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UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID
Facultad de Derecho
Departamento de Derecho Constitucional
BIBLIOTECA UCM
LA CONFIGURACION CONSTITUCIONAL
DEL DERECHO A LA INTIMIDAD
[~3LI
iLE DL L
1 < 1 )
Carlos Ruiz Miguel
Madrid, 1 9 9 2
Colecck 5 n Tesis Doctorales. NY 376/9 2
Carlos Ru z Miguel
Edita e Imprime la Editorial de la Universidad
Complutense de Madrid. Serviola de Reprngral la.
Escuela de Estomatologla. Ciudad Universitaria.
MadrId, 1 9 9 2.
Ricoh 370 0
Dep sito Legal: M- 38 5 0 3- 1 9 9 2
UNIVERSICAD COMPLUTENSE DE MADRID
FACULTAD DE DERECHO
SECSETARIADE ALUMNOS
L a Tesis D o c t o r a l d e D %d P. . UVIZ. .
Tit u l a d a L A ~ ~9 377V 9 ~C4. ~4. Pt~? Y 9 U9
D ir ec t o r D r . D . Pa b l o .. L U C ~ $ . .V E B O U
f u e l eid a en l a F a c u l t a d d e D S E E O U O
d e l a U NIV E RS ID A D C O M PL U TE NS E D E M A D RID , el d f a . . It..
d e . .j v o t o d e 1 9 9 ? .., a n t e el t r ib u n a l
c o n st it u id o po r l o s sig u ien t es Pr o f eso r es:
PRESIDENTE . .T~IS.dU~A.4
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VOCAL
VOCAL . . .Pk2t2. - ~~C~4~ $. . . .
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SECRETARIO . . . .J CLLLQ... tPQ.S.... t5J$14.
ha b ien d o r ec ib id o l a c a l if ic a c i n d e . Ap4r
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M a d r id , a 1 5 d e junio d e 1 9 9 2
(.
FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID
LA CONFIGURACION
CONSTITUCIONAL DEL
DERECHO A LA INTIMIDAD
Tesis presentada para la colacin del grado de Doctor en
Derecho por Carlos R uiz M igue bajo la direccin del Prof . Dr
D. Pablo Lucas V erd, Catedrtico de Derecho Polf tico,
Madrid, 1992
Ex Elena lux
INTRO D U c C IO N
1
1 . LA IDEA DE INTIMIDAD 3
1 . Precisiones conceptuales
a. El fen meno, la idea, el derecho a
b . Lo privado y lo intimo s
2. El origen de la idea de intimidad 7
a. Teor a racionalista 7
b . Teor a hist rica
3. El desarrollo hist rico de la intimidad
a. Antigoedad preclsica y pueb ros orientales jo
b Orecia 1 2
b .1 La polis 1 2
b .2 La crisis de la polis 1 7
cRoma
d. El Cristianismo 23
e. Pueb los germnicos 28
f. Edad Media 29
g. La Modernidad
g.1 La Modernidad medievalizanre espaola 34
g.2 Renacimiento 36
g.3 Reforma protestante 39
g.4 El tib eralismo 43
a. Lib eralismo moderado o ingls 43
b . Lib eralismo radical o francs 49
g.6 La sociedad urb ana, industrial 5 3
g.6 El totalitarismo 61
g.7 El Estado del Bienestar y el capitalismo do Consumo..65
9 .6 La sociedad post- industrial 67
4. Conclusiones 73
1
II. EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN EL DERECHO
C O NS TITU c IO NA L E S PA O L 7 6
1 . El lugar del Derecho a la intimidad dala Constituci n
en el marco del Derecho Constitucional Comparado 76
2. Antecedentes hist ricos de la Constituci n espaola
de4.9 78 77
3. El canon interpretativo del art 1 0 .2 C.E 8 4
a> Los Convenios Internacionales sob re derechos
fundamentales suscritos por Espaa 8 6
b > El articulo 8 del Convenio de Roma en la jurisprudencia
del Trib unal Europeo cte Derechos Humanos 69
b .1 Aclaraci n previa 8 9
b ,2El art culo Oen la jurisprudencia del TEDH 9 0
A. Contenido 9 0
a) Vida privada 9 1
b > Vida familiar 9 1
o) Respeto de domicilio 9 4
d) Respeto de a correspondencia; comunicaciones
telef nicas 9 6
e) Derecho a la autodeterminaci n informativa 9 7
1 > Protecci n del honor lOO
u) Ot< os derechos pr ximos 1 0 2
0 1 > Derecho a la educaci n 1 0 2
g2) Derecho ala herencia 1 0 3
g3) Derecl~o al reconocimiento de la
Iransexual dad lOS
g4) Derecho a la propia imagen 1 0 4
ge) Derecho a la impugnaci n de la paternidad.... 1 0 4
g6) Derecho al matrimonio 1 0 5
g7) Derecho al divorcio 1 0 6
II.
gB) Derecho de visita a reclusos lo?
9 9 ) Lib ertad contractual 1 0 7
B. Los sujetos
a) Extranjeros 1 0 8
b ) Personas jur dicas 1 0 9
C, Naturaleza 1 1 0
a) Configuraci n negativa y positiva del art. 8 1 1 0
b ) Configuraci n institucional del art. 8 iii
O. Amb ito. Drittwrk ung l a
E. Limites lis
a) Doctrina general sob re limites del art. 8 1 1 5
al> El prob lema de los limites impticitos 1 1 5
a.2) Relaci n entre los arts. 8 .2 y 1 0 .2 CEDH 1 1 6
aa) Requisitos de la injerencia 1 1 8
a3.A> Prevista por la ley 1 1 9
1 . ExistencIa de una b ase legal en Derecho
interno 1 1 9
II. Calidad de la ley 1 20
l a) Accesib ilidad 1 20
ll.b ) Previsib ilidad 1 21
ala> Fines leg timos 1 22
a3.C) Necesaria en una sociedad democrtIca 1 26
1 . Concepto de necesidad 1 26
ti. Margen nacional de apreciaci n 1 27
III. Control europeo 1 28
b ) Referencia especial a los conflictos entre el art 8
y elart.l0 1 30
b .3 L a r eper c u si n d e a j u r ipr u d en c ia d el TE D H en l a
Interpretaci n del art. 1 8 CE 1 35
A. La intepretaci n de los derechos fundamentales en
laCE 1 35
8 . La Jurisprudencia del TEDH y el art. IB CE 1 40
b .4 Conclusiones 1 42
4. El derecho a la intimidad en la CE 1 44
a) Contenido 1 44
a.1 Derecho a la Intimidad personal 1 44
a.2 Derecho a la Intimidad familiar 1 48
a.3 Inviolab ilidad de domicilio 1 5 1
a.4 Secreto de las comunicaciones 1 5 4
a.5 Derecho a la autodeterminaci n informativa 1 5 3
a.6 Secreto profesional 1 60
a.7 Secreto documental 1 63
eS lib ertad de conciencia 1 64
a.9 Derechoala propia imagen 467
alO Derecho al honor 1 70
a.1 1 Otros posib les contenidos 1 72
b > Los sujetos del derecho 1 75
b .1 Extranjeros 1 76
b .2 Personasiur dicas 1 77
c) Naturaleza 1 8 5
c.1 Derecho de defensa 1 8 5
c.2 OOnliauraci npositivo.instltuc onal 1 8 7
c.3 Dimensi n axiol gica 1 9 0
c.4 Elemento esencial do un ordenamiento ob jetivo de
la comunidad nacional 1 9 4
d) Arn lto da alb ada 1 9 8
d.1 Relaciones con los poderes pt~b licos 1 9 8
d.2 Relaciones entre paniculares 20 3
A) la cuesti n doctrinal 20 4
- iv-
B) El prob lema en la Constituci n 20 7
O) Eficacia inter privatos del derecho a la intimidad...20 8
D) Concreciones de la eficacia nter privatos en
algunas reas del ordenamiento 21 0
a) En el Derecho civil 21 0
b > En el Derecho del Trab ajo 21 1
c> En el Derecho Mercantil 21 3
e) Lfmites 21 5
e. 1 Limites internos 21 6
e.2 Limitaciones externas 21 8
A) Doctrina 9 eneral del TO 21 8
8 ) Reconocimiento de la ob jeci n de conciencia 221
C) Relaciones de sujeci n especial 224
a) Funcionarios. Especial consideraci n de los
militares 225
1 5 > Relaci n jur dico- penitenciaria 230
D) Arts.31 .1 y 2 233
a) Art. 31 .2 233
b ) Art. 31 .1 . Clases de impuestos y derecho a la
intimidad 235
E) Otros posib les l mites 245
e.3 Especial consideraci n de las relacIones entre el
derecho a la intimidad y las lib ertades de expresi n
e informaci n 246
A) Consideraciones hist rico- doctrinales 246
8 ) Anlisis de la jurisprudencia constitucional 25 6
a,) Primera fase: hasta la STO 1 0 4/1 9 8 6 25 6
1 5 ) Segunda fase: desde la STO 1 0 4/1 9 8 6 264
c) Cr tica dee la Jurisprudencia constitucional
presento 275
1 > Suspensi n 28 5
l.t Suspensi n general~ 28 6
1 .2 La llamada suspensi n individual 29 2
g> Garant as 29 6
g.1 Normativas 29 7
g.2 Institucionales 30 9
g.3 Penales 31 3
A. Intimidad en sentido estricto 31 3
E. Manifestaciones del derecho a la intimidad 322
g.4 Civiles 326
A. La LO. 1 /1 9 8 2 326
E. Otras garant as 328
g.5 Lab orales 333
g.6 Administrativas 335
g.7 Jurisdiccionales 347
A. Garant as jurisdiccionales penales 347
a) Procedimiento ordinario 347
1 5 ) Amparo judicial penal 366
B. Garant as jurisdiccionales civl es 367
a> Procedimieo o ordinario 367
b > Amparo judicial civil 376
C. Garant as jurisdiccionales contencioso.
administrativas 377
O. Garant as urisdiccionales constitucionales 379
5 . Derecho a la intimidad y Derecho Comunitario 38 4
a> Los derechos fundamentales en el Derecho Comunitario .38 4
al Fase inh b iclonis a 38 6
a.2 Fase proteccionista 38 9
A. El per odo del nivel de protecci n mximo 39 2
8 . El periodo del nivel de protecci n m nimo 39 6
VI.
b ) El Derecho a la intimidad en el Derecho Coniunitario 40 1
b . 1 Derecho a la Intimidad personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ,. 40 4
b .2 Derecho al respeto a la vida familiar 40 5
b .3 Derecho al secreto de las comunicaciones 40 6
b .4 Derecho ala inviolab ilidad de domicilio ........................41 5
b .5 Derecho a la autodeterminaci n informativa................. 423
c) El prob lema ante el ordenamiento jur dico espaol 425
c.1 El conflicto Derecho Comunitario- Derecho
Constitucional Espaol 425
A. Los precedentes extranjeros ......................................425
al Italia 425
b / R.F.A 436
c/ Francia 448
B. La posici n del T.C 45 0
c.2 Dos prob lemas concretos 460
A. El secreto de las comunicaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 460
8 . La inviolab ilidad de domicilio ......................................465
III. CONCLUSIONES 471
IV. NOTAS 48 0
Parte Primera 48 0
Parte Segunda 5 0 3
Cap. 1 sos
Cap.2 5 1 4
Cap.3 5 1 5
Cap.4 5 28
Cap.5 5 72
y . RELACION DE SENTENCIAS CITADAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 8 7
VI. BIBLIOGRAF A Gol
JI.
ABREVIATURAS.
AA - Alta Autoridad de la CECA.
ATC Auto de inadmisi n del TO.
AUE ~Acta Unica Europea.
ELE - Bolet n de Legislaci n Extranjra.
- Entacheidungen des Bundesverfassungsgeritchts.
CCAA - Comunidades Aut nomas.
CCEE ~Comunidades Europeas.
CCV- C digo Civil.
CE - ConsUtucin Espaola.
CECA - Comunidad Europea del Carb n y el Acero.
CEDH - Convenio Europeo para la protecci n de los Derechos
Humanos.
CEE- Comunidad Econ mica Europea.
CEEA - Comunidad Europea de la Energ a At mica.
OP- C digo Penal.
DOCE. Diario Oliciel de las Comunidades Europeas.
DUEN- Declaraci n Universal de Derechos Humanos.
GO. Giurispructenza Costituzionale.
GG Ley Fundamental de Bonn.
LEO. Ley de Enjuiciamiento Civil.
LEOr - Ley de Enjuiciamiento Criminal.
LET- Ley del Estatuto de los Trab ajadores.
. v l t I.
L O T - L ey G en er a l Tr ib u t a r ia .
L IS O S - L ey d e In f r a c c io n es y S a n c io n es en el O r d en S o c ia l .
LJCA - Ley de la Jurisdicci n Contencioso- Administrativa.
LODES - Ley Orgnica De los Estatutos de alarma, excepci n y
sitio.
LODP - Ley Orgnica del Defensor del Pueb lo.
LOPJ- Ley Orgnica del Poder Judicial.
LOPSC - Ley Orgnica sob re Protecci n de la Seguridad
Ciudadana.
LOTC - Ley Orgnica del Trib unal Constitucional,
LPA - Ley de Procedimiento Administrativo,
NJW - Neue juristische Wochenschrift.
PIDCP- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos.
PIDESC - Pacto Internacional de Derechos Econ micos. Sociales
y Culturales.
PJ - Poder Judicial.
RAP - Revista de Administraci n P b lica,
RDP - Revista de Derecho Pol tico.
Recueil - Recueil de Jurisprudence de la Cour de Justice des
Comrnunants Europennes.
REDC - Revista Espaola de Derecho Constitucional.
HEP - Revista de Estudios Pol ticos.
RFDUC - Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense.
ROD - Revista General de Derecho.
lx-
RGIT - Reglamento General do la Inspecci n de Trib utos.
R E- Revista de Institucionales Europeas.
RRC - Reglamento del Re*istro Civil.
RROO - Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas.
STO Sentencia del TO.
STCFA- Sentencia del TOFA.
STCI - Sentencia del ICI.
STEDH - Sentencia del rEDIl.
STJCE - Sentencia del TJCE.
TC . Trib unal Constitucional Espaol.
TCECA - Tratado instduy endo la CECA.
ICEE - listado instituy endo la CEE.
TCEEA - Tratado instituy endo la CEEA.
TCFA - Trib unal Constitucional Federal Alemn.
TCI - Trib unal Constitucional Italiano.
TEDH - Trib unal Europeo de Derechos Humanos.
TJITJCE - Trib unal de Justicia de las Comunidades Europeas.
VP Voto Panicular.
.x.
INTRODUCOION-
El derecho a la intimidad es uno de los campos ms sugestivos
para el estudio del Derecho en general, y del Derecho Constitucional en
panicular. Se trata de uno de los ms fundamentales de entre los
derechos de la persona por su estreshisima vinculaci n con la dignidad de
la persona.
La reflexi n sob re la intimidad se remonta muy atrs en la historia,
muy a menudo ligada con la especulaci n sob re la lib ertad. Por ello esta
cuesti n no s lo tiene trascendencia jur dica, sino que es uno de tos
aspectos ms destacados en la Historia de las Ideas Pol ticas: late en el
fondo la distinci n (que no es s lo una distinci n ideol gica>
p b lico/privado, individuo/comunidad pol tica de perenne relevancia, El
conocimiento de la evoluci n hist rica de la relaci n entre lo p b lico y fo
privado es muy necesario para un adecuado enfoque del estado actual de
dicha relaci n, que, aun cuando presente rasgos propios de nuestra
sociedad tecnol gica y compleja, en esencia es muy similar a la existente
en pocas pretritas: nihil novum sub sole
.
El derecho a la intimidad, reconocido en may or o menor extensi n
en prcticamente todos los ordenamientos, encuentra en la Constituci n
Espaola de 1 9 76 una plasmaci n muy conseguida. En Espaa en los
ltimos aos se han pub licado miles de pginas sob re el derecho a la
in t im id a d o so b r e a l g u n a s d e su s m a n if est a c io n es. S in em b a r g o , c r eem o s
que entre todos los estudios pub licados, no hay ninguno que lleve a cab o
un tratamiento sistemtico y completo del derecho a la intimidad, Hay
pub licaciones meritorias sob re el derecho a la intimidad, pero sin
afrontarlo en su configuraci n constitucional total. Hay contrib uciones
importantes sob re algunas de las manifestaciones de ese derecho. En el
presente estudio se pretende (ojal se consiguiera) un tratamiento
sstertico y completo del derecho fundamental a la intimidad. Por ello,
una vez encuadrada hist ricamente la cuesti n, se trata de la posici n de
la Constituci n de 1 9 78 en este punto, tanto en el marco del Derecho
Comparado, como en la perspectiva de la historia constitucional espaola.
A continuaci n, se estudian los convenios internacionales que contengan
referencias al derecho a la intimidad, y especialmente el CEDH en su
interpretaci n por el Trib unal Europeo de Derechos Humanos, aspecto
ste impresctndib la a tenor del art. 1 0 ,2 CE, y qus creemos que se
ab orda por primera vez en Espaa de forma sistemtica para cl
tratamiento del derecho a la intimidad.
C u m pl id a est a t a r ea se l l ev a a c a b o u n ex a m en , en el q u e se ha
procurado el mximo rigor, de las ms importantes cuestiones que plantea
el derecho a la intimidad: contenido, sujetos, naturaleza jur dica, eticacia,
limites, suspensi n y garant as: todo olio con arreglo a los datos que
ofrece la jurisprudencia del supremo intrprete de la Constituci n, as
corno a las aportaciones de los autores espaoles. Finalmente, se realiza
un anlisis de las repercusiones del Derecho Comunitario para el derecho
a la intimidad, aspecto ste que tampoco creemos quo se hay a realizado
hasta ahora de forma sistemtica.
En el presente trab ajo hemos seguido el mtodo juridico- cuflural
siguiendo las enseanzas del Profesor Lucas Verd (1 ) . El mtodo
j u r d ic o se j a in l en t a d o u t il iz a r d e f o r m a r ig u r o sa , per o sin q u e el l o l l ev a r a a
ob viar otros factores, Por elio, la atenci n a los datos socioecon micos,
c u l t u r a l es y po l it ic o - j u r d ic o s ha ser v id o d e g u a en el d esa r r o l l o d el
pr esen t e est u d io .
- 2-
1 LA IDEA DE INTIMIDAD
1 . Precisiones conceptuales
.
a) El fen meno, la Idea, el derecho.
La intimidad puede ser contemplada desde una triple perpectiva:
como fen meno < factor socio- econ mico) , como idea < factor cultural> y
c o m o d er ec ho ( f a c t o r po f f t ic o - j u r d l c o ) . L a s t r es per pec t iv a s so n
n ec esa r ia s pa r a u n est u d io d e est e t ipo , per o n o so n sin c r n ic a s. Pu ed o
d a r se l a in t im id a d c o m o f en m en o y n o ha l l a r se n i l a id ea n l el d er ec ho a
l a in t im id a d . Pu ed e en c o n t r a r se l a in t im id a d c o m o f en m en o y c o m o id ea
y a n n o est a r f o r m u l a d a c o m o d er ec ho . Pu ed e, f in a l m en t e, pr o d u c ir se
u n a sit u a c i n en l a q u e l a in t im id a d a pa r ez c a c o m o f en m en o , c o m o id ea
y c o m o d er ec ho , y en t o d o s l o s c a so s l a in t en sid a d d e l a s t r es
per pec t iv a s pu ed e v a r ia r .
a) La intimidad como fen meno ha sido estudiada b rillantemente
por Ortega y Gasset. Dicho autor, que estab lece una topologla de la
intimi~ad , distinguiendo en la misma las esferas de la vitalidad, el alma y
el esp r it u , se a l a q u e l a in t im id a d es u n f en m en o , u n hec ho , n o u n a
hip t esis m et a f sic a ( 2 > .
E st a t esis d e O r t eg a a pa r ec e a v a l a d a po r n u m er o sa s a u t o r id a d es
a n t r o po l g ic a s. W est l n , f u n d a d o en u n s l id o a pa r a t o a n t r o po l g ic o
a f ir m a q u e c ier t o s a spec t o s d e l a in t im id a d se en c u en t r a n pr c t ic a m en t e
en t o d a s l a s so c ied a d es hu m a n a s d el pa sa d o o d el pr esen t e ( 3 ) . W est in
admite que se pueden encontrar multiples ejemplos de sociedades
primitivas y modernas que no admiten normas sob re la intimidad del tipo
existente en EUA. Ahora b ien, esto no prueb a que no hay a necesidad
u n iv er sa l d e in t im id a d , n i pr o c eso s u n W er sa l es d e a j u st e en t r e l a
in t im id a d , el d esv el a m ien t o y l a v ig il a n c ia en t o d a s l a s so c ied a d es. E so s
ej em pl o s s l o su g ier en q u e c a d a so c ied a d d eb e ser est u d ia d a en su s
.3.
pr o pio s t r m in o s, d eb ien d o enfocarse las costumb res sociales para ver si
ha y n o r m a s so b r e l a in t im id a d q u e sea n d esig n a d a s c o n o t r a s palab ras,
d eb ien d o r ec o n o c a r se l a d if ic u l t a d d e t a s c o m pa r a c io n es in t er - c u l t u r a l es.
Por eso, para Westin, el anlisis deb e reconocer el hecho de que hay
medios psicol gicos para alcanzar la intimidad para el individuo o la
familia as como arreglos f sicos, medios que son cruciales en aquellas
sociedades donde la vida comunal hace imposib le la soledad o la
intimidad dentro do las reas en la que se desarrolla la vida del grupo (4) .
No s lo eso, sino que Westin llega incluso a aducir experiencias
zeot gicas, relacfonadas principalmente con el instinto de territorialidad,
de las que podr a extraerso la existencia del fen meno de la intimidad
nc~uso en el reino animal (5 ) ,En consecuencia, puede decirse que la
intimidad como fen meno y manifestada por medios psicol gicos o
f sicos es ob servab le en cualquier sociedad.
b ) La intimidad corno idea es algo distinto a lo anterior. Los
homb res pueden estar realizando actos que traducen un eiercicio de la
intimidad, pero eso no significa que hay an tornado conciencia de la
misma. De alguna manera, y en la medida en que est presente en todas
tas sociedades humanas, la intimidad es un instinto. La forma de
conciencia sed- e la intimidad, no se encuentra en todas las sociedades,
y atY n en las sociedades en que se encuentra, el grado de teorizaci n
puede variar. Puede decirse que es en la civilizaci n occidental donde la
idea de intimidad alcanza su mximo desarrollo especulativo. Ms
adelante hab r ocasi n de comprob arlo. Sea como fuere, all donde no
s lo se encuentra el fen meno de la intimidad, sino tamb in su idea, la
intimidad alcanza desarrollos desconocidas en las culturas que no la han
acogido.
ej F in a l m en t e, es po sib l e t r a t a r d e l a in t im id a d c o m o d er ec ho ,
Ciertamente, es dilicil hab lar de la intimidad como derecho all donde
previamente no ha sido teorizada. Sin este previo sustra a conceptual, el
.4-
r ec o n o c im ien t o j u r d ic o d e l a m ism a es m s im pr o b a b l e, a u n q u e n o
n ec esa r ia m en t e im po sib l e, pu es pu ed en en c o n t r a r se n o r m a s pr o t ec t o r a s
d e esf er a s d e in t im id a d a l l d o n d e n o se ha espec u l a d o so b r e l a m ism a ,
ej em pl o d e l o c u a l ser a n c ier t a s n o r m a s pr o t ec t o r a s, p. ej ., d e l a
inviolab ilidad del domicilio. Aqu se pretende fundamentalmente hab lar de
la intimidad como derecho, pero ello requerir en algunos momentos
atender al fen meno o a la idea de intimidad para comprender mejor su
aspecto jur dico.
b > Lo privado o lo IntImo.
La utilizaci n de los trminos privados e ~ ntimoha dado lugar a
grandes contusiones. Lo privado < t G uo5 ) . se define en principio como
oposici n a lo com n < Kot9 ~) (6) . Desde esta perpectiva lo privado
estar a concetado con el secreto en cuanto consecuencia de una acci n
de separar un determinado mb ito o conocimiento. No s lo con lo
secreto, sino tamb in con lo sagrado (sacrum y secretum arrancar an
de secermum o separado) como advierte Durk heim (7) . Desde esta
perpectiva lo privado ser a una noci n de importante extensi n; Y , en
efecto, como sostiene Freund, lo privado no seda sin nimo de Individual,
Para Freund, puede contemplarse lo privado desde dos puntos de vista,
desde el lado de lo p b lico y desde el del Individuo. Si b ien desde el
primer punto de vista lo privado aparece como la esfera de la interioridad
y de la autonom a individuales, visto desde el lado del individuo designa
aquello que en el individuo est vuelto hacia el exterior, hacia los otros.
Este pensador considera que lo p b lico y el Estado y el individuo como
tal, rara vez se enfrentan de forma directa, pues entre amb os existe la
esfera de lo privado, formada a la vez de las relaciones fritimas del
individuo con los otros y de las relaciones inter[ndMduales y ms
impersonales de entre las asociaciones de diferente naturaleza de la
sociedad civil donde se produce la dialctica de lo prtvado y de lo p b lico
- 5 -
(8 ) . Es decir, podr a asentirse a la opini n de Bjar para quien la
privacidad es una noci n sociol gica (9 ) .
De igual modo, Westin considera que la intimidad ( privacy )
pu ed e m a n if est a r se en c u a t r o sit u a c io n es b sic a s: so l ed a d , in t im id a d
(intimacy ) , anonimato y reserva, Por lo que aqui interesa la segunda de
esas situaciones intimacy se define porque el individuo act a como
parte de una pequea unidad que reclama y est preparada para ejercer
una segregaci n corporativa que permite alcanzar una relaci n franca,
relaiada y cerrada entre dos o ms individuos (1 0 ) . Se tratar a tamb in de
una relaci n de tinte social, si b ien se da la paradoja de que emplear
unos vocab los intimacy y privacy de equ voca traducci n.
A diferencia de lo privado que se definir a principalmente por un
mb ito separado en el plano horizontal, lo ntimo se encuadrar a ms
dentro de un piano vertical. El propio trmino ntimo da pie a ello. ntimo
proviene del lat n intimus que es el superlativo de interior < 1 1 ) . Se
tratar a aqui del individuo en cuanto vuelto hacia su fuero interno o hacia
aquello que hay en l de ms singular, secreto, misterioso e
incomunicab le < 1 2> , intimidad ser a asi un concepto suepriativo ms
intenso que privacidadu. pudiendo ser considerada como una noci n
psicol gica (1 3) .
De acuerdo con lo anterior pudirase distinguir entre intimidad en
sentido estricto y privacidad o lo privado en sentido estricto corno
mb itos diferentes pero consecuentes. Ahora b ien siguiendo a un sector
autorizado de la doctrina (1 4) podr a hab larse de intimidad en sentido
amplio como lo comprensivo tamb in de fo privado. Si consideramos, de
otro lado, determinados derechos, como la inviolab ilidad de domicilio,
q~e tene ura taceta ed exira importante y los incluimos en el de;echo a
a intimidad deb er amos defender entonces un concepto De intimidad en
sentido amplio. Aqui se va a utilizar la noci n de intimidad en amoos
- 6-
sentidos, pues no hay una regla fija al respecto y el sentido del concepto
depender de las circunstancias.
2. El o r ig en d e l a id ea d e In t im id a d
.
En torno al prob lema del origen de la idea de intimidad se han
formulado dos teor as contrapuestas. La primera podr a liamarse
racionalista pues sit a el alb a de este derecho en el per odo del
racionalismo y de la ilustraci n en conexi n con el ascenso de la
b urgues a. La segunda podr a calificarse de hist rica en la medida en
que, aparte de ser sostenida por meritorios historiadores, se remonta
ms atrs en la historia para b uscar el origen de este concepto,
a) Teor a racionalista.
E st a t eo r a t ien e en el pr o f . P r ez L u o a su m s c u a l if ic a d o
representante. Esta autor afirma que es tras la Revoluci n Francesa
cuando se inicia el proceso de posithaci n de los derechos naturales
b ajo la f rmula moderna de los derechos sub jetivos pretendindose as
elab orar un instrumento tcnico para la protecci n de los intereses
patrimoniales de los particulares, y , en especial, de la propiedad (1 5 ) .
Por ello en su opini n si atendemos a su origen hist rico resulta
indiscutib le que la aparici n del concepto de intimidad se halla
estrechamente ligada al nacimiento de la b urguesla (1 6> .
Prez Uo no comparte la tesis de Truy ol y de Villanueva que
vinculan la aparici n de la noci n de intimidad al fen meno del
Cristianismo, y , en particular, a San Agust n (1 7> . El profesor de Sevilla
estima esa afirmaci n correcta si se entiende la intimidad como
autoconsecuencia de la sub jetividad, pero no si se la considera en su
proy ecci n jur dica, como un conjunto de poderes o facultades atrib uidas
a su tilular (1 8 > . De este texto parece que podr a desprenderse la
.7 -
distinci n que arrib a se ha propuesto entre la intimidad corro idea y
como derecho, cada una con un desarrollo propio. Qesgraciadaniente, el
lustre profesor sevillano parece contradecir esta tesis con su afirmaci n
anterior de que la aparici n del concepto de intimidad se halla
estrechamente ligada al nacimiento de la b urgues a (~9 ) . Por lo que, en
su opini n, en de~nitiva, tanto la idea como el derecho a la intimidad
surgen con la b urgues a capitalista.
Pa r a P r ez L u o l a in t im id a d a pa r ec e c u a n d o se d isg r eg a l a
sociedad feudal (20 ) . En su opini n, la intimidad se configura, de este
modo, como una aspiraci n de la b urgues a de acceder a lo que antes
hab a sido privilegio de unos pocos; de ah que los caracteres que desde
sus inicios van conformando la idea moderna de intimidad se hallen
estrechamente vinculados a las necesidades y a la propia ideolog a de la
clase social que la reclama. De este modo la propiedad es la condici n
para acceder a la intimidad y la idea b urguesa de intimidad est pensada
para su disfrute por grupos selectos sin que, en consecuencia, exista una
inquietud para hacerla llegar a los estratos ms humildes de la pob laci n.
Por ello, el nacimiento de la intimidad, que cronol gicamente coincide
con la alirmacin revolucionaria de los derechos del homb re, no supuso
en la sociedad b urguesa la realizaci n de una exigencia natural de todos
los homb res, sino la consagraci n del privilegio de una clase (21 > . Aqu
p&ece seguir Prez Luo a flendich (22) .
Esta posici n, cuy o defensor ms cualificado es Prez Luo es
seguida tamb in por Serrano Alb erca que b eb e directamente del
catedrtico de la Universidad de Sevilla (23) . Esta tesis racionalista ha
sid o so st en id a po r B er l in y B j a r pa r a q u ien es el n a c im ien t o d e l a id ea d e
privacidad se remonta al Renacimiento, tomando su sentido actual
uiurante la Reforma a travs oe la noci n de fuero interno, si b ien afirma
Bjar un tanta incoherentemente con lo recin dicho que la privacdad
8
es descub ierta y desarrollada por la filosof a pol tica lib eral (24) , si b ien
esta autora no hace hincapi en el factor propiedad.
b ) Teor a hist rica.
Frente a la anterior se ha formulado una teor a que podr a
llamarse hist rica que se separa de ciertas proposiciones de la primera
y se apoy an en los datos hist ricos para formular otras tesis. Hay dos
l neas b sicas argumentativas.
La primera l nea versa en torno a la propiedad, en concreto, y por
lo que hace a la conexi n intimidad- propiedad b urguesa se han
formulado varias precisiones a la teor a racionalista. Y a Westin, como se
vi , y con b ase en datos de zo logicos llega a hab lar incluso de intimidad
en el reino animal conectndola con el instinto de territorialidad de
indudab le parentesco con la noci n de propiedad. En la medida en que el
instinto de territorialidad aparece tamb in en el ser humano,
traducindose generalmente en propiedad, puede afirmarse que la
propiedad no nace con la b urgues a, sino ms b ien con el homb re (25 ) .
Adems Warren y Erandeis en su trab ajo fundamental
ciertamente apuntan la conexi n intimidad- propiedad estab lecida en
cierta lurisprudencia dentro del Common Law anterior a su trab ajo < 1 8 9 0 ) ,
Ahora b ien, estos autores critican la insuficiencia de esta conexi n
entendiendo propiedad en sentido estricto, En su opini n, la propiedad a
que se alude en derechos como la Intimidad, o la prohib ici n de
encarcelamientos arb itrarios tiene escaso parecido con lo que se
comprende ordinariamente b ajo el trmino propiedad (26> , Por lo dems,
propiedad en sentido estricto es aquello que pertenece exclusivamente
a uno, si b ien etimol gicamente deriva de proprius que es lo propio de
uno, significado ste ms amplio que el tcnico- jur dico de propiedad
(27> . Desde este punto de vista amplio sf cab r a hab lar de una conexi n
propiedad- intimidad, pero no entendiendo propiedad como una noci n
b urguesa, sino ms b Ien como una noci n antropol gica en la l nea de
- 9 -
Westin. De ah que no pueda extraar la afirmaci n de que s lo el
derecoh de propiedad en su ms amplio sentido, incluy endo toda
posesi n, todos los derechos y privilegios y , por tanto, comprendiendo el
derecho a [a inviolab ilidad de la persona, proporciona la amplia b ase
sob re la que puede descansar la protecci n que el individuo demanda
(2S) , Si es que quiere hab larse de propiedad para fundamentar, este
derecho s lo se puede hacer manejando un sentido ampl simo que no se
compadece con la utilizaci n que de l hace Prez Luo.
La segunda linea argumental de esta teor a trata del propio origen
del len meno, la idea y el derecho a la intimidad. Con el manejo de datos
histricos, antropol gicos y filos ficos, ub ica el origen de la intimidad en
distinto lugar la corriente racionalista, Como se ha visto, se considera que
el fen meno de la intimidad aparece en todas las sociedades humanas.
Pudiera incluso decirse que es un fen meno que tiene una vertiente
natural y una vertiente hist rica, pues el fen meno siempre presente varia
en su concre a conformaci n en las diferentes sociedades. La idea de
intimidad, por su parte, tiene un preciso desarrollo hist rico, y finalmente,
algo parecido sucede con el derecho a [a intimidad. La intimidad como
derecho tamb in ha experimentado una evoluci n hist rica, no teniendo
siempre idntica configuraci n. En efecto, la tcnica moderna del
derecho sub jetivo, o del derecho p b lico sub jetivo no siempre ha sido
conocida, pero ello no excluy e que en otras pocas se hay a dispensado
a l a in t im id a d u n a pr o t ec c i n j u r d ic a c o n l o s in st r u m en t o s en t o n c o s
existentes, Esta evoluci n de las tres perpectivas de la intimidad merece
una consideraci n ms detenida.
3 . E l d es~ , il o hist r Ic o d e l a in t im id a d
.
a) AntIgUedad pre- clsica y Pueb los orientales.
- 1 0 -
S i b ien c ier t o s r a sg o s b sic o s d e l a in t im id a d , c o m o so st ien e
Westin se encuentra en todas las sociedades < 29 ) , el grado o la
conformaci n concrete de la misma son variab les. En este sentido puede
d ec ir se q u e l a pr o t ec c i n d e l a in t im id a d en l o s pu eb l o s pr im it iv o s es
m en o r o c u a n d o m en o s, d ist in t a d e l a q u e es u su a l en n u est r o s d a s. E l l o
permite entender en la sociedad primitiva, dice Mac ver, que el Incentivo
individual est muy circunscrito. Los homb res, en esta sociedad se hallan
muy cerca del molde com n de la raza, andan por caminos
pre- determmnados. El individuo no se dirige a si mismo en ninguna de las
preocupaciones importantes de su vida, No tiene nl capacidad para la
lib ertad, ni la sanci n de protecci n de la misma, La vida entera de los
pueb los primitivos est llevada por las costumb res. Hay un modo
correcto, s lo uno, de hacer cada cosa (30 ) , El individuo se halla sumido
en el grupo sin una relevancia propia importante.
Algo similar ocurri en los pueb los orientales. En los paises de
Oriente faltab a una cierta lib ertad espiritual, una lib ertad de espiritu que es
una condici n indispensab le para poder ejercer una cr tica sob re las
diversas manifestaciones de la vida social. Esta vida social en el antiguo
Oriente sutr a el peso de las costumb res y de los comportamientos
fijados, a los que se considera como si hub iesen sido impuestos por
potencias superiores, de suerte que ni en el terreno social, nl el terreno
pol tico, ni en el terreno religioso surgieron cuestiones sob re la raz n y el
valor de les instituciones, Cuando el esp ritu est as de sujeto a fuerzas
exteriores, impidiendo el desarrollo del mundo de la vida ntima, es la
teocracia la que predomine, sea b ajo la forma de la deificaci n del Rey ,
sea b alo la forma de un control del Rey por una casta sacerdotal que en
r ea l id a d sea l a q u e g o b ier n e ( 3 1 ) .
Un ejemplo de esto nos lo ofrece Montesquieu al hab lar de la
antigua religi n de Formosa, la cual no permit a a las mujeres traer hijos
al mundo hasta los 35 aos, de suerte que si una mujer engendrab a un
1 1
hijo antes de tat edad una sacerdotisa la hac a ab ortar < 32) . La
sub ordinaci n a lo p b lica de cuestiones tan ntimas pone de relieve el
escaso aprecio a la intimidad en este pueb lo. Por lo dems, esta vieja
normaliva no difiere mucho nl en tos fines ni en los medios de las actuales
[ey osde la Rep b lica Popular China que s lo permiten un hqo a los
matrimonios, evitando el nacimiento del segundo por todos los medios, El
mismo Constant refiere c mo entre los egipcios antiguos todo estab a
r eg u l a d o po r l a l ey , ha st a l a s d ist r a c c io n es, ha st a l a n ec esid a d , c a d a
m o m en t o d el d a e in c l u so el a m o r ( 3 3 ) .
b > Grecia antIgua.
b .1 La oolis
.
Los estudiosos do la Grecia antigua han puesto de relieve que si
hay un trazo caracleristico de la idea de Estado de los griegos, ese trazo
es el valor ilimitado que se atrib uy e a la comunidad, valor de tal magnitud
que la existencia de una esfera reservada a la vida propiamente personal
del ser humano estab a , en principio, excluida. Apenas hay alg n terreno
de la vida que no le est vedado < 34) . El individuo apenas posee una vida
espiritual propia y su intimidad se manifiesta en los resquicios que deja lo
p b lico.
La idea griega del Estado tiene de com n con la concepci n
oriental, arrib a examinada, la sumisi n completa del individuo al Estado.
Pero en los pa ses de Oriente, esta sumisi n descansab a en una
dominaci n ejercida por un potencia exterior, mientras que en Grecia tal
dominaci n proviene de una participaci n natural del homb re en la
comunidad. El Estado no es una potencia frente al pueb lo, sino que el
Estado es el pueb lo mismo, considerando en su organizaci n politica
(35 ) . Corno dice Constant cl individuo, sob erano casi siempre cr os
asuntos p b licos> era un esclavo en todas las cuestiones privadas (36) , o
como dir Berlin siguiendo a Constant, ten a lib ertad positiva, pero no
lib ertad negativa (37) .
- 4 2 -
La idea de la ciudadan a en Grecia era algo distinta de la nuestra,
En Grecia todas las actividades de un homb re estab an conexas de modo
muy fuerte con su ciudadan a, y a que su religi n era la religi n del Estado
y su arte era, en gran parte, arte c vico, Tan imposib le era para ellos un
esp ritu ajeno al Estado como un Estado ajeno al esp ritu. No pod a hab er
una separaci n tajante entre esos prob lemas (38 > . Lo que el Estado
proporciona a sus ciudadanos no es tanto lib ertad y protecci n cuanto
una vida. Cierto que en tal sociedad hay derechos y deb eres pero
dil cilmente puede decirse que correspondan a los individuos: son ms
b ien inherentes a los servicios o funciones que los individuos realizan
(39 > . La sociedad griega puede ser considerada como una a modo do
camader a total cuy o aspecto tirnico se revela particularmente en
ciertos graphai o formas de acusaci n a las que estab an expuestos el
estadista, el innovador e incluso el artista (40 ) . U n a d e l a s m s pel ig r o sa s
era la acusaci n de impiedad de la que fu v ctima Eur pides porque un
per so n a j e d e su o b r a Hy ppo l y t t u s d ec a : m i l en g u a ha j u r a d o ; m i
coraz n permanece sin juramentar (41 > . La frase de Eur pides conten a
una afirmaci n inicial de intimidad, proclamando al coraz n como
inmune a cualquier coacci n exterior. Pero esto era algo Implo entonces.
Como advierte Rub ert, en Eur pides se muestra el conflicto entre el
mundo pol tico y el mundo privado o ntimo (42> .
C o m o he d em o st r a d o S n el l ( 4 3 ) l o s h r o es ho m r ic o s y l o s d el
propio Esquilo no poseen realmente un y o autnticamente privado
eq u iv a l en t e a l n u est r o , su y o n o est c er r a d o so b r e si m ism o . L o s h r o es
de Esquilo no se sienten responsab les ante si mismos, sino ante otros:
d io ses, r ey es, f a m il ia , c iu d a d ( 4 4 ) . E s u n Pr o m et eo d o n d e su r g e l a
ob stinaci n del personaje, empeado en actuar por s mismo. En la
tragedia de S focles la conciencia del hroe y a no es el lugar ab ierto
donde la divinidad puede entrar y salir. Ay ax decide por si mismo; de
Ant gona se dice algo terrib le: que piensa aparte, que decide por sf
misma (45 > .
- 1 3 -
L a c o n sid er a c i n d el ho m b r e z o o n po l it il < o n , sig n if ic a b a q u e l a
conciencia antropol gica del homb re griego era una autoconciencia dei
homb re como ser primordialmente social, no como ser personal. El y o no
es un y o, para los griegos, no es un centro aut nomo de intimidad y de
v id a , sin o q u e er a u n a pa r t e d e f a n a t u r a l ez a c sm ic a o d e l a t o t a l id a d
social, Esto se aprecla al considerar el signilicado que ten a entonces la
palab ra prosopon de donde deriva nuestra palab ra ~iersona, Si para
nosotros persona es el sujeto humano como intimidad y como fin en s ,
para ellos prosopon es la mscara, lo que impersonaliza al comedianta.
E st e c o n c ept o d esig n a b a l a esen c ia a u t n t ic a d el g r ieg o : su ex t er io r id a d ,
su ser social,
Este noci n griega de la ciudadan a, dice Mac ver, ha afectado de
modo adverso a la asociaci n primaria de la familia (46) . As puede verse
que Arist fanes en el Svmoosium dice que muchos no se inclinab an do
forma natural a casarse y a engrendrar nios sial fin y al cab o ellos
hac an eso s lo por ob ediencia a la ley < 47) . Vemos que tampoco exist a
en Grecia una conFiguraci n n tida de lo que se podr a llamar intimidad
familiar, o cual no quiere decir que no existiera en ab soluto. Esto so
comprueb a claramente en La Reo b llca y Las Leves de Plat n y en La
Pol tica de Arist teles, En esta ltima ob ra de carcter mucho ms
moderado que las del radical Plat n, es posib le captar el desprecio
griego hacia la intimidad. En efecto, Arist teles considera que es ab surdo
que quien se proponga organizar la ciudad no se preocupe del n mero
d e c iu d a d a n o s y d ej e sin d et er m in a r l a n a t a l id a d < 4 8 > . E x a m in a n d o l a
Constituci n de Creta nos revela el Estagirita que para limitar la natalidad
en C r et a se l eg isl so b r e el a isl a m ien t o d e l a s m u j er es a F in d e q u e n o
tuvieran muchos hijos (49 ) , Pero lo anterior no son textos aislados y en la
misma ob ra ms adelante, seala, que es un deb er del legislador regular
los matrimonios y las condicionas relativas al tiempo y a los individuos
que se requieren para controlarlos < 5 0 ) , Arist teles hace una distinci n
entre los hijos que es preciso ab andonar y aquellos a los que hay que
- 1 4 -
dudar. Y en este sentido afirma que deb e ordenarse que no se cr e a
ning n nio defectuoso: y en cuanto al n mero de hijos, si la norma
estab lece un l mite, antes que a la exposici n, hab r que recurrir al ab orto
( 5 1 ) . No t er m in a a h l a in t r o m isi n d e l o p b l ic o en l o pr iv a d o pu es, n o
b asta hab er fijado la fecha en que el homb re y la mujer podrn llevar a
cab o la uni n cony ugal: es preciso determinar tamb in la poca en que Ja
generaci n deb er cesar < 5 2) . El mero hecho de que un homb re de
aquella poca se plantee todas estas posib ilidades y que adems las
considere como sumamente deseab les nos muestra esa ausencia de
intimidad personal y familiar que antes anotb amos.
En otro pasaje el fil sofo macedonio ob serva que como las
revoluciones se originan tamb in a travs de la vida privada < iS(0 ..
5 Pc~us) ,
deb e crearse una magistratura que vigile a los que no se hallan en
armon a con el rgimen, con la democracia si se trata de democracia,
con la oligarqu a si se trata da una oligarqula < 5 3> , Aqu se comprueb a
de modo claro la distinci n estab lecida por Constant y seguida por
Ortega y Gasset, Berlin y otros entre lib ertad positiva < democracia) y
lib ertad negativa < vida privada) sealndose c mo puede darse una
democracia que atente contra la vida privada. Otra manifestaci n de este
ethos es posib le hallarla en la cuesti n educativa. Aristteles,
reb elndose contra la costumb re ateniense de que los padres enseasen
lib remente a sus hijos, se almea la prctica educativa espartana. Dice que
puesto que, toda ciudad tiene un s lo fin, es claro que tamb in la
educaci n deb e ser una y la misma para todos los ciudadanos, y que el
cuidado de ella deb e ser cosa de la comunidad y no privada < IScWO
como lo era en su tiempo en que cada uno se cuidab a privadamente ( tSC~)
de sus propios hijos y les dab a la instrucci n particular < ~1 al~S~ que
le parec a. El entrenamiento en lo que es com n < icot9 3 i) ) deb e ser
tamb in com n < 5 4) , La explicaci n de todo lo anterior, el fundamento de
todas esas aseveraciones tan alejadas de la intimidad la ofrece el propio
Arist teles al decir que no deb e pensarse que ning n ciudadano se
- 1 5 -
pertenece a si mismo sino que todos pertenecen a la ciudad, puesto que
cada uno es una parte da er a (5 5 ) .
Todo esto se pone de manifiesto de forma exasperada en las
tiran as, como nos advierte Arist teles. Entre los medios que utilizan las
tiran as para sostenerse, merece destacarse aquel que consiste en
procurar que los que residen en la ciudad estn siempre a la vista y
pasen mucho tiempo a las puertas de palacio, pues de este modo les
ser ms dil cil ocultar lo que hacen (5 6) , as como el otro que es
procurar que no se le pase inadvertido nada de lo que dicen o hacen los
s b ditos, teniendo esp as y escuchas en cualquier reuni n o asamb lea
( 5 7 > . D e est e pa sa j e d e A r ist t el es ex t r a d o d e su s p g in a s in m o r t a l es
sob re la tiran a podemos extraer una idea que en adelante no podremos
olvidar: la relaci n estrech sima que existe entre la lib ertad y la intimidad.
Lo anterior, si b ien supone un desarrollo m nimo de la idea y , por
ende, del derecho a la intimidad, no signilica que el fen meno no
existiese, sino al contrario, que por existir se quer a reprimirlo, Por lo
dems lo privados y a que no lo ntimo era reconocido como idea si b ien
de forma un tanto imperfecta. Y a Herodoto, que no es un fil sofo,
expresa la idoa de que el dominio de s mismo, la ecuanimidad, se realiza
y tiene su asiento en el homb re interior (%) t6s ~uto~< y tM~a~ (5 8 ) . Incluso
Plat n, a pesar de los medios do control sob re la vida privada que
propone en sus ob ras pol ticas no desconoce la idea del homb re interior
< A~r44~j~ouio~ < 5 9 ) . Por lo dems el propio Arist teles, cuy a ob ra se ha
examinado, como advierte Freund < 60 ) es consciente de la distinci n
p b lico/privado En efecto, para l no tiene en raz n los que creen que es
lo mismo ser gob ernante de una ciudad < v,A~m~) que administrador de su
casa ~iJ~L~) ~61 ) . De igual modo, ha hab ido ocasi n de ver como
Arist teles comb ate lo privado (tk
0 y ) frente a o p b lico o com n (k cWt)
legando incluso a utilizar la opresi nde vida privada (tS(a~ 9 ~>
- 1 6-
con un sentido que no diverge del actual < 62> . El fen meno de la vida
privada exist a; la idea, tamb in, aunque no fuera muy apreciada.
b ,2La crisis de la ~Polis~
Tanto Plat n como Arist teles consideraron a la polis como
autrquica, como autosuficiente para proporcionar la felicidad de sus
s b ditos. Sin emb argo las continuas luchas entre las polis acab aron por
agotar as y facilitaron el dominio de Macedonia, La polis dej de ser
autrquica. Las decisiones ms importantes y a no se tomab an en ellas,
La vida de cualquier ciudad en esta poca y a no estab a en su may or
parte dirigida por ella misma, y el estadista ms capaz de cada polis no
podr a esperar tener mucho xito dado que l no dominab a todos los
resortes para poder realizar su pol tica. El resultado de todo ello ten a que
ser una actitud derrotista, una desilusi n y una tendencia a apartarse de
la vida p b lica y crearse una vida privada en la que los intereses p b licos
tuviesen un papel pequeo y a n negativo < 63> .
El fracaso de la ciudad- estado ob lig por primera vez a los
homb res a crearse ideales de carcter personal y de felicidad privada de
un tipo tal que el griego educado en los ideales de la ciudad- estado
dif cilmente podr a considerar lacomo otra cosa que un expediente y una
renuncia < 64) . La autarqu a que para Plat n y Arist teles era atrib uto del
Estado, pas a serlo del ser humano considerado como individuo (65 ) .
Este fen meno se percib e al considerar el creciente n mero de
sociedades privadas encamindas a conseguir finalidades religiosas,
so c ied a d es d e l a s q u e n o ha b a n ec esid a d en l a po c a c l sic a
caracterizada por la existencia de una religi n civil o de la polis. Estas
so c ied a d es r el ig io sa s c o n st it u y en u n a t en d en c ia c a r a c t er st ic a d e l a
poca helen stIca < 66> . Esta tendencia culmin con la aparici n del
C r ist ia n ism o . E n est e pr o c eso r el ig io so es po sib l e v er u n a a y u d a
em o c io n a l pa r a l o s ho m b r es q u e, sin el l a , se sen t a n o b l ig a d o s a
enfrentarse al mundo solos, y pensab an que sus facultades naturales
- 17-
er a n d em a sia d o d b il es pa r a r esist ir l a pr u eb a < 6 7 > . C o m o r esu l t a d o d e
est e pr o c eso su r g i u n a c o n c ien c ia d e s , u n sen t id o d e r ec o g im ien t o y
d e in t im id a d per so n a l , d e u n t ipo q u e el g r ieg o d e l a po c a c l sic a n o
hab a pose do nunca (68 ) ,
Este sentido de aislamiento e intimidad individual tuvo tamb in su
reverso: la conciencia del homb re como ser humano que pose a una
naturaleza humana ms o menos idntica en todas partes. La ruptura del
est r ec ho l a z o q u e ha b l a m a n t en id o u n id o s a l o s c iu d a d a n o s
anteriormente, dej simples homb res aislados. Pero en la medida que un
homb re no era una mera individualidad, era un homb re como cualquier
otro y un miemb ro de la especie humana < 69 ) .
Pese a lo grande que es el ab ismo entre esta concepci n de una
so c ied a d d e m b it o u n iv er sa l d e in d iv id u o s a u t n o m o s y l a n o c i n d el
estrecho parentesco total propio de la ciudad- estado, amb as ideas no
son enteramente discrepantes. En efecto, ser a ms exacto decir que la
concepci n propia de la poca helen stica trat de proy ectar sob re un
campo c smico unos ideales que, en su primera aparici n, hab an
estarlo confinados dentro de los l mites de la ciudad- estado (70 ) . Si
Arist teles hab la sostenido que las dos condiciones esenciales de la
ciudadania eran que deb a hab er una relaci n entre iguales y que stos
trib utasen voluntariamente lealtad a un gob ierno de autoridad no
desp tica, siendo s lo posib le dicha igualdad en un cuerpo de
ciudadanos pequeo, la nueva concepci n que postulab a la igualdad
t en a q u e d il u ir el c o n t en id o d e l a per so n a l id a d in d iv id u a l en l a ig u a l d a d
de todos los homb res a los ojos de la ley < 71 ) .
Asistimos a un paso ms del despliegue de la idea de intimidad.
Poco a poco la idea de intimidad ir siendo descub ierta, desvelada,
desarrollada. Ser el requisito para el desarrollo del derecho a la intimidad.
- 1 8 -
a. Roma.
Como ob serva Maciver, la ciudadan a en Roma dispuso
realmente de un sistema jur dico mucho ms flexib le y adaptab le do lo
que nunca conoci Grecia, La ciudadan a para los romanos no
significab a necesariamente aquel parentesco social que constituy un
l mite ab soluto y fatal para la pol tica griega. Sin duda, la plena ciudadan a
supuso al principio tal tipo de uni n de parentesco total, (natural de las
comunidades primitivas aunque peligrosa para la civilizaci n) en lo
pol tico, religioso, lo moral y lo social (72) .
La confusi n de poderes, las servidumb res reciprocas del trono y
del altar, la sub ordinaci n de los derechos de la conciencia a las udenes
de la autoridad, estn presentes en Roma tanto en Fas instituciones de
carcter ms aristocrtico como en las de carcter ms democrtico. As
en Roma, el primer acto del c nsul era inmolar una v ctima en el foro a los
ojos de la multitud orante mientras un flautista interpretab a una melod a
sagrada < 73) . Por su parte, el trib uno de la pleb e era un personaje
sacrosanto, es decir, que como todo lo sacrosanto era algo dedicado a
los dioses y que por esta raz n no pod a tocar el homb re < 74) .
Ello no ob stante, en la prctica, opina Mac ver, aunque la
ciudadan a formalmente retuvo sus elementos religiosos y do otro tipo.
fue replegando su carcter acentuando solamente los derechos pol ticos
y c iv il es < ~ 5 > . E n c u a l q u ier c a so est a d epu r a c i n d e l a c iu d a d a n a f u e
a l g o m u y t m id o . L w en st ein pien sa q u e en t r e l o s d ef ec t o s d e l o q u e
pudiera llamarse teor a del Estado romana se halla la ausencia d e
derechos fundamentales y colectivos, pues los romanos no conocian
ning n derecho en contra del Estado, dado que como todo homb re
antiguo b uscab an, ante todo su realizaci n en el marco y al servicio del
Estado < 76> . La lib ertad (lib ertas) no era para ellos un postulado
ab stracto, sino la correlaci n de la auctoritas, el dominio legitimo de sus
magistrados, opina L wenstein < 77) . La lib ertas se conceb a
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colectivamente, es decir, como el no sometimiento a ning n poder
extrao, noci n ms cercana a lo que se entiende hoy en Derecho
Internacional P b lico como esfera de sob eran a, que a lo que podr amos
denominar la garant a do una esfera privada protegida de las
intervenciones estatales (78 ) .
En general, la doctrina suele asimilar la situaci n de Roma con la
de Grecia, respecto a la cuesti n de la intimidad < 79 ) . En Roma podemos
rastrear ley es que suponen un desconocimiento de la intimidad. Algunas
las cita Montesquieu, que adems de ser un gran tratadista pol tico era un
notab le historiador del Derecho. A este respecto ob serva que el adulterio
era un delito que estab a sometido a Fa acusaci n p b lica. Bien es cierto
que, poco a poco, fue restringindose y la ley Julia orden que no se
podr a acusar a una mujer de adulterio sin antes hab er acusado a su
marido da lavorecer sus desv os < 8 0 ) .
Hay otras manifestaciones de incompresi n de la intimidad por
los romanos como el caso de Corvilio que tamb in nos relata
Montesquieu, Este Corvilio cay en desgracia ante el pueb lo porque en
vista de la esterilidad de la mujer, jur a los censores que la repudiar a
para dar hijos a la Rep b lica. El pueb lo vi en este juramento un y ugo
que los censores ib an a imponerle < 8 1 ) . Lo grave es la mera posib ilidad
de sub ordinar de tal modo su vida ntima por Corvilio a las exigencias
demogrlicas de la Rep b lica (8 2) .
Un ltimo caso de menosprecio de la intimidad en Roma lo
muestra el escritor francs al recordarnos que estab a prohib ido que un
homb re de sesenta aos se casara con una mujer de cincuenta aos,
porque como se hab ian dado grandes privilegios a los casados a fin de
promover la natalidad, la ley no quer a que hub iese matrimonios in tiles
(8 3) . Por idntica raz n el Senado- consulto Calvisiano declarab a ilegal el
matrimonio de una mujer da c in c U en t a a o s c o n u n ho m b r e q u e t u v iese
menos cJe sesenta aos (8 4> . Por su parte, Tib erio aLiment el rigor de la
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ley Papia y prohib i que un homb re de sesenta aos se casase con una
mujer de menos de cincuenta, de manera que un homb re de sesenta
aos no pod a casarse en ning n caso sin incurrir en la pena; pero
Claudio ab rog lo que se hab a hecho en tiempos de lib erio a este
respecto < 8 5 > .
Todo lo relatado demuestra c mo los romanos ignorab an la
intimidad como principio rector de su legislaci n sub ordinando a la
persona a lo p b lico hasta extremos que hoy juzgamos intolerab les.
Ahora b ien, lo anterior no significa que la idea del derecho a la
intimidad, e incluso manifestaciones jur dicas de la misma fuesen
ignoradas por les romanos. Sneca, fil sofo cordob s influido por el
estoicismo, en sus ob ras expresa la contraposici n entre el homb ro
inmerso en los negocios u ocupaciones exteriores ad alia Q~~jjos y el
homb re que vive su vida ad animum. ~ retirado e inmerso en la
~pj~n~ja.Esta contraposici n entre el homb re exterior y el interior tan
pr xima a la idea de intimidad inspira sus ob ras, en particular sus
dilogos, sus cartas a Lucilio, su De uita b eata y su De b recivate uitae
(8 6) . M ltiples textos de Sneca avalan lo dicho. Sneca resalta la
interioridad como felicidad y control: Qu necesidad tiene de ay udas
exteriores el que ha reunido en s mismo todo lo que tiene en si? < 8 7> .
Sneca hasta cierto punto puede considerarse precursor de San Agust n
y de su mtodo introspectivo. En este sentido para Sneca el ms al a
donde Dios hab ita preferentemente, no ser a otra cosa que el ms ac
del homb re, su esencia ntima < 8 8 > .
Por otra parte, el propio lenguaje latino muestra que esa idea era
conocida en alg n grado. Intimus es una palab ra del lat n clsica, aunque
en pocas ocasiones es utilizada. Cuando alg n autor, ce na Sneca,
quiere aludir a su interior hab la de intus < dentro) adjetivo del que deriva el
superlativo int mus. Intimus tiene dos sentidos en primer lugar, en cuanto
superlativo alude a lo que est ms dentro, a lo ms interior, el fondo de
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algo, En este sentido ha sido en alguna ocasi n utilizado por Cicer n
para evocar el domicilio, lo que mostrar a la relaci n existente entre la
intimidad y la inviolab ilidad de domicilio (8 9 ) : en segunde lugar, se refiere
a los familiares o amigos ntimos (9 0 ) . Oub y ha ob servado que la
distinci n entre nub licus y orivatus ten a un alcance parecido al de hoy ,
As , actuar privatium < que se opone a pub lica) equivale a actuar no
como magistratus, sino como un simple particular, y no actuar en el loro,
sino en la intimidad, en el interior de la propia casa, aisladamente. Por su
parte, orivatium designa tos recursos propios, el uso propio y tamb in. lo
domstico. De ah que Dub y pueda concluir que orivatus tiene un dob le
sentido, por una parte, alude a lo exento, lo alejado del uso com n, y por
otra, a lo domstico, lo que atae al individuo, aunque dentro del c rculo
de sus allegados. Se trata, pues, seg n Dub y de lo que escapa
jur dicamente de un lado, al poder nub licus o del pueb lo, de otro, a la
intromisi n de la multitud (9 t) . No puede decirse, por tanto, que la idea
de intimidad o da vida privada sea totalmente desconocida en Roma.
En cuanto a las manilestaciones jur dicas da la intimidad, deb e
precisarse, antes que nada, que la diferencia entre dominium e
imperium era una de las caracter sticas de la sociedad pol tica romana y
que Fa distinci n entre Derecho privado y Derecho p b lico era familiar a
los Juriconsultos del Imperio < 9 2) . Ms concretamente, parece existir en
Derecho Romano una protecci n a la correspondencia y al domicilio. Por
lo que hace a la correspondencia, parece que su violaci n dab a lugar a
diferentes acciones: la apertura del pliego originab a una actio iniuriarium
por estimarse un ataque a la lib ertad del que le enviab a o del que lo hab a
de recib ir, si b ien pod a causar tamb in una echo furti si el culpab le
sa c a b a a l g n pr o v ec ho d e su v io l a c i n ( 9 3 ) . E n c u a n t o a l a pr o t ec c i n
que so dispensab a al domicilio, dice Montesquieu que las lay es romanas,
al igual quo las de su tiempo, admiten igualmente el principio do que todo
ciudadano tiene una casa por asilo y de que en ella no deb e ser ob jeto de
violencia (9 4) . Esto se advert a en el hecho de que entre los romanos no
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se po d a ir a c esa d e u n c iu d a d a n o pa r a c it a r l e a j u ic io , pu es seg n l a l ey
de las X II Tab las la citaci n a juicio era citaci n violenta y se considerab a
como una especie de prendimiento (9 5 ) . Ahora b ien, propiamente
hab lando quizas, en este ltimo caso lo que se proteja no sea tanto la
intimidad como la seguridad.
rl- Cristianismo,
C o n el a d v en im ien t o d el C r ist ia n ism o , l a In t im id a d ex per im en t a r
un may or reconocimiento. Una instituci n < la Iglesia> que ten a su raz n
en una relaci n superior entre una idea espiritual y la esencia espiritual de
l a n a t u r a l ez a hu m a n a y q u e ex ist a pa r a ser v ir d e m ed io d e c o m u n ic a c i n
del alma con Dios, ten a que exigir que se la distinguera de aquellas
instituciones seculares que serv an para procurar los medios de la
existencia corporal y terrena, y ten a que ser, a la vez, en cierto
gradoindependiente de ellas < 9 6> . Por esta raz n el Cristianismo plante
un prob lema que no hab a conocido el mundo antiguo, el prob lema de las
relaciones entre Iglesia y Estado, y supuso una diversidad de lealtades y
un JUICIO INTIMO no incluido en la idea de ciudadan a. Es dif cil imaginar
que la lib ertad hub iera podido desempear el papel que lleg a tener en
et pensamiento pol tico europeo, si no se hub iera conceb ido que las
instituciones ticas y religiosas eran independientes del Estado y de la
coacci n jur dica, y superior en importancia a ellos < 9 7> .
L a c o n c epc i n d e u n a so c ied a d c r ist ia n a u n iv er sa l t r a n sm it id a
por los Padres de la Iglesia a la Edad Media difer a fundamentalmente de
la antigua idea de una comunidad universal que hab a prevalecido en la
antig edad precristiana en que divid a la lealtad y la ob ediencia entre dos
id ea l es y d o s g o b ier n o s. E l C r ist ia n ism o a a d i a l a ex ig en c ia d e j u st ic ia
en el Estado terreno la ob ligaci n de mantener una pureza de culto que
hiciese de esta vida la puerta de entrada a la ultraterrena. La idea de la
ob ligaci n cristiana se sob repone a la del derecho terreno. Por encima de
la ciudadan a del halado y al lado de esta ciudadan a, colocab a la
pertenencia a una compa a celestial, situando al cristiano b ajo un
derecho y un gob ierno dob les (9 8 ) . Este dob le aspecto de la sociedad
cristiana di por resultado un prob lema nico que acaso ha contrib uido
corno ning n otro a las propiedaes espec ficas del pensamiento pol tico
europeo, La creencia en la autonomfa espiritual y el derecho de lib ertad
espiritual dej un residuo sin el cual ser an muy dif ciles de entender las
ideas nuestras de intimidad y lib ertad individuales, dice Sab ine (9 9 ) .
Como y a ob serv tamb in Comb s, los apologistas de los siglos
II y III n o pier d en o c a si n d e c o m en t a r el t ex t o pa u l in o d e Ro m . 1 3 , 1 - 9
para oponerlo al Imperio como homenaje y como protesta. Todos estos
autores manifiestan su vinculaci n y respeto a las instituciones
estab lecidas, pero comb atan sin descanso la confusi n de poderes, las
servidumb res rec procas del trono y del altar, la sub ordinaci n de los
derechos de la conciencia a las rdenes de la autoridad (1 0 0 > . Por lo
dems otros textos neotestamentales expresan con ms tuerza, si cab e,
la dualidad da lealtades (IGl) .
As es como se llega al Edicto de Miln del ao 31 3 promulgado
por os Emperadores Constantino y Licinio. En l amb os Emperadores
a c u er d a n d a r a s a l o s c r ist ia n o s, c o r n o a t o d o s, l a l ib er t a d d e seg u ir l a
religi n que cada cual quisieras. El Edicto de Miln no declara al
Cristianismo religi n oficial del Imperio como a veces se dice, sino que
declara la lib ertad de la Iglesia para ejercer su religi n como las dems
religiones. En la primera parte del Edicto se reitera en varias ocasiones
est a d o c t r in a d e l a l ib er t a d d e c u l t o s ( 1 0 2 ) ,
A pa r ec e a q u , po r t a n t o , u n a d e l a s pr im er a s j u r id il ic a c io n es d e l a
intimidad, Frente al Edicto de tolerancia dado por al Emperador Galeno
en el 31 1 , en el que siguen siendo los dioses tradicionales la verdadera
religi n del Imperio, y se ordena la tolerancia de los cristianos s lo por
razones de oportunidad polilica (1 0 3> . en el Edicto de Miln de
Constantino y Licinio se estab lece una neutralidad religiosa efectiva. Para
- 24-
Ricciotti el hecho de que el Imperio adoptase oficialmente esta posici n
de neutralidad frente a los s b ditos propios fue una Innovaci n sin
precedentes, una verdadera revoluci n en el concepto romano del
Estado, porque este concepto estab a estrechamente unido y
compenetrado con la veneraci n de los dioses < paganos) patrios y si en
los ltimos siglos las religiones extranjeras hab an hecho amplias
irrupciones en el interior del Imperio encontrando all una tolerancia
prctica, oficialmente la fidelidad a los dioses patrios no hab a sido nunca
preterida < 1 0 4> .
Carl Schmitt difiere de la tesis arrib a expuesta < os> . El autor
alemn, si b ien reconoce que el Estado antiguo no conoc a derechos de
lib ertad porque parec a inconceb ib le una esfera privada con un derecho
independiente frente a la comunidad pol tica, considera que los derechos
fundamentales no aparecen hasta el siglo X VI, En su opini n el
pensamiento de los derechos fundamentales contiene el principio b sico
de distrib uci n, el cual significa que la esfera de la lib ertad individual es
ilimitada en principio mientras que las facultades del Estado son limitadas
en principio. Pues b ien, seg n l, el Cristianismo apareci en un mundo
dominado por el Imperio Romano, un Universo pol tico pacificado y , por
ello, despolitizado (pues la esencia do lo pol tico es la contraposici n
existencial amigo- enemigo, y en este universo pacificado no hay
contraposiciones) , Esa situaci n de Universo pol tico ces con el
desmoronamiento del Imperio, pero la teor a de toda la llamada Edad
Media < 1 0 6) se mantuvo en la idea de ese Universo. S lo en el siglo X VI
se hizo Imposib le la Teor a de un Universo pol tico, e incluso su ficci n,
pues con el reconocimiento de la sob eran a de numerosos Estados se
paso una situaci n de Plurivrso poiflico. El Cristianismo y la Iglesia se
encontrab an en una situaci n nueva pu s con las Iglesias nacionales se
formab a a partir del Estado un~i nueva oganizaci n de la vida religiosa en
la que la adscripci n pol tica etr: rmtnab a la agrupaci n decisiva de los
homb res con lo que la religi n no pod a 5iW un asunto privado, Es en al
pr o pio c a m po d el Pr o t est a n t ism o d o n d e su r g e l a r ea c c i n f r en t e a est e
exceso luterano, y los reb autizados y los puritanos postulan una
respuesta nueva: la privatizaci n de toda religi n, la cual se convierte en
cosa suprema y ab soluta, mientras todo lo dems, toda especie de
formaciones sociales, tanto Iglesia como Estado, se convierten en algo
relativo y auxiliar, En este momento, seg n Schipitt, surge la lib ertad de
religi n (que para Schmi t est estrechamente conectada con la
intimidad> como el primero de los derechos fundamentales. As , es en
este instante hist rico cuando aparece, seg n Schmitt, el principio de
distrib uci n: el individuo como tal es portador de su valor ab soluto y
per m a n ec e c o n est e v a l o r en su esf er a pr iv a d a , d e f o r m a q u e su l ib er t a d
privada es algo ilimitado en principio; mientras que el Estado es s lo un
medio, relativo, limitado en sus facultades y controlab le por los
particulares,
Pues b ien, parece posib le, a tenor de lo dicho en pginas
anteriores, cuestionar esta tesis de Schmi t incluso admitiendo su sistema
conceptual y su noci n del principio de distrib uci n. En efecto, no cab e
y a hab lar en el Cristianismo propiamente de Universo pol tico en la
medida en que el poder espiritual (que tiene una dimensi n social) y el
poder pol tico se distinguen y separan, (y a n en alguna ocasi n se
enfren en(lo- , Por lo dems, aparece clara en el Edicto de Miln, y
antes en los autores cristianos, que la facultad del Estado < si
consideramos que Roma es un Estado> est limitada y resulta controlab le
en lo que respec a a las cuestiones de conciencia y de religi n, por lo
que no resultar a dif cil ver y a entonces plasmado el principio fundamental
da distrib uci n. Otra cuesti n es que dicho principio en el siglo X V se
ex a sper a se y per d iese su c o n t en id o po l t ic o pa r a a d q u ir ir so b r e t o d o u n
sentido religioso de enfrentamiento con la Iglesia Cat lica. Pero ese es
o t r o pr o b l em a ,
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Por lo dems, el Emperador Constantino di ms muestras de
respeto y reconocimiento de la intimidad. Y a hemos visto en pginas
atrs c mo el delito de adulterio era ob jeto en Roma, en la Roma clsica,
de acusaci n p b lica, y es fcil advertir el dao que esto podr a hacer en
la intimidad familiar. Constantino, consciente de ello, suprimi por
completo la acusaci n p b lica de adulterio al estimar que es cosa
indigna que matrimonios tranquilos se vean perturb ados por la audacia
de los extraos (1 0 8 ) . Se aprecie claramente la reserva de un espacio
ntimo (el matrimonio) que resulta vedado para las intromisiones de
terceros extraos, a la vez que se descalifica totalmente (es cosa
indigna) tal intromisi n,
Algunos autores lien destacado los textos del Nuevo Testamento
que contienen referencias a la idea de intimidad, de un horro interior
< 1 0 9 ) . Ah se encontrar una de las fuentes del rico pensamiento de San
Agust n. confluy endo con el Platonismo, el pensamiento de Sneca, etc.
San Agust n representa sin exageraci n el apogeo de la idea de
intimidad. Si b ien alg n autor clsico, como Cicer n utiliz en alguna
ocasi n la voz intimus, lo cierto es que en l no hay una reflexi n sob re
lo intimo (1 1 0 ) . San Agust n, es el primer te rico de la intimidad
propiamente dicha. La intimidad no es una idea que se exprese ~
d ic t u m en a l g u n a o b r a , sin o q u e es u n a Id ea c en t r a l a l o l a r g o d e u n
considerab le n mero de t tulos de este autor: ~g~fr~ione~, De uera
relio one. Soliloouios. numerosas ep stolas, etc < 1 1 1 ) . En San Agust n los
vocab los de la ra z intimus se emplean en el mismo sentido que hoy . Es
San Agust n en Las Confesiones el primero que hace una exploraci n
sisiemtica y completo de la intimidad.
En esta ob ra las reflexiones sob re la intimidad, las invitaciones a
l a ex pl o r a c i n d e l a i t im id a d so n c o n st a n t es < 1 1 2 ) , E st a pr eo c u pa c i n ,
~xt por toda su ohio (1 1 3) . San Agust n desarrolla de forma precisa su
Coria di cooc iente que, en la medida en que identifica conocimiento
- 2 7 -
y Dios, tiene tamb in un importante alcance teol gico. Su mtodo se
desarrolla fundamentalmente en tres tases (1 1 4) :
a) NoIi toras re (no quieres salir fuera) .
b ) In te iosum redi < vuivete, entra en ti mismo) .
c) Trascende te iosum < trascindete, sub e por encima de ti, no te
quedes encerrado en ti> .
Puede decirse, por tanto, que la idea de intimidad alcanza con
est e pen sa d o r su c im a , A s se ex pl ic a q u e ha y a sid o l l a m a d o po r a l g u n o s
c o m o el pr im er ho m b r e m o d er n o ( 1 1 5 ) . L o s pen sa d o r es m o d er n o s,
c o m o D esc a r t es o K a n t seg u ir n l a s hu el l a s d e S a n A g u st n , si b ien
eliminando latercerafase del mtodo agustiniano < 1 1 6) .
e) Pu eb l o s G er m n ic o s.
E n t r e l o s pu eb l o s g er m n ic o s < q u iz s f u ese m s pr ec iso ha b l a r
d e in d o eu r o peo s) l a id ea d e l o pr iv a d o , a u n q u e n o ex a c t a m en t e l a d e
intimidad est presente de forma destacada. Ciertamente, no se
encuentra una teorizaci n tan profunda como la de San Agust n que llega
a l m x im o d e l a in t r o spec c i n , po r o , a u n d e f o r m a m en o s el a b o r a d a esa
idea est presente. Esta idea tamb in tendr repercusiones en el
Derecho.
Ortega y Gasset ha reflexionado sob re el asunto, En su opini n
en el esp ritu que inspira las grandes tendencias del Derecho germano,
se ha l l a l a r esist en c ia a d iso l v er l o per so n a l en l o p b l ic o . A est e r espec t o
c o n sId er a q u e m ien t r a s pa r a u n c l sic o c o m o C ic er n , l ib er t a d
sig n if ic a b a im per io d e l a s l ey es est a b l ec id a s ( 1 1 7 > , pa r a el g er m a n o , l a l ey
es siem pr e l o seg u n d o y n a c e d espu s q u e l a l ib er t a d per so n a l ha sid o
reconocida, y entonces, lib remente, crea la ley (lIS> . El germano, segun
O r t eg a , t a r d m u c ho en a c ept a r q u e l a j u st ic ia f u ese p b l ic a y n o pr iv a d a .
C o n sec u en t es c o n su sen sib il id a d per so n a l iz a d a , est o s pu eb l o s d el No r t e
pensab an que quien cree tener un derecho deb e por s mismo
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defenderlo. En cierta manera es una misma cosa para ellos tener un
derecho y ser capaz de sustentarlo, De ah que Seek ob serva que nada
irrit tan vivamente a los germanos contra los conquistadores como ver
que en medio de ellos se hac a justicia a la manera romana, y no era
tanto el contenido mismo del derecho lo que provoc aquella tormenta,
segun Seek , - el j~ oentium era de sob ra maleab le- , sino la justicia
p b lica en las cuestiones privadas de los individuos, era lo que parec a
insoportab le al lib re germano < 1 1 9 > .
A l g o pa r ec id o y a f u e o b ser v a d o po r T c it o , a l ex a m in a r el m o d o
d e v id a g er m n ic o . E st e a u t o r o b ser v a b a q u e l o s g er m a n o s n o v iv en en
ciudades y no permiten que sus casas se toquen con otras, dejando
cada uno alrededor de su casa un pequeo terreno o espac o cercado y
cerrado < 1 20 ) . Montesquieu sub ray a la exactitud de la ob servaci n del
historiador romano, mencionando varias ley es de los c digos b rb aros
conteniendo disposiciones primitivas contra los que derrib ab an estas
cercas y contra los que penetrab an en la casa < 1 21 > .
f > L a E d a d M ed ia .
L a E d a d M ed ia ha sid o c o n sid er a d a po r a l g u n o s c o m o l a ed a d
primera de la civilizaci n cristiano- occidental. Toy nb ee < 1 22) considera
esta ltima civilizaci n como filial de la grecorromana, en la medida en
que el elemento clsico es muy importante en la misma, si b ien recib e un
nuevo sentido con el elemento gentico fundamental que es el
Cristianismo. A estos dos elementos se sumar un tercer elemento que
ser ia el g er m n ic o < o in d o eu r o peo , q u iz s> . No en v a n o , l o s in v a so r es
germnicos de lo que fue el Imperio Romano manten an las viejas
covumb res eerm niras que, con la crist;anizaci n de estos pueb los y la
fUji t i COO l c ~ j n m u n t o s n a t iv o s y r o m a n o s d e l o s t er r it o r io s
e qutol des, experimentaron sensib les matizaciones,
L st r u . l n d r 1 t r es el em en t o s se a pr ec ia r en el d esa r r o l l o d e
la QL de inirnirid y n sus manifestaciones luridicas. La idea de
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intimidad y de lo privado tamb in est presente durante la llamada Edad
Media. Seg n Ortega, durante la Edad Media, la energ a vital no se
consume en luz derramada sob re el Universo; se concentra en calor
dentro de la persona < 1 23) . El arte g tico medieval, en concreto, la
estatua g tica, a juicio de Ortega, manifiesta en forma extremada el
imperio del alma, Si en la estatua griega vemos un trozo de mrmol que
d a o c a si n a u n a f o r m a q u e t ien e sen t id o y v a l o r po r s m ism a , en l a
visi n adecuada de una eslatua g tica no vemos el mrmol o la madera
ni la forma como tat, sino s lo una figura expresiva donde la l nea y el
plano tienen una lunci n transitiva: expresar una intimidad sentimental, el
alma del que esculpe, lanzarnos ms all de la propia ob ra de arte al
ecnto ransvisib e de una intimidad que vib ra (1 24) .
Por lo dems, pese a que algunos hay an sealado que la
distinci n p b lico/privado era extraa a la pol tica medieval porque todas
l a s r el a c io n es so c ia l es est a b a n d o m in a d a s po r l a so l a c a t eg o r ia d e l o
privado (1 25 ) , otros autores han demostrado que ese punto de vista no
es ex a c t o , y q u e, si b ien pr ed o m m n a l o pr iv a d o en l a E d a d M ed ia , l a
noci n de lo p b lico no era desconocida < 1 26) .
L a in v est ig a c i n f il o l g ic a d e D u b y a c er c a d e l o pr iv a d o en el
Medievo resulta de especial inters a efectos de determinar la presencia
d e l a id ea d e in t im id a d en est a po c a . Pr iv a t u s en pr im er l u g a r , ev o c a l o
familiar, designa lo no festivo, en la medida en que una fiesta supone
palab ras que se dicen, actitudes que se adoptan ante los dems para
darse a conocer; antes al contrario, las palab ras que sostienen la idea de
privado son palab ras reservadas a los comportamientos de intimidad
(1 27> .
En los idiomas romnicos que surgen la palab ra privado
significar ms o menos lo mismo. Con ese trmino se designa, en
primer lugar, los seres y las cosas avecindadas en el c rculo de la familia;
adems, todo lo que se halla incorporado al mb ito domstico y sob re lo
- 30 -
que el dueo de la casa extiende su poder; en tercer lugar, tamb in se
manifestar en las lenguas romances, el deslizamiento hacia lo ntimo,
hacia lo secreto. De lo privado, se pasar a lb ntimo y de ah a lo
clandestino y , por ende, a lo sopechoso. Sospechoso a los ojos del
poder exterior, opresor, y que el poder p b lico tiene el deb er, por
consiguiente, de desenmascarar y de expulsar. Lo privado se muestra
contenido en un espacio protegido, como elgo vedado, como una
fortaleza sitiada (1 28 > , como un castillo dir Ortega < 1 29 > . Dub y afirma
que el concepto de lo privado, soportado por una muy firme estructura
del lenguaje, afirma su permanencia a travs de los tiempos.
Durante la poca feudal se mantendr la idea, expresada por una
serie de vocab los organizados en torno a orivatus de que existen actos,
seres, ob jetos que se hurtan con todo derecho a la autoridad colectiva y
que por ello mismo se hallan estab lecidos en un dominio acotado por
limites precisos, cuy a funci n consiste en ob staculizar cualquier tentativa
de intrusi n. Por ello, la oposici n p b lico/privado no es s lo cuesti n de
lugar, sino tamb in cuesti n de poder < 1 30 > . Se tratar de la naturaleza
de los poderes: de un lado, la res oub lica. compuesta por homb res (las
m u l er o s esc a pa n d e est e po d er , seg n D u b y ) q u e f o r m a n l a c o m u n id a d
pol tica. Es el dominio de lo colectivo, por tanto extra commercium cuy a
gesti n corresponde al magistrado y a la 1 ~x. D e o t r o l a d o , l o q u e d esd e
el siglo X II se designar expl citament9 como res familiaris compuesta
por la familia que define su rea naturaLde vida en com n que es la case.
S u g o b ier n o c o r r espo n d e a l o a t er f a m il in s y n o se r ig e po r l a l ey sin o po r
l a c o st u m b r e ( 1 3 1 ) . A ho r a b ien , d esd e est a per spec t iv a l o pr iv a d o n o
equivaldr siempre a lo individual, < 1 32) , lo cual no significa que la idea de
intimidad est ausente como se ha visto anteriormente, sino que lo
priv3do supone una amplia constelaci n conceptual.
La ccnjunci ~n de los tres elementos < lo romano, lo germnico y
lo cris iano~ tamb k n endr su plasmaci n respecto a la dimensin
- 31 -
juridica de la intimidad. En primer lugar, el cristianismo y , muy
especialmente, el pensamiento de San Agust n, que domina en todas
partes hasta el siglo X II < 1 33) , seguW presente. En segundo lugar, en el
siglo X II se produce La Recepci n del Derecho Com n y el
Redescub rinliento del Derecho Romano. En el Derecho Romano se
reconocian ciertos derechos a los ciudadanos, si b ien el fundamento de
estos derechos no era la dignidad de la persona, noci n desconocida en
lo tiempos antiguos. Ahora b ien, el Gerecho Romano se diferenciab a del
Germnico en que era la res Dub lica valga decir, el Rey , quien
garantizab a los derechos. En tercer lugar, el celo germnico por lo
propio, por la lib ertad frente a lo p b lico, no dejar de influir en la
conlormaci n definitiva de los derechos durante esta etapa.
El cuadro de los derechos del s b dito en la Edad Media empieza
partiendo de Dios y de su criatura, de la persona digna al Creador por el
amor y por el temor, Hay un reconocimiento de la persona como ser lib re
que envuelve un alma capaz de salvaci n y de condenaci n. De ah , de la
dignidad del homb re arranca la idea de todas las franquicias y derechos
del homb re medieval. Es de ah y no de la idea de igualdad del mundo
cl~slco de donde proceden estas construcciones (1 34) . Esta poca se
caracteriza por un concepto de lib ertad ligado a la idea vieja y eterna de
la lib ertad que al homb re corresponde sob re la figura de su sab er de
salvaci n < 1 35 ) , que se fundir en el concepto germnico. As Raimundo
Lulio dir a que tan nob le cosa es la lib ertad en el esp ritu del homb re que
ninguno dar a la lib ertad de su franco querer o ab orrecer por todos los
tesoros del mundo (1 38 > . Asi pues, hay una (cuz conjunci n entre la
tcnica del Derecho Romano y del Derecho Com n y una idea occidental,
y desconocida en la civi4izaci n greco- romana cual es la idea de dignidad
de la persona, con la que se conectar la idea de intimidad.
Da entre las manifestaciones del derecho a la intifridad,
posib lemente sea la inviolab ilidad de domicilio la que tenga may or
- 32-
desarrollo en esta poca. En la Edad Media hay una paz especial que
protege la casa y da b ase a la trannuilitas domstica. Su origen es
discutido, pues mientras algunos la relacionan con la paz do la Iglesia
como hace Neef, otros como Garc a de Valdeavellano consideran que es
quizs ms exacto pensar en una protecci n derivada de la persona
misma < 1 37) . Esta ltima tesis conecta la inviolab ilidad del domicilio con la
intimidad de forma muy directa. Nuestros textos explican la paz de la
casa como garant a contra los registros, y a desde el Fuero de Le n
(1 38 > . En Castilla se encuentra y a la paz de la casa a lo largo del siglo X l,
b ien que sin la reglamentaci n minuciosa que se produce en los paises
litorales < 1 39 ) .
U n ej em pl o espl n d id o d el r ec o n o c im ien t o d e l a In v io l a b il id a d d e
domicilio lo tenemos en las important simas Cortes de Le n de 1 .1 8 8 en
las que adems de otros importantes derechos procesales se recoge
este derecho a la inviolab ilidad de domicilio en el Decreto 1 1 ~ de la Curia
Plena de Le n < 1 40 ) ,
E s c l a r o q u e es a l g o m s q u e u n pr in c ipio pr o g r a m t ic o , pu es
hay por una parte una ob ligaci n asumida por el Rey , y por otra unas
consecuencias jur dicas clar simas para el supuesto de violaci n,
Consecuencias en el orden penal y civil. En lo civil, concretamente, se
estab lece una suerte de indemnizacion.
Este texto se escrib e en la poca en que se produce la
Recepci n del Derecho Com n. Por otra parte, al ampliar la garant a a la
heredad o huerto conb guos aparece claro enlace con las instituciones
germnicas. Este ltimo enlace aparece tamb in en la presencia del coto
d e l o s ssen t a su el d o s q u e m u est r a el d er ec ho t er r il o r a l c a st el l a n o
recogido en el Lib io de los Fueros (III> .
La garant a conra registos domiciliarios se relaciona tamb in
c ~nel con epto y la estuctu.a de la paz del Rey y est apoy ada en la
.33-
sanci n ejemplar del propio coto del rey , como se ve en el Fuero de
Logroo < 1 42) .
Otros textos posteriormente y a en la Baja Edad Media, se situan
en esa l n ea c o m o el L l ib r e d a l es c o st u m s d e To r t o sa < a . 1 .2 7 9 ) q u e
o f r ec e u n a f u n d a m en t a l in spir a c i n r o m a n ist a ( 1 4 3 ) en el q u e se r ec o g e
la garant a de la inviolab ilidad de domicilio (1 44> .
O t r o t est im o n io d e l a po c a l o o f r ec e B en ey t o a l ha b l a r d e q u e en
las Partidas se recoge el derecho feudal, al privilegiar la tutele de la casa
d e t o s n o b l es, en v er si n c l a sist a , a sim il n d o l a a l o s c a st il l o s < 1 4 5 ) .
De todo lo dicho anteriormente se desprende que la intimidad era
un b ien que gozab a de reconocimiento social y cuy a protecci n se
plasm en importantes textos jur dicos, algunos como el de las Cortes de
Le n, incluso de carcter constituclonal, As ha podido decir Beney to
que el derecho a la privacv. a la intimidad del hogar, encuentra su
encuadramiento en una paz de la casa construida para los particulares
que presenta proximidad con las paces del palacio, de la Iglesia o del
mercado que tutelan a las gentes pr ximas al Rey , a los clrigos y a los
comerciantes < 1 46> , En definitiva, el derecho, adems de la idea, de
intimidad se encuentran reconocidos.
g. La ModernIdad,
ol, La modernidad mediavalizante esoaola
.
Al concluir la Edad Media, aparece el Renacimiento que no es
sino la primera tase de la Edad Moderna o Modernidad en la qUle a n nos
hallamos. La unidad de orden medieval se quieb ra. Ahora b ien, la
Modernidad no ha sido algo un voco desde el primer momento. Como
seala Palacio Attard, en el siglo X VI existieron dos posib ilidades para
que el mundo moderno se realizase. Una, revolucionaria: otra
tradicionalista o medievalizante, que no quer a un mero estancamiento en
las formas antiguas, sino que se sent a vinculada al tiempo anterior y
- 34-
quer a conservar los fundamentos culturales del mismo, aunque
admitiendo todas las superaciones convenientes < 1 47) . Un ejemplo
paradigmtico de ello lo constituy la Escuela Espaola de
te logos- juristas del siglo X VI. que renov la Escolstica medieval sin
ab andonarla.
Los siglos X VI y X VII presencian la pugna de las dos
modernidades. Es un duelo a muerte y s lo tras un esfuerzo formidab le
quedar vencida una de aquellas posib ilidades. El triunfo completo de la
modernidad revolucionaria no se asegura hasta el siglo X VIII, con la
cultura de la Ilustraci n < 1 48 ) , Es en ese momento cuando Espaa se
adhiere progresivamente con avances y retrocesos a esa modernidad.
La propuesta espaola de una Modernidad medievalizante
presenta por tanto, unos rasgos singulares que invitan a considerarla al
margen de la corriente hist rica del resto de Europa, algo que se acent a
desde la Contrarreforma.
En este contexto, por tanto, la idea de intimidad se desarrolla a
partir de los presupuestos medievales y a conocidos, Un desarrollo
singular de esta idea se producir con la M stica del siglo X VI, en especial
Santa Teresa de Jes s y San Juan de la Cruz, que avanza b rillantemente
sob re la senda que marcaron los m sticos medievales.
La intimidad como derecho, igualmente avanzar sob re a senda
y a trazada en el Medievo. De una parte a encontrarn normas pr ximas
a la idea de intimidad, como la que garantiza la lib ertad de matrimonio
entre espaoles e in los < 1 49 ) .
En este m nmo cont xto, se puedu encontrar el reconocimento
de otra vertiente del derecho a la n imidad, la df 1 s ceio de la
co respondencia en oti os textos. As . sta lib ertad se proclama para
ndias en diversas disposiciona (1 5 0 ) 1 primslra n el ao 1 .5 0 9 y otras
posteriores, por ejemplo la Ral Cdula de Felipa II al Virrey del Per de
- 35 -
1 4 de Septiemb re de 1 .5 9 2 (1 5 1 > a prop sito de unas infracciones al
citado derecho.
De los textos anteriores se desprende un reconocimiento del
derecho a la intimidad que est profundamente arraigado en la tradici n
medieval y a examinada pginas atrs. No puede, por tanto, extraarnos
que Snchez Alb ornoz diga que de entre todas las colonizaciones
conocidas en la historia es . . . la de Espaa en Amrica la nica que
enlaza, deriva y enraiza en la Edad Media < 1 5 2> , y a que el pluralismo, la
oventura guerrera y los hondos sentires religiosos que caracterizan la
conquista de Amrica son signos tipicamente medievales < 1 5 3) . El
ilustre historiador aade que Espaa, que al descub rir y conquistar el
Nuevo Mundo viv a en muchos aspectos de su vida una Edad Media
retrasada, que al comenzar la Edad Moderna Universal estab a todav a
preada por el esp ritu y genios medievales trajo a las Indias colomb inas
su medievalismo < 1 5 4> .
Este entroncamiento con el Medioevo se percib e en otros
aspectos uridicos advertidos por Snchez Alb ornoz al decir que del
mismo modo que los rey es de Asturias, de Le n y de Castilla, al
conquistar diversos reinos moros siglo a siglo, los incorporaron y
asimilaron en pro de igualdad al suy o primitivo, desde Toledo hasta
Granada, el reconocimiento de los indios como s b ditos supone la
continuaci n de la doctrina jur dica practicada en los siglos medievales
por Castilla (1 5 5 ) .
9 .2 RenacImiento.
La etapa hist rica que recib e el nomb re de Renacimiento supone
una vuelta a tos ideales de la antig edad clsica pagana. Los
Renacimientos son los que Toy nb ee llama encuentro de civilizaciones en
el tiempo por contraposici n a los que denornina encuentros de
civilizaciones en el espacio como pueden serlo la lucha accidente- Islam
ola Conquistada Amrica.
- 36-
Seala Toy nb ee que fue Delcluze < 1 .78 1 - 1 .8 63) el primero que
emple la palab ra renaisaence para designar el impacto que hizo la
extinta civilizaci n helnica sob re la cristiandad occidental en un
determinado tiempo y lugar, es decir, en la Italia septentrional y central,
en la ltima parte del per odo medieval < 1 5 8 ) .
En ese espacio italiano, ob serva Toy nb ee que se produjo un
Renacimiento de ciertas ideas e instituciones pol ticas de la antig edad
helnica, como la del estado- ciudad cuando las ciudades lomb ardas
arrancaron su fiscalizaci n de manos de los ob ispos, para entregarla a
comunas administradas por juntas de magistrados que eran
responsab les ante los ciudadanos < 1 5 7) . El efecto superficial consisti en
propagar un culto del gob ierno constitucional que ulteriormente ib a a
darse a s mismo el t tulo helnico de democracia, pero las dificultades de
dicho constitucionalismo prepararon el terreno para que surgiese la
figura, tamb in helnica, del tirano; primero en las ciudades- estados
italianas, y luego en una dimensi n ms amplia y , en consecuencia, ms
desastrosa < 1 5 8 ) .
Algunos autores han considerado que la idea de intimidad tiene
su origen en el Renacimiento (1 5 9 ) . No ob stante, por lo dicho hasta aqu .
deb e descartarse esa tesis, Antes b ien, ese retorno a la antig edad
clsica en la que la idea de intimidad ten a un menor desarrollo, en
algunos autores redunda en una posici n de menor reconocimiento a
dicha idea.
En este marco de vuelta a los ideales de la Antig edad se
inscrib e la ob ra de un diplomtico de una de esas ciudades- estado
redivivas y gran estudioso de la Ant goedad: Maquiavelo. Maquiavelo
considera que la virtud moral y c vica surge de la ley y cuando una
sociedad se ha corrompido, no puede nunca reformarse por si misma,
sino que tiene que omarla en sus manos un legis dor < 1 60 ) . Maquiavelo
al sealar ese papel organizador y rector al legislador, no pensab a
nicam ent e, segn Sabine ni siq uier a de m odo p r incip al , en l a
or ganiz aci np ol t ica, sino en l at ot al idad de l a const it uci n m or al o social
de unp uebl o. Est ono significada, p r aSabino ot r acosa sinoq ue noh ay
t r nit es a l o q ue un est adist a p uede h acer . El est adist a p uede h acer l o
t odo, desde t r asp l ant ar l as p obl aciones (com ah iz o St al incon num er osos
p uebl os en l a URSS> h ast a edificar nuev as v ir t udes en el al m a de l os
sbdit os < 16 1) .
Es decir , Maq uiav el oInaugur a l a Moder nidad r ev ol ucionar ia con
el r et om oa l aAnt ignedad cl sica, a[osideal es de Gr ecia y de Rom a, q ue
y a h em os est udiado, l oq ue r ep er cut e en p er juicio del r econocim ient o de
la dignidad de las personas y aupone une menor atenci n a la intimidad.
Por l odem s, com oh aobser v ado Fr eund. l a sep ar aci n ent r e l o
p t jl icoy l op r iv ado noes t ot al m ent e ignor ada (152) .
Ap ar t e del casoda Maq uiav el o, ot r os aut or es h an m ant enido l a
dist inci n p bl ico/ p r iv ado, com o fl odino (16 3) . En el casode Luis Viv es
< 154) . se acMer t en ecos agust inia en su t eor a del conocim ient o. Viv es
p r op one ap l icar l a inducci n a l os p r obl em as p sl cor gicos, p oniendo do
relieve as , cuando el mtodo se aplica al conocimiento interno, el valor
ct e l a int r osp ecci n, l o cual segn Abel l n l o conv ier t e en ant ecedent e
cl a sinio de B acor i y Descar t es < 16 5) . En est a m ism a l nea se sit a el
p ensan enl o del l i sofo esp aol Fr ancisco S nch ez , el escp t ico
(1550 - 16 23) q ue t am bin p ost ul a fa int r osp ecci n com o v a de
conocim ient oant es q ue Descar t es, y en l r m inos q ue h acen p ensar q ue
est e l t im o conoc a su obr a < 16 6 ) . Est e aut or , Descar t es ser
consider adop or m uch os com oel p r im er p ensador m oder no, debido a su
m t odo int r osp ect iv o, aunq ue com o y a se h a obser v ado, enel m t odo
int r osp ect iv oens r or eside suor iginal idad.
- 38 ~
o. 3 La Reforma protestante
.
Como se ha dicho a prop sito del Renacimiento, un sector sit a
en la Reforma el origen o cuando menos el sentido actual de la noci n de
intimidad a travs de la noci n de fuero interno < 1 67) .
Casi contemporneo de Maquiavelo es Lutero que es quien inicia
formalmente la reforma protestante y la ruptura del orden medieval. En
principio, Lutero se inclinab a a desechar la coacci n en cuestiones do
creencia, y en realidad sta era la nica posici n congruente con su idea
de la experiencia religiosa, pues para l la sustancie de la religi n
consist a en una experiencia intime esencialmente m stica e
incomunicab le < 1 68 > . Esto no puede extraar demasiado, pues Lutero era
monje agustino y deb e presumirse que conoc a la ob ra de San Agust n y
estab a influido por ella. Cuesti n distinta es que ciertas ideas de San
Agust n, como su mtodo introspectivo, en Lutero adquirieron un sentido
opuesto al pretendido por el de Hipona. De ah que, de alguna manera,
situar el origen de la intimidad en la Reforma < Lutero) o en el
Renacimiento < Descartes) sea situarla en San Agust n, fuente inequ voca
de amb os.
No ob stante lo anterior, Lutero no fue capaz de conceb ir que la
religi n pudiera prescindir por entero de la disciplina y la autoridad
eclesisticas y concluy que deb a reprimirse la herej a y que deb fa
impedirse la enseanza de las doctrinas herticas. Esto, como es claro,
llevab a a la coacci n y como la Iglesia no hab a podido corregir sus
propios defectos, la esperanza de una Iglesia purificada ten a que estar
en los gob iernos seculares < 1 69 > . En un texto elocuente Lutero dice que
ser a lo mejor, y es el nico remedio que queda,que los rey es, los
pr ncipes, la nob leza, las ciudades y las comunidades comenzasen y
ab riesen un camino a la reforma, de tal modo que los ob ispos y el clero,
que ahora tiene miedo tendr an raz n para seguirla < 1 70 ) .
39 .
[JI
El resultado prctico de todo ello fue que el gob ierno secular se
convirti en agente de la reforma, y Lutero contrib uy a crear una iglesia
nacional, dominada por las fuerzas pol ticas del Estado y que casi era
una rama del Estado (1 71 ) . La destrucci n de la Iglesia universal, la
supresi n de sus instituciones monsticas y de las corporaciones
eclesisticas, y la ab rogaci n del derecho can nico, deb ido al
movimiento iniciado por Lutero, eliminaron los frenos ms fuertes que
hab a tenido el poder secular en la Edad Media < 1 72) . En esta situaci n
se produce un paralelismo entre el econocimiento de la sob eran a de los
numerosos Estados que exist an y la nueva organizaci n de la vida
religiosa en la forma de las iglesias nacionales, dominada por el
pensamiento de que la adscripci n pol tica determina la agrupaci n
decisiva de los homb res y que la religi n no puede ser, por tanto, un
asunto privado (1 73) , Lord Radclilf sostiene que el ab andono de las viejas
ideas de un orden universal tuvo como primer resultado el fortalecimiento
do las garras de poder secular, proceso que no so ve mitigado en el siglo
X VII de modo que en diversos autores como Escoa, Pascal y Spinoza
parece existir la sensaci n de que el orden civil es un b ien tan
ab rumador que la ob ediencia civil se convierte en el primero y ms alto
deb er del homb re, sin Importar lo que le digan su conciencia privada o su
moralidad personal < 1 74) .
A la vista cJe este desarrollo contradictorio de la idea do intimidad
es posib le entender determinadas normas sob re la intimidad de carcter
limitativo. Una de estas normas es la dictada por Enrique VIII de
Inglaterra, que condenab a a toda la muchacha que, hab iendo tenido
relaciones Il citas con alguien, no lo declarase al Rey antes de casarse. Es
natural que Montesquieu alirmo que esta ley violab a la defensa del pudor
natural y que tan sin raz n es exigir a una joven que haga tal declaraci n,
como pedir que un homb re no trate de defender su vida (1 75 ) .
- 40 -
Por su parte, el calvinismo defendi la primac a y la
independencia de la autoridad espiritual y el uso del poder secular para
poner en prctica los juicios de aqulla en materia de orlodoxia y
disciplina moral. En la prctica, donde quiera que ello fuese posib le, el
gob ierno calvinista coloc las dos espadas de la tradici n cristiana en la
Iglesia y di la direcci n de la autoridad secular al clero en vez de
atrib uirsela a los gob iernos seculares < 1 76) . En esta situaci n era
prob ab le, que el resultado fuese, como as sucedi , un intolerab le
gob ierno de los santos, una regulaci n meticulosa de los asuntos
privados, fundada en un espionaje universal, con una tenue distinci n
entre el mantenimiento del orden p b lico, la censura de la moral privada y
la conservaci n de la verdadera doctrina y el culto adecuado < 1 77) .
En estas circunstancias los reb autizados y los puritanos
postularon una privatizaci n de toda religi n. La religi n, como cosa
suprema y ab soluta, se convierte en asunto propio del individuo, y todo lo
dems, toda especie de formaciones sociales, tanto iglesia como estado,
se convierte en algo relativo que s lo tiene valor como medio auxiliar de
aquel nico valor ab soluto. La lib ertad de religi n, por tanto, seg n
Schmitt se convierte en el primero de todos los derechos fundamentales
(no por ob ra directa de la Reforma, sino como consecuencia del proceso
desencadenado por ella> , pues con l se estab lece el principio
fundamental de distrib uci n: el individuo como tal se considera portador
de un valor ab soluto y permanece con este valor en su vida privada: su
lib ertad privada es algo ilimitado en principio; el Estado no es ms que un
medio, y por eso, relativo, derivadolimitado en cada una de sus
facultades y controlab le por los particulares < 1 78 ) .
Dejando al margen el que, como y a se ha indicado ms arrib a, el
principio de distrib uci n tiene ra ces mucho ms profundas, es lo cierto
que los puritanos y las sectas pr ximas a ellos, fueron quienes, huy endo
de las persecuciones religiosas de la Europa de entonces, fundaron las
- 41 -
primeras colonias en Norteamrica. En estas colonias cuy o nacimiento se
hace figurar en un contrato social, se dictaron una serie de ley es da
gran inters para el estudio de la intimidad. Tocqueville estudia el c digo
de ley es penales que el pequeo estado de Connecticut se di a si
mismo en 1 .65 0 , por tanto, al poco de fundarse la colonia, y con el
esp ritu de oilorim a n vivo. Estas ley es que se preocupan sob re todo de
mantener el orden moral y las b uenas costumb res en la sociedad,
penetran, pues, sin cesar, en el dominio de la conciencia, y as no hay
pecado que no sometan a la censura del magistrado < 1 79 ) . As las
normas controlab an ins litos aspectos de la conducta.
El simple comercio entre personas no casadas estab a penado y
Tocquovi[le cita el caso ocurrido en un 1 ~ de May o de 1 .660 en el que se
mult y amonest a una joven a la que se acusab a de hab er pronunciado
algunas palab ras indiscretas y de hab erse dejado dar un b eso (1 60 ) ,
Tamb ien se castigab an la holgazaner a y la emb riaguez, as como
el uso del tab aco, fuese p b lico o privado. Con pleno olvido de los
principios de lib ertad religiosa reclamados por ellos mismos en Europa
ob ligab an b ajo pena de muita, a asistir al servicio divino y se llegab a a
imponer severas penas, y a menudo la de muerte, a los cristianos que
pretendiesen adorar a Dios mediante f rmulas distintas a las de la
comunidad de la colonia < 1 8 1 ) . En fa ley penal de Massachusetts, por
ejemplo, el sacerdote cat lico que pone el pie en la colonia despus de
hab er sido expulsado de ella, se hace reo de muerte < 1 8 2) ,
Como ob serva Tocquevi le, tampoco hay que perder de vista que
estas ley es ab surdas o tirnicas no eran ley es impuestas, sino votadas
lib remente por los propios interesados, y tampoco hay que olvidar que
las costumb res eran a n ms austeras y puritanas que las ley es < 1 8 3) ,
En definitiva, la Reforma provoca desarrollos contradictorios ante
la idea y al derecho a la intimidad. SE, por una parte, ciertas posturas y
ciertas proclamaciones parecen acercarse al pensador cimero de la idea
- 42-
de intimidad, otras se alejan de l. Estos vaivenes en la idea, repercuten
en el derecho.
o.4 El Lib eralismo
.
El Lib eralismo no es una corriente uniforme. Bsicamente,
pudieran distinguirse dos corrientes: una moderada, la otra radical; una
predominante en Inglaterra, la otra en Francia. No significa que todos los
autores lib erales moderados sean ingleses (Constant era francs) , nl que
todos los lib erales radicales sean franceses < Paine era norteamericano do
origen ingls y vivi en Inglaterra) , pero si que la conexi n entre esos
factores es muy estrecha.
A) Liberalismo , naderado o ingls.
El encuadramiento de Hob b es dentro de esta corriente aparece
como sumamente prob lemtico. Si, por una parte, Goodwin lo excluy e
< 1 8 4) , de otra Bjar lo incluy e estimando que, al menos, sus premisas
son lib erales, pues considera que la sociedad y el Estado deb en su
existencia a la voluntad de los individuos, y que la institucionalizaci n de
la sociedad pol tica mantiene la primac a de aquellos sob re el todo. No
ob stante, Bjar mantiene que las conclusiones a las que llega Hob b es no
son lib erales en ab soluto < 1 66) . Se sit a aqu a l- Iob b es en la medida en
que ser a ms err neo situarlo en el lib eralismo radical o francs, y a que
nl l era francs, aunque viviera exiliado en Francia, nl su radicalismo es
democratista,
Hob b es ob serva que no existe en el mundo Estado alguno en el
cual se hallan estab lecido normas b astantes para la regulaci n de [g~
las acciones y palab ras de los homb res, por ser cosa imposib le, Por ello,
en todo gnero de acciones preteridas por las ley es, tos homb res tienen
a lib ertad de hacer lo que su propia raz n les sugiera para may or
provecho de s mismos, es decir que en los casos en que el sob erano
no ha prescrito una norma, el s b dito tiene lib ertad de hacer o de omitir,
- 43-
de acuerdo con su propia discreci n. Estas afirmaciones permiten situar
a Hob b es en el pensamiento lib eral. De ah que para Hob b es la lib ertad
del s b dito radica, en primer lugr, en aquellas cosas que en la
regulaci n de sus acciones ha preterido el sob erano y que afectan al
campo econ mico < la lib ertad de comprar y vender y de hacer, entre s ,
contratos de otro gnero) y al domstico- familiar (escoger su propia
residencia, su propio alimento, su propio gnero de vida, e instruir sus
nios como crea conveniente, etc.> , Pero, en segundo lugar, y dado que
toda sob eran a se estab lece por pacto (si sob eran a por instituci n por
pacto de todos con todos, si sob eran a por adquisici n por pactos del
vencido con el vencedor) , cada s b dito tiene lib ertad en todas aquellas
cosas cuy o derecho no puede ser transferido mediante pacto. Un
elemplo de esto es, seg n Hob b es, el pacto de no defender el propio
cuerpo de un homb re, que es nulo. El criterio para distinguir estos casos
lo ofrece Hob b es al decir que cuando muestra negativa a ob edecer
Irustrara la finalidad para la cual se instituy la sob eran a, no hay lib ertad
para rehusar, en los dems casos s < 1 8 6) . DIcha finalidad es la propia
protecci n. Puede decirse que, si los pactos de no defender el propio
cuerpo son nulos porque van contra la finalidad del propio pacto, no ser a
dilicil sob re esas premisas hob b esianas sostener que los actos de no
defender la propia Intimidad tamb in o serian.
Por lo dems a la vez que distingue lo p b lico de lo privado
atisb a la distinci n entre lib ertad negativa o de los modernos y lib ertad
positiva o de los antiguos, Para el de Malmesb ury la lib ertad de la cual
se hace menci n tan frecuente y honrosa en las historias y en la filosof a
de los antiguos griegos y romanos, y en los escritos y discursos de
quienes de ellos han recib ido toda su educaci n en materia de pol tica,
no ea la lib ertad de los homb res particulares, sino la lib ertad del Estado.
En efecto, atenienses y romanos eran lib res, es decir, Estados lib res: no
en el sentido de que cada homb re en particular tuviese lib ertad para
oponerse a sus propios representantes, sino en el de que sus
- 44-
representantes tuvieran la lib ertad de resistir o invadir a otro pueb lo
(1 8 7) . En Hob b es la instituci n de la relaci n p b lica sirve precisamente
para proteger las relaciones privadas (1 8 8 ) , aunque el poder de lo p b lico
amenace a la esfera econ mica de la lib ertad.
El segundo te rico que puede ser aqu considerado en John
Lock e. Seg n Berlin, Lock e defend a lo que l llama la lib ertad negativa,
es decir que deb a existir un cierto mb ito m nimo de lib ertad personal
que no pod a ser violado b ajo ning n concepto, de donde se deducir
que es preciso trazar una frontera entre el mb ito de la vida privada y el
de la autoridad p b lica (1 8 9 > . En este sentido, se ha aducido este texto
de Lock e:
donde no hay ley no pueden los homb res lib rarse de la
presi n y de la violencia de los dems, que es en lo que consiste la
lib ertad ,. . De lo que se trata es de que cada cual tenga lib ertad para
disponer, como b ien le parezca, de su persona, de sus actos, de sus
b ienes y de todo cuanto le pertenece, sometindose a lo que ordenen las
ley es b ajo las cuales vive, para no verse sometido, de ese modo, a la
voluntad arb itraria de otro, y poder seguir lib remente la suy a propia < 1 9 0 > .
Bjar sostiene que la privacidad en Lock e est conformada por
los mb itos econ mico, domstico y religioso. Para esta autora, la esfera
privada se presenta en Lock e como reducto que juzga le legitimidad
moral del gob ierno < 1 9 1 > ,
Si b ien todo esto es cierto, tamb in lo es que en el propio Lock e
y en el mismo lugar citado hay pie para considerar que lo que defiende
ese autor es lo que Berlin ha llamado lib ertad positiva. Esta se entiende
como ser lib re, para algo, ser dueo de si mismo, lo que justifica
coaccionar a los homb res en homb re de alg n fin que ellos mismos
perseguir an si fueran ms cultos, pero que no persiguen porque son
ciegos, ignorantes o estn corrompidos (1 9 2) . Este otro texto al que
aludimos es:
45 -
Al no estar tos hijos de Adn sometidos a esa ley de la
raz n, no eran inmediatamente lib res. La ley , tomada en su verdadero
concepto, no equivale tanto a limitaci n como a direcci n de un agente
lib re e inteligente hacia su propio inters, y s lo manda lo que conviene al
b ien general de los que estn sometidos a ella... No merece el calificativo
de restricci n lo que no hace otra cosa que servir de protecci n contra
los tremendales y los precipicios... En todas las categor a de seres
creados susceptib les de regirse por ley es, si carecen de ellas, carecen
tamb in de lib ertad < 1 9 3) .
Lock e, por tanto, es un pensador importante en el desarrollo de
la idea y del derecho a la intimidad, si b ien conviene no olvidar que
tamb in en su ob ra hay fundamento para la concepci n de la lib ertad
positiva que, a juicio da Berlin, constituy e una amenaza para la Intimidad
< 1 9 4> .
En esta Unea del lib eralismo moderado o ingls pueden situarse a
otros autores no ingleses. Montesquieu, como ha hab ido ocasi n de ver
en las pginas anteriores, si b ien no teoriza sob re la intimidad, lo cierto es
que parte en sus anlisis de la distinci n p b lico/privado, empleando
incluso la expresi n vida privada < 1 9 5 > . De igual modo trasluce su
disentimiento respecto a aquellas medidas que l ve en la historia de
otros pueb los < Grecia, Soma, Jap n. Formosa) que cercenan la
intimidad < 1 9 6) . as como de aquellas medidas contemporneas suy as
donde ve amenazados la lib ertad y el domicilio < 1 9 7) .
Aqu es oportuno situar tamb in a Cadalso. La principal ob ra de
Cadalso, sus Cartas Marruecas tiene un importante influjo de
Montesquieu, si b ien sus ideas sob re la intimidad tienen otra ra z diversa.
Cadalso ms b ien se sit a en la senda del estoicismo, e incluso podr a
decirse del agustinismo. Para Cadalso, la may or fortaleza, la ms
segura, la nica invensib le, es la que consiste en los corazones de los
homb res, no en lo ms alto de los muros ni en lo profundo de las fosas
(1 9 8 ) . AseveracIones como esta no faltan en las Cartas, ni a n en las
Noches l gub res (1 9 9 ) . Pero si en Cadalso se halla presente de forma
- 46-
destacada la idea de intimidad, y a que no el derecho, al no ser l jurista ni
ser su ob ra jur dica, lo ms importante quizs sea su planteamiento de la
necesidad de equilib rar u p b lico con lo privado que le convierte en
verdadero antecedente de Constant. Tras sus anteriores afirmaciones de
la intimidad, declara que le parece lastimosa para el estado la prdida de
unos homb res de talento y mrito que se apartan de las carreras tiles a
la rep b lica para retirarse a su vida privada. Para Cadalso lodo individuo
est ob ligado a contrib uir al b ien de su patria con todo esmero . . , aun a
costa de toda especie de disgustos y a que no b asta ser b ueno para si y
para otros pocos, sino que es preciso serlo o procurar serlo para el total
de la naci n. En efecto, ser b uen ciudadano es una verdadera
ob ligaci n de las que contrae el homb re al entrar en la rep b lica, si quiere
que sta lo estime < 20 0 > . El afn de Cadalso por evitar que los
ciudadanos se refugiasen en su vida privada le lleva incluso a decir que
la conservaci n propia del individuo es tan opuesta al b ien com n de la
sociedad, que una naci n compuesta toda de lil sofos no tardar a en ser
esclavizada por otras < 20 1 > . En Cadalso hay por tanto un reconocimiento
de la idea de intimidad (que nos llevar a, por su poca, a encuadrarlo
como lib eral moderado> , ala vez que una defensa del equilib rio entre las
exigencias de la vida privada y tas de la vida p b lica, que le hace
antecedente de Constant.
El siguiente autor que encuadrar amos en esta secci n seria
Benjam n Constant cuy a ob ra sob re la lib ertad de los antiguos, y de los
modernos es clsica en esta cuesti n. Con el autor suizo- francs la
dimensi n de la intimidad como derecho adquiere una alta cota da
reconocimiento. Constant contrapone la lib ertad de los antiguos a la de
los modernos. La primera consist a en ejercer de forma colectiva pero
directa, distintos aspectos del conjunto de la sob eran a, pero a la vez
admitian como compatib le con esta lib ertad colectiva, la completa
sumisi n del indivduo a la autoridad del conjunto de suerte que todas
las actividades privadas estab an sometidas a una severa vigilancia (20 2) .
.47-
Por su parte, la segunda consiste en que uel individuo, independiente en
su vida privada, no es sob erano ms que en apariencia < 20 3) ,
Pero lo ms importante de Constant, no es propiamente esta
distinci n, un tanto extremada a la luz de lo visto hasta ahora, si b ien con
cierto fundamento. Lo importante es que en Constant la Intimidad (20 4)
en cuanto derecho, y no y a s lo en cuanto idea adquiere una teorizaci n
importante. Constant formula dos principios: en primer lugar, que la
independencia individual es la primera necesidad de los modernos y por
lo tanto no hay que exigir nunca su sacrificio para estab lecer la lib ertad
pol tica: y segundo, que, en consecuencia, ninguna de las numerosas y
muy alab adas instituciones que perjudicab an la lib ertad individual en las
antiguas rep b licas, resulta admisib le en los tiempos modernos. Por ello,
concluy e: tamb in las ley es deb en tener sus l mites < 20 5 ) . Constant, por
tanto, consigna lo que Schmitt llama el principio de distrib uci n y traza
una autntica teor a jur dica de los derechos individuales.
Ahora b ien, Constant tamb in advertir frente al peligro de un
culto excesivo a lo privado < 20 6> , lo que pudiera llamarse ideolog a de la
intimidad. Esa peligro es para l que renunciemos a la participaci n en el
poder pol tico, pues fa lib ertad pol tica es una garant a de la lib ertad
individual (20 7) , Idea esta y a anticipada por Cadalso.
Puede situarse tamb in a Tocqueville en este grupo de autores.
Tocqueville aceht a la cr tica que Constant hace de la ideolog a de la
intimidad, pero no por a ro rechaza la Idea o las manifiestaciones
jur dicas de la Intimidad. La Ideolog a de la intimidad llamada por
Tocqueville individualismo que se produce en las democracias
constituy e un sentimiento irreflexivo y apacib le que induce a cada
ciudadano a als arse de la masa de sus semejantes y a mantenerse
aparte con su familia y sus amigos; de suerte que despus de formar una
pequea sociedad para su uso particular ab andona la sociedad grande a
su suerte (20 8 ) . Advierte que el despotismo, medroso por naturaleza, ve
- 48
en el aislamiento de los homb res la may or garantfa de su propia
duraci n. Por ello, entonces los homb res necesitan ms la lib ertad y
ab andonar sus intereses individuales para ocuparse de los asuntos
p b licos (20 9 ) .
Ahora b ien, Tocquevillo, no renuncie a la defensa de la intimidad
al denunciar el individualismo. En efecto refiere con cierto disgusto como
en todas partes la centralizaci n penetra arilos asuntos privados, regula
a su manera acciones y acciones cada d a ms m nimas y se estab lece
al lado, alrededor y sob re el individuo para ay udarle, aconsejarle y
ob ligarle < 21 0 > . Resulta temib le que ahora los sob eranos puedan reunir
ms fcilmente todos los poderes p b licos en sus manos y penetrar en
el dominio de los intereses privados y ms hab itual y profundamente de
lo que hay a podido hacerlo ning n sob erano de la antig edad (21 1 ) . De
ah la enorme importancia que resiste la defensa de los derechos
individuales (21 2) .
Finalmente, deb e citarse a J.S. Mill, que en su ob ra defiende la
idea de intimidad, sin olvidar las implicaciones jur dicas que tal idea lleva
consigo < 21 3) .
B. Liberalismo radical o francs.
Dentro de lo que se llama aqu lib eralismo radical o francs,
resulta de gran inters, en primer lugar, el examen de la cuesti n en el
movimiento de la Ilustraci n.
La distinci n secular entre lo p b lico y lo privado aparece
relativamente en Diderot, seg n Palacios (21 4> en cuanto que dicho
ilustrado en su lucha contra los secretos de los gremios revela un intento
de acab ar con esta dualidad.
Aunque el Estado de los rey es ab solutos era y a un Estado
moderno, todav a ten a cierta vigencia la concepci n sagrada del secreto
y de la mscara. Esto permite comprender que hechos como la lab or de
- 49 -
difusi n del procedimiento mediante el que los artesanos, por ejemplo,
tratab an el vidrio fuera inconceb ib te y su transgresi n < transparencia)
fuera un verdadero sacrilegio. As las cosas, los trab ajos de los ilustrados,
como Diderot y DAlemb ert, no hac an otra cosa que servir a la
Revoluci n, Al informar sob re lo que hab a en las penumb ras de los
gremios y de tas manufacturas, los enciclopedistas estab an haciendo la
luz, instaurab an la trasparencia. Sin duda estuvieron movidos por un
afn filantr pico pero Octavio Paz ha advertido en varias ocasiones
contra lo que l llama ogro filantr pico. Este afn de exponer todo a la
luz trae como consecuencia seg n Palacios que la intimidad quede
permeab ilizada por la informaci n (en lo que se advierte la tensi n vigente
intimidad y . informaci n, o art. 1 8 , y . art. 20 CE) . De este modo advierte
Palacios (21 5 ) al individuo no le queda espacio lib re para ocultar su
intimidad con lo cual nada queda luera dat Estado y nada podr ir
contra el Estado ab rindose paso un sutil totalitarismo estatal merced a
la alianza de la informaci n con el Estado.
La Ilustraci n atrib uy e a la informaci n y a la lib re expresi n la
funci n de crear una opini n p b lica (21 6) capaz de discutir los
prob lemas de gob ierno. Tras la lib re informaci n y expresi n lo que
sub y ace es la idea lib eral de la lib re discusi n < 21 7) . Para la idea lib eral la
lib re discusi n es el mtodo adecuado para la integraci n de una unidad
social < 21 8 ) . Se supone que en la lib re discusi n se presentan todas tas
posib ilidades de actuaci n, las cuales pueden examinarse en sus pros y
contras, y a la luz de la raz n, inexcusab lemente se optar por la
posib ilidad de todas las expuestas que sea racionalmente mejor. Como
afirma De Vega, la identificaci n social entre discusi n y verdad se
manifestar en et nivel parlamentario en la identificaci n de la ley
< ob tenldad por delib eracI n- discusi n) , con el momento de la justicia
(21 9 ) . Es claro, que un funcionamiento ortodoxo de este Sistema exige
plena trasparencia Informativa, y por tanto, resulta virtualmente
vuinerador da toda Intimidad que oculte cualquier circunstancia que
- 5 0 -
resulte de inters para quienes estn en el poder, sea el Parlamento o
sea un peri dico. Por ello con el desarrollo de la lib ertad de prensa y da
expresi n, de la opini n p b lica y el despliegue progresivo de su
potencial ant - intimo, se plantear la imperiosa necesidad de fijar sus
limites, en torno principalmente a los derechos al honor y a la intimidad
de las personas, para encauzar esas lib ertades.
Conociendo todo esto no s lo no parecer extrao, sino que
parecer incluso coherente que la Declaraci n francesa de derechos del
homb re y del ciudadano de 1 .78 9 no recoja ninguna de las
manifestaciones de la intimidad: inviolab ilidad de domicilio y secreto de
las comunicaciones.
En la declaraci n de 1 .78 9 tampoco se proclamab an ciertos
derechos que presentan conexiones con el derecho a la intimidad como
la lib ertad de religi n. Schmitt interprete este ltimo hecho deb ido a que
la Declaraci n francesa de 1 ,78 9 , a diferencia de las precedentes
declaraciones americanas < que sin duda eran conocidas por los
revolucionarios franceses, como ha demostrado Jelllnek > , da por
supuesto el concepto de ciudadano, y edifica el edificio revolucionario
sob re un Estado y a existente, por lo que esta lib ertad de religi n que
podr a considerarse el primero de los derechos fundamentales por
estab lecer de modo radical el principio de distrib uci n podr a poner en
entredicho la solidez del nuevo Estado. Por contra, las colonias
americanas que erigen un Estado sob re unas b ases totalmente nuevas
no tendr an ese reparo < 220 ) .
Sin emb argo, la tesis de Schmitt parece insuficiente porque en
primer lugar, no tiene en cuenta que, como y a hemos sealado, en
Norteamrica el derecho a la intimidad no tiene un reconocimiento firme y
un voco y porque, en segundo lugar, no recoge razones ms poderosas
que las por l aducidas para explicar esta ausencia de protecci n del
derecho a la intimidad, A este respecto, aparte del afn de
- 5 1 -
transparentarlo todo y a examinado, hay que recordar con Toy nb ee que
los revolucionarios franceses no se cansaron de hacer alusiones a
Sol n y a Licurgo (221 > y y a hmos visto lo que esa vuelta a la
Antig edad significa. Por aso, Berlin ob serva que la revoluci n francesa,
como todas las grandes revoluciones, fue, por lo menos en su forma
Jacob ina una erupci n del deseo de lib ertad positiva < lo que Constant
llama lib ertad de los antiguos) , de autodirecci n colectiVa por parte de
un gran n mero de franceses que se sent an lib erados como naci n,
aunque para muchos el resultado fue una fuerte restricci n de las
lib ertades individuales (222) .
Por lo dems, cuando, en documentos muy posteriores al
estallido revolucionario, se garantizan derechos como el de la
inviolab ilidad de domicilio, su ob jetivo y a no ser tanto proteger la
intimidad personal y familiar cuanto ser un instrumento para garantizar la
seguridad personal frente a detenciones arb itrarias < 223) . Es evidente que
considerar de este modo ltimo la inviolab ilidad del domicilio supone un
reduccionismode lo que significa esa instituci n,
En efecto, la consideraci n de la inviolab ilidad de domicilio como
medida de garant a de la seguridad personal es una idea que se aprecia
tanto en la doctrina como en las constituciones del siglo X IX , y nos da fe
de que la consideraci n que hace la Constituci n Espaola de 1 ,9 76 en
su artIculo 1 8 de conectar inviolab ilidad de domicilio e intimidad no ha
sido siempre as , Es evidente que la inviolab ilidad de domicilio puede
servir al derecho a la seguridad personal, pero supone mucho ms que el
no poder ser detenido arb itrariamente.
Un pensador singular en este merco es Rousseau. No es
propiamente un ilustrado. En ciertos aspectos anticipe el Romanticismo,
en otros es un neoclsico, pero sin duda es un pensador Importante. En
un principio Rousseau parece admitir un espac o de lib ertad negativa al
individuo, En su opini n, la Comunidad pol tica < persona p b lica, moral)
- 5 2-
cuida de su propia conservaci n, y as como la naturaleza da a cada
homb re un poder ab soluto sob re todos sus miemb ros, el pacto social da
al cuerpo pol tico un poder ab soluto sob re todos los suy os. Este poder
recib e el nomb re de sob eran a. Ahora b ien, el gineb rino ob serva que
adems de la persona p b lica < Comunidad pol tica> , deb en considararse
las personas privadas que la componen cuy a vida y lib ertad son
naturalmente independientes de ella, de suerte que es preciso distinguir
entre los derechos respectivos de los ciudadanos y del sob erano (224) .
De ah que pueda afirmar que de lo anterior resulta que el poder
sob erano con todo homb re puede disponer lib remente de aquello que de
sus b ienes y de su lib ertad le ha sido dejado por estos convenios. De
esta suerte, el sob erano no tiene derechode cargar a un s b dito ms que
aotro porque entonces, convirtindolo el asunto en particular, el poder
sob erano deja de ser competente ( 225) .
Ahora b ien, en Rousseau se encuentran elementos que vac an lo
que pudiera hab er de defensa de lib ertad negativa. En un famosos
pasaje, este autor declara que a fin de que el pacto social no sea un
formulario vac o, encierra tcitamente el compromiso, nico que puede
dar fuerza a los otros compromisos contraidos en el pacto socual, de que
aquel que rechazab a ob edecer a la voluntad general ser compelido a
ello por todo el cuerpo social, lo que no significa sino que se le ob ligar
a ser lib re < 226) . Por lo dems, Rousseau se muestra decididamente
partidario de Esparta, desdeando a Atenas de la que dice queha dejado
mrmoles curiosos < 227> . Seg n Berl n, Rousseau no entiende por
lib ertad la lib ertad negativa del individuo para que no se cntrometan con
l dentro de un determinado mb ito, sino la positiva, esto es, que todos
tengan participaci n en el poder p b lico, el cual tiene derecho a
interferirse en todos los aspectos de todas las vidas de los ciudadanos
(228 > . De ah que Constant dijese que Rousseau al trasladar a la poca
moderna una extensi n del poder social, de la sob eran a colectIva, que
pertenec a a otros siglos, proporcion funestos pretextos a ms de una
- 5 2-
dase de tiran a < 229 > . Sin emb argo este pensador inestab le y
contradictorio en sus confesiones realiza una pendulaci n hacia la
interioridad. El camino hacia la interioridad, tamb in ser un mtodo de
conocimiento, pero a diferencia de sus antecesores la verdad no es y a
Dios < San Agust n> ni el Pensamiento < Descartes) . La verdad humana
depender de la autenticidad con que se muestren las entraas < 230 ) .
Finalmente, es oportuno referirse a Kant. Alg n autor b asa su
defensa del derecho y de la idea de intimidad en el pensador de
K nigsb erg (231 > . Otros, como Berlin se han opuesto a esa tesis. Para
ste, existe una presuposici n com n a los te ricos de la lib ertad
positiva~ que consiste en que un Estado racional o lib re ser a un Estado
gob ernado por ley es que fuesen aceptadas por todos los homb res
racionales, es decir, ley es que ellos mismos hub ieran promulgado si se
les hub iera preguntado qu quer an como seres racionales < 232) . As , si
el universo est regido por la raz n, no hab r necesidad de coacci n y
una vida correctamente planeada para todos coincidir con la lib ertad
completa, la lib ertad de la autodirecci n racional, para todos < 233) . Para
estos pensadores, los fines racionales de nuestras verdaderas
naturalezas tienen que coincidir, o se les deb e hacer coincidir aunque se
opongan nuestros y os ignorantes. As , forzar a los y os emp ricos a
acomodarse a la norma correcta no es tiran a sino lib eraci n < 234) . En
esta linea se sit a Kant, seg n Berlin, que refiere un texto de aquel seg n
el cual, cuando el individuo ha ab andonado por completo su lib ertad
salvaje e ilegal, para encontrarla de nuevo, no deteriorada, en un estado
de dependencia de acuerdo con la ley , solamente entonces tiene
verdadera lib ertad, ~puesesta dependencia es ob ra de ml propia lib ertad,
que act a como legislador (235 ) . Kant se encuentra en la estela de
Rousseau y de Spinoza.
Se advierte, por tanto, que desde una doctrina tica de la
responsab ilidad y autoperfecci n individual se ha ido a parar a un Estado
- 5 4-
autoritario, ob ediente a las directrices de una lite de guardianes
plat nicos, Es verdad que Kant, siguiendo a Rousseau, insisti en que la
capacidad para dirigirse a s mismos pertenec a a todos los homb res y
que no pod a hab er expertos en cuestiones morales pues la moralidad no
depend a de ning n conocimiento especializado, sino del uso correcto de
una facultad humana universal. Pero incluso Kant, cuando lleg a tratar
de temas pol ticos, concedi que ninguna ley < Supoiliendo que fuese una
ley tal que el individuo como ser racional aprob ase si fuera consultado)
pod a privar de ninguna parte de su lib ertad racional. Con esto quedab a
la puerta ab ierta para los expertos. Como dice Berlin, el legislador no
puede consultar en todo momento a todos los homb res sob re todas las
ley es. Es ms algunos individuos hacen o dos sordos a la voz de su
raz n, Por ello, el legislador el gob ernante deb e suponer que si la ley que
impone es racional < y para sab er esto s lo puede consultar a su propia
raz n) ser automticamente aprob ada por todos los miemb ros de la
sociedad que sean racionales, y si no la aprueb an sern por tanto
irracionales, por lo que necesitarn ser reprimidos por la raz n, no
importa si la del individuo o la del gob ernante, pues los dictados de la
raz n tienen que ser los mismos en todas las mentes < 236> . NUevamen~e
se evoca aqu el pensamiento de Rousseua.
De este modo, el pensamiento de Kant, parad jicamente, puede
volverse contra la idea de intimidad, y a n contra sus manifestaciones
jur dicas < 237) .
El influjo comb inado de los dos tipos de lib eralismo vistos se
traducir en las normas jur dicas y en el orden de las Ideas, afirmndose
poco a poco el derecho a la intimidad.
0 . 5 La sociedad urb ana o industrial
.
En esta fase hist rica, el fen meno de la Intimidad se ver
perjudicado por los avances tecnol gicos. Frente a esa situaci n
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- 5 5 -
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producir una afirmaci n de la idea y del derecho a la intimidad,
principalmente de este ltimo.
Sob re todo al principIo de la Revoluci n Industrial, se manifest
crudamente la virtualidad ant - Intima de la urb anizaci n, aunque con el
tiempo desvaria en desencadenante de soledad- intimidad. El crecimiento
de las ciudades en el per odo de la Revoluci n Industrial se hizo de forma
rpida y sin ning n tipo de planificaci n lo que produjo unas condiciones
de vida en los b arrios ocupados por las clases trab ajadoras muy
penosas, En Manchester en 1 .8 9 3 los b arrios ob reros dispon an de un
servicio para 21 2 personas y la mortalidad era de 1 45 por mil. Hausser
describ e el grado de hacinamiento en el casco antiguo de Madrid, donde
en 1 .8 8 7 la dcima parte de la pob laci n viv a en 438 casas de vecindad
que estab an en los distritos ms pob res de la ciudad lo que explica las
luejIes tasas de mortalidad en estos rugares superiores a la y a elevada
tasada mortalidad de la ciudad < 238 ) . Esto nos descub re un hb itat en el
que la intimidad resulta sumamente dificultada < 239 > .
Con la industrializaci n, ob serva Ourk heim se acelera el paso de
una sociedad solidaria, rural, a otra urb ana en la divisi n del trab ajo, la
lucha por la existencia, el individualismo y la heterogeneidad. Por las
exigencias de la divisi n del trab ajo se rompe la conciencia colectiva y
aparecen las relaciones contractuales < 240 ) . L. Wirth consider que la
ciudad es un asentamiento relativamente grande, denso y permanente de
individuos socialmente heterogneos. Como Durl< heim, considera esta
heterogeneidad que rompe los v nculos tradicionals como caracter stica
del proceso urb ano, que nace, podr amos decir, casi con la propia
Modernidad revolucionaria, pero con la Industrializaci n, sob re todo en
los dos ltimos siglos, adquiere una velocidad vertiginosa. El medio
urb ano deb ido a sus fuertes concentraciones demogrficas determina
unos comportamientos espec ficos caracterizados por unas relaciones
secundarias < que predominan sob re las primarias> que son impersonales,
- 5 6-
segmentarias, superficiales y transitorias, generando consecuencias
nocivas en el homb re que se convierte en un ddividuo an nimo, aislado.
secular y complejo < 241 ) . Por exigencias del trab ajo y por el hecho de
convivir con personas, la may or a desconocidas, se produce la lucha y la
competencia. A fin de evitar el desorden y el caos es preciso regular el
comportamiento de sus hab itantes mediante reglas y controles precisos.
Wirth sostiene que esa heterogeneidad, unida a la imposib ilidad del
contacto personal entre sus miemb ros, trae como consecuencia que se
destaque ms lo visib le y lo simb lico que lo intimo, que las
comunicaciones se realicen a travs de medios Indirectos que favorecen
la aparici n de la delegaci n y de la representaci n. Adems, al no existir
en la ciudad valores compartidos por toda la comunidad, el dinero es el
referente universal, los c digos sustituy en a las costumb res y la vida est
impregnada por la economfa y la producci n en gran escala < 242> .
Es decir, el proceso urb ano, tiene una dob le virtualidad: por una
parte, realza lo exterior, lo contrario de lo que es la intimidad < pues
recordemos que intimus es el superlativo de interior ) no dejando espacio
para la intimidad. Por otra parte, tanto la magnitud y la densidad como la
heterogeneidad son factores que producen soledad y , en esa medida,
facilitan el surgimiento de la intimidad < 243) .
Las peripecias sufridas por la intimidad como fen meno tuvieron
su traducci n en la dimensi n de la intimidad como idea. Y a en la primera
mitad del siglo X IX , Tocqueville advert a, como y a se vi , frente a las
amenazas que para la intimidad, supon a la sociedad que se estab a
fraguando, Se opuso al individualismo, pero eso no signiflcab a que
fuera colectivista. Sin emb argo muchos pensadores optaron por el
colectivismo. Frente a esta situaci n se alz Ortega y Gasset. Ortega
advierte el fen meno de la progresiva pub licaci n de la vida < 244> . Pero
adems, ob serva el auge de la idea de la progresiva socializaci n del
homb re. En este sentido advierte que, al amparo de esta idea, se plantea
..67.
exigencias no y a s lo de que lo m o sea para los dems < a lo que no
opone Ortega reparos) , sino de que lo de los dems sea m o, de que el
individuo adopte las ideas y los gustos de los dems, de todos < 245 ) .
Queda as , seg n Ortega, prohib ido todo aparte, toda propiedad privada,
incluso la de tener convicciones para uso exclusivo de cada uno, Ortega
denuncia que la divinidad ab stracta de lo colectivo vuelve a ejercer su
tiran a y a practicada en Grecia y en Roma. Ejemplos de ello son, de un
lado, la prensa, que so cree con derecho a pub licar la vida privada de las
personas, a juzgarlas y a sentenciar as; y , de otro lado, el poder p b lico,
que fuerza al individuo a dar cada d a may or cantidad de su existencia a
la sociedad sin dejarle al homb re un rinc n de retiro. Las masas protestan
airadas contra cualquier reserva de si que haga la persona < 246) . Ortega
cree ver la explicaci n en esta la furia anti- individual, en que tas masas se
sienten en su fondo intimo db iles y medrosas ante el destino y tienen
nostalgia del reb ao < 247> .
Frente a ese avance del fen meno y de la idea ant - individuales o
si requiere, antiintimos, Ortega defiende la importancia del fen meno y de
la idea de intimidad. Para l, la soledad hace a nuestra persona compacta
y la repuja. Bajo su tratamiento, el homb re consolida su destino individual
y puede salir impunemente a la calle sin contaminarse por completo de lo
p b lico, mostrenco, endmico, En el aislamiento se produce una crib a y
discriminaci n de las ideas, afanes y fervores de la persona que aprende
cuales son suy os y cuales son an nimos, amb ientes caldos sob re ella
como fa polvareda del camino. Para el homb re, vivir es, hab erse quedado
solo, concIencia de unicidad, de exclusividad en el destino que s lo l
posee < 248 ) .
En esta etapa, la articulaci n jur dica de la intimidad recib e un
nuevo e importante impulso. Esa articulaci n, como ha puesto de relieve
Lucas Murillo se realizar por un dob le camino (249 > , por un lado a travs
- 5 8 -
de la doctrina y jurisprudencia norteamericana, por otro mediante
elab oraciones continentales.
Por lo que hace a la aportaci n norteamericana, como ha
ob servado Westin, la preocupaci n de la doctrina y de la jurisprudencfa
sob re el asunto es constante, hab iendo este autor recopilado un
impresionante c mulo de datos acerca de casos y autores en los que se
defienden las ms diversas parcelas de la intimidad < 25 0 ) . De ahf que
pueda afirmar que la tesis promovida por muchos comentaristas desde
Brandeis hasta el presente de que la intimidad era de alg n modo un
derecho legal moderno que empez a tomar forma s lo a finales del
siglo X IX es una doctrina err nea < 25 1 ) . Esta afirmaci n, en un sentido,
es compartib le. En efecto, b uena parte, por no decir todo, del contenido
de ese derecho ha sido ob jeto de protecci n en Derecho norteamericano
< 25 2> . Ahora b ien, lo que tamb in es cierto, es que s lo desde el lamoso
trab ajo de Werren y Brandeis se hab la de un derecho a la Intimidad
como tal, como categor a nica que recapitula y unifica en una unidad
superior derechos dispersos y contenidos diversos que antes se
proteg an de forma separada. Esa creaci n de una categor a nica,
tendr, adems, una gran virtualidad expansiva.
Warren y Brandeis advierten que recientes inventos y mtodos
mercadotcnicos reclaman la atenci n para dar un paso ms en el
aseguramiento del derecho a estar solo. Por otra parte, la intensidad y
complejidad de la vida, resultado de los avances de la civilizaci n, han
hecho necesaria una cierta retirada del mundo, hacindose el homb ro
ms sensib le a la pub licidad, de suerte que la soledad y la Intimidad se
han hecho ms esenciales para el individuo < 25 3) . Uno de los factores
que lesionan esta intimidad es la prensa que supera continuamente en
todas direcciones los l mites ob vios de la propiedad y la decencia
promoviendo el chismorreo, Esto, por un lado, produce un
empequeecimiento de los pensamientos y aspiraciones del pueb lo,
- 5 9 -
usurpando espacio en cereb ros que podr a dedicarse a otros menesteres
(25 4> . El derecho a la intimidad, como tal, tendr desarrollo en la
jurisprudencia norteamericana del si~lo X X < 25 5 ) .
En cuanto a las elab oraciones continentales, ob serva Lucas
Murillo que articulan el derecho a la intimidad valindose de la categor a,
predominantemente civilista, de los derechos de la personalidad, para de
ah pasar ms tarde al Derecho p b lico y a las Constituciones < 25 6) . En
principio seg n Prez Luo resultab a dif cil aplicar la categor a de
derecho sub jetivo, surgida en torno a la propiedad, a la propia persona
y , por ende, a su intimidad, Muchos autores por ello propusieron la
expresi n b ienes de la personalidad en lugar de derecho de la
personalidad (25 7) , por entender inapropiada esta ltima expresi n.
Sin emb argo, deb e advertirse que, en rigor, esa expresi n era
ortodoxa desde un planteamiento lib eral europeo, Hay un texto de Lock e
de trascendental Importancia, no s lo para este asunto, que merece ser
recordado. Para Lock e cada homb re tiene la orooledad de su propia
nersona (sub ray ados por Lock e> , Nadie, fuera de l mismo, tiene
derecho alguno sob re ella. Podemos afirmar tamb in que el esfuerzo de
su cuerpo y la ob ra de su manos son autnticamente suy os < 268 > . De
ah que, desde un planteamiento lib eral, plenamente ortodoxo < Lock e,
nada menos> pueda hab larse de derechos de la personalidad,
Estas elab oraciones confluirn en el siglo X X y ello puede ser
quiz ms resultado que causa de la internacionalizaci n de los derechos
fundamentales No en vano el derecho a la intimidad o al respeto a la vida
privada se consagra en- las ms importantes declaraciones
internacionales: Declaraci n Universal de Derechos Humanos de 1 ,9 45 :
Convenio da Roma de 1 .9 5 0 : Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Pol ticos de 1 .9 66, entre otros. La constitucionalizaci n de este derecho
ser posterior a su internacionalizaci n.
- 60 -
La conclusi n de lo anterior es que en esta fase la intimidad
como fen meno sufre fuertes emb ates, pero parad jicamente tamb in
encontrar condiciones favorab les; como idea ser ob jeto de la
preocupaci n de importantes pensadores; y como derecho
experimentar un importante desarrollo.
o.8 El totalitarismo
.
Freund, en uno de los ms penetrantes anlisis sob re et
totalitarismo que existen, define ste como un esfuerzo gigantesco para
b orrar la distinci n entre lo individual y lo p b lico, eliminando esa realidad
intermediaria entre lo p b lico y lo personal que es la sociedad civil,
entendida en sentido amplio no ideol gico < 25 9 ) . La sociedad civil es el
lugar en el que lo privado y lo p b lico se interpenetran sin cesar, b ien
mediante compromisos, b ien mediante tensiones. La degradaci n de esta
realidad intermedia conduce fatalmente a la ruina de las categorfas de lo
privado y de lo p b lico ora por la identificaci n del individuo y lo social
< marxismo) , ora por la de lo social y eJ Estado < jacob inismo, nazismo) . En
amb os casos, el totalitarismo tiende a hacer del homb re un ser artificial,
intentando configurarle, por la fuerza, seg n un arquetipo puramente
te rico, puesto que en la elab oraci n de este arquetipo se ha comenzado
por descuidar < los totalitarismos dicen: suprimir) las contradicciones de la
vida, las Infinitas posib ilidades del homb re y sus aspiraciones de todo
orden, religiosas, art sticas, filos ficas y dems < 260 ) . Seg n Freund s lo
hay lib ertad pol tica en aquel sistema que respeta la distinci n entre lo
p b lico y lo privado (261 ) .
El totalitarismo es por su mismo concepto aspiraci n hacia la
totalidad, no una totalidad prometida en el ms all, sino en el ms ac.
Lo totalitario niega todo l mhe, puesto que la suposici n de una frontera
implica un ms all. Es un sistema por tanto, ab solutamente cerrado, en
cuy o interior no hay fronteras entre las diversas actividades humanas, El
totalitarismo, al apoderarse del poder y hacer polftica, no pretende servir
- 61 -
a lo politico pues no utiliza sta para sus propios fines, a sab er, la
defensa do una colectividad contra el desorden en el interior y las
amenazas exteriores. Antes al cotrario, trata de cumplir un fin que
reb asa lo pol tico y cualquier actividad humana: forjar un ser humano
distinto, el homb re total < eso si, conceb ido desprovisto de todas sus
determinaciones que lo hacen homb re> ; aparece as el totalitarismo como
un fen meno de despolitizaci n as como de despersonalizaci n,
desnaturalizaci n de la econom a, la moral, el derecho, el arte, etc. (262) .
S lo puede hab er lib ertad pol tica all donde el Estado ejerce su funci n
p b lica, es decir, donde se utiliza el poder s lo para los fines de los
polflico(263> .
Seala Sab ine (28 4) que tanto en el fascismo italiano como en el
nacionalismo alemn el gob ierno puede y deb e controlar todo acto y todo
inters de cada individuo o grupo, para utilizarlo en el incremento de la
fuerza nacional. La educaci n se convirti en su instrumento < algo no
muy lejano de las pretensiones de Arist teles> . El ocio y la recreaci n se
convirtieron en instrumentos de propaganda y fueron reglamentados. Se
pretend a que al individuo no te quedara ning n recinto privado que
pudiera llamar suy o. El totalitarismo se dedic a organizar y dirigir todos
los aspectos de la vida econ mica y social, intentando excluir toda
posib ilidad de vida privada o de decisi n voluntaria < 265 ) ,
Pero pese al intento totalitario, hub o reductos de intimidad que no
pudieron ser ocupados. Como ob serva Schmitt, los alemanes frente a los
nazis recurrieron a la antigua tradici n, b ien prob ada, de retirarse
tranquilamente a una intimidad privada. En ninguna parte se llev tan
lejos la separaci n de Interior y exterior < 266> , En el totalitarismo, el terror
externo se haca ms convulsivo, paro las posib ilidades de una totalidad
intelectual se deb ilitan. El peligro despierta fuerzas nuevas en los que no
se rinden y esp ritu e inteligencia se oponen al ruido del aparato p b lico
por medio de m ltiples formas de cortes a, formalidad e iron a, y , al fin,
- 62-
mediante el silencio (267) . En esas circunstancias, el alma del pueb lo
emprende el camino misterioso que conduce al interior; entonces crece la
contrafuerza del callar y del silencio < 28 8 ) , y ese camino misterioso
tamb in lo recorre el individuo amenazado < 269 ) . En Schmitt, se nos
muestra la intimidad como b aluarte de la lib ertad frente al totalitarismo.
En este contexto se advierte una analog a con respecto a lo que
suced a con la sociedad urb ana; las nuevas condiciones cercenan en
principio la intimidad como fen meno, pero provocan como reacci n la
b squeda de nuevos espacios de intimidad. Del mismo modo, el acoso a
la idea de intimidad, producir como reacci n que ciertos pensadores la
defiendan,
Esta experiencia totalitaria tuvo consecuencias jur dicas, El
racismo nazi produjo la legislaci n sob re la eugenesia en 1 ,9 33 que
represent una pol tica general de esterilizaci n o exterminio de los
defectuosos f sicos o mentales < 270 ) . Esta intromisi n en algo tan fntimo
como la facultad de procrear tuvo su justificador en el te rico nazi Hans
E. G nther seg n el cual para el logro de nuestra meta queda
nicamente el camino darwinista, es decir, la selecci n y el
descartamiento,.. el aumento de nios de alto nivel hereditario de todos
los estamentos y la disminuci n o carencia de nios hereditariamente
inferiores de todos los estamentos por lo cual mientras las diversas
formas de ay uda social no sean unidas a la esterilizaci n legal de los
hereditariamente inferiores, todo amparo aumentar precisamente los
males que presuntamente quiere evitar, pues la mejora del mundo
circundante, aunque pueda tener significado para el individuo, sin la
simultnea esterilizaci n legal de los hereditariamente inferiores
constituir una ay uda para la reproducci n de troncos hereditarios que
finalmente pueden gravar sob re un Estado hasta hacerlo sucumb ir < 271 > .
En definitiva, seg n G nther los recursos financieros empleados
en la instrucci n de elementos sin dotes e imb ciles disminuirn el nivel
- 6 3-
cultural de un pueb lo - que estrib a justamente en las predisposiciones
hereditarias y en su acrecentamiento o merme- hasta que no se hay a
realizado la esterilizaci n legal < sub tay ado del original) de los imb ciles
< 272> ,
Del mismo modo se cercen algo tan ntimo y personal como la
elecci n del c ny uge con la legislaci n antijud a de 1 9 35 y 1 .9 38 que
proscrib i los matrimonios entre alemanes y personas de la cuarta parte
o ms do ascendencia Jud a (273> . Tamb in G nther justific estas
disposiciones al decir que un derecho humano ilimitado a casarse y un
derecho humano ilimitado a a procreaci n no puede existir en un Estado
que tenga como nieta una real vigorizaci n (274) . En efecto, para la
capacitaci n del pueb lo alemn vate la exhortaci n que Le nidas dej al
pueb lo espartano como un legado antes de partir a la b atalla en las
Term pilas. Icasarse con capaces y dar a luz capaces < Plutarco, Del
encono de Herodoto, 32y y es que un Estado que tenga como meta
el acrecentamiento de las predisposiciones hereditarias de alto valor,
tratar de conocer y de tamizar (sub ray ados nuestros> sus seres
humanos seg n sus valores hereditarios, siempre sob re la b ase de la
convicci n de una idea de selecci n de efecto criador < 275 > .
No es nada dif cil advenir tras estas tesis una vuelta a la Grecia
clsica, a las ideas de Plat n y de Arist teles. Las referencias de G nther
a autores y situaciones de la Antig~edad griega y romane son constantes
(276) e incluso G n her cita dos trab ajos suy os sob re Plat n < 277) . Como
en el caso de Maquiavelo y del Renacimiento, asistimos a un nuevo
intento de paganizaci n del Occidente de negativas onsecuencias. En
estos totalitarismos podr amos decir con Toy nb ee que se puede advertir
un nuevo encuentro de civilizaciones en el tiempo, que como los hab idos
en el pasado es de electos no muy favorab les para la protecci n del
derecho a la intimidad.
- 64-
Lo mismo podr a decirse de otros totalitarismos de distinto signo,
entre los que merece ser destacado el totalitarismo marxista. En su
vertiente maoista, la etapa llamada gran salto hacia adelante de finales
de los 5 0 y principios de los 60 resulta de gran inters para este estudio.
Para la movilizaci n masiva de todos los esfuerzos de la pob laci n que se
preconizab a, las comunas fueron en el campo el marco para dicha
movilizaci n, Cada comuna estab a formada por unas 20 .0 0 0 personas, y
a sus funciones agr colas prioritarias un an actividades industriales,
comerciales, administrativas y militares. Toda propiedad privada
desapareci en ella, incluso las comidas se hac an en com n, de tal
manera que las campesinas pudieran dedicar sus esfuerzos a la
producci n. Ello supuso una radical transformaci n de las costumb res de
millones de personas, cuy a vida familiar privada se vi sensib lemente
reducida (278 ) .
Se advierte c mo el desprecio a la intimidad del mao smo
presenta ciertas similitudes con prcticas de la Antig edad helnica (las
comidas en com n> , si b ien no cab e olvidar la tradici n de despotismo
oriental y a estudiada pginas atras.
Por lo dems las actuaciones pol ticas externas de estos partidos,
son l gica consecuencia de una determinada prctica interna. Garcfa
Cotarelo ha ob servado en relaci n con los partidos de la izquierda
radical, que el carcter minoritario de estas organizacones ob ligab a a
compensar la falta de latitud en la legitimaci n de una sub cultura, con la
penetraci n en profundidad en el control de los miemb os, lo que venia a
suponer una asimilaci n casi ab soluta de las vidas privadas de los
afiliados < 279 ) .
o,! Estado de Bienestar y Capitalismo de consumo
.
Principalmente despus de la Segunda Guerra Mundial, se
generaliz el llamado Estado de Bienestar, Estado providencIa o Estado
nodriza, que supon a una intensificaci n de la intervenci n estatal en
- 65 -
diversas reas de la vida. Ahora b ien, este hacho no ha sido indiferente
para la intimidad, y ha sido ob jetado por algunos autores que se oponen
a esa interferencia directa en la lib ertad individual, En efecto, los
individuos son ob ligados a contrib uir al mantenimiento por el Estado de
los sevicios sociales y sanitarios < fines no puramente pol ticos) , lo quieran
o no. Pero antes de b eneficiarsa de los servicios sufragados con
exacciones coactivas de su patrimonio deb en suministrar al Estado una
serie de informaciones personales y someterse a distintos
procedimientos intrusivos, De este modo, les medidas relacionadas con
el b ienestar social pueden verse como algo que interfiere el criterio
individual acerca de qu es lo mejor para cada uno (28 0 ) . Se podr a
ob jetar que el uso de los servicios es voluntario y la entrega de
inlormaci n para recib ir eses prestaciones tamb in, Sin emb argo, las
exacciones no son voluntarias, con lo que los que pagan, pero no
quieren recib ir servicios a camb io de dar informaci n, estn en
desigualdad. No s lo eso, la informaci n se exige en tantos mb itos que
es dif cil escapar a esa red. Finalmente, en la propia extracci n de fondos
se exige el suministro de informaci n, adems de dinero.
Por elto, Berlin tiene raz n cuando sostiene que cada nueva
pol tica con vistas a mejorar la calidad de vida, supone may ores
interferencias. En delinitiva, el derecho al b ienestar social y a los
b eneficios que dispensa se acompaa del deb er de quienes claman por
l, de suministrar informaci n sob re sus vidas privadas < 28 1 ) . Por lo
dems, tod.a esa Informaci n que se ob tiene por el Estado al prestar
estos servicios (por ejemplo: servicios mdicos> y que se almacenan en
ficheros que puedan ser llevados de una manera ejemplar, puede ser
utilizada para eliminar al sujeto, si camb ia la situaci n pol tica < 28 2) .
Con el capitalismo de consumo sucede algo parecido. Esta fase
que sucede al llamado capitalismo de producci n, acent a las exigencias
de informaci n. Como ha ob servado Ib aez, en una primera fase del
- 66-
capitalismo, el poder del Estado pretende censar sus recursos
disponib les y sus b ases imponib les, para lo que se utilizan las
encuestas; en un segundo momento, la encuesta estad stica ser el
instrumento del capital para prever los efectos multiplicadores de su
inversi n: se trata de contar a los demandantes- consumidores, el poder y
el capital se conformab an con sab er cuantos eran sus s b ditos; en un
tercer momento, cuando el prob lema es conseguir dar salida a toda
costa a las grandes masas de b ienes acumulados, el poder y el capital
necesitan la participaci n de los antes s b ditos y hoy votantes y
consumidores satisfechos contando con sus prejuicios, Se trata de
sab er mucho ms que antes: conocer cuales son los deseos ms
profundos y escondidos de sus cualificados ciudadanos- consumidores,
conocer c mo se engendran sus procesos de Identificaci n
pre- consclente < 28 3> . Por esta v a el individuo es cada vez ms
controlado y su intimidad ms amenazada.
Puede decirse, en consecuencia, que en esta fase, la intimidad
como fen meno se ve acosada; como idea, munisvalorada por los
ide logos al servicio de los poderes dominantes; y como derecho
cercenada por normas que legalizan las intromisiones exigidas por el
Estado del Bienestar y el capitalismo de consumo.
0 .8 . La sociedad oost- lndustrial de la Informaci n
.
Se ha podido ver anteriormente de qu modo la intimidad resulta
permeab ilizada por la informaci n, elemento que se ha considerado
imprescindib le en el mercado pol tico y en el mercado econ mico. En
esta < por el momento> ltima fase de la Modernidad que se ha dado en
llamar sociedad post- industrial o de la informaci n, este elemento
adquirir un relieve, si cab e, ms importante a n.
Se ha ido produciendo cada vez ms, un volumen ingente de
informaci n que lejos de edificar un homb re ms rico interiormente, gasta
un individuo fr o, desconcertado, ab rumado por tanto dato, incapaz de
- 67-
hacer la s ntesis de todo lo que le llega. A esta conclusi n han llegado
numerosos autores < 28 4) . Esta hiperinflaci n Informativa tiene una dob le
consecuencia,
Por una parte, pone en tela de juicio la opini n de que el lib re flujo
informativo permitir formar una opini n p b lica capaz de discutir
cr ticamente los prob lemas de gob ierno de una sociedad dada. Esta
opini n queda en entredicho porque ante la avalancha de m ltiples
informaciones el homb re llega a transformarse en una insustituib le
imagen de su propio ser, en un aglomerado humano, sometido a una
peculiar proceso da inmovilizaci n (28 5 ) . Esto tiene dos causas segun
Lled , La primera es la axfisia informativa producida por en exceso de
mensajes que no podemos valorar ni clasificar. Como dice Sdab a hay
una saturaci n informativa: no s lo la respuesta del receptor de las
informaciones es una respuesta inducida, sino que la respuesta la recib e
el que pregunta, el que informa sin tener que salir de s mismo < 28 6) . Se
percib e un contraste entra la incitaci n continua a hab lar, a responder, a
las mesas y su indiferencia. Esto tiene una explicaci n antropol gica que
consiste en que la capacidad del homb re para estructurar el mundo en
unci n de les seales que de este percib e, desaparece cuando esas
seales se suceden a una velocidad y en una cantidad que las hace
inaprehensib les de suene que toda posib ilidad de sentido se esfuma
(28 7> .
La segunda causa que apunta had os el fuerte contraste que se
produce en ciertos instrumentos de informaci n entre la inteligencia para
la creaci n tecnol gica de stos y el primitivismo e infantilismo de quienes
pueden utilizar tal creaci n tecnol gica. La conclusi n la extrae Lled al
decir que a medida que nuestra mente pierda capacidad crhica y se
rob oliza, nadie, y menos el gob ernante, tiene que justificar actos: le
hasta con dar rdores, que sern asumidas y cumplidas como el que
- 68 -
acata las reglas que hacen funcionar esos instrumentos tecnol gicos
(28 8 > .
Westin ha puesto de manifiesto la necesidad de la intimidad en
estas circunstancias. Cada individuo necesita integrar sus experiencias
en un modelo dotado de significaci n y desplegar su individualidad ante
los acontecimientos. Para realizar ese auto- control la intimidad es
esencial, Los individuos necesitan procesar la informaci n que les est
b omb ardeando constantemente, pero eso no pueden hacerlo sob re la
marcha. Es la intimidad la que faculte a la persona para fijar el flujo
informativo recib ido, considerar alternativas y posib les consecuencias, do
tal suerte que pueda as actuar tan consecuente y apropiadamente como
sea posib le < 28 9 > .
Pero dijimos que la hiperinflaci n informativa tamb in ten a otra
consecuencia que no es otra que la amenaza real a la intimidad, Como
dice Romeo Casab ona, si los nuevos medios de informaci n y
comunicaci n van a permitir y estn permitiendo y a un ms fcil, rpido y
ab undante acceso a la informaci n de todo gnero, sern Igualmente el
cauce potencial para una intromisi n, no deseab le en la intimidad
individual; este autor se pregunta si estamos en camino de pasar a
convertirnos en ciudadanos transparentes, a modo de escaparates de
uno de los aspectos ms apreciados de nuestra personalidad < 29 0 > . La
cuesti n se puede plantear en trminos a n ms graves: Hasta qu
punto este proceso en el que la transparencia se impone sob re todo no
conduce a una uniformizacl n de toda la humanidad en la que no se
admiten v nculos privados vale decir, que se sustraigan a lo transparente,
a lo p b lico?
En la actual sociedad post- Industrial de la informaci n por todas
partes se pide transparencia ab soluta, informaci n sin limites, ab olici n
de lo oculto. En nomb re de la lib ertad para la transparencia, toda
intimidad queda visualizada. El poder, en una sociedad as se cifra en el
- 69 -
control del conocimiento y de la informaci n, La transparencia es el
principio seg n el cual nuestra intimidad, nuestro secreto, salta hecho
pedazos hacia la periferia. Informar, es, en esencia, un desvelamiento, un
sacar a la luz lo oculto, con la colab oraci n del afectado o sin ella < 29 1 ) .
Una de las vertientes de la informaci n es la pub licidad cuy a
virtualidad atentatoria de la intimidad ha sido percib ida por avisadas
inteligencias. As se ha dicho que si la urb anidad o cortes a supone el
respeto de la intimidad del pr jimo, la pub licidad significa su allanamiento,
en la medida en que la pub licidad entra, no y a s lo en el hogar, a travs
de la televisi n, radio, etc.,., sino tamb in en el sub consciente del homb re
para decirle c mo ha de vestir, qu ha de comer y c mo tiene que
pensar < 29 2> . Pero esta confusi n de lo p b lico y lo privado, no s lo
produce un grav simo perjuicio a lo privado, sino que parad ijcamente
tamb in conduce a un ab uso de lo p b lico por ob ra de los particulares
que se advierte tamb in en la pub licidad. En este sentido, la pub licidad
comercial en anuncios en la v a p b lica, o en la prensa peri dica que
circula tamb in por la v a p b lica puada considerarse como un modo de
interferencia privada en un espacio p b lico llegndose al extremo de
permitir sin limitas el ab uso de lo que es p b lico por parte de unos
particulares a los que mueven intereses econ mIcos o ideol gicos que
no son estrictamente comunes a la colectividad, sino necesariamente
parciales < 29 3> .
Por lo dems, los efectos de la sociedad post- industrial de la
informaci n resultan extraordinariamente potenciados con el paso de una
cultura literaria dominada por la imprenta a una cultura de la imagen. La
informaci n visual ha alterado radicalmente le relaciones del homb re con
su medio, perturb ando el sistema de condicionamientos rec procos de
entramb os, es dedr, individuo y de su entorno vital. Desde la irrupci n
masiva de la informaci n visual, la representaci n que el homb re tiene del
- 70 -
medio que rodca es cada vez ms ampliamente, una imagen artificial,
de cuy a artificialidad el sujeto suele ser Inconsciente < 29 4> .
La magnitud del camb io se percib e al profundizar en las
diferencias que separan la informaci n visual de la verb al, cuesti n crucial
por cuanto la alteraci n del equilib rio verb al- visual en las ltimas dcadas
tiene importantes consecuencias de todo orden. La expresi n verb al s lo
llega a transmitir al entendimiento la imagen del mundo luego de hacerla
atravesar los filtros de lo sensorial y el raciocinio, que la transforma en un
conjunto ms o menos coherente de signos ab stractos. A n cuando
estos signos pueden llegar a desencadenar el funcionamiento de los
mecanismos que intervienen en las relaciones afectivas, muy raramente
- y siempre db ilmente- alcanzan tamb in a la sensib ilidad
neurovegetativa. Como dicen Cohen- Sat y Fougey rollas la persona se
presenta ante la irrupci n de los mensajes verb ales como una jerarqu a
de controles y dispositivos protectores que la conciencia cr tica se
esfuerza por dominar. Esto significa que los efectos del discurso verb al
var an enormemente seg n el grado de la capacidad raciocinadora,,
b agaje cultural e inteligencia de los receptores. Por el contrario, los
efectos de la informaci n visual son en alto grado indiferentes a las
capacidades intelectuales y culturales del sujeto receptor. Y la
informaci n llega a la sensib ilidad sin ob edecer necesariamente a las
inflexiones del raciocinio < 29 5 ) .
Por otra parte, la informaci n visual en cuanto imposici n de
formas dotadas de excepcional potencia, apunta claramente a estructurar
al sujeto receptor y participante. Sin emb argo, la informaci n verb al es de
segundo grado y est de tal modo mediatizada internamente que el
sujeto queda protegido del hechizo sensorial y el estado parahipn tlco
que conl eva la informaci n visual, as como de la capacidad que sta
tiene para estructurar directamente el psiquismo < 29 6) .
- 71 -
El fen meno de participaci n que desencadena la imagen
filmica interesa a la entraa misma de la distinci n entre lo ob jetivo y lo
sub jetivo, entre el no- y o y el 9 0 . que queda ab olida durante el
espectculo ffmico, Al ab rigo de la taita de distinci n entre lo real < lo que
nos ofrece resistencia y reacciona a nuestra actuaci n) y lo imaginario < lo
que no ofrece resistencia y reacci n apreciab le y se adapta a nuestra
voluntad) se produce un trasvase entre la imaginaci n que se despliega
en la pantalla y la imaginaci n del espectador, el cual sigue tan de cerca
los acontecimientos que los vive. Se ab andona a su ooderosa corriente
sin la orotecci n que normalmente le oponen los instrumentos verb ales y
conceptuales < 29 7> ,
Parece fcil deducir que esta sustituci n de lo verb al por lo visual
va a acentuar los rasgos de irracionalidad mgica de nuestra sociedad de
modo proporcional al descenso de los niveles de racionalidad cr tica, lo
cual evidentemente afectar al susirato de la teor a de la opini n p b lica
como rectora da nuestra sociedades en la medida en que una opini n
p b lica que verdaderamente lo sea y no sea una pura coartada requiere
un nivel adecuado de capacidad cr tica en las personas. El primero que
vi este impacto de la cultura de la imagen sob re la teor a de la opini n
p b lica y el principio de la lib re discusi n fue Carl Schmitt con su aguda
inteligencia, En efecto, Schmitt sostiene que la discusi n supone, por una
parte, pensamientos manifestados por el lenguaje humano. En este
sentido, los escritos y la prensa son medios de difusi n de pensamientos,
pero el cine < Schmitt escrib e en 1 .9 27> , por el contrario, es s lo una
sucesi n de cuadros de exposici n m mica y no es en el fondo ni
lenguaje ni pensamiento transmitido por la palab ra humana hab lada o
escrita. No supone una discusi n autntica. Y advierte c mo el
cinemat grafo muestra hasta qu punto ha pasado a un segundo trmino
la necesidad de una discusi n lib eral, y c mo a partir de ahora el
prob lema pohtico del influjo de las masas por el cinemat grafo pasa a un
primer plano (29 8 ) .
- 72-
Ni G mez de Liao ni los autores que tratan sob re esta cuesti n
citan a Schmitt, peron es indudab le que ha sido el primero en advertir la
enorme significaci n del fen meno que nos ocupa, Este es el panorama
que ofrece esta ltima fase hist rica. En este contexto, se advierte que la
intimidad en cuanto fen meno aparece b astante vulnerab le, posib lemente
ms que en cualquier otra etapa hist rica, pues al ser los ataques ms
sutiles, la reacci n es menos enrgica. La intimidad en cuanto idea, en
una situaci n tal, ser afirmada por diversos autores. La Intimidad en
cuanto derecho, sin emb argo no ha logrado a n situarse a la altura de las
circunstancias. El derecho a la intimidad afronte los retos de la sociedad
post- industrial con un utillaje ob soleto en cierta medida. Como afirma
Goodwin, en la poca actual, las amenazas a la lib ertad individual, no
provienen de mb itos de poder visib l, sino ms b ien de estructuras de
poder difusas o irreponsab les < 29 4) . En estas circunstancias, la
construcci n del derecho a la intimidad como derecho de defensa es
Insuficiente, porque el ataque y l responsab ilidad son dificiles de
identificar. Tampoco la construcci n como derecho de prestaci n es
plenamente satisfactoria, porque uno de los agresores es, precisamente,
el Estado. La situaci n jur dica es, por tanto, incierta.
4, ConclusIones.
Tras un recorrido hist rico hay suficientes elementos para
dictaminar cual de las dos teor as: racionalista o hist rica se aproxime
ms a le realidad,
Sosten a la teor a racionalista que el origen hist rico de estos
derechos estab a ligado con el nacimiento de la b urgues a. 1 - la hab Ido
ocasi n de rastrear manifestaciones jur dicas de la intimidad , mucho
antes del nacimiento de le b urgues a: en concreto, el Derecho espaol.
en las Cortes de Le n de 1 .1 8 8 . Pues b ien, aunque como afirma Garc a
Gallo < 30 0 ) a partir del siglo X II se produjo en toda Espaa, pero
especialmente en las zonas de Cantab ria y de Levante < la zona de Le n,
- 73-
no destacab a por el comercio> , una gran prosperidad econ mica, que se
fue acentuando con el correr de los siglos, esta prosperidad no puede
identificarse con el nacimiento de la b urquas a propiamente dicha (es
decir, la protagonista del capitalismo) , en cuanto que sta como
demostr Web er nace al hilo del Protestantismo. Nadie la hace nacer en
el siglo X II, Por otra parte, los defensores de la teor a racionalista no
sit an el origen del derecho a la intimidad en cualquier poca de
prosperidad econ mica sino en el orto del capitalismo, lo que indica que
el sentido que se le da a la configuraci n de ese derecho no depende
nicamente del factor econ mico,
Tamb in afirmab a la teor a racionalista que la configuraci n de
los derechos que estudiaremos se apoy en los valores y principios de
una clase social, la pequea b urgues a. Pero hemos visto c mo se
contigurab an estos derechos mucho antes de que esa clase adopte unos
valores propios y dilerenciates,
Incluso se dec a que la propiedad era la condici n para acceder a
la intimidad. Pero, sin emb argo, se han visto textos anteriores a la
Revoluci n francesa en los que los ms humildes ven proclamado su
derecho a la intimidad,
Pero no se trata s lo de que en nuestra opini n no sea exacto
que el reconocimiento de Intimidad coincida con la afirmaci n
revolucionaria < en el sentido de referida a la Revoluci n Francesa) de los
derechos del homb re, sino que incluso es posib le sostener que cierta
corriente lib eral en fa que se considerar an la Ilustraci n y la Revoluci n
Francesa no fue muy propicia para la defensa de la intimidad. A tal fin, se
ha podido estudiar c mo ese afn de transparentarlo todo de los
ilustrados no supone sino la relativizaci n da principio del derecho a la
intimidad.
- 74-
En consecuencia, puede afirmarse que la teor a racionalista
presenta grandes deficiencias que no presenta la aqu llamada teor a
hist rica. Por ello, puede concluirse que:
1 2 La intimidad es un fen meno natural, presente en diversos
grados en todos los homb res y sociedades. La moderna sociedad de la
informaci n es una amenaza para ella.
2~ La conciencia de la presencia de ese fen meno, la idea de
intimidad, tiene carcter hist rico y varia seg n las pocas y lugares.
Aparece t mimamente en Grecia, se hace ms presente en el helenismo,
con los estoicos y , en Roma, con Sneca. En el desarrollo hist rico de
esta idea, la aparici n del Cristianismo ser decisiva y , sob re todo, la
ob ra de San Agust n. Tras m ltiples vicisitudes hist ricas, hoy d a es
generalmente aceptada.
39 La intimidad como derecho, se manifiesta inicialmente como
protecci n de diversos aspectos parciales de la misma < domicilio,
correspondencia, ,,) Su protecci n jur dica varia seg n las pocas y los
lugares. Puede rastrearse en Roma, en los pueb los germnicos, en la
Edad Media y de ah en adelante. S lo a finales del siglo X IX se elab ore
una categor a unitaria para englob ar esas manifestaciones, y a lo largo
del siglo X X ese derecho ser declarado internacionalmente y
constitucionalizado. l- Ioy presenta deficiencias frente a las amenazas a la
intimidad.
-75.
II EL DERECHO A LA INTIMiDAD EN EL ORDENAMIENTO
CONSTITUCIONALESPANOL
.
CapItulo 1 . El lugar del derecho a la Intimidad de la
Constituci n Esoaola de 1 9 78 en el margo del Derecho
Constitueionpl comoarada
.
El reconocimiento expreso de la intimidad como un derecho
unitario es tard o en el panorama constitucional comparado. En un primer
momento se protegen constitucionalmente ciertas manifestaciones
concretas de la Intimidad, y en especial, los dewchos a la inviolab ilidad de
domidtlo y de las comunicaciones, sin que se proteja la intimidad como tal.
Aqu hay dos grupos de textos.
En ciertas Constituciones
1 los derechos que protegen esas
maniliestaclones concretas de la intimidad se encuentran juntos o muy
pr ximos, lo que revelarla una cierta conciencia de su ra z com n, que no
ser a sino la protecci n de la intimidad, Este seria el caso de la
Constituci n de los EUA (1 ) . y de las Constituciones influidas por sta,
como la de los Estados Unidos Mexicanos (2> , Jap n (3> , FilIpinas (4) . En
la misma Jinea pueden citarse las de la Rep b lica de Islandia (5 ) , de la
Rep b lica Italiana (6) o de la extinta Rep b lica Socialista Federativa de
Y ugoslavia (7> .
Otras Constituciones sin emb argo, recogen esos derechos que se
mueven en la rb ita de la Intimidad en lugares alejados entre si, de lo que
podr a desprenderse la Inexistencia de la conciencia de una ra z com n de
esos derechos. Ese ser a el caso de la Constituci n federal de la
Confederaci n Helvtica (8 ) , de la Rep b lica Federal Alemana (9 > , de la
extinta Rep b lica Democrtica Alemana (1 0 ) y del Gran Ducado de
Luxemb urgo cii> .
En un segunda momento, ciertas Constituciones recientes
recogen y a el derecho a la intimidad como tal, adems de ciertas
manifestaciones de la intimidad, como la inviolab ilidad de domicilio y de
76-
correspondencia. Aqu , a su vez cab e distinguir vahos tipos de
Constituciones.
En primer lugar, aquellas que protegen la Intimidad y lo que aqu
se consideran manifestaciones concretas de la misma en preceptos
diversos y alejados entre si, con una sistemtica deficiente, que parece
significar una separaci n entre esos derechos pese a sus conexiones,
Entre stas cab r a citar las Constituciones de Venezuela (1 2) y de
Portugal (1 3) .
En segundo lugar, estar an las que protegen la Intimidad y sus
manifestaciones de forma unitaria o en preceptos muy pr ximos, cual la
Constituci n de Turqu a (1 4> de forma paradigmtica, Argelia < 1 5 ) , la
extinta Uni n Sovietica (1 6> , Chile (1 7> , PaIses Bajos (1 8 > y Brasil (1 9 > .
Finalmente, y muy recientemente, algunas Constituciones
recogen el derecho a la autodeterminaci n informativa, que unas veces se
recoge junto al derecho a la intimidad (20 ) , otras veces ostensib lemente
separada de este ltimo (21 ) , otras pr ximo a alguna de las
manifestaciones de la intimidad < 22) , y finalmente, en otras sin conexi n
aparente nl con el derecho a la Intimidad ni con sus manifestaciones
clsicas (23) .
La Constituci n espaola se encuentra en el grupo de las que
recogen el derecho a la intimidad con ms perfecci n tcnica, al recoger
en un mismo articulo, pero en diferentes apartados el derecho a la
intimidad, o n cleo normativo (art. 18. 1) , sus manifestaciones clsicas
< inviolab ilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones, art. 1 8 .2 y a>
y las ms recientes (derecho a la autodeterminaci n InformatIva, art. 1 8 .4) .
SI acaso, resulta prob lemtica la menci n conjunta de la Intimidad, el
honor y la propia Imagen como un derecho nico.
Capitulo 2. Antecedentes histricos de l a
Const it ucI nesp aol ade 1. 978
.
. 77.
En este capitulo de se va a prescindir de la consideraci n de las
normas anteriores a la aparici n de las modernas Constituciones
formales en el siglo X IX . Numerosas disposiciones recogidas en los
variados c digos y Recopilaciones de nuestra historia jur dica contienen
inequ vocas prescripciones sob re aspectos concretos de la intimidad y ,
fundamentalmente, aunque no exclusivamente, sob re la inviolab ilidad de
domicilio y de correspondencia. La mirada se lin,ita, pues, a los
documentos constitucionales aparecidos desde tBOS en adelante.
A> El derecho al honor de prob lemtica conexi n con et derecho
a la intimidad y que aparece en el art. 1 8 CE, s lo tiene un antecedente
en la moderna hist rla constitucional espaola en el art. 4 del Fuero de
los Espaoles donde se expresa que los espaoles tienen derecho al
respeto de su honor personal y familiar.~.. Este precepto que hab la
expresamente de ~honor confluir con el reconocimiento del derecho a la
protecci n del b uen nomb re, la honra y la reputaci n que aparece
reconocido en diversos textos asociado al respeto del derecho a la
intimidad (art, 1 2 DUDH; art. 1 7 PIDCP; art. 5 9 Constituci n venezolana
de 1 9 61 ; art. 26.1 Constituci n portuguesa de 1 9 76> .
6> La inviolab ilidad de domicilio se recoge en todas las
Constituciones espaolas. En la Constituci n de 1 .8 0 8 (el estatuto de
Bay ona) se reconoc a en su art. 1 26 (1 ) que declarab a:
La case de todo hab itante en el territorio espaol y de las
Indias es asilo inviolab le: no se podr entrar en ella sino de d a y para un
ob jeto especial determinado por la ley , o por una orden que dimane de la
autoridad p b lica.
t.a ltima clusula se explica, de un lado, por la situaci n b lica
de la Espaa de entonces, y de otro por el caracter autoritario del texto.
La Consutuci n de 1 .8 1 2manifiestab a sri su art. 30 6:
UNO podr ser allanada la casa de ning n espaol, sino en los
casos que determine la ley para el b uen orden y seguridad del Estado.
- 78-
e-
Este precepto recoge la prohib ici n de ~allanamiento de la
morada, en expresi n tcnica que hab a consagrado y a la legislaci n
tradicional (2> . Tiene una cierta inspiraci n francesa (3) como ob serva
Romero. Por lo dems, como ha demostrado Lorente, este derecho
nacido ex constitutione tuvo eficacia garantizada a travs de la ley de 1 7
de Ab ril de 1 .8 21 . Varios casos testimonian la invocaci n de este derecho
< 4> .
La Constituci n de 1 .8 37 en su articulo 7 reza:
No puede ser detenido, ni preso, ni separado de su domicilio
ning n espaol, ni allanada su caso sino en los casos y en las formas que
las ley es prescrib en.
Y en su ed culo 8 matlza lo anterior sealando la posib ilidad de
que mediante Ley , si la seguridad del Estado lo exigiese, se pudiesen
suspender estos derechos. Es la primera clusula de suspensi n de
estos derechos que aparece y se comprende su inclusi n por el estado
de guerra civil da aquellos aos < l~ guerra carlista) .
La Constituci n de 1 8 45 reproduce literalmente en sus art culos
7 y 8 los correlativos de la de 1 .8 37. Lo mismo puede decirse del
Proy ecto de 1 .8 5 6 en sus art culos 8 y 9 respecto a los art culos? y 8 de
1 .8 37 si b ien aade algunos prrafos para exigir responsab ilidades a los
que violan esos derechos.
La Constituci n de 1 8 69 en su art culo 5 hace una detallada
regulaci n de este derecho:
Nadie podr entrar en el domicilio de un espaol o extranjero
residente en Espaa sin su consentimiento, excepto en los casos
urgentes de inundaci n y otro peligro anlogo, o de agresi n Ileg tima
procedente de adentro, para auxiliar a persona que desde all pida
socorro.
Fuera de estos casos, la entrada en el domIcilIo de un espaol o
extranjero residente en Espaa y el registro de sus papeles o efectos,
s lo podrn decretarse por juez competente y ejecuterse da d a.
- 79,
El registro de papeles y efectos tendr siempre lugar a presencia
del interesado o de un individuo de su lamilia, y , en su defecto de dos
testigos vecinos del mismo pueb lo.
Sin emb argo, cuando un delincuente hallado infraganti y
perseguido por la autoridad o sus agentes se refugiase en su domicilio.
podrn stos penetrar en l s lo para el acto de la aprehensi n. Si se
refugiare en domicilio ajeno, preceder requerimiento al dueo de este.
Este ltimo inciso trasluce un respeto admirab le a la intimidad. El
articulo 31 de dicha Constituci n contempla la posib ilidad de suspender
por medio de una ley esta garant a.
El Proy ecto de Constituci n de 1 .8 73 hace tamb in una
regulaci n muy detallada de la inviolab ilidad de domicilio muy influida por
el texto de 1 .8 8 9 . El art culo 7 en su prrafo 1 ~ dice que:
tjadie podr entrar en el domicilio de un espaol o extranjero
residente en Espaa sin su consentimiento excepto en los casos
urgentes de incendio, inundaci n u otro peligro anlogo o de agresi n
procedente de adentro, o para auxiliar a persona que necesite socorro, o
para ocucar militarmente el edilicio cuando lo exiia la defensa del orden
c b lico
Esta ltima frase que liemos sub ray ado hay que entenderla en el
contexto de la III guerra carlista que entonces se lib rab a. El resto del
precepto es muy similar al art culo 5 de la Constituci n de 1 .8 8 9 . N tese
que no hay en este texto de 1 .8 73 un art culo que prevea la suspensi n
de derechos.
El art culo 5 de la Constituci n de 1 .8 76 manifiesta ms
escuetamente que:
Nadie podr entrar en el domicilio de ning n espaol o
extranjero residente en Espaa sin su consentimiento, excepto en los
casos y en les formas expresamente previstos en las ley es.
8 0 -
El registro de papeles y efectos se verificar siempre en
presencia del interesado o de un individuo de su familia y , en su defecto,
de dos testigos vecinos del mismo pueb lo.
Aunque Fernndez Segado y otros autores (Sevilla Andrs,
Mart nez Sospedre) mantengan que el cuadro de derechos recogido en
esta Constituci n de 1 .8 76 sea en definitiva el mismo que el texto de
1 .8 69 (5 ) , es lo cierto que, al menos, en lo que se refiere a la Inviolab ilidad
de domicilio el reconocimiento de 1 .8 76 es ms restrictivo que el
efectuado en 1 .8 69 .
El art culo 1 7 de esta Constituci n prev la posib ilidad da
suspender este derecho,
La Constituci n de 1 .9 31 , en su art culo 31 regula sucesivamente
la lib re circulaci n, la lib ertad de residencia, el derecho a emigrar o
inmigrar, la expulsi n de extranjeros y la inviolab ilidad del domicilio. Este
precepto es un ejemplo del defecto que y a denunci Prez Serrano en
esta Constituci n: la ausencia de una b uena sistemtica que da como
consecuencia un desconcertante encadenamiento de los art culos (6) .
El prrafo 42 de dicho precepto garantiza que:
el domicilio de todo espaol o extranjero residente en
Espaa es inviolab le, Nadie podr entrar en l sino en virtud de
mandamiento de juez competente, El registro de papeles y efectos se
practicar siempre en presencia del Interesado o de una persona de su
familia, y , en su defecto, de dos vecinos del mismo pueb lo.
Prez Serrano ob serva que, a diferencia de otras Constituciones,
como la de Weimar, esta disposici n ampara a espaoles y extranjeros,
pues el domicilio representa algo as como una proy ecci n de la propia
persona en el espacio y es, adems, el lugar geogrfico en que se act a
la vida < emular, siempre sagrada. La garant a que b usca la ConstitucI n
es que sea necesaria una resoluci n judicial para que la inviolab ilidad de
domicilio desaparezca. De ah que pare este autor hub iese sido preferib le
- 8 1 -
que la resoluci n fuese motivada (en forma de auto como pidi el Sr.
Comide en la Asamb lea y no de simple mandamiento como se consign > .
Dicha Constituci n en su art. 42 prev la suspensi n de este
derecho.
Finalmente hay que aludir a la regulaci n estab lecida en las Ley es
Fundamentales, pues aunque propiamente no fueran una Constituci n
formal, han regido en Espaa un considerab le periodo de tiempo. En
stas, hay varias referencias a la inviolab ilidad del domicilio, El art. 1 5 del
Fuero de los Espaoles estab lec a que:
Nadie podr entrar en el domicilio de un espaol ni efectuar
registros en l sin su consentimiento, a no ser con mandato de la
Autoridad compelente y en los casos y en las formas que estab lezcan las
ley es.
te alusi n a la Autoridad competente podr a ab rir la posib ilidad
de que no fuese un juez quien permitiese la entrada y registro, lo cual es
censurab le. El art. 35 de dicho texto prevefa la posib ilidad de suspender
esa derecho. En las Ley es Fundamentales hay dos interesantes
referencias a la conexi n entre la intimidad y el domicilio. En el prrafo 2~
de la Declaraci n X II del Fuero c e Trab ajo se dice que:
El Estado asume la tarea de multiplicar y hacer asequib les a
todos los espaoles los formas de propiedad ligadas vitalmente a la
persona humana, el hogar familiar, la heredad de la tierra y los
instrumentos o b ienes de trab aja pare uso cotidiano.
Y en el art. 31 del Fuero de los Espaoles hay una clusula
similar a la anterior:
~El Estado facilitar a todos los espaoles el acceso a las formas
de propiedad ms intimamente ligadas a la persona humana: hogar
familiar, heredad, . ,,~.
C) Por lo que respecta a la inviolab ilidad de correspondencia
pese a los valiosos antecedentes que hab a en el Derecho Espaol no
- 8 2-
ser hasta la Constituci n de 1 ,8 69 cuando se d a este derecho rango
Constitucional. En dicho texto se lee en su art, 7 que:
En ning n caso podr retenerse nl ab rirse por la autoridad
gub ernativa la correspondencia confiada al correo, ni tampoco detenerse
la telegrfica. Pero en virtud de auto de juez competente podrn
detenerse una y otra correspondencia, y tamb in ab rirse en p? esencia del
procesado la que se le dirija por el correo.
A partir de aqu se reconocer este derecho en las
Constituciones posteriores. En la de 1 .8 69 no se admit a la posib ilidad de
suspender este derecho. El artIculo 9 del Proy ecto de Constituci n de
1 .8 73 repite literalmente el texto del art. 7 de la de 1 .8 69 . En este ltimo
texto tampoco se permit a la suspensi n de esta garant a,
El art, 7 de la Constituci n de 1 .8 76 dice escuetamente que:
No podr detenerse ni ab rirse por la autoridad gub ernativa la
correspondencia confiada al correo. Y en el articulo 8 se indica que todo
auto de prisi n, de registro de morada o de detenci n de la
correspondencia ser motivado...,
Continuando con le tradici n anterior, este derecho no era
suspendib le.
La Constituci n de 1 .9 31 en su art. 32 adviene que:
Queda garantizada la inviolab ilidad de la correspondencia en
todas sus formas, a no ser que se dicte auto judIcial en contrario.
En relaci n con esta materia, seg n Prez Serrano, pueden
distinguirse tres cosas: la conducta ab usiva del particular que sorprende
carta ajena y viola su secreto; la actuaci n del funcionario que realiza
acto anlogo; y la infracci n del Gob ierno que retiene o ab re la
correspondencia. Seg n este autor, el precepto constitucional parece
dirigirse a esta ltima hIp tesis (9 > , si b ien pese a tan autorizada opinI n,
- 8 3-
y con b ase en el amplio tenor literal del precepto (inviolab ilidad de la
correspondencia en todas sus formas) no se ve porqu no deb ieran
incluirse las otras hip tesis. Ob serva Prez Serrano que este precepto
est dictado con ms precisi n que los concordantes de textos
constitucionales anteriores y que la b squeda de la garant a se pretende
en la exigencia de Auto, resoluci n motivada < 1 0 ) , a diferencia, cab r a
aadir, de lo que ocurr a con la inviolab ilidad de domicilio. Finalmente, y
tamb in a diferencia de lo que ocurre con esta ltima garantia, la
inviolab ilidad de la correspondencia no es susceptib le de suspensi n
pese a que hub o alguna protesta en la Asamb lea Constituy ente en el
sentido de considerarla suspendib le en tiempo de guerra (1 1 ) .
Por ltimo, el art. 1 3 del Fuero de os Espaoles < 22> declara que:
Dentro del territorio nacional, el Estado garantiza la lib ertad y el
secreto de la correspondencia.
Ahora b ien, este derecho est entre los derechos que pueden ser
suspendidos seg n el articulo 3 del mismo Fuero. Es ste un hito en la
historia constitucional espaola pues en ning n texto anterior se
reconoc a la posib ilidad de suspender este derecho, pese a que, como se
vi se propuso, sin xito, en la elab oraci n de la Constituci n de 1 .9 31 ,
Desgraciadamente esta b recha ab ierta contra el derecho a la intimidad no
ha sido cerrada por la Constituci n de 1 .9 78 que, siguiendo los pasos de
la normativa anterior, ab re la posib ilidad en su art culo 5 5 prrafos 1 y 2, a
la suspensi n de este derecho, aun cuando se mantengan ciertas
garant as.
Capitulo 3. El ca flan Interpretativo del art. 1 0 .2 C.E
.
El estudio de los convenios internacionales sob re derechos
fundamentales suscritos por Espaa es inexcusab le para estudiar la
Constituci n de 1 .9 78 . Ello es as porque por una parte, por mor del art.
9 8 CE, tienen efecto positivo en Espaa pues una vez pub licados en el
- 8 4-
BOE han entrado a formar parte del Ordenamiento Jur dico espaol: y ,
por otra parte, tienen una excepcional Importancia para la interpretaci n
constitucional. En efecto, el art. 1 0 .2 CE declara que la interpretaci n de
los derechos fundamentales reconocidos en la Constituci n, diverge de
las reglas ordinarias de interpretaci n constitucional, siendo aqu el
criterio primordial la interpretaci n, no la Constituci n misma, sino la
Declaraci n Universal de derechos humanos y dems tratados suscritos
por Espaa sob re tal materia. No significa que se admite una
interpretaci n contra constitucionern sino que, a diferencia de las dems
normas constitucionales, les que se refieren a los derechos
fundamentales de interpretarn de forma que no s lo sea conforme , con
las dems normas constitucionales, (que tiene que serlo, evidentemente)
sino tamb in con esos convenios internacionales, de suerte que si
existiera una intepretaci n de esas normas conforme con los dems
preceptos constitucionales, pero disconforme con esos convenios dicha
intepretaci n deb er ser rechazada en b eneficio de otra que ~~m~in sea
conforme con esos tratados.
Esa virtualidad interpretativa de estos convenios fue sub ray ada
por el TC desde su ms temprana jurisprudencia sin soluci n de
continuidad (1 ) . El propio TC ha manifestado que el art. 1 0 .2 es una v a
interpretativa impuesta para la hermenutica de los derechos
fundamentales (2> . Si b ien alguna resoluci n aislada matiza que el art.
1 0 .2 opera s lo en lo que las normas constitucionales pudieran tener de
incompletas (3> . Esta afirmaci n es superflua pues toda Interpretaci n
presupone una incompletud, insuficiente o laguna de la norma que se
cub re mediante la hermenutica en el caso concreto. No hay margen de
interpretaci n en normas como el art. 1 2 CE que estab lece que los
espaoles son may ores da edad a los dieciocho aos.
No ob stante lo anterior, algunas resoluciones del TC inducen a
confusi n al estab lecer que en virtud del art. 1 0 .2 los convenios
- 8 5 -
internacionales sob re derechos fundamentales suscritos por Espaa
tienen efectos no s lo en orden a la interpretaci n de los derechos
fundamentales, sino tamb in, en orden a su regulaci n < 4> . Es claro que
su efecto respecto a la regulaci n dimana del art. 9 6 CE. y no del art.
1 0 .2 CE, como, por otra parte, est claro en la jurisprudencia dominante
del TC. aun cuando muchos de esos convenios fueron ratificados antes
de aprob arse la Constituci n, por lo que el art. 78 LOTC parece no serles
aplicab le.
Es necesario dilucidar una cuesti n previa. El articulo 1 0 .2dice:
Las normas relativas a tos derechos fundamentales, y a las
lib ertades que la Constituci n reconoce se interpretarn de conformidad
con la Declaraci n Universal de Derechos Humanos y los tratados y
acuerdos internacionales sob re las mismas materias ratificados por
Espaa.
La determinaci n de cuales son estos convenios sob re las
mismas materias (sob re derechos fundamentales) puede plantear dudas.
Deb e seguirse un criterio formal o material? El tenor del art 1 0 .2 parece
indicar un criterio formal, seg n el cual s lo sern oportunos respecto a
este precepto los convenios cuy a r b rica formal sea la defensa de los
derechos humanos. Sin emb argo, varias resoluciones del TC parecen
inclinarse por un criterio material, de suerte que ciertos art culos o
normas concretas de convenios que, en principio, no tienen por ob jeto en
conjunto los derechos fundamentales como tales, pueden formar parte
del canon intepretativo a efectos del art, 1 0 .2 En este sentido se han
considerado relevantes el Tratado de la Comunidad Econ mica Europea
o el Convenio Bilateral entre Espaa y Francia de 9 de ab ril de 1 .9 69
sob re asistencia judicial en materia penal entre los dos Estados (a> .
a) Los convenios Internacionales sob re derechos
fundamentaes suscritos por Espaa.
Con la salvedad antes hecha, los Convenios Internacionales que
formalmente tratan de derechos humanos, contienen preceptos relativos
- 8 6-
al dereho a la Intimidad cuy o conocimiento es til en orden a Interpretar el
derecho a la intimidad en el Derecho Constitucional espaol.
En este momento se aludir a los documentos de alcance
universal suscritos por Espaa, para en un epfgrafe aparte tratar del
Convenio da Roma que presenta una complejidad de la que carecen los
otros documentos.
El art. 1 2 de la Declaraci n Universal de Derechos Humanos, dice
que:
Nadie ser ob jeto de injerencias arb itrarias en su vide privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, nl de ataques a su honra o a
su reputaci n.
El art. 1 7.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos
del 1 9 de Diciemb re de 1 9 66, Nueva Y ork , dice que:
1 . Nadie ser ob jeto de injerencias arb itrarias o ilegales en su
vida privada, su familia, su domicilio o su correspondepcla, ni de ataques
ilegales a su honor y reputaci n.
2. Toda persona tiene derecho a la protecci n de la ley contra
esas Injerencias o esos ataques.
Tamb in se hace menci n a la vida privada cuando se alude a
ella como limite para la pub licidad de los juIcios en el art. 1 4.1 del citado
Pacto.
La prensa y el p b lico podrn ser excluidos de la totalidad o
parte de los juicios.., cuando lo exija el inters de la vida privada de las
partes
La Convenci n Internacional sob re los Derechos del Nio,
adoptada por la Asamb lea General de las Naciones Unidas el 20 de
noviemb re de 1 .9 8 9 (6> recoge este derecho en trminos similares a los
expuestos en el Pacto de Derechos Civiles y Poiflicos. Su art. 1 6 dice:
- 8 7-
1 , Ning n nio ser ob jeto de injerencias arb itrarias o ilegales en
su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia. nl de
ataques ilegales a su honra y a su reputaci n.
2. El nio tiene derecho a la protecci n de la ley contra esas
injerencias o ataques.
Respecto a la protecci n de la intimidad en los procesos
judiciales el tenores distinto al del Pacto de 1 .9 8 0 . El art. 40 .2.b .vii) dice:
Los Estados partes garantizarn.,. que a todo nio del que se
eteguo que ha infringido las tey es o a quien se acuse de hab er infringido
esas ley es se le garantice . . . que se respetar plenamente su vida privada
en todas las fases del procedimiento.
Deb e adverlirse, en todos los textos producidos, que se englob an
conjuntamente la vide privada (a la que se la da el sentido de personal) , la
vida ianiitiar, la inviolab ilidad de domicilio y de la correspondencia.
Esto parece evidenciar que en todos estos textos se considera
que esos derechos tienen un origen com n, que no pueda ser otro sino
el derecho ala intimidad.
Adems, se ob serva que el honor se vincule en un mismo
precepto con la intimidad. Pese a su ub icaci n en el mismo precepto,
algunos han manifestado que se trata en realidad de dos derechos
distintos: el derecho a la Intimidad y el derecho a la b uena fama. Desde
este punta de vista, por un lado, el derecho a la Intimidad protegerla el
mb ito privado, mb ito de lib ertad y no pub licidad. Este mb ito englob e
la vida personal, la familiar, la relaci n con otros mb itos privados < v.gr.
amistad) , as como el lugar propio de la vida personal y familiar (el hogar
o domicilio) y los medios de expresi n y comunicaci n privadas
(correspondencia, telfono, etc) . Por su parte, el derecho a la b uena fama
amparar a frente a les acciones dirigidas a extender y hacer p b licos
- 8 8 -
faltas o defectos verdaderos pero no p b licos o a imputar falsamente
tachas o delitos (7) .
Cab e poca duda de que el texto del art. IB de la Constituci n ha
sido muy influido por estos Tratados, como lo prueb a que el
agrupamiento que hace en un mismo precepto de intimidad personal y
familiar, inviolab ilidad de domicilio y correspodencia, y honor sea algo
que no tiene precedente en el Derecho Constitucional Hist rico espaol,
ni en el Derecho Comparado, si siquiera en la Constituci n portuguesa de
1 .9 76 que recorre en distintos preceptos la inviolab ilidad de domicilio y de
correspondencia < art. 3~> y el derecho a la intimidad personal, a la propia
imagen y al honor (art. 26> . No ob stante, alguna Constituci n como la
argelina de 1 .9 76 recoge ese conjunto de derechos en dos preceptos
correlativos, los arts. 49 y 5 0 . Sin emb argo, la inclusi n de todos esos
derechos en un mismo precepto no tenia precedentes constitucionales
hasta la aparici n de la Constituci n espaola de 1 .9 78 .
b . El art culo 8 del Convenio de Roma en la
jurisprudencia del TEDH.
El art. 8 .1 del Convenio para la protecci n de los derechos
humanos y las lib ertades fundamentales, firmado en Roma el 4 de
noviemb re de 1 .9 5 0 (Convenio de Roma) dice:
Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y
familiar, de su domicilio y de su correspondencia.
b .1 Aclaraci n previa.
En el presente ep grafe se examina el art. 8 del Convenio de
Roma a la luz de la interpretaci n del mismo hecha por el T.E.D.H. Los
autores que se han ocupado de este asunto (8 ) suelen tratar
conjuntamente la jurisprudencia de dicho Trib unal y las decisiones de la
Comisi n Europea de Derechos Humanos. Aqu se prescindir de ese
enfoque glob al limitando el anlisis a la jurisprudencia del T.E.D.H. por
- 8 9 -
r
dos razones: una constitucional espaola, la otra europea. La primera
raz n es la importancia que tiene la doctrina de ese Trib unal en virtud del
art. 1 0 .2 CE. pues la averiguaci n de la misma en la interpretaci n que
hace de los derechos fundamentales es una via interpretativa impuesta
por el art. 1 0 .2 CE. < 9 ) , A los efectos de la CE., por tanto, lo
tescendente es la jurisprudencia del T.E.D.H. y no la de la Comisi n o la
del Comit de Ministros < 1 0 ) que tienen un valor. mucho menor. La
segunda raz n, reside en el propio significado de las decisiones de la
Comisi n y del T,E.D,H. en el sistema europeo de protecci n de los
derechos fundamentales, Como ha indicado el T.E.D,H. (1 1 ) , si b ien es
cierto que las decisiones de la Comisi n admitiendo (o inadmitiendo) una
reclamaci n no son susceptib les de apelaci n, una vez que se remite el
caso al Trib unal ste se halla investido de plenitud jurisdiccional y puede
resolver prob lemas como el de la admisib ilidad de las reclamaciones.
resueltas con anterioridad por la Comisi n, sin sujetarse a los criterios de
sta. Como afirma Linde, el Trib unal es el nico mecanismo de carcter
jurisdiccional del Convenio, dado que la Comisi n y el Comit de
Ministros tienen una ndole pol tico- jur dica < 1 2) . Por lo dems, no es
infrecuente el caso en que la Comisi n y el Trib unal sostienen pareceres
opuestos sob re un mismo asunto, y es ocioso aclarar que entre amb os el
ms importante doctrinal y jur dicamente es el del Trib unal. Por todo ello.
aqu se soslay e el estudio de las decisiones dele Comisi n, por lo dems
no carente de inters (1 3) (entre otras razones porque muchos miemb ros
de la Comisi n luego pasan a ser jueces) , en b eneficio del tratamiento de
fas sentencias del T.E.D.H.
b .2 El art. 8 en la lurisprudencia del T.E.D.H
A) Contenido
.
El art. 8 ,1 pese a su concisi n, es muy complejo por lo que
respecta a su contenido. Conviene por tanto, examinar la relaci n de los
diversos elementos del art. 8 .1 y a posib le existencia de otros contenidos
- 9 0 -
no previstos inicialmente en ese precepto y que hay an sido desarrollados
por ob ra del activismo judicial del T.E.D.H.
a> V ida privada.
El T.E.D.H. ha afirmado que el respeto a la vida privada Incluy e la
vida sexual (1 4) . Seg n el T.E.D.H., el art. 8 .1 protege una manifestaci n
esencialmente privada de la personalidad humana (1 5 > , Tamb in
manifiesta que la sexualidad afecta al ms ntimo aspecto de la vida
privada (1 6) . De esta ltima afirmaci n es posib le deducir que el T.E.D.H.,
distingue entre intimidad y vida privada, o que al menos diferencia
diversos grados de intimidad dentro de la vida privada, que ser a un
concepto de cierta amplitud y de un alcance may or del que tendr a el
concepto de intimidad, lo cual puede ser importante de cara al
desarrollo expansivo del art. 8 .1 . Esta doctrina ha sido reiterada < 1 7) .
Seg n el T.E.D.H. la vida privada comprende tamb in la Integridad
ps quica y moral de la persona, la cual ab arca la vida sexual (1 8 > . Esto
pronunciamiento es particularmente interesante en orden a la
interpretaci n del derecho a la intimidad en el Derecho Constitucional
espaol por cuanto la integridad ps quica aparece protegida en el art. 1 5
CE., lo que indica que no deb e trasplantarse la jurisprudencia sob re el
art. 8 del Convenio para interpretar el art. 1 8 CE. sin realizar ciertas
matizaciones.
El T.E.D.H. ha reconocido tamb in que, no y a la vida sexual, sino
la determinaci n del sexo (transexuales) es parte de la vida privada.
aunque en los casos concretos el T.E.D.H. rechaz que hub iera hab ido
violaci n del art. S.l. As ha considerado ala transexualidad en el mb ito
de la vida privada protegido por el art. 8 .1 (lO> .
b > V ida f amiliar (20 ) .
El derecho al respeto de la vide familiar ha alcanzado un
importante desarrollo en la jurisprudencia del T.E.D.H., que contrasta con
- 9 1 -
el escaso juego que ha tenido en la jurisprudencia constitucional
espaola el derecho a la Enlimidad familiar del art. 1 8 CE.
Como afirma el T.E.D.H., el derecho al respeto de la vida familiar
de cada uno. presupone la existencia de una familia no pudindose
distinguir a electos del art. 8 .1 entre familia leg tima o ileg tima (21 ) . Ahora
b ien, el concepto genrico, ltimo de familia queda un tanto
indeterminado. Por una parte, la vida en com n n es una condici n
imprescindib le para hab lar de vida familiar entre padres e hijos menores.
La relaci n que un matrimonio real y no licticio crea entre los esposos
deb e ser calificada de vida familiar incluso si la vida familiar no est a n
plenamente estab lecida, de suerte que la noci n de familia sob re la que
reposa el art. 8 tiene por consecuencia que un nio nacido de tal uni n
se inserte de pleno derecho en esa relaci n, por lo que desde el instante
y por el solo hecho de su nacimiento existe entre l y sus padres, incluso
si estos no cohab itan, un nexo constituivo de vida familiar < 22> . 0 en
palab ras da la s. Marck x, el respeto a la vida familiar exige la existencia en
el ordenamiento de ciertas garant as legales que permitan la integraci n
del menor en su familia desde el momento de su nacimiento (23> . Ahora
b ien, ha hab ido voces que han prevenido contra la interpretaci n
demasiado laxe de la vida familiar. Para los jueces Bindschedler- Rob ert
y Velticos la vida familiar deb e tener un carcter estrecho y regular y es
preciso estar en guardia contra el ab uso de la noci n de lesi n a la vida
familiar para hacer < rente a medidas punitivas de expulsi n del Estado de
un extranjero que sea delincuente, aunque esa vida familiar s lo exista de
forma vaga (24> .
En cuanto a la extensi n de la familia, el T.E,D.H. afirma que la
vida familiar ab arca, adems de los v nculos paterno- filiales, los existentes
entro los parientes ms cercanos, como ab uelos y nietos, en la medida
en que aqullos pueden Jugar un importante papel en la vida familiar de
stos (25 ) . Sob re este asunto, Cohen- Jonathan ha especulado que, dedo
- 9 2-
que los Estados Parte del Consejo de Europa cuando han querido definir
en el Convenio europeo relativo al estatuto del trab ajador emigrante el
derecho al reagrupamiento familiar < art. X II) han restringido este derecho
al c ny uge y a los hijos menores casados a su cargo en tanto sean
considerados menores en el pa s de acogida, es posib le que esa
definici n estricta de familia nuclear pueda influir en los rganos del
Convenio al interpretar el art. 8 (28 ) . De momento, nada parece Indicar
que vay a a ser ese el camino que siga el T.E.D.H., teniendo en cuenta su
jurisprudencia hasta el momento.
En otro orden de coses, el T.E.D.H. ha declarado que los
derechos sucesorios entre padres e hijos y entre ab uelos y nietos estn
tan estrechamente vinculados a la vida familiar que pueden de hecho
incluirse en el mb ito del art. 8 (27) de forma que la vida familiar no
incluy e nicamente relaciones sociales, morales o culturales en la esfera,
por ej. de la educaci n de los menores, sino que tamb in comprende
intereses de ob ligaciones de alimento o de reserva hereditaria (28 ) .
Frente a esta interpretaci n extensiva el juz b ritnico sir Gerald
Fitzmaurice expres su opini n disidente defendiendo un concepto
originalista de vida familiar que excluy e de si las relaciones de filiaci n
(29 > . No en vano el T.E,D.H. advirti que el concepto un tanto impreciso
de respeto de la vida familiar, parece permitir una interpretaci n
evolutiva (3D> .
En electo, el Trib unal no ha adoptado una postura originalista
sino ms b ien activista ante la protecci n de la vida familiar. La vida
familiar del art. S.l comprende un amplio cuadro de derechos y deb eres
parentales en lo referente al cuidado y custodia de los nios menores. El
cuidado y la educaci n del nio Imponen o autorizan a imponer varias
restricciones en la lIb ertad del nio, por lo que ste deb e plegarse a
ciertas reglas que limitan su lib ertad de movimIentos o de otro tipo. Por
ello, el art.8 protege el derecho de los padres a emplear su autoridad
dimanante de la patria potestad sob re sus hijos, hab ida cuenta de sus
responsab ilidades correlativas a la misma. Esto significa que tamb in el
ejercicio de sus derechos paternales representa un elemento fundamental
de la vida familiar (31 ) . No ob stante, lo anterior no significa que el titular
de la patria potestad pueda gozar de derechos ilimitados, pues incumb e
al Estado proveer garant as contra el ab uso (32> .
Sin emb argo, el tE.D.H. en cierta ocasi n ha mantenido una
postura ms b ien originalisla para declarar que no puede extraerse del
derecho al respeto de la vida familiar un derecho al divorcio. Si b ien la
protecci n de la vida privada o familiar puede exigir a veces medios que
lib ren a los c ny uges del deb er de la vida en com n (33) . no puede
enlenderse que tos compromisos contra dos seg n el art. 8 Impongan la
ob ligaci n de tomar medidas que permitan el divorcio y un nuevo
matrimonio para los anteriormente casados < 34) .
Seg n el Trib unal el disfrute rec proco por padre e hijo de la
mutua compa a constituy e un elemento fundamental de la vida familiar,
resultando por lo dems que la relaci n familiar natural no se extingue por
raz n del hecho de que el menor sea puesto b ajo la custodia p b lica
(35 ) . Por eso el T.E.D.H. llega a la conclusi n de que el derecho de una
madre al respeto de su vida familiar, garantizado por el art. 8 implica un
derecho a que existan medidas destinadas a reunir a con su hija (36) .
Finalmente, la jurisprudencia reconoce que la disoluci n de una familia
operada por la autoridad p b lica retirando a los nios de la custodia
paterna constituy o una injerencia en el derecho al respeto de la vide
famiuar < 37) .
e) Bespeto de domicilio.
La jurisprudencia del T.E.D.l- I. sob re este aspecto del art. 8 .1 es
escasa. S lo en una ocasi n se trata el tema de los registros
domiciliarios, donde se concede que una orden de registro en un
domicilio constituy e una injerencia en el derecho del art, 8 .1 < 38 > . En este
- 9 4-
asunto el T.E.D.H. mantiene una postura muy restrictiva considerando
que una orden de registro Anton Piller, seg n el Derecho b ritnico,
caracterizada por el hecho de que se dicta en el marco de un
procedimiento civil y porque su ejecuci n y supervisi n no se conf a a un
juez o a un oficial del Trib unal de carcter independiente, sino a los
ab ogados de la parle que pide la orden de registro, es compatib le con el
art. 8 del Convenio. El argumento del Trib unal de que los ab ogados de
parte que asumen la supervisi n del registro, si faltan al compromiso
incorporado a la orden Anton Pillar, pueden sufrir graves sanciones, y
que ello garantiza la compatib ilidad de esta orden con el Convenio, a
nuestro juicio es insuficiente, y , de llevarse l gicamente a sus ltimas
consecuencias, ser a contradictorio con las propias exigencias del
T.E.D.H. de intervenci n judicial directa para inteferir en las
comunicaciones telef nicas, De seguirse la doctrina de la s. Chappell
podr a defenderse que ser a licito que un ab ogado de parte interviniera
las comunicaciones telef nicas con el compromiso de no excederse
sob re lo que permita la orden del juez autorizndolo b ajo el
apercib imiento de que de no hacerlo as incurrir a en sanciones. Este
sistema nos parece poco garantista.
El derecho al respeto del domicilio ha sido interpretado por el
T.E.D.H. en forma que aproxima esta noci n a le de lib ertad de residencia
recogida en el art. 1 9 CE, As , se considera que el hecho de que los
reclamantes precisen de una autorizaci n para ocupar su propia casa
vac a en la isla de Guernesey tras la ausencia de la misma o la
denegaci n por las autoridades de dicho permiso supone una injerencia
en el derecho al respeto del domicilio (39 ) .
El T,E.D.H. ha evitado la tentaci n de dar al derecho al respeto
del domicilio una interpretaci n excesivamente extensiva. As rechaz que
los derechos y ob ligaciones derivados del alquiler estn conectados con
la noci n de domicilio hasta el punto de que la negociaci n forzosa da las
- 9 5 -
rentas de las cases llevada a cab o por una asociaci n de inquilinos en
fugar del inquilino concreto pueda ser incompatib le con el art. 8 (40 ) .
cl > Derecho al respeto de la correspondencia: Comunicaciones
fefef ncas < 41 ) .
dl) Ha hab ido varias sentencias del tE.D.H. en las que ste ha
tenido que resolver respecto a la violaci n del secreto y de la lib ertad de
correspondencia en especial respecto a ciertos sujetos en situaci n de
sujeci n especial como detenidos o presos. Y a en un temprano
momento seal que el control sob re la correpondencia supone una
injerencia en el ejercicio del derecho consagrado en el art. &l (42> . Ahora
b ien, como se ver al tratar de los l mites del derecho, la existencia de
una injerencia sob re el derecho del art. 8 .1 no siempre supone violaci n
del mismo pues puede estar legitimada en virtud del art. 8 .2.
d.2) Prob lemas ins serios plantea el asunto de las escuchas
telef nicas. Pese a que el art. 8 .1 menciona la correspondencia, no
menciona las conversaciones telel nicas, si b ien el T.E.O.t- i. estima que
se encuentran comprendidas en las nociones de vida privada y familiar
y de correspondencia (43) . El T.E.D.H. incluso no descarta que tas
escuchas telel nicas puedan redundar en menoscab o del derecho de
una persona al respeto de su domicilio, si b ien no siente la necesidad de
profundizar sob re esa aspecto (44) . El juez francs Pettiti. que en varios
votos particulares se muestra especialmente sensib le con los prob lemas
de la protecci n de la vida privada, ha afirmado que la finalidad de las
legislaciones europeas que protegen la vida privada es evitar cualquier
descub rimiento clandestino do la palab ra dicha en privado, y as algunas
de esas legislaciones (coma la suiza) han llegado a considerar ilegal
cualquier interceptaci n de una comunicaci n telef nica y cualquier
inteivenci n sin el consentimiento del interesado. Por ello, prosigue, la
relaci n entre la legislaci n sob re la vida privada y la legislaci n sob re
las escuchas es muy estrecha < 45 ) ,
- 9 6-
Esta tesis del T.E,D,l- t. encuentra un antecedente en una
resoluci n del Comit de Ministros del Consejo de Europa de 5 de may o
de 1 .9 71 donde se seala que la grab aci n magnetof nica con
desconocimiento de los participantes o de uno de ellos, de una
conversaci n privada, constituy e en principio una injerencia en la vida
privada < 46) .
Un prob lema conectado con el de las escuchas telef nicas es el
del recuento o comptage. que es el empleo de un mecanismo
consistente en un contador comb inado con un aparato impresor que
registra los n meros marcados en un determinado telfono, la hora y la
duraci n de la llamada < 47) . El T.E.D,H. considera que los registros as
efectuados contienen informaciones, en especial los n meros marcados,
que son parte de las comunicaciones telef nicas. En opini n del Trib unal,
ponerlos en conocimiento de la polic a sin el consentimiento del ab onado,
se opone al derecho confirmado por el art, 8 (48 ) . En Idntico sentido se
pronuncia Pettiti para quien el recuento total de las comunicaciones,
incluso sin escucha, supone una intromisi n en la vida privada pues
mediante tales datos las autoridades podr an deducir informaciones que
no tienen por qu conocer (49 ) .
e ~Derecho a la autodeierniinacin inf ormativa ( 50 > .
La categor a jur dica del derecho a la autodeterminaci n
informativa fue consagrada constitucionalmente por el Trib unal
Constitucional Federal alemn en su famosa sentencia sob re la ley del
censo de pob laci n de 1 5 de diciemb re de 1 .9 8 3, aunque y a era utilizada
por los Trib unales ordinarios. Dicha sentencia estab tece que este
derecho consiste en la facultad del individuo de decidir b sicamente
cuando y dentro de qu limites procede revelar situaciones referentes a la
propia vida. haciendo necesaria la protecci n del individuo contra la
recogida, el almacenamiento, la utilizaci n y la transmIsi n ilimitadas de
los datos concernientes a la persona (5 1 > .
- 9 7-
Sob re el ob jeto del derecho a la autodeterminaci n informativa,
aunque sin danominario as , se han elab orado varias normas en
diferentes pa ses, y el Consejo de Europa ha elab orado el Convenio para
la protecci n de las personas con respecto al tratamiento automatizado
de datos de carcter personal de 28 de enero de 1 .9 8 1 (5 2) . En oste
Convenio se distinguen varios principios, algunos de los cuales son el
principio de lealtad, por el que las informaciones no deb en recogerse por
procedimientos desleales o il citos; el principio de pub licidad por el que
deb e mantenerse un registro p b lico de los ficheros automatizados
existentes; y el principio de acceso individual por el que cualquier
persona tiene derecho a conocer si datos que le conciernan son ob jeto
de tratamiento automatizado y , si as fuera, a ob tener copia de ellos. Si
fuesen err neos o inexactos o se hub iesen registrado il citamente el titular
del derecho puede ob tener la rectificaci n o la destrucci n de los mismos
< 5 3) .
Pues b ien, sob re eslos aspectos han incidido algunas sentencias
del T.E.D.H. acerca del primer principio mentado < lealtad> . Pettiti ha
sealado las conexiones de la protecci n frente a las escuchas
te!et nicas ex art. 8 y el derecho a la autodeterminaci n informativa y a la
protecci n de datos personales. En su opini n, no se puede separar el
terna de las escuchas del de los b ancos de datos, puesto que las
escuchas tienen como consecuencia el registro y archivo de las
informaciones ob tenidas. Es decir, que podr amos decir que aqu se
encuentran prob lemas relacionados con el principio de lealtad en la
ob tenci n de datos. Pattiti cita expresamente el Convenio de 1 .9 8 1 y
sostiene que las escuchas telef nicas reclaman una serie de
contramedidas entre las que menciona el derecho de personarse en el
que incluy e la facultad de impugnar los datos ob tenidos y el de conocer
la existencia de los datos y de los b ancos en que estn registrados (5 4> .
- 9 8 -
En segundo lugar, por lo que hace al principio de pub licidad, el
almacenamiento de datos relativos a la vida privada en un registro
secreto de la polic a, as como su transmisi n y la negativa de permitir al
afectado refutar esos datos supone una injerencia en el derecho al
respeto de la vida privada, reconocido en el art. 8 .1 < 5 5 ) , Ello no ob stante,
el T.E.D.H. en una interpretaci n estricta del Convenio considera que tal
injerencia era conforme al art. 8 .2 por cuanto los Intereses de la
seguridad nacional prevalec an sob re los intereses individuales del
afectado (5 6) , No ob stante, para los jueces Pettiti y Russo se manifiesta Ja
necesidad de que el individuo pueda disponer de ur~ recurso contra una
inscripci n que sea el resultado de un error fundamental, incluso si se
mantiene el secreto sob re el origen de la informaci n (5 7> . Estn aqu
implicados el principio de pub licidad, por una parte, y el principio de
acceso a los datos y de correcci n de errores, por otra. Deb e advertirso
que el T,E.D.H. rechaza que el derecho a recib ir Informaciones
garantizado por el art. 1 0 sea aplicab le al acceso a registros p b licos de
informaciones, pues el T.ED.H. lo configura no tanto como un derecho de
prestaci n, cuanto como un derecho a que el Estado se ab stenga de
impedir que una persona recib a informaci n que otros aspiran o
consienten en facilitar (5 8 ) .
Finalmente y por lo que hace al principio de acceso individual a
los datos, el T.E.D,H. afirma que, sin duda. los documentos incluidos en
el fichero del caso litigioso conciernen a la vida privada y familiar del
reclamante en un grado tal que el prob lema de su accesib ilidad al
interesado entra en el terreno del art. 8 . Ahora b ien, el Trib unal se
previene < rente a posib les acusaciones de activismo judicial en este
terreno afirmando que lo anterior no decide la cuesti n de sab er si los
derechos generales pueden deducirse del art. 8 .1 , pues alega que no
est llamado a decidir en ab stracto los grandes prob lemas de principio en
estas materias, sino a decidir sob ra el caso concreto del demandante
(5 9 > . En el caso da autos, las informaciones recogidas y conservadas por
.9 9 .
la autoridad afectab an a la identidad fundamental del demandante y
proporcionab an el nico recuerdo coherente de su infancia y de sus aos
de formaci n por lo que el rechazo a dejarle consultar el fichero
entraab a una lesi n de su derecho al respeto de su vida privada (60 ) . En
definitiva, pese a las reserves que formule el T.E.D,H. aqu . lo cierto es
que el art. 8 protege, al menos fragmentariamente, el derecho a la
autodeterminact n informativa.
1) Protecc/ n de/honor.
La redacci n del art. 8 no incluy e el derecho al respeto del honor.
Se separa asi del art. 1 2 de la Declaraci n universal de derechos
humanos y del art. 1 ? del Pacto Internacional de derechos civiles y
pol ticos que recogen el derecho a la protecci n de la honra y de la
reputaci n. La omisi n del art. 8 no fue casual, a la vista del antecedente
pr ximo en el tiempo de la Declaraci n universal de derechos humanos.
En efecto, en los trab ajos preparativos del Convenio consta una
propuesta para insertar el derecho a la protecci n de la vida privada
conforme al art. 1 2 de la Declaraci n Universal. Sin emb argo, por una
omisi n intencional no se mantuvo en el Convenio el fragmento sob re los
ataques al honor y ala reputaci n, consagrados en dicho art. 1 2, que
se reilar en el art, 1 7 del Pacto do Derechos Civiles y Pol ticos, como se
vi . El rechazo de esta clusula se fund en el carcter vago y
dif cilmente discernib le de la noci n honor y reputaci n. La redacci n
del precepto sin esa clusula no fue enmendada por la Asamb lea
Consultiva y fue adoptada por esta ltima sin deb ate el 8 de septiemb re
de 1 .9 49 (61 ) . No ob stante, se trata de derechos pr ximos. Esta
proximidad la pone de manifiesto la s. Lingens < en la que se enjuician
unes declaraciones del periodista Llngens sob re al entonces canciller
austriaco Bruno Kreisk y , por les que aqul fue ob jeto de una condena
penal fundada en la protecci n de la reputaci n) cuando afirma que el
pol tico disfruta tamb in de le protecci n de la fama que dispense el art.
- 1 0 0 -
1 0 .2, incluso cuando no act a en el marco de su vida privada (62) . La
referencia a la vida privada muestra, por tanto, cierta conexi n entre sta
y la protecci n de la fama, pese a que la misma sentencia poco antes
declarase que en el caso de autos no se oodla interpretar el art. 1 0 a la
vista de art. 8 < 63) , dintinguiendo amb os derechos.
Esto parece indicar que el T.E.D.H. distingue el derecho a la
protecci n de la vida privada del art. 8 .1 , del derecho ala protecci n de la
reputaci n o derecho al honor, derivab le del art. 1 0 ,2. Ms adelante
seala esta misma sentencia que el art. 1 0 ,2 permite proteger la fama
ajena, es decir la de todos (incluso pol ticos> . La doctrina anterior parece
confirmarse en una sentencia posterior, en la que se deb ate la condena a
un periodista por su cr tica del sistema judicial groenlands y la actuaci n
de ciertos jueces. Aqu se reconoce que el fin invocado para legitimar la
condena penal- injerencia en el derecho del art. 1 0 es la protecci n de la
reputaci n de otro, pero en ning n momento se hace alusi n al art. 8 , por
lo que parece mantenerse la distinci n entre reputaci n y vida privada
(8 4) . No ob stante, en estas sentencias citadas est ausente la clusula
contenida en la s. Lingens da que en el caso de autos no se podr a
interpretar el art. lOa aviste del art, 8 < 65 ) . lo que quizs puede suponer
no cerrar definitivamente la puerta a una interpretaci n del art. 8 que
pudiera comprender el derecho al honor,
Lo anterior parece confirmarse a la luz de la opini n disidente que
expresa el juez Thor Vilhjalmsson a la s. Ob erschticl< . En opini n da esta
juez los deb eres y responsab ilidades del art. 1 0 .2 exigen tener presente
al art. 8 , relativo al derecho al respeto a la vida privada, y el propio art.
1 0 .2, en la medida en que hab la de protecci n de la reputaci n y da los
derechos de los dems. Por ello, considera que la decisi n del caso de
autos deb iera hab er resultado de una interpretaci n del art. lo
integrando el principio estab lecido en el art. 8 . Es decir, se tratarla de
integrar el derecho el honor en el art. 8 . Seg mn Vllhjalmsson la cr tica
- 1 0 1 -
hecha por el injuriante sal a del terreno del simple deb ate pol tico para
situarse en el terreno de los ataques personales, suponiendo un ataque
a la vida privada. Y ms adelante, reitere que a su juicio, el reclamante ha
transgredido los l mites de la lib ertad de expresi n y violado las reglas
necesarias en una sociedad democrtica, sob re el respeto a la vida
privada de Ja persona en causa (65 ) . En definitiva, este juez es
consciente de que el derecho al honor no est comprendido en el
derecho a la intimidad, si b ien considera posib le y necesario interpretar el
art. 8 de forma que englob e tamb in aquel derecho.
Puede concluirse que el derecho al honor no est comprendido
en al derecho a la vida privada en el sistema europeo de protecci n de
los derechos humanos, si b ien parece hab er alg n resquicio para que
ese derecho pudiera llegar a ser integrado en el art. 8 por v a
tnterpretativa de signo activista, lo que no parece prob ab le.
g9 Otros derechos prximos.
* g1 . Derecho a la educaci n (67) .
Seg n manifiesta el T.E.D.H. el art. 8 por si mismo no garantiza
en modo alguno un derecho propio de los padres en materia de
instrucci n de sus hijos. Ahora b ien, no queda excluido que las medidas
adoptadas en el campo de la educaci n puedan afectar al derecho al
respeto de la Vida privada o familiar si fuera su finalidad el resultar de ellas
la perturb aci n de la vida privada o familiar de modo Injustificado < 68 ) . En
la misma sentencia el T.E,D.H. Igualmente afirma que el art. 8 no
garantiza en ab soluto el derecho a ser instruido en la lengua de los
padres a costa o con la ay uda de los poderes p b licos.
Por otra parte, el T,E.Di- l. ha declarado que las dos frases del art.
2 del Protocolo adicional n
2 1 ( a nadie se le puede negar el derecho a la
instrucci n y el Estado en el ejercicio de las funciones que asuma en el
campo de la educaci n y de la enseanza, respetar el derecho de los
- 1 0 2-
padres a asegurar esta educaci n y esta enseanza conforme a sus
convicciones religiosas y filos ficas) han de ser lerdas a la luz no s lo la
una de la otra, sino tamb in en particular de los arts. 8 9 < lib ertad de
conciencia y de religi n) y 1 0 (lib ertad de expresi n> del convenio (69 ) .
* g2) Derecho a la herencia.
Como y a se seal al tratar del derecho al respeto de la vida
familiar, el T.E.O.H. ha considerado que los derechos sucesorios entre
padres e hijos y entre ab uelos y nietos estn tan estrechamente
vinculados a la vida familiar que pueden de hecho incluirse en el mb ito
del art. 8 (70 > . Para el T.E.D,H. los derechos sucesorios, aunque no se
ejercitan normalmente hasta la muerta del causante, momento, por lo
dems, en el que la vida familiar se transforma e incluso finaliza, no por
ello dejan de plantear ciertos prob lemas vinculados al tema con
anterioridad: la distrib uci n de la herencia puede estab lecerse antes de ta
muerte (71 ) . Recordemos que esta extensi n del derecho a la protecci n
de la vida familiar provoc una opini n disidente del juez Fitzmaurice
frente al activismo juicial.
* g3 Derecho al reconocimiento de la transexualidad.
Este prob lema se ha planteado en tres sentencias del T.E.D.H.
En la primera el Trib unal, si b ien eludi pronunciarse sob re el fondo de la
cuesti n alegando que no se agotaron las instancias nacionales, parece
dar a entender la conexi n de este asunto con el art. 8 (72) . De hecho la
opini n de la Comisi n en este asunto asilo hacia.
En los casos posteriores en que se trata de este asunto el
T.E.D.H. da por sob reentendida la conexi n entre el supuesto derecho al
reconocimiento de a transexualidad y el derecho del art. 8 , sI b ien
reconoce que tas ob ligaciones positivas derivadas del art. 8 no pueden
llegar tan lejos (73) . como para condenar al Estado por no realizar este
- 1 0 3-
reconocimiento con efectos retroactivos, p. ej. modificando las actas de
nacimiento.
El prob lema sigue ab ierto pues la Comisi n est presionando
fort simamente al Trib unal para que reconozca este supuesto derecho.
Pese a la reiterada postura del Trib unal desestimando esa pretenci n, la
Comisi n sigue admitiendo y defk iendo al Trib unal casos de transexuales,
* g4. Derecho a la propia imagen.
Ninguna sentencia del T.E.D.H. ha planteado esta cuesti n, si
b ien en un caso . en los antecedentes de hecho se recoge que el
reclamante en su queja ante la Comisi n se considerab a v ctima de una
violaci n del art. 8 , por cuanto las diposiciones reglamentarias militares
suizas sob re el corte de pelo prohib an a dicho ciudadano durante treinta
aos (duraci n del servicio militar en Suiza) , arreglar su cab ellera a su
gusto, lo que seg n el reclamante constitu a una intromisi n injustificada
en el derecho al respeto de su vida privada (74) . Sin emb argo, la
Comisi n declar inadmisib le esta queja por evidente falta de fundamento
(75 ) .
Es curioso sealar que en Espaa el TC estudi un caso b astante
parecido rechazndolo por cuanto el prob lema, a juicio del T.C.
trasciende de la esfera estrictamente personal para pasar al mb ito de las
relacionas sociales y profesionales en que el sujeto desarrolla su activida
(76> .
* gB Derecho a la impugnaci n de la paternidad
Seg n el T.E.D.H. una demanda que se proponga disolver los
lazos familiares existentes entre el demandante y una hija cuy a paternidad
Impugna, y ta determinaci n del rgimen jur dico de las relaciones de la
presunta hija con el padre conciernen sin ninguna duda a la vida privada
( 77) .
- 1 0 4-
De esta afirmaci n del T.E.D.H. disinti el juez Gersing
sosteniendo que la concepci n del art. 8 que recoge la sentencia
Rasmuesen es mucho ms amplia que el derecho garantizado por esta
disposici n (78 ) . Por ello llama la atenci n sob re el origen del articulo,
que en su opini n, seg n una interpretaci n com n, no incluy e el
derechO de un homb re a impugnar su paternidad ~ A su juicio, la
interpretacion del art. 8 en esta sentencia es ms amplia que la adoptada
hasta el momento lo que parece implicar que todo prob lema jur dico que
hay a tenido influencia sob re la vida privada de una persona depende del
art. 8 . A este respecto Gersing ob serva que el art. 5 del Protocolo n~ 7
contiene una clusula sob re las relaciones paternofiliales que a su juicio
demuestra que las Partes del Convenio han considerado que el art. 8 no
englob a este supuesto (SO) .
* g5 Derecho al matrimonio.
Cohen- JOnathan manifiesta que el Convenio protege lo que
Georges Burdeau llamab a la lib ertad de la intimidad asegurando a
todos, entre otras cosas, el derecho a casarse y fundar una familia
reconocido en el art. 1 2 del Convenio (8 1 ) . Por eso, en su ob ra estudia el
derecho al matrimonio dentro del capitulo dedicado al examen del
respeto a la vida privada y familiar (8 2) .
Esta tesis, sin emb argo, no est clare. Independientemente de
que Burdeau no incluy el derecho al matrimonio en la lib ertad de la
intimidad (8 3) , deb en hacerse varias ob servaciones. En primer lugar,
Cohen- Jonathan no justifica su tesis en modo alguno, limitndose a
exponer las decisiones de la Comisi n y las sentencias del Trib unal en las
que se trata del art. 1 2 del Convenio y a la vez del art. 8 en aspectos
conexos pero distintos de los primeros. En segundo lugar, el derecho al
matrimonio est reconocido en un lugar distinto < art, 1 2) que el destinado
al derecho al respeto de la vida privada y fzimifur (art. 1 3) . lo cual s b ien no
es decisivo. s al menos es indicativo. Ile tercer lugar, ninguna sentencia
- tos-
del T.E.D.H. avale la opini n de Cohen- .Jonathan. Cohen, podr a decirse,
hace una afirmaci n ms intuitiva que racional.
Una posici n intermedia es la que sostiene Drzemczewst=i,
cuando al examinar la vida familiar en el contexto del art. 8 alude al
derecho al matrimonio del art. ~2y al derecho de los padres a dar a sus
hijos una educaci n conforme con sus convicciones religiosas y
filos ficas del art. 2 del Protocolo Adicional n
9 1 , No ob stante, este autor
no estudie estos dos ltimos derechos en el marco del derecho a la
protecci n de la vida familiar, contentndose con aludir a los mismos (1 34) .
Es innegab le que el derecho al matrimonio es un derecho
personatisimo y que, de un lado, electa a una esfera muy ntima del ser
humano, y , da otro Fado, es fundamental para la existencia de la familia.
Por eso, materialmente, est muy pr ximo el derecho al respeto de la
vida privada y familiar. De hecho, la negaci n de este derecho se
produce generalmente en un contexto de negaci n de la intimidad. Sin
emb argo, hist ricamente se ha articulado jur dicamente de modo diverso
al derecho a la vida privada y familiar lo que explica su plasmaci n en
dos preceptos distintos. En definitiva, pese a la proximidad material del
derecho al matrimonio con el derecho a la vida privada y familiar,
jur dicamente se trata de dos figuras distintas resultando discutib le la
unificaci n de amb os, por lo que la postura de Drzemczewsk i resulta la
ms prudente.
* g7 Derecho al divorcio,
Como hub o ocasi n de hacer notar previamente para el T.E.D.h.
el concepto un tanto impreciso de respeto de la vida familiar parece
permitir una interpretaci n evolutiva, pero no cree que pueda deducirse
del art. a < texto de finalidad y alcance ms generales> un derecho al
divorcio que est excluido por el arl, 1 2. En efecto, aunque la protecci n
de la vida privada o familiar puede exigir a veces medios que lib ren a los
c ny uges del deb er de la vida en com n, no se puede entender que los
1 0 6-
compromisos contra dos por el art. 8 impongan la ob ligaci n positiva de
tomar medidas que permitan el divorcio (8 6) .
* gB Derecho de visita a los reclusos.
El T.E,D.H. tamb in ha extendido el art. 8 hasta la cuesti n de tas
visitas a los presos, dando por sob reentendido que el art. 8 ab arca este
prob lema cuando se aplican las consideraciones que se hacen en otras
sentencias < 66) sob re el respeto a la correspondencia de los
encarcelados. Y as se dice que para precisar las ob ligaciones de los
Estados en virtud del art. 8 en materia de visitas en prisi n, deb en
considerarse las exigencias normales y razonab les de un Interno con su
familia (8 7) . En definitiva, se equipara el derecho al respeto de la
correspondencia con el derecho de visita al presidiario.
* g9 Lib ertad contractual.
Finalmente, el T.E.D.H. ha desestimado la pretensi n de derivar
un derecho a la lib ertad contractual de las rentas de alquiler b asado en el
art. 8 . As declar que el hecho de que la negociaci n de la renta de un
alquiler no se lleve a cab o directamente por el errendatario. sino que se
realice preceptivamente por la Uni n de arrendatarios, no entra en el
terreno del derecho al respeto del domicilio del art. 8 , no pudindose por
tanto conectar con la noci n de domicilio los derechos y ob ligaciones
derivados del alquiler < 8 8 ) .
En definitiva, el art. 8 ha sido fuente de un importante activismo
judicial que no ha estado ausente de polmica en el seno del propio
Trib unal, como se vi en ciertas opiniones disidentes de sentencies del
Trib unal (8 9 ) .
5 1 Los Su/etas
.
El Convenio europeo para la protecci n de los derechos
humanos trata en diversos lugares la cuesti n de los sujetos de los
derechos. El art, 1 afirma que las Partes reconocen a toda persona
- 1 0 7-
dependiente de su jurisdicci n los derechos y lib ertades garantizados en
el Convenio, Por su parte, el art. 25 declara que la Comisi n podr
conocer de cualquier demanda dirigida al Secretario General del Consejo
de Europa por cualquier persona fisica, organizaci n no gub ernamental
o grupo de particulares que se considere v ctima de una violaci n. En un
sentido similar se pronuncia el art. 3 del Protocolo n
2 9 , ab ierto
actualmente a la ratificaci n de los Estados miemb ros del Consejo de
Europa, y aun no vigente, en el sentido de que reconoce que s lo las
Altas Partes Contratantes, la Comisi n y la persona f sica, organizaci n
no gub ernamental o grupo de particulares que hay an introducido la
demanda en virtud del art. 25 tendrn facultad para someter un asunto al
Trib unal.
Dada esta regulaci n se puede plantear el prob lema de los
pasib les sujetos titulares del derecho, reconocido en el art. 8 del
Convenio, al respeto de la vida privada y familiar, del domicilio y de la
correspondencia. Se ha afirmado, con fundamento en el art. 1 , por
Verdross que los derechos protegidos en el Convenio son derechos
individuales del homb re (9 0 > . De igual modo, el profesor Carrillo Salcedo
ha sealado que el Convenio reconoce y protege derechos individuales
y no derechos colectivos (St) y que es preciso desarrollar el sistema
europeo de protecci n de los derechos humanos para garantizar no s lo
los derechos individuales de los miemb ros de las minor as, sino tamb in
los derechos de oruoos vulnerab les como son las minor as (9 2) .
Dejando al margen del prob lema de las minor as, se plantean dos
cuestiones importantes: la titularidad del derecho aqu tratado por
extranjeros o personas jur dicas.
e> ExtranJeros.
Existen dos sentencias del T.E.D.H. que reconocen la titularidad
del derecho e la protecci n de la vida familiar a ciudadanos extranjeros
que no son s b ditos de ning n pa s miemb ro del consejo de Europa (9 3) .
40 8 -
Basta que las personas afectadas se hallen b ajo la jurisdicci n de un
Estado miemb ro. No es preciso que sean ciudadanos del mismo. Nada
parece indicar que esta postura del T.E.D.H. en dos casos referentes a la
vide familiar no sea de aplicaci n a los otros supuestos contemplados
por el art. 8 .1 : la vida privada, el domicilio y la correspondencia.
la) Personas jurdicas.
No hay pronunciamientos expresos del T,E.D.H. reconociendo a
las personas jur dicas el derecho (o los derechos> protegido en el art. 8 .1
dei Convenio. En principio, la redacci n de ste parece impedirlo pues
declara que toda persona tiene derecho al respeto de su
correspondencia. Ahora b ien, el art. 1 0 .1 tiene una redacci n similar
toda persona tiene derecho a la lib ertad de expresi n y ello no ha
ob stado para que el T.E.D.H. hay a reconocido este derecho a las
personas jur dicas (9 4) . En la s. Autronio ha formulado tinos criterios para
dilucidar la cuesti n. As , declar que ni el estatuto jur dico de sociedad
an nima, ni el carcter comercial de sus actividades, ni la naturaleza
misma de la lib ertad de expresi n podr an privar a Autronic A.G. del
b eneficio del art. 1 0 . Este art. 1 0 vale para toda persona f sica o moral.
El Trib unal ha declarado y a tres veces la aplicab ilidad de este articulo a
las personas morales que persiguen finas lucrativos (Ss Sunday Times.
Mark t intern Verlag, Oroppera Radio A.G.) (9 5 ) .
Deb e al respecto advertirse que el T.E.D.H. en diversas
ocasiones ha sealado que los criterios del art. 1 0 .2 sob re el limite a la
lib ertad de expresi n son traspolab les a la interpretaci n del art. 8 .2 (9 6> .
Si acaso, de tos criterios mencionados en la s. Autronic A.G., el de la
naturaleza misma del derecho podr a plantear prob lemas aqu . Este
criterio parece extra do del que se mantiene en el art. 1 9 .3 de la Ley
Fundamental de Bonn. seg n el cual los derechos fundamentales rigen
tamb in para las personas jur dicas nacionales en tanto y en cuanto por
su naturaleza sean aplicab les a las mismas. Parece que la naturaleza del
- 1 0 9 -
derecho a la vida privada es ms b ien propia de las personas f sicas. No
ob stante, deb e sealarse, en primer lugar, que la jurisprudencia y la
doctrina norteamericana han elab orado la llamada por Lucas Murillo
intimidad asociativa, en virtud de la cual una corporaci n puede rehusar
la anIega a las autoridades de las listas de miemb ros de la asociaci n
(9 7) . En segundo lugar, puede ser aplicab le a una persona jur dica el
derecho a la protecci n de su domicilio social y el derecho a la protecci n
de su correspondencia. De hecho, hay sentencias del T.C. espaol que
as lo reconocen (9 8 ) . En definitiva, el prob lema de la titularidad del
derecho protegido en el art. 8 en cuanto a las personas jur dicas est
ab ierto, pero hay b ase suficiente para pensar que, llegado el caso, se
podr a reconocer a tales personas este derecho.
O) Naturalez a.
a> ConfiguracE rx negativa y positiva el art. 8 .
La jurisprudencia auroral del T.E.D.H. entendi el derecho
- protegido por el art, 8 como un derecho de defensa exclusivamente. En
este sentido deciar que el ob jeto del art. 8 es esencialmente el de
proteger al individuo frente a las injerencias arb itrarias de los poderes
p b licos en la vida privada y familiar (9 9 > Sin emb argo, el T.E.D.H. se
servir ms tarde del trmino esencialmente para sealar que ello no
equivale a exclusivamente y ab rir as una concepci n del derecho a la
protecci n de la vida privada y familiar de tipo positivo, como derecho de
prestaci n. Este paso es el que se da en la s. Marck x, que resultar muy
fecundo en la ulterior jurisprudencia del Trib unal. Este afirma que, s b ien
el ob jeto del art. 8 es esencialmente la protecci n del individuo frente a
interferencias arb itrarias del poder p b lico, no ob stante, el Estado no s lo
deb e ab tenerse de tales injerencias, sino que junto a esa ob ligaci n de
carcter negativo existen asimismo aquellas ob ligaciones positivas que el
respeto efectivo a la vide familiar implica (1 0 0 ) . Esta doctrina de la s.
Marctoc ha sido reiterada en numerosas ocasiones (1 0 1 > .
- 1 1 0 -
En sentencias posteriores a la Marck x el T.E,D.H., confirma la
anterior tesis, si b ien matizndola. Dado que el concepto de respeto no
es muy claro. las ob ligaciones positivas exigib les para garantizar el
derecho al respeto de la vida privada y familiar estn sujetas a un amplio
margen de apreciaci n del Estado para decidir, de acuerdo con las
necesidades y los medios de la sociedad y de las personas, las medidas
que se deb en tomar para asegurar el cumplimiento del Convenio. Esto es
deb ido a que cuando estn en tela de juicio ob ligaciones positivas, los
requisitos de stas var an mucho en cada caso a la vista de le diversidad
de criterios y situaciones en los Estados contratantes < 1 0 2) . Por eso, para
determinar si existe una ob ligaci n positiva, como afirma la s. Rees, hay
que tener en cuenta un equilib rio deseab le entre el inters general y el del
individuo para hallar el cual los prop sitos enumerados en el art. 8 ,2
pueden tener importancia, aunque en principio se refieran s lo a las
injerencias en el derecho del art. 8 .1 esto es, a las ob ligaciones
negativas que se derivan de tal art culo (1 0 3) . La doctrina de la s. Rees ha
sido reiterada en otras resoluciones (1 0 4) . As pues, las matizaciones
aparecidas desde la ss. Ab dulaziz y Reas, limitan en b uena medida el
alcance que pudiera tener el derecho del art. 8 desde la perspectiva de
las ob ligaciones positivas tal y como se conligur en la s. Marck x si b ien
consolidan, aunque limitadamente, la vertiente positiva de este derecho.
* b ) Configuraci n institucional del art, 8 .
El art. 8 en opini n del T.E.D.H. tiene tamb in ciertas exigencias
de orden institucional, seg n ha expuesto en algunas sentencias. Y a
Petti i plante esta cuesti n en relaci n con las escuchas telef nicas. En
su opini n es posib le que, no y a una medida concreta, sino el sistema
b ajo el que se adopta esa medida pueda no ajustarse a lo que dispone el
art. 8 . En concreto, y con referencia a las escuchas telef nicas. Pettiti
considerab a que para que un sistema se amoldase a lo preceptuado en
el art. 8 deb ia cumplir varias exigencias: determinaci n de los rganos
1 1 1
colegiados que se deb an ocupar de la fiscalizaci n a posteriori de la
forma en que se efect an las escuchas: determinaci n de las fechas de
ceso do las medidas de interceptaci n y de los medios de destrucci n
de los resultados de las escuchas; inclusi n en el C digo Penal de
medidas para custodiar las cintas y para proteger las conversaciones de
alcance privado; y comprob aci n de que las medidas no son un
procedimiento tendencioso ni una violaci n de los derechos de defensa
(1 0 5 ) . Esta tesis, en principio expresada por Pettiti a t tulo individual.
consigue carta de naturaleza en las ss. Kruslin y Huvig, que, si b ien no en
los mismos trminos propuestos por Pe titi, plantean unas exigencias de
tipo institucional y garantista que deb e reunir todo sistema al amparo del
cual se dicten medidas que afecten al art. e, si no quieren infringir ste
lUmo (1 0 6) .
Desde una perspectiva distinta se ha planteado el asunto de las
exigencias institucionales que se derivan del derecho al respeto de la vida
familiar. El T.E.D.H., afirma que, si b ien el art. 8 no contiene requisitos de
procedimiento expl citos, el Trib unal puede controlar el proceso de toma
de decisiones por las autoridades p b licas que afecten a la vida familiar.
para determinar si se ha conducido de tal manera que en toda
circunstancia sea justo y conceda el respeto deb ido a los intereses
protegidos por el art. 8 . Por tanto, si en un procedimiento relativo a sus
h< os no se ha dado a los padres una implicaci n suficiente para
proporcionar la protecci n requerida a sus intereses, se producir una
violaci n de su derecho al respeto de su vida familiar (1 0 7) . De lo anterior
se deduce que el derecho al respeto de la vida familiar exige la presencia
de determinadas instituciones procesales para cob rar todo su sentido y
eficacia.
En definitiva, el derecho protegido en el art. 8 no s lo es un
derecho de defensa, sino que es tamb in, por una parte, un derecho que
lleva consigo unas ob ligaciones positivas a cargo del Estado, y , por otra,
- 1 1 2-
un derecho que implica ciertas exigencias institucionales o
procedimentales.
O) Ambilo: Dr/ffw/rk urip ( 10 8)
.
La discusi n sob re la posib ilidad de admitir el efecto nter orivatos
de los derechos fundamentales reconocidos en el Convenio, ha sido
ob jeto de gran deb ate doctrinal, si b ien pocas resoluciones del T.E.D.H,
lo han tratado. Este efecto se ha intentado fundamentar en varios
preceptos del Convenio (1 0 9 ) , pero sob re todo en el art. 1 3 que dice:
Toda persona cuy os derechos y lib ertades reconocidos en el
presente Convenio hay an sido violados, tiene derecho a la concesi n de
un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la
violaci n hay a sido cometida oor personas oua act en en el ciercicio de
sus funciones oficiales
.
La interpretaci n de este precepto en su versi n francesa < de
sentido similar al ofrecido por la versi n espaola, ha dado pie a
considerar que esa ltima clusula no excluy e que las violaciones se
cometan por particulares, si b ien su interpretaci n no es pac fica porque
la versi n inglesa ofrece un sentido restrictivo (1 1 0 ) . De Mey er sub ray a
que las amenazas al derecho a la intimidad posib ilitadas por los
progresos tcnicos revelan la necesidad de una protecci n eroa omnes
de los derechos garantizados en el art. 8 . Sea como fuera, el prob lema
de la eficacia de los derechos protegidos en el Convenio y , en concreto,
del protegido en el art. 8 , entre particulares ha sido ob jeto de pocas
resoluciones. Pudiera decirse que la primera sentencia que plantea
crudamente un caso de Drittwirk ung es la s. Y oung, James y Web ster,
que trata de la compatib ilidad del sistema b ritnico de afiliaci n sindical
ob ligatoria closed shop con el derecho de asociaci n. El T.E.D.H.
manifest que si la causa immediata da la violaci n alegada resid a en un
acuerdo de 1 .9 75 entre la empresa British Rail y los sindicatos
ferroviarios, concluido al amparo del Derecho b ritnico entonces en vigor
- 1 1 3-
resulta que ese derecho interno hab a convertido en l cita dentro dei
Estado la violaci n que se denunciab a, por lo que sob re esa b ase la
responsab ilidad del Estado se encontrab a comprometida por toda
infracci n del Convenio que se hub iera derivado de tal situaci n (1 1 1 ) .
Esta sentencia supone reconocer la Drittwirk ung de los derechos
fundamentales en el sistema europeo de protecci n de los derechos
humanos, pero es relativa al art. 1 1 del Convenio (lib ertad de asociaci n)
y no al art 6.
La primera sentencia que ab orda esta cuesti n en el marco del
art. 8 es la s. X e Y , que afirma que a la ob ligaci n negativa que se deriva
del art. 8 pueden aadirse ob ligaciones positivas que pueden implicar la
adopci n de medidas tendentes asegurar el respeto de la vida privada
incluso en las relaciones entre individuos (1 1 2) La segunda es la 5 .
Plattform Arzte l r das Leb en, que al tratar de la lib ertad de reuni n
seala que no se reduce a un mero deb er de no interferirse por parte del
Estado, sino que ase preceplo. lo mismo que el art. 8 , requiere a veces
medidas positivas incluso si es necesario en el mb ito de las relaciones
entre individuos (1 1 3) . Finalmente, las. Nielsen , ob serva que aplicaci n
eventual del art. 5 (derecho a la lib ertad de movimientos> a las privaciones
de lib ertad resultantes de la acci n de particulares no tiene necesidad de
ser examinada en el caso de autos (1 1 4) .
De las escasas sentencias del T.E.D,H. que han tocado este tema
se desprende que ste no ha seguido la senda que parec a marcar la
doctrina previa, y que el reconocimiento de la Drittwirl=ungse hace de
forma muy t mida y prudente.
Drzemczewsk i ha expuesto que mediante la v a de imponer
ob ligaciones positivas al Estado dimanantes del respeto a los derechos
fundamentales y , en concreto, del reconocido en el art. 8 del Convenio,
puede llegerse a una evoluci n de la jurisprudencia que lograra hacer a
un Estado responsab le si no interviniera o no impidiera ciertos actos
- 1 1 4-
contrarios al art. 8 cometidos por individuos o terceros (1 1 5 ) . Sin
emb argo, la evoluci n de la jurisprudencia del T.E.D.H. acerca de las
ob ligaciones positivas de los estados en virtud del respeto a los derechos
fundamentales parece alejar esta perspectiva. En efecto, con las
matizaciones introducidas a partir de las ss. Ab dulaziz y Pees en el
sentido de que las ob ligaciones positivas exigib les para garantizar el
derecho al respeto de la vida privada y familiar estn sujetas a un amplio
margen de apreciaci n del Estado (1 1 6) . se deb ilita la b ase sob re la que.
seg n Drzemczewsk i, podr a llegar a reconocerse la Drittwirk ung
plenamente.
E. Lm ( les
.
a ) Doctrina genera/ sob re los limites del art. 8.
* a.1 El prob lema de los l mites impl citos.
El T,E,D.H. se ha ocupado de este prob lema en dos ocasiones.
En su s. Golder estim que el derecho de acceso a los Trib unales que se
reconoce por el Convenio en diversos lugares < arts. 1 3. 1 4. 1 7 y 25 > pero
sin definirlo en sentido estricto, est sometido tanto a los l mites que
cirscunscrib en el contenido mismo de cualquier derecho cuanto a ciertos
limites implicitamente admitidos < 1 1 7) . Sin emb argo, como indica la
propia s. Golder, la tesis de los limites impl citos que se desprende entre
otros del art. 5 ,1 .a < pena privativa de lib ertad impuesta por un trib unal
competente) tropieza con el tenor literal del art. 8 cuy o prrafo 2 no deja
lugar a la idea de limites impl citos. En este sentido, el rgimen jur dico del
derecho al respeto de la correspondencia definido por el art. 8 con cierta
precisi n ofrece un neto contraste con el derecho a acceder a un tdb unal
recogido mucho ms vagamente enel Convenio (1 1 8 > .
Las conclusiones de la s. Golder sob re la existencia de limites
implicitos en el derecho de acceso a los Trib unales y su inexistencia en el
art. 1 3 son ratificadas enteramente en a a. Canpb eli y Fel < 1 1 9 ) . Esto
1
concuerda con la afirmaci n de Petliti de que el derecho al respeto de la
vida privada es el ms exigente del Convenio (1 20 > .
* a. Relaci n entre el art. 8 .2 y el art. 1 0 .2
El art. 8 .2 del Convenio de Roma dispone:
No podr hab er injerencia de la autoridad p b lica en el ejercicio
de este derecho < derecho al respeto de la vida privada) sino en tanto en
cuanto esta injerencia est prevista por la ley y constituy a una medida
que, en una sociedad democrtica, sea necesaria para la seguridad
nacional, la seguridad p b lica, el b ienestar econ mico del pa s, la
defensa del orden y la prevenci n del delito, la protecci n de la salud o
de la moral, o la protecci n de los derechos y de las lib ertade.s de los
dems.
tEl art. 1 0 .2 de dicho Tratado manifiesta:
El ejercicio de estas lib ertades (lib ertad de expresi n e
informaci n) , que entraan deb eres y responsab ilidades, podr ser
sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones.
previstas por la ley , que constituy an medidas necesarias, en una
sociedad democrtica, para la seguridad nacional, la integridad territorial
o la seguridad p b lica, la defensa del orden y la prevenci n del delito, la
protecci n de la salud o de la moral, la protecci n de la reputaci n o de
los derechos ajenos, para impedir la divulgaci n de informaciones
confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del orden
judicial.
Para el estudio de los l mites del derecho reconocido en el art.
8 .1 , no s lo deb e atenderse a lo que dispone el art. 8 .2, sino tamb in a lo
que prescrib e el art. 1 0 .2. Pese a que el art. 1 0 ,2 es ms restrictivo que el
art. 8 .2 y comprende ms limites que este ltimo (lo que, por otra parte,
revela la superior posici n de ste) , lo cierto es que su redacci n tiene
una estructura similar, de suerte que varias sentencias han resaltado
- 1 1 6-
expresamente la aplicab ilidad mutua de la jurisprudencia sob re el art. 1 0 .2
y el art. 8 .2.
La s. Silver. aplic al caso en el que se deb at an los limites del
derecho al respeto de la correspondiencia (art. 8 .2) la doctrina que sob re
el requisito de que se halle la injerencia prevista por la ley pronunci el
Trib unal en su s. Sunday Times, en torno al art. 1 0 .2 < 1 21 ) . Igualmente la
s. Malone reafirma la aplicab ilidad de la doctrina de la s. Sunday Times
sob re el dicho requisito, para aplicarla a un caso sob re escuchas
telef nicas (1 22) .
Pudiera alegarse que estas dos sentencias (Silver y Malone) s lo
trasladan al art. 8 .2 las exigencias que al hilo del art. 1 0 .2 se han hecho
sob re el requisito de que la medida est prevista por la lay . Sin
emb argo, la s. Norris, tiene un pronunciamiento ms amplio a n. En
efecto, respeto al importante requisito de que la medida sea necesaria
en una sociedad democrtica, el T.E.D.H. aplica en el caso de autos en
que est en juego el art. 8 , la doctrina de varias sentencias (Handy side,
M ller y otros) emanada sob re el art. 1 0 .2, El T.E.D.H. afirma que no ve
motivo para apartarse de la perspectiva que emerge de su jurisprudencia
constante ni ve ninguna raz n para aplicar diferentes criterios en el
contexto del art. 8 aunque dichas sentencias versen sob re el art. 1 0 del
Convenio (1 23) .
Por lo que hace al restante requisito para declarar una injerencia
compatib le con el art. 8 aparte de los dos anteriores, (prevista por la ley
y necesaria en una sociedad democrtica) esto es, la existencia de un
fin legitimo, en principio hay un prob lema y es que el catlogo de fines
leg timos del art. 1 3.2 y del 1 0 .2 no es exactamente coincidente. Hay un fin
legitimo a la luz del art. 8 .2 que no lo es para el art. 1 0 .2 (el b ienestar
econ mico del pais) . A se vez hay varios fines leg timos para el art, 1 0 .2
que no lo son para el art. 3.2 (la integridad territorial, la protecci n de la
reputaci n ajena, el impedir la divulgaci n de informaciones
- 1 1 7-
confidenciales y el garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder
judicial> . No ob stante lo anterior, los dems fines leg timos de los arts. 8 .2
y 1 0 .2 concuerdan, y de hecho el T.E.D.H. aplica criterios ob tenidos
sob re alguno de estos fines con motivo de la aplicaci n del art. 1 0 .2, al
art. 8 .2. As sucede respecto al fin de la protecci n de la moral cuy os
criterios dictados con b ase en el art. 1 0 en la s. Handy side (1 24) . han
sido trasladados al art. Ben las. Dudgeon < 1 25 ) .
En definitiva, hay que tener muy en cuenta la jurisprudencia del
r.E.D.H. sob re el art. 1 0 .2 al estudiar el art. 8 .2 (1 28 > .
* a.3 Requisitos de la injerencia.
Para que la injerencia en el ejercicio del derecho reconocido en el
art. 8 .1 del Convenio resulte compatib le con ste, deb e cumplir tres
requisitos: estar prevista por la ley , atender a un fin legitimo y ser
necesaria en una sociedad democrtica. Si no cumple uno s lo de
estos tres requisitos. la injerencia violar el art. 8 . De ah que, como
afirma Drzemczewsk i, la interpretaci n dada al prrafo 2 del art. 8 revista
indiscutib lemente una importancia decisiva, como lo prueb a que en la
may or a de los casos los Estados invoquen con xito este prrafo 2 que
autoriza las injerencias cuando se cumplen los tres requisitos que
contiene (1 27) . Por o dems, hay que advertir que, conforme ha
expuesto el T.E,D.H., dado que el parrafo 2 prev excepciones a los
derechos garantizados en el prrafo 1 , aqul deb e ser interpretado
restrictivamente (1 28 ) ,
En el momento actual puede decirse que el T.E.D.H. ha depurado
en un alto grado los requisitos que se exigen para limitar los derechos
reconocidos en el art. 8 .1 de modo compatib le con el Convenio. No
ob stante, hasta llegar hasta esta momento de gran precisi n tcnica ha
hab ido que recorrer un largo camino. De hecho, en las primeras
sentencias (1 29 ) , no hay una separaci n n tida entre el requisito del fin
leg timo y el del carcter necesario en una sociedad democrtica de la
- 1 1 8 -
medida. Por otra parte este ltimo requisito y el de prevista por la ley
han ido aquilatndose cada vez con may or finura. Aqu se exeminar el
estado actual de esta cuesti n haciendo ab stracci n en la medida de lo
posib le de la evoluci n hist rica jurisprudencial mediante la que se ha
llegado al momento actual.
a.3.A Prevista oor la lev
.
Para que una injerencia en el ejercicio del derecho garantizado en
el art. 8 .1 pueda ser compatib le con el Convenio, es preciso, en primer
lugar, que est prevista por la ley . Este requisito se compone, a su vez,
de dos elementos: existencia de una b ase legal en Derecho interno y
calidad de la ley .
1 . Existencia de una b ase legal en Derecho interne.
La presentaci n ms depurada de este elemento aparece en las
ss. Kruslin y Huvig. Estas sentencias afirman que en el terreno del art. 8 ,2
y de otras clusulas anlogas, el T.E.D.H. siempre ha entendido el
trmino ley en su acepci n material y no formal < 1 30 ) . En efecto, el
Trib unal ha jugado con las dos versiones del Convenio (francesa e
inglesa) que son igualmente autnticas, pero no exactamente
concordantes, para interpretarlas de una forma conciliadora en la medida
de lo posib le, y que sea la ms adecuada para realizar el ob jetivo y
alcanzar la meta del Tratado, tal y como se estab lece en el art. 33.4 del
Convenio de Viena de 23 de may o de 1 .9 69 sob re Derecho de los
Tratados < 1 31 ) . Ocurre que la versi n inglesa In accordance with the
law, prescrib ed b y the law es ms laxa que la francesa prvue par la
loi y ha permitido esta interpretaci n amplia. Por ello en el trmino lay
se han incluido, por una parte, textos de rango infralegislativo como los
reglamentos (1 32) . y . por otra parte. el derecho no escrito. Se ir a
manifiestamente contra la intenci n de los autores del Convenio si se
dijese que una restricci n impuesta por el Common Law no est prevista
por la ley , po el nico motivo de que no est revista por la lay , por el
- 1 1 9 -
nico motivo de que no est enunciada en ning n texto legislativo: se
privarla as a un Estado de Conimon Law, que forma parte del Convenio,
de la protecci n del art. 1 0 .2 (y del 8 .2) y se romper a la b ase de su
sistema jur dico < 1 33) . Esta tesis de la s. Sunday Timas es seguida por las
ss. Dudgeon y Chappell que tamb in consideran al Common Law como
ley a estos electos < 1 34) .
Sin emb argo el T.E.D.l- t. ha ido ms lejos afirmando que ser a una
equivocaci n forzar la distinci n entre pa ses de Common Law y pa ses
continentales, pues la ley escrita reviste tamb in importancia en los
primeros y la jurisprudencia juega tradicionalmente un papel considerab le
en los segundos, como lo ensea que ramas enteras del Derecho
positivo resulten de las decisiones de jueces y trib unales (1 35 ) . De este
modo, el Trib unal ha entendido como ley , no s lo la ley en si de los
paises continentales, sino la ley tal como sus jurisdicciones nacionales
competentes la han interpretado (1 36) .
Esto tiene una importancia trascendental porque, de hecho.
supone una modificaci n del sistema de fuentes en los ordenamientos
que no reconocen a la jurisprudencia la virtualidad de ser fuente de
Derecho, aparte da que ab re la v a del activismo judicial por parte de los
trib unales nacionales.
II. Calidad de la lev
.
Bajo la r b rica calidad de la ley las ss. Kruslin y Huvig han
englob ado varias exigencias que deb e cumplir la ley , a sab er, su
accesib ilidad y su previsib ilidad conforme a la preeminencia del Derecho,
rasgos y a examinados en sentencias anteriores.
l a) Accesib ilidad.
Seg n seala las. Sunday Times, la ley tiene que ser cognoscib le
deb e ser accesib le de suerte que el ciudadano deb e poder disponer de
suilciente informaci n, hab ida cuenta de las circunstancias, sob re las
- 1 20 -
normas jur dicas aplicab les al caso (1 37) . La accesib ilidad so conecta con
la deb ida pub licidad de las normas legales o jurisprudenciales (1 38 ) .
Finalmente deb e notarse que la accesib ilidad puede variar seg n
el contenido del texto, el terreno que cub re y el n maro y calidad de sus
destinatarios (1 39 ) , de modo que ciertas normas muy especializadas
sob re un campo muy espec fico y dirigidas a un destinatario muy
circunscrito (p.ej. normas tcnicas sob re radiodifusi n) pueden tener
leg timamente una accesib ilidad ms dificil seg n el T..E.D.H.
lIb ) Previsib ilidad.
Para que una norma tenga la cualidad de ley deb e formutarsa
con la suficiente precisi n para permitir al ciudadano adecuar su
conducta. Este ha de estar en condiciones de prever, (recab ando para
ello, si es necesario, consejos clarificadores) , las secuencias de un acto
determinado. Estas consecuencias no tienen que conocerse
necesariamente con una certidumb re ab soluta: la experiencia revela que
esto no es posib le, sob re todo en los terrenos en los que los datos
camb ian en funci n de la evoluci n de las concepciones de la sociedad
< 1 40 ) . Por otra parte, la certeza, aunque sea deseab le, va acompaada
muy a menudo de una rigidez excesiva. Sin emb argo, el Derecho deb e
sab er adaptarse a los camb ios de situaci n, por lo que muchas ley es se
sirven, por la fuerza de las cosas, de f rmulas ms o menos vagas cuy a
interpretaci n y aplicaci n depende de la prctica (1 41 ) .
Como afirma la s. Silver precisamente por la imposib ilidad de
conseguir una certeza ab soluta, la lay puede conceder a sus aplicadores
facultados discrecionales para fijar el alcance de la InjerencIa (1 42) , si
b ien uno de los principios sub y acentes del Convenio, la preeminencia del
Derecho, supone que cualquier intervenci n de las autoridades en los
derechos de la persona pueda ser sometida a una fiscalizaci n eficaz
(liS) . Una ley ir a contra U preeminencia del Derecho si el poder de
apmcracoa aconlacio al tiez no Conociese l nitos. En consecuencia. la
- 1 21 -
ley deb e definir la extensi n y las modalidades de ejercicio de tal poder
con una nitidez suficiente para proporcionar al individuo una protecci n
adecuada contra las vulneraciones arb itrarias por el poder p b lico de los
derechos que garantiza el art. 8 .1 (1 44> . El principio de la preeminencia
del Derecho es utilizado por el T.E,D.J- l. y a en la temprana s. Golder. si
b ien como elemento del requisito necesaria en una sociedad
democrtica (1 45 ) . y a partir de las ss, Silver y Malone se conectar con
la exigencia de la calidad de la ley .
Al igual que sucede con la accesib ilidad, la previsib ilidad depende
en una gran medida del contenido del texto legal, del terreno que cub re y
del n mero y calidad de sus destinatarios (1 48 ) . En particular, el grado de
precisi n de la ley que se exige por el elemento de la previsib ilidad
depende de la materia de que se trate (1 47) . En este sentido, el T.E.D.H.
ha declarado que dentro del contexto particular de controles secretos del
personal asignado a sectores que afectan a la seguridad nacional, el
requisito de la previsib ilidad no puede ser el mismo que en otros muchos
sectores. La previsib ilidad no puede significar que un individuo pueda
prever con precisi n si y cundo se va a realizar una intromisi n en su
derecho de suerte que pueda reglar su comportamiento en
consecuencia, con lo que la medida ser a in til, sino que la ley deb e
utilizar unos trminos lo suficientemente claros para indicar a todos de
manera b astante en qu circunstancias y b ajo qu condiciones las
autoridades estn iacultadas para ob rar una lesi n secreta, y virtualmente
peligrosa, en el derecho al respeto de la vida privada (1 48 > .
a.3.B Fines leg timos
,
Este requisito ha sido el que menor desarrollo tcnico- jur dico ha
alcanzado. Prcticamente, el Trib unal se suele limitar a constatar si en el
caso concreto se ha invocado uno de los fines leg timos mencionados en
el art. 8 .2. Lo cierto es que este requisito nunca ha planteado prob lemas
- 1 22-
serios en la jurisprudencia del T.E.D.H. y s lo una sentencia se ha
b asado en l para resolver el tondo del asunto (1 49 ) .
Como ob serva el art. 8 .2 son fines leg timos:
la seguridad nacional, la seguridad p b lica, el b ienestar
econ mico del pa s, la defensa del orden y la prevenci n del delito, la
protecci n de la salud o de la moral, o la protecci n de los derechos y
lib ertades de los dems.
1 > El ob jeto de la seguridad nacional ha sido invocado en dos
ocasiones en las ss. Kiass y Leander (1 ~0 ) . En ning n caso fue ob jeto de
discusi n por las partes.
II> El ob jetivo de la seguridad p b lica nunca ha sido invocado
ante el Trib unal para justificar una injerencia en el ejercicio del derecho
del art. 8 .1 .
III> El b ienestar econ mico del pa s ha sido alegado en diversas
ocasionesLa primera ocasi n en que se plante fue en la s. Gillow. Si
b ien tos reclamantes discutieron la pertinencia de este fin leg timo
aduciendo que las normas que regulan la entrada en la isla de Guernesey
constitu an una legislaci n encub ierta sob re la inmigraci n, el Trib unal
manifest que, hab ida cuenta de la muy reducida superficie de la isla, la
legislaci n controvertida b usca su b ienestar econ mico y no otro fin
< 1 5 0 > . La segunda ocasi n en que se plante este fin fue en un asunto un
tanto similar, la s. Berrehab , donde se manifiesta que la legislaci n
restrictiva de la entrada de tos trab ajadores extranjeros en Holanda
persigue la defensa del b ienestar econ mico del pa s, que exige, en
raz n de la alta densidad de pob laci n, regularizar el mercado de trab ajo
(1 5 2) . Finalmente, en la s. Powetl y Ray ner se considere que la
explotaci n de un aeropuerto, incluso en zonas urb anas de gran
densidad de pob laci n, provocando los consiguientes ruidos y molestias,
se ha convertido hoy en algo necesario para el b ienestar del pa s, sin que
- 1 23-
se puedan eliminar enteramente las repercusiones negativas que ello
tenga para el amb iente (1 5 3) . En este asunto se considerab a el justo
equilib rio entre el inters individuai(art. 8 ,1 ) y el inters p b lico expresado
en el art. 8 ,2. El b ienestar del pa s como inters p b lico prevalec a sob re
el inters individual e ob tener ciertas medidas contra el ruido o a que
cesaran los vuelos.
De un modo indirecto, sin emb argo, se ha sealado que la
b squeda del b ienestar de un pa s en un determinado sentido, o ms
concretamente, el Estado del Bienestar, constituy e un riesgo para el
derecho a la protecci n de la vida privada. Petliti ha manifestado que el
Estado, para atender a las necesidades de la planificaci n y de la pol tica
fiscal, tiene que multiplicar sus intervenciones. Las tcnicas
administrativas le llevan a aumentar ilimitadamente sus ficheros de
identificaci n y despus a someterlos a la informtica. En la fase
siguiente, el poder p b lico intenta descub rir, para sus estad sticas y el
fundamento de sus resoluciones, el perfil de cada ciudadano (1 5 4) . Las
afirmaciones de Pettiti deb en servir de advertencia para no convertir el
ob jeto legitimo da la b squeda del b ienestar del pa s seg n el art. 8 .2 en
una mine del derecho reconocido en el art. 8 .1 .
IV) La defensa del orden y la prevenci n del delito ha sido un fin
leg timo aducido en varias ocasiones. El T.E.D.H. ha ob servado que el
trmino orden tal como figura en los arts, 8 .2y 1 0 .2 no designa s lo el
Orden p b lico en el sentido de los arts. 6.1 (derecho a la tutele judicial) y
9 .2 (lib ertad de creencias> del Convenio y art. 2.3 del Protocolo n
2 4. sino
que se refiere tamb in al orden que deb e reinar en el interior de un grupo
social particular. As es especialmente cuando, como en el caso de las
Fuerzas Armadas, el desorden en este grupo puede incidir sob re la
sociedad entere (1 5 5 ) . Por otra parteel Trib unal pone de manifiesto la
divergencia entre la versi n francesa (defensa del orden y prevenci n del
delito) y la versi n inglesa que utiliza la conjunci n disy untiva o en vez
- 1 24-
de la copulativa y . El T.E.D.H. considera que la versi n inglesa
constituy e una gu a ms segura en este punto y que no es necesario que
la injerencia b usque las dos cosas, sino que es suficiente que persiga una
(la defensa del orden, p. ej.) rechazando as el argumento contrario
b asado en la versi n francesa (1 5 6) .
Este fin ha servido para justificar las intervenciones en la
correspondencia de los presos (1 5 7) . Tamb in se impetr este ob jetivo
para justificar las escuchas telef nicas (1 5 8 > . Del mismo modo, se ha
alegado, para justificar la injerencia en la vida familiar, la preocupaci n de
los Estados contratantes de asegurar el orden p b lico, en particular en el
ejercicio de su derecho de controlar (en virtud de un principio de Derecho
internacional b ien estab lecido, y sin prejuicio de los compromisos que se
derivan de Tratados para esos Estados) la entrada, la estancia y el
extraamiento de los no nacionales (1 5 9 ) . Igualmente se ha esgrimido la
defensa del orden de las comunicaciones para limitar el art. 1 0 respecto
de emisiones de radio o captaciones de ondas de satlite (1 8 0 ) .
V) La protecci n de la moral ha sido invocada tanto respecto al
art. 8 como respecto al art. 1 0 , Para el T.E.D.H. no se puede encontrar en
el Derecho interno de los Estados contratantes una noci n europea
uniforme de moral. La idea que las ley es nacionales se hacen de les
exigencias de la moral varian en el tiempo y en el espacio, especialmente
en nuestra poca, caracterizada por una evoluci n rpida y profunda de
las opiniones en la materia (1 61 ) . El Trib unal seala a este respecto que
cuando el prop sito del legislador es desplegar b erreras de protecci n
para los miemb ros vulnerab les de la sociedad (como pudieran ser los
j venes) , la distinci n r gida entre protecci n de los derechos y lib ertades
de los dems y protecci n de la moral es un tanto artificial, pues si b ien la
protecci n de la moral implica la protecci n del ethos social o de los
standard? ticos de la sociedad en su conjunto, puede tamb in
extenderse a la protecci n de los intereses morales y del b Ienestar da
- 1 25 -
una fracci n concreta de la sociedad, p. ej. tos escolares o los j venes.
Por eso, la protecci n de los derechos y lib ertades de los dems
cuando se entiende como salvaguarde de los intereses morales y del
b ienestar de determinados sujetos o clase de sujetos que necesitan una
especial protecci n por razones tales como su falta de madurez,
incapacidad mentaf o estado - de dependencia, lleva en si misma un
aspecto dala protecci n de la moral (1 62) .
VI> La protecci n de los derechos y lib ertades de los dems,
aparte de conectada con la protecci n de la moral. ha aparecido como fin
leg timo en diversos momentos. As , la protecci n de los nios ha servido
para justificar une intromisi n en la vida familiar (1 63) . En la a. Chappell la
defensa de los derechos de autor con ra atentados il citos se alega en
descargo de una intromisi n en el domicilio (1 64) . La clusula casi
idntica del art. 1 0 .2 se adujo en diversas sentencias < 1 65 ) .
a 3.c Necesaria en una sociedad democrtica
.
En tercer y ltimo requisito que deb e reunir una injerencia en el
derecho garantizado en el art. 8 .1 para no violar el mismo es el de ser
necesaria en una sociedad democrtica. Seg n Cohen- .Jonathan esta
necesidad constituy e el coraz n del control internacional (1 66) . Este
requisito a su vez puede descomponerse en varios elementos que son
tratados a continuaci n.
1. Concepto de necesidad.
El adjetivo necesaria en el sentido de los arts. 8 .2 y 1 0 .2 no es
sin nimo de indispensab le. En este sentido deb e compararse la
expresi n de los arts. 6.2 y 1 0 .2 qte s lo dice necesaria con la de los
arts. 2.2 (ab solutamente necesaria) , 8 .1 (estrictamente necesaria) y
1 5 .1 (en la estricta medida en que la situaci n lo exija) . Pero si no
equivale a indispensab le tampoco tienen la flexib ilidad de trminos
como admisib le, normal < art. 4.3) , t il (art. 1 .1 del Protocolo adicional
- 126 -
n
2 1 ) . razonab le < arts. 5 .3 y 6.1 ) u oportuno. La noci n de necesidad
en este contexto implica una necesidad o exigencia social imperiosa
para la intromisi n en cuesti n (1 67) .
II. Margen de apreciaci n.
Los arts. 8 .2 y 1 0 . reservan a los Estados Contratantes un
margen de apreciaci n para estimar la necesidad de la injerencia. El
margen de apreciaci n se concede tanto al legislador nacional como a
los rganos, especialmente a los judiciales, llamados a interpretar y
aplicarlas ley es en vigor (1 68 ) .
Ahora b ien, el mb ito del margen de apreciaci n est
determinado por dos factores. En primer lugar, por la naturaleza de los
fines invocados (1 69 ) . Dependiendo del fin alegado el poder nacional de
apreciaci n ser may or o menor. Cuanto menos uniforme sea la
comprensi n del fin leg timo perseguido, may or ser el poder de
apreciaci n de las autoridades nacionales y menor el control en el nivel
general europeo, pues no podr a imponerse por el Trib unal europeo una
forma de entender el fin si previamente esta noci n com n europea no
existiese. As sucede con el fin de la protecci n de la moral que varia en
el tiempo y en el espacio en nuestra poca. Respecto a este fin los
poderes del Estado se encuentran, en principio, en mejor situaci n que
los trib unales internacionales para pronunclarse sob re el contenido
preciso de estas exigencias. Las autoridades del Estado, gracias a sus
contactos directos y constantes con las fuerzas vivas de su pa s, se
encuentran en principio en mejor situaci n que el juez internacional para
pronunciarse sob re el contenido pronunciarse sob re el contenido preciso
de estas exigencias.asi como sob re la necesidad de una restricci n
destinada a cub rir tal exigencia (1 70 ) .
Sin emb argo, otros fines como el de la autoridad e imparcialidad
del poder judicial del art. 1 0 .2 son mucho ms ob jetivos. Respecto de
este ltimo existe gran concordancia de puntos de vista entre los
127
ordenamientos de los Estados miemb ros. En definitiva, a una lib ertad de
apreciaci n menos discrecional corresponde - un control europeo ms
extendido (1 71 ) .
En segundo lugar, el margen de apreciaci n depende de otro
factor, que es el de la naturaleza de las actividades afectadas por la
intromisi n. Cuento ms ntimo y personal sea el aspecto de la vida
privada afectado, may or gravedad deb en tener las razones esgrimidas
para legitimar las intromisiones de las autoridades p b licas en el derecho
protegido por el art. 8 .1 (1 72) . Oeb a indicarse que tal y como est
presentado por el T,E.O.H., es te ricamente posib le una intromisi n en
cualquier aspecto de la vida privada, incluso el ms ntimo, con tal de que
se arguy an unas razones que el Trib unal estime muy graves. Quizs esto
suponga un riesgo y deb e considerarse que la garant a del derecho exige
un l mite infranqueab le que, al menos te ricamente, el T.E.D.H. parece no
ofrecer,
Recientemente, el T,E.D.H. ha declarado que la existencia de este
margen de apreciaci n de que disponen los Estados para juzgar la
existencia y la extensi n de la necesidad de la injerencia es indispensab le
tamb in en ciertas materias (como la comercial> , en particular en un
terreno tan complejo y fluctuante como el de la competencia desleal. De
no gozar los Estados de este margen de apreciaci n, el T.E.D.H.. deb er a
examinar de nuevo los hechos y el conjunto de circunstancias del caso.
Sin emb argo, en esta ocasi n el T.E.D.H. ha advertido que deb e limitarse
a examinar la proporcionalidad de las medIdas (1 73> . No ob stante, esta
afirmaci n del T.E,D,H. es un tanto contradictoria con su prctica anterior
como se ver a continuaci n.
III. Control europeo.
a> La existencia del margen nacional de apreciaci n no significa
que los Estados tengan un poder ilimitado de apreciaci n. Lejos de ser
as , el margen de apreciaci n va ligado a la existencia de un control
- 1 28 -
europeo. En efecto, el Trib unal, junto con la Comisi n est encargado de
asegurar el respeto de los compromisos que resultan para las Altas
Partes Contratantes (art. 1 9 del convenio) . Por tanto, el Trib unal tiene
competencia para decidir por una sentencia definitiva sob re el hecho de
si una restricci n o sanci n se concilia con el derecho en cuesti n (art.
8. 1 en este caso> . Esta supervisi n europea afecta tanto a la finalidad de
la medida litigiosa, como a su necesidad y tanto a la ley en que se b asa
dicha medida como a la decisi n de aplicar tal ley , incluso cuando emane
de una jurisdicci n independiente (1 74) .
El Trib unal no tiene como tarea sustituir a las jurisdicciones
internas competentes, sino enjuiciar desde la perspectiva del art. 8 las
decisiones dictadas por tales jurisdicciones en el ejercicio de su poder de
apreciaci n. Sin emb argo, su control ser a ilusorio si se limitara a
examinar aisladamente estas decisiones. Ahora b ien, el Trib unal deb e
contemplarlas a la luz del conjunto del asunto ~ Esto no ob stante, y a
se vi antes que en su reciente sentencia Mark t intern Verlag, el trib unal
defienda una tesis que parece contradecirse con la expuesta en el caso
Handy side.
De lo previamente referido no se reduce que el Trib unal deb e
limitarse a supervisar si el Estado demandado ha usado de este poder de
b uena fe, con discreci n y de forma razonab le, incluso si un Estado
act a de esta forma, queda sometido al control del Trib unal en lo que
atae a la compatib ilidad de su comportamiento con las ob ligaciones
asumidas en el Convenio (1 76> .
b) Tras realizarse el control europeo sob re el margen de
apreciaci n nacional para juzgar la existencia y la extensi n de la
necesidad de la injerencia, el Trib unal deb e averiguar si las medidas
tomadas en el nivel nacional se justifican en principio y son
proporcionadas al fin legitimo que persiguen (1 77> . Deb e asegurarse un
justo equilib rio de los Intereses en juego de suerte que no hay a
- 129-
desproporci n entre el medio empleado y el fin leg timo perseguido, pues
de darse esta desproporci n, aun cuando concurra un fin leg timo, se
producir violaci n del art. 8 (1 78 ) .
Para determinar si una medida es proporcionada deb e
distinguirse seg n nos encontremos entre la elecci n de dos principios
< o derechos fudamentales recogidos en el Convenio) antag nicos, o
ante un principio (derecho a la protecci n de la vida privada, lib ertad de
expresi n) sujeto a numerosas excepciones que deb en interpretarse
restrictivamente. El primer caso no se he dado en ninguna sentencia del
T. E. D. H. que nos conste. El segundo s . En este segundo caso, seg n el
Trib unal, no es suficiente comprob ar que la injerencia se encuentra entre
los tipos de la lista de excepciones del art. 8 .2 o dei 1 0 .2, sino que el
Trib unal deb e asegurarse de que la injerencia era necesaria teniendo en
cuenta los hechos y circunstancias de la causa espec fica planteada ante
l . Es decir, est llamado a sopesar los intereses en juego caso por caso.
Rechaza as el 1 .E.D.H. el argumento de que, tras sopesarse los
intereses en juego en ab stracto, deb e formuiarse una regla ab soluta para
evitar que el derecho sufra un exceso de incertidumb re si se le sopesa en
cada caso (1 79 ) . Quizs no sea atrevido decir que el T.E.D.H. se
precipit rechazando este argumento.
bj Referencia esoecial a los conflictos entre el art. 8 v el art, lO
.
Hub o oportunidad de examinar al analizar el contenido del art. 8
que en ste no se c mprende el derecho a la protecci n de la honra y de
la reputaci n. No ob stante, se trata de derechos muy pr ximos como se
advierte impl citamente en la s. Lirxgens. El T.E.D.H. ha entendido en
varias ocasiones de conflictos entre el derecho del art. 1 0 .1 y el derecho
a la protecci n del honor que aparece en el art. 1 0 .2 (ss. Lingens, Barfod,
Qb erschlick > , pero no ha conocido ning n caso de conflicto entre el art. 8
y el art. lO. Ello no impide, sin emb argo que puedan extra&5 e algunas
- 130 -
indicaciones de la jurisprudencia del T.E.D.H. para evaluar cual ser a la
posici n del Trib unal ante un caso as .
En primer lugar, deb e advertirse que uno de los limites
mencionados en el art. 1 0 .2 es la protecci n de los derechos ajenos. La
diferencia respecto a los dems limites del art. 1 0 .2 es precisamente que
se trata de derechos. Estos derechos pueden ser ms o menos
importantes, fundamentales o rio. pero, en principio, no cab e excluir de
esta menci n a los dems derechos reconocidos en el Convenio y
Protocolos, y en concreto al garantizado por el art. S.l. Por consiguiente,
el derecho a la protecci n de la vida privada puede ser un limite del
derecho a la lib ertad de expresi n distinto del constituido por la
protecci n de la reputaci n y al que incluso se le puede aadir.
En segundo lugar, es preciso ob servar que los limites a la lib ertad
de expresi n pueden contempiarse desde dos perspectivas, a juicio del
Trib unal. Por una parte puede verse el conflicto como un principio o
derecho fundamental < la lib ertad de expresi n> sujeto a numerosas
excepciones que deb en interpretarse restrictivamente. Pero, por otra
parte puede examinarse el caso como la elecci n entre dos principios o
derechos fundamentales antag nicos (1 8 0 ) . Si la lib ertad de expresi n,
derecho contenido en el Convenio, puede contemplarse como principio.
nada se opone a considerar que el derecho a la protecci n de la vida
privada, derecho tamb in reconocido en el Convenio, pueda ser
asimismo considerado como principio pues su existencia no nace de la
mera menci n genrica del art. 1 0 .2 protecci n de los derechos ajenos,
sino que su existencia dimana de una menci n expresa en el art. 8 .1 . Y
en cuanto amb os son principios, resulta dif cil interpretar restrictivamente
uno de ellos porque constituy e un derecho fundamental y no es
susceptib le de Interpretaci n restrictiva.
En tercer lugar, se constata que el art. 1 0 .2 dispone de ms
limitaciones a la lib ertad de expresi n (nueve> de las que dispone el art.
- 131-
8 .2respecto al derecho a la protecci n de la vida privada (seis) . El hecho
de que el Convenio limite menos et derecho del art. 8 .1 que el del art.
1 0 .1 pone de relieve la gran fuerza del primero, may or que la del segundo.
En cuarto lugar, de las ss. Lingens y Ob erschlik , se desprende
que el derecho a la protecci n de la vida privada tiene una importancia
may or que el derecho a la protecci n de la reputaci n de una persona
p b lica. En las mentadas sentencias se estab lece que el art. 1 0 .2 permite
proteger la fama ajena, es decir, la de todos. El pol tico disfruta tamb in
de esta protecci n, incluso cuando no act a en el marco de su vida
privada, pero en el caso en que act a en la vida p b lica (1 y s lo en este
casol) tas exigencias de la protecci n de la fama deb en equilib rarse con
los intereses de la lib re discusi n de las cuestiones poiflicas (1 8 1 ) . El
T.E.D.hi. sub ray a la especificidad de las circunstancias del caso Lingens
(1 8 2) , previniendo as contra la fcil tentaci n de generalizar su doctrina,
En consecuencia, de la doctrina de la sentencia Lingens se deduce que
s lo cuando el suieto acl a en la vida o b lica hay lugar a ponderar el
inters de la protecci n de la fama con el inters de la lib re discusi n
po~tica. Por tanto en el marco de la vida orivada se excluy e esa
Donderaci n pues el derecho a la protecci n de la vida privada resulta
superior al art. 1 0 .1 y lo imita sin duda alguna. Pero, por si lo anterior no
resulta suficiente, la a. Mark t intern Verlag, dice expresamente que
incluso la pub licaci n de art culos (period sticos) ver dicos oua describ an
sucesos reales puede estar prohib ida en ciertos casos: la ob iloaci n de
resoetar la vida orivada de los dems... constituy e ejemplo de ello < ~8 3>
(sub ray ado m o) . Es decir. ante la vida privada no cab en ponderaciones
que sirvan de coartada para mermar su protecci n. La prevalencia es,
pues, terminante.
En quinto lugar, hay que poner de relieve que incluso aunque no
est en juego ese n cleo duro de la vida privada de may or importancia
que la mora reputaci n de una persona p b lica, la protecci n de la
- 1 32-
reputaci n de una persona p b lica puede prevalecer sob re la lib ertad de
expresi n. Ciertamente la s. Lingens de 8 de julio de 1 .9 8 6 hace
prevalecer sta sob re aquella, pero no es menos cierto que esta doctrina
no ha sido seguida posteriormente en dos importantes sentencias: la
Sarfod y la Mark t intern Verlag. La s. Barfod precisa el prob lema con gran
nitidez. En las declaraciones ob jeto del litigio el T,E,D,H. cree necesario
distinguir entre lo que es una cr tica p b lica y lo que son afirmaciones
que afectan a la reputaci n de las personas (1 8 4> . En opini n del
Trib unal, resultab a perfectamente posib le realizar la cr tica del sistema
judicial de Groenlandia, o de la sentencia desfavorab le a los intereses del
Sr. i3arfod, sin atacar la honorab ilidad de las personas acusando de
corrupci n a los jueces < 1 8 5 ) . Por ello estima el T.E.D.H. que las
declaraciones litigiosas por las que el periodista Barfod fue condenado no
eran una cr tica, sino una imputaci n difamatoria y personal contra dos
personas susceptib le de perjudicar su estima ante el p b lico y lanzadas
sin ninguna prueb a (1 8 6) . La 5. Barfod es sumamente aclaratoria pues
determina de forma contundente que la expresi n mediante insultos,
injurias o calumnias no puede ampararse b ajo la protecci n de la lib ertad
de expresi n, cosa que a menudo se olvida, sob re todo por los que
insultan y sus defensores, aunque no exclusivamente, Esto pone de
manifiesto que si la protecci n de la reputaci n < derecho menos
importante que el derecho a la protecci n de la vida privada> prevalece
sob re la lib ertad de expresi n, con ms raz n a n el derecho del art. 8 .1
prevalecer sob re el derecho del art. 1 0 .1 . La s. Mark t nter Verlag en un
caso de protecci n de la reputaci n no de una persona f sica, sino de
una empresa comercial, igualmente otorga prevatencia a aquella sob re la
lib ertad de expresi n ejercida por un periodista (1 8 7> .
Estas dos sentencias (Barfod y Mark t intern Verlag> , en realidad
parece que emplean la categor a del ab uso de derecho. Este se halla
recogido en el Convenio de Roma, en su art. 1 7, en los siguientes
trminos:
- 1 33
Ninguna de las disposiciones del presente Convenio podr ser
interpretada en el sentido de que implique para un Estado, grupo o
individuo, un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar
un acto tendente a la destrucci n de los derechos o lib ertades
reconocidos en el presente convenio o a limitaciones ms amplias de
estos derechos o lib ertades previstas en el mismo.
Parece claro, a la luz del art. 1 7 que el art 1 0 .1 no puede ser
interpretado en el sentido de que implique para un grupo o un individuo
un derecho a dedicarse al insulto que destruy e el derecho a la b uena
fama del art. 1 0 .2. o al fisgoneo que arrasa el derecho a la protecci n de
la vida privada. Ciertamente, el T.E.D.H. no ha hecho uso de esta
clusula en ninguna de las sentencias dictadas sob re este asunto, pero
parece que muchos razonamientos que hace tienen perfecto encuadre
en este precepto.
El T.E.D,l{, sin emb argo, en su reciente s. Ob erschlick . vuelve a
retomar la doctrina Lingens. No ob stante, y pese a las anteriores
sentencias Bartod y Mark t intern Verlag. que restring an la lib ertad de
expresi n e informaci n del art. 1 0 de forma acorde al esp ritu de estos
preceptos, la s. Ob erschiicts se sit a en el polo opuesto a las dos
antedores sentencias. Ciertamente, no est en juego el art. 8 , sino s lo el
derecho a la protecci n de la reputaci n garantizado en el art. 1 0 .2. Sin
emb argo, hay afirmaciones que son excesivas. Y a no se trata s lo de
discutir si el desencadenante de la condena penal del reclamante es un
hecho o un juicio de valor, sino de la afirmaci n de la lib ertad de prensa
en trminos ampl simos que desvirt an de forma grave el art. 1 0 .2 (1 8 8 ) .
Hasta tal punto esto es as que el juez Vilhjalmsson se ve ob ligado a
precisar en su opini n disidente de la sentencia que en la b ase del
Convenio figura el ideal de que es preciso proteger al individuo contra el
poder del Estado, y tamb in contra el poder de los media. Para este juez.
una sociedad democrtica digna de ese nomb re deb e respetar el
- 1 34-
derecho a la vida privada y la protecci n de la reputaci n y de los
derechos de los dems, En su opini n, la aplicaci n de normas
destinadas a preservar esos principios se caracteriza hio et nuno por el
poder de los medios y j~ posib ilidad cara el individuo de defender su
reoutaci n (1 8 9 ) < sub ray ado nuestro) . En el fondo de la tesis de
Vilhjalmsson. radica la convicci n de que los derechos fundamentales
son un l mite al poder, pero que ese poder amenazante no est y a s lo
en el Estado (los tres poderes clsicos) , sino tamb in en el cuarto poder
(la prensa> , siendo el derecho al honor y a la intimidad el l mite que frena
a este ltimo poder.
En conclusi n, puede afirmarse que, incluso a la vista da la s.
Ob erschlicl< < dado que esta no limite al art. 8 sino el derecho a la
reputaci n) , ante una hip tesis de conflicto entre los derechos
garantizados en los art. 8 .1 y 1 0 ,1 del Convenio, la decisi n del T.E.D.H.,
consistir en proteger el derecho del art. 8 .1 frente a cualquier ataque
que se quiera amparar en el derecho del art. 1 0 .1 , el cual deb er ceder
ante la superioridad de aqul.
b .3 La repercusi n de la urisorudencia del T.E,D.H. en el art. 1 8
C. E
.
A. La interpretaci n de tos derechos fundamentales en la CE.
El art. 1 0 .2 C.E. constituy e una clusula singular en el panorama
del Derecho Constitucional Comparado (1 9 0 > . Este articulo estab lece un
rgimen interpretativo especial para los derechos fundamentales que se
separa de las reglas que rigen la interpretaci n del resto de la
Constituci n. Lo anterior, como afirma Linde (1 9 1 > plantea la necesidad
de estab lecer las diferencies que puedan existir entre la aplicaci n directa
de los tratados internacionales sob re derechos humanos ratificados por
Espaa (y , en concreto, el Convenio de Roma> , en virtud del art. 9 6 CE.
y la interpretaci n de las normas constitucionales sob re derechos
fundamentales conforme a dichos tratados, seg n estipula el art. 1 0 .2
- 1 35 -
CE. El primer aspecto, por lo que hace al Convenio de Roma, ha sido
aclarado por el T.E.D.H. que ha manifestado, respecto al art. 8 en
concreto que tiene carcter de aplicaci n directa sealando que puede
ocurrir, en circunstancias especiales, en que un derecho est reconocido
por el Convenio, pero no por el Derecho nacional, que la invocaci n
expresa del Convenio ante las autoridades nacionales constituy a el nico
medio apropiado para plantear ante las mismas, como prescrib e el art. 26
del Convenio, un prob lema que se eleve luego a los rganos europeo de
control (1 9 2) .
Por lo que hace al segundo aspecto interpretativo, el T.C. lo ha
tratado en numerosas resoluciones desde el inicio de su jurisprudencia.
As , se aplica el art. 1 0 .2 para la interpretaci n de las normas relativas a
derechos fundamentales en diversas sentencias a partir de la 5 /1 .9 8 1
(1 9 3) . Esta disposici n se ratifica en m ltiples pronunciamientos
posteriores como y a se visto. Ahora b ien, el art. 1 0 .2 despliega una
diferente virtualidad frente al Convenio de Roma respecto a los dems
tratados sob re derechos humanos. Como ob serva Linde (1 9 4> de poco
sirve en principio el que para interpretar unas normas sob re derechos
fundamentales se acuda a otras normas sob re la misma materia que, a
su vez estn necesitadas de interpretaci n, mxime por la amplitud de los
pronunciamientos de estas normas causada por la necesidad de
conseguir la aceptaci n de las mismas por diferentes Estados. No es ese
el ceso del Convenio de Roma que presenta la particularidad de que
dispone para su aplicaci n e interpretaci n de mecanismos de ndole
pol tico- jur dica (Comisi n y Comit de Ministros> y de carcter
jurisdiccional (PEnH.) . El recurso al Convenio de Roma en virtud del art.
1 0 .2 C.E. ha sido considerado por la doctrina de forma que Incluy e
nicamente la interpretaci n que el T.E.D.H. haga del Convenio (1 9 5 > .
Linde considera acertadamente que la Constituci n y el Trib unal
Constitucional s lo quedan vinculadosconforme al art. 1 0 .2 CE,, a la
interpretaci n del Convenio hecha por el T.E.D.H. por raz n de su
- 1 36-
carcter jurisdiccional. mientras que la interpretaci n del mismo realizada
por la Comisi n y el Comit de Ministros no tiene carcter vinculante por
no ser rganos jurisdiccionales (1 9 5 ) . Pero no s lo la doctrina lo ha
considerado as , sino tamb in la propia jurisprudencia del T.C. Y a desde
sus inicios, el TC admiti , al menos impl citamente, que la utilizaci n del
Convenio para los efectos del art. 1 0 .2, deb a hacerse sob re el texto del
Convenio tal y como era interpretado por el T.E.D.H.. salvo que el Estado
conforme al art. 64 del Convenio, hub iera formulado alguna reserva al
Convenio (1 9 7) . Pese a alguna vacilaci n (1 9 8 ) , el TO. ha terminado
afirmando que el acudir a la doctrina del T.E.D.H. en la interpretaci n del
Convenio de Roma es una v a interpretativa impuesta por el art. 1 0 ,2
< 1 9 9 ) .
De otra parte, el Convenio de Roma tiene un valor tal, a juicio del
T.C. que incluso ste ha utilizado como criterio interpretativo un protocolo
adicional el Convenio de Roma (el n
9 7) , que no ha sido ratificado por
Espaa (20 0 ) .
Aunque Delgado Barrio afirme en varias ocasiones que en
materia de derechos fundamentales la Constituci n opera como norma
de m nimos respecto del Convenio (20 1 ) . creemos que el art. 60 del
Convenio de Roma estab lece justamente lo contrario, esto es, que es el
Convenio quien opera como norma de m nimos en el nivel europeo en
cuanto a derechos fundamentales, pudiendo otorgar las Constituciones
una protecci n superior a la del Convenio, pero no interior a la de ste
(20 2> . En efecto, el art. 60 del Convenio estab lece que:
Ninguna de las disposiciones del presente Convenio ser
interpretada en el sentido de limitar o perjudicar aquellos derechos
humanos y lib ertades fundamentales que podr an ser reconocidos
conforme a las ley es de cualquier Alta Parte Contratante o en cualquier
otro Convenio en el que sta sea parte.
- 1 37-
A la misma conclusi n llega Linde por v a distinta del examen del
art. 60 de Convenio. Para l, siguiendo al autor italiano Censo, la
autovincutaci n de la Constituci n espaola a la interpretaci n del
T.E.D.H. deb e entenderse como vinculaci n a un estndar m nimo
susceptib le de verse incrementado por la legislaci n (incluir amos la
Constituci n> y la jurisprudencia de nuestros Trib unales (20 3> . Por lo
dems, el propio T,E.D,H. afirm que el mecanism de salvaguardia
instaurado por el Convenio reviste un carcter sub sidiario en relaci n a
los sistemas nacionales de garant a de los derechos (20 4) , lo cual, si no
significa exactamente que el Convenio sea un m nimo de garant a, no
esta lejos de esa tesis, que, por lo dems, como se ha dicho, est
expl citamente recogida en el art. 60 dei Convenio,
Por ello, no puede sino producir sorpresa que el T.C. hay a
utilizado en varias ocasiones el Convenio como norma de mximos para
limitar derechos que si estn recogidos en la Constituci n, pero no en el
Convenio, Es lo que ha sucedido respecto la interpretaci nde los arts.
20 .1 a> y b ) (lib ertades de informaci n y expresi n) en relaci n al art, 1 0 ,1
39 frase.
Este ltimo dice:
El presente art culo no impide que los Estados sometan las
empresas de radiodifusi n, de cinematograf a o de televisi n a un
rgimen de autorizaci n previa,
El T,C, ha esgrimido esta clusula en la Constituci n Espaola
para interpretar restrictivamente el art. 20 CE. y limitar el derecho a la
lib enad de expresi n e informaci n a travs de la televisi n en las
modalidades de televisi n local y por cab le en los que las posib ilidades
tcnicas son, en principio, ilimitadas.
El T.C. ha sealado que la limitaci n que estab lece el art, 25 .3 de
la Ley 31 /1 .9 8 7 de Ordenaci n de las Telecomunicaciones que considera
- 1 38 -
a la televisi n por cab le como servicio p b lico y , como tal, sometida a un
rgimen de intervenci n administrativa previa, es constitucional pues as
lo permite el art. 1 0 .1 dei Convenio Europeo de Derechos Humanos
(20 5 ) . Lo cierto es que el art. 60 de dicho Convenio no permite que el art.
1 0 .1 del Convenio pueda interpretarse en el sentido de limitar el derecho
a la lib ertad de expresi n o informaci n mediante televisi n por cab le
reconocib le en art. 20 .1 a) y b ) CE.
En opini n de Linde, el art. 1 0 .2 CE. tiene dos Importantes
consecuencias: de una parte, la posib ilidad de invocar ante los trib unales
espaoles la interpretaci n que sob re el particular se deduzca de las
sentencias del T.E.D.H.; y , en segundo lugar, la posib ilidad de que se
pueda invocar la inconstitucionalidad de las ley es qtie vulneren
interpretaciones en materia de derechos humanos llevadas a cab o por el
T.E.D.H. < 20 6> . De alguna manera, la tesis de Linde equivaldr a a hab lar
de un b loque de la constitucionalidad de los derechos fundamentales
por analog a con el art. 28 .1 L.0 .T.C., formando parte de dicho b loque
adems de la Constituci n los tratados sob re derechos humanos
firmados y ratiticados por Espaa. el Convenio de Roma en especial, y la
jurisprudencia del T.E.D.H. sob re el Convenio de Roma. De esta suerte
estos elementos del b loque serian parmetro de constitucionalidad
(Cruz Villal n) para juzgar la constitucionalidad de cualquier ley ,
norma- ob jeto del control (Cruz) , o medida que afecte a derechos
fundamentales (20 7) .
Sin emb argo, la jurisprudencia del T.C. desautoriza esta tesis. En
efecto, seg n al T.C., en el caso en que sea de aplicacI n el art. 1 0 .2
CE., el tratado sob re derechos fundamentales (o la jurisprudencia del
T.E.D.H., aadirfamos> no se convierte ner se en medida < parmetro,
norma.ob jeto) de la constitucionalidad de la ley , pues dicha medida est
integrada nicamente por el precepto constitucional definidor del derecho
o lib ertad, si b ien interorelado. en cuanto e los oerfiles exactos de su
- 1 39 -
contenido de conformidad con el tratado o acuerdo internacional
(sub ray ado nuestro) (20 8 ) . Es decir, el art. 1 0 ,2 CE, no otorga a esos
tratados el mismo valor que a la Constituci n, no son medida de la
constitucionalidad por s mismos, sino que formula s lo un mandato
interpretativo especial de los preceptos constitucionales. Por tanto no
puede estab lecerse una analog a con lo dispuesto en el art. 28 .1 LOTO.
como hace Linde.
En efecto, el T,C, advierte que si el art. 1 0 .2 convirtiera a esos
tratados de que hab la en canon aut nomo de validez de las normas y
actos c e os poderes p b licos desde la perspectiva de los derechos
fundamentales, sob rar a la proclamaci n constitucional de tales
derechos, b astando con que el constituy ente hub iera efectuado una
remisi n a las Declaraciones internacionales de Derechos Humanos o, en
general, a los tratados que suscrib a el Estado Espaol sob re derechos
fundamentales y lib ertades p b licas. Por el contrario, realizada la
proclamaci n constitucional de tales derechos, la validez de las
disposiciones y actos impugnados en amparo deb e medirse s lo por
referencia a os preceptos constitucionales que reconocen los derechos y
lib ertades susceptib les da protecci n, siendo, como y a se ha dicho, los
textos mencionados en el art. 1 0 .2 una fuente interpretativa que
contrib uy e a la mejor identificaci n del contenido de los derechos
fundamentales (20 9 ) .
Si el art. 1 0 .2 CE, no convierte a los tratados en canon de
constitucionalidad para el enjuiciamiento de tas ley es o actos de los
poderes p b licos que afectan a los derechos fundamentales tampoco el
art. 9 3.1 CE, seg n el Trib unal tiene tal virtualidad pues ese precepto
s lo otorga a los tratados la consideraci n de norma que, dotada de
fuerza pasiva, forma parte del ordenamiento interno, si b ien como norma
infraconstituciona (21 0 > ,
2. La lurisprudencia del T.E.D.H. y el art, IB CE
.
- 1 40 -
Como se desprende de lo anterior, para Interpretar el art. 1 8 C.E,
es imprescindib le acudir a la jurisprudencia del T.E.D.H. sob re la misma
materia sob re la que recaiga el art. 1 8 CE. El Convenio opera como
norma de m nimos, de suerte que las exigencias que se deriven de dicho
tratado en la interpretaci n por el T.E.D.H. de este derecho deb ern ser
cub iertas por el ordenamiento espaol, pues de lo contrario hab r a una
violaci n del art. 8 dei meritodo documento.
Como se ha considerado, el control de constitucionalidad s lo
opera a partir del art. 1 8 CE. y no desde el art. 8 del Convenio de Roma.
Sin emb argo, en la medida en que dicho precepto interpretado por el
T.E,D.H. incide sob re la materia regulada en el art. 1 8 CE. ste deb er
ser integrado e interpretado conforme a aqul. Por esta rez n, es preciso
no olvidar que tal art. 8 no tiene un ob jeto idntico que el art. 1 8 CE. En
primer lugar, el art, 8 no ampare el derecho al honor ni el derecho a la
propia imagen protegidos en el art. 1 8 .1 CE. En segundo lugar, el art. 8
protege la vida familiar que es algo ms amplio que le intimidad familiar
del art. 1 1 3 CE., e incluso ab arca aspectos que la CE. recoge en el art.
39 . precepto mucho menos reforzado constitucionalmente que el art. 1 8 .
En tercer lugar, en la vida privada seg n el art. 8 .1 referido se comprende
la integridad ps quica y moral dele persona (21 1 > que en Espaa aparece
protegida en el art. 1 5 CE. En cuarto lugar, no est claro si el art. 8
comprende en su integridad el derecho a la autodeterminaci n
informativa (21 2) que en Espaa aparecer a recogido en el art. 1 8 .4 CE,
-Lo anterior no empaa el hecho de que muchos aspectos del art.
8 del Convenio coinciden con el ob jeto del art. 1 8 C.E, pudiendo resultar
aqul extremadamente provechoso para reforzar a ste. As , pueden
destacarse, en primer lugar, las important simas contrib uciones del
T.E.D.H. en orden a disciplinar las escuchas telef nicas, limitando
minuciosamente su posib ilidad y exigiendo para las mismas unos
requisitos legales e institucionales muy estrictos < 21 3> que sin duda
- 1 41
incrementan las garant as por encima de lo recogido en el art. 1 8 .3 CE.
tEn segundo lugar, la doctrina el T.E.D.H. sob re el derecho e la
autodeterminaci n informativa, en~lob ado en el derecho e la protecci n
de la vida privada, aunque, como se vi , no reconocido ntegramente,
presenta aspectos no relacionados directamente con la informtica que a
primera vista no estar an recogidos en el art. 1 8 .4 CE.; por lo que puede
enriquecer la regulaci n del art. 1 8 C.E. al respecto. En tercer lugar, la
doctrina del T.E.D.H. ofrece una importante perspectiva del conflicto entre
el derecho a la vide privada y el derecho a la lib ertad del art. 20 .4 CE. en
relaci n con el art. ~8 CE., y que no ha merecido a n en Espaa a
atenci n adecuada.
b .4 Conclusiones
.
De todo lo anterior pueden extraerse las siguientes conclusiones:
1 2 Queda ab ierta la posib ilidad de aplicar el derecho del art. 8 ,1 a
las personas jur dicas.
22 El contenido de tal precepto es ampl simo. Se puede distinguir
una esfera propia (vida privada y familiar, inviolab ilidad de
comunicaciones y de domicilio, autodeterminaci n informativa) y une
esfera impropia que tiene s lo contactos marginales con le intimidad. El
derecho al honor estar a en este segundo grupo.
32 Esta derecho se puede configurar de forma negativa, positiva
o institucional.
42 Su efectividad se dirige e los poderes pol ticos y a los
particulares.
5 ~ Este derecho tiene unos l mites precisos. Prevalece sob re la
lib ertad de expresi n e informaci n.
62 A efectos del art. 1 0 ,2 CE, deb e invocarse el art. 8 ,1 , siempre
que sea posib le en la forma en que he sido interpretado por el T.E.D.H.
- 1 42-
72 El art. 8 .1 ni como tal ni en la interpretaci n hecha del mismo
por el T.E.D.H. es parmetro de constitucionalidad para enjuiciar las
violaciones del art. 1 8 CE.
9 2 El art. 8 .1 no puede esgrimirse para reducir la protecci n
ofrecida por el art. 1 8 CE.
92 La aplicaci n del art. 8 .1 del Convenio al art. 1 8 CE. deb e
hacerse con prudencia y no mecnicamente pues sus contenidos no son
exactamente los mismos.
- lan-
4. El derecho a la intimidad en la CE
a> Contenido.
El derecho e la intimidad, reconocido en el art. 1 8 CE, plantea
grandes prob lemas respecto a su contenido. La redacci n de ese
precepto ha suscitado un amplio deb ate en torno a la cuesti n de sab er
si se protegen uno o varios derechos distintos. Para algunos, todos los
miemb ros recogidos en el art. 1 8 forman un solo derecho que llamar an
derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen. Para otros, el
honor y la propia imagen no formar an parte de la intimidad. Pero aun en
este grupo hay quien considera que la inviolab ilidad de domicilio y de las
comunicaciones forma parte del derecho a la intimidad y quien considera
que esos derechos no forman parte de este tiltimo. Aqu se pretende
examinar esas garantias centenidos para dele, minar si forman o no parte
de la intimidad.
al. Derecho a la IntImidad personal.
El derecho a a intimidad personal es el n cleo del art. 1 8 . Su
origen ha sido y a examinado y su definici n es controvertida. Se puede
decir que existen conceptos sub jetivos y ob jetivos de intimidad. Por lo
que hace a los primeros, Westin ha formulado una definici n de intimidad
como la pretensi n (de un individuo, grupo o instituci n) de determinar
por s mismo cuando c mo y en qu grado puede comunicarse a otros
informaci n sob re l (1 ) . Definici n no muy alejada de los presupuestos
de Warren y Brandeis pare quienes le intimidad es el derecho del
individuo de determinar, ordinariamente en qu medida sus
pensamientos, sentimientos y emociones deb en ser comunicados a
otros (2> , o lo que es lo mismo decidir si lo que es suy o puede darse al
p b lico (a) . Esta deflnici n de intimidad formulada por estos autores
norteamericanos es muy coincidente con la consagrada por el TCFA en
su famosa sentencia sob ro la ley del censo. Pera dicho Trib unal, del art 2
- 1 44-
G O. dimane le facultad del individuo, derivada de le idea de
autodeterminaci n, de decidir b sicamente por si mismo cuando y
dentro de que l mites procede revelar situaciones referentes a la propia
vida (~> . Este conjunto de formulaciones tiene en com n la nota de
sub jetividad y definen a la intimidad como autodeterminaci n informativa.
Una indagaci n filos fica como la realizada en le primera parte de
este trab ajo podr a llevar a un concepto ob jetivo de intimidad. La palab ra
intimidad proviene del lat n intimus que, como liemos visto y a, es el
superlativo de interior y significa lo que est ms dentro, lo ms Interior, el
fondo. En este sentido, la segunda acepci n de intimidad que ofrece el
Diccionario de la Lengua de la Real Academia Espaola es zona
espiritual ntima y reservada de una persona o de un grupo,
especialmente de una familia. As pues, conforme al tenor literal de la
palab ra, el derecho a la intimidad ser a un derecho a la protecci n de esa
zona espiritual ntima y reservada que tienen las personas o los grupos.
especialmente la familia. Snchez Agesta, en esta l nea ob jetivista, apunta
que el ob jeto del derecho a la intimidad es una esfera inderonab la
(sub ray ado nuestro> de lib ertad personal en que se desenvuelven la
racionalidad y la vida privada de los individuos < 5 > . De Castro distingue
tres zonas en la vida personal en las que el respeto deb ido a la intimidad
personal tiene una fuerza distinta: en primer lugar la zona p b lica, la que
corresponde al campo de actuaci n de los homb res p b licos; en
segundo lugar la zona privada que es la relativa a los actos de los
homb res no p b licos en los que no afecta a su actuaci n como tal, esto
es, su vida familiar, sus relaciones de amistad, etc.; y en tercer lugar la
esfera secreta o confidencial que ser la que normalmente se quiere
ocultar a la curiosidad ajena. Seg n Serrano el mb ito de la esfera
privada es relativo, el m nimo protegib ie ha de ser fijado por la ley .
considerando que, a partir de ese m nimo, existe un amplio campo que
s lo los trib unales podr an valorar, atendiendo a los usos sociales y a la
situaci n de las personas afectadas < 6) . No ob stante, quizs deb e
(u
- lAS- II
it ,
It ,
y < y
4, tI
ob servarse a lo anterior que el m nimo de protecci n no ha de ser fijado
por la ley , sino por la Constituci n, y sob re todo mediante la
interpretaci n de la misma hecha por el Trib unal Constitucional, pudiendo
en este sentido la investigaci n etimol gica ofrece un punto de partida
seguro para el estudio y determinaci n del concepto ob jetivo del derecho
a la intimidad.
Cab ria un tercer concepto de intimidad, de predicamento en
Estados Unidos en los ltimos tiempos, conforme al cual sta consiste en
la inmunidad para ejecutar decisiones personales (7) . Este concepto no
nos parece enteramente satisfactorio. En efecto, si imaginemos el caso
en que un adulto realiza prcticas sdicas sob re otra persone sin que
conste el consentimiento de sta, o corrompa menores, conforme a sus
intimas inclinaciones, parece que la alegaci n del derecho a la intimidad
no puede justificar la ejecuci n de decisiones que trascienden al sujeto
repercutiendo en otros. A n en el supuesto de que esa realizaci n de
ntimos deseos se realice en el domicilio, parece que no es aceptab le
sostener que tales actos encuentren cob ertura en un derecho a la
intimidad.
En principio, te ricamente pueden darse supuestos en que
ciertos aspectos no sean ob jetivamente ntimos, pero s lo lo sean
sub jetivamente y viceversa. Sea como fuera, lo cierto es que existe al
menos una cierta intuici n general acerca del contenido del derecho a te
intimidad personal.
El TC ha sealado que este derecho a la intimidad personal
aparece estrictamente vinculado e la propia personalidad, derivado sin
dudada la dignidad de la persona, reconocida en el art. 1 0 ,1 CE. El TC,
de un ledo, ha definido en algunas ocasiones a la intimidad en una l nea
ob jetiva como el mb ito o reducto en el que se vede que otros
penetren, reducto que no guarda por s solo relaci n directa con la
lib ertad de relecionerse con otras personas (8 ) . Para el TC, este derecho
1 46
implica le existencia de un mb ito prooio y reservado frente a la acci n y
conocimiento de los dems, necesario - seg n las pautas de nuestra
cultura- para n anterier una calidad m nima de la vide humana (9 ) . Pero
1
de otro lado, ha matizado que ese mb ito de la vida privada personal y
familiar deb e quedar excluido del conocimiento ajeno y de les
intromisiones de los dems, salvo autorizaci n del Interesado (1 0 ) , con lo
que de alg n modo se introduce un concepto sub jetivo de intimidad, al
depender del sujeto la determinaci n de esa esfera.
Ahora b ien, cab e piantearse: en qu consiste ase mb ito? El TO
en algunas resoluciones t a delimitado esa esfera. As , en concreto ha
advertidO que uno de los componentes de ese mb ito es la intimidad
corporal o pudor. De este modo, se garantiza la intimidad personal (art.
1 8 .1 ) de la que forma parte la intimidad corporal, de principio Inmune, en
las relaciones jur dico- p b licas frente a toda indagaci n o pesquise que
sob re el cuerpo quisiera imponerse contra la voluntad de la persona,
cuy o sentimiento de pudor queda as protegido por el ordenamiento, en
tanto responde a estiniacionos y criterios arraigados en la cultura de la
comunidad, Ahora b ien, el T.C. n atiza que el mb ito de la Intimidad
corporal constitucionalmente protegido no es coextenso con el de la
realidad fisica del cuerpo humano, porque no es una entidad f sica, sino
cultural, y determinada, en consecuencia, por el criterio dominante en
nuestra cultura, sob re el recato corporal, da tal modo que no pueden
entenderse como intromisiones forzosas en la intimidad aquellas
actuaciones que, por las partes del cuerpo humano sob re las que se
operan o por los intrumentOs mediante los que se realizan, no
constituy en, seg n un seno criterio, violaci n del pudor o recato de la
persona (1 1 > . Se trata de un b ito b runioso, dif cil o imposib le de perfilar
n tidamente. No seria de utilidad para definir este mb ito, recurrir a la
noci n de datos sensib les utilizada en relaci n a la protecci n de datos
frente a la infornitica, pues algunos de ellos (origen racial) pueden ser
- 1 47-
evidentes para los sentidos con lo que tendr an ms dif cil encuadre en
dicho mb ito.
: EI TC ha manifestado que la sexualidad pertenece al mb ito de la
intimidad, si b ien el Derecho protege e la intimidad misma, y no las
acciones privadas e ntimas de los homb res, La intimidad es un mb ito
dinmico que puede verse reducido deb ido a una pena de privaci n de
lib ertad, quedando expuestas al p b lico e incluso necesitadas de
autorizad n muchas actuaciones que normalmente se consideran
privadas o ntimas < 1 2) .
El auxilio al art. 8 en la jurisprudencia del T.E.D.H. tamb in
permite afirmar que la vide sexual formarla parte de ese contenido (la) .
Ser a discutib le. sin emb argo, sostener que la integridad ps quica y moral
forma parte de ha esfera del derecho a la intimidad aunque as se
considere en el sistema europeo de protecci n de los derechos humanos
(1 4) . Ciertamente, el art. 1 5 CE. hab la de integridad f sica y no g~f.g~jca
pero parece que esta ltima ser a engiob ab le en la integridad moral,
tamb in protegida por el art. 1 5 CE. Alvarez Conde, no ob stante,
considera que los derechos del art. 1 &1 CE. deb en ser considerados
como un manifestaci n concrete del derecho a la integridad moral del art.
1 5 CE, (1 5 ) .
a.2 Derecho a la Intimidad familiar.
El art. 1 8 .1 hab la tamb in de intimidad familiar. Y a se vi la
definici n que ofrece la Real Academia de intimidad como zona
espiritual ntima y reservada de una familia. Westin ha investigado
acerca de la presencia de la intimidad como fen meno y a desde las
sociedades primitivas < 1 6) . En su opini n, un sistema democrtico lib eral
mantiene un fuerte compromiso con la familia como unidad b sica y
aut noma responsab le de importantes tareas educativas, religiosas y
- 1 48 -
morales. Por esta raz n, se formulan exigencias de Intimidad f sica y legal
dele familia frente a la sociedad y al Estado (1 7> .
La doctrina ha discutido acerca de la sustancia del derecho a la
intimidad familiar. A este respecto se han formulado diversas teor as. La
primera que podr a ilamarse organicista entiende el derecho a la
intimidad familiar como el derecho a la intimidad de las personas en
cuanto miemb ros de une familia y no en cuento personas en si o
individuales.
Por ello, no existen actos que en si mismos sean protegib ies en
virtud de la intimidad familiar, sino que dichos actos caern b ajo ese
concepto en tanto en cuanto se produzcan en una familia. Podr a
pensarse que sta es la posici n sostenida en los convenios
internacionales sob re derechos humanos el distinguir vida privada y
familiar. Esta posici n parece ser seguida por Vidal < 1 8 ) . Este autor cree
asimismo que este tratamiento favorece, a la par que acepta, la
configuraci n de la familia como instituci n. De hecho, este autor no va
muy desencaminado pues los textos internacionales que parecen reflejar
dicha teor a, tamb in concib en ala familia como instituci n (1 9 > .
Seg n Vidal el derecho a la intimidad familiar as conceb ido
ab arcarla le salvaguarda de los v nculos familiares, el patrimonio moral o
esp ritu de familia < como fotograf a de un familiar en el lecho de muerte) .
el asiento f sico de le familia < seria le inviolab ilidad del domicilio familiar> o
los actos enmarcados en las relaciones familiares (vide familiar>
Una variante de estas teor as ser a la teor a de le privacidad
familiar que parece refiejarse en Lacruz (20 > . La Intimidad familiar se
identificar a no por el contexto en que se producen unas determinadas
situaciones o relaciones sino por el carcter de esas mismas relaciones o
situaciones en s mismas. Es decir hay actos que por si mismos entrarn
en la esfera de protecci n del derecho a la intimidad familiar. Esta teor a
facilitar la soluci n de aquellos supuestos en que existe la llamada
- 1 49 -
familia de hecho. Esta teor a encajar a con la jurisprudencia del T.E.D.H.
sob re la vide familiar a que alude el art. 8 .1 T.E.D.i- l. (21 ) .
La segunda teor a ser a la b asada en la legitimaci n procesal. La
intimidad familiar se resolver a, en definitiva, en la existencia de una
legitimaci n. otorgada a su arb itrio por la ley para defender ese derecho,
a los miemb ros de una familia. Esta teor a podr a apoy arse en el art. 4 de
la L.O. 1 /8 2. que afirma que el ejercicio de las acciones de protecci n civil
del honor, la intimidad o la imagen de una persona fallecida corresponde
a quien sta hay a designado a tal efecto en su testamento (art- 4.1 ) , si
b ien no existiendo tal designaci n o falfeciendo la persona designada,
estarn legitimados para recab ar la protecci n el c ny uge, los
descendientes ascendientes y hermanos de fa persona afectada que
viviesen al tiempo de su fallecimiento (art. 4.2) . A falta de todos ellos,
incluso puede actuar el Fiscal < art. 42) .
Aunque se trata de un derecho personal simo. la ley reconoce
fegitimaci n a sus familiares pues, como afirma la exposici n de motivos,
si b ien la muerte del su~eto de derecho extingue los derechos de fa
personalidad, la memoria de aqul constituy e una prolongaci n de dicha
personalidad por lo que deb e tamb in ser tutelada. Se puede pensar
que, adems de esto, ose derecho tiene una repercusi n familiar y de
ahile legitimaci n a los parientes.
No ob stante, cab ria ob jetar que tamb in se reconoce legitimidad
a personas distintas de los familiares en determinadas circunstancias (art.
4.1 y 4.3) , por lo que podr a deducirse que esta teor a es la ms frgil de
todas.
Lo que se puede decir es que lo ms seguro es no excluir
ninguno de los tres criterios expuestos para determinar el contenido de la
intimidad familiar, tratando de comb inarlos prudentemente.
- 1 5 0 -
Como sucede con el derecho a la intimidad personal, el que
afecta a la intimidad familiar, seg n el TC, est estrictamente vinculado a
la propia personalidad, se deriva de le dignidad de la persona (art. 1 0 .1
CE.) e implica le existencia de un mb ito propio y reservado frente a la
acci n y conocimiento de los dems, necesario para mantener una
calidad m nima de la vide humana. Da hecho, el TC hab la de un derecho
a la intimidad nico que concierna a la intimidad personal y familiar, Aqu
se estudie separadamente por rezones anal ticas, pero en la
jurisprudencia del Alto Trib unal s lo forma un derecho (22> .
Seg n el TC, el derecho a la intimidad se extiende, no s lo a los
aspectos de la vida propia personal, sino tamb in a determinados
aspectos de otras personas con las que se guarde una personal y
estrecha vinculaci n familiar, aspectos que por la relaci n o v nculo
existente con ellos, inciden en la propia esfera de la personalidad del
individuo que los derechos del art. 1 8 C.E. protegen. Ciertos eventos que
pueden ocurrir a padres, c ny uges o hijos tienen, normalmente y dentro
de las pautas culturales de nuestra sociedad, tal trascendencia para el
individuo, que su indeb ida pub licidad o difusi n, incide directamente en la
propia esfera de la personalidad. Por ello existe un derecho - propio y no
ajeno- a la intimidad constitucionalmente protegido, a la intimidad familiar
(23> .
En la determinaci n de la intimidad familiar conviene precaverse
ante une transposici n automtica de la vida familiar del art. 8 .1 T.E,D.H.
(sob re todo en su interpretaci n por el T.E.D.H.) a la intimidad familiar
del art. 1 8 .1 CE, que he sido propuesta en alguna ocasi n < 24> . Como se
vi , la vida familiar ha sido interpretada por el T.E.0 .H. de modo
ampl simo < incluy endo los derechos sucesorios) de suerte que deb e
matizarse su valor interpretativo respecto a la intimidad familiar.
a.3 Inviolab ilidad de domicilio.
- 1 5 1 -
Le defensa de la intimidad domiciliaria se encuentra y a, seg n
Westin, en determinados pueb los primitivos que estab lecen reglas
limitando el lib re acceso de los no residentes en la casa propia, as como
pautas que rigen la conducta del extrao una vez que entre en la misma.
Se trata de restringir el flujo de informaci n sob re uno mismo en el mb ito
domiciliario, mediante mecanismos y a psicol gicos, y a f sicos, y a legales
(26) .
La inviolab ilidad de domicilio se protege en el art. 1 8 .2, en el
mismo art culo en el que se garantiza el derecho a la intimidad, o que
parece indicar la conexi n de la inviolab ilidad de domicilio con este
derecho. Sin emb argo las coses no siempre han estado claras. En la
doctrina, en el Derecho Constitucional Hist rico espaol, y en el Derecho
Comparado pueden edvertirse dos linees b sicas en orden a encuadrar
la inviolab ilidad de domicilio. De un lado, se considera que es una
manifestaci n del derecho a la seguridad personal. De otro, que es una
manifestaci n de la protecci n de la intimidad.
La tesis que conecte la inviolab ilidad de domicilio con la
seguridad personal tiene acogida por un b uen n mero de autores
espaoles antiguos - Bernaido de Quir s (26) , Castillo Alonso (27) . Raud n
< 28 > . y recientes - Carro (29 > - , o extranjeros (30 > . Lo n ismo ocurre en
ciertos textos constitucionales hist ricos espaoles en los que la
seguridad personal y la inviolab ilidad de domicilio se recogen en el mismo
precepto (31 ) . En los textos anteriores al de 1 .8 37 y en los posteriores
(desde 1 ,8 69 en adelante) la inviolab ilidad de domicilio y la seguridad
personal aparecen asegurados en preceptos distintos, si b ien suelen ser
correlativos. Esto puede ay udar a entender le postura de ciertos autores
como Santamar a de Paredes que considera los derechos a la
inviolab ilidad de domicilio y a la seguridad personal como dimanantes
amb os de lo que l llama derecho de la personalidad mientras que la
lib ertad de comunicaciones y la lib ertad de conciencia derivan de lo que
- 1 5 2-
l llama el derecho de lib ertad (32) . Idntica postura se advierte en
b astantes Constituciones extranjeras, sob re todo en las influidas por la
estadounidense (33) .
Frente a esta tesis, se opone la que defiende la vinculaci n de la
inviolab ilidad del domicilio con el derecho a la intimidad, que defienden
autores espaoles - Santamar a de Paredes < 34) , Ruiz del Castillo (35 ) ,
Snchez Agesta (36) , Alzega < 37> , Torres del Moral (38 ) y Alvarez Conde
(39 > y extranjeros - De Cupis (40 > , Stein (41 ) . Esta tesis recogida en la
Constituci n espaola, se admite tamb in en otras Constituciones
extranjeras (42) ,
Una postura intermedia es la que sostienen autores conio
Burdeau (43> en Francia y en Espaa Luces Verd (44) y Serrano Alb erca
< ~5 ) para quienes la inviolab ilidad de domicilio se fundamenta tanto en la
seguridad personal como en la intimidad.
El Trib unal Constitucional espaol salvo alguna resoluci n
divergente (46) mantiene una postura firme en la consideraci n de la
inviolab ilidad de domicilio como manifestaci n del derecho a la intimidad.
Para el TC, la protecci n constitucional del domicilio es una protecci n de
carcter instrumental, que defiende los mb itos en que se desarrolla la
vida privada de la persona. Por eso, existe un nexo de uni n indisolub le
entre la norma que prohib e la entrada y el registro en un domicilio (art.
1 8 2) y la que impone la defensa y garant a del mb ito de intimidad (art.
1 8 .1 > (47) . Seg n el mximo intrprete de la Constituci n, la inviolab ilidad
da domicilio (como la de correspondencia) es una lib ertad tradicional que
tiene como finalidad el respeto a un mb ito de la vida personal y familiar,
que deb e quedar excluido del conocimiento ajeno y de las intromisiones
de los dems, salvo autorizaci n del interesado < 48 > . El art. 1 8 .2 protege
el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a
los usos y convenciones sociales y ejerce su lib ertad ms Intime,
protegindose no s lo el espacio f sico en s mismo considerado, sino
- 1 5 3-
tamb in lo que en l hay de emanaci n de la persona y de esfera privada
de elia (49 > .
S lo en tres supuestos taxativos procede la entrada o registro del
domicilio: existencia de consentimiento del titular, presencia de flagrante
detto y resoluci n judicial. Esta ltima aparece como un n ecanismo de
orden preventivo, destinado a proteger el derecho, y no < como en otras
intervenciones judiciales previstas en la Constituci n) a reoerar su
violaci n cuando se produce (5 0 ) . Bien pudiera decirse que la
inviolab ilidad de domicilio supone una presunci n formal iuris et de ura
de que la entrada en l viola la intimidad, de ah que no sea criterio para
evaluar la vulneraci n de este garant a el examinar si hub o realmente
lesi n material de la intimidad. Es, por tanto, una garant a formal y
preventiva de la intimidad.
a.4 Secreto de fas comunicaciones.
El art, 1 8 ,3 consagre et secreto de las comunicaciones, en el
mismo artfculo en que se encuadran el derecho e la intimidad y el
derecho a la inviolab ilidad de domicilio. Elio parece dar a eiiterider, a
primera vista, una conexi n del art. 1 8 .3 con el 1 8 ,1 . No ob stante, la
configuraci n del secreto da las comunicaciones como manitiestaci n del
derecho e la intimidad no ha sido la nica posib ilidad planteada por la
doctrina de configurar este derecho, tamb in contemplado b ajo la forma
de Inviolab ilidad de las comunicaciones.
Una primera tesis afirma la fundamentaci n de la inviolab ilidad de
las comunicaciones en la seguridad personal, Esta tesis aparece
defendida por autores como Andr Haurlou (5 1 > o Carro (5 2> . Hasta
cierto punto encuentre apoy o en las mismas constituciones que
aproximan la inviolab ilidad de domicilio a la seguridad personal. El
paralelismo que se estab lece entre la inviolab ilidad de correspondencia y
la de domicilio entroncando amb as en el derecho de seguridad personal
quizs se expliqus por ciertos antecedentes constitucionales espaoles.
- 1 5 4-
El artIculo 8 de le Constituci n de 1 .8 69 dice que Todo auto de prisi n,
de registro de morada o de detenci n de correspondencia .. ser
motivado ..; si b ien en esa misma Constituci n se garantizan en tres
preceptos distintos (art. 4: seguridad personal; art. 5 : inviolab ilidad de
domicilio y art. 7: Inviolab ilidad de correspondencia) dichos derechos,
cuesti n sob re la que se trat ms arrib a. Ese articulo se reproduce
ntegramente en el art. 1 0 del Proy ecto de Constituci n federal de le
Rep b lica Espaola de 1 8 73, y aparece con un tenor parecido en el
art culo 8 de la Constituci n de 1 .8 76. Esta comprensi n en un mismo
art culo del modo en que se deb e dictar la resoluci n judicial que afecte a
esos tres derechos es la que ha podido dar pie a esa interpretaci n, si
b ien puede considerarse tamb in que ese precepto tiene una finalidad de
econom a constitucional evitando repeticiones de palab ras.
La segunda tesis que se he planteado, defendida por el b elga
Orb an, considera que la inviolab ilidad de la correspondencia es corolario
de la lib ertad de opini n y de la de expresi n (43) . Sin emb argo, como
dice acertadamente Serrano Alb erca, le inviolab ilidad de las
comunicaciones protege una comunicaci n de naturaleza privada entre
personas sea cual sea el medio empleado para estas comunicaciones,
mientras que el derecho de lib re emisi n del pensamiento tiene una
finalidad y un carcter p b lico y social (5 4) .
Finalmente se ha enraizado este tipo de inviolab ilidad en el
derecho a le intimidad. As lo hacen, Italia (5 5 ) , De Cupis < 5 6> , Stein (5 7)
en el extranjero, o Castillo (68 ) , Alzaga < 5 9 ) , Serrano (60 > y Snchez
Ageste (61 > , Torres del Moral (62> y Alvarez Conde (63) en Espaa.
Una tesis Intermedie, es la propuesta por Burdeau < 64) y Lucas
Verd (65 ) que fundamentan la inviolab ilidad de las comunicaciones tanto
en la seguridad como en la intimidad.
- 1 5 5 -
La tesis que conecta esta instituci n con la intimidad, aparte de
en la espaola, esta recogida en diversas Constituciones extranjeras (66)
y en a Declaraci n internacional de derechos humanos.
Deb e advertirse con Italia que a expresi n inviolab ilidad de las
comunicaciones, alude a dos contenidos diversos: la lib ertad de tas
comunicaciones y el secreto de las comunicaciones, por ms ~ua la
violaci n de esa inviolab ilidad se refiera en la gran may or a de los casos e
la lesi n del secreto (8 7) . El secreto parece que tiene una conexion con la
intimidad mucho may or que el que presenta la lib ertad de las
comunicaciones (68 ) . Pudiera decirse que la Constituci n, al recoger s lo
el secreto de las comunicaciones omitiendo la lib ertad de las mismas en
el art. 1 8 .3, no hace sino sub ray ar la conexi n de ese secreto con le
intimidad, considerando, quizs, que esa lib ertad est y a a iiparada en el
art. 1 7.1 .
Para considerar la cuesti n en nuestra Constituci n, parece
oportuno, previamente, acudir al art. - 1 0 .2. Como y a se vi los grandes
documentos internacionales sob re derechos fundamentales conectan el
secreto de las comunicaciones con la intimidad, por lo que aquella ser a
una manifestaci n de sta < 69 ) . La jurisprudencia del T.E.D.l- l. es
inequ voca a este respecto. atirmando la conexi n indicada en
numeros simas resoluciones (70 ) .
A la vista de lo anterior, no puede extraar que la jurisprudencia
constitucional hay a declarado esa conexi n. En este sentido, se afirma
que la inviolab ilidad de la correspondencia es una lib ertad tradicional
cuy a idea originaria es el respeto a la vida privada (71 ) . Alg n autor
apoy ndose en la S.T.G. 1 1 4/1 9 8 4 (72) ha considerado que en el art. 1 8 .3
no se protege le intimidad, sino la lib ertad de las comunicaciones (73) .
Seg n la S.T.C. 1 1 4(1 9 8 4, a travs dala imposici n e todos del secreto
se protege la lib ertad de las comunicaciones. Para el TC, el secreto del
art. 1 8 .3 tiene un carcter formal a diferencia del exigib le ex art. 1 8 .1 que
- 1 5 6-
es de tipo material. En efecto, seg n el art. 1 8 .3, se presume
formalmente luna et de iure que todo lo comunicado es secreto (74)
independientemente de cual sea el autntico contenido material da lo
comunicado. Ese deb er de no violar el secreto pesa sob re todos los
terceros. Sin emb argo, ex art- 1 8 ,1 , podr a derivarse un posib le deb er de
reserve para los comunicantes (no para los terceros> de contenido
material, en raz n de cual fuese el contenido mismo de lo comunicado
(75 ) .De aqu deduce Jimnez Campo algo que no est claran ente dicho
en la sentencie citada, esto es, que el art. 1 8 .3 no protege la intimidad,
sino la indispensab le seguridad en el mb ito de lib ertad garantizado que
es el proceso de comunicaci n y no, por si s lo, el mensaje. El
corolario es que la protecci n no se extiende hasta la hip tesis de
divulgaci n, por su destinatario, del contenido de la comunicaci n < 75 >
que es la conclusi n a la que tamb in llega la S.T.C. 1 1 4/1 9 8 4.
Ahora b ien, deb en hacerse algunas precisiones. En primer lugar,
por lo que hace a la conclusi n de la sentencia citada, que no proh je a
las interlocutores la divulgaci n de lo comunicado, es preciso sealar que
no es una soluci n pac fica en las legislaciones que recogen el secreto de
las comunicaciones. Concretamente, el C digo penal suizo castiga la
grab aci n de la comunicaci n sin el consentimiento de los dems
interlocutores (77) . En segundo lugar, el T.E.D.H. se pronunci sob re un
caso parecido al tratado en la sentencia que ahora estudiamos, y , al b ien
dej clara la conexi n entre la intimidad y el secreto de las
comunicaciones, rehuy el prob lema planteado (78 ) . En tercer lugar,
deb e sealarse que conio afirma la sentencia < parece que siguiendo la
tesis de Italia) el art. 1 8 .3, que garantiza el secreto de las
comunicaciones, es una presunci n iris et de ura de que todo lo
comunicado es secreto o intimo (79 ) , de suerte que el secreto aparece
como una manifestaci n especial de la protecci n de la intimidad que
aade un plus a la que ordinariamente disfruta. As , los terceros, incurren
en ilicitud con su mera injerencia (8 0 ) , En cuarto lugar, finalmente, deb e
advertirse que los art. 1 8 .1 y 1 8 .3 protegen un ob jeto similar: el control
por el sujeto de la informaci n que emite (autodeterminaci n informativa) .
Se presupone que el comunicant informa a su interlocutor de aquello
que l quiere informarle y en las condiciones ene que l quiere hacerlo.
De ah que, por ejemplo, si supiera que su interlocutor est grab ando la
conversaci n podr a no hab er dado esa informaci n. El comunicante
deb e controlar su emisi n. Frente el interlocutor consentido opera el art.
1 8 1 : el emisor revela lib remente lo que quiere, y si quiere guardar su
intimidad lo hace. Frente a los terceros no consentidos opera el art.
1 8 .3: se cierne el manto del secreto sob re toda i,iformaci n ob tenida sin
el consentimiento del informante o viciando ese consentimiento. En
definitiva el secreto de las comunicaciones constituy e una defensa
preventiva frente a todo posib le ataque a la intimidad.
a.5 Derecho a la autodeterminaci n informativa.
Como y a se ha ob servado anteriormente, el derecho a la
autodeterminaci n informativa tuvo su consagraci n en la famosa
sentencia del Trib unal Constitucional Federal Alemn de 1 5 de diciemb re
de 1 .9 8 3 y a relerida. Como tal categor a se ha intentado por Lucas
Murillo trasladarla a Espaa con b ase en el art. 1 8 .4 CE. Este autor
considera que el derecho a la intimidad normalmente implica el poder
judirico de rechazar intromisiones ilegitimas en la esfera protegida y .
correlativamente, determinar lib remente y dentro de ella la propia
conducta. Es un t pico derecho de defensa. A su juicio, sin emb argo, la
tcnica de la protecci n de datos es ms complicada. De un lado,
comb ina poderes del individuo frente a terceros (limitaciones,
prohib iciones> con diversas garant as instrumentales. De otro lado, los
datos que se protegen no tienen por qu ser ntimos, b asta con que sean
personales, aun cuando parezcan inocuos. De aqu que el mb ito de esta
protecci n sea ms amplio que el propio derecho a la Intimidad (8 1 ) .
- 1 5 8 -
Sob re estas premisas, Lucas Murillo afirma que en orden a proteger los
datos personales frente a la informtica, conviene ab andonar la referencia
de la intimidad y enunciar un nuevo derecho - el derecho a la
autodeterminaci n informativa- que tendr a como ob jeto preservar la
informaci n individual < ntima y no ntima) frente a su utilizaci n
incontrolada arrancando, precisamente, donde trmina el entendimiento
convencional del derecho a la vida privada (8 2) . Estas diferencias
explicar an que ciertos autores adjetiven la intimidad, distinguiendo la
intimidad f sica o clsica < lib ertad frente e toda intromisi n sob re uno
mismo, su casa, familia o relaciones) de la intimidad informativa
< derecho a determinar c mo y en qu medida se puede comunicar a
otros informaci n sob re uno misnio) (8 3) .
Siendo lo apuntado cierto, deb e recordarse que ciertas
conceptualizaciones doctrinales de la intimidad - desde la inicial de Warren
y Brandeis < 8 4) hasta la ms reciente de Westin (8 5 ) . definen sta como
autodeterminaci n informativa, aplicando asta categor a a las
manifestaciones clsicas de la intimidad (inviolab ilidad de domicilio,
secreto de les comunicaciones) . Desde esta perspectiva el derecho a la
autodeterminaci n informativa no seria tanto un nuevo derecho que
comienza all donde termina el derecho a la intimidad, cuanto al mismo
derecho a la intimidad. Este ltima soluci n, por otra parte, parece ser
acogida, al menos parcialmente, por el T.E.D.H. que vincule el derecho a
le protecci n de la vida privada con determinados aspectos del derecho a
la autodeterminaci n informativa o a la protecci n frente al manejo de
datos personales por la informtica (8 6) . Alg n autor espaol como
Alzaga (8 7> afirma que el art. 1 8 .4 es un simple corolario del art. 1 8 .1
que resulta innecesario, pues, de lo contrario, el art. 1 8 .4 resultar a
incompleto pues hab r a que hab er sumado las limitaciones imponib les a
las pub licaciones escritas, e quienes hacen fotograf as o ruedan pel culas
cinematogrficas o quienes tomas grab aciones sonoras. Por lo dems, el
- 1 5 9 -
propio Lucas Murillo reconoce la filiaci n del derecho a la
autodeterminaci n inlormativa del derecho a la intimidad.
Aqu se va a considerar a este derecho como una manifestaci n
del derecho a la intimidad que, como ocurre con las otras tiene sus
propias peculiaridades. En todo caso, esta conexi n facilita muchos
prob lemas que plantea el ejercicio de la protecci n de datos frente al uso
de la informtica, corno, por ejemplo, la posib ilidad del recurso de
amparo.
S lo en una ocasi n se ha pronunciado el TC sob re este asunto.
En esa ocasi n, manifest que en nada atente, en principio, a la intimidad
personal. el que los datos que deb en suministrarse a la Hacienda P b lica
se ofrezcan a travs de medios informatizados, y a que s lo su uso ms
all de lo legalmente autorizado podr a constituir un grave atentado a los
derechos fundamentales de las personas, lo que, caso de producirse.
podr a ser ob jeto de la correspondiente demanda de amparo (8 8 ) . El
pronunciamiento es escueto, pero no por ello exento de cr tica. En efecto.
parece excesivamente restrictivo hab lar del uso legalmente autorizado
como criterio de medida de las violaciones del art- 1 8 .4, pues en tanto
esa ley no se dicte la protecci n no existir a. Ser a ms correcto hab lar
de uso constitucionalmente autorizado, lo que permitir a el adecuado
amparo de este derecho. Por otra parte, pese a la parquedad de las
palab ras, parece que el TC no identifica el art. 1 8 ,4 con el art. 1 8 .1 ,
aunque tampoco lo considera un derecho fundamental aut nomo, nuevo,
En cualquier caso, se trata s lo de un auto, por lo que la cuesti n sigue
ab ierta.
a.6 Secreto profesional.
Dice Westin que la intimidad como garant a de una comunicaci n
limitada y protegida exige el deb er del secreto profesional. El individuo a
- 1 60
menudo b usca un consejo profesionalmente ob jetivo de personas cuy o
status en la sociedad asegura que no usarn en su perjuicio esos datos
que l proporciona. Para proteger esta forme de comunicaci n limitada,
los profesionales receptores de la informaci n, gozan de privilegios
legales frente a un desvelamiento forzado de dichos datos. La protecci n
dada en les sociedades democrticas a la confesi n religiosa es
conocida, pero la necesidad de confesarse es tan general que incluso
quienes no tienen un compromiso religioso han institucionalizado su
sustitutivo en los servicios de asesor as o psiquiatr as < 8 9 > . El secreto
profesional afecta e los individuos particularmente destinados, por una
raz n de necesidad, a recib ir secretos: su carcter profesional conlieva la
necesidad de confiarles los secretos. Esa necesidad determina una
exigencia de particular defensa, con el resultado de que los destinados
necesariamente a recib ir secretos tienen la ob ligaci n particular
(especialmente sancionada) de conservarlo. Pero, de otro lado, advierte
de Cupis. el sujeto que deposite su secreto en el profesional tiene un
derecho sub jetivo al secreto profesional, a que el profesional guarde
secreto, pues de no hacerlo puede dirigir una acci n civil de
resarcimiento de daos contra l, adems de una acci n penal (9 0 ) . Este
derecho sub jetivo s lo podr a estar fundado en el derecho a la intimidad.
En Espaa, Fernndez- Miranda considera que el secreto
profesional es un deb er jur dico del profesional y no contemple la
posib ilidad planteada por De Cupis, de que tamb in sea un derecho
sub jetivo del individuo que proporciona la informaci n al profesional. Para
Fenndez- Miranda el secreto profesional (excluido el de los periodistas) ,
se configura como un deb er jur dico que opera como un limite a la
lib ertad de expresi n y de informaci n, que se funda en la dob le
consideraci n de garantizar el derecho a la intimidad y de defender
institucioneimente una profesi n de inters social que descansa sob re el
v nculo de confianza. Deb e tretarse de un lado, de un secreto conocido
por causa de las relaciones de confianza profesional, y , de otro, de un
- 1 8 1 -
secreto. esto es, de algo no conocido o de conocimiento limitado y
concreto sob re cuy a ocultaci n hay a un inters serio (9 1 ) . Sin emb argo,
Michavila s considera el secreto profesional b ajo la dob le perspectiva de
derecho (del particular> deb er y derecho < del profesional) , sub ray ando
que es una manifestaci n ms con creta del nis amplio derecho a la
intimidad personal y familiar (9 2> .
En la Constituci n Espaola - aparte del secreto profesional de los
informadores recogido en el art. 20 .1 cl) CE de distinto cariz (9 3> - se
reconoce el secreto profesional en el art. 24.2 prrafo segundo. donde se
estipula que la ley regular los casos que, por raz n de parentesco o de
secreto profesional, no se estar ob ligado e declarar sob re hechos
presuntamente delictivos. Este secreto profesional parece que s lo
puede fundarse en el derecho a la intimidad, como se ha visto.
La jurisprudencia constitucional ha tratado en diversos lugares
dat secreto profesional. S lo tard amente el TC l a reconocido que el
secreto profesional, en cuanto justifica, por raz n de tjna actividad, la
sustracci n al conocimiento ajeno de datos o informaciones ob tenidos
que conciernen a la vida privada de las personas, est estrechamente
relacionado con el derecho a la intimidad, garantizado en el art. 1 8 .1 en
su dob le dimensi n personal y familiar. En tales casos, la ob servancia del
secreto profesional puede ser garant a para la intimidad, y el respeto de
sta puede constituir una justificaci n reforzada para la oponib ilidad del
secreto, da modo que con ste proteja, no s lo un mb ito de reserva y
sigilo en el ejercicio de una actividad profesional - que por su propia
naturaleza o proy ecci n social se estime merecedora de tutela- . sino que
se preserve tamb in, frente a intromisiones ajenas, la esfera de la
personalidad que el art. 1 8 .1 CE garantiza. Esto adquiere especial
relevancia en el caso del secreto mdico hab ida cuenta de la
particularidad da la relaci n entre el mdico y el paciente, b asada
firmemente en la confidencialidad y la discreci n, y de los diversos datos
- 1 62-
relativos a aspectos intimes de la persona que con ocasi n de esa
relaci n suelen facilitarse ~ En un momento anterior, el TC parec a
distinguir entre e> secreto profesional reconocido en al art. 24.2 y el
secreto b ancario que no era considerado como secreto profesional, pero
cuy o fundamento se situab a en el derecho a la intimidad (9 5 ) .
Ciertamente, resultab a ab surda esa diferenciaci n, que parece superada
en el ATC 60 0 /1 9 8 9 .
No ob stante lo anterior, no parece que la jurisprudencia
reconozca ni al profesional ni al cliente un derecho sub jetivo al secreto
profesional. En este sentido, el Te considere que cuando un profesional,
contratado por un centro determinado es ob ligado entregar documentos
conteniendo datos ntimos a l revelados, a otro profesional o a una
nstiluci n o centro. no se lesiona el deb er da secreto profesional ni se
viola el derecho a la intimidad del cliente. La violaci n del derecho s lo se
producir, seg n el TC. a raiz del uso que de la informaci n recib ida haga
el receptor de esa documentaci n < 9 6) . Esta doctrina del TC, no nos
parece compartib le, en la medida en que la intimidad se lesiona por su
mero y simple desvelamiento, independientemente del uso que despus
se haga de esos datos que se conocen por la revelaci n. En este
sentido, deb e decirse que el derecho a ta intimidad en su manifestaci n
como secreto profesional ha sido claramente desconocido, peral T.C,
Por lo dems, el art. 61 de la ley 1 4/1 9 8 6 de 25 de ab ril reconoce
el derecho del enferme a su intimidad, y el deb er de guardar secreto por
quien, en virtud de sus competencias, tenga acceso a la historia cl nica.
Elio no ha ob stado para que el Trib unal Supremo hay a declarado vlidas
determinadas disposiciones que lesionan claramente el derecho a la
intimidad y el deb er del secrete profesional (9 7> .
a.7 Secreto documental.
El secreto documental se aprecie en aquellos supuestos en que
algo intimo referente a la esfera jur dica de la persona se halla inherente a
- 1 63-
alg n documento < 9 8 > . El secreto documental se puede solapar con el
secrete de las comunicaciones o con la inviolab ilidad de domicilio. En el
primer caso, la tutele del secret de la correspondencia ab sorb er a la
protecci n del secreto documental (9 9 ) , pero el documento puede no ser
un medio de correspondencia, en cuy o caso, es tutelab ie par se (I0 0 ) .En
el segundo case, parece que su protecci n queda ab sorb ida por la
inviolab ilidad de domicilio. Pudiera piantearse el prob lema de qu ocurre
cuando en un registro judicial domiciliario se ob tiene, inesperadamente.
conocimiento de un documento no relacionado con la indagaci n judicial
autorizada por el auto. Parece que podr an ser aplicadas las regias que
rigen e ese respecto los registros judiciales de las comunicaciones y , por
ende, no podr an ser considerados como prueb as l citamente ob tenidas
< 1 0 1 > .
El documente puede ser algo propiamente intimo de la persona:
diario personal, documentos que contienen recuerdes, meditaciones,
reflexiones (propias e ajenas) : o puede contener secretos dirigidos a otro
pare su conoc~miento particular, inmediato o diferido sin constituir
correspondencia (1 0 2) . Se trata aqu de proteger el secreto de las
relaciones jur dicas documentales de la persona. Tales relaciones, y los
hechos a los que corresponden. pueden revestir tal importancia para la
persona, que conlleven una particular exigencia de secreto, que se llama
documental hab ida cuenta de la cosa que representa esos hechos y
tales relaciones < 1 0 3) .
La jurisprudencia constitucional no ha tenido ocasi n de
pronunciarse sob re el secreto documental, pero parece que puede
efirmarse que se fundamente directamente en el derecho a la intimidad,
reconocido en el art- 1 8 .1 CE.
a. 8 . L b er- taU de concIencia.
Como se ha podido ver en la primera parte de este trab ajo, el
nacimiento del derecho a la intimidad aparece pr ximo a la lib ertad de
- 1 64-
conciencia. La conexi n entre derecho a la intimidad y lib ertad de
conciencia ha sido captada por numerosos autores, pero la confusi n en
torno a ese ltimo concepto ha provocado cierto distanciamiento entre
amb os institutos.
La lib ertad de conciencia tamb in se halla cercana a la lib ertad
religiosa llegndose a confundir con elfa. No ob stante, y a Montesquieu
apreciab a la distinci n entre la lib ertad de conciencia y la lib ertad
religiosa y . sosten a que en los casos en que las acciones ocultas
turb ab an la tranquilidad o la seguridad del Estado, la Justicia humana era
competente, pero cuando las acciones que ofenden a la divinidad no son
p b licas, no hay delito: son cosas que pasan entre el homb re y Dios. Si el
magistrado confundiendo las cosas b uscase tamb in el sacrilegio oculto
ejercerla una inquisici n sob re un tipo de acci n sob re la que no os
necesario inquirir, destruy endo asile lib ertad dolos ciudadanos (1 0 4) . En
los tien pos en que no hab a lib ertad religiosa, pero s se dab a valor a la
lib ertad da conciencia, las palab ras da Montesquieu cob rab an lodo su
sentido.
Tanto Santamar a de Paredes (1 0 5 ) como Castillo < 1 0 6) conectan
la lib ertad de conciencia y la inviolab ilidad de domicilio lo que trasluce una
idea com n a amb os derechos. En la misma direcci n se orientan
Schmitt (1 0 7> y Snchez Agesta (1 0 8 ) , otros como Serrano Alb erca no
mencionan esta conexi n,
La Constituci n de 1 .9 78 no menciona expresamente la lib ertad
de conciencia, la cual se suele entender comprendida en la lib ertad
ideol gica, religiosa y de culto del articulo 1 6. Ahora b ien, esta lib ertad do
que hab la el art. 1 6.1 no es exactamente la lib ertad de conciencia. Por
una parte, hay alg n sector como la lib ertad filosofice (no necesariamente
de ctedra> que no es propiamente ni ideol gica < al menos tal y como se
entiende la ideolog a en la teor a dei conocimiento desde Marx y
Mannheim) , ni religiosa, ni de culto, pero que deb e entendet- se protegida.
- 1 65 -
Por otra, la lib ertad de cultos tiene una dimensi n social e incluso pol tica
que no es propia de la lib ertad de conciencia de carcter personal (1 0 9 ) .
Snchez Ageste cree que la lib ertad de conciencia aparece declarada
con la lib erad religiosa en el art. 1 6, aunque matiza que la primera tiene
un mb ito menor que la segunda y s lo corresponde a la intimidad la
primera, que se encuadrar a en el art. 1 6.2 CE que estab lece que nadie
podr ser ob ligado a declarar sob re su ideolog a, religi n o creencias. La
lib ertad religiosa como tal supone y a una exteriorizaci n de esa creencia
lib remente formada lo que supone salir de una esfera de la lib ertad de
conciencia para pasar a otra esfera jur dica que implica y a una
imb ricaci n con otros derechos fundamentales como los derechos de
reuni n y asociaci n, de un carcter social que reb ase la pura lib ertad de
conciencia. En su opini n, en cuanto derecho de la intimidad, no se le
puede conceder un valor ab soluto que prehib a cualquier pregunta sob re
creencias religiosas o ideol gicas (Ej: art. 27.3 y 30 .2 CE) . Por ello, deb e
entenderse como una norma general, que admite excepciones y cuy o
sentido es la exclusi n de presiones sob re la intimidad de la conciencia y
de la discriminaci n para el ejercicio de cualquier actividad o cargo
p b lico (1 1 0 > .
La jurisprudencia constitucional ha reconocido parcialmente esta
vinculaci n entre el derecho a la intimidad y la lib ertad de conciencia. El
TO ha ob servado que los arts. 1 6.2 y 1 8 .1 CE se encuentran
estrechamente unidos como se comprueb a en la ob jeci n de conciencia.
El ejercicio del derecho a la ob jeci n de conciencia en s mismo lleva la
wnuncia del ob jetor a mantener en el mb ito secreto de su conciencie
sus reservas ideol gicas a le violencia o a la prestaci n del servicio
militar, b ien entendido que sin esa voluntad del ob jetor dirigida a extraer
consecuencias jur dicas - y , por tanto exteriores a su conciencia- de su
ob jeci n, nadie podr entrar en su intimidad nl ob ligarle a declarar sob re
su ideolog a, religi n o creencias (1 1 1 > .
- 1 66-
No ob stante lo anterior, la fuerte confusi n que se da hoy entre le
lib ertad de conciencia y la lib ertad religiosa < sob re todo entre los
useciesiasticistas> hace que sta atraiga a aqulla hacia s alejndola del
derecho a la intimidad.
a.g Derecho a la propia imagen.
El derecho a la propia imagen ha sido ob jeto de una intensa
discusi n por la doctrina en cuanto a su fundan ento, De una parte hay
quienes lo consideran un derecho derivado de otros derechos. De otra,
quienes estiman que es un derecho aut nomo. Como ob serva Gitrama,
entre quienes niegan sustantividad propia al derecho a la propia imagen
hay quienes lo derivan del derecho de propiedad (1 1 2) , del derecho de
lib ertad < 1 1 3> , del derecho a la identidad personal (1 1 4) . dei derecho al
propio cuerpo ( 115) . del derecho al honor (1 1 8 > e del derecho a la
intimidad < 1 1 7) . Nos detendremos en estos dos ltimos, Por lo que hace
el derecho al honor, la doctrina ms solvente considera que no es
admisib le derivar el derecho a la propia imagen de este ltimo, puesto
que cab e la posib ilidad de vulnerar el derecho a la propia imagen < p. ej:
reproduciendo o divulgando una imagen) sin menoscab o alguno del
derecho al honor y ala b uena fama (1 1 8 ) .
En cuanto a la conexi n con el derecho a la intimidad, cab r a
distinguir entre quienes admiten esa vinculaci n y los que consideran que
la propia imagen es un derecho aut nomo. El nexo intimidad
propia- imagen se ha planteado desde un punto de viste antropol gico.
En este sentido. Westin ha considerado como ejemplos reveladores de la
necesidad de intimidad en cada sociedad el uso de velos para taparse los
ojos y la b oca entre los tuareg, o el uso del ab anico por las mujeres con
el mismo prop sito (1 1 9 ) .
Este autor seala que numerosos estudios antropol gicos han
constatado el temor de algunos miemb ros de trib us salvajes a ser
fotografiados. El temor se funda en el miedo que tienen estas persones
- 1 67-
u
fotografiadas a ser vulnerab les. Y , en efecto, y e desde antiguo se sab e
que cuento ms expuesto est el homb re, may or ser su indefensi n
< 1 20 ) . Descub rirse, transparentarse, es como perder la defensa. El
conocimiento es poder como y a dijo Bacon y el hecho de captar la
imagen de una persona y poderla examinar despus supone la
posib ilidad de ejercer una dominaci n.
En este sentido. Westin parece caracterizar al derecho e le propia
imagen con el derecho a fe intimidad entendido por l como
autodeterminaci n informaliva. As , el derecho a la propia imagen ser a el
derecho de os individuos (o los grupos) de determinar cuando, para
quien y en qu forma estn en p b lico (1 21 ) , y en consencuencla
pueden ser ob servados o retratados. Deb e diferenciarse entre la
captaci n de la propia imagen en privado o en p b lico. En privado.
queda claramente ab sorb ida por el derecho a le intimidad (1 22) . En
p b lico, se considera que la propia imagen deb e ser protegida tamb in
en la medida en que no deb e ser acrecentado por terceros aquel
contacto con la sociedad que cada uno tiene derecho de limitar (1 23) . As
pues, la difusi n de la imagen de una persona sin su consentimiento,
supone poner a esta persona en un contacto no b uscado ni reservado
con la sociedad. Esto ltimo es fcilmente conectab ie con el derecho a la
intimidad entendida como autodeterminaci n informativa.
Otros autores han rechazado ese nexo entre la intimidad y la
propia imagen. A este respecto, Lucas Murillo ha sealado que la propia
imagen es una forma positiva de la personalidad (es aspecto externo) ,
que se manifiesta normalmente en p b lico, mientras la intimidad tiene une
dimensi n negativa: se respeta en cuanto que no se desvele < 1 24) .
A la vista de lo anterior, puede decirse que la propia imagen en
privado es inequ vocamente parte del derecho a la intimidad. Por lo que
hace e la propia imagen en p b lico, parece que no ser parte del
- 1 68 -
derecho a la intimidad, si b ien cab r a defender la prohib ici n de pub licar
la imagen ms all de lo consentido por el titular.
La jurisprudencia constitucional se ha pronunciado pocas veces
al respecto. Si b ien a veces hab la el TC de derecho ala propia imagen a
secas (1 25 ) , lo cierto es que el TC l a declarado que los derechos a la
intimidad personal y a la propia imagen ... foriiian parte de los b ienes de
la personalidad que pertenecen al mb ito de la vida ovada
.
Salvaouardan estos derechos un esoacio de intimidad personal y familiar
que queda sustra do a intromisiones extraas (1 26) . El TC considera el
derecho a le propia imagen como salvaguarda de la intimidad, lo que si
de un lado aciera el prob lema, parece no dejar totalmente resuelto el
prob lema que plantea el uso de la propia imagen en p b lico, si b ien en
una resoluci n consider que este caso (art. 7.6 de la L.O.1 /1 9 8 2) ere una
concreci n del derecho ala intimidad (1 27) .
Por lo que hace el derecho a la propia voz, su configuraci n es
un tanto confusa, De un lado, se rechaza asiniilarlo por algunos con el
derecho a la propia imagen (1 28 > , pero de otro, tamb in se conecta con
esa derecho (1 29 ) . En ese ltimo sentido, se estima que le ob tenci n sin
conocimiento de los sujetos de registros permanentes de imgenes y
sonidos realizada, b ien por la persona con la que el sujeto se encuentra,
b ien por un tercero, da a la persona que dirige esa ob tenci n, el poder de
reproducir a su solo criterio las escenas o palab ras del sujeto ob jeto de
esa acci n. Cuando el sujeto sab e que sus palab ras o actos estn siendo
grab ados , y que ase registro puede circular, se comporte de forma
diferente, poniendo ms cuidado en sus actos o palab ras. En alg n autor
este derecho a la propia voz se asimile al secreto de las comunicaciones
< 1 30 > , sI b ien se reconoce una esfera propia del derecho a la voz en la
protecci n de la genuinidad de la misma. As , vulnerar a ese derecho el
recomponer o alterar la voz grab ada para que tenga un sentido distinto
del que ten a al grab arse originariamente (Ial> .
- 1 69 -
La jurisprudencia constitucional ha tenido ocasi n de
pronunciarse sob re este punto. El TC considera que la grab aci n de la
voz en si (al margen de su empleo ulterior) , s lo podr a constituir un il cito
sob re la b ase del reconocimiento de un hipottico derecho a la voz que
no cab e identificar en nuestro ordenamiento por ms que s pueda existir
en alg n Derecho extranjero. A juicio de este Trib unal, tal protecci n de le
propia voz existe s lo en el Derecho Espaol, como concreci n del
derecho e la intimidad y . por ello mismo, s lo en la medida en que la voz
ajena sea utilizada ad extra y no meramente registrada, y a n en este
caso, cuando dicha utilizaci n lo sea con determinada finalidad:
pub licidad (1 32) . En esta nica ocasi n en que el TC se ha pronunciado,
ha afirmado claramente el derecho a la propia voz como concreci n del
derecho ala intimidad,
alO. Derecho al honor,
Se ha sealado que la protecci n de los b ienes iur dicos
inmateriales ha gravitado com nmente sob re el honor, por lo que
hist ricamente, la protecci n de la intimidad y de la imagen ha ido
b astante ligada al honor < 1 33) . No puede extraar entonces que a
menudo se asocien la protecci n del honor y de la intimidad. En este
sentido la ob ra clsica de Warren y Brandeis muestra que estos autores
teorizan la categor a del derecho e la intimidad en el Common Law
deb ido a que en este sistema, a diferencia del Derecho Romano, no se
otorga un remedio jur dico para reparar los sufrimientos mentales
< morales) que resultan de un mero insulto, de une violaci n intencional e
ileg tima del honor de otro (1 34) . Por lo dems, incluso en su
construcci n del derecho a la intimidad las analog as con la normativa
sob re la difamaci n no escaseen (1 35 ) . Ello no ob stante, estos autores
distinguen y a en su ab ra entre el honor y la intimidad. En efecto, le lesi n
provocada mediante la violaci n de la intimidad mantiene, e su juicio, s lo
un parecido superficial con les transgresiones contempladas en les
~1 7O
normas sob re injurias y sob re el lib elo < 1 36) . Mientras que las normas
sob re el honor previenen frente a una descripci n inexacta de la vida
privada, las normas sob re la intimidad prohib en cuaiouier descricci~n de
la misma (1 37) .
La confusi n no es patrimonio exclusivo del Derecho espaol.
sino que el prob lema se plantea en otras Constituciones. Mientras que
algunas recogen conjuntamente el derecho al honor y a la intimidad
< 1 35 ) . otras consagran sta, pero no aqul (1 39 ) .
La doctrina espaola est dividida. Mientras Prez Luo
considera que el art. 1 8 .1 contiene un derecho nico (1 40 ) . otros autores
consideran distintos el derecho al honor y el derecho ala intimidad (1 41 > .
No ob stante, parece imponerse esta segunda tesis.
El recurso al art. 1 0 .2 CE. para elucidar el prob lema puede
ay udar algo. Mientras algunos documentos internacionales recogen
conjuntamente la protecci n del honor y de la intimidad < 1 42) , en el art. 8
del C.E.D.H. se excluy delib eradamente, como y a se vhS, el honor del
precepto que protege la intimidad. Por lo dems, el T,E.D.H. en las
ocasiones en que ha tratado sob re el derecho al honor, no ha conectado
ste con la protecci n dele vida privada < 1 43) .
La jurisprudencia constitucional, pese a definir tempranamente el
derecho al honor como derecho a la propia estimaci n y al b uen nomb re
y reputaci n < 1 44> , s lo tard amente ha distinguido ste del derecho a la
intimidad < y a nuestro juicio, a n no suficientemente> . En efecto, en sus
ltimas sentencias, el TC otorga un tratamiento jur dico diverso al honor y
a la intimidad en sus conflictos con las lib ertades de expresi n e
informaci n (1 45 > .
Otra cosa es que muchas veces, una lesi n del derecho al honor,
pueda suponer tamb in una lesi n del derecho ala Intimidad (1 46) . Esto
sucede cuando el hecho que redunde en perjuicio de la reputaci n del
- 1 71 -
sujeto, pertenece al mb ito de su intimidad (p. ej: unaenfermedad que
provoque impotencia) . Sin emb argo, es perfectamente posib le encontrar
supuestos en que la lesi n del honor se lleva a cab o sin afectar a la
intimidad del sujeto, b ien con pie en hechos reales < p. ej: llamar enano a
alguien con intenci n insultante) , b ien fundndose en una mentira < p.ej:
acusar a alguien de cob arde o corrupto o ladr n) . Por esto mismo el
acusado de injuries no goza de la exceptio veritatis. Ocurre que puede
decirse que muchas lesiones al derecho a la intimidad afectan
negativamente al derecho al honor, de ah que e menudo se conecten
por la doctrina y las ley es amb os derechos.
ah. Otros posib les contenidos.
a) En primer lugar, se ha considerado en muchas ocasiones que
la lib ertad de elecci n del domicilio (garantizada en el art. 1 9 CE) forma
parte de la inviolab ilidad de domicilio, y , por ende, del derecho a la
intimidad. La tesis ha sido defendida en Francia por Burdeau (1 47) , y en
Espaa por Snchez Agesta (1 48 ) .
La posici n de Snchez Agesta quizs pueda entenderse a la luz
de ciertos antecedentes que parecen aproximar a inviolab ilidad de
domicilio a la lib elad de domicilio. En este sentido, el art. 7 de la
Constituci n de 1 ,8 37 < reproducido en el art. 7 de la Constituci n de
1 .8 45 ) dice que No puede ser detenido, ni preso, ni separado de su
domicilio ning n espaol, ni allanada su casa sino en los casos y en la
forma que las ley es prescrib an lo que parece eludir a la lib ertad de
domicilio y de residencia con la expresi n ni separado de su domicilio.
Se regulan conjuntamente la lib ertad de residencia y la inviolab ilidad de
domicilio, Aunque tamb in puede aludir al derecho de lib ertad y
seguridad personal.
La opini n que ve en esa expresi n ti separado de su domicilio
una alusi n a la lib ertad de residencia resulta reforzada con la regulaci n
que hace la Constituci n nonnata de 1 .8 5 6. Este texto, en su articulo 9
- 1 72-
seale en su primer prrafo que Si le seguridad del Estado exigiere en
circunstancias extraordinarias la suspensi n temporal en toda la
Monarqu a, o en parte de ella, de lo dispuesto en el art culo anterior
(art culo que reproduce el articulo 7 de la constituci n de 1 .8 37) , se
determinar por una ley . Este prinier prrafo no es novedoso respecto a
la Constituci n de 1 .8 37; pero si resulta original el segundo prrafo de
dicho art culo 9 que seala que promulgada sta < le ley de suspensi n
de esos derechos) , el territorio a ella sujeto se regir durante la
suspensi n por la ley de orden p b lico estab lecida de antemano. Pero ni
en una ni en otra ley se podr en ning n caso autorizar al gob ierno para
extraar del Reino, ni deportar, ni desterrar, fuera de la Pen nsula a los
espaoles. Esto ltimo es relevante para la cuesti n, pues parece que no
se refiere ni a la detenci n ni a la inviolab ilidad de domicilio, sino a la
lib ertad de residencia y de domicilio. Por lo dems, deb e sealarse que el
Acta adicional a la Constituci n de la Monarqu a espaola < de 1 .8 45 )
aprob ada por Real Decreto de 1 5 de Septiemb re de 1 .8 5 6 y derogada
por otro Real Decreto de 1 4 de Octub re de 1 .8 68 tiene un contenido muy
similar al del prrafo 2~ del art culo 9 del Proy ecto de Constituci n de
1 .8 5 6 y a visto.
La Constituci n de 1 .8 69 , configure y a aut nomamente en su
art culo 6 a la lib ertad de domicilio < el 5 se refiere a su inviolab ilidad) , y en
su art culo 31 , al incluir entre las garant as suspendib les la de la lib ertad
de residencia, seale como limite a la suspensi n de esta ltima que no
se podr desterrar a ms de 25 0 k il metros de su domicilio a una
persona.
Estos antecedentes quiz expliquen la redacci n del art culo 31
de la Constituci n de 1 .9 31 . En dicho articulo se dice en su prrafo 1 2
que todo espaol podr circular lib remente por el territorio nacional y
elegir en l su residencia y su domicilio, sin que pueda ser compelido a
mudarles a no ser en virtud de sentencia ejecutor a - En el prrafo
- 1 73-
cuarto del mismo art culo se dice que . El domicilio de todo espaol o
extranjero residente en Espaa es inviolab le. Nadie podr entrar en l
sino en virtud de mandamiento de juez competente.,.. Parece l gico
pensar que Snchez Agesta, b ajo el influjo de este precepto y sus
antecedentes decimon nicos, considere que la lib re circulaci n y la
lib ertad de residencia y domicilio forman un derecho nico con la
inviolab ilidad de domicilio. Y si se considera que la inviolab ilidad de
domicilio deriva dei derecho a la intimidad se sigue l gicamente que la
lib ertad de residencia y domicilio tamb in provendr de dicho derecho.
En el fondo, como y a advirti Prez Serrano respecto al precepto
examinado de a Constituci n de 1 .9 31 (1 49 ) late, una defectuosa tcnica.
Esta defectuosa tcnica y quiz una confusi n de idees en esos textos
cons i uciona es puede hab er llevado e Snchez Agesta a esa opini n.
Es conlusi n no est ausente en el propio TE.D,H. Ciertaniente
el texto del art. 8 C.E.D.H. es ms amplio < respeto del domicilio) . En
cualquier caso, el T.ED.H. ha interpretado esta clusula alguna vez como
equivalente a lib ertad de residencia (1 5 0 ) .
Amb os derechos, sin emb argo son completamente diferentes. El
profesor Lucas Verd y a advirti , siguiendo a Ruiz del Castillo. que es
necesario distinguir la inviolab ilidad de domicilio de le lib ertad de
domicilio pues es posib le la primera sin la segunde . Mientras la
inviolab ilidad de domicilio garantiza la intimidad dentro del mismo.
preservndolo de cualquier injerencia externa y se centre s lo en lo
interno del domicilio cualquiera que sea, la lib ertad de domicilio y de
residencia prescinde completamente de lo que suceda dentro del
domicilio y lo contemple s lo externamente centrndose este derecho
ms que en el domicilio mismo en facultad de elegir el mismo de la
persona - Son derechos dintintos y no deb en confundirse < 1 5 1 > .
El Trib unal Constitucional al tratar sob re la lib ertad de residencia
ha sealado su total independencia respecto al derecho a la intimidad.
- 1 74-
Para el TC, el derecho constitucionalizado a la residencia es expresi n del
derecho de lib ertad personal sob re el asentamiento en el espacio o lugar
donde se more (1 5 2) .
b > Aparte del anterior, so ha considerado si la protecci n de los
secretos industriales podr a pertenecer al mb ito de a intimidad. En
principio, la doctrina ha contestado negativamente alegando que no se
trata de un derecho a la intimidad (1 5 3> , lo que no significa que no
merezca protecci n. En todo caso, a fin de dotar de una gran fuerza a
esa protecci n, la cuesti n puede plantearse en la medida en que se
acepte que las personas jur dicas tengan un derecho a la intimidad. En
ese caso, la protecci n de los secretos industriales ser a una derivaci n
del derecho a la intimidad de las personas jur dicas. Esta cuesti n se
tratar en el epigrafe correspondiente.
c) Finalmente, Alzaga, partiendo de la distinci n entre reuni n
privada y p b lica, considera que el derecho de reuni n privada, en su
ms genuino sentido, o sea, cuando se efect a en el domicilio particular,
no es propiamente la lib ertad p b lica a que se refiere el art. 21 (derecho
de reuni n) , sino ms b ien el derecho a la intimidad personal y familiar, y
a la inviolab ilidad de domicilio, respectivamente garantizados en el art. 1 0 ,
apartados 1 y 2 (1 5 4) . Esta tesis, no parece ser compartida por Soriano
que considera que estas reuniones siguen en el mb ito de la ley do
reuniones < 1 5 5 ) . No nos consta que la jurisdicci n constitucional hay a
tenido ocasi n de pronunciarse sob re este punto.
b .) Los sujetos del derecho.
La posici n de la doctrina clsica considera que s lo el homb re
individual y lib re puede ser sujeto de derechos fundamentales. En efecto,
Schmitt considera que los derechos fundamentales autnticos < que,
seg n l, son la lib ertad de conciencia, la lib ertad personal, la
inviolab ilidad de domicilio y el secreto de la correspondencia> , son,
esencialmente, derechos individuales en sentido propio (1 5 6) .
- 1 75 -
Esta tesis parece hab er tenido acogida en cierto sector de la
doctrina espaola que configure el derecho a la intimidad, en concreto,
como un derecho individual, pues lo que la vida privada protege es
precisamente la autonornia privada del individuo < 1 5 7) . Esto plantea el
prob lema de la titularidad por las personas jur dicas de este derecho.
Adems, deb e examinarse la cuesti n de la titularidad de este derecho
por extranjeros.
b .1 . Extranjeros.
Los autores que se han ocupado de este asunto en ning n
momento han puesto en duda que el derecho a la intimidad en todas sus
manifestaciones corresponde a los extranjeros < 1 5 8 > . Soluci n que no
parece seguirse en Estados Unidos (1 5 9 ) . El art. 1 3 CE seala que los
extranjeros gozarn en Espaa de las lib ertades p b licas que garantiza...
(el flulo de la CE> en los trminos que estab lezcan os tratados y la tey .
Similar pronunciamiento contiene el art. 4.1 de la LO. 7119 85 de 1 de
julio, de los derechos y lib ertades de los extranjeros en Espaa.
La jurisdicci n consutucional ha tenido ocasi n de pronunciarse
sob re este asunto. El TC ob serva que los derechos y lib ertades
reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y ,
por tanto, dotados - dentro de su espec fica regulaci n, de la protecci n
constitucional, pero son todos ellos sin excepci n en cuanto a su
contenido derechos de configuraci n legal. Esta configuraci n puede
prescindir de tomar en consideraci n, como dato relevante para modular
el ejercicio del derecho, la nacionalidad del titular o puede introducir la
nacionalidad cern o elemento para la definici n del supuesto de hecho al
que ha de anudarse la consecuencia jur dica estab lecida. En el primer
caso, en el que se producir a una complete igualdad entre espaoles y
extranjeros, se encuentran aquellos derechos que son imprescindib les
para la garant a de la dignidad humana que, conforme al art. 1 0 . 1 CE
constituy en el fundamento del orden pol tico espaol. Tales son el
- 1 78 -
u
derecho a la vida, a la integridad f sica y moral, a la intimidad, la lib ertad
ideol gica, etc, derechos que corresponden a los extranjeros por propio
mandato constitucional (1 60 ) .
As pues, hay tres tipos de derechos con respecto a los
extranjeros: aquellos que corresponden por igual a espaoles y
extranjeros: aquellos que no pertenecen en modo alguno a los
extranjeros (art. 23 de la Constituci n) ; y aquellos que pertenecen o no a
los extranjeros seg n lo dispongan los Tratados y las ley es (1 61 ) . El
derecho a la intimidad pertenece al primer grupo.
b .2. Personas jur dicas.
Seg n la posisci n clsica, las personas jur dicas no pueden ser
titulares de derechos fundamentales. Fiel exponente de esta tesis es
Schmitt para quien dentro del Estado no pueden darse derechos
fundamentales de una comunidad, natural u organizada < como la
familiar) , pues lo que hay en tales casos es una garant a institucional
< 1 8 2> . No ob stante, a la instituci n pued atrib uirsele el carcter de sujeto
de derecho, de forma que puedan garantizrsele constitucionalmente
derechos sub jetivos, pero a ello opone Schmitt que esos derechos son
s lo legal- constitucionales, pero no autnticos derechos fundamentales
en el sentido b sico del principio de distrib uci n, es decir, una esfera de
lib ertad ilimitada en principio, una posib ilidad de intervenci n por el
Estado limitada, mesurab le y controlab le < 1 63) . El derecho fundamental
autntico, seg n el pensadoh alemn, parte del dato del individuo con su
esfera ilimitada en principio, y una instituci n, para l, no puede darse por
supuesta de esa manera, pues el Estado moderno es una unidad pol tica
cerrada y es por su esencia el Status, es decir, un status
TM total que
relativiza en su seno todos los otros status (1 64) .
Como afirma Lasagab aster esta tesis se explica, de un lado, por
el origen de los derechos fundamentales, y , por otra, por un rastro
derivado de las concepciones lusnaturalistas de los derechos
- 1 77-
fundamentales como derechos suprapositivos, predicab les s lamente de
las personas humanas. No ob stante, este autor recuerda que un autor
clsico como .Jellinek y a advirti la posib ilidad de que se reconociese a
las personas jur dicas una esfera lib re de la coacci n estatal similar a la
del individuo, que s lo puede lirritarse con fundamento en el Derecho en
la medida en que rio hay a en contra motivos b asados en la naturaleza de
las coses o en expresas excepciones legislativas (1 65 > . Es decir,
conforme a esta tesis, el principio de distrib uci n s ser a predicab le de
tas personas jur dicas y stas ser an titulares por s mismas, y no por via
de sustituci n do sus miemb ros, de derechos fundamentales. La cuesti n
reside, conlorme estab lece el art. 1 9 .3 GO, en que esos derechos por su
naturaleza sean ejerc tab les por este tipo de personas. As , en la RFA se
considera que ciertos derechos nunca pueden ser propios de las
personas jur dicas: la dignidad humana (art. 1 .1 CG> , la vida ( art. 2.2
CG) , a ob jeci n de conciencia (art. 4.3 GO) , los de carcter familiar,
matrimonial y los de los nios (art. 6 GO> o los de asilo, de la nacionalidad
y de no ser extraditado ( art.1 8 CG) (1 68 > .
La cues~ n es si por su naturaleza el derecho a la intimidad,
como tal. o alguna de sus manifestaciones son susceptib les de ser
ostentados por las personas jur dicas. La propia definici n de intimidad
que otrece el Diccionario de la Real Academia Espaola admite esa
posib ilidad (1 67) . Westin, igualmente, considera en su estudio sob re la
intimidad que sta puede ser ostentada, sin ning n gnero de dudas por
grupos, instituciones o asociaciones (1 8 8 ) . En su opini n la intimidad
asociativa (organizational privacy > se requiera para que los grupos
jueguen el papel de agentes responsab les e independientes que se les
asigna en las sociedades democrticas. Tienen el derecho de decidir
cuando y en qu medida sus actos y decisiones deb en hacerse p b licos
< 1 69 ) .
- 1 78 -
En la Constituci n espaola, se admite, conforme al art. 1 8 1 .2 b )
CE que una persona jur dica tenga legitimaci n para recurrir en amparo.
La titularidad por personas jur dicas del derecho a la intimidad es ms
deb atida. Ning n autor parece admitir que el derecho a la Intimidad como
tal, pueda corresponder a las personas jur dicas (1 70 ) , pese a que en
Estados Unidos se reconoce (1 71 ) . Lucas Murillo y Prez [uo admiten la
titularidad por personas jur dicas del derecho a la autodeterminaci n
informativa (1 72) , Por su parte, la inviolab ilidad del domicilio es
reconocida a las personas jur dicas por un amplio sector de la doctrina
(1 73) , si b ien alg n autor se muestra reticente, por considerar que no hay
protecci n de la intimidad en esos casos, sino s lo dele propiedad (1 74) .
Del mismo modo, el secreto de las comunicaciones, para muchos
autores puede ser atrib uido plenamente a las personas jur dicas < 1 75 ) .
Otras manifestaciones al derecho a la intimidad como el secreto
documental parece que por su propia naturaleza son atrib uib les a las
personas jur dicas.
La jurisprudencia constitucional se ha pronunciado sob re este
prob lema en diversos momentos, Parece hab er cierta contradicci n entre
los arts. 5 3,2 CE y 41 ,2 LOTC (que regulan el recurso de amparo por los
ciudadanos) , los arts. 1 61 .2. b ) CE y 48 .1 . b ) LOTO (que ab ren la
posib ilidad de este recurso a las personas jur dicas) . El TC ha sealado
que la legitimaci n de las personas jur dicas para redurrir en amparo
concurrir en la medida en que tales personas sean titulares del derecho
fundamental o lib ertad p b lica que presuntamente hay a sido ob jeto de
conculcaci n (1 76> , luego desde el momento en que el art. 1 8 1 .2. b ) CE
reconoce legitimaci n a las personas jur dicas para recurrir en amparo,
admite que stas puedan ser titulares de derechos fundamentales. As lo
ha entendido el T.C.
La cuesti n de la titularidad de los derechos fundamentales no
puede ser resuelta con carcter general en relaci n a todos y a cada uno
- 1 79 -
de ellos, afirma el TO en una l nea pr xima al art. 1 9 .2 de la Ley
Fundamental de Bonn. En efecto, existen en primer lugar, derechos
lundamenlales cuy a titularidad se reconoce expresamente a quienes no
pueden calificarse como ciudadanos, como las comunidades (art.1 6) ,
las personas jur dicas (art. 27,6) y los sindicatos (art, 28 .2) ; en segundo
fugar, hay otros derechos fundamentales que por su propio carcter no
entran en aqullos de los que eventualmente pueden ser titulares las
personas jur dicas, como la lib ertad personal (art 1 7) o el derecho a la
intimidad familiar (arlAS) ; y , en tercer lugar, en alg n supuesto la
Constituci n utiliza expresiones cuy o alcance hay que determinar (como
todas las personas en el art. 24) (1 77> .
A esta doctrina no se opone la STC 8 4/1 9 8 8 , al decir que la plena
efectividad de los derechos furidamentafes exige reconocer que la
titularidad de los mismos no corresponde s lo a los individuos
astadamente considerados sino tamb in en cuanto se encuentran
insertos en grupos y organizaciones, cuy a finalidad sea espec ficamente
la de defender determinados mb itos de lib ertad o realizar los intereses y
valores que forman al sustrato ltimo del derecho fundamental (1 78 ) .
A primera vis a podr a creerse que esto significar a que no hay
derechos fundamentales de la persona jur dica como tal, sino s lo
derechos del individuo en fa persona jur dica. Sin emb argo, dejando al
margen que esto se opone a tos dispuesto en otras ocasiones por el TC
(1 79 ) . el propio Trib unal aclara esa supuesta imprecisi n al decir ms
adelante en esa misma sentencia que ha reconocido la titularidad de los
derechos fundamentales de las personas jur dico- privadas con carcter
general siempre que se trate, como es ob vio, de derechos que por su
naturaleza, puedan ser ejercitados por este tipo de personas (1 8 0 ) .
Acepte asi resueltamente el criterio formulado en la Ley Fundamental de
Bonn, y a apuntado en su STC 1 9 /1 9 8 3, y que supone el reconocimiento
de los derechos fundamentales de las personas jur dicas por s mismas,
- 1 8 0 -
Esto significa que la titularidad de los derechos fundamentales por las
personas jur dicas deb e examinarse caso por caso. El Trib unal ha
excluido expresamente a las personas jur dicas de la titularidad del
derecho fundamental a la intimidad familiar, que parece que s lo puede
ser ostentada por la familia. Pero qu sucede con el derecho a la
intimidad personal y con sus manifestaciones? .
Por lo que respecta al derecho a la intimidad personal, la
jurisprudencia es vacilante. Por un lado, el TC ha rechazado la
posib ilidad, sin dar por zanjado el asunto, de atrib uir este derecho a las
personas jur dicas. As , el ATC 257/19 85 dice que el derecho a la
Intimidad que reconoce el art. 1 8 ,1 , por su propio contenido y naturaleza,
se refiere a la vida privada de las personas individuales, en la que nadie
puede inmiscuirse sin estar deb idamente autorizado, sin que en principio
las personas jur dicas, puedan ser titulares del mismo y a que la reserva
acerca de las actividades de estas Entidades quedar, en su caso.
protegida por la correspondiente regulaci n legal, al margen de la
intimidad personal y sub jetiva constitucionalmente decretada (1 8 1 ) . Esto
supone reconocer a las personas juridicas un derecho legal a la
intimidad, si b ien de protecci n inferior a la que ofrece el derecho
constitucional a la intimidad de las personas f sicas y de las familias.
El Trib unal Constitucional, consciente de la b recha ab ierta por
esta ltima consideraci n advierte en el susodicho auto que en el caso
de que hipotticamente se estimare que el derecho a la intimidad
acogiera a las personas jur dicas estar a como el resto de los derechos
fundamentales limitado a su total dimensi n, pues su ejercicio se
someterla al respeto de otros b ienes jur dicos igualmente dignos y
necesitados de protecci n (1 8 2) .
Este ltimo texto no hub iese sido introducido en el mencionado
auto si estuviese tan claro que las personas jur dicas no gozan de un
derecho a la Intimidad.
- 1 8 1 -
De otro lado, el it ha admitido impl citamente la titularidad por
personas jur dicas de! derecho a la intimidad personal. As sucede en el
MC 9 8 2/1 9 8 8 , que entiende de un recurso interpuesto por una empresa
< rente a un requerimiento de la Intervenci n General del Estado, para
proceder a su control financiero, a lo que aqulla se opuso por
considerar a una invasi n c e la intimidad personal violatoria del art. 1 8 .1 .
La Secci n inadmite el recurso por causas que no tienen ninguna relaci n
con el hecho de que la recurrente sea una persona jur dica, y en ning n
momento se alude a este hipotetico ob stculo, que de hab er sido tal
hub iese sido el motivo primero para inadmitir el recurso haciendo ocioso
cualquier razonamiento ulterior, Sin emb argo, lejos de ello, el Trib unal da
por supuesto en todo momento que la empresa es titular del derecho a
la intimidad, y construy e toda la argumentaci n sob re fa tesis de que el
requerimiento de a Intervenci n General del Estado a la empresa no
constituy e una intromisi n ileg tima en el mb ito protegido por el derecho
fundamental a la intimidad y a que el art. 1 8 .1 CE. interpretado con
arreglo al art. 1 7.4 del Pacto Internacional de derechos civiles y pol ticos
proh b e las injerencias en la intimidad arb itrarias e ilegales mientras que
a su vez ci art. 8 .1 de la ley orgnica 1 /1 9 8 2 dispone que no se
reputarn con carcter general, intromisiones ileg timas las actuaciones
autorizadas o acordadas por la Auloridad competente de acuerdo con la
Ley . Para el Trib unal ha ley que autoriza esa intromisi n es la Ley General
Presupuestaria (1 8 3) . Todo ose razonamiento hub iese estado fuera de
lugar de considerar el Trib unal que las personas Jur dicas no son titulares
de derecho Fundamental a la intimidad,
Por otra parte, no puede dejar de considerarse el carcter
tautol gico del razonamiento del TO. Para l la Constituci n autoriza las
intromisiones que se hagan de acuerdo con la ley ; si la ley permite una
intromisi n, sta es constitucional porque es egal Lo que no resuelve el
TC (y ser a la quieb ra de la tautolog a) ea en qu casos una intromisi n
- 1 8 2-
Icoal puede ser inconstitucional. Posteriormente, el TO. volver a tratar
esta cuesti n manteniendo su amb ig edad (1 8 4> .
En lo que se refiere a la inviolab ilidad de domicilio, que aqu se
considera como una manifestaci n del derecho a la Intimidad, la STO
1 37/1 9 8 5 afirma que la inviolab ilidad de domicilio es un derecho
fundamental que cumple su sentido y su fin tamb in en el caso de que
se incluy an en el circulo de titulares de este derecho fundamentar a
personas jur dicas y otras colectividades . Dado que esto puede suponer
contradecirse con lo dicho en el ATC 25 7/1 9 8 5 (que excluy e, en principio,
a las personas jur dicas de la titularidad del derecho a la intimidad) , para
guardar la coherencia con esa doctrina, el TO advierte que en tal auto se
tratab a del derecho a la intimidad personal del art. 1 8 ,1 , derecho sin
estimab le concomitancia alguna con el prob lema que aqu se afronta (la
inviolab ilidad del domicilio> (1 8 5 ) .
Sin emb argo el mantener la coherencia con la doctrina del ATO
25 7/1 9 8 5 se hace a costa de sostener un criterio divergente del postulado
en las 5 5 TO 22/1 9 8 4 Y 1 1 0 /1 9 8 4 para las que la idea original del respeto
a la vida privada aparece en la inviolab ilidad de domicilio, siendo la
protecci n constitucional del domicilio de carcter instrumental a fin de
defender los mb itos en que se desarrolla la vida privada de la persona.
Esta doctrina, pese a alguna amb ig edad (1 8 8 ) , fue confirmada
por la jurisprudencia (1 8 7) . No ob stante , y de manera irregular y
sorpresiva, el TC ha ab andonado esa tesis: sorpresiva porque se produjo
cuando parec a consolidarse la doctrina tras dictarse dos sentencias
concordes, y cuando los autores, y aun el propio legislador admit an esa
posib ilidad (1 8 8 > ; regular, porque el ab andono de esa tesis se realiza sin
ajustarse a lo estab lecido en la LOTO.
El polmico ATO 1 21 /1 9 8 9 , que ha causado este giro, distingue
l< s oficinas o el almacn de una sociedad del domicilio, entendiendo por
Lisie el espacio en el cual el individuo (sub ray ado nuestro) vive sin estar
- 1 8 3-
sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su
lib ertad ms ntima, protegindose no s lo el espacio f sico en s mismo
considerado, sino tamb in lo que en l hay de emanaci n de persona y
de esfera privada de ella. Por ello, considera el TO que s lo este ltimo
puede considerarse domicilio inviolab le a efectos del art. 1 8 .2 CE (1 8 9 ) .
Este auto parece de un lado cohonestarse con la doctrina del ATO
25 7/1 9 8 5 ( que parec a negar a las personas jur dicas la titularidad del
derecho a la intimidad > y , de otro con las sentencias que conectab an la
inviolab ilidad de domicilio con la intimidad.
Ocurre, sin emb argo, que no est decidido a n en la
jurisprudencia constitucional que las personas jur dicas no sean titulares
del derecho a la intimidad. Por otra parte, el TC ha ignorado que el art.
1 3 LOTO declara que cuando una Sala considere necesario apartarse en
cualquier punto de fa doctrina constitucional precedente sentada por el
Trib unal, la cuesti n se someter a la decisi n del Pleno. Pues b ien,
aunque la resoluci n est dictada por una Secci n, deb e ob servarse que
la Secci n pertenece a una Sala, y que lo predicab le de la Sala (lo ms)
deb e serlo de lo menos (la Secci n> . A esto deb e aadirse que la
doctrina ab andonada constab a de forma concorde y a en dos sentencias
(1 9 0 ) , Por lo anterior, puede concluirse que este ab andono por el TO de
su doctrina anterior es completamente irregular, contradice el sentir
may oritario de los autores e incluso el propio tenor del art. 1 8 .2 que
estab lece la inviolab ilidad de domicilio en los trminos ms amplios.
Finalmente, la cuesti n de la titularidad por las personas jur dicas
del derecho al secreto de la correspondencia, s lo ha sido tratada ob iter
dictum en una ocasi n en la que el TO puso de manifiesto su
amb ig edad ante el asunto < 1 9 1 ) . Pudiera decirse, no ob stante, que la
amplitud con que se contempla ese derecho en art. 1 8 .3 CE, y su propia
naturaleza, no parece que impidan su reconocimiento a las personas
jur dicas.
- 1 8 4-
a) Naturaleza.
Seg n el TO, la naturaleza jur dica de un derecho fundamental es
el modo de conceb ir o de configurar cada derecho estab leciendo una
relaci n entre el lenguajes que utilizan las disposiciones normativas y lo
que algunos han llamado el metalenguaja o ideas generalizadas y
convicciones generalmente admitidas entre los Juristas, los jueces. y en
general, los especialistas del derecho acerca de lo que sea esa derecho.
Ahondando en la dicha idea dice que la naturaleza jur dica de un derecho
es uno de los caminos que, seg n el 70 , permita aproximarnos a la idea
de contenido esencial del derecho, de enorme trascendencia en virtud
del art. 5 3 de la Constituci n (1 9 2) .
El importante estudio de la naturaleza de los derechos
fundamentales se ha ab ordado por los autores examinando las diversas
perspectivas posib les de los derechos fundamentales. No hay acuerdo
en la doctrina al examinarlas y existe a n cierta confusi n,
c. 1 , Derecho de defensa.
El derecho a la intimidad, como los dems derechos
fundamentales clsicos, se configura originariamente de lorma negativa,
esto es, como un derecho de defensa, como un derecho sub jetivo t pico.
Por lo dems, este derecho de defensa ser considerado como
fundamental en el sentido que el trmino tiene en Schmitt, esto es,
como correspondiente al principio de distrib uci n, conforme al cual la
esfera de la lib ertad del individuo es ilimitada en principio, mientras que
las facultades del Estado para Intervenir en la misma son limitadas en
principio, mesurab les, controlab les (1 9 3) . Estos derechos fundamentares
son, por ello, derechos de defensa (1 9 4) y derechos ab solutos Cl 95) ~ En
opini n de este autor, lo que hoy consideramos derecho a la IntimIdad o
sus manifestaciones, constituy en autnticos derechos fundamentales, de
defensa y ub solutos que responden al principio de distrib ucI n (1 9 8 ) .
- 1 8 5 -
Esta consideraci n del derecho a la intimidad como derecho
fundamental en sentido schmittiano, derecho de defensa y ab soluto,
parece hab er sido acogido por la Ley Fundamental de Bonn y la
Constituci n Espaola en sus respectivos art culos 1 9 .2 y 5 3.1 al precisar
que el contenido esencial del derecho fundamental en ning n caso
podr ser afectado o traspasado por la norma que desarrolle eso
derecho (1 9 7> .
Un disc pulo de Schmitt, Ernst Forsthoff ha defendido la
configuraci n de los derechos fundamentales del modo referidO. Prez
[uo sintetiza las consecuencias de este punto de vista. En primer lugar,
los derechos fundamentales se consideran garant as de la autonomw
individual, derechos de defensa frente a las injerencias de los poderes
p b licos en la esfera privada. En segundo lugar, se estima que son
garant as jur dicas esenciales del statu ouo econ mico- social. En tercer
lugar, son categor as jur dico- formales (no valores ticos, filos ficos o
pol ticos) interpretab les seg n las reglas del mtodo jur dico tradicional.
En cuarto fugar, son categor as independientes, por lo que cada derecho
deb e ser interpretado como un precepto aut nomo que tiene su propia
l gica (1 9 6) .
El derecho a la intimidad, por su propia esencia, parece encajar
en la categor a del derecho de defensa. Principalmente si se parte de una
definici n ob jetiva de la intimidad, se puede determinar que ste es un
derecho clsico de defensa. Como se vi , el T.E.D,H. considera que el
derecho al respeto de la vida privada es esencialmente (aunque no
exclusivamente> un derecho de defensa. La jurisprudencia constitucional
ha sealado c mo los derechos fundamentales son autnticos derechos
sub jetivos (1 9 9 ) , por lo que sto deb e afirmarse tamb in del derecho a la
intimidad.
- 1 8 8 -
Ahora b ien, como afirma Bao, es prob ab le que en la CE no se
identifiquen los derechos fundamentales con los derechos sub jetivos
< 20 0 ) por lo que es menester examinar otras posib les dimensiones o
naturalezas del derecho a la intimidad.
c2. Configuraci n positivo- institucional,
Peter Hb erle ha examinado los derechos fundamentales desde
una dob le perspectiva: de un lado, como garant as de la lib ertad
individual (derechos de defensa> : de otro, como instituciones que hacen
operativos los contenidos de los derechos para la consecuci n de los
fines sociales y colectivos constitucionalmente proclamados (20 1 ) . Prez
Luo, siguiendo a este autor, afirma que fa dimensi n institucional u
ob jetiva de los derechos fundamentales ob liga a considerar a stos
tamb in como derechos de participaci n, reconociendo a los ciudadanos
un status activus croceasualis que les permite la tutela Jurisdiccional
efectiva de todos los derechos fundamentales (20 2> .
1 - fub o y a ocasi n de estudiar c mo el T.E,D.H. ha configurado al
derecho al respeto de la vida privada como un derecho positivo, de
prestaci n, adems de como un derecho de defensa. Las
consideraciones del T.E,D.H. son aplicab les aqu . De igual modo, ese
Trib unal ha llevado a cab o una configuraci n institucional de tal derecho,
deb iendo tal doctrina trasladarse a este lugar.
Bao Le n entiende esta naturaleza Institucional del derecho
fundamental como la garant a positiva de mb itos de actuaci n del
particular, aseguramiento de la pervivencia de determinadas
organizaciones (20 3) , o el reconocimiento de ciertos procedimientos para
realizar en la prctica los derechos (20 4) . Se trata de instituciones
orientados a tutelar la lib ertad (20 5 ) .
Este planteamiento ha sido acogido por la jurisprudencia
constiluciuial. El TO ha manifestado expresamente que el art. 1 8 .1 y 4
1 8 7-
CE no incluy e solamente un derecho de defensa frente al Estado, sino
que tamb in supone deb eres positivos por parte del Estado (20 8 ) . En
efecto, los derechos fundamentales (puede decirse por analog a del
derecho a la vida> en cuanto derechos sub jetivos dan a sus titulares la
posib ilidad de recab ar el amparo judicial frente a toda actuaci n de los
poderes p b licos que amenace el b ien protegido en el derecho; pero
tamb in imponen a los poderes p b licos, y , en especial, al legislacor, el
deb er de adoptar las medidas necesarias para proteger ese b ien frente a
los ataques de terceros sin contar para ello con la voluntad de sus
titulares,
Tienen, por tanto, un contenido de protecci n positiva (20 7) . En
esta inea ha tratado a la intimidad como columna sustentadora de la
lib ertad. As , ha declarado que los derechos fundamentales, por una
parte aseguran que nadie pueda ser privado de lib ertad sino en los casos
y en las formas previstas por la Ley (art. 1 7.1 de la Constituci n ) , y , por
otra parte, protegen tanto el ejercicio de lib ertades concretas (las de los
ar s. 1 9 ,20 ,21 2227 y 28 de la Constituci n ) como aquellos mb itos en
los que la lib ertad vital del individuo implica una exigencia de privacidad
(vg. el arlAS de a Oonst,) (20 8 > , El derecho a la intimidad aparece as
como garantia institucional de la lib ertad vital individual. Esta
consideraci n es importante por cuanto se entiende que el criterio para
precisar la titularidad de un derecho fundamental por una persona jur dica
estrib a en la existencia de mb itos de lib ertad cuy a defensa sea el
ob jetivo de esas personas jur dicas (20 9 ) . De este modo, el TO no
encontrab a (antes del ATO 1 29 /1 9 69 > ob stculos al reconocimiento por
personas jur dicas del derecho a la inviolab ilidad de domicilio, Por ello,
cuando este Trib unal dice que el domicilio inviolab le es un espacio en el
cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y
convenciones sociales y ejerce su lib ertad ms ntima, parece correcto
inferir que lo que se est diciendo es que el art culo 1 8 .2, como todo el
art. 1 8 , es una instituci n de lib ertad con un neto contenido material, de
- 1 8 8 -
forma qu&la inviolab ilidad, la impenetrab ilidad del domicilio tiene un
carcter instrumental respecto a la lib ertad esencialmente unida a la
intimidad (21 0 ) .
Por lo dems, como ha expuesto Rao, en el derecho a la
inviolab ilidad de domicilio no b asta con el reconocimiento de un derecho
sub jetivo, pues esa derecho puede oponerse a la ejecuci n de actos
administrativos para los que la Administraci n requiere la autorizaci n de
un juez. Por ello para hacer efectivo el derecho deb e existir un
procedimiento, por sumario que sea, en el que el juez pueda valorar si el
acto administrativo justifica la entrada domiciliaria (21 1 > .
Por otra parte, en cuanto al secreto de las comunicaciones el
derecho a la intimidad concretado en el art. 1 8 .3 consagra expresamente
el mencionado secreto, e impl citamente la lib ertad de comunicaciones.
As pues, a travs del secreto se protege a la lib ertad de
comunicaciones y la norma constitucional se dirige a garantizar su
impenetrab ilidad por terceros ajenos a la comunicaci n misma (21 2> . Se
configura tamb in, por tanto, al secreto de las comunicaciones como
garant a institucional de la lib ertad del individuo, del mismo modo a como
ocurre con el art. 1 8 .1 CE.
Sin emb argo, el TC no ha considerado al secreto profesional ( en
cuanto manifestaci n del derecho a la intimidad> desde un aspecto
positivo- institucional. El Trib unal ha considerado que el soto hecho de
que los datos mdicos e historiales cl nicos que ob ren en un servicio
p b lico (en el caso de autos, un Centro Municipal de Planificaci n
Familiar) deb an continuar en el mismo, aunque el servicio se preste por
profesionales distintos de aquellos a quienes acudieron los parientes, no
supone violaci n del derecho a la intimidad, Seg n el TO esa lesi n s lo
se producir a por el uso que de la documentaci n mdica recib ida haga
la Adminstraci n al asumir la gesti n del centro sanitario, lo que no puede
presumirse. El Trib unal estima que el recurso de amparo no es cautelar y
- 1 8 9 -
no cab e frente a lesiones futuras (21 3) . Ahora b ien, dejando al margen
que la mora transmisi n inconsentida de esos datos cl nicos (y aqu el
consentimiento no se puede presumir) y ~ supone una violaci n del
derecho a la intimidad < con independencia del uso que se haga de los
datos) , es lo cierto que si se considerara el derecho a la intimidad desde
una perspectiva positivo- constitucional, entraar a un deb er positivo del
Estado de protegerlo, de articular procedimientos e instiluciones con los
que se garantice el derecho dando participaci n al titular. Nada de eso ha
sucedido aqu , por ello, en este aspecto el TO se separa de la
jurisprudencia que otorga a los derechos fundamentales, y al derecho a
la intimidad en concreto - un carcter positivo- institucional.
c,3. Oonfiguraci ri axiol gica.
Otro sector considera a los derechos fundamentales como
expresi n de un orden ob jetivo de valores, el positivizado por la
Ooristituci ri, El primero que concib i a los derechos fundamentales con
este tenor fue Smend que indica que estos derechos pretenden regular
una serie material aut noma, es decir un sistema de valores, de b ienes
un sistema cultural en definitiva (21 4> . A este respecto. Smend ob serva
que aparte de la significaci n que tienen estos derechos para el Derecho
especial tcnico ( que los contempla meramente desde el principio de la
legalidad) , tienen otra significaci n, que es fa fuente de la primera, y que
se b asa en que - con independencia de su validez jur dica- los derechos
lundamentates son representantes de un sistema de valores concreto, de
un sistema cultural que resume el sentido de la vida estatal contenida en
la Oonstituci n (21 5 > . Ahora b ien, esta dimensi n cultural no supone el
ab andono del carcter positivo de estos derechos, como se preocupa c e
aclarar Smend para distinguir su posici n de la de Radb ruch (21 6) . Esta
concepci n del sistema de derechos fundamentales como un orden de
valores hall en la etapa sub siguiente al fin de la Segunda Guerra Mundial
una amplia adhesi n en la doctrina y en la Jurisprudencia de la Repl b lica
49 0 -
Federal de Alemania. As , b ajo el influjo de la teorfa de Smend y de la
tica material de los valores (b asada en Max Soheler y Nicolai Hartmann)
se construy una teor a de los derechos fundamentales que los conceb a
como normas ticas ob jetivas, expresi n inmediata del Derecho Natural.
Entre los autores que se han adherido a esta posici n podr a citarse a
Hermann Weink auff, Willi Gaiger, G nter D rig (21 7) .
Entre los mritos de esta concepci n de los derechos
fundamentales, seala Prez Luo en primer lugar, el hab er afirmado la
unidad del sistema de los derechos fundamentales propiciando la
interpretaci n sistemtica de los mismos; en segundo lugar el situar en el
sistema de los derechos fundamentales el principio legitimador del orden
jur dico- pol tico religando la Constituci n formal con la Constituci n
material. No ob stante, el catedrtico de la hispalense no oculta que el
mtodo cient fico- espiritual de interpretaci n de los derechos
fundamentales ha desemb ocado , en m ltiples ocasiones, en una pura
intuici n arb itraria y decisionista que encierra el peligro de degenerar en
una autntica tiran a de los valores (21 6) . En esta l nea puede situarse la
cr tica de Schmitt para quien en la medida en que los valores no son, sino
que valen, no suponen una garant a segura (21 9 ) . Es decir, considerados
los derechos como valores, corren el riesgo de que su cotizaci n b aje
en la medida en que el valor es algo puramente sub ietivo determinado
por el Mercado ( econ mico o jur dico- pol tico) con independencia de lo
que esos derechos sean ob jetivamente.
Esta concepci n ha tenido desigual acogida en la doctrina
espaola. Aguiar la rechaza situndose en una posici n clsica por
cuanto estima que su aceptaci n supondr a ampliar enormemente la
discrecionalidad valorativa y desdob lar el principio de legalidad mediante
una legalidad de dob le plano a travs de la que la legitimidad del Estado
surgiria tanto del principio de legalidad como de los valores proclamados
en la Constituci n (220 > .
- 1 9 1 -
Otros como Arag n (221 ) la aceptan partiendo de un concepto
sustancial o material de Constituci n. Tamb in la acepta el ms fiel
seguidor de Smend en Espaa, el profesor Lucas Verd (222) . Como ha
sealado recientemente Lucas Verd , la funci n del Derecho es realizar
valores en la sociedad, en la medida en que el Derecho es un sector de
las ciencias del esp ritu. Ahora b ien, la funci n del Derecho Constitucional
desde esta perspectiva no es s lo realizar valores sino tamb in defender
la cultura de una sociedad, los principios ticos y las ley es que cifran esa
cultura. Desde esta perspectiva se ha podido interpretar el fragmento n
2
44 de Herclito que dice: Deb e el pueb lo luchar por sus ley es como por
sus murallas. Las ley es, como las murallas, no son el interior de la
ciudad, el coraz n de la cultura, pero son la defensa de la ciudad, la
protecci n de la cultura.
La jurisprudencia constitucional ha acogido esta concepci n. En
un principio, se afirm minoritariamente que los derechos y lib ertades
fundamentales son elementos del ordenamiento, estn contenidos en
normas jur dicas ob jetivas que torman parte de un sistema axiol gico
positivizado por la Constituci n y que constituy en los fundamentos
materiales del ordenamiento jur dico entero (vid, los art culos 1 .1 , 9 .2,
1 0 .1 y 5 3 de la Constituci n) (223) .
Ms tarde, se perfil esta doctrina cuando el TC declar que los
derechos fundamentales respnnden a un sistema de valores y principios
de alcance universal que sub y acen a la Declaraci n Universal y a los
diversos convenios internacionales sob re derechos humanos ratificados
por Espaa, y que, asumidos como decisi n constitucional b sica, han
de informar todo nuestro ordenamiento jur dico (224) . Esta tesis, que
parec a pac fica se reiter posteriormente al sostener el TO que los
derechos fundamentales son los componentes estructurales b sicos,
tanto del conjunto del orden jur dico ob jetivo como de cada una de las
ramas que lo integran, en raz n de que son la expresi n jur dica de un
- 1 9 2-
sistema de valores que, por decisi n del constituy ente, ha de informar el
conjunto de la organizaci n jur dica y pol tica (225 > . No ob stante, un
sector sostuvo que el modo de razonar hab lando de valores, no era el
propio de un rgano jurisdiccional porque es ajeno, pese al empleo de la
fraseolog a jur dica - a todos lo mtodos conocidos de interpretaci n Por
ello sealab a que el intrprete de la Constituci n no puede ab straer de
los preceptos de la Constituci n el valor o los valores que, a su juicio,
tales preceptos encarnan, para deducir despus de ellos, consideradas
y a como puras ab stracciones, ob ligaciones del legislador que no tienen
apoy o en ning n texto constitucional concreto pues los valores que
inspiran un precepto concreto pueden servir, en el mejor de los casos,
para la interpretaci n de ese precepto, no para deducir a partir de ellos
ob ligaciones (incluso del poder legislativo representante del pueb lo) que
el precepto en modo alguno impone (228 ) . Sin emb argo, esta tesis puede
chocar con el art. 1 0 .2 CE. en la medida en que como y a se vi , el TEDH
considera que de los derechos fundamentales garantizados en el
Convenio de Roma - y , en consecuencia, de los correspondientes
derechos de la Constituci n de 1 9 78 - se derivan ob ligaciones positivas
de los poderes del Estado (incluido, por supuesto, el legislativo) pese a
que en los preceptos del CEDH (y , en concreto, en su art. 8 ) no se
recogen expresamente esas ob ligaciones (al igual que sucede en la CE.) .
Aun admitiendo este ltimo criterio restrictivo, sustentado por
Rub io, es decir, que los valores que inspiran un precepto pueden servir
para interpretarlo sin deducir ob ligaciones del poder legislativo que no
impone el precepto, la consideraci n de los derechos fundamentales, y
del derecho a la intimidad en concreto, como expresi n del orden
ob jetivo de valuree positivizado en la Constituci n tiene Importantes
consecuencias. Siguiendo, incluso el criterio restrictivo de Rub io los
vieres que nspirntl el art. IB pueden servir para interpretar este
priv i}l lo en 1 vicIe cer islitucional.
- 1 9 3-
En el derecho a la intimidad que consagra el art. 1 8 de la
Constituci n hay un contenido tico de gran densidad. Puede decirse
que contiene los siguientes valores: En primer lugar, lib ertad (art. 1 .1 ) que
corno y a se ha visto se encuentra en aquellos mb itos en los que la
lib ertad vital del individuo implica una exigencia de privacidad. por
ejemplo, los del art. 1 8 de la Constituci n (227> ; en segundo lugar, la
dignidad de la persona < art. 1 0 ,1 > que para el pleno desarrollo de s
misma requiere determinados grados de intimidad, pudiendo decir
Snchez Agesta que, en su esencia, los derechos que protegen la
intimidad se pueden considerar como emanaciones del principio general
que protege la dignidad personal (art. 1 0 ) , al que estn indisolub lemente
vinculados, a n antes que a la lib ertad (228 > , posici n esta mantenida
por el TO., al decir que los derechos a la imagen y a la intimidad
personal y familiar reconocidos en el art. 1 8 del a CE, aparecen como
derechos fundamentales estrictamente vinculados a la propia
personalidad, derivados sin duda de la dignidad de la persona~ que
reconoce el art. 1 0 de a CE. (229 ) ; y en tercer lugar, el respeto a los
derechos de los dems (art, 1 0 ) , respeto que exige la consideraci n
hacia la intimidad de los dems, sin la cual no se d esa convivencia
democrtica (Premb ulo CE, 2~ prrafo> que conviene a la Constituci n.
El derecho a la intimidad, aparece as como quintaesencia del respeto
hacia los dems < art. 1 0 .1 > , y adopta el carcter de derecho fundamental
tico por excelencia.
c.4. Elementos esenciales de un ordenamiento ob jetivo de la
comunidad nacional,
Podr ase decir que el primer autor que sustenta esta teor a es
Rudolf Smend que en su ob ra fundamental Constituci n y Derecho
Constitucional distingue en los derechos fundamentales una dob le
naturaleza: por una parte son expresi n de un sistema de valores (lo que
y a se he visto> , y por otra, en tanto que constituy en un sistema que
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afirma el carcter nacional de los valores ms generales, confiere a los
miemb ros del Estado que proctama esos derechos un status material
nico, gracias al cual se convierten en un Pueb lo, tanto con respecto a s
mismos, como frente a otros pueb los. Son, por tanto, un elemento
integrador (230 ) .
Como se ve, Smend distingue esta concepci n de los derechos
fundamentales como elementos de un sistema nacional, de la que los
identilica como un puro sistema de valores. Las dos concepciones
aparecen confundidas a menudo (231 > . Schmitt, que expermenta el
influjo de Smend ob serva que en los Estados Federales la Federaci n
descansa sob re un supuesto esencial, cual es la homogeneidad de todos
sus miemb ros, homogeneidad sustancial, Por ello casi todas las
Constituciones federales contienen lo que l llama garant as expresas de
homogeneidad, (entre las que cita la forma repub licana en el art culo 4,
secci n 4 de la Constituci n de EE.UU. de 1 78 7 o, en el pargrafo 1 30
de la Constituci n de Frank fort de 1 8 48 - 9 , la clusula que proclama que
los derechos fundamentales son norma para todas las Constituciones de
los diversos Estados) (232> . Parece que Rub io Llorente es tamb in
deudor de esta idea cuando considera que uno de los prob lemas que
tiene que resolver una constituci n federal es el estab lecimiento do un
repertorio de derechos fundamentales que, normalmente, hab rn de ser
iguales para todos los ciudadanos del Estado (233> .
Si b ien hay com n acuerdo doctrinal en que Espaa no es un
Estado federal, si es un Estado compuesto, y por tanto con algunos
elementos pr ximos al federal, por lo que las anteriores consideraciones
~;ontamb in vlidas para el estudio del Derecho espaol.
Esta tesis ha sido acogida por la jurisprudencia constitucional en
var as resoluciones.
Seti t el TO la Constituci n reserva a las Cortes Generales todo
cuanto se esere el desarrollo de los derechos fundamentales y de las
- 1 9 5 -
lib ertades p b licas, que constituy en el fundamento mismo del orden
pol tico- jur dico del Estado en su conjunto y ello resulta del dob le carcter
que tienen los derechos fundamentales que son en primer lugar derechos
sub jetivos, pero al propio tiempo son elementos esenciales de un
ordenamiento ob jetivo de la comunidad nacional, en cuanto sta se
configura como marco de una convivencia humana justa y pac fica,
plasmada hist ricamente en el Estado de Derecho y , ms tarde, en el
Estado social de Derecho o el Estado social y democrtico de Derecho.
Seg n el FO esta dob le naturaleza dimane del art. 1 0 de la Constituci n
encontrndose afirmaciones parecidas en el Derecho Comparado y , en la
DUDH < 234) y en el Convenio para la protecci n de los derechos
humanos y de las lib ertades fundamentales de Roma (235 ) . Por lo que
hace al aspecto de tos derechos fundamentales como elementos
fundamentales de un ordenamiento ob jetivo, el Trib unal afirma que los
derechos fundamentales dan sus contenidos b sicos a dicho
ordenamiento, En esta funci n, tos derechos fundamentales no estn
afectados por la estructura federal regional o auton mica del Estado. Por
ello, puede decirse que los derechos lundamentales por cuanto
fundamentan un status jur dico- constitucional unitario para todos los
espaoles y son decisivos en igual medida para la configuraci n del
Estado Central y las Comunidades Aut nomas, son elemento unificador,
tanto ms cuanto el cometido de asegurar esta unificaci n, seg n el art.
1 5 5 de la Constituci n compete al Estado. Los derechos fundamentales
estab lecen una vinculaci n directa ente los individuos y el Estado y
act an como fundamento de la unidad pol tica sin mediaci n alguna
(236) .
Esta doctrina, que tiene su apoy o en el art. 1 49 1 .1 2 CE que
concede al Estado competencia exclusiva para regular las condiciones
b sicas que garanticen la igualdad de todos los espaoles en el ejercicio
de los derechos y en el cumplimiento de los deb eres constitucionales, ha
sido matizada por la jurisprudencia constitucional. Para el TO, ese
- 1 9 8 -
principio no puede ser entendido como una rigurosa uniformidad del
ordenamiento de la que resulte que, en igualdad de circunstancias, en
cualquier parte del territorio nacional se tienen los mismos, derechos y
ob ligacIones (237) .
El derecho a la intimidad as conceb ido puede tener una grave
virtualidad. Seg n la jurisprudencia del Trib unal de Justicia de las
Comunidades Europeas, la Comisi n Europea tiene el derecho a acceder
a los locales de una empresa, sin necesidad de autorizaci n judicial, para
investigar todo lo relacionado con las normas sob re la lib re competencia
(238 ) . El TJCE ha desestimado el recurso presentado por tres empresas
espaolas que argumentab an que el derecho a la Inviolab ilidad de
domicilio reconocido en la Constituci n y en la interpretaci n que del
mismo hace el Trib unal Constitucional as como el respeto a la vida
privada, estab a por encima del derecho comunitario a Investigar
supuestas prcticas contra la competencia (239 ) . La resoluci n del
Trib unal europeo, no parece muy feliz, pues la protecci n constitucional
de la Intimidad en sus diversas facetas en cuanto elemento esencial del
ordenamiento ob jetivo de la Comunidad nacional module y conforme el
Derecho espaol sob re la competencia y confiere a los miemb ros del
Estado que proclame este derecho fundamental a la intimidad < Espaa)
un status material nico, merced al cual se convierten en un Pueb lo, tanto
con respecto a si mismos, como frente al exterior (comunidades
europeas) . Por ello, antes de profundizar el proceso de uni n europeo
serian convenientes algunas revisiones de lo hasta ahora conseguido que
puede poner en peligro ciertas conquistas en la lucha par la lib ertad.
Finalmente, deb e decirse que en cuanta los derechos
fundamentales, como la Intimidad, son un componente esencial del orden
p b lico, ob ligan a tener por nulas las estIpulaciones que se pacten en un
contrato que sean incompatib les con este respecto (240 ) .
- 1 9 7-
d.Amb ito de eficacia,
La determinaci n del mb ito de vigencia de los derechos
fundamentales < y , por tanto, del derecho a la intimidad) , est
condicionada por la naturaleza jur dica del derecho, De este modo, una
consideraci n de ste como derecho p b lico sub jetivo de defensa frente
al Estado, llevar a restringir su eficacia a las relaciones del individuo con
los poderes p b licos; mientras que una configuraci n
positivo- Institucional traer una ampliaci n del mb ito de vigencia o
eficacia del derecho a las relaciones del individuo con otros individuos.
No ob stante el esquema no es tan simple. Ciertos derechos como la vida,
propiedad o lib ertad tradicionalmente han sido asegurados no s lo frente
al Estado, sino tamb in frente a los particulares (delitos de homicidio,
rob o, detenci n ilegal, p. ej.) . Ello no ob stante, es menester un estudio
separado de amb os mb itos,
dl. Relaciones con los poderes p b licos.
Ef derecho a la intimidad, en cuanto incardinado en el cap tulo 2~
del T tulo 1 de la Constituci n tiene una eficacia plena y directa frente a los
poderes p b licos sin necesidad de mediaci n legislativa (arts. 9 .1 y 5 3,1
CE> . Incluso en el supuesto de los atentados a la intimidad a travs de la
informtica, y pese a que no est dictada la Ley que prev el art. 1 8 .4
para regular el caso do la informtica de modo que no puede resultar
lesivo para la intimidad, incluso en este supuesto, ante cualquier ataque,
el derecho constitucional ejerce su protecci n.
Esta vigencia del derecho a la intimidad tamb in se despliega
frente a nDrrnas anteriores a la Constrtud n conformando al derecho
constitucional cualesquiera regulaciones legales preconstrtucionajes que
afecten de un modo u otro al derecho a la Intimidad. En este sentido hay
diversas normas en las rey es de Enjuiciamiento Civil y Criminal, y en el
C digo Penal, de modo principal, que afectan al derecho a la Intimidad
del individuo frente a los poderes p b licos. Sin emb argo, esas normas se
1 9 8 -
han adaptado perfectamente al art. 1 8 de la Constituci n, pues no en
vano, como hub o ocasi n de ver al examinar los antecedentes hist ricos
constitucionales espaoles, se promulgaron al amparo de Constituciones
que reconoc an el derecho a la intimidad en algunas de sus
manifestaciones. A este respecto, el ethos jur dico que presidi el art. 1 8
de la Constituci n no ha experimentado transformaciones sustanciles.
Tras la entrada en vigor de la Constituci n se han dictado
diversas ley es que afectan sin duda al derecho a la Intimidad del sujeto
frente a los poderes p b licos.
a) En este sentido se han promulgado diversas normas que
protegen el derecho a la intimidad del sujeto frente a la acci n de los
poderes p b licos en diversas esferas. Respecto a la Administracci n
sanitaria, la Ley General de Sanidad (241 ) estab lece que el usuario de las
administracciones p b licas sanitarias tiene derecho al respeto de su
personalidad, dignidad humana e intimidad (art. 1 0 .1 ) y a la
confidencialidad de toda la informaci n relacionada con su proceso y con
su estancia en instituciones sanitarias p b licas y privadas que colab oren
con el sistema p b lico (art. 1 0 .3) (242> . En dicha ley se produce una
cierta quieb ra del derecho a la intimidad al estab lecer sta que en cada
Area de Salud deb e procurarse la mxima integraci n de la informaci n
relativa a cada paciente, por lo que al principio de historia cl nico- sanitaria
nica por cada uno deb er mantenerse, al menos, dentro da los limites
de cada instituci n asistencial. Dicho historial estar a disposici n de los
enfermos y los facultativos que directamente estn Implicados en el
diagn stico, as como a efectos de inspecci n mdica o para fines
cient ficos, deb iendo quedar plenamente garantizados el derecho del
enfermo a su intimidad personal y familiar y el deb er de guardar el
secreto por quien, en virtud de sus competencias, tenga acceso a la
historia cl nica (art. 61 ) . Esta normativa, pone en entredicho la relaci n
personal sima ( ntima) mdico- paciente, transformndola en la ms
- 1 9 9 -
Impersona! centro sanitario (o mdico que en cada momento designe el
Centro) - paciente. Por otra parte, sustrae al paciente el control de su
historial cl nico, pudiendo ser utilizado ste al margen y a n en contra de
su consentimiento, A ello se aade que la pretensi n de integrar la
informaci n en un historial cl nico nico, sin contar con el paciente, evoca
los temores que suscita la integraci n de informaci n perseguida en el
n mero do identilicaci n personal nico, Esta normativaha contado con
la aprob aci n del 1 0 (243) que ha perdido la ocasi n de afinar la
protecci n de la intimidad en la relaci n del sujeto con las
administracciones p b licas.
b ) Tamb in se ha consagrado el derecho a la intimidad frente a
la actividad controladora de la competencia que ejercen los poderes
p b licos. As , en la Ley de defensa de la competencia (244> se declara
que el acceso a los locales de las empresas investigadas por el servicio
de defensa de la competencia s lo podr realizarse con el
consentimiento de sus ocupantes o mediante mandamiento judicial. En
este ltimo caso deb er extenderse un acta en la que se adjunte la
relaci n de documentos retenidos temporalmente (art. 34,4> , Finalmente,
se estab lece que los datos e informaciones ob tenidos s lo podrn ser
utilizados pafa las finalidades que prev la ley de defensa de la
competencia (art34.6) .
En lugar aparte se regulan las facultades de investigaci n de los
funcionarios del Servicio de Defensa de la Competencia. Se les reconoce
la facultad de examinar, ob tener copias o realizar extractos de los lib ros,
documentos, incluso de carcter contab le, y , si procediera, retenerlos por
un piazo mximo de diez dias (art, 33.2> . La ob strucci n de esa lab or
inspectora se sanciona duramente (art. 33.4) . Parece que deb e
entenderse que cuando dichos documentos ob ren en un local de la
empresa, deb e preceder la garant a de la inviolab ilidad de domicilio (art.
34 de la ley ) , pues de lo contrario nos encontrar amos en una norma
- 20 0 -
ab surda. Por lo dems. el deb er de colab oraci n con el servicio, en virtud
del cual toda persona natural o jur dica est ob ligada a proporcionar (a
requerimiento del servicio> toda clase de datos e informaciones
necesarias para la aplicaci n de la ley de defensa de la competencia < art.
32.1 ) deb e entenderse, por supuesto con la salvedad de que la negativa
se haga en el ejercicio de un derecho, como el derecho a la intimidad,
c> Otro mb ito de las r~laciones con los poderes p b licos en el
que se ha recogido el derecho a la intimidad es el de la actividad
estad stica de las administraciones (245 ) . As se prev en la ley de la
funci n estad stica p b lica (248 ) . Esta ley precept a que los servicios
estad sticos podrn solicitar datos a todas las personas f sicas y Jur dicas,
nacionales y extranjeras, residentes en Espaa (artiOl> . Ahora b ien, los
datos susceptib les de revelar el origen tnico, las opiniones pol ticas, las
convicciones religiosas o ideol gicas y , en general, cuantas
circunstancias puedan afectar a la intimidad personal o familiar sern de
aportaci n estrictamente voluntaria y s lo podrn recogerse previo
consentimiento expreso de los interesados (art.1 1 2> . La clusula
cuantas circunstancias puedan afectar a la intimidad personal o familiar
deb e considerarse afortunada pues resulta una garant a suficiente para la
protecci n del sujeto. Otra cuesti n es que pueda tener una may or o
menor amplitud seg n se interprete el concepto de intimidad en sentido
sub jetivo (autodeterminaci n informativa> u ob jetivo < mb ito de reserva) .
Por lo dems, cuando los servicios estad sticos soliciten datos deb ern
proporcionar a los afectados informaci n sob re cuatro aspectos (art.
1 1 1 ) : primero, sob re la naturaleza, caracter sticas y finalidad de la
stad slEca, nos ni virtud del principio de especialidad los datos
ecog dos s ln so pueden destinar a los fnes que justificaron la ob tenci n
c e tos mismos (ads. 4.4 y 1 4.2> y por el principio de transparencia el
s. Ip te que prol ~nreiona informaci n tiene derecho a sab er la finalIdad con
que se wcrtu (rUt 3) ; segundo, si es ob ligatoria o no la colab oraci n y
idi d: k ,r b r ir fo .u aci n. conforme al principio de intimidad, no expresa, pero
- 20 1 -
s impl citamente recogida en la ley (art1 1 .2) , lo cual puede plantear el
conflicto entre el afectado y la Administracci n cuando cuando diverjan
en la calificaci n de ntimos o no de los datos pretendidos; tercero, sob re
la protecci n que dispense a los afectados el secreto estad stico, por mor
del principio de secreto que entraa una garant a institucional pues los
servicios estad sticos estarn ob ligados a adoptar las medidas
organizativas y tcnicas necesarias para proteger la informaci n (art. 4.2) ,
y del principio de transparencia, que otorga a los sujetos que suministren
datos al derecho a ob tener plena informaci n sob re la protecci n que se
dispensa a los datos (art. 4.3) ; y cuarto, las sanciones en que el sujeto
pueda incurrir por no colab orar o por facilitar datos falsos, inexactos,
Incompletos o fuera de plazo.
La ley regula el secreto estad stico cuy o ob jeto son los datos
personales (art, 1 31 ) . Se entiende por datos personales los referentes a
personas f sicas o jur dicas que o b ien permiten la identificaci n inmediata
de los interesados, o b ien conduzcan, por su estructura, contenido o
grado de desagregaci n, a la identificaci n indirecta de los mismos (art.
1 32) . El secreto estad stico ob liga a los servicios estad sticos a no
difundir en ning n caso los datos personales cualquiera que sea su
origen (artiSa) . El personal dependiente de los servicios estad sticos
tiene igualmente la ob ligaci n de preservar el secreto estad stico
(art.1 7.1 ) , as como cuantas personas f sicas o jur dicas tengan
conocimiento de datos amparados por el secreto con ocasi n de su
participaci n eventual en cualquier fase del proceso estad stico, y a sea
por contrato, acuerdo o convenio de cualquier gnero (art. 1 7.3) .
La informaci n amparada por el secreto estad stico s lo podr
ser consultada por terceros mediando consentimiento expreso del
afectado o veinticinco aos despus de su muerte si se conoce la fecha
de sta, o cincuenta aos despus de su ob tenci n si no se conoce esa
fecha (art. 1 9 .2) . Excepcionalmente, pueden ser proporcionados los
- 20 2-
datos veinticinco aos despus de su ob tenci n < hay a muerto o no el
afectado) a quien demuestre un leg timo inters (art. 1 9 .3) . Estos
preceptos suscitan honda preocupaci n porque, pese a guardarse los
datos b ajo claves (art.1 8 .2> , presuponen que las Informaciones
suministradas permiten la identificaci n inmediata del sujeto o por su
estructura conducen a la Identificaci n indirecta del mismo. Hay pie para
pensar que esto es un grave riesgo ( siempre cab e la posib ilidad de una
filtraci n de los datos) por lo que quiz deb iera aadirse otro principio a
los y a referidos, el principio de anonimato, que puede derivarse
directamente del derecho ala intimidad.
Los directorios que no contengan ms datos que las simples
relaciones de estab lecimientos, empresas, explotaciones u organismos
de cualquier clase en cuanto aludan a su denominaci n, emplazamiento,
actividad y el intervalo de tamao al que pertenece no quedan
amparados por el secreto estad stico < art. 1 8 .1 ) .
Algunas Comunidades Aut nomas han dictado ley es de
estad stica. Catalua y el Pa s vasco antes que se dictase la ley nacional
y Canarias despus (247> .
d) Finalmente, y en relaci n con la Administraci n Trib utaria,
existe la Orden del 30 de julio de 1 9 8 2 sob re limitaci n de acceso a la
informaci n contenida en las b ases de datos fiscales. Esta orden dispone
en su apartado primero que la informaci n contenida en las b ases de
datos del Ministerio de Hacienda ser de uso exclusivamente reservado
para el cumplimiento de los fines que el ordenamiento jur dico
encomienda al Ministerio de Hacienda. Se recoge, por tanto, el principio
de especialidad de la informaci n y a visto en relaci n con las actividades
estad sticas de la Administraci n. La Infracci n de este mandato se
sanciona como violaci n del secreto profesional y como falta muy grave
al rgimen disciplinario (apdo. 42 de la Orden> .
d.2. Relaciones entre particulares. (Drittwirk ung>
- 20 3-
A.> La cuesti n doctrinal.
El prob lema de la ampliaci n del mb ito de eficacia de los
derechos fundamentales de las relaciones verticales o de sub ordinaci n
(individuo- poderes p b licos) a las relaciones horizontales o de
coardEnaci n (relaciones entre particulares) ha planteado un interesante
deb ate en Alemania que se ha trasladado a Espaa. Como ob serva
Forsthotf la Drittwirk ung nace b ajo la pretensi n de hermanar Estado de
Derecho y Estado social sob re la b asa com n de los derechos
fundamentales, Para ello se precisab a transmutar los derechos
fundamentales de derechos de defensa en derechos positivos, lo que se
logr concib iendo los derechos fundamentales como positivaci n de
valores y la totalidad de los derechos fundamentales como un sistema de
valores inherente a la Constituci n. La anterior afirmaci n permite deducir
que si los derechos fundamentales son un orden de valores y expresan
principios jur dicos generales, su validez no puede quedar reducida a la
esfera estatal, no pudiendo excusarse que las relaciones sociales
interindividuales no estn sometidas a estos principios (240 > .
As planteada la cuesti n ha hab ido autores a favor y en contra
de la admisi n de la Drittwirk ung o eficacia inter crivatos, A favor de la
misma se han pronunciado diversos autores. El pionero fue Nipperdey
para quien la Drittwirk ung garantiza a cada ciudadano un status socialis
en sus relaciones juridicas con los dems y . en especial, con los grandes
poderes sociales, ab stracci n hecha de su poder e influencia (249 ) . En
este sentido ab unda M ller cuando ob serva que la autonom a privada y
la lib ertad contractual presuponen una situaci n ms o menos equitativa
de los contratantes, tanto desde el punto de vista jur dico como real, en la
medida en que sin tales autonom a y lib ertad toda autodeterminaci n del
sujeto estar a excluida a priori. Esta autodeterminaci n justamente en
tanto que condici n previa de la lib ertad contractual puede encontrarse
ausente cuando un individuo se encuentra enfrentado a la superioridad
- 20 4-
social de otras personas. Por esta raz n se justifica el introducir la
eficacia inter orivatos de determinados derechos particularmente
amenazados (25 0 ) . Prez Luo, Igualmente, apunta que la Drittwirk ung es
un imperativo para hacer frente a la amenaza a las lib ertades por parte de
poderes econ mico- sociales fcticos que muchas veces son ms
implacab les que el propio Estado en la violaci n de los derechos
fundamentales. Pero, aparte de esto, arguy e que no admitir la eficacia
inter orivatos supondr a admitir una dob le tica en el seno de la sociedad:
una aplicab le a las relaciones del particular con el Estado, y la otra a las
relaciones de los ciudadanos entre s , que serian divergentes en su
propia esencia y en los valores que consagran < 25 1 ) .
En contra de la admisi n de la Drittwirk ung se han pronunciado
diversos autores. En Alemania, Forsthoff ha indicado que esta tcnica
resulta contradictoria pues el atrib uir un derecho a un ciudadano frente a
otro, implica imponer a este ltimo una ob ligaci n para con aqul, lo que
supone mutar un derecho de lib ertad en una norma ob ligatoria. Por otra
parte, esa socializaci n de los derechos fundamentales que implica la
eficacia inter orivatos supone ab andonar la situaci n de enfrentamiento
del individuo con el Estado, para incluirle en la ordenaci n social glob al
(total) compuesta por el Estado y la sociedad, lo que supone exponer la
lib ertad de los derechos fundamentales a intervenciones que se declaran
necesarias para la prosperidad (real o ret rica) del Estado y sociedad.
Con esto se incluy e a los derechos fundamentales en la ordenaci n del
todo social y se los sub ordine a apetencias reales o supuestas. En
definitiva se trata de elegir entre lib ertad (derechos de defensa> o
vinculaci n social (Drittwirk ung> (25 2) . En este sentido, conviene recordar
con Freund que el totalitarismo es una aspiraci n a la totalidad, no una
totalidad prometida en el ms all, sino en el ms ac. El sistema, al
pretenderse total no reconoce en su interior fronteras entre las diversas
actividades humanas. Como y a se mencion, para este autor, s lo hay
lib ertad pol tica all donde se respeta la distinci n entre lo p b lico y lo
- 20 5 -
privado, siendo una forma de totalitarismo la identificaci n de lo social y
del Estado (25 3> .
En la l nea de Forsthoff, Garc a Torres y Jimnez- Blanco, han
considerado que el presupiesto de la DrilW~irk ung, la teor a de los
valores, no es neutra. Toda realizaci n de valores resulta valoricida, el
impulso del valor a valer de hecho provoca una irresistib le e inevitab le
lucha entre valores valorizadores, desvalorizadores, revalorizadores y
transvalorizadores dicen con Schmitt. Los dichos autores se preguntan si
una sociedad troquelada hasta el extremo por los derechos
fundamentales ser a una sociedad lib re o una sociedad en la que
imperar a un nuevo y acaso definitivo totalitarismo, el de los derechos
fundamentales (25 4) . Prez de los Cob os, siguiendo en parte la estela de
estos autores, advierte que la admisi n de esa teor a lleva consigo una
dob le limitaci n de la lib ertad que es uno de los valores superiores de
nuestro ordenamiento jur dico (art l) . Por una parte esta tesis supone
una limitaci n de la lib ertad individual por cuanto al hacer de los art culos
1 4 al 30 un c digo moral judicializab le se sit a al ciudadano ante la
permanente incertidumb re de lo que es conforme o disconforme con la
Constituci n. La imposici n de unos valores se hace siempre a costa de
otros que no es claro que el constituy ente en su d a, ni el legislador en
ste, quieran precluir < 25 5 ) . Por otra parte esa tesis lleva tamb in consigo
una limitaci n de la lib ertad colectiva, pues, en la medida en que el
mb ito constitucional se dilata, la lib ertad del legislador se reduce,
prob ab lemente sin ning n fundamento democrtico (25 8 ) .
La Drittwirk ung puede ser inmediata o mediata. La inmediata
sostiene que los derechos fundamentales imperan de forma directa y
necesatia art las relaciones entre particulares. La mediata postula que
s lo imperan previa actuaci n de los poderes p b licos (ejecutivo,
legislativo o judicial) cumpliendo el mandato constitucional de configurar
la situaci n jur dica de los particulares de acuerdo con los derechos
- 20 8 -
fundamentales. Entre esas actuaciones se encuentra la necesidad de los
trib unales de interpretar todas las normas de acuerdo con la Constituci n
y los derechos fundamentales, y de aplicar stos < 25 7) . No ob stanle,
Garc a Torres y Jimnez- Blanco han relativizado esta distInci n al
sostener que no hay supuestos de Drittwirk ung inmediata porque la
relaci n en que se produce la violaci n del derecho no es la de un
particular, sino la de un particular con un juez llamado a dirimir el
conflicto, pues no cab e hoy la autotutela privada de los derechos y
siempre ser necesaria la interoositio ludicis < 25 8 > .
Garc a Torres y Jimnez- Blanco consideran necesario operar una
distinci n entre el plano tuaterial y el plano procesal de la Drittwirk ung. En
efecto una cosa es el prob lema de la Drittwirk ung sensu es decir,
la cuesti n de la estructura y funci n de los derechos fundamentales
(piano material> , y otra el prob lema de la protecci n, la tutela del derecho,
el acceso del derecho al amparo judicial ordinario o al amparo
constitucional < plano procesal) . Es posib le el reconocimiento material de
la Drittwirk ung otorgndole amparo judicial ordinario pero no amparo
constitucional (25 9 ) . No ob stante, tanto en Alemania como en Espaa se
confunden esos planos usualmente (28 0 ) .
8 ,) El prob lema en la Constituci n.
Desde un punto de vista procesal algunos autores fundndose en
que el art. 5 3.2 CE dice los ciudadanos podrn recab ar la tutela de
derechos fundamentales mediante el amparo judicial y , en su caso, a
travs del recurso de amparo ante el Trib unal Constitucional, y en que el
art. l61 .1 ,b CE afirma que el TO tiene jurisdicci n para conocer del
recurso de amparo en los casos y formas que la ley estab lezca,
sostienen que ex constitutione no todos los derechos fundamentales son
oer se accionab les en emparo constitucional. En este sentido, el art, 41 .1
LOTC opta por otorgar amparo constitucional a todos los derechos
fundamentales de los arts. 1 4 a 29 y art. 30 .2 CE, y el art. 41 ,2 LOTO se
- 20 7-
pronuncia a favor de conceder el amparo constitucional s lo frente a
violaciones de esos derechosoriginados por los poderes p b licos. Lo
anterior supone que las violaciones de derechos fundamentales
originados por particulares no tendr an amparo constitucional,
independientemente de que puedan gozar de amparo judicial (28 1 ) .
No ha sido sta la opini n dat TO. El TO, principalmente desde su
STO 76/ise? , considera que es accionab ie en amparo una violaci n de
derechos fundamentales inter orivatos desde el momento en que el Juez,
en su sentencia, al no reconocer la violaci n, se hace l mismo
transgresor det derecho encausado (262> . Curiosamente, esta doctrina
aplicada al principio de igualdad may ormente, ha sido tenazmente
negada respecto al derecho al honor (28 3> , distinto, pero pr ximo a la
intimidad.
Desde so punto de vista material, se ha sugerido que no todos
los derechos fundamentales son susceptib les de eficacia inter orivatos y
que deb en examinarse caso por caso para comprob ar esta circunstancia
< 28 4> . La jurisprudencia constitucional parece hab erse inclinado por esta
tesis en la medida en que ha elegido interpretar los enunciados de los
arts. 1 4 a 29 y 30 .2 CE en e? sentido de que no todos reconocen
derechos sub jetivos fundamentales accionab les en amparo frente a
particulares (265 > . El TO admite, por v a de principio, la eficacia inter
orivatos con b ase en la proclamaci n del Estado social de Derecho (28 6) .
O.) Eficacia inter privatos del derecho ata intimidad.
La Drittwirk ung del derecho a la intimidad como tal o de sus
manifestaciones se ha reconocido por la jurisprudencia del Trib unal
Constitucional,
Los derechos a te imagen y a te intiiwidad personal y familiar
gozan de eficacia inter privatos y de acceso al amparo constitucional
(267) . Por sup ar t e, l a inviolab ilidad de domicilio, tamb in resulta oponib le
- 20 8-
frente a las invasiones o agresiones exteriores de otras personas o de la
autoridad p b lica (28 8 > . En cuanto al secreto de las comunicaciones, el
TO ha declarado su eficacia ema omnes (269 > .
La doctrina que sienta el TO. proviene de la Jurisprudencia
estab lecida por el Trib unal Supremo de EE.UU. respecto de la evidence
wrongfully ob tained y la exclusionary rule que rechaza la prueb a
ob tenida ilegalmente, con violaci n de la 4C enmienda de la Constituci n,
si b ien ese rechazo s lo se produce por el Trib unal de los EE.UU. cuando
la actuaci n irregular y contraria a un derecho constitucional se realiza
por un agente p b lico (270 ) . El T.C. partiendo de que, seg n el art. 1 0 .1 ,
los derechos fundamentales son inviolab les, reconoce la imposib ilidad de
admitir en el proceso una prueb a ob tenida violentando uno de esos
derechos. Se trata, dice el Trib unal, de una garant a ob jetiva del orden de
lib ertad articulado en los derechos fundamentales, y no de un principio
del ordenamiento que pueda concretarse en el reconocimiento a la parte
del correspondiente derecho sub jetivo con la cualidad de derecho
fundamental, La garant a deriva de la nulidad radical de todo acto o b lico
o. en su caso. privado violatorio de las situaciones jur dicas reconocidas
en la Secci n 1 ~ del Cap tulo 2~ del T tulo 1 de la Constituci n, No s lo no
se admite un acto violatorio cometido por un agente p b lico como en fa
jurisprudencia norteamericana, sino tampoco el que es ob ra de un sujeto
privado.
Garc a Torres y Jimnez- Blanco, a travs de un penetrante
anlisis fenomenol gico del prob lema han criticado, con b astante
fundamento, esta extensi n ab soluta del derecho a la Intimidad y de sus
manifestaciones a las relaciones entre particulares (271 > , No ob stante, los
casos que plantean pueden admitir ciertas soluciones. El prob lema de si
constituy e una lesi n de la inviolab ilidad de domicilio o de la intimidad la
inspecci n por el padre del armario de su hijo queda superado b ien en
atenci n al respeto a la intimidad familiar (art. 1 8 .1 CE) que vedar a que
- 20 9 -
los poderes p b licos o los jueces se entrometieran en ese mb ito, b ien
en atenci n a la garant a institucional de la familia (art. 39 .1 CE) que
preservarla a esa instituci n de la acci n estatal. En cuanto al prob lema
de si viola el secreto de la comunicaciones una regla monstica que
prescrib e la apertura de la correspondencia por el superior, pudiera
afegarse el derecho de lib ertad del individuo (art. 1 6,1 CE> , para entrar o
salir de esa orden, por lo que, cuanto suceda mientras l lib remente
permanezca dentro, es ajeno a los poderes p b licos y afecta s lo a su
lib ertad. No ob stante, estas soluciones quizs choquen con un
entendimiento ob tuso de la Drittwirl=ung.
Por esto, cuando el TO. considera que el respeto a los derechos
fundamentales y a las lib ertades p b licas garantizado por la Constituci n
es un componente esencial del arden p b lico y , por ende, han de tenerse
por nulas las estipulaciones contractuales incompatib les con eso respeto
(272) , deb e tenerse muy en cuenta que uno de esos derechos es el
derecho a la lib ertad, que no puede ser ignorado. Por ello, el prob lema de
fondo es el conflicto entre la lib ertad y los dems derechos (273> (sob re
lodo, la igualdad) , ms que la cuesti n de la eficacia de los derechos
tundament.ales mIer orivatos en general.
D.> Concreciones de la eficacia jn~~Lprivatos en algunas reas
del ordenamiento,
a> En el derecho Civil.
La extensi n del mb ito de eficacia del derecho a la intimidad a
las relaciones entre particulares se ha operado de forma clara mediante la
ley de protecci n civil del derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen (274) . En dicha ley se prescrib e que el
derecho lurdamental a la intimidad, garantizado en el art. 1 8 CE, se
proteger civilmente frente a todo gnero de intromisiones ileg timas de
acuerdo con lo estab lecido en la [.0 , (art. 1 .1 ) . Antes del claro
reconocimiento da la Drittwirk ung en el Derecho Civil realizado por la
- 21 0 -
LO. 1 /1 9 8 2, se consider por algunos autores que un reconocimiento
expl cito del efecto de los derechos fundamentales erga omnes no era
necesario. Para esta opini n tas clusulas de las b uenas costumb res, la
b uena fe, o el orden p b lico (art. 1 25 5 CCV> previstos en el Derecho
Privado para organizar las relaciones contractuales b astan para asegurar
ciertos derechos fundamentales < 275 ) entre los que pueden incluirse el
derecho a la intimidad.
En cuanto al aspecto procesal de la Drittwirl< ung, la tutela del
derecho podr recab arse b ien mediante los procedimientos ordinarios
b ien mediante el amparo judicial o el amparo constitucional ex. art. 5 3.2
CE (art. 9 .1 y dt. 2 ) . Como se ha advertido por la doctrina, el TO no ha
dado muestras de juzgar inconstitucional la Dritlwirk ung legislativa del
derecho a la intimidad ( 276> pese a que ha tenido sob radas ocasiones
de hacerlo.
b > En el Derecho del Trab ajo.
Por lo que hace al aspecto material de la eficacia inter orivatoatos el
derecho fundamental consagrado en el art. 1 8 .1 de la Constituci n ha
sido tamb in extendido al mb ito lab oral. As , el art. 4.2. e> del Estatuto
de los Trab ajadores < 277) . declara que, en la relaci n de trab ajo, los
trab ajadores tienen derecho al respeto de su intimidad y a la
consideraci n deb ida a su dignidad. Una manifestaci n ms concreta de
este derecho se plasma en el art. 1 8 LET sob re la inviolab ilidad de la
persona del trab ajador, el cual afirma que s lo podrn reatizarse
registros sob re la persona del trab ajador, en sus taquillas y efectos
particulares, cuando sean necesarios para la protecci n del patrimonio
empresarial y del de los dems trab ajadores de la empresa, dentro dat
centro de trab ajo y en horas de trab ajo. Dicho precepto agrega que en
la realizaci n de esos registros se respetar al mximo la dignidad e
intimidad del trab ajador y se contar con la asistencia de un
- 21 1 -
representante legal de los trab ajadores, o en su ausencia del centro de
trab ajo, de otro trab ajador de la empresa, siempre que ello fuera posib le.
La regulaci n del derecho a la intimidad prevista en los arts.
4.2.e) y art. 1 8 LET resulta de especial significaci n al considerar amb as
disposiciones a la intimidad y a la dignidad de modo unido, resaltando de
este modo la gran conexi n existente entre el derecho a la intimidad del
art. 1 8 .1 CE. y la dignidad de la persona consagrada en el art. 1 0 .1 CE..
lo cual confirma todo lo dicho en su momento acerca de la naturaleza del
derecho a la intimidad y del rango primer simo de que goza el derecho a
la intimidad en comparaci n con otros derechos fundamentales.
Este derecho a la intimidad en las relaciones entre particulares en
el seno de la empresa se ha reiterado con ocasi n de la ley sob re
derechos de informaci n de los representantes de los trab ajadores en
materia de contrataci n (278 > , al disponer que la copia del contrato del
trab ajador que deb a entregar el empresario a los representantes
sindicales contendr todos los datos del contrato a excepci n del n mero
del Documento Nacional de Identidad, el domicilio, el estado civil y
cualquier otro que, de acuerdo con la LO. 1 /1 9 8 2, deS de may o, pudiera
afectar a la intimidad personal (art. 1 . f .2) .
A pesar de este reconocimiento, hay autores como Del Valle que
han mostrado su preocupaci n por lo que entienden como insuficiente
reconocimiento del derecho a la intimidad en la esfera lab oral (279 > .
La vertiente procesal de la Drittwirk ung del derecho a la intimidad
en las relaciones lab orales, ha sido estudiada por Goi quien ha puesto
da maniliesto la confusi n reinante en este terreno. Es clara la posib ilidad
de accionar este derecho ante la jurisdicci n ordinaria, aunque es ms
oscura la posib ilidad y forme de utilizaci n del amparo judicial y del
amparo constitucional, que Go 9 i admite al aplicar las disposiciones de la
LO. 1 /1 9 8 2a lo lab oral < 28 0 > .
- 21 2-
o) En el Derecho Mercantil
Tamb in en el mb ito mercantil se ha producido un
reconocimiento, b ien que segmentario, del derecho a la intimidad en las
relaciones entre particulares. La Ley que regula los actos de competencia
desleal (28 1 > es pionera en este terreno. Su mb ito ob jetivo est
determinado por los actos de competencia desleal que se realicen en el
mercado y con fines concurrenciales (art. 2) . El mb ito sub jetivo incluy e
a los empresarios y a cualesquiera otras personas f sicas o j ridicas que
participen en el mercado (art. 3> . Tanto por el mb ito ob jetivo como por el
sub jetivo, queda fuera duda que nos encontremos ante una autntica
relaci n entre particulares.
Esta ley incluy e entre los actos de competencia desleal los actos
de denigraci n. En este sentido, la ley considera desleal la realizaci n o
difusi n de manifestaciones sob re la actividad, las prestaciones, el
estab lecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas
para menoscab ar su crdito en el mercado, a no ser que sean exactas,
verdaderas y pertinentes < art. 9 .1 ) . Ahora b ien, no se estiman pertinentes
las manifestaciones que tengan por ob jeto la nacionalidad, las creencias
o ideolog a, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias
estrictamente personales del afectado (art. 9 .2> . Aparece, por tanto, la
protecci n del derecho a la vida privada del empresario en sus relaciones
mercantiles.
La ley recoge otros aspectos que tienen alguna relaci n con la
intimidad. As , se considera desleal la divulgaci n o explotaci n sin
aurorizaci n de su titular, de secretos Industriales o de cualquier otra
especie de secretos empresariales a los que se hay a tenido acceso
leg timamente, pero con deb er de reserva, o ileg timamente, a
consecuencia de actividades de espionaje o de inducci n a la infracci n
contractual (art. 1 3.1 ) . Aqu se presentar a el prob lema de la intimidad de
las personas jur dicas. Por otra parte, tamb in se reputa desleal la venta,
- 21 3-
a prdida cuando tenga por ob jeto desacreditar la imagen de un
producto o de un estab lecimiento ajeno (art. 1 7,2. b > . En este supuesto
hab r a algo parecido a un derecho a la propia imagen del empresario o la
empresa en sus relaciones mercantiles. No ob stante, en este supuesto
parece desprenderse una escasa o nula conexi n entre el derecho a la
propia imagen y el derecho a la intimidad.
El reconocimiento de un derecho a la intimidad en las relaciones
de mercado (art. 9 > . plantea la interrogante de si se trata de una
concreci n del derecho fundamental (art. 1 8 .1 CE> o sinos encontramos
ante un derecho aut nomo no constitucional. La soluci n depende en
b uena medida de que se admita o no que el derecho fundamental puede
ser ostentado por una persona jur dica. La jurisprudencia constitucional
es vacilante como y a hub o ocasi n de ver; la doctrina est dividida,
corno tamb in se ccmprob . La soluci n, por tanto, queda ab ierta,
Un terreno en el que no se ha reconocido el derecho a la
intimidad es el Derecho de Seguros. Se ha ob servado que las compa as
de segu- os ( como las entidades de crdito, los empleadores y otros)
compilan una enorme cantidad de datos privados, con el argumento
coactivo de que los b eneficios ofrecidos por la compa a s lo se puedan
conceder si se proporciona toda la informaci n que exigen (28 2) . La
situaci n es realmente preocupante. No en vano se ha afirmado que el
may or y ms terror fico fantasma contra la intimidad son las compa as
de seguros. Uno puede protegerse frente a cualquier contingencia, pero
para ello deb e sacrificar su intimidad. Hay peligros que no pueden ser
apartados con la sola responsab ilidad del individuo (enfermedades,
vejez...) en ese caso el Gob ierno o la compa a de seguros asumen la
carga reemplazando al individuo, a camb io de ob tener su intimidad (28 3) .
De contes arse afirmativamente a la existencia de Drittwirk ung de
un derecho Fundamental en este campo, se plantear a la cuesti n de la
- 21 4-
vertiente procesal de la misma. Aqu no cab e sino remitir a lo y a dicho
suora al tratar de la Driltwirk ung en Derecho Espaol en general.
e) L mites.
Alg n sector de la doctrina ha distinguido entra l mites internos y
limitaci n externa de los derechos fundamentales, As , Piqueras
considera que la limitaci n externa de un derecho se produce por su
colisi n con otros derechos < o b ienes, aadir amos) ; los l mites Internos,
por su parte, pueden venir dados, b ien por la naturaleza del derecho en
si, b ien por la necesidad de su ejercicio conforme a las exigencias de la
b uena 1 e, b ien por la prohib ici n del ab uso de derecho < es decir, por la
finalidad con que el ordenamiento los cre ) (28 4) .
Por su parte, De Otto distingue entre l mite y limitaci n, Para este
autor puede hab larse, de un lado, de limitaci n externa de los derechos y
lib ertades, es decir, incidencia externa sob re un derecho imponindole
limitaciones que, de otro modo, no tendr a < 28 5 > y , de otro, de limites o
delimitaci n de los derechos fundamentales, En el caso de la delimitaci n
del derecho, se trata de averiguar el contenido del mismo para dictaminar
si el ejercicio del derecho en el caso concreto pertenece o no al mb ito
del derecho. Se trata de determinar el contenido del derecho, y fijar sus
fronteras para determinar si la conducta es o no ejercicio del derecha, Si
la conducta no forma parte del contenido del derecho no cab r hab lar de
limitaci n del derecho, < 28 6) . As pues, en nl segundo caso, no cab r a
hab lar propiamente de limitaci n de los derechos. A decir verdad, a juicio
de De Otto, propiamente hab lando no pueden nomo limitaciones externas
de un derecho fundamental, sino que siempre liahr un prob lema de
delimitaci n de los autnticos contenidos de e~o derecho, que se
resolver por medio de una interpretaci n unitaria y sistemtica de la
Constituci n (28 7) .
- 21 5 -
Aqu , no ob stante, no se considera un planteamiento tan radical
como el de De Otto y se examinarn, los l mites internos y las mitaciones
externas.
Como ha advertido el 70 , la intimidad personal puede llegar a
ceder en ciertos casos y en cualquiera de sus diversas expresiones,
ante exigencias pol ticas, pues no es ste un derecho de carcter
ab soluto, pese a que la Constituci n, al enunciarlo, no hay a estab lecido
de modo expreso, la reserva de intervenci n judicial que figura en las
normas declarativas de la inviolab ilidad de domicilio y del secreto de las
comunicaciones (arts. 18.2 y 3 CE) . Tal afectaci n del mb ito de la
intimidad es s lo posib le por decisi n judicial (28 8 ) .
el. Limites internos,
Corno se ha advertido, los limites internos pueden venir dados
por tres vias: la naturaleza propia del derecho, la b uena fe o el ab uso de
derecho. Por lo que hace a la naturaleza propia del derecho, es
menester reniitirse a lo dicho anteriormente tanto respecto a la naturaleza
jur dica del derecho a la intimidad, como a lo escrito sob re el contenido
de este derecho. Muy especialmente, afectar a los limites el que se
adopte una postura ob jetivista o sub jetivista sob re el concepto de
intimidad. Si se considera la intimidad como una cierta esfera
ob jetivamente determinab le quiz pueda llegarse a una conclusi n
distinta sob re el l mite de esa derecho que si se la considera como
autodeterminaci n informativa.
El ejercicio de los derechos deb e enmarcarse, seg n el TO en
una pauta de comportamiento que el art. 7 del CCV expresa con carcter
general al precisar que los derechos deb ern ejercitarse conforme a las
exigencias de la b uena fe. La b uena fe ha sido considerada como un
l mite al ejercicio del derecho a la lib ertad de expresi n (28 9 ) , si b ien,
parece que pudiera ser considerada como un l mite aplicab le a los dems
derechos fundamentales y , entre ellos, a la intimidad. No ob stante, el TC,
- 21 8 -
ha matizado su postura al advertir que si b ien la b uena fe contractual
puede ser l mite ( en concreto de la lib ertad de informaci n en materia
sindical> en el mb ito de la organizaci n de la empresa privada, no
despliega sus efectos con idntica virtualidad cuando se trata de la
funci n p b lica. Esta soluci n, sin emb argo, no es compartida por Garc a
Torres y Jimnez- Blanco, quienes opinan que los derechos
fundamentales son un ouid distinto a los dems derechos sub jetivos y
que s lo pueden limitarse con arreglo a los preceptos constitucionales, y
no por los del C digo Civil. Por ello sostienen que el contenido esencial
del derecho peligra ante una regia como sta (29 0 ) .
En tercer lugar, deb e mencionarse el ab uso de derecho. La
categor a del ab uso de derechos fundamentales se encuentra
constitucionalizada en el art. 1 8 de la Ley Fundamental de Bonn, con un
carcter b astante restrictivo < 29 1 > (si b ien la figura alemana tamb in se
aproxima a la categor a de la suspensi n individual de los derechos
fundamentales) . El ab uso de derecho tamb in est recogido en dos
importantes documentos informacionales: de un lado en la DUDH < 29 2> , y
de otro en el CEDI- l < 29 3) . En Espaa el principio no est consagrado en
la CE, sino en el CCV (art. 72) en los siguientes trminos:
La ley no ampara el ab uso de derecho o el ejercico antisocial del
mismo. Todo acto u omisi n que por la intenci n de su autor, por su
ob jeto o por a circustancias en que se realice, sob repase
manifiestamente los l mites normales del eJercicio de un derecho, dar
lugar a la correspondiente indemnizaci n y a la adopci n de medidas
judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el ab uso.
Dejando a un margen la alusi n a las posib les medidas
administrativas, es lo cierto que, en principio, la categor a podr a ser
aplicab le a los derechos fundamentales como lo ha sido la b uena fe. Un
sector de la doctrina ( Rovira Vias) ha negado que la categor a del
ab uso de derecho pueda tener cab ida en el Derecho Constitucional
- 21 7-
espaol, el cual distingue dos conceptos de ab uso: uno genrico , del
que b rotarlan los l mites de los derechos (incluidos los fundamen a es ) : y
otro espec fico, la teor a del ab uso de derecho del ordenamiento civil,
ligada al derecho de propiedad, que es considerado como un medio de
actuaci n t pico del Estado Social de Derecho, y que fortalece al Poder
Judicial otorgndole amplias facultades de actuaci n (29 4) . Se ha
alegado tamb in que el principio de seguridad jur dica no aconseja
reconocer un l mite a los derechos fundamentales que no est
expresamente previsto en a Constituci n, mxime cuando la propia
Constituci n reconoce y a un amplio elenco de l mites (29 5 ) ,
En favor de la admisi n del ab uso de derecho se ha alegado que
es un principio general del Derecho (29 6) , y que y a se ha introducido en
nuestro ordenamiento por v a indirecta a travs del art. 1 1 .2 LOPJ, (29 7>
seg n el cual:
Los Juzgados y Trib unales rechazarn fundadamente las
peticiones , incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto
ab uso de derecho o entraen fraude de ley o procesal.
Este ltimo argumento, sin emb argo parece rechazab le porque
la norma se refiere a ab uso de un derecho procesal, pero no material.
Sea como fuere, lo cierto es que la jurisprudencia constitucional
reconoce la categor a del ab uso de derecho, si b ien, a diferencia de lo
que sucede con la b uena fe, no la ha referido al art. 7.2 CCV, sino que
parece configurar a como un principio constitucional aut nomo (29 8 )
delimitador de los derechos. Tender a a identificar la situaci pn en que
hay una extralimitaci n en el ejercicio del derecho. Nada parece indicar
que la categor a no sea aplicab le al derecho a la intimidad.
e2. Umitaciones externas.
A.) Doctrina general del T.C.
- 21 8 -
El TO. ha considerado en varios lugares lo que aqu se llaman
limitaciones externas de los derechos fundamentales. Para el Alto
Trib unal, la Constituci n estab lece por si misma los l mites de los
derechos fundamentales en algunas ocasiones y en otras ocasiones el
l mite del derecho deriva de la Constituci n s lo de una manera mediata o
indirecta, en cuanto que ha de justificarse por la necesidad de proteger o
preservar no s lo otros derechos constitucionales, sino tamb in otros
b ienes constitucionalmente protegidos (29 9 > .
Ahora b ien, si para el T.C. los derechos y lib ertades no son
ab solutos, tampoco lo son los l mites a que ha de someterse el ejercicio
de tales derechos y lib ertades. En efecto, tanto las normas de lib ertad
como las llamadas normas imitadoras se integran en un nico
ordenamiento inspirado por tos mismos principios en el que, en ltimo
trmino, resulta ficticia la contraposici n entre el inters particular
sub y acente a las primeras, y el inters p b lico que, en ciertos supuestos,
aconseja su restricci n. Antes al contrario, tanto los derechos individuales
como sus limitaciones, en cuanto stas derivan del respeto a la ley y a
los derochos de los dems, son igualmente considerados por el art. 1 0 .1
CE como fundamento del orden pol tico y de la paz social. Lo cual,
conecta con la tesis expuesta por el Trib unal < en su STO 25 /1 9 8 1 ) , de
que los derechos fundamentales resultan ser elementos esenciales de
un ordenamiento ob jetivo de la comunidad nacional, reiterando e! inters
p b lico que srl halla en la b ase de la tutela de los derechos
fundamentales. Se produce, por tanto, un rgimen de concurrencia
normativa, no de exclusi n, en el que las normas que regulan la lib ertad
como las que estab lecen l mites a su ejercicio vienen a ser igualmente
vinculantes y act an rec procamente < 30 0 > . Parece que estas ltmas
consideraciones se aproximar an a la tesis defendida por De Otto, en
cuanto parecen postular una interpretaci n unitaria y sistemtica da la
Constituci n merced a la cual es la propia Constituci n la que delimite
- 21 9 -
con una norma la extensi n de la protecci n jur dica dispensada por el
derecho (30 1 > .
Tanto la Constituci n como el propio 1 1 0 . han estab lecido
determinadas cautelas al tratar de los l mites de los derechos
fundamentales:
La limitaci n si no se halla estab lecida constitucionalmente
s lo podr a operarse por la ley (ley orgnica, en el caso del derecho a la
intimidad, art. 8 1 ,1 CE) .
2Q Toda limitaci n deb e poder ser controlab le
urisdiccionalmente, b ien mediante el recurso de inconstitucionalidad
(arts. 5 3.1 y 1 8 1 .1 a) CE> , b ien mediante el amparo judicial o, en su caso,
el recurso de amparo constitucional (arts. 5 3.2 y 1 61 .1 b ) CE, y d.t. 2~
LOTO> , aparte de los procedimientos ordinarios.
- Toda limitaci n de un derecho fundamental deb e ser
interpretada restrictivamente y en el sentido ms favorab le a la eficacia y
a la esencia de tal derecho (30 2> .
La norma imitadora ha de asegurar que tal restricci n sea
necesaria para conseguir el fin perseguido (30 3> . Es claramente
perceptib le aqu el influjo del TEDH en la interpretaci n del art. 8 .2CEDH
y preceptos similares (art. 1 0 .2 CEDH, p. ej.) . Por ello, el concepto de
necesidad deb er ser entendido a partir de la conceptuaci n del mismo
hecho por el TEDH, pudiendo hacerse una Interpretaci n ms estricta del
mismo, pero no ms lb il < art. 60 CEDH>
5 9 El acto imitador ha de atender a la proporcionalidad entre el
sacrificio del derecho y a la situaci n en que se halla aquel a quien se le
impone tal sacrifIcio (30 4) . El respeto de esta regla supone la motivaci n
de la regla judicial que excepcione o restrinja el derecho, pues s lo tal
fundamentaci n permitir controlar la raz n que justific , a juicio del
- 220 -
rgano judicial, el sacrificio del derecho fundamental < 30 5 ) . Aqu
igualmente se advierte el influjo de la jurisprudencia del TEON.
En todo caso, si tras lo anterior, tal derecho a n puede
ejercerse, la limitaci n deb er respetar su contenido esencial < 30 6> . Esto
puede interpretarse, en el sentido de considerar que todos los pasos
anteriores contrib uy en a delimitar el derecho y revelan si la acci n
concre a forma o no parte del mismo.
8 .) Reconocimiento de la ob jeci n de conciencia,
Es posib le la existencia de un conflicto entre el derecho a la
intimidad y el derecho a la ob jeci n de conciencia al servicio militar, Aqul
pueden darse dos situaciones distintas. La primera es la que contempla
el art. 3 de la Ley de ob jeci n de conciencia (30 7) , acerca de la
posib ilidad de que el Consejo Nacional de Ob jeci n de Conciencia solicite
al ob jetor la ampliaci n de los razonamientos de su solicitud, ante el caso
de que se presente una solicitud escueta, imprecisa, no razonada o
contradictoria. El Defensor del Pueb lo recurri ante el 1 1 0 , este precepto,
y otros de la misma ley , y el Trib unal resolvi el asunto en su SIC
1 60 /1 9 8 7. El TO. seala que la posib le colisi n (de esta petici n al
ob jetor) con los derechos reconocidos en los arts. 1 8 .2 y 1 8 .1 CE.
desaparece por el mismo ejercicio del derecho a la ob jeci n, que en si
lleva la renuncia del ob jetor a mantener en el mb ito secreto de su
conctencia sus reservas ideol gicas a la violencia y /o a Ja prestaci n del
servicio militar, b ien entendido que sin esa voluntad del ob jetor dirigida a
extraer consecuencias jur dicas - y por tanto exteriores a su conciencia-
de su ob Jeci n nadie podr entra;- en su intimidad ni ob ligarle a declarar
sob re su ideolog a, religi n o creencias (SOti> . Esta soluci n fue aceptada
por todos los miemb ros del Trib unal,
La segunda situaci n posib le y que origin may or divergencia fue
la referida al inciso 2~ de ese mismo art, 3.2 de dicha ley que autoriza al
Consejo para requerir de los solicitantes o de otras personas u
- 221 -
organismos la aportaci n de la documentaci n complementaria o
testimonios que se entiendan pertinentes
En un estudio realizado antes de la Constituci n sob re el
Derecho Comparado referente a este asunto, se refiri Muiz Vega a esta
situaci n enjuicindola muy cr ticamente. Seala este autor que un
procedimiento de tal ndole, donde su finalidad exija el sondeo de
maduraciones volitivas, fen menos psicol gicos y m viles internos
personales del homb re, aparte de las insuperab les dificultades con la
prueb a, entraa una entrada ins lita en el santuario de la intimidad
personal, cuy a licitud tica, por el atentado a la dignidad humana que
encierra, no ser excesivamente fcil de justificar (30 9 ) . A lo dicho, el
autor aade que constituy e un contrasentido que, en virtud de la defensa
de la primac a de la conciencia, se invade el recinto de la misma
conciencia, tratando de inquirir y aprehender las motivaciones ps quicas,
los procesos allirnicos de las diversas personalidades de quienes no
pretenden ms que ejercer un derecho, por lo que no se acab a de
explicar c mo los que invocan la defensa de la lib ertad humana se
atreven a b rindar una soluci n que estab lece semejante asalto a las
zonas ms reservadas e inviolab les del homb re (31 0 > . En una l nea
parecida se sit an los magistrados de la Vega y Garc a- Mon en sendos
votos particulares a la decisi n de la may or a del Pleno sob re esta
cuesti n. De la Vega sostiene que se viola la intimidad personal porque
esa aportaci n externa de datos procedentes de terceras personas u
organismos, constituy e un complemento informativo que escapa a la
disponib ilidad y autonom a del titular del derecho, supone un juicio
ajeno acerca del mismo y sus convicciones ntimas personales y una
entrada indeb ida en su conciencia aut noma, pues el art. 1 &i proh~e
esa entrada ajena, o por lo menos, el peligro de que as suceda (31 1 > .
Garcia- Mon, por su parte, manifiesta que si es presupuesto necesario
para el reconocimiento de la exenci n que la ideolog a, religi n o
creencias del ob jetar se exterioricen por ste para el reconocimiento del
- 222-
derecho, inquirir la realidad de esas convicciones a travs de terceros
supone una autntica invasi n de la intimidad personal innecesaria para
el reconocimiento del derecho pues es al ob jetor a quien corresponde
aportar los datos y prueb as que l estima ha de exteriorizar y si el
Consejo los estima suficientes otorgar la exenci n y . en caso contrario,
la denegar, pero inquirir de terceros otros datos y prueb as sob re fas que
el solicitante no ha querido romper la intimidad que le garantizan los arts.
1 8 .1 y 1 8 .1 de la Constituci n, supone una clara infracci n de estos
conceptos < 31 2) .
El lO., sin emb argo, consider que la posib ilidad prevista en el
art. 32.2~ de la ley de ob jeci n de conciencia s que era constitucional, El
Trib unal admite que es cierto que esa aportaci n externa de documentos
y testimonios podr a afectar a la intimidad o personalidad del ob ietor, en
cuanto juicio ajeno a su conciencia o motivaci n para el ejercicio del
derecho, pero tamb in es cierto que aparte del inters general en la
comprob aci n de a seriedad de los motivos, siempre cab r al interesado
la posib ilidad de impugnar aquellos datos o la forma de ob tenerlos, e
incluso ejercitar los pertinentes recursos, ante el propio Consejo a en v a
jurisdiccional. Por lo que concluy e diciendo que tal como se configuran
las facultades del Consejo, el cual no puede entrar a valorar las doctrinas
alegadas por el solicitante (art. 4.3 de la ley ) , hay que entender que esa
prueb a que autoriza el inciso cuestionado ha de relerirse, como es l gico,
a hechos susceptib les de comprob aci n, a hechos externos
constatab as, no a la intimidad sin que ello autorice a realizar pesquisas o
investigaciones sob re la vida y conducta privadas del ob jetor C31 3> . A
esto cab e reconvenir que no hay ning n inters general en comprob ar la
seriedad de los motivos alegados por el ob Jetor de ese modo, pues,
como dice Garcia- Mon o se le sol cita al propio ob jetor esa comprob aci n
y l la da o no, o si no hay convencimiento sob re la seriedad de los
motivos, y el ob jetor no los aclara, se le deniega la solIcitud. Por lo que
hace al segundo fundamento ofrecido por el Trib unal, no cab e duda que
- 223-
esos hechos externos constatab les puede que no le interese al ob etor
que figuren en expedientes de la Administracci n, con lo que ser l
quien tenga que recurrir su posib le ob tenci n en una situaci n en la que
el principio general es la licitud de su ob tenci n, muy distinta de la
situaci n contraria en la que el principio general ser a la ilicitud de
ob tenci n de esos datos, y en la que ser a la Administracci n la que para
ob tener l citamente un dato tendr a que dar justificaci n de ella. Parece
que con esta regulaci n las defensas de la intimidad han retrocedido
algo. En este senlido tamb in se ha pronunciado Soriano para quien el
art. 3.2 de la ley vuinera la lib ertad ideol gica y el derecho a la intimidad
(31 4) . En su opini n, incluso el art. 3.2 inciso 1 ~ de la ley < aceptado
unnimamemente por el 7.0 .) lesiona los arts. 1 6.1 y 1 8 .1 pues no es
posib le una lib re y voluntaria elecci n cuando se contrapone el
reconocimiento de un derecho y sus b eneficios (ob jeci n de conciencia)
a la violaci n de otro < intimidad) (31 5 ) . Sin emb argo, no deb e ocultarse
que una soluci n como la propuesta por Soriano es contradictoria con la
propia esencia de la ob jeci n de conciencia que exige una declaraci n o
exteriorizaci n, por lo que, como b ien dice el TO., ese ejercicio del
derecho lleva en s la renuncia del ob jetor a mantener en el mb ito ntimo
de su conciencia sus convicciones.
c.) Relaciones de sujeci n especial,
Otro campo de posib les limitaciones del derecho a la intimidad,
es la existencia de relaciones de sujeci n especial. Con carcter general,
el It. ha manifestado que el derecho a la intimidad personal no queda
violado porque se impongan a la persona limitaciones de su lib ertad
como consecuencia de deb eres y relaciones jur dicas que el
ordenamiento jur dico regula < 31 8 ) . Esta afirmaci n parece aplicab le tanto
a las relaciones de sujeci n general, como a las de sujeci n especial. No
ob stante, deb e indicarse que todas las cautelas expuestas al hab lar de
- 224-
las limitaciones de los derechos fundamentales son de aplicaci n aqu y
en mximo grado.
a> Relaci n funcionarial. Especial consideraci n de ra relaci n
militar.
Por lo que hace a una espec fica forma de relaci n de sujeci n
especial, la funcionarial, el Y O. ha advertido que muchos derechos
(como las lib ertades de expresi n y de sindicaci n> se encuentran
sometidos a l mites, algunos de los cuales son generales y comunes a
todos los ciudadanos y otros pueden imponerse a los funcionarios
p b licos en su condici n de tales. Esto ltimo puede ocurrir, y a sea en
virtud del grado de jerarquizaci n o disciplina interna a que estn
sometidos, que puede ser diferente en cada cuerpo o categor a
funcionarial; y a sea seg n act en en calidad de ciudadanos o de
funcionarios; o y a sea en raz n de otros factores que hay an de
apreciarse en cada caso, con el fin de comprob ar si la supuesta
transgresi n de un limite en el ejercicio de un derecho fundamental pone
o no p b licamente en entredicho la autoridad de sus superiores
jerrquicos y si tal actuaci n compromete al b uen funcionamiento del
servicio. Para averiguar si hay transgresi n de los l mites, seg n el TO
deb e efectuarse una ponderaci n del ejercicio que el funcionario hay a
hecho de sus derechos constitucionales y de los limites que a dicho
ejercicio derivan de los deb eres que ha de cumplir en su condici n de
funcionario < 31 7> . Parece que puede afirmarse que el derecho a la
Intimidad, ni en si mismo nl en sus manifestaciones puede quedar
limitado en virtud de una relaci n de sujeci n especial ordinaria
funcionarlal,
Distinto es el supuesto de las personas que ostentan la cualidad
militar. La relaci n de sujeci n especial a la que estn sometidos los
militares, es ms constrictiva de los derechos fundamentales que la
relaci n funcionarial normal. Elio se deb e en una importante medida al
- 226-
peculiar origen e inserci n en el ordenamiento estatal del ordenamiento
militar, Como refiere Giannini, el ordenamiento militar empieza siendo un
ordenamiento fuera del Estado, que se alimenta de unas particulares
pautas de comportamiento y de unas especiales normas ticas y
deontol gicas, Cuando ese cuerpo de homb res dice L pez Ben tez, a
travs de la leva ob ligatoria se incrusta en la organizaci n del Estado, las
normas estatales inician una progresiva, pero inexorab le, invasi n del
ordenamiento militar, que no determina, sin emb argo, una entera
desaparici n de aquel coraus preceptivo, pero s su postergaci n al
mb ito interno y su aplicaci n a los que en l se encuentran en una
relaci n especial de sujeci n. Este componente hist rico imprime unas
muy cualificadas caracter sticas al ordenamiento militar que le hacen
marcar claras diferencias con los dems ordenamientos internos del
Estado. Por este proceso se han decantado en la Instituci n Militar unos
factores de agregaci n muy s lidos, Pero esa cohesi n interna no se ha
contra do a las reglas del oficio o del arte, sino que se ha extendido a la
vida misma del soldado o del guerrero constituy endo una suerte de regla
moral de vida. As las reglamentaciones disciplinarias de los pa ses
europeos son similares. La progresiva constitucionalizaci n del
Ordenamiento Militar no ha podido acab ar del todo con esta situaci n
< 31 8 ) .
Las Reales Ordenanzas (31 9 ) sealan al amor a la Patria, el
honor, el valor y la disciplina como principios inspiradores de la actividad
militar. La disciplina, < que no es otra cosa que la relaci n especial de
sujeci n de los militares) plantea un conflicto con el derecho a la
intimidad, Seg n las RROO. el militar tiene los derechos civiles y pol ticos
reconocidos en la Constituci n sin otras limitaciones que las impuestas
por ella, por las disposiciones que la desarrollen y por estas Ordenanzas
( art. 1 69 > . El precepto, en principio, es materialmente constitucional, pues
no se niega el l mite del contenido esencial de los derechos (art. 5 3.1 CE) .
- 226-
En el mismo texto se reconoce el derecho a la intimidad < art. 1 74> en los
siguientes trminos:
La intimidad personal y familiar de los militares, as como su
domicilio y correspondencia, son inviolab les. No se pueden intervenir, ni
interferir sus papeles, comunicaciones o documentos particulares.
Cualquier tipo de registro, investigaci n o intervenci n deb er ser
ordenado por la autoridad judicial o militar con atrib uciones nara ello

(sub ray ado nuestro) .

El precepto plantea varias cuestiones acerca de su
constitucionalidad. En primer lugar, la RR.OO. son una ley ordinaria, y
parece que aqui nos encontramos con un desarrollo del art. 1 8 ,1 que
deb er a exigir ley orgnica (art. 8 1 .1 CE) . En segundo lugar, y desde el
punto de vista material, cab e plantearse la constitucionalidad del inciso
final. En principio, parece que los arta. 1 8 .2 y 3 CE son tajantes: las
intervenciones s lo pueden realizarse por mandamiento judicial. El que
aqu se faculte a una autoridad militar plantea prob lemas. Quizs deb a
entenderse que al aludir a una autoridad militar con atrib uciones para
ello se est refiriendo a un militar investido de poderes jurisdiccionales.
Por las peculiaridades propias del ordenamiento militar , podr a salvarse
in extremis la constitucionalidad material del precepto diciendo que
determinados oficiales tienen una urisdictio limitada , si b ien no deb en
ocultarse las dificultades que esto plantea con respecto a los arts. 1 1 7.1 y
3 CE, Pudiera entenderse tamb in que la garant a institucional de las
Fuerzas Armadas (art. 8 CE> protege esas peculiaridades.
La reciente Ley del Servicio Militar (320 ) reitera la cuesti n de los
derechos fundamentales de los militares de reemplazo. La nica novedad
es que lo hace con rango de ley orgnica < mientras que las RR.OO. eran
una ley ordinaria> . Sin emb argo, el contenido es en b uena medida
redundante, pues las AR.OO. se aplican a todos los militares:
profesionales o de reemplazo. La nueva ley afirma que los militares de
- 227-
reemplazo son titulares de los derechos y lib ertades estab lecidos en la
Constituci n, sin otros l mites en su ejercicio que los determinados en la
propia Constituci n, en las disposiciones de desarrollo de la misma, en
las RR.OO, en las ley es penales y disciplinarias militares y en la ley del
Servicio Militar (art.39 > . En este sentido el art46 de esta ltima ley
reconoce el derecho a la intimidad en los siguientes trminos:
1 . El militar de reemplazo tiene derecho a la intimidad personal,
Cuando existan indicios de la comisi n de un hecho delictivo, de una falta
disciplinaria militar y lo exija la protecci n de la salud p b lica o de la
seguridad nacional, el lele de la unidad autorizar exoresamente el
registro correspondiente, que se realizar ante testigos que refrenden el
resultado y , si ello fuese posib le, en presencia del interesado.
2. Las revistas e inspecciones, salvo lo previsto en el prrafo
anterior, deb ern respetar la intimidad de las pertenencias del afectado y
del mob iliario asignado para uso personal.
3. El militar de reemplazo tendr derecho al secreto de sus
comunicaciones -
Ciertamente, este art. 39 do la Ley del Servicio Militar, a diferencia
del concordante art, 1 74 de la RR.OO. imita los registros no judiciales al
derecho a la intimidad como tal, pareciendo excluir de los mismos el
domicilio y las comunicaciones < arts. 1 8 .2 y a CE) cuy as limitaciones se
estab lecen de forma taxativa en la Constituci n, Ahora b ien, si
formalmente < con el rango de la ley orgnica) se superan los prob lemas
de las R.R.OO., y si materialmente se evita una colisi n directa con los
arta. 1 8 .2 y 3 CE, la regulaci n imita el art. 1 8 .1 . No ob stante, quiz la
relaci n especial de sujeci n militar, por su propia naturaleza, por la
estricta exigencia de orden y disciplina que le caracteriza, justlfique estas
limitaciones, al poder ser considerada como parte del contenido esencial
de la instituci n militar garantizada en el art. 8 CE.
- 226-
Otros prob lemas de conflicto con la intimidad han sido
planteados por determinados tipos recogidos en la Ley de Rgimen
Disciplinario (321 ) . L pez Ben tez ha estudiado con detalle los prob lemas
que plantean, por lo que la remisi n a su trab ajo resulta ob ligada < 322> .
La jurisprudencia constitucional se ha pronunciado en algunas
ocasiones sob re los derechos fundamentales en la relaci n especial de
sujeci n militar, pero no espec ficamente sob re el derecho a la intimidad.
El TO ha advertido que el art. 24.2 CE, al estar orientado hacia el proceso
judicial penal, no es de aplicaci n inmediata al rgimen disciplinario, y
que tampoco son de aplicaci n los arts. 8 (derecho a la lib ertad) y 8
(derecho a la tutela judicial) del CEDH, a esta materia, pues Espaa
conforme al art. 64 CEDH, al ratificar este Convenio, se ha reservado la
aplicaci n de esos dos arts. (5 y 6) en la medida en que fueran
incompatib les con el rgimen disciplinario de los FF.AA. < 323) .
De igual modo, y respecto a determinadas lib ertades p b licas
ejercitab les colectivamente < lib ertades de expresi n y sindicaci n ) , el 1 0
ha ob servado que dada la importante misi n que el art. 8 .1 CE asigne a
los FF.AA. representa un inters de singular relevancia en el orden
constitucional el que los mismos se hallen configurados de modo que
sean id neas y eficaces para el cumplimiento de sus altos fines. A tal
efecto, exigen en su organizaci n un indispensab le sistema Jerrquico
manifestado en una especial situaci n de sujeci n a disciplina. Esta
disciplina condiciona indudab lemente el eJercicio por los militares de les
lib ertades p b licas realizadas a travs de acciones colectivas en
determinados supuestos, como as lo demuestra que la Constituci n
expresamente limite los derechos de sindicaci n < art. 28 .1 CE) y de
petici n colectiva (art. 29 .2 CE> (324) .
De lo anterior puede deducirse que la relaci n de sujecl n
especial militar puede, en algunos casos, limitar el derecho a la Intimidad,
pues, aunque no sea de ejercicio colectivo, sino Individual, puede
- 229 -
ciertamente, en algunos casos, afectar al funcionamiento interno de la
Instituci n, si b ien, deb en aplicarse aqu las cautelas y a sealadas al
tratar de los l mites de los derechos fundamentales.
b > Relaci n jur dico- penitenciaria.
Otro supuesto de relaci n de sujeci n especial es la relaci n
jur dico- penitenciaria (325 > . Como ha sealado el TO, con ocasi n del
internamiento de una persona en un centro penitenciario, se estab lecen
entre la Administraci n penitenciaria y las personas recluidas en el
m smo, unas relaciones jur dicas de naturaleza singular. Aunque el
concepto de relaci n especial de sujeci n es de por s impreciso (326> ,
no puede ponerse en duda que la reclusi n en un centro penintenciario
origina una relaci n jur dica de esa naturaleza como el Trib unal
Constitucional ha afirmado < 327) . Esta conclusi n se desprende
directamente de la propia Constituci n, cuy o art. 25 .2 en atenci n al
estado de reclusi n en que se encuentran las personas que cumplen
pena privativa de lib ertad, admite que los derechos constitucionales de
estas personas puedan ser ob jeto de limitaciones que no son de
aplicaci n a los ciudadanos comunes y , entre ellas, los que se
estab lezcan en la ley penitenciaria, que regula el estatuto especial de los
recluidos en centros penitenciarios. Esta relaci n especial de sujeci n,
deb e ser siempre entendida en un sentido reductivo compatib le con el
valor preferente que corresponde a los derechos fundamentales, cuy a
titularidad corresponde tamb in a la pob laci n reclusa en los trminos del
art. 25 .2 CE, y origina un entramado de derechos y deb eres rec procos
entre la Administracci n y el recluido (328 ) .
La relaci n jur dico- penitenciaria afecta sin duda al derecho a la
intimidad. Como ha ob servado el TO, en la noci n de intimidad personal
se integra la integridad corporal identificada como inmunidad frente a
toda indagaci n o pesquisa que sob re el cuerpo quisiera imponerse
contra la voluntad de la persona < 329 ) . Este derecho se encuentra
- 230 -
limitado para el recluso, pues como ob serva la Ley General Penitenciaria
(330 ) , los registros y cacheos en las personas de los internos, sus
pertenencias y locales que ocupen, los recuentos, as como las requisas
de las instalaciones del estab lecimiento, se efectuarn en los casos, con
las garant as y periodicidad que reglamentariam~n~~ se determinen y
dentro del respeto a la dignidad de la persona (art. 23) . Uno de los
criterios para verificar ese respeto a la dignidad y e la intimidad corporal
es que la indagaci n no tenga una finalidad de adquirir conocimientos
sob re el cuerpo del recluso (331 ) .
La sexualidad pertenece tamb in al mb ito de la Intimidad, y es
uno de sus reductos ms sagrados (332> y , sin duda, queda afectada
por la relaci n jur dico- penitenciaria. Gonzlez Navarro considera que el
desarrollo de una vida sexual es un verdadero derecho del interno
fundado en que el recluso tiene derecho al desarrollo integral de su
personalidad como dice el art. 25 .2 CE (333) . Sin emb argo, el 1 0 ha
echazado esta tesis, Para dictaminar si la restricci n de las relaciones
sexuales de los presos por su reclusi n en la crcel es contraria o no al
derecho a la intimidad, el Trib unal sostiene la tesis de que el
mantenimiento de relaciones ntimas no forma parte de ning n derecho
fundamental por ser, precisamente, una manifestaci n de la lib ertad a
secas, de lo que se sigue que quienes son privados de ella (la lib erad)
se ven tamb in impedidos de su prctica ( de relaciones Intimas) sin que
ello suponga restricci n o limitaci n de derecho fundamental alguno. El
Trib unal contin a diciendo que si b ien la sexualidad pertenece al mb ito
de la intimidad, lo que el Derecho puede proteger es la intimidad, no las
acciones privadas e Intimes da los homb res. As mismo agrega que una
de las consecuencias ms dolorosas de la prdida de la lib ertad es la
reducci n de lo Intimo casi al mb ito de la vide Interior, quedando, por el
contrario, expuestas al p b lico e incluso necesitadas de autorizaci n
muchas actuaciones que normalmente se consideran privadas e intimas.
Esto trae como consecuencia que se pueden, tal vez, considerar
- 23 1 -
ileg timas, como violatorias de la intimidad y por eso degradantes,
aquellas medidas, que la reduzcan ms all de lo que la ordenada vida de
la prisi n requiere, pero esto no se produce en la privaci n temporal de
las relaciones ntimas con personas en lib ertad, relaciones que,
precisamente por exigencias de lo dispuesto en el art. 1 8 .1 . CE., han de
desarrollarse, cuando son autorizadas, en condiciones que salvaguarden
la dignidad de las personas implicadas. Por tanto, deb e quedar claro que
esta restauraci n para el recluso de un mb ito provisional de intimidad
con la autorizaci n para la comunicaci n ntima resulta de una concesi n
del legislador, no de un imperativo del derecho fundamental a la
intimidad, pues y a se ha dicho que la leg tima privaci n de lib ertad lleva
aparejada la consiguiente reducci n de lo ntimo, si b ien siempre que se
restaure en el rgimen penitenciario ese mb ito de intimidad, ste deb e
tener las garant as precisas para la dignidad de los implicados (334) . Y ,
en efecto, cuando se autorizan las relaciones sexuales de un interno el
lugar donde se realicen deb e ser digno y gozar de la mxima intimidad
(335 ) .
Por lo que hace a la inviolab ilidad de domicilio, el interno
conserva esa derecho respecto a su domicilio voluntario, pero no
respecto a su domicilio legal y forzoso que es el estab lecimiento o, ms
concretamente, su celda o dormitorio, donde pueden hacerse registros
(art. 23 dala Ley > .
Por cuanto se refiere al secreto de las comunicaciones (art. 1 6.3
CE> , tamb in se encuentran limitaciones, Salvo los presos que se
encuentren sometidos a un rgimen de incomunicaci n judicial (arts. 5 0 8
as. LEOr.> parece que todo interno tiene derecho a comunicar con
familiares, amigos, ab ogados o representantes de organismos de
cooperaci n penitenciaria (art. 5 1 .1 .1 ) . Las comunicaciones se celeb rarn
de manera que se respete al mximo la intimidad y s lo podrn
restringirse por razones de seguridad, de inters de tratamiento y del
- 232-
b uen orden del estab lecimiento (art. 5 1 .1 2> . De un rgimen especial
disfrutan las comunicaciones con el ab ogado o procurador relacionadas
con un asunto personal del intorno, que tienen el secreto garantizado,
salvo orden judicial o supuestos de terrorismo en cuy os casos podrn
intervenirse < art. 5 1 .2) . 0 1 ro l mite es la posib ilidad de registrar y controlar
a las personas autorizadas a comunicar con los internos < 336> . Las
comunicaciones orales o escritas podrn ser suspendidas o intervenidas
motivadamente por el Director del estab lecimiento, dando cuenta a la
autoridad judicial competente (art. 8 1 .5 > . Esto ltimo deb e ontendorse,
por supuesto, a salvo de lo dispuesto en el art. 5 1 ,2 en relaci n a las
comunicaciones con el ab ogado o procurador del caso por el que el
interno se halle recluido, pues en este ltimo supuesto no es s lo el
derecho a la intimidad el afectado, sino tamb in el derecho de defensa. SI
Reglamento Penitenciario regula con detalle todos los aspectos referidos
al rgimen de las comunicaciones en la relaci n jur dico- penitenciaria
D.) Art culos 31 .1 y 2 CE: intimidad financiera y fiscal,
El art culo 31 en sus prrafos 1 ~ y 22 plantea diversas cuestiones
referib les a lo que el propio TO ha llamado intimidad financiera y fiscal
(338 > . Es conveniente examinar separadamente amb as situacionos.
a> Art culo 31 .2.
En primer lugar, deb e tratarse del conflicto entre el derecho a le
intimidad y el art. 31 ,2 CE que dispone que el gasto p b lico realizar tina
asignaci n equitativa do los recursos p b licos y su programaci n y
ejecuci n respondern a los criterios de eficiencia y econom a. El asunto
ha sido ob jeto de una resoluci n del TC.
El prob lema se plente a raiz del requerimiento hecho por la
Intervenci n General del Estado a la empresa AFANDEL para que
aportase extractos de sus cuentas en b ancos e instituciones de crdito,
- 233-
con el fin de proceder al control financiero previsto, de un lado en el art,
1 8 de la Ley General Presupuestaria, en cuanto a las sociedades
mercantiles, empresas, entidades y particulares por raz n de las
sub venciones corrientes, crditos, avales y dems ay udas otorgadas por
el Estado o sus organismos aut nomos o de otro modo concedidas con
cargo a los Presupuestos Generales del Estado: y , de otro, en el art,
41 .2 del Real Decreto 1 1 24/1 9 78 de 1 2 de May o que dispone que el
control tendr por ob jeto determinar la situaci n econ mico- financiera del
Ente al que vay a destinada la sub venci n, crdito, aval o ay uda del
Estado o de sus organismos aut nomos, Dejando al margen, como hace
el Trib unal, que la empresa no fue requerida para detallar los movimientos
de sus cuentas sino s lo a presentar determinados extractos (339 ) ,
resulta que en este asunto en el art. 31 .2, referido al gasto p b lico,
encontrar a su fundamentaci n la actividad de control financiero frente a
una Entidad perceptora de ay udas o sub venciones p b licas < 340 > .
No ob stante lo agudo del razonamiento del TO, parece que
hub iese sido posib le una soluci n del prob lema ms sencilla. Hab ida
cuenta del tenor del art. 1 8 de la Ley General Presupuestaria y del art.
41 .2 del Real Decreto 1 1 24/1 9 76 de 1 2 de May o, en los que se expresa
n tidamente la ob ligaci n de sujetarse a unos determinados controles
cuando se solicite por alguna empresa alguna ay uda del Estado , cab e
pensar que desde el memento en que la empresa en cuesti n solicita
lib remente alguna ay uda al Estado, consiente y autoriza las posib les
intromisiones del Estado en su intimidad financiera.
Otra cuesti n, ciertamente ms delicada, es la siguiente. Hab ida
cuenta de que esas empresas pagan impuestos, parece que podr a
considerarse injusto que para recib ir fondos hay an de desvelar sus
interioridades. El prob lema radicar a en el propio mecanismo de la
sub venci n que, aparte de sus posib les efectos negativos en la iniciativa
pr~ada, discriminar a o, al menos, situar a en desventaja a las empresas
- 234-
que no se desnudan ante el Estado respecto a tas que silo hacen. No
ob stante, siempre es cierto que es lib re solicitar sub venciones ( y , por
ende, someterse a inquisiciones econ micas) .
b > Art culo 31 .1 . Clases de impuestos y derecho a la intimidad.
Much simo ms complejos y ms interesantes son los prob lemas
que se derivan del conflicto entre el derecho a la intimidad y el deb er de
contrib uir ex. art. 31 .1 CE. Este precepto dispone:
Todos contrib uirn al sostenimiento de los gastos p b licos de
acuerdo con su capacidad econ mica mediante un sistema trib utario
justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en
ning n caso, tendr alcance confiscatorio.
Cab e en principio distinguir des grandes tipos de impuestos. En
primer lugar, los impuestos indiciarios, reales y anal ticos. En segundo
lugar, los impuestos resultados de una declaraci n (o declarativos) ,
personales y sintticos. Los primeros, seg n Mart nez, propios de la
tcnica fiscal del 5 . X IX , no dejab an margen al fraude fiscal. Los
segundos, caracter sticos de la tcnica fiscal del s. X X , para ese mismo
autor, crearn dos condiciones favorab les al fraude. El paso de una clase
de impuestos a la otra es decisivo. El impuesto estab lecido de manera
indiciaria se vuelve b ruscamente el resultado de una declaraci n y un
control; el impuesto deja de ser real para volverse personal, tomndose
en cuenta el conjunto de la situaci n de contrib uy ente; el impuesto
anal tico, se vuelve sinttico, con lo que la administraci n fiscal deb e
inmiscuirse en la intimidad de los contrib uy entes (341 > .
Ahora b ien, la distinci n entre impuesto personal y real no era
desconocida en el pasado. A principios del a. X VIII, Montesquieu escrib e
esclarecedoras pginas sob re el particular. Montesquieu, al referirse al
Impuesto personal manifestab a que para que el ciudadano pague es
preciso hacer continuas pesquisas en su casa, lo cual es en extremo
contrar o a la lib ertad (342> , por lo que afirmab a que el impuesto por
cab eza es ms propio de la servidumb re (343) . Muy distinto era para l
el impuesto real y a que, en su opini n, el impuesto sob re las mercanc as
es ms propio de la lib ertad porque se refiere a la persona de manera
menos directa (344) .
Sin emb argo, esta doctrina suy a de la lib ertad,
desgraciadamente, no ha sido tenida en cuenta, a diferencia de su teor a
sob re la separaci n de poderes.
El art. 31 .1 CE hab la de capacidad econ mica con lo que
parece que se est constitucionalizando el impuesto personal. Otro
prob lema es que un impuesto personal indirecto puede ser menos lesivo
para la intimidad y para la lib ertad que uno directo.
En Espaa, como en otras naciones de nuestro entorno, los
impuestos personales existen. El art. 1 ,1 de la Ley del Impuesto sob re la
Renta de las Personas F sicas (345 ) dispone que tal impuesto es un
trib uto de carcter directo y de naturaleza personal, que grava la renta de
las personas f sicas. La cuota l quida que deb e satisfacerse se ob tendr
practicando en la cuota integra las deduciones que procedan (art. 77) .
Ahora b ien estas deduciones se realizan por causa de circunstancias
personales o familiares (art. 78 ) cuy a declaraci n permite realizar un
retrato muy perfecto de la persona y de circunstancias ntimas.
Esta regulaci n supone una autntica intromisi n en la intimidad
personal y rarniliar. La eflcacia de este sistema trib utario depende de la
transgresi n del derecho a la intimidad. Se transgrede este derecho para
determinar la cuan fa de la renta del sujeto, en la medIda en que esta
determinaci n exige la investigaci n de las actividades realizadas por el
sujeto, de sus movimientos. Se transgrede este derecho cuando se
quieren ob tener deducciones de la cuota , y para ello se deb en ofrecer
datos sob re la vida privada de las personas ( por ejemplo, facturas de
mdicos por tratamiento de alguna enfermedad determinada) (348 > . En el
- 236-
caso ltimo, la persona se encuentra ante una verdadera coacci n: o
preserva su intimidad lo cual te puede costar muy caro, en le medida en
que no puede deducir dinero de la cuota que le corresponde pagar, lo
que puede ser incluso confiscatorio, o desvela su intimidad al Estado en
cuy o caso ste premia la docilidad del ciudadano reb ajndole el
montante del impuesto. No puede olvidarse que la l gica pol ti~a ( y la
legislaci n y fa Constituci n responden en ltima instancia a una l gica
pol tica> es una l gica de las consecuencias. Esto significa que la ley ms
perfecta y b uena en teor a puede ser perversa en su aplicaci n. La
pol tica, en definitiva es filosof a prctica, no te rica. No resulta licito un
tratamiento jur dico del prob lema atendiendo exclusivamente a criterios
tcnicos. Deb e reivindicarse, un tratamiento jur dico que atienda tamb in
a la evaluaci n de los fines, es decir un tratamiento que utilice la
racionalidad cr tica. Desde esta perspectiva, no puede por menos que
sealarse que uno de los may ores atentados a la intimidad proclamada
en el art. 1 8 .1 proviene de una legislaci n derivada del art. 31 .1 CE,, En
esta situaci n antin mica s lo cab e una interpretaci n del art. 31 .1 CE
que sea acorde con el derecho fundamental del art, 1 6,1 CE. que goza
de rango primer simo. Otra opci n, a la postre, redunda en el menoscab o
del derecho a la intimidad por el Estado que es quien may or amenaza
supone para ese derecho, pues su poder es inmenso.
El Trib unal Constitucional ha estudiado en diversas resoluciones
lo que l mismo ha llamado intimidad econ mica en la STO 20 1 1 1 9 8 8 .
Sin emb argo, la postura del alto rgano dista de ser un voca. Se aprecian
avances y retrocesos, titub eos que, en definitiva, dejan ab Ierta la
discusi n < 347> .
En un primer momento, el TO. no se decid a acerca de si la
investigaci n de las operaciones activas ~ pasivas de las cuentas
b ancarias lesionab a el derecho a la Intimidad (348 ) . En la siguiente
ocasi n en que tuvo ocasi n de pronunciarse eclar un poco ms su
- 237-
postura, aun sin definirla claramente. El Trib unal reconoce que el sentido
de la plasruaci n en el art, 1 6.1 CE. del derecho a la intimidad como tal
supone el reconocimiento glob al de un derecho a la intimidad ea la vida
privada que ab arque las intromisiones que por cualquier medio puedan
realizarse en ese mb ito reservado de la vida (349 > . En su opini n, el
conocimiento de las cuentas corrientes de una persona puede ser
necesario para amparar el b ien constitucionalmente pr tegido que es la
distrib uci n equitativa de la ob ligaci n de sostenimiento de les gastos
p b licos (art. 31 .1 > . Por ello, cuando las certificaciones son extractos en
que figuran las causas genricas de cada partida, pero no su causa
concreta no tienen relevancia para la intimidad personal y familiar como
no la tiene a declaraci n sob re la renta o sob re el patrimonio. Poco
antes, la sentencia afirma que ante el Fisco opera una limitaci n del
derecho a la intimidad extendindose acerca de la teor a de los l mites de
los derechos, aseveraciones stas que parten del supuesto de que esos
datos econ micos pertenecen al mb ito de la intimidad, pues de no ser
ast resultar a ocioso hab lar de limitaciones a lo que no existe (~- J5 > . El
Trib unal, se decide y a afirmando que les datos econ micos de una
persona son parte de su intimidad, si b ien cuando son extractos en los
que figura la causa genrica de la partida, pero no su causa concreta
no se vulnerar a el derecho, mientras que s se har a cuando se expresan
las causas concretas.
El Trib unal, se plantea la posib ilidad de que a travs de la
investigaci n de las cuentas se penetre en la zona ms estricta de la vida
privada, y la opini n que expresa ante la misma quizs pueda calificarse
de ingenua cuando sostiene que los servidores del Estado merecen en
principio.., una confianza en que cumplirn honestamente con el deb er
que su cargo les impone (35 0 ) , si b ien aclare que, no ob stante, si hay
arb itrariedades existen mecanismos de defensa cual son la Audiencia
Nacional, el Trib unal Supremo, el Trib unal Constitucional o la exigencia de
responsab ilidad disciplinaria de los funcionarios < 35 1 ) . El TO, distingue el
- 236-
secreto profesional (que est recogido en el art. 24.2 de la Constituci n)
del secreto b ancario, e incluso reconoce que ste encuentra su
fundamento en el art, 1 8 .1 , en el derecho ala intimidad, pero alega que
los l mites del derecho a la intimidad entran en juego al hab lar del secreto
b ancario por lo que si se ha reconocido que el derecho a la intimidad no
impide el conocimiento de esos datos econ micos, tampoco el secreto
b ancario podr impedirlos, seg n el Trib unal (35 2) .
Tras el anterior, en un nuevo pronunciamiento parece acoger una
doctrina ms ab ierta sob re el asunto. Si b ien, ahora el TO, reiterar la
doctrina de la STO 1 1 0 /1 9 64, en alg n punto la corregir al afirmar que
no hay ninouna duda de que, en principio, los datos relativos a la
situaci n econ mica de una persona, y entre ellos los que tienen su
reflejo en las distintas operaciones b ancarias en las que figuran como
titulares, entran dentro de la intimidad constitucional protegida. Sin
emb argo en el mismo auto se reitera, siguiendo a la STO 1 1 0 /1 9 8 4 la
irrelevancia para la intimidad personal y familiar del contrib uy ente de la
aportaci n de ciertos datos al igual que tampoco es relevante la misma
declaraci n sob re la renta o sob re el patrimonio. Del no hay ninguna
duda a la irrelevancia hay una gran diferencia que si algo deja claro es
que el asunto no est demasiado claro para el TO.
A continuaci n reitera la doctrina de la STO 1 1 0 /1 9 8 4 sob re la
hab ilitaci n de la Administracci n desde el plano constitucional (art. 31 .1
CE.) para exigir determinados datos relativos a la situaci n econ mica
de los contrib uy entes (35 3) , lo cual es aplicab le tanto a los ciudadanos
como a las entidades crediticias en cuanto que como intermediarias
pueden prestar gran ay uda en la tarea de alcanzar la equidad fiscal. En
cualquier caso, la afirmaci n del T,C. es Importante pues la referencia al
art. 31 ,1 CE se hace despus de declarar que los datos econ micos de
una persona entren dentro de la intimidad constitucionalmente protegida.
Esto confirma que el Impuesto personal supone una Intromisi n en ej
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Derecho a la intimidad. El auto reconoce que cab e conectar, en cuanto a
su fundamento, el secreto b ancario con el derecho a la intimidad como
hizo la STO 1 1 0 /1 9 64. pero hace (omo la sentencia a la que sigue) jugar
los l mites al derecho a la intimidad para enervar la eficacia del secreto
b ancario, Para el Trib unal no se acierta a comprender cul podr a ser la
justificaci n suficiente para que unas rentas efectivamente percib idas
queden excluidas del conocimiento de la Hacienda P b ida a direrencia de
otras y ello por una concepci n del secreto b ancario que de esa forma se
convertir a en refugio privilegiado para unos rendimientos integrantes de
la renta de las personas, cuy o conocimiento quedar a reservado a la
voluntariedad de las declaraciones que efect en en su momento los
sUjetos pasivos del impuesto. En definitiva, el derecho a la intimidad
garantizado en relaci n con un rea espacial o funcional de la persona
precisamente en favor de la salvaguardia de su privacidad, que deb e
quedar inmune a las agresiones exteriores de otras personas o de la
Administraci n P b lica, no puede extenderse de tal modo que constituy a
un instrumento que imposib ilite o dificulte el deb er constitucionalmente
declarado en el art. 31 de la Norma fundamental de todo ciudadano de
contrib uir al sostenimiento de los gastos p b licos a travs del sistema
trib utario, de acuerdo con su capacidad econ mica (35 4> .
Como la propia jurisprudencia constitucional reconoce no hay
ninguna duda de que, en principio, los datos relativos a la situaci n
econ mica de una persona, entran dentro de la intimidad
constitucionalmente garantizada. Por ello, y sin olvidar que nos hallamos
ante un derecho fundamental, y que tiene una importancia excepcional,
deb e articularse el deb er del sostenimiento a las cargas p b licas del art.
31 ,1 en la forma ms respetuosa posib le con el derecho a la intimidad. El
escollo fundamental es el criterio del art. 31 .1 de que esa contrib uci n
deb e hacerse de acuerdo con la capacidad econ mica de la persona, lo
que sugiere la constitucionalizaci n del impuesto personal. Sin emb argo,
hab ida cuenta de que el impuesto personal lleva consigo la
- 240 -
transparencia de la persona en un espac o tan importante como el
econ mico y de reconocida incidencia en la intimidad, quizs lo ms
procedente, desde la perspectiva del derecho a la intimidad, sea avanzar
paulatinamente hacia los impuestos reales o hacia impuestos personales
indirectos en los que se pueden crear f rmulas de progresividad fiscal. Lo
que parece claro es que, de entre todas las f rmulas de trib utaci n, los
impuestos personales son los ms lesivos pera el derecho a la intimidad y
que ste no puede ser ignorado sin riesgo de caer en prcticas estatales
de, al menos, un cierto sab or totalitario,
En efecto, desde el momento en que se admiten los impuestos
personales, declarativos, sintticos, directos, se ab ren las posib Ilidades
del fraude. En particular la tcnica de la declaraci n es una autntica
invitaci n/tentaci n al fraude fiscal < 35 ~> . De ah que conforme al
Reglamento de la Inspecci n de Trib utos (35 6) las actuaciones de
inspecci n puedan desarrollarse no s lo en el domicilio fiscal del sujeto
pasivo, sino en general, donde exista alguna prueb a, el menos parcial,
del hecho imponib le (art. 20 .1 a) , pudindose iniciar las actuaciones de
ob tenci n de informaci n inmediatamente o incluso sin previo
requerimiento escrito, cuando lo justifique la ndole de los datos a
ob tener (art. 37.4) . El TO. ha afirmado a este respecto que la relaci n
trib utaria ex. art, 31 .1 CE implica para los ciudadanos una situaci n de
sujeci n y de colab oraci n con la Administraci n trib utaria en orden al
sostenimiento de los gastos p b licos cuy o indiscutib le y esencial inters
p b lico justifica la imposici n de limitaciones legales al ejercicio de los
derechos individuales. Para el efectivo cumplimiento de ese deb er, seg n
el TO., es imprescindib le la actividad Inspectora y comprob atoria de la
Administraci n trib utar a, y a que de otro modo se produc rfa una
distrib uci n injusta en la carga fiscal pues lo que unos no paguen
deb iendo pagar, lo tendrn que pagar otros con ms esp ritu c vico o
con menos posib ilidades de defraudar, de ah la necesidad de una
actividad inspectora especialmente vigilante y eficaz, aunque pueda
- 941-
resultar a veces inc moda y molesta (35 7) . Por ello, a juicio, del TO., la
ordenaci n y despliegue de una eficaz actividad de inspecci n y
comprob aci n del cumplimiento de las ob ligaciones trib utarias no es,
pues, una opci n que quede a la lib re disponib ilidad del legislador y de la
Administraci n, sino que, por el contrario, es una exigencia inherente a
un sistema trib utario justo como el que la Constituci n propugna < 35 8 > .
Ce rorma congruente con la propia esencia del impuesto
personal, el T.C. sostiene que no existe un derecho ab soluto e
incondicionado a la reserva de datos del contrib uy ente con relevancia
fiscal y esgrimib le frente a la Administraci n trib utaria. Tal pretendido
derecho har a virtualmente imposib le la lab or de comprob aci n de la
veracidad de las declaraciones de los contrib uy entes a la Hacienda
p b lica y , en consecuencia, dejar a desprovisto de toda garant a y
eficacia el deb er trib utario que el art. 31 CE consagra. lo que impedir a
una distrib uci n equitativa del deb er sostenimiento de los gastos p b licos
en cuanto b ien constitucionalmente protegido (35 9 ) .
Esta es la tesis que, en principio, sostiene el TO sob re el conflicto
entre el derecho fundamental a la intimidad y el deb er ex. art. 31 .3 CE. Sin
emb argo la tesis defendida por el Alto Trib unal merece ciertas
matizaciones.
En primer lugar, no es cierta la suposici n (siempre presente
ob sesivamente presente) de que todo sistema fiscal viole la intimidad, y
mucho menos que todos los sitemas lo hagan en igual grado. De un lado
los impuestos reales no violan la intimidad, y de otro, los impuestos
personales indirectos la afectan menos que los directos. Por lo dems es
posib le un sistema progresivo con impuestos indirectos.
En segundo lugar, se ha advertido que el TC no ha podenrado
adecuadamente los intereses en conflicto, pues no cab e desconocer que
la protecci n que la Constituci n otorga a la intimidad es cualitativamente
may or que la otorgada a las potestades administrativas < y entre, ellas,
- 24 2-
claro, a la potestad trib utaria> < 38 0 ) . En efecto, parece que en la
resoluci n del conflicto el TC ha olvidado las cautelas que l mismo ha
expuesto para proceder a la limitaci n de un derecho fundamental ( y de
los ms fundamentales) , cual el derecho a la intimidad, No hay ninguna
interpretaci n restrictiva de los l mites del derecho, sino antes b ien,
interpretaci n generesisima con el Fisco, en la Jurisprudencia
constitucional.
En tercer lugar, un sistema trib utario no puede ser justo si viola
la intimidad. La doctrina ha notado que el legislador no ha precisado los
l mites sustanciales a las potestades trib utarias de la Administraci n.
Serian aquellos l mites en virtud de los cuales es posib le eliminar ciertos
datos, extremos e informaciones del mb ito de lo que puede ser
legitimamente investigado y , consecuentemente, conocido por la
Administraci n trib utaria (38 1 ) . Sin emb argo, esa misma doctrina no
percib e que el estab lecimiento de un impuesto personal directo exige la
total aorehensi n o conocimiento total de la situaci n de la persona, pues
los hechos imponib les y las deducciones afectan a prcticamente todas
las actividades de la persona. Desde el punto de vista del TO para
conseguir la total justicia del impuesto, el Estado deb er a controlar todas
las actividades del homb re, pues todas prcticamente tienen relevancia
fiscal. De ah que, si con este tipo de impuesto todos las actividades
personales tienen relevancia fiscal, la afirmaci n del TO de que no
existe un derecho ab soluto e incondicional a la reserva de datos que
tengan esa relevancia < 362) constituy e un ataque de enormes
proporciones contra el derecho a la intimidad.
En cuarto lugar, sorprende que el TO mantenga una disparidad
de criterios sob re la veracidad, siempre lesiva al derecho a la intimidad.
De un lado, no exige que las informaciones emitidas al amparo del ar t .
20 .1 . d> CE, que lesionen la intimidado el honor sean totalmente veraces,
sino que s lo imponen un deb er de diligencia en la comprob aci n
razonada de la verdad < 363) . De otro lado, el derecho a la intimidad no
puede ser ob stculo para la lab or de comprob aci n de la veracidad de
las declaraciones de los contrib uy entes a la Hacienda P b lica (38 4) , para
la que ( aqu s ) se requiere que las declaraciones sean totalmente
veraces, no b astando para eludir el castigo que se alegue hab er actuado
con diligencia. Ante Hacienda no se exige diligencia, sino total exactitud.
Ante el hono.r y la intimidad no se exige exactitud, sino diligencia.
Finalmente, puede alegarse frente a esta doctrina del Y O, la muy
loab le ( en cuanto al fondo y dejando de lado sus elucub raciones sob re la
nulidad constitucional > STO 45 /1 9 8 9 , que no trata directamente de un
conflicto entre el art. 1 8 .1 y 31 .1 CE, sino sob re la compatib ilidad con el
derecho a la intimidad de ciertas normas que desarrollan el art. 31 .1 CE.
La soluci n ofrecida por el TO podr a adivinarse y a en una decisi n
anterior del mismo < 335 ) . El TO declara que la ob ligatoriedad de que los
c ny uges, sea cual fuere su rgimen econ mico matrimonial, declaren
conluntamente (366) es inconstitucional por ser claramente incompatib le
con el derecho e la intimidad personal y familiar. Esta incompatib ilidad es
manifiesta en grado sumo cuando en las capitulaciones matrimoniales
pactadas se autoricen los c ny uges a mantener en su relaci n rec proca
la reserva que juzguen conveniente en sus propias actividades
econ micas, viniendo dado el rgimen de tal reserva por las normas del
rgimen econ mico- matrimonial pactado, no por la ley fiscal. Por ello, la
ley fiscal no puede imponer la necesidad de romper tal reserva frente al
otro c ny uge, ni arrojar a un c ny uge la carga de declarar,
cuantificndolos los ingresos percib idos por el otro, en contra de la
voluntad expresa de ste.
De esta suerte esa declaraci n nica y conjunta de los esposos
impon a a cada uno de ellos el deb er de denunciar ante la Hacienda
P b lica las incorrecciones < no se olvide que Hacienda exige escrupulosa
exactitud y no mere diligencia) en que, a su juicio, incurra su c ny uge en
- 244-
la estimaci n de sus propias rentas. La ob ligaci n de manifestar una
discordia en el seno de la familia no es compatib le, seg n el TO, con la
intimidad familiar. De igual modo, es incompatib le con ese derecho la
ob ligaci n impuesta a los c ny uges de actuar conjuntamente ante
Hacienda, cuando stos se hallen separados de hecho, pues se ob ligar a
a restab lecer una relaci n que violenta su intimidad < 367) . El Trib unal,
considera que la introducci n de la unidad familiar corno sujeto
contrib uy ente no puede justificarse aplicando anal gicamente esa noci n
a las uniones de hecho, pues la raz n estasob re todo, despus de la
Constituci n, en la imposib ilidad que de su art. 1 8 se deriva para llevar a
cab o indagaciones que afectan directamente al mb ito de intimidad
(368 ) .
Esto supone varias cosas de gran transcendencia. En primer
lugar que, efectivamente, los datos econ micos de una persona que
figuran en la Declaraci n de la Renta afectan al derecho a la intimidad,
pese a las afirmaciones hechas anteriormente por el propio Trib unal
< 369 ) . Y en segundo lugar, que se produce una gran paradoja: mientras
el conocimiento de los datos econ micos de un c ny uge que figuran en
la declaraci n pueden resultar vedados al otro en nomb re del derecho a
la intimidad, el conocimiento de esos mismos datos por el Estado no
puede resultar vedado por tal derecho a la intimidad, pues el TO, no
plante la inconstitucionalidad del art. 1 .1 de aquella ley (prcticamente
igual al de la vigente) ni do la ley en general, que admiten la posib ilidad de
conocimiento por el Estado de esos datos. As resulta que el Estado
puede llegar a conocer ms datos de una persona que su propio
c ny uge, perspectiva sta que podr a calificarse de esperpntica al
sostener el TO que ello (cuando el Estado es el implicado ) no afecta a la
intimidad, s no fuera porque nos parece terror fica.
E.) Otros posib les limites.
a) En primer lugar, se ha planteado el conflicto entre el derecho a
la intimidad y apreciaci n judicial del dolo o del elemento sub jetivo del
injusto penal. El 70 ha precisado que el derecho a la intimidad no padece
cuando los Trib unales determinan la intenci n sub jetiva necesaria para
apreciar una figura delictiva elemento sub jetivo del injusto penal- o para
integrar algunas de las formas de culpab ilidad de la conducta
exteriorizada por el autor, pues los rganos judiciales se limitan a
interpretar los hechos en b ase a las circunstancias que los rodean sin
intromisiones intolerab les en la esfera personal y sin violar el domicilio o
las comunicaciones (370 ) .
b ) En segundo lugar, se ha planteado el conflicto entre una
manifestaci n del derecho a la intimidad, cual es el derecho al secreto de
las comunicaciones (art. 1 8 .2) y la pub licidad de ciertas resoluciones. A
juicio del Trib unal la pub licaci n de una resoluci n de suspensi n de una
urb anizaci n ilegal comporta aspectos de evidente inters general, de
necesitada defensa, que descartan toda posib ilidad de reconocimiento de
relevancia jur dica al eventual inters del sujeto, en que el acuerdo se
mantenga con carcter reservado, alegando conocerlo previamente a
dicha pub licaci n (371 ) . No se han vuelto a plantear casos similares ante
el TO.
e.3. Especial consideraci n de las relaciones entre el derecho a la
intimidad y las lib ertades de expresi n e informaci n.
A) Consideraciones hist rico- doctrinales
Como se ha advertido por Basile, el conflicto que ahora se
estudia se plantea entro unas lib ertades p b licas y una lib ertad ~privada
(372) . Por ello, su afoance es muy profundo y a que la distinci n
p b iico/privado es uno de los presupuestos de lo pol tico (373) y lo
pol tico es un fen meno tipicamen e humano, una esencia en el dob le
sentido de que , por un lado, es una de las categor(as fundamentales,
constantes e inarrancab les de la naturaleza y la existencia humanas, y
- 248 -
por otro, es una realidad que permanece idntica a s misma a pesar de
las variaciones del poder y de los reg menes y del camb io de las fronteras
sob re la tierra < 374> . De ah que este conflicto sea como la punta del
iceb erg < fenomnico y doctrinal) de la permanentemente presente
distinci n- oposici n entre lo p b lico y lo privado. Esta distinci n entre lo
p b lico y lo privado traducida jur dicamente en el conflicto entre el
derecho a la lib re expresi n y el derecho a la intimidad (o al honor,
englob ando ste a aquella) no os en ab soluto nuevo.
En el Derecho Romano y a se contemplab a este conflicto y se
dictaron normas para reprender los actos suceptib les de causar infamia a
alguien < 375 ) . As pues, ab origine el derecho al honor ha limitado a fa
lib ertad de expresi n y no viceversa. En nuestro Derecho hist rico se
encuentran b astantes normas que confirman a presencia del conflicto,
as como el sentido de la soluci n del mismo. As se puede comprob ar en
las Partidas ( s.X III ) (376) o en la Nov sima Recopilaci n promulgada en
1 8 0 5 (377) .
Una de las formas en las que ha cristalizado la lib ertad de
expresi n ha sido la prensa, y puede decirse que en casi todos los
conflictos entre el derecho al honor o el derecho a Ja intimidad y la
lib ertad de expresi n, sta ltima aparece como lib ertad de prensa, si
b ien recientemente la televisi n tamb in empieza a ocupar un papel cada
d a ms destacado.
Tocqueville analiz el esp ritu del periodista norteamericano s lo
preocupado de atacar groseramente, sin amb ages nl arte, las pasiones
de aqullos a quienes se dirige, de dejar a un lado tos principios y hacer
presa en el homb re y , en fin, de seguir al homb re en su vida privada y
poner al desnudo sus flaquezas y sus vicios < 378 ) . En el mismo sentido,
y a que la ley de Prensa francesa de 1 1 de May o de 1 8 68 sealab a en su
art. 1 1 que toda pub licaci n en un escrito peri dico relativa a un hecho
- 247-
de la vida privada constituy e una contravenci n castigada con una multe
de quinientos francos < 379 > .
La lib ertad de prensa se ha convertido en los dos ltimos siglos
en la espina dorsal de la opini n p b lica. Su importancia no pas
inadvertida para el gran ob servador que fue Tocqueville, quien escrib i
que la lib ertad de prensa no s lo deja sentir su poder sob re las opiniones
politicas, sino tamb in sob re las opiniones de los homb res, pues no
modifica nicamente las ley es sino a la vez las costumb res (38 0 ) .
En la estimaci n del gran poder de la prensa coincide con
Tocqueville, Mirk ine Guetzevitch quien sub ray a que en la hora actual la
Prensa representa un factor poderoso de la opini n p b lica pues no
solamente refleja las variaciones de la opini n general, sino que
constituy e uno de los factores principales para su creaci n (38 1 ) .
La doctrina de la opini n p b lica como fuerza gob ernante
constituy e. una forma singular de la relativizaci n del Estado al pueb lo y
de la identificaci n del poder del Estado con la voluntad del pueb lo.
seg n Heller. La importancia pol tica de a opini n p b lica aparece, para
este autor, con la sociedad civil, con la difusi n del sab er leer y escrib ir y
et desarrollo de la imprenta y especialmente de la prensa. Desde el
momento en que las fundamentaciones religiosas de a autoridad no son
y a suficientes, la sociedad civil reclama una legitimaci n racional de su
ob ediencia pol tica, con lo cual cob ra su opini n, p b licamente
exteriorizada, importancia suma para la permanencia de la unidad estatal
(38 2) .
La imponencia de la oDinion oub lioue. deb e a la escuela
fisiocrtica su primera formulaci n siendo Mercier de la Rivi&e < 38 3) el
primero que hizo uso de ella para defender al ab solutismo, al decir que
tamb in en esta forma de gob ierno quien manda no es en realidad el rey ,
sino el pueb lo por medio dele opini n p b lica < 38 4) .
- 248 -
Para Heller, la opini n p b lica es opini n de cualquier modo
pub licada, que influy e en la vida pol tica, es opini n de voluntad pol tica
en forma racional. La importancia de la opini n p b lica para la unidad
estatal es tanto may or cuanto ms precisa y comprensivamente se hay a
condensado en juicios pol ticos firmes y a menudo indiscut dos. Est a
opini n p b lica relativamente firme y permanente ha de d~Ierenciarse de
la opini n pol tica de cada d a. S lo la opini n p b lica firme posee cierto
carcter unitario y constante. Sin emb argo las fronteras entre amb os
estados de agregaci n son imprecisas < 38 5 ) . La opini n p b lica
arraigada en principios y doctrinas constituy e uno de los ms
sustanciales v nculos de la unidad estatal. Especialmente en los Estados
regidos democrticamente, la situaci n actual de poder se convierte en
una situaci n de poder relativamente segura, en un status pol tico,
gracias al hecho de hab erse creado entre la autoridad y los s b ditos una
opini n p b lica com n en forma de una comunidad de voluntad y
valores. Como acaece con todas las normas que intervienen para formar
la sociedad, lo que respecto a los principios de la opini n p b lica
aparece, no consiste en que sean reconocidos ntimamente como verdad
por todos y ni siquiera por quienes ejercen influjo pol tico decisivo sino
en que sean efectivos, es decir, en que cada cual con su ob rar
socialmente eficaz los reconozca externamente (38 6) .
Entre los pocos componentes de carcter pol tico, ab solutamente
firmes, que integran la opini n p b lica actual figuran sus principios
democrticos. Puede decirse que hoy en d a no existe pera la opini n
p b lica otro modo de legitimaci n de la autoridad pol tica que la
legitimaci n democrtica. Se entiende por legitimidad democrtica la
justificaci n inmanente del poder del Estado por el pueb lo,
diferencindose las diversas direcciones en su modo de entender el
concepto de pueb lo (38 7) . Hasta tal extremo esto es as que Hollar afirma
que nl la dictadura b olchevique ni la fascista pueden ser~legitimadas de
modo trascendente y autocrtico, sino que amb as han de legit marse
-24q-
ante la opini n p b lica en forme inmanente al estimarse como medios
para el estab lecimiento de una verdadera dem cracia (38 8 ) .
La opini n p b lica puede ser caracterizada genricamente de
dos formas: espontnea u organizada. Ob serva Heller que el anarquismo
como el demolib eralismo la caracterizan por su falte de organizaci n. Esa
opini n unitaria naceria espontneamente, lo cual serviria para sostener
la ficci n de la formaci n no autoritaria de la sociedad en una unidad
pol tica. Se retativiza as la autoridad del Estado a la autoridad impersonal
de la opini n p b lica (38 9 ) . 1 - leller, sin emb argo, considere que la opini n
p b lica no surge espontnea o lib remente, sino organizadamente. Para l
los medios ms importantes para formar y realizar de manera unitaria el
esp ritu de un grupo son la educaci n, la persuasi n y la fuerza de la
opini n p b lica, pero ellos nunca pueden lograr su ob jetivo sin una
coacci n econ mica y politice. Los conductores que regulan activamente
la opini n p b lica conab luy en siempre una minor a; sus Opiniones son
propagadas por un gran n mero de intermediarios, para ser luego
aceptadas por la masa de quienes s lo intervienen pasivamente en la
vida pof tica. El contenido de la opini n p b lica lo crea aquella minor a
poWica o econ mica ms fuerte que, gracias a sus medios de poder, est
en condiciones de encauzar o apoy ar las diversas opiniones (39 0 > . El
prob lema estrib a en si la opini n p b lica es organizada por el Estado o
por potencies privadas constituidas por las irresponsab les y an nimas
fuerzas econ micas ms poderosas dala sociedad civil (39 1 > .
La conexi n de la lib ertad de expresi n y de imprenta con la
opini n p b lica, y de sta con la democracia es conocida en Espaa
desde er~tiguo. Ev. las Cortes de Cdiz el tema estab a y a b astante claro.
El Premb ulo de! Decreto por el que se reconocer a la lib ertad de
imprenta, considera a sta como un freno de arb itrariedad del gob ierno,
un medio de ilustrar a la naci n en general y el nico camino para que
se manifieste una verdadera opini n p b lica (39 2) . Este Decreto
- 2 50 -
plasmab a las ideas da muchos de los protagonistas de aquellas Cortes
< Argelles, Muoz Torrero, Inguanzo) < 39 3) . El reconocimiento del papel
de la opini n p b lica es constante durante el 5 . X IX < 394) . Alb erto Lista,
considerab a que la opini n p b lica, que es lo contrario de la opini n
popular, es el cimiento social del rgimen representativo, y su funci n, a
cargo de una rrdnor a de sab ios, consiste en transmitir al podar las
necesidades da ab ajo y lorjar el consentimiento tcito del pueb lo < 39 6) .
A la opini n p b lica dedic incluso un ensay o en 1 8 70 a Roda
Rivas (39 5 ) . Y a a finales del siglo ob serva 5 am que el sistema de
gob ierno del constitucionalismo contemporneo tiende por su naturaleza
a impedir los excesos del poder real. Para la determinaci n de los medios
por los que se impiden esos excesos, lsern acude a Guizot, para quien
las principales garant as constitucionales son la divisi n de poderes, la
elecci n y la pub licicdad < opini n p b lica > (39 7) . Para lsern, la divisi n
de poderes y la elecci n ser an unas garant as incompletas y deficientes
en su acci n, si no las acompaase la pub licidad, elemento necesario
para que el cuerpo electoral pueda conocer los actos de sus
representantes, los prob lemas de gob ierno que estn planteados y emitir
sus votos con alguna posib ilidad de acierto (39 8 ) . No ob stante, este autor
considera que el peso espec fico de lo que l llame pub licidad ( que
nosotros dir amos opini n p b lica> es cada vez menos importante que en
los siglos pesados. Las razones que da para emitir ese juicio son, en
primer lugar, que la calma de los tiempos anteriores, deb ida al menor
n mero de pub licaciones, dab a en general may or solidez a las ob ras,
sob re todo filos ficas y jur dicas, y asilos efectos de su estudio eran ms
consistentes y profundos, sin emb argo, la precipitaci n y ligereza con
que se escrib e en los tiempos presentes, hace que los productos de los -
homb res doctos de esta poca apenas vivan un d a, En segundo lugar,
manifiesta que en los peri dicos la parte de informaci n triunfa cada vez
ms sob re la parte doctrinal, lo que quita Influencia a la prensa, seg n l.
En tercer lugar, se lamenta de que, a pesar de aumentar el n mero de los
- PSI-
que sab en leer, disminuy e el n mero de los que leen cosas de sustancie.
En cuarto lugar, sostiene que las producciones doctrinales de ahora son,
en general, de menos potencia que antes. Y . en quinto lugar, piensa que
a medida que desciende el entusiasmo y se incremente el indiferentismo
s lo cuestiones de intereses pueden producir grandes movimientos de
opini n y trastornos sociales (39 9 > .
Pero a pesar de este cuadro tan pesimista, 5 am declara que aun
reducida a estas condiciones, es la pub licidad garant a considerab le del
orden constitucional pues, por ella, la Naci n conoce la conducta de sus
representantes y puede juzgarla, y otorgarles o negarles su confianza en
lo porvenir; conoce tamb in los proy ectos del gob ierno, singUlarmente a
os que de alg n modo le afectan, y los prob lemas planteados en la vida
interior y exterior del Estado; conoce la opini n de los doctos escritores
de su escuela o partido, y de las agrupaciones; y se pone en
comunicaci n con el exterior y adquiere idea, siquiera imperfecta, de a
marcha general del mUndo (40 0 > . Y concluy e sosteniendo que la prensa
es garant a, si b ien relaliva, contra las demas as de los poderes p b licos,
que necesariamente han de ver en la pub licidad de sus actos el medio de
que el cuerpo electoral les conozca para aplaudirlos o censurarlos con el
sufragio de los comicios (40 1 ) .
Mirk ine llegar a a decir que en las condiciones actuales los
miemb ros de los parlamentos, si se toma en consideraci n el papel que
goza la Prensa, ob ran prcticamente en p b lico y por ello el trab ajo
parlamentario moderno, en las condiciones de cr tica diaria y la
apreciaci n por la Prensa peri dica, crea una responsab ilidad individual
para cada miemb ro del Parlamento < 40 2> .
Pero este reconocimiento generalizado del papel de las lib ertades
de expresi n e informaci n para la formaci n de la opini n p b lica, y de
la conexi n de sta con el principio representativo o con el democratico
no ha sido b ice pera reconocer que estas lib ertades tienen sus limites
- 25 2-
all donde empiezan los derechos al honor o a la intimidad de los dems.
Y a en 1 8 1 4 Constant, uno de los ms importantes te ricos modernos de
la intimidad advert a que, si b ien era claro defensor de la lib ertad de
imprenta sin ning n tipo de censura previa, esa postura no exclu a en
ab soluto la admisi n de la posib ilidad de represi n de los delitos
cometidos por medio de la prensa. Por ello, las ley es, seg n l, deb en
dictar penas contra la calumnia, la incitaci n a la revuelta y contra todos
los ab usos que puedan resultar de la manifestaci n de las opiniones. A
juicio de Constant, estas ley es no perjudican en ab soluto a la lib ertad, por
el contrario, la garantizan. Sin ellas rio podr a existir lib ertad alguna (40 3> .
Constant participa de la tesis seg n la cual la nica garant a do los
ciudadanos contra la arb itrariedad es la pub licidad; y la pub licidad mas
fcil y ms regular es la que procUiran los peri dicos (40 4> . Ahora b ien,
Constant advierte claramente que esa pUib cidad no puede penetrar en la
intimidad. Las acciones de los particulares rio pertenecen al p b lico, por
lo que la persona a la que no perjudican las acciones de otra, no tiene
derecho a pub licarlas. La vida privada de un homb re, de una mujer, c o
una joven les pertenece a ellos. No se ob liga, dice Constant, a un homb re
de negocios a poner sus lib ros a su disposici n do los extraos nada
ms que cuando est en quieb ra. De igual lorma, no se deb o exponer al
p b lico la vida privada de un individuo riada ms que cuando ha
cometido alguna falta que hace necesario el examen do esa vida privada.
A menos que una persona sea citada ante un trib unal, sus secretos son
suy os, y cuando est ante un trib unal, todas las circunstancIas de su vida
que sean extraas a la causa por la cual se le enjuicio, siguen siendo
suy as y no deb en ser divulgadas. Esta regla es extensiva a los cargos
p b licos, en todo lo relativo a su existencia privada (40 6> . Constant es
claro: cuando se produzca un ataque en la vida privada, se deb e castigar
la sola menci n de esa vida, sin entrar a examinar si los hechos son
falsos o injuriosos. No hab r ning n examen sob re la veracidad del
hecho. No se entrar en ab soluto en la intimidad de las familias (40 6> .
Esta opini n de Constant ser compartida por otros autores que
se ocuparon de la opini n p b lica. As , Roda sostuvo que si b ien todo lo
que sea de carcter p b lico pertenece al dominio ab soluto de los
peri dicos, todo lo que tenga carcter privado deb e considerarse como
si estuviese defendido por un asilo inviolab le, que la simple vista lo ofende
si o mira. El ciudadano privado como el personaje p b lico tienen
derecho a que se respete su hogar domstico que es un santuario tan
respetab le como su misma conciencia (40 7> . Por ello, el homb re que
penetra en el interior de la familia para apoderarse de sus intimidades y
secretos y arrojarlos como pasto sab roso a la b acanal del mundo comete
la ms imp a iniquidad que un malvado puede ofrecer en su repertorio
< 40 8 > .
Con trminos pr ximos a Constant, Isern denuncia las prcticas
que degradan la opini n p b lica. Este autor advierte que tiene, al lado de
sus ventajas, sus inconvenientes, como tos tuvo en el pasado, por
ejemplo, la guerra de papeles y stiras contra los rey es desde finales del
siglo X VI (40 9 ) . por lo que deb e dedicarse el legislador a corregir los
delectos. dejando sub sistentes las ventajas (41 0 > . Por eso afirma que las
faltas y delitos que por medio de la pub licidad se cometen, verdaderos
delitos pol ticos, son de ms trascendencia que los que se cometen sin
elle: stos afectan s lo al orden individual de la sociedad y aqullos al
orden general y no pocas veces a la vida del Estado < 41 1 > . En definitiva,
para lsern todo es preFerib le al actual sistema, que ha convertido a la
prensa peri dica en irresponsab le en la prctica, a pesar de lo escrito en
las ley es < 41 2> . Para l, el amor a la prensa, a su b uen nomb re y
prestigio, ob liga e hab lar as , y la misma conclusi n imponen la recta
raz n,., y la conveniencia b ien entendida al asegurarnos de que los
frenos legislativos no s lo son convenientes en estos casos para la
sociedad, sino tamb in para los mismos individuos < periodistas) que los
sulren < 41 3> .
- 25 4-
Precisamente para alzarlo frente a la lib ertad de expresi n e
informaci n, Warren y Branders formularon su doctrina del derecho a la
intimidad < 41 4> . Estos autores sealaron los limites del derecho a la
intimidad extray ndolos may ormente de las normas del Common Law
sob re la difamaci n y el lib elo (41 5 ) . En primer lugar, el derecho a la vida
privada no prohib e la pub licaci n de cualquier materia de Inters p b lico
o general: en segundo lugar, el derecho a la intimidad no prohrte la
comunicaci n de cualquier asunto, aunque sea privado, cuando tal
comunicaci n se realice b ajo circunstancias en que pueda considerarse
(cita seg n las normas sob re difamaci n y lib elo (p. ej. en un trib unal de
justicia> : en tercer lugar, es dudoso para estos autores que el derecho
otorgue un remedio en el caso en que se produzca una Invasi n de la
intimidad a travs de pub licaci n meramente verb al de aspectos de la
misma, en ausencia de daos (este criterio nos parece inaceptab le desde
la aparici n de la radio y de los medios audio- visuales) ; en cuarto lugar, el
derecho a la intimidad cesa ante la pub licaci n de los hechos referidos a
su vide privada, b ien por el propio individuo, o b ien con su
consentimiento; en quinto lugar, la verdad de los hechos pub licados no
es causa de justificaci n de la intromisi n pues, a diferencia del derecho
a la protecci n de la reputaci n que previene frente a una descripci n
inexacta de la vida privada, el derecho a la intimidad previene frente a
cualquier descripci n de la misma < 41 8 ) ; y en sexto lugar, la ausencia de
dolo no es causa de justificaci n para quien leslona el derecho a la
intimidad (41 7) . Salvo el tercer criterio, consideramos los dems
perfectamente vlidos para enjuiciar los prob lemas de l mites entre el
derecho a la intimidad y las lib ertades de expresi n e informaci n,
El art. 20 .4 CE define la posici n de la Constituci n ante este
conflicto en los siguientes trminos:
Estas lib ertades < las de expresi n e informaci n b sicamente)
tienen su (mite en el respeto de los derechos recogidos en este T tulo (el
1 ) , en los preceptos de las ley es que lo desarrollan y , esoecialmente
(sub ray ado nuestro) , en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia
rmagen y a la protecci n de la juventud y de la infancia.
Este precepto tiene dos tipos de influjos principalmente, creemos:
de un lado los arts. 1 0 .2 CEDH y 1 7.3 PIDCP que ponen como l mite de la
lib ertad de expresi n los derechos o la reputaci n de los dems; y . de
otro lado, el art. 2 de la ley de Prensa e Imprenta de IB de Marzo de 1 9 66
que. entre otros muchos, sealab a como limite de la lib ertad de expresi n
y del derecho a la difusi n de informaci n la salvaguardia de la intimidad
y del honor personal y familiar (41 8 > .
La b ib liogralia espaola en torno a los prob lemas que suscita el
art. 20 .4 CE es inmensa < 41 9 ) . Aqu se intentar hacer un estudio directo
de la jurisprudencia constitucional y enjuiciar la misma.
6.) Anlisis de la jurisprudencia constitucional.
a> Primera fase: hasta la STO 1 0 4/1 9 8 6.
En esta primera rase el Trib unal perfile las lib ertades de expresi n
e informaci n y , a e vez, elab ore una doctrina sob re el conflicto que aqu
se estudie, que se ver truncada con la STO 10 4119 86.
Por lo que hace a la configuraci n por el TC de las lib ertades de
informaci n y expresi n, el Trib unal parte de distinguir los deredchos del
art. 20 .1 a) CE (lib ertad de expresi n) y del art. 20 .1 d) < lib ertad de
comunicar y recib ir informaci n> . Respecto al primero, sostiene que es un
derecho fundamental del que gozan por igual todos los ciudadanos y que
les protege frente a cualquier injerencia de los poderes p b licos que no
est apoy ada en la ey , e incluso frente a la propia ley en cuanto sta
intente fijar otros l mites que los que la propia Constituci n (art. 20 .4 y
5 3A) admite. Respecto del segundo, se dice que otra tanto cab e afirmar
respecto del derecho de comunicar y recib ir informaci n veraz (art.
20 .1 .d> , f rmula que, como es ob vio, incluy e dos derechos distintos pero
- 25 6-
ntimamente conectados que son, por una parte, el derecho a comunicar
< que, en cierto sentido, puede considerarse como una simple aplicaci n
concrete de la lib ertad de expresi n y cuy a explicitaci n diferenciada s lo
se encuentra en textos constitucionales recientes, derecho del que gozan
tamb in, sin duda, todos los ciudadanos, aunque en la prctica sirva,
sob re todo, de salvaguardia a quienes hacen de la b squeda y difusi n
de la informaci n su profesi n espec fica) : y , por otra el derecho a
recib irla que es en rigor una redundancia (no hay comunicaci n cuando
el mensaje no tiene receptor posib le> , cuy a inclusi n en el texto
constitucional se justifica, sin emb argo, por el prop sito de ampliar al
mximo el conjunto de los legitimados para impugnar cualquier
perturb aci n de la lib re comunicaci n social. Estos derechos, a juicio del
Trib unal, son derechos de lib ertad frente al poder y comunes a todos los
ciudadanos si b ien quienes hacen profesi n de la expresi n de ideas u
opiniones o de la comunicaci n de informaci n los ejercen con may or
frecuencia que el resto de sus conciudadanos, aunque de este ejercicio
ms Frecuente no derive ning n privilegio
1 y desde luego no el de
transformar en su favor lo que para el com n de los ciudadanos es
derecho de lib ertad en un derecho de prestaci n que les legitime para
exigir de los poderes p b licos la creaci n o mantenimiento de medios de
comunicaci n < 420 ) .
Ahora b ien, el TC no consider e estas lib ertades s lo como
derechos de defensa sino que tamb in los atrib uy una dimensi n
institucional. Para el Trib unal, el art. 20 de la Constituci n, en sus
distintos apanados < inclu< do el 42, precisamos) , garantiza el
mantenimiento de una comunicaci n p b lica lib re, sin la cual quedarfan
vaciados de contenido real otros derechos que la Constituci n consagre,
reducidas a formas hueras las Instituciones representativas, y
ab solutamente falseado el principio de legitimidad democrtica que
enuncie el art. 1 .2 de la Constituci n y que es la b ase de toda nuestra
ordenaci n jur dico- pol tica. Para el Trib unal, la preservaci n de esta
comunicaci n p b lica lib re sin la cual no hay sociedad lib re ni, por tanto,
sob eran a nacional, exige la garant a de ciertos derechos fundamentales
comunes a todos los ciudadanos y la interdicci n con carcter general
de determinadas actuaciones del poder (verb i oratia las prohib idas en los
apartados 2 y 5 del mismo art, 20 ) , pero tamb in una especial
consideraci n a los medios que aseguran la comunicaci n social (421 ) .
En una ulterior sentencia, el TO ahondar en la consideraci n del
art. 20 como garant a institucional, al decir que significa el
reconocimiento y la garant a de una instituci n pol tica fundamental, ... la
opini n p b lica lib re, indisolub lemente ligada con el pluralismo pol tico
que es un valor fundamental y un requisito del funcionamiento del Estado
democrtico. En efecto, el art. 20 defiende la lib ertad en la formaci n y
en el desarrollo de la opini n p b lica lib re, pues la lib ertad en la expresi n
de las ideas y los pensamientos y en la difusi n de noticias es necesaria
premisa de la opini n p b lica lib re (422) . Esta sentencia y a hab la de
opini n p b lica lib re, expresi n que ser utilizada en adelante,
El TO perfilar a n ts su doctrina anterior acerca de la
dimensi n institucional del art. 20 CE integrando la jurisprudencia del
TEDH sob re la lib ertad de expresron.
Para el Trib unal espaol hay que tener en cuenta, como ha
sealado la STEDH Handy side, que la lib ertad de expresi n constituy e
uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrtica que,
sin perjuicio de las medidas a que se refiere el art. 1 0 .2 del Convenio de
Roma comprende no s lo tas informaciones consideradas como
inofensivas o indiferentes, o que se acojan favorab lemente, sino tamb in
aquellas que puedan inquietar al Estado o a una parte de la pob laci n,
pues as resulta del pluralismo, la tolerancia y el esp ritu de apertura sin
los cuales no existe una sociedad democrtica. Igualmente, el TO
acoger el criterio de la proporcionalidad de la restricci n al fin leg timo
perseguido, elab orado por el TEDH, aadiendo que quien ejerce su
- 25 8 -
lib ertad de expresi n asume deb eres y responsab ilidades cuy o alcance
depende de su situaci n y del procedimiento tcnico utilizado < 423) .
Considerando esta dob le naturaleza < derechos de defensa y
garant a institucional) de las lib ertades de expresi n e informaci n qu
criterios mantiene el TO en el conflicto de amb as con el derecho a la
intimidad?
Antes que nada, deb e apreciarse que en esta fase, la
jurisprudencia constitucional no distingue entre el derecho al honor, el
derecho a la intimidad y el derecho a la propia imagen, hab lando en los
trminos del art. 1 8 .1 CE de un derecho al honor, a la Intimidad personal
y familiar y a la propia imagen. Adems, como resulta patente del art. 7.3
de la LO. 1 /1 9 8 2, y como y a hub o ocasi n de mostrar anteriormente, el
honor es un derecho menos profundo que el derecho a la intimidad, su
lesi n afecta menos a la dignidad de la persona que la lesi n de su
intimidad. De ah que lo vlido pera lo menos lo sea tamb in para fo
mas, y sea trasladab le al derecho ala intimidad la jurisprudencia dictada
limitando les lib ertades de expresi n e informaci n en aras de le intimidad.
Como se ha advertido, y a desde el principio (STC 6/1 9 8 1 ) el TO
considerab a que stas lib ertades tenfan una dob le naturaleza (derechos
de defensa y garant a de la opini n p b lica) . Esa tesis de la dob le
naturaleza no es nueve, era conocida en la doctrina desde comienzas del
s. X IX . Seria insultante considerar que quienes redactaron y aprob aron la
Constituci n la desconoc an. Por ello, el art. 20 . 4 es un l mite a esas
lib ertades entendidas en su dob le naturaleza. La jurisprudencia
constitucional de este primer periodo es unnime en su consideraci n del
art. 20 .4 CE.
En las sentencias en las que se reconoce la dob le naturaleza de
las lib ertades del art. 20 . 1 . a) y d) se seala que amb as lib ertades
protegen a los ciudadanos incluso frente a la propIa Ley en cuanto sta
intente fijar otros limites que los que la propia Constituci n (arts. 20 .4 y
- 25 9 -
5 3.1 ) admite. La remisi n pura y simple al art. 20 .4, pone de manifiesto
claramente que os derechos del art. 20 .1 estn limitados por los
derechos del art. 1 8 .1 , es decir, que stos prevalecen (424) .
El T.C., ha elab orado incluso una teor a de los l mites del derecho
fundamental a la lib ertad de expresi n (y que entendemnos aplicab le a la
lib ertad de informaci n> . Para este rgano, ese derecho no es ab soluto
ilimitado, pues se encuentra sometido, de un lado a l mites espec licos < a
los sealados en el art. 20 .4 CE> , y otro, a limites genricos. Estos
pueden ser, a su vez, expl citos < arts. li, 9 .1 y 1 0 .1 CE.) o impl citos
< como puedan serlo las exigencias de la disciplina seg n las Reales
Ordenanzas de los Ejrcitos, arts. 1 6b , 1 77, 1 78 y 20 3> (425 > .
En cuanto a los l mites genricos, la jurisprudencia ha
considerado como tales la disciplina, la sub ordinaci n y la jerarqu a, que
se estimarn necesarias para garantizar el cumplimiento de los b ienes
constitucionales del art. 8 .1 (426) 1 0 4.1 CE (427) , y ello a pesar deque
en esos casos se ejerc a la lib ertad de expresi n emitiendo comunicados
dirigidos expresamente a la opini n p b lica, La dimensi n de la lib ertad
de expresi n como garant a de esa instituci n no fue b ice para que el
derecho fuera limitado en aras de b ienes que no eran derechos
lundamentales. Por lo que hace a los l mites genricos expl citos no nos
consta resoluci n alguna del Trib unal que haga uso de esa categor a
pare limitar estas lib ertades.
Respeclo a los que llama el TO. l mites espec ficos, en una
ocasi n se acudi a la protecci n de la juventud y de la inlancia < art.
20 .4 in fine) . En esta resoluci n, el art. 20 .4 oper limitando la lib ertad de
expresi n pese a que se reconoc a la dimensi n institucional de esa
lib ertad como uno de los fundamentos esenciales de una sociedad
democrtica siguiendo al T.Efl.H. < 428 ) , lo cual, del mismo modo que en
la jurisprudencia del T.E.D.H. sob re el art. 1 0 .2 C.E.D.H., no era b ice
para limitar ese derecho (429 ) .
- 260 -
El tratamiento de la jurisprudencia de este per odo a los limites
espec ficos constituidos por los derechos al honor, a la intimidad y a la
propia imagen < que recordemos, se tratan como un solo derecho) no es
dispar del ofrecido respecto a los otros tipos de l mites: los derechos de
los arts. 20 .1 a) y d) ceden ante el art. 1 8 .1 CE.. En algunas ocasiones, el
T.C. trata de situaciones en las que es la lib ertad de informaci n la que
resulta limitada. El TO. ob serva que pueden existir sucesos cuy o
conocimiento resulte limitado o vedado por otro derecho fundamental
seg n estab lece el art. 20 .4 CE. < 430 ) .
En concreto, el respeto del mb ito de intimidad de las personas
puede ser un l mite a ase derecho (431 ) . Por lo dems el T.C. asocia el
rgimen de la lib ertad de intormaci n al de la lib ertad de expresi n en los
supuestos de colisi n < 432) .
La gran may or a de los casos de esta primera etapa afectan a [a
lib ertad de expresi n < que, podemos adelantarlo, ser configurada
despus de la STO. 1 0 4/1 9 8 6 con unos l mites ms laxos que los
propios de la lib ertad de informaci n) . Y a desde un temprano momento
se record que el art. 20 .4 limitab a a la lib ertad de expresi n (433) . El
Trib unal, al enjuiciar estos prob lemas de limites, reproduc a el texto literal,
del art. 20 .4, que seala que los derechos del art. 20 .1 a) y d> tienen sus
l mites, entre otros, especialmente, en el derecho al honor, a la Intimidad,
a la propia imagen < 43~) . (deb e notarse que despus de la S.T.C.
10 4/ 1986 el TO. no reproduce nunca el tenor literal del art. 20 .4, sob re
todo el Inciso reproducido) , aplicando siempre el art. 20 .4. Es ms, en
una ocasi n el propio Trib unal sub ray esta circunstancia el decir que al
referirse el art. 20 .4 a los l mites a la lib ertad de expresi n, se hace una
especial menci n del derecho al honor, a la intimidad, a la propia
imagen < ~~~>
El reconocimiento del derecho al honor como limite de la lib ertad
de expresi n se realiza incluso ente casos de evidente trascendencia
- 26 1-
para la opini n p b lica: en uno por criticar con trminos insultantes una
medida administrativa de expropiaci n que afectab a a la comarca (436> , y
en otro, ms claro a n, por escrib ir sob re la vida de un presidente de un
parlamento auton mico b esndose en un escrito an nimo que llevab a el
expresivo t tulo de Bicoraf a de un truhn < 437> , caso este
verdaderamente relevante para la opini n p b lica.
El Trib unal considera no s lo que la lib ertad de expresi n no es
un derecho ilimitado, pues claramente se encuentra sometido a los
l mites oue el art. 20 .4 de la orooia Constituci n estab lece < sub ray ado
nuestro) , y , en concreto a la necesidad de respetar el honor de las
personas, que tamb in como derecho fundamental consagre el art. 1 8 .1
sino que su ejercicio deb e enmarcarse en unas determinadas pautas de
comportamiento, como son las determinadas por la b uena re tal y como
expresa el arr. 7.1 CCV. < 438 > . Para el supremo intrprete de la
Constituci n, lo que prohib e el art. 20 .4 CE. es una utilizaci n ab usiva
de la lib ertad de expresi n (439 ) .
Para esta jurisprudencia, la emisi n o difusi n de opiniones en
forma desajustada a lo que constituy e una regla de general ob servancia
en el trfico jur dico, convierte en il cito y ab usivo el ejercicio de la lib ertad
de expresi n y viceversa, la lib ertad de expresi n ejercida sin tache atrae
hacia silos mecanismos de protecci n jur dica que garantizan el leg timo
ejercicio de los derechos fundamentales (440 ) . De ah que las lib ertades
de expresi n e informaci n tengan entre sus l mites el de que en su
ejercicio no se cometen delitos que afecten al honor de las personas
< 441 ) . Por ello, le ob ligaci n de tutelar los derechos reconocidos en el art.
20 CE, no impide a los Trib unales penales deducir de su ejercicio las
consecuencias pertinentes cuando, en virtud del mismo, se hay an
nfringido los l mites que impone el respeto el honor, a la intimidad o a la
propia imagen de terceros y ello sea constitutivo de delito. En definitiva
no puede constituir violaci n de le lib ertad de expresi n la resoluci n,
- 262-
fundada en Derecho, de un Trib unal penal que, apreciando la existencia
de un delito de injurias, protege el derecho al honor frente a la
extralimitaci n del condenado en el uso de aquella lib ertad < 442) . No
constituy e, por tanto, causa de justificaci n penal, el ejercicio de las
lib ertades de expresi n o informaci n, cuando se trata de un ejercicio
atentatorio del art. 20 .4 CE. < 443) , pese a que tras la S.T.C. 1 0 4/1 9 8 6
este ejercicio lesivo de ese precepto recib ir la consideraci n de causa
de justificaci n penal.
Un ltimo aspecto deb e destacarse en la jurisprudencia de esta
primera fase. El discutib le criterio de la ponderaci n de b ienes para
enjuiciar las cuestiones de l mites en el supuesto del que tratamos no es
enteramente desconocido en este periodo, pero se conceb ir de forma
distinta a como se har a partir de la 8 .1 .0 . 1 0 4/1 9 8 6. Para el Trib unal,
todo valor o b ien constitucionalmente reconocido puede representar, en
supuesto de conflicto, un l mite para otros b ienes o valores, El TO,
realiza esta consideraci n, no al hilo de los l mites espec ficos de la
lib ertad de expresi n < art. 20 .4 CE) , sino a oroo sito de los l mites
oenricos < y a expl citos , y a impl citos) . En su opini n, en principio, !~
Lev efectua la oonderaci n < sub ray ado nuestro) necesaria para
armonizar los diferentes derechos y al T.C. compete corregir, en su
ceso, los errores que pudiera cometer el legislador al ejecutarla < 4~4) .
Esto quiere decir, en primer lugar, que tratndose de los derechos al
honor, a la n lmidad y a la propia imagen < art. 20 .4> la nrooia Constituci n
ha efectuado la Donderaci n necesaria pare armonizar los derechos del
art. 1 8 .1 y dal art. 20 .1 a) y d> ; y , en segundo lugar, que en los dems
supuestos (limites genricos) , corresponde efectuar la ponderaci n al
legislador y no al juez ordinario, lo que se contradice con las exigencias
de ponderaci n que a partir de la STO. 1 0 4/1 9 8 6, se atdb uirn al juez
ordinario.
- 263-
En concrusi n, en este per odo se encuentra una doctrina clara y
uniforme que, reconociendo el dob le aspecto de las lib ertades de
expresi n o informaci n como derecho y como garant a institucional,
aplica el art. 20 .4 en los conflictos en los que estn involucrados los
derechos de los art. 1 8 .1 y 20 .1 a) y d) , considerando que el ejercicio de
los ltimos trasgrediendo el art, 20 .4 no puede ser, de ning n modo,
causa de justificaci n,
b ) Segunda fase: desde la STO. 1 0 4/1 9 8 6 hasta el presente.
Apanas mes y medio despus de que el TO. ratificare en todos
sus trminos la jurisprudencia que unnimamente caracteriz esa primera
fase < 445 ) , e! T.C. da un giro de 1 8 0 grados en su tratamiento del
prob lema con su trascendental STO. 1 0 4/1 9 8 6, de 1 7 de julio. Esta
sentencia produce una autntica mutaci n constitucional. Esta resoluci n
se articule a travs de diferentes pasos. En primer lugar, afirma que
cuando hay a colisi n del derecho al honor < que s lo en 1 .9 9 0 se
distinguir a estos efectos del derecho a la intimidad) , con estas
lib ertades del art. 20 .1 a) y d> no necesariamente y en todo caso deb e
prevalecer el derecho el honor frente a esas lib ertades.
Esto significa que el carcter prevalente o imitador que ten a
reconocido el derecho al honor ex. art. 20 .4 y conforme a toda la
jurisprudencia anterior a esta sentencia queda ab olido. En segundo lugar,
el TO. se atreve a decir que esto no significa que siempre hay an de ser
consideradas stas < lib ertades) como prevalentes, con lo cual los
derechos ob jeto de limitaci n ex. Constitutione y por virtud de la
jurisprudencia constitucional, se ven de repente elevados al grado de
derechos Imitadores en el conflicto, aunque s lo lo sean eventualmente,
rango que no tenfan antes ni en la Constituci n < art. 20 .4> , ni en la
jurisprudencia constituclonal. Una vez cumplidos estos pasos que
suponen elevar el derecho de los arts. 20 .1 a) y d> por encima de su
puesto consthuc ona , en tercer lugar, el TO. considera que, cuando se
28 4
produzcan conflictos entre ellos se impone una necesaria y casu stica
ponderaci n entre uno (art. 1 8 .1 ) y otros (art. 20 .1 a) y d) ) . As ,
aparentemente, ninguno de ellos prevalece y s lo caso por caso se
puede dictaminar el conflicto, sin que pueda decirse que uno de ellos
prevalece con carcter general (precisamente por eso se precisa una
casu stica ponderaci n. Ahora b ien, la presencia en tas lib ertades el art.
20 de la garant a de la instituci n pol tica fundamental que es la opini n
p b lica, la cual se da en las lib ertades del art. 20 .1 pero no en el derecho
del art. 1 8 .1 , otorga a aqullos une valoraci n que trasciende a la que
es com n a todos los derechos fundamentales < 446) . Al final aparece la
verdadera trascendencia de la sentencia que supone una autntica
supresi n del art. 20 .4 CE.
Es este el lugar oportuno para hacer algunas b reves
consideraciones formales sob re la sentencia. Como ha dicho el propio
T.C. ste normalmente se atiene a sus propios precendentes lo que, por
una parte, significa la aceptaci n del b rocardo stare decis s, convertIdo
en norma legal de ob ligado cumplimiento por la L.0 .T.C. en su art. 5 0 .2
c) , y por otro lado est atemperado por la misma ley en su art. 1 3, que
permite la elevaci n de un caso por una Sala al Pleno, cuando aquella
entiende que deb e separarse de la doctrina sentada en un precedente.
Esto permite la correci n de errores, o el camb io de criterio en todo caso
razonado, para lo que hay que tener en cuenta que la igualdad entre el
precedente y el caso nuevo no siempre consistir en una relaci n de
identidad, que encajar a ms b ien en la figura de la cosa Juzgada, pues
b asta que amb os casos sean sustancialmente iguales para que sea
Indeb ido tratar el nuevo con olvido del precedente admitido < 447> ,
Pues b ien, en la presente situaci n nos encontramos con que el
TO. no s lo ha incumplido la L.O.T.C., sino que incluso he desautorizado
su propia resoluci n. Deb e cons derarse lo siguiente:
- 265 -
l~ Hay precedentes respecto del asunto resuelto por la SIC.
0 4/1 9 8 6. Se han sealado y a todos los precedentes sob re el asunto
dictados antes de esa sentencia.
2~ Entre esos precedentes y el supuesto nuevo estudiado por la
STO. 1 0 4/1 9 8 6 hay una igualdad sustancial. Entre ellos deb en
destacarse los importantes supuestos en los que la opini n p b lica est
involucrada en los hechos ob jeto de las resoluciones < 446) .
32 La Sala se ha separado radicalmente de los precedentes
existentes.
42 La Sala no ha elevado al Pleno el asunto.
Por ello, y a la luz de la propia doctrina del T.C. sob re el
tratamiento de los precedentes, nos hallamos con que, en primer lugar.
no se ha producido un camb io de criterio razonado, pues en la STO.
1 0 4/1 9 8 6 no se alude ab solutamente para nada a la doctrina consolidada
en anteriores resoluciones. No se explica por qu se separa de las
anteriores si los casos son sustancialmente iguales puesto que la
lundementaci n de la STO. 1 0 4/1 9 8 6 aparece como ex novo, como si
sob re el asunto fuese ella la primera resoluci n del Trib unal. En segundo
lugar, utilizando trminos del propio T.C., consecuencia de lo anterior, es
indeb ido tratar el nuevo caso con olvido del precedente admitido. Es
indudab le que en este asunto hub iese sido necesario aplicar el art. 1 3 de
la LOTO. y razonar mucho una separaci n tan radical.
La 8 .1 .0 . 1 0 4/1 9 66 inaugura un nuevo rgimen para los
conflictos entre las lib ertades de expresi n a informaci n y los derechos a
la intimidad y al honor que se ir perfilando progresivamente y que se
tratar de sistematizar a continuaci n.
1 2 Exigencia de ponderaci n.
A raiz de la STO. 1 0 4/1 9 66, el TO, exIgir, al enjuiciar estos
conilictos, una ponderaci n expresa entre los derechos en presencia. Se
- 266-
tratar de una ponderaci n formal, y no material, es decir, en principio, el
T,C. alegab a conformarse con que el trib unal de instancia hub iese
ponderado los derechos en pugna. Seg n el 1 .0 ., una vez realizada por
los jueces ordinarios esa ponderaci n, introduciendo en el enjuIciamiento
la perspectiva constitucional en torno a los derechos fundamentales en
juego, ellO. poco tendr a que decir, hab ida cuenta del art. 1 1 7.3 C.E. y
del art. 44.1 b ) L.O.T.C, a no ser en el caso de que tal apreciaci n de
legalidad < no desprovista de su dimensi n constitucional) hub iese sido
claramente irrazonada (449 ) . Ahora b ien, pronto se vi que esa
ponderaci n que deb a hacerse por los jueces en el supuesto de conflicto
deb a ser, no s lo formal, sino tamb in material, coincidiendo con la
realizada por el 1 .0 . (45 0 > . Es decir, la posici n no tiene que ser s lo
razonada (formal) sino tamb in razonab le (materiaJ> < 45 1 ) . En
cualquier caso, el T.C. ir ab andonando la exigencia formal de
ponderaci n y se atendr nicamente al resultado material de la
ponderaci n, hay a sido hecha sta expl cita o impl citamente.
En definitiva, no b asta que el rgano judicial ordinaria hay a
realizado la ponderaci n entre los derechos, sino que tal ponderaci n
deb er realizarse de modo que se respete la correcta valoraci n y
definici n constitucional de los derechos fundamentales en presencia,
tarea que corresponde verificar al 1 .0 ., que en esa funci n no est
vinculado a las valoraciones efectuadas por el rgano judicial sometido al
control del supremo intrprete de la Constituci n < 45 2) ,
2~ Prevalencia con carcter general de las lib ertades del art. 20 ,
Pese a la aparente neutralidad de la STO. 1 0 4/1 9 8 6. el sistema
de conflictos que sta inaugura se caracterizar por dar prevalencla
general a las lib ertades de expresi n e informaci n, lo que supone
convertir a stas de derechos limitedos u ob jeto de llmhaci n en normas
Imitadoras o sujetos de la limitaci n. Ciertamente, con b ase en ciertos
pronunciamientos de la STO. 1 0 4/1 9 8 6, y , en concreto, el que afirma
- 267-
que ni siempre prevalece el art, 1 8 .1 , ni siempre el art. 20 .1 a> y d) y que
por tanto, es necesaria una casu stica ponderaci n (45 3> , ciertas
resoluciones afirmarn que no se puede dar prevalencia general a
ninguno de los derechos en conflicto (45 4) .
Sin emb argo, desarrollando el pasaje de la STO. 1 0 4/1 9 8 6 que
refiere que la dimensi n de garantia de una instituci n politice
fundamental (la opini n p b lica lib re> . - que no se encuentra en los
derechos del art. 1 8 1 , pero s en las lib ertades del art. 20 .1 , otorga a
stas una valoraci n que trasciende a la que es com n y propia de todos
los derechos fundamentales (45 5 ) , se ha afirmado que esas lib ertades
tienen una posici n preferente o prevalente en supuestos de colisi n.
Y e desde poco tiempo despus de efectuarse el camb io jurisprudencial,
se afirm su posici n preFerencial y su jerarquia constitucional < 45 6) .
Esta consideraci n se consolide en numerosas decisiones posteriores
< 45 7) .
Esta jurisprudencia que conced a una supremac a o prevalencie
prcticamente ab soluta a las lib ertades del art. 20 sob re los derechos del
art. 1 8 ,1 suscit alguna reacci n en el seno del propio Trib unal. As , D az
Eimil reclam unos criterios que intentaran encauzar la prevalencia que el
TO. hab a otorgado a las lib ertades de expresi n e informaci n, pues
esa supremacia no puede conceb irse de manera tan ab soluta que haga
ilusorio el valor del l mite de dichas lib ertades que el art. 20 .4 de la
Constituci n atrib uy e al derecho al honor, y , por ende, a la intimidad
(45 8 ) . De esta autorizada afirmaci n se desprende lo que aqu se ha
dicho: la jurisprudencra del TO. ha operado una mutaci n constitucional
sob re el art. 20 .4 C.E. La advertencia formulada por este magistrado
encontr eco ms tarde. Da este modo, posteriores resoluciones
matizab an eso carcter de supuesta prevalencla sealando que sta es
Qeneral, pero no ab soluta y en todo caso < 469 > ,
- 268 -
En definitiva, el TO. no ab andona la perspectiva inaugurada en
la STO. 1 0 4 /1 9 8 6 y desarrollada en~ la STO. 1 5 9 /1 9 8 8 sob re la
preferencia de las lib ertades del art 20 ., si b ien la matiza sealando que
es general, pero no ab soluta, creando as gran inseguridad jur dica,
pese a los dems criterios que eleb ora el Trib unal para afrontar estas
conflictos y que se exponen a continuaci n,
32 Distinci n entre las lib ertades de expresi n e informaci n.
Como y a se vi , esta distinci n y a est presente en la primera
fase de la jurisprudencia constitucional sob re esta cuesti n. Como
advierte el TO., la Constituci n acoge una concepci n dual que se
aparta de la tesis unificadora, defendida por ciertos sectores doctrinales y
acogida en los arts. 1 9 .2 P. .D.C.P y 1 0 .1 O.E.D.H. Dicha configuraci n
dual, normativiza en el nivel constitucional la progresiva autonom a que ha
ido adquiriendo la lib ertad de informaci n respecto de la lib ertad de
expresi n, en la que tiene su origen y con la cual sigue manteniendo
ntima conexi n, conservando adems elementos comunes (48 0 > , Ahora
b ien, entonces, hab ida cuenta del indiscutib le carcter Imitador del art.
20 .4, esta distinci n no era especialmente relevante. Ha sido
precisamente el T.E.D.H., el que ha dado a esta distinci n, y a conocida
en la jurisprudencia espaola, un alcance hasta entonces imprevisto. El
T.E.D.H. al configurar le lib ertad de expresi n como aqulla cuy o ob jeto
son opiniones o juicios de valor no susceptib les de verificaci n, frente a la
lib ertad de informaci n que es la que versa sob re hechos cuy a veracidad
puede ser contrastada, otorg une may or resistencia a la lib ertad de
expresi n que a la de informaci n cuando coliden con el limite de la
protecci n de la b uena fama (461 > .
En un principio, esa distinci n del T.E.D.H. y sus consecuencias
no parecen hab er sido acogidas (462> quizs por lo reciente de la
resoluci n del Trib unal Europeo que explicarla el que no se conociese, su
contenido. Pero ms tarde, una serie de resoluciones, siguiendo al
- 269 -
T.E.D.H., advertirn que los l mites de los derechos del art. 20 ,1 a) y
20 .1 .d> CE. son distintos. Seg n el TO., la lib ertad de expresi n (art.
20 .la tiene por ob jeto, ideas y piniones. concepto amplio dentro del
cual deb en incluirse tamb in las creencias y juicios de valor. Estos
pensamientos y similares no se prestan, por su naturaleza ab stracta, a
una demostraci n de su exactitud y ello hace que al que ejercite la
lib ertad de expresi n no le sea exigib le la prueb a de la vrdad < 463) . Pero
si b ien no se exige la prueb a de la verdad, el contenido de esta lib ertad
queda acotado por otra v a, pues no comprender las frases formal e
indudab lemente injuriosas y a que stas son innecesarias para la esencia
del pensamiento idea u opini n que se expresa < 464> .
Por su parte, la lib ertad de informaci n (art. 20 .ld) ) tiene por
ob jeto el comunicar y recib ir informaci n sob re hechos de carcter
noticiab le, que por su materialidad son susceptib les de prueb a y , deb en
someterse al contraste de su veracidad. Por ello, la protecci n s lo se
otorga e la informaci n veraz (465 ) . Dado que, a juicio del Trib unal, es
casi imposib le encontrar la informaci n en estado puro y a que suele estar
aderezada con opiniones, lo dicho sob re las expresiones injuriosas antes,
viene aqu en aplicaci n. Por ello, las expresiones claramente ofensivas,
innecesarias para la informaci n e in tilmente vejatorias, dictadas no por
un nimo o con una funci n informativa, sino con malicia calificada por un
nimo vejatorio o por enemistad pura y simple quedan desprotegidas
(466) ,
S lo las afirmaciones veraces estn protegidas en la
Constituci n, pero de ello no se sigue que quede extramuros del mb ito
garantizado, le informaci n cuy a plena adecuaci n con los hechos no se
ha evidenciado en el proceso. Cuando la Constituci n requiere que la
informaci n sea veraz, no est tanto privando de protecci n a las
informaciones que puedan resultar err neas o no prob adas en juicio,
cuanto estab leciendo un espec fico deb er de diligencia sob re el
- 270 ~
informador - que transmite como hechos lo que ha sido ob jeto de previo
constraste con datos ob jetivos- , privndose as de garant a constitucional
a quien, defraudando el derecho de todos a la informaci n, act a con
menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado. Las
afirmaciones err neas, afirma el T.C., son inevitab les en un deb ate lib re,
de tal forma que, de imponerse la verdad como condici n para el
reconocimiento del derecho a la lib ertad de informaci n, la nica garant a
de la seguridad jur dica ser a el silencio < 467) . As pues, informaci n
veraz en el sentido del art. 20 .1 .d) significa informaci n comprob ada
seg n los cnones de la profesionalidad informativa excluy endo
invenciones, rumores o meras insidias < 468 > . El Trib unal recuerda que la
referencia al carcter ob jetivo de la informaci n, como condici n de sta,
intent incluirse en el Anteproy ecto de Constituci n, pero fue excluido
conscientemente del texto definitivo del art. 20 . Por ello, los errores
informativos intrascendentes han de estimarse protegidos tamb in por el
derecho constitucional de informar, pues de otro modo, la posib ilidad
ilimitada de acciones civiles por tales pequeos errores podr a ser una
amenaza latente que pusiese en peligro el espacio constitucionalmente
protegido en una sociedad democrtica pera la comunicaci n lib re de
informaciones < 469 ) .
Este deb er de diligencia en le comprob aci n razonab le de la
verdad no se satisface con la pura y genrica remisi n a fuentes
indeterminadas, que, en ning n caso, lib eren al autor de la informaci n
del cumplimiento de dicho deb er, pues, al asumir y transmitir a la opini n
p b lica la noticia, tamb in asume personalmente el Informante su
veracidad o inveracidad, y a que la ob ligaci n de contrastar la
verosimilitud de la noticia es un deb er propio y especifico de cada
informador < 470 ) .
Cuando la informaci n versa sob re hechos irregulares, no es
requisito de la prueb a de veracidad, la demostraci n plena y exacta de
- 27 1 -
los hechos imputados. Basta con un inicio significativo de prob anza, que
no es. ni l gicamente puede ser, el de la prueb a judicial, es decir, ms
al a de la duda razonab le, Para el 7.0 . exigir tal tipo de prueb as a quien
imputa hechos irregulares a otro - sob re todo si no son delictivos-
supondr a cercenar de ra z la posici n capital que la formaci n de la
opini n p b Hca a travs de la lib ertad de informaci n tiene en una
sociedad democrtica. Por lo dems, tampoco es nedesaria la previa
ce,,jncia formar, judicial o administrativa de esas irregularidades (471 ) .
S lo recientemente la jurisprudencia constitucional ha deslindado
les cerechos al honor y a la intimidad en su relaci n con las lib ertades del
art. =1 1y el hrlo para realizar esa distinci n ha sido la exigencia de
veracidad. Hasta entonces se aplicab a al derecho a la intimidad el mismo
- en ur dico que al derecho al honor, que en el caso que nos ocupa,
s~.zcna que s erlipre que la informaci n fuese veraz y cumpliese los
dem.as requisitos que el TO. estab lece, el derecho a a informaci n,
coma regla generar, deb a prevalecer < 472> . No ob stante, el Alto Trib unal
~ Jospus modific su criterio al estimar que la veracidad, si b ien, en
prrflc: DJo, funciona como causa legitimadora de las intromisiones en el
zar- y tratndose de la intimidad act a de forma distinta. La veracidad
es sca presupuesto necesario para que la intromisi n se produzca, dado
que a rearidad de sta requiere que sean veraces los hechos de la vide
pr~, cas que se divulgan. El criterio fundamental para determinar las
leg~tnvdad de las intromisiones en la intimidad de las personas es la
relevancia p b lica del hecho divulgado, es decir, que, siendo verdadero,
su comunicaci n a la opini n p b lica resulte justificada en funci n del
interes p b lico del asunto sob re el que se informa < ~73> . Por ello, si la
informaci n es verdadera, pero no es de inters p b lico, no se leg tima la
introniisi n en la inlimidad. Como se recordar, esto y a fue dicho por
Warren y Brandeis en 1 .8 9 0 .
49 Inters p b lico.
- 272-
Seg n la jurisprudencia constitucional, el valor preponderante de
las lib ertades del art. 20 , en cuanto se asienta en la funci n que stas
tienen de garant a de una opini n p b lica indispensab te para la efectiva
realizaci n del pluralismo pol tico, solamente puede ser protegido cuando
las lib ertades se ejerciten en conexi n con asuntos que son de Inters
general por la materia a que se refiere y por las personas que en ellos
intervienen. S lo entonces contrib uy en a la formaci n de la opini n
p b lica alcanzando as su mximo nivel de eficacia Justificadora frente al
art. 1 8 .1 . Este se deb ilita proporcionalmente como limite externo de las
lib ertades de expresi n e informaci n cuando tos titulares de [os
derechos del art. 1 8 .1 son personas p b licas, ejercen funciones p b licas
o resultan implicados en asuntos de relevancia p b lica, ob ligados por
ello a soportar un cierto riesgo de que sus derechos de la personalidad
resulten afectados por opiniones o informaciones de inters general. As
lo requiere el pluralismo pol tico, la tolerancia y el esp ritu de apertura, sin
los cuales no existe sociedad democrtica (474) , afirma el T.C. siguiendo
la S.T.E.D.H. Handy side. Deb en ser materias que contrib uy an a la
formaci n de una opini n p b lica lib re.
Ese inters p b lico deb e venir dedo por dos factores: por el
sujeto y por los ob jetos. En cuanto al sujeto, la relevancia p b lica de la
informaci n o la expresi n var a seg n sea la condici n p b lica o privada
del implicado en el hecho ob jeto de la informaci n, o el grado de
proy ecci n p b lica que ste hay a dado, de manera regular, a su propia
persona. Los personajes p b licos o dedicados a actividades que
persiguen notoriedad p b lica aceptan voluntariamente el riesgo de que
sus derechos de la personalidad resulten afectados por cr ticas,
opiniones y revelaciones adversas. Por tanto, los derechos del art. 20 .1
alcanzan aqu su mximo nivel de eficacia legitimadora frente a esos
derechos de la personalidad, seg n el T,C., en cuanto que su vida y
conducta moral participan del inters general con una may or Intensidad
que la de las personas privadas que sin vocaci n de proy ecci n p b lica
- 273
se ven circunstanclairnente involucradas en asuntos de trascendencia
p b lica. A estas personas privadas hay que reconocerles, por
consiguiente, un mb ito superior de intimidad, que impide conceder
trascendencia general a hechos o conductas que la tendr an de ser
referidas a personajes p b licos (475 > .
Ahora b ien, no es suficiente que el sujeto tenga relevancia
p b lica, es necesario tamb in que las materias, los hechos en s en los
que la persona se hay a visto involucrada, sob re los que versen la
expresi n o informaci n sean de inters general. La eficacia justificadora
de estas lib ertades pierde su raz n de ser en el supuesto de que se
elerciten en relaci n con conductas privadas, carentes de inters p b lico,
y cuy a dilusi n y enjuiciamiento p b licos son innecesarios, por tanto,
para te formaci n de la opini n p b lica lib re en atenci n a la cual se
reconoce su posici n prevalente (478 > . Este ltimo criterio sirve para
mitigar la legitimidad de posib les intromisiones en la intimidad de
personas p b licas, por el mero hecho de ser p b licas, considerando que
para la licitud de esa injerencia se precisa tamb in que la materia sob re la
que verse sea de inters p b lico. No ob stante, consideramos
desafortunada la expresi n de inters p b lico, pues deb e decirse s lo si
el hecho es p b lico o privado. Bien puede suceder (as parece en E.U.A.)
que los hechos ms privados interesen al o b lico pero no por ello dejan
de ser privados. El criterio del inters p b lico deja la intimidad a merced
de la voracidad deles masas,
5 2 Contexto p b lico < medios de informaci n) .
En la primera fase de su jurisprudencia, el T.C. no distingui , en
cuanto a su rgimen Jur dico el uso por personas privadas o por
profesionales de las lib ertades del art. 20 .1 , sealando que son derechos
de los que gozan todos los ciudadanos, aunque en la prctica sirvan,
sob re todo, de salvaguardia a quienes hacen de la b squeda y difusi n
de informaciones y expresiones su profesi n espec fica. Por ello, El T,C.
- 274-
estimab a que estos derechos son comunes a todos los ciudadanos, y
quienes hacen profesi n de la expresi n de idees u opiniones o de la
comunicaci n de informaciones, si b ien ejercen estas lib ertades con
may or frecuencia que el resto de sus ciudadanos, no derivan de ello
ning n privilegio (477) .
No ob stante, el Trib unal matizar lo anterior, Para l. dado que la
prevalencia de las lib ertades del art. 20 .1 viene dada por su condici n de
garant a de la opini n p b lica, ese valor preferente alcanzar su mximo
nivel cuando la lib ertad se ejercite por los profesionales de le informaci n
a travs del veh culo institucionalizado de formaci n de la opini n p b lica
que es la prensa en su ms amplia acepci n. SI b ien el Trib unal
manifiesta que esto no significa que las lib ertades del art. 20 .1 no deb an
ser reconocidas en iguales trminos a quienes no ostenten la cualidad
profesional de periodistas, afirma que el valor preferente de esas
lib ertades decline cuando su ejercicio no se realiza en el contexto o cauce
normal de formaci n de la opini n p b lica, sino a travs de medios
anormales e irregulares como hojas clandestinas, en cuy o caso fa
relaci n de preferencia de les lib ertades del art. 20 .1 sob re los derechos
del art. 1 8 .1 se invierte a favor de los ltimos < 478 ) . A pesar de las
protestas del T.C., parece quedar claro que se consagra un privilegio de
los periodistas, pues medios como las octavillas u hojas clandestinas
suelen ser el medio de acceder y comunicar intencionalmente a la opini n
p b lica por quienes no disponen de esos veh culos institucionalIzados
como pueden ser prensa, radio y televisi n, mxime cuando, como en el
caso de las dos ltimas, su acceso s lo opera por concesi n
administrativa. La octavilla es el veh culo del pob re. No es afortunado
este criterio jurisprudencial del TO.
c) Cr ticas de la Jurisprudencia constitucional presente.
1 2 En primer lugar, deb e sub ray arse que el art. 20 A es uno de los
que el propio Trib unal llam l mites espec ficos del derecho a la lib ertad
- 276-
de expresi n e informaci n. La arirmaci n del Trib unal de que no puede
atrib uirse carcter ab soluto a los l mites a que ha de someterse el
ejercicio de los derechos y lib ertades del art. 20 .1 es una afirmaci n
quizs apresurada. Si se distingue con el TO, entre limites espec ficos da
cada derecho fundamental y l mites genricos de los derechos
fundamentales < 479 ) , pudiendo estos ltimos ser expl citos o impl citos la
afirmaci n del Trib unat no puede ser predicab le respcto a los l mites
espec ficos de cada derecho, pues al estar configurados expresamente
en la Constituci n, su relativizaci n significa lisa y llanamente violar le
Constituci n. Casos de l mites espec ficos en la Constituci n son el art.
20 .4 para la lib ertad de expresi n e informaci n, el art. 22.5 pare el
derecho de asociaci n, o el art. 29 .2 para el derecho de petici n. No
puede legalizarse una asociaci n de tipo paramilitar con el argumento de
que el l mite del art. 22.5 no es ab soluto y de que el nacimiento de una
asociaci n es una manifestaci n del pluralismo pol tico. La aplicaci n de
la tesis del TO. a los l mites espec ficos de los derechos fundamentales.
recogidos en la Constituci n, convertir a a stos en papel mojado,
ignorando que son norma jur dica ob ligatoria. De ah que todo el
razonamiento del V.G. sob re los l mites de los derechos fundamentales
deb iera ser referido nicamente a los l mites genricos de los derechos.
La Constituci n, en ocasiones estab lece por s misma los t mites
de los derechos fundamentales, pero en otras ocasiones el limite del
derecho deriva de la Constituci n s lo de una manera mediata o
indirecta, en cuento ha de justificarse por la necesidad de proteger o
preservar no s lo otros derechos constitucionales sino tamb in otros
b ienes constitucionalmente protegidos < 48 0 ) . En el presente caso, si b ien
por la segunda de las v as se podr a llegar a limitar las lib ertades del art.
20 A en nomb re de los derechos al honor, a la intimidad y a la propia
imagen, el caso es que ello no es necesario pues la Constituci n ha
estab lecido por si misma los limites de esas lib ertades.La interpretaci n
que da el T.G. en la segunda fase de su jurisprudencia, sencillamente
- 276-
ignora esta cualidad de l mite o l nea que acota el ejercicio de esas
lib ertades, ms all de la cual ese ejercicio se torna Inconstitucional.
Deb e afirmarse con Jimnez Campo que nl la preocupaci n del intrprete
de un derecho de b uscar las relaciones de integraci n o de dependencia
de la situaci n que se estudia con otras tamb in garantizadas en la
Constituci n < correspondiente a la exigencia de comprender a la
Constituci n como un orden normativo Integrado) , y anadirfamos que ni
el entendimiento de un derecho Fundamental como cifra de todo el
sistema democrtico, pueden llevar al interprete constitucional a
desconocer que la unidad de los derechos - su sistema- no permite la
indiferenciaci n entre ellos, ab oliendo en la lab or de interpretaci n las
peculiaridades del rgimen de cada uno (48 1 ) , entre las que puede
estimerse, creemosel ser un l mite espec fico de otro derecho, o estar
limitado especflicamente por cierto derecho,
La STO. 1 0 4/1 9 8 8 sostuvo que cada derecho del art. 1 8 .1 en su
relaci n con las lib ertades del art. 20 .la> y d) puede configurarse de dos
modos: en primer lugar como l mite a las lib ertades del art. 20 .1 y , en
segundo lugar, como un derecho fundamental en s mismo, es decir,
puede considerarse desde el art. 20 .4 o desde el art. 1 8 .1 . La S.T.C.
1 0 4/1 9 66 no lo considera desde el art. 20 .4 pues esta construcci n ab oca
de forma inequ voca a la limitaci n de las lib ertades del art. 20 .1 ,en
cuanto que los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen
operan aqui como l mites espec ficos en el sentido que da el TO. a estos
l mites < 48 2) . La S,T.C. 1 0 4/1 9 8 6 considera estos derechos
exclusivamente desde el art. 1 8 .1 . es decir, como derechos
fundamentales en si mismos, afrontando el tema como si de un conflicto
entre el art. 1 8 .1 y el art. 20 .1 se tratara, ignorando completamente ia
presencia del art. 20 .4. Ello permite al T.C. igualar amb os derechos para
ponderarlos e invertir el limite del art. 20 .4. Por lo dems, es discutib le,
como se ver en el punto 4C, que incluso tratando el prob lema como
- 277-
conflicto entre el 1 8 .1 y el 20 .1 , b orrando, el 20 .4, se pudiera llegar a la
soluci n ofrecida por el TO.
Cuando el Trib unal mencione el art. 20 .4 lo hace sin extraer
consecuencia alguna de esa menci n, deb ido a la mutaci n que ha
hecho del propio precepto, vacindolo para considerar impl citamente un
simple conflicto art. 1 8 .1 y . art. 20 .1
22 La consideraci n de las lib ertades de expresi n e informaci n
como garant a de la instituci n pol tica fundamental de la opini n p b lica.
adems de su consideraci n como derechos fundamentales, no implica
la negaci n de los l mites que la constituci n ha previsto para las
mismas, cual se advierte en la auroral jurisprudencia constitucional que
despus de hab er considerando su dimensi n de garant a de la opini n
p b lica, sejial que las lib ertades del art. 20 .1 protegen incluso frente a
la propia Ley en cuanto sta intente lijar otros l mites que los que la
propia Constituci n (erts. 20 .4 y 5 3.1 ) admite (48 3) . Por contra, las
sentencias de la segunda fase jurisprudencial, s lo mencionan el
contenido esencial de esas lib ertades como l mite < art. 5 3.1 ) sustray endo
del discurso el l mite del art. 20 .4, clave para entender ese mismo
contenido esencial.
32 Como se ha afirmado, una opini n p b lica que no sea
respetuosa con los dems y transgreda los l mites de los derechos el
honor, a la intimidad y a la propia imagen no es autntica opini n p b lica,
pues para que una opini n p b lica tenga el carcter didctico, cr tico y
formativo que se le asigne en una democracia, deb e utilizar las razones y
no los insultos (48 4> ni las violaciones de la intimidad pues de legitimarse
estos ltimos la discusi n p b lica que deb e sustentar a opini n p b lica y
que, como tal discusi n, s lo puede b asarse en razones, desaparecer a,
sustituida por el chantaje o la amenaza. Es decir, no hay una verdadera
opini n p b lica que no sea opini n p b lica y lib re respetuosa con los
dems,
- 278 -
42 Si b ien es cierto que las lib ertades de expresi n e informaci n
garantizan la opini n p b lica que es elemento esencial del pluralismo
pol tico, el cual es un valor superior del ordenamiento < art. 1 .1 >
imprescindib le para el Estado democrtico, no deb e olvidarse que los
derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen,
y especialmente el derecho a la Intimidad, fundamentan la lib ertad < 466)
que tamb in es un valor superior del ordenamiento jur dico < y sin lib ertad
personal no puede hab er comunidad lib re> y lo que es mucho ms
importante son los derechos al honor, a la Intimidad y a la propia imagen
derechos fundamentales estrictamente vinculados a la propia
personalidad, derivados sin duda de la dignidad de la persona, que
reconoce el art. 1 0 de la CE. < 48 6> . Y no deb e olvidarse que, seg n el
propio art. 1 0 .1 la dignidad de la persona, los derechos inviolab les que
le son inherentes, el lib re desarrollo de las personalidad ,. son
fundamento del orden politico y de la paz social. Es decir, que estos
derechos personal simos estn estrech simamente conectados con la
dignidad de la persona, fundamento del orden pol tico. No puede ser
minado el fundamento del orden pol tico (dignidad) sin que ese mismo
orden no se derrumb e, por ello, la protecci n de los derechos al honor, a
la intimidad y a la propia imagen son la mejor garant a de todo el orden
pol tico que constituy e el Estado Social y democrtico de Derecho.
Mientras que los derechos del art. 1 8 A son de los que Schmitt
llama derechos fundamentales en sentido propio, esencialmente,
derechos del homb re individuo lib re frente al Estado (48 7) . las lib ertades
del art. 20 .1 son derechos que estn entre los que llama Scb mitt
derechos del individuo en relaci n con otros Individuos que son
autnticos derechos fundamentales en tanto que el indMduo no salga de
la situaci n apol tica de lo social puro < 466> , y los que llama derechos
del individuo en el Estado, como ciudadano que son derechos
ciudadanos democrticos que no presuponen si homb re lndMduaI lib re
sino al ciudadano que ~ (sub ray ado de Schrnitt) el Estado y tienen
- 279 -
por eso un carcter esencialmente pol tico que hace que no
correspondan al principio de distrib uci n de los autnticos derechos
lundamentales (4~9 > . Cab e entender que consideradas como garant a
de la instituci n ggjfji a fundamental de la opini n p b lica, pertenecen
ms b ien a la tercera categor a que a la segunda, lo cual supone que
estn ms lejanas de ese centro que es la dignidad de la persona, ms
lejanas del ser. La propia Constituci n, el propio Podr Constituy ente,
ponder muchos derechos, entre ellos las lib ertades del art. 20 .1 y los
derechos del art. 1 8 .1 , y de modo sob erano decidi que caso de
conflicto deb a prevaleoer e! art. 1 8 .1 a cuy o fin el rgano constituy ente
redact el art. 20 .4, resultado de su ponderaci n entre amb os derechos.
Esta opci n se comprende por el carcter personalisimo del derecho del
artiS y a que la dignidad de la persona es fundamento de todo el orden
pol tico. El suplanrarla por la ponderaci n hecha por un rgano
constituido supone, sencillamente, una mutaci n de la Constituci n.
52 El hecho de que las lib ertades de informaci n y expresi n
estn ligadas de manera inescindib le al pluralismo pol tico, valor esencial
del Estado democrtico, no significa que no deb an encauzarse. En
efecto el propio T.C. ha manilestado con respecto al pluralismo que no es
ilegitimo que el ordenamiento electoral intente conjugar el valor supremo
que representa el pluralismo (y su expresi n, en el caso de autos, en el
criterio de la proporcionalidad> con la pretensi n de efectividad en la
organizaci n y actuaci n de los poderes p b licos, por lo que la
posib ilidad de la limitaci n de la proporcionalidad electoral resulta
justificada. Y agregab a que junto al principio de legitimidad democrtica
y a la forma paamentaria de gob ierno, nuestra Constituci n se inspira
en un principio de racionalizaci n de esa forma < 49 0 > . Pues b ien, siendo
cierto que las lib ertades de expresi n e informaci n estn ligadas al
pluralismo pol tico, tamb in lo es que este pluralismo pol tico no est en
un estado de naturalezas sino que est racionalizado, siendo uno de los
- 28 0 -
hilos de esa racionalizaci n el art. 20 .4 de la Constituci n, Junto con otros
preceptos como el art. 20 .5 ,0 el 21 .2, o el 22.2.
5 Q La cuidadosa elab oraci n tcnica por el 1 .0 . de las lib ertades
del art. 20 .1 como causa de justificaci n ante los delitos contra el honor
esgrimida por esa jurisprudencia constitucional admite dos ob jecciones.
En primer lugar, de admitirse esa construcci n tcnica tal como est
configurada por el TO., podr a llevar a plantearnos si el allanamiento de
un domicilio por un periodista para demostrar alguna circunstancia
deshonrosa de un personaje p b lico de especial inters general (como
por ejemplo, que siendo ase personaje de alg n partido, se entiende
secretamente con otro personaje relevante del partido opuesto para
alguna actuaci n p b lica como pudiera ser camb iar de partido o realizar
transfuguismo> estar a o no penado. A primera vista, la construcci n del
1 .0 . amparar a esos desafueros.
En segundo lugar, deb e precisarse que la construcci n de tas
lib ertades de expresi n e informaci n como causas de justificaci n penal
s fo puede ser vlida cuando esas lib ertades sean ejercidas de un modo
regular y dentro de los limites que les marca la Constituci n, es decir,
leg timo como dice el art. 8 ,1 1 ~ del C.P. Lo contrario equivaldr a a
declarar que un preso que se evade de la prisi n no puede ser
condenado por un delito de queb rantamiento de condena, pues estab a
emparado por la causa de justificaci n 1 1 del art. 8 , dado que ejerc a su
derecho constitucional de lib ertad que le reconoce el art. 1 7 de la CE..
Es evidente que el derecho de lib ertad del art. 1 7 o las lib ertades de
expresi n e informaci n del art. 20 s lo pueden ser causa de Justificaci n
penal cuando son ejercidas de modo regular y sin trasgredir las
l~mitaciones que les impone la Constituci n. S lo entendiendo esto as
puede ob viarse el aparentemente ab surdo prob lema planteado en la
primera ob jeci n, de suerte que nunca se producir esa situaci n
descrita.
- 28 1 -
Esto explica que las sentencias del LO. anteriores a la 8 .1 ,0 .
1 0 4/1 9 8 0 no reconociesen a las lib ertades del art. 20 .1 como causa de
justificaci n del art. 8 .i1 ~ del OP. < ejercicio leg timo de un derecho) , pues
el ejercicio de aquellas no es leg timo cuando transgrede sus l mites,
75 Como ha hab ido ocasi n de exponer al tratar sob re la
naturaleza jur dica del derecho a la intimidad, en este no se encuentra
ausente la vertiente institucional. En electo, se garantiza el instituto de la
intimidad, como reducto a salvo de cualesquiera intromisiones externas
no consentidas y , en consecuencia, espacio de lib ertad. Es un espacio
de lib ertad privada, individual y , por tanto, no pol tica. En los trminos de
Berlin, es la garant a del espacio de lib ertad negativa, mientras que las
lib ertades del art. 20 .t garantizan un espacio de lib ertad positiva. Dista de
ser pacffico que la lib ertad positiva prevalezca (como se deduce de la
segunda jurisprudencia constitucional) sob re la lib ertad negativa. Es utia
tesis no firme en el campo del pensamiento, Lo que s puede decirse es
que el art. 1 0 .1 CE. estab lece que la dignidad de la persona y sus
derechos inherenles son fundamento del orden pol tico, o lo que es lo
mismo, el art. 1 0 .4 es un presupuesto l gico del art. 1 .1 < pluralismo
pol tico> . El propio 1 .0 . ha reconocido la conexi n estrech sima entre el
derecho a le intimidad y el art. 1 0 .1 , conexi n que no ha sido declarada
por el Trib unal respecto a las lib ertades del art. 20 .1 . De ah que le
garant a del instituto de la intimidad tenga un carcter de presupuesto
l gico y de superioridad sob re la garant a institucional de la opini n
p b lica.
6~. El 4.0 . ha operado una mutaci n constitucional. .Jellinek
define sta como la modificaci n que deja indemne su texto y se produce
por hechos que no tienen que ir acompaados por la intenci n o
conciencia de tal mutaci n (49 1 > . Perece que aqu si que hub o esa
intenci n, sin emb argo. La mutaci n realizada por el T.C. es de las que
Hs Dau- Un llamab a mutaciones producidas a travs de la interpretaci n
- 28 2-
de los trminos de la Constituci n, de tal modo que los preceptos recib en
un contenido distinto de aqul que inicialmente les fue atrib uido. Se trata
de te funci n modificadora de la interpretaci n que b sicamente recae en
la autoridad judicial < 49 2) . Ahora b ien, esta prctica he sido denunciada
por Forsthoff al estimar que produciria una disoluci n de la normatividad
constitucional y la prdida de la funci n estab ilizadora de la ley
constitucional < v.gr.art. 20 .4) que s lo se compensar a con nuevas
estab ilizaciones situadas ms ali de las contenidas en el en ramado
constitucional y .gr. la STO. 1 0 4/1 9 8 6> . El mtodo de jerarquizaci n
estimativa o valorativa, seg n este autor, desestab lizarfa al derecho
constitucional en tanto que las normas fundamentales se convierten en
casu stica. Se ab re asi el camino de la jurisprudencia hacia un estado de
justicia o dominado por los jueces (49 3) . No hay que hacer grandes
esfuerzos para comprob ar que esta situaci n analizada por Porsthoff se
halla presente en esta cuesti n desde la S,T.C. 1 0 4/1 9 66.
Es justificab le 7 Ciertamente, el tenor de los preceptos 20 .4,
1 0 .1 , 1 8 .1 y 20 .1 a) y d) CE. es muy claro. La interpretaci n de las
normas est en funci n de la naturaleza de les mismas < directamente
aplicab les, programticas. ...) y del lugar en que se encuentran (parte
orgnica o dogmtica) (49 4) . El art. 20 .4 no ofrece espacio de duda. Pero
si la mutaci n constitucional que ha realizado el TO. nos parece
dilicilmente justificab le, creemos que s es posib le explicarla.
Como afirma Lucas Verd , los motivos, el origen, proceso y
efectos de las mutaciones constitucionales especifican la pol tica
constitucional. La pol~ica constitucional, en punto a las mutaciones
constitucionales, no puede olvidar la f rmula pol tica de la Constituci n:
expresi n ideol gica, jur dicamente organizada en un estructura social.
De los tres elementos que la componen: techo ideol gico, organizaci n
jur dica y estructura socioecon mica. son el primero y el ltimo los que
revelan may or dinamismo, puesto que la organizaci n jur dica tiende a
- 28 3-
formalizarse y petr ficarse aunque de alg n modo inciden sob re ella los
otros dos factores (49 5 ) . Consideramos que el primer y tercer elemento
explcan (no justifican) la mutaci n. En cuanto al techo ideol gico, la
mutaci n operada ex. STO. 1 0 41 1 9 8 6, supone reducir el contenido
individualista de la Constituci n (o de protecci n de la lib ertad negativa> ,
permitiendo una intensificaci n del elemento p b lico, colectivista o
colectivizante, algo que y a expres Ortega al hab lar de socializaci n del
homb re~ y que tue examinado en la primera parte de este trab ajo. Por lo
que hace a la estructura socioecon mica, en este aspecto tanto una
comprensi n socialista, como capitalista de la Econom a, ab ocan a
idntica conclusi n, si b ien en el caso espaol parece claro que es el
elemento capitalista el que se ha desarrollado. Esta estructura
socioecon mica se fundamenta en la informaci n. Los agentes
econ micos, para maximizar sus b eneficios, deb en tomar sus decisiones
contando con al mximo de informaci n. Es evidente que la intimidad
supone un velo o muro trente a la informaci n. El sustrato
socioecon mfco capitalista influy e, a su vez en las ideas sociales, al
prfrnar la informaci n sob re la intimidad o espacio con posib ilidad de
impedir el acceso de aquella.
De esta suerte, De Vega, al hilo de la distinci n de 1 - teller entre
normatividad y normalidad constitucional, considera que la confrontaci n
entre realidad pol tica y realidad jur dica puede quedar disuelta en une
realided englob ante y ms amplia, que seria la realidad constitucional en
la que entrar an por igual los supuestos fcticos y los normativos. Dado
que en el Derecho constitucional no se puede explicar la norma sin el
ob jeto de su regulaci n, la estructura de la norma constitucional
presentar a dos elementos: un programa normativo (que constituy e la
parte tntegrar~te de la norma en s~ y un mb ito normativo (que expresa la
realidad ordenada y regulada por ella) . Y a Smend puso de relieve que al
ser el Estado el ob jeto de la regulaci n de la Constituci n, el Derecho
Constitucional no podr a ofrecer en sus normas la validez r gida y
- 28 4-
heter noma propia del derecho de las organizaciones sub ordinadas. El
reconocimiento de la realidad constitucional como una realidad
englob ante y superior, supone la asimilaci n y la justificaci n dentro de
ella de las mutaciones constitucionales. Esto explica claramente la
mutaci n constitucional concreta aqu estudiada. Pero que se admite
como inexorab le, y que, incluso, se pueda justificar la existncia de
mutaciones, no elude, como dir De Vega, el prob lema de los limites de
las mismas. Ese prob lema comienza cuando la tensi n entre facticidad y
normatividad se convierte social, pol tica y jur dicamente en un conflicto
que pone en peligro la misma noci n de supremac a de la Constituci n,
En ese caso, la nica alternativa posib le es, o b ien convertir la mutaci n
en norma, o b ien negar el valor jur dico de la mutaci n en nomb re de la
legalidad existente, en cuy o caso la mutaci n en cuanto tal desaparecer a
y la supremac a de la Constituci n quedar a salvada (49 6> . Esta ltima
soluci n creemos que deb iera aplicarse al prob lema de los conflictos
entre el art. 1 8 .1 y el 20 .1 CE.
f. Suspensi n.
El cap tulo V del T tulo 1 de la Constituci n trata sob re la
suspensi n de los derechos y lib ertades. El art. 5 5 , nico precepto de
este cap tulo prev dos modalidades de suspensi n: la generalizada < art.
5 5 .1 ) y la llamada individual < art. 5 5 .2) .
Como afirma Cruz Villal n, la suspensi n de un derecho no
supone en ab soluto su pura y simple suspensi n temporal, sino la
sustituci n de su regulaci n ordinaria por una regulaci n extraordinaria
que, por supuesto, y con grandes variaciones de un caso a otro, es una
regulaci n restrictiva de dichos derechos, pero es, con todo, un rgimen
de legalidad < 49 7> .
Pueden sealarse con Prieto Sanchis algunas caracter sticas del
rgimen de suspensi n que es menester advertir. En primer lugar, que
los derechos suspendidos siguen siendo derechos sub jetivos oponib les
- 28 5 -
Frente a los paniculares, cuando tal eficacia se reconoce por el
Ordenamiento en situaci n de normalidad. As . la suspensi n del derecho
del art. 1 8 .2 no altera el tipo penal del allanamiento de morada por los
paniculares. En segundo lugar, la suspensi n de los derechos presente
un carcter ab stracto y requiere ulteriores actos de concreta privaci n o
limitaci n, actos que siguen sometidos al principio constitucional de la
interdicci n cJe la arb itrariedad de los poderes p b licos (art. 9 .3 C.E.> lo
que significa que los derechos sub sisten incluso frente a la
Administraci n en aquello que no sea estrictamente indispensab le o que
no tengan nada que ver con el mantenimiento del orden (art. 1 .2 LODES) .
En tercer lugar, y como consecuencia de lo anterior, no desaparece la
tutele jurisdiccional de los derechos fundamentales, ni la ordinaria que
b rindan os arts. 24 y 5 3.2 < que, por lo dems, no son susceptib les de
suspensi n> , ni la constitucional del recurso de amparo, si b ien el canon
o parmetro que hab rn de ob servar no es l gicamente, el del derecho
en su contenido y protecci n ordinaria, sino el del derecho tal como
aparece tras el acto de suspensi n.
Del art. 5 5 .1 se desprende que el derecho a la intimidad como
tal, reconocido en el art. 1 8 .1 CE. no es susceptib le de suspensi n
general, pew los derechos del art. 1 8 .2 y 3, que se han considerado
como emanaciones del derecho a la intimidad s son suspendib les con
carcter general. Por su parte, el art. 5 5 .2 considera que la inviolab ilidad
de domicilio y el secreto de las comunicaciones pueden ser ob jeto del
rgimen llamado de suspensi n individual, pero no as el derecho a la
intimidad ex. art. 1 8 .1 CE.
1 1 Suspensi n general.
Los derechos reconocidos en el art.1 8 .2 y 3 CE. podrn ser
suspendidos cuando se acuerde la declaraci n del estado de excepci n
o sitio en los trminos previstos en el art. 1 1 6 CE. La L.O.D.E.S. < 49 8 ) .
Esta ley al regular el rgimen de los estados de alarma, excepci n y sitio
- 28 6-
ha optado por una concepci n pluralista en virtud de la cual esos estados
son cualitativamente distintos, relativos a diferentes situaciones de
emergencia, en virtud de la cual los distintos estados ser an expresi n de
distintos tipos de respuesta a un mismo tipo de emergencia (seguridad
del Estado> seg n la gravedad de la misma (49 9 ) .
A) El primero de los estados es el de alarma. Ciertamente el art.
5 5 .1 no prev que en el estado de alarma se pueda suspender ning n
derecho, pero del art. 1 1 6.1 C.E. < que estab lece que Una ley orgnica
regular los estados de alarma, de excepci n y de sitio, y las
competencias y limitaciones correspondientes> cab ria dedudir que
podr a limitar los derechos. Ser a la alarma un tercer estado, que no
ser a ni el de su plena vigencia, ni el de su suspensi n, sino el de su
limitaci n. Esta limitaci n se traducir a en un rgimen particularmente
restrictivo del ejercicio de tales derechos, sin que pudiera llegar a afectar
a su contenido esencial, supuesto este que se identificaria con el de la
suspensi n < 5 0 0 > . Esas limitaciones estn en los art. 1 1 y 1 2 L.O.D.E.S.
El art. 1 1 c> L.O.D.E.S. dispone que en el decreto de declaraci n
del estado de alarma se podr acordar:
Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fb ricas, talleres,
explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepci n de
domicilios privados, dando cuenta de ello a los ministerios interesadO? ~
Hab ida cuenta que en el estado de alarma la autoridad
competente es el Gob ierno o por delegaci n de ste, el Presidente de la
Comunidad Aut noma, cuando la declaraci n afecte exclusivamente a
todo o parte del territorio de una Comunidad < art. 7 L.O.D.E.S.> . se
puede presentar un prob lema con la inviolab ilidad del domicilio. SI se
admite que el derecho a la inviolab ilidad de domicilio puede ser ostentado
por una persona juridica, como ha manifestado el T.C. en algunas
ocasiones (5 0 1 > , nos encontraremos con que el art. 1 1 o> podr a ser
inconstitucional al permitir ~ la suspensi n de la garantta prevista
- 28 7-
en el art. 1 8 .2 CE. que somete la intervenci n en el domicilio a la
autorizaci n del juez. Ciertamente, el inciso con excepci n de domicilios
privados deja a salvo a estos frent a una medida de suspensi n pero el
resto de ese precepto se compadece mal con el entendimiento de la
inviolab ilidad de domicilio como derecho ostentab le tamb in por
personas jur dicas. Ciertamente, el T.C., de forma irregular, ha
modificado su jurisprudencia negando recientemente eL derecho del art.
1 8 .2 a las personas jur dicas < 5 0 2> , con lo cual el prob lema
desaparecer a, pero la cuesti n queda latente, pues ese giro
jurisprudencial no es s lido, De reconocerse la titularidad de ese derecho
por personas jur dicas, el art. 1 1 c) L.O.D.E.S. ser a, al menos
parcialmente, inconstitucional.
E) El segundo de los estados es el de excepci n. Como afirma
Cruz Villal n los efectos del estado de excepci n se identifican de forma
muy especial con la suspensi n de derechos o garant as. Por ello es,
ante todo, el estado de la suspensi n de garantias; supone a
institucionalizaci n de dicha suspensi n < 5 0 3> . La L.O.D.E.S. tiene una
aportaci n especifica en esta cuesti n, y es que la declaraci n del
estado de excepci n no supone, por st sola, la suspensi n de ning n
derecho fundamental; est s lo se producir en tanto en cuanto y en la
medida en que la autorizaci n y la declaraci n as lo consignen
eX presamente. Esta cautela no era preciso hacerla expresa cuando lo
que hab a no era propiamente declaraci n de un estado excepcional,
sino ley de suspensi n de garant as, cuy o sentido ere el de consignar
las garant as que se declarab an suspendidas. En este ltimo supuesto
cab ria entender que este solo hecho implicab a la suspensi n de los
derechos releridos en el art. 5 5 .1 CE. Sin emb argo, el art. 1 3.2
L.O.D.E.S, excluy e tal interpretaci n al exigir menci n expresa de los
derechos cuy a suspensi n se solicite y , posteriormente, al regular la
suspensi n de cada uno de los derechos, acompaando la misma con la
reserva cuando la autorizaci n del Congreso comprende la suspensi n
- 28 8 -
del art culo (art. 1 7, 1 8 , 20 , 21 , 22 y 23> (60 4) . Le suspensi n de los
derechos no implica, y a se dijo, sustracci n a cualquier regulaci n legal,
por ello el art. 1 3.2 L.O.D.E.S. exige al Gob ierno, al solicitar la
autorizaci n para declarar el estado de excepci n, relaci n de las
medidas a adoptar referidas a los derechos cuy a suspensi n
espec ficamente se solicita (5 0 6) .
a) La inviolab ilidad de domicilio (art. 1 8 .2 CE.> es uno de los
derechos suspendib les en el estado de excepci n (art. 5 5 .1 CE. y art. 1 7
L.O.D.E.S) . El art. 1 7 L.O.D.E.S. que regula la suspensi n de este
derecho, constituy e, a juicio de Cruz Villal n, el mejor ejemplo de como la
suspensi n de un derecho no supone la eliminaci n de cualesquiera
garant as en relaci n con el mismo. Por ello la inspecci n y registro del
domicilio, aun llevndose a cab o sin consentimiento del titular y sin
resoluci n judicial, aparece rodeada de numerosas cautelas (5 0 6) . La ley
exige la necesidad de la medida para el esclarecimiento de los hechos
presuntamente delictivos o para el mantenimiento del orden p b lico < art.
1 7,1 L.O.D.E.S.> . Los agentes que efect en el registro deb eran estar
provistos de orden formal y escrita < art. 1 7.2> . El reconocimiento de la
casa, papeles y efectos ha de hacerse siempre en presencia de alguien:
y a el titular o encargado de la cesa, o uno o ms individuos de su familia
may ores de edad y , en todo caso, por dos vecinos de la casa o de las
inmediaciones si en ellas los hub iese, o en su defecto, por dos vecinos
del mismo pueb lo o del pueb lo o pueb los lim trofes, siendo la asistencia
de los vecinos ob ligatoria (art. 1 7.3, 4 y ~> .Se levantar acta de la
inspecci n o registro en la que consten las personas que asisten, las
circunstancias que concurran y las incidencias que sucedan (art. 1 7.6> .
Finalmente, la autoridad gub ernativa comunicar inmediatamente al Juez
competente las inspecciones y registros efectuados, las causas que los
motivaron y los resultados de los mismos remitindole copia del acta
levantada < art. 1 7.7) .
- 289-
En relaci n con la inviolab ilidad de domicilio, la LODES prev una
serie de medidas excepcionales que vienen a completar el rgimen del
estado de excepci n, y en concreto la suspensi n de la inviolab ilidad del
estado de excepci n, y en concreto la suspensi n de la inviolab ilidad de
domicilio. As , el art. 27 LODES estab lece que:
La autoridad gub ernativa podr ordenar las medidas necesarias
de vigilancia y protecci n de edificaciones, instalaciones, ob ras, servicios
p b licos e industrias o explotaciones de cualquier gnero. A estos
electos podr emplazar puestos armados en los lugares ms apropiados
para segurar la vigilancia, sin perjuicio de lo estab lecido en el art. 1 8 .1 de
la Constituci n,
Como afirma Cruz Villal n esta reserva del ltimo inciso, no era,
en rigor, necesaria dado que el art. 1 8 .1 (derechos a la intimidad, al honor
a a propia imagen> no es susceptib le de suspensi n. La referencia
expresa al mismo, plantea, sin emb argo, el prob lema de si estos puestos
armados pueden ser reemplazados en un domicilio particular. Lo
genrico de la expresi n lugar ms adecuado no puede excluir tal
posib ilidad. En todo caso, a juicio de Cruz Villal n, parece necesario que
el Congreso hay a autorizado expresamente la suspensi n de la
inviolab ilidad de domicilio < 5 0 7> .
Otro aspecto conexo con la inviolab ilidad de domicilio es el
previsto en el art. 22 L.O.D.E.S. Este precepto dispone que, en el
supuesto en que se suspende el derecho de reuni n (art. 21 CE.) , la
autoridad gub ernativa podr someter a autorizaci n previa la celeb raci n
de reuniones y manifestaciones < excepto las reuniones organizadas por
partidos pol ticos, sindicatos y asociaciones empresariales en el
cumplimiento de sus fines) (art. 22.1 ,2 y 3 L.O.D.E.S.> . A estos efectos
dispone que para penetrar en los locales en que tuvieran lugar las
reuniones, la autoridad gub ernativa deb er proveer a sus agentes de
autorizaci n formal y escrita. Esta autorizaci n no ser necesaria
29 0
cuando desde dichos locales se estuviesen produciendo alteraciones
graves del orden p b lico, constitutivas de delito o agresiones a las
Fuerzas de Seguridad y en cualesquira otros casos de flagrante deilto
(art. 22.4 L.O.D.E.S.> . Se plantee aqu nuevamente el prob lema de la
titularidad por personas juridicas del derecho a la inviolab ilidad de
domicilio. El art. 22.4 L.O.D.E.S. parece reconocer ese derecho pero con
menos garant as que les que se encUentran en el derecho normaL a la
inviolab ilidad de domicilio. Si se interpreta este precepto en conexi n con
el art. 1 1 c) LODOS. podria pensarse que el derecho a la inviolab ilidad
de domicilio se configura como un derecho meramente legal, distinto del
derecho constitucional ex. art. 1 8 .2 CE. que seria predicab le de tas
personas f sicas, y , por tanto, la regulaci n del art. 22.4 L.O.D,E,S. de
forma distinta y con menos garant as que la diseada en el art. 1 7
LODOS., ser a perfectamente constitucional. Si, por el contrao, se
considera que las personas jur dicas son titulares del derecho
constitucional a la inviolab ilidad de domicilio, el art. 22.4 LO.D.E.S.
deb er integrarse con el art. ti 1 ,0 .0 .5 .5 . para no caer b ajo la tacha de
inconstitucionalidad. Todo depende de la respuesta del 1 .0 . a la cuesti n
de la titularidad por personas jur dicas del derecho a la inviolab ilidad de
domiclio, respuesta que en el momento actual dista de ser clara y
definitiva.
b ) Por cuanto hace referencia al secreto de las comunicaciones
(art. 1 8 .3 0 .0 .> , el art. 1 8 LODOS. dispone que, cuando sea necesarto
pera el esclarecimiento de los hechos presuntamente delictivas o el
mantenimiento del orden p b lico, la autoridad gub ernativa podr
intervenir toda clase de comunicaciones, incluidas las postales,
telegrficas o telef nicas (art. 1 8 .1 L.O.D.E.S.> . La intervenci n decretada
ser comunicada inmediatamente por escrito motivado al Juez
competente < art. 1 8 .2 1 .0 .0 .5 .5 .) . De todo ello, se deduce, seg n Cruz
Villal n, que la intervencI n da las comunicaciones no puede ser
acordada genricamente para un n mero determinado de personas pues
- 29 1 -
cada supuesto de intervenci n de comunicaciones exigir una orden
individual dele autoridad gub ernativa < 5 0 8 ) .
O> Por lo que respecta al Estado de sitio, sus efectos con relaci n
a la suspensi n de los derechos del art. 1 8 .2 y 3 CE. son los mismos
que los previstos en el estado de excepci n < art. 32.3 L.O.D.E.S.> , por lo
que todo lo dicho entonces deb e darse por reproducido en este
momento. Deb e reiterarse que la declaraci n por s sola del estado de
sitio no supone la suspensi n de ning n derecho, sino nicamente la de
aquellos respecto de los cuales as se disponga en la declaraci n de
forma expresa.
f.2 La llamada suspensi n individual de derechos.
El art. 5 5 .2 CE. dispone que una ley orgnica podra determinar
la Forma y los casos en que, de forma individual y con la necesaria
intervenci n judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos
reconocidos en los arts. 1 7.2 y 1 8 .2 y 3 pueden ser suspendidos para
personas determinadas, en relaci n con las investigaciones
correspondientes a la actuaci n de b andas armadas o elementos
terroristas.
Este precepto se inspira, de un lado, en el art. 1 8 de la Ley
Fundamental de Bonn que regula la prdida de los derechos
fundamentales en estos trminos:
Pierde los derechos fundamentales de la lib ertad de opini n,
particularmente de le lib ertad de prensa < art. 5 .1 > , la lib ertad de
enseanza < art. 5 .3) , la de reuni n (art. 8 > , la de asociaci n < art. 7) , el
secreto de las comunicaciones postales y de les telecomunicaciones (art.
lo) , as como el derecho de propiedad (art. 1 4> y el de asilo (art. 1 6.2)
quien para comb atir el rgimen fundamental de lib ertad y democracia
ab use de los mismos. La prdida y el alcance de la misma sern dictados
por el Trib unal Constitucional Federal.
~29 2
A lo largo del deb ate constituy ente, sin emb argo. el art cUlo del
texto espaol se apartar de este modelo suprimindose la mencin del
mismo como prdida de derechos fundamentales para considererse
una nueva formule de suspensi n individual (5 0 9 > .
Por otro lado, seg n Cruz, esta nueva figura puede considerarse
como una recepci n ampliada del art. 1 8 GiS. (5 1 0 > que dice:
1 . El secreto de la correspondencia y de las comunicaciones es
inviolab le.
2. Su limitaci n s lo puede tener lugar con arreglo a la ley .
Cuando la limitaci n tenga por ob jeto la protecci n del orden fundamental
lib re y democrtico, o la seguridad de la Federaci n o de un Land, la ley
puede disponer que dicha limitaci n no sea comunicada al afectado y
que la protecci n por los Trib unales de justicia sea sustituida por un
control llevado a cab o por rganos designados por la representaci n
popular as como por rganos auxiliares de aquellos.
Como ob serva Fernndez Segado, pese a la ausencia de
antecedentes constitucionales de este instituto, numerosos
ordenamientos lo recogen en su legislaci n ordinaria y otro tanto sucede
en Derecho Internacional < 5 1 1 > .
Este instituto es el exponente ms claro en nuestra Constituci n
de la tendencia del constitucionalismo contemporneo a reforzar los
mecanismos de protecci n del Estado frente a las amenazas
procedentes de sectores pol ticos hostiles recurriendo a institutos hasta
ahora confinados al mb ito del derecho de excepci n. La partlculaddad
del art, 5 6.2 CE. es que no est previsto como un instrumento genrico
frente a los atentados contra la seguridad del Estado sino,
espec ficamente, Irente a los atentados de esta naturaleza que se
traducen en actuaciones violentas de carcter terrorista (5 1 2) ,
- 29 3-
La denominaci n suspensi n individual ha sido criticada por
Cruz Villal n. En su opini n, es discutib le la calificaci n de suspensi n
en la medida en que la falta un eletnento formal b sico del derecho de
excepci n cual es el confinamiento de su eficacia o virtualidad a
situaciones excepcionales formuladas. La suspensi n individual es, al
menos potencialmente, de eficacia permanente y sin que hay a referencia
a una posib le duraci n mxima de la vigencia de la suspensi n individual.
Su duraci n queda remitida a lo que decida el legislador orgnico.
Unicamente el instituto deb e orientarse a una determinada finalidad pero
sin un plazo ti jedo (5 1 3> .
De otro lado, es discutib le que tenga carcter individual. Las
referencias a la individualizaci n y determinaci n de los afectados no
son capaces de imponer una diferencia cualitativa entre la suspensi n
tradicional y la prevista en el art. 5 5 .2 CE., por lo que hace a su
contenido. En efecto, cualquier ciudadano puede verse leg timamente
afectado por la suspensi n individual de garant as, de forma similar a
como cualquiera puede llegar a verse afectado por la declaraci n de una
suspensi n tradicional de derechos < 5 1 4) .
La llamada suspensi n individual de derechos ha seguido un
camino poco rectilineo en nuestro ordenamiento, hasta llegar a la [.0 .
1 1 /1 9 8 0 de 1 de diciemb re que desarrollab a expl citamente el art. 5 5 .2
CE. (5 1 5 > . Finalmente, se ha optado por incorporar a la ley de
Enjuiciamiento Criminal, mediante ley orgnica < 5 1 8 ) , la norma de
desarrollo del art. 5 5 .2 CE. derogando la [.0 . 1 1 /1 9 8 0 , llamada ley
antiterrorista.
Por lo que respecte a la inviolab ilidad de domicilio, el art. 5 5 3
L.E.Cr. redactado conlorme a la LO. 4/1 9 8 8 estab lece que los agentes
de la policia podrn proceder de propia autoridad al registro del lugar o
domicilio en que pueda ocuitarse o refugiarse alg n elemento terrorista,
con ocasi n de la detenci n de los mismos, as< como a la ocupaci n de
29 4
los elementos e instrumentos que en ellos se hallasen y que pudieran
guardar relaci n con el cielito perseguido. Del registro efectuado se dar
cuenta inmediata al Juez competente, con indicaci n de las causas que
lo motivaron y de los resultados ob tenidos en el mismo, con especial
referencia a las detenciones que, en su caso, se hub ieran practicado.
Asimismo, se indicarn las personas que hay an intervenido y los
incidentes ocurridos. Esta regulaci n, si b ien supone una reducci n de
las garant as del art. 1 8 .2 CE., no est exenta de limites, sob re todo
porque la irrupci n en y el registro del domicilio s lo pueden hacerse
con ocasi n de le detenci n de elementos terroristas y no cuando
quieran los agentes de polic a (5 1 7) , si b ien estn aqu ausentes muchas
garant as que rodean la entrada y registro de domicilios durante la
declaraci n de un estado de excepci n o de sitio < 5 1 8 > . Adems de estar
ausentes las garant as antedichas, Fernandez Segado lamenta que la
necesaria intervenci n judicial de que hab la el art. 5 5 ,2 C.E. hay a
quedado un tanto hib ernada. Es as porque el juez est en una situaci n
meramente pasiva y nl tan siquiera parece entreverse una intervenci n
judicial a oosteriori < como la que existe en la suspensi n individual del
secreto de las comunicaciones> . El juez se Imita a recib ir el acta de
registro y , en su caso, detenci n sin que hay a pie para una acci n
positiva del juez competente (5 1 9 > . Sin emb argo, el T.C ha declarado
constitucional esta clusula, pues de la misma no se deduce ninguna
limitaci n de las facultades judiciales al respecto, conservando el Juez
todas les facultades que el ordenamiento le reconoce para adoptar las
medidas y decisiones que estime pertinentes (5 20 ) .
Como afirme Cruz Villal n aqu se demuestra lo prob lemtico de
la individualidad de estas suspensiones, pues aqu no se suspende la
inviolab ilidad de los domicilios de los presuntos terroristas, sino de
cualquier domicilio respecto del cual pueda presurnirse que en ellos se
encuentran dichas personas (5 21 > .
- 29 5 -
En cuanto al secreto de las comunicaciones, se estab lece que en
caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la
averiguaci n de delitos relacionados con le actuaci n de b andas
armadas o elementos terroristas o reb eldes, el Ministro de Interior o. en
su defecto, el Director de la Seguridad del Estado, podrn acordar, por
un plazo de hasta tres meses, prorrogab les por iguales periodos, la
ob servaci n de las comunicaciones postales, telegrficas o telef nicas de
las personas sob re las que existen indicios de responsab ilidad criminal,
ast como de las comunicaciones de que se sirvan para la realizaci n de
sus fines delictivos. Dicha orden deb er ser comunicada por escrito
motivado al Juez competente, quien, tamb in da forma motivada,
revocar o confirmar tal resoluci n en un plazo mximo de setenta y dos
horas desde que fue ordenada la ob servaci n < art. 5 79 .4 LEOr.
redactado conforme a la LO. 4/1 9 8 8 ) . En este supuesto s que se est
ante un supuesto de caso individual del secreto de les comunicaciones
< 5 22> . Ha suscitado dudas la clusula que autoriza la ob servaci n de las
comunicaciones de que se sirvan < los terroristas) para la realizaci n de
sus fines delictivos, que parece dar a entender la posib le suspensi n del
secreto de las ccmunicaciones de otras personas sob re las que nada se
sospecha pero de las que se sirven los presuntos delincuentes. Esta
clusula ha sido juzgada como inconstitucional por Prieto Sanch s (5 23> .
No ob stante, quizs sea un juicio excesivamente drstico, pues parece
que si encaja en el tenor constitucional, que dispone esa suspensi n
para personas determinadas, en relaci n con las investigaciones
correspondientes a la actuaci n de b andas armadas o elementos
terroristas. La Constituci n no dice que esas personas deb an ser
presuntas terroristas, sino que las medidas se adopten en relaci n con
las investigaciones sob re la actuaci n de esas b andas. En definitiva, el
inciso es perfectamente constitucional.
g) Garant as
- 29 8 -
9 .1 Normativas.
La Constituci n prev un dispositivo normativo encaminado a
asegurar el cumplimiento de los derechos fundamentales, a evitar su
modificaci n, as como a velar por la integridad de su sentido y funci n.
A> En primer lugar, deb e mencionarse el principio de vinculaci n
de las normas sob re los derechos fundamentales y , en concto, del
derecho a la intimidad, a todos los poderes p b licos < art 5 2,1 0 .8 . en
relaci n con el art. 9 .1 CE.> . Estas normas parecen inspirarse en el art.
1. 3 0 . 0 que tamb in proclama esa vinculaci n. Se ha especulado acerca
de si el art. 5 3.1 es una proposici n vac a al reiterar lo dicho en el art, 9 ,1
CE.. Lo cierto es que no dicen lo mismo, pues el art. 5 3.1 s lo alude a
los poderes p b licos, mientras el art. 9 .1 alude a los ciudadanos y los
poderes p b licos. Algunos han querido ver aqu un apoy o constitucional
a la Drittwirk ung < 5 24) , pero ms b ien se puede considerar lo contrar o. El
art, 5 3.1 es una ley especial que deroga la ley general del art. 9 A C.E.
respecto a los derechos fundamentales, de suerte que stos se
estab lecen como derechos cuy o respeto ob Uga a los poderes p b licos.
La eficacia inter Drivatos no se podr a proclamar, por tanto, con carcter
general, partiendo de estos preceptos. En concreto, y por lo que hace al
derecho a la intimidad, esa extensi n de su eficacia se oper corno y a se
vi , a travs de la LO. 1 /1 9 8 2,
8 ) En segundo lugar, la proteccin de los derechos
fundamentales quedar a en entredicho si no se previeran instrumentos
normativos de garant a dirigidos a evitar la alteraci n de su contenido.
Los derechos fundamentales son parte del n cleo definitorio de la propia
Constituci n, cuy a permanencia se hace necesarIa para mantener y
salvaguardar la propia identidad del texto constitucional. De ahr que la
mutaci n del estatuto de los derechos fundamentales no Lmplique una
mera mutaci n parcial de ja norma b sica, sino que puede entraar La
sustituci n de una Oarstituoin por otra < 5 25 > . Esto explica que desde las
- 29 7-
primeras constituciones lib erales se consagre el principio de la rigidez,
esto es, de la inalterab ilidad del catlogo de derechos. Esta garant a
opera no s lo frente al Ejecutivo, sino tamb in frente al Legislativo (5 26>
quedando los derechos fundamentales resguardados ante una posib le
tiran a de la may or a. Los derechos fundamentales de la Secci n 1 ~,
cap tulo II del T tulo 1 , entre los que se encuentra el derecho a la
intimidad, estn protegidos por el art. 1 68 .1 CE. que estab lece el
procedimiento llamado super- r gido de reforma.
C) El art. 5 3.1 C.E. garantiza la reserva de ley para la regulaci n
del ejercicio del derecho a la intimidad. Este precepto deb e interpretarse
en coordinaci n con los art. 8 1 .1 , 8 2.1 y 8 6.1 C.E. El art. 8 6,1 estab lece
que los derechos del Titulo 1 de la Constituci n no pueden quedar
afectados por los Decretos- ley es. El art. 8 2.1 CE veda la posib ilidad de
que las Cortes Generales deleguen la potestad de dictar normas con
rango de ley < Decretos legislativos> en el desarrollo de los derechos
fundamentales y de las lib ertades p b licas. Por su parte, el art. 8 1 .1
estab lece que el desarrollo de los derechos fundamentales y de las
lib ertades p b licas deb e realizarse por ley orgnica. Esta clusula ha
sido considerado como aplicab le s lo a la Secci n 1 ~ del Cap tulo II del
T tulo 1 (5 27) . en funci n de una interpretaci n restrictiva de la ley
orgnica. El desarrollo (art. 8 1 .1 CE) es algo distinto del ejercicio < art.
5 3.1 CE.> . El prob lema es encontrar la distinci n entre amb as nociones,
pues la noci n de desarrollo se caracteriza por una extraordinaria
imprecisi n < 5 28 > . Seg n Toms Ram n Fernndez, el art. 8 1 .1 CE. no
se refiere a todos los proy ectos de Ley que afecten o incidan de alguna
manera en los derechos fundamentales, sino solamente a su desarrollo
directo, trmino que apunta de manera inequ voca a regulaciones
directamente orientadas a completar la normaci n b sica que se contiene
en la propia Constituci n < 5 29 > , tesis acogida por el 1 1 0 . (5 30 ) . El
contenido de la regulaci n de desarrollo deb e ser el m< nimo
indispensab le para que la norma b sica contenida en la propia
- 29 8 -
constituci n pueda funcionar correctamente y alcanzar as la operatividad
social a la que institucionalmente est ab ocada. El desarrollo supone
aportar el complemento indispensab le que requiere la norma remitente
(en este caso, la Constiluci n> , esto es, todo lo indispensab le para
ase Qurar la correcta aplicaci n y plena efectividad de equlla y s lo lo
estrictamente Indispensab le a estos efectos (5 3 > .
Del mismo modo, la Constituci n en ocasiones remite de forma
expresa a la Ley el estab lecimiento de las garant as, procedimientos o
controles necesarios pare hacer viab le el ejercicio mismo del derecho que
reconoce y su pac fica coexistencia con otros derechos Igualmente
dignos de protecci n. S lo en estos casos y en la medida misma en oue
la Constituci n las reclama para asegurar la operatividad Individual o
social del derecho o la lib ertad que reconoce, son admisib les nuevas
regulaciones generales como excepci n a la regla general de lib ertad que
constituy e le n cleo esencial cJe aquellos; regulaciones quedado el
carcter excepcional, deben reducirso al m nimo indIspensab le < 5 32> . Un
ejemplo de ello se puede encontrar en el art. 1 8 .4 CE. Este precepto ha
sido interpretado como el fundamento en nuestro ordenamiento del
derecho a la autodeterminaci n informativa (5 33) .
D) El art. 5 3.1 CE., b ajo el influjo del art. 1 9 .2 G.G., garantiza la
exigencia de que la regulaci n del ejercicio de los derechos
fundamentales (y , por supuesto, tamb in su desarrollo> deb a respelar
en todo caso su contenido esencial. El Tt. ha sealado dos caminos
para aproximarsa a la idea de contenido esencial ex. art. 53 .1 0 . E.. El
primero es tratar de acudir a fo que se suele llamar fa naturaleza jurldica o
el modo de conceb ir o de configurar cada derecho. Para elfo hay que
estab lecer una relaci n entre el lenguaje que utilizan las disposiciones
normativas y lo que algunos han llamado el metalenguaje o ideas
generalizadas y convicciones generales admhidas entre los juristas.
Muchas veces el jg~mny el alcance de un derecho sub jetivo son previos
- 29 ~
al momento en que tal derecho resulta recogido por una legislaci n
concrete. Los especialistas en Derecho pueden responder si lo que el
legislador ha regulado se ajuste o no a lo que generalmente se entiende
por un derecho de tal tipo. Por tanto, constituy en el contenido esencial de
un derecho sub jetivo aquellas facultades o posib ilidades de actuaci n
necesarias para que el derecho sea recognosib le como pertinente al tipo
descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo: Todo ello, por
supuesto, referido al momento hist rico de que en cada caso se trata y a
las condiciones inherentes a las sociedades democrticas, cuando se
trate de derechos constitucionales.
El segundo camino consiste en tratar de b uscar lo que se ha
llamado los intereses jur dicamente protegidos como n cleo y mdula
de los derechos sub jetivos. La esencialidad aludir a aquella parte del
contenido del derecho que es ab solutamente necesaria para que los
intereses Jur dicamente protegib les. que dan vida al derecho, resulten
real, concre a y efectivamente protegidos. Se desconoce el contenido
esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que o lo hacen
impracticab le, o lo dificultan ms all de lo razonab le o lo despojan de la
necesaria protecci n, Amb os caminos de indagaci n del contenido
esencial son complementarios (5 34) . Todo lo dicho anteriormente sob re
la naturaleza jur dica del derecho a la intimidad deb e entenderse
reproducido aqu . La idea de contenido esencial, de gran proximidad con
la de la garantia institucional (5 35 ) opera como l mite a la facultad de
disposici n del legislador.
As , pues, los derechos fundamentales tienen fuerza vinculante
frente a los poderes p b licos, gozan de une reserva de lay para su
regulaci n y de ley orgnica para su desarrollo, estando la articulaci n
legisfativa limitada, de un lado por el contenido esencial del derecho y , de
otro, por la super- rigidez del procedimiento de reforma constitucional de
tales derechos.
~3ftQ.
A la vista de lo anterior, puede plantearse el prob lema de la
admisib ilidad de regulaciones generales que supongan una excepci n a
la regla general de lib ertad contenida en el derecho fundamental a la
intimidad, y que sean distintas de la situaci n prevista en el art. 1 8 .4 CE..
El prob lema se plantea respecto a los documentos ob ligatorios de
identidad. Y a se considere un concepto ob jetivo de intimidad, como.
sob re todo, si se asume la noci n de intimidad como autodeterminaci n
informativa, aparece prob lemtica la compatib ilidad def estab fecimiento
ob ligatorio de este tipo de documentos con el derecho a la intimidad. La
Comisi n Europea de Derechos Humanos, con un criterio
manifiestamente cicatero ha sealado que ninguna norma del C.E.D.H,
como tal prohib e expresa o implicitamente el uso de n meros de
identidad personal. Otra cuesti n distinta es si el modo en que esos
n meros de identidad personal son usados infringe el C.E.D.H. (SSS> . Sin
emb argo este criterio no nos perece satisfactorio, pues el hecho de que
sea ob ligatorio el uso de un documento con datos personales y un
n mero personal en m ltiples momentos de la vida, negando validez a
otras formas de identificaci n, es sin duda una lesi n del derecho a la
intimidad, aparte de que las decisiones de la Comisi n no son relevantes
desde el art. 1 0 .2CE, como y a se vi .
La afirmaci n anterior la ab one el que la Constituci n portuguesa
de 1 .9 76 al recoger el derecho a la autodeterminaci n Informativa afirme
de un lado que j~j~y deb e definir el concepto de datos personales para
los efectos de su registro informtico < art. 35 .4) , y , de otro lado, que est
prohib ida la atrib uci n de un n mero personal nico a los ciudadanos
< art. 35 .5 > .
Esto ob liga a plantear la legitimidad constitucional de las
regulaciones del ONI y del NIE. Hasta fechas recientes, y por lo que hace
al ONI, nos encontramos con que la regulaci n b ase estab a constitu< da
por un decreto de 1 .9 78 (5 37) , hab iendo sido creado por otro decreto de
- 30 1-
1 .9 44 < 5 38 > . Es, por tanto, una regulaci n pre- constitucional. Ahora b ien,
tamb in es, creemos, inconstitucional. Esta regulaci n fue parcialmente
afectada~ pero, sob re todo, consagrada por una orden de 1 .9 9 0 (5 39 > , La
LOPSC < 5 40 ) . ha modificado de forma importante esta cuesti n. En
efecto, el decreto de 1 .9 76 afirma que el documento nacional de
identidad es el documento p b lico que acredita la autntica personalidad
de su titutar, constituy endo el nico y exclusivo lustificante comoleto de la
identificaci n de la persona (art. 1 .1 > . Dicho documento ser
inlorescindib ie para justificar por s mismo y oficialmente la personalidad
de su titular (art. V2) .
Por lo dems ser ob iloatorio el DNI (art. 1 .3) : la LOPSC
matizar esas afirmaciones. En efecto, el DM1 tendr, por s solo,
suficiente valor para la acreditaci n de la identidad de las personas < art.
9 .1 LOPSC) . Es de sub ray ar la derogaci n impl cita que hace esta ley de
la normativa del decreto de 1 .9 76, que considerab a a eso documento
como nico y exclusivo justificante completo de la identidad. Ahora se
reconoce que el DfJl es justificante completo de la identidad, pero no se
excluy en otras formas de identificaci n < art. 20 .2 LOPSC> . Ello no
ob stante, los art. 20 .1 y 2 LOPSC pueden plantear prob lemas en el
sentido de qu pueden entender los cuerpos de seguridad por
identificaci n. Es evidente que esta no puede ser nicamente la que se
estab lezca por el DM1 , pues tal interpretaci n ser a inconstitucional. El
concepto de idenb ficaci n, por cuento la ausencia de la misma lleva
consigo una privaci n temporal de la lib ertad de circulaci n y la
identificaci n ob ligatoria por el ONI afecta al derecho a la intimidad, deb e
interpretarse en el sentido ms favorab le a la eficacia de los derechos
fundamentales, es decir con la mxima flexib ilidad. Por lo dems, resulta
censurab le el estab lecimiento del deb er de ob tener el DM1 (art. 9 .2
LOPSC) en la l nea de la normativa anterior. Por lo que respecta a los
datos que contendr este DM1 , se consignarn en l los datos
personales. fotoorlicos y dactilares que evidencien la personalidad del
- 30 2-
titular, as como los del domicilio < art. 4.1 del Decreto de 1 9 76) . Entre los
datos personales se comprendern el nomb re y apellidos, nomb re de los
padres, naturaleza, sexo, fecha de nacimiento, estado civil y profesi n
(art. 5 .2del Decreto de 1 9 76) .
Respecto a los datos dactilares, que parecen revelar una
sospecha de que todos son presuntos delincuentes, creemos que
pertenecen claramente a lo que la jurisprudencia constitucional ha
llamado intimidad corporal, entendiendo por tal la inmunidad frente a
toda indagaci n o pesquise que sob re al cuerpo quisiera Imponerse
contra la voluntad de la persona (5 41 ) . Sin duda ninguna, la averiguaci n
por el Estado de algo tan personal y nico como tas huellas dactilares y
su almacenamiento respecto de todos lo sujetos, es de todo punto
inconstitucional, deb indose destruir todos los datos dactilares de
personas no delincuentes. En cuanto a los datos fotogrficos, que
inciden sob re el derecho a la propia imagen, puede ser l gica su
inclusi n en un documento as , pero los reproches contra esta exigencia
van ligados a la ob ligatoriedad de este documento,
Finalmente, por fo que hace a los dems datos personales, deb e
decirse que los referidos al estado civil y a lo profesi n del titular y a la
naturaleza de sus padres han sido suprimidos por la orden de 1 .9 9 0
< apdo 42> , pero sta ltima mantiene los dems datos de carcter
personal ntimo: fecha de nacimiento y lugar del nacimiento, domicilio,
huellas dactilares. Creemos que la ob ligaci n de proporcionar estos
datos es inconstitucional por vulnerar le intimidad entendida como
autodeterminaci n informativa. La LOPSC modifica esta situaci n de
forma plausib le. Seg n esta ley , en el ONI figurarn los siguientes datos:
en primer lugar, la fotograf a del titular; en segundo lugar, su firma; en
tercer lugar, los datos personales que se determinen
reglamentariamente, respetando el derecho a la intimidad de la persona,
y sin que, en ning n caso, pueden ser relativos a raza, religi n, opini n,
ideolog a, afiliaci n pol tica o sindical o creencias (art. 9 .3 LOPSC> . El
ltimo inciso no supone en forma niguna un numerus clausus, como se
revela en el mismo tenor del precepto. La cuesti n del tipo de datos que
pueden ser incluidos depender de qu se entienda por intimidad. Esta
puede ser comprendida de forma ob jetiva (zona) o sub jetiva
(autodeterminaci n informativa) . Es dif cil imaginar que figuren otros
datos aparte del nomb re y apellidos y quiz el lugar de nacimiento, En
cualquier caso son incompatib les con ese derecho, el n mero de
identificaci n, el domicilio, la fecha de nacimiento y las huellas dactilares.
Puede decirse que la redacci n del art. 9 .3 LOPSC es respetuosa con el
derecho a la intimidad.
La exposici n de motivos del decreto de 1 .9 76 expresab a
claramente que se propon a oeneralizar su n mero < del DM1 ) como
identificador unitario de gesti n. Este ob jetivo es ab iertamente
inconstitucional porque persigue la atrib uci n de un n mero nacional
nico a los ciudadanos, o cual facilita la aprehensi n total del individuo.
Es claro que st todos los datos de un individuo se refieren a un n mero
nico, b asta colectar la informaci n referida a ese n mero nico para
hacerse con le ms compieta informaci n sob re el sujeto. Dicho ob jetivo
se articula en el decreto de 1 .9 76 y en diversas normativas
complementarias. En el documento deb e constar un n mero identificador
inmutab le y oermanente que garantice su intransferib ilidad (art. 4.1
decreto de 1 .9 76> . Dicho n mero figurar ob loatorlamente en toda clase
de documentos en los que, en virtud de disposici n legal, reglamentaria o
estatutaria, hub iesen de constar los datos personales del titular < art. 4.2) .
El art. 1 6 del decreto de 1 .9 76 seala que el n mero del documento
nacional de identidad deb er consignarse con carcter ob iloatorlo en
las solicitudes que se presenten o en los documentos que se originen a
los efectos que dicho precepto relacione, y que son hasta 1 8 situaciones
distintas. Algunas de las ms relevantes son las siguientes: en los
registros o documentos que sirvan de b ase para la elab oraci n de las
~0 4-
n minas de los funcionarios, empleados y ob reros de todas clases (art.
1 6.1 a) > ; en la solicitud para tomar parte en oposiciones y concursos y
para matricularse en cualquier centro docente < art. 1 6.1 d) > ; en la
declaraci n necesaria para la inscripci n en el padr n municipal (art. 1 8 .1
e> ) : en los partes de viajeros para lnscrib irse en hoteles, residencias,
fondas, pensiones. casas de huspedes y estab lecimientos similares (art.
1 6.1 k ; en los permisos o autorizaciones de conducir (art. 1 6.1 . 1 : en
los pasaportes < art. 1 6.1 .m) > : en general en toda solicitud. reoistro o
documento oreciso para los actos p b licos o privados en oua sea
necesario delar constancia de la identidad personal del Interesado (art.
1 6.1 .g.
Esta situaci n opresiva, se refuerza con la regulaci n del llamado
N mero de Identificaci n Fiscal. Ciertamente, y a entes, en virtud del art.
1 6 del Decreto de 1 ,9 76 se estab lec a la ob ligatoriedad de hacer constar
el n mero de DM1 en el documento de apertura de cuentas y cartillas de
ahorro en Bancos y Cajas de Ahorro, as como en los que consten toda
clase de operaciones efectuadas en Bolsa, Montes de Piedad y casas de
compraventa < art. 1 6.1 i) , y en los documentos de naturaleza trib utaria en
que as venga exigido por disposiciones legales o reglamentarias (art,
1 6.1 p) > . El NIF, pretende cub rir algunas lagunas dejadas por el Decreto
de 1 .9 76 en sus ob jetivos de aprehensi n total. Este n mero viene
regulado por un Real Decreto de 1 .9 9 0 (5 42> . Este RO. de 1 .9 9 0 dispone
que el NIF ser para las personas f sicas que ostenten la nacionalidad
espaola, el n mero del DM1 seguido del correspondiente c digo o
carcter de verificaci n, constituido por la letra may scula que hab r de
constar en el propio DM1 , de acuerdo con las disposiciones reguladoras
de ste (art. 2.b . Tal exigencia se ha satifecho en la orden de 1 .9 9 0
sob re el contenido y formato del DNI que dispone que en el mismo
conste el n mpro identificador, seguido del c dtgo de verificaci n < apdo.
4Q de la Orden> . El NIF, a diferencia de lo que est pula el Decreto de 1 .9 76
sob re el DM1 , se precisa para las relaciones de naturaleza o con
- 30 5 -
trascendencia trib utaria de la persona < art. 1 .1 y art. 6 del RO) que,
como ser vivo, merced al impuesto personal son casi todas.
Es preocupante que en la disposici n derogatoria de la LOPSC
no derogue expresamente el Decreto de 1 9 76, ni la Orden de 1 9 9 0 . Es
preciso entender que quedan derogados impl citamente, pero es
inquietante pensar que no y a s lo el legislador, sino tamb in la
Administraci n o los jueces por virtud de la inercia mantengan dichas
normas como vigentes. De hecho, la prctica administrativa revela que se
siguen aplicando, o cual es muy censurab le. Los avances que introduce
el art. 9 LOPSC (salvo el mantenimiento del deb er a- constitucional e
inconstitucional del DM1 > pueden quedar en nada si no se traducen en la
derogaci n de lates normas.
Dada esta situaci n deb en plantearse dos cuestiones. La primera
es si estas regulaciones quedan afectadas por le reserva de ley ex. art.
5 3.1 C.E. o art. 8 1 .1 CE.; y la segunda, es si respetan el contenido
esencial del derecho a la intimidad. Entendemos que la primera cuesti n
deb e responderse negativamente. Hay que partir del dato de que la
Constituci n no recoge en ning n precepto la posib ilidad de crear un
ONI. Antes b ien, reconoce el derecho a la lib ertad de circulaci n < art.
1 7.1 ) y el derecho a la intimidad < art. 1 8 .1 ) que chocan con este
documento como se desprende claramente del art. 9 .3 LOPSC. Todo lo
no prohib ido est permitido, y no est prohib ido el carecer de DM1 , El
principio schmittiano de distrib uci n lleva a la misma conclusi n. Por elro,
creemos que el ONI y , por consiguiente el NIF (que s lo ea la aplicaci n
del DM a las relaciones de naturaleza o trascendencia trib utaria> no tiene
ning n apoy o en la Constituci n. No puede extraarnos. Pa ses ms
desarrollados econ micamente que Espaa y con sistemas democrticos
de ms solera que el nuestro no admiten un documento de Identidad
nico y ob ligatorio. Tal es el caso de Canad, el Reino Unido, Jap n, etc.
Ahora b ien, en el caso < que aqu se niega> , de que tal documento tuviese
legitimidad constitucional, su regulaci n deb er a hacerse por lev oronica
pues constituy e un claro desarrollo (y restrictivo> del derecho a la
intimidad. Esta exigencia no se ha cumplido en la normativa sob re
contenido y formato del DM1 realizada en 1 .9 9 0 1 mediante una simple
orden ministerial 1 , ni en la LOPSC, pus el art. 9 de la misma es ley
ordinaria.
La normativa sob re le composici n y la forma de utilizaci n del
NiF, quiz, y hab ida cuenta del carcter restrictivo de las ley es orgnicas,
no pueda considerarse como desarrollo a efectos del art. 8 1 ,1 CE. Tal
vez el aspecto de la extensi n de la aplicaci n del NIF tamb in a las
relaciones con trascendencia trib utaria, pueda considerarse desarrollo
a esos efectos. Pero es indudab le que de no considerarse desarrollo
entra de lleno en la esfera de la regulaci n del ejercicio del derecho a la
intimidad < art. 5 3.1 CE.> por lo que estn garantizadas por la reserva de
ley . El R.D. que regula el NIE se dicte b ajo la cob ertura del art. 1 1 3 de la
ley de Presupuestos para 1 .9 8 8 < 5 43> que dispuso que las personas
f sicas o jur dicas < adems de las Entidades sin personalidad ex. art. 33
LOT> deb ern tener un N mero de Identificaci n Fiscal para sus
relaciones de naturaleza o con trascendencia trib utaria. Adems,
sealab a que reglamentariamente se regular a la composici n del n mero
de identificaci n fiscal y la forma en que deb er utilizarse en aquellas
relaciones de naturaleza o con trascendencia trib utaria < art, 1 1 3.1 > . Ahora
b ien, deb e decirse en primer lugar, que el art. 1 1 3 de la Ley de
Presupuestos pera 1 .9 8 8 no dijo que el NIE seria el propio DM1 , aspecto
ste que se introduce en el RO. Este aspecto es de much sima
importancia por cuanto supone dar un peso adelante en el proceso de
aprehensi n total de la persona por parte del Poder P b lico, En este
sentido el RO. act a ultra vires, y su art. 21 ,) carece del suficiente
respaldo en ley . Adems, en segundo lugar, resulta extremadamente
dudoso que una ley formal como la de Presupuestos < art. 1 34.7 CE.>
pueda realizar la regulaci n del ejercicio de un derecho fundamental (art.
- 30 7-
5 3.1 CE.) . Parece que para ello es exigib le una ley sustantiva. En tercer
lugar, el art. 1 1 3 citado estab lece una remisi n prcticamente en b lanco.
En efecto, salvo lo dispuesto en el art. 1 1 3.2 de esa ley , reproducido en el
art. 1 5 dei RO., la ley de Presupuestos hace s lo una remisi n genrica
al decir que se regular la composici n del numero de identificaci n
fiscal y la forma en que deb er util zarse en aquellas relaciones de
naturaleza o con trascendencia trib utaria < art. 1 1 3.1 in finet Esta
remisi n genrica supone entregar al reglamento una regulaci n de
fondo sin enunciar los criterios y principios con los que puede ilegarse a
ella, como as se comprueb a en el art. 6 del RO., especialmente, que
regula la forme de utilizaci n del NIF en casos distintos del previsto en el
art. 1 1 .2 de la ley y en el art. 1 5 del RO, por lo que deb e considerarse
inconstitucional < 5 44) pues vulnera la reserva de ley .
Como afirma el T.C., el principio de reserva de ley entraa una
garant a esencial del Estado de Derecho. Su significado ltimo es el de
asegurar que la regulaci n de los mb itos de lib ertad que comprenden a
los ciudadanos depende exclusivamente de la voluntad de sus
representantes, por lo que tales mb itos han de quedar exentos de la
acci n del ejecutivo y , en consecuencia, de sus productos normativos
propios, que son los reglamentos. El principio no excluy e, ciertamente, la
posib ilidad de que las ley es contengan remisiones a normas
reglamentarias, pero s que tales, remisiones hagan posib le una
regulaci n independiente y no claramente sub ordinada a la ley , lo que
supondr a una degradaci n de la reserva formulada por la Constituci n
en favor del legislador (5 45 > . En este sentido, es positiva la redacci n del
art. 9 .3 LOPSC al estab lecer como criterio para la regulaci n
reglamentaria el respeto del derecho a la intimidad. ~t~.j> jilmo.por lo
dems, suoone una confesi n de oue estas normas afectan a ase
derecho. nues de no ser as no tendr a ning n sentido esa cautela
.
40 8 -
Si este tipo de regulaciones sob re tarjetas de identidad son
inconstitucionales por violar as reservas de ley ordinaria < art. 5 3.1 CE.) y
ley orgnica (art. 8 1 .1 CE.) , creemos que tamb in lo son al vulnerar el
contenido esencial del derecho a la Intimidad. El estab lecimiento de este
documento como medio exclusivo u ob ligatorio de acreditar la
personalidad y para realizar numerosas actividades (art. 1 6 del decreto
de 1 .9 76 y a comentado> vulnere los art. 1 7.1 y 1 8 .1 C.E.. No puede
negarse que el individuo deb e acreditar su personalidad en diversas
circunstancias, pero no puede imponerse un documento nico para ello.
El contenido esencial del derecho a la intimidad vede la posib ilidad de
una aprehensi n total del individuo. No es necesario para que esta
regulaci n sea inconstitucional el que exista al menos un aspecto en el
que no se utitice ese n mero < p- ej. la Seguridad Social> . El hecho de que
el uso de tal documento sea prcticamente universal dentro del Estado
supone una vulneraci n de dicho contenido esencial < 5 48 > . En este
punto, los art. 9 .1 y 20 .2 LOPSC. al rechazar que el ONI sea el nico
medio de identificaci n esquivan la tache de inconstitucionalidad de las
anteriores normas por lo que hace a este punto, es decir, la
consideraci n del DM1 como ntco medio de identificaci n.
g.2Garant as institucionales.
Puede distinguirse con Prez Luo entre la tutele institucional
genrica que se derive de los medios de control parlamentario del
Gob ierno en el cumplimiento del orden constitucional, de la garant a
institucional especifica que supone la figura del Defensor del Pueb lo, cuy a
principal funci n reside en proteger todos los derechos fundamentales
incluidos en el T tulo 1 de la CE. < 5 47> . Cab r a Incluso aludir a un tercer
tipo, las garant as institucionales especificas del derecho ala intimidad.
A> El control partamentario de los derechos fundamentales
constituy e una importante garant a genrica de estos derechos. Las
tareas de las cmaras de informaci n y control de la actMdad del
- 30 9 -
Gob ierno y de cualquier asunto de inters p b lico en general pueden
incidir de forma decisiva en la salvaguardia del sistema de derechos y
lib ertades. Estas funciones se pueden realizar, b ien mediante el control
parlamentario de la acci n del Gob ierno < art. 66.2 CE.) : b ien mediante la
posib ilidad de nomb rar por el Congreso o por el Senado o por amb as
cmaras conjuntamente, comisiones de investigaci n sob re cualquier
asunto de inters p b lico < art. 76 CE.) (5 48 > : o b ien mediante el ejercicio
del derecho de petici n, individual y colectiva, dirigida a las cmaras, que
permite trasladar dichas peticiones al Gob ierno, que est ob ligado a
explicarse sob re su contenido, siempre que las cmaras as lo exijan < art,
29 y 77 CE.) < 5 49 > . Estas competencias parlamentarias descritas
suponen una valiosa garant a de fiscalizaci n del poder ejecutivo. Esto es
relevante porque hist ricamente han sido los gob ernantes los que con
may or frecuencia han amenazado los derechos y lib ertades < 5 5 0 ) .
8 > Por lo que hace al Defensor del Pueb lo, es el alto comisionado
de las Cortes Generales, designado por estas para la defensa espec fica
de todos los derechos fundamentales comprendidos en el T tulo 1 , para lo
que podr supervisar le actividad de la Administraci n, dando cuenta a
las Cortes (art. 5 4 CE y art. 1 de la [.0 . del Defensor del Pueb lo> (5 5 1 > . El
Defensor del Pueb lo podr iniciar y proseguir de oficio o a instancia de
parte, cualquier investigaci n conducente al esclarecimiento de los actos
y resoluciones de la Administraci n p b lica y sus agentes, en relaci n
con los ciudadanos, a la luz de lo dispuesto en el art. 1 0 3.1 CE y el
respeto deb ido a los Derechos proclamados en su T tulo 1 (art. 9 .1
LODP> . El Defensor del Pueb lo, aun no siendo competente para modificar
o anulas los actos y resoluciones de la Administraci n P b lica, podr, sin
emb argo, sugerir la modificaci n da los criterios utilizados para la
producci n de aquellos < art. 28 .1 LODP) . Si como consecuencia de sus
investigaciones llegase al convencimiento de que el cumpliminto riguroso
de la norma puede provocar situaciones injustas o perjudiciales para los
administrados, podr sugerir al rgano legislativo competente o a la
- 31 0 -
Administraci n la modificaci n de la misma (art. 28 .1 LODP> . El Defensor
del Pueb lo, con ocasi n de sus investigaciones podr igualmente
formular a las autoridades y funcionarios de las Administraciones P b licas
advertencias, recomendacioneS, recordatorios de sus deb eres legales y
sugerencias parata adopci n de nuevas medidas < art. 30 .1 LODP> .
En este sentido, la dicha Instituci n ha formulado diversas
recomendaciones relativas a ciertos actos y reglamentos que podr as ser
lesivos para el derecho a le intimidad. En opini n del Defensor del Pueb lo
(5 5 2> , la inclusi n ob ligatoria en un listado de acceso p b lico del nomb re
y apellidos (aunque sea de forma ab reviada> , domicilio y n mero de
telfono, podr a afectas al mb ito de intimidad de determinadas personas,
sin que el ning n caso resulte admisib le la exigencia de exponer las
razones por las que un ab onado desea no ser incluido en las gu as a fin
de que la Telef nica valore la especialidad de les circunstancias
alegadas. Esto, a juicio del Defensor del Pueb lo, en algunos supuesto
pudiere atentar contra el derecho a la intimidad personal reconocido en el
art. 1 8 CE. Adems, estima que no hay razones suficientes que
justifiquen la ob ligatoriedad de insertar esos datos. Del mismo modo, el
Defensor del Pueb lo ha ab ordado un aspecto muy relacionado con el
derecho a la autodeterminaci n informativa al recomendar la adopci n de
una nueva regulaci n de los Registros de Aceptaci n Impagados (5 5 3> .
En efecto, la normativa actual, seg n la instituci n que dicte la
recomendaci n se caracteriza por la ineficacia de los procedimientos
previstos para ser dado de b aja en el registro aunque se acredite el pago
del efecto, lo que puede afectar a la honorab ilidad de las personas y
tener serias consecuencias econ micas, Adems, los actos de ese
registro no son revisab les por la jurisdicci n contencioso- adm nistratlva.
Formuladas por el Defensor del Pueb lo sus advertencias,
recomendaciones, recordatorios de sus deb eres legales o sujerenclas a
las autoridades de las Administraciones P b licas, stas deb en respoderle
- 31 1 -
por escrito en un trmino no superior a un mes (art. 30 .2 LODP) . Si
dentro de un plazo razonab le no se produce una medida adecuada por la
autoridad administrativa en el sentido sugerido por el Defensor del
Pueb lo, o no informa al mismo de las razones pare no adoptarla, el
Defensor podr poner en conocimiento de la mxima autoridad de la
Administraci n adecuada del proceder administrativo, se incluir el
asunto en el informe anual con menci n de los nomb res de las
autoridades o funcionarios implicados (art. 30 .2 LOOR> . El Defensor
entregar a las Cortes un Informe anuaf y , en su caso, cuantos informes
extraordinarios sea menester, dando cuenta de su gesti n (art. 3 2 LOOR) .
La Constituci n legitima al Defensor del Pueb lo pare interponer recursos
de inconstitucionalidad < art. 1 8 1 .1 a) y art. 29 LOOR) y recursos de
amparo < art. 1 8 1 .1 ti) y art. 29 LOOR) , instrumentos important(simos para
a defensa de os derechos fundamentales, al convertir a esta instituci n
en portavoz de los derechos e intereses individuales y coleclivos y de las
situaciones vinculadas al estatuto de los derechos y lib ertades
fundamentales que, por carecer de legitimaci n activa para acceder e
esas v as protecci n urisdiccional, corren el riesgo de quedar en
indefensi n (5 5 4> .
O) Adems del Defensor del Pueb lo como instituci n espec fica
de defensa de los derechos fundamentales en general, se ha hab lado por
Fairn de tos Omb udsman especiales < 5 5 5 > que se pueden distinguir del
Omb udsman puro, b ien porque no son nomb rados por el Parlamento,
sino por otro rgano < Gob ierno, Rey , ...> , b ien porque son supervisores
s lo de determinados campos de acci n (actuaciones anti- trust, defensa
de los consumidores, ...> y no de la defensa de los derechos
fundamentales en general, o b ien por amb as razones. En esta categoria
pudieran clasilicerse los comisarios encargados de la proteccci n de
datos personales, que se ocupan de supervisar un campo de acci n muy
concreto: el referido al derecho a la autodeterminaci n informativa en el
terreno de la informtica. Este tipo de comisarios u organismos puede
- 3 1 2-
estar nomb rado por el Parlamento o por el Ejecutivo, si b ien es claro que
el no depender del Ejecutivo - que es uno, de los principales, si no el
principal, agente amenazante < y lesivo) de ase derecho- parece garant a
de que podr controlar con may or independencia a ese mismo Ejecutivo.
Ser a muy deseab le que en la ley que desarrolle el derecho a la
autodeterminaci n informativa en Espaa. el emparo del art. 1 8 .4 CE., se
incluy e un comisario de este tipo nomb rado por el Parlamento.
g.3 Garant as penales (5 5 6) .
Seg n el art. 1 .2 de la [.0 . 1 /1 9 8 2 cuando la intromisi n en el
derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen sea constitutiva de
delito, se estar a lo dispuesto en el C digo Penal, si b ien respecto a la
responsab ilidad civil derivada del delito son de aplicaci n los criterios de
la LO. 1 /1 9 8 2. Por eso, como dice la Exposici n de Motivos de la citada
Ley en los casos en que exista protecci n penal tendr sta preferente
aplicaci n por ser sin duda la de ms fuerte efectividad. No ob stante, la
jurisprudencia constitucional ha relativizado esa exigencia. Pera el
Trib unal, ante una intromisi n ileg tima en los derechos fundamentales al
honor, a la intimidad y a la propia imagen, el perjudicado tiene la facultad
de optar por la v a penal o por la v a civil para defender su derecho
fundamental. Esa opci n es posib le salvo que est pendiente un proceso
penal por los mismos hechos o que la decisi n del proceso civil est
condicionada por la previa calificaci n de los mismos corno constitutivos
de delito < S5 7) ~ Este ltimo supuesto es de imposib le aplicaci n,
creemos, a los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen.
La Incidencia del derecho a la intimidad en el Derecho Penal se
produce de dos modos, principalmente. Por una parte, deb e examinerse
c mo afecta la Intimidad propiamente dicha al Ordenamiento penal, y por
otro, conviene estudiar la Impronta del Derecho Penal sob re algunas
manifestaciones del derecho a la Intimidad.
A) Intimidad en sentido estricto.
- 31 3-
Puede hab iarse aqu de dos posib les relaciones entre la intimidad
y el Derecho Penal. En primer lugar, se ha planteado la posib ilidad de que
le determinaci n de la culpab ilidad puede ser violatoria del derecho a la
intimidad, al entrar en las motivaciones ms internas de la persona. El
TO. ha afirmado claramente que el derecho a la intimidad no padece
cuando los Trib unales determinan la intenci n sub jetiva necesaria para
apreciar una figura delictiva - elemento sub jetivo del injusto penal- o para
integrar algunas de las formas de culpab ilidad de la conducta
exteriorizada por el autor, porque los rganos judiciales se limitan a
interpretar los hechos en b ase a las circunstancias que rodean la acci n
y a las declaraciones prestadas sin intromisiones intolerab les en la esfera
personal y sin violar el domicilio o las comunicaciones ( 558) .
El segundo lugar, se plantea la cuesti n de la protecci n de la
intimidad como tal y no en sus manifestaciones. Romeo ha afirmado que
un b reve examen de la protecci n penal de la intimidad en nuestro
Derecho revela que aqulla responde a concepciones y a superadas y
parcelarias, que resula insuficiente, y , por tanto, insatisfactoria, y mucho
ms si la vulneraci n se produce por medios informticos (5 5 7) . Es decir,
resulta sorprendente que falte una protecci n penal del derecho a la
intimidad tratndose de un derecho fundamental de la mxima
importancia. A este respecto, puede decirse que de los tres derechos
protegidos en el art. 1 8 .1 CE. < honor, intimidad, imagen) , el primero, el
derecho al honor tiene una adecuada protecci n, el segundo, el derecho
a la intimidad tiene una protecci n incompleta y deficiente, pues s lo se
protegen algunas manifestaciones del mismo, y el tercero, el derecho a la
propia imagen carece totalmente de protecci n penal. No s lo eso, sino
que incluso alg n precepto que tipificab a como falta un claro ataque a la
intimidad como tal, en concreto la divulgaci n maliciosa por medio de la
imprenta, litograf a u otro medio de pub licaci n, de hechos relativos a la
vida privada que, sin ser injuriosos puedan producir perjucios o graves
disgustos en la familia a que la noticia se refiera (art. 5 66 2~ C.P.) he sido
~31 4
suprimido en la reforma del C digo Panel de 1 .9 8 8 . Un tipo penal que
proteg a la intimidad familiar (si b ien s lo mediante falta) ha sido
derogado, al tiempo que dicha reforma no inclu a ning n nuevo tipo penal
de protecci n del derecho a la intimidad y menos del derecho a la propia
imagen. Se hace pues, necesaria la protecci n integral a la intimidad
personal u familiar.
A este respecto deb en recogerse aqu algunos aspectos del
derecho a la intimidad que resultan protegidos por la ley penal. Son tipos
que protegen lo que el F.C. en alguna ocasi n ha denominado secreto
material o dimensi n material del secreto garantizado por el derecho a la
intimidad en el art. 1 8 .1 de la Constituci n, frente a lo que ha llamado
secreto formal o dimensi n formal del secreto, propia, esta ltima, del
derecho a la inviolab ilidad de las comunicaciones del art. 1 8 .3 (5 5 8 ) .
Deb en distinguirse diversos tipos de secreto.
a> Secreto genrico.
La protecci n penal de los secretos de una persona se opera
b ien consten por escrito, o b ien se manifiesten oralmente: y tanto ante los
funcionarios como ante los particulares. As pues, ser conveniente
estudiar esto ordenadamente.
I/ Secretos documentales.
la) Frente a funcionarios p b licos.
El art. 368 C.P. afirma que el funcionario p b lico que sab iendo,
por raz n de su cargo, los secretos de un particular, los descub riere,
incurrir en las penas de arresto may or, suspensi n y multada 1 0 0 .0 0 0 a
5 0 0 .0 0 0 pesetas. El art. 367 garantiza los secretos oficiales como se
deduce a contrario del art. 368 - En electo, el art. 367 no espec fica que
proteja los secretos oficiales < pues de su tenor literal se puede entender
que tamb in protege los secretos de particulares> , sin emb argo, el art.
368 carecer a de sentido de admitirse que el art. 367 tamb in protege los
- 31 5 -
secretos de los particulares. Es fcil comprender que estos secretos por
lo general constarn en documentos, de ah se hay a afirmado que aqu
hay una protecci n impl cita de est s secretos (5 5 9 ) . Dab a sub ray arse
que la pena asociada a este delito es pequea, a nuestro juicio, en
relaci n con la importancia del b ien jur dico protegido que es el derecho
fundamental a la intimidad.
6) Frente a particulares.
Este secreto documental rrente a los particulares se encuentra
recogido en el art. 49 7 C.P. que castiga al que para descub rir los
secretos de otro se apoderase de sus papeles o cartas dependiendo la
pena do que, adems, los divuigue o no. Deb en advertirse varias cosas
respecto a este secreto. En primer lugar, el b ien jur dico protegido seg n
Rodr guez Devesa no es el secreto de la correspondencia, secreto de
caracter universal, que el T.C. llama secreto formal, sino la voluntad de
que rio sea conocido al secreto contenido en cartas o papeles de suerte
que cuando los papeles o cartas no contienen secretos, su
apoderamiento integra un delito imposib le, a castigar en su caso ... con
las penas de la tentativa < 5 60 ) . Lo que Rodr guez Devesa llama voluntad
de que no sea conocido el secreto no es otra cosa sino la intimidad
may ormente comprendida como autodeterminaci n informativa. De ah
que dicho autor, frente a la opini n dominante, sostenga que para la
consumaci n del delito, o lesi n del b ien jur dico, sea preciso el
conocimiento de los documentos que contengan secretos y no el mero
apoderamiento de los mismos < 5 61 ) . Frente a esa tesis Morales ha
sostenido que el centro de gravedad en la protecci n del b ien jur dico, el
secreto, se traslada a un momento anterior, su puesta en peligro. Es
decir, se produce al reforzamienlo de la protecci n penal a un momento
anterior a la lesi n del b ien jur dico. Este delito es de los llamados de
resultado cortado en los que el legislador transporta el segundo acto
alb ergado en el tipo, en este caso el descub rimiento, al tipo sub jetivo del
- 3 1 6-
primer acto, el apoderamiento, con el fin de adelantar la l nea de
protecci n < 5 62) . Elio es coherente con el b ien jur dico protegido, el
derecho a la intimidad, pues su descub rimiento causa un dao
irreparab le y su mere puesta en peligro se pene en atenci n a la
importancia del b ien jur dico protegido.
El segundo lugar, el art. 49 7.3 ofrece un prob lema Interesante. En
efecto, no es punib le el descub rimiento y la revelaci n de secretos hecha
por los padres, tutores o quienes hagan sus veces, en cuanto a los
papeles de sus hijos o menores que se hallen b ajo su dependencia,
Ahora b ien, el art. 1 62.1 ~ del C.C. excluy e la representaci n legal
de los hijos menores respecto a los actos relativos a derechos de la
personalidad y otros que el hijo, de acuerdo con las ley es y con sus
condiciones de madurez, pueda realizar por s mismo. Para un sector de
la doctrina el art. 49 7.3 C.P. considera que la no posib ilidad de esta
acci n responder a a una causa de justificaci n espec fica constituida por
el ejercicio del derecho de correcci n. Otro sector decline esa posici n y
se incline por considerar que aqu se recoge una excusa ab solutoria o
exclusi n del elemento de la punib ilidad deb ida a razones
pol tico- crinimales. Morales propugna la desaparici n del art. 49 7.3 GP.
siguiendo a Bajo, pues de ser necesario ese apoderamiento y
descub rimiento de los secretos del menor, el derecho de correcci n es lo
suficientemente flexib le para amparar tales supuestos (5 63> . No ob stante,
no se tiene en cuenta, a nuestro modo de ver, el derecho a la intimidad
familiar (art. 1 8 .1 CE.> el cual deb iera ser interpretado en relaci n con la
garant a institucional de la familia (art. 39 .1 C.E.> . Dicha garant a vedar a la
intervenci n del poder del Estado (en este ceso del lus puniendl~ en el
n cleo esencial de la familia dentro del cual se Incluir an estas facultades
de correcci n y de vigilancia sob re los hijos.
1 1 / Secretos no documentales.
A> Frente a los funcionarios.
- 31 7-
El art. 1 9 2 b is C.P, introducido por la [.0 . 7/1 9 8 4 de 1 5 de
Octub re sanciona a la Autoridad, funcionario p b lico o agente de stos
que sin la deb ida autorizaci n judicial, salvo, en su caso, lo previsto
legalmente en desarrollo del art. 5 5 .2 de la Constituci n, interceptare las
comunicaciones telef nicas o utilizarse tcnicas de escucha, transmisi n,
grab aci n o reproducci n del sonido, siendo le pena superior si
divulgare o revelare la informaci n as contenida.
Sob re este precepto, as como sob re el art. 49 7 b is) tuvo ocasi n
de detenerse la jurisprudencia constitucional. En efecto, pera el T.C.
estos preceptos constituy en un desarrollo del art. 1 8 .3 dc la Constitucion
en tanto garant a del secreto formal y no son desarrollo del art. 1 8 .1 que
garantiza el secreto material. Seg n dicha sentencia, los hechos
tipificados en esos preceptos se sancionan sob re la b ase de que tales
conductas impliquen una injerencia extraa, de terceros ajenos a la
comunicaci n ob jeto de delito. Por tanto, la sanci n penal por el empleo
de estos instrumentos se proy ecta, exclusivamente, en la medida en que
los mismos se usen para ob tener una informaci n o para descub rir un
dato, que sin ellos, no se hab r a alcanzado, dejando, pues al margen la
posib le utilizaci n de estos mismos artificios por aqul que accedi
leg timamente a la comunicaci n que fue ob jeto de grab aci n o registro.
El F.C. apoy a su argumentaci n en el prrafo 2~ de amb os preceptos que
aluden a que la pena se agravar si se divulgase o revelase la
informaci n ob tenida o lo descub ierto < sub ray ados nuestros) por los
precitados medios. De ah deduce que la utilizaci n de uno de esos
medios por uno de los comunicantes no es punib le (5 64> . Creemos, sin
emb argo, que, pese a lo que dice el F.C. si se protege tamb in la
intimidad o secreto material a travs de estos tipos. Ocurre algo parecido
a lo visto respecto a la protecci n del secreto documental ex. art. 49 7
C.P. La mere puesta en peligro del secreto material, producida por la
interceptaci n, es ob jeto de punici n. Se refuerza la protecci n del
derecho a la intimidad en un momento anterior a la lesi n del mismo. Por
.31 8 -
lo dems, pese a la cualificada interpretaci n del alto Trib unal no est
claro que no se castigue la realizaci n de la acci n por uno de los
comunicantes en la medida en que la Informaci n ob tenida o lo
descub ierto se posee porque el comunicante no conoce que al descub rir
o informar se estn empleando esos Instrumentos (grab adora, etc> , pues
de sab erlo quizs no acceder a a informar. En este sentido, el C.P. suizo
sancione a quien sin el consentimiento de todos los participantes hub iera
escuchado con ay uda de un aparato de escucha una conversaci n no
p b lica (art. 1 79 b is) , y a quien sin el consentimiento de otros
interlocutores hub iera grab ado una conversaci n no p b lica en la que l
tomab a parte < art. 1 79 ter> .
En otro orden de las cosas, Romeo ha sostenido, frente a los
primeros comentaristas del nuevo precepto que piensan que lo que se
protege es la intimidad de las comunicaciones exclusivamente orales, que
serie posib le entender incluida en este delito la interceptaci n ilegal de
datos informticos de una persona que afecten a su intimidad y que sean
transmitidos por medio telef nico pues tanto el art. 1 9 2. b is) GP. como el
49 7.b is) s lo dicen interceptare sus comunicaciones telef nicas, y stas
pueden ser orales, informticas o visuales o de fax (5 65 > .
6) Frente a particulares.
El art. 49 7.b is) introducido al mismo tiempo que el art. 1 9 2.b is>
penaliza al que para descub rir los secretos o la Intimidad c e otros sin su
consentimiento interceptare sus comunicaciones telef nicas o utilizare
instrumentos o artificios tcnicos de escucha, transmisi n, grab aci n o
reproducci n del sonld&.
Todo lo dicho respecto al art. 1 9 2.b ls> es aplicab le aqu .
Si b ien con los preceptos Introducidos en 1 .9 8 4 la situaci n ha
mejorado, como afirma Romeo, los art culos del C digo Penal espaol
dedicados al descub rimiento y revelaci n de secretos (art. 49 7 y sa.) que
- 31 9 -
afectan en gran medida a la intimidad individual, ab arcan a duras penas
algunas de las modalidades espec ficas de atentados a la intimidad con
medios informticos.
a.2> Secreto profesional.
El secreto profesional de que aqu se hab la es el derivado de la
protecci n de la intimidad que emana directamente del art. 1 8 .1 CE., y
que est en conexi n con el secreto profesional previsto en el art. 24.2
CE.. Bien distinto es el secreto profesional de que hab la el art. 20 .1 dala
Constituci n cuando refiere que la ley regular la clusula de conciencia
de los periodistas y el secreto profesional en el ejercicio de la lib ertad de
informaci n. En este caso el fundamento es la lib ertad de comunicar y
recib ir informaci n y no el derecho a la intimidad. Sob re esto y a se trat
anteriormente.
El secreto profesional tuvo acogida en los C digos Penales
anteriores alda 1 .8 70 . Asi el art. 424 dei C.P. de 1 .8 22 dice:
Los eclesisticos, ab ogados, mdicos, cirujanos, b oticarios,
b arb eros, comadronas matronas o cualesquiera otros, que
hab indoseles confiado un secreto por raz n de estado, empleo o
profesi n, lo revelan, fuera de los casos en que la ley lo prescrib a
Desgraciadamente este precepto desaparece en el C.P. de 1 .8 48
provocando una laguna en la protecci n de la intimidad. De igual modo,
el art. 276 del GP. sancionab a a los que ejerciendo algunas de les
profesiones que requieren t tulo, revelaren los secretos que por raz n de
ella se les hub ieren confiado. Este precepto se mantiene como art. 28 4
en al GP, de 1 .8 5 0 .
En el actual C digo Penal hay aparte del secreto de los
funcionarios dos tipos que protegen el secreto profesional, los del art.
360 y del art. 49 8 . No ob stante Rodr guez Devesa al hab lar del secreto
profesional menciona s lo el del art. 360 y elda los funcionarios (5 66> .
- 320 -
En primer lugar, el art. 360 C.P. castiga al Ab ogado o Procurador
que, con ab uso malicioso de su oficio, o negligencia o ignorancia
inexcusab les, perjudicare a su cliente o descub riere sus secretos,
hab iendo tenido conocimiento de ellos en el ejercicio de su profesi n.
Como dice Rodr guez Devesa lo importante es que los secretos sean
conocidos en el ejercicio de la profesi n, con independencia de quesean
confiados por el cliente o lleguen por otro conducto relacionado con la
profesi n (5 67> .
En segundo lugar, el art. 49 8 GP. penaliza al administrador,
dependiente o criado que en tal concepto supiere los secretos de su
principal y los divulgare. Se trata de secretos que han sido conocidos en
el ejercicio de una profesi n, aunque no requiera un titulo para su
ejercicio, por lo que no parece aventurado pensar que deb an ser
considerados secreto profesional.
aS) Secreto industrial.
Este secreto se encuentra garantizado por el art. 49 9 C.P. que
sancione al encargado, empleado u ob rero de una fb rica u otro
estab lecimiento industrial que, en perjuicio del dueo, descub riese tos
secretos de su industria. Rodr guez Devesa acusa de gran arca smo a
este precepto < 5 68 > . En cualquier caso, hoy en d a este secreto industrial
est relacionado con el prob lema de la tituiaridad del derecho a la
intimidad por personas jur dicas, y a examinado en su momento. De la
admisi n o no de la tituleridad por personas jur dicas del derecho a la
intimidad, depender que se considere o no el tipo referido como
protecci n penal de la intimidad.
Como puede comprob arse la protecci n panal de la intimidad es
fragmentaria. No existe un tipo que cub re genricamente la Intimidad
frente a ataques de los poderes p b licos o de terceros privados. De ah
que se hay a intentado aproximar el derecho a la Intimidad al derecho al
honor con el fin de b eneficiar al primero de la amplia protecci n que el
- 321 -
C.P. concede al segundo, principalmente a travs del tipo de les injurias.
El art. 45 7 CA seala que es injuria toda expresi n proferida o acci n
ejecutada en deshonre, descrdito o menosprecio de otra persona. El
c digo considera como injurias graves, entre otras, la imputaci n de un
vicio o falta de moralidad cuy as consecuencias puedan perjudicar
considerab lemente la fama, crdito o inters del agr- aviado (art. 458, 2~
C.P.> , y las que por su naturaleza, ocasi n y circunstancias fuesen
tenidas en el concepto p b lico por afrentosas (art. 45 ~,3Q C.P.> . Y a se vi
que el derecho al honor y el derecho a la intimidad son derechos
distintos, si b ien constituy en c rculos secantes en la medida en que
giras violaciones del derecho a la intimidad pueden repercutir en el
honor. Creemos, que pera suplir la falta de protecci n genrica de la
intimidad, se ha tendido a identificar intimidad con honor considerando
que toda violaci n de la intimidad lesiona el honor, o incluso que toda
lesi n del honor afecta a la intimidad. A este respecto, la clusula que
prohib e la exceotio veritatis en algunos delitos contra el honor (art. 461 .1
C.P.> apoy ar a esta consideraci n al proporcionar un rgimen jur dico
distinto del propio de la difamaci n donde s se admite dicha excepci n.
aun cuando la imputaci n al difamado no sea delito (pues y a el C.P.
admite tal excepci n cuando los hechos son constitutivos de delito, como
se comprueb a en el art. 45 6.1 GP. sob re la celumnia> .
6) Manifestaciones del derecho a la intimidad.
Se estudia aqu la protecci n que otorga el Derecho Penal
espaol a aquellas manifestaciones del derecha a la intimidad que por su
desarrollo han adquirido autonom a, es decir el derecho al seaeto de las
comunicaciones < art. 1 8 .3 CE.) y el derecho a la Inviolab ilidad del
domicilio < art. 1 8 .2 CE) .
a) Secreto de las comunicaciones.
A> Frente a funcionarios p b licos.
322-
El C.P. protege el derecho al secreto de las comunicaciones
escritas. Se entiende por stas la inviolab ilidad de la correspondencia,
comprendida en un sentido formal, acorde con la S.T.C. 1 1 4/1 9 8 4. Esta
inviolab ilidad se protege frente a los funcionarios en los arts. 1 9 2 y 1 9 2
b is C.P.. El art. 1 9 2.1 dice que el funcionario que, sin las deb idas
atrib uciones, detuviere cualquier clase de correspodencla privada; ser
penado con una multe. Ese es el tipo b sico, si b ien el tipo cualificado del
art. 1 9 2.2 seala que, si adems de lo anterior, el funcionario la ab riere,
incurrir en suspensi n y si la sustrajere en inhab iiitaci~n ab soluta.
Ob serva Rodr guez Devesa que apertura ha de entenderse como toma
de conocimiento del contenido de la correspondencia cuando va
cerrada, si b ien no se requiere el nimo de descub rimiento, ni juega
ning n papel el que se divulgue el contenido de la correspondencia o no
por lo que cab e deducir que la protecci n penal, por lo tanto, se ob jetiva
< formaliza dir a el F.C.> y se adelanta al momento de la lectura. Por esta
raz n advierte Rodr guez Devesa que es indiferente para la consumaci n
del delito que el sujeto no se percate del contenido por estar en clave o
ser ilegib le y por lo mismo admite que este delito del art. 1 9 2 contra la
inviolab ilidad de correspondencia entre en concurso con el delito de
descub rimiento y revelaci n de secretos (5 69 > . Se ha denunciado que las
penas para este tipo de delito son b enignas < 5 70 ) .
El art. 1 9 2. b is, por su parte, sanciona con la pena de arresto
may or en su grado mximo e inhab ilitaci n ab soluta a la Autoridad,
funcionario p b lico o agente de stos que sin la deb ida autorizaci n
judicial, salvo, en su caso, lo previsto legalmente en desarrollo del art.
5 5 .2 CE., interceptare las comunicaciones telef nicas o utilizare artificios
tcnicos de escucha, transmisi n, grab aci n o reproducci n del sonido.
Si divulgare o revelare la informaci n ob tenida por cualquiera de los
precitados medios se le Impondr la pena inmediatamente superior en
grado. Se coIma as una laguna, pues anteriormente estas conductas
- 323-
eran atipicas quedando la intimidad desprotegida en este importante
sector.
8 > Frente a los particulares.
No existe un tipo espec fico que garantice la inviolab ilidad de las
comunicaciones escritas frente a acciones de sujetos particulares no
investidos de poder p b lico. La nica figura que puede proteger ese
derecho ser a el art. 49 7 GP., y a visto, que castiga al que para descub rir
los secretos de otro se apoderase de sus papeles o cartas. Una
Interpretaci n del precepto en el sentido avanzado por Morales (5 71 ) y
examinada al tratar del secreto documental permitir a entender que el
apoderamiento de cartas por privados previstos en el art. 49 7 C.P.
incluir a no s lo a las cartas en situaciones estticas, sino tamb in en
situaci n dinmica, esto es, en cuanto medio de comunicacion y
correspondencia. En principio la mere detenci n de esa correspondencia
podr a considerarse penada, pues el vocab lo apoderarse parece que
comprende esa acci n en que el autor se hace con la correspondencia
~ustray ndoia del trfico, aunque no la ab ra. El prob lema es de gran
relevancia desde el momento en que las empresas de correos privados
flan experimentado un gran desarrollo.
El art. 49 7 b is GP, ofrece una protecci n ms inequ voca de las
comunicaciones telef nicas. Dicho art culo estab lece que quien, para
descub rir los secretos o la intimidad de otros sin su consentimiento,
interceptare sus comunicaciones telef nicas o utilizare instrumentos o
artificios tcnicos de escucha, transmisi n, grab aci n o reproducci n del
sonido ser castigado con pena de arresto may or y multe. Estas penas
se agravar an si el autor divulgare o revelare lo descub ierto.
b > Inviolab ilidad de domicilio,
A) Frente a funcionarios.
~324
Por lo que respecte a los funcionarios, el art. 1 9 1 C.P. castiga, en
su n mero 1 ~, al funcionario p b lico que, no siendo autoridad judicial,
entrare en el domicilio de un s b dito espaol sin su consentimiento, fuera
de los casos permitidos por las ley es. Alg n autor, como Rodr guez
Devesa, denuncia la imperfecci n tcnica de este precepto que, en
principio, mantiene atipica la violaci n del domicilio de un ciudadano
extranjero hecha por un funcionario, as como la aparente atipicidad de la
violaci n hecha por una autoridad judicial no provista del correspondiente
mandamiento. No ob stante, otro sector del que forma parte Oulntano
cree que esas acciones pueden penarse desde el lipo de allanamiento de
morada (5 72) . Esta norma del CP deb e interpretarsa de forma acorde
cori la Constituci n. Por ello el trmino ley es deb e entenderse como
clusula general que comprende tamb in a la Constituci n. Ser a
inadmisib le una interpretaci n de ese precepto seg n la cual una ley que
autoriza la entrada en un domicilio fuera de los casos que permite la
constituci n, operase como causa justificada de la acci n (es el prob lema
que puede plantear el art. 21 LOPSC) .
El n
2 2 del art. 1 9 1 sancione al funcionario que registrare los
efectos que se hallaren en el domicilio de un espaol sin su
consentimiento. Finalmente el art. 1 9 1 .3 pene al funcionario que con
ocasi n de un registro l cito cometiere cualquier vejaci n injusta contra
las personas o alg n dao innecesario en su b ienes.
6) Frente a particulares.
En cuento a los particulares, deb e mencionarse el cap tulo V, del
t tulo X II del Ub ro II del C digo Penal, Del allanamiento de morada que
comprende los arta. 49 0 a 49 2 b is. El art, 49 0 estab lece que ~elpanicular
que entrare en morada ajena o sin hab itar en ella se mantuviere contra le
voluntad de su morador, ser castigado con arresto may or y mufle. El art.
49 2. b is> finalmente, hace referencia a las violaciones que tanto los
particulares como los funcionarios realicen en lugares sagrados, edificios
325 -
t t
t/ ~V
4< / y ~1
religiosos u otros inmueb les que gocen de dicho privilegio por Ley
especial o convenio internacional.
g.4 Garant as civiles.
A> LeLO. 1 /1 9 8 2
El art. 1 .1 de esta ley seala que el derecho fundamental al
honor, ala intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado
en el art. 1 8 de la Constituci n, ser protegido civilmente frente a todo
gnero de intromisiones ileg timas de acuerdo con lo estab lecido en esa
ley . Esta LO. trata conjuntamente los derechos al honor, a la intimidad y
a la propia imagen.
El cap tulo 1 de la ley < arts, 1-6> contiene unas disposiciones
generales. El art. 1 .3 afirma contundentemente que el derecho al honor,
a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen es irrenunciab le,
inalienab le e imprescriptib le. El Cap tulo II < arts. 7- 9 ) que se rub rica como
De la protecci n civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen,
considera qu intromisiones son o no leg timas y contiene nornias
procesales de tutele
1 > Intromisiones ilegitimas.
La ley define, en principio, qu actos constituy en intromisiones
ileg timas en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen, < a salvo de lo dispuesto en los arts. 2 y a sob re los
supuestos en que tales actos, en principio atentatorios, estn
justificados> . Quizs, sea conveniente exponer el contenido del art. 7
atendiendo a los derechos afectados. Si b ien la ley , como la Constituci n,
hab la de un solo derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen, quizs, por todo lo dicho previamente, y por los matices
diferenciadores que hay entre ellos, sea conveniente especificar qu se
entiende por intromisiones ileg timas en el derecho al honor, cules lo son
en el derecho a la propia imagen, y c ales en el derecho a la intimidad.
~326
A> Se pueden considerar como intromisiones ileg timas en el
derecho al honor:
a> la divulgaci n de hechos relativos a la vida privada de una
persona o familiar que afecten e su reputaci n y b uen nomb re (art. 7.3,
1 2 inciso> . Aqu se aprecia esa relaci n estrech sima que hay entre el
derecho al honor y el derecho a la intimidad de la que y a se hab l . Es un
supuesto en el que la lesi n de la vide privada lleva consigo un
cercenamiento del honor.
b ) la divulgaci n de expresiones o hechos concernientes a une
persona cuando la difame o la haga desmerecer en la consideraci n
ajena (art. 7.7.> . En este caso, hay lesi n al honor, pero no de la
intimidad.
Este regulaci n plantea la posib ilidad en su art. 7.3.1 . de hab lar
de honor familiar cuando se divulguen hechos relativos a la vide
privada de una ... familia que afecten a su reputaci n. Ahora b ien, el
prob lema surge cuando se comprueb a que, tras sus iniciales vacilaciones
(5 73> , el T.C. declara que el derecho al honor tiene en nuestra
Constituci n un significado personalista en el sentido de que el honor es
un valor referib le a personas individualmente consideradas (5 74> , aunque
ms tarde ha vuelto a sorprender declarando que el honor constitucional
puede ser referido a un pueb lo o a una raza (5 75 > .
6> Respecto al derecho a la propia imagen las intromisiones
ileg timas posib les pueden ser de dos clases.
a> La primera es la captaci n, reproducci n o pub licaci n por
fotograf a, filme o cualquier otro procedimiento, de fa imagen de una
persona y a se produzca eso en lugares o momentos de su vida pr!vada
o y a sea fuera de ellos, salvo los casos previstos en el art. &2 en el que
se justifican determinadas intromisiones en el derecho a la imagen, como
luego se ver (art. 7.5 > .
- 327-
Aqu hay dos supuestos. El primero es la lesi n de la imagen de
una persona en lugares o momentos de su vida privada. En este caso
derecho a la intimidad y derecho a la propia imagen coinciden. El
segundo es la realizaci n del mismo fuera de la vida privada del sujeto.
Parece que aqu no nos encontrar ammos propiamente con el derecho a
la intimidad, sino con un aut nomo derecho a la propia imagen.
b > La segunda posib ilidad de intromisi n es la utilizaci n del
nomb re, de la voz o de la imagen de una persona para fines pub licitarios,
comerciales o de naturaleza anloga < art, 7.6) . Esto ltimo suscite varias
cuestiones. La primera es si la utilizaci n de la imagen de una persona
para fines de propaganda pol tica puede considerarse de naturaleza
anloga a los fines pub licitarios o comerciales a efectos de considerar
intromisi n ileg tima en el derecho a la propia imagen. La respuesta deb e
ser positiva, pues la propaganda es en el mercado pol tico lo que la
pub licidad en el mercado econ mico. Sob re esta consideraci n de la
propaganda hay un acuerdo general. La segunda cuesti n es la de si
existe en nuestro ordenamiento un derecho a la voz propia, en virtud de
la menci n hecha en el art. 7.7. La respuesta al prob lema ha sido dada
por el WC. que ha afirmado que la grab aci n de la voz en si - al margen
de su empleo ulterior- s lo podr a constituir un il cito sob re la b ase dei
reconocimiento de un hipottico derecho a la voz que no cab e
identificar en nuestro ordenamiento, por ms que s pueda existir en
alg n Derecho extranjero dado que tal protecci n de la propia voz existe
s lo, en el Derecho Espaol, como concreci n del derecho a la intimidad
y , por ello mismo, s lo en la medida en que la voz ajena sea utilizada ~
~ y no meramente registrada, y a n en este caso, cuando dicha
utilizaci n lo sea con determinada finalidad que es la expresada en este
art. 7.6 (5 76> . Esto supondr a que el derecho a la voz (concreci n del
derecho a la intimidad, seg n el T.C.> , en virtud del art. 7.6 tendr a un
regirnen jur dico menos favorab le que el aplicab le al derecho a la
intimidad stricto sensu, pues el mero registro de manirestaciones de la
intimidad puede ser y a vulnerante de ese derecho (art. 7.2> .
C> Por lo que se reliere al derecho a la Intimidad.
a) La primera intromisi n ileg tima que considera la ley es el
emolazamiento, en cualquier lugar, de aparatos de escucha, de
filmaci n, de dispositivos pticos o de cualquier otro medio para grab ar o
reproducir la vida fritima de las personas (art. 7.1 ) . Se considera, por
tanto, intromisi n ileg tima, el mero emplazamiento de esos aparatos,
incluso aunque no se utilicen. Es una protecci n mxima de la intimidad
totalmente loab le.
b ) En un segundo nivel, se considera ileg tima la utilizaci n de
aparatos de escucha, dispositivos pticos, o de cualquier otro medio
para el conocimiento de la vida (ntima de las personas o de
manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de
tales medios (art. 7.2 1 2 inciso) . La protecci n se da ante la utilizaci n da
esos aparatos, aunque esa utilizaci n no implique grab ar, registrar o
reproducir los hechos de tos que se tiene conocimiento con tales
instrumentos.
e) En el tercer nivel se prohib e la grab aci n registro o
reoroducci n (art. 7.2 in fine> de la vida itima de las personas o de
manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de
tales medios (de grab aci n registro o reproducci n> .
d> En un plano distinto al de los tres anteriores supuestos, la ley
considera como ileg tima la revelaci n o pub licaci n del contenido de
cartas, memorias u otros escritos personales de carcter Intimo (art. 7.3
in fine) .
Esto es una concreci n del derecho a la Intimidad (ar t . 1 8 .1 C.E.)
ms propiamente que del secreto de las comurilcaciones (art. 1 8 .3 CE.>
tal y como han quedado delimitadas por el F.C.. Este dlsUngue entre el
secreto material de las comunicaciones y el secreto formal. El secreto
formal, garantizado en el art. 1 8 .3 se predica de lo comunicado sea cual
sea su contenido y pertenezca o no el ob jeto de la comunicaci n misma
al mb ito de lo personal, lo ntimo o lo reservado. Es, pues, una
presunci n iuris et de iure, seg n el Trib unal, de que lo comunicado es
secreto, en un sentido sustancial. EL sujeto sob re el que pesa el deb er
de secreto impuesto por la norma constitucional, no son los
comunicantes, sino todas las dems personas ajenas a los comunicantes
que no deb en violar eso secreto < funcionarios de correos, de telfonos,
etc.> . De esta suerte, los comunicantes son lib res de divulgar el contenido
de la comunicaci n que pertenece al mb ito de lo personal, lo ntimo o
reservado. El art, 1 8 ,1 , por tanto, no universaliza el deb er de secreto,
sino que lo reconoce s lo al ob jeto de preservar la intimidad. De este
modo, el sujeto sob re el que pesa el deb er de secreto material impuesto
por el art. 1 8 .1 , es cualquier persona, incluso el comunicante, al que se le
transmite ose mensaje ntimo de suerte que no es lib re de desvelar ese
secreto sin violar el derecho a la intimidad de la persona que se lo confi
(5 77> . Lo que ecurre es que el secreto formal se constituy e como una
defensa preventiva ante posib les violaciones de secretos materiales por
terceros alones a la comunicaci n.
e) Finalmente, se presenta el caso en el que se produzca la
revelaci n de datos privados de una persona o familia conocidos a travs
de la actividad profesional u oficio de quien los revela (art. 7.4) . El
anlisis conjunto de los art. 7.3.1 . y 7.4 revela una importante laguna.
Puede no ser ilegitima una revelaci n de datos o hechos privados cuando
se den dos circunstancias: la primera es que la revelaci n no afecte al
honor; la segunda, que los datos no hay an sido conocidos a travs de la
actividad profesional u oficial do quien los revela. Es claro que si el
derecho a la intimidad tiene sustantividad propia esa revelaci n
inconsentida deb o dar lugar a una sanci n del ordenamiento. Este
prob lema s lo puede salvarse b ien considerando que automticamente
todas las revelaciones do la intimidad afectan al honor, o b ien
interpretando extensivamente el art. 7.3.2~ inciso, considerando a todos
los datos o hechos ntimos anlogos a los escritos personales de
carcter ntimo.
II> Intromisiones legflimas.
La ley estab lece que la protecci n civil del honor, de la intimidad
y de la propia imagen quedar delimitada por las ley es y por os usos
sociales atendiendo al mb ito que, por sus propios actos, mantenga
cada persona reservado para s misma o su familia (art. 2.1 ) , As , pues,
este precepto destaca los usos sociales y los actos propios de la persona
como ndices de lo que es para esa persona la intimidad, lo cual es
necesario para sab er si hay o no intromisi n en su intimidad. Parece
considerarse a la intimidad como autodeterminaci n informativa.
A) Con carcter general, la ley considera que no deb e apreciarse
intromisi n ilegitime en el mb ito protegido en dos supuestos.
El primero es que el titular del derecho hay a otorgado su
consentimiento expreso a tal intromisi n (art. 2.2> , el cual es revocab le en
cualquier momento, si b ien deb iendo indemnizarso los daos y perjuicios
que cause esa revocaci n (art. 2.3) . El consentimiento opera sob re el
mb ito de la intimidad de esa persona, previamente determinado por las
ley es, los usos sociales y sus propios actos (art. 2.1 > de suerte que si a
tenor de estos ltimos criterios no puede hab larse de mb ito < ntimo de la
persona, no se precisa consentimiento.
El segundo supuesto es el caso en que la intromisi n legal puede
provenir de dos fuentes. La primera es la propia LO. que autoriza esas
intromisiones cuando predomine un inters hist rico, cient fico o cultural
relevante lo que legitima a la autoridad competente administrativa para
esas intromisiones (art. 8 .1 ) . La segunda fuente es la existencia de ley . Se
refiere aqu a alguna ley que se dicto y que permita esas intromisiones
< art. 8 .1 > . Ahora b ien, esa ley , siempre estar sujeta a la Constituci n y
deb er respetar el n cleo esencial del derecho a la intimidad que sta
garantiza, como y a se coment .
B) Otras garant as civiles.
a) En primer lugar y con carcter general, el art. 1 9 0 2 CCV, sigue
siendo vlido para la protecci n del derecho a la intimidad pese a
hab erse dictado la LO. 1 /1 9 8 2. Como se ha indicado anteriormente, la
LO., tiene lagunas en la protecci n de a intimidad de las personas.
Puede decirse que el ah. 1 9 0 2 CCV ( El que por culpa o negligencia
causare dao a otro est ob ligado a reparar el dao causado
proporciona un t tulo jur dico para exigir la oportuna responsab ilidad civil
en aquellos casos en que se viole el derecho a la intimidad y el hecho no
se encuentro regulado en la LO. Esta, por tanto, no tiene un carcter
cerrado.
El TS ha reconocido en varias ocasiones que el art. 1 9 0 2 CCV
faculta a pedir a reparaci n del dao moral, el cual incluy e el impacto o
sufrimiento ps quico o espiritual que en la persona pueden producir
ciertas conductas, actividades, o, incluso, resultados, tanto si implican
una agresi n directa o inmediata a b ienes materiales, cual si el ataque
afecta al acervo extrapatrimon al o de la personalidad < 5 78 ) . Por ello, es
posib le pensar que la regulaci n de la LO. 1 /1 9 8 2 es una suerte de ley
especial con respecto al art. 1 9 0 2 CCV que ser a una ley general dala
responsab ilidad civil. La ley especial se distinguir a de la ley general
porque la LO. 1 /1 9 8 2 dispone un rgimen ms favorab le al actor del
previsto en la normativa general.
Las ventajas de ose rgimen ms favorab le creemos que son las
siguientes:
- 328 -
1 ~. Las acciones lesivas estn tipificadas con precisi n en el art. 7
de la LO., mientras en el caso del art. 1 9 0 2 CCV hay una clusula
ab stracta que requiere una prueb a ms conipleta;
2~. La legitimaci n para el ejercicio do las acciones de la LO, es
muy amplia en el c rculo familiar (arts. 4 a 6) y evite la discusi n que se
plantear a caso de ejercer la acci n del art. 1 9 0 2 CCV de determinar si
ciertos parientes o herederos estn legitimados;
32, El plazo para el ejercicio de las acciones ex. art. 1 9 0 2 CCV
art. 1 9 64 CCV> es de un ao, mientras para el ejercicio de las acciones
de la LO, es de cuatro aos (art, 9 .5 de la LO.) ;
42, El art. 9 .3 de la LO. estab lece que la existencia del perjuicio
se presumir siempre que se acredite intromisi n ileg tima, con lo que a
prueb a del actor se facilita much simo;
52~ El art. 9 .1 de la [.0 . dispone un procedimiento para la
protecci n del derecho del tipo previsto en el art. 5 3.2 CE, es decir,
sumario y preferente, mientras el art. 1 9 0 2 CCV deb e ejercitarse por los
procedimientos ordinarios.
b ) En segundo lugar, la normativa sob re el Registro Civil ofrece
disposiciones que garantizan el derecho a la Intimidad (5 79 ) .
Bsicamente, son tres los aspectos de la normativa sob re el registro civil
que aparecen modulados por el derecho ala intimidad.
A) Restricciones a la pub licidad registral.
El art. 6 de la ley de Registro Civil dice que el registro es p b lico
para quienes tengan inters en conocer los asientos. El principio de
pub licidad registral queda consagrado como eje de la instituci n por eso
art culo. No ob stante, en el Reglamento del Registro Civil (RRC) so
recogen algunas de las que el art. 340 RRC llama restricciones de
pub licidad. Esas restricciones se contienen en los ar t s. 21 , 22 y 30 RRC.
El art. 21 RRC estab lece que no se dar pub licidad sin autorizaci n
especial respecto de determinadas circunstancias que se resean a
continuaci n:
1 % Do la filiaci n adoptiva, no matrimonial o desconocida o de
circunstancias que permitan inferir la existencia de alguno de los tipos de
filiaci n mencionados (art. 21 .1 ; primera parte) .
2~, Da la fecha del matrimonio que conste en el folio de
nacimiento, si aqul fuese posterior a ste o se hub iese celeb rado en los
ciento echenta d as anteriores al alumb ramiento (art. 21 .1 2, segundo
inciso) .
32, Del camb io de apellido Exp sito y otros anlogos o
inconvenientes (art. 21 .1 v in fine)
.
42 De la rectificaci n del sexo (sic> . Este supuesto, recogido por
el art. 21 ,2~ fue introducido por la reforma de 1 9 8 6,
5 2 De las causas de nulidad, separaci n o divorcio de un
matrimonio (art. 21 .32) , inciso primero
6~. De las causas de privaci n o suspensi n da la patria potestad
(art. 21 .3; in fine)
.
72, De los documentos archivados, en cuanto a los esquemas
citados en los n meros anteriores o en cuanto a circunstancias
deshonrosas (art. 21 42, primera parte> .
8 ~. De los documentos que estn incorporados en expediente
que tenga carcter reservado (art. 21 .4 in fine)
.
92, Del legajo de ab ortos.
Para ob tener certificaciones sob re alguno de los extremos
precedentes hay dos posib ilidades en atenci n a las personas. En primer
lugar, hay una serie de personas que no necesitan ninguna autorizaci n
especial para ob tener certificaci n. Son las previstas en el art. 22 RRC
que son siempre las propias personas afectadas y algunas del c rculo
- 330 -
familiar ms estricto. En segundo lugar, fuera de las personas prevenidas
en el art. 22 RRC, el art. 21 estab lece que la autorizaci n para ob tener
esas certificaciones se conceder por el juez encargado del Registro y
s lo a quienes justifiquen inters leg timo y raz n fundada para pedirla.
En este caso, la certificaci n expresar el nomb re del solicitante, a los
s los electos para los que se lib ra y la autorizaci n expresa del
encargado el cul, en el registro que est directamente a su cargo,
expedir por s mismo la certificaci n.
Por su parte, el art.30 RRC estab lece otra restricci n de
pub licidad cuando dice que en la certificaci n literal de nacimiento se
har constar que se expide para los asuntos en los que sea necesario
prob ar la filiaci n, sin que sea admisib le a otros efectos.
5 ) Notificaciones.
El art.1 5 2 del RRC estab lece en su prrafo 1 ~ que tas
notificaciones en materia de filiaci n se harn al destinatario en persona y
por el encargado, directamente o sometiendo su cumplimiento al del
domicilio, y guardndose, en cuanto sean compatib les con la conveniente
reserva, las reglas de las notificaciones judiciales. Se puede advertir que
el empleo de las reglas de las notificaciones judiciales queda sub ordinado
a que stas respeten fa intimidad y reserva de los padres, que es as el
ob jetivo principal que deb e guiar todas las resoluciones.
C> Expedientes,
En las normas sob re la tramitaci n de los expedientes tamb in se
aprecie la huella dejada por el derecho a la Intimidad y sus exigencias.
Esto se aprecia en dos momentos del desarrollo del expediente, el Inicial
y el final.
Respecto al momento inicial de la incoeci n del expediente, se
admite la posib ilidad de que no constando del paradero de alg n
interesado en el expediente, se har la notificaci n por anuncio general
- 331 -
de la incoaci n mediante edictos fijados en el tab l n de anuncios del
Registro y en el de las oficinas que se juzgue oportuno < art. 349 .2 RRC) .
Cab e tamb in si se estima conveniete por la ndole de la cuesti n, que
adems se haga anuncio general de la incoaci n por edictos o cualquier
otro medio de pub licidad. A este respecto, la insarci n en peri dicos
oficiales u otros medios de informaci n general s lo cab e si la causa es
grave y lo ordena la autoridad que hay a de resolver el ek pediente. Sea
como fuere, se ordenar la pub licidad que proponga el interesado
siempre que se haga a costa y petici n del mismo (art. 349 ,3 > RRC> . No
ob stante, el Reglamento deja claro que esta pub licidad s lo puede
ordenarse si no hub iera en ella afrenta a las personas u otro
inconveniente (art. 349 ,3 in fine RRC) . Este precepto recib i nueva
redacci n por el Decreto 1 1 38 /1 9 69 de 22 de May o.
En cuanto al momento final del expediente, el art, 360 estab lece
que las resoluciones que dicte la Direcci n General de los Registros y del
Notariado en sustanciaci n de los recursos se pub licarn en al Bolet n
de Informaci n riel Ministerio de Justicia, en el anuario del Centro
directivo y , cuando sea conveniente, en el 8 .O.E.. Ahora b ien, si 50
alegasen o discutiesen hechos que afecten a cuestiones matrimoniales al
honor privado o sob re las cuales no se pueda certificar lib remente (las
vistas en los arts, 21 y 39 del RRC) , la Direcci n General adoptar
medidas para que no trascienda la identidad de los interesados.
c) Finalmente, y en tercer lugar, el Reglamento Hipotecario (5 60 >
prescrib e que cuando la Direcci n General de los Registros y del
Notariado dicte resoluciones en los recursos gub ernativos que ante la
misma se planleen, deb e tomar ciertas precauciones. Por ello, si en los
informes o acuerdos definitivos adoptados por los Registradores se
alegaren o discutieren hechos que afecten al honor privado, la Direcci n
General adoptar las medidas acostumb radas para que no se
divulguen, y si al resolver el recurso se hiciera alguna advertencia a los
- 332-
funcionarios que en l hub ieren intervenido, se omitir su expresi n
empleando la frase y lo dems acordado. < art. 1 23 del Reglamento
Hipotecario) .
g.5 . Lab orales,
Como y a hub o ocasi n de ver, en el mb ito lab oral se reconoce
en diversos lugares el derecho a la intimidad, as como el respeto a fa
dignidad del trab ajador, algo que est muy conectado con la intimidad
(arts. 4.2.e, 1 8 , 20 .3 y 20 .4 y 5 0 .1 .a ET; art. 1 ley 2/1 9 9 1 ) . El
ordenamiento lab oral recoge asimismo algunas garant as de tal derecho,
por ms que alg n autor, como Del Valle, estime que las mismas son
insuficientes (5 8 1 ) .
En primer lugar, con carcter generat, la ley sob re infracciones y
sanciones de orden social (5 8 2) prescrib e que los actos del empresario
que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideraci n deb ida a
la dignidad de los trab ajadores constituy en infracciones muy graves < art.
8 .1 1 LISOS> queso sancionan con multa que puede oscilar entre 5 0 0 .0 0 1
y 1 5 .0 0 0 .0 0 0 de pesetas (art. 37.4 LISOS) .
En segundo lugar, y con carcter ms especifico, se estab lecen
ciertas garant as respecto a los derechos de informaci n de los
representantes de los trab ajadores en materia de contrataci n, que
regula la ley 2/1 9 9 1 y a citada en otro lugar. Esta ley estab lece la
ob ligaci n del empresario de entregar a los representantes legales de los
trab ajadores una copia b sica de todos los contratos que deb an
celeb rarse por escrito, a excepci n de los contratos de alta direcci n < art.
1 .1 ) . Dicha copia b sica deb e contener todos los datos del contrato a
excepci n del n mero del Documento Nacional do Identidad, el domicilio,
el estado civil y cualquier otro que, de acuerdo con la LO. 1 /1 9 62,
pudiera afectar ala intimidad personal (art.l.2> . Los representantes de la
Administraci n, as como los de las organizaciones sindicales y los de las
asociaciones empresariales que tengan acceso a la copla b sica de los
- 333-
contratos en virtud de su pertenencia a los rganos de participaci n
institucional que reglamentariamente tengan tales facultades, ob servarn
sigilo profesional, no pudiendo utilizar dicha documentaci n para fines
distintos de los que motivaron su conocimiento (art. 2) .
Esta regulaci n de la ley 2/1 9 9 1 ha sido juzgada insalisfactoria
desde el punto de vista de la protecci n de la intimidad. Se ha ob servado
que la novedad legislativa no estrib a en la atrib uci n de una nueva
prerrogativa a los representantes trab ajadores (conocer la copia del
contrato> , sino en la supresi n del consentimiento del trab ajador al efecto
de que se d pub licidad a su contrato de trab ajo (5 8 3) . Por otra parte, se
ha criticado la remisi n que el art. 1 ,1 de la ley hace a la Ley Orgnica
1 /1 9 8 2. Se ha dicho que, de un lado, el art. 2 de la [.0 . 1 /1 9 8 2 declara
que la protecci n de la intimidad quedar delimitada por las ley es y por
os usos sociales, lo que convierte en in til el recurso que hace la Ley
2/1 9 9 1 ; y , de otro lado, porque el art, 7.4 de la [.0 . 1 /1 9 8 2 considera
ileg tima s lo la revelaci n de datos privados conocidos a travs de la
actividad profesional u oficial de quien los revela, lo que conl eva no la
prohib ici n dirigida a los representantes de los trab ajadores en orden a
conocer ciertas intimidades sino la interdicci n de la difusi n de las
mismas con queb rantamiento del deb er de diligencia que los ob liga
1 5 8 4) .
No ob stante, cab e recordar que el art. 2 de la LO. 1 /1 9 8 2 no
puede interpretarse en el sentido de permitir cualquier regulaci n legal del
derecho a la intimidad porque el l mite constitucional del respeto al
contenido esencial del derecho < art. 5 3.1 CE) , opera frente a cualquier
regulaci n legislativa que se haga del ejercicio del derecho. En este
sentido, precisamente la sustracci n del poder de autodeterminaci n
informativa al trab ajador sob re sus datos personales y econ micos,
entendemos que viola el derecho fundamental a fa intimidad convirtiendo
en inconstitucional la Ley 2/1 9 9 1 . Por lo dems, y sea cual sea la decisi n
- 334-
sob re la constitucionalidad de este normativa, la garant a de la ob ligaci n
de ob servar el sigilo profesional en la difusi n de esas informaciones
tiene un alcance diverso, Penalmente, como y a se vi , la Infracci n del
deb er de respeto de ese sigilo profesional es at pica; civilmente tiene la
garant a del art. 7.4 de la LO. 1 /1 9 8 2; y procesalmente, estimamos que
las declaraciones realizadas en el marco del proceos con
queb rantamiento del sigilo profesional deb en consicferarse como prueb a
ilegalmente ob tenida.
g.6. Administrativas.
A.) En primer lugar, y con carcter expreso, el art. 1 O5 .b CE,
dispone que la ley regular el acceso de los ciudadanos a los archivos y
registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa
del Estado, la averiguaci n de los delitos y la intimidad de las personas.
Este precepto tiene gran conexi n con la materia regulada en el art, 1 8 .4
CE, esto es, con el derecho a la autodeterminaci n Informativa y los
efectos del mismo sob re los datos de las personas contenidas en
soportes informticos. Esto es claro dado el proceso de informatizaci n
de la Administraci n p b lica espaola. Pero el precepto, evidentemente,
no se agota en esa conexi n informtica. Se trata de un extremo que,
pese al mandato constitucional, no ha sido ob jeto de tratamiento
legislativo.
Para Alzaga este precepto resulta criticab le. Sostiene este autor
que nuestra Administraci n, como la de la generalidad de los pa ses del
continente europeo, conserva un cieno grado de reserva sob re los
expedientas administrativos, sin perjuicio de la posib ilidad de que los
particulares interesados puedan tener conocimiento del mismo. Sin
emb argo, el precepto susodicho incardina nuestra Administraci n entre
las que act an sob re la b ase de la pub licidad de los actos del Estado.
Como refiere Alzaga, este principio se incarpor por primera vez a un
ordenamiento p b lico en Suecia, en 1 768 , donde se reconoci a todos
los particulares el derecho a leer o copiar el expediente que deseasen
conocer sin que justificasen legitimaci n alguna. De igual modo se
pronuncia la Treo Iriformation Act dictada en EUA en 1 9 66. Alzaga ve el
riesgo de que este precepto introduzca las pugnas pol ticas y las
maniob ras partidarias en los despachos de trab ajo de los diversos
organismos de la Administraci n, por lo que recomienda un uso
restrictivo del mismo (5 8 5 ) ,
Quizs los reproches de Alzaga sean exagerados, En un
momento, como el presente en el momento de escrib ir esto, en el que la
corrupci n politica amenaza con destruir el sentimiento constitucional en
Espaa, aparece, creemos especialmente necesario el desarrollo de este
precepto para contrib uir a purificar la actuaci n pol tico- administrativa.
Todo ello, por supuesto con respeto al derecho a la intimidad que, pase
a ser aludido en oste p4eccpto, no pierde su carcter de fundamental en
el marco de la actuacion administrativa, por lo que toda lesi n del mismo,
por acci n u omisi n dt.1 1 ,1 Administraci n tendr todas las garant as que
sellan examinado hasta ,~l,ora.
1 3.) En segundo lugar el derecho a la intimidad en su
manifestaci n do clere ii, a la inviolab ilidad de domicilio, ha incidido
profundamente en o oren e a la aulotutela administrativa, y en
concreto a la autotutota ejecutiva. La autotutela ejecutiva supone una
dispensa a la Admiaisr ~ ~~~,,<
1 de la necesidad de impetrar auxilio judicial
facultndola para el uso directo de su propia coacci n sin necesidad de
recab ar el apoy o de la coacci n judicialmente administrada (5 8 6> . El art.
1 0 2 LPA seala que todos los actos administrativos pueden ser ob jeto de
ejecuci n forzosa, salvo QLIO una ley los excluy a y ob ligue a acudir a los
Trib unales. Dicho precepto reconoce la ejecuci n forzosa por la
Administraci n de ~gtna administrativos. Por su parte, el art. 1 0 3 UJCA
piasma la autotutela ejecutiva de la Administraci n para la ejecuci n de
sentencias
.
.33ff.
Este rgimen sufri un grave queb ranto por ob ra de una
jurisprudencia constitucional (posteriormente, parcialmente modificada> .
En este sentido, el T.C. ha considerado que el derecho fundamental a la
inviolab ilidad de domicilio modifica esta situaci n que antepone un fin
social (presuntamente perseguido por la Administraci n) , a un derecho
fundamental individual. Para que un fin social sea de rango superior a un
derecho fundamental deb e tratarse de un fin social que constituy e en si
mismo un valor constitucionalmente reconocido deb iendo resultar la
prioridad de la propia Constituci n. En este sentido, seg n el T.C. la CE
no dice que la inviolab ilidad de domicilio deb e sacrificarse a cualquier fin
social (a diferencia de lo que ocurre con el derecho de propiedad) y s lo
menciona la persecuci n en caso de flagonte delito como fin social
concreto que legitima el menoscab o de ese derecho ( 587) . El art. 1 8 .2
CE estab lece un dob le condicionamiento a la entrada o al registro que es
la existencia da consentimiento del titular o do la resoluci n judicial. El
T.C. sostiene que en toda actividad de ciecLici n en que se produce el
ingreso de los rganos ejecutores en un domicilio privado, se realiza en
may or o menor medida Lina inquisici n de ste. La consecuencia de esto
la extrae el propio Trib unal al decir que la resoluci n judicial o
administrativa que ordena una ejecuci n que s lo puede llovarse a cab o
ingresando en un domicilio privado, por s sola no conileva el mandato y
la autorizaci n do ingroso, de suerte que cuando sto os negado por el
titular deb e ob tenerse tina nueva resoluci n judicial que autorico la
entrada y las actividades que tijia vez dentro del domicilio pueden ser
realizadas (5 8 8 > . La regulaci n de la autotutela administrativa reconocida
en los arts. 1 0 0 y ss, LPA y 1 0 3 y SS. tUCA, quedab a sustancialmente
alterada con la entrada en vigor de la ConstItuci n, en *31 sentIdo de que
desde la aparici n de sta, aquella autotutela deb erla respetar los
derechos fundamentales del ciudadano, y en concreto la inviolab ilidad de
domicilio.
.337.
Esta decisi n provoc y a desde sus inicios b astante cr tica, sob re
todo por lo que hac a a las exigencias que estab lec a sob re la autotutefa
ejecutiva de sentencias judiciales, pues se considerab a que una segunda
resoluci n judicial dictando un mandato de entrada en el domicilio no
ofrec a garant as adicionales a las y a presentes en la primera sentencia
(5 8 9 ) . La situaci n ab ierta por esta jurisprudencia fue cub ierta legalmente
poco despus al atrib uirse a los Juzgados de Instrucci n la autorizaci n
para dictar autos de entrada en los domicilios o locales de acceso
dependientes del consentimiento del titular, para la ejecuci n forzosa de
actos de la Administraci n < art. 1 37.2 LOPJ> .
La situaci n ha sido formalmente modificada por el T.C. en
fechas recientes en que, de acuerdo con las normas de la LOTC, se ha
separado de su antigua jurisprudencia. El T.C. cree conveniente distinguir
entre ejecuci n de un acto administrativo y ejecuci n de sentencia por la
Administraci n. En el primer caso, se mantiene la doctrina anteriormente
lijada por el Trib unal que exige la presencia de auto judicial para la
elecuci n de aquellos actos que impliquen entrada en su domicilio.
Queda asi modulada la autolulela ejecutiva de actos de la Administraci n
por el derecho fundamental a la inviolab ilidad de domicilio. Paro, en el
caso de que el ob jeto de la ejecuci n administrativa sea una sentencia, el
T.C. ab andona su anterior doctrina. Si Ja sentencia no requiere la
individualizaci n del sujeto que ha de soportar la entrada en el donlicilio y
constituy e un t tuto ejecutivo que cumple los requisitos de constancia
formal inequivoca, certeza del contenido y certeza de los destinatarios y
cuy o contenido incluy e la entrada en el domicilio, no se requiere una
segunda sentencia. Una segunda sentencia o b ien tendr a carcter
revisor de la primera, con lo que atentar a a la seguridad jur dica, o b ien
no tendr a tal carcter, con lo que ser a una actuaci n meramente
automtica o mecnica, in til < 5 9 0 ) . En definitiva, la autotutela
administrativa como ejecuci n forzosa de actos administrativos resulta
claramente afectada por el derecho a la intimidad.
- 338 -
C.) En tercer lugar, y dentro del mb ito espec fico de Ja
Administraci n Trib utaria, dado que ha quedado claro que los impuestos,
principalmente personales, afectan al derecho a la intimidad, es
procedente estudiar ahora el modo en que el derecho a la intimidad
resulta afectado en las diferentes etapas de la gesti n de los trib utos y , la
forma en que en este mb ito se garantiza dicho derecho.
a) Investigaci n y comprob aci n.
Ciertas normas trib utarias < 5 9 1 ) han tratado este aspecto. A tenor
de ellas, la administraci n comprob ar e investigar los hechos, actos.
situaciones, explotaciones y dems circunstancias que in egrn o
condicionen el hecho imponib le (art. 1 0 9 .1 LOT; art. 2.a RGIT) . Esta
comprob aci n podr alcanzar a todos los actos, elementos y
valoraciones consignados en las declaraciones trib utarias (art. 1 0 9 2 LOT,
art. 1 0 .2 RGIT> . Puede fcilmente deducirse que si nos encontramos ante
un impuesto personal esa investigaci n puede verse referida a hechos,
actos situaciones o actividades c e la persona que pueden tener carcter
ntimo. En efecto, la Inspecci n comprob ar la exactitud y veracidad de
los hechos y circunstancias de cualouier naturaleza consignados por los
sujetos pasivos u ob ligados trib utarios en cuantas declaraciones y
comunicaciones se exigen para cada trib uto. Igualmente investigar la
posib le existencia de elementos de hecho u otros antecedentes con
ascendencia trib utada que sean desconocidos total o parcialmente por
la Administ c n < art. tD.2 RGIT> .
Para que no hay a dUda se prev que la comprob aci n e
investigaci n trib utar a se realizar mediante el examen de documentos,
lib ros, ficheros, facturas, justificantes del sujeto pasivo as como por la
invest ga ion d b ien s, elementos, explotaciones y cualquier otro
anecedente o nf rmaci n que hay an de facilitarse a la Administraci n o
que sean nece arios para la determinaci n del trib uto < art. 1 1 0 LOT; art.
339 .
36.1 RGIT) . Es ob vio decir que en esos documentos y ob jetos pueda
hab er datos muy relevantes para preservar la intimidad de una persona.
Por su parte el importante art. 1 1 1 LOT (5 9 2) , manifiesta que
toda nersona natural o jur dica, p b lica o privada, estar ob ligada a
orooorciorrnr a la Administraci n Trib utaria toda clase de datos, informes
o antecedentes con trascendencia trib utaria deducidos de sus relaciones
econ micas, profesionales o financieras con otras personas (art. 1 1 1 . 1
LOT; art. 37.1 .1 RGIT) . Sial impuesto es de naturaleza personal, el deb er
de colab oraci n con la Hacienda p b lica que este precepto impone,
puede hacer que los datos con trascendencia trib utaria, sob re los que
toda persona deb e informar, puedan ser de considerab le extensi n y
afectar al derecho a la intimidad.
Este deb er de colab oraci n afecta a diversos sujetos deb iendo
destacarse tres: las Entidades financieras, los funcionarios y los
profesionales.
Por lo que hace, en primer lugar a las Entidades financieras
especialmente ob ligadas por el ltimo inciso del art. 1 1 1 .1 LGT, la ley
declara ab iertamente que el incumplimiento de las ob ligaciones
estab lecidas en este art culo no podr ampararse en el secreto b ancario
(art. 1 1 1 .3 LOT) . Esta afirmaci n es muy expresiva pues en alguna
ocasi n, el T.C. ha manifestado sin amb ages que cab e conectar, en
cuanto a su fundamento, el secreto b ancario con el derecho a la
intimidad (5 9 3) . Es decir, que seg n la LOT, el deb er de colab oraci n
impuesto no puede eludirse invocando el derecho a la intimidad
manifestado como secreto b ancario. Esto revela que tal deb er de
colab oraci n e informaci n afecta de modo palpab le a la integridad del
derecho a la intimidad. Por si fuera poco, este art. 1 1 1 LOT fue redactado
por ley ordinaria, pese a que indudab lemente en ciertos prrafos < como
el art. 1 1 1 .3 LOT) desarrolla y regula < y de manera restrictiva) un derecho
- 340 -
fundamental, por lo que puede atontar contra el art. 61 .1 CE, pues
parece que esa regulaci n deb iera hab erse hecho mediante ley orgnica.
En segundo lugar, los funcionarios p b licos, estn ob ligados a
colab orar con la Administraci n de la Hacienda P b lica para suministrar
toda clase de informaci n con trascendencia trib utaria de que dispongan
salvo que sea aplicab le el secreto dei contenido de la correspondencia y
el secreto de los datos que se hay an suministrado a la Administraci n
para una finalidad exclusivamente estad stica y salvo algunos supuestos
de secreto de protocolo notarial (art. 1 1 1 .4 LGT; art. 37.5 ab , y c. RGIT) ,
En el mismo sentido, se afirma que los Juzgados y Trib unales deb ern
facilitar a la Administraci n, de oficio o a requerimiento de la misma,
cuantos datos con trascendencia trib utaria se desprendan de las
actuaciones judiciales de que conozcan, respetando, en todo caso, el
secreto dotas diligencias sumariales < art. 1 1 2.3 LGT; art, 37.71 30 1 1 9 . Es
decir, ni siquiera los asuntos que se ventilan en los trib unales estn a
salvo del afn de transparentarlo todo de la Hacienda P b lica. Adems, la
alusi n al secreto de las diligencias sumariales es muy insuficiente, pues
pueden contenerse datos que afecten muy seriamente al derecho a la
intimidad en asuntos relativos a filiaci n, matrimonio, sucesiones, etc.
Estos preceptos creemos que son inconstitucionales por cuanta
la interconexi n de informaciones ob rantes en todas las dependencias
administrativas (salvo las de los organismos de estad stica, pues los
datos sob re la correspondencia no son conocidos por la Administraci n)
conduce a la total aprehensi n de la persona. Esta Interconexi n de
informaciones es precisamente el ob jetivo que se intenta evitar al
proh b irse la existencia de un n mero nacional nico en la Constituci n
portuguesa, como y a se coment . El n mero nacional nico es el
instrumento ideal para consumar la aprehensi n total del ser humano,
pero es s lo eso, un instrumento. Lo que se quiere evitar es esa
- 34 1 -
aprehensi n total, y sta se encuentra permitida por los preceptos
susodichos.
En tercer lugar, los profesionales (en sentido fiscal) tamb in estn
sujetos a este deb er, y no podrn invocar el secreto profesional (que,
como vimos, deriva del derecho a la intimidad) a efectos de impedir la
comprob aci n de su propia situaci n trib utaria. Las excepciones a este
deb er de informaci n son nicamente dos: de un lado los datos privados
no patrimoniales que conozcan por raz n del ejercicio de su actividad,
cuy a revelaci n atente al honor o a la intimidad personal y familiar de las
personas y de otro aquellos datos confidenciales de sus clientes de los
que tengan conocimiento como consecuencia de la prestaci n de
servicies profesionales de asesoramiento o defensa (art. 1 1 5 .5 LGT, art.
37.5 .d. RI3IT> . Estas excepciones son insuficientes porque puede hab er
datos privados patrimoniales que tienen repercusi n en el derecho a la
intimidad, y porque el mero hecho de sab er que una persona ha acudido
a determinado profesional (p. ej. a un psiquiatra) puede ser y a un
atentado al derecho a la intimidad. Aunque s lo se le preguntar al
profesional cunto se gast su cliente y no qu enfermedad padec a, el
hecho es que as y a ob rar a en los archivos de la Administraci n el dato
deque esa persona precisa asistencia psiquitrica.
Como afirman Checa y Merino, no es admisib le la tesis
propugnada por las normas trib utarias seg n las cuales la intimidad es un
l mite que sub jetivamente se circunscrib e a los profesionales oficiales y a
sus clientes y , ob jetivamente, a los datos aludidos en esos preceptos.
Antes b ien, la intimidad personal y familiar constituy e un l mite O
excepci n, no s lo del deb er de informaci n de los profesionales no
oficiales, sino del deb er de comunicar datos con trascendencia trib utaria
en general (~9 4> .
La ley estab lece unas garant as sob re la utilizaci n de estos datos
al estab lecer que los datos, informes o antecedentes ob tenidos por la
- 342-
Administraci n Trib utaria, en virtud de lo dispuesto en este art culo, s lo
podrn utitizarse para los fines trib utarios, y , en su caso, para la
denuncia de hechos que puedan ser constitutivos de cualesquiera delitos
p b licos. Garant a, como se ve, muy relativa. La segunda garant a que se
estab lece es que cuantas autoridades y funcionarios tengan
conocimiento de estos datos estarn ob ligados el ms estricto y
completo sigilo respecto de ellos, salvo en los casos de los delitos
citados (art. 1 1 1 .8 LOT) . Parece que estas garantias no son muy s lidas,
por no mencionar que la mejor garant a es que esos datos no estn do
ninguna manera en poder de la Administraci n del Estado.
Finalmente, deb e researse que la ley estab lece que a efectos del
art. 8 .1 de la LO. 1 /1 9 8 2 se considerar autorIdad competente al
Ministerio de Economia y Hacienda, a los titulares de Organos y Centros
directivos de la Secretar a del Estado de Hacienda y a los delegados de
Hacienda (art.1 1 1 .5 .3 LOT, art. 37.6 8 0 1 1 9 . El citado art, 8 .1 de la LO,
1 /1 9 8 2 dice que no se reputarn, con carcter general, intromisiones
ileg timas las actuaciones autorizadas o acordadas por la Autoridad
competente de acuerdo con la ley . Expresamente queda aqu
reconocido que la actividad investigadora de la Hacienda resulta en
nuestro ordenamiento extraordinariamente relevante para el derecho a la
intimidad. Ello explica la necesidad de este apoderamiento a estos
rganos de Hacienda.
Ahora b ien, el art. 8 ,1 de la LO. 1 /1 9 8 2 (tal y como se difo
respecto a la cita que en un sentido similar ha hecho del mismo la ley
2/1 9 9 1 > no es un apoderamiento en b lanco. La expresi n de acuerdo
con la ley , no se refiere tanto a la determinaci n de la Autoridad
competente como a las actuaciones autorizadas o acordadas. No
sern ileg timas las actuaciones autorizadas o acordadas de acuerdo
con la ley , esto es, de acuerdo con el ordenamiento jur dico - incluidos
naturalmente los arts, 1 8 .1 (derecho a la intimidad) y el art. 5 3.1 CE
- 343-
< respeto al contenido esencial del derecho) - , lo cual es ob vio, pero esa
ob viedad no deja de ser una garant a. Las autoridades mencionadas no
quedan apoderadas en virtud del art. 8 .1 de la LO. para desconocer el
derecho a la intimidad.
b ) Liquidaci n del trib uto.
Un segundo aspecto con el que se presenta en toda su crudeza
la violaci n del derecho a la intimidad que puede producirse en la gesti n
trib utaria es el referido a la pub licaci n de las liquidaciones. El art. 1 1 3. 1
LGT dice que el Ministro de Hacienda podr acordar, cuando las
circunstancias asi lo aconsejen, la pub licaci n de las b ases y cuotas
trib utarias referidas a uno o ms trib utos concretos o a la totalidad de un
grupo de contrib uy entes sometidos a los mismos.
El art. 6 del Decreto- Ley 8 /1 9 66 de 3 de Octub re que desarrolla el
anterior precepto estab leci que la autorizaci n concedida al Ministro de
Hacienda por el art. 1 1 3 de la Ley General Trib utaria, se extender a la
pub licaci n, en los impuestos que se estime conveniente, de relaciones
nominales generales de contrib uy entes, de mb ito nacional o provincia,
con expresi n de las b ases y cuotas trib utarias que se devenguen a partir
del 31 de Diciemb re de 1 9 66.
En virtud de diversos rdenes ministeriales (en 1 9 71 y de 1 9 73 a
1 9 76) se pub licaron las relaciones nominales correspondientes a diversos
ejercicios del IRPF, ponindose a disposici n del p b lico en las Oficinas
de Informaci n del Ministerio y de las Delegaciones de Hacienda, los
datos referentes a las declaraciones correspondientes a los domicilios en
los territorios de sus respectivas competencias. Ms tarde la ley sob re la
reforma fiscal (5 9 5 > convirti esa autorizaci n prevista en el art. 1 1 3 LGT
en un deb er para la Administraci n, en relaci n con el IRPF y el Impuesto
sob re el Patrimonio (an.48 > . De igual modo la ley del IRPE (5 9 6) reprodujo
tal mandato, pero dirigido al Ministro de Hacienda (art. 40 ) .
- 344-
En aplicaci n de los anteriores preceptos, durante los primeros
aos de vigencia del IRPE se pub licaron las b asas y cuotas declaradas e
ingresadas por los contrib uy entes por tos Impuestos sob re la Renta y
sob re el Patrimonio de las Personas F sicas, hasta que el Real
Decreto- Ley 5 /1 9 8 1 de 1 3 de marzo suspendi esta pub licaci n.
Si, como se considera por el T.C., no hay duda de que, en
principio, los datos relativos a la situaci n econ mica de las personas
entran dentro de la intimidad constitucionalmente protegida (5 9 7) ,
deb emos concluir que el art. 1 1 3.1 LOT y el art. 6 del Decreto- Ley 8 /1 9 66
de 3 de Octub re deb en entenderse afectados por la disposici n
derogatoria tercera de la Constituci n en cuanto se oponen a lo
estab lecido en el art. 1 8 de la misma.
c> Inspeccion.
La inviolab ilidad de domicilio consagrada en el art. 1 8 .2 en la
interpretaci n de la misma hecha por el Trib unal Constitucional ha
modificado de forma sensib le la normativa trib utaria sob re la inspecci n.
La normativa estipula que tos inspectores de los Trib utos podrn entrar
en las fincas, locales de negociO y dems estab lecimientos o lugares en
que se desarrollen actividades o explotaciones sometidas a gravamen
para ejercer las funciones de investigaci n y comprob aci n de hechos
con relevancia trib utaria (art. 1 41 ,1 LOT, att, 30 ,2 y 39 .1 RGIT) . Si el
dueo o morador de la finca o edificio o la persona b ajo cuy a custodia se
hallare el mismo se opusiere a la entrada de los inspectores, no podr an
llevar a cab o stos su reconocimiento sin la pwvia autorizaci n escrita
del Delegado o Sub delegado de Hacienda (art.1 41 .2 LOT, art. 39 .2
RGIT) . Distinto es el caso en el que la inspecci n se refiera al domicilio
particular de cualquier espaol o extranjero, en cuy o caso ser precisa la
ob tenci n del oportuno mandamiento judicial (art. 1 41 .2 in fine LOT, art.
39 .3 ROIT) . As pues, la LOT estab lece un distinto rgimen para los
domicilios particulares y para los locales de negocio o industria,
- 345 .

sustray endo en este ltimo caso al rgano judicial la autorizaci n de
entrada.
Esta situaci n no parece cohonestarse b ien con el art. 1 8 .2 CE.
El F.C. manifest y a en su momento que hay que mantener un concepto
constitucional de domicilio de may or amplitud que el
jur dico- administrativo (5 9 8 > que es el que parece mantener la LOT. Por
si esto fuera poco, el Alto Trib unal ha entendido que nuestro texto
constitucional, al estab lecer el derecho a la inviolab ilidad de domicilio, no
lo circunscrib e a las personas f sicas (5 9 9 > . No ob stante, esta clara
doctrina ha sido enturb iada recientemente por una irregular resoluci n del
T.C. que restringe el alcance anteriormente otorgado a la inviolab ilidad de
domicilio, negando este derecho respecto a las personas jur dicas y los
locales de negocio (60 0 > . Los anteriores pronunciamientos dan pie para
considerar que el art, 1 41 LOT puede estar en oposici n al art. 1 8 ,2da la
Constituci n. Deb e considerarse, por tanto, a la luz de la jurisprudencia
constitucional citada que la exigencia de autorizaci n judicial para entrar
en cualquier domicilio de una persona fisica o jur dica, sea lugar de
hab itaci n o lugar de trab ajo es una exigencia insoslay ab le, en defecto
del consentimiento del titular. En todo caso, la situaci n de la
jurisprudencia constitucional en este punto, se ha vuelto insegura.
En conexi n muy estrecha con la inviolab ilidad de domicilio
aparece el secreto documental. La normativa faculte a los inspectores a
examinar los lib ros y la documentaci n del sujeto pasivo que tengan
relaci n con el hecho imponib le, en la vivienda, local, escritorio, despacho
u oficina de aqul (art. 1 42.1 LOT, arts. 20 a 22 RGIT) . Aqu puede verse
involucrado de forma evidente el derecho a la intimidad, por lo que ser
precisa una autorizaci n judicial para proceder a tal examen.
d) Sanciones.
La ley estab lece la posib ilidad de dar pub licidad a las sanciones
de Hacienda, Se dispone que la Administraci n Trib utaria, dar pub licidad
- 346-
a la identidad do las leisonas u Entidades que hay an siclo sancionadas,
en virtud c o resoluci n firme, por infracciones trib utarias graves de ms
do 5 .0 0 0 .0 0 0 penoles, (lijo no hay an dado lugar a la iniciaci n del
sumario por presunto delito contra la - lacienda P b lica. La informaci n
inclinar, junto con el nomb ro y apellidos o la denominaci n o raz n social
del sujete infractor, la cuant a c n la sanci n que les hub iese imptiesto y el
trib uto a c uo se roliere. Arleiflb c o esto, las sentencias firmes lcr cIntiles
contra la llacioncla P b lica sern ol) jeto de la misma pl l licirlad que las
infracciones trib utarias graves (art. 1 1 3.2 LGT, Introducido en la citada ley
de 1 9 8 5 ) .
Esta reg tlanin a primera vista, pudiera afectar al derecho al
honor en un principio, si b ien la j tiislir irlencia constitucional niega que
esas resoluciones rifrwten a rl derecho. Es muy dudase (1 1 1 1 3 padezca s.l
itere elio a u ini tan dad Jor tal pub licidad.
9 .7. trocesnles- jurisdticcionales,
A. (taranl as jiirin tir.ionale2 penales.
a> 1 > occdi i tui ita ordinario.
1 .) El Procectin ienlo especial por cielitos de injuria y calumnia
contra particulares.
Los ar s. ani al 0 1 5 r e la Ley c e Enjuiciamiento Criminal reguilan
un procedimiento CS) Onifll para entender de los delitos do injuria y
calumnias contra parliculeres. Este prenedimiento se caracteriza por su
gran rapidez. En principio, responde a las exigencias de preferencia y
sumariedad, pues, si l ien no se recogen expresamente dichas exigencias
que eslal lece el art.5 .1 cte la Ley 62/1 9 78 de protecci n jurisdiccional de
los derechos rundamentales de la persona, lo cierto es que los plazos
que se eslatteneti a a oslo proceuliniento de los arts. 8 0 4 y ss. son muy
b reves,
- 347-
Ar ll se conlemplan tos cIelitos de il ijur ia y calLimnia Clue, en
principio prolegen el derecho funclaniental al honor. Ahora b ien como y a
~o dijo, a ausencia r e un tipo penal c ue proteja gen ricaniente la
intimidad, conduce a enmarcar en los tipos de injuria y calumnin (sob ro
lacio en ni cte injuria) conr c ctas r l e atentan al derecho a la intimidad y
no encuentran protecci n penal. Como tos derechos al honor y a la
in iirtidari estn incorporados al mb ito de protecci n d la ley 62/1 9 78 en
virtud riel final Decreto legislativo 342/1 9 79 c e 20 de Fehrero, deb e
enlendorse c tie este procedimiento que estab lecen tos arts. 8 0 4 as. LEC
so seguir con las modificaciones y exigencias que impone la Ley
62/1 9 70 en sus arta. 2 al 5 . Resultado de elle es un procese
extraoidiriaiiamonte rpido, quizs cl ms rpido excetjtuanclo el procese
de hab eas corpus. ~LiCS esa celeridad es imprescindib le para frenar tas
difamaciones o atentados al r nieche al honor y poderlo restaurar en su
inleqrirtart lo antes posib le, pues en estos delitos el transcurso del tien pe
a trava los emoles r e las oit irias y las calumnias.
1 .) Li i ocusu t erial general 0 1 dinario.
t a. 1 ase Su uiari,il.
Iniciaci n del si liriririO.
Uno cte los iTiorjos r io iniciaci r del sumario os la denuncia. Lo
denuncio us ob ligatoria corno estab lece cl a t. 25 0 [LCr., para todo
aqu l que presenciare la perpetraci n de cualquier delito, con las
excepciones previstas en los arta. 20 0 ( personas sin capacidad de ob r i)
y 26 1 (familiares pi xi nes) . er su parto, el art. 262 LECr. estab lece que
lus r ue por ra7 Il de sus cargos tuvieren noticia do alg n delito p b lico
estar n ob ligados a doctarailo. Srio deb er encuentra su excepci n en el
art.263 Lt3Cr. c~uto ob serva cine dicha ob ligaci n uio comprender u los
ab ogados iii a tos Procuradores respecto de las inslrt cciones o
explicacionns que recib ieren (le CUS clientes ni a tos eclesisticos y
- 31 8 -
ministros del culto respecte cte tas nolicias que se les hub ieren rovelado
en el ejercicio de tas funciones cte su ministerio.
No es dif cil advertir que amb as limitaciones tienen proximidad
con el derecho a la intimk tad, Et el caso rIel arl.261 LECr. puede
peosarse como fuuictouliente de la excepci n tanto el art. 1 8 .1 (derecho a
la iu tiuniclad faunitiar) como el art. 30 .1 qtie garantiza la protecci n de la
familia. El uso riel art. 263 hace referencia al secreto prolesinnal, en
cuanto b asado cu el derecho a la intimidad de la persona que cotnunica
esos hechos. Cab e ,louitear si tas dems personas sujetas al secreto
profesional no unencianadas en la LEOr, y que ex. art. 24.2 CE tienen el
derecho- deb er cte no declarar a preguntas del juez, tienen o no ese deb er
do denuncia. Parece c ue por analog a con lo dispuesto en el art. 263
[Ci. l an t o estar exentos de ese deb er.
Otro mod de iniciar un sumario, es la actuaci n de la polic a ante
un delito flagrante y que luego se recoge en el atestado (que s lo tiene
valor de rteouiicia> .
El art. 1 8 .2 CE admite tres supuestos en los que se autoriza la
entrada cii el domicilio, Uno es el consentimiento del titulas el fi- anquear la
entrada en el unismo. El segundo os la existencia de una autorizaci n
judicial que, normalmente en el mb ito penal, presupone un acto do
cteniu icia, si b ien puerto dictarse en asuntos no penates. En temor It gar,
cuando es encontramos ante un delito flagrante.
Er n ltimo concepto no est definido por la Censlitucin, sino
que es la cristalizaci n de une evoluci n hist rica. En principio el vocab lo
flagrante parece r tio procede del lat n fl~mma (llama) lo que aludir a a
algo perceptib le por los sentidos. La Ley prev que los agentes de polic a
podrn proceder de propia autoridad a la inmediata detenci n de las
personas en r elerminactos casos. Tales casos son: en primer lugar,
cuando hay a un manclamIenlo de prisi n contra ellas; en segujodo lugar,
citando sent sor
1 irentlidas en flagrat to delito; y , en torcer Ligar, citando
.349 ~
un delioc e ite, i i nedinla uente Peiset lirlo por los Ac
1 entes r e la
autorirlac , se oculte o refugie en alguna casa (art. 553 LECr.> . Do tos tros
supuestos, el p lmero encuient a su tiatuilitaci n en Lina resoluci n judicial
privativa cte lib ertad. El case tercero presupone un delito flagrante (nilo
cuando sea un delito contra la autoildad que realiza la persecuci n) , El
segundo de tos supuestos es el r o se reliere es rictamen n al delito
flagrante.
necienlemente se t a planteado un intenso deb ate en torno a la
LOPSC. Esta ley estab lece una nueva regulaci n sob re las entradas en
domicilios. De un lado estab lece que ser causa leg tima para la entrada
en domicilio la necesiriar r e evitar daos inminentes de catstrofe,
calamidad, ruina inminente u otros seniejantes de extrema y urgente
necesidad (art. 21 .3 LOISC) . Esto precet to se sta en una l nea similar
o la ado itauti en el iii. b dc la Cu istitu ci o d ~ IDOS) y un el art. rIel
ruy ecto de Constituci n de IS/S. tEn cual rluier caigo cl supuesto y a
antes estab a suficietitun c ile uuuljicito por lo eximente del estado de
necesidod (art. 0 .7 CI> .
De otro arto, la ley dispone que:
ser causa leg tima para la entrada y registro en domicilio por
cielito llagranle el conocimiento fundado por parte de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad ctue tos lleve a la constancia c e que se est
cometiendo o se acab a de cometer alguno de los delitos que, en materia
de drogas t xicas, estupeFacientes o sustancias psicotr picas, castiga el
C digo Penal, siempre que la urgente intervenci n de tos agentes sea
necesaria lara imperlir la consumaci n del delito, la huir a del delinc tente
o la desaparici n de tos efectos o instrumentos rIel cielito (art. 21 .2
LOtSC) .
Este precepto ha ocasionarlo un intenso deb ate. El prob lema qt n
se plantea es el siguiente, De un lado puede pensarse que asti
conocimiento fundado supone una percepci n directa, sensorial,
35 0 -
inmediata y urgente. Las notas de inniediatez y urgencia estn claras en
el precepto, no as tas r e qu e la percepci n sea cfirecta y se~oria4. En
efecto, Juierlo hab er conocimiento extrasensorial (por inferencia cia
indicios, por intuici n incluso) . Si ese conocimiento fundado eqUuivate a
la llagrancia el Precepto ser a superfluo y responrier a a una mala
tcnica tertislativa al repetir innecesnuiarnente u na normn. Poro; aunque
si perttu o, iiiterprelarto as , no ser a inconstitucional, aunque su supresi n
seria reu; ni nen tal JIO.
Pero lamb in puede pensarse que no es as , y qu o las
expresiones conocimiento fundado y constancia pueden suponer algo
mas amplio que conocimiento directo y sensorial. En este caso, podr a
pensarse que la LOPSC supone no un desarrofio del art. 1 8 .2 CE, sino su
sflqrprptaci n. Es decir, estar a llevando a cab o una interpretaci n del
curiccptu cun: ,tituc,iou ial dc ltagrLuilte delito excluondo otras
iotoItJrctaciones. Dc ser as , cl art. 21.2 LOPSC seiih inconsiitumcini ial, a
1 cm mor r e lo doctrina conslitr trienal existente. Lii efecto, seg i cl 1 C, Li
inlerp ciau i u uto la Cuostituci ui com peto al pro iu 1 U ~ i 5 0
c es ~ em da r a fa, na u mp l cita en la C cris ti tuci n y expl cita cr el art. 3 . 1
[O r 1 : 1 lflujitLJdOi ini mo t nitr s cr sim cictutaci ii y no tiunute c locrirso cr
nl rruisi,mo plauio que el poder constituy ente realizando actos pi- opios de
c.o, salvo Si la propia Constituici n te atrib uy e alguine funci n
conslilu y ente Por elle, el tertislador no puede dictar normas meramente
inlerprotativas, cuy o cxcii usivo ob jeto sea precisar el iinieo sentido, entre
tus vamios posib les, qtso r eb a atrib uuirse a un determinado concepto o
precepto de la Constituci n, pires, al reduicir las distintas posib ilidades o
alternativas del oxte constitucional a una sola, complela de hecho fa ob ra
del poner coasliluy enle y se sit a fuunclonn mente en mismo ptano,
cruzando nl hacerlo la l nea divisoria entre el poder constituiy ente y los
porteros constituuintos (60 1 ) .
- 35 1 -
A la luz de estas consideraciones, puede afirmarse que el art.
21 .2 LOPSC al pretender, no y a desarrollar sino interpretar un concepto
constitu cional (el de llagrante cielito del arL. 1 8 .2 CE) hacindolo
adems en un sentirlo restrictivo del derecho fundamental a la
inviolab ilidad do domicilio (pues la interpretaci n de la flagrancia ce na
conocimiento directo y sensorial es ms favorab le al derecha
fundamental afectar a) es inconstitucional por viofar el art. 1 8 .2 CE.
En otro orden cte ceses, se t a argumentado que la Constituci n
supone una congelaci n del nivel de lib ertades preconstimucional de tal
suerte cine ose nivel r o protecci n, puede iricrementarse pero no
rerir cirse. La tesis es ptauisib te, si b ien en ator mons derechos so l an
operario rectucciom es c o ese nivel que no han siclo considerados
inconstitucionales (p.ej: derecho a la enseanza en centros privados,
derecho que cmi tus ltimos aos ha sido recortado; o derecho a la
enseai it- a gialum ta en centros p l) licOS tib ren- iento elegirlos, derecho
merltmLldo mnedicute la ob ligaci n de asistir - cuando se opta por un centre
estatal, al rfue se arigue al rea en que tenga su don iciiio el alumno,
ii tiittiendo as la competitivirtad entre tos propios centros estatales cine
son de calidad varht lo) .
2. Diligencias suimariales.
a> Indagatoria testifical.
Dentro de las actividades gima se desarrollan en el sulmarin r e
b sqtteda de prueb as acerca miel hecho investigado deb e moncionarso
el examen de los posib les testigos del hecha. El art. 41 0 LECr. dice que
torios los gime residan en territorio espaol que no estn impedidos tienen
ob ligaci n r e concuirrir al llamamiento judicial para declarar cuanto
supieren sob re te qu e se les preqtnte, Como en el caso r e donuncia
tamb io agut hay excepciones al deb er de declarar ante el juez, que sen
las estab lecidas en tos ar s. 41 6 y 41 7 qt e recogen casos similares a los
previstos entes arle. 260 20 1 y 263 L.ECr. y a vistos.
- 35 2-
Las limitaciones a esta ob ligaci n de declarar en el sumario
tienen idntico fumodamento a las vistas respecto a la ob ligaci n de
denumncia.
Por lo dems esta limitaci n encuentra acogida en el prrafo 22
riel art. 24.2 CE. rIendo se expresa que la iey regular los casos en que,
por raz n r e t arentesco o do secreto profesional, no se estar ob ligado
a declarar sob re hechos presuntamente delictivos. Cerlio y a se vi , este
secreto profesional del art. 24.2 CE es una emanaci n del art. 1 8 ,1 CE.
b ) Registro domiciliario.
Una de tas actividades del sumario que puede tener ms
relevancia para la averiguaci n de los hechos denunciados es la
realizaci n de un registro en el domicilio de sospechosos. Este registro
supone una tiii ilaci n o eclipse riel derecho a la inviolab ilidad de domicilio
constitucionalmente reconocidos.
La inviolab ilidad de don lcitio se protege a travs de los oportunos
procedimientos frente a tas acciones < allanamiento r e morar a) q me lo
lesionen. Pero este riererlio iii mor s. carIar en una serie de supuestos
come son el c e consentimiento < le titumiar, la comisi n de un delito
flagrante, o la resoluici n judicial motivada. La Ley de Enjuiciamiento
Criminal reguile esta situaci n excepcional constituirla por la entradn y el
registro en tos r emicilios, evitando que al socaire de esa situaci n se
pueda ir ms all de lo que la propia excepclonalidad permite. A esta idea
fundamental de no dejar sin normaci n esta situaci n especial ropondoii
tos arts. 545 al 578 de la LFCi,
De entre la prolija regulaci n deb en destacarse algunos ospectos
especialmente interesantes. En primer lugar, el art. 5 5 8 LECr. seala que
el auto do entrada y registro en el domicilio de un particular ser
fundado, y el juez expresar en l concretamente el edificio o lugar
cenado en el que hay a do vetifcarso, si tendr lugar tan s lo do dio y la
- 35 2-
Autoridar o funcionario que tos hay a de practicar. La Real Orden de 1 3
c e Marzo cte 189 5 ab umeda en la misma idea advirtiendo que los
resuilanrios y considerandos donde se han de exponer tos motivos que
en cada caso deter - ninan y ab onan los autos de ... registro de morada...
y otros amitogos, consten siempre en tas actuaciones con letra
manuscrila (suib ray ario nuestro> , no tolerm dose por los Jueces
ins ructeros, ni por tas Au rliec cias el use de f rmulas estampar as que
sustituy an el razonai ien o peculiar inexcusab le en cada caso. Por
desgracia, la prctica forense ensea r ne esta iniportam te garant a no se
cuimple, dictndlose tos autos r e registro con hojas- modelo donde
apenas l an de reitenarse tos datos de cada case, lo que indudab len ente
reduinda en perjuicio del derecho a la invietatjitidad cte dloiiiicitio. No
ob stante, el TO l a relativizado esta exigencia. Del art. 24.1 CE en
conexi n con el art. 1 21 1 .3 CF se rtrnpmem de qume no importa tanto la
extem si r o a forma de la resolmmm: i n judicial con a su fundamentaci n, smi
motivaci n y sim actit ct tiara hacer itevar al justiciab le tas razones riel fallo
(60 2> .
En segm miulo lugar, deb o ar veilirso que el concepto de domicilio
que mocorja la LUC , es niuy estricto. Sin em b amgo, a temior do la
juJmisprumdeimcia i: ommslit icinmmat cob ro el art. 1 0 .2 GE., rIel m tio cu
desarrollo LIS iroirnas de la LECr., deb e mantenerse un concepto
cu lstituciorrat Jo drmnmicilio do m may or an ptitud que cl cenccptu
jur dicu- privaco o jur dico- adi imiistrativo (60 3) . Lo dicho es do aplicaci n
para todos les preceptos de la LECr. que desarrollan el derecho u la
iniviotatiflidad do domicilin, Jumo huy especialmnetile para cl n uy restrictivo
art. 5 5 7 LtiCr, que deb e et tendoise prcticamente derogado por la
jurisprudencia del T.C, En efecto eso precepto seflata que las tab ernas,
casas de coim lda, imosudas y fondas no so reputarn conio donmicihio do
los que so encuentran o residan en ellos accidental o tomporainionto, y lo
sern tan s lo de tos tab erneros, hosteleros, posaderos y fondistas que
se hallen a su frente y hab iten all con sus familias en la parte del edificio a
- 35 4-
este servicio d estinarta. Por tanto, tos alojamientos temporales deb en, a
la luz r a la jurisprudencia constitucional, ser considerados como domicilio
a efectos constilticionnies, y por tanto, tamb in a efectos de la LECr. que
desarrolla el precepto constitucional del art. 1 8 .2
En tercer lugar, deb e destacarse el art. 5 62 LEa. que estab lece
que al practicar los regis ros deb ern evilarse inspecciones in tiles,
procurando no perjudicar ni importunar al interesado ms do lo
necesario, y se adolutarn todo gnero de precauciones para no
comprometer su reputaci n, respetando sus secretos si no interesasen a
la instrucci n. Este precepto es de enorme importancia, pues, aparte de
su hermosa redacci n, advierte da modo claro y talante que la mengua
del rierecho a la inviotab itirlad de domicilio s lo se justifica paro lo
necesario. El criterio r e la necesk tad preside el registro, de forma que si
cl megistro so Ltii2ta para um ob jetivo detrum inado (p. ej., ot coi tram uit
anua) r o tiene sentiute la im spocci n de las cartas, papeles o lib ros que so
uncuenitien all , pudiem rin constituir esta extralinuilaci n una violaci n del
derecho a la intimidad del art. 1 8 .1 CE. Es decir, el derecho a la intimidad
y a la invioleb iticlad de domicilio m o puerta ceder de modo genrico, sino
s lo de modo concreto, pi minal, s lo pera lo necesario
En cuarto y ttinio lugar, se prev que el juez competonto
etmcum iende la entrada y registro a cutilqumier Automidad o ugenle do la
Polic a jtmuticiat (amI. 5 5 3 LECr4. Ahora b ien, la Ley estab lece que el
registro so practicar siempre a presencie del Secretario (del Juzgado, so
enliem de> y duz testigos < amI, 5 60 .4 LECrJ, El TC ha tenirjo ocasi n do
pronutmmciarso soluto este extremo. El Alto Trib unal constato que la falta do
presermcia del Secretario em las diligencias de em trada y registro en el
dom micilio es prctica hab itual y corriente. El TC considera que una cosa
es la trascendencia do esa circunstamuc a para la eficacia procesal del acto
y otra qun eno supom ga violaci n del art. 1 8 .2 CE, En principIo, tos actos
judiciales ser an m os de plano r ereclmn cuando se prescindo total y
- 35 5 -
ab solutamente de tas normas esenciales de procedimiento estab lecidas
por la ley (art. 230 .3 LOPJ) . Por otra parte, el Secretario es el nico
funcionario competente tiara rla~ fe con plenitud cte efectos de los
actuaciones judiciales (art. 20 1 .1 LOPJ) , si b ien puede hab ilitar a uno o
o as oficiales l) ara quis autoricen las actas que hay an de realizarse a
presencia judicial < art. 28 2.1 LOPJ) o de aquel en quien el juez detegue.
Parece que la ausencia del Secretario (o de un oficil por delegaci n
suy a> en un hecho do esa importancia causa la nulidad parcial del acto.
Ahora b ien, el it considera que en ning n case quedar a
arectado el derecho fundamental a la inviolab ilidad de clom icilio por esa
irregularidad, pues no forma parte de su contenido la presencia del
fedatario judicial, ni es sta umna de tas garant as constitucior alizadas por
el art. 24 CE (60 4> . Tampoco considera el Alto Trib unal que ello tenga
conoxi con ci lem ma de la prLmeb a iticitan ente ob tenida, pues no hay
vuloeraci m de ning n demecho fundamental (60 5 ) . En contra r e la tesis
del ~U sim om mb amujo, oua am evem amos a decir que la utimeisi mm
iIlstitucionLii cte eso dcieciiu supone que la preset cia del fedatorio
tiub lico tenue parte del contenido dcl derecho. Ser an de aplicaci m tas
com sajeraciories gime el T1 30 1 - f ha hecho sob re la vertiem te institucional de
la inviolab ilidad do las comui icocioces y que se var n ms adelante.
c> Registro de correspondencia.
La correspondencia goza de inviolab ilidad y no puede ser
detenida ni ab ierta sin autorizaci n judicial. La limitaci n de esle derecho
fundamental a a inviolab ilidad de las comunicaciones aparece
parcialmente regulada en los arts. 5 79 al 5 8 8 LECr. donde se
desenvuelven las garant as que rodean tas posib les limitaciones de este
derecho del art. 1 8 .3 CE. Deb e advertirse que la LECr. s lo trata de la
correspondencia escrita y de les telegramas, no considerando tas
comunicaciones telef nicas pese a que el telfono fue inventado por Dell
en 1 8 76, e sea, cinco aos antes de la redacci n de la ley y quiz fuese
- 35 6-
conocirlo por tos legisladores espaoles, Por motives ob vios no se
recoge otro tipo de comunicacinnes (radio, videofono, etc.) . No ob stante,
deb en aplicarse a estas formas de comum lcaci n tas normas previstas en
la LECr. en la medida en la que ello fuere posib le.
Ta ib i n aqu se deduce r e la regulaci n el criterio de la
necesidad como gu a r e la limitaci n dial derecho fundamental, El juez no
Pumerlo loor la correspondencia im tervenirla ot alta voz, sino s lo para si, y
en presencia del interesado, de manera que la correspondencia sin
relevancia para el asiMilo se rievuelva a su titular miianteniendo el secrete
en la may or medida posib le (s lo el juez puerta conocerlo) , y aquella que
resulte trascendente para el caso se retenga (arts. 5 8 4, 5 8 6 y 5 8 7 LECr.> .
Las nern as r e la LECr. Son fao tji n aqu , como fas referidas al registro
domiciliario, r e gran precisi n y respeto hacia el derecho fundamental.
Es aplicab le a las uletenciones y a tos registros de
correspondencia la Orden de IB de Marzo dio 1 8 9 5 y a vista, por lo que se
refiere a las fori aiirtactes y garant as que deb en rodear el dictado del
auto rio detem ci n de la corresponriencia y otros anlogos, as como las
inalixaciom es it itioducidas por el iC.
De la jurisprudencia riel TEDI- I sob re el art. 8 CEDIl en tos
aspectos del derecho al moslieto r e la correspondencia se extraen
importantes consideraciones que sirven para complementar la regulaci n
de la LECr. El TEDH rm anifiesta que de la exigencia de previsib ilidad de la
ley se deriva que el Derecho interno nab o ofrecer una cierta protecci n
contra lesiones arb itrarias del poder p b lico al derecho al respeto de tas
comunicaciones, pues el peligro de arb itrariedad aparece con una nitidez
singular atil donde un poder dat Ejecutivo se ejerce en secreto. El nivel de
precisi n que so exige a la ley , depende del campe considerado. Puesto
que tu aplicaci t de mneuiidas do vigilancia secreta de las cemuniceciot es
escapa tanto al cent el de los interesados como del p b lico, la ley
vulm ern a la proeniinoi cia del derecho < garantizada cii el art. ti CEDH) si
- 35 7-
el poder c o apreciaci n (de la oportunidad de actuar de este campo)
acordado al Ejecutivo - y aun al juez, diriaii es- no conociese l mites. En
consecuencia, la ley deb e reunir la extensi n y las m odalidades de
ejercicio do tal poder con una nitidez suficiente para proporcionar al
individuo una protecci n adecuada contra la arb itrariedad (8 0 6) .
Seg n el TEDi- l, tas escuchas y otras ferinas de interceptaci n de
las conversaciones telef nicas representan una lesi n gravo al respecto
de la vida privada y de la correspondencia. Par tanto, deb en fundarse en
una ley de oria precisi n particular. La exigencia de reglas clares y
detalladas en la m ateria aparece indispensab le en la medida en que tos
procedimientos tcnicos utilizab les l o najan de perfeccionarse (30 7) . Por
ello, el TEIDI l a refenido algunas de tas garant as de tipo institucional sin
tas cuales so viola el utereclio a la vida privada y al respeto r o la
cOri~asponde - icia. Suim :
t~. Necesidad de un juez de instrucci n o magistrado
odependiente;
2~. Control do ste sob re cg oficiateg c e la polic a judicial, y a su
vez necesidad de que el juez pueda ser controlado por el Trib unal que
en enda riel caso en el plenario o, en su caso, por el Trib unal cia
casaci n;
3Q. Excit si n de artificios o estratagemas tendentes a provocar
la am toinculpaci n;
49 llespelo a la confidencialidad de tas relaciones entre ab ogado
y sospechoso;
5 9 Precisi n cJe las categor as de personas susceptib les de ser
puestas b ajo escucha judicial;
6~. Definici n de la naturaleza de las infracciones a que den lugar
tos ab usos en el ejercicio de esta potestad;
- 35 8 -
72 Fijaci n r e un l mite en la duraci n de la ejecuci n de la
medida;
flQ Determinaci n de tas condiciones de estab lecimiento de los
procedimientos verb ales de s mitesis consignando tas conversaciones
interceptadas (quin transcrib e tas cintas? ) :
92, Estab lecimiento de tas precauciones que se deb en tomar para
comunicar intactas y completas las grab aciones realizadas a tos fines de
su eventual control por el juez;
1 0 ~. Concreci n de tas circunstancias en que puede o deb e
eb rarse el b orrado o la destrucci n de las cintas, en particular despus
de que no hay a lugar a ellas o de la puesta en lib ertad definitiva del preso
o detenido (60 0 ) .
Es ocioso aclamar que muchas de estas exigencias institucionales
se incumplen en Derecho Espaol violando as el art. 1 8 .3 CE,
interpretado conforme a la mirispiurienria del TEfil- l sob re el art. fi CEnit.
d) Reconocimiiiemito mdico- forense.
El art. 431 LECr. indica que si el jumez advirtiese en el procesado
indicios de enajenaci n mental, te someter inmediatamente a la
ob servaci n do tos mdicos forenses en el estab iocin lento en que
estuviese preso, o en otro p b lico si fuere ms a prop sito o estuviese en
lib ertad. So ha llegado a plantear ante el T.C. la posib ilidad de que este
reconocimiento mdico- forense atentase el derecho al honor y a la propia
imagen, El F.C. ha declararlo que este reconocimiento est previsto para
hacer posib le la fundada apreciaci n de circunstancias de tan indudab le
trascendencia como la eximente y la atenuante que regulan los actos 8 .1
y 9 .1 del C digo Penal, por lo que constituy o una de las garant as a las
que se refiere el art. 24,2 de la Constituci n cuando alude al
reconocimiento del derecho a un proceso p b lico con todas las
- 35 9 -
garant as, raz n por la cual este reconocir iento no Supone violaci n
alguna del derecho del honor y a la propia imagen (60 9 ) .
En su actuaci n tos mdicos forenses deb en actuar con respeto
a la intimidad corporal del inrtividu,o si b ien este derecho no es ilimitado,
seg n el T.C., y puede llegar a ceder en ciertos casos ante exigencias
p b licas. El art. 1 8 .1 CE no ampara frente a la resoluci n judicial que, en
el caso de una investigaci n penal, disponga la ob tenci n o identificaci n,
sob re el propio cuerpo, de huellas del posib le delito que se iflvestigue, sin
perjuicio del necesario respeto a la dignidad de la persona y a su
intimidar) frente a todo trato que pudiera consirlerarse degradente. Por
eso, ni la intimirtad puerto, en tales supuestos, ser un ob stculo
infranqueab le fm- ente a la b squeda de la verdad material que no pueda
ser ob tenida de otro merlo, ni cab e desconocer que corresponde al juez
instructor el eocarrjo de ex m enes periciales que puedan versar sob ie la
mJescripci n de la poisom a que sea ob jeto de tal examen en el estado o
del modo en que se halle (etrs. 39 9 y 478 .1 ~ LECr.) (61 0 ) .
lib . Fase de juicio oral,
1 ) luflMicidad del proceso (61 1 ) .
La pumb licidar del t roceso es algo que est estrechamet te ligado
con el desarrollo de la escritura. Ob serva Montesr uiett que en lo que
llamamos Alta Ertad Media la costumb re de tos duetos para rtiriniir las
controversias inirorim jo tina forma de procedimiento p l lice, r e suerte
que, antiguamente en Francia los proceses criminales eran p b licos y ,
seg n l, se hac an r e una forma apenas diferente de tos juicios de los
romanos, lo que est en conexi n con la ignorancia de la escritura propia
de aquiellos liempos. Sin emb argo, a ji mielo de Montesqumieu, el use de la
escritura ay url a fijar tas ideas y pudo ser causa de qu o se estab leciera
el secreto en los procedimientos pues cuando no exist a tal uso, s lo la
pub licidad del procedimiento podr a fqar dichas idees merced a le
grab aci n de lo acontecido en la memoria de las numerosas Personas
- 360 -
asistentes, Pero ms adelante, se introdt~o una forma secreta do
proceder do suerte que todo lo que era p b lico se hizo oculto:
interrogatorios, atestados, comprob aci n, confrontaci n y conclusiones
de la parto t b iica. Tal era el use en tos tiempos de Montesquieu. As
result que tos procedimientos se hicieron secretos cuando dejaron de
existir las prendas de b atalla o, lo que es lo mismo, cuando la
determinaci n de quien dec a verdad o falsedad se determinab a por un
dueto resultando que el vencedor del dueto era quien dec a verdad y
quien perd a el duelo era quien dec a mentira. En efecto, Beaumanoir, a
quien sigue Montesquieu, dice que se o an p b licamente los testigos s lo
en tos cases en que se pod an dar prendas de b atalla, es decir, citarse
para un desaf o o dueto, mientras que a los dems testigos se les o a en
secreto y so redactab an sus declaraciones por escrito < 61 2) .
Li art. 60 0 LECr. estab lece ujume los deb ates del juicio oral sern
p b licos, b aje pena r o umutidact. Es, pues, una apticacin ciar derecho
fur dan et tal reconocido coc art. 2t.2 CE. a un proceso p b lico y de lo
pievislo en el art. 1 20 CE ctue dice que tas actuaciom es judiciales sern
p b licos, cun las excopciom es < limo prevean las ley uo de procedimiento.
No ob stante, el n ismo art. 68 0 LECr. tamb in aade que el
Presidente del Trib unal podr mandar que tas sesiones se celeb ren a
puerta cerrada cuando as lo exijan razones de moralidad o de orden
p b lico, o el respeto deb ido a las personas ofendidas por el delito o a su
familia,
La misma tesis es defendida por el art. 7 del decreto de 21 cJe
Noviemb re de 1 9 5 2 que, a prop sito del juicio de faltas, manifiesta que el
juez puede mandar que las sesiones se celeb ren a puerta cerrada,
cuando as lo exijan razones de moralidad, orden p b lico o el respeto
deb ido a la persona ofendida perla falta o a su familia.
No es dif cil advertir en la expresi n el respete deb ido a la
persona ofendida o a su familia el sello del derocJ o a la Intimidad, que
.3~1 -
limitar a, por tanto el derecho fundan ental a un proceso p b lico. As , al
mcnos le ha visto el T.C. en numerosas resoluciones que han estudiado
este tema. El Trib unal dice que no puede entenderse en trminos
ab solutos el derecho a un proceso p b lico como resulta de los tratados
internacionales sob re derechos humanos ratificados por Espaa, de
conformidad con tos cuates hay que interprefar tos derechos
fundamentales y lib ertades p b licas consagradas en la Constituci n.
seg n su amt. 1 0 .2. As so riesprende del art. 6.1 del Convenio de Roma
que reconoce el derecho a un proceso p b lico, pero advierte que el
acceso a la Sala do Audiencia puede ser prohib ido a la prensa y al
p b lico durante la totalidad del procese cuando la protecci n de la vide
privada deJas partes asilo exija. igualmente sucede en el art. 1 4.1 PIDCP
que indica que la prensa y el p b lico podrn ser excluidos de la totalidad
o parte de los juicios cijaecto asi lo exija el im ters da la vida privada de
tas partes. En el mismo sentido, el art. 1 1 .1 DUDI- l declara que el derecho
a un proceso p b lico tiene su limite en lo previsto en el art. 29 , 2 DUDi- l
guie precept a gime cii el ejercicio de amis derechos toda persona est
solamente sujeta a las limitaciones estab lecidas por la ley con el nico Ile
de asegurar el reconocimiento y respeto de tos derechos y lib ertades de
los r en- ms, y de sahislacer las ji matas exigencias de la moral, del arr en
p b lico y riel hien general r e mine sociedad democrtica. Todo este,
seg n nl TO. conruerria n.a sustancie con lo previslo en el art. 8 8 0
LEOr. (8 1 3) .
El hecho de que la pub licidad de los procesos pueda limitarse cmi
aras del respeto al derecho a la intimidad es algo congruente con la
naturaleza < lo la pub licidad procesal que, para el T.C. es una garant a
instittiuional in scrita en el art. 1 20 .1 de la Constituci n y que est
inmmodiatamonto ligada a situaciones jur dicas sub jetivas de loo
ciudadanos qu o tienen la condici n de derechos fundamentales y que
noii, concrolamfonte, el derecho a un proceso p b lico y nl derecho a
recib ir tilumemnerito informaci n vemaz (61 4) . Pues b ien, si la pub licIdad del
- 362-
proceso est ligarla al art. 20 .ld) , resulta que todo lo dicho sob re los
limites del art. 20 .l.d) es de aplicaci n para considerar los J mites do la
pub licidad procesal, lo cual no hace sino confirmar la importancia del
derecho a la intimidad y su especiat sima posici n en el ordenamiento. Si
la consideraci n de tos l mites del art. 20 ,1 .d> por el derecho a la
intimidad, permite comprender a n mejor los limites que el derecho a la
intimidad impone sob re el art. 24.2 y 1 20 4, del mismo modo puede
decirse que la consideraci n de tos l mites de la pub licidad procesal que
se derivan del derecho a la intimidad en virtud del art. 1 20 ,1 C,E. y del art.
1 4.1 dei Pacto de Nueva Y orhc ab ona la tesis aqum defendida sob re los
t miiiles que impone la intimidad al art. 20 .1 .d) .
Finain ente, el T.C. l a dm3jado claro que la pub licidad se predica
s lo del jujicio oral y la sentencia, pero no del sumario. (61 5 ) .
2) Medios de prueb a pertinentes.
La Constituci n reconoce en su art. 24.2 el derecho fundamental
a umtitizar torios tos nonios de prueb a pertinentes para su defensa a tos
ciudadanos. Sob re este derecho fundamental del mb ito del proceso
tamb in hin incintido el derecho a la intimidad.
En efecto, la jumisprudemicia constitucional he planteado el
prob lema de amplio tratamiento en el Derecho Comparado- de la
admisi n de la prueb a il citamente ob tenida. Las posturas posib les son
varias. El Derecho del Coramon Low hace prevalecer el im ters p b lico en
ha ob tenci n do la verdad recesal sob ro la posib le causa il cita en la
prueb a. Situaci n distinta es la del Derecho norteamericano que con la
r ectrina do la eviclence wrenghiity olutained rochnza la prueb a
ilegalmente ob tenida, pero s lo en el caso en que esa actuaci n Irregular
sea ob ra de un funcionario p b lico. En cuanto al Derecho francs, parte
de la jurisprudencia (como la Sentencie del Trib unal de Casaci n de 1 8
de Marzo de 1 0 5 5 ) se inclina a considerar como nula toda prueb o
ob tenida, sea por un funcionario o por un particular, mediante el reglotro
- 363-
legal de conversaciones telef nicas. Finalmente, el Derecho italiano,
desde la Sentencia nQ 34 r e 1 0 73 c e su Trib unal Constitucional (r ue
mu o ivm5 la ley oQ 9 8 /1 9 74 que reform eh art. 266 del C digo de
Procedimiento Penal) consider inadmisib les tas prueb as
inconstitucionales < 61 6) .
La posici n qume estab lece el Te, espaol es similar a la
adoptada por el italiano manifestando que aun careciendo de regla legal
expresa que estab lezca la interdicci n procesal de la prueb a il citamente
adquirida, hay que reconocer que deriva de ha posici n preferente de tos
derechos fundamentales, en el ordenamiento y de su afirmada condici n
de inviolab les (art. 1 0 .1 CE) la imposib ilidad de admitir en el proceso
una prueb a ob tenida violentando un derecho fundamental o una lib ertad
fundamental. Asi puies, para el TO,, esta garantia deriva r e la nulidad
rarlical ute lodo acto - p b lico o cr su ccso, privado- viotalorio de Iris
situaciol es uiidicas mecunocidat en la Secci n 1 < Jet capitulo 2C del
Thulo Ido la Constituci o (0 1 7) . A juicio del T.C., la recepci procesal r e
estas piuu hxmS supuue Lina igimemmm cia de las garant as propias del
proceso (art. 2 t.2) y una inaceptab le confirmaci n institucional de la
desigualdad que se ha procuirado antijur dicamente en su provecho quien
Pia recab ado instruirentos prob atorios en desprecio de los derechos
fuerlameniales < 61 8 ) .
Esta doc mina fue acogida por el amt. 1 1 .1 LODP que seala que
cmi todo tipo de procedimientos so respetarn las reglas de la b uena le,
sin que suitan electo las prueb as ob tenidas, directa e indiroctamem to,
violet tondo tos ulemechos o lib ertados iundan entales.
Este significa que las prueb as que se ob tengan violando el
derecho a la intimictr d son inadmisib les, y su admisi n por el juez puede
dar lugar a un recurso de amparo. Esta n tida doctrina, sin emb argo, se
ha visto oscurecida por alguna resoluci n posterior en el marco del
proceso penal. As , y a hub o ocasi n de constatar como el T.C. no estima
- 364-
como prueb a il citamente ob tenida la que es fruto de un registro
domiciliario en el que no interviene el Secretario judicial ni ning n oficial
por delegaci n suy a, considerando que esas circunstancias convierten la
prueb a en irregular,. pero no il cita (61 9 ) .
3) Sentencia.
Finalmente, el art. 1 20 .3 de la Constituci n, declara que tas
sentencias sern siempre motivadas y se pronunciarn en audiencia
p b lica. Este precepto est estrechamente vinculado al derecho a un
proceso p b lico y a la garant a de la pub licidad del proceso (ar s. 24.2 y
1 20 .1 ) . El T.C., citando la rioctrina riel TEDH (en sus sentencias sob re los
casos Prelto y otros y Axen de 8 de Diciemb re de 1 9 8 3, y Sutter de 22 de
Feb rero de 1 9 8 4> en aplicaci n del art. 6 CEDH, afirma que el principio do
pub licidad no es aplicab le a todas tas fases del proceso penal, sino tan
s lo al acto oral que lo culmine y al pronunciamiento de la sub siguiente
sentencia ( 620 ) .
Tamb in en este momento del proceso el derecho al honor, a la
intimidad y a la propia imagen puede modular la pub licidad de la
Sentencia. A esta exigencia, y no a otra, responde el art, 9 0 6 LECr. que
dice que si tas sentencias de tos recursos de casaci n recay eren en
causas seguidas por cualquiera de tos delitos contra la honestidad o
com tra el h oi or o com cuniosen circum stancias especiales a juicio de la
Sala, se pub licarn suprin lendo tos m emb res propios de las personas, los
do los lugares y de las circuj stancias que puedan dar a conocer a tos
acusadores y a los acusados y a tos Trib unales que hay an fallado el
proceso. Y agrega en su prrafo 2~ que si estimare la Sala que la
pub licaci n de la Sentencia ofende a la decencia o a la seguridad p b lica,
podr ordenar en la propia sentencia que no se pub lique total o
parcialmente. Es evidente que estas ltimas nociones, principalmente la
de decencia deb en intorpretarse con arreglo a la realidad social de hoy ,
365 -
y puede considerarse que parte de te que se quiere decir con la palab ra
decencia puedo reiterpretarse como referente a la intimidad.
b ) Amparo judicial penal.
Con(orme estab lecen el R.D. 342/1 g79 de 20 de Feb rero y la d. t.
2C de la LOTC, son de aplicaci n a los derechos al honor, a la intimidad y
a la propia imagen, las prescripciones de la ley 62/1 9 78 , de 26 de
Diciemb re, de protecci n jurisdiccional de los derechos fundamentales de
la persona. No en vano, la d.t.2e de la LOTC extiende a todos los
derechos de la Secci n 2~, del capitulo 1 , dei titulo 1 CE, el mb ito de la
mencionada ley , La ley 62/78 estab lece, de forma concordante con lo
estab lecido en el art. 5 3.2 CE, un procedimiento penal ante tos trib unales
ordinarios, b asado en los principios de preferencia y sumariedad (arts. 2
a 6 de la ley ) .
El enjumiciamienle cte los delitos y faltas contra tos derechOs
fundamentales de la persona; - y , por lo que aqu interesa, contra el
derecho fundamental a la intimidad- , ser realizado por tos Juzgados y
Trib unales de la jurisdicci n ordinaria, seg n su propia corl potencia (art.
2.1 > . Para el enjuiciamiento de estos delitos y faltas so ob servarn tas
norteas de procedimiento correspondientes de lo Ley de Enjuiciamiento
Crim minal (art.2.2) . Dcl as normas, con las goram tias que se estab lecem
para el derecho a la intimidad en el propio procedimiento, se han
exam inado antemiormente. La ley , simplemente, estab lece ciertas
n edificaciones en el procedimiento que se dirigen a acelerar el misniO
< arts. 2.3, 3 y 4> . Por lo dems, expresamente se seala que la
tramitaci n do estas camisas tendr carcter urgente y preferente,
ostiputndese unos plazos mximos de duraci n de las causas,
realmente cortos (ariS) .
III piob leitia que se plantear es el de decidir si ciertos delitos o
faltas rb I GP. piotegon el derecho a la intimidad, hab ida cuente do smi
deficiente siste nlica en este punto. Este ser a el caso, p. ej. da los
- 366-
delitos sob re secretos documentales, no documentales o profesionales,
si b ien, en los supuestos de delitos contra tos derechos del art. 1 8 .2 y 3
CE la cuesti n est mucho ms clara
1 3) Garant as juirisdiccionales civiles,
a> Procedimiento ordinario.
1 , Per odo prob atorio.
la. Registros domiciliarios. Su admisib ilidad constitucional.
lE Derecho Procesal Civil espaol no contiene normas que
permitan la realizaci n de registros domiciliarios en el mb ito civil. No es
esa la situaci n en otros ordenamientos. En este sentido, en el Derecho
b ritnico existen las llamadas rdenes Anteo Pillar para efectuar
registros doi icitiarios en asuntos de naturaleza civil. El nomb re proviene
de un caso en el que se aprob la ei isi n de una orden de este tipo
(621 ) . Uno c o tos prop sitos b sicos de esta medida es la de preservar,
con vistas al proceso civil, los elementos de prueb a en posesi n del
demandado actual o virtual. As , el riomandante actual o virtual, se dirige
al Trib unal para pedirle que dicte una orden Anton Pillar de registro
domiciliario, acompaando un principio de prueb a b aje la forma de
declaraciones (o propuestas de declaraci n) juradas (o que se jurarn) .
Este principiu do prueb a, generalmente lo proporciona un detective
privado. El demandante deb e enunciar, antes de que se dicte la orden,
cuales son sus peticiones en el proceso y sob re qu hechos se b asan.
No deb e usar una orden Anlon Piller como medio de averiguar tas
reclamaciones que pudiera hacer ccmnlra el demandado. Al solicitar la
orden, el r emandanle deb e revelar todas las circunstancias pertinentes
so pena de que no se otorg me a n cuando existan hechos que la puedan
justificar.
Antes de dictarse la orden, et Trib unal deb e asegurarse de tres
circum slancias: primate, que el detrandanto demuestre tener una gran
- 367-
posib ilidad de que su demanda prosperar; segundo, que el dao actual
o potencial quia te causa el demandado es muy importante para l; y ,
tercero, que exista una clara evidencia de que el demandado posee
documentos ul ob jetos con promeledores para l y existe un riesgo de
que los destrmay a.
Si se cun pten estas exigencias, el Trib unal acceder a la petici n
de dictar la orden, qu o se rertac ar en les trm im os que decida el rgano
judicial, conteniendo unes compromisos que deb e asumir el demandante.
Estos tienen por ob jeto proteger la posici n del demandado, que est
ausento en este trmite. Esos compromisos var an seg n tos casos, pero
generalmente se contienen los siguientes:
1 . Compromiso del demandante de indemnizar al demandado
por los daos causados cos a resultado de la realizaci n de ha orden;
2. Compromiso del riemanriante de que la orden y otros
documentos impenantes, como la declaraci n de la existencia de
prueb as que la apoy an, la previdencia de iniciaci n del proceso y la diume
comuinica la pr xim a audiencia el demanriado, le sern notificados a ste
por los ab ogados del actor.
3. Compromiso de los ahogados por la parte actora r e ofrecerse
a explicar al < femanciado de forma clara y comprensib le el significado y
efecto de fa orden y de suis derechos de consultar con su ab ogado ante
el cumplimiento de la orden, cuando la consulta se evac e de forma
inmediata.
4, Compromiso de los ab ogados del demandante de conservar
todo ob jeto cogido por ellos mismos o entregado a ellos en virtud de la
aplicaci n de la orden.
5 . Compromiso de tos ab ogados del actor de utilizar la
informaci n o documentos ob tenidos mediante la orden nicamente en
conexi n con el procedimiento civil en el seno del que se rhicta esa orden.
- 368 -
Los ab ogados del actor, se consideran, para tos efectos de la
orden, como oficiales dependientes del Trib unal Supremo, sujetos a su
jurisdicci n en materia disciplinaria, pudiendo ser sancionado el
incumptin iento de tos cempro isos asumidos, im ctuso con pena de
prisi n, multe, ob ligaci n de indemnizar, o inhab ilitaci n profesional.
La orden compele generalmente al demandado a no comerciar
cori los materiales ob jetos r a la orden, revelar a quien presenta la orden
el e ptazam iento c e esos ob jetos; realizar en un tiempo predeterminado.
una deciaraci n jurada sot re aquellos extremos que inclique la orden; y
dejar al clemanr ante acceder a tos locales espec ficos que se determinen
para b uscar y retirar ob jetos concretos.
La arden puiede ser impugnada por el demandado mediante un
recurso que se suslancia en 24 fieras o menos. La orden tietie validez
limitada a un b m- ove periodo de tie po, transcurrido el cual deb e pedirse
su e antenimiiiento en el curso de una audiencia cot tradictoria (622) . Este
lipe de rdenes l a sido declamado compatib le con el art. 8 CEDH por el
[EDil ( 623 ) .
La cuesti n que se plantea es si un auto Lidicial de registro
domiciliario cmi umna causa civil es con patib le con el art. 1 8 .2 CE. De la
jurisprudencia del T.C. pueden deducirse elementos para ahirniar esa
compatib ilidad. En esto sentido, el Alto Trib unal l a afirn ado que no
comparte la tesis seg n la cual s lo el Juez que conoce de una causa
criminal puede expedir un andamiento de entrada y registro y que el
art. 1 1 7.3 y 1 CE impide al Poder Judicial ejecutar otras funciones que no
sean tas do juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. En efecto, la autoridad
judicial est investida de la suficiente potestad para otorgar la
autorizaci n de entrada y registro en un domicilio, del mismo modo a
como ocurre en eh art. 1 8 .3 CE respecto a las comunicaciones. Aqu no
ojercem en pundad la potestad do juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.
foro, adems, el juez a quien se confiere la protecci n del derecho
- 369 -
fundamental de la inviolab ilidad de domicilio no es necesariamente el
juez penal encargado de la instrucci n sumarial, el cual s lo tiene que
intervenir cuando la emitrade en un domicilio guarde relaci n directa con la
investigaci n sumarial que lleve a cab o. Por ello, nada permite inferir que
ning n arden urisdiccional fuera del juez penal puede intervenir cuando
se le solicite la autorizaci n para la entrada en el domicilio de una
persona (624) .
For lo dems, la jurisprudencia constitucional ha admitido la
posib ilidad do dictar arito judicial para la entrada en el domicilio sin previo
aviso del titular del mismo. Por ello el auto judicial no es un mecanismo
sub sidiario del registre frente a la negativa del titular domiciliario, sino un
mecanismo alternativo. En efecto, atendiendo a tas circunstancias de
cada caso que el juez deb e ponderar, pu~ede autorizarse la entrada en el
domicfliosirm previo aviso do su titum ar (0 25 ) . Esto se explica porque, a
juicio del Tu) ., la garant a judicial ox. art. 1 8 .2 CE aparece como un
r ocamiismo de ordem ~rg~ontivo destinado a proteger el derecho, y no,
como en ol as intervenciones udiciates previstas vn lo Constituci n, a
f2P~m su violaci n cuam do se produzca. La resoluci n judicial deb e
decidir si deb e prevalecer eh demedio al art. 1 8 .2 CE u otros valores o
intereses constitucionalmente protegidos. Esa ponderaci n previa de
intereses se realiza antes de procerter a cualquier entrada o registro, y
como condici n ineludib le para realizar ste en aulseocia del
consentimiento del titular (626> .
Y odo te anterior permite avalar la hip tesis formulada sob re la
licitud constitucieeel de tos autos de entrar a y registro domiciliado en el
maree do pmcerliniienos civiles y no penales. De la doctrina del
Cornmuti Law sob re las rdenes Anten Pilter, pueden extraerso
numerosas indicacioties, acerca da las garant as de tipo institucional que
deb en presidir estas resutucinmies y quiz, salvo alg n extreilio, - corno la
realizaci n do la entrada y registro sin presencia judicial, aun
- 370 -
considerando a tos ab ogados del actor como comisionados del juez- la
doctrina citada puede tener cab al recepci n en nuestro Derecho procesal
clvii.
ib . Registro de correspondencia y papeles personales.
En el mb ito del proceso civil tamb in es posib le encontrar
numerosos preceptos que afectan al derecho a la intimidad.
En primer lugar, en tas normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil
sob re el juicio de ab intestato, se encuentra el art. 9 66.2~ LEO que indica
que cuando la persona tiub iese fallecido sin testar y sin parientes hasta el
42 grado, el Juez proceder a ocupar es lib ros, papeles y
correspondencia en presencia del administrador nomb rado y del actuario
y adoptar tas medirlas que el resultado exija para la seguridad de los
b ienes. No ob stante, a la luz de lo previsto en la LO. 1 /1 9 8 2 y por el
criterio de necesidad qume deb e presidir todas las actumaclones, parece que
deb e entenderso que s lo el juez puede leer la correspondencia privada,
no pudiendo leerla el administrador ni el actuario si no fuesen c ny uge,
descendientes, ascendientes o hermano del fallecido. La L.O. 1 /1 9 8 2
estab lece en su Exposici n de n etivos que aunque la muerto del sujeto
extingue tus ulmirochos c e lo personalidad, la memoria de aqul constituy e
una prolongaci n de esta ltima qt e deb e tamb in ser tutelada por el
Derecho y por ello se atrib uy e la protecci n en el caso de que la lesi n
se hub iera producirlo despums del fallecimiento de una persona 6 qLtien
sta hub iese designado en su testamento y en defecto de esto a los
parientes supervivientes y en ltimo trmino al Ministerio Fiscal, As se
recoge en los arts. 4 y 5 de la LO. No deb e olvidarse que tienen la
consideraci n de intromisi n ileg tima la utilizaci n de cualquier medio
para el conocimiento de cartas privadas no destinadas a quien haga uso
de tales medios (art. 7.2) y la revelaci n o pub licaci n del contenido de
cartas, memorias u otros escritos personales de carcter Intimo (art. 7.3.
- 371 -
o lirio) . Todo otto mueve a pensar que s lo el juez puede conocer, aparte
de tos parientes, esos documentos.
En este supuesto, por lo dems, estn implicados quizs ms
que el propio derecho al secreto de la correspondencia, el derecho a la
intimi idad (art. 1 0 .1 CE) y el cherec mo a la inviolab ilidad de domicilio (art.
1 8 .2 CE> . l7slos, junte com el secreto de la correspondencia aparecen
aqu anudarJos.
En segundo tuigar, a reujumiaci n del concurso de acreedores en la
LEC tamb in com tiemie cern as que afectan a este extrenio. El art. 1 1 74
prescrib e que la ocupaci n y emb argo deles b ienes, lib ros y papeles del
deudor se Boy ar a efecto cori citaci n del mismo, si r o se hub iese
ausentado, en la forma ms adecuada y menos dispomidiosa siguiendo
fas regias estab lecidas para la intervem ci n del cau dat en los ab intestatos.
En concreto, se estab lece que para la retenci t de la correspondencia
se oficiar al Administrador de Correos, previnindote que la ponga a
disposici n del Juzgado (amI. 1 1 76 LEC) . Practicado lo anterior, cmi ci rhia
y moma que el electo se tumieto el deumdor ab rir la correspondemicia en
presoi~cia del Juez y del actuario, retonindose en poder do sto le ritmo
pueda interesar al concurso, omitrogondo al deudor la resiento. Si el
deudor no cumi pareciese al acto e se hub iese ausentado sin dejar
apoderado, el Juez ab rir la correspondencia, en presencia del actuario,
acreditndolo en autos (art. 1 1 77 LEC) . Lo dicho previamu enle sob re el
actuario para los cijinfestalos es predicatile para el concurso, La lectura
de la correspondencia s lo la puede hacer el Juez en presencia del
deudor, El ec,luarln s lo retendr la correspondencia qu o indique el .litez
que es necesaria ates efectos del concurso de acreedores.
En torcer lugar, los preceptos de la LEC que tratan do la quieb ra
presentan una situaci n algo ms delicada. Eh art. 1 338 LEO roitera lo
dicho en el art;1 1 70 LEO al sealar que para la retenci n de la
correspondencia se dirigir ende, al Administrador de Correos,
- 372-
previnindole que la ponga a disposici n del Juzgado. Ocurre que, sin
emb argo, eh art. 1 339 LEO, a diferencia del art, 1 1 77 LEO que reclamab a
presencia judicial, indica que el queb rado o su apoderado a quien se
encargue de sus negocios ser citado en eh lugar y a la hora que el
Comisario designe para la apertura de la correspondencia y no
concurriendo a la hora de la citaci n, el Comisario y el depositario
verificarn la apertura de la corresponr encia. El prob lema radica en que
tal y como estab lece el art. 1 333 LEC, eh Comisario y el depositario son
personas distintas del juez. Incluso el art. 1 0 46.1 2 dei C digo de
Comercio de 1 8 29 estab lece que corresponde al Comisario de la quieb ra
autorizar todos tos actos de ocupaci n de b ienes y papeles relativos al
giro y trfico del queb rado. Parece claro que nos encontramos ante una
situaci n en la que personas distintas del juez realizan funciones que s lo
el juez puede realizar pues est en juego el derecho a la intimidad, la
inviolab ilidad da domicilio en el que se encuentre la correspondencia y el
secreto de la misma (arts. 1 8 .1 , 2 y 3 CE) . No cab e duda que la
interpretaci n de estos preceptos deb e amoldarse a la Constituci n y a la
ir erprelaci n qume de la misma hace el T.C.
l.c. Medios c o prueb a ertinentes.
El derecho fundamental a utilizar tos medios de prueb a
pertinentes para la defensa de tos propios intereses hay que entenderlo
aplicab le tamb in al mb ito de lo civil. Deb e, por tanto, reproducirse en
ese momento lo dicho anteriormente acerca del influjo del derecho a la
intimidad de la utilizaci n de los medios de prueb a pertinentes en el
proceso penal.
El art. 5 72 LEO determina que para el reconocimiento de lib ros y
papeles de los litigantes no se citar previamente a la parte a quien
pertenezcan pero el registro de papeles se verificar siempre a presencia
del interesado o de un Individuo da su familia y en su defecto, de dos
testigos vecinos del mismo pueb lo. Esto deb e matizarse si dichos
- 373-
papeles se encuentran en el domicilio del litigante. En efecto, el art. 1 0 .2
de la Constituci n, tal y conio fue interpretado por el T.C. en su
importante Sentencia 22/1 9 8 4, supone que de la facultad que el titular del
derecho a la inviotab ilirtacJ do domicilio tiene de impedir le entrada en l es
com secuencia que la resoluci n judicial o administrativa que ordena una
ejecuci n que s lo puede ilevarse a cab o ingresando en un domicilio
privado, por s sola t o conlleve el mandato y la autorizaci n de ingreso,
de suerte que cuando ste es negado por el titular, deb e ob tenerse una
nueva resoluci n clume auterice la entrada y las actividades que una vez
dentro del domicilio pueden ser realizadas (627) .
Ahora b ien, tal doctrina ha sido forn al y conscientemente
ab andonada cte forma parcial por el T.C. recientemente. Come y a se vi ,
para el Alto Trib unal, cuando m os hallamos ante la ejecuci n de una
~gjiteutujuj~ y nudo uu acto adrninistratjvo y dicha sentencia co stiluy e un
t tulo ejecutivo que cumimpit los mertuisilos de constancia lor t al inequ voca,
corteza del cenlenido, y certeza de tos destinatarios, cuy o contenido
incluy e Li euitradu en oh domT iciiio, le imitroducci m de una segunda
resoluci n pur un juez distinto no tiene sentido. Tecle cito a saivu, claro,
de que la sentencia requiera la individualizaci n del sujeto que l a de
soportar la entrada en su donuicilio (0 28 ) . Otra cuesti n es si en el caso
previsto en el art. 5 72 LEC nos encontramos con una resoluci n que
cumple las exigencias de motivaci n ex. art. 1 8 .2 CE. Si no fuera as , es
claro que no seria t tulo cuhiciente para permitir la entrada en el domicilio y
el registro de los papeles privados. Para ser vlida constitucionalmente, la
medida deb e estar adecumadamente motivada,
Un supuesto pr ximo al anterior lo presenta el art. 60 3 LEC
cuarmulo estab lece que s lo se reqtme - ir a es que no litiguen lo exhib ici n
do documentos privados de su propiedad exclusiva cuando, pedido por
oua do las parles, el Juez em tiomida que su conocimiento resulta
trascendente a tos fines de dictar sentei cia. En tales casos, el Juez
- 374-
resolver lo procedente deb indose advertir que dicha resoluci n no es
susceptib le de recurso alguno si b ien la parte a quien interesa podr
reproducir su petici n en la segunda instancia si en la primera resultara
denegado. Aqu puede entrar en juego el derecho a la Intimidad,
garantizado por el art. 1 8 .1 de la Constituci n. Y , en cualquier caso, la
resoluci n judicial, en la medida en que afecte al derecho fundamental a
la intimidad, est sujeta alas oportunas garant as jurisdiccionales.
Finalmente, deb e recogerse lo prescrito en el art. 5 70 LEO acerca
de que toda diligenciado prueb a, incluso hade tos testigos, se practicar
en audiencia p b lica si b ien el art. 5 72 LEC dispone que tos Jueces
podrn ordenar que se practiquen a puerta cerrada aquellas diligencias
de prueb a que puedan producir escndalo u ofensa a la moral,
permitiendo siempre la concurrencia de las partes y de sus defensores.
Es ocioso aclarar r uo tos conceptos escndalo u ofensa a la moral
rtob omi inteipretarse con arreglo a la realidad social de hoy y que dentro
de su mb ito no es dir cil im cardimiar tos supuestos de lesi n a tos
derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen. Vale lo dicho
niuuietis mi utandi sob re la pub licidad del proceso a la que se ha atudJdo al
tratar do tas garant as jurisdiccionates pem eles. Esta audiencia p b tica es
para la prctica r o prueb a, correspomido al pemiodo prob atorio del
proceso civil y no al per odo expositivo. En el supuesto de los
procedimientes por separaci n, nulidad y divorcio, seg n determina la
disposici n adicional 8 ~ de la Ley 30 /1 9 8 1 , las actuaciones no tendrn
carcter p b lico.
II. Per odo expositivo. Vista deles procesos.
La pub licidad de tas actuaciones judiciales garantizada por el art.
1 20 .1 de la Constituci n con tas excepciones que prevean las ley es de
procedimiento es aplicab le tanto a tos procedimientos penales como a
los civiles, como no pod a ser menos, pudindose predicar de los
- 375 -
segundos lo dicho respecto a los primeros salvadas tas peculiaridades
que caracterizan al proceso pemial.
Et art. 31 3 LEC, en expresi n de lo previsto en tos arts. 24.2 y
1 20 ,1 de la Constituci n, estipula que las vistas de tos pleitos y dems
negocios judiciales, so practicarn en audiencia p b lica. Pero no
ob stante lo ordenado en el art, anterior, los Jueces y Trib unales podrn
disponer cte oficio e a instancia de parte, que se haga a puerta cerrada el
despacho y vista de aquellos negocios en que lo exijan la moral o el
decoro seg n reza el art. 31 4 LEC. Parece que tas palab ras moral y
decoro en su interpretaci n actual pueden comprender la protecci n del
derecho fundamental del art. 1 8 .1 dala Constituici n como y a se advirti .
En el case de los procesos matrimoniales la disposici n
adicional 30 y a citada de la Ley 30 /leal dispone que tas diligencias
audiencias y dems actuaciones judiciales en los procesos de nulidad,
separaci n o divorcio no tendrn carcter p b lico. La protecci n del
derecho al honor, a la intimirtad personal y familiar y a la propia imagen
alcanza su grado mximo en los procesos matrimoniales al vedarse ex
f~gq la Pub licidad de estos procesos donde se vem titan cuestiones qu o
tan do cerca afectan a ese derecho.
b ) Amparo judicial civil.
Ef art. 53 , 2 CE, tamb in t a sido fumnriamento para la creaci n por
la ley 62/1 9 78 dei proceso de amparo ordinario civil (arte. 1 1 a 1 6) , que
corno y a se vio, protege tos derechos del art. 1 8 CE, entre otros. El
amparo judicial civil se prev para tas reclamaciones por vulneraci n o
desconocimiento do los derechos fundamentales de la persona o para
impugnar pretensiones relativas a tos mismos, no comprendidas en el
amparo judicial penal < art. 1 1 .1 ) .
La normativa sob re el amparo ordinario civil es de aplicaci n
cuando las ley es reguladoras de los derechos fundamentales estab lezcan
- 376-
alguna reclamaci n de orden civil (art. 1 1 .2) . Tal ha sido el caso de la L.O.
1 /1 9 8 2 sob re tos derechos al honor, a la intimidad, y a la propia imagen.
Esta LO. dispone en su d,t. 2~ que la tutela judicial do estos derechos se
podr recab ar mediante el amparo ordinario civil (arts. 1 1 a 1 5 do la ley
62/1 9 78 > o contencioso- administrativo (arts, 6 a 1 4 de la misma ley ) . si
b ien con tas peculariedades que estab lece la LO. sob re legitimaci n
(arts. 4 a 6 de la LO.) . En efecto, esta ltima, estab lece una muy mplla
legitimaci n para el ejercicio de tas acciones en defensa de los derechos
que protege. A las indicaciones de la LO. sob re esta cuesti n se aaden
tas previsiones de la ley 62/78 sob re esa misma cuesti n. Estas son, de
un lado, la legitimaci n para actuar como demandante del Ministerio
riscal, q~me siempre ser parte en estos procesos y de las personas
natuirales o jur dicas titulares de un derecho sub jetivo que les faculte para
otutener la dectaracion t ridica pretendida < arts. 1 2,1 y 3) . De otro lado, se
admite la un ira del coacty umvanle para quienes tengan inters directo.
Por lo dems, tas normas sob re el ampare ordinario civil incluy en
doter i im medas disposiciones que aceleran el proceso. Esto, por supuesto,
se cum mpiememita con tas nornias procesales civiles de protecci n de la
intimidad y a vistas, cuando sean de aplicaci n (p. ej. restricci n de la
pub licidLtd dci pi ocoso si sta puedo afectar a la intimidad, etc> .
C. Garant as jurisrhlocionales contencioso- adminIstrativas.
El derecho a la intimidad como tal (art. 1 8 .1 CE) , o en alguna de
sus manifestaciones (art. 1 8 .2, 3 y 1 CE) puede ser Irisionado por alguina
actuaci n de los poderes p b licos. En este caso, como en tos anteriores,
podr intentarse la reparaci n b ien a travs del procedimiento
contencioso administrativO ordinario (previsto en la ley de la Jurisdicci n
Conlencioso- administrativa) , o b ien a travs del amparo ordinario
contencioso- administrativO contemplado en la Ley 62/1 9 78 (arts, 6 a 1 0 > ,
que se corresponde con la previsi n del art. 63.2 CE.
- 377-
La normativa sob re amparo conlencioso- adminislrativo, introduce
determinadas especialidades a las regias generales de la LJCA (que, en
todo case, es supletoria) , a fin de conseguir un proceso que responda a
las exigencias de preferencia y sumariedad (art. 5 3.2 CL- > . Este explica
que en estos supuestos de defensa de derechos fundamentales se
pueda acudir direclamente a los trib unales sin necesidad de ning n
recurso administrativo previo (art. 7.1 ) . Una particularidad n uy importante
es que en cualquier u oniento del Drocedimiento puede instarse del
Trib unal la suspensi n de la efectividad del acto administrativo
impugnado < art. 7.2) , salvo que exista perjuicio grave para el inters
general < art. 7.4) . En materia (le derechos fundamentales se quieb ra la
doctrina que presume quela suspensi n del acto administrativo causa un
perjUicio ah inters general. Atiera el perjuicio deb e justificarse.
La dt. 2 do la LO, 1 /1 9 8 2, prev que las disposiciones de la
mis u a sob re legitimaci n cJe tas partes (arts. 4 a 6 de la LO, ) son
tamu b i mm aplicab les al amparo judicial contencioso- odrninistiativo de los
derechos al honor, a la intimidad y a la propia in agen.
Las garant as jurisdiccionales contencioso- aclministrativas (tanto
el procedimiento ordinario como el amparo juidicial) , con ser importantes
han perdido parte de la relevancia que en principio se les atrib uy . La
LOTC estab leci que era la via cootencioso- adn inistrativa ordinaria o la
configurada por la Ley 62/1 9 78 la nica v a judicial previa e la
interposici n del recurso de amparo constitucional (d.t. 2W 2) . Ello parec a
cohonerstarse con la redacci n del art. 5 3,1 CE que indica que tos
derechos fundamentales vinculan a todos los poderes p b licos y con el
art. 1 61 ,1 U) CE que dejab a un campo de lib re configuraci n legal del
amparo al estab iecor que el TC entenr er a do este recurso en los casos
y (orinas que la ley estab lezca, pudindose entender que la LOTC
ostab luci tal recursu s lo en tos casos en tos que se hub iera seguido la
v a centem ciose- adn inis iativa. El TC, sin on b argo, ha admitido el
- 378 -
recurso de amparo en todos los casos de agotamiento de la v a judicial
previa, haciendo una interpretaci n del art. 44.1 .a LOTC desconectada de
la dl. 2~.2 LOTC. No ob stante, hab ida cuenta de la potencial amenaza
que para el derecha a la intimidad representan tos poderes p b licos, la
garantia jurisdiccional contencioso- administrativa sigue siendo muy
iniporlante.
O. Garant as jurisdiccionales constitucionales.
En primer lugar, deb e mencionarse el recurso de
inconstitucionalidad, cuy o ob jeto es controlar la constitucionalidad de las
ley es que puedan violar, limitar o afectar el contenido y alcance
contitucionat iiente reconocido do tos derechos fundamentales (arta, 5 3,1
y i61 1 .a CE ) . Se l a planteado la hip tesis de que el art. 5 3.1 CE, al
roferirse a la garantia del recurso de inconstitumcionatidad de las ley es que
regulan el ejercicio r e los derechos fundamentales, sea un enunciado
vacio o superfluo en la manida en que toda ley o disposici n con fuerza
do ley - y no s lo tas que reguilan el ejercicio de tales derechos- se halla
sujeta al control de constitucionalidad en virtud del art, 1 61 .1 ,a CE. P roz
Lulio, sin emb argo, considera que la raz n de ser de la remisi n,
aparentemente superflua, del art. 5 3.1 al art. 1 6l.1 .a CE, es la asunci n
por parto de la CE c o la inquietud del constitucionalismo comparado
actual por aseqt rar la integridad del estatuito de los derechos lib ertades
no s lo frente a posih es ahuses riel Ejecutivo, sino tamb in frente a su
eventual menoscab o por el Legislativo (629 ) ,
Li incurso do incom stitucionotidad est configurado con um a
legitimaci n restringida, lo que, como es claro, b eneficia a la may oria
parlamentaria que dicta la ey . Eso legitimaci n puedo sor do des tipos:
general o espec fica. Con carcter general, estn legitimados para
interponer ose recurso el Presidente dol Gob ierno, el Defensor del
Pueb lo, cincuenta diputados o cincuenta senadores (arta. 1 62.1 .a CE y
art. 32.1 L0 1 C) . Con carcter especifico, estn legitimados los rganos
- 379
colegiados ejecutivos y las Asam b ieas parlamentarias de las
Comunidades Aut nomas, previo acuerdo adoptado al efecto (arts.
1 62,1 .a CE y ar . 32.2 LOTC) . Este ltimo supuesto t a sido interpretado
de diversa manera por el TC. En principio, fume interpretado de forma
resirictiva al considerar que estos rganos auton micos s lo tienen
legitimaci n para recurrir una ley estatal cuando sta afecte a su m b ito
co~npetenciai estatutariamente reconocido < 630 > . Y dado que tos
dowchos fundamentales, ataen al conjunto estatal, no estn
afectados por la estructura federal, regional o auton mica del Estado,
fundan un ~Rgs jur dico- consttucional unitario para todos los
espaliotes, son elemento unificador, y son patrimonio com n de los
ciudadanos individual y cotectivan ente y act an como fundamento de la
unidad politice sin mediaci n alguna, tal y como afirm a el FC (631 ) ,
poctria concluirse nulo no seria postile c ue un rgano auton mico tuviera
tecjilimaci n para recurrir uina ley que afectara al derecho a la intimidad,
hab ida cuirinla que ni los derechos funmianientates cr general ni ese en
concreto son com oter cia do ninguna Comumnintad Aut nonia.
LI Trib unal Constitucional l a llexib ilizado el criterio de
delorniimiaci n de la legitii aci n para interponer recurso de
inconstitucienahidad, hin oste sentido l a manifestado que le tegitii aci n
no est ob etivameito limililada a la defensa de sus comiipetencias propias,
esta expresi n se entiende en su sentido hab itual, esto es, corno
acci n dirigida a reivindicar para s la tituharidad de una competencia
ejercida por otro (632) . Por ello, la expresi n propio n b ite do
autonom a < art. 32.2 LOTC) no se identifica con el conjunto de
comwotencias os alutarias, y , por tanto, tampoco el recurso de
inc rtstitucionaiidant por las 0 CM. pumode equipararse al conflicto de
competencias. La expresi n legal referida remito ms amphiamcnte a la
posici n ir stiluciommal en el urdenam iento do las CC.AA., esto es, de un
lado, al conjunto de sus competencias, facultades o mandatos impuestos
por los ostatutos, pero, de otro tamb in a las garant as, constitucionales
- 38 0 -
y estatutarias que dan forma y preservan dicha autonom a. Por ello, el
mb ito de una CA, puede verse afectado, no s lo cuando las
competencias auton micas se digan menoscab adas, directa o
indirectamente, por el Estado, sino tamb in - con tos mismos erectos
positivos sob re la tegitirt aci n- en los casos en los que el rgano de ha
CA. aduzca una conculcaci n, por reglas estatales, de cualesquiera de
las garant as que, en la Constituci n y el Estatuto, han de ser
consideradas como el presuipuesto y la b ase misma de la autonom a, o
como su proy ecci n en la organizaci n integral del Estado (633) .
Creemos, que, aun a la vista de este criterio amplio de legitimaci n, tas
consideraciones que hizo el TC en un principio acerca del carcter o
mb ito nacional de tos derechos fundamentales mantienen su vigencia,
por lo que parece que puede negarse ha legitimaci n de los rganos
auton micos para impugnar ley es que afecten al derecho a la intimidad.
En segundo lugar, la cuesti n de inconstitucionalidad aparece
como um a importante garant a jurisdiccional constitucional que permite
remilgar tos efectos negativos que pudiera tener sob re tos derechos
fundamentales y sob re lo Constituci n en general, la legitimaci n
restrictiva para interponer el recurso de incot stitucionalidad. Esta
cuesti n la podr plantear cualquier rga o judicial cuando considere, en
el m arco do un proceso, que cualquier m erma con rango de ley aplicab le
al caso, y do cuy a validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la
Constituci n, La cuesti n so formular mediante auto una vez concluso el
procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia (art. 1 63 CE, arts.
35 - 37 LOTC) ,
En tercer lugar, el recurso de amparo constitucional, e
simplemente recurso de amparo, constituy e la garant a espec ~ca de les
derechos fundamentales (art. 5 3.2 CE, art. 1 61 .1 ,b CE) . Algunos rasgos
que caracterizan a este instrumento, son tos siguientes:
- 38 1 -
a.> En cuanto a su naturaleza, el prob lema l a sido muy discutido,
Ciertan ente, es de naturaleza sub sidiaria (art. 441 .a LOTC) y s lo puede
acudirso a l una vez agolar as todas tas instancias judiciales, pero elle
no significa que sea de un procedimiento aut nonio. Gimeno, se
pronuncia en el sentido da considerarlo como una casaci n especial o
casaci n constitucional nicamente limitada, partiendo de los hechos
fijados por tos trib unales do instancia, a examinat ha aplicaci n e
interpretaci n que los trib umnates ordinarios hagan de las normas
censtilucionates reguladoras de tos derechos constitucionales < 634) .
b .) Su mb ito de aplicaci n est determinado por todos los
derechos y lib ertades aludidos en el art. 5 3.2 CE, esto es, a los
comprendidos en tos ar s. 1 4 a 29 y 30 .2 CE < d.t. 20 .2 LOTC) . Por ello,
como ha sealado la doctrina ( C3 5) y la jurisprudencia < 636) los derechos
,ub jetivos iJ b licos consagrados en el CEOI- h no pueden por si sotos
Ium do i em ttr un ecuiso de amparo, sino que quien quiera alegados
deb er ca octanos cari alguno do los derechos constituicionates
protegidos. El prob temi a corno y a se vio, se plantea sob re todo respecto
a la noci n de vida fan iliam dci amiS CEDH que es m s oniphia c ue lado
intimidad familiar dci art. 1 0 .1 CE.
c.) El ob jeto del recurso de amparo se centra en la tutela de tos
derechos fundamnentales protegidos frente a cualquier vulneraci n de los
mismos realizada por los poderes p b licos (art. 41 .2 LOTC) . A este
respecto conviene distimiguir entro titularidad material del derecho
fundamental y legihinildad procesal para hacer valer tal derecho
concretamente en oh recurso de omr paro. Esta distinci n es importante en
orden al tratamiento do ha eficacia inter orivatq~ de los derechos
funrlaniom talos . Es posib le o no reconocer la titutaridad o la eficacia
material da esos derechos en la relaciones nter orivatos (el derecho a la
ig tirnidad tiene meconocida tal eficacia en el art. 1 .1 de la LO. 1 /1 9 8 2) ,
pero eso no quiere decir que tal reconocimiento tenga que reflejarse en la
- 38 2-
conliguraci n de la legitimaci n pasiva o activa del recurso de amparo
constitucional como dice Cascajo (637) . El TC t a reconocido en alguna
resoluci n no ob stante, la posib ilidad de formular recurso de amparo en
ejercicio del derecho a la intimidad frente a violaciones del mismo por
particulares, si b ien conforme al expediente acuado por l desde un
temprano mon ento de atrib uir ha violaci n hecha por el sujeto privado al
rgano jurisdiccional que no la repar (638 ) . Aqu , por lo dems. ha
influido el olvido del TC de la regla de la d.t. 2ti.2 LOTC que ab re el
recurso de amparo s lo Irs el agotamiento de la via jurisdiccional
contencioso- administrativa
El recurso de amparo ha sido la v a merced a la cual se han
dictado la gran may or a de las resoluciones del TC que afectan al
derecho a la intimidad.
- 38 3-
5 . DERECHO A LA INTIMIDAD y DERECHO COMUNITARIO.
a> LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL DERECHO
COMUNITARIO.
1 .- El Derecho Comunitario no cuenta con una declaraci n de
derechos fundamentales. Ni en los Tratados fundacionales ni en el resto
del Derecho odginario, alen el Derecho derivado existe tal catlogo,
Ciertamente en los alb ores de la construcci n europea de la
segunda post- guerra el asunte no fue ignorado. El Tratado Constitutivo de
la Comunidad Europea de Defensa de 27 de may o de 1 9 5 2. que no pudo
entrar en vigor al no ser ratificado por Francia, estab leci en su ar . 3 que
la Comunidad s lo interveedria en la medida en que fuera necesario para
cumplir su funci n deb iendo salvaguardar, en caso de intervenci n, los
derechos civiles y fundamentales de tos individuos (1 ) .
idntica idea se recoge en el Proy ecto de Estatuto de < a
Comunidad Peirtica Europea de 1 9 5 3, cuy o art. 2 inclula conio una de sus
funciones la de con nhuir a la protecci n de los derechos humanos y
lib ertades fundamentales en los Estados miemb ros, declarando en el art. 3
la parte sustantiva del CED A, como integrante del Estatuto ( 2> .
Pescatere apunta que, al firn arse en t .9 5 7 los Tratados CEE. y
C E E A,, deb ido a los fracasos de les proy ectos de uni n pelitica europea,
el nfasis pas a la perspectiva econ mica- tcnica, omitiendo toda
referencia expresa y directa al tema de tos derechos humanos, si b ien
esto no excluy e que en tos tratados se encuentren preceptos relativos a
posib les derechos fundamentales (3) aunque este aspecto es discutido
perla doctrina (4) .
En efecto, en tos Tratados se pueden encontrar tos siguientes
derechos: prohib ici n de discriminaci n por raz n de nacionalidad y sexo
< art. 7, 48 , 60 . 1 t9 T, CEE.) ; el derecho ata propiedad privada < arts. 222
T. C.E.E.) y su manifestaci n de propiedad industrial y comercial (art. 36
T, CEE.) ; promoci n de derechos sindicales b sicos (art. 1 1 8 T. CEE.
38 4.
Y 46.2 T. CECA) ; secreto profesional (art. 21 4 T, CEE.) ; a los que
hab r a que aadir tas lib ertades econ micas garantizadas por tos
Tratados.
De lo anterior puerta deducirse un primer dato de gran
importancia y es que no hay transferencia de competencia de los Estados
miemb ros a la Comunidad en materia de derechos huimanos (5 > . Este
dato es clave para entender la postura del TiCE, y de tos trib unales
constitucionales que se reb elaron contra aqul.
La situaci n puede quedar alterada sustancialmente si se ratifica
por tos Estados miemb ros el Tratado que instituy e la Uni n Europea.
Dicho Tratado prev en su parte dispositiva que:
La Uni n respeta los derechos fundamentales tal como estn
garantizados por el Convenio Eumropeo para la saivaguarda de tos
Derechos Humanos y las lib ertades fundamentales y tal conio stos
resultan de tas tradiciones constitucionales comunes de los Estados
miemb ros en tanto que principios generales del Derecho coi uinitario.
La Uni n se dota de los medios necesarios para alcanzar estos
ob jetivos y para conducir con xito su pol tica (6) ,
El texto que se expone a continuaci n parle de un amitisis de la
situaci n actual del Derecho Comunitario cuiando el Tratado de la Uni n
Pol tica no l a sido a n ratificado, En cumaiquier caso, muchas de tas
consideraciones que se hacen en tas pginas siguientes mantienen su
validez respecto al nuevo rgimen estab iecid en Mastrigue.
2.- La introduicci n de la categor a genrica de los derechos
fundamentales, inexistente en el Derecho escrito comunitario, se ha
operado por el TiCE, tras varias vacilaciones. La doctrina may oritaria
distingue des fases en la asunci n por eh TiCE, de la competencia no
transferida por los Estados miemb ros de la protecci n de los derechos
- 38 5 -
fundamentales: la inhib icienistea y la proteccionista (7) , si b ien alg n
autor divide la evoluci n en tres etapas (8 ) .
al) Fase inhiib icionista;
En un inicio, el Trib unal se declar inco i oetento para
pronunciarse sob re una sumpuesta vulneraci n del Derecho interno < art. 2
y 1 2 GG.) por parte de una medida coniunitaria. Ahora b ien, tampoco
entr a considerar si la medida com Lmnilaria en litigio se excedi de tas
competencias transferidas a las Com unidades para invadir la
competencia sob re los derechos fundanientales cumy a titutaridad ostentan
los Estados < 9 ) .
En esta primera fase las notas prerlominantes, sern por un lado,
la autonom a del ordenamiento comunitario, y . por otro, la aportaci n de
algunas consideraciones sob re la [moci nde principiOs generales del
Derecho, noci n que posteriormente ser utilizada por el TICE, para
reteriria ales Derechos fundamentales (lO) .
Ello no ob stante los autores no cita una sentencia que
cronol gicamente se situar a en la fase inhib icionista, pero que com tiene
una doctrina que no se ajus a a la que caracteriza esta fase (1 1 > . El
prob lema estudiado en ese caso reside en tos l mites de los poderes de la
Alta Autoridad en la aplicaci n del art. 47.1 TC.E.C.A. que reconoce que
la Al a Autoridad podr recab ar tas informaciones necesarias para el
cumplimiento de su misi n. Podr disponer que se proceda a tas
comprob aciones necesarias. Los demandantes intentab an conectar ese
art. 47.1 con el art. 66,4 T.C.E.C.A que estab lece que:
Los agentes de la Alta Autoridad encargados por sta de realizar
funciones de control dispondrn, en el territorio de tos Estados miemb ros
y en la medida necesaria para el cumplimiento de su misi n, de tos
derechos y competencias que las legislaciones de estos Estados
atrib uy en a los agentes de la Adn inistraci n Trib utaria, Las funciones do
- 366-
control y la calidad de los agentes encargados de stas sern
deb idamente notificados al Estado interesado. Los agentes de este
Estado, podrn, a instancia de ste o de la Alta Autoridad, asistir a tos
agentes de la Alta Autoridad en el cumplimiento de su misi n.
Seg n el Trib unal, ese art. 8 6.4 no tiene por ob jeto regular la
extensi n del poder de informaci n y verificaci n atrib uido a la Alta
Autoridad por 1 31 art. 47 dei Tratado, sino nicamente poner a disposici n
de sus agentes tos medios coercitivos en materia fiscal previstos por tos
Derechos Nacionales para la ejecuci n directa y forzada por estos de
misiones de control susceptib les de afectar la esfera de las lib ertades
individuales y derogar el principio de la inviolab ilidad de domicilio. Por
ello, el Trib unal concluy e que, en ausencia de una regla formal a este
respecto en el Derecho Comunitario, corresponde al Trib unal verificar si
las medidas de investigaci n tomadas por la Alta Autoridad fueron o no
excesivas (1 2) .
En defi itiva, en esta sentencia el T.J. no se inhib e ante el
prob lema de tos Derechos fundamentales, sino que lo afronta,
reconociendo que puede hab er medidas o n isienes comunitarias de
control suceptib les de afectar la esfera de tas lib ertades individuales y de
derogar el principio de la inviolab ilidad de domicilio. Ante esta hipottica
situaci n el Trib unal se sit a en una postura amb igua: no renuncla a
controlar las medidas que afectan a derechos fundamentales (derechos
fundamentales del derecho constitucional interno evidentemente) , pero
para efectuar ese control se limite nicamente al criterio de la
proporcionalidad, examinando siles medidas son o no excesivas, sin
entrar en la consideraci n de st la vulneraci n de Derechos
fundamentales par se atentar a al Derecho Comunitario. La doctrina
recogida aqu y el texto del art. 66.4 T.C.E.C.A. supone un
reconocimiento de la existencia do des ordenamientos distintos que
versan sob re un mismo asunto y da un mecanismo de colab oraci n entre
- 38 7-
amb os c ue evite tas invasiones en tas con petencias respectivas. En
efecto, el Derecho Comunilario, si b ien no tiene competencias en materia
de Derechos fundamentales, puede amparar medidas que afecten a la
esfera de las lib ertades indivirtumales y deroguen el principio de la
inviolab ilidad de domicilio, si b ien en esos supuestos los agentes de la
Alta Autoridad dispondr an en el territorio de tos Estados miemb ros de los
derechos y competencias que las tectistaciones de estos Estados
atrib uy en a los agentes de la Administraci n Trib utaria. Esto supone
ahirma en primer lugar, que el criterio para determinar la procedencia o
proporcionatidar de estas n edidas m o os unitario o comunitario, sino
nacional; y , en segundo lugar, que no est claro qu juirisdicci n deb e
controlar esa siluiaci n, si la coniumnitaria O la nacional. Respecto a esta
ltima cuesti n, el ~.J. se pronuncia impl citami ente en el sentido de
consider: irse competente al sostener que en ausencia de regia forn al a
este respecto en el Derecho Comunitario. corresponde al Trib unal
verificar : si las medidas de investigaci n tomadas por la Alta Auitoridad no
eran excesivas (1 3) . a fin de r o generar desprotecci n.
Esa pronunciamiento del TJ. y el propio tenor del art. 0 6.4
TC.E.C.A., por tanto, ob ligan a m atizar, al menos por lo que afecta al
dilib ito CECA., la afirmaci n do L pez Garrido deque en ejecuci n de
las competencias que los Tratados es confieren, tas Comunidades
pueden afectar a los Derechos y Lib ertados de tos particulares, que se
ven automticamente desprovistos de la protecci n que e dan sus
Derechos Nacionales, por lo que en tas materias en que es competente
la Coniunidad hay un ab am dono, por as decirlo, de esa competem cia
por parte de los Derechos Nacionales, de suerte que en el sector
entregado a la Comunidad desaparece la protecci n del Derecho
Constitucional interno, y a que siempre y , en todo caso, el Derecho
Comunitario prevalece sob re ste (1 4) , Como, y a se ha advertido, el
texto del art. 66.4 T.C.E.C.A. y la e. San Michele relativizan tas
afirmaciones de este autor.
- 38 8 -
Puede afirmarse, por tanto, que esta primera fase es
generalmente inhib icionista respecto al asunto que tratamos, pero con
una notab le excepci n, < la s. San Micl ete de 1 .9 62> , si b ien en todo caso
no hay una invasi n clara do competencias de los Estados por el T.J,C.E.
a.2) Fase Proteccionista.
tEsta fase se inicia con la sentencia det caso Stauder (1 5 > , donde
el Trib unal hace una b reve afirmaci n que, sin emb argo, tendr una
importante trascendencia futura. El TJ. sostiene aqul que la disposici n
ob jeto de litigio no pone de relieve ning n elemento susceptib le de poner
en entredicho los derechos tundamentales de la persona comprendidos
em los Principies Generales del Derecho comunitario, cuy o respeto
asegura el Trib unal (1 6) . Los principios generales ser an el continente y
los derechos fundamentales el contenido < 1 7> .
La doctrina sentada en la 5 . Stauder encontrar su confirmaci n
en ha sentencia Internationale Handetsgesettschatt (1 8 ) en trminos
radicales que provocarn una importante reacci n. Esta sentencia, a la
vez que reafirme la doctrina Stauder, afirmar tos principios de autonom a
y primac a del Derecho comunitario, Por lo que hace al principio de
autonom a afirmar que la validez de los actos comunitarios s lo puede
ser apreciada en funci n del Derecho Comunitario, nacido del Tratado,
surgido de una fuente aut noma. En cuanto al principio de primac a
sostendr que este Derecho no oodr a en raz n de su naturaleza,
aceotar que se te opongan regias de Derecho Nacional cuatesguiera que
sean, sin perder su carcter Comunitario y sin que sea puesta en
entredicho la b ase jur dica de la Comunidad misma. Por lo que ha
invocaci n de atentados, sea a los derechos fundamentales tal como son
formulados por la Cgasiliuci n de un Estado miemb fg,~Qa~ los
prflagipjnsste una estructura constitucional nacional no ouede afectar a la
validez de un acto de la Com unida=L~.A~iJefecto sob re el territorio de
este Estado (sub ray ados nuestros) . Esta doctrina de los principios de
- 38 9 -
autonom a y primac a es el presupuesto sob re el que reafirme el T.J.C.E.
la rioctrina Stauder. As afirma que conviene examinar si alguna garant a
anloga (anloga a los derechos fundamentales de las Constituciones de
los Estados miemb ros o a los principios de una estructura constitucional
nacional) , inherente al Derecho Com ur itario. hub iera sido desconocida.
En este sentido, la Sentencia considera que el respeto a los derechos
fundamentales es parte integrante do tos principios generales del derecho
Comunitario cuy a ob servancia asegura el TJ. y que la saivaguarda de
esos derechos aunque se inspira en tas tradiciones constitucionales
comunes a los Estados miemb ros, deb e ser garantizada en el mareo de
la estructura y de tos ob jetivos de la Comunidad.
El prob lema de la 5 . internationate Handetsgesehtshaft es su
noci n de los principios de aumionomia y de primacia. Estos prit cipios
tienen su principal formulaci n en la Sentencia Costa (1 9 ) . En esta
sentencia se afirma que la Comunidad est dolada de atrib uiciones
propias do poderes reatos surgidos de una limitaci n de competencias o
c o una transferencia de atrib uciones do los Estados de la Comunidad.
Estos Estados han imitado aunque sea en miib itos restrino des.~gs
derechos sob eranos (sub ray ado nuestro) y han creado de esta miianera
un cuerpo de Derecho at hicab le a sus ciudadanos y a ellos mismos, de
suerte tal que la recepci n de has disposiciones del Derecho comunitario
en eh Derecho de tos Estados miemb ros... tiene por com secujoncia que a
tos Estados les sea imposib le introducir medidas unilaterales posteriores
en contra de un ordenam iento jur dico aceptado por ellos sob re la b ase
de la reciorocidad (20 ) .
Entre la s. Costa y la loternationate Handetsgesellschaft hay una
profunda diferencia no suficientemente sub ray ada por la doctrina. En
electo, L pez Garrido afl ma acertadamente que el principio de primac a
no equivale a jerarqu a legal, pues las relaciones entre Estado y
Comum idad se rigen por el principio de con petencia y no por el principio
39 0
de jerarqu a, pues se trata de transferencia de competencias (21 ) 61
mismo autor apostit a adecuadamente la 5 . Internationale
h- tandetsgesehischiatt al leer que el Derecho Comunitario tiene un efecto
superior a tas Constituciones Nacionales < en la materia oroela de las
Comiiumnidades m aturahinente (sn.) > (22) . Pe a la doctrina no ha llevado a
sus tlinias com cuem cias la cr tica peilinente a la 5 . internationale
l- landetsgesetlschaft. Mientras en la 3. Costa el TJ. caracteriz el
Derecho Comunitario conio ordenamiento b asado en el cacto cori
competencias transferidas por los Estados en mb itos restringidos, de
modo que su primac a s lo se da en esos nib itos restrirtoidos
g~p~g~ amente tram sforidos en la s. haternahionale Handetsgesettschaft so
afirma una supuesta orim ac(a del Derecho Comunitario sob re
cualescuiera realas de Derecho Nacional y a se refieran a los derechos
tunda entates reconocidos en la Constituci n de los Estados miemb ros,
y a se refieran a tos principios de una estructuira constitucional nacional.
ero dado que estas n aterias evidentemente no han sido transferidas
por lo n enos hasta que se ratihique el Tratado de Uni n Europea) a tas
Comunidades, parece claro que la 5 . internationate l- landetsgesehtschaft
convierte (o perviemie) el principio de primac a o de con petencia en
principio cte jerarqu a at sotuta con la correlativa invasi n de
competencias al margen de tos procedimientos estab lecidos para ello.
Frente a esta doctrina se alzarn con justicia tos Trib unales
Constitucionales alemn e italiano que, tejos r e reb etarse corno afirman
m iuch mus atieres < 23> sit an el principo de primac a en el lugar adecuado
que es el determinado perlas. Costa, pero no ms al a.
A partir de este momento y principalmente como reacci n a la
Sentencia del Trib unal Constitucional italiano en el caso Frontini de 1 .9 73
y ante un eventual pronunciamiento del Trib unal Constitucional Federal
que formalmente se produjo con el auto de 29 de may ada 1 ,9 74 llamado
Solange 1 , se ab re un nuevo per odo en la jurisprudencia del TICE. Es
.39 1 -
el per odo de protecci n del standard mximo ah que seguir, sin
emb argo, un periodo distinto o de protecci n del standard m nimo. Por
olio parece oportuno distinguir, en esta fase proteccionista des
sub etapas caracterizadas por el diferente nivel de protecci n ofrecido a
tos derechos.
A> Et periodo del nivel de protecci n mxime,
Corno y a se ha advertido, la 5 . internationate Hasdehsgeselhschaft
supuso una autntica mutaci n de la naturaleza del Derecho Comunitario.
Ante ella reaccionaron el Trib unal Constitucional italiano y Trib unal
Constitucional Federal alemn. El T.J.C.E,, presumib lemente consciente
de hab er ido demasiado lejos, intent paliar la situaci n creada. A esta
causa, muy prob ab temente, se deb e la Sentencia Noid (24) . El Ti
reatirma en ella la doctrina Stauder al afirmar que tos derechos
fundamentales son parte integrante de tos principios generales del
derecho cuy o respeto asegura el Trib unal. Adems, reitera la doctrina
Inlernationate Handetsgesettschaft en lo que concierne a la afirmaci n de
que el T.J. asegurando estos derechos se inspira en las tradiciones
constitucionales comunes a los Estados miemb ros. Pero el Ti aade
dos cosas nuevas: en primer lugar, que los instrumentos internacionales
relativos a la protecci n de tos derechos del homb re en tos que tos
estados miemb ros han cooperado o a los que se han adherido pueden
igualmente proporcionar indicaciones que es conveniente tener en cuenta
en el cuadro del Derecho Comunitario; y , en segundo lugar, y sta es la
aportaci n ms importante, que el T.J., en su lab or de garant a de los
derechos fundamentales en cuanto principios generales del Derecho
Comunitario y cuy o aseguramiento se realiza b ajo la inspiraci n de las
tradiciones constitucionales comunes a los Estados miemb ros, no podr a
admitir medidas Incompatib les con tos d~~chos fundamentales
.
reconocidos arantiz~dossor tas Constituciones d.Qjg~..~sja.dg=< 25 ) .
- 39 2-
La doctrina mentada supone seg n diversos autores e!
reconocimiento de un standard, criterio o nivel mximo de protecci n
(26> . No ob stante, Rob les se ha mostrado un tanto indeciso. En su
opini n, la expresi n en plural perlas Constituciones suscita la duda de
si han de estar reconocidos en todas las Constituciones (polo minimalista
o nivel m nimo de protecci n) o si, por el contrario, b asta con qu incluso
s lo est n reconocidos en una (polo maximalista o nivel mximo de
protecci n) . Este autor, al amparo del principio in dub io nro t b ertate se
incline perla segunda posib ilidad (27) .
En rigor la postura maximalista o de standard mximo es la
menos incompatib le con el hecho indiscutib le de que la Comunidad
carezca de competencias en materia de derechos fundamentales. La
posici n del TiCE. se explica come defensa ante una posib le
sensaci n de invadir co petencias del Estado no transferidas y declarar
el principio de primac a sob re tales co petencias invadidas, Anta esa
situaci n, el reconocimiento por el TiCE, de un nivel de protecci n
rrmenor al otorgado por el Derecho Nacional podr a provocar las
intervenciones de tos rganos de defensa de la Constituci n y , en
particular, de defensa o amparo de los derechos fundamentales.
Y a antes de la Sentencia Noid, e incluso antes de la Sentencia
Frontini del TCI, el Parlamento europeo lanz una grave advertencia
aprob ando el 4 de ab ril de 1 .9 73 una Resoluci n relativa a la salvaguardia
de los derechos fundamentales de los ciudadanos de los Estados
miemb ros en la elab oraci n del Derecho cemunitario, en la que invitab a a
la Comisi n a prevenir, durante la elab oraci n de tos reglamentos, las
directivas y tas decisiones, tos conflictos quo pueden surgir con el
Derecho constitucional nacional y a examinar sob re todo c mo deb en ser
garantizados los derechos fundamentales de los ciudadanos de los
Estados miemb ros (28 > . Esta advertencia parte de la convicci n de que
- 39 3-
los derechos fundamentales no son una competencia propia de las
Comunidades,
En virtud de estas consideraciones parece acertada la tesis que
ofrece L pez Garrido de que los Derechos de tos Estados mienib ros
constituy en una fuente b sica cte derechos fundamentales en Derecho
Cemunitario (29 > . Por lo mismo creemos desafortunado el rechazo que
Rob les hace a la tesis de L pez Garmido (30 ) al menos examinado el
asunto desde el punto de vista de la protecci n mxima del Derecho
Comunl ario ales derechos fundamentales.
La posici n maximalista queda y a perfectamente definida por la
Sentencia del caso h- lauer (31 ) . El TiCE, se pronuncia claramente a
favor de la postura maxin alista (32) y no resulta ajeno a ello el que tras la
sentencia Noid el Trib unal Constitucional alemn dictare su famoso auo
de 29 de may o de 1 .9 74 < Sotange 1 ) . de suerte que este enrgico
pronunciamiento hub iese sido un acicate para acentuar la protecci n
dispensab le por el TICE.
Porto dems en la 5 . l- hauer y a se t ace una menci n expresa ah
CE.D.H. as como a la Declaraci n com n dala Asamb fea, del Consejo y
de la Comisi n de 5 de ab ril de 1 .9 77 (33) . Esta Declaraci n recoge la
doctrina acumulada de tas ss. S auder, Internationafe Handelsgeselfscliaft
y Noid, tal y como se recoge en esta ltima, si b ien se aade una
menci n espec fica del CE DII., y a que con ha ratificaci n por Francia del
mismo en 1 0 74, lodos los Estados miemb ros de la Comunidad lo eran
tamb in del C.ED.H.
La declaraci n com n, no ob stante, precisa algunos extremos
respecto a la jurisprudencia del TiCE.. El premb ulo dice que el
Derecho en cuy o respeto se b asan los Tratados Constitutivos, adems
de tas normas de los Tratados y del Derecho Comunitario derivado,
comprende los principios generales riel Derecho y en particular los
derechos fundamentales, principios y derechos sob re tos que se b asa el
- 39 4-
Derecho Constitucional de los Estados miemb ros, No es ocioso advertir
que no se hab la de principios generales del Derecho Comunitario ni de
derechos fundamentales comunitarios sino de principios y derechos
sob re tos que se b asa el Derecho Constitucional de tos Estados
miemb ros. Parece indicarse que la defensa de estos derechos es
competencia de los Estados no transferida. Esta suposici n parece
avalada por tos des puntos de la Declaraci n. El punto primero afirma
que tas tres instituciones sub ray an la importancia primordial que
atrib uy en al respeto de tos derechos fundamentales oua resultan en
oarticuiar de tas Constituciones de tos Estados miemb ros, as como del
Convenio Europeo para la protecci n de tos derechos del homb re y de
tas lib ertades fundamentales. Es decir, la protecci n de tos derechos
fundamentales no es propian ente resultado del Derecho Comunitarlo,
sino de tas Constituciones de tos Estados. Se treta de competencias
nacionales no transferidas e tas Comunidades y ob jeto de una
transferencia parcial al Consejo de Europa mediante el C.E.D.H. tamb in
citado expresamente. Se trata, por tanto, de una afirmaci n del principio
de competencia frente a la doctrina de la 5 . Internationale
t- tandetsgesellschaft y consecuencia, frente a la tesis de este ltima de
identificar primac a con jerarqu a, y de ub icar tos derechos fundamentales
en el Derecho Comunitario. Los derechos resultan de tas Constituciones
no del Derecho Comunitario. El punto segundo de la Declaraci n ab one
idntica conclusi n, pues afirma que en el ejercicio de sus comoetencias
y en cumplimiento de tos ob jetivos de las Comunidades Europeas
respetarn y sewguirn respetando las instituciones comunifarias tales
derechos
0 , respeto que no resulta de las competencias de tas
Comunidades, sino de los Estados.
Un peco antes de adoptarse la Declaraci n com n citada, la
Comisi n de la C,E,E en un informe de 4 de feb rero de 1 .9 76,
interpretando la jurisprudencia del T,J.C,E. (en especial la 6. NoId) , se
pronuncio a favor del principio seg n el cual el contenido material de los
- 39 5 -
derechos fundamentales reconocidos en el Derecho Comunitario deb e
ser definido con referencia a la norn a nacional ~ sprotectora de la
l ersona. es decir, se promiuncia a favor del nivel de protecci n mximo o
criterio maximalista cte protecci n de los derechos fundan- mentales, y
decline la hip tesis de acudir al sfam dard m nimo o minimo com n
denominador de tos diferentes niveles de protecci n existentes en tos
Estados miemb ros < 34) .
En el mismo sentido se pronuncia la resoluci n del Parlamento
Europeo dei 1 6 de noviemb re de 1 .9 77, algo posterior a la Declaraci n
com n de 5 de ab ril de 1 .9 77, donde se invita a la Comisi n a promover
un acuerdo entre tos Estados miemb ros, sob re la b ase del art. 235
TC.E.E., o, en su caso, del art. 236 T.C.E.E,, con el fin de considerar
como parle integrante de tos Tratados Constitucionales de la
Comunidad Europeo, entre otros tos derechos civiles y pol ticos
previstos en las Constituciones o en las Legislaciones de tos Estados
miliemb ros (punto 2.c> . Esto significa des cosas: en primer lugar la
aceptaci n del criterio maximalista; y en segundo lugar, el reconocimientO
palmario de que la protecci n y defensa de esos derechos no son oliera
conloetet cia do las Comunidades, no forman parte de su Derecho.
No ob stante lo anterior, Muoz Machado ha ob servado que el
que las Constitucones nacionales, al igual que los convenios
internacionahes de derechos humanos, deb an tenerse en cuenta por oh
TJCE al determinar el alcance de los drechios fundamentales, no
resuelvo el prob let a en la medida en que se trata de una lib re
apreciaci n comparativa que puede pasar por encima de las
peculiaridades nacionales, En estos casos, cree que podr a reb eharse la
jurisprudencia interna contra el principio de primac a del Derecho
Comunitario (35 ) .
B) EJ per odo del nivel do protecci n m nimo.
.39 6
Esta fase se inicia con la Sentencia del caso Netional Panasonic
(36> que ofrece alguna novedad respecto a la cuesti n de la protecci n
general de tos derechos fundamentales. En primer lugar, equipare los
instrumentos internacionales sob re tales derechos en tos que los Estados
han colab orado o a los que se han adherido, a tas tradiciones
constitucionales comunes a los Estados miemb ros considerando a
amb os eomiio fuentes, al menos de inspiraci n, de los principios
generales del Derecho Comunitario en tos que se integran tos derechos
fumndamentates (37> . Sin emb argo, en segundo lugar, el hecho de que
duda a tas tradiciomies constitucionales comunes a tos Estados
miiiemb ros y , sob re todo, el que omita la cia suta de las SS. Neid y Hauer
que dec a que no podr an ser admitidas en la Comunidad medidas
incompatib les cori tos derechos fundamentales reconocidos y
garantizados por las Censtituicionos de los Estados (38 ) , parece ndica,
un camb io, si b iet sib ilino, en la orientaci n del Trib unal ab andonand . el
criterio de mximi a protecci n o standard mximo. No se woctama
expresaniente eh nivel do protecci n m nimo pero deja de prociamarse
expresamente el nivel niximo por lo qu a esta sentencia deb e ser juzgada
con a un paso atrs.
Esta l nea recesiva encuentra su continuaci n en ha Sentencia del
caso A.M.&S, (30 ) . Si b ien en esta sentencia no hay pronunciamientos de
carcter general sob re los derechos fundamentales < en el asunto
deb atido, en concreto, el secreto profesional de los ab ogados) , el
Trib unal afirmar que la protecci n que b rinda este secreto profesional no
puedo ser extendida ni s all del marco determinado por las reglas
comunes relativas al ejercicio de la profesi n de ab ogado (40 ) , Parece
adoptarse do forma decidida el principio del m nimo com n denominador
o nivel m nimo de protecci n de los derechos fundamentales.
Esta l nea parece iriterrumpirse momentneamente cori la
sentencia del caso Johnston (41 ) . SIn emb argo, aqu el supuesto es la
.39 7
anulaci n de una norma nacional de ejecuci n del derecho derivado.
Dicha norma no reconoc a el derecho a un recurso jurisdiccional, pese a
que ha Directiva Comunitaria que tratab a de ejecutar sito hizo. Por tanto,
el caso es inverso al supuesto hab itual en que la norma comunitaria
ofrece n enos protecci n que ha nacional. Aqui es la norma nacional ha
que ofrece menos protecci n que ha comunitaria. En cualquier caso, es
una sentencia esperanzadora, pero que se encuentra aislada en este
periodo dominado por la idea del nivel de protecci n m ninio.
En efecto, poco antes de dictarse esta sentencia se firma el Acta
Unica Europea. Esta firma tuvo lugar en Luxemb urgo eh d a 1 7 de feb rero
de 1 9 8 6 (si b ien Grecia, Italia y Dinamarca firmaren el 28 cte feb rero) . Eh
prrafo 3~ del premb ulo del A.U.E. afirma que los firmantes estn
decididos a promover conjuntamente la democracia, b asndose en los
derechos fundamentales reconocidos en las Constituciones vgy es de los
Estajes muien b ros (sub ray ado nuestro) , en el Convenio Europeo pata la
Protecci n de tos Derechos Humanos y de tas lib ertades fundamentales y
cr ha Gaita Social Europea, en particular la lib ertad, ha igualdad y la
ushicia social. El prrafo SQ del Premb ulo reitere la responsab ilidad que
incumb e a Europa de defender muy especialmente tos principios de la
democracia y el respeto del Derecho y de os derechos humanos que
reafirman, a fin de aportar conjuntamente su propia contrib uci n al
mantenimiento de a paz y seguridad internacionales de acuerdo con el
compromiso que asumieron en el marce de las Naciones Unidas.
Estas afirmaciones suponen la primera aparici n expl cita de los
derechos fundamentales en un texto cOniunitario de rango
constitucional o prin ario. El hecho es significativo, pero no demasiado.
Como afirma Verde, en la conferencia de Luxemb urgo en la que se
acord el AU.E., la delegaci n b elga hab a propuesto que tas
disposiciones de la Declaraci n com n de las tres imistitucienes
coniunitarias de 5 de ab ril de 1 .9 77 se incluy eran en la parte dispositiva (y
- 39 8 -
no s lo en el Premb ulo) del art. 4 del T.C,E.E. con lo que aquella
declaraci n hab r a ob tenido un valor jur dico ms competente y hab r a
consolidado la jurisprudencia del TiCE. La propuesta fue descartada y
tos derechos fundamentales s lo son mencionados en el Premb ulo (42) .
Ahora b ien, en la medida en que el A.U.E. (sob re todo en el
prrafo 32 dei Premb ulo) reitere lo que dice la Declaraci n com n de
1 .9 77, lo considerado respecto de sta es de aplicaci n para aqul. En
efecto, de un lado, se consagra la tesis maximalista o del nivel mximo, a
la vez que, de otro, ha negativa a ub icar estos textos en la parte
dispositiva revela la negativa de los Estados a trasferir competencias
sob re esta materia.
Esta tesis parece avalada en la Declaraci n de derechos y
lib ertades fundamentales aprob ada por resoluci n del Parlamento
Europeo dei 1 2 de ab ril de 1 .9 8 9 (43> . Este texto, si b ien no tiene valor
normativo evidencia lo que se ha venido reiterando: has Comunidades
Europeas no tienen competencia en materia de derechos fundamentales.
No s lo eso, sino que adems dedica el art. 27 al prob lema del nivel de
protecci n. El texto dice as :
Ninguna de las disposiciones de la presente Declaraci n se
podr interpretar en el sentido de limitar la protecci n ofrecida por el
Derecho Comunitario, el Derecho de los Estados miemb ros, el Derecho
Internacional y tos tratados y acuerdos internacioneles relativos a los
derechos y lib ertades fundamentales, ni de oponerse a su desarrollo.
Se consagra, por tanto, el nivel de proteccI n mximo, de forma
expresa.
Pero si las dems instituciones comunitarias se Inclinan por el
nvet mximo, eh Trib unal en su sentencia del caso Hoechst (44) , sin
mtmargo, retomar a la l nea de las SS, National Panasonic y A.M.&.S.,
co tr,,: ,tztndo de rorma marcadisima con las afirmaciones del A.U.E. y la
- 39 9 -
Declaraci n del Parlamento de 1 .9 8 9 , La clusula de las SS, Noid y Hauer
de que no podr an ser admitidas en la Comunidad medidas
incompatib les con los derechos fundamentales reconocidos y
garantizados por tas Constituciones de los Estados (45 ) asegurando el
nivel mximo de protecci n, se omite tamb in (46) .
La omisi n en esta 5 . hoechst est preada de sentido. En
efecto, para resolver el caso de autos, el T.J.C.E. recurrir a des criterios.
El primero es la exigencia de que el derecho fundamental enjuiciado
constituy a un principio com n a los Derechos de los Estados miemb ros.
El segundo es el recurso al C.ED.H. Amb os criterios desemb ocan en eh
nivel de protecci n m nimo o criterio minimahista. De un lado, ha exigencia
de que el derecho en cuesti n sea com n a todos los Estados y ste
reconocido en todos supone privar de protecci n a aquellos derechos
que s lo oshm recomiocidos en uno o varios Estados, pero no en todos.
Do otro lado el CED A., como afirma su art. 60 , es un convenio de
m nimos que no suponen menoscab o alguno respecto a otros derechos
reconocidos por un Estado miem b ro y que superen el nivel ofrecido por
el CED ].
Y . en efecto, en el caso Hoechst, el derecho alegado
< inviolab ilidad del don icihio de una persona jur dica) por una empresa
alemana que tiene tal derecho reconocido por la Ley Fundamental de
Bonn, no sara acogido por el TICE, en virtud de los des criterios
expuestos anteriormente (47) . El paso al nivel minimalista de protecci n
queda consumado.
Desgraciadamente la doctrina Hoechst pronto encontrar su
ratificaci n en tas sentencias de tos casos Dow Benelux y Dow Chemical
Ib rica (48 ) . La 5 . Dow Benelux reitere las afirmaciones generales
efectuadas en la Hoechst as como el criterio minimahista en relaci n al
derecho fundamental a la inviolab ilidad de domicilio (49 ) . La s. Dow
Chemical Ib rica aparte de reproducir las consideraciones de la Dow
- 40 0 -
Benelux y que a su vez sen confirmaci n de la 5 . Hoechst (5 0 > , reitera la
formulaci n de tos principios de autonom a y de primac a, tal y como
aparecen en la 5 . internationale Handelsgeltscl aft < a la que y a se aludi
anteriormente) , al aU rmar que la validez de tos actos comunitarios s lo
podr a ser apreciada en funci n del Derecho Comuniterio, por lo que la
invocaci n de lesiones, sea a los derechos fundamentales tal corno estn
formulados por ha Constituci n de un Estado miemb ro, sea a tos
principios de una estructura constitucional nacional no podr a afectar a la
validez de un acto de la Comunidad o a su efecto sob re ah Territorio de
ese Estado (5 1 ) . Todo lo dicho anteriormente sob re la 5 . Internationale
l- landelsgeseitschaft deb e ser reiterado aquf. El TICE. y el Derecho
Comunitario, en definitiva, invaden competencias propias de los Estados
y nunca transferidas. No s lo eso, sino que adems se produce el
atrevimiento de disn inuir la protecci n que el Estado dispense en esa
materia.
En definitiva, estas ltimas sentencias suponen la confirmaci n de
la l nea recesiva en la protecci n de los derechos fundamentales
caracterizada como nivel m nimo, de forma tanto ms grave cuanto que
contrar an el sentir de los Estados expresado en el A,U.E. y el sentir del
propio Parlamento Europeo.
b > EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN EL DEI- lECHO
COMUNITARIO.
Es claro, por todo lo que se lleva dicho, que en el Derecho
Comunitario primario no hay ninguna referencia al derecho a la intimidad
corno tal. Como mucho, se alude a la figura del secreto profesional que
de alguna manera est emparentada con el derecho a Ja intimIdad, En
este sentido, el art. 47 T.C.E.C,A. y el art. 21 4 T.C,E.E. garantizan el
secreto profesional por parte de los miemb ros de las Instituciones
comunitanas que en el ejercicio de sus funciones, conozcan
determinados datos relativos a la empresa y que se reFieran a sus
- 40 1
relaciones comerciales o a tos elementes de sus costes. El art. 1 9 4
T.C.E.E.A. igualmente garantiza el secreto profesional en la materia
regulada por dicho instrumento.
En los Tratados fundacionales hay asimismo algunas normas
que pueden afectar al derecho a la intimidad o a alguna de sus
manifestaciones. El art. 8 6.4 T.C.E,C.A., citado, considera que tos
agentes de ha Al a Autoridad encargados por sta de realizar funciones de
control dispondrn en el territorio de tos Estados miemb ros y en ha
medida necesaria para el cumplimiento de su misi n de los derechos y
competencias que los legisladores de estos Estados atrib uy en a los
agentes de la Administraci n Trib utaria. Como y a se ob serv antes, en eh
mb ito C.E.C.A. tas garam t as del Derecho interno quedan as plenamente
resguardadas.
No tan claro es el art. 21 3 TCE.E. que dispone que para la
realizaci n de las funciones que le son atrib uidas, ha Comisi n podr
recab ar todo tipo de informaciones y proceder a tas comprob aciones
necesarias, dentro de tos l mites y en tas condiciones fijadas por el
Consejo, de conlormidad con has disposiciones del presente Tratadot Es
lcii deducir, y se l an planteado casos en eso sentido, que en eh ejercicio
de esa actividad puedan quedar afectados el derecho a la intimidad o
alguna do sus manifestaciones (por ejemplo: inviolab ilidad de domicilio) .
Este ed culo es niucho menos preciso que el art. 8 6.4 T.C.E.C.A. Sin
emb argo, necesariamente deb e desemb ocar en idntico resultado que el
precepto del T.C.E.C,A. pues, tanto por los antecedentes de la
elab oraci n del T.C.E.E. (negativa a que regulara derechos
fundamentales) , como por sus consecuentes Gurisprudencla del
T.J.C.E.E. y declaraciones institucionales de las Comunidades y A.U.E.> ,
es indudab le que tos Estados no hicieron dejaci n alguna de sus
competencias en materia de derechos fundamentales, Por ello, esas
actividades de la Comisi n no s lo deb en ejecutarse nicamente dentro
- 4 0 2-
de los limites y en las condiciones fijadas por el Consejo, sIno tamb in
de conformidad con las disposiciones del presente Tratado, esto es,
dentro del marce competencial diseado peral Tratado que no puede ser
transgredido.
El nico documento que alude al derecho a la intimidad
expresamente es la y a citada resoluci n dei 1 2 de ab ril de 1 .9 8 9 del
Parlamento Europeo por la que se aprueb a una Declaraci n de los
derechos y lib ertades fundamentales. En esta declaraci n de alcance
puramente testimonial, hay varios preceptos que tratan sob re el derecho
a la intimidad.
El primero es el art. 6 que dice:
1 . Toda persona tiene derecho al respeto y a la protecci n de su
intimidad,
2. Se garantizar el respeto de la esfera privada y de la vida
familiar, dei honor, del domicilio y de has comunicaciones privadas.
Adems de esto, el art. 1 1 .2, que trata sob re el derecho de
asociaci n, afirma:
No podr ob ligarse a nadie, en su vida privada, a revelar su
pertenencia a una asociaci n, a no ser que sta sea ilegal.
Finalmente, el art. 1 6 regula el Derecho de acceso a la
informaci n o Derecho a la autodeterminaci n informativa en los
siguientes trminos:
Toda persona tiene derecho de acceso y de rectificaci n en lo
que se refiere a los documentos administrativos y tos datos que te
afecten.
Deb e destacarse la inclusi n del derecho al honor junto al
derecho a ha intimidad, como sucede en le CE., en la D.U.D.H. y en el
P. D.C.P., (a diferencia de lo que ocurre en el art. 8 C.E.D.H.) y la
- 40 3-
consagraci n de un precepto, el 1 8 , al derecho a la autodeterminaci n
Informativa de forma ostensib lemente separada del derecho a la intimidad.
A continuaci n se examinar el tratamiento del Derecho
Comunitarlo de las diversas manifestaciones del derecho a la intimidad.
b .1 ) Derecho a la intimidad personal.
Como y a se ha afirmado, este derecho no est recogido en
ning n precepto comunitario,aunque lo prev la Declaraci n de derechos
y lib ertades fundamentales de 1 .9 8 9 en su art. 6. Este derecho ha sido
ob jeto de diversas sentencias del T.J.C.E.
En su manifestaci n de derecho al respeto y a la protecci n de ha
identidad propia, la S.T.J.CE. Stauder, y a citada, lo ha tratado (5 2) . El
caso mentado se refiere a si una norma comunitaria (o ms
correctamente, has versiones alemana y holandesa de esa norma) podr a
imponer la ob ligaci n de revelar determinados datos personales (ser
b eneficiario de ha asistencia social) para ob tener productos lcteos a b ajo
precio. Seg n el TICE. la disposici n litigiosa deb e ser interpretada en
el sentido de que no impone - sin por ello prohib irlo- la identificaci n
nominativa de los b eneficiarios de tales precios reducidos de manera
que cada uno de los Estados miemb ros est en consecuencia hab ilitado
para elegir entre diversos mtodos de individuatizaci n~ < 5 3) por lo que
concJuy e que la disposici n litigiosa no pons de relieve ning n elemento
susceptib le de poner en entredicho los derechos fundamentales de la
persona comprendidos en los principios generales del Derecho
Comunitario cuy o respeto asegura el Trib unal (5 4) .
Pese a que parezca reconocer eh derecho a la Intimidad el hecho
de que arme que la disposici n litigiosa no prohib e ha proposici n de la
identificaci n nominativa, hace que hay a que guardar ciertas reservas
respecto a esta sentencia.
- 40 4-
Tamb in en relaci n con el derecho a la identidad y el derecho a
ha intimidad se encuentra la sentencia del caso Watson y Behmann (5 5 ) . El
asunto trata sob re la legislaci n italiana que impone la ob ligaci n de los
extranjeros de advertir su presencia en Italia y , en su defecto de los
italianos de informar en veinticuatro horas de tos nomb res de los
extranjeros a tos que hospedan. La cuesti n se plante desde la
perspectiva de los arts 8 y 1 4 C,E.D.H. (derecho a la intimidad y el
principio de igualdad) . El ab ogado general no se evadi del prob lema y
consider que el derecho a la intimidad estab a en juego y quedab a
comprendido en el Derecho Cemunitario si b ien consider que no hub o
violaci n. La Comisi n, sin emb argo, defendi que se tratab a de una
violaci n a la intimidad que deb a Sancionar el T.J.C,E. Este, sin emb argo,
eludi eh prob lema sin invocar eh C,E.DH. ni controlar la posib le violaci n
del derecho a la intimidad. Para el TiCE. como la ob ligaci n impuesta a
los residentes del Estado miemb ro en cuesti n de comunicar a tas
autoridades p b licas la identidad de tos extranjeros que hospedan deriva
de una disposici n que pertenece b sicamente al ordenamiento interno
del Estado, no puede ser contemplada desde la perspectiva del derecho
comunitario ms que en la medida en que produzca indirectamente una
restricci n a ha lib re circulaci n de las personas (5 6) .
El Trib unal aqu , por tanto, evit pronunciarse sob re el fondo,
pues como afirma L pez Garrido, de hab erlo hecho hub iera estado
sustituy endo las competencias del T.E.D.H. (5 7) . No ob stante, cab e
preguntarse hasta qu punto en muchos casos el TiCE, no est
asumiendo has competencias de los Trib unales Constitucionales de los
Estados miemb ros.
b .2> Derecho al respeto de la vida familiar.
El derecho al respeto de la vida familiar (art. 6.2 de la Declaraci n
de 1 ,~8 9 ) aparece con una formulaci n ms pr xima a la del art. 8 .1
C.E.D.H. que a la del art. 1 8 .1 CE. Ahora b ien, deb e distinguirse del art. 7
.40 5 ..
de ha Declaraci n de 1 .9 8 9 que afirma que se proteger a la familia en tos
mb itos jur dico, econ mico y social.
El derecho a la vida familiar en el sentido del art. 8 .1 CE.D.H.
aparece recogido por ha sentencia del caso Comisi n c, Alemania (5 8 ) .
Esta sentencia fue dictada a prop sito reglamento n
2 1 .61 2/68 in pone
que el requisito de disponer de una vivienda - dei tipo considerado como
normal para los trab ajadores nacionales, para que tos miemb ros de la
familia de un trab ajador emigrante puedan ejercer eh derecho a instatarse
en l en territorio del Estado miemb ro en que est empleado. Esta
condici n se supone nicamente para el momento de la acogida de ha
familia en ha vivienda del trab ajador. Una vez llevada a cab o la
reagrupaci m de la familia, la situaci n del trab ajador emigrante no puede
diferenciarse de la de los trab ajadores nacionales respecto a tas
exigencias do alojamiento. La norma alemana comb atida por la Con isi n
preve a la no renovaci n del permiso de residencia y a n su reducci n a
posteriori en el supuesto de que la vivienda de la familiar, por alg n
acontecimiento nuevo, deje de cuimplir esas condiciones en cualquier
momento de la permanencia del trab ajador en el pais.
En esta sentencia se declare que es preciso ititerpretar el
Reglamento ~g 1 .61 2/68 a la luz de las exigencias del respeto de la vida
familiar mencionado en el art. 8 dei Convenio para la p - otecci n do tos
derechos humanos y do las lib ertades fundamentales y se aade que
este respeto forma parte de los derechos fundamentales que, conforme
a la jurisprudencia constante del Trib unal de Justicia, reafirmada en el
Premb ulo del Acta Unica Europea, estn reconocidos en Derecho
Comunitario (5 9 ) . Consecuentemente con lo anterior, se afirma que el
Consejo ah dictar ese Reglamento tuvo en cuenta la importancia que
revisto para el trab ajador, desde el punte de vista humano, la
reagrupaci n en terno suy o de su familia (60 > .
b .3 Derecho al secreto de las comunicaciones.
- 40 6-
No existe en el Derecho Comunitario primario ninguna norma que
garantice el derecho a la inviolab ilidad de has comunicaciones, que si est
previsto en eh art. 6.2dala Declaraci n de 1 .9 8 9 b ajo la formada respeto
de tas comunicaciones privadas, Ahora b ien, parece que en una
importante norma del Derecho Coniunitario derivado se contempia la
posib ilidad no y a de garantizar sino de lesionar este derecho. Nos
referimos al Reglamento 1 7/62 < 61 ) .
Su art. 1 1 .1 dice as :
1 , En el cun plimiento de las tareas que le sean asignadas
por el art. 8 9 y de tas disposiciones promulgadas en aplicaci n del art. 8 7
del Tratado (CEE.) , ha Comisi n podr recab ar todas tas informaciones
que considere necesarias de tos Gob iernos y autoridades competentes
de tos Estados miemb ros, as como de las empresas y de las
asociaciones de en presas
5 . Si una empresa o asociaci n de empresas no facilitare la
informaci n requerida en el plazo fijado por la Comisi n, o la suministrase
de forma incompleta, la Comisi n la pedir mediante decisi n.
El art. 1 4.1 a) y b ) dice:
lEn el cumplimiento de las tareas que te son asignadas por el
art. 8 9 y por tas disposiciones adoptadas en aplicaci n del art. 8 7 del
Tratado, ha Comisi n podr proceder a cuantas verificaciones considere
necesarias en las empresas y las asociaciones de empresas.
A este fin, los agentes acreditados por fa Comisi n estarn
facultados para:
a) Controlar los lib ros y dems documentos profesionales.
b ) Hacer copias o extractos de los lib ros y dems
documentos profesionales.
- 40 7-
Estas verificaciones pueden realizarse b ien con b ase en un
mandato escrito, previo aviso de la misi n y de la identidad de los
agentes acreditados a a autoridad competente del Estado miemb ro en
cuy o territorio deb er ser efectuada tal verificaci n (art. 4,2 del
Reglamente> : o b ien mediante decisi n que ordene la verificaci n (art.
1 4.3 dei Reglamento) .
Acerca del art. 1 4.1 a) y b > ha tenido ocasi n de pronunciarse la
Sentencia del caso A.M.&.S. y a citada. Esta sentencia considera que la
correspondencia entre ab ogado y cliente, en la medida en que verse
sob re la actividad de una empresa en el mercado y , en especial, en lo
relativo al respeto a tas regias de la competencia, corresoende a la
cateoor a de los documentos urevistos en el art. 1 4 dei Reglamento
citado (62) (sub ray ados nuestros) . Elio no ob stante, el TICE. considera
dicha correspondencia, no desde el ngulo de la itiviolab itidad o respeto
de la correspondencia, sino desde ha perspectiva del derecho c o defensa
del cliente o del reconocin lento de la m aturateza misma de la profesi n de
ab ogado (secreto profesional) ( 63 ) . Ahora b ien, D ez de Velasco enu era
esta sentencia y el caso deb atido dentro de la protecci n de las
comunicaciones privadas reconocida en el art, 6,2 de la Declaraci n de
1 .9 8 9 (64> . Cab r a preguntarse si, desde ha perspectiva constitucional
espaola, es l cito discriminar entre diversos tipos de correspondencias a
efectos de su protecci n, pues el art. 1 8 .3 C.E. no lo hace. As , pues, la
r o consideraci n del caso desde esta ltima perspectiva podr a suponer
una disminuci n de las garant as prestadas a esa correspondencia como
ocurre en la sentencia que comentamos.
El Regiamente 1 7/62 (65 ) est destinado a asegurar la realizaci n
del ob jetivo previsto en el T.CE.E. que prev que la acci n do la
Comunidad llevar consigo el estab lecimiento de um r gimen que
garantice que la competencia no ser falseada en el niercado com n
(art. 3.f del Tratado) . Para estos fines, dicho Reglamento, confiere a la
- 40 8 -
Comisi n un amplie poder de investigaci n y de verificaci n precisando
que sta deb e disponer en el mb ito de mercado com n, del poder de
exigir las informaciones y de proceder a las verificaciones que sean
necesarias para descub rir los acuerdos, decisiones y prcticas
concertadas prohib idas por el art. 65 .1 , as como la explotaci n ab usiva
de una posici n dominante prohib ida por el art. 8 6 (8 9 Considerando) ,
Ese poder de informaci n se concrete en el art, 1 1 del Reglamento y el
de verificaci n em el art. 1 4, antes transcritos parcialmente.
El TiCE, tras considerar que la correspondencia entre ab ogado
y cliente se encuentra entrelos documentos previstos en tos arte. 1 1 y 1 4
del Reglamento < 66> afirma que la Comisi n puede exigir todos aquellos
documentos de entre los previstos en esos art culos que Juzgue
necesario conocer para desvelar una infracci n de las regias de la
competencia, por lo que, em principio, corresoende a la misma Comisi n
y no a la en eresa interesada o a un tercero, experto o rb itro, decidir si
un documento deb e o no serle oresentado (67> (sub ray ado nuestro) ,
Esta afirmaci n del TiCE, significa pura y simplemente negar el
derecho fum dan ental a ha inviolab ilidad de ha correspondencia en la
medida en que la exhib ici n o presentaci n da la correspondencia (y , en
consecuencia, la claudicaci n del secreto de la misma) se impone
directamente por la Comisi n y no por el juez. La ausencia de garant a
judicial no es una omisi n casual, Los trab ajos preparatorios del
Reglamento muestran que el informe Deringer del Parlamento Europeo,
que constituy el n cleo esencial del Reglamento, suger a, citando a la
Ley Fundamental de Bonn, la conveniencia de recoger en la redacci n
del citado Reglamento la necesidad de cumplir con la exigencia de la
ob tenci n de un mandato judicial all donde fuese constitucionalmente
exigib le (tesis concordante con la del nivel mximo de protecci n) . Esta
sugerencia no fue estimada (68 ) . De ah que no puede extraar (aunque
s preocupar) la afirmaci n del TiCE, referida de que corresponde a la
- 40 9 -
propia Comisi n y no a un tercero decidir si un documento deb e o no
serte presentado.
Por lo dems, si se enfocara el asunto desde una perspectiva
distinta a ha del secreto de tas comunicaciones, el prob lema pudiera ser,
b ien de la inviolab ilidad de domicilio frente las incursiones de la Comisi n
b uscando esos documentes o b ien del derecho a ha intimidad en su
manifestaci n del secreto documental. Creemos que las consecuencias
ser an las mismas que desde el secreto de las comunicaciones. Sob re la
inviolab ilidad de don lcihio se tratar en el siguiente ep grafe. Acerca del
trahan lento del caso desde el punto de vista del derecho a la intimidad
manifestado como secreto documental, puede decirse que es un derecf o
susceptib le de ser ostentado por una persona jur dica, al igual que ocurre
con el secreto de la correspondencia Si se niega el secreto documental a
las personas jur dicas quedan pocos argumentos para afirmar que gozan
del secreto do has comunicaciones, al n enos en un nivel te rico.
Ciertamente, eh art. 1 4.6 del Reglamento estab lece que:
Cuando una empresa se oponga a una verificaci n
ordenada en virtud del presente art culo, el Estado miemb ro interesado
prestar a los agentes acreditados por ha Comisi n la asistencia
necesaria para permitirles cumplir su misi n de verificaci n,
Este art culo puede entenderse en el sentido de que, ante la
oposici n de la empresa, la asistencia que el Estado preste para la
ejecuci n de la medida sea la que est conforme con el Derecho de ese
Estado y que puede exigir un mandato judicial. Sin emb argo, deb e
matizarse la afirmaci n del art. 1 4.8 . De un lado, el art. 1 5 .1 c) seala que:
La Comisi n podr, mediante decisi n, imponer a las
emi presas y a la asociaciones de empresas multas... cuando
delib eradamente o por negligencia:
- 41 0 -
e) Presenten de forma incompleta... los lib ros u otros
documentos profesionales requeridos o no se sometan a tas
verificaciones ordenadas mediante decisi n....
De otro lado, el art. 1 6.1 d) declara que:
La Comisi n podr, mediante decisi n, imponer a tas empresas
y asociaciones de empresas multas coercitivas.., para ob ligarfas:
d> A someterse a una verificaci n que la Comisi n hub iere
ordenado mediante decisi n...
De he anterior se deduce que la negativa a acceder a las medidas
de verificaci n (en este caso exhib ici n de correspondencia) se sanciona
independientemente de que exista o no mandato judicial, lo que de hecho
supone desproteger la inviolab ilidad de la correspondencia, en la medida
en que no hay inmunidad frente a agresiones a este derecho no
justificadas mediante resoluci n judicial.
El T.J.C.E. en la sentencia A.M.&S. que coruentamos ciertamente
no excluy e ha posib ilidad de reconocer b ajo ciertas condiciones, el
carcter confidencial de los documentos profesionales consistentes en la
correspondencia entre ab ogado y cliente. Ahora b ien, deb e advertirse
que el secreto de la correspondencia es un derecho que, tanto en la CE.
como en el C.E.D.H. y otros instrumentos Internacionales, puede ser
limitado, pero no condicionado. El r,J.C.E. considera que le
cenfidenciatidad de la correspondencia entra ab ogado y cliente no
responde a la exigencia de la inviolab ilidad de la correspondencia, sino a
ha do que todo justiciab le deb e tener la posib ilidad de dirigirso con toda
lib ertad a su ab ogado, cuy a profesi n conileva el dar, de forma
it dependiente, consejos jur dicos a todos los que los precisen (69 ) .
Seg n el T J.C E., ni a all de sus divergencias, los Derechos internos de
- 41 1 -
tos Estados miemb ros manifiestan, sin emb argo. la existencia de criterios
comunes para proteger en condiciones similares, la confidenciatidad de la
correspondencia entre ab ogados y clientes en la medida en que se den
des condiciones: primera, que se trate de correspondencia intercamb iada
en el marce y para los fines del derecho de defensa del cliente, y
segundo, que emane de ab ooados indeoendientes no ligados al cliente
por una relaci n de emplee (70 ) . Por ello, para el TJ.CE., el Reglamento
1 7/0 2 deb e interpretarse en el sentido de que protege ha confidencialidad
entre ab ogados y clientes con tos l mites de esas des condiciones
,
retomando as los elementos constitutivos de esta protecci n comunes a
los Derechos deles Estados miemb ros (71 ) .
Las des condiciones (asi llamadas expresamente por el TiCE.,
y no l mites> son explicadas a continuaci n en la sentencia (72) , Atiera
b ien, el TiCE, concluy e con la tajante declarael m de que g~j~
protecol n prestada a la correspondencia (es decir, que sea
correspondencia entre ab ogado y cliente y que cumpla has dos
condiciones releridas) no podr a ser entendida ins all de este n arco
determinado por el alcance de las regias comunes relativas al ejercicio de
la profesi n de ab ogado (73) .
Esto significa dos cosas: en primer lugar, ha asunci n del nivel
m nimo de protecci n de los derechos fundamentales; y en segundo
lugar, que toda corresoendencia oue no cumola esas des condiciones
queda desoroteoida en Derecho comunitario, no sirviendo la alegaci n
del derecho a la intimidad o del derecho a la inviolab ilidad de la
correspondencia,
La desprotecci n de ha correspodencia es tal que el
procedimiento para aplicar la protecci n de la confidencialidad, tal y
como lo cenfigura el T.J,C.E. en esta sentencia, es de carcter
sumamente lesivo del derecho. En efecto, para el TiCE., en primer
lugar hay una inversi n de la carga de la prueb a en perjuicio del
- 41 2-
particular, Si una empresa sometida a verificaci n rechaza presentar
entre tos documentos exigidos por la Comisi n, la correspondencia
intercamb iada con su ab ogado, le incumb e, en todo caso, proporcionar a
tos agentes mandados por la Comisi n - sin ~Of ello desvetartes el
contenido de la correspondencia en cuesti n- tos elementos tiles para
prob ar que esta cumple tas condiciones arrib a referidas que justifican su
protecci n ~
En segundo lugar, si la Cotrisi n estimare que tal prueb a no ha
sido aportada, la aoreciaci n de esas dos condiciones no oodr a ser
~gjadaa un rb itro o a una autoridad nacional (sub ray ado nuestro) pues
tratndose de una aprob aci n y do una decisi n que afectan a las
condiciones de acci n de la Comisi n en un terreno tan esencial para el
funcionamiento del Mercado Coni n, como es eh del respeto de has regias
do la competencia, la soluci n de tos litigios relativos a la aplicaci n de la
protecci n do la confidenciatidad de la correspondencia entre tos
ab ogados y sus clientes s lo puede ser b uscada en el nivel comunitario
(75 ) . Aqu el TICE., parece olvidar que un derecho fundamental es ms
importante que tas reglas de la con petencia y que no se puede b uscar la
protecci t de stas a costa de la de aqul. Por lo dems, el mismo
hecho de que la protecci n de un derecho fundamental sea ms
importante que tas reglas de la competencia y que esa materia
corresponda a tos Estados no hab iendo sido transferida a la Comunidad
deb er a, hab er supuesto para el TICE., de un lado, su incompetencia
para tratar el asunto y , de otro, en caso de asumir, como as fue, el
asunto, el deb er b uscar formas do exigir el respeto a las regias de la
competencia que no vulneren los derechos fundamentales.
En tercer lugar, el TICE. corona su construcci n sealando
que corresponde a la Comisi n ordenar, en aplicaci n del art. 1 4.3 del
Reglamento, la presentaci n de la correspondencia litigiosa y , si fuera
nece~;ario, infligir a la empresa una muha en virtud del mismo Reglamento
- 41 3-
para sancionar su negativa aportar elementos de prueb a suplementarios
considerados por la Comisi n como necesarios o a presentar la
correspondiencia en cuesti n que la Comisi n estimara que no tengan un
carcter confidencial legalmente protegido (76) .
Finalmente, en cuarto lugar, y en cuanto ah rgimen de recursos,
eh TICE tranquiliza a la comisi n al recordarte que un recurso presentado
por la empresa afectada contra tales decisiones no tiene carcter
suspensivo por lo que dicho recurso no afectar a la eficacia del control
de la Comisi n sob re el respeto a tas reglas de la competencia del
ICEE. Por otra parte, el Trib unal considera que tos intereses de ha
empresa afectada estn salvaguardados por la posib ilidad de ver
ordenado el aplazamiento de la ejecuci n de la decisi n tomada o de
cualquier otra medida provisional < 77) . Es decir, hay s lo una leve
expectativa do inviolab ilidad de la correspondencia.
La conclusi n es evidente: eh nivel de protecci n ofrecido por el
Derecho Comunitario al derecho al secreto de la correspondencia es
mucho menor del ofrecido por tas Constituciones de muchos Estados,
entre ellos Espaa.
No es compartib ie, por tanto, el entusiasmo de alg n autor que.
al hito de la SilUCE. de 1 8 de may o, caso AM.&S. considera que:
merece destacarse la sensib ilidad del Trib unal en materia de derechos
fundamentales, al reconocer como necesario y digno de protecci n, en el
mb ito del derecho de defensa, el derecho ah asesoramiento p b lico
(recte ur dico> y a la confidenciahidad de la correspondencia entre
ab ogado y cliente y a desde el marco de tos procedimientos de
investigaci n previa y , particularmente entre ellos, has verificaciones (78 ) .
Pudiera alegarse que en este tipo de casos, la naturaleza de las
comunicaciones que aqu estn en juego se refiere ms a la propiedad y
a la empresa que a la intimidad personal. Dejando al margen el prob lema
de la tituiaridad por personas jur dicas del derecho a la intimidad, lo cierto
- 41 4-
es que, utilizando la terminolog a del t.C., el secreto de las
comunicaciones es una garant a formal y no material, cuy a eficacia no
depende del contenido de ha comunicaci n pues existe una presunci n
uris et de ura de que lo coniunicado es secreto o ntimo. El secreto de la
comunicaci n es una garant a preventiva que adelanta la b arrera de
protecci n de la intimidad de forma eficaz al estab lecer dicha pre~unci n.
b .4) El derecho ala inviolab ilidad de domicilio.
Muchas de tas consideraciones hechas respecto al derecho
fundamental al secreto de la correspondencia deb en ser reiteradas aqu .
Como ste, el derecho a la inviolab ilidad de domicilio, no est
contemplado en el Derecho Comunitario primario. Se recoge en el art. 6.2
de ha Declaraci n de 1 .9 8 9 (respeto del domicilio) y se encuentra
afectado por una norma de Derectio Comunitario derivado que es el
Reglamento 1 7/62.
Y a hub o ocasi n de comentar, al tratar de la evoluci n
experimentada en la postura del TICE. sob re tos derechos
fundamentales, la doctrina expuesta por la sentencia del caso San
Michete, respecto ah mb ito C.E.C.A. En aquella ocasi n el Trib unal
ob serv que el art. 8 6.4 T.C.E.C.A, no tiene por ob jeto regular la
extensi n del poder de informaci n y de verificaci n atrib uido a la AA.
por el art. 47 dei mismo tratado, sino nicamente poner a disposici n de
sta tas medios coercitivos que los Derechos nacionales estab lecen en
materia fiscal, para la ejecuci n directa y forzada por los agentes de la
AA. de misiones de control susceptib les de afectar a la esfera de tas
lib ertades individuales y de demogar el principio de inviolab ilidad de
domicmiio(79 ) . Temb l n se coment lo acertado de la soluci n propuesta
por el art. 8 6.4 T.C.E.C,A.
Eh prob lema, sin emb argo, se plantear desde una perspectiva
diversa en el mb ito CEE. a ra z de dictarse el Reglamento 1 7/62 del
Consejo. Como y a se refiri , no se acept la propuesta de incluir la
- 4 1 5 -
eY igencia de la ob tenci n de un mandato judicial all donde fuese
corxstitucionatrwente exigib le. El prob lema se plantea especialmente
respecto al art. 1 4.1 c) y d> del Reglamento que dice as :
En el cumplimiento de las tareas que le son asignadas por eh art.
8 9 y por las disposiciones adoptadas en aplicaci n del art. 8 7 dei
Tratado, la Comisi n podr proceder a cuantas verificaciones considere
necesarias en la empresa y en las asociaciones de empresas.
A este fin, tos agentes acreditados por la Comisi n estarn
facultados para:
o) Pedir en has dependencias correspondientes explicaciones
verb ales;
d) Acceder a tos locales, terrenos y medios de transporte de tas
empresas.
Las verificaciones pueden reatizarse, b ien con b ase en un
mandato escrito, previo aviso a la autoridad competente del Estado
miemb ro de la misi n y de la identidad de los agentes acreditados (art.
1 4.2) , b ien mediante una decisi n que ordene tal verificaci n.
Ce igual modo que respecto ah secreto de la correspondencia, la
oposici n a las verificaciones alegando vulneraci n del derecho a la
inviolab ilidad de domicilio no queda amparada por l y lleva consigo
sanciones pecuniarias < arts. 1 5 y 1 6> .
Cichio lo anterior hay que advertir que se l an presentado y a
cuatro casos en torno al art. 1 4.1 d) del Reglamento (8 0 ) . No ob stante, la
soluci n no ha sido siempre igual. La diferencia radica en el prob lema de
la tituiaridad por las personas jur dicas del derecho fundamental a la
inviolab ilidad de domicilio,
- 41 8 -
En la sentencia del caso Natienal Panasonic, la empresa
reclamante invoc en particular el art. 8 C.E,D.H. y en concreto estim
que estas garant as del C.E.D.H. deb en ser aseguradas mutatis niutandis
igualmente a tas personas morales o jur dicas (8 1 ) . El TICE, consider
respecto al art. 8 C.E.D.H. que en la medida en oue se aelioue a
Dersonas morales o lur dicas. (sub ray ado nuestro) el enunciado del
principio de la no injerencia de tas autoridades p b licas en el ejercicio de
tos derechos (del art. 8 .1 C.E.D.H,) , se admite, en el art. 8 ,2 CEDI- I, que
tal injerencia es posib le en la medida en que, en una socied2d
democrtica, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad
p b lica, el b ienestar econ mico del pa s, la defensa del orden y la
prevenci n de infracciones penates, la protecci n de la salud o la moral y
la protecci n de tos derechos y lib ertades de tos dems (8 2) . Esto ha
sido interpretado de forma casi unnime por la doctrina en el sentido de
que el TICE. reconoce el derecho a la inviolab ilidad del domicilio a tas
personas jur dicas (8 3) y apenas un autor considera que ante esta
cuesti n el TICE. mantiene una postura amb igua (8 4) . Es evidente
que el TICE. no niega la titutaridad por tas personas jur dicas de esa
derecho y la admite impl citamente en la medida en que considera las
medidas litigiosas justificadas a la luz del art. 8, 2, precepto que seala las
injerencias permitidas en el derecho reconocido en el art, 6.1 . s lo puede
argumentarse sob re el art. 8 .2 C.E.D.H, partiendo de la b ase de
reconocer el derecho del art. 8 .1 .
La orientaci n del Trib unal, respecto a esta cuesti n, camb iar
radicalmente desde la sentencia del caso Hoechst, y a referida. Esta
sentencia, y a examinada como un punto relevante en la evoluci n de la
postura del TICE sob re tos derechos fundamentales, se pronuncia
expresamente a favor del nivel m nimo de protecci n, precisamente en
wm exi n con el prob lema de la titutaridad del derecho fundamental a la
vmolab mlh ad de domicilio por has personas Jur dicas. La recurrente es una
mprtsa alemana y part a del hecho de que ese derecho fundamental se
41 7
reconoce en Alemania a las personas jur dicas. El Trib unal afirma que, si
b ien el reconocimiento de taf derecho en lo referente al domicilio privado
de tas personas f sicas se impone en el ordenamiento jur dico comunitario
en tanto que principio com n a tos Derechos de tos Estados miemb ros,
no sucede lo mismo en lo que se refiere a empresas, pues los sistemas
jur dicos de los Estados miemb ros presentan divergencias no
desdeab les en lo que se refiere a la naturaleza y al grado de protecci n
de los locales comerciales de cara a las intervenciones de las autoridades
p b licas, ( 0 5) . El TICE, acude al art. del C.E.D.H. para afirmar que el
ob jeto de protecci n del art. 8 .1 dei C,E.D.H. afecta ah terreno del
desarrollo de la lib ertad personal del homb re y no podr a por tanto ser
extendido a los locales comerciales. Por otra parte, el TICE. constata
la ausencia de una jurisprudencia del Trib unal Europeo de Derechos
Humanos sob re este aspecto (8 6) . El TICE., pese a negar ese
derecho a has personas jur dicas afirma que no deja de ser cierto que, en
todos tos sistemas jur dicos de los Estados miemb ros, las intervenciones
del poder p b lica en la esfera privada de toda oersona sea f sica o
jur dj~~ deb en tener un fundamento legal y estar justificadas por las
razones previstas perla ley . Estos sistemas prevn, en consecuencia, si
b ien cori modalidades diferentes, una protecci n de cara a las
intervenciones que fueran arb itrarias o desproporcionadas concluy endo
el TICE que la exigencia de tal protecci n deb e ser reconocida como un
principio general del Derecho Comunitario. La sentencia prosigue
recordando que el Trib unal ha afirmado su competencia de control
respecto a un carcter eventualmente excesivo de las verificaciones
efectuadas por la Comisi n en el marco del Tratado C.E.C.A.,
mencionando la sentencia del caso San Michehe y a citada aqu (8 7> . Es
decir, no reconoce el TICE, a tas personas jur dicas un derecho
fundamental a la inviolab ilidad de domicilio, pero s una protecci n frente
a las intervenciones que fueran arb itrarias o desproporcionadas, que
adems se califica de principio general del Derecho Comunitario igual
- 41 8 -
que tos derechos fundamentales, Construcci n complicada que s lo
sirve para contradecir su anterior jurisprudencia y reb ajar al mfnin o el
nivel de protecci n de los derechos fundamentales. En efecto, conviene
recordar que el C.E.D.H., en el que se b asa eh T.J.C.E, para restringir la
titularidad del derecho en cuesti n, es, seg n su art. 60 , una norma de
m nimos y con toda seguridad ofrece una menor protecci n que el
Derecho Constitucional alemn,
En lo que tas cuatro sentencias coincidirn ser en aplicar la
doctrina comunitaria del efecto til. La sentencia Natienal Panasonic
afirma que tos poderes conferidos a la Comisi n por el art. 1 4 del
Reglamento 1 7/62 tienen por fin permitir a sta cumplir la misi n que te
est concedida por el Tratado CEE. de vigilar el respeto de tas regias,
de la competencia en el mercado com n. Dichas reglas tienen por
funci n evitar que la competencia sea falseada en detrimento del inters
general de has empresas individuales y de tos consumidores (8 8 ) ; por
elle, el ejercicio de tos poderes conferidos a la Comisi n por el
Reglamento n
9 1 7, concurre al mantenimiento del rgimen de la
competencia querido por el Tratado cuy o respeto se impone
imperativamente a las empresas. El TICE. concluy e que en estas
condiciones, no parece pues que el Reglamento n2 1 7, confiriendo a fa
Comisi n poderes para proceder a verificaciones sin previa
comunicaci n, conlleve una lesi n ah derecho invocado por la reclamante
(8 9 ) . Por tanto, el T.J.C.E. consagra la tesis de que el fin < el efecto til)
justifica los medios (la lesi n de derechos fundamentales) con el
argumento sof stico de que dado que se atiende al fin previsto por la
norma, en consecuencia les medios son justos y no violan derechos
fundamentales. De este modola doctrina del efecto til despliega todas
sus consecuencias deletreas.
Esta doctrina aparece confirmada y ampliada a partir de la
sentencia del caso Hoechst, El Trib unal aade a las consideraciones
- 4 1 9 -
expuestas en la National Panasonic que tos considerandos 72 y 8 ~ del
Reglamento n
9 1 7 ab onan esa tesis del electo til. Dichos considerandos
dicente siguiente:
Considerando que, a fin de asegurar una aplicaci n uniforme en
eh mercado com n de tas disposiciones de tos arts. 8 6 y 8 6 es preciso
fijar tas regias seg n has cuates ha Comisi n, actuando en estrecha y
constante colab oraci n con las autoridades competentes de tos Estados
miemb ros podr adoptar has medidas necesarias para la aplicaci n de
tos aris. 8 5 y 0 6:
Considerando que, para ello, ha Comisi n deb e ob tener la
colab oraci n de las autoridades competentes de los Estados miemb ros y
deb e disponer, adem s en eh mb ito del mercado com n, del poder de
exigir tas infern aciones y proceder a las verificaciones que sean
necesarias para descub rir tos acuerdos, decisiones y prcticas
concertadas prohib idas por el art. s , as conio ha explotaci n ab usiva
de una posici n dominante prohib ida en el art. 6.
A partir de aqui eh TICE, afirma que tanto la finalidad del
Reglamento n9 1 7 como la enunciaci n por el art. 1 4 de los poderes de
os que estn investidos tos agentes de la Comisi n, revelan que las
verificaciones pueden tener un alcance muy amplio. A este respecte,
dice el T.J.C.E. el derecho de acceder a todos los locales, terrenos y
medies de transporte presenta una importancia particular en la medida en
que deb e permitir a la Comisi n recab ar las prueb as de tas infracciones a
las reglas do la competencia en los lugares donde se encuentran
normalmente esto es en tos locales comerciales de las empresas < 9 0 > .
El TICE, aade algo que es compartib ie y es que este derecho
de acceso estar a desprovisto de utilidad si los agentes de la Comisi n
deb ieran timitarse a demandar la presentaci n de documentes o de
informaciones que deb an identificar previamente de forma precisa, pues
tal derecho de acceso implica, al contrario la facultad de b uscar
- 420 -
elementos de informaci n diversos que no son a n conocidos o no estn
plenamente identificados y a que sin tal facultad le serfa imposib le a fa
Comisi n recab ar los elementos de informaci n neceserios para la
verificaci n en el caso en que se encontrara con un rechazo de
colab oraci n o con una actitud de ob strucci n por tas empresas
afectadas (9 1 ) . Ahora b ien, una cosa es que el derecho de acceso se
configure eficazmente y otra distinta que, so capa de utilidad, se vulneren
hes derechos. Los poderes de verificaci n deb en moverse en el marco del
respeto a tos derechos fundamentales y es dentro de ese mareo y sin
transgredirho donde deb en ser estab lecidos del modo que resulten lo ms
eficaces que sea posib le.
El TICE. estab lece unas condiciones para el ejercicio de tos
poderes de verificaci n de la Comisi n de naturaleza tal que, en su
opini n, permitan garantizar el respeto de los derechos de las empresas
afectadas.
En primer lugar, deb e atudirse a la ob ligaci n impuesta a la
Comisi n de indicar el ob jeto y el fin de la verificaci n. Esta ob ligaci n
constituy e una exigencia fundamental no s lo para poner de manifiesto el
carcter justificado de la intervenci n pretendida en el inters de las
empresas afectadas, sino tamb in para poner a stas en situaci n de
captar el alcance de su deb er de colab oraci n preservando a la vez sus
derechos de defensa (9 2) .
En segundo lugar, las condiciones var an en funci n del
procedimiento elegido por la Comisi n, Las verificaciones pueden
reatizarse con la colab oracI n en las empresas afectadas, b ien de
manera voluntaria en la hip tesis de un mandato escrito de verificaci n
ex. art, 1 4.2 del Reglamento, b ien en virtud de una ob ligaci n derivada de
una decisi n de verificaci n, si b ien en esta ltima hip tesis los agentes
de la Comisi n no podrn forzar el acceso a los locales o a los mueb les,
ni ob ligar e tos empleados de la empresa a proporcionales tal acceso, nl
- 421 -
emprender registros sin la autorizaci n de los responsab les de la
empresa < 9 3) .
En tercer lugar, caso de que tos agentes de la Comisi n se
enfrenten a la oposici n de las empresas afectadas, en virtud del art.
1 4.6 pueden b uscar, sin la colab oraci n de aquellas, todos los eten entos
de informaci n necesarios para la verificaci n con el concurso de las
autoridades nacionales que deb en proporcionar la asistencia necesaria
para el cumplin iento de su misi n. Esta asistencia puede igualmente ser
pedida a t tulo preventivo para re ~ontar la oposici n eventual de tas
empresas (9 4) .
En cuarto lugar, y caso de que se solicite, corresponde a cada
Estado miemb ro regular las condiciones en tas cuales se proporciona la
asistencia de tas autoridades nacionales a los agentes de la Comisi n.
Los Estados miemb ros deb en asegurar la eficacia (sub ray ado nuestro)
de la acci n de la Comunidad respetando hes principios generales
susodichos. Se supone que, con estos l mites, es el Derecho nacional el
que define las modalidades procedimentahes apropiadas para garantizar
el respeto a tos derechos de tas em presas ( 9 5) .
En quinto lugar, formalmente, la Comisi n deb e velar para que
esta instancia competente seg n el Derecho nacional disponga de todos
los elementos necesarios para permitirle ejercer el control que te es
propio. Importa sub ray ar que esta instancia, sea judicial o no, no podr a.
en esta ocasi n, sustituir con su propio criterio sob re el carcter
necesario cte tas verificaciones ordenadas, el criterio de ha Comunidad,
cuy as evaluaciones de hecho y de derecho s lo estn sometidas al
control de legalidad del TICE.. Por contra, se hallan entre les poderes
de ha instancia nacional de un hado, el examinar, despus de hab er
constatado la autenticidad de ha decisi n de verificaci n, si tas medidas
coactivas previstas no son arb itrarias o excesivas en relaci n con el
422-
ob jeto de la verificaci n, y , de otro lado, el velar por el respeto a las
normas de Derecho nacional en la ejecuci n de estas medidas < 9 6) .
Todas astas condiciones serian plausib les sino fuera porque,
caso de oposici n de las empresas a has medidas de verificaci n, la
Comisi n, independientemente de acudir a las autoridades nacionales,
impone en virtud de los arts. 1 5 y 1 6 de Reglamento fuertes ri ultas
coercitivas. Es evidente que nadie puede ser sancionado por el ejercicio
leg timo de un derecho fundamental. Aqu (b uen ejemplo de ello es el
caso Hoechst) ha Comisi n impone multas a tas empresas que ejercen su
derecho a la inviolab ilidad de domicilio y niegan el acceso a sus agentes
para realizar las verificaciones si no estn provistos de un mandato
judicial.
Una posib ilidad interesante que deb er a explorar el T.J.C.E. para
afrontar tos casos de presuntas infracciones al rgimen de la
competencia, sin grave queb ranto de las garant as jur dicas de la
empresa, ni de la eficacia de ha verilicaci n, ser a ta adaptaci n al
Derecho comunitario de las rdenes Anton Pitier del derecho ingls. Este
tipo de rdenes garantiza la imprescindib le intervenci n judicial y , a la
vez, tienen la suliciente flexib ilidad para ser adoptadas en el marco de los
prob lemas de la infracci n al rgimen de la competencia.
En conclusi n, no puede decirse que la regulaci n del derecho
fundamental a la inviolab ilidad del domicilio en el Derecho Comunitario
sea satisfactoria.
b .5 ) Derecho a la autodeterminaci n informativa.
Igual que sucede con tos anteriores, no hay normas cemunitarias
que prevean este nuevo derecho, Elio no ob stante, alg n autor, como
D ez de Velasco, al examinar el derecho al respeto a la vida privada, trata
del prob lema de la protecci n de los datos personales, aspecto ste
que seria encuadrab ie en la figura del derecho a la autodeterminaci n
- 4 23-
informativa. En este contexto menciona D ez de Velasco el art. 21 4
T.C.E.E. seg n eh cual los funcionarios y agentes de las instituciones
comunitarias estn ob ligados a no divulgar tas informaciones que, por su
naturaleza, estn amparadas por el secreto profesional y , en especial, tos
datos relativos a has empresas. igualmente, este autor refiere el art. 20 dei
Reglamento o
2 1 7/8 2 que tamb in protege tos secretes comerciales de
tos operadores econ micos < 9 7) . A dichos preceptos cab r a aadir tos
concordantes del T.C.EC.A. y T.C.E.E.A. que versan sob re idntico
asunto, esto es, el secreto profesional < 9 8 > .
Eh derecha a la aumtodeterminaci n informativa, sin emb argo
encuentra parcial plasmaci n en el art. 1 8 de la Declaraci n de derechos
del Parlamento Europeo de 1 .9 8 9 , de forma independiente respecto al
derecho a la intimidad recogido en eh art, e del mismo instrumento. Seg n
oh art, 1 8 .:
Toda persona tiene derecho de acceso y de rectificaci n en
lo que se refiere a tos documentos administrativos y tos datos que les
afecten.
D ez de Velasco considera que el derecho de acceso en lo que
se reliere a documentos administrativos en procedimientos
contradictorios ha sido reconocido por el Trib unal en el contexto de la
definici n de los derechos de defensa, sob re todo en niateria de
procedimientos de competencia. As en ha sentencia del caso Hoffmann la
Roche (9 9 ) eh Trib unal afirm que el respeto del derecho de defensa exige
que a la persona contra he que la Comisi n ha iniciado un procedimiento
administrativo se te hay a dado ocasi n de manifestar su punto de vista
sob re la realidad y la oportunidad de tos hechos y circunstancias
alegados y sob re es documentos admitidos por la Comisi n en apoy o de
su alegaci n sob re la existencia de una infracci n del Derecho
Comunitario. De igual modo, en la sentencia del caso Pontlieu < 1 0 0 >
- 424

u
respecto a os procedimientos seguidos ante el Trib unal se reconoci el
principio del art. 1 8 de la Declaraci n que Implica la exclusi n de
documentos no accesib les a la otra parte (1 0 1 ) .
Finalmente, deb e considerarse la preocupaci n manifiestada por
el Parlamento Europeo en diversas resoluciones. En este sentido, deb e
mencionarse el Informe Mansfield elab orado en nomb re de la Comisi n
Jur dica del Parlamento Europeo el 1 9 de feb rero de 1 .9 74, el Informo
Bay ar hecho tamb in en nomb re de la Comisi n Jur dica del Parlamento
Europeo el 4 de may o de 1 .9 79 y la Recomendaci n de la Comisi n
Europea de 29 de Julio de 1 .9 8 1 sob re el Convenio del Consejo de
Europa sob re la protecci n de las personas ante el tratamiento
automatizado de los datos personales (1 0 2) .
En definitiva, la regulaci n comunitaria acerca de este derecho es
m nima y no ha planteado prob lemas hasta el momento.
C) EL PROBLEMA ANTE EL ORDENAMIENTO ~un orco
ES PAN O L.
cl) El conflicto Derecho- Coniunitario- Derecho Constitucional
Espaol.
A) Los precedentes extranjeros.
a) Italia.
Las relaciones entro el Derecho comunitario y el Derecho interno
< b sicamente constitucional> han sido ob jeto de numerosos
pronunciamientos del Trib unal Constitucional italiano (Corte
Costituzionale) desde una fecha b astante temprana.
La primera resoluci n sob re este asunto es de 1 .9 63 (lOa) . El
asunto trata acerca del recurso de inconstitucionalidad contra una ley de
la Regi n Sicilia que exced a sus limites competenciahes propios. Para el
- 425 -
T.C.I. el prob lema concierne a la constitucionatidad de los actos
normativos de una Regi n en materias que han sido ob jeto de un Tratado
Internacional dictados sin ob servar las directrices impartidas por el
Estado en orden al respeto a tas ob ligaciones internacionales que ha
contra do (1 0 4) . En concreto, la Regi n Sicilia omiti el proporcionar
noticias y aclaraciones sob re dicha ley pedidas por la Comisi n de la
CEE. conforme a la normativa comunitaria. Ello vici de
nconslitucionalidad esa ley regional (1 0 5 ) . Aqu y a se aplica el principio
de competencia para regular las relaciones entre los ordenamientos
estatal y comunitario.
El siguiente pronunciamiento al respecto es la sentencia Costa o.
ENEL (1 0 6) donde se hace un planteamiento muy radical del prob lema. El
T.C.l, afirma que el art. 1 1 de la Constituci n italiana, que permite la
adhesi n a las Comunidades, no concede a la ley que, en virtud del
niismo, laco ejecutivo el Tratado en Italia, una ericacia superior a la que
es propia del resto de las ley es. De esta suerte, las ley es que contemplan
disposiciones contrarias a ese tratado si b ien comprometen la
responsab ilidad del Estado en el plano internacional no por ello privan de
su plena eficacia a la ley que se contradice con l. Es decir, el Derecho
cornunhtario y el Derecho interno son dos Derechos distintos e
independientes entro s . Por todo ello concluy e que puesto que
permanece el principio de que la ley posterior prevalece sob re la anterior,
seg n la regla de sucesi n de las ley es en el tiempo, las ley es posteriores
a la ley de ejecuci n del Tratado no pueden dar lugar a una cuesti n de
inconstitucionalidad (1 0 7) . Esta sentencia suscit la rpida respuesta del
S.T..J.C.E. en su famosa sentencia de 1 5 de Julio de 1 .9 64, caso Costa o.
ENEL, y a citada, que sub ray a la primac a y autonotula del Derecho
comunitario que implica la imposib ilidad de que ste pueda ser derogado
por normas internas.
- 426
Poco despus se dict la sentencia del caso Accialerle San
Michele (1 0 8 ) que reproduce un supuesto antes planteado en el T.J.C,E.
y resuelto en una sentencia y a citada. El T.C.l. sigue manteniendo que
las ley es que ejecutan un Tratado ex. art. 1 1 Constituci n italiana son
similares a las dems y , por tanto, estn expuestas, al control do
constitucionalidad (1 0 9 ) . Igualmente reafirma que el ordenamiento
comunitario es totalmente distinto del interno hab iendo ste reconocido al
ordenamiento comunitario, no para insertarlo en su sistema, sino, en
primer lugar, para hacer en ste operativa la cooperaci n internacional
que est entre sus fines y , en segundo lugar, para delimitar los casos en
los que tiene efectos internos la actividad que los rganos de comunidad
estn legitimados para desempear en el mb ito de sus competencias
resoectivas < nella cerchia della risoeltiva comoetenzal (sub ray ado
nuestro) (1 1 0 ) . Esta afirmaci n del principio de competencia es de una
especial transcendencia y estar presente en todos los pronunciamientos
del T.C.i. sob re esta cuesti n.
Comb inando amb os principios: autonom a y competencia el
Trib unal llega a una conciusi n que diverge de la anterior. En electo,
puestos como estn, el TJ.C.E. y ei T.C.l. en mb itos jur dicos
separados, ios rganos de a jurisprudencia internos no tienen
comoetencias (sn.) para controlar los actos de os rganos de a
C.E.C.A. porque estos rganos no estn sujetos al poder sob erano do
los Estados que participan en la Comunidad, no viven en el ordenamiento
de ninguno do tales Estados, y sus actos sb son ob jeto de cailficacl n
legislativa por parte de os ordenamientos de los Estados en los l mites
en los que pueda existir una ob ligaci n de no desconocer sus efecto?
< 1 1 1 > .
Ahora b ien, esos efectos del Derecho comunitario estn
determinados sin perjuicio del derecho del individuo a la tutela
jurisdiccional, que es un derecho que est entre los jnvoiab les del
- 427-
homb re que la Constituci n garantiza en el art. 2. El T.C.t., no ob stante,
declara que el ordenamiento comunitario asegura la tutele jurisdiccional
contra los actos de sus rganos que se refieren a sujetos singulares, ante
el T.J.C.E. que est constituido y opera seg n reglas que se
corresponden a las l neas fundamentales del ordenamiento jurisdiccional
italiano (por lo que es rgano al que se le puede atrib uir naturaleza
jurisdiccional) (1 1 2) . En este sentido el T.C. . afirma qu, en el mb ito del
ordenamiento de .la C.E.C.A., resulta comprendida la tutela jurisdiccional
cte los derechos y los intereses leg timos previstos por el art. 1 1 3 de la
Constituci n italiana (1 1 3) .
Se trata, pues de una importante sentencia que afirma varias
cosas relevantes: en primer lugar, el principio de competencia para
regular las relaciones entre Derecho comunitario y Derecho interno; en
segundo lugar, que la protecci n de los derechos fundamentales
reconocidos en la Constituci n condiciona a eficacia del Derecho
cornunilario, en concreto, cl T.C.l. hab la del derecho a la tutele
u isdicciona; y en tercer lugar, que este derecho est recogido y
protegido en el ntito del ordenamiento C.E.C.A.
El T.C.l. dar un paso ms con su importante sentencia de 1 .9 73,
a caso Fronlini (1 1 ) primera de las sentencias cuy o ponente fue Astuti.
El T.C.i. reitera que, como y a se afirm en la sentencia San Michele,
recin examinada, a ley de ratificaci n y ejecuci n de un Tratado
internacional ex. art. 1 1 es susceptib le de ser controlada por el T,C. (1 1 5 ) .
El Trib unal ob serva que Italia y los otros Estados miemb ros de la
Comunidad Econ mica le han conferido y reconocido determinados
ooderes sob eranos < sn) constituy ndola como instituci n caracterizada
por un ordenamiento jur dico aut nomo e independiente. Ha sido
realizada por cada uno do tos Estados ntmb ros uno transferencia
parcial a los rganos comunitarios de la (unci n legislativa a partir de un
oreciso criterio de reoarto de comoetencias para las materias
- 428 -
anal ticamente indicadas en las Partes II y III del Tratado, en corretaci n
necesaria con las finalidades de inters general estab lecidas por el mismo
Tratado para la pol tica econ mica y social de la Comunidad. Esta
atrib uci n de potestad normativa a los rganos de la CEE. con la
correspondiente limitaci n de la propia de los rganos constitucionales
de los Estados miemb ros, no ha sido consentida unilaterainierite, ni sin
que antes Italia hay a adquirido poderes en el mb ito de Ja nueva
instituci n (1 1 6) .
El Trib unal pertila y a n tidamente los principios de autonomia y
competencia que, seg n l, presiden las relaciones entre el Derecho
comunitario europeo y el Derecho interno. De este modo, considera que
tos reglamentos emanados de la Comunidad Europea ex. art. t8 9
T.C.E.E. pertenecen al ordenamiento propio de la Comunidad: el
Derecho de sta y el Derecho interno de los Estados miemb ros pueden
configurarse como sistemas lur dicos aut nomos y distintos aunque
coordinados seo n el renarto de competencias estab lecido y oarantizado
por el Tratado (1 1 7t
Para el Trib unal, si b ien el Derecho Coniunitario no es ob jeto de
las garant as que la Constituci n italiana estab lece para la actividad
legislativa del Estado (referida a la formaci n y pub licaci n de las ley es,
posib ilidades de referndum ab rogativo y control de legitimidad
constitucional) , est caracterizado por un complejo de garant as propio y
por un sistema propio de tutela jur dica. En concreto, por lo que respecta
a los reglamentos, ex art. 1 8 9 T.C.E.E., adems de los va precisados
l mites de competencias sectoriales ratione materiae puestos por las
disposiciones del Tratado a la potestad normativa del Consejo y de la
Comisi n, deb e recordarse que la actuaci n de estas rganos est sujeta
al control de la Asamb lea y que su acci n se desenvuelve con la
constante y directa participaci n del Gob ierno italiano y por tanto tamb in
- 4 29 -
b ajo el control, indirecto, pero no por ello menos vigilante y atento, del
Parlamento italiano (1 1 8 ) .
Dicho lo anterior, el T.C.l. ab orda el prob lema de los derechos
fundamentales. En su opini n, son infundadas las dudas relativas a la
carencia de un control jurisdiccional por el T.&l, para la salvaguarda de
los derechos fundamentales garantizados por la Constituci n italiana a
los ciudadanos por dos razones. En primer lugar, porque el
ordenamiento de la CEE. contiene un sistema especial de tuteta
jurisdiccional caracterizado por la plenitud de las funciones atrib uidas al
fiCE, por los arts. 1 64 ss. T.C.E.E., hab indose y a pronunciado el
T,C,I. en este sentido en la sentencia del caso San Michele (9 8 /1 9 65 ) .
Pero en segundo lugar, y esto es ms importante, aquellas dudas son
infundadas porque la comoetencia normativa de los rganos de la CEE
.
est prevista por el art. 1 8 9 del lratado de Roma limitadamente a
materias referidas a relaciones econ micas por lo que parece dif cil
configurar a n en ab stracto, la hip tesis de que un reglamento
comunitario pueda incidir en materia de relaciones civiles, tico- sociales,
pol ticas, con disposiciones que contradigan a la Constituci n italiana. En
consecuencia el Trib unal concluy e que en virtud del art. 1 1 de la
Constituci n han sido consentidas hmitaciones de sob eran a nicamente
para conseguir las finalidades antes indJ,~fla~~ y por tanto, deb e excluirse
gua semafan es limitaciones concretamente puntualizadas en el Tratado
de Roma suscrito por pa ses cuy os ordenamientos se inspiran en los
principios del Estado de Derecho y garantizan la lib ertad esencial de los
ciudadanos, puedan de cualquier modo, conllevar para los rganos de la
CEE. un inadmisib le_ooder de violar los ptincipios fundamentales de
nuestro ordenamiento constitucional o los derechos inalienab les de las
cersonas humanas < sn.) . Es ob vio, por tanto, para el T.C.I. que si
alguna vez se diera al art. lea una interpretaci n tan ab errante, en tal
hip tesis estar a siempre asegurada la garant a dei control Jurisdiccional
de este Trib unal sob re la compatib ilidad del Tratado con los precitados
- 430 -
principios fundamentales. En camb io, se excluy e que el T.C.i. pueda
controlar simples reglamentos comunitarios, pues el art. 1 34 de la
Constituci n italiana s lo reserva el control de constitucionalidad para
confrontar las ley es o los actos que tengan fuerza de ley del Estado o de
las Regiones mientras que reglamentos comunitarios no son tales pues,
como y a se vi , pertenecen a un ordenamiento distinto (1 1 9 ) .
En conclusi n, esta importante sentencia determina en primer
lugar, que, afirmando la jurisprudencia anterior. los principios de
autonom a y competencia, marcan las relaciones entre Derecho
comunitario y Derecho interno; segundo, que en virtud del principio do
autonom a, el Derecho comunitario no es ob jeto de control; tercero, que
s lo es ob jeto de control el Derecho derivado primario, o mejor, la ley que
lo ejecuta en Italia; cuarto, que la protecci n de los derechos
fundamentales constituy e una competencia no s lo nc Uansferida sino
intransferib le al menos en orden a disminuir su nivel de protecci n,
Esta sentencia marcar el rumb o de la jurisprudencia del 1 1 0 .1 .
hasta el camb io parcial sufrido con la sentencia n
2 1 70 /1 9 8 4. En este
sentido se manifiesta la sentencia del caso INC . (1 20 > . En ella reafirma
la doctrina de la sentencia de 1 .9 73, principalmente en lo que se refiere a
los principios de autonom a y competencia para regular las relaciones
entre los dos ordenamientos (1 21 ) , excluy ndose expresamente la tesis
de una prevalencia generaltm del Derecho comunitario. La posterior
sentencia riel caso Unll- L.T. (1 22) , que tamb in versa sob re las relaciones
entre el Derecho comunitario y el Derecho interno se centra en la
cuesti n de la aplicaci n del Derecho, caso de conflicto entre amb as,
sintetizando la doctrina que mantendr a el TOl. hasta 1 .9 64, a sab er:
ante un conflicto entre norma comunitaria y norma interna, hay que seguir
los siguientes criterios: primero, que toda norma comunitaria doroga las
normas internas anteriores infraconstitucionales incompatib les con
aquella si es dictada en ejercicio de competencias propias; segundo, que
- 431 -
si la norma interna es posterior a la norma comunitaria, el control
corresponde a la jurisdicci n ordinaria caso de n rmas infralegales y a la
jurisdicci n constitucional para el supuesto de normas legales o con
fuerza de ley (1 23) .
Tras este grupo de sentencias que pudiera Ilamarse doctrina
Astuti, a partir de 1 .9 8 1 , parece iniciarse una l nea de matizaci n de la
posici n anterior. En sendas sentencias de esa fecha < 1 24) cuy o ponente
es La Pergola, el T.C.l., sin desautorizar o modifcar su jurisprudencia
anterior, reh sa pronunciarse sob re la misma. El T.C.l., no ob stante, en la
primera de ellas, la 1 76/1 .9 8 1 , seala que la ob servancia del Tratado
institutivo de la CEE. y de la normativa derivada del mismo, se considera
en el ordenamiento interno como un l mite al cual la ley deb e
conformase. As , seg n la Constituci n, el Derecho comunitario
prevalece sob re el Derecho interno incompatib le, algo que, seg n el
T.C. ., ha sido declarado por l en varios pronunciamientos (1 25 ) . No
ob stante, ese pronunciamiento, como tal, no se encuentra en anteriores
decisiones del T.&l. donde la afirmaci n aparece matizada por el
principio de la competencia.
Ser en la sentencia del caso Granital (1 26) , en la que ci T.C.I.,
matice su postura de forma ms expl cita. Ahora b ien, el Trib unal declara
que hay un punto firme en la construcci n jurisprudencial de las
relaciones entre Derecho comunitario y Derecho interno: los dos sistemas
son configurados como aut nomos y distintos, si b ien coordinados
seg n el reparto de competencias estab lecido y garantizado por el
Tratado. Es decir, los principios de autonom a y de competencia son
reafirmados para caracterizar las relaciones entre los dos derechos. Para
el Trib unal la fuente comunitaria pertenece a otro ordenamiento diverso
del Estatal. Las normas derivadas de aquella, si b ien en virtud del art, 1 1
de la Constituci n vienen a recib ir directa aplicaci n en el territorio
italiano, permanecen extraas al sistema de fuentes interno y , si ello es
- 4 32-
as , no pueden, l gicamente, ser valoradas seg n los esquemas
dispuestos para la soluci n de los conflictos entre las normas del
ordenamiento interno. Por ello, la coordinaci n entre los dos
ordenamientos procede de que la ley de ejecuci n del Tratado hay a
transferido a los rganos coniunitarios, de conformidad con el art. 1 1 de
la Constituci n, las competencias que estos ejercen, b ien entendido oue
en las materias reservadas a ellos (1 1 7) .
De ah que no pueda extraar que para el Trib unal el efecto
conexo con la vigencia de la norma comunitaria no es el da caducar,
ab rogar o derogar la norma interna, sino el de impedir que tal norma
tenga relieve para la definici n de la controversia ante el juez nacional.
Otra cosa ocurrir a si el ordenamiento de la Comunidad y el del Estado
compusieran una unidad. Pero en opini n del Trib unal, en cuanta
coordinados, son distintos y rec procamente aut nnmos. Por la raz n
propia de la distinci n entre los dos ordenamientos la orevalencie del
reglamento adoptado por la CEE, es entendida en el sentido de que la
lev interna no interfiera en la esfera ocuoada por tal acto, la cual est
enteramente ab sorb ida b alo el Derecho Comunitario. En consecuencia,
lucre del mb ito material y de los limites temporales en los que rige la
disciplina comunitaria as configurada, la regia nacional conserva intacto
su propio valor y despliega su eficacia y , por otra parte, apenas es
necesario decirlo, se somete al rgimen previsto para el acto del
legislador ordinario: incluso al control de constitucionalidad (1 28 ) .
El Trib unal colige de lo anterior que, a diferencia de lo sostenido
en sentencias anteriores (doctrina Astut ) , el reglamento comunitario
siempre es aplicado y a precede o siga en el tiempo a la ley nacional
incompatib le con l < 1 29 ) . Ahora b ien, el TOl. se cuida de advertir que lo
anterior no implica que el sector de las relaciones entre Derocho
comunitario y Derecho interno sea sustra do a la competencia del
Trib unal. A este respecto reaf rma la doctrina estab lecida en la 5 .
- 433.
1 8 3/1 9 73 que manifiesta que la ley de ejecuci n del Tratado puede estar
sujeta al control del T.C.l, en relaci n a los principios fundamentales del
ordenamiento constitucional italiano o derechos inalienab les de la
persona humana, en la hip tesis contemplada en ese lugar. En ese caso,
el Trib unal estar a llamado a constatar si el legislador ordinario hab a
ignorado injustificadamente alguno de los l mites de la sob eran a estatal
mediante la ley de ejecuci n del Tratado, en directo y puntual
cumplimiento del art. 1 1 de la ConstitLjci n < 1 30 ) .
Puede decirse, en definitiva, que la S.T.C.I. 1 70 /1 9 8 4 no modifica
demasiado la situaci n anterior (1 31 ) y mantiene las ideas axiales de la
doctrina del Trib unal desde sus nis tempranos pronunciamientos:
primero, los principios de competencia y autonom a rigen las relaciones
entre los das ordenamientos; segundo, a protecci n de los derechos
fundamentales es una competencia intransferida e intransferib le si va a
disminuirse su nivel de protecci n; tercero, el Derecho Cornunitario
primario, o mejor, la ley de ejecuci n del Derecho comunitario primario es
ob joto dci control de constitucionalidad; cuarto, el Derecho coniunitario
secundario no cs ob jeto de control de constitucionalidad. En virtud de
estos postulados, puede decirse que una jurisprudencia del T.J.C.E.
cerconanle del nivel de protecci n de los derechos fundamentales
reconocido por la Constituci n italiana supondr a, de un lado, una
invasi n indeb ida de competencias y , de otro lado, y a consecuencia de
lo anterior, un peligro para la unidad europea por cuanto desvirtuar a el
consentimiento prestado por Italia al adherirse a la Comunidad
hacindolo inconstitucional.
La doctrina La Pergola recogida en la sa. 1 70 /1 9 8 4 y que matiza
la anterior doctrina Astuti encontrar confirmaci n en posteriores
sentencias del T.C.l. En este sentido, las sents. n
2 47 y 48 del 1 .9 8 5 < 1 30 )
que contienen un nico e idntico fundamento de Derecho reafirmarn la
doctrina sob ro la aplicaci n del Derecho Comunitario por los jueces
- 434-
ordinarios afirmada en la sent. n
2 1 70 /1 9 8 4, en el sentido de que deb e
aplicarse el reglamento comunitario frente a ley es nacionales
incompatib les con l y a anteriores, y a posteriores al mismo. En efecto, el
reglaniento es tomado en consideraci n por el ordenamiento italiano en
cuanto y porque acto comunitario, con el resultado de que la esfera por
l ocupada queda precluida para la ley estatal, Esta, por su parte, forma
parte de un ordenamiento que no quiere interferirse en la producci n
jur dica del sistema aut nomo y distinto de la Comunidad, si b ien
garantiza, gracias a lo dispuesto al art. 1 1 de la Constituci n, la plena e
ininterrumpida ob servancia de tal sistema dentro del mb ito territorial del
Estado.
De estas sentencias se deduce una clara e indub itada afirmaci n
del principio de autonom a y un reconocimiento ms t mido que en otros
pronunciamientos del principio de competencia: s lo en la estora
(competencia) ocupada por el Reglamento queda vedada la aplicaci n
estatal. No ob stante la utilizaci n del trmino ocupada y no atrib uida

para roferirse a la es era ( o competencia) de la norma comunitaria

parece indicar un retroceso del T.C.l. sob re sus propias posiciones al
respecto.
Esta l nea parece acentuarse cori la sentencia 1 1 3/1 9 8 5 < 1 33) .
Esta sentencia reafirme la doctrina de la sentencia 1 70 /1 9 8 4. Sub ray a el
principio de autonom a rec proca entre los dos ordenamientos y como en
las dos sentencias antes citadas < 47 y 48 /1 9 8 5 ) , el principio de
competencia no se afirma expresamente sino de modo impl cito. As , se
dice que los dos ordenamientos, si b ien rec procamente aut nomos,
estn coordinados seg n les previsiones del Tratado de Roma (1 34)
cuy a ob servancia es ob jeto , en virtud del art. 1 1 de la Constituci n, de
una garant a espec fica, plena y continua < 1 35 ) . Ahora b ien, lo novedoso
de la 8 . n2 1 1 3/1 9 8 5 es que el rgimen que el TOl. estab lece pera el
Derecho comunitario aparece por primera vez extendido e la
.435 .
jurisprudencia del TiCE., lo cual puede tener graves consecuencias.
Para el Trib unal, la normativa comunitaria entra y permanece en vigor en
Italia, sin que sus efectos puedan ser cercenados por la ley ordinaria del
Estado, cuando satisfaga el requisito de la aplicab ilidad inmediata. Pues
b en, seg n el T.C.I. la normativa comunitaria a estos efectos, no s lo
est constituida por la disciplina producida por los rganos de a CEE.
mediante, reglamento, sino tamb in (y esto es lo importante) Dor las
reoulaciones fstatuizioni~ resultantes de las sentencias interpretativas del
Trib unal de Justicia (1 36) . Esto, si b ien puede entenderse limitado por el
hecho deque sean sentencias interpretativas de normas escritas, con lo
que se excluir an las sentencias ms puramente activistas o creadoras
de un Derecho no recogido en los Tratados y dems normas escritas,
puede lener graves consecuencias respecto a los derechos
fundamentales. En efecto, la jurisprudencia del TICE. ha invadido
claramente nib itos competenciales que sin ning n gnero de dudas s lo
pertenecen a los Estados cual es el de la protecci n de los derechos
< undamentales. Dado lo anterior, si se considerara que esta
jurisprudencia es normativa comunitaria cuy o vigor no puede ser
cercenado por ley es ordinarias internas, podr a Ilegarse a consagrar la
invasi n comiJetencial operada, aunque quedar a como reducto la
Constituci n, no comprendida por el T.Cl. entre esa ley es ordinarias
internas que deb en plegarse ante esa normativa comunitaria en sentido
amplio. Sin emb argo, para el TiCE., a diferencia del T.C.l., la
Constituci n se considera como Derecho interno que corre la misma
suerte que las dems normas internas en el conflicto frente al Derecho
comunitario. Por ello, esta sentencia, pudiera resultar peligrosa para el
nivel de protecci n de los derechos fundamentales.
E) Rep b lica Federal Alemana.
En la Rep b lica Federal Alemana el prob lema se plantear en
trminos parecidos, pero no idnticos. Inicialmente el Trib unal
- 436-
Constitucional Federal Alemn (T.C.F.A.) hab a aceptado la superioridad
del Derecho comunitario. As , en suS. de 1 8 de octub re de 1 .9 67 hab a
aceptado la autonom a del ordenamiento comunitario y su carcter
originario, y en su 5 . de 9 de junio afirmab a la superioridad del Derecho
comunitario sob re el Derecho nacional (1 37) . Sin emb argo, a ra z de que
el Trib unal alemn que plante la cuesti n prejudicial que di l gar a la
S.T.J.C.E. Internationale Handelsgesellschaft, no quedara satisfecho con
la decisi n del Trib unal europeo: formul aquel cuesti n de
inconstitucionalidad ex. art. 1 0 0 ,1 0 .0 . ante el T.C.F.A. Este dict un auto
conocido como Solange 1 de gran trascendencia < 1 38 ) . Para el Trib unal,
en caso de conflicto entre el Derecho comunitario y el Derecho alemn,
no es suficiente hab lar de primada entendida como prevalencia siempre
y en todo caso del primero. En efecto, el art. 25 OC, da primac a al
Derecho internacional sob re el Derecho legal nacional pero no sob re el
constitucional alemn. Por una parte, el art. 24 0 .0 . que hab la de
transferencia de derechos de sob eran a a instituciones internacionales
para facilitar la integraci n en las Comunidades europeas, requiere una
interpretaci n en el contexto de la Constituci n, de suerte tal que no
pueda aceptarse que dicho precepto ab ra el camino paro camb iar la
estructura fundamental de la Constituci n a travs de la legislaci n de
una organizaci n interestatal cual la Comunidad. Hay elementos de la
Constituci n que no pueden ser alterados, pues los Tratados se
realizaron sob re la b ase de no afectar la esencia constitucional b sica
(salva re sub stantiat Uno de esos elementos esenciales de la estructura
constitucional son los derechos fundamentales. A este respecto, el
Trib unal considera las deficiencias de la C.E.E. en esta materia como la
carencia de un Parlamento elegido directa y democrticamente con
competencias (sn.) leolsietivas, y princjpalmente, la carenciLaA~sn
catlooo codificado de derechos fundamentale~ (s.n) similar al
garantizado en la ley fundamental y cuy o contenido sea igualmente
fidedigno y estab lecido para el futuro inequ vocamente, de forma que
.437-
~,
t~ .
< 1
produzca una seguridad jur dica similar a la que genere la Ley
Fundamental. En tanto < solange) no se d esta seguridad jur dica, que
no est garantizada por la jurisprudencia del T.J.C.E.. mantiene su vigor
la reserva ex. art. 240 .0 .
En conclusi n. b ara croteoer los derechos fundamentales
oarantizados en la lev fundamental s lo es comoetente el Trib unal
Constitucional Federal incluso cuando estos derechos se vean afectados
por los actos de autoridades o jueces alemanes que se apoy en en el
Derecho comunitario < 1 39 ) de manera que el T.CF.A. no decide sob re la
validez de las normas comunitarias sino sob re la ob lioaci n de inaclicar
que corresponde a las autoridades o Trib unales germano- federales los
cuales pueden e, incluso deb en llevar el caso ante el T.C.F.A. cuando
ese trib unal o autoridad considere inaplicab le el precepto relevante para
su decisi n tras hab er sido interpretado por el TiCE. conforme al art.
77 1 1 C.E.E., deb ido a que colisione con los derechos fundamentales
consagrados en la ley fundamental.
Si b ien el TC.F.A. no plantea directamente, como lo hizo el T.C.l.
el prob lema en funci n del principio de competencia, es lo cierto que
dicho principio late indudab lemente en la resoluci n examinada. En
efecto, la carencia de un Parlamento de elecci n directa y democrtica
con competencias legislativas en materia do derechos fundamentales y la
ausencia da un catlogo de derechos lundamentales que forme parte del
ordenamiento comunitario europeo son manilestaciones de la ausencia
de competencias de la CEE. en materia de derechos fundamentales.
Tras esta enrgica decisi n, el T.C.F.A. empez a ofrecer indicios
de que matizar a su postura. En 1 .9 79 < 1 40 > afirm ob iter dictum que es
cuestionab le si para futuras normas del Derecho comunitario derivado
segu an teniendo ilimitada validez los principios del auto de 29 de may o
de 1 .9 74 deb ido al desarrollo efectuado en el mb ito europeo. La
cuesti n quedab a ab ierta.
~438 -
Despus de esta decisi n, el T.C.F.A, dict dos autos acerca de
una organizaci n internacional (Eurocontrol) distinta de la Comunidad
Europea, pero cuy a doctrina se supuso por los interpretes que pod a
afectar al prob lema del Derecho cornunitario (1 41 ) . En el auto Eurocontrol
se indica que, al transmitirse derechos de sob eran a a instituciones
internacionales ex. art 24.1 G.G., deb e respetarse el derecho reconocido
en el art. 1 9 .4 GO. < toda persona cuy os derechos sean vulnerados por
el poder p b lico, podr recurrir a la v a judicial> . Ahora b ien, esto no
significa que el sistema de protecci n judicial contra resoluciones de la
organizaci n internacional tuviera que corresponderse exactamente con
el previsto por el ordenamiento de la Rep b lica Federal Alemana. Para el
T.C.F.A., un ajuste de la configuraci n jur dica de una instituci n
internacional a las determinaciones jur dico- internas de un Estado- parte
contradir a en ltima instancia la decisi n constitucional a favor de una
colab oraci n internacional expresada en el art, 24.1 0 .0 . ( La Federaci n
podr transferir derechos de sob eran a, mediante ley , a instituciones
internacionales) . En las condiciones antedichas, esa colab oraci n con
otros Estados ser a dif cilmente realizab le y convertir a en la prctica a la
RFA. < en el campo de las instituciones en el sentido del art. 24. 0 .0 .> no
raramente en incapaz de concertar tratados internacionales o
intratab le (Vertragsunfhig) . En definitiva, parece deducirse que la
decisi n constitucional a favor de la cooperaci n internacional supondr a
una limitaci n impl cita del nivel de protecci n de los derechos
fundamentales.
En este contexto, y tras un auto de 1 .9 8 3 < 1 42> que presagiab a Ja
nueva l nea, se dict la decisi n de 1 ,9 8 6 conocida como Solange II
< 1 43) . Esta decisi n introduce algunos elementos nuevos. El principal de
ellos es la consideraci n del T.J.C.E. como juez legal en el sentido del
art. 1 0 1 .1 0 .0 . Esto supone matizar el principio da autonom a y
separaci n de los dos ordenamientos, mantenido en la Solange- I, para
considerar que amb os ordenamientos ni son inconliciliab ies ni estn
.439 .
incomUnicados entre s , sino que se relacionan de m ltiples maneras y
estn ab iertos a influencias rec procas (p.e.j: art. 21 5 T.C.E. alude a los
prirtcipios generales comunes a los Derechos de los Estados
miemb ros> . Se trata de una perspectiva ms pr xima a la mantenida por
el 70 .1 , Se considera que son dos ordenamientos distintos y no uno
~g[g.~ero coordinados. En este sentido el art. 1 77 T.C.E.E. opera una
integraci n funcional parcial del T.J.C.E. para el mb ito de comcetencia
< sn.) que en virtud < del T.C.E.E.> le es atrib uido con carcter exclusivo.
Es decir, el T.C.F.A. coincide con el T.C. . en la afirmaci n b sica de los
principios de autonom a y competencia para gob ernar las relaciones
entre amb os ordenamientos y amb as jUrisdicciones (estatal y
comunitaria> .
En este sentido, el auto Solange II, recuerda que, en un sentido
similar al indicado por el TC.I. la autorizaci n conferida en virtud del art.
24,1 0 .0 . para transferir, iediante ley , derechos de sob eran a a
asthtuciones internaciones no carece de limites constitucionales. En
efecto, ese precepto no autoriza a renunciar a la identidad del
ordenamiento constitucional vigente mediante un queb rantamiento de sus
rasgos fundamentales. Ello es esoecialmente vlido en relaci n con actos
de croducci n de normas ur dicas oor oarte de las oruanizaciones
internacionales que, llegado el caso, suousieran un socavamiento de las
estructuras esenciales de la Ley Fundamental a consecuencia de una
interaretaci n en este sentido o del desarrollo del Derecho convencional
que le sirvo de fundamento < sn.) . En cualquier caso, los principios
jur dicos que sub y acen al apartado de la Ley Fundamental dedicado a los
derechos fundamentales constituy en un elemento esencial perteneciente
a los rasgos lundamentales de la Ley Fundamental al que no cab e
renunciar, como declar el T.C.F.A., en sus autos Solange 1 y EurocontroI
1 . Por ello, si se produce una transferencia de sob eran a ex. art. 24.1 0 .0 .
y , a causa de la misma se produjera una privaci n de la protecci n
jur dica existente en toda la extensi n que le confiere la norma
- 440 -
constitucional, es preciso gue en su luoar se oarantite un reconocimiento
de los derechos fundamentales oua ecuivalca esencialmente en su
contenido y en su efecto a la orotecci n lur dica de los derechos
fundamentales que seg n la Lev Fundamental es inalienab le < 1 ~4>
El T.C.F.A., considera ahora que, entre la Solange- I y la
Solange- l se ha desarrollado, en el mb ito de la sob eran a de tas
Comunidades Euroceas un orado de orotecci n de tos derechos
fundamentales que deb e considerarse equivalente al modelo de
derechos fundamentales recogido en la Ley Fundamental pues las
instituciones de la Comunidad han reconocido en forma jur dica relevante,
seg n el T.C.F.A., que en el ejercicio de sus poderes y en la consecuci n
do los ob jetivos de la Comunidad deb en dejarse llevar por el respeto de
los derechos fundamentales, tal y como se desprende en especial ~
Constituciones de los Estados miemb ros y del C.E.D.H, < sub ray ado
T.C.F.A> . sin que hay a razones para pensar que el modelo de derechos
fundamentales alcanzado por el Derecho Con- tunitario no est
suficientemente consolidado y tenga nicamente carcter provisional.
Ese reconocimiento juridico relevante de los derechos
fundamentales operado en las CC. EE. no queda contradicho seg n el
T.C.F.A., por el hecho de que la Declaraci n com n de ras instituciones
de 1 .9 77 carezca de la naturaleza de Derecho convencional y porque las
CC.EE. no sean parte en el C.E.D.H., pues tiene un alto valor
interpretativo. Ello no ob stante, hechos posteriores como el AVE. o la
Declaraci n de Derechos propuesta por el Parlamento Europeo en 1 .9 8 9
revelan, corno y a se vi , que, pese a la sumisa tesis del T.C.F.A, ese
reconocimiento dista de ser jur dico y relevante.
Por lo dems, y en cuanto al reconocimiento del nivel de
protecci n de los derechos fundamentales, el T.C.F,A. se muestra
singularmente amb iguo en su afn evidente de congraciarse con los
comunitaristas y hacer olvidar las criticas hechas al auto Solange- r. De
- 441 -
un lado el T.C.FA. parece ab ogar por un reconocimiento del nivel de
protecci n mximo de los derechos. As , manifiesta que las Comunidades
deb en dejarse guiar por el respeto a los derechos fundamentales, tal y
como se desprende en especial de las Constituciones de los Estados
miemb ros < 1 45 ) . Adems, se entiende que para la consideraci n del
nivel de garant a ofrecido a los derechos por las CC.EE. es decisiva la
postura fundamental que el T.J. ha adoptado entre tanto en relaci n con
la vinculaci n de la Comunidad a los derechos fundamentales, con la
conexi n normativa de dichos derechos con las Constituciones de los
Estados miemb ros. Igualmente cree que tampoco cab e esperar que se
produzca un descenso del nivel del modelo comunitario de derechos
tundamentales ob tenidos por el engarce normativo del Derecho
comunilario con las Constituciones de los Estados miemb ros de forma
que el lii, no est ob ligado a situar los principios fundamentales del
Derecho comunitario en el nivel del m nimo com n denominador que se
derive de la comparaci n de las Constituciones de los Estados
miemb ros (1 46) . Todas estas consideraciones del T.CF.A. parecen
identificab les con una defensa del nivel mximo de protecci n.
Sin emb argo, de otro lado, el T.C.F.A. hace pronunciamientos en
la misma decisi n que son claramente pr ximos a la tesis del nivel
m nimo de protecci n. Aparte de situar generalmente la protecci n del
CEDEd, en el mismo nivel que los de las Constituciones (omitiendo que
seg n su art. 60 , el C.E.D.H. es s lo norma de m nimos sin perjuicio de la
protecci n que por exceso b rinden los Estados) , el T.C.F.A. dice
expresamente que la toma en consideraci n del CEDEd. en el plano
normativo, as como la jurisprudencia del T.E.D,H.... garantiza un nivel de
protecci n m nimo de los derechos fundamentales que satisface en
principio las exioencias desde el punto de vista del Derecho
Constitucional (II) . A esta muy sorprendente afirmaci n, cab e aadir la
singular teor a del T.C.F.A. seg n la cual los derechos fundamentales
garantizados por la ley Fundamental se sit an tamb in en el sistema
- 442-
constitucional como una unidad de concepto normativo y , por tanto,
deb en interpretarse y aplicarse en concordancia con otros b ienes
jur dicos regulados por la Constituci n o reconocidos por ella, entre los
que cita el reconocimiento en el premb ulo de la Ley Fundamental de
una Europa unida, as como da formas especiales de cooperaci n
supranacional autorizadas por el art. 24.1 0 .0 . < 1 47> . Este ltimo
argumento muy pr ximo al defendido en el auto Eurocontrol 1 nos parece
susceptib le de cr tica. Por un lado, porque entendemos que el fin de una
organizaci n pol tica es la protecci n de los derechos fundamentales. Por
ello no parece muy comprensib le que para conseguir la uni n pol tica
europea (es decir, Lina organizaci n pol tica ms, definida por un territorio
que ab arca a Europa) - es decir, el medio- , hay a que sacrilicarel fin (la
protecci n de los derechos fundamentales> . Si esa nueva organizaci n
otorga menor protecci n a ese respecto que los Estados, hay que
plantearse qu sentido tiene promover la unidad europea. Pero adems,
deb e decirse que hoy por hoy la mejor garant a de los derechos y
postulados del Derecho Internacional est en el Derecho constitucional.
Si como dice el adagio Ihere is no Iaw without remedv, hoy por hoy el
unico remedv para hacer elicaz los derechos y principios del Derecho
Internacional es el Derecho Constitucional.
Este auto Solange II concluy e con una afirmaci n, pr xima a la
hecha en Solange 1 , declarando que a la vista de la evoluci n de la
protecci n de los derechos fundamentales en las CC.EE., sob re todo por
parte del T.J.C.E., en tanto (Solange) que las CC.EE.... garanticen de
manera general una protecci n efectiva de los derechos fundamentales
frente al poder sob erano de las Comunidades, que ha de considerarse
equivalente en lo esencial a la protecci n de los derechos fundamentales
incondiciOnalmente ofrecida por la Ley Fundamental, toda que vez que
garantiza con carcter general el contenido esencial de los derechos
fundamentales, al T.C.F.A. no eiarcer en lo sucesivo su competencia
urisdiccional en materia de aplicaci n del Derecho comunitario derivado
.443.
que se alegue como fundamento de una conducta de los rganos
jurisdiccionales o de las autoridades en el mb ito de sob eran a de la
RFA. y , en consecuencia, no reviar dicho Derecho derivado a la luz de
los derechos fundamentales de la Lev Fundamental (1 48 ) < sn.>
En delinitiva. el T.C.F.A. sigue afirmando su jurisdicci n en ltima
instancia para controlar actos que afectan a los derechos fundamentales
reconocidos en la 0 .0 . Estos derechos aparecen protegidos por una
jurisdicci n compartida o concurrente. Ahora b ien, la decisi n final
corresponde al T.CF.A., y no al T.J.C.E. que puede incluso controlar
decisiones de este ltimo cuando recaigan sob re la materia de los
derechos fundamentales, cuy a garant a ltima por el Defensor de la
Constituci n es irrenunciab le. El T.C.F.A., integra parcialmente al T.J.C.E.
en el sistema de protecci n de los derechos fundamentales ex GO, de
suerte que ste, ms que un rgano comunitario podr a verse como un
rgano jurisdiccional alemn (no en vano este auto considera al T.J.C.E.
como juez legal a efectos del art. 1 0 0 .1 0 0 ) y como tal situado b ajo el
T.C.F.A. en lo que respecta a la defensa de la Constituci n. Esta ltima
consideraci n ha sido recientemente reafirmada < 1 49 ) .
La competencia sustancial sob re la materia de los derechos
rundamen afes parece que sigue siendo alemana (los derechos
fundamentales de la Ley Fundamental> . No ob stante, la competencia
jurisdiccional parece considerarse como compartida. El T.J.C.E. se
integra como un luez legal a efectos del art. 1 0 0 .1 GO para proteger los
derechos de la 0 .0 .
Con posterioridad a la Solange II se han dictado nuevas
resoluciones del TCFA que aclaran la postura de este Trib unal ante los
conflictos con el Derecho Comunitario sub ray ando su papel de defensor
de la Constituci n. Una de ellas es la sentencia de 1 1 de ab ril de 1 9 8 9
< 1 5 0 ) . Esta sentencia versa sob re la relaci n entre Derecho constitucional
y Derecho conlunitario derivado, pero no respecto a derechos
.444.
fundamentales sino respecto al principio del Estado federal de la Ley
Fundamental. El caso versa sob re un con licto entre el Land Baviera y el
Gob ierno federal. Este ltimo considera que del principio del Estado
federal resultan limites a la transferencia de derechos de sob eran a
operada seg n el art. 24.1 0 .0 .. Seg n el T.C.F.A., de cooperar el
Gob ierno federal en la adopci n de una norma de Derecho comunitario
que vulnere las competencias que corresponden a Baviera, dicho
Gob ierno vulnerar a la posici n juridico.constituciorial de ese Land. En
opini n del Trib unal, la temida eficacia, por Baviera, del precedente de la
actuaci n del Gob ierno federal, especialmente en el supuesto de que el
Gob ierno federal no pueda imponer sus planteamientos en el Consejo de
la CEE. y , en consecuencia, sea derrotado en la votaci n, tropezar a
con una decisi n del T.C.F.A. en el asunto planteado, en la medida en
que la posici n jur dica del Land demandante estuviera fundada.
Esta sentencia, por tanto, considera los actos de aplicaci n por
rganos alemanes de Derecho Comunitario derivado como ob jeto de
control por el T.C.F.A. en la medida en que vulneren un principio esencial
de la Ley Fundamental cual es el principio federal.
La ltima resoluci n de la que tenemos constancia es el
important simo auto Soweit de 1 2 de may o de 1 .9 8 9 (1 5 1 ) . El asunto
versa acerca de una petici n formulada por empresarios tab aqueros que
solicitan una orden provisional de carcter cautelar, leinstweilioe
AnordnunO~ dirigida al Gob ierno federal para que vote en contra de un
proy ecto de directiva del Consejo sob re etiquetado de productos
tab aqueros y pida la retirada de ese proy ecto, sob re la b ase de que tal
directiva pudiera lesionar sus derechos fundamentales.
Para el Trib unal, el recurso de amparo (Veriassunosb eschWerd6~
no puede dirigirse contra la participaci n del Gob ierno lederal en la
gnesis del Derecho comunitario secundario, porque el voto favorab le del
Gob ierno federal para forjar una posici n com n del Consejo de Ministros
.445 .
de la CEE. seg n el art. 1 40 .2 a) T.C.E.E. no representa un acto de
sob eran a inmediata recurrib le. La participaci n del Gob ierno federal en la
adopci n de esas normas no es ning n acto de un poder p b lico contra
el demandante sino que contrib uy e nicamente a la generaci n de una
directiva que s lo tras su entrada en vigor y su conversi n en Derecho
nacional afecta al demandante.
El recurso de amparo, prosigue, tampoco ser a admisib le desde
la perspectiva de considerar que el voto a favor del poder sob erano
alemn pudiera ser causa determinante de la violaci n del derecho
fundamental cometida. Si se aprob ara la directiva que presuntamente
lesiona derechos fundamentales con el voto favorab le del poder estatal
alemn, las reglas de la directiva s lo alcanzar an al titutar de los
derechos fundamentales tras un acto de recepci n jur dica del poder
estatal alemn que y a de por s es impugnab le. La directiva ob liga a los
Estados miemb ros a convertir su contenido en Derecho nacional y ab re
por tanto un espacio de configuraci n legal. Para el T.C.F.A., el legislador
nacional est sujeto a la Ley Fundamental en la conversi n de esa
directiva. La cuesti n de si lesiona derechos fundamentales o derechos
similares del recurrente en la conversi n de la directiva en el marco del
espacio de configuraci n permitido por la directiva, est sometida en toda
su amplitud al control del juez de la constitucionalidad.
Por ello, en la medida (Soweit) en Que una directiva pueda
lesionar el nivel de protecci n de tos derechos fundamentales del
Derecho comunitario corresponde al T.J.C.E. la tutela de ese derecho. ~j
por esa v a no se pudiera conseguir el nivel de protecci n de los
derechos fundamentales ordenado como indispensab le < Unab dingb ar>
oor la Lev Fundamental Puede recurrirse el T.C.F.A. (1 5 2) < sn.) .
Este ltimo pronunciamiento del auto Soweit aclara algunas
amb ig edades presentes en el auto Solange II, y a advenidas
previamente. En concreto, parece desautorizar la afirmaci n (que y a
- 446-
calificamos como sorprendente) contenida en el auto Solange II de que
el CEDEd. en el piano normativo.., garantiza un nivel de protecci n
m nima en los derechos fundamentales que satisface en principio las
exigencias desde el punto de vista del Derecho constitucional (1 5 3) . El
auto Soweit deja muy claro que no es el nivel mfr3imo otorgado por el
CEDEd., sino el nivel de protecci n de la 0 .0 ., el canon de
enjuiciamiento. En efecto, se trata de un nivel de protecci n de los
derechos fundanientales que est ordenado como indispensab le nor la
Lev Fundamental (sub ray ado nuestro) . El T.C,F.A. no admite reb aja
alguna en el nivel de protecci n de los derechos fundamentales ofrecidos
por la GO. Por lo dems, queda claro en el primer inciso del parrafo
clave del auto Soweit que se reconoce que el Derecho comunitario b rinda
un nivel de protecci n de tos derechos fundamentales y que el juez
competente para controlarlo es el T.J.C,E.. Ahora b ien dicho nivel y
dicha actuaci n quedan condicionados a no reb ajar el nivel de protecci n
de la Ley Fundamental. En definitiva, la decisi n final en esta materia es
alemana.
De todo lo anterior, pueden extraerse algunas conclusiones:
primera, para el T.C.F.A., el Derecho comunitario originario no es ob jeto
de control de constitucionalidad a diferencia de lo que sostiene el Tol.;
segunda, el Derecho comunitario secundario tampoco es ob jeto de
control de constitucionalidad a semejanza de lo que ocurre en ltalia~
tercero, toda actuaci n de un poder p b lico alemn aplicando Derecho
comunitario derivado con violaci n de principios estructurales b sicos de
la Ley Fundamental, es controlab le por el TOFA.; cuarto, a semejanza
de lo que opina el T.C.I., se mantiene que Derecho comunitario y
Derecho interno son dos ordenamientos distintos, si b ien tienen
relaciones mutuas, ms intensas de lo que se reconoce en Italia; quinto,
el principio de competencia caracteriza las relaciones entre amb os
ordenamientos, si b ien a diferencia de lo que se postula en Italia, este
principio no es sub ray ado y s lo se reconoce impl citamente,
.447.
considerndose por lo dems, que la competencia sustantiva de
protecci n de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental y la
competencia jurisdiccional para tutelarlos es compartib le con las CC.EE.,
b ien entendido que la decisi n ltima de esta materia es nacional y no
comunitaria.
c) Francia.
El Consejo de Estado franc s ha mantenido una actitud que ha
sido calificada de b elicosa en el tratamiento de las relaciones entre el
Derecho nacional y el Derecho comunitario. Aunque se sit e en un nivel
distinto del propio de los Trib unales Constitucionales italiano y
germano- federal, es oportuno hacer una b reve referencia a la doctrina de
ste rgano.
31 Consejo de Estado se vale de la teor a del acto claro por lo
menos desde t9 64. En virtud de tal doctrina, seg n Soulas de Russel y
Engels, le es suficiente declarar que la disposici n comunitaria es
um nasa para evitar todo procedimiento de interpretaci n del TiCE.
Mediante esta leona, escapa a los mecanismos comunitarios de
unificaci n.interpre aci n cuantas veces lo desea < 1 5 4) . El prob lema se
plantea en el terreno de la primac a del Derecho comunitario. Las
relaciones entre el Derecho comunilario y el nacional se pueden enfocar
desde diversos puntos de vista. Desde el principio de competencia,
resultar que las normas comunitarias dictadas sob re las competencia,
prevalecern frente a las normas nacionales, sean anteriores o
posteriores a la norma comunitaria. Este es un enfoque que ofrecen los
Trib unales Constitucionales alemn e italiano. Pero esas relaciones
pueden tamb in ser enfocadas desde el principio de temporalidad,
conforme al cual lex posterior derooat leol oriori. Desde este punto de
vista, la norma estatal posterior derogar a la norma comunitaria anterior
enervando as el principio de primac a del Derecho comunitario. Este
enfoque es el que sostuvo el TCI en su sentencia Costa (1 5 5 ) aunque
- 448 -
pronto fu ab andonado (tras la severa protesta del TiCE> en favor del
principio de competencia que s es cohonestab le con el principio de
primac a (1 5 6) . El Consejo de Estado francs, sin emb argo, ha mantenido
el principio de sucesi n temporal de las normas para tratar las relaciones
entre los dos ordenamientos en conflicto. Como ha advenido Chueca,
esto significa que la comunitar zaci n es algo d mero, sometido a los
vaivenes do la voluntad de cada legislador estatal, que puede
renacionalizar o reestatalizar lo comunitarizado poco antes,
convirtiendo los principios de primac a y de aplicaci n uniforme del
ordenamiento comunitario en pura teor a acadmico- judicial, sin
trascendencia real alguna (1 5 7) . Esta posici n se ha mantenido por el
Consejo de Estado en importantes decisiones siendo la ltima de 1 9 8 5
(1 5 8 ) .
Esta postura francesa, si b ien de dif cil justificaci n, puede tener
una explicaci n. A diferencia de Italia y de la Rep b lica Federal Alemana
que son Estados compuestos, Francia ha venido siendo un Estado
fuertemente centralizado. En los primeros, la existencia de varios
ordenamientos internos hizo necesaria la articulaci n de tcnicas de
conexi n entre los diversos ordenamientos intraestatales, siendo el
principio de la competencia el que ha regido con ms nitidez esas
relaciones. La familiariedad con tal principio podr a explicar la facilidad
con que se ha asumido el mismo para las relaciones entre el Derecho
nacional y el Derecho comunitario. Sin emb argo, en Francia, la no
existencia de varios ordenamientos intraestatales con la consiguiente
ausencia de familiariedad con la tcnica de conexi n b asada en el
principio de la competencia, podrfa explicar la adopci n del principio de
sucesi n temporal de las normas, que, evidentemente s lo es vlido
cuando nos encontramos ante un s lo ordenamiento, para el tratamiento
de las relaciones del Derecho francs con el comunilario.
.449 .
II. La posici n el T.C.
El Trib unal Constitucional espaol al ab ordar los posib les
prob lemas que plantean las relaciones entre el Derecho comunitario y los
Derechos nacionales pod a partir de la experiencia acumulada por otros
ordenamientos de grandes similitudes con el nuestro como el alemn y el
italiano. Adems y a antes de nuestro ingreso en las Comunidades
Europeas, la dectrina se ocup de estos prob lemas < 1 5 9 ) .
Ha sido recientemente cuando el T.C. se ha pronunciado sob re
este prob lema con dos importantes sentencias. La primera es la S.T.C. de
1 4 de leb rero de t,9 9 1 (1 60 ) en la que se decide acerca de a
cons itucionalidad del art. 21 1 .2 d) de la Ley Orgnica del Rgimen
Electoral General que prohib e el dob le mandato para los diputados
auton micos y nacionales que deseen presentarse al Parlamento
Europeo. El recurrente (Parlamento Vasco) argun enta sucintamente en
torno a la oposici n de ese precepto con el art. 3 del Acta Electoral
Europea < AE.E.> , norma de Derecho Comunitario originario o primario y
no secundario como se deduce de la argumentaci n del T.C. en el Ff4
(1 61 ) .
El T.C. hilvana sus razonamientos en torno al art. 9 3 y al art. 9 6.
CE. En cuanto al art. 9 3, para el T.C. la norma comunitaria no puede
convertirse en medida de enjuiciamiento o canon de la constitucionalidad
en virtud del mismo. El Trib unal parte de considerar que el Derecheo
comunitario constituy e un ordenamiento jur dico propio, si b ien est
integrado en el sistema jur dico de los Estados miemb ros y se impone a
sus rganos jurisd ccionales. Esto significa que Espaa est vinculada al
Derecho comun tario. De aqu el TO. extrae varias consecuencias. La
primera, y que parece indiscutida, es que esa vinculaci n no signilica que
por mor del art. 9 3 CE. se hay a dotado a la norma del Derecho
comunitario de rango y fuerza constitucionales. La segunda, y que si
45 0 .
parece ms controvertida, es que la vinculaci n citada no impide que la
eventual infracci n de las normas comunitarias por una disposici n
espaola entrae necesariamente una conculcaci n del art.9 3 CE, Para
el T.C. el art. 9 3 C.E. es el canon de la constitucionalidad de los Tratados
Internacionales, que forman el Derecho comunitario originario, pero no es
canon de constitucionalidad del Derecho coniunitario secundario (1 62) .
Aqui parece acogerse la tesis del T.C.l. de que s lo es ob jeto del control
de constitucionalidad el Derecho comunitario primario. Ahora b ien, como
ha advertido Mangas esta tesis resulta discutib le. En efecto, el art. 9 3
CE. es una norma de carcter competencial y , de modo ab ierto, seala
qu competencias son transferidas a las CC.EE. y cuales no. De esta
forma, para Mangas, el art. 9 3 CE. supone una garant a del reparto
competencial entre las CC.EE. y Espaa, de suerte que la violaci n de
ese reparto por parte de Espaa supone una violaci n del art. 9 3 CE.
< 1 63) . El planteamiento de Mangas, desde el principio de la competencia
parece correcto y encuentra gran proximidad con la noci n de b loque de
la constitucionalidad. En efecto, seg n el art. 28 .1 LOTO. Para
apreciar la conformidad o disconformidad con la Constituci n de una
Lev. diseosici n o acto con fuerza de Lev del Estado o de la
Comunidades Aut nomas, el Trib unal considerars adems de los
preceptos constitucionales, las leves que, dentro del marco
constitucional, se hub ieran dictado cara delimitar tas comoetenc as del
Estado y las diferentes Comunidades Aut nomas o para regular y
armonizar el ejercicio de las competencias de stas. De esta suerte,
normas distintas de la Constituci n pueden ser utilizadas como criterio
para advertir la constitucionalidad o no de una norma. Algo similar
ocurrir a con el art. 9 3 CE. Toda norma que viole el reparto competencial
operado ex. art. 9 3 CE, tendr que ser enjuiciada sob re la b ase de las
normas ex raconst tucionales que concretan el reparto de competencias,
esto es, los Tratados comun tarios. Una norma dictada por el Estado
sob re una competencia atrib uida a las CC.EE. seda inconstitucional por
- 45 1 -
violaci n del art. 9 .3 C.E. en la medida que pretenda aplicarse a ase
mb ito transferido.
Por lo que respecta al art. 9 8 , el TO. excluy e igualmente que el
Tratado de Adhesi n a las Comunidades y el Derecho de stas, integren
en virtud de dicho precepto el canon de constitucionalidad b ajo el que
hay an de exam narse las ley es del Estado espaol. Puesto que las
normas constitucionales que reconocen derechos y lib ertades han de
nterpretarse de conformidad con la Declaraci n Universal de Derechos
Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sob re las mismas
materias ratit cados por Espaa < art. 1 0 .2 CE.) , tampoco en un supuesto
de esta naturaleza se convertir a par se el Tratado en medida de la
constitucionalidad de la ley examinada, pues tal medida seguir a estando
integrada por el precepto cons tucional definidor del derecho de lib ertad,
si b ien interpretado, en cuanto a los perfiles exactos de su contenido, de
conformidad con el Tratado o acuerdo internacional < 1 64) .
Para Mangas todo el prob lema de la compatib ilidad de los
Tratados con la Constituci n, deb e enjuic arse desde el art. 9 3 CE., y a
sea porque alg n precepto de los Tratados verse sob re alguna materia o
competencia cuy a transferencia no est permitida por la Constituci n, y a
sea porque la crimac a de toda norma comunitaria sob re toda norma
interna (sub ray ado nuestro) hace inconstitucional la adhesi n misma
(1 65 ) . El planteamiento de Mangas es correcto en el primer supuesto,
pero no as en el segundo. En el segundo caso, la propia Mangas se
contradice con sus afirmaciones sob re el principio da competencia como
rector de las relaciones Derecho comunitario- Derecho espaol. La
primacia, como dejaron claro las sentencias Van Gend & Loos, y Costa
s lo operra sob re las competencias propias de la Comunidad (1 66) . En la
8 . Van Gend & Loos se afirma que la Comunidad constituy e un nuevo
ordenamiento juridico de Derecho internacional, en provecho del cual, los
Estados han limitado, b ien que en mb itos restringidos (sub ray ado
- 45 2-
nuestro) , sus derechos sob eranos. Por su parte, la 5 . Costa reitera que
el Tratado CEE. ha creado una Comunidad dotada de atrib uciones
propias ... y de poderes reales surgidos de una limitaci n de
competencias o de una transformaci n de atrib uciones de los Estados de
la Comunidad, los cuales han limitado aunque sea en mb itos
restringidos sus derechos sob eranosk En consecuencia, no ea
defendib le sostener que toda norma comunltaria (aun la que se dicte
sob re competencias de los Estados no atrib uidas) prima sob re toda
norma interna < aun la que se dicta sob re competencias propias no
atrib uidas) . En este caso, la invasi n de competencias por las CC.EE. no
implica un juicio sob ra la compatib ilidad de los Tratados con el art. 9 3
CE., pues se parte de normas que precisamente no tienen hab ilitaci n
en los Tratados y no se discuten los Tratados.
El prob lema de los conflictos de competencias entre la
Comunidad y los Estados no est regulado por los Tratados en el sentido
de que no hay una determinaci n del rgano que dice la ltima palab ra
sob re estos asuntos. La competencia de la competencia no est corno
tal ni planteada en los Tratados, ni mucho menos, claro est, atrib uida al
TiCE. Lo cual no significa que sea un prob lema irresolub le. La cuesti n
aparece especialmente delicada en el supuesto en el que es la norma
comunitaria la que invade competencias no transferidas por el Estado. Y a
Montesquieu ob serv que es una experiencia eterna, que todo homb re
que tiene poder siente la inclinaci n de ab usar de l, y endo hasta donde
encuentra limites. < 1 67) . Las CC.EE. no son una excepci n. De ah que
el prob lema de la invasi n de competencias estatales por parte de las
CC.EE. no sea un mero ejercicio especulativo, sino un hecho real: los
derechos fundamentales son un ejemplo. Dado que no hay un tercero, el
con l cto de competencias o se resuelve por Fa jurisdicci n nacional o se
resuelve por la jurisdicci n comunitaria. No hay otra opci n. En favor de
la jurisdicci n comunitaria se pronuncian Mangas Martin y Prez Trernps.
El planteamiento de Mangas, es el siguiente: si nos encontramos ante
.45 3.
una norma comunitaria < directiva) que concede mrgenes de actuaci n,
en los mrgenes de actuaci n que permanecen b ajo competencia
nacional la contradicci n da la ley nacional que desarrolla ese Derecho
comunitario y la Constituci n podr ser ob jeto de control de
constitucionalidad. Ahora b ien, s la disposici n comunitaria no contempla
ning n margen en su ejecuci n cualquier incompatib ilidad entre la norma
comun tar a y la norma nacional s lo tendr su irnrco jur dico da
contraste en el propio Derecho comunitario pues su contenido da fondo
dej de ser competencia nacional < 1 68 ) . Pero cab e preguntarse dej de
ser competencia nacional porque una norma de Derecho comunitario
derivado oouoase. por su propia cuenta, tal competen~a al margen da
que la misma hay a sido atrib uida en los Tratados? Esa parece ser la
opini n de Mangas. As expuesto el prob lema, Mangas sostiene que en
cualquiera de los hipotticos conflictos Constituci n- Tratados o
Constituci n~Deracho derivado, la Constituci n de cada Estado no es
~flenaal oronio Derecho comunitario y a la competencia del T.J.C.E
.
< sub ray ado nuestro) , el cual tiene por misi n asegurar el respeto del
Derecho (art. 1 64 CEE.) , < con may scula en la versi n espaola> : el
Derecho, sin adjetivaciones, en la interpretaci n y en la aplicaci n da los
Tratados y del Derecho derivado, de suerte que la atrib uci n de
competencias no es ilimitada e incontrolada y el TM.C.E. deb e velar por el
respeto de los principios comunas a las Constituciones de los Estados
miemb ros < 1 8 9 ) . Es decir, el T.J.C.E. deb e decidir estos conflictos de
competencias.
Por su parte, Prez Tremps, menos radical que Mangas
concretando ms espec ficamente el prob lema en lo que se refiere a un
conflicto de competencias en materia de derechos fundamentales, afirma
que la cuesti n wno es tanto de l mites constitucionales < en la atrib uci n
de competencias) , sino sencillamente de interpretaci n de derechos y
primac a de doctrinas, una discrepancia entre c mo entiende un
determinado derecho el TiCE. y c mo lo entienden los Trib unales
.45 4.
nacionales, en especial el TO. intrprete supremo de la Constituci n.
En virtud de lo anterior afirma que aceptar las estructuras comun tarias
supone aceptar tamb in que la interpretaci n del T.J. deb e prevalecer
aunque s lo sea respecto de las normas oon,un tarlas. En su opini n elJo
tiene incluso apoy o constitucional en el art. 1 0 .2 CE, en tanto que ob liga
a interpretar los derechos fundamentales de acuerdo con los Tratados y
acuerdos internacionales. Prez Trernps reconoce que los Tratados de
las CC.EE. no contienen una declaraci n de derechos, pero la acci n del
T.J.C.E. considerndolos principios generales del Derecho cornunitario
posib ilita, quiz, una conexi n entre el art. 1 0 .2 CE. y la doctrina del
T.J.. Por ello afirma que el prob lema es comunitario y deb e aceptarse
esa supremac a interpretativa del T.J.. aunque sea limitada a las materias
cedidas, en la interpretaci n de los derechos (1 70 ) . Esta matizaci n
(aunque sea limitada a las materias cedidas) se diluy e al afirmar que los
l mites existentes a la atrib uci n de competencias a la Comunidad vienen
fijados por el propio Derecho comun tario y , por tanto, corresponde
tamb in a sus rganos, en concreto el T.J., su determinaci n < 1 71 ) .
La tesis de Mangas y de Prez Tremps es dific lmente
compartib le. En primer lugar, y por lo que hace al art. 1 0 .2, hay que
advertir varias cosas. Primero, que el art. 1 0 .2 hab la de tratados, es
decir, documentos donde expresamente, el Estado atrib uy e
competencias sob re derechos fundamentales, o reconoce derechos
fundamentales. No es el caso cte las CC.EE. en muchos derechos
fundamentales Segundo, el art. 1 0 ,2 no convierte a los Tratados en canon
de constitucionalidad, sino que s lo tiene alcance interpretativo oara los
Trib unales espaoles por lo que no parece que signifiqus que la
interpretaci n activista por el T.J.C.E. de un Derecho sin declaraci n de
derechos sea la prevalente: y , tercero, el art. 1 0 .2 por su propia
naturaleza, no puede ser esgrimido para reducir o suprimir el nivel de
protecci n de los derechos fundamentales, por lo que no puede
.45 5 .
prevalecer una interpretaci n del T.J.C.E. sob re esa materia que suponga
reducir dicho nivel respecto al que reconoce el T,C,
En segundo lugar, no deb e olvidarse la cuesti n de la defensa de
la Constituci n. Esta defensa s lo puede ser llevada a cab o por un
rgano constitucional, no por uno extraconstitucional. No s lo eso, sino
que la CE., adems, designa expresamente al T.C. como defensor de la
Constituci n por excelencia. La defensa de la Constituci n no es una
competencia constitucional ms, sino una competencia estrechamente
vinculada a la sob eran a como tal y deb e recordarse que los Estados
mantienen su sob eran a.
En tercer lugar, toda reforma constitucional (y el art. 9 3 CE.
permite, sin duda, una reforma constitucional) no puede afectar a la
sustancia de a Constituci n, a sus principios estructurales esenciales.
No cab e duda de que la defensa de la Constituci n o el nivel de
protecci n de los derechos fundamentales son dos de esos principios.
En cuarto lugar, si quiere afectarse a esos principios esenciales
se requiere una intervenci n del poder constituy ente, intervenci n que.
por su enorme importancia est rodeada de ciertas exigencias que,
desde luego, no se han producido, ni se podr an producir ex. art. 9 3 CE.
En quinto lugar, dado que son los Estados los que tienen
sob eran a originar a y que las transferencias de competencias que han
hecho han sido expresas, deb e deducirse que la competencia residual
corresponde sin ninguna duda a los Estados. Toda competencia no
expresamente atrib uida a las Comunidades, deb e entenderse que
permanece en el Estado, En el supuesto espaol ello es tanto ms
evidente cuanto que en realidad toda competencia es del Estado, pues
en virtud del art. 9 3 CE. s lo se atrib uy e el elercicio de las competencias,
nunca la titularidad
.
- 45 6-
Por todo lo anterior, la competencia de la competencia, es decir.
la competencia entre el Derecho comunitario y el Derecho nacional,
corresoonde. en ltima instancia, al Estado, esto es, al rgano que el
Estado estab lezca para tal menester, y no a las OSEE. nl, por tanto, al
TiCE.
La segunda sentencia, aquese hac a alusi n es la S.T.C. 8 4/9 1 .
Esta sentencia coritempla, ms especificamente, el tema de los derechos
lundamentales. Esta sentencia reitere la doctrina de la S.T.C. 28 /1 9 9 1
antes referida, respecto a los arts. 9 3 y 1 0 .2 CE. Aparte lo anterior, el
Trib unal declara que la adhesi n de Espaa a las CC.EE. no ha alterado
ni el canon de validez en los procesos de amparo ni el carcter del
Trib unal Const cional corno intrprete supremo de la Constituci n < art.
1 .1 L.O.T.C.) en tales procesos y respecto de las materias sob re las que
se ha producido, en favor de los rganos comunitarios, la atrib uci n del
ejercicio de competencias derivadas de Ja Constituci n < art. 9 3 de la
C.) . El 1 .0 . parece acoger la tesis de que ha hab ido atrib uci n de
competencias sob re derechos fundamentales, ob jeto de los recursos de
amparo, a las OCEE, algo que parece extremadamente discutib le. Sea
como fuere, el T.C. matiza que la vinculaci n al Derecho comun tario ... y
su primac a sob re el Derecho nacional en las referidas materias < t? ) no
pueden relativizar o alterar las previsiones de los arta. 5 3.2 y 1 61 .1 .b ) de
la Constituci n. Fundado en dichos preceptos, el T,C. sostiene que no
cab e formular recurso de amparo frente a normas o actos de las
instituciones de la Comunidad, sino s lo, de acuerdo con lo dispuesto en
el art. 41 .2 de la L.O.T.C., contra disposIciones, actos jur dicos o simple
v a de hecho de los poderes p b licos Internos
0 , y alegando nicamente
los art 1 4 al 29 y 30 .2 CE., con exclusi n, por tanto, de la eventuales
vulneraciones de Derecho comunitario, cuy as normas, adems de contar
con espec ficos medios de tutela, nicamente podr an llegar a tener, en
su caso, el valor intepretativo que a los Tratados InternacIonales les
corresponde seg n el art. 1 0 .2 de la O. . Aparte de esto, las normas
.45 7.
comunitarias pueden ser consideradas un elemento ms para verificar la
consistencia o inconsistencia de aquella infracci n, lo mismo que sucede
con la legislaci n interna en las materias ajenas a la competencia de la
Comunidad, La doctrina del T.C. se condensa en el siguiente prrafo:
en la medida en que se impugne en amparo un acto del poder
p b lico que, hab indose dictado en ejecuci n del Derecho comunitario
europeo, pudiera lesionar un derecho fundamental, el conocimiento de tal
pretensi n corresponde a esta jurisdicci n constitucional, con
independencia de si aquel acto es o no regular desde la estricta
perspectiva del ordenamiento comun tario europeo, y sin perjuicio del
valor que ste tenga a los efectos de lo dispuestos en el art. 1 0 .2 de la
Constituci n.
Para el Alto Trib unal la cesi n del ejercicio de competencias en
favor de organismos supranacionales no implica que las autoridades
nacionales dejen de estar sometidas al ordenamiento interno cuando
act an cumpliendo ob ligaciones adquiridas frente a tales organismos,
pues tamb in en estos casos siguen siendo poder p b lico que est
sujeto a la Constituci n y al resto del ordenamiento jur dico espaol < art.
9 < 1 de la Constituci n) < 1 72) .
Recientemente, el T.C. ha sub ray ado que a la luz del art. 1 0 .2
CE., tienen valor interpretativo de nuestra Cons ttuci n en materia de
derechos fundamentales, - con la peculiar incidencia de sus normas en el
ordenamiento los parses miemb ros- , las normas comun tarias, tanto de
Derecho originario (p.ej. art Ile T.C.E.E. sob re no discriminaci n en
retrib uciones salariales) , como de Derecho derivado (p. ej. directiva
75 /1 1 7 de 1 4 de feb rero, sob re el mismo asunto tal y como han sido
Interpretadas por el T.J.C.E. (1 73) ) . Se trata de preceptos que suponen
aplicaciones concretas del principio de igualdad. Lo importante es que
incluy e para los efectos del art. 1 0 .2 CE. a las directivas que no son
~45 8
tratados internacionales ni han sido ratificados por Espaa. En cualquier
caso, aqu no hay muchas dudas porque los preceptos escritos existen,
A la vista de estas sentencias pueden deducirse los principios
que, en Derecho espaol, inspiran las relaciones entre amb os
ordenamientos:
Primero, el Derecho comunitario y el espaol son dos
ordenamientos distintos, si b ien el comun tario se integra en el de los
Estados;
Segundo, el Derecho comunitario primario puede ser ob jeto de
control de constitucionalidad ex art. 9 3 CE,, no as el Derecho
comunitario secundario a semejanza de lo que sostiene el T.C,l.;
Tercero, el Derecho comun tario secundario no puede ser ob jeto
de control de constitucionalidad de forma directa;
Cuarto, toda actuaci n de un poder p b lico Interno que suponga
aplicaci n de Derecho comunilario que colisione con ciertas normas de
Derecho interno, en concreto, con los derechos fundamentales es ob jeto
del control de constitucionalidad: no cab e amparo frente a norma o actos
comunitarios, sino s lo < rente a normas o actos de poderes p b licos que
apliquen aqul, siguindose la soluci n ofrecida por el .T,C.F.A.;
Ouinto, el principio de competencia, aparece desdib ujado y
apenas se atisb a respecto a los derechos fundamentales considerados
como competencia concurrente en la que el derecho nacional tiene
prevalencia;
Sexto, en cuanto la Constituci n es el nico canon para enjuiciar
la constitucionalidad de las normas y actos de los poderes p b licos
relativos a los derechos fundamentales, puede deducirse que no es
admisib le un nivel de protecci n de los derechos fundamentales que est
por deb ajo del ofrecido por la Constituci n con la excusa de aplicar
Deecho comun tario, controlndose los actos de los poderes p b licos
- 45 9 -
espaoles que cercenen dicho nivel de protecci n constitUcional: a
diferencia de lo que sostuvo en Alemania, la Sotange II, no se hab la de
protecci n equivalente o similar, sino de la protecci n que b rinda
espec l camente la Constituci n.
Dos ob servaciones cab r a hacer a este planteamiento. De un
lado, la escasa elab oraci n ofrecida del principio de la competencia pese
a que el art. 9 3 C.E. es una excelente b ase para ello, y , a que, adems.
resulta congruente con el principio de sub s diariedad que domina el
Derecho comun lario. De otro lado y . en cierto modo, de forma
incompatib le con lo anterior, deb e recordarse que el art. 9 3 transfiere el
eJercicio de competencias del Estado, pero no hab lita para sustraer
derechos de los ciudadanos. De ah que el T.C. considere acertadamente
que los derechos tal y como los reconoce la Constituci n, sin sust tut vos
ms o menos equivalentes, o sucedneos < como pretendi hacer el
T.C.F.A. en el auto Solange II, y corrigi su auto Soweit) requieren
protecci n frente a posib les vulneraciones, Se podr a < y ser a algo
discutib le) transferir ex. art. 9 3 CE. el ejercicio de la competencia de
amparo de los derechos fundamentales, pero en ning n caso se pueden
transferir derechos que no son del Estado, sino de los ciudadanos, por lo
que cualquier acto comunitario < legislaci n o sentencia) que vulnere
dichos derechos exige la puesta en marcha de los necesarios
mecanismos de garant a. Repetimos que ser a dudoso que el ejercicio de
las funciones de tutela de los derechos atrib uidas al Estado, pueda ser
ob jeto de transferencia. Lo que es indudab le es que el art. 9 3 CE, no
permite ninguna sustracci n o merma de derechos porque sus titulares
son los ciudadanos, no el Estado.
C.2) DOS PROBLEMAS CONCRETOS,
A) El secreto de las comunicaciones.
La inviolab idad de las comunicaciones est ampliamente
reconocida en el art. 1 B.3C.E. Dicho precepto estab lece que:
~463~
Se garantiza el secreto de las comunicaciones y , es especial, de
las postales, telegrficas y telef nicas, salvo resoluci n judicial.
Dicho precepto no circunscrib e el secreto de las comunicaciones
a un determinado tipo de comunicaci n, sino que est redactado en tos
trminos ms amplios: postales, telegrficas y telef nicas. Deb e, por
tanto, incluirse todo intercamb io de correspondencia.
Dicho precepto estab lece de forma clara que ese derecho al
secreto de las comunicaciones y , en concreto, de la correspondencia,
s lo puede ser limitado conforme a una resoluci n judicial, en ning n
caso en virtud de una autorizaci n administrativa.
El secreto de las comunicaciones es un derecho que, si b ien
conectado con el derecho a la intimidad, < no en vano est inserto en el
art. 1 8 CE.> tiene una virtualidad propia. Su eficacia no depende de que
efectivamente el contenido de la correspondencia afecte a la intimidad:
antes b ien, se adelanta la b errera frente a posib les agresiones
considerando ob jeto de protecci n toda correspondencia sea cual sea su
contenido.
Frente a esta regulaci n constitucional espaola tan clara, deb e
recordarse la normativa y jurisprudencia comunitaria al respecto. En
efecto, el tantas veces citado art. 1 4.1 a) y b ) del Reglamento 1 7/62 es
muy expresivo:
En el cumplimiento de las tareas que le son asignadas por el art.
8 9 y por las disposiciones adoptadas en aplicaci n del art. 8 7 del
Tratado (CEE.) , la Comisi n podr proceder a cuantas verificaciones
considere necesarias en las empresas y asociaciones de empresas.
A este fin, los agentes acreditados por la Comisi n estarn
facultados para:
a) Controlar los lib ros y dems documentos profesionales.
- 461 -
b ) - lacer copias de extractos de los lib ros y documentos
profesionales.
Caso de oposici n de una empresa a una verificaci n del tipo
visto, de un lado, el Estado miemb ro interesado prestar a los agentes
acreditados por la Comisi n la asistencia necesaria para permitirle
cumplir su misi n de verificaci n (art. 1 4.6) que, en el caso de Espaa,
s lo puede consistir en una resoluci n judicial. Pero, de otro lado, el art.
1 5 .1 o) estab lece que se impondr tjna multa a las empresas que,
delib eradamente o por negligencia, presenten de forma incompleta, en el
caso de verificaciones efectuadas en virtud del art. 1 4, los lib ros u otros
documentos profesionales requeridos o no se sometan a las
verificaciones ordenadas mediante decisi n tomada en aplicaci n del art.
1 4.3. Adems, el art. 1 6.1 d) del citado Reglamento dispone que la
Comisi n podr, mediante decisi n, imponer a las empresas multas
coercitivas para ob ligarlas a someterse a una verificaci n que la Comisi n
hub iere ordenado mediante decisi n tomada en aplicaci n del art. 1 43.
Es decir, siempre que una empresa se oponga a que los agentes
verifiquen sus documentos profesionales ser sancionada. Ahora b ien, si
se reconoce un derecho fundamental, el ejercicio legitimo de ese derecho
no puede ser sancionado. En el caso que a continuaci n se expondr,
sin emb argo, se sanciona al que ejercita su derecho fundamental al
secreto de las comunicaciones, lo que equivale a no reconocer ese
derecho.
El T.J.C.E. tuvo ocasi n de conocer de un supuesto en el que se
cuestionab a una verificaci n de la Comisi n sob re una correspondencia
de una empresa. Es la sentencia del, caso A.M.&.S., y a citado. El T.J.C.E.
pudo hab er declarado que entre los documentos profesionales del art.
1 4.1 a) y b ) del Reglamento no se inclu a la correspondencia de la
empresa. Pudo hacerlo, pero no lo hizo. Antes b ien, declara claramente
que la corresoondencia < sub ray ado nuestro) entre ab ogado y cliente, en
- 462-
la medida en que verse sob re tal actividad < relacionada con la
competencia) , corresponde a la categor a de los documentos
profesionales previsto en ... el art. 1 4 < 1 74> . El texto del Reglamento el
T.J.C.E. afirma que corresponde a la misma Comisi n y no ala empresa
interesada o a un tercero, experto o rb itro, decidir si un documento deb e
serle o no presentado < 1 75 ) . El Trib unal estab lece, en defiriltiva, el
siguiente rgimen jur dico para la correspondencia en relaci n con el art.
1 4 deI Reglamento citado:
1 ~ El art. 1 4 hab ilita a la Comisi n para exigir la presentaci n,
como consecuencia de una verificaci n en el sentido del mencionado
art., de todos los documentos profesionales que estima necesario
conocer, incluida la correspondencia entre ab ogado y cliente, para la
persecuci n de eventaules infracciones a los arts. 8 5 y 8 6 del Tratado
(1 76) .
22 Este poder encuentra, sin emb argo, un l mite en la existencia
del respeto de la conf dencialidad cuando se cumplan estas dos
condiciones: de un lado, que se trate de correspondencia intercamb iada
en el merco y para los fines del derecho de defensa del cliente y de otro,
que se intercamb ie con un ab ogado independiente, esto es, no ligado al
cliente por una relaci n de empleo (1 77) . Para el T.J.C.E., esta
protecci n (a la conf dencialidad) no podr a ser extendida ms al a de
este marco (sub ray ado nuestro) < 1 78 ) . 0 , lo que es lo mismo, que puede
hab er correspondencia no sometida a protecci n: en concreto, la que se
considere que no se intercamb ie para los fines del derecho a la defensa o
la que se cruce con un ab ogado empleado de la empresa.
32 La apreciaci n de la concurrencia de tales condiciones en la
correspondencia no puede ser dejada a un rb itro o a una autoridad
nacional < es decir, un juez nacional) , deb indose b uscar la soluci n a
oste prob lema s lo en ti marco del Derecho comunitario < 1 79 ) .
.4~3.
49 Y , ltimo, corresponde a la Comisi n ordenar, en aplicaci n
del art. 1 4.3 deI Reglamento n
2 1 7/62, la presentaci n de la
correspondencia litigiosa y , si fuera necesario, infligir a la empresa una
multa para sancionar la negativa de sta, era de aportar elementos de
prueb a suplementarios considerados por la Comisi n como necesarios,
era de presentar la correspondencia en cuesti n cite la Comisi n
estimara Je no tenca un carcter confidencial qgalmente orotec do

(sub ray ado nuestro) (1 8 0 ) . Esto ltimo parece indicar que, seg n el
T.J.C.E., y a que el litigio sob re el carcter de la correspondencia s lo
puede ser resuelto en el nivel comunitario, dentro de esto nivel,
corresponde a la Comisi n la decisi n.
A la vista de la regulaci n constitucional espaola y de la
regulaci n comun taria parece evidente que sta disminuy e el nivel de
protecci n que aquella b rinda. Cab r a argumentar que, hasta ahora, el
T. C. no se ha pronunciado sob re la t tular dad para personas jur dicas de
este derecho. No ob stante, como y a hub o ocasi n de considerar al
respecto, puede estimarse que las personas jur dicas son titulares del
derecho fundamental reconocido en el art. 1 8 .3 CE., sob re todo hab ida
cuenta de que esto precepto no distingue entre tipos de correspondencia
sino que ab rigo a todos por igual. Cab e concluir, por tanto, que el art.
1 4.1 a) y b ) , y concordantes son frontalmente contrarios al art. 1 8 .3 CE.,
y que la jurisprudencia emanada del TiCE., < caso A.M.&.S.) igualmente
loes, por lo que, conforme a la doctrina del T.C., en su S.T.C. 64/1 9 9 1 ,
todo acto de un poder p b lico espaol Ouez, legislador o autoridad
gub ernamental- administrativo) que epIique dicha normativa comunitar a y ,
como consecuencia de ello, pueda lesionar el derecho fudamental a la
inviolab ilidad de comunicaciones, es impugnab le por v a de amparo ante
el t.C.
Creemos que se llegar a a idntica conclusi n si se estimase que
esa correspondencia no est protegida por la garant a formal del secreto
4Q4.
de las comunicaciones y se discutiese desde la perspectiva del secreto
documental y el derecho a la intimidad de las personas jur dicas. Parece
que, siguiendo el criterio estab lecIdo en el art. 1 9 .2 G.G., ese derecho
por su propia naturaleza ser a susceptib le de ser ostentado por una
persona jur dica.
II. La Inviolab ilidad de domicilio.
El art. 1 8 .2 CE. recoge el derecho fundaniental a la inviolab lildad
de domicilio con el siguiente tenor:
El domicilio es inviolab le. Ninguna entrada o re~i~tro podr
hacerse en l sin consentimiento del titular o resoluci n judicial, salvo en
caso de liagrante delito.
La Constituci n, como sucede con el art 1 8 .3, no distingue entre
domicilios de personas f sicas o jur dicas, sino que se refiere al
domicilio, por lo que no parece prudente distinguir all donde la
Constituci n no lo hace. Ahora b ien, es igualmente cierto que este
precepto se conecta con el derecho a la intimidad reconocido en el art.
18. 1 C. E. , lo que, en principio, podr a suponer conectarlo con la intimidad
de las personas f sicas, como ha hecho alguna vez el T.C. < 1 8 1 ) , si b ien
en cierta ocasi n < S.T.C. 1 37/1 9 8 5 > ha declarado que el derecha a la
intimidad no tiene estimab le concomitancia algun? con la InvIolab ilIdad
de domicilio < 1 8 2> . Parece que la tesis dominante es la primare. No
ob stante, la STC 1 37/1 9 8 5 resulta especialmente importante para al
supuesto aqu estudiado. Esta importante sentencia afirma que nuestro
texto constitucional, al estab lecer el derecho a la inviolab ilidad de
domicilio, no lo circunscrib e a las personas f sicas, siendo, pues,
extensivo o predicab le igualmente en cuanto a las personas jur dicas, del
mismo modo que este Trib unal ha tenido y a ocasi n de pronunclarse
respecto de otros derechos fundamentales (como el art. 24> (1 8 3> .
~465
Esta doctrina del T.C. ha encontrado eco en la legislaci n
espaola. El art. 34.1 de la Ley 1 6/1 9 8 9 de 1 7 de Julio, de defensa de la
competencia declara:
El acceso a os locales (de negocio) podr realizarse con el
consentimiento de sus ocupantes o mediante mandamiento judicial.
En la misma l nea cab r a situar el art. 8 7.2 LOPE:
Corresponde tamb in a los juzgados de instrucci n la
autorizaci n en resoluci n motivada para la entrada en los domicilios y en
los restantes edificios o lugares de acceso dependiente del
consentimiento de su titular, cuando ello proceda para la ejecuci n
forzoza de los actos de la Administraci n.
Dicha doctrina, sin emb argo, choca con el art. 5 del Reglamento
(184) de aplicaci n de los arts. 8 5 y 8 6 T.CE.E. (sob re lo que tamb in
versa el Reglamentont 1 7/62. Ese precepto dispone:
Cuando una Empresa se oponga a una verificaci n
ordenada en aplicaci n de la normativa comun taria, a realizar por
agentes de a Comisi n deb idamente acreditados, la Direcci n General
de Delensa do la Competencia prestar la ay ude necesaria para
permitirles cumplir su misi n, siendo posib le recurrir a la asistencia de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
Parece deducirse, como advierte Echevarr a (1 8 5 ) , que este
precepto faculta a la Direcci n General a requerir la asistencia de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, sin necesidad de mandato judicial. A la
vista de los datos anteriores, cab ria plantearse la constitucionalidad del
art. 5 deI R.D. 1 8 8 2/1 9 8 6.
Ahora b ien, ha surgido un nuevo y sorprendente elemento en el
deb ate que transtorna el anterior planteamiento. Un reciente auto del
T. C. ha modificado de forma radical la doctrina estab lecida en el S.T.C.
137/ 1985. Para el T.C., la invocaci n que se hace del art. 1 8 .2 CE. , no
- 46 6 -
puede ser tenida en consideraci n pues el actor no denuncia una
invasi n de su domicilio, sino de una de las oficinas o atmacn de una
sociedad de la que es representante legal. Seg n el T.G. sab ido es que
lo que se protege por el mencionado precepto constitucional es el
domicilio inviolab le, esto es, el espacio en el cual el individuo vive sin
estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones soc alesy ejerce
su lib ertad ms ntima, protegindose no s lo el espacio f sico en el
mismo considerado, sino tamb in lo que en l hay de emanaci n de la
persona y de esfera privada de ellas, lo que, como es cb vlo, no es
predicab le respecto al solicitante de amparo de los Iocalee.en que, en el
caso deb atido, se produjo la entrada y registro por parte de los agentes
de la autoridad (lBS) .
Parece que este auto diverge de la tesis mantenida en la 8 .1 1 0 .
137/ 1985, en la medida en que restringe el derecho a la inviolab ilidad de
domicilio a las personas f sicas. El hecho es tanto ms grave cuanto
parece que la Secci n que d ct ese auto ha ignorado el art. 13 LOTO.
que deb e presidir su actuaci n. Dicho art culo prescrib e que cuando una
Sala considere necesario apartarse en cualquier punto de la doctrina
constitucional precedente sentada por el Trib unal la cuesti n se
someter a la decisi n del Pleno. Lo predicab le de la Sala < lo ms> deb e
serio de las Secciones de la Sala < lo menos) . Lo curioso es que el T.C. se
aparte de su doctrina no mediante resolucion del Pleno, cualitativamente
ms relevante, sino por un Auto de una Secci n, de menor Importancia.
Esta misma irregularidad supone que el prob lema sigue ab ierto, pues no
est cerrado formalmente al menos.
S esta es la situaci n en el Derecho Constitucional espaol, en el
Derecho comunitario, la situaci n est ms clara:
De un lado, la normativa del Reglamento 1 7/8 2 es inequ voca. El
art. 1 4.1 c) y d> afirma que:
- 487-
En el cumplimiento de las tareas que le son asignadas ,.. la
Comisi n podr proceder a cuantas verificaciones considere necesarias
en la empresa y en asociaciones de empresas.
A este fin, los agentes acreditados por la Comisi n estarn
facultados para:
c) Pedir en las dependencias correspondientes explicaciones
verb ales.
d) acceder a los locales, terrenos y medios de transporte de
las empresas.
Los preceptos concordantes (art. 1 46, 1 5 .1 c) . 1 6.1 d) ) llevan a
una conclusi n b astante similar a la planteada respecto al secreto de las
comunicaciones: no se reconoce el derecho a la inviolab ilidad de
domicilio de las empresas en la medida en que la empresa que ejercite tal
derecho, oponindose a la entrada de los locales sin autorizaci n judicial
es sancionada.
La jurisprudencia del T.J.C.E., tras una inicial vacilaci n, se ha
decantado por idntica soluci n, La sentencia National Panasonic, y a
citada, considera aplicab le a las personas jur dicas el derecho
fundamental a la inviolab ilidad de domicilio < 1 8 7) , como sostiene la
doctrina de forma casi unnime. Sin emb argo, esa sentencia no
cuestiona la legalidad del art. 1 4 del Reglamento citado. Esta tesis ha
sufrido un b rusco giro, como y a se vi , con las sentencias citadas a partir
del caso Hoechst que niegan expl citamente ese derecho a las personas
jur dicas (1 8 8 ) .
A la viste de esta situaci n, cab e plantearse qu repercusi n
constitucional tienen la legislaci n y la jurisprudencia comun taria sob re el
derecho a la inviolab ilidad de domicilio reconocido en Espaa. Collado
< 189) y Echevarr a < 1 9 0 > sostienen que la jurisprudencia del TiCE.
. 4~.
contradice a la del T.C. Sab emos, sin emb argo, que esto no es
totalmente cierto. El A.T.C. 1 71 /1 9 8 9 (de 3 de ab ril) que modifica la
doctrina de la S.T.C. 1 37/1 9 8 5 es anterior a las sentencias Hoechst, Dow
Benelux y Dow Chemical Ib rica (21 de septiemb re y 1 7 de octub re de
1 .9 GB) . Sin emb argo, queda en pie la cuesti n de hasta qu punto el
ATC 1 71 /1 .9 8 9 , vulnera el art. 1 3 L.O.T.C. y realmente ha modificado la
doctrina de la S.T.C. 1 37/1 9 8 5 . De resoiverse el prob lema a favor de la
tituiar dad por la persona jur dica del derecho fundamental a la
inviolab ilidad de domicilio, el tratamiento jur dico, conforme a la S.T.O.
64/1 9 9 1 , ser a similar al expuesto respecto al derecho fundamental al
secreto de la correspondencia. De lo contrario, si se confirmase la
doctrina del A.T.C. 1 71 /1 9 8 9 se plantear a otro prob lema: hasta qu
punto pueden inaplicarse normas nacionales meramente legales.
infraconst tucionales que colisionan con el Derecho comunitario, cuando
esas normas eleven el nivel de protecci n de los derechos
fundamentales. El T.C. ha sealado y a que el nico canon de
constitucionalidad es el de los correspondientes art culos de la
Constituci n. Ser a un prob lema nuevo. Es arriesgado proponer una
soluci n, pero podr a avanzarse que, en virtud del principio de
competencia y , dado que el ejercicio de la materia de los derechos de la
persona < no ser an y a propiamente fundamentales) no ha sido ob jeto de
expresa atrib uci n y dado el principio del favor Ilb ertatis. podr a concluirse
que la normativa comunitaria se ha dictado violando la distrib uci n del
reparto del ejercicio de la competencia realizado ex. art. 9 3 CE. Cuesti n
conexa es quien entender a de tal conflicto. Parece que s lo podr a ser el
T.C., no por la v a del recurso del amparo al no ser y a un derecho
fundamental, sino por la de la cuesti n de inconstitucionalidad por
violaci n del reparto competencial operado ex. art. 9 3 C.E., si b ien en
este caso, el TO. deb erla a su vez modificar su jurisprudencia contenIda
en las S.S.T.C. 28 /1 9 9 1 y 64/1 9 9 1 , para admitir el enjuiciamiento de los
conflictos Derecho nacional- Derecho derivado desde la perspectiva del
~469
art. 9 3 CE. cosa que hasta ahora, creemos que injustificadamente, ha
negado.
- 470 -
III. CONCLUSIONES
.
1 ~ En un estudio sob re el derecho a la intimidad deb en hacerse
dos tipos de precisiones. En primer lugar, es preciso distinguir el
fen meno, la idea y el derecho a la intimidad. El fen meno de la intimdad
alude a la realidad social de la intimidad. La intimidad como fen meno
puede decirse que es una dimensi n natural del ser humano. Ese
fen meno natural, presentar sin emb argo caracteres ms o menos
marcados en cada contexto socio- econ mico a lo largo de la historia. La
idea de intimidad es un producto hist rico. No todas las sociedades nl
pocas han presentado un grado de reflexi n similar sob re la intimidad.
El derecho a la intimidad como algo ms que una mera pauta social de
comportamiento tiene tamb in un desarrollo hist rico diferente en cada
pueb lo y poca. La mutua imb ricaci n de las tres dimensiones de la
intimidad permitir explicar su desarrollo de la intimidad hasta nuestros
d as.
En segundo lugar, puede distinguirse entre lo privado y lo Intimo.
Lo privado se definir a como espaCio no p b lico, englob ando tamb in
ciertas relaciones interpersonales. Lo ntimo ser a un concepto ms
estricto de dimensiones ms propiamente individuales. Seria s lo una
parte de lo privado. No ob stante, se utiliza generalmente el trmino Intimo
en un sentido amplio que englob ar a a lo privado. Aqu se usan amb os
sentidos.
22 El origen de la idea de intimidad se ha formulado mediante dos
teor as distintas. La teor a racionalista conecta esta idea con el ascenso
de la b urgues a y su pretensi n de asegurar su propiedad. La teor a
hist rica considera que el factor explicativo no es de tipo
ideol gico- b urgus, sino que tiene rafoes ms hondas en el tiempo.
32 Un estudio del desarrollo hist rico de las tres dimensiones de
la intimidad < fen meno, idea, derecho) revela que es ms fiab le la teor a
- 471 -
llamada hist rica. En la Ant g edad Preclsica se vislumb ra s lo el
fen meno de la intimidad. En Grecia. la idea de intimidad se va
lormulando, aunque la intimidad como fen meno tiene poco desarrollo.
En Roma, hay manifestaciones jur dicas de protecci n de la intimidad. El
Cristianismo y San Agust n, en concreto, supone un elevad simo grado de
teor zaci n de la intimidad. Entre los pueb los clticos se encuentran
instituciones jur dicas protectoras de la intimidad < p.ej. inviolab ilidad de
domicilio) aun cuando no hay a un desarrollo de esta idea. En la Edad
Media se produce una fusi n de los elementos clticos, romanos y
cristianos que explicarn el estado de las tres dimensiones de la intimidad
en esta poca. La llegada de la Modernidad supondr un camb io.
Dejando al margen el intento med evalizante espaol, la intimidad como
idea se secularizar, se ver afectada con el movimiento de retorno a la
Antig edad clsica (Renacimiento) ; alguna manifestaci n jur dica de la
intimidad < como la lib ertad de conciencia) experimentar con la Reforma
un impulso y a la vez una represi n en un movimiento parad jico. El
lib eralismo, se b ifurcar en relaci n a su tratamiento de la intimidad en
dos l neas dergentes pese a compartir muchos postulados. De un lado
el lib eralismo moderado, sin realizar grandes avances en la teorizaci n de
la idea de intimidad contrib uir de forma muy importante, cualitativamente
distinta a su tratamiento previo a su desarrollo jur dico. El respeto de la
intimidad ser criterio de legitimidad pol tica. De otro lado, el lib eralismo
radical, b ajo el influjo de los pensadores y de las instituciones de la
Ant g edad y b ajo la entronizaci n de las luces y de la pub licidad
supondr un retroceso en la consideraci n de las diversas dimensiones
de la intimidad.
El surgimiento y afianzamiento de la sociedad urb ana industrial
provocar una reacci n contradictoria: de una parte, las condiciones
socio- econ micas redundarn en perjuicio de la intimidad como
len meno, pero, de otra, la mas ricaci n y el anonimato causado por
stas ab rirn nuevas dimensiones para elle. A finales del a. X IX aparecen
- 472-
las primeras elab oraciones de una categor a jur dica unitaria que englob e
a las diversas manifestaciones de la intimidad y cub ra sus posib les
huecos. El advenimiento de los totalitarismos supondr un violento
ataque a sus tres dimensiones. Tras la ca da de los totalitarismos
reaccionarios se afianzar la categor a jur dica unitaria del derecho a la
intimidad en el mundo capitalista. Sin emb argo, la articulaci n del Estado
del b ienestar tras la Segunda Guerra Mundial y el paso del capitalismo
de producci n al de consumo, afectarn negativamente a su dimensi n
fenomnica. Como reacci n frente a ello se impulsarn nuevos
desarrollos jur dicos de protecci n a la intimidad. Actualmente, en la
sociedad postindustrial la intimidad como fen meno se encuentra
gravemente amenazada y se cuestiona la capacidad de defensa que ante
esa situaci n ofrecen sus Categor as Jur dicas, proponindose nuevos
complementos do la misma (derecho a la autodeterminaci n informativa,
p. ej.) .
42 La Constituci n espaola presenta una articulaci n del
derecho a la intimidad que se encuentra entre las mejor conseguidas en
el constitucionalismo comparado, recogiendo en un s lo precepto el
derecho a la intimidad, sus manifestaciones clsicas (secreto de las
comunicaciones e inviolab ilidad de domicilio) y las ms recientes
(derecho a la autodeterminaci n informativa) . Est poco lograda, en
camb io, la menci n conjunta de la intimidad, el honor y la propia imagen
como un s lo derecho.
52 La Constituci n espaola de 1 .9 78 recoge la protecci n que
las anteriores Constituciones espaolas b rindab an a las manifestaciones
clsicas de la intimidad, pero tiene una posici n singular en nuestra
Historia Constitucional el recoger por primera vez el derecho a la
intimidad como tal y en sus manifestaciones ms recientes.
62 En virtud del artIculo 1 0 .2 CE. el derecho a la intimidad como
los dems derechos fundamentales tiene un rgimen interpretativo
.473.
especial distinto del propio de las restantes normas constitucionales,
pues para efectuar esa operaci n hermenumetica es preciso acudir a
los tratados sob re derechos fundamentales ratificados por Espaa. La
referencia del art. 1 0 .2 C.E. deb e ser entendida en sentido material
(cualesquiera normas de derecho convencional internacional ratificado
por Espaa que incidan en un derecho fundamental) y no en sentido
lormal < tratados cuy a ratio principal sea la protecci n de derechos
fundamentales) . El art. 1 8 .1 C.E. presenta influencias de los preceptos
concordantes dala DUDI- I, el PIDCP y el CEDH.
72 El art. 8 CEDH que protege el derecho a la vida privada tiene
una gran importancia en la interpretaci n del art. 1 8 CE. al disponer ese
Convenio de un instrumento de interpretaci n de sus normas, el TEDH.
La interpretaci n hecha por este Trib unal del derecho referido deb er ser
necesariamente tenida en cuenta al interpretar el art. 1 8 CE. De ah , la
importancia de indagar c mo el TEDH resuelve los prob lemas que
suscita el derecho en cuesti n: contenido, sujetos, naturaleza, mb ito de
el cacia y limites. Sin emb argo, en la medida en que el ob jeto del art. 8
CEDEd es ms ampl o que el del art. 1 8 CE., deb e examinarse
previamente s la jurisprudencia del Trib unal Europeo sob re el art. 8 deI
Convenio responde a las mismas materia que regula el art. 1 8 CE. Si
la respuesta es positiva el TC interpretar el art. 1 8 CE. conforme al
criterio del TEDH, si es negativa, el TC no tendr ese punto de conexi n,
sin perjuicio de la eficacia de esa Jurisprudencia eruopea en otros
rdenes.
8 ~ El art. 1 0 .2 CE. no ab re una suerte de b loque de la
constitucionalidad de los derechos fundamentales que estar a formado
por la C.E. ms los tratados a los que ese precepto alude. El art. 1 0 .2
tiene un alcance exclusivamente interpretativo.
92 El contenido del derecho a la intimidad est en funci n del
concepto que se tenga de intimidad. Hay tres formas de entender ese
.474.
contenido: ob jetiva < como zona o espacio cuy o conocimiento
ob jetivamente est vedado) ; sub jetiva (como mb ito de reserva cuy o
conocimiento est determinado por el propio sujeto) ; o decisionel < mb ito
en el que el sujeto adopta decisiones con inmunidad) . El ltimo no es
aqu considerado propiamente como intimidad en la medida en que la
inmunidad para decisiones de relevancia externa, no puede ser
considerada tal. Tanto el concepto ob jetivo como el sub jetivo se utilizan
conjuntamente por la jurisprudencia. Desde esa perspectiva, el derecho a
la intimidad reconocido en la Constituci n tiene un amplio contenido. De
l derivan los derechos a la intimidad personal, a la intimidad familiar, a la
inviolab ilidad del domicilio, al secreto de la correspondencia, a la
autoderterminaci n informativa, al secreto profesional, al secreto
documental, a la lib ertad de conciencia stricto sensu. Por otra parte,
existen derechoscomo el honor y la propia imagen que forman c rculos
secantes con el formado por el derecho a la intimidad. Son derechos
distintos de la intimidad, pero guardan con sta estrecha relaci n.
Finalmente, otras figuras que han pretendido derivarse de la intimidad
son por entero independientes de sta < p. ej. lib ertad de elecci n de
domicilio) .
10 q La titularidad por extranjeros del derecho a la intimidad no
ofrece dudas en nuestro ordenamiento. Mucho ms prob lemtica es la
posib ilidad de que las personas jur dicas ostenten tal derecho. Algunas
de las manifestaciones del derecho a la intimidad (inviolab ilidad de
domicilio, secreto de la correspondencia, art. 1 8 .2 y 3 C.E.> estn
recogidas por la CE. de forma ampl sima de suerte que puedan cob ijar a
las personas Jur dicas. El TO. se muestra vacilante sin dar una respuesta
firme a la cuesti n. El criterio de la Ley Fundamental de Bonn que permite
esa titularidad en tanto y en cuanto por su naturaleza tal derecho sea
aplicab le a esas personas Jur dicas ha sido recogido por el T.C. Hab ida
cuenta del carcter proteico del derecho a la intimidad < como se prueb a
al examinar su contenido) la respuesta al prob lema no puede ser nica,
.475
sino que estar en funci n de la manifestaci n concreta del derecho a la
intimidad de que se trate,
1 1 ~ El derecho a la intimidad tiene una naturaleza compuesta. No
s lo es un derecho de defensa, sino que tamb in tiene una faceta
positivo- inst tucienaI, en cuanto instituci n imprescindib le para la dignidad
humana (art. 1 0 .1 CE.> y la lib ertad < art. 1 .1 CE.) . Adems, tiene una
dimensi n axiol gica y finalmente, puede ser considerado como
elemento esencial de un ordenamiento ob jetivo de la comunidad nacional.
1 2~ El derecho a la intimidad es eficaz en el mb ito de las
relaciones del sujeto con los poderes p b licos. Asimismo, en virtud del
art. 1 .1 dala LO. 1 /1 9 0 2 es un derecho que despliega su eficacia en las
relaciones de los particulares entre si. Esa eficacia jj~fipr vatos no
ob stante tiene diversa intensidad seg n nos encontremos en el mb ito de
las relaciones civiles, lab orales o mercantiles, siendo ms importante en
las primeras y menos en las ltimas.
1 32 El derecho a la intimidad se encuentra sometido a l mites
internos derivados de su propio contenido. Adems se halla sujeto a
limitaciones externas por causa de su concurrencia con otros derechos o
b ienes constitucionalmente reconocidos. Entre los supuestos de
limitaciones externas se encuentra en primer lugar el reconocimiento del
derecho o la ob jeci n de conciencia; en segundo lugar el sometimiento a
relaciones de sujeci n especial; en tercer lugar el control del gasto
p b lico y el deb er de pagar impuestos. En este ltimo caso deb e
advert rse que el respeto al derecho a la intimidad deb e condicionar la
elecci n del sistema impositivo. Finalmente, se plantea el prob lema de las
relaciones entre el derecho a la intimidad que, adems, es una instituci n
que protege la dignidad de la persona y su lib ertad negativa y las
lib ertades de expresi n e informaci n que participen de la naturaleza de
garant a de la instituci n de la opini n o b lica y de la lib ertad positiva.
En un primer momento el T.C, acept la decisi n constitucional de
~478
considerar la prioridad l gica y ontol gica del ser humano sob re la
colectividad < art. 1 0 .1 y 20 .4 CE.) . Pero a partir de la STC 1 0 4/1 9 8 6 se ha
producido una mutaci n constitucional de largo alcance que ha invertido
las decisiones del art 1 0 .1 y 20 .4 CE. Es urgente ab andonar esa
jurisprudencia.
1 4~ Aunque el derecho a la intimidad como tal no puede ser
suspendido, dos importantes manifestaciones suy as (inviolab ilidad de
domicilio y secreto de las comunicaciones> pueden ser ob jeto de
suspensi n general en los estado de excepcin y sitio. Se plantea el
prob lema de en qu medida en la regulaci n del estados da alarma se
incurre en inconstitucionalidad al suspender la inviolab ilidad del domicilio
de las personas jur dicas cuesti n que depende del prob lema de la
titularidad de ese derecho. Del mismo modo, esas dos manifestacienes
de la intimidad pueden ser ob jeto de la llamada suspensi n individual.
1 5 ~ El derecho a la intimidad se encuentra protegido por un
apretado haz de garant as. En primer lugar, las garant as normativas y
entre ellas la exigencia de ley orgnica para su desarrollo y del respeto
del contenido esencial en la regulaci n que por ley se haga de l. En
virtud de esto se sostiene la inconstitucionalidad de la normativa espaola
sob re documentos de identidad, pese a los avances que ha supuesto a
este respecto la Ley orgnica de protecci n de la seguridad ciudadana.
que mantiene la ob ligatoriedad del DM (en un precepto sin rango
orgnico) . Adems, este derecho est resguardado por un grupo de
garantfas institucionales, personales, civiles, lab orales y administrativas.
Un important simo grupo de garant as es el de las de naturaleza
procesal.IurisdicciOnales. Entre ellas se hallan les de carcter
jurisdiccional penal, las civiles, las contenc oso.admlnlstrativas y las
constitucionales, Se sostiene la licitud constitucional del registro
domiciliario autorizado por el juez en causas meramente civiles.
- 47%.
1 6~ En tanto en cuanto no se rat fique el Tratado de la Uni n
Pol tica Europea de Mastrique, las Comunidades Europeas no tienen
competencia alguna en la protecci n de los derechos fundamentales, a
salvo de algunas manifestaciones muy concretas (ciertos aspectos de la
igualdad de retrib uciones, de la lib ertad de empresa, etc.) . Ante este
situaci n las instituciones comunitarias y , en concreto, el Trib unal de
Justicia, en una primera fase adoptaron una postura de inhib ici n ante la
protecci n de los derechos fundamentales. A partir de 1 .9 69 , sin
emb argo, el TJ asumi una posici n proteccionista da tales derechos. En
esta tase proteccionista puede, a su vez, distinguirse entre un primer
periodo en el que se acepta te ricamente la necesidad de defender el
nivel mximo de protecci n existente de tales derechos y un segundo
per odo en que se opto por otorgar un nivel m nimo de protecci n.
1 7~ El derecho a la intimidad no est reconocido como tal en
ning n texto dispositivo del ordenamiento comun tario, si b ien ha sido
contemplado en diversos proy ectos y por la jurisprudencia comunitaria.
En este sentido se ha tratado sob re los dei- ecl- tos a la intimidad personal
en sentido estricto, al respeto de la vida familiar, a la iriviolab ilidad de
domicilio, al secreto de las comunicaciones y a la autodeterminaci n
informativa.
1 8 2 El tratamiento de los derechos fundamentales, y del derecho
a la intimidad en concreto, en el Derecho comun tario presenta unos
perfiles prob lemticos en relaci n con el Derecho constitucional espaol.
El prob lema no es exclusivo de Espaa y y a fue afrontado por los
Trib unales Constitucionales de la Rep b lica Federal Alemana y de Italia.
El T.C. espaol nutrindose, en b uena medida, de la jurisprudencia de
sus hom logos alemn e italiano ha tratado este asunto con arreglo a
diversos principios: primero, el Derecho comun tario y el espaol son dos
ordenamientos distintos, si b ien aqul se ntegra en este ltimo; segundo,
el Derecho comun tario primario u originario puede ser ob jeto de control
- 478 -
de constitucionalidad ex. art. 9 3 CE.; tercero, el Derecho comun tarlo
secundario no puede ser ob jeto de dicho control, en principio; cuarto, las
actuaciones normativas o administrativas nacionales que supongan
aplicaci n de normas comunitar as (que para la doctrina comunitarie son
Derecho comun tario secundario) que choquen con los derechos
fundamentales constitucionales, pueden ser controladas en cuanto a su
constitucionalidad, siguiendo el criterio del TCFA; quinto los derechos
fundamentales se consideran competencia concurrente siendo fa
decisi n nacional la de carcter linal, caso de conflicto; sexto, en cuanto
el nico canon de enjuiciamiento de la constitucionalidad de las medidas
que afecten a esos derechos es la Constituci n Espa45 oIa, es inadmisib le
que cualquier acto de un poder p b lico espaol, so capa de aplicaci n
del derecho comun tario, ofrezca un nivel de protecci n Inferior al
ofrecido por la Constituci n.
1 9 ~ A la luz de las anteriores consideraciones, puede afirmarse
qtte cierta normativa comunitar a de Derecho derivado < el Reglamento n~
1 7/62) que afecta a la inviolab ilidad de domicilio y al secreto documental y
de la correspondencia, as como la jurisprudencia comunitaria sob re tales
extremos, choca con la protecci n ofrecida por el Derecho espaol, y
deb e inapl carse en Espaa.
.479 -
NOTAS A LA PARTE PRIMERA
(1 ) Lucas Verd , Pab lo.La Teor a de la Constituci n como
ciencia cultural. Ultima lecci n acadmica del Prof. Pab lo Lucas Verd ,
RDP n
2 27- 28 , ph ss. Acerca de los tres tipos de factores, vid. Lucas
Murillo de la Cueva, Pab lo. El derecho a la autodeterminaci n informativa
.
Tecnos, Madrid, 1 9 9 0 , p. 36.
(2) Ortega y Gasset, Jos.V talidad, alma, esp ritu, en si
Esoectador, tomo V, recogido en El Espectador, tomo y y VI, Espasa
Calpe, Madrid, 1 9 68 , p. 8 4 ss., vid. p. 8 4.
< 3) Westin, Alan F.: Privacv and Freedom. cd. Atheneum, Nueva
Y ork , 1 9 70 < 6t edic., it edic. en 1 9 67) , p. 1 3.
< 4) West n, op. c t., p.1 2. En una l nea concordante se sit a De
Lucas al sostener que el secreto.., es un elemento de la estructura
social en De Lucas Mart n, Javier: Democracia y transparencia sob re
poder, secreto y pub licidad en Anuario de Filosof a del Derecho. 1 9 9 0 ,
p.1 31 ss., vid. p. 1 35 .
(5 ) Westin, p. 8 - 1 1 .
(6) Freund, Julien: Lessence du oolit oue. Sirey , Par s, 1 9 8 1 , < 1 ~
ed. 1 9 65 ) , p. 28 2.
< 7) De Lucas, op. cit., p. 1 37.
< 8 ) Freund, op. c t., p. 30 9 .
(9 ) Bjar, Helena.La gnesis de la pr vacidad en el
pensamiento lib eral, Sistema. n2 76 (enero 1 9 8 7) , p. 5 9 sa., p.65 .
< 1 0 ) Westin, p. 31 ,
< 1 1 ) Gaffiot, Flix: D ctionnaire Latin- Francais. Hachette, Paris,
1 9 8 5 < 1 ~ cd. 1 9 34) , voz intimus, - a, - um.
- 48 0 -
(1 2) Freund, p. 30 9 .
< 1 3) Bjar, op. c t., p. 65.
(1 4) West n, pS1 - 32.
(1 5 ) Prez Luo, Antonio Enrique: Derechos humanos. Estado
Derecho y Constituci n Ed. Teonos, Madrid, 1 9 8 4, p. 31 9 y en el mismo
sentido Bercovitz cit. por Vidal Mart nez, Jaime: En torno al concepto y
Naturaleza del derecho a la intimidad personal y familiar, Revista General
de Derecho (1 9 8 1 ) p. Sss., p. 1 0 .
< 1 6) Prez Luo, op. c t., p. 321 .
< 1 7) Truy el Serra, Antonio y Villanueva Etchevarria, Ram n:
Derecho a la intimidad e informtica en Informatica e Diritto. n
2 1 (1 9 75 ) ,
p. 1 73, c t. por Prez Luo, p. 321 .
(1 8 ) Prez Luo, p. 1 73.
(1 9 ) lb idem.
(20 ) Ib id. p. 321
(21 ) b id, p. 322.
(22> Bend ch, A. M.: Privacy , Poverty and the Const tution en
Conference on Law of Ihe Peor, University of California, Berk eley , 1 9 66,
p.7: Povertv and Privacv are simoIv contradictorious. Cit. por Prez
Luo, p. 322.
(23) Serrano Alb erca, Jos Manuel : Comentario al art. 1 8 de la
Constituci n en Fernando Garrido Falla (comp) . Comentarios a la
Constituci n. Ed. Civitas, Madrid, 1 9 8 0 , p. 231 ss., ver p. 232.
(24) Bjar, op. cit., p. 5 9 ; y Berlin, lsa ah: Dos conceptos de
lib ertad, trad. Julio Bay n, en Cuatro ensay os sob re la lib ertad. Alianza,
Madrid, 1 9 8 8 , p. 1 8 7 ss., p. 1 9 9 .
(25 ) Westin, op. dl., 8 - 1 0 , l2ss.
- 48 1 -
< 26) Warren, Samuel D. y Brandeis, Louis O. : The r ght to
privacy , Harvard Law Review, Vol. IV, n
2 5 , 1 5 - X II- 1 8 9 0 , p. 1 9 3 as., vid. p.
20 5 .
< 27> Warren y Brandeis, op. cit., p. 20 6.
< 28 ) Idem, p. 21 1 .
< 29 ) West n, p. 1 3- 22.
< 30 ) Mac ver, Rob ert M. The modern State Oxford University
Press, London~ 1 9 46 (1 ~ ed.1 9 26) , pS? .
< 31 ) Krab b e, Hugo.- Lide moderne de l tat, Recuc l des cours
de Academie de Oroit Internationale de la Have. Hachette, Par s. 1 9 27,
vol. III, p. 5 1 3 ss. ver. p. 5 1 5 .
(32) Montesquieu: Dei esp ritu de las leves. trad. de Mercedes
Blzquez y Pedro de Vega, ed. Orb is, Barcelona, 1 9 8 4, 2 veIs., lib ro X X III,
cap tulo X VII, p. 347.
< 33) Constant, Benjamtn.De la lib ertad de los antiguos
comparada con la de los modernos, en Escritos Pol ticos, Estudio
Preliminar, traducci n y notas de M~ Luisa Snchez Mej a, CEC, Madrid,
1 9 8 9 , p. 25 7 ss., vid. p. 271 .
(34) Krab b e, op. cit., p. 5 1 8 ; Ortega y Gasset, Jos
Socializaci n del homb re en El Espectador. t. VIII, en El Espectador.
tomos VII y VIII, Espasa Calpe, Madrid .1 9 66, p. 222 ss., p. 225 . Ortega
y Gasset: Notas del vago est o, en El Espgj~or. t. V; en El
Espectador t. Vy VI Espasa Calpe, Madrid 1 9 66, p. llss.. p. 28 ; Idem:
(35 ) Krab b e, ib id.
(36) Constant, op. c t.. p. 261 y en un sentido similar Freund, op.
dl., p. 31 1 .Para los griegos y los romanos lo privado era el orden de lo
necesario y de lo natural.., por contra, la vida p b lica es considerada
- 48 2-
como el reino de la lib ertad... Los modernos, al contrario,.., encuadran lo
p b lico en el orden de lo necesario y hacen de lo privado el guardin y
gerente de la lib ertad.
< 37) Berl n, op. oit.. p. 1 9 1 , 1 9 9 ; vid. 1 5 . Ortega y Gasset,
Notas... oit., p. 26- 28 .
(38 ) Sab ine, George H. : Historia de la teor a ool tica. Trad. de
Vicente Herrero, ecl. PCE. Espaa, Madrid, 1 9 8 7, p. 41 ,; Constant, op.
ci ., p. 260 ; Jaeger, Werner Pa deia FCE, Mxico, 1 9 5 7, p. 1 3.
(39 > Sab ine, op. cit., p. 5 2.
< 40 ) Mac ver, op. c t., p. 8 5 .
(41 ) Mao ver, p. 8 6. idntico pensamiento se encuentra en
Calder n. Vid. Calder n de la Barca, Pedro.EI pr ncipe constante en
Caider l : El may or monstruo del mundo El or ncipe constante
,
Espasa- Calpe, Madrid, 1 9 70 (4~ odio.) . La dama Fnix dice al viejo rey
moro con quien se e ob liga a casarse. Forzada/la mano te tomar/pero
el alma no podr < Jornada 1 0 , p. 1 0 6) .
(42> Rub ert do Vent s, X av er: Filosof a y /o ool tica. Ed. Pen nsula,
Barcelona, 1 9 8 4, p. 58.
< 43> Cit. por Pinillos D az, Jos Luis: El lencuale de las ciencias
humanas, Real Academia Espaol, Madrid, 1 9 8 8 , p. 49 .
< 44) Pinillos, op. oit., p. 49 .
(45 ) Pinillos, op. oit., p. 5 0 .
(48 ) Mac ver, op. oit., p. 8 8 .
(47) Mac ver, p. 9 0 .
< 48 ) Arist teles: ~pol tioa. trad. de Julin Mar as y Maria Araujo,
Introd. de Julian Mar as, CEO, Madrid 1 9 8 9 , lib ro II, p. 40 , 1 265 .
< 49 ) Arist teleS, Op . cit. II, p. 5 8 , 1 272 a.
- 48 3-
(5 0 ) Arist teles, IV, p. 1 42, 1 334 b .
< 5 1 ) Arist teles, IV, p. 1 45 , 1 335 b .
(5 2) Arist teles, p. 1 42- 1 45 , 1 334 b - 1 335 b .
(5 3) Arist teles, Viii, p. 226, 1 30 8 b .
(5 4) Arist teles, V, p. 1 49 , 1 337 a.
< 5 5 ) Arist teles, ib id.
< 5 6) Arist teles, VIII, p. 239 , 1 31 5 b .
< 5 7) Arist teles, VIII, ib id.
(5 8 ) Cit. por Campos, Julio: El < homo interior> , La Ciudad de
~ vol. 1 8 7. n
tl/ enero- marzo 1 9 74, p. Sss., p. 6.
(5 9 ) Campos. op. cit., p. 7.
(60 ) Freund, p. 28 2.
(61 ) Arist teles, p. 1 ,1 25 2 a.
< 62) Arist teles, Viii, p. 226, 1 30 8 b .
(63) Sab ine, p. 1 0 4- 1 0 5 ; en el mismo sentido Berl n, op. oit., p.
20 9 .
(64) Sab ine, p. 1 0 5 .
< 65 ) Sab ine, p. 1 0 1 .
< 66) Sab ine, p Os.
< 67) Sab ine, p. 1 1 4.
(68 ) Sab ine, ib id.
(69 ) Sab ine, ib id.
< 70 > Sab ine, p. 1 1 5 .
< 71 > Sab ine, ib id.
- 48 4-
(72) Mac ver, p. 9 7.
< 73) Comb s, Gustavo: La doctrine ooiitloue de Saint Auoustrn
,
Pion, Par s, p. 70 . As lo dice Cicer n en De Lege Agraria, II, 34 y Tito
Livio; X X I, 63, oit. por Comb s.
< 74) Comb s, op. oit., ib id.
< 75 ) Mac ver, p. 9 7.
< 76) L wenstein, Karl: Romo y la teor a general del Estado, trad.
de Ins de Melgar y Alfredo Gallego Anab tarte, en Revista de Estudios
Pol ticos n~ 1 74 (noviemb re- diciemb re de 1 9 70 ) , p. 27.
< 77) L wenstein, op. oit., p. 27- 28 .
< 78 ) L wenste rt p. 28 .
< 79 ) As , Constan , op. oit., p. 20 6, p. 278 - 277; Berlin, cp. oit., p.
1 9 9 ; Ortega, socializaci n..., oit., p. 225 ; West n, cp. oit., p. 22.
(8 0 ) Montesquieu, op. oit., Lib ro VII, cap tulo X i, p. 1 0 8 ..
< 8 1 ) Montesquieu, X VI, X VI, 230 .
(8 2) Esta situaci n recuerda gradualmente la plamada en 1 .9 8 4
donde en el Estado totalitario en el que vive Winston Smith, hroe de la
novela, la procreaci n se transforma en un puro deb er para en el partido;
vid. Orwell, George: 1 .9 8 4 en TI- te Pencuin comolete noveis of Georce
Q~it HarmondswOrth, 1 .9 8 4, p. 8 21 .
< 8 3) Fragmento de Ulpiano, t tulo X VI, ley 27 del C digo de
nuptis, oit. por Montesquieu, op. oit. X X III, X X , p. 35 3.
< 8 4> Fragmento de Ulpiano, t tulo X VI, prrafo 3, est. por
Monstesquieu, ib id.
< 8 5 ) vid. Suetonio Vida de Claudio, cap. X X III; y fragmento de
Ulpiano, t t. X VI, prrafoS; oit por Mostesquleu, ib id.
- 48 5 -
(8 6) Campos, op. oit.; en el mismo sentido, Garc a Garrido, Jos
Luis: La filosof a do la educaci n de Lucio Anneo Sneca, Confederaci n
espaola de Cajas de Ahorros, Magisterio Espaoli, Madrid, 1 9 69 . p.
143. 1 44. 1 48 . 1 5 3, 228 , 266, 267.
(1 1 7) Sneca, De vita b eata 1 6,3; oit, por Campos; op. oit.
(8 8 ) Garc a Garrido, op. cad. p. 1 72. Sneca afirma: Dios est
cerca de ti, contigo est, est dentro de ti < prope est a te deus, tecum est,
intus est) . Si Lucilio, sagrado esp ritu hab ita en nosotros < Epistola X LI
,
est. por Garc a Garrido, ib iden> .
(8 9 ) Cicer n ha hab lado de in intimun se conjinoere para
signilicar sumergirse en el interior de la casa (Pro Marco Caelio. 62) . el
mismo Cicer n utiliza esta palab ra en sentido figurado al sostener que ex
int ma philosophia hauriendam uris disciplinam. es decir, que deb o
axtraerse la fuente de la ciencia jur dica del coraz n de la filosof a IDe
Lpoib u~ 1 ,1 7) . Cil. por Gaffiot Felix: Dictig~~jre ..., voz intimus. - a, ium) .
< 9 0 ) As familiares intimi (Eoistulae ad Atticum 3,1 3) o amtci
intimi < Pro Marco Cae~o~ 45 ) .
(9 1 ) Dub y Georges: Poder privado, poder p b lico: partir de las
palab ras. Revista de Ocoid~~j~, n
2 8 3,; 8 7ss; vid p. 8 9 .
(9 2) Freund, op. est, p. 28 2.
(9 3) Teruel Carralero, D.: Voz Delitos contra la inviolab ilidad de la
correspondencia en NEJ Seix tomo VI, Barcelona, 1 9 75 , p. 8 49 ss., vid
p. 649 .
(9 4) Ley IB, De in ius vocando, cont, por Montesquieu, X X IX , X ,
l~- ~7O.
< 9 5 ) Horacio, Iiapit in us, lib ro 1 , cap. IX , oit por Montesquieu, ib id.
(9 6) Sab ine, op. oit., p. 1 45 .
- 4 8 6-
< 9 7) Sab ine, ib id.
(9 0 ) Sab ine, p. 1 5 2.
(9 9 ) Sab ine, ib id.
< 1 0 0 ) Comb s, op. oil. p. 30 3.
< 1 0 1 ) As , Mt. 22, 21 < DCI al Csar lo que es del Csac y a Dios lo
que es de Dios> o Aot. 5 .29 (hay que ob eceder a Dios antes que a los
homb res; hay que ob eceder tamb in a los homb res, al Emperador, pero
antes a Dios) .
< 1 0 2) Puede verse ntegro el texto del Edicto de Miln en Ortega
Muoz, Juan Fernando,Estudio de las relaciones Iglesia- Estado desde
el ao 31 3 hasta el 41 0 , en La Ciudad de Dios vol. 1 8 7, n
9 1
(enero- marzo 1 .9 74) , p. 7Oss., vid p. 72- 73. La segunda parte del Edicto
trata de la restituci n a los cristianos de los b ienes que les lueron
confiscados en las persecuciones.
< 1 0 3) Ortega Muoz, op. cit., p. 74.
< 1 0 4) Cit. por Ortega Muoz, ib id.
(1 0 5 ) Schmitt, Carl: Teor a de la Constituci n, Trad. de Francisco
Ay ala, Alianza Edit., Madrid, 1 .9 8 2, p. 1 65 .
(1 0 6) La denominaci n Edad Media es inexacta a juicio de
ciertos investigadores que sostienen que no existe una Historia
Universal sino una F- Iistoria de las civilizaciones. Lo que se denomine
Edad Media ser a en realidad la Edad Primera de la civilizaci n
cristiano- occidental.
(1 0 7) El largo conflicto de las investiduras supuso un importante
enfrentamiento entre el Emperador y su partido < los gib elinos> y el Pepa y
el suy o (los g elfos> .
< 1 0 8 ) Montesquieu, VII, X l, 1 0 1 3, en nota 225 .
- 48 7-
(1 0 9 ) Campos, op. civil,, p. 1 1 - 1 3; cita entre otros Le 1 7, 21 < El
Reino de Dios quod mIra nos est) MC, 6.21; Mt 1 2, 35 ; M S, 4- 6; 2Cor, 4,
1 6; etc. Por o dems esta idea tampoco est totalmente ausente en los
textos veteoteslamentarios Vease, p. ej. as. 2. 1 4 < Dios nos llevar al
homb re ata soledad y all le hab lar al coraz n, o Jer 31 ,33 < Y o pondr
mi ley en su interior y la escrib ir en su coraz n) .
(1 1 0 ) Ob serva Ortega y Gasset que cuando Cicer n sent a
ganas de retraerse en su villa tusculana y vacar al estudio de los lib ros
griegos necesitab a justificarse pub licamente y hacerse perdonar aquella
su momentnea secesi n del cuerpo colectivo, vid Ortega, Socializaci n
oit., p. 225.
(1 1 1 ) Campello, Moises M~; Los valores de la intimidad:
iniciaci n a una antropolog a agustiniana Separata de Estudio
Agustiniano vol. X X , fasc. 2 y 3 (1 9 8 5 ) y vol X X I, faso. 1 y 3 < 1 9 8 6) .
(1 1 2) Que cosa hay ms cerca de mi que y o mismo? ~Co~fg~s
X . 1 6, 25 ) ; T estab as dentro de m , ms interior que lo ms intimo y ms
elevado que o ms sumo mio CCsnfess Iii, 6, 1 1 ) , Amonestado a volver
a mi mismo entr en mi interior (Confess VII, 1 0 ,1 1 > .
(lIS) Entre otros muchos textos, pueden verse, Sermo 330 ,2;
Retractationes 1 , 8 , 5 ; De vera relicione 39 , 72; in loannis Evanoelium
Tractatus 1 6 1 0 ; De ordine 1 ,1 ,3;... Vid Campelo, op. oit.
(114> vid, en especial De vera religione, 39 , 72 No quieras salir
fuera; entra dentro de ti mismo; porque en el interior del homb re hab ita la
verdad. Y si encontrares que tu naturaleza es mudab le, trascindete a ti
mismo ... Contiesa que t no eres la Verdad pues ella no se b usca a s
misma.
(1 1 5 ) Catupelo, op., oit., p. 1 6; Campelo cita la ob ra de Vansen:
Aupustinus cm r derner ~nb ~r,Frib urgo de Brisgovia, 1 .9 24.
< 1 t6) Campelo, op., oit,, p. 38 .
- 4 8 8 -
< 1 1 7) Ser a la lib ertad de los antiguos(Constan ) o lib ertad
positiva < Berlin) .
< 1 1 8 ) Ortega, Notas , oit., p. 25
< lIS> Ortega, ib id., p. 24- 25 . La referencia a SeeR est en Ortega.
(1 20 ) Tcito, De morib us uermanorum. X VI; oit. por Montesquieu,
X VIII, X X II, p., 243- 244.
< 121) Ley de los alemanes, cap. X , ley de los b varos, text. X ,
pargrafos 1 y 2; oit., por Mostesquieu, ib id.
< 1 22) Toy nb ee Arnoid Joseph: Estudio de la Historia. Compendio
de O. C. Somerweil, trad. do LA. l3ixio, 3 vois., ed. P aneta- Agoslin ,
Barcelona, 1 .9 8 4, ver vol. II, 261 ss.
< 1 23) Ortega, Vitalidad op., 9 9
< 1 24) Ortega, idem, p. 9 9 - 1 0 0 .
< 1 25 ) Fustel de Colulanges y Otto Benner, cit., por Freund, p.
28 2- 28 3.
(1 26) Freund, p. 28 3; Dub y , p. 9 0 .
(1 27) Dub y . p. 9 0 .
(1 28 ) Dub y , p. 9 1 - 9 2.
(1 29 > Ortega, Notas , p. 26
(1 30 ) Dub y , p. 9 2- 9 3.
< 1 31 ) Pub y , p. 9 3- 9 4.
< 1 32) Dub y , p. 9 4- 9 5 ; en sentido similar, Freund, p. 30 9 ss.
(133> Garc a Galio, Alfonso, Manuel de Historia del Derecho
Espaol 9 ed. revisada. Madrid, 1.982, tomo 1 , pag. 5 76.
- 4 8 9 -
(1 34) Beney to Prez, Juan: Los oncenos de la Ciencia Pol tica en
Espaa, ed. Doncel, Madrid, 1 .9 75 < leed., 1 .9 49 ) , p. 1 9 2- 1 9 3.
< 1 35 ) Beney to, op. cit., p. 1 9 4.
< 1 36) Lulio, Raimundo: Flix de las maravillas, oit. por Beney to, op.
oit., p. 1 9 5 .
(1 37) Beney to, op. oit., p. 1 9 8 .
(138> Beney to, op. oit., ib id.
< 139) Beney to. Juan: Los derechos fundamentales en la Espaa
Medieval. R.E.P. n~ 26 (Marzo- Ab ril de 1.982>. pgs. 9 9 y 55.
especialente pgs. 106-107.
(140) Jur tamb ien (el Rey ) que ni y o ni otro vay a a la casa de
algUno o le haga alg n dao en ella o en su heredad. Y si lo hiciese,
pague el dao al dueo de la casa y adems al seor de la tierra nueve
veces el dao que hizo, si no prometiere derecho como arrib a est
escrito. Y si acaso matare al dueo o duea de lacasa, sea alevoso y
traidor. Y si el dueo o duea o alguno de los que ay udasen a defender
su casa matare a alguno de ellos < intrusos) no sea castigado por el
homicidio, y en ning n caso responda del dao que es hizo. Texto en
Garc a Gallo, op. oit., tomo II, p. 5 68 - 5 69 .
(I41 > Beney to- Losor oenes,.. p. 1 8 8 .
(1 42> Beney to - Los or cenes ... p. 20 2.
(143) Diccionario Enciclooedico Salvat Universal, ed. Salvat,
Barcelona, 1 .9 69 , Tomo 8 , pg. 75 .
(1 44) Si alg n cautivo huy e de su seor, y el seor tiene
sospecha de que est en alguna casa de la ciudad o de su trmino, pide
que se haga indagaci n en las casas y deb e entrar con algunos de los
vecinos cristianos o de los ciudadanos que all estn presentes. Y si
acaso ellos no quisiesen entrar, el veguer, hecho el requerimiento, puede
- 49 0 -
entrar aqu con quien quiera y registrar la casa b ien y diligentemente
Texto en Garc a Gallo, op. oit., II, p. 8 0 6.
< 1 45 ) Beney to - Los derechos , oit,, p. los.
< 1 46) Beney to - Los derechos ..., oit., p. 1 0 7.
(1 47) Palacio Attard, Vicente El prob lema de la decadencia
espaola en la conciencia actual, en Estudios Universitarios. Circulo
Cultural Guipuzcoano, San Seb astian, 1 .9 49 , p. SSss., vid p. 33- 34.
< 1 48 ) Palacio, op. oit., p. 34.
(1 49 ) cdula de Fernando el Cat lico de 1 .5 1 4, oit. por Alb car
L pez, Jos Luis La protecci n de los derechos fundamentales en la
nueva Constituci n esp~Q]a Secretaria General del Ministerio del
interior, Madrid, 1 .9 79 . p. 23- 24..
< 1 5 0 ) Garc a Gallo, op. oit. Ip. 8 0 8 .
(1 5 1 ) ... los mismos que se escrivian unos a otros han recib ido
mucho dao, manifestndose sus secretos, lo que han sido causa de que
atemorizados no osan ni se atreven a escrivir, rezelando que se les
pueda seguir dello algunos inconvenientes. Y porque este es el
instrumento cori que las gontes se comunican, y adems de ser ofensa
de Nuestro Seor ab rir las cadas, estas han sido y deb en ser inviolab les
a todas las gentes, pues no puede ay er comercio ni comunicaci n entre
ellas por otro camino, ni la ay para que Y o sea informado del estado de
las cosas de essas partes, nl para que los agraviados que no puedan
venir con sus quexas me den quenta dol as, y de necesidad cessaria ose
impedir a notab lemente el trato o comunicaci n si las dichas cartas y
pliegos no anduviessen y se pudiessen emb iar lib remente y sin
impedimento y conviene lo mucho que se dexa entender no dar lugar ni
permitir cosa semejante, pites adems de lo sob redicho es opresi n y
violencia, y Inurb anidad que se permite entre gente que vive en christiena
pulida, os mando que hagais pregonar..., que ninguna justicia ni persona
- 49 ,
ni particular eclesistica ni seglar se atreva a ab rir ni detener las dichas
cartas, ni a impedir a que ninguno escriva, so pena a los prelados y
eclesisticos de las temporalidades y de ser avidos por extraos de mis
reinos, y a los religiosos de ser luego emb iados a Espaa. y a los juezes
y justicias qualesquier que sean de privaci n perpetua irremediab le de
e- ss oficios, y a stos y a las dems personas seglares de destierro
perptuo de las Indias, y c e acotes y galeras a las personas en quien se
pudiese execular esta pena para exempio .. y por ning n caso que no
sea de manifiesta sospecha de ofensa a Nuestro Seor o peligro de la
tierra, no ab rireis ni doterneis vos ni ellos las dichas cartas ni despachos;
porque dems de que de lo contrario me tern por deservido, mandar
Oroveer del remedio que convenga. Texto en Garc a Gallo, Op. oit., II, p.
0 0 8 .
(1 5 2> Snchez Alb ornoz Cuudio La Edad Media esoaola y la
empresa de Amrica cd Cultural Hispnica del Instituto de Cooperaci n
Ib eroamericana Madrid, 1 9 8 3, p. 35 .
5 2> Snchez Alb ornoz, ib id.
(1 5 4) Sanchez Alb ornoz, rb ;d.
1 5 5 ) Snchez Alb ornoz, op. uit., p. 1 30 .
(1 5 6) Toy ab ee, Op. df., tcmo III. pSi.
(1 5 7) Tny nb ee. op. cit., p. 9 5 - 9 9 .
(1 5 8 ) Tny i b ee, op. cit., p. 258.
(1 5 9 ) Gjar. p. 5 9 ; Berlin duda entre situar su origen entre el
Renacimiento y la Reforma, op. cit., p. 1 9 9 .
(ff0 ) Sab ine, op. cit., p. 258: Maquiavelo dice que pocas veces,
o nunca, sucede que una rep b lica o reino est b ien ordenada desde el
Drincipio. o reordenada de nuevo fuera de los usos antiguos, si no ha
sido ordenada por una sola persona. De modo que es necesario que sea
- 49 2-
uno solo aqul de cuy os mtodos e inteligencia dependa la organizaci n
de la ciudad, vid. Nicolas Maquiavelo: Discursos sob re la orimera dcada
~gjflt~...Uy jg. introducci n, traducci n y notas de Ana Mart nez Aranc n,
Madrid, 1 9 8 7,1 ,9 , p. 5 7; y en el mismo sentido 1 ,1 7, p. 8 3; 1 ,1 8 , p. 84 y
87; III, Ip. 290-291.
(161) Sab ine, ib id.
(162> Freund, p. 282.
(163) Freund. ib id.
(1 64) Dado que este pensador espaol vivi y ense en
Flandes, de alg n modo puedo encuadrrsele aqu< y no en tal apartado
precedente.
(1 65 ) Ab elln, Jos Luis y Mart nez G mez, Luis: El pensamiento
espaol. De Sneca a Zub iri; UNED, Madrid, 1 .9 77, p. 1 5 2.
< 166) Ab elln y Martinez. op. oit., p. 170. Su ob ra De muitum
nob i i et orima universail soienit=iuOdnilil soitur se pub lic en Ly on en
1 .5 8 1 , recuerda Ab elln. op. oit., p. 1 69 .
(1 67) Berlin. op. 1 9 9 ; Bjar, p. 59 ; Luk es, .1 : El individualismo
.
Pen nsula, Barcelona, 1 .9 75 , p. 77 < cit. por Bjar> .
(1 68 ) Sab ine, p. 268 .
< 1 69 ) Sab ine, p. 269.
< 170)) Lutero, Mart n: Sob re las b uenas ob ras (1.520). trad. Ing .
de W. A. Lamb ert; Werk e. vol VI, p. 258 < ob ra oit. por Sab ine pg. 269).
< 171) Sabine, p. 261-270.
(172) Sab ine, p. 270 .
< 1 73) Schmitt, op. cii., p. 1 65 .
- 49 3.
(174> Lord Radolilfe of Werneth - The orob iem of oower Coilins,
London, 1 .9 5 8 , p. 5 0 - Sl. La posici n de Spinoza puede comprob arse en
Spinoza, Baruch: Tratado teol gico- pol tico, trad. de Julin de Vargas y
Antonio Zozay a, Orb is, Madrid, 1988, cap. XX, 9.212.
(175) Montesquieu, X X VI, III, 338 - 38 9 .
< 1 76) Sab ine, p. 271.
< 1 77) Sab ine, p. 271-272.
(178) Schrnitt, op. oit., p. 165.
< 179) Tocqueviiie, Alexis de: La democracia en Amrica < 2 vols.) ,
Sarpe, Madrid, 1 .9 0 4, tomo Parte 1 ~, cap tulo II, pg. 56, 406.
< 1 8 0 ) Tocquevilie, op. uit., p5 6.
(1 8 1 ) Tocqueviile. ib id.
(182) Tocqueville, 9 .40 7 (en nota) .
< 183) Teoqueville, p. 56.
(184) Ocodwin, Barb ara: El uso de las ideas ool ticas, trad. de
Enrique Ly nch, Ed. Pen nsula, Barcelona, 1 .9 8 8 ,9 .5 7.
(1 8 5 ) Bjar, op. oit., p. 61 .
(1 8 6) Hob b es, Thomas: Levialan. o la materia, forma y podar de
una rep b lica eclesistica y civil. trad. M. Snchez Sarto, Sarpe, Madrid,
1 9 8 3 (22 vol.) vol. 1, XXI, 9.217-218,222-224.
< 1 8 7) Hob b es, op. oit., cxxi, p. 219-220.
< 188) Freund, op. oit., p. 262.
< 189) Berlin, p. 193-194.
< 190) Lock e, John: fSeoundo) Ensay o sob re el Gob ierno Civil
,
trad. de A Lzaro Ros, Aguilar, Madrid, 1.990, n
2 5 7, 9.70-71.
- 49 4-
(191> Bjar, p. 64.
< 1 9 2) Berl n, p. 20 0 , 20 2, 20 3.
< 193> Lock e, op. oit., n
9 5 7, p. 70.
< 1 9 4) Berlin, op. oit., passim.
< 1 9 5 ) Montesquieu VIII. X l. p. 1 1 7; X IX , III, p. 25 2.
< 1 9 6> Grecia (X X III, X VIII, p. 348 > ; floma < , VII, p. 8 5 ; etc.) ; Jap n
(X IV, X V. p. 207); Formosa y China < X X III. X VI, p. 347) .
< 1 9 ? ) Montesquieu < X II, X xiii, p. ial ); xiii, VII, p. les.
< 198) Cadalso Vzquez, Jos: Cartas Marruecas en Cartas
Marruecas. N ches I ogfl~~j (edici n de Joaqu n Arce) , Ed. Ctedra,
Madrid, 1 9 8 0 , carta IV, p. 9 3.
< 1 9 9 ) Cadalso.Cartas ..., oit.: t, 8 3; X i, 1 25 ; X X IX , 1 60 ; LX , 234;
LX IX , 234; Noches ,..; Noche 1 ~, p. 31 0 ; 2~, 336; 3C, 345 .
< 200) Cadalso, Cartas . LX X , 25 4, 25 6.
(201) Cadalso, Cartas ..., p. 260 .
(20 2> Conslant, op. cii., p. 260 .
< 203) Constant op. cii., p. 261 .
(204) Utilizamos esta palab ra, pese a que l nunca la utiliza; sin
emb argo se corresponde con el contenido de su ob ra.
(205> Constan!, p. 274.
(206) Y erra Bjar cuando sostiene que entre los autores que
estudia < Hob b es, Lock e, Constant,y Tocqueville) , s lo el tlimo de ellas
plantea los peligros del culto a lo privado. Constan! plante claramente
ese peligro en su ob ra, < por otra parte citada por Bjar) , vid. Bjar, op. oit.
p. 66; en una ob ra posterior corregir esta autora su error su y erro Bjar,
- 49 5 -
Merino, Helena: El mb ito intimo orivacidad. individualismo y modernidad
Alianza, Madrid 1.990 (2~ cd., p. - 1 8 , 5 7, 80, 1 20 ) .
< 207) Constan!, p. 282-285.
< 208) Teoquevilie. op. oit. Lib ro II, Parte 2~ , cap. 2, p. 89; y II, 4~.
3. p. 247.
< 209) Tocqueviiie, op. oit. II, 2~ , 4, p. 92
(210) Tocquevilie. II, 4!, 5 , p. 257 y 263.
< 211) Tocquev iie. II, 4~, 8, p. 266.
< 212) Tocqueville, II 4~, 7 p. 274.
(213) Mill, John Stuart: Sob re la lib ertad trad. de J. Sinz Pulido,
Ed. Orb is, Madrid 1.985, p. 40 - 41 .
< 21 4) Palacios, Isidro: La sociedad de a informaci n en Punto y
Coma, n
2 8, pg. 9 - ss, y pg. 11.
(21f 3) b id, p. 1 2.
(216) Esparza Torres, Jos Javier: Contradicciones y ab ismo de
a comunicaci n y ab ismo de la comunicaci n de masas en Punto y
Coma n2 8, pg. l 9ss, en pg. 21,
< 217) Schmitt, op. oit. p. 172. Sob re esto, vid, tamb in De Vega
Garc a, Pedro.Ei principio de pub licidad parlamentaria y su
preocupaci n constitucional, REP, n~43 < 1 9 8 5 ) , p. 45 ss., p. b 4ss.
< 218) Schmitt, p. 1 73; De Vega, op. oit., p. 5 7.
< 219) De Vega, op. oit., p. 5 5 .
(220) Schmitt, p. 1 66.
(221) Toy nb ee, op. oit., tomo III, p. 9 9 .
< 222) Berlin, p. 233,
-496-
(223) Bernaido de Quir s, Constancio, Voz lnviolab illdad de
domicilio en Enciciooedia Jur dica espaola, tomo X IX , Ed. Franciso Seix,
Barcenola, s.l. 1 .9 1 0 ? , p. 9 0 9 .
< 224) Rousseau, Jean- Jacques: Du contrat social < preced dun
Essai sur la politique de Rousseau par Bertrand de Jauvenel) .
Haohette- Pluriel, Par s, 1 9 8 2,1 1 , 4, p. 205.
(225) Rousseau. op. ci!., II, 4, p. 20 9 .
< 226) Rousseau, op. oIt,, 1 , 7, p. 1 8 5 . Y a antes expres la misma
idea Spinoza cuando dijo que un ciudadano no puede ob rar contra las
inspiraciones de su propia raz n haciendolo conforme a las rdenes de
su sob erano, porque en virutd de las inspiraciones de su raz n resolvi
transferir al sob erano el derecho que ten a de vivir a su antojo. op. oit., o.
X X , p. 21 2.
(227) oit. por Jouvenei, Essai sur l a politique de Rousseau, en
Rousseau, op. oit., p. 25-26.
< 228) Berlin, p. 28 4.
< 229) Constant, p. 270,
< 230) L pez Ib or, Juan Jos: El descub rimlnto de la intimidad y
otros ensay os. Aguilar, Madrid 1.968 (
3g Ed.) , p. 69 - 70 . Bjar hab lar de
imperio del sentimiento.
< 231 ) Con argumentos inanes Rlchards. David A.J.: Lib eralism,
pub lio morality and Constilullonal Law: Prolegonienon to a theory of Ihe
constitutional right to privacy , Law and Contemnorarv Prob iems. vol 5 1
(n
9 1); 1.988, p. 123 ss., p. 136-137; Con argumentos much simo ms
s lidos Rub ert de Vent s, op, oit. p. 62 Ss.
< 232> Berlin, op. ch,, p. 215-218.
(233) Berlin, p. 217.
.49 7.
< 234> Berlin, p. 218.
< 235 ) Cit. por Berlin, p. 21 9 ; recurdese, en una linea similar el
texto de Lock e, op. oit., n
2 5 7, p. 70 mencionado supra.
< 236) Berl in, p. 222-223.
< 237) Rub ert llega a conclusiones contrarias a las de Berlin, pero
parte de textos distintos. Ello parece indicar que el pensamiento de Kant
es en este aspecto contradictorio.
(238 ) Cit. por Esteb nez Alvarez, Jos: Los sistemas rb anos
en Vicente Bielza de Ory < ed.) Geooral a General, vol. 2, Taurus. Madrid,
1.987, p. 261 ss., ver 276-277.
< 239) ElIo fue ob jeto incluso de una denuncia papal (el nimo se
horroriza al pensar ... cuan frecuentemente las irracionales condiciones
de hab itaci n crean ob stculos a la uni n e intimidad de la vida familar> ,
P o X I Quadraosimoanno < 1 5 _V- 1 .9 31 ) , 35 4.
< 240) Esteb nez. op. oit.. 262.
< 241) Es el fen meno del individualismo ob servado por
f ccqueviil e, II, 2~, 2, p. 8 9 .
(242) Esteb nez, op. oit., p. 276-277.
< 243> Wirth, oit., por Flaquer, p. 73- 74.
(244> Ortega Socializaci n , oit., p. 222-223.
< 245) Es al fen meno de la moda que, por otro lado, no puede
decirse que surja espontneamente sino que dimana de concretos
centros de inters.
(246) Ortega, Socializaci n, oit., p. 225 .
(247> Ortega, Idem, p. 225-226.
(248> Ortega, Idem, p. 224.
-498-
(249 ) Lucas Murillo, op oit., p. SCss.
(25 0 ) Westin, op. oit., p. 330 ss.
(251) Westin, op. oit., p. 337.
(252> En Derecho Continental, y en el espaol en concreto, no
seria dificil encontrar normas similares. No se ha hecho, sin emb argo,
una investigaci n exhaustiva desde la perspectiva de la Historia del
Derecho espaol.
< 253) Warren y Brandeis. op. oit., p. 1 g5 - 9 6.
(254) Warren y Brandeis, op. cit., p. 196. Acivirtase la similitud
con la situaci n presente, as como del potencial alienante del fen meno.
< 25 5 ) Lucas Murillo, op. oit., p. 62ss.
< 25 8 ) Lucas Murillo, op. oit., 69 - 71 .
(25 7) Prez Luo, op. oit., p. 31 9 ; Lucas Murillo, op. oit.,, p. 71 - 72.
(258) Locke, op. oit., n
9 25 , p. 36; en el mismo sent Edo: n~ 44, p.
56; n2 59, p. 71; n2 123, p. 155 y 156; nt 172, p. 222; n2 1 73, p. 223. Sin
emb argo, tamb in hay textos de Lock e que contradicen su propia tesis;
as en n26, p. 10; n2 1 35 , p. 1 69 ; n2 168, p. 216-217; n2 172, p. 221-222.
(25 9 > Freund, op. oit., p. 29 8 - 29 9 .
< 260) Freund, op. oit., p. 29 9 .
< 261) Freund, ib id.
(262> Freund, op. oit., p. 300.
< 263) Freund, op. oit., p. 302.
< 264) Sab ine, op. oit,, p. 653.
< 265> Sab ine, p. 655.
- 49 9 -
< 266) Schmitt, Cari: Ex captivitate salus. trad. Anima Schmitt de
Otero. Porto, Santiago, 1.960 (ed. alem 1.950>, p. 22.
(267) Schmitt, Ex caotivitate ..., p. 24.
(268 ) Sohmitt, idem, p. 25.
< 269) Schmitt, idem, p. 66.
(270 ) Sab ine. p. 649 .
(271 ) Hans F. G n her - Pueb lo y Estado, herencia y selecci n
,
trad. de Eugenio Sturm, ed. Liding, Buenos Aires, s.l. (1 ~ ed. 1 .9 33) , p. 1 7.
< 272) G nther, op. oit., p. 1 3.
(273) Sab ine, p. 649 .
< 274) GUnther, p. 1 8 .
< 275 ) G n her, p. 22.
< 276) G n her, p. 11, 19, 22, 23, 25 , 26, 29.
< 277) G n her, p. 29, nota 13.
(278) Javier Tusseli (dtor) - Introducci n a la historia del mundo
contemporneo. UNED, Madrid, 1 .9 8 7 (2~ ed.) ; vol. 2, p. 362.
< 279) Garc a Cotareto, Ram n: Los partidos ool ticos. Sistema,
Madrid, 1 .985, p. 92.
(280) Goodwin, op. oit., 72.
(281) Ci , por Goodwin, op. oit., p. 300.
(282) J nger, Ernst: La emb oscadura. trad. de Andrs Snchez
Pascual, Tusquets. Barcelona, 1 .9 8 8 , p. 1 30 .
(28 3) Ort , Aifonso,La apertura y el enfoque cualitativo o
estructural: la entrevista ab ierta semidirigida y la dimensi n de grupo, en
M.G. Fernando, J. Ib nez y E. Alvira: El anlisis de la realidad social
.
-500-
Mtodos y tcnicas de investioaci n Alianza, Madrid, 1 .9 8 9 ( 2! ecl.) , p.
1 8 6.
(28 4) Lied Iigo, Emilio: El nfora y el ordenador, ~j.ftIs2o- X ll,
1.987, p. 11; Sdab a, Javier: Es posib le la democracia hoy ? Uf .
20-l -1,988, p. 1 2; Palacios, op. ci!., p. 1 0 ; Esparza, op. cit., p, 21 ; Weslin,
op. oit., p. 36-37.
< 285) Lled , op. oit.,; Westin, p. 36.
(2813) Sdab a, op. oit; Westln. p. 36.
(28 7) Esparza, op. oit., p. 21 As pudo decir el protagonista de
una novela de G mez de la Serna que la velocidad lo es todo .,. ofrecer
es alcanzar un xito entre las gentes del mundo moderno ... velocidad
para poder triunfar, velocidad para arruinarse, velocidad para vender,
velocidad para no pensar en nada, vid G mez de la Serna; Ram n El
cab allero del honoo gris. Salvat- Alianza Edit., Madrid, 1.970, p. 122-123.
(288) Lted , op. oit.
(289) Westin, p. 36.
(290) Romeo Casab ona, Carlos Maria: Poder informtico y
seouridad lur dica, Fundesco, Madrid, 1987, p. 29.
(291) Esta situaci n y a la intuy en los aos 20 el genial Gmez
de la Serna cuando escrib a que las puertas da cristal quitan intimidad al
mundo actual ... siempre se es < isgado por ellas. G mez de la Serna, op.
cit., p. 1 62,
(29 2) Duque Gimeno, Aquilino: EL suicidio de la modernidad
.
Bruguera. Barcelona, 1 .9 8 4, p. 1 31 .
(29 3) DOra Prez- PeIx, Alvaro La indefensi n de lo p b lico en
Estudios varios sobra el Derecho en crisis, 0 .8 .1 ,0 ., flama- Madrid, 1 .9 73,
p. 139 sa., verp. 142.
- 5 0 1 -
de Liao - La mentira social. Teonos,
(29 4) Ignacio G mez
Madrid, 1 ,9 8 7, p. 1 9 3.
(295) G mez de Liao,
< 29 6> G mez de Liao,
< 297> G mez de Liao,
(298> Schmitt, p. 1 73.
< 293> Goodwin, op. cit., p. 5 3.
(300> Garc a Gallo, op. oit., Tomo 1. p. 81.
op. oit., p. 1 9 3- 1 9 4.
p. gs.
p. 1 9 7.
-502-
NOTAS A LA PARTE SEGUNDA.
CAPITULO 1 2.
(1 ) Constituci n de los Estados Unidos de Amrica de 1 7 de
septiemb re de 1 .78 7, enmienda 40 The right of Ihe people tob e secure in
Iheir persons, houses. papera, and effecls shall not b e violated, and no
Warrants shali issue, b ut upon prob ab le cause, supported b y Oarth or
aflirmation, and particulaly desorib ing the place to b e searched, and Ihe
persons or things to b e sezed vid, apndice a I3eok , James M: Ih
~n~titution of Ihe United States, l- lodder & Stoughton, London, 1 .9 23, p.
263.
< 2) Constituci n Pol tica de los Estados Unidos Mexicanos de 31
de eneto 1.017, art. 16: nadie puede ser molestado en su persona,
familia, donilcilio, papeles y posesiones sino en virtud de mandamiento
escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del
procedimiento... La autoridad ~1 njnistra1 jY n podr practicar visitas
domiciliarias nicamente para cerciorarse de que se han cumplido los
reglamentos sanitarios y de polic a; y ... comprob arque se han acatado las
disposiciones fiscales,... La correspondencia que b ajo cub ierta circule por
las estafetas, estar lib re de todo registro,... Constituci n de Mxico.
Diario Oficial, Secretaria de Gob ernaci n, Mxico, D.F., 1.983.
(3) Constituci n imperial de Jap n deS de nocviemb re de 1.946:
Art. 35 El derecho de toda persona a la seguridad de su domicilio,
de su documentos y de su efectos personales frente a toda entrada,
registro o aprehenci n por parte de la autoridad, no podr ser queb rantado
salvo mediante orden dictada por causa justificada y en la que
expresamente se detalle el lugar ob jeto de registro y los ob jetos que
hay an de aprenderse
- 5 0 3-
Para cada registro incautaci n sern precisas sendas rdenes de
la autoridad judicial competente.
Texto de esta Constituci n en ELE, n
2 32(1 9 8 4) .
(4) Constituci n de la Rep b lica de Filipinas de 1 7 de enero de
1.973 < reformada en t .9 76 y 1 .9 8 4)
Art. 3 Ser inviolab le el derecho de cada uno a la seguridad de
sus personas, vivienda, documentos y otros efectos contra registros y
confiscaciones il citas de cualquier clase y finalidad, y no se expedir
mandamiento alguno de registro o de detenci n sino en virtud de motivo
plausib le que ser apreciado por el juez o tuncionario responsab le
autorizado por la ley , previa audiencia, b ajo el juramento o declaraci n
formal, del denunciante y de los testigos que presente, y deb indose
describ ir, en particular, el lugar que se hay a de registrar y la persona u
ob jetos que se hay an de aprender.
Art. 4 1 . Ser inviolab le el secreto de a comunicaci n y la
correspondencia salvo en virtud de auto legal de un trib unal o cuando la
seguridad y orden p b lico haga necesario proceder de otro modo.
2. No se admitirn con ning n lin en juicio alguno las prueb as
conseguidas con infracci n del presente articulo o del anterioC.
Textoen Dt~, n9 30< 1.964).
(5) Constituci n de la Rep b lica de Islandia de 17 de junio de
1.944.
Art. 66 El domicilio es inviolab le. No se podrn registrarlas casas
ni ocupar cartas u otros documentos sino en virtud de un mandamiento
judicial o por un precepto legal especial.
Texto en ~LE,n0 44- 45 (1 9 8 5 ) .
< 6) Constituci n de la Rep b lica Italiana de 27 de diciemb re de
1 9 47:
- 5 0 4-
Art. 1 4 El domicilio es inviolab le, No pueden efectuarse
inspecciones, registros o secuestros a no ser en los casos y en las formas
estab lecidas por la ley con arreglo a las garant as previstas para la tutela
de la lib ertad personal.
Las averiguaciones y las inspecciones por motivos de sanidad y
de incolumidad p b licas o con fines econ micos y fiscales se regulan por
ley es especiales.
Art. 1 5 La lib ertad y el secreto de la correspondencia o da
cualquier otra forma de comunicaci n son inviolab les.
Su limitaci n s lo podr tener lugar por orden motivada de la
autoridad judicial con las garant as estab lecidas por la ley .
Texto en Cascajo Castro, Jos Luis y Garc a Alvarez, Manuel:
Constituciones extranieras contemporneas. Teonos, Madrid, 1 9 8 8 ,
< 7) Constituci n de la Rep b lica Socialista Federativa de
Y ugoslavia, de 21 de Feb rero de 1 9 74, art. 1 8 3- 1 8 5 :
Art: 1 8 3: jn.Jj~Ei domicilio es inviolab le.
Art, 1 8 4: Sin el mandato judicial nadie puede entrar en el domiclio
o en otras dependencias ajenas, nl practicar en las mismas registros contr
la voluntad de su conductor.
Al registro tiene el derecho de asistir la persona cuy as
dependencias son ob jeto del mismo, o sus familiares o su representante.
En las condiciones estab lecidas por la Ley , la persona oficial puede entrar
en el domicilio o dependencias ajenas sin el mandato del rgano
competente, y practicar el registro sin la presencia de testigos, si as fuere
indispensab le para capturar al autor y b ienes, o si fuere evidente que de
otra manera no se podrian procurar prueb as en el procedimiento
criminal...,
- 5 0 5
Art 1 8 5 : Es inviolab le el secreto de las cartas y de otros medios
de correspondencia. Solamente la ley puede disponer que, en b ase, a la
decisi n del rgano competente, se podr apartar del principio de la
inviolab ilidad de las cartas y de otros medios de correspondencia, cuando
fuere indispensab le para seguir el procedimiento criminal y para la
seguridad del pa s; Constituci n de la Rep b lica socialista federativa de
Y ugoslavia, ed. Borb a, Belgrado, 1 .9 74,
(8) Constituci n federal de la Confederaci n Helvtica de 29 de
may o de 1 .9 74, art, 364 Se garantiza la inviolab ilidad del secreto de las
caras y de los telegramas, Curiosamente . no se recoge el derecho a la
inviolab ilidad del domicilio.
< 9) Ley Fundamental de Bonn de 23 de may o de 1 .9 49 .
Art. 1 0 .1 < inviolab ilidad de comunicaciones) : Das Briefgeheimnis
sowie das Post und Fernmeidegeheimnis sind unvertetziich
Art. 1 3,1 < inviolab ilidad de domiciiio) .Die Wohnung st
unverletzlich.
< 1 0 ) Constituci n de la Rep b lica Democrtica Alemana de 6 de
ab ril de 1.968, modificada el 7 de octub re de 1 .9 74:
Art. 31.1, 1 ostund Fernmetdegeheimnis sind unverietzb ar,
2. Sie dOnen nur auf geselziloher Grund age eingesohr nk t
werden, wenn es dio Sioherhei des sozialistisohen Staates oder eme
strafrechtliche Vertolgung erfordern,
Art. 37.3, Jeder B rger hat das Recht aul Unverletzb ark eit seiner
Wohnung.
Verfassung der Deutschen Bundesrepub lilc Deuschsland.
Bundeszen ra e f rpolitisohe Bildung. Bonn, 1 .9 8 6,
(11) Constituci n del Gran Ducado de Luxemb urgo de 17 de
octub re de 1.968,
- 5 0 0 -
Art. 1 6 El domicilio es inviolab le. No se podr entrar en l ms
que en los casos previstos por la ley y en la forma que la ley estab lezca.
Art. 28 El secreto de la corres~ondencia es inviolab le. La ley
determinar quienes sern los agentes responsab les de la violaci n del
secreto de las cartas entregadas al correo.
La ley reglamentar la garant a que proceda otorgar al secreto de
los telegramas.
Texto en BLE~ n
0 9 2/9 3 < 1 .9 8 9 ) .
(1 2) Constituci n de la Rep b lica de Vnezuela de 23 de enero de
1 ,9 61 .
Art, 5 9 Toda persona tiene derecho a ser protegida contra los
perjuicios a su honor, reputaci n o vida privada.
Art. 62 El hogar domstico es inviolab le. No podr ser allanado
sino para impedir la perpetraci n de un delito o para cumplir, de acuerdo
con la ley , las decisiones que dicten los Tulb unales, de acuerdo con la ley ,
tas decisiones que dicten los Trib unales,
Las visitas sanitarias que hay an da practicarse de conformidad
con la ley s lo podrn hacerse previo aviso de los funcionarios que las
ordenen o hay an de practicarlas.
Art. 63 La correspondencia en todas sus formas es inviolab le. Las
cartas, telegramas, papeles privados y cualquier otro medio de
correspondencia no podrn ser ocupados sino por la autoridad judicial con
el cumplimiento de las formalidades legales y guardndose siempre el
secreto respecto de lo domstico y privado que no tenga relaci n con el
correspondiente proceso. Los lib ros, comprob antes y documentos de
contab ilidad s lo estarn sujetos a la inspecci n o fiscalizaci n de l as
autoridades competentes de conformidad con la ley ,
Texto en ELE, n0 1 2 < 1 .9 8 2) .
- 5 0 7-
< t3> Constituci n de la Rep b lica portuguesa de 2 de ab ril de
1.976:
Art. 26.1.~ A todos so. reconhecidos os direitos idenlidade
pessoal,... ao b on nome e reputaqo, imagen e reserva da intimidado
da vida privada e familiar.
Art. 34.1 : 0 domicilio e o sigilo da correspondncia e dos outros
melos de comunicaqo privada so inviolveis.
(t4) Constituci n de la Rep b lica de Turqula de 20 de noviemb re
de 1 ,9 8 2: T tulo 1 , cap. 2, Secci n IX < De la intimidad y protecci n de la
vida privada> .
A> Intimidad de la vida privada:
Art. 20: Todos tienen derecho a exigir que se respete su vida
privada y familiar. Son inviolab les la intimidad del individuo y de su vida
familiar, a reseiva de las excepciones exigidas por las necesidades de la
investigaci n y persecuci n judicial.
Salvo que medie decisi n deb idamente acordada por un juez en
los casos que la ley delina expresamente, y a menos que exista orden de
alg n rgano facultado por la ley en casos en que se considere perjudicial
la demora, no se podr registrar a ninguna persona ni registrar o incautar
sus documentos personales.
B) Inviolab ilidad de domicilio.
Art. 21 : No se podr allanar el domicilio individual. A menos que
medie una decisi n deb idamente acordada por el juez en los casos
expresamente definidos por la ley , o que exista una orden de rgano
legalmente autorizado en supuestos en que toda demora se considere
perjudicial no se podr entrar ni efectuar registros en un domicilio, ni
incautar posesiones algunas dentro del mismo.
C> Lib ertad de correspondencia.
5 0 8 -
Art. 22: Todos tienen derecho a la lib ertad de correspondencia.
Se declara fundamental el secreto de la correspondencia, No se podr
impedir la correspondencia ni violar su secreto, salvo que medie decisi n
deb idamente acordada por un juez en los casos expresamente definidos
por la ley y a menos que exista una orden de rgano autorizado por la ley
en los casos en que se considere perjudicial toda demore.
La ley definir qu rganos o instituciones p b licas podrn quedar
exceptuadas del presente artfculo.
Texto en $j~, n~ 22- 23(1 .9 63) .
(1 5 ) Constituci n de la Rep b lica Democrtica y Popular Argelina
de 1 9 de noviemb re de 1 ,9 76,
Art. 49 No se podr atentar a la intimidad de la vida privada del
ciudadano ni a su honor, y la primera y el segundo quedan b ajo la
salvaguardia de la ley . Se garantiza el secreto de la correspondencia y de
las comunicaciones privadas en todas sus formas.
Art. 50: El Estado garantiza la inviolab ilidad del domicilio. No se
podr efectuar registro sino en virtud de lo dispuesto en l a ley y dentro de
los l mites que ella estab lezca.
No se podr hacer registro sino en virtud de orden por escrito de
la autoridad judicial competente.
Texto en ~LE, n
2 28 < 1 .9 8 4) .
< 1 6) Constituci n (Ley Fundamental) de la UBSS de 7 de octub re
de 1 .9 77.
Art. 5 5 : A los ciudadanos de la URSS se les garantiza la
inviolab ilidad del domicilio. Nadie podr penetrar en el ajeno (domicilio) sin
fundamento legal contra la voluntad de sus moradores.
5 0 9 -
Art. 5 6: La Ley ampara la intimidad de los ciudadanos, el secreto
de correspondencia, de las conversaciones telef nicas y de las
comunicaciones telegrficas.
Art. 5 72: Los ciudadanos de la URSS tienen derecho a defensa
judicial contra los atentados a su honor y dignidad,...
Constituci n rusa de 1.977. Ed. de la agencia de prensa Novosti,
Mosc , 1.984.
< 17) Constituci n Pol tica de la Rep b lica de Chile de 21 de
octub re de 1.980.
Art. 1 9 : La Constituci n asegura a todas las personas:
4~ El respeto y protecci n a la vida privada y p b lica y a la honra
de la persona y de su familia
5 0 La inviolab ilidad del hogar y de toda forma de comunicaci n
privada. El hogar s lo puede allanarse y las comunicaciones y
documentos privados interpretarse, ab rirse o reols rarse en los casos y
formas determinadas por la ley .
(18> Ley Fundamental del Reino de los Pa ses Bajos, texto
revisado de I9 de enero de 1.983.
Art. 10: 1, Cada uno tiene derecho, dentro de las limitaciones que
la ley estab lezca al respeto de su mb ito de intimidad personal.
Art.1 2: t. S lo se permitir la entrada en una vivienda contra la
voluntad del morador en los casos que la ley especilique y por quien la
propia ley designe como hab ilitado para haceilo.
2. Para la entrada en una vivienda conforme al prrafo anteor se
requiere autorizaci n y comunicaci n previa de este prop sito y , se
deb er entragar al morador una diligencia por escrito del acto de entrada,
una vez efectuado.
5 1 O-
Art. 1 3: 1 . Ser inviolab le el secreto de la correspondencia, salvo
en los casos que especifique la ley y mediante auto judicial.
2. Ser inviolab le el secreto de la comunicaci n telef nica y
telegrfica, salvo en los casos que especllique la ley por o con la
autorizaci n de quien la propia ley designe como hab ilitado para ello.
Texto en BLE, n
0 25 < 1 .9 8 3) .
< 1 9 ) Constituci n de la Rep b lica Federativa de Brasil de 5 de
octub re de 1 .9 8 8 ,
Art. 5 : X . Son inviolab les la intimidad, la vida privada, la honra y la
imagen de las personas, garantizndose el derecho a indemnizaci n por
los daos materiales o morales consecuentes a su violaci n.
X l. La vivienda constituy e refugio inviolab le del individuo, no
pudiendo nadie penetrar en ella salvo en caso de flagrante delito o de
desastre, o para prestar socorro o, durante el d a, por auto judicial.
X II, Ser inviolab le el secreto de la correspondencia y de l as
comunicaciones lelegrficas, de los datos y de las comunicaciones
telef nicas, salvo, en ltimo c~, por orden judicial, en los supuestos y en
la forma que estab lezca la ley para fines de investigaci n criminal o
instrucci n procesal penal.
Texto en ~ n0 1 0 4- 1 0 5 ( 1 .9 9 0 > .
(20 ) Constituci n del Reino de los Paises Bajos.
Art. 1 0 : 1 . (derecho a la intimidad) .
2. La Ley estab lecer las normas de protecci n de la intimidad
personal en relaci n con la indagaci n y difusi n de datos personales.
3. La ley dictar normas sob re el derecho de las personas a que
se les d conocimiento de los datos recogidos sob re ellas y del uso que se
hiciere de los mismos, as como al perfeccionamiento de dichos datost
-511-
< 21) Constituci n de la Rep b lica Federativa de Brasil.
Art, 5 : X . (derecho a la intimidad) .
LX X II. Se concede el ~
a) para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la
persona del solicitante contenidas en registros o b ancos do datos de
entidades gub ernamentales o de carcter p b lico;
b ) para la rectificaci n de datos, cuando no se prefiere hacerlo por
procedimiento secreto de carcter judicial o administrativo.
< 22) Constituci n de l a Rep b lica portuguesa.
Art. 26. < derecho a la intimidad) .
Art. 34: < inviolab ilidad de domicilio y de correspondencia) .
Art. 35: t. Todos os cidadaos 1 dm o direito de tomar
conhecimiento do que constar de registros informaticos a seu respeito e
do hm a que se destinam as informa~oes podendo exigir a rectificago dos
dados e a sua actuatizago.
2. So proib idos o acceso de terceiros a fioheiros oom dados
pessonais e a respectiva interconexo, b em como os fiuxos de ciados
transfronteiras, salvo em casos excepcionais previstos na Iei,
3. A informatica no pode ser utilizada para tratamento de dados
referentes a convic9 es filis ficas on pol ticas, fiiiago partidria ou
sindical, l religiosa ou vida privada, salvo quando se trate do
processamiento de dados estad sticos no individualmente indentificveis,
4. A iei define o conceito de dados pessoais para efeitos de
registo informtico.
5 , E proib ida a atrib uqo de um n mero nacional nico os
cidados.
< 23) Constituci n de Berlin de 1 de septiemb re de 1 9 5 0 .
-512
Art. 21 .b Se asegurar el derecho de cada uno a determinar por
si mismo la renuncia y el uso de sus datos personales, S lo por ley se
podr limitar este derecho, Las limitaciones del mismo s lo son
permisib les ante intereses generales de la colectividad,
Constituci n del Land Renania del Norte- Westfalia de 28 de junio
de 1 9 5 0 .
art. 4.2: Todos tienen derecho a la protecci n de sus datas
personales. Las intervenciones en este derecho s lo son permisib les con
b ase en una ley por causa de intereses preponderantes do la
colectividad.
Constituci n del Sarre de 1 5 de diciemb re de 1 9 47.
Art. 2 in fine: Todos tienen derecho a la protecci n de sus datos
personales. Las intervenciones en este derecho s lo son permisib les con
b ase en una ley por raz n de intereses preponderantes de la colectividad.
Textos en Verfassunoen des deulsohen Bundeslnde,, edici n,
indice temtico e introducci n de Christian Pestalozza, DIV- CH, Beck ,
Munich, 1 9 9 1 (40 ed4. Todos estos preceptos de las constituciones de
Berlin, Renania del Norte- Wesfalfn y Sarre han sido introducido en los
ltimos aos mediante reformas constitucionales.
513-
CAPITULO 2S.
< 1 ) Alg n autor como Serrano op. cii., p. 236, no cita este
antecedente.
(2) Romero Moreno, Jos Manuel: Proceso y derechos
fundamentales en la Espaa del siglo X IX , CEO, Madrid, 1 .9 8 3, p. 9 1 .
(3) Homero, ib id.
(4) Lorente Sariena, Marta: Las infracciones de ja Constituci n
de 1 .8 1 2, CEO, Madrid, 1 .9 8 8 , p. 223- 227.
(5 ) Fernndez Segado, Francisco: Las Constituciones hist ricas
p~~i~s~ Civitas, Madrid, 1 .9 8 6, p. 38 5 .
(6> Prez Serrano, Nicols: La Constituci n Espaola < 9 de
diciemb re de 1 .9 31 \ Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1 .9 32, p.
1 23.
(7> Prez Serrano, La Constituci n cd., p. 1 5 3.
(8 > vid, al respecto Snchez de la Torre, Angel: 9 rn9 n1 ~Lin~i
Fuero de los Espaoles, IEP, Madrid, 1 .9 75 , p, 8 5 3 5 5 .
< 9 > Prez Serrano, La Constituci n ... , p. 1 5 5 .
(1 0 ) Prez Serrano, b id.
(Ii) Prez Serrano, op, cit., p. 1 78 (propuesta del Sr. Snchez
Uriafle) ,
(1 2) vid, Snchez de la Torre, op. oit.
514-
CAPITULO 30
(1 ) ATC 9 6/1 9 8 1 (FO 29 ; STO 62/1 9 8 2 (FJ2~) : STO 23/1 9 8 3
(FJ29 : STO 1 1 4/1 9 8 4 (FJ 39 ,5 TO 9 9 /19 85 (FJ 2w> , etc.
(2> STO 1 1 4/1 9 8 4 (EJ 39 ; STO 1 76/1 9 8 8 < FJ 29 ; STO 1 39 /1 9 8 9
(EJ 5 ~>
(3) STO 71 /1 9 8 8 .
(4) ATO 1 30 9 /1 9 8 8 (FJ29 : STO 33/1 9 8 9 (FJ 49: ATO 1 9 4/1 9 8 9
(FJ 40 ) ; ATC 220 /1 9 8 9 (EJ 29 .
(5 ) STO 1 6/1 9 8 9 (sob re el Convenio entre Espaa y Francia de
asistencia judicial en materia penal> ; STO 1 32/1 9 8 9 (EJ 1 29 (Sob re el art.
7 del Tratado de Roma instituy endo Fa CEE) : STO 1 45 /1 9 9 1 (EJ 39 (art.
1 1 9 del Tratado de Roma, Directivas 75 /1 l7de lodo feb rero, convenios
1 0 0 y 1 1 1 de la OIT) .
(8 ) Ratificado por Espaa el 30 de noviemb re de 1 .9 9 0 y
pub licada en el ECE de 31 de diciemb re de 1 .9 9 0 .
(7) Heivada, Javier y ZumargiJero, Jos Maria: I~t c~
internacionales de derechos humanos Eunsa, Pamplona, 1 ,9 78 , p. 1 45
(nota al art. 1 2 de la Declaraci n Universal) .
(8 ) Oohen- Jonathan, Grard: La Convenflon euronenne des
droita de Ihonime, Presses Universitaires dAN Marseille/EcOflOmlcS,
Paris, 1 .9 8 9 : Drzemczewsld, Andew: Le droit mi resoect de la vie orivn et
tamiliale. du domicile et de la correspondence, Conseil dEurope,
Estrasb urgo, 1 .9 8 5 ; Ortega, Luis Los derechos protegidos en Garc a do
Enterria, Linde, Ortega y Snchez Mor n: El sistema europeo de
protecci n de los derechos humanas Civitas, Madrid, 1 .9 8 3 < 2 ed.) :
Vados: Vie prive et drolts de lhomme, EmIte Eruy lant, Eruselas, 1 .9 73,
- 513-
(9 ) STO 1 1 4/1 9 8 4 (FJ 3~> , STO 223/1 9 8 8 (EJ 29 ; ATO 220 /1 9 8 3
(EJ 30 ) ; STC 5 0 /1 9 8 9 (FJ 2~) : STO 8 1 /1 9 8 9 (FJ 29 .
(1 0 > SIC 1 1 4/1 9 8 4 (EJ 30 )
(1 1 ) SIEDHAirey , A, 32, 31 7.
(1 2> Linde, ~nrique. Eficacia del Convenio en Garcia de Enterr a
y otros, op. cit., 1 8 0 .
(1 3) Linde, op. cit,, p. 1 8 1 .
(1 4) STEDH Dudgeon, A, 45 - 41 .
(1 5 > STEDH Dudgeon, n
0 60 .
(1 6) STEDH Dudgeon, 5 2.
(1 7) STEDI- I Norris, A, 1 42, n~ 38 .
(1 8 ) STEDH X e Y , A 9 1 ,22.
(tS) STEDH Rees, A 1 0 6, n2 35 ; y Cossey A, 1 8 4, n0 36.
(20 ) Vados Vie prive ... cit., p. 243 ss.
(21 > SSTEDH Marck x, A, 31 , nos, 31 y 40 ; Johnston, A 1 1 2, n2 5 5
(22) SSTEDH Ab dulaziz, Cab ales y Balk andali, A, 9 4, n9 62;
Serrelab . A, 1 38 , 22.
(23> STEDH Marck x, A, 31 , 31 .
(24> Opini n disidente de los jueces Blndschedler- Rob ert y
Valticos a la STEDH Mouslaquin, A, 1 9 3) .
(25 ) SSTEDH Marck x, A, 31 , 45 ; Johnston, A. 1 1 2,74.
(26) Cohen- Jonathan, op. cit., p. 364
(27) STEDH Marck x, A, 31 ,5 1 .
(28 ) STEDH Marck x, 5 2.
- 516 -
(29 ) Opini n disidente del juez Fitzmaurice a la STEDH Nlarclo< , n
2
lO de la opini n.
(30 ) STEDH Johnston, A, 1 1 2,5 7,
(31 ) STEDH Nielsen, A, 1 44, n* 61 .
(32) STEDH Nielsen, 72.
(33) STEDH Alrey , A, 32, 33.
(34) STEDH Johnston, A, 1 1 2, ~g 5 7,
(35 ) SSTEDH W. contra el Reino Unido, A, 1 21 - A, 35 9 ; 8 contra el
Reino Unido, A.1 21 - B; R contra el Reino Unido, A.1 21 - C; Olsson, A 1 30 ,
n0 5 9 ; Erik sson, A 1 5 6, n0 5 8 .
< 38 ) STEDH Eril< sson, A 1 36, n9 71 .
(37) STEDH Olsson, A, 1 30 , n~ 72.
(38 ) STEDH Ohappell, A 1 5 2- A, n0 5 1 .
(39 > STEDH Gillow, A 1 0 9 , n9 47.
(40 ) STEDH Langb orger, A 1 5 5 , n0 39 .
(41 ) vid. Varios MjtI2tv , cit., p. 1 71 ss, 224 Ss.
(42) SSTEDH De Wilde, Qonis y Versy p, A 1 2, n~ 9 3: Golder, A
1 8 , n~ 43: Silver, A 61 , n~ 9 8 ; Oampb ell y Feil, A 8 0 . n0 1 20 ; Boy le y Rice,
A 1 31 , n~ 62; Schneb ergery Durmaz, A 1 37. n2 29 ; McOalIum, A 1 8 3, n~
31 .
(43) SSTEDH Klass, A 28 ,
0 g 41; Malone. A 8 2, n
0 64; Schenk , A
1 40 , n~5 3; Krusln,A 1 76A, n9 38 y 33; t- Iuv[g A 1 76- 8 , n9 s25 y 32.
(44) STEDH, Klass, Ib id.
(45 > Opini n concordante del Juez Fettiti a [a STEDH Matone, A
8 2.
- 5 17-
( 46) citen STEDH Schenk , n~ 28 .
(47) STEDH Malone, A 8 2- n
9 8 3
(48 ) STEDH, Malone, n0 8 4.
(49 ) Pettiti, opini n concordante, cit.
(5 0 ) Variosy ie prive ... cit., p. 1 79 - 1 8 1 , 20 9 - 21 1 ,21 5 ss.
(S ) ~ n~ 33(1 9 8 4) , p. 1 26 ss. Trad. de Mariano Daranas.
(5 2> vtd. Convenio en BLE, n~ 4 (1 .9 62) , p. 5 0 ss. Ratificado por
Espaa el 27 de enero de 1 ,9 8 4 y pub licado en el BCE de 1 5 de
noviemb re de 1 .9 8 5 .
(5 3) Lucas Murillo, op. cd., p. 1 42.1 43.
(5 4> Pettiti, opini n concordante ch.
(5 5 ) STEDH Leander, A 1 1 6, n~ 48 .
(5 6) STEDH Leander, n~ 47.
(5 7) Opini n concordante de los jueces Pettiti y Russo a la STEDH
Leander,A 1 1 6,
(5 8 > SSTEDH Leander, ~ 74 Gak in, A 1 60 , n~ 5 1 .
(5 9 > STEDH Gask in, A 1 60 , n~ 37.
(60 ) STEDI- I Gask in, n~ 39 .
(8 1 ) vid. Verhoeb en J y Martens P., La protection de la vie prive
et familiale dans trois conventions internationales relatives aux droits de
Ihonime, en Varios, Vm orive ..., cit., p. 1 49 ss, vid. p. 1 5 2- 1 5 3.
(62) STEDH Ungens, A 1 0 3, r1 42.
(63) STEDH Lingens, n9 38 .
(64) SSTEDH Barfod, A 1 49 , p gg 26 y 34; Mark t intern Verfag, A
1 65 , n9 31 ; Ob erschllck , A 20 4.
- 518-
(65 ) STEDH Lingens. A 1 0 3, n
0 38 .
(66) Opini n disidente del juez Thor Vilhjalmson a la STEOH
Ob ersehlick A 20 4.
(67) Opsahl T., La Oonvention et le droit au respect de Ea vie
familiarle et la protection des droifs des parents et tuleurs familiaux dans
leducation des enfants: Riedmatten, H de, mIsmo trfulo: en VariO5 Y ifl
~ p. 243 ss, 32 ss.
(68 ) STEDH relativa a cienos aspectos del rgimen llng latico en
Blgica, A 6,1 , 8 ,37 y II. D, n0 25 .
(69 ) STEDH Kjeldsen, A 23, 5 2 y 5 5 .
(70 ) STEDH Marck x, A 31 , 5 1 .
(71 ) STEDH Marck x, n~ 5 2.
(72) STEDH Van Oosterwijck , A 40 , 33.
(73) SSTEDH Rees, A 1 0 6, fl g 44; Cossey , A 1 8 4, n0 31 .38 y 39 .
(74> STEDH Suiter, A 74, n0 Ql.
(75 > STEDH Sutter, a0 22.
(76> STO 1 70 /t9 8 7 (FJ 49 .
< 77) STEDH Rasmussen, A 8 7, n9 33.
< 78 ) OpIni n disIdente del juez Gersing a la STEDH Rasriussen, A
8 7, ~
(79 ) Opini n disidente del juez Gersing, cit., n~ 2
(8 0 ) Opini n, cii, 35 . Sob re la polmica actIvismo y . orig nallarno
en el TEDH puede verse Maiioney , Paul: Judicial actlvsm .and judicial
self- restraint in the ECHA: two sidas of the sanie coin, Human Riohis Law
0 gtrn~.1 , vol 1 (1 9 9 0 ) , p. 5 /ss.
( l) Oohen- Jonathari, op. cit., p. 35 4.
- 519-
< 62> Idem, pp. 35 4- 35 9 ,
< 8 3> Burdeau, Georges: Les lib rtes oub lioues, Lib rer a Generale
de Droit et de Jurisprudence R. Pichon & Durand- Anaias, ParIs, 1 9 61 (2~
ed.> , p. f 44.
(8 4) Drzemczewsgi op. cit. p. fO.
(8 5 > STEDH Johnston, Al a, n
2 5 7.
(8 6) SSTEDH A 1 8 , ~ 45 ,; SilverA 61 , 46.
< 8 7) STEDH Boy le y Rice, A f 31 a0 74.
(8 8 ) STEDH Langb orger, A 1 5 5 , n0 38 , 39 .
(8 9 > Opini n disidente del juez Fitzmaurice a la STEHD Marck x, A
31 ; opini n disidente del juez Gersing a fa STEDH Rasmussen, A 8 7.
(9 0 > Opini n disidente del juez Verdross a la STEDH Kjeldsen, A
23.
(9 1 ) Carrillo Salcedo, Juan Antonio.~Protecci n de derechos
humanos en el Conselo e Europa: hacia la superaci n de la dualidad entre
derechos civiles y politicos y derechos econ micos y sociales, en 3~y j~j~
de Instituciones Europeasvp 1 8 n~ 2(1 9 9 1 ) , p. 431 ss.
(9 2> Carrillo Salcedo, op. cit.
(9 3> SSTEDH Ab dulaziz, A 9 4; Berrehab , A 1 38 .
(~~> SSTEDH Sunday limes, A 30 , a0 45 ; Mark t intern Verlag, A
1 65 , n0 27; GropperanadioAo, A 1 73, 4749 : Au ronicAo, A 1 78 .
< 9 5 ) StEDHAutronicAG A 1 76, 47.
(9 6> SSTEDH Silver, A 61 ; Malone, A 8 2, 66; y de modo expreso
Narria, A 1 42, n0 44.
(9 7) Lucas Murillo, op. cit., p. 68 y 1 8 2.
(9 8 ) STO 1 37/1 9 8 5 .
520 -
(9 9 ) STEDH del rgimen fing istico b elga, A 6,1 B, n~ 37
(1 0 0 ) STEDH Marck x, As , s ,
(1 0 1 > SSTEDH Airey , A 32, fl g 3 2; X e Y , A 9 1 , n 23; Erik sson, A
1 5 6, n
0 71 , Gask in, A 1 60 (n9 38 ) .
(1 0 2) SSTEDH Ab dulaziz, A 9 4, n0 67; Pees , A 1 0 6, n~ 35 ;
Johnston, A 1 1 2, n~ 5 5 ; W. contra el Reino Unido, A 1 21 - A, n9 60 ; B:
contra el Reino Unido, A 1 21 - B, n 61 ; 8 . contra el Reino Unido, A- 1 21 - O,
n~ 65 .
(1 0 3) STEDH Rees, A 1 0 6, n0 37
(1 0 4) SSTEDH Gask in, A 1 60 , n~ 42; Powell y Ragner, A 1 72, n9
41 ; Cossey , A 1 8 4, n0 37.
(1 0 5 > Opini n concordante del juez Petlili a la STEDI- l Malone, A,
8 2,
(1 0 6) SSTEDH Kruslin, A 1 78 - A, n0 38 ; HuvigA- 1 76- 8 , n2 36.
(1 0 7) SSTEDH W. contra el Reino Unido, A 1 21 - A, n~ 36; 8 :
contra el Reino Unido, A 1 2f- B, n0 65 ; R contra el Reino Unido, A 1 21 - O,
n9 69 ; Olsson, A 1 30 , n~ 71 .
< 1 0 8 ) De Mey er, J: Le droit au respeol de la vie prfve et familiale,
du domicile et des communlcatlons dans les relatlons entre personnes
prives et les ob ligations que en resultent pour les Etais Parties la
Conven ion; Loeb ensfein, E., ponencia del mismo titulo, en Varios Sfl~
p.rv.t> .~, oit., p. 363 5 5 , 39 4 ss.
(1 0 9 > De Mey er Le droit ..., op. oit: , p. 366 Ss.
(1 1 0 ) De Mey er, op. oit., p. 370 ; Loeb enstein, op. oit,, p. 39 9 .
(1 1 1 ) STEDH Y oung, James y Web ster, A 44, n~ 49 ,
(1 1 2) STEDH X e Y , A 9 1 , n~ 23.
- 5 21 -
(1 1 3) STEDH Plattform Arzte f r das Leb en, A 1 39 , n
0 32,
(1 1 4) STEDH Nielsen, A 1 44, n~ 73.
(1 1 5 ) Drzemczewsk i, op. cit., p. 1 7- la.
(1 1 6> SSTEDH Ab dutaziz, A 9 4, n~ 67; Rees, A 1 0 6, n0 36.
(1 1 7) STEDH Golder, A 1 8 ,38
(f a> STEDH Golder, n0 44,
(1 1 9 ) STEDH Campb ell y Fel , A 8 0 , n0 s 9 0 y 1 20 .
(1 20 ) Opini n concordante del juez Pettiti a la STEDH Malone, A
8 2.
(1 21 ) STEDH Silver, A 61 , n2s 8 6- 68 .
(1 22> STEDH Malone, A 8 2, n~ 66.
(1 23) STEDH Norris, A 1 42, n0 44.
(1 24) STEDH Handy side, A 24, n0 5 2.
(1 25 ) STEDH Dudgeon, A 45 , n0 46.
(1 26) Sob re el art. 1 0 .2 pueden verse Cay Fuentes, Celeste: La
jurisprudencia del TEDH en materia de lib ertad de expresi n y su
aplicaci n por el TC espaol, EA~ n0 1 20 (sep- dic 1 9 69 ) , p, 25 9 ss., en
especial p. 266- 272; y tamb in el excelente trab ajo de Fernndez Segado,
Francisco: La lib ertad de expresi n en la doctrina del TEDH, BEE. n2 70
(1 .9 9 0 ) , p. 9 3 ss., en especial p. 1 0 0 Ss.
(1 27) Drzemczewsk i, cd., p. 1 7.
(1 28 ) SSTEDH Klass, A 28 , n9 42; Sunday Times, A 30 , n0 65 .
(1 29 > SSTEDH De Wilde, A 1 2, n0 9 3; Golder, A 1 8 , n0 45 ;
Handy side. A 24, n0 s 48 - 5 7.
(1 30 ) SSTEDH Kruslin, A 1 76- A, n9 29 ; Huvig, A 1 76- 8 , n0 28 .
- 5 22.
(31 ) STEDH Sunday Times, A30 , n
0 9 3.
(1 32> STEDH De Wilde, A 1 2, n~ 47.
(1 33) STEDH Sunday Times, A 30 , n2 47.
< 1 34) SSTEDH Dudgeon, A45 , n0 44; Ohappell,A 1 5 2- A, n62.
(1 35 ) SSTEDH Kruslln, A 1 76- A, n9 29 : Huvig, A 1 76- 6, n2 28 .
(1 36> SSTEDH M ller, A 1 33, n0 29 ; Salab lak a, A 1 41 , n2 29 ;
Mark t intern Verlag, A 1 65 , n0 30 ; Kruslln, A 1 76- A, n0 29 ; Huvlg A 1 78 - B,
n0 28 .
(1 37> SSTEDH Sunday Times, A 30 , n~ 49 ; Silver, A 61 , n9 8 7:
Malone, A 8 2, n0 66.
(1 38 > SSTEDH MUller, A 1 33, e9 29 ; Chappell, A 1 5 2- A, n~ 5 6.
(1 39 ) SSTEDH Groppera Radio AG, 1 73, n9 8 7: Autronio AG, A
1 78 , n0 5 7.
< 1 40 ) STEDH Ezelin, A 20 2, n0 46.
(1 41 ) SSTEDH Sunday Times, A 30 , n2 49 ; Silver, A 61 , fl g 8 8 ;
M ller, A 1 33, n0 29 .
(1 42) STEDH Silver, A 61 , n~ 8 8 .
(1 43> STEDH Silver, r 9 0 .
(1 44) SSTEDH Malone, A 8 2, n0 67: Kruslln, A 476- A, no 30 ;
Huvig, A 1 76- 8 , n0 29 .
(1 45 > STEDH Golder, A 1 6, n 5 5 .
(1 46) STEDH Groppera Radio AG, n0 67.
(i47) SSTEDH Malone, A 8 2, n9 68 ; Kruslln, A 1 76- A. n9 30 ;
Huvig, A 76- 3, n2 29 .
.5 23-
< 1 48 ) SSTEDH Leander, A 1 1 6, n
0 5 1 ; Kruslin, A 1 76- A, n2 30 ;
I- lurig, A 1 76- 8 , n~ 29 ,
(1 49 ) STEDH Powell y Ray ner, A 1 72.
(1 5 0 > SSrEDH Klass, A 28 , n0 46; Leander, A 1 1 6, y n0 49 .
(1 5 1 > STEDH Gillow, A 1 0 9 , n0 5 4.
(1 5 2> SIEDH Eerrehab , A 1 36, n0 26,
(1 5 3) STEDH Powell y Hay ner, A 1 72, n~ 42.
(1 5 4> Opini n concordante de Pettiti a la STEDI- I Malone, A 8 2,
(5 5 ) STEDH Engel, A 22, 9 7.
(5 6) SIEDH Engel, A 22, n0 9 8 .
(5 7) SSTEDH Golder, A 1 8 , p Q 45 ; Schdneb erger.y Durmaz, A
1 37, n0 25 .
(1 5 8 ) STEDH Klass, A 28 .
(1 5 9 ) STEDH Moustaquin, A 1 9 3, n~ 45
(1 60 > SSTEDH Groppera Radio AG, A 1 73, n0 69 ; Autronio AG, A
1 78 , n~ 5 8 .
(1 61 ) SSTEDH Handy side, A 24, n9 48 ; M lIer, A 1 33, n0 35 .
(1 62> SSTEDH Dudgeon, A 45 , n2 46: M ller, A 1 33, n0 30 .
(1 63) STEDH Olsson, A 1 30 , n~s 64- 65 .
(1 64> STEDH Ohappell, A 1 5 2- A, 5 1 .
(1 65 ) SSTEDH Mark t intern Verlag, A 1 65 , n0 31 : Groppera Radio
AG,A 1 73,69 .
(1 66) Cohen- Jona han, op. oit., p. 378 .
(1 8 7) SSTEDH Handy side, A 24, n0 48 ; Sunday Times, A 30 , y n9
5 9 ; Dudgeon, A45 , n0 5 1 ; Silver, A61 , n 9 7.
- 5 24-
< 1 68 ) SSTEDH De Wilde A 1 2, fl g 9 3; Golder, A 1 8 , n~ 45 ; Engel,
A 22, n
0 1 0 0 ; Handy side, A 24, n9 48 ; Klass, A 28 , n2 49 : Sunday limes, A
30 , n2 5 9 .
< 1 69 ) STEDH Sunday Times, n~ 69 ,
(1 70 ) STEDH M ller, A 1 33, n0 35 .
< 1 71 ) STEDI- I Sunday Times, n~ 5 9 .
< 1 72) SSTEDH Dudgeon, A 45 , n~5 2; Norris, A 1 44, n9 46.
(1 73) STEDH Mark t intern Verlag, A 1 65 , n~33.
(1 74) STEDH Handy side,A 24, n49 .
(1 75 > STEDH Handy side, n0 5 0 .
(1 76> SSTEDH Sunday Times, A 30 , ~ 5 9 ; Olsson, A t30 , n2 68 .
(1 77> STEDH Groppera Radio AG, A 1 73, ~ 72.
(1 78 > STEDH Meuntaquin, A 1 9 3, ~ 47.
(t 79 > SSTEDH Sunday Times, A 30 , n0 65 .
< 1 8 0 > STEDH Sunday Times, A 30 , n0 65 .
(1 8 1 > SSTEDH Lingeus, A 1 0 3, 342; Ob erschlink , A 20 4, n2 5 9 .
< 1 8 2) STEDH Llngens, n9 43.
< 1 33) STEDH Mark t intern Verlag, A 1 65 , n0 35 ,
(1 8 4) STEDH Barfod, A 1 49 , n~ 30 .
(1 8 5 ) STEDH Barfod, n~ 33.
< 1 36) STEDH Barlod, n9 33.
(1 8 7) STEDH Mark t intern Verfag, A 1 65 , fl g 37,
(1 8 8 ) STEDH Ob erschlick , A 20 4, n9 5 8 .
- 5 25 -
(8 9 ) Opini n disidente del juez Thor Vilhjalmsson a la STEDH
Ob erschlick , A 20 4,
(1 9 0 > Un resumen del interesante origen de este precepto en
Linde, cit., p. 1 68 - 1 72.
(1 9 1 ) Linde, cit., p. 1 71 .
< 1 9 2> SSTEDH De Wilde, A fa, n
0 9 5 ; Van Oosterwijck , A 40 , n0
33.
(1 9 3> STO 5 /1 9 8 1 (FJ 70 > . Linde examina las sentencias dictadas
en 1 .9 8 1 sob re el art. 1 0 .2, op. cd., p. 1 9 6- 20 3. El n mero de sentencias
desde entonces hasta hoy es elevad simo.
(1 9 4> Linde, op. cit., p. 1 8 0 .
(1 9 5 > Delgado Barrio, Javier: Proy ecci n de las decisiones del
TEDH en la jurisprudencia espaola, RAE, n0 1 1 9 (may o- agosto 1 9 8 9 ) , p.
233 ss. y ver p. 242- 243; y Linde, cil., p. 1 8 1 ,
(1 9 6> Linde, idem.
(1 9 7) STO 21 /1 9 8 1 (FJ 1 O~)
(1 9 8 > STO 36/1 9 8 4 Dice que el art. 1 0 .2 s lo autoriza y
aconseja referirse a la doctrina del TEDH en la interpretaci n del
Convenio (FJ 3Q> .
(1 9 9 ) STO 1 1 4/1 9 8 4 < FJ 30 )
(20 0 ) ATO 1 30 9 /1 9 8 8 (FJ 20 - B) .
(20 1 > Delgado Barrio, oit., p. 239 , 240 y 243.
(20 2> En el mismo sentido Cay Fuentes, oit., p. 274
(20 3> Linde, op. oit., p. 1 8 1 .
20 4) STEDH Handy s de, A 24, n~ 48 .
(20 5 > SSTO 20 6/1 9 9 0 (EJ 60 ) ; 1 1 9 /1 9 9 1 (FJ 5 ~> ; 1 8 9 /1 9 9 1 (EJ 49 .
5 26-
< 20 6) Linde, op. clt., p. 8 1 .
(20 7) En este sentido se han pronunciado Rub io y Arag n en
Rub io Llorente Francisco y Arag n Rey es, Manuel: la jurisdicci n
constitucional, en A. Predieri y E. Garcia de Enterria, La Constituci n
Espaola de 1 9 78 . Estudio sistemtico, Olvitas, Madrid, 1 9 8 1 < a ed.> , p.
8 29 ss., vid. p. 8 44.
(20 8 > SSTO 37/1 9 68 (FF
5g y 6~) 1 32/1 9 8 9 (FJ 1 29 : 28 /1 9 9 1 (EJ
5 *) ; 64/1 9 9 1 (FJ 4*)
< 20 9 ) STO 64/1 9 9 1 (EJ 4*)
(21 0 ) STO 28 /1 9 9 1 (EJ 5 *) .
(21 1 ) STEDH X eY , AS , n
0 22.
(21 2) STEDH Cask in, A 1 60 , n~ 37.
(21 3> SSTEDH Kruslin A- 1 76- A; Huvig, A- 1 78 - B.
- 5 27-
CAPITULO 42,
< 1 ) Westin, op. cit., p. 7.
(2> Warren y Brandeis, op. cit. p. 1 9 8 .
(3> Warren y Brandeis, op. cit. p. 1 9 9 .
(4) Texto en BJO, n 33, p. 1 26 ss.
< 5 ) Snchez Agesta, Luis: Sistema polftico de la Constituci n
Espaola de 1 9 78 , Edersa, Madrid, 1 9 8 9 (5 0 edici n) , p. 1 25 .
(6> oit. por Serrano Alb erca: Comentario al art. 1 8 , en Fernando
Garrido Falla (comp.) , Comentarios a la Constituci n, Civitas, Madrid,
1 9 8 0 , p. 233.
(7) Salvador Coderch, Pab lo y otros: Que es difamar? 1 ~b ~i~
contra a lev del lib elo, Olvitas, Madrid, f 9 8 7, piDe.
(8 ) STO 73/1 9 8 2 (EJ 5 *)
< 9 ) SSTO 73/1 9 8 2 (FU 5 *) ; 231 /1 9 8 0 < EJ 3*) ; 1 9 7/1 9 9 1 < FJ 3*)
(1 0 > STO 1 1 0 /1 9 8 4 < EJ 3*>
(1 1 ) 5 5 TO 37/1 9 8 9 (FU 4*) ; 1 20 /1 9 9 0 (EJ 1 2~) ; 1 37/1 9 9 0 < FU 1 0 *) .
Y a Ortega dijo que cub rir el cuerpo equivale a separarlo del contorno,
cerrarlo, prestarle intimidad en vitalidad, op. cit., p. 9 1 . vid Forcada
Jordi, Marcos: Las inspecciones o registros sob re la propia persona, ~
UX n
2 260 4.
< 1 2) STO 8 9 /1 9 8 7 (FU. 2~> .
(1 3) SSTEDH Dudgeon, A 45 , n~ 5 2; X e Y , A 9 1 , n2 22; Norris, A
1 42, n~ 38 .
(1 4) STEDH X e Y , A 9 1 , n2 22.
5 28 -
(5 ) Alvarez Conde, Enrique: El roimen polilico esoaol. Tecnos,
Madrid, 1 9 9 0 (4 ed.) , p. 1 42.
< 1 6> Westin, op. oit., p. 1 5 - 1 7.
(1 7) Westin, op. cit., p. 24.
< 1 8 ) Vidal Mart nez, Jaime: Manifestaciones del derecho a la
intimidad personal y familiar en ~ (1 9 8 0 ) , p. 1 0 42 ss y 1 1 62 sa., vid p.
1 1 8 4.
(1 9 ) Art. 1 6.3 Declaraci n Universal < la familiar es al elemento
natural y fundamental de la sociedad . . > : Art. 1 7.1 Facto Internacional
Derechos Civiles y Politicos (Idem) ; Art. 1 0 ,1 Pacto Internacional Derechos
Econ micos, Sociales y Oulturales (Idem) .
(20 ) Lacruz Berdejo, Jos Luis y Sancho Reb ullida, Francisco de
As s: Derecho de Familia, Bosch, Barcelona, 1 9 8 3, p. 5 2.
(21 > SSTEDH Marck x, A 31 , 31 y 40 : Johnston, A 1 1 2, 35
considera que a efectos del art. 8 ,1 OEDH no puede dist nguirse entre
familia leg tima o ileg tima (de hecho) .
< 22) SSTC 231 /1 9 8 6 < FJ 3> : 1 9 7/1 9 9 1 (EJ 39 .
(23> SSTO 231 /1 9 8 8 < FJ 4*) ; 1 9 7/1 9 9 1 (EJ 39.
(24) VP del magistrado Gimeno Sendra a la STO 1 8 4/1 9 9 0 ,
(25 ) Westin, op. cit.. p. 1 5 - 1 7.
(26> Bernaldo de Quir s, op.cit., p. 9 0 9 .
(27) Castillo Alonso, Gonzalo: voz Derechos individuales, en
Enciclopedia Jur dica Espaola, t. X l, ed. E, Selx, Barcelona. s.l. 1 9 1 0 ? ,
p, 338 ss. p. 344.
(28 ) Baudin, Federico: voz Domicilio en Enciclonedia Jur dica
5 29
(29 ) Carro Mart nez, Antonio: fl~mQb ..E9 1 jflQq Facultad do
Derecho, Secci n de Pub licaciones e Intercamb io, Madrid, 1 .9 62 (2 ed.
corregida) , p. 31 6.
< 30 > Duguit, Romano, cit. por. Lucas Verd , Pab lo: Cur~d~
Derecho Pol tico Vol III, Tecus, f 9 76, Madrid, 1 9 76, p. 1 45 .
< 3 1) Constituci n de 1 .8 37, art. 7; Constituci n de 1 .8 45 , art. 7;
Proy ecdto de Constituci n de 1 ,8 5 5 , art. 8 .1 . Los tres preceptos ten an el
mismo tenor:
No puede ser detenido, ni preso, ni separado de su domicilio
ning n espaol, ni allanada su casa sino en los casos y en las formas que
las ley es prescrib en.
(32) Oit, por Castillo Alonso, op. cit., p. 341 .
(33) Constituci n de EUA de 1 78 7 4 enmienda; Constituci n de
Jap n de 1 .9 46, art. 35 ; Constituci n de Filipinas de 1 .9 73, art, 3.
< 34) cit. por Baud n, op. cit, p. 5 39 .
(35 ) Oit. por Serrano Alb erca, op. ci ., p. 237.
(36) Snchez Agesta, op. dI., p. 1 25 .
(37> Alzaga Villaamil, Oscar: La Constituci n Espaola de 1 .9 78
< Comentario Sistemtico) Edic. del Foro, Madrid, 1 .9 78 , p. 20 7.
< 38 > Torres del Moral, Antonio: Principios de Derecho
Constituciona Espaol, Alomo, Madrid, 1 9 8 8 (2 ed.) , 1 .1 , p. 25 2.
< 39 > Alvarez Conde, op. cit., p. 1 45 .
(40 ) De Cupis, Adriano: voz Dirilto a la risetvatezza e segreto, en
Novissimo Dioes o Italiano < diretto da Antonio Azara e Ernesto Eula> ,
Unione Tipograttco.Edirice lorinese, Turin, 1 .9 69 , t. X VI, p. 1 1 5 5 5 . p.
1 23- 1 24.
5 30 -
(41 > Stein Ek k ehart: Derecho Pol tico (trad. de E. Sinz Moreno y
nota prelim. de E, Rub io Llorente) , Aguilar, Madrid, 9 73, p. 20 1 ,
< 42) Constituci n de Turqu a de 1 .9 8 2, art. 21 , expresamente.
(43> Burdeau, Georges: Les lib erfs aub licues, op. cil., p. 1 44.
(44) Lucas Verd , op. cil., p. 1 48 .
< 45 > Serrano, op. oit., p .237.
(46> STO 37/1 9 65 seala que el derecho a la Intimidad es un
derecho sin estimab le concomitancia alguna con el prob lema que aqu se
al ronta (inviolab ilidad de domicilio) < FJ 2*) . Este pronunciamiento se
explica por una b squeda de la justicia material en el caso de autos.
(47) 5 5 TO 22/1 9 8 4 < FU 2) ; 1 44/1 9 8 7 (EJ 29 ; 1 34/1 9 9 0 < FU 49 ;
1 60 /1 9 9 1 (EJ 8 *) ; AATC 1 29 /1 9 8 9 (FU 3) ; 1 71 /1 9 8 9 (EJ 2*) :
Implicitamente. STO 37/1 9 8 9 < EJ 7*) .
(48 ) STO 1 0 /1 9 8 4 < FJ 39 ; ATO 642/1 9 8 6 < FU 3*)
(49 ) ATO 1 71 /1 9 8 9 (FU 2) .
(5 0 ) STO 1 60 /1 9 9 1 < EJ 8 9 .
(SI) Hauriou, Andr: Derecho Constilucionat e Instituciones
E~1 Iijcaz, trad, adaptaci n y apndice de JA. G nzalez Casanova, Ariel,
Barcelona, 1 .9 71 , p. 20 4.
(5 2) Carro
1 op. oit., p. 31 7.
(5 3> Cii. por Castillo, op. oit., p. 341 .
(64) Serrano, op. oit., p. 241 ; Tamb in Italia, V ittc ro: Lbnnt~
seoretez z a della corres podenz a e dello comunun cazioni, Giufir, Miln
1 .9 63, p, 62.
(5 6> Italia, op. oit., p. 7273.
( 56) De Cupis. op. cit.. p. f 21,
sal-
(5 8 > Castillo, op. cit,, p. 344.
< 69 ) Alzaga, op. cii,, 241 .
< 60 ) Serrano, op. cil,, p, 241 .
< 61 ) Snchez Agesta, op. cil., 1 25 .
(0 2) Torres, op. cil., p. 25 2.
(63) Alvarez Conde, op. cii., p. 1 47.
( 84> Snchez, op. cit, p. 1 44.
(65 > Btirdeau. op. cit., p. 1 44.
< 66) Constituci n de Turquia de 1 .9 8 2, art. 22; Constituci n de
Argelia de 1 .9 76, art. 49 .
(67> Italia, op. cit.. p,. 34- 35 .
(66> lialia, op. cil,, p. 72- 73.
(69 ) DUDH. art. 1 2; PIDCP, art. 1 7; CEDH, art. 8 .
< 70 > Sentencias A 1 2, A 1 8 . A 28 , A 61 , A 8 0 , A 8 2, A 1 31 , A 1 37,
A 1 40 , A 1 76- A, A 1 76- B,A 1 63.
(71 ) STO 1 1 0 /1 9 8 4 (FU 39 > ; ATO 642/1 9 8 6 < FU 3) ; Impl citamente,
STO 37/1 9 69 (FJ 7*) .
(72) Diclada s lo tres dias despus de la STC 1 1 0 /1 9 8 4 que
conecta inequ vocamente la inviolab ilidad de las comunicaciones con la
intimidad. No ob stante, a SIC 1 1 0 /1 9 8 4 se dict por la Sala 1 y la STO
1 1 4/1 9 8 4 lo fue por st> Sala 2 Sea como fuese, el ATO 642/1 9 8 6
expresamente, y la STO 37/1 9 8 9 , impl citamente reiteran la doctrina de la
SIC 1 1 0 /1 9 64 omitiendo, la referencia a la STO 1 1 4/1 9 8 4 que no ha sido
retomada por er Te.
- 5 32-
(73) STO 1 1 4/1 9 8 4 < FU 79 ; Jimnez Campo, Uavier: La garant a
constitucional del secreto de las comunicaciones, BEDfl. n 20 (1 9 8 7) .
(74) ntimo dice Italia, op. cii., p. 72.
< 75 ) STO 1 1 4/1 9 8 4 (FU 79 .
(76) Jimnez Campo, op. cit., p. 4 1 - 42,
( 77) C digo Penal suizo: art. 1 79 b is Qulen, sin el consentimiento
de todos los participantes hub iera escuchado con ay uda de un aparato de
escucha, o grab ado sob re un magnet fono, una conversaci n no p b lica
entre otras personas ,.. ser castigado ... . Art. 1 79 ter Quien, sin el
consentimiento de otros interlocutores, hub iera grab ado sob re un
magnet fono una conversaci n no p b lica en la que l tomab a parte
ser castigado
(78 ) STEDH, Schenk , A 1 40 , n
9 5 3.
(79 ) STO 1 1 4/1 9 8 4 (FU 7) : italia, op. cli., p. 72.
(8 0 > Lucas Murillo, op. cii., p. 8 3.
(8 1 > Lucas Murillo, op. cii., p. 1 1 7- 1 1 8 .
(8 2> Lucas Murillo, op. cit., p. 1 20 .
< 8 3) Lucas Murillo, op. cit., p. 1 21 .
(8 4> Warren y Brandeis. op. cii., p. 1 9 8 - 1 9 9 .
(8 5 > Westin, op. cil., p. 7.
< 8 6) SSTEDH Leander, A 1 1 6, n 48 : Gask in, A 1 60 , n 39 .
< 8 7) Alzaga, op. cit., p, 20 9 - 21 0 .
< 8 8 ) ATO 642/1 9 8 6 < FU 39 .
(8 9 ) Westin. op. cit, p. 38 .
( 0 ) De Cupis, op. cit., p. 1 23.
(9 1 > Fornndoz.Mirar) da Campoamor, Alfonso: E~nr~m
Teonos 1 .9 9 0 , p. 32- 33.
(9 : ? ) Mictiavipa Nuez Jos Maria. El derecho al secreto
erotiib oJILIy el art, 24 do la Constituci n: una visi n unitaria de la
~n VVAA, E~k idi~s~p~ la Constituci n Esoaola, i. II, p.
Rl. p. ll1 5 f41 6, 1 429 .
< 9 : 4) erncwioz Miranda ha apuntado las diferencias entre ese
Wir. lo y cl sucinto profesional normal op. cil., p. 31 38 .
1 > MC 60 0 /1 9 8 9 (EJ 20 ) .
< 9 5 ) SIC 1 1 0 /1 9 8 4 (EJ 1 1 *> ; ATO 642/1 9 8 6 (EJ 3) .
6> AIG 60 0 /1 9 8 9 (EJ 3*)
< 9 /> SUS (S~rla 3) do 2 de julio do 1 .9 9 1 , declara vlido el art,
/ 5 0 ) del 0 < ) 9 39 /1 9 0 6 do 25 do ab ril (Reglamento General de la
Ir ecrr cje los Trib utos) . Para el TS no vul nera el derecho a la
cl el secreto proleslonal la clusula que ob liga a los
< .ctit;holr~~ltrn 1 revolar a hacienda la identidad y los honorarios
..rtrAsrcl.o; por (y ; clierilect; (Ver tsxtqy . de 20 dc dicemb re de 1 9 9 1 , p. 5 .
til> Iglesias Cub r a, Manuel: EL.~r~.cho a la Intimidad
,
IIH vr e ;ujad de Oviedo, Oviedo, f 9 70 , p. 67, Do Cupis op. cil., p. 1 23.
(9 9 ) De Gofro, op jI., p. 1 23.
lOO) IgN slas, op. II., p. 67; Dc Cupis, ib dem.
1 > SSTFd) l1 Rluslio, A 1 76- A; Huviq, A 1 76 8
(1 0 2) Iglesias, op. it,, p. 67.
(1 0 3> t) o Chipio, op. cii., p. 1 23.
30 4) Mentooqulerr, X II, IV, P. 1 69 .
Ob > CII. por Castillo, op. it, p. 341 .
.5 34.
(1 26> STC 1 70 /1 9 8 7 (FU 4> .
< 1 27) STO 1 1 4/1 9 8 4 (FU 8 v) , Esta sentencia hab la del derecho ala
voz, pero dado que este se encuentra en la misma posici n que la imagen
en ese afiLe, sus consideraciones son extensib les al derecho a la propia
imagen.
< 1 28 ) Iglesias, op. it, p. 65 .
(1 29 > Westin, ib dem.
(1 30 ) Iglesias, op. it.. p. 65 - 66.
< 1 31 ) Iglesias, op. it., p. 67.
(f32) STO 1 1 4/1 9 8 4 < FJ 8 *> . El TC se refiere al art. 7.6 de la [.0 .
1 /1 9 62 que considera intromisi n ileg tima La utilizaci n del nomb re, deja
voz o de la imagen de una persona para fines pub licitarios, comerciales o
de naturaleza anloga.
(1 33) Herrero Tejedor. Fernando: Honor, intimidad y propia
hnac~n, Colex, Madrid, 1 9 9 0 , p. 33.
(1 34> Warren y Brandeis, op. it., p. 1 9 8 .
(1 35 > Warren y Brandeis, op. it., p. 21 4, 21 6, 21 7.
(1 36> Warren y Brandeis, op. cit., p. 21 8 .
(1 37> Warren y Brandeis, op. it., p. 21 6.
(1 38 > Constituci n de Venezuela (art. 5 9 ) : Argelia < art. 49 > :
Portugal < art. 26.1 > ; Chile < art. 1 9 .4) : Brasil (art. 5 .X > .
< 1 39 > Constituci n de Turqu a < art. 20 > ; Holanda (art. 1 0 > .
(1 40 > Prez Luo, op. c t., p. 331 - 332.
(1 41 ) Lucas Murillo, op. ci , p. 8 6- 8 7.
(1 42) DUDH (art. 1 2) ; PIDOP < art. 1 7) .
5 36-
(1 43> SSTEDH Lingens, A 1 0 3, n* 38 : Barfod, A 1 49 ; Maric Intern
Verlag, A les; Ob erschl ck , A 20 4.
(1 44) ATO 43/1 9 8 1 < EJ 49 .
(1 45 ) STO 1 72/1 9 9 0 , Caso Patio II (FU 49 : 1 9 7/1 9 9 1 (EEUU 2.3) .
(1 46) Muoz Machado, op. cit., p. 1 34.
< 1 47) Burdeau, op.it., p. 1 44,
< 1 48 ) Snchez Agesta, op. it. p. 1 28 .
(1 49 > Prez Serrano, op. it., p.
(1 5 0 ) STEDH Gillow, A 1 0 9 , n
0 47.
< t5 1 ) Lucas Verd , op. it., p. 1 46: en idntico sentido, Alvarez
Conde, Enrique: El rgimen pol tico esoaol, Teonos, Madrid, 1 .9 9 0 (4
ed) , p, 1 45 .
(1 5 2> ATO 227/1 9 63 < FU 39 .
(1 5 3) Iglesias, op. cil., p. 8 9 ,
(1 5 4) Alzaga, op. it., p. 226.
(1 5 5 ) Soriano, Ram n: Las lib ertades p b licas, Tecnos, Madrid,
1 .9 9 0 , p. 20 6.
< 1 5 6> Schmitt, op. cil., p. 1 70 .
< 1 5 7) Snchez Agesta, op. it., p. 1 25 ; Serrano, op. it., p. 231 ,
233.
(1 5 8 ) Cedelras Checa, Ram n: Derechos y lib ertades de los
extranjeros en Espaa, en VVAA, Introducci n a los derechos
fmn~m~n1 a1 ~, Tomo 1 , Ministerio de Justicia, Madrid, 1 .9 8 8 , p. 441 5 5 ,
Carretero Prez, Adolfo: Los derechos fundamentales de los extranjeros
en Espaa: ptincinios generalas, en inIwdv~t .,. it., T 1 , p. 45 7 as;
6orr~ jo tn~sta, Ignacio: El status constitucional de los extranjeros, ~n
- 5 37-
Estudios sob re la Constituci n Espaola fHomena e al orofesor Eduardo
~arcladeErrterri~, Civitas. Madrid, 1 .9 9 1 , t. II, p. 69 7 ss: Sagarra iTrias,
Eduardo: Los derechos lundamentales y las lib ertades p b licas de los
extranieros en Esoaa, Bosch, Barcelona, 1 .9 9 1 ; Ferrer Pea, Ram n
Maria: Los derechos de los extraieros en Espaa, Tecnos, Madrid, 1 .9 8 9 .
(1 5 9 ) Seg n Sentencia del Trib unal Supremo de EUA, los
extranjeros no son titulares del derecho garantizado en la 4 enmienda de
la Constituci n, ver Diario 1 6. viernes 2 de marzo de 1 9 9 0 , p. 1 y 1 8 .
(1 60 ) 5 5 1 0 1 0 7/1 9 8 4 (EJ 3*> , 9 9 /1 9 8 5 (FU 2) .
< 1 61 ) STC 1 0 7/1 9 8 4 (FU 4*) .
(1 62) Schmilt, op. cit., p. 1 77.
(1 63> Schmitt, p. 1 77- 1 78 .
(1 64) Schmitt, p. 1 78 .
(1 65 ) Lasagab as er, Iak i: Derechos fundamentales y personas
juridicas de Derecho P b lico, en Estudios sob re la Constituci n Espaola
,
itt. II, p. 65 1 ss, p. 65 7.
(1 66) Lasagab as er, op. it. p. 65 9 .
(1 67) 2 acepci n: zona espiritual intima y resetvada de una
persona o de un gmpo.
< 1 68 > Westin, op. cit., p. 42.
(1 69 ) West n, op. it., p. 42.
(1 70 ) Torres, op. it. p. 25 2.
(1 71 > Lucas Murillo, op. it., p. 68 .
(1 72> Lucas Murillo, p. 1 8 1 - 1 8 2: Prez [uo, A.E.: Los derechos
humanos en la sociedad tecnol gica, en M. Losano y otros: Lb ~utad
informtica y Leves de Protecci n de datos, CEO, Madrid, 1 .9 9 0 , p. 1 5 4,
- 5 38
(1 73) Lasagab aster, op. cit., p. 660 ; Oueralt, Uoan Uosep: La
inviolab ilidad domiciliaria y los controles administrativos. Espealal
referencia a las empresas, REDO, n 30 (1 9 9 0 ) , p. 41 sa. vid, p. 46 ss.
Ver b ib liograf a adicional en este autor.
(1 74> L pez Ram n, Fernando: Inviolab ilIdad del domicilio y
autotutela administrativa en la jurisprudencia del Trib unal Oonstitucional,
en Revista Espaola de Estudios de la Administraci n Local y Auton mica
n 225 (1 9 8 5 ) , p. 31 Ss., p. 36.
(1 75 ) Lasagab aster, op c t., p. 660 ; Lucas Verd , op. oit.. p, 1 61 ;
Italia, op. c t., p. 1 0 4, Torres del Moral, op. oit., p. 25 2.
(1 76) ATO 1 1 78 /1 9 8 8 .
(1 77) 5 5 1 0 1 9 /1 9 8 3 < EJ 2) ; 64/1 9 8 8 (FU 1 9 ; ATO 1 1 78 /1 9 8 8 ,
(1 76) STO 64/1 9 8 8 (FU 1 9 .
(1 79 ) STO 1 9 /1 9 8 3 < FU 2*> : ATO 1 1 78 /1 9 8 6.
(1 8 0 ) STO 64/1 9 8 8 (FU 1 9 : el criterio de la naturaleza del derecho
fundamental ha sido reiterado en el ATO 1 1 78 /1 9 8 8 .
(1 8 1 ) ATO 25 7/1 9 8 5 (EJ 2> .
(1 8 2) ATO 25 7/1 9 8 5 (FU 29 .
(1 8 3) ATO 9 8 2/1 9 8 6 (EJ 2~> .
(1 8 4) ATO 68 /1 9 8 8 (FU 29 .
(1 8 5 ) STO 1 37/1 9 8 5 (FU nico) .
(1 8 6) ATO 68 /1 9 8 6 (EJ 1 > .
(1 8 7) STO 64/1 9 8 8 .
(1 8 8 ) As , el art. 34.1 cte la Ley 1 6/1 9 8 9 de 7 de julio de defensa
de la competencia: El acceso a los locales < de negocio) podr realizaras
.5 39 .
con el consentimiento de sus ocupantes o mediante mandamiento
judicial. En un sentido similar, el art. 67 LOJUS de 1 de Julio de 1 .9 8 5 .
(1 8 9 ) ATO 1 71 /1 9 8 9 (FU 2*> .
< 1 9 0 ) SSTO 1 37/1 9 8 5 (FU 3> : 64/1 9 8 8 (FU 1 > .
(1 9 1 ) ATO 68 /1 9 68 < FU nico) .
(1 9 2) SSTC1 1 /1 9 8 1 < FU 8 *> ; 1 3/1 9 8 4 < FU 3v> .
(1 9 3) Schmitt, op. it., p. 1 65 .
(1 9 4) Shmitt, op. it., p. 1 69 ,
(1 9 5 ) Schmitt, op. it., p. 1 71 .
< 1 9 6> Stimi , op. it., p. 1 70 , Este autor no menciona el derecho
a la intimidad pero si la lib ertad de cociencia, la inviolab ilidad de domiclio y
el secreto de la correspondencia, que antes hemos considerado como
termas del derecho a la intimidad.
(1 9 7) Bao Le n, Jos Maria,La distinci n entre derecho
fundamental y garant a institucional en la Constituci n Espaola, BEDE,
n 24, (1 9 8 8 ) . p. 1 5 5 ss, p. 1 67- 1 68 .
(1 9 8 > Prez [uo, op. it. p. 29 7- 29 8 ,
(1 9 9 ) SSTC 25 /8 1 (FJ 5 2) ; 1 1 4/1 9 8 4 (FU 49 ) ; 5 3/1 9 8 5 < FU 42) ;
64/1 9 8 8 (VP de Diez- Picazo, Truy ol y Rodriguez.P ero) ; 1 20 /1 9 9 0 (FU 7*,
derecho ala vida> : 1 1 /1 9 9 1 (FU 2, derecho a la vida) .
(20 0 ) Bao Le n, op. it., p. 1 5 8 .
(20 1 > Oit. por Prez [uo, op. it., p. 30 0 .
(20 2) Prez Luo, ib id.
< 20 3) Bao Le n, op. it., p. 1 70 .
< 20 4) Bao Le n, op. cit., p. 1 60 .
- 5 40 -
(20 5 ) Aguiarde Luque, op. oit., p. 22.
(20 6) SSTO 5 3/1 9 8 5 (FU 49 .
(20 7) SSTO 5 3/1 9 8 5 (EJ 4v) : 1 20 /1
1 1 /1 9 9 1 (FU 2~) . En contra, VP de Rub lo a
derecho a la vida.
(20 8 ) STO 8 9 /1 9 8 7 < FU 29 .
(20 9 ) STO 64/1 9 8 8 < EU 1 v> .
(21 0 ) STO 22/1 9 8 4,
(21 1 ) Bao, op. cit., p. 1 60 .
(21 2) STO 1 1 4/1 9 8 9 .
(21 3) TO 60 0 /1 9 8 9 (FU 39.
(21 4> Smend, Rudol : Constituci n y Derecho Oonsltucional. trad.
de Jos M Beney lo, CEO, Madrid, 1 9 8 5 , p. 230 .
< 21 5 ) Smend, op. cii., p. 232.
< 21 6) Smend, p. 234.
< 21 7) Prez Luo, op.cit., 29 8 - 29 9 .
< 21 8 ) Prez [uo, op. oit., p. 29 9 .
(21 9 > Schmitt, Carl: Latirnrdade losvalores.B~E, n
9 1 1 5 < 1 9 61 > .
(220 > Agular, op. it., p. 24- 25 .
(221 ) Arag n Rey es, Manuel: La lnterprntaci n de la Constituci n
y el carcter ob jetivo del control jurisdiccional, flfD~ n 1 7, pgs. 8 5 ss.,
c t. p. 1 0 7- 1 0 9 .
< 222) Lucas Verd , Pab lo: La lucha contra el Dositivismo lur d co
en la Rep b lica de Weimar. La teorfa constitucIonal cJe flrdolf Smend
.
Tecnos, Madrid. 1 9 67, p. 1 0 5 .1 0 6. Una exahustiva exposici n de la
9 9 0 (FU 7) : 1 37/1 9 9 0 < FU 59
STO 5 3/1 9 8 5 . Todas sob re el
- MI-
doctrina alemana en la ob ra del mismo autor Estimativa y pol tica
ggnstliy ~1 g~~l, Servicio de Pub licaciones de la Facultad de Derecho de
la Universidad Complutense Madrid, 1 9 8 4, p. 1 25 ss.
(223) STO 5 /1 9 8 , VP de, Toms Valiente al que se adhirieron
Latorre, Diez de Velasco y Fernndez (n1 9 ) .
(224) STO 21 /1 9 8 1 (FU 1 0 ~) .
(225 ) STO 5 3/1 9 8 5 < FU 4*)
(226) STO 5 3/1 9 8 5 , VP del magistrado Rub io.
(227) STO 8 9 /1 9 8 7 (FU 2) .
(228 ) Snchez Ages a, op. it., p. 1 25 .
(229 ) SSTC 64/1 9 8 8 (FJ 1 *> ; 231 /1 9 8 8 (FU 3> ; 1 0 5 /1 9 9 0 (FU 6*) ;
1 9 7/1 9 9 1 (FU 3)
(230 ) Smend, op. it., p. 230 - 231 ,
< 231 ) A veces tamb in con las tesis de los derechos
fundamentales como instituci n: en Bao Le n op. cii., p. 1 74- 1 75 ; vid.
Jimnez- Blanco Antonio- Garant as institucionales y derechos
fundamentales en la Constituci n, en Estudios sob re la Constituci n, cii.,
p . 635 ss. Este autor advierte que el TO no deslinda entre la versi n
ob jetiva de tos derechos fundamentales y la garant a institucional < p.
641 - 642) . Bao cae en el mismo error.
< 232) Schmitt, op. it., p. 35 8 - 35 7.
(233) SSTO 371 /1 9 8 1 (FU 2) ; 37/1 9 8 7 (FU 9 ) ; 46/1 9 9 1 (FU 2* ) .
Rub io Llorente, Francisco Prob lemas b sicos de una Constituci n
federal en Felipe Gonzlez et. al. Socialismo y lib ertad, Ediusa, Madrid,
1 9 76, p. 260 - 261 .
(234) El prrafo primero del premb ulo de la DUDH dice as :
considerando que la lib ertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por
- 5 42-
b ase el reconocimiento de la dignidad intr nseca y de los derechos Iguales
inalienab les de todos los miemb ros de la familia humana.
< 26) SSTUCE National Panasonic, de 28 de Junio de 1 .9 8 0
(1 360 9 > , Bgg~jI, t. X X VI < 1 9 60 ) , p. 20 33 Ss,: Hoechst de 21 de
septiemb re de 1 .9 8 9 (46/8 7 y 227/8 8 ) Recuiel, 1 . X X X V (1 9 8 9 > , p. 29 1 9
ss.; Dow Benelux de 1 7 de octub re de 1 .9 8 9 < 8 5 /67) , Hecueil, t, X X X V
(1 9 8 9 > , p. 31 5 0 sa.
(235 ) El prrafo cuarto del premb ulo del CEDI- l dice:
reafirmando su profunda adhesi n a estas lib ertades fundamentales que
constituy en las b ase mismas de la justicia y de la paz en el mundo, y cuy a
mantenimiento reposa esencialmente, de una parte, en un rgImen pol tico
verdaderamente democrtico, y de otra, en una concepci n y un respeto
comunes de los derechos humanos que ellos invocan.
(236> STO 25 /1 9 8 1 (FU 5 9 ) ; y tamb in 8 6TO 1 1 4/1 9 8 4 < FU 49 :
1 5 9 /1 9 8 6 < FUJ 6> .
< 237>
(238 ) SSTUOE National Panasonic. de 28 de junio de 1 9 8 0 : Dow
Benelux de 1 7 de octub re de 1 9 8 9 ,
(239 ) STUOE Dow Chemical Ib rica, Alcudia y Empresa Nacional
del Petroleo, Comisi n, de 1 7 de cotub re (9 7.9 9 /8 7) , Recue l t. X X X V
(1 9 8 9 > 0 .31 8 1 5 5 .
(240 ) STO 9 /1 9 8 5 < FU 1 > ,
(241 ) Ley 1 4/1 9 8 6 de 25 de ab ril.
< 242> Estos derechos no se predican, seg n la lay , respecto a
instituciones privadas independientes del sector p b lico Hay aqu un
prob lema de eficacia liflr.2rjMalQa.
(243) ATO 60 0 /1 9 8 1 (FU 3~
.5 43-
(244> Ley 1 6/1 9 8 9 , de 1 7 de julio.
(245 > Con carcter general, vase De Miguel Castao, Adoraci n:
Lib ertad de informaci n y derecho a la intimidad: medios para
garantizarlos. Incidencia en el rwb ito de la Estad stica, BEDtI~ n 1 2,
Informtica y Derecho, p 1 65 ss. en especial 1 8 9 Ss.
(246> Ley 1 VI 9 8 9 de 9 de may o.
(247> As en las Comunidades Aut nomas del Pa s Vasco,
Catalua y Canarias. Esta ha dictado ta ley ms reciente Ley 1 /1 9 9 1 de 26
de enero, de Estadistica de la Comunidad Aut noma de Canarias.
(246> Forstb off, Ernst: El Estado de la sociedad industrial, trad. de
Luis L pez Guerra y Jaime Nicols Muiz, IEP, Madrid, 1 .9 75 , p. 25 2- 25 3.
< =49 >it. por Garc a Torres, Jes s y Jimnez- Blanco, Antonio:
Derechos fundamentales y relaciones entre o~flj~flfi~, Civitas, Madrid,
1 .9 8 6, p. 22.
< 25 0 ) ci , por Loeb enstein, op. it., p. 39 8 ; Prieto Sanch s, Lu s:
~ derechos fundamentales, Deb ate, Madrid. 1 .9 9 0 , p.
20 8 - 20 9 .
(25 1 > Prez [uo, op. it., p. 31 4 < cita a Rivero) .
(25 2) Forsthoff, op. cit. p. 25 4- 25 5 ,260 - 261 .
(25 3) Freund, op. cit., 29 9 - 30 0 .
(25 4) Garc(a Torres y Jimnez- Blanco, op. it., p. 1 44- 1 46 (vase
las citas que hacen de Schm tt) .
< 265 > Prez de los Cob os Orihuel, Francisco: Sob re e! derecho a
la propia imagen en PU n 1 0 (nueva poca> , p 7Sss, p. 79 - 8 0 .
< 25 6> Prez de los Cob os, op. it., p. 60 ; Garc a Torres y
Jimnez- Blanco, op. it., p. 1 0 9 .
(25 7) Prez Luo, op. cit, p. 31 3.
.5 44.
1
(25 8 ) Garc a Torres y Jimnez- Blanco, op. oit. p. 26.
(25 9 ) Garc a Torres y Jimnez, op. cit., p. 8 3- 64. Estos autores
demuestran cumplidamente que la Constituci n considera como Inherente
a los derechos fundamentales, el amparo Judicial ordinario, no el amparo
constitucional (p. 60 - 63) .
(260 > Garc a Torres y Ulmnez- Blanco, op. c t., p. 24, 44- 45 .
(261 > Garc a Torres y JImnez- Blanco, op. cii, p. 60 - 63.
(262) STO 78 /1 9 8 2 (EJ 1 ~) Cr tica, rigurosa, a esta sentencia en
Garc a Torres y Jimnez- Blanco, op. dl., p. 70 - 8 6.
(263) STO 1 25 /1 9 8 8 (FU 29 : AATO 1 0 6/1 9 8 0 < FJ 39 : 5 0 2/1 9 8 6
(EJ 39 : 25 9 /1 9 8 8 (FU 29 ; 1 61 /1 9 8 9 < FU 29 : 1 9 9 /1 9 8 9 (FU 29 .
< 264) Garc a Torres y Jimnez- Blanco, op. cii, p. 49 , 5 5 .
(265 > Garc a Torres y Jimnez- Blanco, op. oit., p. 5 3.
(266> STO 1 8 /1 9 8 4 (FU 1 ) .
(267) STC 231 /1 9 8 8 (FU 1 )
(268 ) STO 22/1 9 8 4 (FU 5 9 .
(269 ) STO 1 1 4/1 9 8 4 < FE.JJ. 4, 79 .
(270 ) STO 1 1 4/1 9 8 4 (FF.JU. 2 y 3*) .
< 271 ) Garc a Torres y Jimnez- Blanco. op. cit., p. 1 1 9 - 1 20 .
(272) STO 1 9 /1 9 8 5 (EJ 1 ) .
(273) L pez Aguilar apunta en esa direcci n, vid L pez Aguilar,
Juan Fernando: Derechos fundamentales y lib ertad necocial, Ministerio de
Justicia, Madrid, 1 .9 9 0 .
(274) [.0 . 1 /1 9 8 2 de 5 de may o. Sob re esta ley pueden verse
Vidal Mart nez, Jaime: El derecho a la Intimidad en la Lev Orc nlea de
5..119 B.2. Montecolvo, Madrid, 1 .9 8 4; Roy o Jara, Jos: La.pr~I~nQiaM~I
.5 45 -
derecho a la propia imaoen, Colex, Madrid, 1 .9 8 7; Herrero Tejedor, op.
it,, p. 1 23 5 5 ,
(275 ) Loeb enstein op. it., p. 39 5 - 39 6.
(276> Garc a Torres y Jimnez- Blanco. Op. it. p. 5 5 .
(277) Ley 8 /1 9 8 0 , de 1 0 de marzo.
(276> Ley 2/1 9 9 1 , de 7 de marzo.
(279 > Del Valle, Jos Manuel: El derecho a la intimidad del
trab ajador durante la relaci n de trab ajo, en Actualidad 1 ab oral, n
0 39
(1 9 9 1 ) , p. 48 5 ss. Sob re la eficacia de los derechos fundamentales en las
relaciones lab orales (entre particulares) puede verse adems: Blat
Gimeno, Francisco R.: Relaciones lab orales en empresas ideol gk .~
Ministerio de Trab ajo, Madrid, 1 .9 8 6; y Goi 5 cm, Jos Luis:
la esfera privada del trab ajador, Civitas, Madrid, 1 .9 8 8 .
< 28 0 ) Goi 5 cm, op. it., p. 29 3 Ss.
(28 1 ) Ley 3/1 9 9 1 , de lOde enero.
(28 2) Westin op. it., p. 5 0 .
(28 3> Hepb urn, Katharine Houghton: Das Recht auf Privatsphre,
Das Dilemma der dllen lichen Person, en Karin Garson: Soencer Tracv
and Kather ne Heohurn, Fischer, Frank furt a ul,1 9 9 0 , p. 21 3 ss, vid p.
21 5 < la versi n original es The right of privacy , M gjnjivi .W~fiJ=jyn9 1 8
(1 9 65 ) > .
(28 4) Piqueras Bautista, Jos Antonio: El ab uso en el ejercicio de
los derechos fundamentales, en introducci n a los derechoa
lundamentai~, cil,, vol 1 1 1 ,9 , 8 61 ss, vid p. 8 64.
(28 5 ) De Otto y Pardo, Ignacio: La regulaci n del ejercicio de los
derechos fundamentales. La garantia de su contenido esencial en el art,
5 3.1 de la Constituci n, en de Otto, Ignacio y Mart n- Hetort llo, Lorenzo:
-546-
Derechos fundamentales y Constituci n. Civitas, Madrid, 1 9 8 8 , p. 9 5 as,
vid. p. 1 37,9 ,1 41 .
(28 6) de Otto, op. it., p. 1 37,1 39 ,1 41 .
(28 7) de Otto, op. it,, p. 1 44.
(268 ) STO 37/1 9 8 9 < FU 7) Aunque quiz si que hay a algunos
derechos ab solutos: derecho a no declararse culpab le, a no declarar
contra si mismo, entre otros.
(28 9 ) 5 5 TO 1 20 /1 9 8 3 (FU 2 y 3> : 8 8 /1 9 8 5 (FU 2> : 61 /1 9 8 8 < EJ
69 ; AATC 1 71 /1 9 8 5 (FU 3> ; 1 1 2/1 9 8 5 (FU 29 : 5 65 /1 9 69 (FU 29 .
(29 0 ) Garcia Torres y Jimnez- Blanco, op. it., p. 1 28 .
< 29 1 ) Art. 1 8 GO: Pierde los derechos fundamentales de la
lib ertad de opini n, particularmente de la lib ertad de prensa (art. 5 .1 > , la
lib ertad de enseanza (art. 5 .3> , la de reuni n (art. 8 ) , la de asociaci n
(art. 9 ) , el secreto de las comunicaciones postales y de las
telecomunicacioneS (art. 1 0 ) , as como el derecho de propiedad (art. 1 4) y
el de asilo (art 1 6.2) quien para comb atir el rgimen fundamental de
lib ertad y democracia ab use de los mismos. La prdida y el alcance de la
misma sern dictados por el Trib unal Constitucional Federal.
< 29 2) Art. 29 .3 DUDH: Estos derechos y lib ertades no podrn en
ningun caso ser ejercidas en oposici n a los prop sitos y principios de las
Naciones Unidas.
(29 3) Art. 1 7 CEDH: Ninguna de las disposiciones del presente
convenio podr ser interpretada en el sentido de que impllque para un
Estado, grupo o individuo, un derecho cualquiera a dedicarse a una
actividad o a realizar un acto tendente a la destrucci n de los derechos o
lib ertades reconocidos en el presente convenio o a limitaciones ms
amplias de estos derechos o lib ertades que las previstas en el mismo.
(29 4) it. por Piqueras, op. it. p. 8 67.
- 5 47
(29 5 > Piqueras, op. cit., p. 8 8 6- 8 8 7.
(29 6) Piqueras, op. ch., p. 8 8 8 ; cita la STO de 22 de septiemb re de
1 9 5 9 .
(29 7) Piqueras, b id,
(29 8 ) SSTC 1 20 /1 9 8 3 (FU 3*) : 20 /1 9 8 0 (EJ 3) ; 1 72/1 9 9 0 (FU 2) .
(29 9 > SSTC 1 1 /1 9 8 1 (FU 7> ; 2/1 9 8 2 (FJ 5 ) ; 9 1 /1 9 8 3 (FU 3*> ;
1 0 /1 9 8 4 < FU 5 9 ; 1 20 /1 9 9 0 (EJ 8 ) 1 37/1 9 9 0 (FJ 6) ; 1 8 1 /1 9 9 0 (EJ 3> :
ATO 1 20 /1 9 8 9 (FU 30 ) .
(30 0 ) SSTC 1 5 9 /1 9 66 (FU 6> ; 25 4/1 9 8 8 (FJ 3) ; 20 /1 9 9 0 (FU 4) .
(30 1 ) Otto, op. it., p. 1 44.
(30 2> SSTO 1 5 9 /1 9 8 6 (EJ 6*> ; 25 4/1 9 8 8 (FU 3> ; 20 /1 9 9 0 (FU 4) .
(30 3> 5 5 TO 62/1 9 8 2 (FU 5 ) ; 1 3/1 9 8 5 (FU 2) : 1 20 /1 9 9 0 < FU 8 *> ;
1 37/1 9 9 0 < FU 6) .
(30 4) SSTC 26/1 9 8 1 ; 1 3/1 9 8 5 < FU 2> ; 37/1 9 8 9 (FU 8 ) ; 1 20 /1 9 9 0
(FU 8 ) ; 1 37/1 9 9 0 (FU 6> .
(30 5 ) STC 62/1 9 8 2 (FU 2) .
(30 6) 5 5 TO 1 1 /1 9 8 1 (FU 1 0 ) : 1 9 7/1 9 8 7 (EEUU 4, 5 Y 6) ;
1 1 7/1 9 8 7 (EJ it) : 1 20 /I9 9 0 < FU 8 ) ; 1 37/1 9 9 0 < FU 6) .
(30 7) Ley 48 /1 9 8 4, de 28 de diciemb re, reguladora de la ob jeci n
de conciencia y de la prestaci n social sustitutiria.
< 30 8 ) STC 1 60 /1 9 8 7 (FU 5 b > Cmara aade que en el supuesto
de que se requiera al solicitante comparecer ante el Consejo para ampliar
oralmente sus razonamientos, dado que la ocasi n puede prestarse a un
procedimiento indagatorio que traspase los derechos de los arts. 1 6.1 y
1 6.1 CE, es fundamental que pueda personarse asistido por el letrado en
consonancia con el n 5 de la resoluci n 337 de la Asamb lea Consultiva
- 5 48 -
del Consejo de Europa. Vid. Cmara Villar, Gregoria: L&.nflJ~jj....di
conciencia al servicio militar, C vitas, Madrid. 1 9 9 1 , p. 276- 279 .
(30 9 ) Muiz Vega, Gonzalo: Los ob etores de conciencia
.
;delincuentes o mrtires? , Speiro, Madrid, 1 9 74, p. 1 43.
< 31 0 ) Muiz Vega, op. it., p. 1 43- 1 44.
(31 1 > VP del magistrado De la Vegaala STO 60 /1 9 8 7 (n 2) .
(31 2) VP del magistrado Garc a- Mora a la STO 1 60 /1 9 8 7 (n 1 ) .
(31 3) STC 60 /1 9 8 7 (FU 5 b > .
(31 4> Soriano, op. cit., p. 47.
< 31 5 ) Soriano, op. it. p. 66.
(31 6> STC 73/1 9 62 (FU 5 > .
(31 7> STO 69 /1 9 8 9 (FU 29 .
< 31 8 ) L pez Ben tez, Mariano: Ms al a de la disciplina
< Reflexiones sob re los limites de aplicaci n del Derecho Disciplinario
Militar) ,en VVAA~flM~iQLiMddiC9 S, Universidad de C rdob a, t9 9 1 , t. 1 ,
p. 40 5 ss, p. 41 0 - 41 1 .
< 31 9 ) Ley 65 /1 9 78 , de 28 de diciemb re, Reales Ordenanzas de las
Fuerzas Armadas.
(320 ) [.0 . 1 3/1 9 9 1 ,de 20 de diciemb re, del Servicio Militar,
< 321 > LO. 1 2/1 9 8 5 , de 27 de noviemb re de rgimen disciplinaria
de las fuerzas armadas.
(322) L pez Ben tez, op. alt., p. 41 4 ss.
< 323) STO 21 /1 9 8 1 (FU 2) .
(324) ATO 375 /1 9 8 3 (FU 29 .
- 5 49 -
(325 > Gonzlez Navarro, Francisco: Poder domest cador del
Estado y derechos del recluso, en Estudios sob re la COnstituci n
~maDia,it, p, 1 0 5 3 ss, vid. p. 1 0 8 5 Ss.
(326> STO 61 /1 9 9 0 .
(327> SSTC 2/1 9 8 7(FJ 20 ) ; 1 20 /1 9 9 0 < EJ 6v) ; 1 37/1 9 9 0 (FU 4> .
(328 ) 5 5 to 1 20 /1 9 9 0 (EJ 6) ; 1 37/1 9 9 0 (FJJ 4) ; 1 1 71 9 9 1 (FU 2) .
(329 ) SSTC 37/1 9 8 9 (EJ 4) ; 1 20 /1 9 9 0 (FU 2> ; 1 37/1 9 9 0 (FU 1 0 ) ,
(330 > LO, 1 /1 9 79 , de 26 de septiemb re, General Penitenciaria.
(331 ) 5 5 TO 1 20 /1 9 9 0 (FU 1 2> ; 1 37/1 9 9 0 (FU 1 0 ) .
(332> STO 8 9 /1 9 8 7 (FU 2) .
(333> Gonzlez Navarro, op. it., p. 1 1 5 3.
(334) STO 8 9 /1 9 8 7 (EJ 2) .
(335 ) Circular de la Direcci n General de Instituciones
Penitenciarias de 26 de ab ril de 1 9 8 3, it. por Gonzlez Navarro. op. it.,
p. 1 1 5 4.
(336) Art. 76.4 del Reglamento Penitenciario, aprob ado por RD
1 20 1 /1 9 8 1 de 8 de may o, modificado por RO 78 7/1 9 64, de 26 de marzo.
(337> ArIs. 8 9 a 9 3 y 9 8 a 1 0 2 del Reglamento Penitenciario, Vid.
Gonzlez Navarro, p. 1 1 5 4- 1 1 5 8 .
(338 ) ATO 1 0 1 1 /1 9 8 7 (EJ 2) .
(339 ) ATO 9 8 2/1 9 8 6 < FU 2> .
(340 ) ATO 9 8 2/1 9 8 8 (FU 3) .
(341 ) Martinez, Jean Claude: El fraude fiscal, trad, de Jos
Barrates, FCE, Mxico. 1 .9 8 9 , p. 35 .
(342> Montesquieu, op. it, X III, VII, p. 1 8 8 ,
- 5 5 0 -
(343) Montesquieu, op. cii., X III, X IV, p. 1 9 1 .
(344> Montesquieu, Ib id.
(345 ) Ley 1 8 1 /1 9 9 1 , de Ode junio.
(348 ) En este supuesto se aprecia la contradictoria situaci n de
que mientras el mdico deb e guardar secreto sob re lodo lo referente a la
paciente, sta, si no quiere verse confiscada por la Hacienda deb e revelar
ese mismo secreto,
(347) Hay numerosa b ib liograf a sob re la cuesti n del conflicto
entre el derecho ala intimidad y el deb er de contrib uir. A titulo de ejemplo
pueden citarse: Escrib ano, Francisco: La configuraci n urid ca del deb er
dQ.scn i~sr, Civitas, Madrid, 1 9 8 8 , p. 325 Ss: Aparicio Prez, Antonio:
Notas sob re derechos fundamentales y ordenamiento trib utario, en
Introducci n a los derechos fundamentales, It, t. 1 , p. 31 3 5 5 ., y en
concreto p. 320 ss; Checa Gonzlez, Clemente y Merino Uara, Isaac: ~EI
derecho a la intimidad como limite a las unciones invesligadoras de la
Administraci n trib utada, en Introducci n ..., oit, 1 . 1 , p. 48 3 as. El
prob lema no es exclusivo de Espaa; por lo que hace a Francia puede
consultarse: Philip, Loic: Droil fiscal constitutionnel, Econornica, Parfa,
1 9 9 0 , p. 1 5 3 5 5 .
< 348 ) ATO 5 29 /1 9 8 3 (FU 2) .
(349 ) STO 1 1 0 /1 9 8 4 < EJ 3~> .
(35 0 ) STO 1 1 0 1 1 9 8 4 < EJ 7) . Dos ob ras de un inspector de
Hacienda francs, pub licadas b ajo pseud nlmo, muestran las turblas
conductas de la Administraci n trib utaria en su actividad: vid k iatthleu,
Rob ert: ttfl~gh2Uj~Qftl, Alb n Michel, Paris, 1 ,9 9 0 , y del mismo autor,
Echeo A la dlctatura flscate, Alb n Michel, Paris, 1 .9 9 1 ,
(35 1 ) STO 1 1 0 /1 9 8 4 (EJ 1 9 .
(35 2) STO 1 1 0 /1 9 8 4 (FJ 1 1 9 .
- Sal.
(35 3) ATO 642/1 9 8 6 (FU 2) ; Doctrina que se reiterar en AATC
9 8 2/1 9 66 (FU 3; impl citamente) ; 8 77/1 9 8 7 < FU 3) ; 1 0 1 1 /1 9 8 7 (FU 1
9 .b i.te.rdiclrn) y STO 76/1 9 9 0 (FU 1 0 > .
(35 4) ATO 642/1 9 8 6 (FU 2) .
(35 5 > Mart nez, op. it,, p.
(35 6) R.D. 9 39 /1 9 8 6, de 25 de ab ril, por el que se aprueb a el
Reglamento General de la Inspecci n de Trib utos,
(35 7) SSTC 1 1 0 /1 9 8 4 (FU 3) : 76/1 9 9 0 < EJ 39 ) ,
(35 8 ) STO 76/1 9 8 4 (FU 3) .
(35 9 > STO 76/1 9 9 0 (FU 1 0 ) .
(360 > Checa Gonzlez y Merino Jara, op. it., p. 5 0 1 . Considera
que esta es opini n com n de toda la doctrina.
(361 > Aguilar Fernndez- Montoria. Jaime: De nuevo en torno a la
defensa de la intimidad como limite a las ob ligaciones de informaci n
trib utaria, Revista de Derecho b ancario y b urstil, n 1 7 < 1 9 8 5 > , p. 71 5 5 ,
p 93.
(362) STC 76/1 9 9 0 < FU 1 0 ) .
< 361 ) Por todos. STO 1 71 /1 9 9 0 (FU 8 ~) .
(364> STO 76/1 9 9 0 (FU 1 0 ) .
(365 ) STO 20 9 /1 9 8 8 < FU 1 2 y Fallo, punto 3) . En esta sentencia
el TO promovi una cuesti n de constitucionalidad (art. 5 5 .2 LOTO) que se
resolvi en la STO 45 /1 9 8 9 , sob re la compatib ilidad de la trib utaci n
conjunta de los cony uges con el art. 1 8 .1 CE.
(366) Estab lecida en el art. 34,3 de la ley 44/1 9 78 sob re el
Impueso sob re la Renta de las Personas Fisicas, y declarada
Inconstitucional en la STO 45 /1 9 8 9 .
- 5 5 2-
(367) STO 45 /1 9 69 < FU 9 ) .
(368 ) STO 45 /1 9 8 9 (EJ 6) .
< 369 > STO 1 1 0 /1 9 8 4 (FU 5 ) y ATO 642/1 9 8 6 (FU 2> , que quedan
completamente desautorizados en este aspecto, al ser la cuesti n de la
relevancia para la Intimidad de los datos de la declaraci n la rafl~
d~nid~n~i de la STO 45 /1 9 8 9 , a diferencia de esas otras dos resoluciones
que s lo de pasada tocaron el asunto,
(370 ) STO 2/1 9 8 1 < FU 7.c) : ATO 1 5 9 /1 9 8 4 (FU 40 ) .
(371 ) STO 37/1 9 8 2 (EJ 3*)
< 372> Basile, Silvio: Los valores superiores, los principios
fundamentales y los derechos y lib ertades p b licas, en Jcn~flW~1 ~
Esoaola de 1 9 78 . Estudio sistemtico dirigido por los profs. Alb erto
Predieri y E. Garc a de Enterria, Civ tas, Madrid, 1.981, p. 299.
(373) Ereund, op. it., p. 280 Ss.
(374) Freund, op. ct., p, 44.
< 375 ) Barb ero Santos. Marino, Honor e injuria en el Derecho
Romano, en Estudios de Criminolooia y Derecho Penal, Universidad de
Valladolid, ValladolId, 1 9 72, p. 30 5 Ss.
(376) La ley 3, tit. IX , Partida 7 dice: que Infaman, e deshonran
unos a otros non tan solamente por palab ras: mas aun por escrituras
faciendo cantigas, o rimas o devtados malos, de los que han sab or de
infamar lo cual facen las vegadas paladinamente, e a las vegadas
encub iertamente echando aquellos escritos malos ... en las egles as o en
las plagas comunales de las ciudades, e de las villas: por que cada uno lo
pueda leer. Dicha ley explica que tales escriluras coma estas d zen en
latin famosus l b ellus: que quiere tanto dezir en romance como lib ro
pequeo en que es escrito infamanilento de otro. Esta ley seala que no
cab e alegar la exceptio ver tatis frente a esos denuestos porque el mal
.5 5 3
que los omes dizen unos de otros por escriptos o por rimas es peor que
aquel que dizen de otra guisa por palab ra, porque dura la rernemb ranga
dello para siempre s la escritura non se pierde, mas lo que es dicho de
otra guisa por palab ra olvidase mas ay na.
Por su parte la ley 20 , t t. IX , Partida 7 divide las deshonras en
atroces o graves y en leves, considera que la deshonra que se hace por
cantigas o por rimas o por famoso lib elo que oms face en deshonra de
otro es de las graves.
(377) En el titulo X X V, de lib ro X II, se recogen diversas ley es
condenando las injurias verb ales. Pero por lo que se refiere a injurias por
escritos, la ley 3, del titulo X VII, del lib ro VIII, recoge una Real Resoluci n
de Carlos lii de 2 de Octub re de t78 8 en la que se ordena que los
censores comp los autores y traductores ciudarn mucho, de que en sus
papeles escritos no se pongan ... cosas que deacred ten las personas
y mucho menos las que sean denigrativas del honor y estimaci n de
Comunidades, 6 personas de todas clases, estados, dignidades y
empleos. Se sigue la linea trazada por la Real Orden de t9 de agosto de
1 78 8 que mand que el Consejo encargase al Juez de Imprentas el
cuidado de que en los papeles peri dicos no se incluy an osas que
desacrediten las personas (nota 7 a la ley citada) .
Igualmente, la ley 8 . del titulo X X V, del lib ro X li, contiene una
disposici n del Consejo por auto acordado de 14 de ab ril de 1766 y
confirmada por Carlos IV por resoluci n de 18 de Diciemb re de 1 8 0 4 en la
que se dice que est prohib ido b axo de graves penas, a proporci n de las
personas, casos, tiempo y lugar, la composici n de pasquines, stiras,
versos, manifiestos y otros papeles sediciosos e injuriosos a personas
p b licas o a cualquier particular ... pues el que tuviere agravio particular
que proponer, deb e acudir a los Trib unales Superiores leg timos.... Deb e
destacarse en la primera de las ley es citadas la consideraci n del honor
como un b ien predicab le no s lo de los individuos, sino tamb in de las
- 5 5 4.
Comunidades, En las disposiciones citadas, aparece con claridad fa
osideraci n del honor y fama de las personas como limite a la lib ertad de
expresi n.
(378 ) Tocqueville, op. it. 1 , 2~, p. 1 9 0 .
(379 ) it. por Warren y Brandeis, op. c t,, p. 21 4,
(38 0 ) Tocquev lle, op. It., p. 1 8 4- 1 8 5 .
(38 1 > M rk ne- Guetzevitch, 9 : Modernas tendencias del Derecho
CS? .nsfluniQnB.1 . trad. Sab ino Alvarez- Gendin, Ed. Reus, Madrid, p. 1 5 4.
(38 2) Heller, Hermann: Teor a del Estado, trad. de Luis Tob io,
ECE, Mxico, 1 9 42. p. 1 9 0 .
(38 3) Heller, op. it., p. 1 9 0 .
(38 4> Heller, op. it., p. 1 9 0 .
< 38 5 ) HelIer, op. it., p. 1 9 1 .
(38 6) Heller, op. it,, 1 9 2- 1 9 3.
(38 7> HeIler, op. it., p. 1 9 3.
(38 8 > Heller, op. it., p. 1 9 4.
< 38 9 ) Heller, op. it., p. 1 9 4- 1 9 5 .
(39 0 ) HeIler, op. it,, p. 1 9 5 : Y a Arg e les advert a Imp lcitamente
que la opini n p b lica no surge espontneamente, sino que se prepara,
vid. Argoel es, Agust n de: Discurso Preliminar a la Constituci n de 1 .8 1 2
,
Introducci n de Luis Snchez, Agesta, CEO, Madrid, 1 9 8 9 , p. 9 7.
(39 1 ) HeIler, op. it., p. 1 9 8 - 1 9 9 Un anlisis riguroso sob re el
carcter organizado de la opini n p b lica, y . en concreto, sob re el carcter
sesgado de la informaci n en funci n de los intereses de ciertos grupos
de poder < p b licos y privados) en Noam Chomsk y y Edward S. Herman:
jjg~j~jnes de la lib ertad. Pronsoanda. des nformaci n y consenso en
5 5 5 -
los medios de comunicacion de masas, trad. Carme Castello, Critica,
Barcelona. 1 .9 9 0 ,
(39 2> Snchez Agesta, introducci n al Disciso Prelimina,, it., p.
49 .
(39 3) Snchez Agesta, Introducci n cit., p. 47 ss.
< 39 4) Una visi n documentada e interesante en Azorin: Dtsn
trnn~uni~, Espasa- Calpe, Madrid, 1 .958, p. 1 1 1 ,1 24 ss, Azorin adems
de gran literato, es uno de los mejores cronistas parlamentarios que ha
hab ido en Espaa. El mismo fue diputado. Su dob le condici n de
periodista y pol tico le situab a en una esplndida perspectiva para
examinarla opini n p b lica.
(39 5 > it. por Elorza, Antonio: Las ideas pol ticas, en Miguel
Artola (director> , Enciclopedia de Historia de Espaa, Alianza, Madrid,
1 .9 8 8 , vol III, p. 1 23ss, p. 1 69 - 1 70 .
(39 6> Boda Rivas, Arcadio: Ensay o sob re la ooini n o b lica
,
imprenta de M. Minuesa, Madrid, 1 ,8 70 .
(39 7) lsern. Damin: De las formas de oob ierno ante la ciencia
uridica y los hechos, T pografia de Manuel G. Hernndez, Madrid, vol. 1
(1 69 2) y vol. II < 1 8 9 3> , vol., pg. 29 1 ,
< 398) Isern, op. it., Ip. 331 .
(39 9 ) lsern, op. cil., 1 , p. 31 5 - 31 7.
(40 0 ) lsern, op. dl., 1 , p. 31 8 .
(401> lsorn, p. 322.
< 402) Mirk ne- Guetzevi ch, 361 ,op. it., p. 158.
(403) Constan Benjamin. De la lib ertad de folletos, panfletos y
peri dicos considerada en relaci n con el inters del Gob ierno, en
5 5 6-
(404) Oonstant, op. cit., p. 234.
(40 5 > Oonstant, op. it., p. 229 - 230 .
(40 6> Constant, op. cit., p. 230 - 231 ,
(40 7> Boda, op. cit., p. 274- 275 .
< 40 8 ) Roda, op. it., p. 275 - 276.
< 40 9 ) Isern, op. it., p. 31 8 .
(41 0 ) lsern, p. 31 9 .
(41 1 ) lsern, p. 31 9 - 320 .
(41 2) lsern, p. 320 - 321 .
(41 3) lsern, p. 321 . T.
(41 4> Warren y Brandeis, op. cit., p. 1 9 5 - t9 6.
(41 5 > Warren y Brandeis, op. cit., p. 21 4.
< 41 6) Como dec a Roda la simple vista lo ofende silo mira, op.
it., p. 274.
(417) Warren y Brandeis, op. oit., p. 214-219.
(41 8 ) Sob re el art. 2 de la ley de prensa de 1.968 puede verse
Crespo de Lara, Pedro: El art. dos. La orensa ante el Trib unal Supremo
,
Prensa Espaola, Madrid, 1 .9 75 . Es de destacar la escasisima
conflictividad que plante el l mite de la Intimidad.
(41 9 ) La literatura, como b uena parte de la jurisprudencia
constitucional, no siempre ha distinguido entre el honor y la Intimidad.
Entre otros muchos pueden c tarse los siguientes trab ajos: Antonio
Aguilera Fernndez: La lib ertad de expresi n del ciudadano y la lib ertad
de prensa e informaci n < posib ilidades y l mites constltuclonates~
,
Comares, Granada, 1,990; ConcepcI n Carmona Salgado: tIb m1 ad..d~
expresi n e informaci n y sus limites, Edersa, Madrid, 1.991; Marc
.5 5 7
Carrillo: Los limites a la lib ertad de orensa en la Constituci n Espaola de
1 .9 78 , PPU, Barcelona, 1 .9 8 7; Pedro Farias Garc a: Lib ertades p b licas e
1 0 1 rffl8 i1 ,Euderma, Madrid, 1 .9 8 8 ; Santiago Muoz Machado: Ub ~r1 a~
de prensa y procesos oor difamaci n, Ariel, Barcelona, 1.988; Gonzalo
Rodriguez Mourullo: Lib ertad de expresi n y derecho al honor: criterios
jurisprudenciales para la resoluci n de las conflictos, en
Q~, it., p. 813 ss, Enrique Ruiz Vadillo: ineficacia total o parcial de
alguno de los derechos fundamentales como consecuencia de una
concurrencia colisiva, en su protecci n juridico- penal (especial referencia
a la lib ertad de expresi n) , en intrn~k ccin, it, p. 1 25 7 5 5 .; Pab lo
Salvador Coderch: El mercado de las ideas, CEO, Madrid, 1990: Juan
Jos Solozb al Echeverr a.Aspectos constitucionales de la lib ertad de
expresi n y el derecho a a informaci n, ~ n 23 (1 9 8 8 ) , p. 1 39 ss.;
!~ntgy ..Baz~n, n 44.45 (1 9 8 9 ) Monogrfico sob re Derecho a la
informaci n y a la intimidad.
(420) SSFC 6/ 1 9 8 1 < FU 49 ; 30 /1 9 8 2 < FU 4*) ; 74/ 1 982 (FFUU 2 y
3 >: 105/ 1983 (FU 11 >, etc. Es doctrina s lida, pese a que la STO 12/ 1982
(FU 3) , man enia una concepci n desdib ujada de la distinci n entre
lib ertad de expresi n lib ertad de informaci n.
(421 ) STC6/1 9 8 (EUU 3*) .
< 422) 5 5 TO 1 2/1 9 8 2 (FU 2> ; 30 /1 9 8 2 (FU 4) : 74/1 9 8 2 (FFJU 2 Y
3> .
(423) STO 62/1 9 8 2 (FU 5 )
(424> SSTO 6/ 1981; 12/ 1982 (FU 3) : 30/ 1 982 (FU 4) (En esta
ltima hay una evidente errata al confundir art. 20 .4 con 20,5>; 74/ 1982 (FU
3> .
(425) ATO 375 /1 9 8 3, caso Manifiesto de los Cien, (EJ 2*).
(426> ATO 375/ 1983 (FU 2) .
- 5 5 8 -
(427> STO 8 1 /1 9 8 3, Caso Uni n Sindical fe Polic a de Zaragoza,
(EJ 3) .
(428 ) vid. sx~ixa STEDH, A 24, Handy side, entre otras.
(429 ) STO 62/1 9 8 2 (EEUU 3 A y 5 ) .
(430 ) STO 1 3/1 9 8 5 (FU 3) .
(431 > STO 1 0 5 /1 9 8 3, Caso V nader < FU ti) ,
(432) AATO 41 3/1 9 8 3 < FU 2 ): 41 4/1 9 8 3 < FU 2 ).
< 433) ATO 103/ 1982 (EJ 3) .
(434) AATO 41 3/1 9 8 3 (FU 2 ): 414/ 1983 (FU 2) ; 216/ 1989 (FU 2) :
551/ 1985 (EJ 4) , y sin reproducir el art. 20 .4 llegan a la misma conclusi n
los AATO 30 3/1 9 8 4 (FU 2) y 5 8 8 /1 9 8 5 < FU nico> .
(435 ) ATO 1 22) 1 9 8 5 < EJ nico) .
(436) ATO 21 6/1 9 8 4 (Antecedente 3y FO 2) .
< 437> AATO 41 3/1 9 8 3 (EEUU 2, 3 y 4) : 41 4/1 9 8 3 < EEUU 2, 3 y
4> N tese que tres veces se reitern el carcter limitado de la lib ertad de
expresi n, en este asunto de relevancia para la opini n p b lica.
< 438 ) SSTC 1 20 /1 9 63 (FU 2 ): 88/ 1985 < EJ 2 ): ATO 1 71 /1 9 8 5
< EEUU 2 Y 3) .
(439> STO 1 20 /1 9 8 3 (FU 3) .
< 440 ) STO 8 8 /1 9 8 5 (FU 2) .
(441 ) AATC 41 3/1 9 8 3 < FU 4) Y 41 4/1 9 8 3 < EJ 4) .
< 442) ATO 48 0 /1 9 66 (FU nico) .
(443) STO 1 0 5 /1 9 8 3 (FU 1 1 ) .
(444> ATO 375 /1 9 8 3 (EJ 2> .
< 445) ATO 48 0 /1 9 8 6, de 4 de junio.
.5 5 9
(446) STO 1 0 4/1 9 8 6, Caso Soria Semanal (FU 5 ) .
< 447> ATO 78 5 /1 9 8 5 (FU 1 > .
(448 ) AATC 41 3/1 9 8 3: 41 4/1 9 8 3; 21 6/1 9 8 4; a los que pudiera
aadirse el importante ATO 375 /1 9 8 3 de la Sala l, y a la propia STO
6/1 9 8 1 y concordantes.
(449 ) SSTC 1 0 4/1 9 8 6 (EJ 6 >; 168/ 1986 (EU 3) ,
(45 0 > STO 1 5 9 /1 9 8 6 (FU 6> : 1 0 7/1 9 8 8 (FU 3) .
(45 1 ) ATO 1 243/1 9 8 5 < FU 3> : SSTC 5 1 /1 9 8 9 < EJ 2 ) .
(45 2> VP de Diaz Eimil a la STO 1 21 /1 9 8 9 ; ATO 35 0 /1 9 8 9 (FU 2> ;
SSTO2O/1 9 9 0 (EJ 5 ) ; 65 /1 9 9 1 < FU 4) : 1 43/1 9 9 1 (FU 2> .
(45 3) STO 1 0 4/1 9 8 6 (FU 5 > .
(45 4> STO 1 68 /1 9 8 6 (FU 4> ; ATO 78 /1 9 8 7 (EJ 3) ; VP de Diaz
Eimil a la STO 1 5 9 /1 9 8 7; STO 1 20 /1 9 9 0 , Caso U.M Garcia (FU 3, con
matices en EJ 4) .
(45 5 > STO 1 0 4/1 9 8 6 < FU 5 ) ,
(456) STO 1 5 9 /1 9 8 6 (FU 6 ).
(45 7> SSTO 6/1 9 8 8 (FU 8 ); 1 0 7/1 9 8 8 (FU
121/ 1 989 (FU 2 >; 20 /1 990 (FU 4> : A.ATO 161/ 1 989
2 >.
2 ): 51/ 1969 < FU 2) ;
(FU 1 ) ; 350/ 1989 < FU
< 45 8 > VPde Diaz Eimil a STO 1 21 /1 9 8 9 .
(~5 9 > implicitamente STO 1 0 5 /1 9 9 0 (EJ 3) ,
1 71 /1 9 9 0 (FU 5 > : 172/ 1990 (EJ 2* >: 143/ 1991 (E 4*) .
(460) STO 107/ 1 988 (FU 2 ).
(461> STEDH Lingens, A 1 0 3, 45 - 46, de 8 de Julio de 1 9 8 6; Esta
doctrina ha sido seguida ms tarde en STEDH Ob erschlick , A 204, de 23
de may o de 1 .9 9 1 .
Expresamente SSTO
1 9 7/1 9 9 1 < EJ 2) .
- 8 8 0
< 462) SSTC 1 0 4/1 9 8 6 de 1 7 da julio (EJ 5 > : 1 5 9 /1 9 8 6 < EJ 6) :
1 68 /1 9 8 6 (FU 3) .
(463) SSTO 8 /1 9 8 8 (EJ 6> 1 0 7/1 9 8 8 (FU 29 : 5 1 /1 9 8 9 (FU 2) :
1 0 5 /1 990 (FU 4> : 1 71 /1 9 9 0 (FFUU 8 y 9 ) ; 1 72/1 9 9 0 (EJ 49 : 1 43/1 9 9 1 (FU
3 >.
(464) SSTO 1 65 /1 9 8 7 < FU lO) : 1 0 7/1 9 68 (EJ 29; 51119 89 (FU 2 ):
105/ 1990 < FU 4) ; 65/ 1990 (EJ 4) : 214/ 1991 < FU 6 a) .
(465 ) SSTC 8 /1 9 8 8 < FU 5 9 5 : 1 0 7/1 9 8 8 < FU 2) : 5 1 /1 9 8 9 < EJ 29 ;
1 0 5 /1 9 9 0 (FU 4> : 1 71 /1 9 9 0 (FFUU 5 , 8 ) : 1 72/1 9 9 0 ; 1 43/1 9 9 1 (FU 39 .
(468> SSTO 1 0 5 /1 9 9 0 (EJ 8 ): 171/ 1990 (FU 5 ) : 1 72/1 9 9 0 (EJ 49 .
(48 7) SSTO 8 /1 988 < FU 6* ): 105/ 1 990 (FU 5 ) : 126/ 1990 (EJ 5 ) :
171/ 1990 (EJ 8 > : 172/ 1990 < FU 4) : 143/ 1991 (FU 61>: ATO 1=43/ 1988< FU
3 >.
(468) SSTC 1 71 /1 9 9 0 < FU 9 ) : 1 43/1 9 9 1 (EJ 6 ).
(469) STO 1 71 /1 9 9 0 < FU 8 9 .
(470 > STO 172/ 1990 < FU 4> .
< 471 ) STC 1 43/1 9 9 1 (FU 6> .
(472> 5 5 TO 171/ 1 990 < FU 5 )
(473) SSTO 172/ 1990 (EJ 49 , un tanto contradictorio con FU 29:
1 9 7/1 9 9 1 (EFUU 2 y 3)
< 474) 5 5 TO 6/ 1988 (EU 69 : 1 0 7/1 9 8 8 (EJ 29: 51/ 1989 (FU 2) :
185/ 1989 (FU 4) : 105/ 1989 < FU 4): 126/ 1990 < EJ 4) : 171/ 1990 < FU 5 ) ;
172/ 1990 (FU 2 ): 143/ 1991 (EJ 4) : 197/ 1991 (FU 2> : AATO 181/ 1989 (EJ
1 ): 350/ 1989 < EU 2 ).
< 475 ) SSTC 1 65 1 1 9 8 7(EJ l o ); 1 7l/1 9 9 0 (EU 5 ) : 172/ 1990< FU 2 )
- 5 61 -
(476) SSTO 1 0 7/1 9 8 8 (EU 2 >; 171/ 1990 (EJ 5 *) ; 1 72/1 9 9 0 < FU 2) ;
ATO 161/ 1989 (FUl) .
(477) STO 6/ 1981 (FU 4> .
(478 ) 5 5 TO 165/ 1987 < EJ 1 0 ) : 107/ 1988 (FU 3> ; 5 1 /1 9 8 9 < FUU
3 ); 105/ 1990 (EJ a> .
(479 ) ATO 375 /1 9 8 3 < EJ 2 ).
(480) STO 11/ 1981 (EJ 3>
(481> Jimnez Campo, op. it., p. 39 .
(48 2) STO 6/1 9 8 1 (EJ 4> ; ATO 375 /1 9 33 < FU 2 ).
(48 3> STO 6/1 9 8 1 (FU 4) .
(48 4> Sinz de Rob les, Federico Carlos: Lib ertad de expresi n
versos honor, ~ n 46(1989>, p. 4ss, p. 7.
(485> 5 5 TO 89/ 1987 (FU 2> ; 22/1 9 8 4 (FU 8 ) .
(488) SSTO 231 /1 9 8 3 (FU 3) ; 1 0 5 /1 9 9 0 (EJ 8 ) ; 197/ 1991 (EJ 3) .
(48 7) Schmitt, op. it., p. 1 70 .
(48 8 > Shmitt, op. it., p. 1 70 - 1 71 .
(48 9 > Schmitt, op. it., p. 1 73- 1 74.
(490> STO 75 /1 9 8 5 (EJ 5 ) .
(491) Jell neIs, Georg: Reforma y mutaci n de la Constituci n
,
Estudio Preliminarde P. Lucas Verd , trad. de Christian E rster y P. Lucas
Verd , CEO, Madrid, 1 9 9 1 , p. 7.
(49 2> De Vega Garc a, Pedro: La Reforma Constitucional y la
prob lemtica del Poder constituy ente, Tecnos, Madrid, 1 9 8 8 (1
reimpresi n) , p. 1 8 7- 1 8 8 .
- 5 62-
(49 3> vid. Lucas Verd , Pab lo: Onso de Derecho Pol tico, Vol. IV,
Tecnos, Madrid, 1 9 64, p. 21 1 - 21 2,
< 49 4) Lucas Verd , op. it., p. 21 9 ,
(49 5 ) Lucas Verd , op. cit., 1 9 3,
(49 8 ) De Vega, op. it., p. 21 2- 21 5 ,
(49 7) Cnn Villal n, Pedro: El nuevo Derecho de excepci n < Ley
orgnica 4119 81 del e junio> , BED~, n2 (1 9 8 1 > , p. Y Sss., p. 26.
< 49 8 > LO. 4/1 9 8 1 , de 1 de junio de los estados de alarma,
excepci n y sitio.
(49 9 ) Cruz Villal n, Pedro: Estados excencionales y suspensi n
de garant as Tecnns, Madrid, 1 .9 8 9 , p. 5 1 .
(5 0 1 > SIC 1 37/1 9 8 5 < EJ 3) .
(5 0 2> ATO 1 71 /1 9 8 9 .
(5 0 3) Cruz Villal n, ~s1 nd~~ ..., ci ., p. 9 2.
(5 0 4> Cruz Villal n, E~In~z .... it., I~ ~
(5 0 5 ) Cruz Villal n. EaIari~a ..,, it., p. 9 5 .
(5 0 6> Cruz Villal n, Efi1 ad~a ..., it., p. 1 0 4- 1 0 5 .
< 507> Cruz Villal n, E~1 ~g~ ..., it., p. 1 0 4- 1 0 5 .
(5 0 8 ) Cruz Villal n, Es1 ~on ,.., it., p. 9 9 .
< 5 0 9 ) Cruz Villal n, ~ ..., p. 1 47- 1 48 .
< 5 1 0 ) Cruz Villal n, E~1 ndoi ..., p. 1 46.
< 5 1 1 > Fernndez Segado, Francisco: La suspensi n Individual del
ejercicio de derechos constitucionales, 5 ff, n 35 (1 9 8 3) , p. 1 23 ss,. p.
1 24- 1 29 ,
5 65
(529) Garc a de Enterria, Eduardo y Fernndez, Toms Ram n:
Curso de Derecho Administrativo, t. i (5 Ed.), Civitas, Madrid, 1.989, p.
1 5 6.
< 5 30 ) STO 6/1 9 62 < FU 6>
< 531) Garciade Enterria y Eernndez, cit., p. 1 5 7- 1 5 8 .
(532> Garc a de Enterria y Fernndez, cit., p. 157.
(5 33) Lucas Murillo, op. cit., p. 156-1 58.
(5 34) STO 1 1 /1 9 8 1 (FU 8 ) .
< 5 35 ) Bao Le n, op. cit., p. 1 67- t68 .
(5 36) Decisi n de la Comisi n Europea de Derechos Humanos de
ti de diciemb re de 1 9 8 5 , Caso Lundvall contra Suecia (EJ 3> .
(537) Decreto n 1 9 6/1 9 76 de 6 de feb rero.
(538) Decreto de 2 de marzo de 1 9 44 de Presidencia del
Gob ierno.
(539) Orden de 12 de julio de 1990 sob re contenido y formato del
documento de identidad del Ministerio del Interior.
(5 40 > Ley Orgnica 1 /1 9 9 2, de 21 de feb rero, sob re Protecci n de
la Seguridad Ciudadana (LOPSO) .
< 5 41 ) SSTC 37/1 9 8 9 , EJ 4; 1 20 /1 9 9 0 < FU 1 2> : 1 37/1 9 9 0 < EJ 1 0 ) .
(5 42> RO 338 /1 9 9 0 de 9 de marzo por el que se regula la
composici n y la forma de utilizaci n de N mero de Identificaci n Fiscal.
< 5 ~3) Ley 33/1 9 8 7, de 23 de diciemb re, de Presupuestos
Generales del Estado para 1 9 8 6.
(5 44) G. de Enterr a y Fernndez, op. cit., p. 28 8 ; y STO 37/1 9 8 1
(FU 4)
(5 45 > STO 8 3/1 9 8 4 (EEUU 4~ y 5 0 )
< 5 46> Acerca del prob lema en Alemania y de su conexi n con el
derecho a la autodeterminaci n informativa ver Taeger, J rgen (comp.) ;
Der neue Personalausweis Rowohlt, Hamb urgo, 1984.
(5 47) Prez [uo, Los derechos it., p. 9 3.
(5 48 ) Lucas Murillo de la Cueva, Pab lo Las Comisiones de
investigaci n de las Cortes, en BE~~Q, Monogrfico n 10, p. 143 5 5 .
(5 49 ) Lucas Murillo de la Cueva, Pab lo: Voz Petici n (derecho
de> , enL< ~i.$.gix, tomo X IV, Seix, Barcelona, 1 9 8 9 , p. 734 Ss.
(5 5 0 > Prez [uo, op. it., p. 9 4- 9 6.
(5 5 1 ) LO. 3/t9 8 1 , de 6 de ab ril, del Defensor del Pueb lo.
< 552) Recomendaci n 1 3/1 9 9 0 , de 30 de octub re, sob re inserci n
ob ligatoria de los ab onados en la gu a telef nica, vid. Defensor del Pueb lo:
Recomendaciones y Sunerencias. 1990, Defensor del Pueb lo, Madrid,
1990, p.51-52.
(5 5 3) Recomendaci n 23/ 1990, formulada con ocasi n del
Informe a las Corles Generales correspondiente a 1 9 9 0 , sob re
actualizaci n del rgimen juridico de los Registros de Aceptaciones
Impagadas, vid. Defensor del Pueb lo, B~~jgj~ ..., it., p. 67- 8 9 .
(5 5 4) Puede verse G mez Pav n, Pilar: La intimidad como ob ieto
de orolecci n penal, Ak al, Torrej n. 1 .9 8 9 ; Morales Prats, Ferm n: k a
lutela Penal de la intimidad: orivav e informtica, Destino, Barcelona,
1 9 8 4; Romeo Casab ana, Carlos Maria: Poder informtico y senriridad
jtgf~i~a, Fundesco, Madrid, 1 .9 8 7.
< 5 5 5 ) STO 241 /1 9 9 1 (EJ 4> .
< 5 5 6> STO 2/1 9 8 1 (FU 7c) : ATO 1 5 9 /1 9 8 4.
(5 5 7) Romeo, op. it., p. 24,
(5 5 8 ) STO 1 1 4/1 9 64.
- 5 66-
(559) Morales, op. it., p. 260.
< 5 60 ) flodriguez Devesa, Jos Marfa: Derecho Penal, Parte
E~peci~1 , Madrid, 1 9 8 3, ~ 31 3.
< 561) Rodriguez Devesa, op. it., ib id.
(5 62> Morales, op. it., p. 182.
(5 63) Morales, op. it., p. 1 9 2- 1 9 8 ,
(5 64) STO 114/ 1984 (FU 8 ) .
(5 65 > Romeo, op. it., p. 29 .
(566> Rodr guez Dovesa, op. cit., p. 31 1 - 31 2.
< 5 67) Rodriguez Devesa, op. it., p. 1 0 8 8 .
(5 68 > Rodriguez Devesa, op. it., p. a S.
(569> Rodr guez Dovesa, op. it., p. 739 - 740 .
(570> Morales, op. it.. p. 272.
(5 71 ) Morales, op. it., p. 182.
(5 72) Rodr guez Devesa, op. it., p. 734- 735 .
(5 73) ATO 1 0 8 /1 9 8 0 : 21 6/1 9 8 4 (EU 2) .
(5 74) SSTC 1 0 7/1 9 8 8 < FU 2) : 5 1 /1 989 (EJ 2 ).
(5 75 ) STO de 1 1 de noviemb re de 1991, (EJ 6b ) .
(576> STO 114/ 1984 (FUU 6) .
(5 77) STO 114/ 1984 < FU 8 ) .
(5 78 > STS de 25 de junio de 1984 < Sala 1 ) art. 1145.
(579> Ley de Registro Civil de 8 de junio de 1 9 5 7; Reglamento del
Registro Civil, aprob ado por Decreto de 14 de noviemb re de 1958,
.5 67-
modificado por el Decreto 1 1 38 /1 9 69 de 22 de may o, por el RO 345 5 /1 9 77
de 1 de diciemb re, y por el RO 1 9 1 7/1 9 8 6 de 29 de agosto.
(580> Reglamento Hipotecario, aprob ado por Decreto de 14 de
leb rero de 1 9 47,
(5 8 1 ) Del Valle, op. cit., p. 5 0 5 - 5 0 6.
(5 8 2> Ley 8 /1 9 8 8 , de 7 de ab ril, sob re infracciones y sanciones de
orden social.
(5 63> Del Valle, op. it., p. 48 9 - 49 0 .
(5 8 4> Del Valle, op. it., p. 49 0 ,
(5 8 5 > Alzaga, op. it., p. 65 0 - 65 1 .
(5 8 6) Garc a de Enterria y Fernndez. op. it., 1 . 3, p. 5 0 3.
(5 8 7> STO 22/1 9 8 4 (EJ 3) .
(5 8 6> STO 22/1 9 8 4 (FU 5 ) .
(5 8 9 > VP. del magistrado Rub io Llorente a la STO 22/1 9 8 4.
(5 9 0 > STO 1 60 /1 9 9 1 (FU 9 ) .
(5 9 1 > Ley 230 /1 9 63, de 28 de diciemb re , General Trib utar a
(LOT) ; Real Decreto 9 39 /1 9 8 6, de 25 de ab ril por el que se aprueb a el
Reglamento General de la Inspecci n de los Trib utos (RGIT) .
(5 9 2) Nueva relaci n por Ley 1 0 /1 9 8 5 , de 26 de ab ril.
(5 9 3) STO 1 1 0 /1 9 8 4 (FU 1 1 ) : ATO 642/1 9 66 < EJ 2) .
(5 9 4) Checa y Merino, opit., p. 49 4- 49 5 .
(5 9 5 ) Ley 5 0 /1 9 77, de 1 4 de noviemb re, sob re medidas urgentes
de reforma fiscal.
(596) Ley 44/1 9 78 , de 8 de septiemb re del impuesto sob re la
Renta de las Personas F sicas.
- 5 68 - .
(5 9 7) SSTO 20 9 /1 9 8 8 < FU 12 ); 45/ 1 9 8 9 < FU 9 > ; ATO 642/ 1986
(FU 2> .
(5 9 8 ) STO 22/1 9 8 4 (EJ 2*) .
(599) STO 1 37/1 9 8 5 < FU 39 .
(600) ATO 1 37/1 9 8 9 < FU 2 ).
(601) STO 76/ 1983 < FU 4> .
(602> SSTC 55/ 1 9 8 7 (FU 1 ): 74/1 9 9 0 (EJ 2 ).
(603) STO 22/ 1984 (FU 20).
(604) ATO349/ 1988 < FU 1 )
(60 5 ) ATO 349/ 1988 (FU 2 ). Sob re esto, vid. Rodr guez
Raim ndez, Antonio: Sob re las entradas y registro domiciliarios: Ausencia
de fedatarios, en Tapia, n 61 < 1 9 9 1 > , p. 25 ss.
(606) SSTEDH Malone. A 62, ns 67- 68 ; Kruslin, A 1 76- A, n* 30 ;
Huvig, A 1 76- 6, n 29.
(607) SSTEDH Kruslin, n 33; Hurig, n 32.
< 60 8 > SSTEDH Kruslin, n 36: Hurig, n 35 .
(60 9 ) ATO 1 2/1 9 8 1 < FU 4*)
(61 0 ) STO 37/1 9 8 9 (FEJJ 7 8 ) .
(61 1 > Sob re este particular puede verse Romero Coloma, Aurelia
Maria: 2~r~b ~i la informaci n y lib ertad de expresi n. Eso~cial
consideracion del proceso penal, Bosch, Barcelona, 1 9 8 4.
(61 2) Montesquieu, op. c t., X X VIII, 1 . X X X IV, p. 45 2- 45 3,
(613) ATO 96/ 1 981 < FU 20 ) : STO 62/ 1982,1. XXXIV, p. 452-453.
(614) SSTC 30/ 1982 (FU 4) : 13/ 1985 (FU 3> .
< 61 5 ) SSTC 13/ 1985 (FU 3) : 176/ 1988 (EJ 29 .
-66 9 -
(616) STO 1 1 4/1 9 8 4 (FU 3) .
(617) STO 1 1 4/1 9 8 4 (FU 3> .
(618> STO 1 14/ 1 984 (EJ 5 9 ) .
(619> ATO 349/ 1988 (FU 2 ).
(520) STO 1 76/1 9 8 8 (FU 2~) .
(8 21 > Court of Appeal, Anton Piller KG y . Manufacturing Processes
td. AII England Law Reports, 1 9 76, vol. lp. 779 .
(622> Una exposici n sob re las normas de Conimon Law que
rigen estas rdenes en el STEDH Chappell. A 1 5 2- A, ns 1 0 - 24.
< 623) STEDH Chappell, it.
(624) STO 22/1 9 8 4 (FU 3) : ATO 272/1 9 8 5 (FJJ 3)
(625) ATO 1 29 /1 9 8 9 (FU 6 >.
(626) STO 160/ 1 991 (FFJJJ 6y 9 ) .
< 627) STO 22/ 1984 (EJ 5 > .
(628) STO 1 60 /1 9 9 1 < FU 9 ) .
(629> Prez [uo, op. it., p. 82.
(630> STO 25 /1 9 8 1 < EEUU 3 y 5 9 .
(631) STO 25/ 1981 (EJ 5 ) .
(632) 5 5 TO 8 4/1 9 8 2 (FU 1 ) ; 26/ 1987 < EJ 1 > : 74/1 9 8 7 (FU 1 ):
62/ 1990 (FU 2 ).
(8 33) STO 62/ 1990 (FU 2) .
(634> Cascajo Castro. Jos Luis y Gimeno Sendra, Vicente: El
recurso do amparo, Tecnos, Madrid, 1988 (2~ ed>, p. 96-97
(8 35 ) Cascajo y Gimeno, op. it.. p. 100-101.
- 570 -
(636) SSTO 28 /1 991 < FU 5 9 64/ 1 991 < PU 40 ) .
(637> Cascajo y Gimeno, op. clt., p. 78 : En el mismo sentido
Garc a Torres y Jimnez- Blanco, op. it., p. 62.64.
(638 > STO 231 /1 9 8 8 .
- 571-
CAPITULO 5 ~:
(1 ) Alonso Garcia, Ricardo.- Derechos fundamentales y
Comunidades Europeas, en Estudios sob re la Constituci n Esoaola
,
it. Tomo II, p. 79 9 ss. p. 79 9 .
(2) Alonso Garc a, idem.
(3) Pescatore , Pierre: The context and sign ficance of
fundamental rights in Ihe Law of the European Communities: en tUrnan
Rioh s Law Journaf, .9 8 1 , p~ 29 6.
(4) Rob les Morch n, Gregorio: [os derechos fundamentales en la
Comunidad Europea, Ed. Ceura, Madrid, 1 9 8 8 , p. 31 5 5 .
(5 > Carrillo Salcedo, Juan Antonio: La protecci n de los derechos
humanos en las Comunidades Europeas, en E. Garc a de Enterria, UD.
Gonzlez Campos y 5 . Muoz Machado, Tratado de Derecho
Comunitario, edOivitas, Madrid, 1 9 8 6, Tomo it, p.1 7 ss., vid. p. 21 .
(6) Art. F . 2 y a, dentro de la r b rica disposiciones comunes, del
Tratado sob re la Uni n pol tica. El texto est tomado del ltimo proy ecto
de la presidencia holandesa tal y como qued modificado en la cumb re de
Maslrique, vid. Europe Documen s, n 1 75 0 - 1 75 1 , 1 3- X II- 1 9 9 1 .
(7) Alonso Garc a, op. it., p. 8 0 0 ss. Rob les Morch~n, op. it., p.
46 sg.; L pez Garrido, Diego: Lib ertades econ micas y derechos
lundamentales en el sistema comunilario europeo, Tecnos, Madrid, 1 9 8 8 ,
p. 1 22 ss.
(8 ) Carrillo Salcedo, op. it., p. 1 8 - 1 9 , considera que lo que
generalmente se llama fase proteccionista est formada por dos fases
diterentes, siendo la primera el intento de protecci n de los derechos
humanos mediante el recurso a la noci n de principios generales del
Derecho y la segunda el intento de estab lecer un sistema propio de
garantias. Aqu se declina esta postura minoritaria por entender
5 72
ntimamente conectadas estas dos tases supuestamente diferentes, y por
considerar ms procedente una sub divisi n de la segunda fase en el
sentido que se expone in1 ~.
(9 ) SSTJCE de 4 de Eeb rero de 1.959 (1 /5 8 ) , caso Slork c.A.A.
de la C.E.C.A. 5 anu~jI, 1959, p. 43 as.; 5 . de 1 5 de Julio cIa 1 .9 60 ,
Comptoirs de Vente du Oharb on de la Ruhr y Noid K,G, c. AA. de la
C.E.C.A. (36-38 y 40/ 59), B~cMaiI VI (1.960) p. 857 ss.; $ de 1 de ab ril
de 1.965 (40/ 64), M. Sgarlatta y otros c. Comisi n, B~cM~jI, T. X l < 1965), p.
279 ss.
(10) Rob les Morchn, op. cit; p. 52-53,
(11) STUCEOA de 1 4 de Diciemb re de 1982 (5-14 y 13-15/ 62),
caso Societ industriale Aciaierie San M chele y otros c. AA, B~u~J1 t.
VIII (1 9 62) , p. 8 5 9 Ss.
(12> STUOECA San Mlchelefl~~gjj, c l., p. 8 8 4- 8 8 5 .
< 13) idem, p.885.
(1 4) L pez Garrido, op. it., p. 124.
(1 5 ) STUOE de 12 de Noviemb re de 1.969 (29/ 69), caso Erich
Stauder c. ciudad de Ulm, fl~cx~i1 , lxv, p. 41 9 ss.
< 1 6) STUOE Stauder, c t, n 7.
(17) Rob les, op. cii, p. 5 7
< 1 8 ) STUOE de 1 7 de Diciemb re de 1.970 (11110) ; caso
Internationale Handelsgesellschalt mb H, HsiJ9 ji, T. X VI < 1 .9 70 ) , p. 1.125
5 5 .
< 19) STUCE de 15 de Julio de t9 64, Flaminio Costa o. ENEL
(6/ 69)B~ c. T.X I (1 .9 64> , p. 1.141 Ss.
< 20) STUOE Costa, it., p. 1 .1 5 9 ,
< 21) L pez Garrido, op. it., p. 1 0 3.
.5 73-
(22> idem, p. 1 27: y en un sentido similar, Rob les, op. it., p. 122.
(23> Rob les, op. it., p. 1 30 1 31 afirma que la doctrina Solange 1
pone en entredicho injustificadamente el principio de primacia; L pez
Garrido, op. it. p. 1 l2ss., en especial 1 1 8 - 1 1 9 .
(24) STJCE de 1 4 de Mato de 1.974 (4/73) , U. Noid, Kohlen- und
Baustoffgrosshandlung c. Comisi n, Recueil, T. X X (1 .9 74) , p, 49 1 > ss.
(25 ) STJCE Noid, op. it., n 1 3
(26) Alonso Garc a, op. it, p. 8 25 ; L pez Garrido, op. it, p. 1 28
sg
(27) Rob les, op. it., p. 7273; la segunda posib ilidad la acepta
expresa y decididamente Alonso Garcia, op. it., p. 8 25 .
(28 ) Chueca, op. it., p. 29 .
(29 > L pez Garrido, op. cd, p. 1 28 .
(30 > Rob les, 9 .66.
(31 ) STJCE de 1 3 de Diciemb re de 1 9 79 (44/79 ) , caso Liselolle
Hacer c. Latid Rheinland- Ptalz, fl~g~j~jj, T,X X V (1 9 79 > , p. 3727 5 5 .
(32> STJOE Hauer, it., 5 1 5 .
(33) Declaraci n com n del Parlamento Europeo, del Consejo de
2 Comisi n, Luxemb urgo, 5 de Ab ril de 1 9 77. DDQE 27- 41 9 77, n O
1 0 3/1 ,
34) Oit. por L pez Garrido, op. it. p. 1 5 8 .
3 5) Muoz Machado. Santiago: La integraci n europea: nuevos
prob lemas jur dicos de consolidaci n desde la perspectiva de los
;rd namientos internos, en Revista Andaluza de Administraci n P b lica
,
q Q 7(1 9 9 1 ) . p. Sss., vid., p. 29 .
- 5 74-
(34) STUCE de 28 de Junio de 1 9 8 0 (1 360 9 ) , National Panasonic
Ltd. (UK) c. Comisi n, Bssiaji. T. X X V < 1 9 8 0 ) , p. 20 33 ss.
< 35 ) STJOE National Panasonic, it., n 1 8 .
(36) STUCE Noid, it., n 1 3; Hauer, it, n 1 5 .
(37> STUCE de 1 8 de May o de 1 9 8 2 (1 5 5 /79 > , AM&S Europe Ltd.
c. Comisi n, B~gn~jj, T. X X VIII < 1 9 8 2) , p. 1 5 75 sg.
(38 ) STUOE AM&S. it,, n 26.
(39 ) STUOE de 1 5 de May o de 1 9 8 6 (222/8 4) , Margarile Joheston
. Ohiel Constab le of fha Roy al Uls er Oonstab ulary , B~nuajj, T. X X X II
(1 9 8 6) , p. 1 65 1 Ss.
(40 > Verde Aldea, .losep: Los derechos humanos y las
Comunidades Europeas, Grupo Socialista del Parlamento Europeo,
Madrid, 1 9 8 9 , p. 48 - 49 . < J tese que el Tratado de la Uni n Pol tica
Europea si que introduce una clusula parecida en la parte dispositiva y
no s lo en el Premb ulo, aunque recogiendo s lo el nivel de protecci n
minimo.
(41 > En Bolet n de las Comunidades Europeas, n 4(1 9 8 9 ) .
(42) STUOE de Septiemb re de 1 9 8 9 (46/8 7 y 227/8 8 ) , Hoechst
A.G. Comisi n, fl~jj~ji, T. X X X V (1 9 8 9 ) , p. 29 1 9 ss.
(43> STJCE NoId, it. n 13: Hauer it,, n
9 1 5 .
(44) STUOE Hoechst, it., n 13.
(45 ) STUCE Hoechst, it., n*s 17 y 18.
(46> STUCE de 17 de Octub re de 1989 < 85/ 87>, Dow Benelux N.V
c. Comisi n, g~n~~i1 . T. X X X V (1989>, p. 3150 ss.: y STUOE de 17 de
Octub re de 1 9 8 9 (9 7- 9 9 /8 7) , Dow Chemical Ib rica, Alcud a y Empresa
Nacionaldel Petr leoc. Coniisi n,fl~~jajjT. X X X V (1 9 8 9 ) p~ 31 8 1 ss.
(49 ) STUOE, Dow Benelux, ci ., 3323,34,28 y 29 .
.5 75
(5 0 ) STJCE, Dow Chemical Ib rica, it., 30 9 , 1 0 ,1 4 y 15.
(5 1 > STUOE, Dow Chemical Ib rica, c t., 338 .
(52> D ez de Velasco examina esta sentencia b ajo el ngulo del
art. 1 de la Declaraci n de 1 9 8 9 < dignidad de la persona) deb ido a que se
aleg por el Sri Stauder en Alemania la violaci n del art. 1 CG. (dignidad
de la persona> , pues es sab ido que en la CG. no se reconoce un derecho
a la intimidad como tal. Sin emb argo, la propia Declaraci n recoge en su
art. 6.1 , dedicado a la intimidad, el derecho al respeto y a la protecci n de
a identidad que era lo que pedia el Sr. Slauder. Pur esta raz n se
examina las. Stauder aqu b ajo el aspecto del derechu ala intimidad. Ello
no ob sta para decir que la ub icaci n dada por Diez de Velasco al asunto
revela la enorme importancia del derecho a la intimidad por su conexi n
direct s ma con la dignidad humana. La tesis citada est expuesta en D ez
de Velasco, Manuel: La declaraci n de los derechos y lib ertades
fundamentales del Pariamento Europeo y la jur spnadenc a del Trib unal de
Justicia de las Comunidades Europeas, en Estudos om homenaoem no
p r of. Dr. Ferrer- Correja, Botetim da Facultade de Diruito, n especial,
Coimb ra, 1991, Til , p. 427 ss., vid, p. 430.
(5 3) STUCE Stauder, it.. 36.
(5 4) STJOE Stauder, it,, 37.
(5 5 ) STJOE de 7 de Uu o de 1 9 76 < 1 1 8 /75 > caso Ly nne Watson y
Alessandro Belmann, fl~j~jj, T.X X I (1 9 76> p. 1 .1 .8 5 ss.
(5 6) STUCE Watson y Belmann, it., 3.
(5 7) L pez Garrido, op.. it., p. $35 .
(5 8 ) STJCE de 1 8 de May o de 1 9 69 (249 /8 6) , caso Comisi n c.
RFA., ~ T.X X X V (1 9 8 9 ) . p. 1 263 5 5 .
(5 9 > STJOE Comisi n c. RFA., it., 31 0 .
(60 > STJOE Comisi n c. RFA., it., 311.
-576-
(61 ) Reglamento del Consejo n
0 17/ 62, DOCE 21 de Feb rero de
1 9 62.
(62> STUCE AM&S, it., 31 6.
(63> STJCE AM&S, cii.. 320 .
(64) Diez de Velasco, p. it., p. 439 .
(65 ) Dictado en aplicaci n del art. 8 7.1 TCEE, tiene por ob jeto
asegurar el respeto de las prohib iciones previstas en los arts. 8 5 y 8 6
TCEE y determinar las modalidades de apt caci n del art. 8 5 .3 TCEE.
(66> STJCE AMaS, it., 31 6.
(67) STJCE AMaS, it., 31 7.
(68 ) Mateu Ist riz, Jos.EI amparo constilucional a la
inviolab ilidad del domicilio de las personas jur dicas. Su presunta
incompatib ilidad con las facultades inspectoras de los funcionarios
comun tarios reguladas en el art. 1 4.3 del Reglamento 1 7/62 deI Consejo
de la CEE., Revista de Estudios e lnvest riac ones de las OCEE., n 1 ,
p. 1 1 7 ss.,p. 1 20 .
(69 ) STUCE AMaS, it.. n~ 1 8 .
(70 > STJCE AM&S, it., n 21 .
(71 ) STJCE AMS, it,, n 22,
(72) STUOE AMaS. it,, ns 23.24
(73) STUCE AMaS, it., n~ 26.
(74> STUCE AMaS, it. nu 29 .
(75) STJCE AMAS, it., n 30.
(76) STJOE AMAS, it., n 31.
(77> STUCE AMAS, it., n* 32.
- 5 77.
(78 ) Echevarria Prez- Alb ert, JavierSLos poderes de investigaci n
de la Comisi n en materia de defensa de la competencia: necesidad de
respetar las garant as de procedimiento previstas en el Derecho nacional.
Notas a la STJCE de 17 de octub re de 1 9 8 9 ~. La Lev- Comunidades
Eurgn~n~. n 59< 1-X.1.990), p. 1 - 4, vid. pA.
(79 > STUOE San Michete, it., p. 884-885.
(80> SSTJOE National Panasonic; Hoechst: Dow Benelux; Dow
Chemical Ib rica, todas y a citadas.
< SI> STJCE National Panasonic, it., 31 7.
< 8 2) SIUCE National Panasonic, it., 31 9 ,
(8 3) Rob les, op. it., p. 8 2- 8 3; Verde, op. it, p. 36: Mateu, op. cii.,
p. 1 20 : Beney to, Jos M La influencia del Parlamento Europeo en el
desarrollo de la protecci n de los derechos fundamentales en la CEE.,
aLE. Vol. 16, n 3(1 9 8 9 > , p. 8 37 as., vol. p. 8 65 .
(64) Collado Garcia- Lajara, Enrique: Los derechos fundamentales
de las personas jur dico- privadas a la inviolab ilidad del domicilio y a la
defensa en la reciente jurisprudencia comunitaria, Revista de Estudios e
lnvest~oaciones de las CO.EE , n~ 14, p. 1 41 ss, vid, p. 144 y 147.
(8 5 ) STJCE Hoechst, it, 317; y tamb in STUCE Dow Benelux, it..
328; Dow Chemical ib rica, it., 314.
(8 6) STJCE Hoechst, it., 316; Dow Benelux 329, Dow Chemical
Ib rica, 315.
(87) STJCE Hoechst, it., Sl 9 ; Dow Benelux 330, Dow Chemical
Ib rica, 316.
(88) Prrafo cuarto del Premb ulo TOEE, arts. 3.f> , 85 y 86 TOFE.
(8 9 ) SSTJOE Nalional Panasonic, 320.
.371 %
SSTUOE Hoechst, 326: Dow Benelux 337; Dow Chemical
(9 0 )
Ib rica 323.
< 9 1 ) SSTUCE Hoechst, 327; Dow Benelux 338 ; Dow Chemical
Ib rica 324.
(92) SSTJOE Hoechst, 329: Dow Benelux 339 ; Dow Chemical
Ib rica 325.
(9 3) SSTJCE Hoechst, 331; Dow Benelux 341; Dow Chemical
Ib rica 327.
(9 4) SSTUCE Hoechst, 332: Dow Benelux 342; Dow Chemical
ib rica 328.
(9 5 > SSTUOE Hoechst, 3333,34; Dow Benelux 3343,44; Dow
Chemical ib rica 3329 ,30 .
(9 6> SSTUCE Hoechst, 335 : Dow Benelux 345 ; Dow Chemical
Ib rica 331 .
(9 7> Diez de Velasco, op. it., p. 439 - 440 ,
(9 8 ) Art. 47 TOECA, art. 1 9 4 TOECA.
(9 9 ) STJCE de 1 3 de Feb rero de 1 9 79 < 8 5 1 1 6) , caso Hoffmann- La
Roche, 9 ~g~j~li, T.X X V (1 9 79 ) p. 461 ss.
(100) STJCE de 22 de Marzo de 1961 < 42 y 49 /5 9 ) , B~ct&il,T. VII
(1961>, p. 9 9 ss.
(101) Diez de Velasco, op. cii., p. 449 - 45 0 .
(102) Informe Mansf e d, documento 487/ 74 de la sesi n 1974-75:
iniorme Bay W, documento 1 0 0 /79 de la sesi n 1979-80, y pub licado en el
,jq~~ajfli al t O de 5 de May o de 1979, p. 34; recomendaci n de la
Corn sron < e 2~- 7- l 9 8 1 , en el &sn~LflhIi~i~[ de 29-8-1981. Citados en
Lucas Munflo, rl.. p. 1 44 < nota 62> .
.5 79 .
(1 0 3) STCI n 49 /1 9 63 de 9 de ab ril, ponente: Jaeger, caso
Comisario del Estado en la Regi n siciliana c. Presidente de la Regi n
siciliana, Girisonjdenza CoslituzionalQ, 1 9 63, p. 21 3 5 5 .
(1 0 4) STCI 49 /1 9 63 < F .J.2 ) .
(1 0 5 > STCI 49 /1 9 63 (E.U.a) .
(1 0 6> STCI n 1 4/1 9 64 de 7 de marzo, ponente: Papallo, caso
Costa c. ENEL, Giurisorudenza Costituzionale, 1 9 64, p. 1 29 Ss.
(1 0 7) STCI 1 4/1 9 64 (EJe) .
(1 0 8 > STCI n 9 8 /1 9 65 de 27 de diciemb re, ponente: Eragal , caso
Acciaierie San Michele c, C.E.C.A. G~.. 1965, p. 1 322 ss.
(1 0 9 ) STOI 98/ 1965 (FUl) .
(1 1 0 ) STCI 9 8 /1 9 65 (F.J.2
9 > .
(1 1 1 > STCI 9 8 /1 9 65 < FJ.2) .
< 1 1 2) STCI 9 8 /1 9 65 (F.J.2> .
(1 1 3> STCI 9 8 /1 9 65 (E.U.a> .
(1 1 4> STCI. n 1 8 3/1 9 73 de 27 de diciemb re ponente: Astut , caso
Frontini y otros c. Ministerio de Finanzas, ~L, 1 9 73. Tomo 1 , p. 240 1 ss.
(1 1 5 > STCI 1 8 3/1 9 73 (F.U2> .
(1 1 6> STCI 1 8 3/1 9 73 (F.J.5 ) .
(1 1 7) StCl 1 8 3/1 9 73 (F.J.7) .
(1 1 8 ) STCI 1 8 3/1 9 73 < E.U.a) .
(1 1 9 ) STOI 1 8 3/1 9 73 (F.J.9 > .
(120> STCI, n 232/1 9 79 de 30 de Octub re, ponente: Astuti, caso
Societ Industrie Chimiche Italia centrale < l .C.l .C.), ~ 1975 < fas. 5 > p.
221 1 ss.
- sao.
< 1 21 ) STO 232/1 9 79 < EE.UU. 4b y 6) .
< 122) STOI, n 1 63/1 9 77 de 29 de Diciemb re, ponente: Astut ,
caso Unu- IT, ac.~. 1 9 77.1 .1 , p. 1 5 24 ss.
(123) STOI 163/ 1 9 77 (E.U.a) .
< 1 24) STCI, n 176/ 1 981 de 26 de Octub re ponente: La Pergola,
caso Comavicola c. Presidente del Consejo de Ministros, C.C. 1981 < fasc.
8-10). p. 5 43 ss; y STCI n 177/ 1981 de 26 de octub re de 1981, ponente:
La Pergota, caso Ered Burgass y otros o. Administraci n de finanzas del
Estado, =3S. 1 9 8 1 (fase. 8 - 1 0 > , p. 1 5 64 ss.
(125) STCI 1 76/1 9 8 1 (F.U.5
9 > .
< 1 26) STCI, n 170/ 1 9 8 4 de 8 de junio, ponente: La Pergola, caso
S.p.a. Granital, Administraci n de finanzas del Estado, &O. 1984 < fasc.
6), p. 1098 ss. Esta sentencia ha sido ob jeto de un comentario por Pab lo
Prez Tremps: Justicia comunitar a, Uusticia constitucional y Trib unales
ordinarios frente al Derecho Comunitario, BEDO., n 1 3 < enero- ab ril
1 9 8 5 ) , p. 1 5 7 ss.
(1 27> STCI 1 70 /1 9 8 4 (F.U.4> .
(1 28 > STCI 1 70 /1 9 8 4 (E.J.5 > .
(1 29 > STCI 1 70 /1 9 8 4 (FUe2> .
(1 30 ) STCI 1 70 /1 9 8 4 (F.J.7> .
< 131) No nos parece compartib le la opini n de Rodr guez Iglesias
y Woelk er de que esta sentencia ha supuesto un giro radical en relaci n
con la posici n tradicional sob re este punto de la jurisprudencia
c,jnstitucional italiana, que chocab a Irontalmente con la del T.J.C.E.. en
Rodriquez inlesias. Gil Carlos y Woelk er, Ulrich; Derecho comunitario y
control de coristilucionalidad. La decisi n del Trib unal Constitucional
Ee~l a! .1 mn dc 27 de octub re de 1 9 8 6, ElE. 1 9 67, vol. 1 4 < n~3> , p.
7 s,v p.669 .
- 5 8 1-
(1 32) 5 70 1 , a 47/1 9 8 5 , de 22 de feb rero ponente: La Pergola,
aso Hermanos Carh c. Ministerio del Interior, ac. 1 9 8 5 ,1 (fasc. 2) , p. 21 0
ss.: y STCI n 48 /1 9 8 5 de 22 de feb rero ponente: La Pergola, caso C a.
Mantovan y S.p.a. Carapelli c. Administraci n de Finanzas del Estado,
~S. 1 9 8 5 ,1 (fasc.2) , p. 21 5 ss.
(1 33) 5 70 1 , n 1 1 3/1 9 8 5 , de 23 de ab ril ponente: La Pergola, caso
S.p.a. Seca y otros Consejo de Ministros, ~Q 1 9 8 5 , 1 (fasc. 4) , p. 69 4
5 5 .
(1 34> La STCI n 1 70 /1 9 8 4 dec a coordinados seg n el reparto de
competencias estab lecido y oarantizado oor el Tratado < E.J.4) (sub ray ado
nuestro) .
(1 35 ) 5 1 0 1 1 1 3/1 9 8 5 (E.J.3.1 )
(1 38 ) STCI 1 1 3/1 9 8 5 (EE.UU. 5 y 4) .
(1 37> L pez Garrido, op. it., p. 1 1 7.
(1 38 ) Resoluci n (Beschluss) del T.C.F.A. de 29 de may o de
1 9 74, Eritscheidjnoen des Bundesverfassunosnerichts < BverlGEl, t. 37, p,
271 ss.
(1 40 > Auto de 25 de Julio de 1 9 79 , By~jI~, t. 5 2, p. 1 8 7 ss.
< 1 41 ) Autos de 23 de junio de 1 9 8 $, BverfGE, t. 58, p. 1 as.; y de
1 0 de noviemb re de 1 9 8 1 , 1 . 5 9 , p. 63ss. Sob re el primero de los autos,
Emb id rujo, Antonio: Derechos fundamentales y protecci n judicial contra
actos de organizaciones internacionales. El caso Eurocontrol, ~
n 38 (1 9 8 3) , p. 421 ss.
< 142) f tf l L. 1 9 8 3, p. 1 25 8 , it. por Rodr guez Iglesias y Woelk er,
p. 671.
- 5 8 2-
< 1 43> Auto de 22 de octub re de 1986, BverlGE, . 73, p. 339 Ss.
Sob re el mismo pueden verse los comentarios de Rodr guez iglesias y
Woelk er, op. it. y Bao Le n, Jos Maria: Los derechos fundamentales
en la Comunidad europea y la competencia del juez nacional, Bt2.&n
5 4(1 9 8 7) , p. 277 55.
(1 44) STFOA de 22 de octub re de 1986 < FUIl Ib > .
(1 45 ) STOEA de 22 de octub re de 1 9 8 6 (E.U.Il.1 .d) .
(1 46) STOEAde 22de octub re de 1 9 8 6 < FUILl e).
(1 47) STOFA de 22 de octub re de 1 9 8 6 < FUl l .c> .
(148) STCFAde 22 de octub re de 1986 (F.J.ILI.f >.
(1 49 ) El auto del TOEA de 27 de agosto de 1 9 9 1 de la secci n 3
del Trib unal afirma que el TUCE es juez legal en el sentido del art. 1 0 1 .2
GO. Por ello el TOFA ontrola el cumplimiento de la nomra compelencial
del art. 1 77 TOEE < que regula la ob ligaci n de ciertos Trib unales de
formular recurso prejud cial ante el TCUE en determinados casos) de
modo similar a las dems reglas competenclales s lo es censurado por el
TOFA cuando sea ab iertamente insostenib le a aparezca como
incomprensib le a la luz de una apreciaci n razonab la de los principios
determinantes de la Ley Eundamental. Esta decisi n del TDEA es de
enorme importancia por cuanto pone en cuesti n el tratamiento hab itual
por la doctrina comunitaria del art. 177 TOEE. Auto en tL~W 1 9 9 2
(cuaderno Ii) . p. 678 .
(1 5 0 ) Sentencia de 11 de ab ril de 1 9 8 9 , fly e IC.E, 1.80, p. 74ss.
(151> Auto de 1 2 de may o de 1989 (Secci n 2 de la Sala 2) . en
LIJXL. 1990 (HeIl 15>, p. 9 74.
(1 5 2> Sowel die R ctlinie den Grundrechtsstandard des
O menschaftsrechis y rteten solIto, qewahrt der EuGH Rechtsschutz.
enn aul (es(nl Wege der vom Grund csutz als unab dingb ar geb otene
~5 8 3-
Grundrechtss andard nicht verw rk licht werden sol te, k ann das BverfG
angerufen werden.
(1 5 3) STCFA de 22de octub re de 1 9 8 6 < F.U.lI.1 .c> .
< 1 5 4) por Chueca Sancho, op. c t., p. 1 36.
(1 5 5 ) STCI 1 4/1 9 64, Caso Costac. ENEL, it.
(1 5 6> STOI 9 8 /1 9 65 , caso San Michele, it; en el mismo sentido
las posteriores sentencias del Trib unal italiano.
($5 7> Chueca, op. it., p. 1 37.
(1 5 8 ) Sentencia de 1 de marzo de 1 9 66, caso Sy ndicat general
des fab rican s de semoules de Frame: Sent. de 22 de diciemb re de 1 9 78 ,
caso Oohn- Bendit; y Sen . de 7 de feb rero de 1 9 8 5 , caso Association des
Centres distrib uteurs Lecrerc. vid, por Chueca, op. it., 1 38 - 1 43.
(1 5 9 > De forma destacada Muoz Machado, Santiago: El
ordenamiento uridico de la Comunidad Europea y la Constituci n
~ipaflg~, Civitas, Madrid, 1 9 8 0 (Reimpresi n 1 9 8 5 ) .
(1 60 > 5 .1 .0 . 28 /1 9 9 1 de 1 4 de feb rero, Pleno, ponente: Leguina
Villa. Ha sido ob jeto de un interesante y apasionado comentario por
Mangas Martin, Araceli: La Constituci n y la ley ante el ordenamiento
comunitario, R E., vol. 1 8 , n 2(1 9 9 1 ) , p. 5 8 7 ss.
(1 8 1 ) As lo ha demostrado de forma inconcusa Mangas, op. it.,
p. 5 9 3.5 9 5 .
(1 62) STO 28 /1 9 9 1 (F.J.4) .
(1 63) Mangas, op. it., p. 5 9 7- 60 2. Una posici n similar en Muoz
Machado, op. it., p. 9 9 .
(1 64) STO 28 /1 9 9 1 (FUS) .
.5 34.
(165) Mangas, p. 800: Ms adelante afirma la primacia ~nUIa
(sub ray ado Mangas> del Derecho Comunitario. La primac a no es relativa
ni est condicionada (p. 620 > .
< 1 66) STJOE de 5 de feb rero de 1 9 63, < 26/62) , caso Ny .
Algemene Transpor- En Exped tie Onderneming Van Gend & Loos o.
Adminislrati n liscal holandesa, B9 sA9 31 . U IX < 1 9 8 3> , p. 1 sa.; STJCE de
20 de feb rero de 1 9 64 (6(64> , caso Flaminio Costa o. ENEL, oit. en nota
(16).
(167) Montesquieu, op. cii., lib ro Xl , cap. IV, p. 42
(1 68 ) Mangas, op. oit., p. 61 5 .
< 1 69 > Mangas, p. 622.
(170> Prez Tremps, op. it,, p. 179.
(171> PrezTrempa, p. 161,
(1 72> STO. 64/1 9 9 1 (E.U.49 .
(173) STO. 145/ 1991 (EE.UU. 3 y 49 .
(174) STUCE AMaS, n
0 1 8 .
< 1 75 > STUCE AM&S, n 12.
(1 76> STJCE AM&S, ne 27.
($77) STUOE AMaS, ns21 y 27.
(1 78 ) STJCE AMaS, n 26.
(1 79 > STJOE AM&S, n 30 .
(1 8 0 ) STJOE Mt~S, n4 31 .
(181) STO 22/1 9 8 4 (F.J.2) .
(8 2> STO 1 3/1 9 8 5 (rUs ).
( .W~} STO 37 l9 9 t < FUI) .
(1 8 4> RO. 1 8 8 2/1 9 66 de 27 de agosto.
(1 8 5 > Echevarria Prez- Alb ert, op. it., p. 3.
(1 8 8 > ATO. 1 71 /1 9 8 9 (F.J.2> .
(1 8 7) STJOE National Panasonic, 31 9 .
(1 8 8 ) SSTJCE Hoechst, 31 7; Dow Benelux, 328 ; Dow Chemical
Ib rica, 31 4.
(1 8 9 ) Collado, op. it., p. 1 5 3.
(1 9 0 > Echevarr a, op. cit., p. 3.
- 5 8 6-
VI RELACION DE SENTENCIAS CITADAS.
1 . Trib unal Constitucional Espaol < TO> .
1 .9 8 0 -
ATO 1 0 6/1 9 8 0 , de 26- X I, Secci n 2,
1 .9 8 1 .
STO 2/1 9 8 1 , de 30 - 1 , Sala 1 : < Diez de Velasco) .
STO 5 /1 9 8 1 , de 3- II, Pleno: (Toms y Rub io) , caso LOECE.
STO 6/1 9 8 1 , de 1 6- 1 1 1 , Sala 2: (Rub io> , caso MOSE,
STO 1 1 /1 9 8 1 ,de 8 - 1 V, Pleno: (Diez- Picazo) ,
STO 21 /1 9 8 1 , de 1 5 - Vi, Sala 1 (Begu) .
STO 25 /1 9 8 1 , de 1 3- VIII, Pleno < Truy ol> .
STO 26/1 9 8 1 , de 1 7- VII, Sala 2 < D ez.Picazo) .
STO 37/1 9 8 1 , de 1 6- X I, Pleno (Rub io) .
ATO 1 2/1 9 8 1 , de 21 - 1 , Secci n 2.
ATO 43/1 9 8 1 , de 24- tV, Secci n 1 .
ATO 9 6/1 9 8 1 , de 30 - IX , Secci n 1 .
1 ,9 8 2.
STO 2/1 9 8 2, de 29 - 1 , Sala 1 < G mez- Eerrer) .
STO 6/1 9 8 2, de 22- II, Pleno (Fernndez) .
31 0 1 2/1 9 ~2. de 3i~IIl, Pleno (Diez- Picazo) , caso Antena 3.
tic 30 /1 9 0 2. del- VI, Sala 2 Toms> .
STO 7/1 9 0 2, de I6~Vl, Sala 1 (Escude!o) .
587
STO 62/1 9 8 2, de 1 5 - X , Sala 1 (G mez- Ferrer) .
STO 73/1 9 8 2, de 2- X II, Sala 2 (D ez.P cazo) .
STO 78 /1 9 8 2, de 20 - X II, Sala 1 (G mez- Eerrer> .
STO 74/1 9 8 2, de 7- X II, Salar (Fernndez> .
STO 8 4/1 9 8 2, de 23- X II. Pleno (Rub io) .
ATO 1 6=1 1 9 8 2,de 5 - V, Secci n 2.
1 .9 8 3.
STO 1 9 /1 9 8 3, de 1 4- 1 1 1 . Sala 1 (G mez- Ferrer) .
STO 23/1 9 8 3, de 25 - 1 1 1 , Sala 1 (Diez de Velasco) .
STO 5 5 /1 9 8 3, de 22- VI, Sala 2 (Truy ol) .
STO 70 /1 9 8 3, de 26- Vil, Sala 2 (Pera) .
STO 76/1 9 8 3, de 5 - VIII, Pleno (Begu) .
STO 9 1 /1 9 8 3, de 7- X I, Sala 1 < G mez- Ferrer) .
STO 1 0 5 /1 9 8 3, de 23- X I, Sala 2 < Pera> , caso Vinader.
STO 1 20 /1 9 63, de 1 5 - X II, Sala 1 (Escudero) , caso Liceo Sorolla.
ATO 375 /1 9 8 3, de 30 - VII, Sala 1 .
ATO 41 3/1 9 8 3, de 22- IX , Sala 1 .
ATO 41 4/1 9 63, de 22- IX , Sala 1 ,
ATO 5 29 /1 9 8 3, de 8 - X I, Sala 1 .
1 .9 8 4.
STO 1 3/1 9 8 4, de 3- II, Sala 1 (Escudero) .
STO 1 8 /1 9 8 4, de 7- II, Sala 1 (G mez Ferrer) .
STO 22/1 9 8 4, de 1 7- II, Sala 20 < Diez- Picazo) .
- 5 0 8 -
STO 8 3/1 9 8 4, de 24- VII, Pleno (Rub io) .
STO 36/1 9 8 4, de 1 4- 1 1 1 , Sala 2 (Rub io> .
STO 1 0 7/1 9 8 4, de 23- X I, Sata 2 (Rub io) .
STO 1 1 0 /1 9 8 4, de 26- X I, Sala 1 (Latorre> .
STO 1 1 4/1 9 8 4, de 29 - X I, Sala 2~ < DIez- Picazo> .
ATO 1 5 9 /1 9 8 4, de 1 4- 1 1 1 , Secci n 2.
ATO 21 6/1 9 8 4, de 4- 1 V, Secci n 2,
ATO 30 3/1 9 64, de 23- V, Secci n 2
1 .9 8 5 .
STO 1 3/1 9 8 5 , de 31 - 1 , Sala 2 (Toms> .
STO 1 9 /1 9 8 5 , de 1 3- II, Sala 2 (Arozamena) .
sro 5 3/1 9 8 5 , de 1 1 - 1 V, Pleno (Regu y G mez- Ferrer) .
STO 75 /1 9 8 5 . de 21 - Vi, Sala 1 (Escudero> .
STO 8 8 /1 9 8 5 , de 1 9 - Vil, Sala 1 (Escudero> .
STO 9 9 /1 9 8 5 , de 30 - IX . Sala 2 (Toms) .
STO 1 37/1 9 8 5 , de 1 7- X , Sala 2 < Pera> .
ATO 1 22/1 9 8 5 , de 20 - li, Secci n 3.
ATO 1 71 /1 9 8 5 , de 6- 1 1 1 , Secci n 2,
ATO 25 7/1 9 8 5 , do 1 7- 1 V, Secci n 2.
ATO 272/1 9 8 5 , de 24- 1 V, Secci n 20 .
ATC 5 5 1 /1 9 8 5 , de 24- VII, Secd n 2.
AICLSAB/t9 8 5 . de 1 8 - IX , Secci n 1 .
AIC /8 5 /1 : 8 5 , de 1 34< 1 , Seccion 4.
1 9 5 ,
- 5 8 9-
STO 1 0 4/1 9 66, de 1 7- Vil, Sala 1 (Toms) , caso Soria Semanal.
STO 1 5 9 /1 9 8 6, de 1 6- X II, Sala 2 (Begu) .
STO 1 68 /1 9 8 6, de 22- X II, Sala 2 (Leguina) .
ATO 48 0 /1 9 8 6, de 4- Vi, Secci n 20 .
ATO 5 0 2/1 9 8 6, de 1 1 - Vi, Secci n 1 .
ATO 642/1 9 8 6, de 23- VII, Secci n 4.
ATO 9 8 2/1 9 8 6, de 1 9 - X I, Secci n 4.
1 ,9 8 7,
STO 2/1 9 8 7, de 21 - 1 , Sala 1 (Rodr guez- Piero) .
STO 26/1 9 8 7, de 27- II, Pleno (Garcia- Mon) .
STO 5 5 /1 9 8 7, de 1 3- V, Sala 1 (Diez- Picazo) .
STO 74/1 9 8 7, de 25 - V. Pleno (Latorre> .
STO 8 9 /1 9 8 7, de 3- VI, Sala 1 (Rub io> .
STO 1 44/1 9 8 7, de 23- IX , Sala 1 (Rub io) .
STO 1 5 9 /1 9 8 7, de 26- X , Sala j (Rub io> .
STO 1 60 /1 9 8 7, de 27- X , Pleno (de la Vega) .
STO 1 65 /1 9 8 7, de 27- X , Sala 1 (Diaz> .
STO 1 70 /1 9 67, de 30 - X , Sala 2 (Garcla- Mon) .
STO 1 9 9 /1 9 8 7, de lOX iI, Pleno (Rodriguez.Piero) .
ATO 76/1 9 8 7, de 21 - l, Secci n 4
ATO 8 77/1 9 8 7, de 8 - Vil, Secci n 2.
ATO 1 0 1 1 /1 9 8 7, de 1 6- IX , Secci n 4.
1 .9 8 8 .
- 590 -
STO 6/1 9 8 8 , de 21 - 1 , Sala 1 < Diez- PIcazo) .
STO 37/1 9 8 8 , de 3- 1 1 1 , Pleno < Toms> .
STO 64/1 9 8 8 , de 1 2- 1 V, Sala 1 (DIez- Picazo> .
STO 71 /1 9 8 8 , de 1 9 - 1 V, Sala 20 (Vega> .
STO 1 0 7/1 9 8 8 , de 8 - VI, Sala V (Diaz) .
STO 1 25 /1 9 8 8 , de 24- VI. Sala 20 < Segu> .
STO 1 76/1 9 8 8 , de 4- X , Sala 1 (Draz> .
STO 1 77/1 9 8 8 , de 1 0 - X , Sala 2 < Segu> .
STO 20 9 /1 9 8 6, de t0 ~X l, Pleno (Toms) .
STO 223/1 9 8 8 , de 24- X I, Pleno (D az) .
STO 231 /1 9 8 8 , de 2- X iI, Sala 20 (L pez) , caso Paqu rri.
STO 25 4/1 9 8 8 , de 21 - X II. Sala 20 < Bequ> .
ATO 68 /1 9 8 8 , de 20 ~l, Secci n 3.
ATO 220 /t 9 8 8 , de 1 5 - li, Secci n 4,
ATO 25 9 /1 9 8 8 , de 29 - II, Secci n 2.
ATO 349 /1 9 8 8 , de 1 6- 1 1 1 , Secci n 4.
ATO 1 1 21 /1 9 8 8 , de 1 O- X , Secci n 1 ,
ATOl 70 /1 9 8 8 , de 24- X , Seccr n 2,
y . ro 1 : 243/1 9 0 8 , do 1 4~X L, Secci n 2,
I21 1 9 /1 9 8 8 , dr~ 1 2- X II, Secci n 1 .
9 1 W> ,
1. 8 , e 30 1 , Sala 1 (Toms) .
.5 9 .
STO 33/1 9 8 9 , de 1 3- li, Sala 1 0 (Toms> .
STO 37/1 9 8 9 , de 1 5 - II, Sala 1 (Rub io) .
STO 44/1 9 8 9 , de 20 - II, Sala 1 (Rodr guez- P ero>
STO 45 /1 9 8 9 , de 20 - li, Pleno (Rub io) .
STO 5 0 /1 9 69 , de 21 - II, Sala 2 (Regu) .
STO 5 1 /1 9 8 9 , de 22- II, Sala 20 (Leguina) .
STO 69 /1 9 8 9 , de 20 - 1 V, Sala 1 (Garcia- Mon> .
STO 8 1 /1 9 8 9 , de 8 - V, Sala 20 (Mozos) .
STO 1 21 /1 9 8 9 , de 3- Vil, Sala 2 (Rodr guez- Piero> , caso El Dia
de Zaragoza.
STO 1 32/1 9 8 9 , de 1 8 - Vil. Pleno (Leguina) .
STO 1 39 /1 9 69 , de 20 - Vil, Sala 1 (Garcia- Mon) .
STO 1 8 5 /1 9 8 9 , de 1 3- X I, Sala 2 (Rodr guez) .
ATO 1 29 /1 9 8 9 , de 26- 1 1 1 , Secci n 4,
ATO 1 61 /1 9 8 9 . de 3- 1 V, Secci n 1 .
ATO 1 71 /1 9 8 9 , de 3- 1 V, Secci n 4.
ATO 1 9 4/1 9 8 9 , de 1 7- 1 V, Secci n 4.
ATO 1 9 9 /1 9 8 9 , de 1 7- IV, Secci n 1 ,
ATO 220 /1 9 8 9 , de 27- 1 V. Secci n 3.
ATO 35 0 /1 9 8 9 , de 1 9 - VI, Secci n 1 .
ATO 5 65 /1 9 8 9 , de 27- X I, Secci n 4.
ATO 60 0 /1 9 8 9 , de 1 1 - X II, Secci n 4.
1 .9 9 0 ,
- 592-
STO 20 /1 9 9 0 , de 1 5 - lI, Sala 1 (Garc a- Mon) .
STO 61 /1 9 9 0 , de 29 ~III, Sala l (de la Vega) .
STO 62/1 9 9 0 , de 30 - 1 1 1 , Pleno (D az, L pez y Gimeno) .
STO 74/1 9 9 0 , de 23- 1 V, Sala 2 (Rodrlguez- Plero) .
STO 76/1 9 9 0 , de 26- 1 V, Pleno < Leguina) .
STO 1 0 5 /1 9 9 0 , de 6- VI, Sala 1 (L pez) , caso Jos M Garc a.
STO 1 20 /1 9 9 0 , de 27- Vi, Pleno < Garcia- Mon, Diaz y Gimeno) ,
caso Grapo 1 .
STO 1 26/1 9 9 0 , de 5 - Vil, Sala 1 (Leguina> .
STO 1 34/1 9 9 0 , de 1 9 - VII, Sala t (Gimeno) .
STO 1 37/1 9 9 0 , de 1 9 - VII, Pleno (Leguina, Mozos y Gimeno) , caso
Grapo II.
STO 1 71 /1 9 9 0 , de 1 24< 1 , Sala 2 (Rodriguez- Piero) . caso Patio
STO 1 721 1 9 9 0 , de 1 2- X I, Sala 2 (Diaz> , caso Patio II.
STO 1 8 1 /1 9 9 0 , de tS X I, Sala 1 (L pez) .
STO 8 4/1 9 9 0 , de 1 5 .X I, Pleno (Leguina) ,
STO 20 6/1 9 9 0 , de 1 7- X II, Sala 2 < Rodriguoz- Piero> .
1 ,9 9 1 .
STO 1 1 /1 9 9 1 . de 1 7- 1 , Pleno (Garcia- Mon) . caso Grapo III.
STO 28 /1 9 9 1 ,de 1 4- II, Plena (Leguina) .
SIC 64/1 9 9 1 , de 22- 1 1 1 , Sala < Leguina) .
5 70 ss/i si, de 22- II, Sala 1 < L pez> .
. 593
STO t43/1 9 9 1 ,de 1 - VII, Sala 2 (Rodr guez) .
STO 1 45 /1 9 9 1 , de 1 - Vil, Sala 2 (Rodriguez- Piero) .
STO 1 60 /1 9 9 1 , de 1 8 - VII, Pleno (L pez> , caso Riao.
STO 1 8 9 /1 9 9 1 , de 3- X , Pleno (de la Vega) .
STO 1 9 7/1 9 9 1 , de 1 7~X , Sala 2 (Rodriguez.Piero) , caso Sara
Montiel.
STO 21 4/1 9 9 1 , de 1 1 - X I, Sala 1 (Gimeno) , caso Eriedman.
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