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Università degli Studi di Roma 3

Master in Diritto Europeo

12 giugno 2009
L’abuso di posizione
dominante
nel diritto comunitario e nel
diritto interno

Valeria Amendola
COVEC
Autorità Garante Concorrenza e mercato
L’ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE
NEL DIRITTO COMUNITARIO E NEL DIRITTO INTERNO

1.  COS’È LA POSIZIONE DOMINANTE

2.  LA POSIZIONE DOMINANTE COLLETTIVA (CENNI)

3.  I COMPORTAMENTI ANTICONCORRENZIALI DELLE IMPRESE DOMINANTI: LE DIVERSE


FATTISPECIE DI ABUSO

4.  GLI EFFETTI DELLE DECISIONI ANTISTRUST E IL NUOVO STRUMENTO DEGLI IMPEGNI

5.  IL PROCESSO COMUNITARIO DI “REVIEW “ DEI CRITERI APPLICATIVI DELL’ART. 82

6.  LE LINEE GUIDA COMUNITARIE DEL 2009 SULL’APPLICAZIONE DELL’ART. 82

7.  ALCUNI ESEMPI DI ABUSI ESCLUDENTI: COCA-COLA (1999, scontistica escludente) Telecom Italia/ADSL
(2001,preemption abusiva), Comportamneti abusivi di Telecom Italia (2004, price-squeeze, contrattualistica
escludente), INTEL (2009, scontistica escludente, comunitario)

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2 Europeo Valeria Amendola
LA LEGGE ANTITRUST NON PUNISCE
LA POSIZIONE DOMINANTE
MA IL SUO ABUSO

  Norme di riferimento: art. 82 del Trattato e art. 3 della legge nazionale n.


287/90
  Per il significato della norma bisogna tornare all’origine storica, e cioè guardare
al diritto comunitario
  L’art. 82 vuole discostarsi dalla logica del diritto antitrust americano: non si
vuole vietare la crescita dell’impresa, ma appunto l’ “abuso” della posizione
raggiunta
  L’interpretazione della norma ha teso ad ampliarne la portata, al fine di colpire
non solo i comportamenti pregiudizievoli per i consumatori, ma anche quelli
pregiudizievoli per la concorrenza

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3 Europeo Valeria Amendola
1.COS’È LA POSIZIONE DOMINANTE
DEFINIZIONE

  Economicamente parlando, si potrebbe dire che è un’impresa che ha “potere di mercato”, inteso banalmente
come capacità di aumentare i prezzi, o, più in generale, di modificare le proprie condizioni contrattuali senza
perdere quote di mercato; tuttavia, questa caratteristica deve essere posseduta in misura significativa.

  Definizione della Corte di Giustizia:


“situazione di potenza economica grazie alla quale l’impresa che la detiene è in grado di ostacolare la
persistenza di una concorrenza effettiva sul mercato di cui trattasi ed ha la possibilità di tenere comportamenti
alquanto indipendenti nei confronti dei suoi concorrenti, dei suoi clienti, ed in ultima analisi, dei
consumatori”
[ECJ, 13 febbraio 1979, Hoffman- La Roche/Commissione, e anche ECJ, 14 febbraio 1978, United Brands,/
Commissione]

  Non esiste una definizione assoluta, l’accertamento dipende dal contesto di mercato in cui si muove
l’impresa. Per definire l’esistenza di dominanza, è quindi essenziale identificare il mercato rilevante sul quale
valutare il potere dell’impresa.

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1. COS’È LA POSIZIONE DOMINANTE
IL CONCETTO DI MERCATO RILEVANTE

  Il più piccolo contesto, merceologico e geografico, nel quale competono le imprese; equivale a identificare l’insieme
effettivo dei concorrenti.

  Ci si basa su due criteri di sostituibilità, uno prevalente e l’altro “aggiuntivo”:


dal lato della domanda (per funzione d’uso, caratteristiche e prezzo);
dal lato dell’offerta, per esaminare la potenzialità di una concorrenza effettiva di ulteriori soggetti rispetto a quelli già
presenti sul mercato.

  Si identificano normalmente le due dimensioni merceologica e geografica attraverso le due categorie del
Mercato rilevante del prodotto
Mercato rilevante geografico

  Test utilizzati: SNIPP test, ovvero test dell’elasticità incrociata della domanda (se il prezzo praticato dall’impresa
aumenta del 5%-10%, i consumatori si rivolgono ad altri prodotti? Se si, allora questi prodotti sono considerati
sostituibili e quindi il mercato rilevante li comprende, e i loro produttori sono in rapporto di concorrenza con l’impresa
esaminata).

  Principale limite: Cellophane Phallacy, ovvero se l’impresa ha già imposto prezzi sovracompetitivi, il test perde di
significato.

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1. COS’È LA POSIZIONE DOMINANTE
L’ACCERTAMENTO DELLA DOMINANZA

Indicatori di dominanza Indicatori di dominanza


elementi oggettivi: elementi soggettivi:

  Quota assoluta di mercato (superiore al 50% è   Capacità finanziaria


un buon indicatore di dominanza)
  Disponibilità di know how
  Quota relativa di mercato
  Diritti di proprietà intellettuale e industriale
  Stabilità della posizione di mercato
  Il grado di integrazione verticale
  Presenza di barriere all’entrata   Marchio noto
(nei casi di monopolio legale la dominanza è
per se)
  Reputazione presso i consumatori
  Presenza o meno di concorrenza potenziale
  Ampiezza della gamma dei prodotti offerti

  Il possesso di una forte rete distributiva

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2. La nozione di POSIZIONE DOMINANTE COLLETTIVA

  La nozione di posizione dominante collettiva coincide in economia con la categoria della


collusione tacita posta in essere in un mercato oligopolistico, che può creare condizioni
analoghe a quelle determinate dalla esistenza di una posizione di dominanza singola.
Tutti i membri dell’oligopolio, senza bisogno di accordi o intese, scelgono le proprie
strategie commerciali in modo da massimizzare i profitti di oligopolio, nella convinzione
che, data la struttura di mercato, tutti gli altri si comporteranno nello stesso modo.

  Dal punto di vista della teoria economica, l’esito di dominanza collettiva è definito anche
come “effetti coordinati” (mentre nella dominanza singola si parla di “effetti unilaterali”).

  E’ stata utilizzata, nella giurisprudenza antitrust comunitaria e nazionale, in relazione a


due distinte fattispecie: la concentrazione e l’abuso

  Ad oggi, la definizione dell’esistenza di una dominanza collettiva è stato prevalentemente


riferito all’analisi dell’esito anticoncorrenziale di fattispecie concentrative

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2. POSIZIONE DOMINANTE COLLETTIVA
: l’accertamento

La Commissione ha individuato in una prima fase (primi anni ’90) indici presuntivi dell’esistenza di una PDC:

  elevato grado di concentrazione ed equilibrio delle quote di mercato (oligopolio simmetrico);

  Trasparenza dei prezzi (listini e non contrattazioni riservate);

  Prodotti omogenei e difficilmente innovabili (nel senso di introdurre differenziazione);

  Capacità di agire indipendentemente dalla concorrenza attuale e potenziale;

  Comportamenti pregressi dell’oligopolio prima della concentrazione (ad es., in senso favorevole, parallelismo di prezzi
in passato),

  Legami fra i membri dell’oligopolio (condivisione di alcuni soci e esistenza di accordi commerciali)

  Prime trattazioni:
  Alactel/AEG Kabel (1991), mercato dei cavi elettrici
  Thorn EMI/Virgin Music (1992)
  Nestlè/Perrier (1992), Nestlè e BSN con quota dell’82% sul mercato delle acque minerali francesi avrebbero costituito
una posizione di dominanza collettiva.
  Rhone Poulenc/SNIA(1992) e Rhone Poulenc /SNIA II (1993), (no dominanza collettiva)

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2. POSIZIONE DOMINANTE COLLETTIVA e concentrazioni

  In una seconda fase (fine anni ’90) con decisioni anche TPG e Corte di Giustizia si è
stabilita esplicitamente l’applicabilità al controllo delle concentrazioni della fattispecie di
PCD.
I tre leading case sono:

  Kali und Salz (1998, Corte di Giustizia) : il reg. 4064/89 va applicato anche nei casi di
dominanza congiunta.

  Gencor/Lohnro (1999, TPG) : la dominanza collettiva non è altro che un oligopolio


stabile, e i legami economici fra le imprese richiesti come prova non devono essere
necessariamente legati strutturali (ad esempio azionari);

  Airtours/FirstChoice (2002, TPG), in cui il TPG ha annullato la decisione di divieto


della Commissione, definendo un triplo test per l’esistenza di PDC.

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2. POSIZIONE DOMINANTE COLLETTIVA: lo standard
per la sussistenza

  Triplo test Airtours:

  Transparency (for monitoring adherence)


“first, each member of the dominant oligopoly must have the ability to know how the other members are behaving in
order to monitor whether or not they are adopting the common policy…… There must, therefore, be sufficient market
transparency for all members of the dominant oligopoly to be aware, sufficiently precisely and quickly, of the way in
which the other members' market conduct is evolving” Para 62

  (Sustainability) Need for a ‘retaliatory mechanism’


“second, the situation of tacit coordination must be sustainable over time, that is to say, there must be an incentive not
to depart from the common policy on the market. …for a situation of collective dominance to be viable, there must be
adequate deterrents to ensure that there is a long-term incentive in not departing from the common policy, which
means that each member of the dominant oligopoly must be aware that highly competitive action on its part designed
to increase its market share would provoke identical action by the others, so that it would derive no benefit from its
initiative (see, to that effect, Gencor v Commission, paragraph 276)” Para 62

  Absence of competitive constraints (role of entry, fringe and/or mavericks, and consumers)
“third, to prove the existence of a collective dominant position to the requisite legal standard, the Commission must
also establish that the foreseeable reaction of current and future competitors, as well as of consumers, would not
jeopardise the results expected from the common policy.”

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2. L’ ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE COLLETTIVA

L’apporto di tale nozione a casi di abuso nella prassi e nella giurisprudenza comunitaria è’
estremamente limitato:

  Società Italiana Vetro e altri c. Commissione –TPG, 1992 (dec. Comm. Vetro Piano, 1989)
  Compagnie Marittime Belge Transport SA e altri c. Commissione, 2000, mercato dei servizi marittimi
di linea per il trasporto merci.

Anche a livello nazionale, al di là di alcuni casi di concentrazione, in cui si è usata la nozione, la


fattispecie dell’abuso di posizione dominante collettiva ha avuto un utilizzo assai raro:

  Tele2/TIM-VODAFONE-WIND
Si presumeva la sussistenza della posizione dominante collettiva dei tre gestori nel mercato dei servizi
all’ingrosso di accesso alle infrastrutture di rete mobile (fornitura di capacità di rete). L’abuso presunto
consisteva in un rifiuto di fornitura a terzi della capacità trasmissiva (rifiuto di stipulare contratti di
roaming) con soggetti che volevano operare come MVNO (Mobile Virtual Network Operator) nel
mercato mobile di riferimento a valle.
Non è mai stata accertata la sussistenza di una dominanza collettiva.

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3. I COMPORTAMENTI ANTICONCORRENZIALI DELLE
IMPRESE DOMINANTI:
IMPOSTAZIONE TRADIZIONALE

  L’impostazione tradizionale è basata su tre pilastri concettuali fondamentali:

  speciale responsabilità:
Una stessa condotta ( ad esempio clausole di esclusiva nei contratti di distribuzione) potrebbe essere
lecita per un’impresa e illecita per un’altra in posizione dominante, in quanto questa, poiché può agire
indipendentemente da concorrenti e clienti, possiede una speciale responsabilità riguardo la tutela dei
meccanismi concorrenziali; l’idea sottostante è che le pratiche poste in essere dall’impresa dominante
abbiano sempre l’effetto di alterare il mercato, mentre se poste in essere da un’impresa qualsiasi no;

  abuso come nozione “oggettiva”:


Non è rilevante “l’intento” abusivo; alcune pratiche, indipendentemente dalla sussistenza o meno di
una volontà abusiva dell’impresa, possono avere strutturalmente un effetto di alterazione della
concorrenza in ragione del fatto che sono poste in essere da un soggetto dominante;

  sufficienza del requisito della “potenzialità” abusiva:


Per provare l’abusività di una condotta, non è necessario dimostrare l’esistenza di effetti concreti sul
mercato; basta che vi sia la “potenzialità” restrittiva, ovverosia che sussista l’oggetto dell’abuso, ovvero
la astratta idoneità a produrre effetti restrittivi. Esempio classico: pratiche di scontistica.

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3. LE FATTISPECIE DI ABUSO

L’Art. 82 del Trattato CE propone alcune Condotte abusive nel diritto interno:
categorizzazioni:

  directly or indirectly imposing unfair purchase   prezzi e condizioni commerciali


or selling prices or other unfair trading ingiustificatamente gravose
conditions;

  limiting production, markets or technical


development to the prejudice of consumers;   Impedire o limitare la produzione, gli
sbocchi, gli accessi al mercato, lo sviluppo
  applying dissimilar conditions to equivalent tecnologico
transactions with other trading parties, thereby
placing them at a competitive disadvantage;   Discriminazione
  making the conclusion of contracts subject to
acceptance by the other parties of
supplementary obligations which, by their
nature or according to commercial usage,   tie-in
have no connection with the subject of such
contracts.”

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3. LE FATTISPECIE DI ABUSO

  L’esemplificazione fornita nell’art. 82 è semplicemente indicativa, e non


esaustiva delle possibili condotte abusive. Si pone quindi il problema di
stabilire, volta per volta, se una condotta sia illecita oppure no.

  L’acquisto di un concorrente può essere un abuso?


  Il caso Continental Can (1973, art. 86, abuso di struttura)
  Il caso Autogrill/Ristop (dec. AGCM, 2002-2003)

  Dal punto di vista dell’impostazione generale della politica antitrust, peraltro, è


in atto da parte della Commissione una “rivisitazione” dell’approccio
interpretativo all’abusività delle politiche delle imprese in posizione dominante
(cfr. in seguito).

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3. LE FATTISPECIE DI ABUSO

Dal punto di vista economico, si possono categorizzare gli abusi con diverse
modalità.

Con attenzione al soggetto cui sono diretti, i comportamenti abusivi sono


  Abusi di sfruttamento

  Abusi escludenti

Con riguardo alla tipologia di comportamento gli abusi possono essere

  Abusi di prezzo

  Abusi non di prezzo


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3. ABUSI DI SFRUTTAMENTO

  Rientrano certamente in questa categoria gli abusi di cui alla lettera a e c dell’art. 82, ovvero
l’imposizione di prezzi non equi e le pratiche di discriminazione verso le controparti commerciali.

  Si tratta, più in generale, di pratiche che mirano a sfruttare il proprio potere di mercato per
incrementare i propri profitti e quindi pratiche per così dire abusive di tipo “diretto”.
L’imposizione di un prezzo di monopolio sul mercato nei confronti dei consumatori o di altre
imprese, o l’applicazione di condizioni commerciali differenziate verso i propri fornitori, più gravose,
ad esempio, nel caso che questi riforniscano anche la concorrenza sono esempi di alterazione
dell’equilibrio concorrenziale derivanti direttamente dallo sfruttamento del potere di mercato
dell’impresa.
Es. Commissione: United Brands, 1978, appl. 82, a) per i prezzi di vendita delle banane in Germania,
Olanda, Belgio e Danimarca sulla base del confronto con i prezz più bassi, pur profittevoli, sul
mercato irlandese.Annullata dalla Corte.
  Sono fattispecie di cui ci sono pochi casi, in considerazione della particolare complessità della
dimostrazione della “non equità” dei prezzi, in un contesto e di asimmetria informativa forte fra
l’impresa e l’antitrust, e di assenza di benchmark oggettivi sul concetto di equità.

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3. ABUSI ESCLUDENTI

  La maggior parte dei casi antitrust condotti dalla Commissione e dalle autorità nazionali in materia di abusi riguardano
viceversa pratiche escludenti.
Si tratta in questo caso di pratiche miranti a proteggere il potere di mercato attraverso l’innalzamento di barriere
all’entrata, di carattere tecnico o economico; nei casi di imprese verticalmente integrate che operano in concorrenza su
uno solo dei due mercati e sono fornitori dei propri concorrenti per i servizi a monte, tipicamente, questi abusi si
possono concretare, ad esempio, mediante l’applicazione di condizioni contrattuali discriminatorie nei confronti dei
concorrenti, a favore delle proprie controllate; ancora, i casi di pre-emption su mercati nuovi, sfruttando la posizione di
dominanza su mercati collegati, risultano costituire normalmente pratiche escludenti.

  In linea generale, si qualificano come escludenti il complesso delle pratiche, che possono essere anche molto
eterogenee, che hanno come oggetto e come effetto l’impedimento all’accesso, o la fuoriuscita dal mercato (ad esempio
per l’applicazione di prezzi predatori) di concorrenti rispettivamente potenziali o attuali; tali pratiche sono lesive in
quanto impediscono lo svilupparsi di offerte concorrenti a quelle dell’impresa in posizione dominante, e, per questa
via, aumentano il rischio di sfruttamento, nei confronti dei consumatori, di tale posizione dominante.

  Vale sottolineare che il vantaggio della presenza di un maggior numero di operatori non deve essere visto solo
necessariamente in termini di miglioramento della qualità e dei prezzi dei servizi/prodotti già esistenti sul mercato, ma
anche in termini di maggiore garanzia dello sviluppo di nuove tecnologie o di innovazioni tecniche/ organizzative della
produzione a favore dei consumatori.

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3. ABUSI DI PREZZO

  Nella categoria degli abusi di prezzo si possono far rientrare comportamenti che hanno la comune
caratteristica di esplicarsi attraverso la fissazione delle condizione economiche dei servizi/prodotti
offerti dall’impresa in posizione dominante:
Prezzi eccessivamente gravosi: l’abuso di sfruttamento, se attuato verso i clienti, diventa pratica
escludente se attuato verso il concorrente su mercati contigui. (La disciplina antitrust statunitense non
contempla questo tipo di abuso ogniqualvolta ritiene applicabile la teoria della contendibilità dei
mercati)
  Prezzi predatori: pratica escludente, consiste nel praticare sul mercato prezzi che il concorrente non
può eguagliare in quanto al di sotto dei costi medi variabili dell’impresa dominante (Areeda –Turner)
ovvero prezzi al di sopra dei costi medi variabili, ma al di sotto dei costi medi totali nel caso in cui
esistono elementi per dimostrare che la stategia di prezzo ha intento anticompetitivo (sentenza Akzo,
1991), per poi recuperare le perdite praticando prezzi sovracompetitivi una volta che il concorrente
sia uscito. Tipico per imprese multiprodotto.
  Pratiche di “price squeeze”: pratica escludente di imprese generalmenteintegrate che operano in
concorrenza su un mercato essendo, su un altro mercato, fornitore dei propri concorrenti. La pratica
consiste nel praticare prezzi sui due mercati tali da comprimere i margini di profitto dei concorrenti,
ed indurli quindi a uscire dal mercato. Tipica pratica attuata dagli ex monopolisti nelle industrie a rete.
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3. ABUSI DI PREZZO

  Pratiche scontistiche: è un tema antitrust molto controverso; nei rapporti produttore –distributore deve essere analizzato
come accordo verticale.

  Scontistica fidelizzante: L’applicazione di sconti non oggettivamente giustificabile in quanto non basata su risparmi di costo, se
applicata da un’impresa in posizione dominante viene normalmente ritenuta abusiva in quanto fidelizzante del cliente.
Normalmente rientrano in questa categoria gli sconti che non siano sconti quantità, ma che ad esempio sono concessi a fronte
di impegni di approvvigionamento in esclusiva, o sconti che si incrementano in funzione della durata del contratto.
C’è un “premio fedeltà” indipendente dal volume degli acquisti effettuati, il cui unico scopo è escludere il concorrente.
  Clausole inglesi: E’ una politica di prezzo (anche se in realtà è una clausola contrattuale) in quanto stabilisce la vigenza di una
regola di adeguamento al miglior prezzo di mercato: se il cliente trova un’offerta migliore, l’impresa si impegna a praticare lo
stesso prezzo. E’ quindi una forma di definizione del prezzo del tutto scollegato dai costi sottostanti, ma solo determinato
dalla volontà di sottrarre il cliente alla concorrenza.
Es: caso Comportamenti abusivi di Telecom Italia, AGCM, 2004

  Sconti target : una particolare forma di scontistica escludente si registra poi nei rapporti con i distributori, nel momento in cui
questi ultimi ricevono degli sconti predefiniti e retroattivi al raggiungimento di determinati obiettivi di vendita. Per ottenere lo
sconto, il distributore ( che ha un tetto alle proprie vendite) tenderà a non rivolgersi ad altri produttori per soddisfare il
proprio fabbisogno, realizzando così l’obiettivo escludente dell’impresa dominante.
Es: caso Coca-Cola, AGCM 1999

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3. ABUSI NON DI PREZZO

Rifiuto a contrarre (Refusal to deal)

Questa categoria di abuso è una delle più interessanti del diritto antitrust. Il rifiuto a contrarre è abusivo solo
quando produce effetti escludenti. Quando accade? Di norma quando la fornitura o l’accesso rifiutato
impediscono o ostacolano la concorrenza su di un mercato collegato.
Si presuppone quindi come contesto:

  la presenza di due mercati collegati, a monte e a valle


  un’impresa integrata
  dei concorrenti che operano solo su uno dei due mercati

La natura abusiva del rifiuto dipende da due elementi:

  idoneità della condotta a mantenere o estendere il monopolio o la dominanza su un mercato

  assenza di giustificazione oggettiva del rifiuto

  Il rifiuto a contrarre è infatti razionale quando il mercato a monte è regolamentato, e quindi i profitti di
monopolio si estraggono dal mercato a valle
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3. ABUSI NON DI PREZZO

  Essential Facility Doctrine: dinieghi di accesso a infrastrutture, intese in senso molto ampio
è una categoria particolare di rifiuti a contrarre nata nella giurisprudenza statunitense (casi Otter
Tail, Aspen, ecc…), e poi intensamente utilizzata dalla Commissione Europea e anche dall’Autorità
italiana prevalentemente per casi antitrust nati nell’ambito dei processi di liberalizzazione degli ex-
monopoli di rete.

  vi sia rapporto di concorrenza fra il dominante e il soggetto abusato (indispensabile);

  la Facility sia realmente essential, ovvero sia irriproducibile e indispensabile per operare sul mercato;
l’irriproducibilità va intesa in senso economico, n. b. però Oscar Bronner);

  il rifiuto sia oggettivamente ingiustificato (per una giustificazione oggettiva normalmente si fa


riferimento a motivi tecnici-integrità della rete- o anche a motivi connessi, ad esempio, alla presunta
non solvibilità dell’impresa richiedente)

  Caso scuola in Italia: Telsystem-SIP (1995)

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3. ABUSI NON DI PREZZO

  Esercizio abusivo del diritto di proprietà intellettuale

  Una seconda categoria particolare di rifiuti a contrarre è quella in cui la titolarità dell’esclusiva è
relativa ad un bene immateriale (diritto di proprietà intellettuale tutelato attraverso brevetto o
copyright)

  La vecchia impostazione tutelava il diritto di privativa e limitava in nome del diritto antitrust le
modalità di esercizio di tale diritto (ad esempio se concedevo una licenza di brevetto non potevo
discriminare con roialties diverse a seconda dei contraenti, oppure concederlo ad alcuni ed a altri no);

  dopo i casi comunitari Magill e IMS, ciò che viene messo in discussione è la stessa legittimità del
diritto di privativa quando integri una fattispecie abusiva.
In particolare, ciò può succedere quando il rifiuto (della licenza, dell’accesso alla banca dati, delle
informazioni sul palinsesto televisivo per organizzare una guida ai programmi..) impedisce l’emergere
di un nuovo prodotto e impedisce del tutto la concorrenza.

  In alcuni casi nazionali recenti (Merck e Glaxo) l’abuso pur riguardando l’uso dei diritti brevettuali è
configurabile come EFD: rifiuto dell’accesso all’essential facility (la licenza per la produzione di un
principio attivo coperto da brevetto in Italia) comportava l’impossibilità di competere su un altro
mercato geografico dove le imprese farmaceutiche Merck e Glaxo non erano più coperte da brevetto
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3. ABUSI NON DI PREZZO

  Pratiche leganti (tie-in)


Quando l’impresa dominante subordina la vendita di un bene o di un servizio all’acquisto di un altro
bene o servizio che non sia necessariamente connesso al primo. E’ un abuso tipicamente di
estensione, per espandere la posizione dominante da un mercato all’altro. L’offerta abbinata viene
proposta non necessariamente in modo coercitivo, ma anche rendendola economicamente
conveniente.

  Una forma particolare è il tie-in negli aftermarket (manutenzione, pezzi di ricambio): dominanza
accertata sulla posizione che l’impresa detiene sui propri ricambi: potere di mercato relativo.
Dall’after market, si cerca di rafforzare o estendere la dominanza sul mercato primario. KODAK,
Corte Suprema USA, 1992, si subordinava la fornitura di pezzi di ricambio all’assistenza in esclusiva:
posizione dominante sui pezzi di ricambio.

  Esempio recente di tie-in della Commissione: nel caso Microsoft quest’ultima abbinava gratuitamente
Windows Media Player (software applicativo che aveva molti concorrenti) a Windows, sistema
operativo, su cui è assolutamente dominante. La pratica era destinata a contrastare lo sviluppo di
software concorrenti di WMP.

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3. ABUSI NON DI PREZZO

  Pratiche discriminatorie
La discriminazione di prezzo della domanda viene vista come abusiva solo in un’ottica
molto formale, dal punto di vista economico può non avere effetti necessariamente
negativi.
Pratiche discriminatorie dei concorrenti possono avere diversissima forma.

  In genere, sono finalizzate all’esclusione di questi; esempio, la politica di Telecom Italia


nel caso ADSL (2001), dove l’Autorità italiana ha ritenuto che TI avesse discriminato i
propri concorrenti favorendo la propria divisione commerciale nella fornitura delle
infrastrutture di rete tecnologicamente adeguate all’offerta sul mercato di un servizio
innovativo come l’ADSL, a scopo di preemption sul nascente relativo mercato. In molti
altri casi, condotte generalmente dirette a rendere più onerose ai propri concorrenti
l’accesso alle infrastrutture di rete

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3. ABUSI NON DI PREZZO

  Raising rival’s cost/ Innalzamento di barriere all’entrata


Pratiche che assumono diversa forma, spesso molte di quelle che abbiamo già esaminato,
ma che sono finalizzare a contrastare l’ingresso o la permanenza dei concorrenti sul
mercato o in termini relativi (innalzamento dei costi) o in termini assoluti (barriere
all’entrata).

  In Assoutenti/Alitalia (AGCM, 1996), quest’ultima sceglieva le fasce orarie per i propri


voli in modo tale da far uscire il concorrente dal mercato (riduzione del load factor di
Meridiana e conseguente crescita dei costi medi).

  Anche imporre determinate forme di distribuzione dei prodotti o dei servizi può avere
questa finalità (cfr. di nuovo Coca-Cola, 1999, nell’imposizione di esposizione dei
prodotti Cocc-Cola nei supermercati per contrastare Pepsi).

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4. GLI EFFETTI DELLE DECISIONI ANTISTRUST E IL
NUOVO STRUMENTO DEGLI IMPEGNI

Con recenti modifiche della 287/90 (Legge 4 agosto 2006, n. 248 recante “Conversione in legge, con
modificazioni, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223 (Bersani 1)), nel diritto interno si è normato lo
strumento degli impegni, già previsto a livello comunitario (art. 9 del Reg. 1/2003)
  Art. 14-ter. Impegni

  1. Entro tre mesi dalla notifica dell'apertura di un'istruttoria per l'accertamento della violazione degli articoli 2
o 3 della presente legge o degli articoli 81 o 82 del Trattato CE, le imprese possono presentare impegni tali da
far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell'istruttoria. L'Autorità, valutata l'idoneità di tali impegni,
può, nei limiti previsti dall'ordinamento comunitario, renderli obbligatori per le imprese e chiudere il
procedimento senza accertare l'infrazione.

  2. L'Autorità in caso di mancato rispetto degli impegni resi obbligatori ai sensi del comma l può irrogare una
sanzione amministrativa pecuniaria fino al 10 per cento del fatturato.

  3. L'Autorità può d'ufficio riaprire il procedimento se:


a) si modifica la situazione di fatto rispetto ad un elemento su cui si fonda la decisione;
b) le imprese interessate contravvengono agli impegni assunti;
c) la decisione si fonda su informazioni trasmesse dalle parti che sono incomplete inesatte o fuorvianti».

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4. GLI IMPEGNI
A LIVELLO NAZIONALE: ASPETTI PROCEDURALI

  Dopo l’avvio dell’istruttoria, le parti possono presentare una versione


non definitiva degli impegni con congruo anticipo, e vengono poi
sentite dalle Direzioni istruttorie;
  Entro il termine di tre mesi dall’avvio dell’istruttoria, presentano la
versione definitiva;
  Se l’Autorità non ritiene manifestamente infondati gli impegni, li
pubblica sul sito, fissando un termine entro il quale dovrà essere presa
la decisione;
  I terzi interessati hanno 30 giorni di tempo per presentare osservazioni,
che verranno considerate dall’impresa ai fini di una eventuale modifica
degli impegni, sulla versione finale dei quali si esprime infine l’Autorità

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4. GLI IMPEGNI
A LIVELLO NAZIONALE: ASPETTI PROCEDURALI

Differenze rispetto alla procedura comunitaria:


  La Commissione enuncia le proprie preoccupazioni concorrenziali in valutazioni
preliminari che possono intervenire anche in uno stadio avanzato della procedura
(Statement of objection), l’Autorità con il provvedimento di avvio; le imprese in questo
secondo caso hanno tempi di reazione (tre mesi) molto più rapidi, e anche l’Autorità
può sfruttare meno l’attività istruttoria per migliorare la prova valutazione rispetto alle
ipotesi istruttorie;
  La riapertura del procedimento avviene solo d’ufficio a livello nazionale, mentre il
testo dell’art. 9 del Reg. comunitario prevede anche un’istanza di parte.
Similitudini:
  L’Autorità, valutata l’idoneità degli impegni può, nei limiti dell’ordinamento
comunitario, renderli obbligatori per le imprese..
  Ad esempio, lo strumento degli impegni non si applica agli hard-core cartels

Master in Diritto
28 Europeo Valeria Amendola
4. GLI IMPEGNI
A LIVELLO NAZIONALE: ASPETTI INNOVATIVI DI POLICY

  Lo strumento sta avendo una vastissima applicazione a livello nazionale

I vantaggi per le imprese:


  Se gli impegni vengono accolti, si evita l’accertamento dell’infrazione e si
chiude rapidamente il procedimento (anche solo 6 mesi)
  Mancando l’accertamento dell’infrazione, si depotenzia l’effetto delle eventuali
richieste risarcitorie per danni dei concorrenti in sede civile.
I vantaggi per l’Autorità:
  Risparmio di tempo e risorse, con possibilità di intervenire più
frequentemente;
  Riduzione del contenzioso in sede amministrativa che non si sviluppa
mancando una decisione di infrazione

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29 Europeo Valeria Amendola
4. GLI IMPEGNI
A LIVELLO NAZIONALE: ASPETTI INNOVATIVI DI POLICY

Conseguenze più generali


  C’è un passaggio da una impostazione di tipo
“paragiurisdizionale” (affermazione dei principi antirust attraverso il
procedimento dell’accertamento dell’illecito), che statuisce in via generale, a
vantaggio di tutto il mercato, i comportamenti leciti e quelli illeciti
  …a una impostazione più orientata a una policy di modifica diretta dei
comportamenti di singole imprese, con un intervento specifico e immediato
  Aumenta la capacità operativa dell’Antitrust, con vantaggi percepibili per le
imprese
  …a fronte di un incremento del margine di discrezionalità (non c’è vincolo di
giurisprudenza) e a uno spostamento verso una attività regolatoria non diretta al
mercato, ma a singole imprese.

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30 Europeo Valeria Amendola
5. IL PROCESSO COMUNITARIO DI “REVIEW “ DEI CRITERI
APPLICATIVI DELL’ART. 82

  Nel dicembre 2005 la Direzione generale Concorrenza della Commissione europea ha pubblicato
un documento di discussione in materia di applicazione dell’art. 82 del Trattato alle pratiche
escludenti poste in essere da imprese in posizione dominante

  Revisione degli abusi escludenti: l’ambito oggettivo del documento è limitato all’analisi dei problemi
e delle modalità di applicazione dell’art. 82 CE alle pratiche poste in essere da imprese dominanti
che siano dirette o comunque idonee a impedire, scoraggiare o limitare la crescita o l’entrata di
concorrenti effettivi o potenziali nel mercato.

  Non c’è revisione degli abusi di sfruttamento: sono infatti escluse dalla trattazione le altre tipologie di
condotte potenzialmente abusive contemplate dall’art. 82 - come l’imposizione di condizioni
contrattuali eccessivamente gravose o le pratiche discriminatorie – almeno nella misura in cui dette
pratiche rappresentino unicamente modalità di sfruttamento del potere di mercato detenuto
dall’impresa dominante e non siano invece strumentali all’attuazione di strategie escludenti.

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31 Europeo Valeria Amendola
5. IL PROCESSO COMUNITARIO DI “REVIEW “ DEI CRITERI
APPLICATIVI DELL’ART. 82

Il processo di review dell’art. 82 comincia nel 2005 con un discussion paper della Commissione sui seguenti punti:
  definizione del mercato rilevante nei casi di abuso (indebolimento della validità dello SSNIP test)

  criteri di individuazione della posizione dominante (relativizzazione del ruolo della quota di mercato)
analisi dei vincoli che possono impedire all’impresa di esercitare il proprio potere di mercato (concorrenza attuale, potenziale e ruolo della
domanda-countervailing buyer power)

  Definizione del nuovo approccio metodologico che la DG concorrenza intende utilizzare nell’applicazione dell’art. 82
alle pratiche escludenti delle imprese dominanti, che è basato su due criteri:

1. Criterio degli effetti delle pratiche: non basta la potenzialità abusiva


“With regard to exclusionary abuses the objective of art. 82 is the protection of competition on the market as a
means of enhancing consumer welfare and of ensuring an efficient allocation of resources (…) In applying Article 82,
the Commission will adopt an approach which is based on the likely effects on the market”

2. Criterio delle efficienze dei comportamenti: si richiede dimostrazione di efficienza della pratica, altrimenti abusiva
“Competition on the merits” verifica della finalità di efficienza economica delle condotte

Parallelismo nell’applicazione dell’Articolo 82 con l’Articolo 81 con riferimento al meccanismo di esenzione previsto
dall’Articolo 81 (3). : “Exclusionary conduct may escape the prohibition of Artiche 82 in case the dominant
undertaking can provide an objective justification for its behaviour or it can dimostrate that its conduct produces
efficiencies which outweigh the negative effect on competition”.

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32 Europeo Valeria Amendola
5. IL PROCESSO COMUNITARIO DI “REVIEW “ DEI CRITERI
APPLICATIVI DELL’ART. 82

  Per provare la predatorietà bisogna dimostrare che le


  prezzi predatori perdite dell’impresa dominante comporteranno
un’esclusione dei concorrenti;

  Price-squeeze   per gli abusi di prezzo escludenti si afferma che il


parametro di valutazione deve essere quello basato sulle
capacità di replica da parte di un concorrente
“egualmente efficiente” e vengono dettagliatamente
analizzati i differenti parametri di costo cui rapportare la
condotta dell’impresa dominante

  Con riferimento agli sconti, la DG concorrenza


descrive un complesso test da adottare per la
valutazione dell’abusività di sconti condizionati
  pratiche di sconto (differenziazioni del prezzo di vendita in funzione del
comportamento dell’acquirente, che possono avere
anche giustificazioni di efficienza, così come un effetto
fidelizzante), ovvero sulla loro capacità di impedire ad
un concorrente efficiente di competere.

  Per le politiche di tying e i rifiuti a contrarre il paper


  gli accordi leganti /prestazioni gemellate si discosta meno che per altri abusi dall’impostazione
tradizionale; tuttavia, in entrambi i casi si sottolinea la
necessità di valutazione di giustificazioni basate sulla
maggiore efficienza che la pratica porrebbe in essere.
  rifiuti di contrarre

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33 Europeo Valeria Amendola
6. LE LINEE GUIDA COMUNITARIE DEL 2009
SULL’APPLICAZIONE DELL’ART. 82
(La Comunicazione C(2009) 864 del 9 febbraio 2009 della Commissione sulle priorità
nell’applicazione dell’art. 82 ai comportamenti abusivi escludenti.)

  A seguito del processo di Rewiev, la Commissione ha infine emanato una Comunicazione esplicativa,
chiarendo definitivamente il proprio approccio valutativo ai seguenti concetti:
  Il concetto di “potere di mercato”
  Il concetto di “preclusione anticoncorrenziale” (con danno ultimo ai consumatori)
  Il concetto di “comportamenti di esclusione basati sui prezzi”
  I concetti di “obbiettiva necessità ed efficienze”

  Poi, la Commissione ha individuato alcune forme specifiche di abuso escludente, illustrando la


propria metodologia di valutazione di tali tipi di comportamento ai fini dell’individuazione della loro
eventuale abusività:
  Accordi di esclusiva (acquisto esclusivo o sconti condizionati)
  Vendite abbinate e aggregate (effetti restrittivi sul mercato principale o su quello abbinato e sconti
multiprodotto)
  Comportamenti predatori (concetto di “sacrificio” e di preclusione anticoncorrenziale con il test
dell’as efficient competitor)
  Rifiuto di fornitura e compressione dei margini del concorrente (price-squeeze)
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34 Europeo Valeria Amendola
5. LE LINEE GUIDA COMUNITARIE DEL 2009
SULL’APPLICAZIONE DELL’ART. 82
i concetti fondamentali

SUSSISTENZA DELLA DOMINANZA (POTERE DI MERCATO)


  C’è potere di mercato da parte di un’impresa (che quindi è in posizione dominante e quindi ha
speciale responsabilità) se “le decisioni dell’impresa sono per lo più insensibili alle azioni e e reazioni
dei concorrenti, dei clienti e in ultima analisi dei consumatori”
  Come si valuta l’insensibilità? “Capacità di aumentare i prezzi in maniera redditizia per un periodo di
tempo significativo”, dove per “aumento dei prezzi si designa in forma abbreviata “i vari modi in cui i
parametri della concorrenza-quali prezzi, produzione,innovazione, varietà o qualità dei beni e dei
servizi-possono essere influenzati a beneficio dell’impresa dominante e a scapito dei consumatori”
  COSA SI UTILIZZA PER LA VALUTAZIONE:
  Posizione di mercato attuale dell’impresa e dei suoi concorrenti
  Esistenza o meno di una minaccia credibile di espansione dei concorrenti attuali o di ingresso di
concorrenti potenziali
  Potere contratttuale degli acquirenti

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35 Europeo Valeria Amendola
5. LE LINEE GUIDA COMUNITARIE DEL 2009
SULL’APPLICAZIONE DELL’ART. 82
i concetti fondamentali

LA “PRECLUSIONE ANTICONCORRENZIALE” (EFFETTO SANZIONABILE DEL COMPORTAMENTO; SE SI


DIMOSTRA LA SUA SUSSISTENZA, IL COMPORTAMENTO E’ ABUSIVO)
•  “situazione in cui l’accesso effettivo di concorrenti reali o potenziali a forniture o mercati è ostacolato o eliminato a
causa del comportamento dell’impresa dominante, e in cui è probabile che quest’ultima sia in grado di aumentare in
modo redditizio i prezzi per i consumatori”
•  COME SI VALUTA:
•  Posizione dell’impresa dominante (più è importante più è probabile l’effetto)
•  Condizioni strutturali del mercato (barriere all’ingresso o all’espansione, economie di scala, effetti rete, difficoltà di
integrazione verticale da parte dei concorrenti)
•  Struttura attuale del mercato in termini di posizione effettiva degli operatori già presenti e delle strategie di risposta che
questi potrebbero attuare
•  Posizione dei clienti e dei fornitori (rilevanza dei comportamenti selettivi dell’impresa dominanate in termini di effetti
e, a contrario, le strategie che possono porre in essere i clienti o i fornitori per contrastare i comportamenti del
dominante)
•  Ampiezza (portata) del comportamento: tanto più è alta la % di vendite sul totale che è interessata dal comportamento,
tanto maggiore è la probabilità della preclusione anticoncorrenziale)
•  Analisi delle prestazioni di mercato conseguenti al comportamento (misurazione degli effetti attraverso osservazione
della struttura di mercato post abuso)
•  Prove documentali della strategia intenzionale abusiva (documenti aziendali)

•  N.b. la Commissione precisa che esistono casi in cui non è necessaria valutazione dettagliata (esclusive esplicite, divieti
espliciti di distribuzione del concorrente, sono per se abusivi).

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36 Europeo Valeria Amendola
5. LE LINEE GUIDA COMUNITARIE DEL 2009
SULL’APPLICAZIONE DELL’ART. 82
i concetti fondamentali

COMPORTAMENTI DI ESCLUSIONE BASATI SUI PREZZI


Ribassi di prezzo (“concorrenza vivace basata sui prezzi”) sono generalmente positivi per i consumatori:
“La Commissione interverrà di norma soltanto quando il comportamento in questione ha già ostacolato o
è atto a ostacolare la concorrenza da parte dei concorrenti che sono considerati efficienti quanto
l’impresa dominante”
COME SI VALUTA?
La Commissione deve valutare i dati economici relativi ai prezzi di costo e di vendita e se l’impresa
dominante attui una politica di prezzi sotto-costo.
I parametri di riferimento sono di norma il Costo Evitabile Medio (CEM, che spesso coincide con il Costo
Variabile Medio) e il costo incrementale medio di lungo periodo (CIMLP, che nei casi di imprese
monoprodotto coincide con il Costo Medio Totale)
Un prezzo al di sotto del CEM significa che l’impresa dominante sacrifica gli utili a breve termine;
Un prezzo al di sotto del CIMLP indica che l’impresa dominante non recupera tutti i costi fissi attribuibili
per la produzione del bene.
La valutazione è complessa, e si deve riferire agli effetti su un concorrente altrettanto efficiente del
dominante (as efficient as test)

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37 Europeo Valeria Amendola
5. LE LINEE GUIDA COMUNITARIE DEL 2009
SULL’APPLICAZIONE DELL’ART. 82
i concetti fondamentali

Necessità obiettiva ed efficienze


(giustificazioni dell’impresa)
•  E’ la Commissione che valuta l’obiettiva necessità del comportamento
dell’impresa dominante, sulla base di fattori esterni. Comunque “non spetta
all’impresa dominante prendere di propria iniziative misure per escludere i
prodotti che considera, a toro o a ragione, pericolosi o inferiori al proprio”
•  E’ ammessa la giustificazione di efficienza, ma l’impresa deve soddisfare una
serie di condizioni cumulative:
  Le efficienze si sono realizzate in dipendenza del comportamento, il quale è
l’unico modo possibile per realizzarle;
  Esse superano probabili effetti negativi sulla concorrenza;
  Comunque, non eliminano del tutto la concorrenza
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38 Europeo Valeria Amendola
5. LE LINEE GUIDA COMUNITARIE DEL 2009
SULL’APPLICAZIONE DELL’ART. 82
i principali comportamenti suscettibili di creare preclusione
anticoncorrenziale

  Acquisto esclusivo (effetti positivi per la compensazione concessa sul singolo


acquirente, ma possono esere dannosi nell’aggregato, in particolare quando il
dominante è “partner commerciale inevitabile”)
  Sconti condizionati (retroattivi, incrementali o con vincolo di esclusiva) sono
diversi dal comportamento predatorio (non implicano “sacrificio” da parte
dell’impresa) e tuttavia possono avere effetti preclusivi. In particolare, quelli
con obbligo di esclusiva possono produrre un effetto di fidelizzazione in grado
di incidere sulla concorrenza attuale e potenziale di concorrenti altrettanto
efficienti (unico caso considerato “harmful” dalla Commissione). Per definire la
sussistenza o meno di un effetto preclusivo ci si appoggia a complesse
valutazioni sull’ampiezza della “parte contendibile” della domanda che può
essere rifornita da un concorrente altrettanto efficiente ad un prezzo tale che il
cliente trovi interessante perdere gli sconti retroattivi offerti dal dominante. Se
tale quota non è tale da rendere redditizia l’offerta per il concorrente (ovvero il
prezzo che può praticare non copre i suoi costi), lo sconto non è replicabile, e
quindi il comportamento del dominante produce un effetto preclusivo abusivo.
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39 Europeo Valeria Amendola
6. LE LINEE GUIDA COMUNITARIE DEL 2009
SULL’APPLICAZIONE DELL’ART. 82
i principali comportamenti suscettibili di creare preclusione
anticoncorrenziale

  Politiche di tying: la Commissione interverrà quando un’impresa è dominante nel


mercato del prodotto principale, questo è un prodotto distinto da quello abbinato, e la
pratica produce preclusione anticoncorrenziale; il che è più probabile quando la strategia
è duratura (ad es. abbonamenti), quando l’impresa è dominante su più prodotti del
pacchetto, se i prezzi del prodotto principale sono regolamentati, se i prodotti sono
complementari, perché la vendita abbinata riduce il numero dei competitor sul prodotto
abbinato e per questa via la possibilità di ingresso sul prodotto principale
  Comportamenti predatori. Anche questi vengono analizzati considerando il possibile
comportamento di risposta di un concorrente altrettanto efficiente, secondo il nuovo
standard probatorio. In ogni caso, occorre dimostrare la sussistenza di un “sacrificio”
dell’impresa dominante (deve aver sostenuto perdite – prezzi al di sotto del costo
evitabile medio-, ma basta anche verificare che abbia avuto entrate nette più basse di
quelle che ci si sarebbe potuto attendere da un comportamento ragionevole alternativo).
  Non è necessario dimostrare che i concorrenti sono usciti dal mercato per indicare che
vi è stata una preclusione anticoncorrenziale

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40 Europeo Valeria Amendola
7.Casi concreti
A 224 COCA-COLA (1999, AGCM) scontistica escludente

  Pepsi-Cola e GDO denunciano rispettivamente l’applicazione da parte di Coca-Cola di sconti e


clausole di esclusiva in favore dei grossisti e l’imposizione di vendite abbinate e obblighi di
esposizione dei prodotti Coca-Cola nei supermercati.
  Coca-Cola era dominante nel mercato rilevante delle BAG (bevande analcoliche gassate) al
gusto cola: 80% del mercato complessivo, con quote fra il 70 e il 90% a seconda dei canali di
vendita.
  Esistevano poi tutti gli altri indici presuntivi della posizione dominante(barriere all’entrata per
la necessità di reti distributive, marchio noto, solidità finanziaria, indipendenza dai clienti
diretti (grossisti) a causa della politica massiccia di Coca-Cola verso i punti vendita. Anche la
GDO non venne considerata in grado di disciplinare i comportamenti di Coca-Cola, perché
quest’ultima era un partner commerciale irrinunciabile: nessuno poteva permettersi di non
esporre il relativo prodotto
  L’AGCM ha condannato come abusivi (sanzione pari a 30,6 miliardi di vecchie lire) i seguenti
comportamenti di Coca-Cola:
  Sconti concessi ai grossisti (ripartiti in categorie) non in funzione del crescenti volumi delle
vendite ma in ragione della loro disponibilità a fidelizzarsi al marchio Coca-Cola (lo sconto era
maggiore per chi distribuiva inizialmente anche Pepsi); - pratiche escludenti
  Strategia di conversione degli impianti alla spina di Pepsi attraverso sconti mirati ai grossisti –
pratiche escludenti
  Applicazione di scontistica alla GDO ( che non aveva altri margini di guadagno) in cambio della
riserva di aree espositive a scaffale o extrascaffale per varie bevande a marchio coca-cola, per
restringere lo spazio a disposizione dei concorrenti (contratti leganti).
  La valutazione, oltre agli effetti tangibili sul mercato, si è basata sull’esistenza di
documentazione strategica interna:
  Mastercommerciale
la società giustificava la politica in Diritto verso i distributori con il fine di ottenere che
41 “Pepsi will be out of business in Italy by the year 2000
Europeo Valeria Amendola
7. Casi concreti
A285 TELECOM/ ADSL (2001, AGCM) Pre-emption abusiva

  Caso nato su denuncia di un diretto concorrente (Infostrada) al


momento della nascita di internet veloce (ADSL)
  Telecom Italia era in posizione dominante sul mercato a monte della
rete telefonica (in particolare in monopolio nell’accesso al cliente-
ultimo miglio, mercato della connettività locale) necessaria per offrire
collegamenti via ADSl a Internet e ha lanciato commercialmente il
servizio (prima business poi residenziale) senza offrire ai concorrenti la
possibilità di replicarlo (niente offerta wholesale), allo scopo di
monopolizzare il mercato liberalizzato dei servizi di accesso a internet
veloce
  Quando alla fine ha formulato un’offerta wholesale, era tecnicamente
ed economicamente discriminatoria ( a favore di TIN.it) ed escludente
degli altri concorrenti (intervento valutativo dell’AGCOM)
  AGCM ha comminato una sanzione di 60 milioni di euro
Master in Diritto
42 Europeo Valeria Amendola
7. Casi concreti
A351 Comportamenti abusivi di Telecom Italia (2004, AGCM)
scontistica escludente, price-squeeze

  Caso che ha statuito i limiti di liceità delle politiche di pricing e di


contrattualizzazione da parte di un’impresa in posizione dominante, integrata
verticalmente e regolata sul mercato a monte
  Telecom italia ha abusato della propria posizione dominante detenuta sui
mercati a monte delle comunicazioni (rete e servizi di interconnessione) e sui
mercati a valle (servizi finali sulle diverse direttrici di traffico)
  Due grandi categorie di abuso:
  Utilizzazione di contrattualistica a scopo escludente della concorrenza
attraverso clausole di esclusiva implicita ed esplicita, penali per passaggio ad
altro operatore, causole inglesi
  Applicazioni di condizioni economiche e tecniche non replicabili dai
concorrenti, ovvero applicazione di condizioni economiche sottocosto
regolamentare (l’esempio più importante era gara Consip 2002) e offerte ai
clienti finali di SLA migliorativi rispetto a quelli offerti agli OLO
  Problema del rapporto con il regolamentatore
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43 Europeo Valeria Amendola
7. Casi concreti
c-3/37990 INTEL 2009 (Comm. Europea) pratiche di
scontistica escludenti-as efficient as test

  Sanzione di più di un miliardo di euro


  Pratiche anticompetitive per escludere i concorrenti dal mercato dei
microprocessori per computers (CPUs):
  INTEL (2002-2007) aveva una posizione dominante sul mercato rilevante
(70%)
  Ha applicato sconti condizionati all’esclusiva per la vendita ai principali
produttori di computer (Acer, Dell, HP, Lenovo, NEC) dei propri
microprocessori
  Ha corrisposto pagamenti ai produttori di computer per ritardare o ostacolare
la vendita dei microprocessori concorrenti e per limitare i canali di vendita
disponibili per questi prodotti concorrenti
  Attraverso questi comportamenti INTEL ha abusato della propria posizione
dominante, danneggiando i consumatori in tutto lo spazio economico
europeo, limitando la possibilità dei suoi concorrenti di competere sul merito e
di innovare.
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44 Europeo Valeria Amendola
Casi concreti
c-3/37990 INTEL 2009 (Comm. Europea)

  In dettaglio sugli sconti condizionati:


  Al produttore A, INTEL ha garantito sconti a fronte di una esclusiva
assoluta;
  Al produttore B ha concesso sconti condizionati all’acquisto di non
meno del 95% del suo fabbisogno di CPU per computer di tipo
business (lasciando al concorrente AMD solo il 5%)
  Ha garantito sconti al produttore C condizionati all’acquisto di non
meno dell’80% delle sue esigenze per desktop e notebooks
  Ha concesso sconti al produttore D condizionati all’esclusiva degli
acquisti di microprocessori INTEL per tutti i suoi notebook

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45 Europeo Valeria Amendola
Casi concreti
c-3/37990 INTEL 2009 (Comm. Europea)

  In dettaglio sui pagamenti:


  INTEL ha pagato il più grande dettagliante Media Saturn Holding perché
vendesse esclusivamente computer contenenti CPU di INTEL in tutti i paesi in
cui MSH era attiva.
Logica della condanna:
“..The Commission does not object to rebates in themselves but the conditions
Intel attached to those rebates. Because computer manufacturers are
dependent on Intel for a majority of their x86 CPU supplies, only a limited part
of a computer manufacturer’s x86 CPU requirements is open to competition at
any given time…[secondo la struttura di sconti concessa, n.d.r.] the computer
manufacturer would therefore have to pay Intel a higher price for each of the
units supplied for which the computer manufacturer had no alternative but to
buy from Intel. Moreover, in order to be able to compete with the Intel
rebates, for the part of computer manufacturers’ supplies that was up for grabs,
a competitor that was as efficient as Intel would have had to offer a price for its
CPUs lower than its costs of producing those CPUs even if the average price of
its CPUs was lower than thatinofDiritto
Master Intel”.
46 Europeo Valeria Amendola
Grazie

Valeria Amendola
Comitato per le Valutazioni Economiche
Autorità garante della Concorrenza e del mercato
Piazza Verdi 6/A 00198 ROMA 06-858211
E-mail: va@agcm.it

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47 Europeo Valeria Amendola