alcance terico. Son muchas las clasificaciones
que la doctrina presenta sobre este tema, segn el fundamento real del resultado
imperfecto y as, se habla de tentativa por falta involuntaria de consumacin, tentativa
por inidoneidad de los medios utilizados, tentativa por arrepentimiento eficaz del agente
(desistimiento) y tentativa por inexistencia de sujeto pasivo. La tentativa puede ser
simple, frustrada, desistida e inidnea.
1. TENTATIVA SIMPLE. La tentativa simple se presenta cuando la ejecucin de la
accin tpica se interrumpe en sus comienzos por la irrupcin de un factor extrao al
querer del agente que le impide la consumacin de la conducta. Algunos autores la
denominan remota, inacabada, incompleta, inconclusa o interrumpida, ya que la
suspensin de los actos encaminados a realizar el tipo penal respectivo se presenta en el
umbral, cuando el autor apenas empieza a poner en marcha el proceso criminoso en la
vida real.

Los ejemplos trados por la doctrina como tentativa simple son: el hurtador sorprendido
al momento de introducir la mano en el bolsillo de un transente, el tirador que empieza
a disparar sobre la vctima, el mdico que, con todo el instrumental dispuesto, inicia las
primeras exploraciones para practicar el aborto a la embarazada.

2. TENTATIVA FRUSTRADA. Se presenta la tentativa frustrada, acabada, completa,
prxima, conclusa o concluida cuando el agente, a pesar de haber realizado todo lo que
estaba a su alcance, no logra la produccin del resultado por circunstancias ajenas a su
voluntad, dichos en otras palabras, cuando se ejecutan todos aquellos actos considerados
indispensables para llevar a cabo el hecho, pero en el caso concreto si bien lo eran
efectivamente conforme al fin propuesto, factores extraos a la voluntad del autor
impiden la produccin del resultado.

Mientras que en la tentativa simple el agente apenas se encuentra en el umbral de la
ejecucin, en la frustrada realiza todo lo que est a su alcance para la consecucin del
resultado, ejemplo de esta ltima tentativa se da con el ladrn que huye con la cosa y el
polica lo detiene, quien hace seis disparos a su vctima, pero los mdicos le salvan la
vida, la mujer que toma la pldora abortiva, pero se le practica un lavado intestinal.

3. TENTATIVA DESISTIVA. La tentativa desistida existe cuando el agente, a pesar de
haber comenzado la ejecucin del hecho o haberlo completado mediante actos
inidneos encaminados a su consumacin, de manera voluntaria decide poner fin a la
empresa criminal evitando que el resultado buscado se produzca. Aclaremos,
desistimiento no es arrepentimiento, este ltimo se da cuando el hecho ya est
consumado y sirve como atenuante o eximente punitiva.En la tentativa simple y
frustrada lo decisivo para la no consumacin son los factores extraos a la voluntad del
agente, en la tentativa desistida lo determinante es la propia voluntad del agente. Su
efecto es la impunidad del agente por la conducta realizada hasta ese momento, aunque
ello no impide el castigo por el denominado delito remanente. Es un premio otorgado
al agente por su proceder, un reconocimiento a la menor intensidad de la voluntad
criminal.

Para que pueda hablarse de tentativa desistida deben reunirse unos requisitos que se
deducen del inciso segundo del artculo 27 del cdigo penal, tales requisitos son: en
primer lugar, es indispensable el abandono de la voluntad delictiva por parte del agente,
esto es, que medie de su parte la decisin de no persistir ms en la realizacin de la idea
criminosa; en segundo lugar, el abandono debe ser definitivo, no provisional, porque
estaramos en presencia de una postergacin de la idea criminal; en tercer lugar, el
abandono debe ser voluntario, esto es de suma importancia porque el autor puede
abandonar el hecho motivado en reacciones primitivas, en supersticiones, en
sentimientos de carcter irracional ajenos ciertamente a su voluntad y, en cuarto lugar,
el desistimiento debe impedir la consumacin.

Si el agente desiste porque cree haber hecho todo lo necesario para la consumacin o
porque no puede proseguir (porque huye la mujer a quien iba a violar) o el medio
material utilizado no es suficiente o cuando se cambia de medio (ya no piensa utilizar
veneno sino un revlver) en estos y en otros eventos no se puede predicar abandono de
la voluntad delictiva.

Tampoco es definitivo el desistimiento en el caso del sicario que viendo a la vctima
escoltada decide dejarlo para una mejor oportunidad, o en la mujer que suspende la
ingestin del abortivo para ponerse en manos de un abortador profesional, o el violador
que desiste de su intencin hoy, ya que la vctima le dice que maana por las buenas.

Tampoco es voluntario el abandono en el agente que se atemoriza por las amenazas de
la vctima, o a quien se le encasquilla el arma, o en el eyaculador precoz, o en quien
olvida el nmero de la caja de seguridad, o quien no logra encender el vehculo.

No se logra evitar la consumacin si el herido fallece, si la bomba explota y destruye el
edificio, si el envenenado muere despus de ingerir el veneno.4. TENTATIVA
INIDNEA. Se llama tentativa inidnea cuando el autor comienza a ejecutar el hecho,
pero este no se consuma en virtud de que los actos no son idneos para su logro, sea que
ello acontezca por razones fcticas o jurdicas.

Tambin se le denomina tentativa imposible o delito imposible, ya que el hecho punible
no se realiza por inidoneidad de la conducta, de los medios utilizados, del sujeto pasivo
o del objeto jurdico. Tal es el caso, trado por los doctrinantes, de quien dispara contra
un cadver a quien se cree vivo o sobre un hombre protegido por campo magntico anti-
balas (sobre el objeto por razones fcticas); intentar el apoderamiento de una cosa
creyndola ajena, cuando se cuenta con la autorizacin del dueo (por razones
jurdicas); tomar aspirina o acudir a los pases mgicos de un curandero para abortar
(sobre los medios, por motivos fcticos); causar el aborto sobre una joven no
embarazada (sujeto por razones fcticas) o en la tentativa de fuga de quien no est
privado jurdicamente de la libertad o de inducir en error a quien no es empleado oficial
(sujeto por razones jurdicas).

En el derecho nacional no es punible la tentativa inidnea o imposible, porque el
legislador, con muy buen criterio, entendi desde el cdigo de 1980 que tal figura se
corresponde con una concepcin subjetivista del derecho penal, para lo cual lo
trascendental es la lesin de los valores tico-sociales, que ve en la supuesta
peligrosidad del agente su criterio de punicin.
Publicado por Jos Lus Bustamante en 7:01
Etiquetas: TENTATIVA