O acesso ao Poder Judicirio e as aes

coletivas: legitimidade
Autor: Rodrigo Machado Coutinho
Juiz Federal Substituto
publicado em30.10.2013

O Currculo Permanente de Direito Constitucional Mdulo V, organizado pela
Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal da 4 Regio Emagis, que
teve a coordenao cientfica do Excelentssimo Desembargador Federal Carlos
Eduardo Thompson Flores Lenz, conseguiu, de uma s vez, tratar de temas
candentes da seara constitucional e reunir um corpo discente da mais alta
respeitabilidade no meio acadmico, como, por exemplo, os Ministros do
Supremo Tribunal Federal Dr. Paulo Brossard, Dr. Carlos Velloso e Dr. Nelson
Jobim, alm de outros tantos juristas de renome nacional.
Portanto, diante dessa pliade de expressivos juristas, difcil a tarefa de
selecionar um tema a ser abordado neste trabalho, mas, tendo em conta a
vinculao da atividade profissional nesta Vara Federal do Sistema Financeiro da
Habitao, aponto para a brilhante exposio do Professor Dr. Fredie Souza
Didier Jnior, na qual abordou o Mandado de Segurana Coletivo e a Lei n
12.016/2009: possveis inconstitucionalidades.
Nessa linha, examinarei a limitao do acesso pleno ao Poder Judicirio no que
tange a legitimidade ativa e os direitos tutelados no mandado de segurana
coletivo, sob a gide da Lei n 12.016/2009, bem como outras aes de cunho
coletivo.
O acesso ao Poder Judicirio est consagrado no artigo 5, inciso XXXV, da
Constituio Federal: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso
ou ameaa a direito. Logo, inconstitucional qualquer limitao busca da
tutela judicial, seja na forma individual, seja na coletiva.
A tutela coletiva de direitos no ou no era da tradio do Direito brasileiro,
porquanto somente com o advento da Lei n 7.347, de 1985, que a Lei da
Ao Civil Pblica, tivemos os primeiros passos no direito positivo acerca da
resoluo coletiva de conflitos.
Adiante, podemos apontar, sem sombra de dvida, que o grande marco na
tutela coletiva de direitos foi o Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, Lei n
8.078/1990, o qual trouxe uma ampliao na legitimao ativa, bem como a
permisso da tutela coletiva nos direitos individuais homogneos. Pontuamos a
lio da Professora Ada Pellegrini Grinover:
A legitimao para agir foi ampliada no somente para ensejar o acesso s
demandas essencialmente coletivas (art. 81, pargrafo nico, n
os
I e II), como
tambm para permitir a tutela coletiva dos interesses ou direitos individuais
ligados entre si pelo vnculo da homogeneidade.
A ampliao foi ao ponto de permitir que as entidades e os rgos da
administrao pblica direta e indireta, mesmo sem personalidade jurdica,
possam ter acesso justia desde que especificamente destinados defesa dos
interesses e direitos protegidos pelo Cdigo (art. 82, n III). As associaes
passaram a ter legitimao ad causam pela s autorizao estatutria decorrente
da enunciao de seus fins institucionais (art. 82, n IV). (Cdigo Brasileiro
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de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 5. ed. Rio
de Janeiro: Forense Universitria, 1999. p. 709)
Mais, o legislador positivo foi adiante, ao tempo que ele conceituou e fez, com
simplificao, a diferenciao entre os direitos difusos, coletivos e individuais
homogneos, verbis:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas
poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo.
Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:
I interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os
transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;
II interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo,
os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja titular grupo, categoria
ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao
jurdica base;
III interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os
decorrentes de origem comum.
Contudo, ainda que tenhamos trilhado mais de vinte anos desde a Lei da Ao
Civil Pblica e do Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, vejo que a questo
atinente legitimao ativa tormentosa, sobretudo quando h um interesse
conflitante pelo posto de titular do direito de ao, em especial quando temos
uma ACP manejada pela Defensoria Pblica da Unio que busca reparar a leso
de direitos individuais e homogneos, em que o Ministrio Pblico Federal
entende que falece legitimidade DPU. Essa questo, ressalto, j foi abordada
por este magistrado na Vara do Sistema Financeiro da Habitao, nos termos da
argumentao abaixo.
Por conseguinte, a questo delicada em se tratando de direitos individuais
homogneos, ou seja, os beneficiados seriam determinados ou determinveis.
Quanto aos direitos difusos e coletivos, a doutrina e a jurisprudncia vm
admitindo a possibilidade. Nesse sentido, Hugo Mazzili:
Em suma, nosso entendimento o de que a Defensoria Pblica pode propor
aes civis pblicas ou coletivas, em defesa de interesses difusos, coletivos ou
individuais homogneos de pessoas que se encontrem na condio de
necessitados, ou seja, na de pessoas que tenham insuficincia de recursos para
custear a defesa individual, mesmo que, com isso, em matria de interesses
difusos (que compreendem grupos indeterminveis de lesados), possam ser
indiretamente beneficiadas terceiras pessoas que no se encontrem na condio
de deficincia econmica, at porque no haveria como separar os integrantes
do grupo atingido. (A defesa dos interesses difusos em juzo. So Paulo:
Saraiva, 2009. p. 305)
Quanto aos interesses individuais homogneos, no obstante posicionamentos
contrrios, tenho que justificvel a atuao da Defensoria Pblica.
Primeiro, a tutela coletiva, alm de eliminar o custo das inmeras aes
individuais e de tornar mais racional o trabalho do Poder Judicirio, supera os
problemas de ordem cultural e psicolgica que impedem o acesso justia e
neutraliza vantagens dos litigantes habituais e dos litigantes mais fortes
(MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Procedimentos
Especiais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 298).
O objetivo da ao civil pblica, portanto, condensar a tutela de direitos
individuais decorrentes de leses, ou ao menos risco de leses, decorrentes da
sociedade de massas (reportamo-nos, novamente, lio de Marinoni e
Arenhart, ob. cit., p. 293 e ss.).
Quando a Lei n 11.448/07 confere Defensoria Pblica legitimidade ativa para
ajuizar ao civil pblica, est ampliando as possibilidades de tutela de
interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. Amplia-se o campo de
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legitimao ativa, fato que apenas contribui tutela coletiva.
Segundo, a Constituio Federal atribui Defensoria Pblica a funo
institucional de defesa dos necessitados, todavia, a Carta Magna no limita sua
atuao. A defesa dos necessitados funo tpicada Defensoria, todavia, no se
podendo olvidar que esta possui a funo atpica de tutelar o interesse do
necessitado jurdico, como, p. ex., curador especial no processo civil. Assim, no
h que se falar em limitao jurisdicional atividade da Defensoria Pblica.
Poder-se-ia, evidentemente, questionar se a legitimao contrariaria atribuio
privativa de outra instituio. Tal questo, como antes dito, objeto da ADI
3.943, na qual se sustenta que invadiria atribuio do Ministrio Pblico. O
referido entendimento no encontra respaldo constitucional. O art. 129 da Carta
Constitucional inclui entre as atribuies do Ministrio Pblico o ajuizamento da
ao civil pblica (inciso III), todavia, no se trata de atribuio exclusiva. A
questo fica evidenciada se cotejada com o disposto no inciso I do referido
artigo, que atribui ao Ministrio Pblico privativamente a promoo da ao
penal pblica. H diferena substancial entre as atribuies.
No diferente a situao em relao legitimao ativa no mandado de
segurana coletivo, sobretudo se considerados os direitos e interesses coletivos
ali tutelados, como veremos a seguir.
O mandado de segurana coletivo possui assento constitucional no artigo 5,
incisos LXIX e LXX, verbis:
LXIX conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e
certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel
pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa
jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico;
LXX o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:
a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;
b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda
e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus
membros ou associados;
Nada obstante essa previso constitucional, o writ coletivo no tinha
regulamentao infraconstitucional, pois a Lei n 1.533/1951, que tratava do
mandado de segurana, era silente a respeito da legitimao coletiva, e no
poderia ser diferente, ao tempo que, como dito acima, na dcada de cinquenta
no pensvamos no direito coletivo. Somente para registro, no ponto,
utilizava-se, como base legal, um feixe de normas, um pouco da Lei n
1.533/1951, outro tanto da Lei da ACP e do Cdigo Brasileiro do Consumidor,
mas, apesar da aparente confuso, o mandamus coletivo ia trilhando o seu
caminho.
Pois bem. Com a edio da Lei n 12.016/2009, que trata especificamente do
instituto do mandado de segurana, seja individual, seja coletivo, pensou-se: os
nossos problemas acabaram! Mas no, ao contrrio, os problemas apenas
estavam comeando. Como disse o i. Professor Fredie Didier, na sua palestra no
dia 19 de outubro de 2012, em Curitiba/PR, o legislador ordinrio teve uma rara
infelicidade, pois errou em quase todos os dispositivos da novel legislao em
questo. Entretanto, fico somente na legitimao ativa, que foi o ponto central
da exposio.
Transcrevo, para melhor compreenso do tema, o artigo 21 da Lei n
12.016/2009, que trata da legitimao e dos direitos protegidos no writ coletivo:
Art. 21. O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por partido
poltico com representao no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses
legtimos relativos a seus integrantes ou finalidade partidria, ou por
organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e
em funcionamento h, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos lquidos e
certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma
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dos seus estatutos e desde que pertinentes s suas finalidades, dispensada, para
tanto, autorizao especial.
Pargrafo nico. Os direitos protegidos pelo mandado de segurana coletivo
podem ser:
I coletivos, assim entendidos, para efeito desta lei, os transindividuais, de
natureza indivisvel, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas
entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica bsica;
II individuais homogneos, assim entendidos, para efeito desta lei, os
decorrentes de origem comum e da atividade ou situao especfica da totalidade
ou de parte dos associados ou membros do impetrante.
De incio, registro a total impropriedade, para no dizer inconstitucionalidade, da
limitao legitimao ativa dos partidos polticos, quando se colocou a
necessidade de certa pertinncia temtica; requisito este fora de qualquer
propsito e que extrapola o poder regulamentar, pois a Carta Magna, como
transcrito acima, no fez qualquer restrio aos partidos polticos. Nessa linha, a
posio de Hermes Zaneti Jr.:
A legitimao dos partidos polticos no se limita apenas defesa de seus
membros, a uma porque no h essa exigncia na alnea a do permissivo
constitucional, que exige apenas a representao no Congresso Nacional (a
limitao aos interesses dos membros existe apenas quanto a sindicatos,
entidades de classe e associaes); a duas, porque, no caso dos partidos, os
membros atuam no em benefcio prprio, mas em prol de um projeto de
sociedade, estabelecido no seu programa partidrio (cf. RE 196.184, Bol. Inf.
STF 372). (Aes Constitucionais. 5. ed. Salvador: JusPodivm, 2011. p. 173)
Mas no somente isso, tratou ainda o legislador ordinrio de limitar os direitos
protegidos pelo mandamus aos coletivos e aos individuais homogneos, de
forma que os interesses ou direitos difusos no podem ser defendidos pela tutela
coletiva do writ, em um total retrocesso, pois vai de encontro moderna
propagao da defesa dos interesses de forma coletiva em Juzo.
Ora, o fundamento de que a exigncia da prova pr-constituda marca
indelvel do writ estaria em contraposio com as caractersticas dos direitos
difusos, nos quais os sujeitos indeterminados esto ligados por peculiaridades
fticas, sem a necessidade de uma prvia relao jurdica, no pode ser
admitido, porque muito simplista a justificativa para afastar essa importante
tutela coletiva. A prpria Carta Poltica diz que o mandamus ser utilizado para
tutelar qualquer direito, exceto aqueles albergados pelo habeas corpus e pelo
habeas data.
Herman Benjamin e Gregrio Almeida assim arrematam:
No adequado sustentar abstratamente que as caractersticas dos direitos ou
interesses difusos impedem que eles sejam objeto de prova pr-constituda no
mandado de segurana coletivo, cujo procedimento documentado. No cabe
essa aferio abstrata para restringir as vias de tutela jurisdicional dos direitos
difusos como direitos fundamentais. A anlise dever ser diante do caso
concreto. (Legitimidade ativa e objeto material no mandado de segurana
coletivo. RT, v. 895, p. 9)
Nessa linha, a omisso na Lei n 12.016/2009 da proteo dos direitos difusos
em mandado de segurana coletivo no pode ser bice intransponvel para a sua
utilizao, o que dever ser aferido no caso concreto.
Em concluso, verificamos que a questo da legitimao ativa nas aes
coletivas, em especial no mandamus coletivo, tem encontrado eco nas vozes
mais conservadoras, na medida em que o tema no tem conseguido
desvencilhar-se das amarras postas por aqueles que ainda possuem uma viso
de que a regra so as aes individuais, com o que no podemos concordar, ao
tempo que o acesso ao Poder Judicirio deve ser o mais amplo possvel, por uma
questo de exerccio de cidadania. Por isso, a legitimao ampla nas aes
coletivas deve ser a regra, bem como os direitos e interesses por elas protegidos
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no devem ter qualquer limitao posta pelo legislador ou pela jurisprudncia.

Referncia bibliogrfica (de acordo com a NBR 6023:2002/ABNT):
COUTINHO, Rodrigo Machado. O acesso ao Poder J udicirio e as aes coletivas: legitimidade. Revista de
Doutrina da 4 Regio, Porto Alegre, n. 56, out. 2013. Edio especial 25 anos da Constituio de 1988.
(Grandes temas do Brasil contemporneo). Disponvel em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao056/Rodrigo_Coutinho.html>
Acesso em: 18 dez. 2013.
REVISTA DE DOUTRINA DA 4REGIO
PUBLICAO DA ESCOLA DA MAGISTRATURA DO TRF DA 4REGIO - EMAGIS
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