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Introduccin al derecho
REGIMEN cursada, parcial domiciliario para regularizacin de la cursada (gua para el final) y
examen final.
MATERIAL: INTRODUCCION AL DERECHO (NINO) (algunos captulos); otros captulos de una
profesora que se llama MAS (ojo, no s si est bien escrito)
OBJETIVOS instrumental, aprender a conocer algunos conceptos jurdicos que permitan ver e
interpretar otros temas del derecho y que ayuden a entender la lgica del funcionamiento del
sistema jurdico con sus particularidades
INTRODUCCION
CONCEPTOS GENERALES SOBRE EL DERECHO
Cuando uno se plantea el problema de un objeto a abordar, un objeto determinado como es el
derecho, el primer problema que aparece en cualquier disciplina cientfica es intentar delimitar
ese objeto de alguna manera, o sea, tratar de establecer a que me estoy refiriendo y cules
son los alcances que me permitirn dar cuenta de ese objeto determinado, en este caso, el
derecho. Esto plantea un problema porque en un objeto terico como es el derecho (que no es
una porcin de la naturaleza, sino que es un producto humano), el primer problema que
plantea es que todo criterio de delimitacin tiene que ver con una teora cientfica
determinada, o sea que parte de algn preconcepto terico, y entonces, a partir de esa misma
teora o contexto terico es el que va a establecer los criterios de delimitacin y entonces va a
terminar diciendo que es derecho, y eso va a ser claramente incomparable con otras teoras
que veas al derecho desde otro ngulo diferente, con lo cual, claramente las teoras sobre el
derecho no son comparables entre s (esto pasa en todas las ciencias sociales y hasta las
naturales), pero en el derecho ms aun, donde los contextos tericos de alguna manera nos
delimitan a que me estoy refiriendo; por ejemplo: desde una concepcin de un naturalista, que
entiende que el derecho debe tener una fundamentacin externa, o sea que su fuente de
legitimacin est en el derecho natural, en el derecho divino),es probable que el derecho
incluya algn tipo de relacin con la moral y seguramente incluye (en la posibilidad del
concepto de justicia, incorporada dentro del concepto de derecho)el derecho va a ser definido
como un orden jurdico o un conjunto de normas estructuradas jerrquicamente, con arreglo a
justicia, o que sean JUSTAS, mientras que para un positivista, seguramente el concepto de
justicia quedara afuera, y va a circunscribir lo que es el derecho a un conjunto de NORMAS, o
sea, va a circunscribir al derecho a una descripcin del sistema jurdico, ya sea un sistema
jurdico particular, o con una pretensin un poco ms universalista de cualquier sistema
jurdico, pero que va a pretender describir el funcionamiento de eso que llamamos normas o
leyes.
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Pero no se agota ac: hay otros autores que entienden que en realidad tampoco importan
demasiado las leyes, sino como los tribunales resuelven los conflictos, entonces en realidad lo
que importa es porque los jueces deciden de determinada manera, cuando hay un conflicto en
concreto, y que las normas solo son relativamente importantes, pero lo realmente importante
son los criterios de determinacin judicial: esas son las corrientes del denominado realismo
jurdico, tanto norteamericano como escandinavo. Y hay otros que piensan que en realidad el
derecho es un objeto ms complejo, que es parte de la realidad social y que entonces no se
puede limitar ni a un conjunto de normas ni a valores abstractos como el concepto de justicia o
los conceptos de moral, y que en todo caso, la nica explicacin que da cuenta del derecho es
en la medida que el derecho es parte de la historia social general, o sea que el derecho es una
parte ms del aparato de poder y la relacin digamos, de la estructura del estado y del aparato
de poder, y que solamente en esa lgica el derecho cobra sentido para ser analizado.
Entonces, el recorte que hagamos va a ser absolutamente arbitrario, que se hace a los fines de
dar algunos elementos instrumentales para ustedes, pero que de ninguna manera eso
pretende ser una explicacin de lo que es el derecho, o mucho menos un anlisis crtico o una
reflexin ms completa, sino que vamos a hacer un recorte sumamente arbitrario, que va a ser
claramente de carcter POSITIVISTA, porque es lo que instrumentalmente a alguien que se
acerca al derecho desde otra disciplina le va a ser requerido para entender el ordenamiento
del sistema jurdico (alguna lgica de cmo funciona el ordenamiento jurdico), pero no la
necesidad de pensar crticamente todo el aparato jurdico, sino acercarse al funcionamiento de
las normas desde algn lugar concreto; y en eso el positivismo, y en particular HANS KELSEN,
que es un autor emblemtico en materia de positivismo jurdico, es quien nos permite tener
una descripcin ms sencilla de cmo funciona el sistema. El sentido de usar al positivismo
entonces, es entender que vamos a dejar de lado un conjunto de problemas que bien podran
estar en nuestra preocupacin, entonces las condiciones sociales de produccin de las normas
por ejemplo, no las vamos a ver. Los criterios histricos y sociales de produccin de la verdad
jurdica, no lo vamos a ver. La problemtica del castigo tampoco.
El derecho es un lenguaje, no es otra cosa; en realidad, es un conjunto de enunciados
lingstico. despus podemos discutir mucho de las normas, del castigo, la importancia social
del rol del derecho en la reproduccin, condicione de vida y sociales, pero lo cierto es que todo
eso opera dentro de determinadas reglas, o sea, ms all del sentido social que tengan, su
forma de operar, su pertinencia operativa, tiene que ver con la utilizacin de un lenguaje, y
como tal, participa de determinadas reglas del lenguaje: del lenguaje jurdico que tiene que ver
con la produccin de las normas, y las normas son una forma particular del lenguaje, llamado
PRESCRIPTIVO O DIRECTIVO, porque en ese sentido, las normas no pretender ser una
descripcin de la realidad, no lo son, xq los enunciados que describen la realidad (enunciados
sintticos) bsicamente son enunciados sobre los cuales yo puedo anunciar su veracidad o
falsedad, porque aportan informacin y yo puedo decir de ellos si son verdaderos o falsos (x
ejemplo, que la pared es blanca). En derecho NO; en derecho los enunciados no son ni
verdaderos ni falsos, responden a una regla distinta de la causalidad, sino que lo que
establecen es un lenguaje que responde a las reglas de la IMPUTACION, no de la causalidad.
Entonces, si la ciencia se construye normalmente con las reglas de la causalidad, el derecho
como tambin la moral, se construye con las reglas de la imputacin. Entonces no es: si A
entones B, sino: si A debe ser B (es una regla de imputacin que no siempre ocurre), sino que
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es un planteo, es el mundo del deber ser, es un mundo de mandatos, que tienen
determinada forma de ser producidos, y determinada relacin entre ellos.
Para los positivistas en general, la caracterstica central del derecho, lo que hace que sea un
orden diferente a la moral, es que el derecho es un orden COACTIVO: o sea que lo que
distingue al derecho es la coaccin; y la HETERONOMIA, que dice que el orden jurdico es
independiente de la voluntad de los sujetos; o sea que estamos ac y estamos sujetos al orden
jurdico argentino, pero si cruzamos al Uruguay quedamos sujetos al orden jurdico uruguayo,
sin que nadie nos pregunte absolutamente nada; y el solo hecho de quedar comprendidos en
ese orden jurdico, hace suponer que nosotros lo conocemos en su integridad. Porque hay
una norma que en nuestro derecho est escrita, pero podra no estarlo y sera igual, y que es
que EL DERECHO SE PRESUME CONOCIDO: porque as opera, por ser independiente de la
voluntad de los sujetos, de la nica forma en que funcione es que el solo hecho de estar en un
lugar determinado uno quede comprendido bajo ese orden jurdico, que adems se presume
conocido, entonces nadie puede alegar ignorancia del derecho para defenderse por la
violacin de una norma. Por ejemplo, uno no puede decir que desconoca que no se poda
estacionar en un lugar, porque se presume conocido que no se puede estacionar por ejemplo,
sobre avenidas en determinadas horas, aunque no est el cartel. Ahora, en otros lugares si
hace falta que este el cartel, porque lo nico que establece la diferencia entre lo permitido y lo
prohibido es que este el cartel, pero nosotros sabemos que hay normas de trnsito que
aunque no est el cartel se tienen que cumplir igual, y no podemos escudarnos en el
desconocimiento; por ejemplo, sobrepasar en donde hay doble lnea amarilla.
Ese conjunto de reglas o normas que establece el derecho tienen adems ciertas
particularidades, y no estn todas tiradas en una bolsa sino que se estructuran en un orden
determinado, por eso uno habla del ORDEN JURIDICO o el SISTEMA JURIDICO ya que las
normas e estructuran como un sistema jerrquico; o sea las norma estn estructuradas en
forma de sistema. El objetivo de la materia es poder IDENTIFICAR LAS NORMAS JURIDICAS,
CONOCER LOS MECANISMOS FORMALES DE PRODUCCION DE ESAS NORMAS, RECONOCER LAS
NORMAS CUANDO SON DICTADAS A DERECHO (normas que existan, que estn en el sistema
jurdico = mecanismos formales de produccin de las normas). CONCEPTOS JURIDICOS
FUNDAMENTALES, Y PODER ENTENDER COMO OPERAN.
Ejemplo: a veces uno lee una norma: art 79 del CPP que dice que al que matare a otro le
corresponder una pena de 8 a 25 aos de prisin o reclusin. Uno puede preguntarse: a
quien est dirigida esta norma? = al juez solamente, porque el nico que puede poner una
pena es el juez. Entonces, el art 79 del CPP es una norma PRIMARIA (todas las del CPP son as,
las del CC no siempre), que es la norma que establece la sancin, es la norma PURA que
contiene solo 2 elementos: la descripcin del hecho ilcito (de la conducta que produce la
sancin), y la sancin; es la norma ms sencilla, pero que no tiene un mandato (). En realidad
tiene un mandato, que es el de sancionar, pero no tiene una conducta debida, que te evite la
sancin, entonces yo la tengo que suponer la existencia de esa norma, que se llama NORMA
SECUNDARIA, y que es la conducta que evita la sancin (en este caso es no matar)


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INTRODUCCION AL DERECHO
CLASE 2
RECORTE HISTORICO
DERECHO: Normas, obligaciones, prohibiciones sociales y juzgamiento y castigo a
determinadas conductas.
El primer texto que contiene
Los griegos en la Grecia clsica, en Atenas, haba un reconocimiento a ciertos mandatos
ancestrales, que algunos atribuan a los dioses y otros no tanto, pero lo cierto es que exista
una obligacin de respeto general a los dioses, que no se saba si venia de los mismos dioses o
de otra fuente, pero lo cierto es que estaba como una suerte de mandato general. Algunos
dicen que el incumplimiento de ese mandato era una suerte de lo que nosotros llamamos en
el derecho moderno antijuridicidad, o sea, algo que es contrario al orden jurdico, aunque no
tuviera una violacin especifica de una norma, uno dice que la ANTIJURIDICIDAD, obedece a la
violacin de alguna norma en el orden jurdico, no necesariamente a una que contiene la
prohibicin, sino que obedece a una violacin general al orden jurdico. Bueno, los griegos
conocan un trmino que era SEBEIA (????), que es la acusacin que le hacen a Scrates, que
era el no respeto a los dioses. Pero ese no respeto poda estar dado por diferentes
conductas, no por una en particular; no era la descripcin de una conducta que estaba
prohibida, sino que era como un incumplimiento genrico; bueno a partir de ese mandato
genrico haba un conjunto de obligaciones y prohibiciones que, incumplidas, daban lugar a
sanciones, pero estaba claro que la legitimacin de ese orden tenia cierto carcter divino. Hay
que tener en cuenta que el primer texto que contiene la discusin entre naturalismo...es
Antgona (discusin entre la hija fiel o la hermana fiel). Es una obra mtica. La obra de
Sfocles es la ms antigua (hay muchas versiones escritas). Cuando Edipo comprende que
mato a su padre y se cas con su madre, se quita la vista y se va a al exilio a Colono, donde
despus muere. Edipo tiene 4 hijos, 2 varones y 2 mujeres: Eteocles y Polinises (varones) y
Icnemes y Antgona (las hijas). Los hijos varones se reparten el trono cuando cumplen la
mayora de edad; haba un regente que era Creonte, que era el hermano de Yocasta (mujer y
madre de Edipo). Ocurre en Tebas, fue escrita ao aprox 1449, pero la historia es muy anterior,
se cree que ocurri antes de la guerra de Troya (Siglo V AC. 1200 o 1300 AC). Eteocles y
Polinisio se reparten el trono. El primer ao le toca a Eteocles; cuando le toca a Polinisio,
Eteocles le niega el trono, entonces se arma una guerra en donde Polinisio recluta 7 ejrcitos
(mitolgicamente Tebas tena 7 puertas), entonces 7 enemigos de Tebas ( l y 6 ms) atacan
Tebas, y obviamente, como es una tragedia griega, le toca a Polinices atacar la puerta que era
defendida por Eteocles que es su hermano, y se matan uno al otro. Despus que mueren, ah
empieza Antgona; frente un mandato de Creonte que volva a ser regente por la muerte de
los 2 hermanos, y crea una ley por la cual decide honrar a Eteocles, que era quien haba
defendido la ciudad, y no a Polinises que era el que la haba atacado, entonces da la orden que
Polinices sea comido por alimaas, aves, etc., y eso implicaba para los griegos algo muy grave,
porque la nica forma de acceder al Ave, que era el lugar a donde iban a parar los muertos,
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era a partir de una ceremonia de enterramiento, que no era inhumarlos realmente, sino que
era una ceremonia ritual en la cual se doblaba una.. Esa Ley pone a Antgona y a Icmene (las
hermanas), en la disyuntiva de si cumplen con la norma, o si igual le tributan honras fnebres a
su hermano muerto deshonrado, ya que haba un mandato de la tradicin familiar, que
obligaba a rendir esas honras fnebres. Se producen una serie de agones, que el teatro
griego son confrontaciones. Ac lo que se pone en juego es a quien debo obedecer, o cual es
la norma que yo debo obedecer. Entonces, Antgona viola la norma de Creonte, ya que cree
que debe cumplir con otras normas que no estn dictadas por los hombres sino por los Dioses,
que son las que le vienen de la tradicin familiar, entonces est obligada a cumplir esas
normas y no las humanas, porque las humanas deben subordinarse a ellas; y eso sera un
Naturalismo bsicamente. O sea, pensar que hay un conjunto de normas que tiene una fuente
superior a la humana, y que por lo tanto, las humanas deben adecuarse a ellas y no al revs. En
esta obra no queda claro que representa Antgona, porque es muy contradictoria su
representacin; se podra ver como una herona revolucionaria que se enfrentaba al poder;
hay quienes dicen que en realidad, lo que representa al pueblo democrtico es Creonte y no
Antgona que en realidad se basaba en unas leyes que provenan de la tradicin aristocrtica, y
que nada tena de revolucionaria Antgona cuando invocaba normas en contra del poder de la
ciudad; y Creonte no haba sido tan irracional en querer premiar a quien haba defendido la
ciudad y castigar al que la haba atacado, con lo cual todo comienza a ser una interpretacin
confusa, porque Antgona no sera una herona feminista, sino una mujer sometida al mandato
patriarcal, incumpliendo normas, que en realidad la hacen sacrificar a ella por el enterramiento
de un hermano. Entonces se puede leer una interpretacin o la otra, y nadie se ha puesto de
acuerdo en 2500 aos, en sostener que significa realmente Antgona, y ese es el valor de la
obra de teatro, que plantea un dilema que no tiene una sola lectura o una sola solucin, sino
que es complejo.
La discusin sobre el derecho NATURAL, (que eso sera el Naturalismo), sera si eso existe o no
y que sera el acatamiento de los hombres hacia el derecho natural es un debate que sigue.
Hoy en da todava hay autores naturalistas que afirman que el derecho, adems de ser un
conjunto de normas, ese conjunto de normas tiene que ser con arreglo a justicia, o JUSTAS, por
decirlo de alguna manera. Ahora, lo justo solo puede referir a otro tipo de orden de otro tipo,
no a un orden humano, porque nadie est en condiciones de definir qu es lo justo, ya que lo
justo para uno no es justo para otro. Entonces solo nos permitimos un orden de otra
naturaleza o nos contentamos conque lo justo es el orden vigente.
El Naturalismo obviamente no se qued en el tiempo, sino que evoluciono con formas.El
naturalismo cristiano lo que hizo fue tomar de esa misma matriz de pensamiento, y convertirla
a un solo Dios, y adquiere la forma definitiva con Santo Tomas de Aquino, quien plantea que
solamente el derecho humano ser un derecho justo, cuando ese derecho se corresponda con
el derecho natural y el derecho divino. Ya claramente el infiere a partir de un razonamiento o
una construccin aristotlica, cuales son las normas que deban regir al hombre, normas que
devienen del derecho divino y del derecho natural, o sea normas producidas por Dios (derecho
divino), son consustanciales con la naturaleza del hombre (el derecho natural); y entonces el
derecho humano tendra que ser un derecho que se corresponda con ese conjunto normativo.
La fuente de legitimidad entonces, sigue siendo divina.
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Con el RACIONALISMO adquiri tambin una forma de justificacin del naturalismo, nada ms
que basado en la RAZON; o sea que las normas del derecho en realidad se podan inferir de
ciertas normas de la razn, como si fuera una derivacin racional digamos, una razn
universal; es la lgica de Descartes cogito, ergo sun (agrego yo: conozco, entonces soy).
Esto es pensar que yo solo conozco en la medida en que hay una identidad de razn entre la
naturaleza y mi pensamiento; solamente puedo conocer porque lo que gobierna a la
naturaleza y lo que gobierna a mi razn tiene una identidad, hay una cierta identidad en la
naturaleza; eso trasladado al derecho, que tambin debe guardar una identidad de la
naturaleza con esa razn universal; o sea, hay como una construccin que se da en todo lo que
es el racionalismo jurdico, que bsicamente es el mayor exponente es Kant, quien de alguna
manera plantea la posibilidad de la construccin de un orden jurdico a partir de la razn. l lo
basa en la Moral. Kant deca que el fundamento racional de la moral tena que ver con lo que
l llamaba el IMPERATIVO CATEGORICO, que puede ser formulado como una regla de oro o un
mandato universal: comprtate como esperas que los dems se comporten contigo. Kant
deca que a partir de ese mandato o imperativo genrico era que se poda construir o derivar
de l, toda una construccin de la moral en una sociedad determinada. Eso trasladado al
derecho es lo mismo, o sea, las normas derivaran de la moral; o sea que es una derivacin de
orden racional, sigue siendo de un naturalista, porque sigue poniendo la fundamentacin del
derecho por fuera del orden jurdico, en alguna forma natural
En el siglo XIX se produce la aparicin del POSITIVISMO, que si bien aparece en el siglo XIX
como tal, buscaba bsicamente tomar el modelo de las ciencias naturales, el modelo de la
observacin y la experimentacin como fuente de conocimiento cientfico, tomarlo y
trasladarlo a las ciencias sociales. Y aparecen la sociologa primero, y otras ciencias sociales;
obviamente llega al derecho, desde una lgica que guarda una fuerte correlacin con lo que es
el modelo del Iluminismo para el Estado moderno; la lgica del Estado moderno se
fundamenta en el CONTRATO SOCIAL, la Lgica Contractualista su correlato en el derecho es
lo que va a ser el positivismo. Fjense Uds. lo siguiente: cuando los EEUU declaran su
independencia y van a sancionar su Constitucin (en 1776), los norteamericanos tenan una
ventaja: que eran protestantes, por tanto tenan claro la separacin entre la Iglesia y el Estado
(porque los protestantes bsicamente entendan que una cosa son los hombres y otra cosa es
Dios, y que no deban mezclarse. Entonces, cuando van a dictar la Constitucin, con el espritu
del Iluminismo adems (el Ingls, el Francs de habla Inglesa), los norteamericanos
entendieron que su Constitucin solamente poda ser una Constitucin formal de eleccin de
autoridades, porque lo nico del mandato social era decir: ac no podemos estar todos
desorganizados porque nos peleamos unos con otros o vivimos en un estado de naturaleza
(como dira Rousseau) que no nos permite progresar, o para evitar guerras, debemos
organizarnos de alguna manera. Ahora, si no hay un reconocimiento a una fuente divina de
ese acuerdo, hasta que no nos organicemos, no se puede consagrar ningn derecho, porque
quin lo consagra?. Si no hay un mandato divino no hay forma de consagrarlo. Entonces la
Constitucin de los EEUU empieza donde comienza la segunda parte de nuestra constitucin:
la eleccin de las autoridades; o sea, la forma de organizacin del Estado; no hay declaracin
de derecho, ninguna. La constitucin empieza con como me organizo: como organizo el
Ejecutivo, el Legislativo, como va a ser la organizacin del Poder Judicial. Y una vez que se
produce la eleccin, que yo puedo elegir el Congreso, que es el lugar en donde reside la
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soberana del pueblo para las democracias modernas; entonces recin ah puedo consagrar los
derechos. Por eso los derechos en EEUU son Enmiendas a la Constitucin, que son
incorporaciones que hace el Congreso con una mayora determinada. Entonces, cuando el
Congreso est constituido como tal, porque en este reside la soberana del pueblo, va a
incorporar como derechos, este conjunto de derechos a la Constitucin. Ac es al revs, xq
nosotros tenemos una tradicin mezclada entre la Iglesia catlica y la Revolucin Francesa que
hace que, en ese mix, nuestra Constitucin sea una negociacin entre la invocacin a Dios, y la
soberana del pueblo. Y eso es parte de la historia Argentina; y no solo en nuestra Constitucin,
en el CC fue lo mismo, o sea la negociacin entre Alberdi y Sarmiento, parte de esa misma
lgica, que en EEUU no tenan porque eran protestantes y eso les permiti construir un
modelo de Democracia formal, porque el asiento de la Democracia no est en los derechos;
est en la eleccin de autoridades, o sea, no con los derechos que vienen de un orden por
fuera del jurdico. Por eso en nuestro pas se discuti tanto sobre si se poda o no reformar la
primera parte de la Constitucin, xq si la fuente era otra, los autores naturalistas decan que
las clausulas eran ptreas, que no se podan modificar; claro, si venan de Dios no las vamos a
poder modificar nosotros, ese era el tema. Pero si son modificables quiere decir que en
realidad son clusulas de nombre, de una suerte de lgica de organizacin social basada en
la soberana del pueblo. A esa lgica democrtica no se corresponde una fundamentacin del
derecho de un naturalista, sino que tena que aparecer una lgica de la teora del derecho que
diera cuenta o de explicar el derecho desde otro lugar, y eso es el POSITIVISMO bsicamente.
EL POSITIVISMO ES PENSAR EL ORDEN JURIDICO COMO UN ORDEN O UN SISTEMA
NORMATIVO ORDENADO JERARQUICAMENTE DONDE LAS NORMAS TIENE MECANISMOS
FORMALES DE CREACION, no importa la sustancia que tienen, lo que importa son los
mecanismos formales de su creacin.

ESCUELA POSITIVISTA DE KELSEN
Autor austriaco que escribi entre 1920 aprox. a 1960 todas sus obras ms importantes. La
ms conocida se llama TEORIA PURA DEL DERECHO, que es la que vamos a ver (un resumen de
ella). Kelsen es un tipo con un pensamiento bastante estructurado, culto y sumamente
inteligente, miembro del Tribunal Constitucional Vienes. Trabajo con Froid en algunos temas.
Froid le contesta a l por algunas observaciones que haba hecho respecto a ttem y tab.
Escribi una obra sobre el Derecho Marxista bastante importante tambin. Fue acusado de
nazi en algn momento porque se deca que su sistema justificaba el derecho nazi, pero l
escribi la teora pura del derecho mucho antes del Nazismo y nada tena que ver con este,
pero cualquier teora positivista permite justificar cualquier derecho, es imposible evitarlo si
uno deja por fuera el principio de justicia (el derecho nazi o cualquier otro derecho)
Kelsen dice que el Derecho es un conjunto de normas estructuradas como un sistema,
jerrquicamente. Histricamente se ha dicho que Kelsen es el inventor de lo que se conoce
como PIRAMIDE JURIDICA (de hecho no es verdad porque l no menciona en ninguna de sus
obras ninguna pirmide), pero un divulgador suyo dijo que el diseo de Kelsen se corresponde
con una pirmide y todos los dems los siguieron. La metfora de la pirmide, que es bastante
ejemplificadora, quiere decir que el Derecho se estructura de tal forma que las normas se
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organizan de normas que son ms generales, a normas que son ms particulares. Obviamente
las ms generales son menos )) y las ms particulares son muchas; por eso la forma de
pirmide con la estructura jerrquica, que guarda una relacin que va desde lo general a lo
particular. Tambin podramos decir que esa relacin de gral a particular tambin tiene que
ver con el mayor contenido a la mera forma, o sea normas que tienen mucho contenido, y
normas que son meramente formales. Ejemplo: si yo miro una norma tal, como la norma que
establece de qu manera se celebra, o que regula el contrato de locacin de inmuebles; dice
quines pueden celebrar el contrato, de qu manera, por cuanto tiempo; este conjunto de
normas se dice que es muy general, porque regula muchsimas situaciones jurdicas (1), o sea ,
la de toda la gente que quiera celebrar contratos de alquiler de casas, comercios,
habitaciones; ac en BA, en La Quiaca, para este ao o el que viene. Entonces se dan
numerosas situaciones jurdicas que pueden quedar comprendidas en esa regulacin, entonces
es GENERAL. Y adems de ser general, tiene mucho CONTENIDO, xq hay muchsimas
situaciones jurdicas que pueden quedar comprendidas en esa regulacin. Si yo voy a una
sentencia que ordena un Lanzamiento, que es que, despus que l hubo una sentencia de
desalojo, el juez que dicta, luego de notificar dice: vallan y saquen a patadas al que est
ocupando este inmueble: da una orden de desalojo, de lanzamiento. Esa norma, que tambin
refiere a un contrato de alquiler, no tiene ningn contenido, porque el contenido ya fue
aportado por el CC, por el contrato de alquiler que se firm, el juicio que hubo, y la sentencia
que reconoci determinados derechos ya ha aportado el contenido. La Sentencia ya dejo
establecidos los incumplimientos que pudo haber, que reconoci determinados derechos y
que dispuso el desalojo. Ahora, la orden de lanzamiento no aporta ningn contenido ms,
porque estn agotados los contenidos, es meramente formal. Otro caso meramente formal es
la del polica cuando te para para pedirte documentos: es un acto administrativo, una norma
particular, porque el incumplimiento de eso tiene sancin (por no obedecer al agente de
trnsito; esta en el Cdigo de Faltas). E sea que, en realidad, es una norma particular, ya que
no aporta contenido, y est referida a una situacin particular; est referida a Jos Prez, que
debe desalojar ese inmueble. Bueno, esto, que admite excepciones por supuesto, estructura
de alguna manera el Orden Jurdico. El Orden Jurdico tiene esa forma
El tema es: como s yo si una norma pertenece o no al orden jurdico, porque la forma no me
indica nada, yo puedo dictar una norma ac, una norma que diga, por ejemplo, este curso se
aprueba realizando un trabajo practico de tales caractersticas, y Uds. se podrn preguntar si
esa forma de promocin, que es una norma que yo acabo de dictar, pertenece al orden
jurdico o no. Yo creo que intuitivamente todos van a pensar que est dentro del orden
jurdico, porque se supone que si yo soy el docente puedo fijar o establecer las formas de
aprobar el curso. Ahora, supnganse que yo digo: el trabajo practico que Uds. tienen que
realizar consiste en hacer un relevamiento sobre la situacin jurdica de los mdicos legistas en
la Pica de Jujuy, y cada uno deber proveerse la forma para viajar e ir a hacer in situ el
relevamiento y las entrevistas a los mdicos jujeos. Entonces Uds. van a decir: no parece muy
razonable eso; tiene la misma forma que la norma anterior, pero, que hace que una parezca
intuitivamente que yo la debo cumplir y la otra que parezca que no. Es difcil ponerse de
acuerdo, porque los contenidos de las normas no estn siempre en una norma de orden
superior, porque justamente las normas cuando se crean, crean contenidos nuevos, o sea,
porque yo voy a buscar en una norma de orden superior y no van a estar tan claros los
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contenidos, y cuando yo cada vez suba ms, mas difusos van a estar (contenido: que dice la
norma realmente). Ahora, una norma de orden superior no lo dice, porque si lo dijera una
norma de orden superior, para que dicto la inferior, cuando yo dicto una inferior estoy
agregando contenidos. Por Ej. Hay una norma general que habla del contrato de alquiler.
Ahora, cuando yo firmo un contrato de alquiler, que tambin es una norma (los contratos son
Ley entre las partes, dice el CC), o sea, cuando dos partes, l y yo, firmamos un contrato de
alquiler, ese contrato es la ley que rige la relacin del conmigo. Obviamente, yo en ese
contrato agrego muchos contratos intermedios que no estn en la Ley, xq la Ley es general, no
dice que l es el propietario de un inmueble, que yo quiero contratar, no dice cul es el valor,
ni cul es el tamao, ni dice cuanto es el valor que yo quiero pagar, ni cules son las
obligaciones que asumimos: yo mantener en buen estado de conservacin el inmueble, el en
proveer todas las reparaciones que hagan al mantenimiento. Algunas cosas estn en la Ley en
general, pero el contenido no est, de cmo lo vamos a actualizar el contrato, ni de cuanto es
la multa si yo pago tarde, si l no me hace la reparacin que est obligado a hacer: est en la
norma, o sea que la norma agrega contenidos; si no yo no firmara nada, total ya est en el CC
y se acab; pero nosotros agregamos contenidos. Piensen que Uds. celebran contratos todo el
tiempo, hasta cuando se suben al colectivo, que es un contrato de transporte que tambin
est regulado por una norma general, agrega un contenido, que es cuales son los limites, por
ejemplo hasta donde l est obligado a llevarme a m, y yo donde debo bajar, lo mismo que al
subirse a un taxi y decirle hasta tal direccin, se estn estableciendo los lmites de un
contrato.
Como hago yo para saber cundo la norma pertenece al Orden Jurdico, porque este es un
problema central en el derecho, que se llama EL PROBLEMA DE LA VALIDEZ. Una norma es
VALIDA cuando pertenece al orden jurdico, y no es vlida cuando no pertenece al Orden
Jurdico. O sea, que una norma sea vlida o no es lo mismo que decir si la norma integra el
Orden Jurdico o no. Si yo fuera un naturalista, dira que un concepto que debe integrar la
validez es que la norma se JUSTA, y si una norma no es justa no debera integrar el Orden
jurdico y por lo tanto no sera vlida, pero como estamos viendo un positivista, a Kelsen no se
le va a presentar el sentido de la justicia, entonces va a disear un modelo interpretativo, que
es un modelo formal, as como la democracia tiene una matriz formal, Kelsen va a construir un
modelo formal de validez, que implica el reconocimiento de 3 requisitos: O sea, una norma
ser vlida cuando cumpla con estos 3 requisitos de validez:
1) Que la norma haya sido creada por un rgano COMPETENTE (establecido por una
norma superior)
Que quiere decir un rgano competente? Se refiere a ORGANO siempre a algo que en la
estructura jurdica del estado tiene alguna funcin, puede ser el Parlamento, un rgano
Administrativo, un rgano Judicial, o a veces puede ser las partes, que cuando se ponen de
acuerdo entre s, establecen tambin una norma (una Sociedad x ejemplo). Y que quiere
decir COMPETENTE?: las personas tenemos capacidad jurdica; hay 2 formas de la
capacidad: de hecho y de derecho. La capacidad de derecho la tenemos todos, la
capacidad de hecho est limitada, por ej. Los menores no tienen capacidad para realizar
determinados actos, los inimputables. Pero hay que pensar lo siguiente: la capacidad de
las personas se presume; que pueden realizar cualquier acto, con las limitaciones antes
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mencionadas. En los rganos es al revs: solo son competentes para realizar
especficamente aquellas funciones o atribuciones que la Ley les confiere, solamente; lo
que se presume es la INCOMPETENCIA. O sea, cuando yo tengo un rgano, cualquiera sea,
tengo que presumir que solamente puede realizar aquellas cosas que la Ley u otras normas
de un orden superior, especficamente le atribuyen. Por ejemplo el Rector de este Instituto
es un rgano (el Rector como tal), y por ms que sea una de las mximas autoridades, en
realidad solo puede hacer aquello que el Estatuto Universitario, le asigna como funciones
al rector especficamente; ninguna otra cosa. Nunca se presume que tiene capacidad para
algo ms que lo que la Ley le asigna, o sea , el tipo puede establecer el calendario
acadmico, establecer normas que regulan la actividad docente, o que regulen la actividad
estudiantil. Ahora, lo que no dice que puede hacer, l no lo puede hacer; solo puede hacer
aquello que la Ley le faculta o le atribuye que puede hacer, exclusivamente. Entonces,
cuando se refiere a un rgano competente, yo tengo que pensar que este deba tener
entre sus atribuciones, la de crear ese tipo de norma; si yo la dicte porque es una norma
que regula la forma de promocin del curso, tengo que tener la facultad para aplicarla
especficamente. Si el reglamento universitario dice que estos cursos, por ej., se aprueban
con examen, yo no puedo dar un trabajo practico, xq no me dio a m la facultad a m de
establecer una forma de promocin, sino que ya estaba impuesto por otra norma. Cuando
me faculta a m, me faculta para otra cosa, como evaluar ese examen, pero no para
establecer un mecanismo distinto, porque lo que estableci otro yo no lo puedo cambiar.
2) QUE SE SIGA UN PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO EN UNA NORMA DE ORDEN
SUPERIOR
Que quiere decir un procedimiento? Supongamos que la norma de orden superior
establece que la fecha de examen debe ser establecida con 10 das de anticipacin,
entonces yo no puedo venir y decirles maana es el examen final, porque el dictado de
la norma presupona que yo, para dictar esa norma, deba dar un plazo determinado, O
que la forma de promocin deba estar publicada en la cartelera, o sea, es un
procedimiento: ponerla por escrito y publicarla en la cartelera. Fjense Uds. que nuestra
Constitucin cuando habla de las Leyes, que tambin son una forma de norma, dice quien
las debe sancionar, que es el Congreso de la Nacin, y establece en la Constitucin, un
procedimiento de creacin de la Ley, y establece un procedimiento: que entra por una
Cmara, que pasa a la otra; la Cmara de Inicio, la Cmara Revisora le hace modificaciones,
vuelve a la Cmara inicial, etc., o sea, hay formas procedimentales que estn
establecidas por una Norma de Orden Superior, que regulan la creacin de una norma.
Por ej., hay Normas, yo siempre digo: a un estudiante de Derecho uno le da una Ley y le
dice: cul es la Norma o Clausula ms importante de esta Ley, y se puede saber sin leerla:
es el ltimo Artculo, que dice PUBLIQUESE, porque si no se publica no entra en vigencia,
con lo cual, la norma ms importante e esa, xq todo lo dems est supeditado a que se
publique, es algo de carcter formal, pero que hacen a la validez de una Norma.

3) QUE NO TENGA CONTENIDOS PROHIBIDOS TAMBIEN POR UNA NORMA DE ORDEN
SUPERIOR.
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No tiene que ver con los contenidos QUERIDOS. La Constitucin Nacional establece
contenidos queridosej.,cuando dice que las personas, tienen derecho a navegar
libremente los ros, a establecer industrias en forma licita, etc. Estos son CONTENIDOS
QUERIDOS, que la Constitucin reconoce. Contenidos prohibidos son una mera
constatacin formal; por ej., cuando la Constitucin dice que no hay ttulos nobiliarios en
la Argentina; est prohibido el otorgamiento de ttulos de nobleza; entonces, ese
contenido est prohibido, yo no tengo que hacer ningn anlisis de profundos contenidos;
simplemente si lo contiene, la Ley no es vlida, xq contiene un contenido que est
prohibido por una norma de orden superior, entonces, la Ley no es vlida,, o sea que el
Congreso de la Nacin, aun cuando sea un rgano competente para dictar leyes, aun
cuando siga el procedimiento establecido en la Constitucin, no podr establecer un ttulo
de nobleza porque ese contenido est expresamente prohibido. La esclavitud, por ej.: en la
Constitucin no existe la esclavitud en la Repblica Argentina; cuando se habla de trabajo
esclavo, en realidad es una metfora, porque la verdad es que no puede haber esclavitud,
porque esta es una situacin de derecho, y no de hecho; la servidumbre es una situacin
de hecho en realidad, pero la esclavitud es de derecho, porque se trata de alguien que no
tendra derecho a ser libre, y la Constitucin dice: en la Argentina no hay esclavitud, esta
abolida
Entonces, est claro que si yo, para poder considerar que una norma forma parte de la
estructura del Orden Jurdico, tiene que cumplir con estos 3 requisitos; funciona siempre,
mas all de que sea para Kelsen. Con estos parmetros yo puedo decir que una ley es
vlida. Ahora, la validez de una norma puede estar ACOTADA, y de hecho, todas las
normas tienen de hecho la validez, de alguna forma acotada, porque como no son normas
de la naturaleza (como la ley de gravedad), sino son normas humanas, esa validez est
acotada CONFORME a 4 mbitos, que son:
- El espacial
- El temporal
- El material
- El personal

Que quiero decir cuando digo que est acotada? En la medida que lo explique se va a
entender ms.
El Congreso de la Nacin dicta una Ley: donde rige esa Ley? En principio, en todo el
territorio de la Nacin. La Legislatura de la Ciudad de BA dicta una Ley local, donde la
aplico? = en el mbito de la Ciudad de BA, es lgico; eso ya implica algo que est flotando
en el mbito territorial, porque la Legislatura de la CABA no puede dictar una Norma que
se aplique en Avellaneda, sino que est acotado a su mbito de competencia, que es la
CABA, aunque forme parte de todo el ordenamiento del Orden Jurdico Argentino, pero
como e un rgano con competencia local, sus leyes solamente tendrn vigencia o sern
vlidas en el mbito de la CABA. Pero no necesariamente coinciden el mbito de validez
del rgano, con el de la Norma que dicta; en estos 2 casos que dimos s, pero por ej.: el
Congreso de la Nacin puede dictar una Ley de promocin industrial vlida para Tierra del
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Fuego solamente, o sea que no dicta siempre normas que rijan en todo el pas; como por
ah haba una necesidad de favorecer la industria en la Pcia de Tierra del Fuego, se
desgrava la instalacin de determinadas industrias, por lo cual, esa Ley rige solo en Tierra
del Fuego, a pesar de que haya sido dictada por el Congreso de la Nacin.. Quiere decir
que el mbito espacial es una limitacin para la validez; esto en trminos generales
. Hay que decir que en el mudo moderno actual, esto es ms complejo por lo siguiente: La
globalizacin genero una ruptura del modelo de Estado tradicional, de Estado capitalista,
burgus, occidental, tradicional; el modelo que deca: que es un estado moderno? = es el
lugar en el cual hay un territorio, una Nacin, un orden jurdico determinado y una forma
de gobierno determinada, Adems, hay un mercado regulado por ese orden jurdico que
establece un conjunto de relaciones; y este modelo tradicional, es el MODELO
TRADICIONAL DE LA ECONOMIA POLITICA. Que comerciaban los pases? = excedentes, es
el modelo del S XIX. Obviamente esto cambio hace muchos aos ya, pero que con la
globalizacin ese cambio se profundizo hasta niveles desconocidos; en realidad ese
modelo en que un orden jurdico regulaba determinadas relaciones de produccin local,
mercado, etc., hoy no existe. Entonces Uds. compran un auto, y tiene unas piezas
fabricadas por 10 pases distintos, en una fbrica o empresa que est en otro pas, con
capitales que provienen de otros pases, y que se comercian en terceros pases, con lo cual,
en realidad uno no sabe ni que compra, ni que auto, ni de donde proviene, y eso es el
mercado. Hoy el mercado es global, entonces cual es el orden jurdico que regula la
produccin y comercializacin de ese vehculo? Bueno, no es el Orden Jurdico Argentino,
ni el norteamericano, ni el coreano, etc. En realidad hoy, las empresas multinacionales que
tienen el peso de la mayor parte del producto bruto mundial NO se someten a los
rdenes Jurdicos locales, sino que establecen formas de resolver sus conflictos, sus
relaciones entre ellas y con los Estados, a partir de Estatutos Jurdicos de consenso o
acordados. Las petroleras, por ej. tienen acuerdos donde sus diferendos los resuelven
tribunales arbitrales que resuelven esos diferendos; y con los pases lo mismo; le exigen a
los pases que para hacer inversiones, los pases renuncien a su jurisdiccin y se sometan a
tribunales internacionales, como el CIADI (), que es un tribunal arbitral en el cual una
empresa, en el marco de que tiene un tratado de inversin en Argentina, le dicen al
Estado: si vos y yo tenemos un problema, como tus tribunales no sirven para nada, vamos
a litigar al CIADI, que est en EEUU y es otra cosa, Entonces todo el orden jurdico (todo
esto es la pirmide de Kelsen todo fenmeno), pero tienen una aplicacin limitada, y sirve
para regular la relacin de Uds. con el colectivero, para, cuando lo compran al almacenero,
todo fenmeno; ahora , cuando las naciones ponen en juego otro tipo de poderes
econmicos, el orden jurdico local no regula. Esto es importante porque la globalizacin
trajo aparejado, entre otras cosas, una notable prdida de soberana jurdica y financiera
de los Estados.
Obviamente en el delito esto tambin se ve por ej., la pornografa infantil por internet:
donde se comete el hecho? Cul es el tribunal competente?. No se sabe, porque al pibe lo
secuestraron en un lugar, lo llevaron a otro pas, lo filmaron en otro, subieron las
imgenes en otro pas, con un servidor que est alojado en otra parte del mundo, y lo baja
uno en otro continente, entonces, cual es el delito? Y donde est el delito?
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El mbito temporal que sera? (una restriccin desde el punto de vista temporal) En
nuestro pas, el CC dice que las leyes comienzan a regir a los 8 das de su publicacin en el
boletn oficial, salvo que indiquen lo contrario, pero en general, las leyes dicen cundo
empiezan a regir; o inmediatamente de su publicacin o dentro de 2 aos si es la reforma
de un cdigo procesal. A veces, cuando se reforma una Ley muy complicada, por ej., un
cdigo, hay un plazo que se llama DE VACATIO LEGIS, que quiere decir que durante un
periodo esa Ley no va a regir; y es para que puedan adecuarse las estructuras para su
aplicacin, capacitar a la gente para que la pueda aplicar, o sea ,se produce un periodo de
vacancia en la Ley. Eso formalmente. La leyes en principio siempre rigen a futuro, o sea
que entran en vigencia a futuro, pero esto tambin puede ser limitado, primero por
excepciones: hay leyes que rigen retroactivamente, por ej., en el caso de las leyes penales,
el principio de la Ley penal Si una persona es condenado por un delito que despus es
derogado, yo voy a pedir que me absuelvan, que me revisen la condena, porque si el
Estado ya no tiene ms inters en perseguir esa conducta, porque voy a estar yo
condenado si la conducta ya no es ms delito?: porque se entiende que si no hay ms
inters de persecucin por parte del Estado, por que va a haber un condenado por una
actividad que ya no es considerada delito.
O en caso de que se reduzca la condena. Supongamos que se suprima la prisin perpetua;
bueno, un condenado a prisin perpetua puede razonablemente decir: cmbienme la
condena, porque no existe ms la prisin perpetua en la Argentina, con lo cual,
seguramente habr que revisarla.
Otro caso temporal que plantea problemas son los Cdigos Procesales. Cuando se
modifican, en general se aplican a las cuestiones que estn en trmite, o sea que tienen
efecto retroactivo, porque la relacin jurdica es anterior; sin embargo se motiv el juicio;
sin embargo se aplica; porque se entiende que los temas procesales se pueden aplicar
retroactivamente, salvo en causas penales; donde, para aplicarlo, se requiere el
consentimiento del imputado. Esto, si se modifica el CPP, que ahora hay un proyecto de
modificacin, los procesos que estn en curso solamente se les podr aplicar el cdigo
nuevo si el imputado lo acepta; si dice no quiero que me apliquen el cdigo nuevo(es en
general a conveniencia del defensor). Supnganse el caso de juicios por jurado, que en
Argentina ESTA para determinados delitos y alguien que cometi un delito que est
comprendido en el juicio por jurado, va a tener que ser consultado para ver si quiere
someterse a este tipo de procedimiento, o si mantiene el procedimiento anterior. Porque
si no se altera lo que se llama la GARANTIA DEL PODER NATURAL.

Los mbitos MATERIALES Y PERSONALES son muy fciles y se entienden rpidamente.
Piensen Uds. en el Ej. de la Ley de Promocin industrial, yo puedo razonablemente, sacar
una Ley de Promocin Industrial, pero restringirla materialmente a determinadas
actividades, porque, me piache. Por ej. Digo: voy a establecer una ley de promocin
industrial pero solo referido a Industrias no contaminantes o industrias que tengan
determinado valor agregado, o sea restrinjo esa promocin industrial o esa desgravacin
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impositiva en funcin de determinados aspectos materiales, que obviamente son una
decisin de poltica pblica.
Y en el PERSONAL lo mismo,, obviamente, sin que haya discriminacin, restrinjo solamente
a una clase de personas, por ej. cuando se hizo la moratoria del plazo de cobros de juicios
por jubilaciones y se estableci el pago en bonos, se dijo que esa clusula no regia para
mayores de 90 aos (!!!!!!!). Eso quiere decir: a todos les pago en bonos pero a estos que
tienen ms de 90 y se estn por morir les pago en efectivo. ESTABLEZCO UNA DISTINCION
DE CARCTER PERSONAL. Esto no afecta la garanta de igualdad, porque lo que afecta esta
garanta es, cuando los que estn en iguales situaciones de hecho son tratados
desigualmente, pero beneficiar a los mayores de 90, es como establecer un beneficio X
(desgravo el consumo de energa elctrica a quienes requieren de algn aparato para su
capacidad motriz, ac la discriminacin es POSITIVA, porque estoy beneficiando al que est
en una situacin menos favorecida, ya que hay algunas desventajas sociales y yo trato de
equiparar en las condiciones desventajosas de socialmente. Si alguien tiene una desventaja
YO PUEDO FAVORECERLO POSITIVAMENTE. Otro ej.: la discriminacin positiva de las
mujeres en relacin al acceso a cargos pblicos o a cargos directivos, parte del
reconocimiento de una desventaja social, porque vos haces el mapa de antes de establecer
la Ley de Cupos, y la cantidad de mujeres que accedan a cargos directivos eran
notoriamente menor a la cantidad de hombres, cuando son en cantidad igual hombres y
mujeres que hay en la sociedad), quiere decir que haba una situacin de desventaja social
objetiva; o sea, no accedan porque haba algn tipo de desventaja social que les impeda
el acceso, entonces con la modificacin del cupo lo que ests haciendo es modificar un
tipo de desventaja social; eso no quiere decir que la mujer tenga disminuidas sus
capacidades mentales, sino que por alguna razn objetiva y social, est en una situacin de
desigualdad; CUALQUIER TIPO DE DISCRIMINACION POSITIVA PARTE DE ESE
RECONOCIMIENTO. Una discriminacin de carcter positivo realiza el principio de igualdad
ante la ley.
Hay un autor positivista que lo critica a Kelsen el algunas cosas, que se llama Gorkyn (), un
norteamericano que escribi un libro que se llama LOS DERECHOS EN SERIO, que dice que
la teora del derecho no est hecha para los casos fciles, ya que no ofrecen grandes
dificultades, la TEORIA DEL DERECHO tiene sentido, dice Gorkyn, para resolver los casos
difciles, o los que no es tan fcil interpretarlos, y que plantean conflictos de derecho
difciles de resolver. Entonces, en esos casos difciles hay que construir teoras para poder
resolverlos. Poe ej. La Corte de los EEUU creo una teora que se llama la TEORIA DEL
BALANCING, y que establece un conjunto de reglas muy complejas, para sopesar los
derechos en conflicto, cuando la resolucin de un caso plantea 2 derechos que estn
enfrentados, entonces el balancing, plantea en qu manera yo voy construyendo en torno
a los elementos del caso, determinados contrapesos que me permitan decir, bueno, en
este caso yo que privilegio; cul de los 2 derechos privilegio, entonces, cuales son los
instrumentos que yo tengo para resolver este caso en favor de uno de los derechos en
cuestin. Ejemplos: dados por los presentes:
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-paciente portador de VIH-SIDA, que no quiere decirle a su pareja sexual sobre su
condicin: se contraponen 2 derechos: el del paciente por el secreto mdico, y el de la
pareja de conocer la posibilidad de estar enferma y poder tratarse tempranamente.
. El profesor describe un caso: el de NATIVIDAD FRIAS, que es un caso viejsimo sobre
aborto, que esta reactualizado actualmente por otro (cree que se llama Balmacera o
Maldonado, no recuerda bien), de cmo se contrapone el secreto mdico con el derecho a
la salud, que es en el caso de Natividad Fras, un viejo caso que resolvi la cmara del
crimen en los aos 60, en donde una mujer que recurra, luego de un AB clandestino, a
hacerse tratar, fue denunciada x aborto e imputada como tal, y llego al plenario de la
cmara del crimen, que la absolvi, porque entendi que la prueba haba sido incorporada
ilegalmente al proceso, en funcin de que ella estaba amparada por el secreto mdico y no
debi ser denunciada; por lo tanto, eso implicaba la violacin del secreto mdico y la
presencia de la denuncia pona en riesgo la salud de la mujer, porque si ella no poda
concurrir al mdico porque la iba a denunciar penalmente, eso implicaba violar el
principio de la NO autoincriminacin, entonces fue absuelta. Natividad Fras rigi durante
muchsimo tiempo, y ahora volvi a ser planteado el caso en torno al caso de un fulano
que se haba comido unas capsulas de cocana, se rompi una y fue un caso similar. El
tema es: si la prueba que se incorpora a partir de la denuncia que el medico realiza en el
hospital, porque obviamente el tipo le tiene que decir lo que le paso, afecta el proceso
por trfico de drogas al que fue expuesto, y ahora la corte dijo que la incorporacin era
nula, xq ah lo que prima es el derecho a la vida, si el tipo no puede concurrir al mdico xq
se va a auto incriminar, xq el medico lo va a en denunciar, lo que se pone en riesgo es la
vida de la persona y por encima del proceso penal esta el derecho a la vida, por lo tanto,
nadie puede ser imputado aunque el criminal lo sepa cundo va a consultar a un mdico.
Entonces, el secreto profesional debe regir por encima del denunciar del mdico.
Alguien pregunta que pasa con una persona que viene con un tiro (HAF), en este caso dice
el Dr., NO se auto incrimina, xq el paciente no tiene que manifestar algo que est a la vista,
la HAF se ve; es decir, si Uds. toman conocimiento de un hecho medico por la constatacin
OBJETIVA, entonces lo tiene que denunciar, est clarsimo; si el tipo llega inconsciente,
Uds. no saben que es, entonces le hacen una placa y encuentran estas cosas, se las sacan y
lo salvan, tambin lo van a denunciar, porque no est en el contexto del secreto mdico.
Ojo, esto funciona as cuando el medico acta como funcionario pbico, ya que cuando
vos, en tu carcter de funcionario pblico, tomas conocimiento objetivamente de la
comisin de un delito. El problema es cuando viene una persona, y en el marco del
secreto mdico les confiesa la comisin de un delito. LES DICE A UDS, O LOS ANOTICIA la
comisin de un delito, es otra cosa; ah NO tienen que denunciar, porque el tipo est
obligado a hacer eso para salvar su vida, o sea que ah prima el derecho a la vida, eso es lo
que dice la Corte. Si viene una mujer y te dice a vos que aborto clandestinamente, NO la
tienes que denunciar, si la mujer fallece, esta sobreseda por muerte. Ahora, lo que no se
debe hacer es ocultar en la HC lo que ocurri, porque eso no tiene nada que ver con
denunciar un delito (penalmente o no)
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Otro planteo de la clase es el caso de un paciente que concurre diciendo que fue abusado;
ah tampoco se aplica este principio, xq el paciente no est denunciando un delito que
cometi EL, sino otra persona, no es un delito propio.
Todava no dijimos bien QUE ES UNA NORMA, hasta ahora hablamos en trminos
generales. Para Kelsen, el derecho de diferencia de la moral y de otros universos
normativos, como la religin, en que el derecho es siempre COACTIVO, s siempre tiene esa
accin, a diferencia de la moral o la religin que no tiene una sancin, o cuando la tiene, es
porque uno se somete voluntariamente a un ordenamiento sancionatorio, como en el
catolicismo, que uno comete un pecado y se somete a una sancin, pero a diferencia del
derecho no es HETERONOMO; el derecho si lo es, y quiere decir que ES INDEPENDIENTE DE
LA VOLUNTAD DE LOS SUJETOS; o sea, Uds. estn ac y se les aplica el derecho Argentino;
cruzan a Uruguay y se les aplica el derecho de ese Pas, o sea que EL DERECHO ES SIEMPRE
INDEPENDIENTE DE LA VOLUNTAD DE LOS SUJETOS; y que es coactivo. COACTIVO QUIERE
DECIR QUE TODA NORMA TIENE UNA SANCION, O QUE PARA SER UNA NORMA TIENE QUE
TENER UNA SANCION; si una norma no tiene sancin, para Kelsen NO es una norma.
Una norma tiene 2 elementos para Kelsen, que son EL HECHO ILICITO Y LA SANCION, o sea
que el hecho ilcito es la realizacin de una conducta que da lugar a una sancin, por ej. el
art. 79 de CP, que dice el que matare a otro le corresponder una pena de 8 a 25 aos :
hecho ilcito: matar a otro; sancin : pena de 8 a 25 aos. En realidad, la norma a quien
est dirigida (el 79 del CP): al juez. Entonces esta norma, que es una NORMA PRIMARIA,
contiene o supone la existencia de una norma de ORDEN SECUNDARIO, que es la que
tiene la conducta debida, que es no matar a otro, y que es la conducta que evita la
sancin, con lo cual, ya identificamos 3 ()elementos:
- EL HECHO ILICITO
- LA SANCION
(que son los 2 elementos que integran la norma)
- La OBLIGACION, que es la conducta prescripta en la norma secundaria , o sea la
conducta que evita la sancin. El cumplimiento de la obligacin (no matar a otro), evita
la imposicin de la sancin.
- LA RESPONSABILIDAD, que es A QUIEN SE LE IMPONE LA SANCION, que no
necesariamente es quien cometi el hecho ilcito. O sea que la sancin no siempre se
le aplica a quien cometi el hecho ilcito, sino a quien es responsable. En el derecho
penal es generalmente quien cometi el hecho ilcito, pero en el derecho civil, la
sancin puede ser para muchos otros. Por ej., Uds. le prestan el auto a un amigo, el
amigo atropella a alguien; cuando se viene el juicio civil, paga el amigo y pagan Uds.,
porque como dueos del auto son tambin responsables, xq el art 1113 del CC
establece una responsabilidad de carcter objetiva a quien es dueo de una cosa
riesgosa o peligrosa, o sea, el auto es una cosa riesgosa. Si Uds. tienen un bistur, por
ej., y lo dejan desaprensivamente en un lugar, y alguien se apoya y se corta con el
bistur, Uds. son responsables aunque no hayan sido autores de nada, simplemente
por haber dejado un objeto peligroso en un lugar, que deban tomar el recaudo
necesario; ms todava, si dejan cualquier implemento que usen que tenga un grado
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de contaminacin o que represente algn riesgo de contagio; y ni siquiera son Uds.
quienes lo ponen en ese lugar sino que es otro el que lo pone en un lugar que implica
la exposicin de un tercero a un contagio, Uds. tambin van a ser responsables,
porque Uds. eran los depositarios de esa cosa riesgosa o peligrosa, con lo cual las
responsabilidades se pueden extender, pero no por ser mdicos, sino en cualquier
circunstancia, SOMO SOLIDARIAMENTE RESPONSABLES por los daos ocasionados.
Esto quiere decir que la responsabilidad no es que quien comete el hecho ilcito sino
que es de a quien se le aplica la sancin, que puede ser por innumerable cantidad de
circunstancias (los hechos de un dependiente, de un menor, etc.). Otro ej., viene un
familiar y les deja a un sobrinito; jugando el nene por ah, agarra una maceta, la tira
por el balcn, mato uno abajo: pagan Uds. Por qu? Xq el nene estaba bajo su guarda
en ese momento y es el responsable por los hechos del nio. Los padres no tienen
nada que ver ac.
Entonces, con la obligacin hay que ser cuidadosos porque Kelsen siempre habla de una
obligacin jurdica, esto es de la obligacin que se infiere de una norma que contiene una
sancin. O sea, se supone que si el no pago de, supnganse, el alquiler da lugar a la imposicin
de una multa, la obligacin es el pago en termino del alquiler. En el derecho penal est claro
que LA OBLIGACION ESTA SIEMPRE EN LA NORMA SECUNDARIA, o sea que la obligacin est
en la norma que prescribe la sancin, siempre hay que pensarlo de esa manera; por eso la
obligaciones jurdicas siempre surgen de la imposicin de una sancin, no as, las, de carcter
moral, por ej. En nuestra legislacin hay obligaciones que se llaman NATURALES, que para
Kelsen no seran obligaciones; y son aquellas que derivan, o que su incumplimiento NO da
lugar a una sancin, es ponele, a Uds. les llega una multa de transito; despus van a ver a un
amigo y le dicen mira, me llego una multa, la pague, y el tipo te dice: uy esta prescripta esta
multa, porque tena ms de 2 aos y era una infraccin leve, esta prescripta; y Uds. van y le
dicen che, devolveme la plata xq la multa esta prescripta, y NO, xq una obligacin prescripta es
una obligacin natural que tenemos en nuestro CC, que quiere decir que yo no te puedo exigir
que la cumplas, pero si la cumpls, pagaste, no ms, son como las deudas de juego, cuyo
cumplimiento no puede ser exigido, ahora si el otro le paga NO es un pago sin causa, por lo
tanto, yo no puedo exigir que me la devuelvan, xq es considerada una obligacin natural; para
Kelsen esas no seran obligaciones jurdicas, porque como no se pueden exigir, no tienen
sancin, pero estn en nuestro CC, para dar un ejemplo.
Yo les dije que una norma pertenece al sistema, en tanto que es vlida, por lo tanto es vlida
tanto la pertenencia como la validez, yo s si una norma es vlida en la medida que cumple
con los 3 requisitos. Vamos a exponer un caso. Recuerdan Uds. un polica en un control
vehicular para un auto
-Es un norma que tiene sancin porque en el cdigo de transito hay una norma que dice que
impone una sancin a quien no acata una orden de una autoridad competente para parar; es
una norma gestual. La autoridad competente puede ser la legislatura de la CABA, por ej.
-cuando yo me pregunto por la validez de esta norma, lo que tengo que ver es si la norma fue
creada por un rgano competente: el polica que hizo la seal era quien tena esa competencia
asignada por una norma de orden superior, que en este caso podr ser una norma que
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establezca que es la polica la que puede hacer este tipo de controles, que estar en la Ley
orgnica de la polica, ley de procedimiento de faltas, o en algn otra norma. (Constitucin de
la CABA)
-Despus habr una norma particular que le asigne la competencia a ese polica, que
seguramente ser el orden del da, o una instruccin del jefe de transito que establece que va
a haber determinados controles en determinados lugares, con una nmina de policas
asignados a esa tarea, y ah ya tenemos establecido quien es el rgano competente.
-para seguir ese procedimiento seguramente hay un protocolo que los policas deben acatar o
seguir, para parar vehculos en la va publica, que tambin es una norma y que establece que el
polica debe parar con suficiente antelacin para que el auto pare
-Hay que ver si no tiene un contenido prohibido (mas all de que un control de trnsito no
parece que lo tuviera)
Entonces, quiere decir que recurrimos a VARIAS NORMAS para ver cul era el rgano
competente para dictar esta norma, y cul era el procedimiento que deba seguirse; fui a ver 2
o 3 normas: la ley de trnsito, una ley de procedimiento de trnsito, y la orden del da. Aun as,
no s si esa norma pertenece o no al ordenamiento jurdico, porque solamente pertenecer al
ordenamiento jurdico SI ESTAS 3 TAMBIEN PERTENECEN AL ORDENAMIENTO JURIDICO. En
cada una de ellas voy a tener que hacer el mismo control para ver si efectivamente, estas
normas fueron dictadas por un rgano competente, si se sigui un procedimiento, y no
contenan contenidos prohibidos. Entonces, la validez, siempre tiene forma de CADENA DE
VALIDEZ, porque es una cadena ascendente en el ordenamiento jurdico, que me va
permitiendo, de una norma a otra, el control de validez me va a ir llevando, subiendo en el
ordenamiento jurdico.
Esta cadena de validez que me va llevando de una a otra, y de una a otra, me va a llevar
SIEMPRE A LA CONSTITUCION NACIONAL, ya que esta es la que va a determinar el ultimo
rgano competente, el ultimo procedimiento, etc., y por eso se dice que LA CONSTITUCION
NACIONAL ES LA FUENTE DE VALIDEZ DEL ORDEN JURUDICO, ya que todas las valideces de
todas las normas van a terminar en ltima instancia reposando su validez en esa constitucin.
Obviamente, la Constitucin Nacional tambin es una norma, y tambin merece la misma
pregunta: nuestra CN que es la de 1894==?= reposa su validez en la Constitucin anterior que
fue reformada, ya que esta CN fue dictada por una asamblea constituyente, que acato una ley
del congreso que estableci la necesidad de la reforma de la CN anterior y convoco a esa
asamblea constituyente. Y esta constitucin reposa su validez en otra, y en otra, y vamos a
llegar a lo que Kelsen dice: LA PRIMERA CONSTITUCION, que en nuestro caso, es la
constitucin de 1853-1860. Entonces, esa primera constitucin es la fuente de validez de todo
el orden jurdico. Y de dnde viene la validez de la primera constitucin? Es una cuestin que
el positivismo debe resolver, porque hasta ac yo podra decir que la validez de esta, est en
el derecho natural. Entonces, de dnde viene? Kelsen dice que la fuente de validez de la
primera constitucin viene de algo que l llama NORMA FUNDAMENTAL, que en realidad es un
MANDATO DE OBEDIENCIA, pero, a quin? = al PRIMER LEGISLADOR , que hace que la
primera constitucin sea acatada, o sea, sea EFICAZ: los sujetos o sbditos acatan esa primera
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constitucin. En realidad, la constitucin de 1853-1860 no es la primera, hubo otras antes
(1826/1819, el estatuto previsional de 1815, pero decimos que la primera es la de 1853-1860,
porque en realidad fue la primera que fue acatada por todos, y unifico al pueblo Argentino.
Entonces Kelsen va a decir: esta primera constitucin e la que fue eficaz, que no es lo mismo
que la eficacia de una norma particular, que tambin podr ser eficaz o no, pero esa eficacia
de la norma,,, no afecta la validez de la norma particular; aunque no sea eficaz (o sea, que los
individuos no la acaten)igual va a seguir siendo vlida, hasta que un juez no la declare nula o
inaplicable, o el rgano que la dicto la derogue, igual va a seguir siendo vlida, solo que no se
va a cumplir. En cambio, en el ORDENAMIENTO JURIDICO, la eficacia hace la validez total,
porque la nica forma de que la primera constitucin sea vlida es que sea eficaz, es decir que
los individuos la acaten. Obviamente la eficacia,,,un mximo y un mnimo; siempre va a haber
alguno que no la acate, pero se supone que hay una gran proporcin que la acatan.
Y que es la NORMA FUNDAMENTAL? Es una norma SUPUESTA dice Kelsen, no est en ningn
lado; supongo que existe, xq efectivamente hubo un primer legislador, y los individuos
acataron lo que ese legislador hizo, que es la pr. Constitucin, entonces supongo que hubo ese
mandato de obediencia, dice Kelsen,,,,, que es tan ficcin como el contrato social. Kelsen fue
muy criticado por esto, le dijeron, por ej., que pasa si hay una revolucin social? El orden
jurdico esta violado? NO, si hay un golpe de estado, en realidad lo que hay es un cambio de
norma fundamental, porque en lugar de obedecer a un primer legislador, lo que va a pasar es
obedecer a otro primer legislador, por eso Kelsen fue acusado de justificar la poltica nazi con
esa lgica, de hecho, para l, la pr. Constitucin siempre es un hecho de fuerza, y de verdad lo
es, porque alguien tuvo la fuerza para imponer esa pr. Constitucin, no es que consultaron a
todos o que se hizo un consenso, sino que tuvo la suficiente fuerza para imponerla, y los
individuos lo acataron.
El problema de la INTERPRETACION
En el derecho, interpretar es el proceso de creacin de normas (dice Kelsen). Entonces, para
poder crear una norma, interpreto el ordenamiento jurdico, siempre; en sus aspectos
formales, porque necesito saber quin puede crear una norma. Qu orden del procedimiento
se utiliz para crearla, y cules son los contenidos que la norma no puede tener. Entonces, yo,
cada vez que tengo que crear una norma, interpreto el ordenamiento jurdico. Piensen Uds.,
quien dicta una sentencia, lo que hace es interpretar el orden jurdico, y crea una norma
particular: una sentencia. O sea, un juez interpreta una situacin de hecho a la luz del
ordenamiento jurdico; o sea, alguien invoca que fulanito dao a menganito, y adems de la
situacin del hecho, yo tengo que interpretar si fulanito tiene razn, si menganito tiene que
indemnizar, cual es el monto; cuales son los daos, etc, para dictar una norma particular, y
adems tengo que saber cmo la dicto, porque una sentencia tiene un procedimiento, que es
el cdigo procesal: o sea, para dictar una norma particular (sentencia), yo debo seguir un
procedimiento que implicara un conjunto de pasos que tiene que ver desde la demanda, la
produccin de la prueba, las pericias, los alegatos, y la sentencia, o sea que hay todo un
procedimiento que me justifica el dictado de esa norma particular: sentencia.
Ese proceso de interpretacin, que es un proceso de creacin de normas, plantea problemas,
porque hay muchas escuelas de interpretacin: que es interpretar? O como se interpreta? No
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vamos a ver todas esas escuelas, pero vamos a ver lo que Kelsen plantea. Nuestro
ordenamiento legal tiene un criterio interpretativo, que est en el cdigo civil, y que dice como
se debe interpretar: ajustarse a la letra de la ley; si no alcanza la letra de la ley entonces hay
que recurrir a la analoga, a los principio generales del derecho, a la voluntad del legislador, o
sea que establece distintos parmetros de interpretacin. Est claro que nos referimos a
cuando plantea dificultades de interpretacin de las normas, porque si no es as, es ms fcil:
es leer la norma y ya, como no es complicado interpretar el 79 del CP, aunque plantea algunas
dificultades de interpretacin, por ej. en el tema de cuando uno est realmente muerto, que
sera ya un problema de interpretacin, porque uno dira al que matare a otro entonces
claramente tiene que haber un muerto, y si no se sabe si alguien est muerto o no, sabemos
que hay criterios mdicos para determinar cuando una persona realmente est muerta, pero
que eso estuvo sujeto a un montn de discusin; de hecho todava plantea algunas dudas, o va
a plantear ms en el futuro, en la medida de que aparezcan otros mtodos de conservacin de
la vida que plantearan ms dudas respecto a cundo un tipo cometi una lesin grave o
gravsima o cuando cometi un homicidio, x ej., porque uno tambin puede plantearse esa
discusin, imagnense que en otros artculos puede haber infinidad de problemas de
interpretacin. En el derecho penal, en el 172 que es cuando alguien se plantea el tema de la
estafa, que es un ardid o un engao, ha dado lugar a infinitas discusiones interpretativas,
o muchsimas discusiones, de que quiere decir la ley cuando habla de ardid o engao o abuso
de confianza.
Como se interpreta? Bueno, hay diferentes posiciones. Y Qu es lo que hay que interpretar?
Como Kelsen piensa que el derecho es un orden totalmente cerrado sobre s mismo, rechaza
la existencia de lo que se llama LAGUNAS DEL DERECHO, que son cuando alguien sostiene
que hay algo que NO fue legislado (hay una situacin que no est contemplada por la ley). En
realidad lo que Kelsen dice es que cuando alguien sostiene esto es porque no le gusta la
solucin que la ley da, o est en desacuerdo con lo que la ley resuelve; no porque no haya una
solucin, porque no puede haber algo no ley algo legislado, porque el derecho es algo cerrado
sobre s mismo, en base a 2 principios:
1) PRICIPIO DE CLAUSURA O PRINCIPIO DE LEGALIDAD, que en nuestra constitucin
nacional est en el art. 19 = dice que LO QUE NO ESTA PROHIBIDO ESTA PERMITIDO,
as de simple, y eso cierra el orden jurdico; no hay algo que debera estar prohibido;
no te gusta que este permitido, no ests de acuerdo con la solucin que el derecho da.
Esto se complementa con otro principio:
2) PRINCIPIO DE JURISDICCION, QUE DICE QUE EL JUEZ ESTA OBLIGADO A RESOLVER.
Obviamente, las cuestiones sometidas a su conocimiento, en la medida de su
competencia, el tipo est obligado a resolver. Si es en el derecho penal y no hay una
norma que prohba esa conducta, pues entonces tendr que decir que la conducta es
lcita Y si es en el derecho civil o laboral o comercial, tendr que resolver conforme a
aplicar las reglas de interpretacin que el cdigo le permite (aplicara otra norma, la
aplicacin analgica, el principio general del derecho, aplicara el principio de la
equidad o lo que se le ocurra), pero que tiene que resolver es as. Quiere decir que si el
juez tiene que resolver y lo que no est prohibido est permitido, pues entonces NO
HAY LAGUNAS; es as de simple; el derecho es lo que es, y se acab. Ahora, un
naturalista de horrorizara porque dira el derecho es lo que es siempre y cuando sea
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justo, si no habra que recurrir a los principios del derecho internacional, del natural,
pero en general los jueces son POSITIVISTAS. O son naturalistas dando clases, pero
cuando tiene que dictar sentencia son positivistas, porque no te podes apartar del
derecho vigente, no podes decir lo que se te d la gana. Sin embargo, hay algunas
cuestiones que pueden constituir lagunas, no de estas caractersticas, que son las
llamadas LAGUNAS LOGICAS (a las que me estoy refiriendo), sino otro tipo de lagunas
que se llaman LAGUNAS TECNICAS. Efectivamente hay leyes que tienen deficiencias de
la Ley, no son realmente lagunas. Hay cuestiones que estn legisladas pero que no se
pueden aplicar, por ej. la ley de drogas (23737): como s yo si una droga es legal o
ilegal? Porque hay un listado, que la autoridad sanitaria nacional, en este caso la
ANMAT, incorpora a la ley, porque si no, no s lo que es un estupefaciente conforme a
la ley. Y cuando se inventa una droga nueva en principio no es delito, aunque no est
en el listado; si yo invento una droga sinttica nueva, no est en el listado; bueno, no
ser delito hasta que alguien no la incorpore al listado (de drogas ilcitas???). Lo que va
a decir Kelsen es: cuando la incorporen ser delito, mientras tanto no es delito. Ahora,
si la arma autoridad sanitaria no hubiera dictado la lista, que hubiera pasado con la ley
de drogas? NO se podra aplicar, porque como considero que una droga es ilegal: esto
sera el caso de una NORMA INCOMPLETA, o sea, existira la ley de drogas, pero no la
puedo aplicar xq no existe el listado que me dice cules son las drogas prohibidas. Esto
pasa muchas veces en los contratos sociales, por ej. ponemos un bar entre mdicos y
abogados, armamos una comisin revisora de cuentas para que estemos tranquilos
todos; integrada por 4 miembros; y alguien despus dice no pusimos como se elige a
los integrantes de la comisin revisora, entonces nunca se va a poder integrar,,, eso
sera una laguna tcnica, una deficiencia en la construccin de una norma, que impide
la aplicacin de esa norma. Esto si existe, y es la nica que admite Kelsen. Hay otras
lagunas, que no son verdaderas pero plantean problemas interpretativos ej. LEY PENAL
EN BLANCO: es una ley dictada por el legislador pero que deja un margen para que sea
integrada por quien aplica la norma. Son inconstitucionales, salvo algunas, que, por su
naturaleza es imposible que las dicte el legislador. Por ej. Algunas normas de
contrabando aduaneras o infracciones impositivas, porque no puede el legislador
cambiar la norma cada vez que cambian los valores de aforo de la mercadera de
aduana, esos son valores que van cambiando todo el tiempo. El aforo es como se tasa
el valor de una mercadera en un valor abstracto, que me permite por ej. distinguir las
infracciones aduaneras, del contrabando. Ej.: si un tipo entra un paraguas forma parte
del permiso de equipaje; si trae 5 paraguas es una infraccin aduanera, xq 5 paraguas
parece mucho para uno; si trae 500 paraguas, es contrabando; pero esos nmeros
pueden ir cambiando: puede traer hasta 15 porque pueden ser para regalar a los
familiares. Son valores que pueden ir cambiando y que no puede el congreso
cambiarlos cada vez que cambian esos valores. Lo mismo pasa con los permisos de
importacin o las normas delegadas, porque el Congreso siempre debe delegar en el
ejecutivo algunas normas, como las retenciones, que tanta discusin dieron en
Argentina, que cambian por la cantidad de mercadera que hay por estacin. ej. Si
hubo granizo y se perjudico la produccin de tomates, obviamente se va a restringir la
exportacin y se va a favorecer la importacin de tomates; en ese sentido, la norma
queda en blanco, y es la autoridad de aplicacin la que la va integrando. Y otro caso
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relevante, y que pone en duda todo esto de Kelsen que vena cerrando bien, es cuando
nos referimos a algunas situaciones particulares que nos pueden generar dudas en
esto de que no hay lagunas. Cuenta un caso real que ocurri antes de la reforma del
cdigo civil que se llama la reforma del 17711, que es una reforma Optimus ao
1968:
- A se casa con B y tienen 2 hijos
- A se separa de B (en ese momento no haba divorcio vincular, con lo cual la separacin
no rompa el vnculo, entonces ninguno tena capacidad nupcial)
- A empieza a convivir con C (convivio 25 aos).
- Para proteger a C, A decide hacer un testamento a favor de C. Obvio, el testamento no
afectaba a los hijos xq hay una porcin de la herencia que no es disponible que se
llama legitima, que le corresponde a los hijos.
- A los 25 aos de convivencia de A con C, se muere B, entonces A ya no es ms
divorciado, ahora es viudo, entonces decide casarse con C, entonces ahora C lo
hereda, en caso que A muera, y siempre sin afectar la legitima de los 2 hijos.
- Detalle: hay un norma en el CC que dice que el casamiento produce la caducidad de los
testamentos otorgados con anterioridad; entonces cuando se casaron, ese testamento
caduco. La razn de esta norma es que lo que quiere el CC es preservar la voluntad del
difunto, o sea, del testador (A). El difunto puede haber dado un testamento y 20 aos
despus se olvid de eso, se casa con alguien, y como uno de los efectos del
casamiento es darle vocacin hereditaria al otro, entonces los testamentos previos
caducan.
- Hay otra norma del CC que, salvo el caso del matrimonio in extremis, que es cuando
uno de los 2 se est muriendo; en este caso hay un procedimiento especial, que tiene
que ver con el informe mdico, los testigos; cambia el procedimiento. Si no pasa esto,
la VOCACION HEREDITARIA SE ADQUIERE PASANDO UNOS DIAS (5 U 8, no se acuerda
bien)(esto tena que ver en otros tiempos con las nulidades de matrimonio, por ej. Por
no consumacin cuando la gente llegaba virgen al matrimonio, una boludez)
- A tiene la desgracia de que se muere al da siguiente que se casa, y obviamente no
haba pasado el plazo para que C adquiriera la vocacin hereditaria, y el testamento
haba caducado ya.
- C se presenta para iniciar el juicio testamentario, como si el testamento no hubiera
caducado, se presentan los hijos y le dicen no te toca nada xq el testamento caduco
- El juez civil igual le da validez al testamento; para la cmara lo mismo; y llega a la
Corte.
- La Corte dice que NO se puede fallar contra LEGUEN, es decir, contra la ley, y que esta
es clarsima: el testamento caduco; C no adquiri la vocacin hereditaria; no le toca
nada; es todo para los hijos.
Obviamente, mas all de que uno pueda hablar de un principio de justicia, la solucin
parece injusta; pero no es solo por un principio de justicia; algunos la llaman en este
caso LAGUNA DIQUELOGICA (diqu de justicia, en griego).

Cuando alguien dicta una norma, o un conjunto de normas, est pensando en cules son las
situaciones jurdicas que la norma va a regular, o sea que conjunto de casos quedan
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comprendidos en una norma = UNIVERSO DE CASOS; innumerable cantidad de casos de tipos
que testaron, y todo lo que paso luego (se divorci y se cas nuevamente, le dio el testamento
a otro, etc, etc), y pienso un universo de soluciones para esos casos. Lo que ocurri ac, es que
hubo un caso que no estaba contemplado por el legislador, a quien no se le ocurri que poda
pasar un caso en el cual un infeliz cumpliera todos estos requisitos pero que finalmente no
habra solucin para ese caso concreto. No es un problema solo de justicia, ni de la voluntad
del legislador; sino lo que quera el legislador era preservar la voluntad de A; en este caso en
lugar de preservar la voluntad de A, lo que hizo fue violarla, aunque su intencin era preservar
la voluntad del causante, o sea del muerto. Por eso lo que paso luego de este caso, cuando
vino la reforma del 17711, en el artculo que habla de la caducidad del testamento dice: todos
los testamentos caducan con el matrimonio, SALVO que el mismo fuera a favor de la misma
persona con la que se cas. Este caso parece contradecir a Kelsen en el sentido que, aun
dentro de un sistema cerrado, pueden producirse algunas situaciones en las cuales la solucin
no sea la que el propio sistema quiere; no es que yo tengo una disconformidad con la
solucin, SINO QUE ES LA LEY LA QUE ESTA DISCONFORME CON LA SOLUCION, EN EL SENTIDO
QUE NO ERA LA SOLUCION PREVISTA POR EL LEGISLADOR.
Otro tema, ms de implicancia mdica, es el del aborto. Vamos a pegarle una releda al fallo
FAL, el ltimo fallo de la corte sobre aborto, donde hay distintos tipos de interpretacin sobre
el art, del CP que prev el fallo.
El FALLO FAL (por las siglas Sobre Medida Autosatisfactiva) es largo, pero interesante. Fue el
caso de una chica que haba sido violada y peda la autorizacin para el aborto, que en este
caso ya se haba practicado, porque el Tribunal Superior de Pcia (Chubut o Rio Negro, no
recuerda),haba autorizado el ab, y ya se haba realizado. En este caso, el asesor de menores
apela el fallo y va a la Corte, que, aun cuando la cuestin fuera abstracta, que se plantea
cuando un caso as ya fue resuelto o no tiene sentido resolverlo porque alguna circunstancia
torna ,,,la solucin (en este caso porque el AB ya se haba hecho), pero la Corte entiende que,
como se van a plantear otros casos similares en otras circunstancias, y siempre en los casos
de AB la Corte NUNCA va a llegar a pronunciarse, porque una de dos: porque el AB ya se
practic, o xq por el tiempo que transcurri el AB ya no se puede practicar xq sera imposible,
entonces la Corte, para prevenir y pronunciarse en un tema de gravedad institucional como es
este caso, decide pronunciarse igual, dando el fallo ms importante en los ltimos 20 o 30
aos, no solo por el tema del AB en s, sino de lo que implica para el CP, que algunos lo apoyan
y otros lo discuten, pero que plantea una serie de discusiones interpretativas importantes,
como cmo se denuncia una violacin y adems la interpretacin del articulo del CP que he
una interpretacin que durante 50 aos nadie se puso de acuerdo: en caso de AB no punible.
Hay 2 supuestos de NO PUNIBILIDAD EN EL CP: uno es cuando se trata de evitar un mal mayor
(en el caso de riesgo de grave afectacin del estado de salud de la madre; y el otro supuesto es
el caso de la violacin, que nunca se entendi si era 1 solo supuesto o dos: violacin y
atentado al pudor contra mujer idiota o demente o si solo era un caso: violacin de mujer
idiota o demente, atendiendo que el atentado al pudor no existe en nuestro ordenamiento
legal, salvo en ese artculo, ya que, como se deja embarazada a una mujer con un atentado al
pudor? Hay violacin o no. Este art se tom de una traduccin del alemn al francs y de este
al espaol, del CP Suizo, por eso es tan difcil de interpretar. Es muy importante el fallo, y es
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muy interesante la interpretacin que hace la defensora general antes del fallo, sobre los
criterios interpretativos. El tema es: con qu criterio debo yo interpretar el CP, si es tratar de
desentraar la voluntad de lo que el legislador quiso decir cuando escribi ese artculo, o si yo
debo interpretar el CP conforme a los criterios actuales de interpretacin para ese art del CP. O
sea, si hay que estar a la voluntad del legislador, o si para mi es irrelevante esa voluntad, y la
norma la interpreto con independencia de lo que el legislador quiso decir, que es un
supuesto de que corno quiso decir, o de lo que pudo decir, porque a veces es un conjunto
de legisladores y no un solo tipo.
Este art. El del ab, era un art que no estaba originalmente en el proyecto de elaboracin del
Cdigo, sino que fue incorporado en el debate en el Congreso. La Corte desentraa el tema del
atentado al pudor, asocindolo con la figura de abuso deshonesto. La posicin de la
defensora general es interesante porque dice que me importa lo que el Legislador quiso
decir. A m lo que me importa es como tengo que interpretar HOY el artculo. Entonces, con
buen criterio, la defensora dice: yo creo que la interpretacin que hay que hacer es:
-el inciso B es un supuesto de A (un desagregado del A, como pasa en muchas normas),
entonces, la violacin, el atentado al pudor o como corno se llame, es en realidad UNO de los
daos a la salud posibles, nada ms que explicitado, que est en el A. Pues entonces, evitar
un grave dao a la salud de la madre, entra el supuesto de violacin, entendiendo que esta
puede afectar gravemente la salud mental, como parte de la salud integral a que refiere el A,
con lo cual, esa interpretacin rompe con la lgica interpretativa que la Corte hizo. Pero
plantea otra discusin:
-(se va del tema)
-Alguien pregunta: Cundo la corte dicta un fallo, en un caso posterior similar, el juez est
obligado a fallar igual?
Rta: en realidad en nuestro sistema formalmente no hay una obligacin de seguir la
jurisprudencia. La Corte ha dicho que los jueces estn obligados a seguirla salvo que justifiquen
las razones de su apartamiento. O sea, el Juez no se puede hacer el boludo respecto del fallo
de la Corte, que fijo una jurisprudencia, salvo que el juez encuentre razones especiales para
apartarse de ella en el caso que tiene; sino es asi, deja a salvo su opinin y falla igual que la
Corte. Si est en contra dice: yo estoy en contra, pero como la Corte ya resolvi fallo igual.
Sino es un dispendio de Jurisprudencia absoluto; si va a llegar a la Corte igual para que se va a
gastar tooodo un recorrido para llegar a lo mismo. Ahora, si la composicin de la Corte cambia,
uno puede pensar razonablemente que puede cambiar su opinin, entonces el Juez podra
apartarse del criterio de la Corte xq a lo mejor ahora opinan otra cosa, l puede abrir un
camino nuevo.



Clase 2 REPASO DE LA TEORIA DE KELSEN
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IMPORTANTE CONCEPTO DE VALIDEZ Y EFICACIA
Dentro de lo que es una perspectiva positivista, o sea que sale de los conceptos de
legitimacin del derecho natural, Kelsen es el que mejor expresa el pensamiento positivista en
la descripcin del derecho, es una descripcin bastante sencilla para explicar cmo funciona el
ordenamiento jurdico. En ese sentido la explicacin de Kelsen de alguna manera es
satisfactoria para describir el derecho continental europeo y el nuestro. Entonces, desde esa
perspectiva, uno puede decir que lo nico que hace Kelsen (que no es poca cosa), es tratar de
construir un modelo de derecho que este alejado de cualquier injerencia de la poltica, la
historia, el concepto de justicia, etc., y por supuesto, separado claramente del orden moral. Lo
que el pretende hacer es la construccin de una teora del derecho que d cuenta de cualquier
derecho, o sea, de cualquier orden jurdico. Hoy queda claro que claramente es una mirada
auto cntrica ligada a un modelo del derecho que l vea como universal. Hoy sabemos que
hay rdenes jurdicos distintos, que tienen existencia real, que adems hoy tienen
reconocimiento constitucional en amrica latina como x ej. La constitucin boliviana o la
colombiana y ahora la peruana y la ecuatoriana, reconocen el pluralismo jurdico, o sea que
reconocen que hay ordenes jurdicos que coexisten y que sirven para resolver conflictos; y por
supuesto, los rdenes jurdicos de las sociedades antiguas o tradicionales, o como les
queramos llamar, que hoy se siguen aplicando, y por supuesto, no responden en lo ms
mnimo a .un derecho centralizado como describe Kelsen y son los derechos continentales
europeos. Me refiero a DCE, porque este es un derecho que tiene su origen o su marca de
formacin ligado a lo que fue la re lectura del derecho romano. Hablo de re-lectura xq siempre
se habla del derecho romano como fuente del derecho moderno. Esto es parcialmente cierto
porque,,,,,de alguna manera en forma curiosa, xq el derecho romano es un derecho que se
consolida y se estructura como un cuerpo jurdico nico,,,. O sea, en el 500 Justiniano
sancionan lo que se conoce como corpus iuris ,,,que es la recopilacin de todas las normativas
del emperador, de los viejos edictos, de lo que eran las opiniones de los juristas; en el mismo
siglo que el imperio romano de occidente desaparece por las invasiones brbaras, por lo cual
nunca entro en vigencia; el corpus iuri quibiri nunca entro en vigencia,,. El imperio romano de
oriente (que ya estaban separados), cuya capital era Constantinopla, era un imperio de habla
griega, no de habla latina, con lo cual el corpus iuri, que estaba escrito en latn, poco les
importaba a los de habla griega, que seguan aplicando viejas normas, con lo cual ese cuerpo
legal desapareci literalmente; durante 500 aos no se supo nada de su existencia. Y alrededor
del ao 1000 es recuperado y valorado como un cuerpo; aparecen unos tipos que se llaman
glosadores, que eran comentaristas, que glosan ese texto, hasta que esas glosas finalmente se
las rene en una gran glosa , y que permiti adaptar todos esos textos legales a la nueva
realidad. Esa lgica de construir el derecho en torno a un cuerpo legal nico, es lo que va a dar
lugar en alguna medida a lo que se conoce como el proceso de la codificacin: cuerpos legales
codificados: CODIGOS. Y esta tradicin es la que van a seguir los pases europeos, Italia,
Francia, Holanda, etc.; y que va a ser trasladada a Amrica Latina. Nosotros somos tributarios
de esa tradicin, y por eso los pases tienen CODIGOS. El derecho anglosajn es distinto, no
tiene cdigos,,,,tiene comparativamente con nosotros muy pocas normas legales, sino que es
un derecho basado en los precedentes judiciales, o sea, basado en las decisiones de los
tribunales, mucho ms parecido al derecho griego, que tena muy pocas normas y en realidad
lo que importaba era como los tribunales iban resolviendo las cuestiones. Digo esto, porque la
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teora de Kelsen tiene su lgica en el DCE, o sea,,,, como descripcin de un orden jurdico se
parece bastante a lo que nosotros tenemos como orden jurdico. Para un norteamericano no
tiene mucho sentido la teora de Kelsen, por eso ellos la criticaron mucho, y por eso
aparecieron otras corrientes, como la del realismo jurdico norteamericano, o el escandinavo
(pases que tampoco tienen codificacin).Nadie pretende que haya una teora del derecho
explicativa del orden normativo. El realismo jurdico tiene una teora que pretende predecir
como los tribunales van a resolver las cuestiones, o sea, que tenga valor predictivo a m no
me interesa saber lo que dice una norma, sino como un tribunal va a resolver en concreto una
cuestin, y eso tiene que ver con la lgica de su propia construccin jurdica, y como se citan
los precedentes. Nosotros tenemos una historia, cuando sentamos los precedentes de
,,,,,Amrica Latina. Los abogados somos muy afectos a citar los precedentes; a veces sin
demasiado sentido, pero es una tradicin; y que tipo de precedente busca uno: algo que sea
similar la solucin a lo que uno pretende, o sea, supongamos que se discute que grado de
alcoholemia tena una persona que comete un homicidio, el cual el tribunal interpreto que
poda ser un indicador de inimputabilidad, supongamos, un estado en el cual una persona no
poda comprender la criminalidad de sus acciones; entonces, yo, si tengo un fulano que tiene
una determinada gradacin alcohlica cuando cometi un hecho, lo que voy a buscar es un
precedente que yo pueda argumentar en torno,,,, y el que est en contra mo va a buscar un
precedente que trate de encontrar algn argumento que le permita contradecir el mo; o sea,
la bsqueda de un precedente es casi un apoyo que me da la razn. Cuando se habla de los
precedentes en el derecho anglosajn (commun log = derecho comn, o el derecho de los
comunes), no es esta misma lgica cuando uno busca un precedente, sino que el derecho se
construye en torno a cmo los tribunales construyeron los argumentos que hacen a la
resolucin de un caso, NO a la solucin en ese caso particular. Poe ej., en los juicios hay una
audiencia previa, donde las partes se poner de acuerdo en cuales son los precedentes
relevantes para resolver el caso. NO como se resolvi ese caso en el pasado, sino la
construccin jurdica que el tribunal hizo para poder dilucidar ese caso, independientemente
que la razn la tuviera uno u otro, y en eso podemos coincidir; despus lo que discutiremos es
si en este caso particular queda comprendido, y hasta donde, en los supuestos de hecho y de
derecho que requeriran este precedente. Voy a dar un ejemplo para que se entienda: Se
discute un peridico: NY Time saca una noticia donde le imputa a un funcionario (Sullivan), la
comisin de un ilcito. Resulta la noticia falsa. Sullivan le inicia juicio a NYT pidiendo una
indemnizacin porque haba sido afectado su honor, el de su flia, y adems lo haba
perjudicado en su carrera poltica. El NYT se defiende diciendo que el derecho a informar,
cuando se trata de un funcionario pblico, est por encima del derecho al honor que tiene el
funcionario, porque el derecho de los medios a la libertad de prensa, es consustancial con el
sistema democrtico, entonces si la libertad de prensa es central para el sistema democrtico,
y el derecho al honor de un funcionario es una prerrogativa particular. Entonces, hay una
coalicin de 2 derechos en juego: debe el NYT indemnizar a Sullivan o no, como sopeso esos 2
derechos (libertad de prensa, informacin honor, afectacin de la integridad). Y llega el caso
a la corte suprema de los EEUU, en un fallo muy famoso (en EEUU la caratula va cambiando en
relaciona quien interpone el recurso, de ah el orden de los nombres), por eso cuando llega a la
corte es: NYT contra Sullivan. La corte para resolver construye una teora para resolver esa
coalicin de derechos, en la cual NO importa que dijo el NYT o ,,, Sullivan; construye la teora
para resolver independientemente de las circunstancias del caso, y se llama TEORIA DE LA
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REAL MALICIA (que ahora se usa en todo el mundo), y que dice en principio, en la coalicin de
estos 2 derechos, debe primar el derecho que es consustancial con el sistema democrtico;
esto es la libertad de prensa, salvo cuando el medio o el periodista actan con real malicia (la
noticia fue publicada a sabiendas de que era falsa, o cuando el carcter de falsa poda surgir de
una mnima constatacin de los hechos, o sea, con que el tipo levantara el telfono y
consultara en un archivo (la desaprensin total por tratar de verificar la veracidad de los
hechos). Resuelto eso, despus consideran el caso, quien tuvo razn, si NYT o Sullivan, o sea, lo
que es el precedente NO ES COMO SE RESOLVIO EL CASO, sino la teora que se construye PARA
resolver el caso, como construs el pensamiento jurdico o factico para resolver esa cuestin.
No quien tuvo razn ah; eso no es relevante. As funciona el derecho anglosajn.
El nuestro no, de hecho funciona as; funciona,,,,,,ac, lo que nosotros usamos es para
interpretar las leyes: construimos en funcin de los precedentes judiciales. El DCE, toda la
teora jurdica lo que trata es de dar cuenta del funcionamiento del orden jurdico, o sea,,,,por
eso es tan importante para Kelsen definir que es un conjunto de normas, o sea, que es el
derecho; por eso es que explicamos Kelsen, porque en nuestro caso es relevante, ya que as es
como funciona nuestro ordenamiento legal. Igual los sistemas se han ido aproximando, de su
matriz originaria; en los pases anglosajones se ha legislado mucho ms que antes, con lo cual
ahora tienen muchas ms legislacin de la que tenan originariamente por un lado, y en otros
pases la jurisprudencia fue adquiriendo mayor relevancia en la medida que las normas fueron
quedando como muy viejas, y entonces, las nuevas interpretaciones a la luz de las nuevas
realidades, obligaron a interpretaciones ms complejas. En los precedentes se invoca
habitualmente la jurisprudencia de otros pases. Ninguna jurisprudencia es obligatoria; sin
embargo en nuestro pas,,,,,,la corte solamente por una cuestin de economa procesal, ya que
si sabemos cmo va a fallar la corte, para que,,,,, salvo que hubiere motivos para el
apartamiento, por ejemplo si cambia la composicin de la corte, o cambio alguna circunstancia
de derecho, que al juez le haga presumir que la corte fallara de una manera diferente, sino los
precedentes deben seguirse, xq si no sera reiterar intilmente el pronunciamiento. Ahora, con
la jurisprudencia extranjera puede invocarse en la opinin del,,,,tiene el mismo valor que la
doctrina digamos,,,,,asi uno puede invocar jurisprudencia extranjera, salvo el cao de los
tribunales internacionales, cuya interpretacin, la corte ,,,. Por ej. en el Pacto de San Jos de
Costa Rica, la corte ha dicho, que la interpretacin,,,del pacto; por que, en cuanto a
interpretacin,,,sino como interpreta el Pacto, porque el pacto prev la existencia de la corte
interamericana; cuando la Argentina firma, suscribe el pacto, se somete a la corte, por lo
cual.
Que dice Kelsen entonces: el parte de una distincin que es tratar de separar lo que l llama
el mundo del ser con el mundo del deber ser, entendiendo por el mundo del ser lo que
luego se conocen como ciencias empricas, las que tienen alguna constatacin de realidad, o
sea las ciencias naturales, las ,,,Obviamente, estas ciencias se construyen sobre la base de
enunciados que pueden ser adjetivados como verdaderos o falsos, xq de hecho as se
construye la ciencia. Esas ciencias, dice Kelsen, son las ciencias del mundo de la causalidad y de
los enunciados sintticos (concepto antiguo; en poca de Kelsen no se tena idea de fsica
cuntica x ej.). Ahora, frente a eso est el mundo del deber ser: ac no hay causalidad, hay
imputacin o sea, a una conducta se le imputa un resultado; pero ese resultado no es
necesario; o sea el deber ser,,,del CP dice: el que matare a otro: pena de 8 a 25 aos est
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diciendo que DEBERA SER que se interponga una pena, no es algo que ocurre
automticamente (como los metales se dilatan con el calor) sino que ese mundo del deber ser
es el mundo de lo y la moral. Lo que diferencia derecho y moral, para Kelsen, va a ser el
carcter coactivo (la coaccin) del derecho en contra de lo NO coactivo de la moral; o sea que
el derecho siempre supone la sancin. Entonces, la definicin del derecho que hace Kelsen ES
QUE ES UN SISTEMA DE NORMAS, entendiendo por norma un enunciado imperativo que
contiene 2 elementos: el HECHO ILICITO y LA SANCION; ese conjunto de normas no est
distribuido arbitrariamente, sino que son normas estructuradas como una estructura o sistema
JERARQUICO de normas, donde hay normas ms importantes y normas menos importantes.
Kelsen supone que el derecho es un ORDEN COMPLETO, UN SISTEMA CERRADO, o sea, lo que
esta es derecho y lo que no esta no lo es: Es un sistema de normas que es AUTOSUFICIENTE,
no posee otra forma de legitimacin diferente (supra natural o de la historia de.), con lo cual
ese sistema se cierra sobre s mismo. En este sistema de normas, lo central va a ser determinar
que normas pertenecen al sistema y cules no. Y es ese el problema central de ,,,,LA
LEGITIMIDAD de casi toda discusin sobre el sistema jurdico actual. Kelsen construye un
modelo para resolver el problema de la validez,,,la pertenencia al sistema: como s yo si una
norma es tal porque pertenece a un sistema jurdico, xq, obviamente como determino yo la
pertenencia de una norma a un sistema jurdico; entendiendo que el sistema de Kelsen es un
sistema FORMAL, y NO sustancial, no importa si la norma es justa o no, si realiza un fin
universal o no sirve para nada, xq el sistema es FORMAL, la pertenencia al sistema reviste este
carcter, por eso los 3 requisitos que Kelsen seala como REQUISITOS DE VALIDEZ son de
carcter formal, no sustancial, o sea no tiene que ver con la utilidad o no de una norma, con la
bondad o maldad, con la justicia o injusticia, sino solamente CON EL CUMPLIMIENTO DE
REQUISITOS FORMALES, que son 3:
- Que la norma haya sido creada por un rgano competente establecido en una norma
de orden superior. Quiere decir que el rgano este habilitado,,,para dictar esa norma,
xq esta,,,quiere decir que dentro de sus facultades est la de dictar esa norma, qx la
competencia es siempre RESTRICTIVA, no como la capacidad de las personas que es
algo general. Un rgano SOLO PUEDE HACER aquello que la ley expresamente dispone
que haga y nada ms.
- Que se siga un PROCEDIMIENTO establecido en una norma de orden superior a la
aplicacin de esa norma: los rganos no actan como se les da la gana, sino que tiene
establecido un mecanismo o un procedimiento para crear otra norma.
- Que la norma NO contenga CONTENIDOS PROHIBIDOS por una norma de orden
superior, que tambin es,,, de contenido formal, xq no es uno de los requisitos
QUERIDOS no que no incluyan contenidos prohibidos, esto tambin es formal xq un
contenido prohibido, si lo tiene, la elimino (a la norma), no ser vlida.

PREGUNTA: SOBRE EL CHOQUE DE 2 DERECHOS, EL DE MANIFESTARSE CORTAND RUTAS,
CON EL DE TRANSITAR LIBREMENTE
Hay un autor (Vorquin o Borkin) que escribi una obra: el derecho en serio, donde dice
que el derecho no sirve para nada en los casos fciles, sirve para resolver los casos difciles,
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por ej., aquellos donde colisionan derechos. Como se resuelve? No coincide con lo que
Kelsen dice. Las 2 normas son vlidas aqu, xq han sido producidas formalmente. Como los
jueces deben interpretarlo? Es otro problema; no tiene que ver con la teora de Kelsen.
Siempre que hay una coalicin de derechos hay que encontrar un mecanismo para
sopesarlos: TEORIA DEL BALANCING: encontrar mecanismos para cuantificar el peso de
cada derecho y ,,,,ej afectacin de un derecho (a la huelga) contra la afectacin POTENCIAL
DE OTRO (FILMAR LA MANIFESTACION) = la afectacin actual de un derecho, debe primar
sobre la potencial de otro. En el caso de protesta callejera hubo muchos fallos, la corte de
hecho, no intervino en ningn caso. Los jueces suelen decir es que, para que se afecte el
derecho a transitar NO TIENE QUE HABER UNA VIA ALTERNATIVA, mientras la haya, debe
primar el derecho a protestar, xq no te impide circular (demoraras mas x el transito);
donde si se pone ms complicado es en el corte de rutas ya que no hay caminos
alternativos. (Ac le agarra un ataque a juan y a Dani) y a Eduardo. Solo puede ordenar una
detencin un juez; la polica lo puede hacer solo IN FRAGANTI DELITO , ej resistencia a la
autoridad.
LAS TEORIAS CRTICAS. (Al modelo de Kelsen?). LOS PROBLEMAS QUE SE PLANTEAN EN EL
DERECHO ACTUAL
En trminos generales se dira hoy x hoy que hay 2 miradas complejas del problema
jurdico crtico. O sea despus estn las construcciones tradicionales que lo que hacen es
desarrollar con mayor o menor precisin, las interpretaciones del ordenamiento jurdico
actuales, y que plantean ciertas cuestiones que hacen a los roles de los tribunales
constitucionales, a los roles de los jueces, o que ponen en discusin los procesos de
creacin legislativa, etc., pero x fuera de esas concepciones tradicionales, lo que seran
concepciones ms de carcter crtico, hay 2 CORRIENTES que cobraron una importancia
significativa: Aquellas que desde los pases centrales plantean, fundamentalmente en
Alemania (tb en EEUU), donde finalmente la discusin para por de qu manera el derecho
cumple un rol, o cual sera el rol del derecho en la fundamentacin de una democracia o
de un proceso democrtico, que aparece como insuficiente a la hora de garantizar
derechos, y cuales seran las transformaciones que deberan producirse en ese proceso
democrtico, en el cual el derecho tiene una papel importante, para que las democracias
se profundicen en trminos de participacin, respeto a los derechos y de integracin, en la
medida de que son sociedades en las cuales el proceso de integracin es complejo, sobre
todo por los procesos migratorios, donde viven conflictos permanentes en trminos de la
ruptura de la sociedad tradicional, homognea, tnica y polticamente. Entonces, si bien
siempre se plantearon problemas de este tipo, xq hay que pensar que en la reforma
protestante ya haban planteado problemas sobre el rol de la tolerancia en el derecho y en
la democracia; por ej. Kelsen, en otro libro, plantea que la imposibilidad de determinar
QUE ES LA JUSTICIA en trminos absolutos dado que todas las posiciones que toma la
justicia son relativas y siempre refieren o remiten a otro concepto como el bien comn, la
felicidad u otros parecidos, y la nica posibilidad de fundamentar el derecho desde el
punto de vista sustancial sera el de remitir a la tolerancia, concepto que garantiza a
pluralidad de ideas en un gobierno democrtico; la tolerancia ya es un concepto que vena
de LOCK, de lo que tena que ver con la reforma protestante en Inglaterra y la
convivencia entre protestantes y cristianos y de ah la tolerancia aparece como un valor de
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tolerancia religiosa primero, no tanto poltica, aunque despus se ampla a conceptos ms
propios del proceso democrtico: Entonces, el debate siempre estuvo presente, pero
ahora con mucha ms fuerza, producto bsicamente de los desafos que plantean las
nuevas condiciones y los nuevos riesgos de la sociedad actual en los pases centrales.
Digo riesgo y utilizo el termino xq tiene un contenido especfico en el sentido que un
socilogo, que es extremadamente importante para la criminologa moderna: urric BECH
escribi un libro que se llama la sociologa DEL RIESGO y que a partir de ah desarrollo un
conjunto de concepciones en cuanto a que nuestra sociedad es una sociedad de riesgo. Se
toma riesgo como una referencia permanente en la organizacin de la vida, no solo el
riesgo frente al delito, sino el riesgo en gral (la precariedad de la vida y el riesgo que la vida
afronta, en trminos de estabilidad laboral, salud, y tb frente al delito); entonces, frente a
eso, cuales son las actitudes que se toman frente a ese riesgo?. Entonces, frente a este (y
en sociedades que se sienten vulnerables por primera vez, eran vulnerables frente a la
guerra y a otras cosas; pero no frente a sus procesos internos), aparecen distintas
concepciones que afectan al derecho en una gran medida; por eso el debate en trminos
de teora jurdica es importante. No es casualidad que en Alemania conviven: un autor que
viene de la escuela de Frankfurt (autor crtico: H Havenmass??) que sus trabajos ms
importantes fueron en sociologa, y cuya obra ms importante es la Teora de la Accin
Comunicativa, que es una pretensin de fundamentar una teora sociolgica como
fundamento de la democracia; es la construccin de una sociedad democrtica. Y luego de
eso escribi una obra muy importante que se llama Facticidad y Validez, que es un anlisis
sobre qu rol cumple el derecho dentro de esa sociedad democrtica. Y de hecho, no es
casualidad que, justo en Alemania, convivan la teora de Havermas, con una teora que
pretende construir un modelo de democracia, participativo y consensual, con las teoras
SISTEMICAS que tiene un sesgo totalmente distinto: el caso de otro socilogo muy
importante: N. Luman (o Bluman), que tb escribi un libro muy importante sobre derecho.
Entonces, los aportes vinieron ms desde la sociologa que desde la filosofa, en los ltimos
aos. En teora jurdica, Luman piensa la sociedad desde un modelo sistmico, entonces,
a/p de eso, los otros modelos que lo integran son como subsistemas de ese modelo
sistmico (subsistema jurdico, subsistema educativo), que tienden a ser analizados en
trminos de lo que Luman llama autopoyesis o autoproduccin de esa lgica sistmica, y
que los mecanismos de defensa que generan esos modelos sistmicos son endgenos de
alguna manera. Lo menciona porque tiene una particular relevancia en el debate actual xq
uno de los autores tericos del derecho penal ms importantes, que est vivo y que es
alemn y se llama Iacobs, es el terico de lo que se conoce como derecho penal del
enemigo, que es un modelo del derecho penal, el ms emblemtico, aunque el realidad
hay muchos autores que se han ido recreando en otros pases, como es en Espaa, donde
hay un autor que se refiere al mismo como el derecho penal de diferente velocidad,
pero bsicamente es lo mismo, solo que no suena tan mal. Quiere decir que el sistema
social genera contradicciones al interior de ese sistema social, tiene mecanismos de
autodefensa que son internos; ese sera el derecho penal comn, en qu sentido? Bueno,
o el derecho en gral, para regular las relaciones sociales, y el derecho penal en particular,
ya que si alguien tiene una conducta desviada, procesal en trminos de delito, ese sujeto
tendr un abordaje (una pena por ejemplo)o cualquier otra alternativa que es el modelo
tradicional enunciado, canto como el concepto de la resocializacin, que significa, a
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alguien que tiene una conducta desviada, volverlo a colocar en el cauce de la conducta
normalmente esperable ; la medicina tb tiene ese rol de alguna manera: alguien que tiene
alguna enfermedad que lo quita del rol que normalmente ocupa en la sociedad, lo ideal en
este concepto es volver a coloca a ese sujeto en el rol en que socialmente estaba. En ese
sentido el derecho penal es tb visto como cura, bajo esa lgica de la resocializacin. No
es el modelo de nuestra constitucin, que es verdaderamente liberal, por lo que no
adhiere al principio de resocializacin, sino que el art 18 de la constitucin dice: las
crceles no sern para castigo sino para seguridad, eso significa que no pretende
resocializar, sino que pretende garantizar que la sancin se cumpla, xq el concepto de
resocializacin es en realidad un concepto violatorio de la libertad individual. En el
pensamiento liberal clsico, el DELITO es el ejercicio de la libertad. El Marques de Becara
deca que el CP es la Carta Magna del delincuente, xq el tipo delinque, y sabe que le
corresponder de tanto a tanto de prisin o de reclusin; entonces, garantiza el ejercicio
de la libertad: vos sos libre a salir y robar, pero si te agarro te meto preso por tanto a tanto
xq esa es la pena; y eso es una garanta del ejercicio de la libertad. Y en ese sentido no
cabe la resocializacin, xq la resocializacin es un modelo que afecta mi intimidad, y
adems es mentiroso; en qu sentido? yo voy y cumplo la pena, y cuando salgo hago lo
que quiero, no me pueden obligar a la resocializacin, xq adems es inverificable, ya que
yo, si quieren, digo que no voy a delinquir, pero es imposible garantizar el proceso de
resocializacin, entonces NO es un FIN LIBERAL TRADICIONAL, es una MESCOLANZA QUE
se arm despus para justificar la prisin, pero en realidad no es un fin liberal en s mismo,
pero como haba que justificar la prisin en trminos de proyecto social o de funcin
social, la prevencin parece algo elegante para justificarlo. Aunque se dice que no es para
castigo, por supuesto que lo es El castigo no es solo la prisin, sino el mero sometimiento
al proceso, xq el castigo empieza solo conque a uno lo sometan a un proceso penal, ya que
representa un menoscabo a la libertad individual el que a uno lo lleven a un proceso,
porque implica cierto grado de estigmatizacin social, entonces, ya es en cierto grado un
castigo anticipado, ya que, en el 60 a 70% de los casos aprox, los castigos se aplican
antes la sentencia , y esta lo que viene es a convalidar un proceso que ya se aplic (en
muchos casos prisin preventiva, o proceso con restriccin de la libertad); y, en teora,
cuando se llega a la sentencia, en la mayora de los casos, la pena est cumplida o no vale
la aplicacin de pena, entonces en realidad el castigo es un castigo anticipado (en
Amrica Latina en gral). El Scio Penitenciario Argentino hasta hace aprox. 10 aos no tena
sobrepoblacin, o tena una poblacin equilibrada. En gral se estima que la relacin entre
plazas disponibles y personal penitenciario es de 1 (ms o menos): En la relacin ideal, hay
tanto personal penitenciario como presos. Ahora empez a tener sobrepoblacin, ya que,
por las ltimas campaas publicitarias aparecen los jueces con ms temor a excarcelar, y
en los ltimos 2 meses creci la poblacin penitenciaria a un ritmo que, si sigue creciendo,
dentro de un tiempo va a estar estallando el sistema por falta de plazas.
Entonces, por un lado tenemos ese modelo de derecho penal tradicional, que es este
modelo INTRASISTEMICO, y aparece, frente a supuestos riesgos o agresiones externas al
sistema: fundamentalmente el terrorismo, que aparece como un movimiento anti
sistmico en el sentido de que no es un movimiento interno, que pone en cuestin al
sistema desde adentro, sino que es visto como una agresin externa, un rechazo al
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sistema social que no tiene respuesta interna, entonces aparece la necesidad de construir
un modelo que diferencie entre lo que es el derecho penal normal, que es un derecho de
respuesta a las conductas desviadas pero DENTRO DEL SISTEMA, a un derecho penal DEL
ENEMIGO (as lo llamo IACOBS), xq es un derecho penal que da respuesta a algo que
viene desde afuera. Es el mismo modelo como cuando a Kelsen le preguntan: cul es el
lmite de la tolerancia como modelo de organizacin social? Kelsen responde: el lmite de
tolerancia es aquel que pone en cuestin el sistema que garantiza la tolerancia; o sea,
como un modelo que dice: yo tolero, siempre y cuando alguien no me ponga en cuestin el
propio sistema que garantiza el sistema de tolerancia, xq eso implicara una salida del
sistema. El problema es que en esos modelos la pregunta es siempre: quien dice que lo
que pone en cuestin el modelo de la tolerancia, o quien es el que juzga que modelo viola
ese principio de la tolerancia o cual no, entonces, cual es el disenso que yo admito? Y en el
fondo esa es la dificultad mayor y lo mismo pasa con el derecho penal enemigo. Quien
juzga que hechos son externos al sistema y ameritan una respuesta distinta a las garantas
que si ameritan quienes violan, pero estn dentro del sistema? Quienes violan el derecho
pero estn dentro del sistema tienen conjunto de garantas; los otros tienen menos
garantas, por qu? Xq ponen en cuestin el sistema de garantas (es la misma lgica que
el de la tolerancia) y eso est pensado bsicamente en trminos de terrorismo. El
problema es que el concepto de terrorismo es muy laxo, es la agresin pero que viene
provocada por otro distinto que yo, otro que esta por fuera del sistema; entonces, se
monta sobre esa lgica social una respuesta al terror que genera a su vez otra lgicas de
terror, y que es problema del otro que se introduce en una sociedad que era homognea y
hoy ya no lo es; entonces traslada innumerable cantidad de cuestiones; no es solo el tema
de las cuestiones que refieren a la aplicacin del derecho penal; aparece ah como crtico,
pero en realidad no es otra cosa que la misma discusin que se plantea cuando los
franceses se preguntan debo permitir el shador en las escuelas o no?, xq el shador es
un disenso interior a mi sistema, o el hecho de que eso implique no resguardar el derecho
de la mujer, que me pone en cuestionamiento mi propio ordenamiento, y lo debo
deshacer. U otra innumerable cantidad de cuestiones que se plantean hoy en distintos
pases, sobre todo en los pases centrales a partir de los fenmenos migratorios; eso es lo
que pone en crisis sociales tienen un modelo de derecho que presupone la homogeneidad
social, tnica y religiosa; son pases que se piensan a s mismo como pases homogneos, y
el derecho responde a un modelo que a su vez responde a esa homogeneidad; por eso las
respuestas y los pensamientos crticos que aparecen son: como procesar ese disenso, por
eso tambin los procesos que se abordan son de fragmentacin social, son procesos que
tiene que ver con los derechos de los inmigrantes, que no son uno solo, xq Alemania tiene
inmigrantes turcos, africanos, latinoamericanos; y cada uno tiene reivindicaciones
distintas, disensos diferentes, cuestiones diversas; lo que ponen en cuestin son distintas
cuestiones (valga la redundancia), Conductas, que en algunos pases no constituyen
delitos o conductas reprochables, pero all por ah s, entonces, como se construye un
consenso que pueda procesar ese disenso? Y ah surgen esas miradas que tratan de
procesar esos fenmenos dentro de un ordenamiento jurdico, sin dejar de pensar que ese
ordenamiento jurdico es un ordenamiento jurdico de modelo tradicional.
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Entonces, dentro de la innumerable cantidad de concepciones criticas hay como 2
modelos: uno ms propio de los pases centrales (que trataba de dar rta a estos
fenmenos previamente descriptos), y otro que atiende a otra problemtica que es ms
propia de Amrica Latina, y que es la corriente que se conoce como USO ALTERNATIVO
DEL DERECHO, y que tiene que ver con que parten de un reconocimiento distinto, y que es
que nuestras sociedades no son sociedades que, siendo homogneas sufren o tienen
determinados problemas que las transforman en sociedades multiculturales o
heterogneas o lo que sea, sino que estructuralmente son diversas; o sea que su
diversidad tnica, religiosa, cultural, jurdica, est en el origen mismo de las sociedades , y
que, en realidad, su supuesta homogeneidad es un proceso forzado por circunstancias
histricas, pero no xq originariamente se estructuraron como sociedades as, no como en
otros pases donde sus sociedades se delinearon arbitrariamente, no tienen ni un grado de
homogeneidad ni tnica, ni religiosa, ni cultural, ni nada, seamos uno solo o 50 ms de los
que somos; no es casualidad que este proceso se halla iniciado como proceso de discusin
en Colombia, en plena poca de guerra civil. En un momento determinado, Colombia tena
3 organizaciones militares que disputaban con el Estado Nacional el control del territorio:
las FARC, el Ejercito de Liberacin Nacional y el M19, que controlaban distintas porciones
del territorio; simultneamente, 2 o 3 carteles de la droga controlaban otra parte del
territorio; ah apareci el concepto del Estado Fallido, un Estado que no lograba
controlar la totalidad de su territorio; era un mosaico de situaciones, en parte producto
por la droga, y en parte controlada por los grupos de guerrilleros; muchos comenzaron a
pensar que una parte de la lgica de ese proceso tena que ver con que el Estado
colombiano fue constituido como tal de manera forzada, que en realidad haba diferentes
pueblos (etnias), o comunidades, que no tenan ninguna unidad u homogeneidad, sino que
en realidad respondan a historias diferentes, de hecho, hablaban lenguas diferentes,
tenan culturas diferentes, y formas de resolver sus conflictos diferentes; o sea,
ordenamientos jurdicos propios, y que esa diversidad, forzada en la integracin de un
estado Nacional que no diera cuenta de esa diversidad, generaba las condiciones de la
ruptura (las condiciones de la fragmentacin, la ruptura y en el fondo era un elemento
ms que sumaba para que la guerra civil fuera inevitable). As comienza a surgir en
Colombia, un largusimo debate, que termina en una Constitucin colombiana, que fue la
primera en Amrica Latina que plantea que Colombia es un Estado plurinacional. La
Constitucin colombiana dice que Colombia es un estado constituido por diferentes
naciones (plurinacional, pluricultural, plurietnico, y que reconoce el pluralismo jurdico). O
sea que rompe el modelo del Estado occidental tradicional. Si el principio de la Revolucin
Francesa haba sido que el derecho es universal y supone que los hombres son libres e
iguales ante la Ley ( base de la Revolucin francesa y del modelo del derecho moderno), lo
que la Constitucin Colombiana dice es: bueno, NO, no hay un derecho nico, entonces no
hay una interpelacin universal para los sujetos que considera a todos libres e iguales ante
la Ley, sino que somos muchos y estamos organizados en comunidades diferentes, y
cada uno tiene su propio ordenamiento jurdico que lo constituye como sujeto de ese
ordenamiento jurdico, no de todo. Y lo que hay es que el Estado tiene un mecanismo
constitucional para resolver los problemas intertnicos o internacionales (entre las
naciones que integran el propio Estado). Entonces, yo de lo que voy a ocuparme, como
estado Nacional, es de resolver como, cuando un individuo no quiere pertenecer a esa
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Nacin, no quiere ser juzgado por Ella, como hago para juzgarlo, o como hago para
procesar un conflicto entre individuos de diferentes etnias, pero no pretendo imponer un
orden jurdico occidental a sociedades tradicionales que tiene sus propias Constituciones
tradicionales, que obviamente no son escritas, sino que son el reconocimiento de etnias
diferentes. Ese proceso de Colombia del 94 fue un hecho aislado, es un proceso que en
los ltimos aos se extendi con mucha fuerza y es la actual Constitucin boliviana,
ecuatoriana, creo que la peruana ya sali, estaba en proyecto de reforma, tambin la
venezolana. O sea, aparecen muchos, o todos los pases andinos a reconocer que existen
distintos pueblos que son preexistentes a esas Naciones, y a partir de esa pre existencia
hay que reconocer que hay plurinacionalimo y que hay PLURALISMO JURIDICO. Es
importante xq el derecho pasa a cumplir otro rol distinto; o sea, el derecho tal cual como
lo procesamos entra en crisis ese modelo, y es un derecho ms limitado que resuelve
determinados conflictos y no otros (los Estados se constituyen sobre otras bases) Cuales?
El autor Bohaventura De Souza Santos trabajo sobre la base de cmo son o cuales seran
los puntos de partida para la reconstruccin de los Estados de Amrica Latina sobre la base
de ese reconocimiento a la plurinacionalidad. Obviamente no es el caso de pases como
Argentina y Uruguay, que si bien tiene otra construccin histrica. Pero otros pases que
no reconocen esa diversidad tienen hoy grandes problemas de integracin: Chile por
ejemplo, con la Nacin Mapuche, con la que tienen serios problemas de integracin, xq no
reconocen su preexistencia y sus derechos como comunidad y por lo tanto como Nacin. Y
el caso de Brasil (que siempre fue muy negador de sus problemas), tambin. Durante
muchos aos se deca que en Brasil no haba racismo (japoneses, africanos, Alemanes,
portugueses, etc., conviviendo en una armona caribea) . Boaventura cuenta que 2
universidades (una brasilera y otra portuguesa) comenzaron a hacer un estudio sobre el
racismo en Brasil, y en este proceso, los brasileros descubrieron su racismo, que durante
mucho tiempo negaron, a partir de la brutalidad de las cifras, que es algo innegable, en
cuanto al acceso al empleo, en cuanto a la poblacin carcelaria , en cuanto a los niveles
de pobreza, en la mortalidad infantil, y todo lo que uno puede medir, daba que se moran
ms negros que blancos, que haba empleo para ms blancos que negros, que a la
universidad entraban solo blancos y no negros; tal es as que la Universidad, a partir de ese
desarrollo, empieza a crear cupos para negros (discriminacin positiva para fomentar su
ingreso).
Volviendo con Boaventura, este modelo de constitucionalismo que se propone en este
desarrollo ms moderno para algunos pases de Amrica Latina, no es que no plantee
conflictos, xq obviamente plantea riesgos y conflictos de diversa ndole. Riesgos en el
sentido de que el Derecho es un instrumento que indudablemente produce cierta
coeccin social, entonces, en la medida que uno reconoce que un pas es plurinacional y
que admite el pluralismo jurdico, es obvio pensar que algunos procesos que tienden a la
ruptura nacional puedan potenciarse, entonces cuando, por ej., en Bolivia aparece el
reconocimiento de los pueblos originarios y sus culturas, los sectores ms beneficiados
(como Santa Cruz de La Sierra), dicen: est bien, ya que somos plurinacionales, nosotros
nos corremos del estado Boliviano, qudense Uds. con el altiplano y nos quedamos con
el petrleo. Entonces, aparecen fenmenos difciles para procesar. Por otro lado, como
mantener la cohesin nacional cuando reconoces esa diversidad cultural, tnica, religiosa,
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etc.; y ms cuando el derecho aparece como debilitado frente a su rol de cohesin social.
Otro fenmeno muy difcil de procesar, aun cuando no se presente, es el de qu manera
vos combinas un estado con este tipo de logro articular el resguardo a determinados
derechos que fueron consagrados por el desarrollo del derecho internacional, frente a
ordenamientos que por ser tradicionales muchas veces nos aparecen a nosotros como
violatorios de esos derechos, sobre todo el DERECHO DE LA MUJER, que aparece
claramente complicado en esas sociedades tradicionales que muchos de ellos no
reconocen y que, en nuestras sociedades occidentales estn incorporados por tratados
internacionales; entonces, como compatibilizas ciertos ordenamientos tradicionales con el
avance del reconocimiento de los derechos de las mujeres. En nuestro pas se plantearon
varios casos, innumerable cantidad de problemas, a pesar que nosotros no tenemos ese
reconocimiento. Pro ej., entre los guaranes, la mayora de edad de la mujer, a los fines de
darla en matrimoniose evade y recreo.
Los mapuches tienen una historia bastante curiosa en sus reivindicaciones xq, a
diferencia de otros pueblos, son semi-nmades (en su origen) cuando plantean sus
reivindicaciones, entre ellas no hay reivindicaciones de carcter de propiedad territorial, xq
no era propietarios de tierras; ellos plantearon derechos de pastoreo; el derecho de
pastoreo es medio complicado de resolver, hay cosas de recuperacin prcticamente
imposibles. Los aymara platean la recuperacin de lo que ellos llaman el tiguantisuyo, que
era el reino Aymara, pero que territorialmente es parte Argentina, parte Chile, parte
Bolivia: es muy complicado, no se puede; entonces, lo que plantea Bohaventura es de que
manera la teora constitucional logra construir un modelo que d cuenta de ambas cosas:
de la reparacin histrica por un lado, y del reconocimiento de las circunstancias y del
tiempo transcurrido, este tiempo adems no es neutral, xq hace al reconocimiento de
determinados derechos que antes no eran reconocidos. Yo planteo el de la mujer xq hoy,
por ej., el vicepresidente de Bolivia plantea el tema de lo que considera uno de los
principales problemas: patriarcado; o sea, de qu manera estos procesos de avance de
reconocimientos de derechos, de la diversidad religiosa, etc., logramos sostenerlos, pero a
su vez dar cuenta de un fenmeno que es el patriarcado tradicional con la consecuencia de
una sociedad machista, violenta con la mujer, etc. Esto es complicado, xq si fuera fcil no
tendra inters para el ordenamiento jurdico. Son cosas de muy difcil resolucin. Hace
poco, la Ministra de educacin de Marruecos (una mujer) planteo que ellas como
islmicas, pelean por los derechos de la mujer en el Islam, o sea, dentro de una lgica
islamita. Dice no nos obliguen a sacarnos el velo o a cambiarnos nuestra vestimenta,
entonces, nuestras reivindicaciones de los derechos de la mujer son en el contexto del
reconocimiento de nuestra cultura. Lo que pasa es que si esto se produce en Marruecos no
tenes conflicto, ahora, traslad esa discusin a Francia; como procesas eso cuando no lo
tenes en una sociedad islmica sino occidental y el debate es otro?. En nuestras
sociedades es ms problemtico xq ese problema es INTERNO, forma parte de nuestra
composicin histrica. En Argentina tenemos 2 comunidades MENONITAS (como los
Amish, pero ms extremos), una en La Pampa y otra en Crdoba), se dedican a la
produccin lctea y fueron acusados gravemente por competencia desleal por parte de los
empresarios de La Pampa, xq los menonitas hacen trabajar a toda la familia, por lo tanto
tienen menos costos y pueden vender ms barato. Esa comunidad es complicada xq no
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mandan los chicos al colegio y nuestra educacin primaria es obligatoria. Entonces, el
problema estaba en: SI EL RESPETO A LA LIBERTAD RELIGIOSA ESTABA POR ENCIMA DE LA
OBLIGACION QUE IMPONE LA LEY DE EDUCACION DE MANDAR A LOS CHICOS AL COLEGIO.
Adems se niegan a votar, ya que dicen que ellos no pueden participar del gobierno
terrenal. Que no voten a nadie le importa, pero que no manden a los chicos al colegio es
complicado, porque son problemas difcil de resolver; son comunidades pequeas, te
haces como que no los ves y listo, pero cuando esa comunidad tiene cada vez mayor
envergadura es cada vez ms complicado, adems tienen trabajo infantil involucrado (y
trabajo esclavo) y otras cosas que ver que lo hacen an ms complicado. Y en Francia,
aparecieron varias cuestiones: la 1 fue la de la GULKA (esa que es cerrada) en los colegios
si los admitan o no, finalmente primero los admitieron; pero inmediatamente despus de
eso apareci que las nias no podan ir a gimnasia porque los colegios son mixtos, y las
familias pedan la excepcin, ya que lo prohiban. Y a partir de ah empiezan otras cosas,
todo con un nivel de complejidad, entonces, cual es el lmite al reconocimiento de la
libertad religiosa, y hay opiniones en un sentido y en otro; no es fcil de resolver. Ya que si
vos tens una comunidad etope que hacen ablacin de cltoris, tambin lo
tolers???entonces todos te dicen ah no! pero bueno, cul es el lmite entonces, cul
es la lgica; es medio difcil la cosa. Con respecto a menores, nuestra legislacin es de
carcter TUTELAR, quiere decir que nosotros tenemos lo que se conoce como
INTERVENCION PROMISCUA DEL ESTADO: el reconocimiento a la patria potestad, es un
reconocimiento LIMITADO (el Estado como tal tiene obligacin de tutelar en forma
promiscua, adems de la que ejercen los padres o cuidadores o tutores, el Estado como
tal sobre los menores). Pero dentro de esa lgica los tribunales y la Corte siempre han
dicho: si sos mayor respeto tus convicciones religiosas: si no te quers hacer una
transfusin no te la hagas, por ej.; ahora, si es menor: Dx mdico: requiere transfusin =
TRANSFUSION. No lo quers vacunar = Yo te lo vacuno; con respecto a los menores, la
jurisprudencia ha sido siempre en eso, salvo en algunas cuestiones muy particulares donde
no hay riesgo para la salud del menor o para la salud pblica, tratamientos alternativos o
cosas alternativas, pero muy limitadas. En general la tendencia de toda la jurisprudencia se
respeta la voluntad de los mayores, pero de los nios no, pese a la oposicin de los padres
los tratamientos se realizan igual. Ahora es ms complicado igual, porque a partir de la
ltima Ley de los derechos del nio, nia y jvenes, existe la OBLIGACION DE LOS JUECES
DE ESCUCHAR AL MENOR, con lo cual el problema se plantea cuando el menor opina igual
que los padres, cosa que sucede en muchas oportunidades, ya que se criaron en el mismo
ambiente, etc.; bsicamente en los casos de los testigos de jehov, si los padres les dicen
que hay que rechazar la transfusin es complicado. De manera todos los casos que yo
conozco le hicieron lugar al pedido mdico, y fueron sometidos al tratamiento contra la
voluntad. En cuanto a otros motivos que refieren a la libertad religiosa en nuestro pas no
ha habido casos importantes, son bsicamente en los pases europeos.

Vuelve a Kelsen:..recuerdan Uds. que cuando yo les habl de Kelsen, les plantee que l
plantea la discusin en trminos de una validez de carcter formal, recuerdan que cuando
hablamos de la democracia de carcter formal; el problema del derecho con carcter
formal, con una validez de carcter formal: esto es la forma de produccin de las normas
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como nica fuente de validez. Lo que hace crisis en todo caso en el proceso de
legitimacin de los Estados democrticos actuales, es esa forma de validez formal,
entendiendo que esa validez formal ya no da cuenta de la complejidad de la legitimacin
de un orden jurdico, y una sociedad democrtica; entonces, aparecen distintos intentos
de encontrar otras formas de validez sustancial: encontrar desde donde validar un orden
jurdico, una norma , o una forma de organizacin social por fuera de lo meramente
formal, sino de qu forma se justifica la existencia de derechos y determinadas jerarquas
de los derechos, sin recurrir o volver a la fundamentacin de un naturalista, o sea sin
volver a una fundamentacin de encontrar en el orden divino o natural la fundamentacin
del derecho; entonces, de qu manera yo puedo construir un modelo que d cuenta de un
orden jurdico y su fundamentacin, sin caer en una fundamentacin del orden metafsico,
o supra natural. Entonces aparecen distintas concepciones, Va a tomar solo una, que es la
de Havermas, que es un intento de encontrar un modelo de legitimacin. Havermas
plantea que en realidad las sociedades democrticas actuales, son sociedades que l llama
POST TRADICIONALES, en el sentido, para no llamarlas post modernas, o de la modernidad
tarda; plantea que estas sociedades post tradicionales se estructuran en funcin a 2
cuestiones que van a estar presente en ellas y que l denomina FACTICIDAD Y VALIDEZ (de
ah el nombre de su libro), entendiendo que esas sociedades van a tener como una doble
referencia: por un lado van a tener un orden jurdico que se asienta en un orden mora
guiado por determinados principios (que no importa cmo se construyen; en gral lo hacen
en el derecho internacional) ej. La igualdad de gnero se plantea y se reconoce en el orden
internacional, como un principio general reconocido de igualdad; o los principios de la
convencin de los derechos de los nios, donde hay un principio gral de orden jurdico si se
quiere; pero aun cuando no sea material jurdico en la legislacin interna, constituye un
principio gua, moral, de interpretacin). Pero adems esas sociedades tienen una gua
MATERIAL: actualmente llamado PRINCIPIO DE LA SECURITIZACION: la lgica de la
seguridad, pensada como un principio material. As como hay un principio general regido
por un orden que casi podramos llamarlo moral, hay un principio material concreto que se
materializa en que, bsicamente, dice Havermas, debe orientarse a aquellas personas que
guan su actuacin por principios egostas, ESTRATEGICAMENTE EGOISTAS, o sea que
escapan a la construccin de un consenso general en la forma de vivir, y se comportan en
forma egosta: aquel que delinque NO importa cmo se construye el reproche jurdico; lo
que importa es en realidad es que tiene una conducta egosta, en el sentido que no
participa de esa moral guiada por principios en forma general. l dice que estas sociedades
van a estar siempre tensionadas, y que facticidad y validez constituyen una tensin
permanente en la sociedad. La Facticidad, entendindola como ese principio de coaccin
externa, que te sanciona (la coaccin) y que est ligada a los grados de complejidad de la
interaccin social; o sea no est solo definida por la conducta egosta individual, sino por la
complejidad de la integracin social, o sea el principio de la facticidad da cuenta de ello, y
trata de ordenar esa complejidad de la coaccin social. Y la VALIDEZ l la plantea en
trminos de comunicacin orientada al entendimiento. O sea que es una fuerza vinculante
social que combina racionalidad y consenso. Se supone que el consenso se construye
sobre la base de acuerdo racional (nosotros limitamos nuestro mbito de libertad por una
acuerdo racional, por eso siempre hay una tensin entre facticidad y validez); pero en
principio tendemos a acordar que nuestras limitaciones a nuestra libertad individual son
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consensos con alguna cuota de racionalidad (podemos no estar de acuerdo con pagar
impuestos, pero en principio sabemos que no podemos tener un comportamiento egosta,
y de alguna manera construir cierto consenso). Entonces, ah es donde l coloca lo que es
la FUERZA INTEGRADORA DEL PACTO, en esa tensin entre facticidad y validez; y es donde
el derecho va a cumplir un rol central en darle expresin a ese consenso racional, por un
lado y a limitar los efectos de la facticidad, o sea, de la represin de aquellos que con sus
comportamientos no se adecan a ese orden social.
Yo no quera entrar en profundidad pero quera dar una nocin de en qu manera esto
opera, y que problemas plantea. Havermas dice que la funcin de integracin social que el
derecho debe cumplir (por eso ubica al derecho en ese lugar: el de integrar) no puede
realizarse en un ordenamiento carente de legitimidad: para que el derecho cumpla esa
funcin, el ordenamiento debe ser juzgado como legitimo; esto quiere decir que los
sbditos lo consideren legtimo, que bsicamente es la legitimidad, cuando los sbditos
consideramos legtimo que exista una prohibicin respecto al homicidio, y una sancin a
quien mata por ej. El problema es cuando no se construye esa lgica de legitimidad;
nosotros tenemos sectores sociales a los que no se les puede exigir reconocimiento de
legitimidad del orden jurdico, porque no est construida la legitimidad en torno a esos
sectores. De qu manera uno reconoce un orden como legitimo? Cuando el estado
garantiza el cumplimiento de determinados fines. Cuando el estado es indiferente (estado
ausente: en realidad esto es mentira xq siempre tiene una presencia: en algunos sectores
excluidos socialmente, el Estado aparece como la fuerza policial, no es que est ausente; lo
que est ausente es la salud, la educacin, la vivienda: otras cosas estn ausentes; ahora,
el Estado est presente, xq siempre hay polica, gendarmera, o algo hay; la represin en
ese sentido est presente). El problema es cmo construir legitimidad ah, por ej. Como
construir la cultura de la legalidad, para que tenga legitimidad, o sea en la medida que
tenga legitimidad por parte de los sbditos, es depositario de ello; sino de dnde vas a
crear la cultura de la legalidad. Los sectores juveniles, por ej., tienen que construir sus
identidades colectivas, como las construyen? Lo hacen con lo que tienen a mano: si van a
la Universidad o al colegio lo van a hacer a partir de determinadas identidades (stones, por
ej) cuestiones juveniles que se van llevando a identidades ms complejas: lugares de
pertenencia, etc. Ahora, cuando vos vivs en una lgica de exclusin, con que construs
identidad? Lo haces con lo que tenes a mano. Esas construcciones de identidades juveniles
te lleva a otras lgicas. A veces se dice: la crcel es una amenaza: NO, no es una amenaza,
a veces es un paso ms en la construccin de determinadas identidades. Entonces, no
opera como amenaza el sistema penal; si alguien construye su identidad en torno a cmo
interacta con los jvenes que estn en conflicto con la ley penal, la crcel no va ser una
amenaza; va a ser un paso ms en la lgica de una construccin identitaria. Ah tenes un
problema entonces, porque lo que esta deslegitimado es el Estado, con lo cual el derecho
no va a cumplir esa funcin de integracin; no la puede cumplir, xq no tiene legitimidad
alguna; no es una amenaza, sino que es una actor ms en la construccin de, buehY el
problema es si esta afirmacin, esta cuestin sobre si el derecho cumple o tiene que
cumplir esa funcin de integracin social en un orden legitimado, si esta frase, esta
afirmacin, es de orden factico o de orden normativo. Que quiero decir con esto? Quiero
decir: si yo lo puedo juzgar solo por sus efectos materiales, o si me viene dado xq esta
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normado en algn lugar; el problema es que si es de orden factico, material, concreto,
como hago yo para distinguir un ordenamiento democrtico de uno autoritario, xq
fcticamente es lo mismo, que es el problema de Kelsen: fcticamente, si esa es la norma
fundamental de un mandato de obediencia de orden fctico, es lo mismo que ese
mandato de obediencia responda a una constitucin creada en un gobierno democrtico o
a la de Hitler, xq en realidad el orden, si es material el fatico, quien la impone, y como
construye consenso a partir de los que fuere, sera lo mismo; pero en cambio, si es de
orden normativo, el problema es que vuelvo al naturalismo. XQ de donde voy a fundar
normativamente ese mandato del derecho; o sea, de donde voy a construir yo, o donde
voy a encontrar un apoyo para sostener que ese orden, ese rol del derecho es el que debe
cumplir. Entonces, permanentemente la tensin entre facticidad y validez y el problema
del rol del derecho van a estar en las sociedades que l denomina post tradicionales y
nosotros llamamos pases centrales europeos. Sin entrar en demasiados detalles, esto que
parece as, medio abstracto, resume de alguna manera todos los problemas que despus
se van a plantear en cuanto a la legitimacin de las restricciones de derecho. Como yo
consagro los derechos, y como privilegio unos sobre otros, a los conflictos de un sistema
democrtico; y cul va a ser el rol de los jueces, a que determinados tribunales puedan
cumplir en resolver las tensiones que se generan dentro de un sistema democrtico. Estos
problemas que plantebamos antes, como el de la tolerancia religiosa, plantean conflictos
que deben ser resueltos; o sea, sobre qu base los tribunales van a resolver los conflictos
de derechos? Como, si no pueden atenerse a la fra letra de la ley en el sentido de la
facticidad de esa prohibicin cuando no me da respuesta eso. Tampoco puedo recurrir a
rdenes supra normativos del naturalismo. Desde donde entonces yo voy a construir esos
acuerdos. Lo que Havermas plantea fundamentalmente es que hay que encontrar los
mecanismos sociales de participacin que garanticen los consensos racionales; l lo que
hace es un diagnstico. En Alemania tambin pasa eso. Y de qu manera se puede salir de
ese atolladero del cual no se logra sobrepasar esos conflictos es la manera de encontrar
formas de participacin ciudadana ms directa, una democracia ampliada que permita
construir consensos racionales. Obviamente el modelo de Havermas no tiene nada que ver
con lo que planteaba Bohaventura. La teora del derecho esta fracturada, en el sentido de
que aquellas teoras que son construyen en pases centrales, en realidad tienen como
matriz la teora poltica europea, que no tiene mucho que ver con lo que pasa en los pases
del tercer mundo, donde hay otro conjunto de problemas, por eso l plantea que la
necesidad de construir una epistemologa desde el sur dice l, de construir modelos
tericos que escapen a las lgicas tericas de los pases centrales que estn construidas
sobre otras realidades, y los problemas que hoy abordan son muy distintos, tanto, que ni
siquiera el conjunto de problemas para nosotros es identificable en los mismos trminos.
Fjense Uds., por ej., que a nosotros (Amrica Latina), el problema de inmigracin NO es un
problema. Nosotros como pases no identificamos el problema de la migracin como un
problema estratgico de los pases de Amrica Latina, xq en realidad, el impacto
migratorio es realmente bajo, la incidencia de la poblacin migrante en Argentina es
insignificantemente bajo; ojo, en algunos lugares particulares el impacto puede ser alto,
como en la salud pblica de la CABA; y el fenmeno migratorio no trae conflicto en s
mismo: hace 30 aos que la poblacin de la CABA est decreciendo, hace 30 aos era de
3000000 de personas, y hoy es de 2800000; son sociedades muy estables. En cambio, en
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Europa, el cambio migratorio ES un problema de integracin social complejo, xq hay
fenmenos sociales complejsimos, xq se sienten agredidos, estn los otros que se sienten
con derechos porque fueron explotados 800 aos en frica, plantea conflictos sociales
muy profundos. El giro a la derecha en la poltica Italiana; que haya ganado Berlusconi,
tiene que ver con la presencia de las migraciones, que modific la poltica Italiana y la gir
a la derecha. Los fenmenos son muy distintos a los de Amrica Latina, desde esa lgica se
requiere instrumentos, muy distintos para analizar los fenmenos de la democracia.

POR SOMNOLENCIA MASIVA DA POR FINALIZADA LA CLASE. FIN DE LA CURSADA