ETAPA PRECONTRACTUAL EN MATERIA MERCANTIL

No exista en Colombia en la legislacin comercial anterior, una regulacin de la

etapa precontractual del contrato, que regulara y organizara el estudio de la etapa
anterior al mismo. Tampoco ha existido en materia civil. Es decir, toda la
normatividad hasta antes de 1972 (desde cuando entra a regir el actual cdigo de
comercio), la legislacin se interesaba ms por la parte contractual.
En un principio, el derecho civil entenda como mximo acuerdo de voluntad el
contrato y no slo eso, sino tambin como nica manifestacin de voluntades que
le interesaba al derecho. En la actualidad se ha cambiado dicha perspectiva, tanto
en el derecho civil como en el comercial, por lo que ha aparecido entonces la
etapa precontractual, etapa en la que se dan manifestaciones de voluntad que
son estudiadas y reguladas por el derecho. Y es que resulta que las voluntades
que forman el contrato pueden examinarse de manera separada y aisladamente
antes del perfeccionamiento del negocio y en esa misma forma independiente,
producen efectos y generan responsabilidades. Antes del contrato esas
manifestaciones de la voluntad pueden observarse cada una, como un negocio
jurdico autnomo de naturaleza unilateral, con efectos propios y transitorios. As
por ejemplo, si lo que se quiere es formar un contrato bilateral entre Juan y Luis,
antes de esa formacin vemos la voluntad de cada uno de manera independiente
(oferta-aceptacin). Pero cuando esas voluntades concuerdan, se cierra el circuito
de voluntades (consentimiento) es cuando hablamos de contrato. Los efectos
jurdicos que se analizan en la etapa precontractual, son los de esas declaraciones
unilaterales, pero que una vez se perfeccione el contrato, expiraran sus efectos
jurdicos, efectos que estaban condicionados a la perfeccin del mismo y pasan
ahora con toda su expresin y circunstancias, a formar el contrato.
Observando de esta manera autnoma las declaraciones de voluntad, ellas tienen
nominacin propia, requisitos y efectos diferentes y por ello distinguimos entre la
oferta y la aceptacin, cada una como un acto unilateral, pero que cuando se
juntan, producen el consentimiento y con ello generalmente el contrato.
Las legislaciones liberales, tipo cdigo civil, parecen ignorar que sucede antes del
contrato con las declaraciones de voluntad que lo formaran. Parten del supuesto
de que el contrato es una acuerdo prcticamente simultneo entre las partes,
cuando en realidad esas mismas partes, han tenido que trasegar un largo camino
antes del contrato, camino muchas veces bastante espinoso y demorado para
llegar a l. Lo que sucede es que el cdigo civil bajo su inspiracin liberal de las
obligaciones, se edifica a partir de contrato, lo que pasa antes, es irrelevante para
el cdigo. El momento desde el cual tiene relevancia para l las exigencias del
comportamiento, es precisamente a partir del contrato.
Por las anteriores razones, el tema precontractual, bastante despreciado por el
cdigo civil, viene a ser tratado por el cdigo de comercio en una forma
sistemtica. Con todo, dichas normas del cdigo de comercio, pueden ser
aplicadas en materia civil, por medio de la analoga.
En la etapa precontractual existen dos actos unilaterales que son importantes: La
oferta y la aceptacin.
Antes de entrar analizar la oferta y la aceptacin, es importante entender que no
toda iniciativa dirigida hacia la formacin de un contrato produce consecuencias en
derecho. Solamente cuando la iniciativa de contratacin, rene unas exigencias
legales, se transforma en una oferta y por ende, producir los efectos propios de
ella.
1. La oferta: Es un acto jurdico unilateral, dirigido al perfeccionamiento de un
contrato, la cual contiene los elementos bsicos del negocio jurdico que se quiere
celebrar (art. 845 c.co). Es de anotar, que quien realiza la oferta no es solo quien
ofrece bienes y servicios, ya que tambin se considera oferta el acto unilateral de
quien proviene la necesidad de esos bienes y servicios, por lo que tambin debe
contener los elementos legales que se exige en la oferta, ejemplo: Vndeme tu
vehculo, vndeme tu establecimiento de comercio etc (todas stas, verdaderas
ofertas). Requisitos de la oferta:
- Que exista una declaracin de voluntad: Dicha declaracin unilateral de
voluntad que procede del oferente, puede ser verbal o escrita, expresa o
tcita. Ser expresa cuando sea realizada por medios idneos y
explcitos. Adems creemos que la oferta explcita va dirigida a
personas determinadas. Ser tcita cuando, a pesar de no ser realizada
de manera expresa, esta se expresa por actos concluyentes que dan a
entender que el oferente s quiere celebrar un contrato.
Ejemplo de una oferta tacita, es la exhibicin de mercancas al pblico
en general; es as como el artculo 848 manifiesta que las ofertas que
hagan directamente los comerciantes en las vitrinas, mostradores y
dems dependencias del establecimiento de comercio, con indicacin
del precio de las mercancas ofrecidas, sern obligatorias mientras tales
mercancas estn expuestas al pblico
La oferta puede hacerse, por regla general, a personas determinadas y,
excepcionalmente, a personas indeterminadas. Es decir, se puede dar el
caso que la oferta se haga a personas indeterminadas o a un pblico en
general, como el caso de la mercanca exhibida en un establecimiento
de comercio, tal como antes qued dicho, o tambin sera oferta pblica
la venta de un gnero determinado o cuerpo cierto por un precio fijo,
hasta el da siguiente del aviso; como sera por ejemplo, el anuncio en
un clasificado de un diario, de la venta de un vehculo totalmente
determinado (modelo, placa, etc). En ese caso, la oferta obliga hasta el
da siguiente del aviso.
Pero no sera oferta
Las ofertas de mercaderas dirigidas a personas indeterminadas, por
medio de circulares y prospectos o cualquier especie similar de
propaganda escrita. En este caso, no se considera oferta, porque no se
entiende ninguna intencin de obligarse el oferente, hasta que no se
presente una acogida de negocio.
No sera oferta o propuesta a contratar en estricto sentido legal, la
invitacin a otro para que celebre un negocio sobre un objeto a penas
sugerido o esbozado, pero no totalmente determinado, lo cual apenas
debera considerarse una etapa preliminar de la oferta. Ej: vendo un
carro..Se vende zapatos
No sera oferta tampoco, aquella que aunque tenga todas las
condiciones del negocio est sometida a una condicin potestativa de
aprobacin final por parte del oferente, o sea, que cuando el oferente se
guarde la decisin final de contratar, la oferta que hace no se entiende
como una oferta, en los trminos que seala la ley y en consecuencia no
producira sus efectos, pues ello apenas sera una simple invitacin a
ofrecer .Ej: como cuando se emplean frases como: sin compromiso,
con reserva de decisin final. En estos casos, no se denota una actual
y clara intencin de obligarse.
Tampoco sera una oferta aquella que carezca de seriedad, como
cuando se hace una oferta de una manera jocosa o extravagante o a
manera de hiprbole, que de inmediato descartan la posibilidad o la
intencin de obligarse. Ej: vendo mi carro por mil pesos o le vendo mi
casa por el precio que usted quiera.
- Que est encaminada a la celebracin de un negocio jurdico: La
declaracin de voluntad debe tender a vincularse contractualmente.
Para el oferente, la propuesta debe ser vinculante, es decir, debe estar
dispuesto a atarse, en el evento de que el destinatario la acepte.
- Que sea completa: Es decir, debe ser comprensiva de todos los
elementos integrantes de ese negocio jurdico que se quiere celebrar,
debe ser tan especfico que si el contrato es consensual, podra
entenderse perfecto con la mera aceptacin del otro contratante, o en el
eventual caso en que se requiera una solemnidad, que tan slo baste el
cumplimiento de la solemnidad para reputarse completo. Pero esto no
quiere decir que la oferta deba ser formal, la oferta puede ser verbal
incluso cuando el contrato que se oferte requiera una solemnidad como
la escritura pblica.
1.1 La obligatoriedad de la oferta: El artculo 846 c.co, habla de la presunta
irrevocabilidad de la oferta. Es antitcnico el concepto de irrevocabilidad,
porque una cosa es la revocabilidad y otra la obligatoriedad. La verdad
entonces, es que el oferente si puede revocar la oferta, pero si lo hace debe
indemnizar al destinatario, conforme a su obligacin. Si realmente fuera
irrevocable, esa retractacin no tendra efectos jurdicos y entonces, an ante
el arrepentimiento, el destinatario podra aceptar o rechazarla. Ahora, la
norma no habla de cumplimiento forzoso, de tal manera que el destinatario no
podr exigir que se perfeccione el contrato, sino nicamente reclamar los
perjuicios (con fundamento en la responsabilidad extracontractual). En
conclusin, debemos decir que la oferta s es revocable pero su revocacin
injusta, obliga a indemnizar los perjuicios causados al destinatario. Por su
parte, la oferta que se hace el pblico en general es revocable de la misma
forma en que se hizo conocer la oferta de forma equivalente, si existe una
justa causa para hacerlo. Pero obviamente si alguien ya ha aceptado, no
puede revocarse, porque estamos ante un contrato o en otras palabras el
crculo de declaracin de voluntad se ha cerrado. Por lo tanto si el contrato es
consensual lo que se podra pedirle es el cumplimiento del contrato y si el
contrato es solemne, y no se ha cumplido la solemnidad, la revocacin implica
la indemnizacin de perjuicios. En conclusin la oferta a personas
determinadas es posible revocarla, pero sea con justa causa o no, se deben
indemnizarlos perjuicios. En cambio la oferta al pblico en general, como el
caso especfico que siempre hemos mirado (venta en mostradores, dentro de
un establecimiento de comercio), si es posible su revocacin sin el deber de
indemnizar, si existe una justa causa.
1.2 La autonoma de la oferta: La oferta se mantiene, independiente que suceda
la muerte o incapacidad sobreviviente al oferente, despus de la
exteriorizacin. Si se incapacita o fallece el oferente, deben mantenerla sus
representantes o herederos. Pero si quien se incapacita o muere es el
destinatario? No dice nada la legislacin mercantil, por lo que haciendo uso de
la analoga debemos concluir que se siguen los mismos principios que para la
muerte o incapacidad del oferente, o sea, los herederos o representantes
legales de destinatario de la oferta pueden rechazar o aceptar la oferta. Al
menos que en ambos casos (oferta-aceptacin) la oferta tenga la calidad
intuito personae es decir, se haya ofertado en razn de las calidades de la
persona.
1.3 El destinatario de la oferta: La oferta puede dirigirse a personas
determinadas o indeterminadas. En este ltimo caso, se debe entender que
son aquellas que se dirigen al pblico en general (Ej: exposicin de
mercancas en vitrinas, en establecimientos de comercio). En este tipo de
ventas dirigidas al pblico en general, se presenta una dificultad, y es que
pasa cuando la oferta es aceptada por varias personas simultneamente y el
oferente no puede contratar con todos por haberse agotado o porque sea
insuficiente la mercanca ofrecida. En esta eventualidad se dispone que tendr
derecho a contratar aquella persona de quien el oferente reciba aviso de
aceptacin primero. Y si varias personas avisan al mismo tiempo sobre su
aceptacin, se deja la posibilidad al oferente para que escoja atendiendo a
quien mejor cumpla las condiciones de la oferta; inclusive, pudiendo dividir la
prestacin si es divisible.
2. La aceptacin: Se puede definir la aceptacin como un acto jurdico unilateral,
por medio del cual el destinatario de la oferta manifiesta su aceptacin
incondicional a ella.
Caractersticas:
- Es un acto voluntario: No est obligado a aceptar la oferta as est
dirigido de manera personal al destinatario.
- Debe ser pura y simple: Es ms sencilla que la oferta, pues slo basta
un simple s, que coincida con la oferta por completo. Si se
condiciona, la ley entiende que es una contraoferta, al igual si la
aceptacin se da de manera extempornea. Es decir, la aceptacin
condicionada y la aceptacin por fuera de plazo realizada por el oferente
para aceptar, no se entiende como una verdadera aceptacin, o sea no
cierra el crculo de voluntades no genera el contrato, sino que esta vez
se entiende que el destinatario est realizando una contraoferta; o si se
quiere una nueva oferta, propuesta por el destinatario a su oferente,
como si se cambiaran los papeles.
- Debe ser oportuna: En principio, el plazo es propuesto por parte del
oferente (La propuesta no es de duracin indefinida), pero no obstante
ante el silencio la ley entra a suplir el vaco. En este ltimo caso
debemos distinguir si la oferta fue escrita o verbal. Si la oferta fue hecha
por escrito y se guard silencio a cerca del momento en que se debe
manifestar su aceptacin, deber ser aceptada o rechazada dentro de
los seis das siguientes a la fecha que tenga la propuesta, en el evento
que el destinatario resida en el mismo lugar del oferente. Si reside en un
lugar diferente, dice el artculo 851, se le sumar el de la distancia. El
trmino de la distancia se calcula segn el medio de comunicacin
empleado por el proponente, esto es correo areo, correo ordinario,
remisin con mensajero O correo electrnico?. As por ejemplo, si un
oferta es dirigida desde Bogot hasta Medelln por medio de correo
ordinario, por lo cual la carta que contiene la oferta demora dos das
para llegar al destinatario, ya no slo se contaran los seis das, sino que
habra que sumarle los dos, como fue la duracin precisamente de
transporte del documento contentivo de la oferta (artculo ocho 852). Los
seis das de que habla la norma, son hbiles.
Si la oferta es verbal, estando oferente y destinatario presentes, sta
deber ser aceptada o rechazada en el acto de comunicacin, es decir,
en la oferta verbal, no hay otro tipo de plazo. Para estos mismos efectos
de aceptarse o rechazarse, la ley mercantil y asimila la oferta telefnica
a la verbal (Artculo 850).
- La aceptacin debe ser expresa o tcita: Expresa es aquella mediante el
cual, el aceptante utiliza un medio idneo para que el oferente conozca
directamente la aceptacin. La aceptacin tcita debe manifestarse por
un hecho inequvoco que si bien no es directo, da a entender que se
quiere realizar el contrato. Ejemplo: abonar al precio en una oferta de
venta, abordar el autobs como manifestacin de aceptar la oferta de
transporte. La aceptacin tcita tiene los mismos efectos que le expresa
siempre y cuando el oferente tenga conocimiento de tal hecho dentro de
los trminos indicados para la aceptacin segn el caso. Ejemplos de
aceptacin tcita: Montarse al autobs en servicio; en este caso al subir
por la puerta de entrada, implica estar aceptando el ofrecimiento a
celebrar el contrato de transporte. Recibir el arrendador, cnones de
arrendamiento correspondientes a poca posterior a la terminacin del
contrato.
El silencio por regla general no obliga. En casos excepcionales donde
silencio de entenderse como una manifestacin de la voluntad, por
ejemplo en derecho administrativo cuando se habla del silencio
administrativo positivo el silencio administrativo negativo, cuando las
partes expresamente han derivado efectos jurdicos como cuando uno
en los contratos de tracto sucesivo (arrendamiento) a la terminacin
consideran que ante la falta de preaviso el contrato se renueva, o como
cuando la ley dice que el destinatario de una factura de venta no
reclama contra su contenido dentro de los 10 das siguientes a su recibo
se entiende irrevocablemente aceptada por etc. No obstante lo anterior,
en materia de aceptacin el silencio por ningn motivo debe entenderse
como una manifestacin de la voluntad, inclusive si el oferente en su
oferta incluye que el silencio se entender como aceptacin, dicha
clusula es ineficaz. Esto porque a nadie le es lcito imponerle cargas a
otro, sin su consentimiento o sin mandato claro de la ley o la costumbre.
En conclusin, no hay aceptacin cuando:
1. Se guarda silencio.
2. Se responde que no se acepta
3. Se responde extemporneamente
4. Se acepta con condiciones.
Es de anotar que en estos ltimos dos casos se considera que existe una
contraoferta.
3. Formacin del contrato
No siempre la aceptacin implica la formacin del contrato. Si se trata de un
contrato consensual y la oferta o la aceptacin se realiza entre personas
presentes, indudablemente el contrato se perfecciona en forma simultnea con la
aceptacin. Pero si se trata de un contrato real o solemne, as est presente
oferente y aceptante, ser necesario que se proceda a la entrega real o entrega
material, o el cumplimiento de la solemnidad para que el mismo se perfeccione.
En el caso que se trate de personas ausentes, debemos considerar en qu
momento se perfecciona el contrato y en particular si la oferta se realiza por
escrito. Es importante determinar si la aceptacin es expresa o tcita, porque de
ello va depender la aplicacin de una de las siguientes teoras y en consecuencia
cuando se va a considerar verdaderamente la aceptacin. Veamos:
a. Envo de la aceptacin: es la denominada teora de la remisin.
b. Llegada de la aceptacin: es la denominada teora de la recepcin.
c. El oferente tuvo conocimiento de la aceptacin: es la denominada
teora de la informacin.
En el caso colombiano cuando la aceptacin es expresa se aplica la teora de la
remisin, es as de conformidad al artculo 864 del cdigo de comercio que en su
segundo inciso reza: se presumir que oferente ha recibido la aceptacin cuando
el destinatario pruebe la remisin de ella dentro de los trminos fijados por los
artculos 850 y 851. De la parte de la norma en negrilla, se puede entender que el
destinatario de la oferta la ha aceptado, cuando demuestre que ha enviado la
aceptacin, en otras palabras, la aceptacin se entender efectuada el mismo da
que remita la carta de aceptacin de la oferta. Pero cuando la aceptacin es tcita
se aplica la teora de la informacin, ya que el artculo 854 del cdigo de comercio,
le da a la aceptacin tcita los mismos efectos que la expresa, siempre que el
proponente tenga conocimiento de tal hecho dentro de los trminos
indicados en los artculos 850 a 853, segn el caso.

1. El contrato de promesa
La promesa de celebrar un contrato es todo un contrato. Por muchas razones, las
partes interesadas en celebrar un contrato, quieren postergar su celebracin, pero
no obstante, desean quedar vinculadas en uno de promesa. Por ejemplo,
completar el precio, realizar algn examen ms detenido de la cosa, someterla a
estudios tcnicos; o como tambin conseguir los paz y salvo de los que suelen
acompaar ciertas escrituras pblicas.
En definicin, por medio de la promesa, una o varias partes se obligan a celebrar
en el futuro, un determinado contrato (artculo 861 cdigo de comercio). La
definicin contemplada en el cdigo de comercio no aporta mucho a la regulacin
de la promesa, que tiene un procedimiento ms detallado en el cdigo civil. As, en
materia civil establece que la promesa obliga slo si cumple ciertos requisitos que
son:
1. Que conste por escrito.
2. Que el contrato prometido sea vlido, es decir, que contenga todos los
requisitos para su formacin (que no son ms que los contemplados en el artculo
1502 cerdos del cdigo civil).
3. Que en el contrato se convenga un plazo o condicin, para fijar la poca en que
el contrato ha de celebrarse.
4. Que se determine el contrato prometido de tal suerte que baste la tradicin o el
lleno de las formalidades para perfeccionarlo.
5. Ha sido retirada de la jurisprudencia en indicar que cuando se trata del
otorgamiento escrituras pblicas, entre las cuales, se cumpla la solemnidad del
contrato prometido debe pactarse: el da, hora y notara donde habr de otorgarse.

La norma mercantil, lo nico que trajo nuevo, fue decir que la promesa genera
obligacin de hacer, es decir, celebrar el contrato. No obstante, no especific
requisitos como en la promesa civil, lo que ha generado dificultades, con respecto
a si son o no aplicables en materia mercantil por remisin del artculo 822 del
cdigo de comercio. La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 1981, dijo que
como el cdigo de comercio no reprodujo las solemnidades propias de la promesa
civil, en consecuencia lo que quedaba era aplicar el principio de la con
sensualidad instaurado en el cdigo de comercio y por lo tanto la promesa de
contrato en derecho mercantil deba entenderse como consensual y no como
solemne de conformidad a las normas del cdigo civil. Pero en la doctrina general
se ha manifestado una posicin diferente frente a la de la Corte Suprema de
Justicia, la que explica que precisamente ante el silencio del cdigo de comercio
en cuanto a la mayor regulacin de la promesa de contrato, deben aplicarse en lo
no previsto las directrices propias del cdigo civil, aplicando el reenvo a sus
normas. Con todo, lo recomendable es celebrarlo con las formalidades propias del
cdigo civil, ello para generar seguridad en las futuras transacciones comerciales,
puesto que de no hacerse, podra generar una verdadera inseguridad jurdica de
tener que aceptar como promesa de contrato, manifestaciones verbales de las
partes, que no sealen plazo ni condicin para realizar el contrato prometido, o
siquiera los elementos esenciales del mismo.