Informe

Jurisprudencial


ARBITRAJE Y JURISDICCIN EN LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL

Frank GARCIA ASCENCIOS


En el presente especial el autor seala, sobre la base de
autorizada doctrina y jurisprudencia del Colegiado Constitucional,
que si bien respeta la posicin del sector de la doctrina que
considera al arbitraje como jurisdiccin excepcional, resulta
necesario sealar que el arbitraje no tiene dicha naturaleza. En
ese sentido, considera que el Tribunal tuvo la oportunidad de
explicar en detalle en el caso Cantuarias Salaverry, cmo el
arbitraje cumpla con los cuatro requisitos (vocatio, iudicio,
coertio y executio) para luego sostener que se hallaba ante una
supuesta jurisdiccin arbitral; sin embargo este prefiri no
pronunciarse sobre el tema.
I. INTRODUCCION

La Constitucin vigente en su artculo 139, inciso 1
regula al arbitraje como jurisdiccin, el texto
constitucional sigue la lnea de la derogada
Constitucin de 1979, la cual legisl como jurisdiccin
excepcional al arbitraje.

El hecho que el arbitraje se regule de esta forma en la
Constitucin ha sido materia de un arduo debate. Se
elabora esta investigacin, que tiene un fuerte
contenido doctrinario, a fin de que el lector pueda
apreciar que existen abundantes argumentos para
cuestionar la regulacin constitucional del arbitraje
como jurisdiccin, fundamentos que se buscan
desarrollar a lo largo de esta investigacin.

II. NOCION DE CONSTITUCION

A partir de una visin positivista del Derecho, la
Constitucin ha llegado a definirse como "la norma
jurdica suprema del ordenamiento jurdico. Al ser
calificada como suprema, toda normatividad existente
en el sistema legal nacional debe ser acorde con la ley
de leyes"
0
'. El filsofo jurdico Hans Kelsen afirm que
"la nocin de Constitucin ha conservado un ncleo
permanente: la idea de un principio supremo que
determina por entero el orden estatal y la esencia de la
comunidad constituida por ese orden. Como quiera
que se defina, la Constitucin es siempre el
fundamento del Estado, la base del orden jurdico que
se pretende conocer"
(2)
.

Tal inclinacin intelectual ha sido reforzada por la
primera y nica promulgacin de la Constitucin de
los Estados Unidos de Amrica en el ao 1787,
documento escrito que marca un antes y un despus
del constitucionalismo en el mundo. As, la
Constitucin escrita nace de una serie de
revoluciones en el continente americano, como un
smbolo normativo de acuerdo social, donde se
comprometan a respetar las libertades de los
hombres, adems de reconocerse las elecciones
para elegir a los gobernantes y declarar la
independencia de poderes.

La Constitucin escrita es una tendencia posterior al
constitucionalismo. Al respecto, Loewenstein indica
que "la necesidad de formular, y por lo tanto de
formalizar, el orden fundamental de la sociedad
estatal en un documento serio -Constitucin en
sentido formal- como un sistema, sin lagunas, de
normas fundamentales es un desarrollo re-
lativamente posterior del Constitucionalismo"'
1
'.

En esa lnea, la Constitucin escrita es reflejo de un
desarrollo constitucional, pues en comparacin con
las constituciones consuetudinarias, la primera
garantiza permanencia, ya que al ser norma jurdica

1LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. 4 Reimpresin, Editorial Ariel,
Barcelona, 1986, p. 152.
constitucional su reforma o modificacin es ms
complicada, por lo que debe gozarse de mayor
consenso en el Congreso para lograr el cambio
de la norma constitucional. Por tal motivo, se
blinda con mayor seguridad a una Constitucin
escrita que a una consuetudinaria. Sobre ello,
Linares Quintana considera que "la concepcin
de Constitucin escrita exige substancialmente
que esta sea a la vez rgida; de lo que se sigue
que toda Constitucin escrita es necesariamente
rgida, y viceversa; o dicho en otros trminos, que
no puede concebirse una Constitucin escrita que
sea bien flexible"'
2
'.

Esta investigacin concuerda con Loewenstein
cuando manifiesta que "se puede decir que la
Constitucin escrita es un fenmeno comn y
universalmente aceptado en la organizacin
estatal contempornea"'
3
. No obstante, tambin
es importante estudiar la Constitucin lejos de
una visin normativista, ya que si bien el
positivismo ha aportado a la coherencia del
sistema de normas, no se debe olvidar que la
nocin de Constitucin trasciende al de una
norma jurdica y su conceptualizacin es
producto de reiteradas luchas sociales, smbolo
de la negacin de derechos inherentes la
condicin de ser seres humanos.

La Constitucin que una norma jurdica suprema,
es un acuerdo social i pirado en principios
constitucionales. As, la Constitucin debe reflejar
la proteccin a la dignidad (y con ello garantizar los
derechos humanos), soberana popular, divisin
de poderes, alternancia de gobierno, tolerancia y
pluralidad
4
'de partidos, los cuales son principios
que deben recogerse en todo texto constitucional.

Una Constitucin contraria a estos principios no es
stricto sensu una real Constitucin. El
reconocimiento la supremaca constitucional se
inspira en los principios que esta contiene, no en
tomarla como simple norma jurdica suprema. Por
ello se sostiene que una Constitucin que no
proteja estos principios, no es una norma
fundamental en un pas democrtico, por ms que
esta haya si luego aprobada por referndum, ya
que la conceptualizacin de estos principios
forman una visin de proteccin del hombre, la cual
acredita si estamos frente a un Estado
Constitucional.

Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano ha
indicado que "siendo la Constitucin la expresin
jurdica del arbitraje como jurisdiccin,

2LINARES QUINTANA, Segundo. Clasificacin de las constituciones. En:
FERRERO COSTA, Ral (Compilador). Derecho constitucional general.
Materiales de enseanza. UNMSM y U. de Lima, 2004, p. 98.
3LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Ob. cit, p. 161.
4MENDOZA ANTONIOLI, Dante y GARCA ASCENCIOS, Frank. "Algunos
apuntes sobre las ordenanzas regionales en el proceso de descentralizacin
y regionalizacin". En: Athina 8. Grijley, Lima, 2010, p. 90.
fundamentos que se buscan desarrollar a lo largo de
esta investigacin.





























III. NOCIN DE ARBITRAJE

La palabra arbitraje "deriva del latn arbitrare, 'juzgar
romo rbitro', la cual procede de arbiter, 'el que
asume e1 papel de juez entre las partes"'(7). En tal
sentido, el arbitraje es un mecanismo
heterocompositivo (8) de resolucin de controversias,
ya que existe una tercera persona -ajena a las partes-
que soluciona el conflicto (9). Adems, como indica
Lorca Navarrete, el arbitraje es garantista, pues "no
queda menoscabado (...) el derecho a la tutela judicial
efectiva que, mediante juzgados y tribunales, la
Constitucin reconoce a todos y todas"(10).

El arbitraje es una firme expresin de la libertad de las
personas que eligen someter la resolucin de sus
conflictos a un medio "alternativo", sustrayndose de la
competencia del rgano estatal de justicia. As, segn
Chocrn Girldez, el principio de oportunidad da la
posibilidad a las partes de optar por este mecanismo.
En ese sentido, dice que "el principio de oportunidad
hace alusin precisamente a esa disposicin de sus
intereses que tienen las partes enfrentadas en una
controversia, de solucionar sus conflictos va arbitral,
va judicial. Podemos extraer de lo expuesto una
conclusin, que no es otra que la que el arbitraje est
regido por el principio de oportunidad ya que es una
va voluntaria a la que pueden acudir los particula-
res para resolver sus conflictos"11.

Se puede definir el arbitraje como un mecanismo
heterocompositivo, garantista y esencialmente
voluntario, donde las partes someten una o ms
controversias sobre materias de libre disposicin,
con el objeto de que sean resueltas por un tercero
o terceros, denominados rbitro o tribunal arbitral,
los cuales poseen independencia e imparcialidad.
Finalmente, el arbitraje se encuentra regulado en
el Decreto Legislativo N 1071 (en adelante "DLA").

IV. CONSTITUCIN Y ARBITRAJE

La Constitucin peruana regula el arbitraje como
jurisdiccin. Es as que, en su artculo 139, inciso 1,
dice: "Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la
funcin jurisdiccional. No existe ni puede
establecerse jurisdiccin alguna independiente,
con excepcin de la militar y arbitral" (nfasis de la
investigacin). En consecuencia, el ordenamiento
jurdico peruano a travs de la Constitucin, norma
jurdica suprema, seala de forma textual la
naturaleza jurisdiccional del arbitraje.

En la misma lnea de la Constitucin, el Tribunal
Constitucional en el Expediente N
6167-2005-PHC/TC (en adelante "caso Cantuarias
Salaverry") ha reconocido la denominada
"jurisdiccin arbitral", siendo esta una jurisdiccin
de excepcin, es decir, no la ordinaria con la que
cuenta el Poder Judicial, ya que es netamente
privada.

De ese modo, se consolida el fortalecimiento
jurdico de esta disciplina, la cual en palabras del
tribunal "tiene su origen y, en consecuencia, su
lmite, en el artculo 139 de la propia Constitucin
(norma que regula la existencia del arbitraje como
jurisdiccin excepcional)"12.

Recientemente, el Tribunal a travs del Expediente
N 00142-2011-PA/TC (en adelante "caso Minera
Mara Julia"), ha vuelto a reiterar su posicin de
considerar la naturaleza del arbitraje como
jurisdiccional.

En resumen, se identifica la funcin del juez estatal
con la del rbitro, la cual equipara la sentencia
judicial con el laudo arbitral. Asimismo, existe un
reconocimiento de forma expresa en la
Constitucin, adems de precedentes del Tribunal,
a travs de los casos Cantuarias Salaverry y Mi-
nera Mara Julia, que lleva a sostener legalmente la
naturaleza jurisdiccional del arbitraje en el Per.

V. ANLISIS DE LA REGULACIN
CONSTITUCIONAL DEL ARBITRAJE
COMO JURISDICCIN
(6) STC Exp. N 0030-2005-PI/TC, f. J. 20.
(7) VIDAL RAMREZ, Fernando. Manuel de derecho arbitral. 2
edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 23.
(8) Es un mecanismo heterocompositivo al igual que el Poder
Judicial, ya que en ambos existe un tercero, ajeno a las
partes, que resolver las controversias. As pues, se
diferencia del modo autocompositivo y de la autotutela.
Del autocompositivo, ya que en este tanto de forma
unilateral (ejemplos: allanamiento y desistimiento) como
bilateral (ejemplos: conciliacin y transaccin) las mismas
partes mediante su voluntad sern los que resolvern las
controversias. De la autotutela, pues en esta se
solucionarn a la fuerza (ejemplos: defensa posesoria y
legtima defensa).
(9) Caivano tiene una opinin particular sobre el carcter
heterocompositivo del arbitraje. El profesor argentino
manifiesta que "a pesar de ser un mtodo de
heterocomposicin del litigio, es necesario -al menos en el
arbitraje voluntario- que exista un mnimo principio
autocompositivo, al ponerse de acuerdo las partes en
someterse al arbitraje, comprometindose a acatar la
decisin del rbitro" (CAIVANO, Roque. Arbitraje. AD-HOC
SRL, Buenos Aires, 1992, p. 50). Esta investigacin discrepa
de Caivano, que considera que en el arbitraje existe un
mnimo de principio auto-compositivo, pues la distincin entre los
mecanismos autocompositivo y heterocompositivo solo
radica en la absolucin de la interrogante sobre quin
resolver las controversias. De ah que, la distincin sea que
si las partes resuelven sus controversias, entonces se estar
ante un mecanismo autocompositivo; en cambio, de si un
tercero, ajeno a las partes, se encarga de emitir la decisin
que solucione el conflicto jurdico, entonces se estar
frente al mecanismo heterocompositivo. En ese sentido,
justificar un contenido autocompositivo al
heterocompositivo significa mezclar conceptos jurdicos
opuestos.
(10) LORCA NAVARRETE, Antonio Mara.. Comentarios a la nueva
Ley de Arbitraje 60/2003 de 23 de diciembre. 5 reimpresin,
Instituto Vasco de Derecho Procesal, San Sebastin, 2004,
p. 11.
(11) CHOCRN GIRALDEZ, Ana Mara. Los principios procesales
en el arbitraje. Bosch, Barcelona, 2000, p. 20.


Si bien esta investigacin respeta la posicin del sector
de la doctrina que considera al arbitraje como jurisdic-
cin excepcional, y fortalece su tesis en el
reconocimiento constitucional03' y el pronunciamiento
del Tribunal Constitucional, resulta necesario sealar
con conviccin que el arbitraje no tiene naturaleza
jurisdiccional.
Como primer punto en anlisis, se recuerda que el
pensador francs Montesquieu al efectuar la clsica
divisin de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial,
consider a este ltimo como el que posea el poder
jurisdiccional, pues deba ser el rgano encargado de
resolver los conflictos que se presentarn en la
sociedad, adems de usar la fuerza pblica (ius
imperium) para ejecutar las decisiones que no
quisieran ser cumplidas.

El poder jurisdiccional se materializa en el ejercicio de
la funcin jurisdiccional, la cual solo es utilizada por el
Poder Judicial. Se afirma que es de exclusividad del
rgano estatal de justicia, pues este poder emana de la
soberana del Estado. Entonces, el pueblo renuncia a
solucionar directamente sus controversias a travs del
uso de la fuerza, y delega esa potestad a un rgano
como el Poder Judicial, el nico en tener jurisdiccin.

A partir de ello, se sostiene que la jurisdiccin, adems
de gozar de autonoma04' e independencia05',
tambin sea nica y exclusiva. En primer lugar, es
nica, pues solo existe una jurisdiccin, no se puede
alegar la existencia de una jurisdiccin ordinaria y otra
extraordinaria, como tampoco de distinguir entre
jurisdiccin estatal o privada. La jurisdiccin es solo
una y no existen clases de jurisdiccin. En segundo
lugar, es exclusiva, porque solo el Estado a travs de
su clsico Poder Judicial puede ejercerla y, por ello, los
particulares estn en la imposibilidad de practicarla, es
decir, existe un monopolio de la funcin jurisdiccional
por parte del rgano estatal de justicia.

A pesar de lo expuesto, el Tribunal Constitucional en el
caso Cantuarias Salaverry ha considerado que la
nocin de jurisdiccin como nica y exclusiva del
Poder Judicial pertenece a una visin "tradicional", ya
que la Constitucin consagra la naturaleza
excepcional de la jurisdiccin del arbitraje. Respecto
de ello, es evidente que el Tribunal trata de explicar la
jurisdiccin arbitral como una novedad, pues la ubica
dentro de un inusual concepto de jurisdiccin y
justifica, de esta manera, el reconocimiento
constitucional; sin embargo, esta investigacin posee
la certeza de que el Tribunal es consciente de que el
fundamento de la jurisdiccin se encuentra en el poder
delegado por el pueblo para que se imparta justicia por
el Poder Judicial, lo cual origina que haya una sola
jurisdiccin y sea ejercida de forma exclusiva por el
rgano estatal de justicia.


















Tal conviccin se basa en la misma Constitucin, la
cual en el artculo 138 dice: "La potestad de
administrar justicia emana del pueblo y se ejerce
por el Poder Judicial a travs de sus rganos
jerrquicos con arreglo a la Constitucin y las
leyes". Tambin, parte del artculo 139, inciso 1
seala: "Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la
funcin jurisdiccional". Luego, aunque solo en
materia civil, el Cdigo Procesal Civil en el artculo
1 establece: "La potestad jurisdiccional del Estado
en materia civil, la ejerce el Poder Judicial con
exclusividad. La funcin jurisdiccional es
indelegable y su mbito abarca todo el territorio de
la Repblica".

La controvertida conceptualizacin de jurisdiccin
arbitral ha llevado al Tribunal a sostener en el caso
Cantuarias Salaverry que: "(...) el artculo 139,
inciso 1 de nuestro ordenamiento constitucional
consagra la naturaleza excepcional de la
jurisdiccin arbitral, lo que determina que, en el
actual contexto, el justiciable tenga la facultad de
recurrir ante el rgano jurisdiccional del Estado
para demandar justicia, pero tambin ante una
jurisdiccin privada"06'. "(...) La facultad de los
rbitros para resolver un conflicto de intereses no
se fundamenta en la autonoma de la voluntad de
las partes del conflicto, prevista en el artculo 2,
inciso 24 literal a de la Constitucin, sino que tiene
su origen y, en consecuencia, su lmite, en el
artculo 139 de la propia Constitucin"07. Esta
postura del Tribunal es inexacta, pues de seguir
con este pensamiento se podra llegar a afirmar
que de no ser reconocido el arbitraje como
jurisdiccin, entonces no se podra elegir esta va
alterna de solucin de conflictos. El sostener que
su origen depende del reconocimiento como
jurisdiccin es desconocer la libertad que tienen
las partes para decidir si ir o no al arbitraje.


(9) STC Exp. N 6167-2005-PHC/TC (Considerando 11).
(10) A pesar de su reconocimiento como jurisdiccin en la norma
constitucional Lohmann propuso una lectura distinta de esta:
"Lo que la Constitucin (...) ha querido significar es que el
conocimiento y solucin de ciertas materias puede ser
encomendado a un rbitro, porque las partes lo han querido as
y tambin se han excluido de la jurisdiccin comn (...) los
rbitros asumen el conocimiento exclusivo de una materia y
que mientras se sustancia y resuelve la misma, las partes deben
comportarse 'como si' de un juicio comn se tratara"
(LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Para leer el Cdigo
Civil V. El Arbitraje. I
a
edicin, PUCP, Lima, 1987, p. 48).
(11) Es autnomo, pues cada Estado la ejerce soberanamente. No
pudiendo existir intervencin por parte de otros pases en las
decisiones judiciales del rgano jurisdiccional peruano.
(12) Es independiente, pues no puede haber intervencin por parte
de cualquier otro poder u rgano del Estado en las decisiones
judiciales del rgano jurisdiccional peruano.

Como segundo punto en anlisis, doctrinalmente se
dice que para saber si estamos ante un ente que tiene
jurisdiccin, es indispensable que las personas
encargadas de ejercer la funcin jurisdiccional cuenten
con ciertos poderes: a) notio, b) vocatio, c) iudicio, d)
coertio y e) executio.

La notio es el poder que tienen los rbitros para
conocer controversias. Este poder se fundamenta en
el convenio arbitral, pues existe un evidente acuerdo
entre las partes para someter sus controversias de
libre disposicin a la competencia de los rbitros. De
ah que, si las partes no celebran un convenio arbitral,
estos no podran conocer la controversia, pues sera
competencia exclusiva del rgano estatal de justicia.
La vocatio es el poder de los rbitros para ordenar que
las partes comparezcan en el proceso arbitral. El solo
acto de haber celebrado un convenio arbitral obliga a
estas a ir al proceso. De no apersonarse al mismo, los
rbitros podrn seguir el arbitraje en rebelda de la
parte renuente a someterse a la competencia arbitral.

La iuditio es el poder de los rbitros para mediante un
laudo arbitral resolver las controversias que, a travs
del convenio arbitral, las partes hayan decidido
someter a su competencia.

La coertio es el poder para hacer ejecutar
"forzosamente" toda decisin que ayudar a cumplir al
final con la emisin de una sentencia judicial. As, la
coertio permite, por ejemplo, "emplear la fuerza
pblica para imponer a los rebeldes una orden de
allanamiento y para practicar un embargo y secuestro
o para conducir a su presencia al imputado o sindicato
y al testigo desobediente"08. Por ende, este poder
permite liberar cualquier obstculo que busque
impedir la emisin de una decisin final.

La executio es el poder de ejecutar los fallos emitidos.
En palabras de Devis Echanda, este "se relaciona con
el de coercin, pero tiene su propio sentido, pues si
bien implica el ejercicio de coaccin y an de la fuerza
contra una persona, no persigue facilitar el proceso,
sino imponer el cumplimiento de un mandato claro y
expreso, (...) que (...) se derive de una sentencia"09.

Por la notio, vocatio y iudicio que gozan los rbitros, se
tiende a confundir la figura del rbitro con la del juez,
pues ambos conocen y resuelven controversias. Sin
embargo, tanto el rbitro como el juez son dos figuras
distintas y no cabe ningn tipo de sinonimia o
equiparacin entre ambas. As, el rbitro no pertenece
al aparato burocrtico del Estado, en cambio, el juez s
es un funcionario remunerado por parte del Estado; el
rbitro no est obligado a aceptar su designacin, el
juez est obligado por ley al avocamiento de la causa;
las partes pueden elegir a sus rbitros, los jueces son
impuestos por ley; la competencia de los rbitros
radica en la autonoma privada de las partes, la com-
petencia de los jueces es por ley. En esa lnea, el
rbitro no puede ser equiparado a un juez estatal,
pues existen diferencias trascendentales.









A ello, se debe agregar que si bien el laudo arbitral
y la sentencia tienen valor de cosa juzgada (ius
iudicata), con lo que si transcurre el plazo para
interponer los medios impgnatenos o cuando se
agoten estos, la decisin final ser inalterable, ello
no puede ser motivo para equipararlos, ya que
este es producto de un mandato legal, en este
caso del DLA. Se recordar, entonces, que la cosa
juzgada no es de sola atribucin del Poder Judicial,
ya que la transaccin extrajudicial, la cual tambin
es un acto jurdico, goza de este atributo segn el
artculo 1302 del Cdigo Civil (20).

En adicin a ello, el laudo es de ejecucin
inmediata*21, mientras la sentencia es de
ejecucin suspendida; frente a un laudo no cabe el
recurso impugnatorio de apelacin, en cambio, la
sentencia s puede ser apelada; el laudo es
confidencial (22), la sentencia es de conocimiento
pblico. Por consiguiente, no puede igualarse el
laudo arbitral con la sentencia judicial*23.

Los rbitros cuentan con los poderes de notio,
vocatio y iuditio, ya que llegan a conocer las
controversias que se someten a su competencia,
as como pueden citar a las partes a comparecer
en el proceso arbitral. De haber alguna parte
renuente a acatar la competencia arbitral, los
rbitros podrn declararlo rebelde; asimismo,
tienen el poder de emitir un laudo arbitral, a fin de
resolver las controversias jurdicas que se han
sometido a su competencia. No obstante, resulta
evidente que los rbitros no tienen coertio ni
executio, pues no pueden usar la fuerza pblica
para hacer cumplir sus mandatos ni mucho menos
ejecutar forzosamente sus laudos. Por tal motivo,
no es correcto considerar que el arbitraje sea
jurisdiccin, ya que para serlo debe contar con la
notio, vocatio, iuditio, coertio y executio, por lo que
-al no contar con coertio ni executio- no se est
stricto sensu ante una jurisdiccin*24.

A fin de blindar su posicin de considerar el
arbitraje como jurisdiccin, el Tribunal, en el caso
Cantuarias Salaverry, seala que "el ejercicio de la
jurisdiccin implica cuatro requisitos a saber: a)
Conflicto entre las partes, b) Inters social en la
composicin del conflicto, c) Intervencin del
Estado mediante el rgano judicial, como tercero
imparcial, d) Aplicacin de la ley o integracin del
derecho"'25.


(16) STC Exp. N 6167-2005-PHC/TC, f. j. 7.
(17) Ibdem, f.j. 11.
(18) DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teora general del proceso.
Tomo I, Editorial Universal, Buenos Aires, 1984, p. 79.
(19) Ibdem, p. 80.
(20) Cdigo Civil.- Artculo 1302: "...La transaccin tiene valor de cosa
juzgada".
(21) Segn el artculo 66 del DLA, la nica manera de suspender la
ejecucin del laudo es si la parte vencida otorga una garanta
consistente en una fianza bancaria solidaria, incondicionada y de
realizacin automtica por una vigencia no menor de seis meses
renovables.
Sin embargo, estos requisitos no son desarrollados por
el Tribunal, sobre todo letra c) es fundamental para
sostener que el arbitraje no es jurisdiccin, ya que dice
intervendr el rgano judicial como tercero imparcial y
resulta notorio que se refiere al Poder Judicial. En
otras palabras, si se sostiene que intervendr el Poder
Judicial como tercero, entonces est diciendo que es
indispensable para que sea jurisdiccin que este
poder, como tercero imparcial, resuelva la
controversia. No obstante, tambin se podra in-
terpretar (a favor del Tribunal) que la intervencin del
Poder Judicial es ex post a la emisin del laudo y,
entonces, es un requisito del ejercicio de la jurisdiccin
que posteriormente el Poder Judicial controle la
legalidad del laudo.


























Sobre ello, esta investigacin afirma que el Tribunal
primero debi explicar en detalle cmo el arbitraje
cumpla con estos cuatro requisitos, para luego recin
sostener que se hallaba ante una supuesta
"jurisdiccin arbitral". Asimismo, el fundamento 8, el
cual se ha analizado, es citado del caso jurisdiccin
militar, que en su fundamento 13 seala lo mismo,
pero agrega lo siguiente: "(...) El concepto 'jurisdiccin'
se encuentra regulado por dos clases de facultades:
las primeras relativas a la decisin y ejecucin
('executio') que se refieren al acto mismo; y las
segundas concernientes a la coercin ('coertio') y
documentacin que, de un lado, tienden a remover los
obstculos que se oponen a su cabal ejercicio (...)".

En ese sentido, es claro que el Tribunal tambin
conceptualizaba jurisdiccin con las facultades
(poderes) de coercin (coertio) y ejecucin (executio).
No obstante, en el expediente del caso Cantuarias
Salaverry no aade este prrafo en su fundamento 8,
pues si lo haca iba ser claro que el arbitraje no era
jurisdiccin y, entonces, prefiri obviar el tema. Es
evidente la intencionalidad de omisin, debido a que
luego el fundamento 8 sera considerado como
precedente, por lo que no convena agregar el
prrafo citado, ya que cmo se iba a sostener
como precedente que el concepto de jurisdiccin
implicaba a la facultad de coercin y ejecucin.

A pesar de la fuerte crtica al fallo del Tribunal
Constitucional en el caso Cantuarias Salaverry,
reviste importancia resaltar el voto en discordia del
magistrado Gonzales Ojeda, que manifest su
disconformidad con la tesis que considera el
arbitraje como jurisdiccin, al afirmar lo siguiente:
"() Es la primera vez que este Tribunal se de-
tiene en el anlisis de los rasgos constitucionales
que le son propios a la institucin (en referencia al
arbitraje). Y que ha aproximado, segn mi modesto
entender, esclareciendo algunos aspectos que en
la doctrina y jurisprudencia no estaban del todo
claro, pero tambin en otros -por fortuna los
menos-, sin esclarecerlos, sino, contribuyendo a
prolongar un debate que, desde un punto de vista
constitucional, no debera haberse planteado. As
sucede, por ejemplo, cuando se persiste en
denominar a la institucin como "jurisdiccin
arbitral" o como una "jurisdiccin de icter
eminentemente privado"26.

En esa lnea, aade que "(...) la funcin
jurisdiccional resulta la expresin de un poder del
Estado y esto no solo es una declaracin, sino una
clara delimitacin de sus alcances en el mbito
constitucional. Pero, asimismo, la jurisdiccin
estatal, precisamente por tratarse de un poder, es
la nica que ostenta la llamada coertio; es decir,
una especfica expresin del ius imperium
mediante el cual solo los jueces pueden realizar
actos de ejecucin, o sea, aquellos destinados al
efectivo reconocimiento de un derecho. Lo que
significa que no hay ejercicio de jurisdiccin
privada o de "carcter eminentemente privado",
como se afirma en el fundamento jurdico 8 de la
sentencia"'27'.

En manifiesta oposicin a lo indicado por el
Tribunal, al fundamentar el origen del arbitraje en
el artculo 139, inciso 1 de la Constitucin,
Gonzales Ojeda afirma "(...) puede decirse que el
arbitraje es un medio alternativo de solucin de
conflictos y que su fundamento reposa en la
voluntad de las partes, por medio de la cual estas
optan por renunciar a la tutela que brinda el Estado
a travs del Poder Judicial y se someten a este
mecanismo esencialmente privado, en el que
tienen la libertad de establecer el procedimiento
que consideren ms adecuado, dentro del respeto
de determinados derechos fundamentales de
orden procesal"(28). En consecuencia, este
magistrado fue el nico que da un paso adelante,
al sostener que el fundamento del arbitraje es la
voluntad de las partes, y no el hecho de con-
siderarlo jurisdiccin excepcional como indica el
artculo 139, inciso 1 de la Constitucin, se apart
con ello de la controvertida conceptualizacin
literal de arbitraje optada por la Carta Magna y
seguida a ciegas por el Tribunal.

Como tercer punto en anlisis, se debe decir que la
finalidad de la jurisdiccin es distinta a la del
arbitraje. As, la doctrina seala que: "El fin
(22) Debiendo interpretarse confidencialidad con los alcances del
artculo 51 del DLA.
(23) Aunque se debe reconocer que en instrumentos internacionales
se consideran sentencia y laudo arbitral como sinnimos. As, en
la Convenc de Nueva York de 1958 se denomina al laudo como
"sentencias arbitrales". Asimismo, la Convencin de Panam de
1975, en la misma lnea q la convencin anterior, opta por el
nombre "sentencia" o "laudos arbitrales".
(24) De la misma manera, Ledesma Narvez respondiendo a su
inquietud dice "Cmo se puede calificar de funcin
jurisdiccional a una actividad privada, que de por s carece del
poder de la executio! La falta de ese atributo en la actividad
arbitral niega su condicin de acto jurisdiccional (LEDESMA
NARVEZ. Marianella. Jurisdiccin y arbitraje. I
a
edicin, PUCP,
Lima, 2009, p. 43). Lorca Navarrete, al explicar la potestad,
jurisdiccional, dice que "el ejercicio de esta (potestad
jurisdiccional) se concreta funcionalmente a travs de la
actividad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado". (LORCA
NAVARRETE, Antonio Mara. "El derecho procesal conceptuado a
travs de la metodologa del garantismo procesal: denominado
'Derecho de la garanta de la funcin jurisdiccional'". Revista
Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje. T. XX. Enero. 2008, p.
1 Del mismo modo, Matheus Lpez afirma que "el artculo 139
inciso 1 de la Constitucin (...) representa un grave error (que se
repite del artculo 233 inciso 1 de la Constitucin de 1979), pues
la jurisdiccin propiamente dicha posee dos elementos internos
que la justifican y explican en funcionalidad: autoridad de cosa
juzgada y ejecutoriedad". (MATHEUS LPEZ, Carlos.
Introduccin al derecho de arbitraje. I
a
edicin, Sem. Veritas
Ediciones, Lima, 2006, p. 18). Por ltimo, Monroy Palacios
expresa que "a estas alturas se habr advertido que el arbitraje
no puede constituir una expresin de la jurisdiccin, pues salvo
que el concepto se utilice en sentido lato, su configuracin
contiene intrnsecamente una reinicia a esta y adems porque el
rbitro es incapaz de desarrollar funciones de carcter pblico
(coertio y executio)" (MONROY PALACIOS, Ju Jos. Arbitraje,
jurisdiccin y proceso, [en lnea]. Estudio Monroy.
(25) <http://www.estudiomonroy.com/articulos/arb
arbitrajejjmp.htm> [Consta: 18 de marzo de 2013.]).
(26) STC Exp. N 6167-2005-PHC/TC, f. j. 8.

principal de la funcin jurisdiccional es satisfacer el
inters pblico del Estado en la realizacin del derecho
y la garanta del orden jurdico y de la vida, la dignidad
y la libertad individual, en los casos concretos y
mediante decisiones que obliguen a las partes del
respectivo proceso, para que haya paz y armona so-
cial; su fin secundario es satisfacer el inters
privado"29.

La jurisdiccin tiene una doble finalidad: (1) el inters
pblico y (2) la solucin del conflicto para beneficio de
las partes que han iniciado un proceso judicial. Por el
contrario, en el arbitraje se cuenta con un nico fin: el
resolver las controversias de las partes. El arbitraje
nace del acuerdo de ellas para que se solucionen sus
problemas en una va ajena al Poder Judicial y, por
tanto, su existencia solo est destinada a la emisin de
un laudo arbitral que imparta justicia entre las partes.













La jurisdiccin, al derivar de la soberana del pueblo
para que el Poder Judicial de manera exclusiva
resuelva los conflictos en la sociedad, tiene un
compromiso: lograr la paz que beneficie a toda la
sociedad. En cambio, el arbitraje, al provenir de la
voluntad de particulares plenamente identificados: los
rbitros, tienen simplemente un compromiso: resolver
las controversias que las partes han sometido a su
competencia. En ese sentido, el arbitraje no puede ser
jurisdiccin, pues no va a lograr la paz social, no tiene
un compromiso con la sociedad. Todo lo contrario, el
arbitraje es netamente privado, ya que su origen y
reglas dependen de la voluntad de las partes. No
obstante ello, es innegable que como toda accin
humana el proceso arbitral tambin tendr un efecto
pblico, pero no en las mismas magnitudes que una
controversia ante el Poder Judicial. Con lo expresado,
de ninguna manera se quiere decir que en un proceso
arbitral no se respeten la garanta de la tutela procesal
efectiva y, con ello, el debido proceso, pues el proceso
arbitral es garantista'30' e igualmente se protegern
estas garantas fundamentales.

Despus de haber realizado un anlisis exhaustivo de
estos tres puntos que permite desvirtuar la naturaleza
jurisdiccional del arbitraje, hay que dirigirse al origen
de esta controvertida concepcin en el sistema jurdico
peruano, es decir, la abrogada Constitucin de 1979,
la cual -a travs del artculo 233, inciso 1- fue la
primera en postular, de manera idntica a la actual
norma jurdica suprema, la naturaleza jurisdiccional del
arbitraje.

El doctor Arambur Menchaca, integrante de la
Asamblea Constituyente de 1978, propuso que el
arbitraje sea considerado como jurisdiccin por ex-
cepcin. De modo que si en estos das el arbitraje
es regulado como jurisdiccin, es en gran medida
por la influencia que tuvo el doctor Arambur en el
tema. Al comentar esa Constitucin, Enrique
Chirinos Soto afirma "la jurisdiccin arbitral fue
introducida por iniciativa de Arambur Menchaca,
dueo de un fino pero robusto empecinamiento.
Javier Valle Riestra, como muchos de nosotros,
sostuvo que no puede afirmarse la existencia de
una jurisdiccin arbitral (...) el rbitro carece de las
facultades coercitivas propias de la jurisdiccin, de
tal manera que, para cumplirse los mandatos o
resoluciones arbitrales, tiene que acudirse a la
'coerci' del juez. No fueron suficientes estos
argumentos. Tanto la Comisin Principal cuanto la
plenaria aprobaron la referencia a la jurisdiccin
arbitral"'3".
Sobre ello, en el Libro de Debates de la
Constitucin abrogada, es clara la posicin del
doctor Valle Riestra frente a lo regulado por la
anterior norma constitucional, pues expresa: "El
rbitro tiene la facultad de notio y vocatio, y no
tiene el poder de executio, si no recurre al fuero co-
mn. El juez (refirindose al rbitro) no puede
ejecutar la sentencia (refirindose al laudo) si no
recurre al juez comn; l no puede. No conozco
ningn juez arbitral"(32x33). Con distinta posicin,
el doctor Ramrez Del Villar consideraba que en
caso de no regularse el arbitraje como jurisdiccin
"estaramos negando la posibilidad de que los
fallos arbitrales tengan fuerza. Esta es la razn de
la excepcin"(34).

Se desprende de estas expresiones que el real
motivo de acoger el arbitraje como jurisdiccin
sera el de darle fuerza a los fallos arbitrales. De
ah que la Asamblea Constituyente de 1978 acogi
la jurisdiccin del arbitraje para que este se vea
fortalecido y, de esta manera, se ejerza por los
sujetos como una va alterna donde resuelvan sus
controversias.

Despus, en la Asamblea Constituyente de 1993,
se discuti sobre si el arbitraje era jurisdiccin o no.
As, en la vigente Constitucin de 1993 se acogi
nuevamente la naturaleza excepcional de la
jurisdiccin del arbitraje. Sobre ello, el doctor
Enrique Chirinos Soto dijo de forma contundente
que "fue un exceso de la Constitucin de 1979 la
llamada jurisdiccin arbitral. El rbitro no tiene
coerci, seor presidente. El rbitro no puede ha-
cer efectivas sus resoluciones, pues terminado su
trabajo hay que llevar el laudo arbitral al Poder
Judicial, que es el que tiene la jurisdiccin, donde
el juez comn hace cumplir esa decisin
arbitral"'35'; sin embargo, gran parte de los
integrantes de la asamblea conceptualiz
jurisdiccin solo como el poder para resolver
controversias, sin incluir el poder de "ejecutar sus
decisiones". La doctora Flores Nano expres que
"se reconoce otra fuente de poder para resolver
controversias, que es a travs de los rbitros. En
ese sentido, en mi concepto, s hay una funcin
(26) Ibdem, f. j. 1 del voto en discordia.
(27) Ibdem, f. j. 2 del voto en discordia.
(28) dem.
(29) DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teora general del proceso. Ob. cit, p.
74.
(30) Se dice que un proceso es garantista cuando concurren tres garantas
fundamentales: audiencia bilateral, contradiccin e igualdad. La
audiencia bilateral quiere decir or a las partes, tanto de forma oral como
escrita. La contradiccin permite que una parte se defienda de los
argumentos esgrimidos por la otra. La igualdad radica en que ambas
tengan los mismos medios para expresar sus posiciones. En la Ley de
Arbitraje espaola 60/2003 se regulan en su artculo 24 a los principios de
igualdad, audiencia y contradiccin.

jurisdiccional. Se dicta derecho y se resuelven
controversias porque la fuente del poder, que es la
Constitucin, le otorga este mbito paralelo"'36.










Es evidente que los rbitros dictan derecho y
resuelven controversias, de no hacerlo no existira el
arbitraje. No est en discusin el poder de los rbitros
para emitir un laudo arbitral. La discusin es si el
arbitraje es jurisdiccin o no lo es. En tal sentido, se
circunscribi el trmino jurisdiccin a la competencia
que tienen los rbitros para resolver controversias, sin
analizar si podan ejecutar sus decisiones.

La discusin sobre si el arbitraje es jurisdiccin o no,
no es solo doctrinaria ni menos una exquisitez, ya que
el efecto prctico de sostenerlo es pensar que el
origen, sustento y naturaleza del arbitraje es su
reconocimiento como jurisdiccin excepcional (artculo
139, inciso 1 de la Constitucin), por lo que las partes
no podran ir a un proceso arbitral, si primero no se les
ha reconocido funcin jurisdiccional a los rbitros para
resolver controversias jurdicas. En otras palabras, se
fundamenta la competencia de emitir laudos al hecho
de estar legislado en la Constitucin el carcter
jurisdiccional del arbitraje, lo cual ocasiona -en caso de
no regularse dicha jurisdiccin- la imposibilidad de ir a
un arbitraje domstico. Por otro lado, el hecho de
considerarlo [al arbitraje] jurisdiccin lleva a un
proteccionismo por parte del Tribunal
Constitucional'37', cuando en realidad este solo
debera controlar si el proceso arbitral ha transcurrido
conforme a la tutela procesal efectiva y, con ello, si se
ha respetado el debido proceso.

Entonces, si bien es adecuado que el arbitraje se
reconozca en la Constitucin, hubiera sido de mejor
tcnica legislativa que no se lo considere como
jurisdiccin, pues como se ha explicado no tiene
naturaleza jurisdiccional.
Pese a todo lo desarrollado, ahora ltimo el Tribunal en
el caso Minera Mara Julia ha vuelto a reiterar su posi-
cin de considerar la naturaleza del arbitraje como
jurisdiccional. As, se sustenta en el artculo 139 inciso
1 de la Constitucin, para justificar la naturaleza
jurisdiccional excepcional del arbitraje. En
consecuencia, el Tribunal Constitucional sigue pegado
a una controvertida posicin, la cual ha sido
cuestionada en esta investigacin, pues este trabajo
considera que su naturaleza no es jurisdiccional, sino
que su origen se debe a la autonoma privada, es
decir, a la libertad que tienen las partes para re-I guiar
sus intereses.
A pesar de que en el caso Minera Mara Julia el
Tribunal reitera la denominada jurisdiccin arbitral,
causa sorpresa lo expresado por dicho colegiado
en el considerando 2, el cual dice: "Sin embargo de
la especial naturaleza del arbitraje, en tanto
autonoma de la voluntad de las partes y, al mismo
tiempo, de la independencia de la jurisdiccin
arbitral" (nfasis de la investigacin).
En la resolucin se manifiesta que la naturaleza del
arbitraje se debe a "la autonoma de la voluntad de
las partes". No obstante ello, luego dice "al mismo
tiempo, de la independencia de la jurisdiccin
arbitral". El Tribunal parece reconocer la
autonoma privada como origen del arbitraje, tan
cierto es esto, que lo dice de forma textual en la
resolucin en anlisis. Sin duda, no es criticable
que indique que la naturaleza del arbitraje es la
autonoma privada (o autonoma de la voluntad), lo
cuestionable es que junte conceptos opuestos, es
decir, si el Tribunal consideraba que no poda
alejarse de la interpretacin literal de la Constitu-
cin, por lo que existe la denominada jurisdiccin
arbitral, no puede ser posible que el mismo
Tribunal, en la misma resolucin, sostenga la
autonoma privada, como tesis de la especial
naturaleza del arbitraje. El colegiado debi sos-
tener una sola posicin.
Si el Tribunal se acoge a la interpretacin literal de
la Constitucin, entonces no debi indicar a la
autonoma privada como el origen del arbitraje, ya
que su posicin pierde coherencia y consistencia.
Ahora, si bien se est convencido que la posicin
del Tribunal de considerar como jurisdiccional la
naturaleza del arbitraje es controvertida, tambin
se cree que este colegiado debi ser consistente
con sus ideas, tanto es as que si dice por un lado
que el origen del arbitraje es jurisdiccional,
entonces debi seguir con su orientacin; caso
contrario sera que el Tribunal cambie su posicin,
y con ello s hubiera sido vlido que manifieste que
el origen del arbitraje es la autonoma privada.

REFLEXIN FINAL

La real naturaleza del arbitraje proviene de la
libertad de las partes para dirigirse a la va arbitral
con el objeto de resolver sus controversias. Por
ello, de ninguna manera puede afirmarse que la
gnesis del arbitraje sea jurisdiccional.
En esa lnea, se reitera la crtica a la resolucin
emitida por el Tribunal Constitucional en los casos
Cantuarias Salaverry y Minera Mara Julia, donde
se afirma que el fundamento del arbitraje es el
artculo 139, inciso l, que niega la autonoma
privada como fundamento de la naturaleza del
arbitraje, y hasta llega a juntar conceptos opuestos
en los fundamentos de la resolucin. El arbitraje se
fundamenta en la autonoma privada, siendo su
real justificacin el artculo 2, inciso 24, literal (a) de
la Constitucin, y no el artculo 139, inciso l de la
norma jurdica suprema.

(31) CHIRINOS SOTO, Enrique. La nueva constitucin. 4
a
edicin actualizada, Lima,
1986, pp. 264-265.
(32) DIARIO DE LOS DEBATES. Comisin Principal de Constitucin de la Asamblea
Constituyente 1978- 1979. Tomo VIL Publicacin oficial p. 217.
(33) Al respecto, el profesor Garca Toma opina que "tal como afirmaron en la
Asamblea Constituyente de 1979 Javier Valle Riestra y Enrique Chirinos Soto, la
jurisdiccin arbitral, en puridad, no existe, ya que el mbito carece de los atributos
de coercin y de ejecucin" (GARCIA TOMA Vctor. Anlisis sistemtico de a
Constitucin peruana de 1993. Tomo II. Universidad de Lima, Lima, 1998, p. 457).
(34) DIARIO DE LOS DEBATES. Comisin Principal de Constitucin de la Asamblea
Constituyente 1978-1979. Tomo III. Publicacin oficial p. 219.
(35) CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRTICO. Debate Constitucional 1993.
Tomo III, Lima, pp. 1435-1436.
(36) Ibdem, pp. 1437-1438.