A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PRIVADO,

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A VINCULAO DOS

PARTICULARES
Rubia Carla Goedert
*
Rosalice Fidalgo Pinheiro
**
SUMRIO: Introduo; 2. A Constitucionalizao do Direito Civil; 2.1 A Fronteira entre
o Pblico e o Privado; 3. Os Direitos Fundamentais; 4. A Publicizao do Direito Privado
e os Direitos Fundamentais; 5. O Contrato e a Oponibilidade dos Direitos Fundamentais
nas Relaes Privadas; 6 Consideraes Finais; Referncias.
RESUMO: A pretenso do estudo realizar uma observao da dogmtica jurdica
ocupando-se inicialmente da - antes irrefutvel - dicotomia entre o Direito Pblico e o
Direito Privado, at sua superao que suscitou na constitucionalizao deste. Assim, a
anlise principal ser sobre a constitucionalizao do Direito Privado quando da acolhida
pelo Direito Constitucional de institutos antes especfcos do Direito Privado. Tal fato, na
seara dos contratos, implicou na observncia dos princpios e preceitos constitucionais
pelos particulares. No Estado Democrtico de Direito a linha mestra o princpio da
dignidade da pessoa humana, e os direitos fundamentais ingressam nas relaes
privadas com um carter de normas imediatamente aplicveis, isso de acordo com o
preceito contido no artigo 5, 1 da Constituio Federal, onde a efccia dos direitos
fundamentais prevista como de aplicao imediata, tanto na esfera estatal, como nas
relaes intersubjetivas entre particulares. Desta feita, os direitos fundamentais incidem
sobre as relaes entre particulares na medida em que a dignidade da pessoa humana
componha seu contedo.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Privado; Constitucionalizao; Direitos Fundamentais;
Contrato; Efccia Horizontal.
THE CONSTITUTIONALITY OF PRIVATE LAW, FUNDAMENTAL
RIGHTS AND THE BONDING OF PRIVATE ISSUES
ABSTRACT: An analysis of the juridical dogma which initially consisted of an irrefutable
dichotomy between Public and Private Law and its overcoming, causing the latters
* Advogada graduada pela Universidade Estadual de Ponta Grossa UEPG; Ps-graduada pela Pontifcia
Universidade Catlica do Paran - PUCPR e Mestranda em Direitos Fundamentais e Democracia da Faculdades
Integradas do Brasil UNIBRASIL; Docente do Centro de Ensino Superior dos Campos Gerais CESCAGE;
E-mail: rubiagoedert.adv@gmail.com
** Possui Bacharelado em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran - PUCPR, Mestrado em Direito das
Relaes Sociais pela Universidade Federal do Paran UFPR e Doutorado em Direito das Relaes Sociais pela
Universidade Federal do Paran - UFPR; E-mail: rosallice@gmail.com
Revista Jurdica Cesumar - Mestrado, v. 12, n. 2, p. 463-479, jul./dez. 2012 - ISSN 1677-64402 464
constitutionality, was undertaken. Main analysis focuses on the constitutionality of Private
Law when Constitutional Law accepted institutes that formerly and specifcally belonged
to Private Law. This fact implied the observance of constitutional principles and precepts
by individuals. The dignity of the human person is the basic issue of the Democratic
State and fundamental rights are introduced within private relationships by immediately
applicable laws. The above belongs to the precept comprised in Art 5 1 of the Brazilian
Federal Constitution by which the effciency of fundamental rights is expected to be
immediately applicable within the sphere of the state and in inter-subjective relationships
among individuals. Consequently, fundamental rights apply to the relationship between
individuals as far as the dignity of the human person composes its substance.
KEY WORDS: Private Law; Constitutionality; Fundamental Rights; Contract; horizontal
effcaciousness.
LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO PRIVADO, LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA VEICULACIN DE LOS
PARTICULARES
RESUMEN: La pretensin de ese estudio es realizar una observacin de la dogmtica
jurdica ocupndose, primeramente, de la antes irrefutable - dicotoma entre el Derecho
Pblico y el Derecho Privado, hasta su superacin que ha suscitado la constitucionalizacin
de este. As, el anlisis principal ser sobre la constitucionalizacin del Derecho Privado
cuando el Derecho Constitucional ha acogido institutos antes especfcos del Derecho
Privado. Tal hecho, en el rea de los contractos, ha implicado en la observacin de los
principios y preceptos constitucionales por los particulares. En el Estado Democrtico
de Derecho la lnea maestra es el principio de la dignidad de la persona humana, y los
derechos fundamentales ingresan en las relaciones privadas con un carcter de normas
inmediatamente aplicables, eso de acuerdo con el precepto del art. 5, 1 de la
Constitucin Federal, donde la efcacia de los derechos fundamentales es prevista como
de aplicacin inmediata, tanto en la esfera estatal, como en las relaciones intersubjetivas
entre particulares. En esta perspectiva, los derechos fundamentales inciden sobre
las relaciones entre particulares en la medida que la dignidad de la persona humana
componga ese contenido.
PALABRAS-CLAVE: Derecho-privado; Constitucionalizacin; Derechos Fundamentales;
Contracto; Efcacia Horizontal.
Goedert e Pinheiro - A constitucionalizao do direito privado, os direitos fundamentais e a vinculao dos... 465
INTRODUO
O presente artigo busca analisar algumas premissas histrico-ideolgicas relativas
constitucionalizao do Direito Privado, especialmente do Direito Civil, observando as
razes e fundamentos do fenmeno, a fm de apurar quais os limites entre o Direito
Pblico e o Direito Privado.
Partindo de um corte transversal no processo de transio do Estado Liberal para
o Social e, por conseguinte, sem objetivo de retratar todas as peculiaridades desse perodo,
alcana-se a unifcao do direito com acepo no Estado Democrtico de Direito.
A pessoa humana e sua valorizao passam ao centro do ordenamento jurdico e
o Estado assume como escopo a busca da justia material e, assim, o texto constitucional
consagra-se como paradigma a todos os aplicadores do direito e, no que se refere aos
direitos fundamentais estes passam a ser aplicados e protegidos nas relaes interprivadas.
Destarte, o escopo da aplicao dos direitos fundamentais s relaes entre
particulares justamente de dar um tratamento mais humano, pautado no princpio
norteador de nosso Estado Democrtico de Direito que a dignidade humana prevista
no artigo 1, III, da Carta Magna, cujo destaque tambm atribudo sua disposio
topogrfca que antecede at mesmo a previso dos demais direitos fundamentais.
2. A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO CIVIL
2.1 A FRONTEIRA ENTRE O PBLICO E O PRIVADO
Durante muito tempo prevaleceu a perspectiva de que o universo jurdico era
dividido em dois ramos distintos: o do Direito Pblico e do Direito Privado.
Tal distino atribuda, inicialmente, ao Direito Romano tendo como marco de
seu ingresso na histria o Corpus Juris Civilis
1
.
No perodo medieval, houve uma verdadeira absoro do pblico pelo privado,
decorrente do direito de propriedade dos senhores feudais, os quais possuam um poder
soberano sobre os habitantes de seus feudos, podendo impor regras, arrecadar tributos
e at mesmo julg-los.
Desse poder do senhor feudal advindo da propriedade que derivava o poder
poltico e o prestgio social, evidenciava-se, na verdade, a primazia da propriedade
territorial sobre os demais institutos econmico-poltico-jurdicos
2
.
1 Segundo ressalta Facchini Neto duas foram as passagens que tratam do direito pblico e do direito privado:
D.I.1.1.2 So dois os temas deste estudo: o pblico e o privado. Direito pblico o que se volta ao estado da
res Romana, privado o que se volta utilidade de cada um dos indivduos, enquanto tais. Pois alguns so teis
publicamente, outros particularmente. O direito pblico se constitui nos sacra, sacerdotes e magistrados. O
direito privado tripartido: foi, pois, selecionado ou de preceitos naturais, ou civis, ou das gentes (na traduo
de Hlcio Maciel Frana Madeira, Digesto de Justiniano, livro 1. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais: Osasco,
SP: Centro Universitrio FIEO UNIFEO, 2000, p.16/17. Nota de rodap 3 - FACCHINI NETO, Eugnio. Refexes
histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio,
direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre, RS: Livraria do Advogado, 2010, p. 39.
2 FACCHINI NETO, Eugnio, op. cit., 2010, p. 41.
Revista Jurdica Cesumar - Mestrado, v. 12, n. 2, p. 463-479, jul./dez. 2012 - ISSN 1677-64402 466
No entanto, foi no sculo XVIII que a diversidade entre a esfera econmica e a
poltica e entre o Estado e a sociedade civil passa a se sublinhar, e a dicotomia entre o
Pblico e o Privado retorna como forma de se distinguir a sociedade poltica (onde impera
a desigualdade) e a econmica (reinado da igualdade).
Assevera Facchini Neto que neste contexto histrico que se manifesta, de
maneira mais intensa, a diviso entre Estado e Sociedade, Poltica e Economia, Direito
e Moral, desencadeando no mundo jurdico a acentuada diferena entre Direito Pblico
e Direito Privado
3
. E nesse panorama, que se vislumbra uma separao quase absoluta
entre o direito que regularia os interesses gerais e as relaes entre indivduos e aquele
que disciplina a estruturao e funcionamento do Estado.
A Revoluo Francesa, com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado,
simboliza uma ruptura na histria e reconhece direitos aos cidados perante o Estado.
Neste contexto, o Direito Privado passa a espelhar a ideologia burguesa, retratando
necessidades da classe socioeconmica que tomou o poder, passando-se, por meio de
cdigos dotados de primazia material diante da Constituio que, nesse passo, detm
um lugar secundrio - a regular integralmente a sociedade com base nas ideologias e
anseios exclusivamente da burguesia.
Como bem esclarece Rosalice Fidalgo Pinheiro, apesar de uma democracia
representativa apenas formal, o Estado absolutista transmuta-se em Estado de Direito
Liberal
4
, tambm denominado por Carl Schmitt de Estado burgus de Direito. Ao
pautar-se no respeito a um mnimo de direitos e garantias individuais, faz-se de direito
e, ao resguardar como seus os valores e interesses da burguesia faz-se liberal
5
. De modo
a afastar o absolutismo estatal, a burguesia vale-se do jusracionalismo e da ilustrao para
delimitar um espao de liberdade a todo indivduo
6
, cujo escopo era de proteg-lo do
despotismo do Estado.
Com efeito, possvel evidenciar dois sustentculos nas declaraes e
constituies da poca: a separao dos poderes como uma expresso de limite interno
ao poder do Estado e o reconhecimento de direitos fundamentais. Destes baluartes
decorre a concluso de que os direitos fundamentais so, em sua substncia, limites ao
poder do Estado.
O individualismo surge como valor a ser prestigiado e como forma de reagir
ao perodo estamental preconizado na era medieval, onde o estamento social do qual o
indivduo fazia parte que caracterizava o seu valor. O mercado e os interesses comerciais
que comandam as aes individuais, assim como as decises polticas
7
.
Importante, neste contexto, ressaltar as palavras da professora Rosalice Fidalgo
Pinheiro que:
3 Id.
4 PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. Contrato e direitos fundamentais. Curitiba: Juru, 2009. p 29.
5 Id.
6 Ibid., 2009, p. 27.
7 FACCHINI NETO, Eugnio. op. cit., 2010, p. 42.
Goedert e Pinheiro - A constitucionalizao do direito privado, os direitos fundamentais e a vinculao dos... 467
Na luta contra o antigo regime, a liberdade encontra signifcado na
abolio dos vnculos corporativos e de Estado, que aprisionavam
o indivduo a um regime de incapacidades. Porm, a afrmao
dessa liberdade, guardava, em suas entrelinhas, os contornos de
um novo regime econmico fundamentado no laissez-faire
8
.
Assim, na conjuntura do Estado Liberal, que o Direito Pblico passa a ser
compreendido como um conjunto de disposies atinentes ao governo representativo,
no tempo em que o Direito Privado favorece a emancipao do indivduo, onde tem-se
como elemento central o contrato.
Nesse sentido, o professor Laerte Marrone de Castro Sampaio leciona que:
A concepo clssica de contrato era centrada no princpio da au-
tonomia da vontade. Entendia-se que as partes tinham o poder de
estabelecer todo o contedo do contrato. A vontade individual,
como fonte produtora de efeitos contratuais, era praticamente
absoluta, encontrando obstculo apenas na ordem pblica e nos
bons costumes. Esse modelo jurdico experimentou seu apogeu
no sculo XIX. Sob infuxo das idias do liberalismo e do indi-
vidualismo, a cincia jurdica oitocentista enxergava na vontade
humana a fonte nica de direito e obrigaes na esfera contratual
9
.
Cabia ao Estado somente manter a pacifcidade entre os cidados para que
pudessem agir de maneira livre e de acordo com suas prprias regras; predominava, de
maneira exacerbada, a autonomia da vontade dos particulares.
Logo, a Constituio representava uma garantia aos cidados da no interveno
do Poder Pblico e, no ordenamento jurdico do Estado Liberal assumia uma posio
inferior ao Cdigo Civil que era o eixo central.
Atribui-se ao Estado Liberal a conquista de codifcar o Direito Privado e, como
bem observa Jlio Cesar Finger,
[...] o Direito Civil codifcado, em sua construo conceitualista e
formal dedutiva, pretensamente completa, cumpria com exceln-
cia as funes para as quais fora concebida. Normativamente, as
conseqncias foram da ordem de promover uma diviso entre os
interesses que so acolhidos e os que so mantidos fora do sistema
jurdico. [...] Ao eleger e jurisdicizar determinadas categorias, con-
ceituando-as e disciplinando as relaes conseqentes, o sistema
codifcado permite somente a entrada das situaes reais a elas
correspondentes, permanecendo as que no sofrem a incidncia
das normas no campo do no jurdico, do que no interessa para
o Direito Civil. Assim, por exemplo, a quem o sistema no con-
8 PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. op. cit., 2009.p. 26.
9 SAMPAIO, Laerte Marrone de Castro. A boa-f objetiva na relao contratual. Barueri: Manole, 2004, p. 09-10.
(Cadernos de direito privado, v. 1)
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cede capacidade civil no possvel contratar. Do mesmo modo,
os flhos dos pais que no podem contrair matrimnio, ao no
poderem ser reconhecidos, no so flhos, pelo que permanecem
no limbo no-jurdico
10
.
Assim, no marco do Estado de Direito impera o princpio da legalidade, onde
todos os poderes do Estado derivam da lei, a qual representava a garantia dos direitos
individuais e da igualdade jurdica por submisso dos cidados ao mesmo estatuto, bem
como a previsibilidade do agir estatal.
Contudo, essa segurana representada pela era das codifcaes e constituies
liberais que caracterizaram a supremacia do Direito Privado sobre o Direito Pblico, acabou
por sucumbir com as mudanas sociais que advieram do constitucionalismo social e do
aumento do intervencionismo estatal culminando no Estado Capitalista Intervencionista
( Welfare State).
Com efeito, houve a retomada dos fancos deixados ao alvedrio dos indivduos
durante o Estado Liberal e, de forma cogente, o Estado passou a disciplinar as relaes
poltico-econmicas e foi aos poucos se reapropriando do espao conquistado pela
sociedade civil burguesa at absorv-lo completamente na experincia extrema do Estado
total
11
.
Com o advento do Estado Social, fruto da composio entre o liberalismo e o
socialismo, tem-se um movimento em prol de direitos e, consequentemente, um avano
do princpio democrtico.
O Estado passa a ocupar uma posio proeminente na sociedade, a de interventor
e mediador das relaes jurdicas interindividuais, e a atividade legislativa vista como
alternativa de viabilizar a interveno do Estado no domnio privado, sobretudo o
fenmeno do dirigismo contratual.
A indubitvel distino entre o Estado Social e o Estado Liberal est regulada na
restrio da infuncia que anteriormente era exercida pela burguesia e, consequentemente,
do agravamento da noo de autonomia privada e a inexistente interveno estatal nas
relaes jurdicas entre particulares.
Com isso, a democracia vinculada ao ideal de igualdade
12
e o homem deixa de
ser visto como mero destinatrio de normas gerais e abstratas e delineia-se a alterao das
relaes entre a sociedade e o Estado saindo de cena o individualismo para a entrada do
solidarismo, caracterizado pela supremacia do Estado perante o indivduo.
O Estado Social impe a observncia da lei na formao dos contratos, com
vistas a garantir o equilbrio das partes, consagrando no constitucionalismo a origem e
fonte de proteo dos direitos fundamentais na seara privada.
10 FINGER, Julio Cesar. Constituio e direito privado: algumas notas sobre a chamada constitucionalizao do
Direito Civil. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituio concretizada: construindo pontes com o
pblico e o privado. Porto Alegre, RS: Livraria do Advogado, 2000, p. 88-89.
11 FACCHINI NETO, Eugnio, op. cit., 2010, p. 45.
12 PINHEIRO, Rosalice Fidalgo, op. cit., 2009, p. 35.
Goedert e Pinheiro - A constitucionalizao do direito privado, os direitos fundamentais e a vinculao dos... 469
Por conseguinte, a distncia entre o pblico e o privado a cada dia torna-se mais
complexa no mais traduzindo a realidade econmico-social, nem correspondendo
lgica do sistema. Defende Pietro Perlingieri que:
Se, porm, em uma sociedade onde precisa a distino entre li-
berdade do particular e autoridade do Estado, possvel distinguir
a esfera do interesse dos particulares daquela do interesse pblico,
em uma sociedade como a atual, torna-se difcil individuar um inte-
resse particular que seja completamente autnomo, independente,
isolado do interesse dito pblico. As difculdades de traar linhas
de fronteiras entre direito pblico e privado aumentam, tambm,
por causa da cada vez mais incisiva presena que assume a elabo-
rao dos interesses coletivos como categoria intermediria [...]13.
Nesse sentido, a dicotomia pblico-privado, at ento defendida pelo Estado
Liberal, rompida, sinalizando uma movimentao no sentido de descodifcar o Direito
Privado.
3 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
As Constituies do segundo ps-guerra passaram a conter temas antes
concernentes apenas a diplomas civis, trazendo verdadeiros programas para transformar
a sociedade e no meramente espelh-la como faziam os cdigos anteriores.
Adverte Rosalice Fidalgo Pinheiro que a democracia social, presente no
Welfare State, foi responsvel pela inscrio dos direitos fundamentais e sociais nas
Constituies
14
, e, os princpios da igualdade e da dignidade da pessoa humana recebem
uma nova roupagem.
Essa publicizao do direito privado decorre do fato de que
No Estado Social as autoridades pblicas no se preocupam apenas
com a defesa das fronteiras, segurana externa e ordem interna,
mas passam a intervir de forma penetrante no processo econmico,
quer de forma direta, assumindo a gesto de determinados servios
sociais (...), quer de forma indireta, atravs da disciplina de relaes
privadas relacionadas ao comrcio, alm de outras relaes inter-
subjetivas que uma vez eram deixadas autonomia privada (...)
15
.
Assim, de mero garante da liberdade e autonomia dos indivduos perante
o Estado, este passa a ser o responsvel a levar a efeito as polticas pblicas a fm de
garantir uma igualdade concreta e material, com o objetivo patente de promover, acima
13 PERLINGIERI, Pietro. Perfs de direito civil. Traduo Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro, RJ: Renovar,
2002, p. 53.
14 PINHEIRO, Rosalice Fidalgo, op. cit., 2009, p. 37.
15 FACCHINI NETO, Eugnio, op. cit., 2010, p. 49.
Revista Jurdica Cesumar - Mestrado, v. 12, n. 2, p. 463-479, jul./dez. 2012 - ISSN 1677-64402 470
de qualquer outro valor, a consagrao e multiplicao de instrumentos de proteo dos
direitos fundamentais, com uma maior interveno na esfera privada.
Nessa esteira, o acolhimento da ideia de que a Constituio representa a ordem
jurdica fundamental da sociedade
16
no restringindo-se organizao do poder poltico
estatal, contribuiu para a separao do Direito Pblico e Privado.
Por oportuno, importante destacar o ensinamento de Pietro Perlingieri:
O Estado Moderno no caracterizado por uma relao entre ci-
dado e Estado, onde um subordinado ao poder, soberania e,
por vezes, ao arbtrio do outro, mas por um compromisso consti-
tucionalmente garantido de realizar o interesse de cada pessoa. A
sua tarefa no tanto aquela de impor aos cidados um prprio
interesse superior, quanto aquela de realizar a tutela dos direitos
fundamentais e de favorecer o pleno desenvolvimento da pessoa
(arts. 2 e 3, 2, Const.), removendo os obstculos que impedem
a participao de todos na vida do Estado [...].
Ele assume como prpria principalmente a obrigao de respeitar
os direitos individuais do sujeito direto informao, direito ao
trabalho, direito ao estudo, essenciais e caractersticos de todos os
cidados e, portanto, de promov-los, de eliminar aquelas es-
truturas econmicas e sociais que impedem de fato a titularidade
substancial e o efetivo exerccio. O Estado tem a tarefa de intervir e
de programar na medida em que realiza os interesses existenciais
e individuais, de maneira que a realizao deles , ao mesmo tem-
po, fundamento e justifcao da sua interveno
17
.
Das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas no
sculo XX aps o segundo ps guerra
18
- que se evidencia o surgimento dos novos
direitos fundamentais - com reconhecimento, identifcao e recepo de direitos,
liberdades e deveres individuais e nesta fase que a dignidade da pessoa humana
ganha relevo consolidando-se a ideia de que indivduos possuem direitos inerentes sua
existncia e que estes direitos devem ser protegidos.
Os direitos, portanto, deixam de ser meramente formais, h uma mudana de
direo orientada garantia da efetividade e justiciabilidade da Constituio e dos direitos
fundamentais.
Jorge Reis Novais menciona que os direitos fundamentais adquiriram a
justiciabilidade com fulcro em seu valor constitucional - ainda que contra a vontade do
legislador democrtico
19
como consequncia do fato de que a Constituio adquiriu
fora de verdadeira norma jurdica.
16 LORENZETTI, Ricardo Lus. Fundamentos do direito privado. So Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 1998, p.
253.
17 PERLINGIERI, Pietro, op. cit., 2002, p. 54.
18 Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Direitos sociais: teoria jurdica dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais.
[s.l.]: Wolters Kluwer; Coimbra Ed., 2010, p.70.
19 Id.
Goedert e Pinheiro - A constitucionalizao do direito privado, os direitos fundamentais e a vinculao dos... 471
Assim, os direitos fundamentais so direitos contemplados na Constituio
Federal e reconhecidos como sendo um conjunto de direitos e garantias do ser humano,
cujo principal desgnio o respeito sua dignidade, no se podendo olvidar da proteo
ao poder estatal que proporcionam, bem como a garantia das condies mnimas de vida
e desenvolvimento do ser humano. Essa garantia pode ser interpretada com vistas ao
respeito vida, liberdade, igualdade e dignidade, para o pleno desenvolvimento da
personalidade da pessoa.
Os direitos fundamentais, inicialmente, foram concebidos para o exerccio frente
ao Estado, mas com as mudanas ocorridas, decorrentes das crises sociais e econmicas,
devido complexidade com que as relaes sociais se delineavam e a constante interferncia
aos direitos fundamentais entre indivduos, os quais assumiam simultaneamente posies
de interventor e de titular de direitos fundamentais, constatou-se a necessidade de que
sua proteo abarcasse as relaes interprivadas.
Diante disso, comeou a indagar-se sobre o tipo de efccia que os direitos
fundamentais teriam sobre as relaes interprivadas sem se olvidar do fato de que ao Estado
no cabe apenas editar leis, mas desenvolver os programas contidos na Constituio,
implementar direitos por intermdio de polticas pblicas efcientes.
4 A PUBLICIZAO DO DIREITO PRIVADO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Ao longo do sculo XX, a produo em massa e a concentrao de capital
20

exigiram que o contrato e a autonomia privada fossem reestruturados, e a funo social e
o equilbrio contratual passam a integrar esta nova viso.
O jurista Laerte Marrone de Castro Sampaio esclarece que o sistema de
produo e de distribuio em grande quantidade fez que o comrcio jurdico se
despersonalizasse
21
.
Relata ainda adiante, que o
Estado deixa de ser agente somente garantidor das regras do jogo,
para atuar ativamente nos domnios econmico e social, como es-
copo de garantir direitos bsicos do cidado (chamados direitos
de segunda gerao). Edita leis visando a proteo dos economi-
camente mais fracos, cujas disposies no podem ser afastadas
pelas partes contraentes
22
.
Essa nova percepo de contrato s pode ser vista a partir da compreenso de
que se tem uma nova espcie de sociedade, uma sociedade de consumo, industrializada,
com acesso a informao, sendo que os anseios sociais devem, de maneira imediata,
usufruir de proteo do Estado.
20 PINHEIRO, Rosalice Fidalgo, op. cit., 2009, p. 35.
21 SAMPAIO, Laerte Marrone de Castro. op. cit., 2004, p. 18-19.
22 Ibid., 2004, p. 7, p. 20-21.
Revista Jurdica Cesumar - Mestrado, v. 12, n. 2, p. 463-479, jul./dez. 2012 - ISSN 1677-64402 472
Nesta direo, tem-se, por intermdio das leis especiais, uma expanso da
atividade normativa do Estado e rompe-se a face monoltica da codifcao, expressa
no estatuto dos cidados
23
, a qual deixa o centro da regulamentao da vida privada,
passando-se a um plurissistema.
Contudo, esta mudana de modelo de liberal para social fez com que o
Estado tivesse um crescimento excessivo, inclusive no que tange s suas atribuies, o
que acabou por culminar em sua crise, pois, alm do fato de suas polticas pblicas no se
revelarem como a vontade da sociedade em si, mas sim, de um grupo minoritrio que se
revezava no poder, o que colocava em risco o princpio democrtico, a insufcincia das
polticas pblicas desenvolvidas colocava em xeque os direitos fundamentais e sociais
24
.
Como forma de superar a crise dirige-se para um novo paradigma, centrado na
ideia de participao ativa, de cidadania, o Estado Democrtico de Direito, deslocando
para o Judicirio - o que at ento cabia ao Executivo - o poder de Avaliar as medidas de
bem-estar social propostas pelos governantes
25
, o qual apresenta-se como uma ponte
entre a democracia e a realizao dos direitos fundamentais.
Dessa feita, as esferas do pblico e do privado tratadas anteriormente como
estanques e opostas, no Estado Democrtico de Direito, delineado pela Constituio de
1988, que possui entre seus fundamentos a dignidade da pessoa humana, so tidas por
suplementares.
Jos Carlos Vieira de Andrade ensina que:
Numa poca em que o indivduo era concebido isoladamente no
espao social e poltico e a Sociedade e o Estado eram considera-
dos dois mundos separados e estanques, cada um governado por
uma lgica de interesses prpria e obedecendo, por isso, respecti-
vamente, ao direito privado ou ao direito pblico, no admira que
os direitos fundamentais pudessem ser e fossem exclusivamente
concebidos como direitos do indivduo contra o Estado
26
.
O Direito Privado antes tido como um sistema fechado
27
recepcionado por
textos constitucionais que acolhem seus os princpios e institutos como a famlia, a
propriedade e o contrato ou, como prefere o Professor Luiz Edson Fachin, o projeto
parental, o regime das titularidades e o trnsito jurdico
28
.
23 PINHEIRO, Rosalice Fidalgo, op. cit., 2009, p. 53.
24 PINHEIRO, Rosalice Fidalgo, op. cit., 2009, p. 37.
25 Ibid., 2009, p. 38.
26 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976. 2. ed.
Coimbra: Almedina, 1998, p. 272.
27 Nas palavras de Gustavo Tepedino a completude do Cdigo Civil, que caracteriza o processo legislativo com pretenso
exclusivista, descarta a utilizao de fontes de integrao heteronmicas, forjando-se um modelo de sistema fechado,
autossufciente, para o qual as Constituies, ao menos diretamente, no lhe diziam respeito. TEPEDINO, Gustavo.
O Cdigo Civil, os chamados microssistemas e a Constituio: premissas para uma reforma legislativa. In: TEPEDINO,
Gustavo (Org.). Problemas de direito civil-constitucional. Rio Janeiro, RJ: Renovar, 2000, p. 1-2.
28 FACCHINI NETO, Eugnio, op. cit., 2010, p. 51.
Goedert e Pinheiro - A constitucionalizao do direito privado, os direitos fundamentais e a vinculao dos... 473
Desse modo, almejando a igualdade material, o Estado resolveu intervir na
esfera privada. Como bem expe Fachin:
A interveno do Estado nas relaes jurdicas privadas, em se-
aras contratuais nunca antes tocadas pelo legislador se mostrou
relevante. A liberdade contratual passa a ser encarada de forma
mitigada, pois se reconhece que os pressupostos indispensveis
para a formulao do conceito contratual (liberdade e igualdade
formal entre contratantes), no mais eram sufcientes na con-
tratao de massa
29
.
Destaca-se, assim, a constitucionalizao do Direito Privado, onde toda norma
encontrada na Constituio tem efeito imediato sobre as leis infraconstitucionais.
Conseguinte, bem observa a professora Rosalice que no se est diante de mera
transposio de princpios do texto codifcado para o texto constitucional, mas de uma
mudana de cenrio legislativo que traz consigo um signifcado axiolgico
30
.
O valor da autonomia privada relativizado e o sujeito abstrato, das codifcaes
oitocentistas, perde lugar para o sujeito visto em sua concretude, percebido em suas
especifcidades, o qual deve receber tratamento jurdico apropriado a compensar as
desigualdades advindas do desequilbrio econmico, onde impera uma regulamentao
jurdica particularizada aos contratos. Destarte, o ser patrimonializado perde foras para
o ser personalizado, buscando, acima de qualquer coisa, alcanar o mximo signifcado e
realizao da dignidade da pessoa humana.
O princpio da dignidade da pessoa humana a linha mestra do Estado
Democrtico de Direito e os direitos fundamentais ingressam nas relaes privadas com
um carter de normas imediatamente aplicveis, ou com um perfl de ordem objetiva de
valores, destituindo-se da feio de normas programticas, para infuenciar na aplicao,
interpretao e at mesmo criao das normas jurdicas
31
, e, no obstante a efccia dos
direitos fundamentais tenha nas relaes privadas diversos mbitos de aplicao, como
no caso de direito de famlia, por exemplo, nos contratos que surgem as maiores
controvrsias, pois, neste caso, os contratantes detm os mesmos direitos fundamentais
a serem respeitados.
Esta mudana de paradigma, a chamada publicizao do direito privado, teve por
fm justamente a defesa dos princpios constitucionais e, especifcamente, da sua direta e
imediata aplicao a todas as relaes jurdicas, onde se inserem as relaes tipicamente
de natureza civil entre os particulares
32
.
29 FACHIN, Luis Edson. Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo. So Paulo, SP:
Renovar, 2000, p. 199-200.
30 PINHEIRO, Rosalice Fidalgo, op. cit., 2009, p. 54.
31 Ibid., 2009, p. 55.
32 NEGREIROS, Teresa. Teoria dos contratos: novos paradigmas. Rio de Janeiro, RJ: Renovar, 2002, p. 67.
Revista Jurdica Cesumar - Mestrado, v. 12, n. 2, p. 463-479, jul./dez. 2012 - ISSN 1677-64402 474
Nesse ponto, importa trazer baila o ensinamento de Maria Celina Bodin de
Moraes, in verbis:
Assim que qualquer norma ou clusula negocial, por mais in-
signifcante que parea, deve se coadunar e exprimir a normativa
constitucional. Sob esta tica, as normas de direito civil necessi-
tam ser interpretadas como refexo das normas constitucionais. A
regulamentao da atividade privada (porque regulamentao da
vida cotidiana) deve ser, em todos os seus momentos, expresso
da indubitvel opo constitucional de privilegiar a dignidade da
pessoa humana. Em conseqncia, transforma-se o direito civil:
de regulamentao da vida social, da famlia, nas associaes, nos
grupos comunitrios, onde quer que a personalidade humana
melhor se desenvolva e sua dignidade seja mais amplamente tu-
telada
33
.
Com a interveno do Estado no domnio econmico-privado sobretudo pelo
dirigismo contratual assim como, a constitucionalizao dos princpios norteadores
do contrato, fez com que o contrato represente um dos institutos mais importantes do
Direito Privado onde o livre desenvolvimento da personalidade, a autonomia privada e
o princpio da dignidade da pessoa humana emergem de maneira mais intensa, com o
escopo de realizao dos direitos fundamentais como a igualdade, liberdade e dignidade
humana.
5 O CONTRATO E A OPONIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS
RELAES PRIVADAS
De forma geral, na atualidade
34
, se aceita a aplicao das normas de direitos
fundamentais na seara contratual entre particulares, sendo poucos aqueles que negam
esta ocorrncia.
33 MORAES. Maria Celina Bodin de., op. cit., 1991, v. I.
34 Inclusive em nossa Corte Suprema : EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIO BRASILEIRA
DE COMPOSITORES. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO.
EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICCIA
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. As violaes a direitos fundamentais no ocorrem
somente no mbito das relaes entre o cidado e o Estado, mas igualmente nas relaes travadas entre pessoas
fsicas e jurdicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituio vinculam
diretamente no apenas os poderes pblicos, estando direcionados tambm proteo dos particulares em face
dos poderes privados. [...] A autonomia privada, que encontra claras limitaes de ordem jurdica, no pode
ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles
positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade no confere aos particulares, no domnio
de sua incidncia e atuao, o poder de transgredir ou de ignorar as restries postas e defnidas pela prpria
Constituio, cuja efccia e fora normativa tambm se impem, aos particulares, no mbito de suas relaes
privadas, em tema de liberdades fundamentais. [...] IV. RECURSO EXTRAORDINRIO DESPROVIDO. (RE 201819,
Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acrdo: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em
11/10/2005, DJ 27-10-2006 PP-00064 EMENT VOL-02253-04 PP-00577 RTJ VOL-00209-02 PP-00821).
Goedert e Pinheiro - A constitucionalizao do direito privado, os direitos fundamentais e a vinculao dos... 475
Nesse sentido, importante transcrever o ensinamento de Ingo Sarlet sobre a
teoria da efccia dos direitos fundamentais:
Em suma, cuida-se de saber at que ponto pode o particular (in-
dependentemente da dimenso processual do problema) recorrer
aos direitos fundamentais nas relaes com outros particulares,
isto , se, quando, e de que modo poder opor direito fundamen-
tal do qual titular relativamente a outro particular, que, neste
caso, exerce o papel de destinatrio (obrigado), mas que, por sua
vez, tambm titular de direitos fundamentais? A natureza pecu-
liar desta confgurao decorre justamente da circunstncia de
que os particulares envolvidos na relao jurdica so, em princ-
pio, ambos (ou todos) os titulares de direitos fundamentais, de tal
sorte que se impe a proteo dos respectivos direitos, bem como
a necessidade de se estabelecer restries recprocas, estabelecen-
do-se uma relao de cunho confituoso, inexistente, em regra,
no mbito das relaes entre particulares e as entidades estatais
(poder pblico em geral), j que estas, ao menos em princpio,
no podem opor direito fundamental aos primeiros
35
.
De tal modo, a efccia dos direitos fundamentais no apenas vertical Estado
e cidado mas, ainda, horizontal entre os cidados. Tal assertiva decorre do fato de que
mais ameaador aos direitos humanos o poder privado pode revelar-se do que o exercido
pelas autoridades pblicas, uma vez que no est democraticamente legitimado
36
.
Surge ento a nova funo do contrato, o qual passa a ser interpretado luz
dos valores descritos constitucionalmente, no estando adstrito aos limites do Direito
Privado
37
e, consequentemente, houve uma delimitao do mbito de expresso da
autonomia privada por parte dos direitos fundamentais.
Assim, superada a viso unitria do ordenamento jurdico de outrora, onde o
Cdigo Civil era o nico diploma a regulamentar as relaes privadas, no se pode mais
solucionar confitos e controvrsias baseando-se simplesmente no que dispe a lei mas,
sim, se faz necessrio considerar os princpios fundamentais e todos os demais preceitos
contidos na Constituio.
Entende Paulo Mota Pinto
38
que a aplicao das normas de direitos fundamentais
nas relaes entre particulares a porta de entrada da valorao dos direitos fundamentais,
devendo-se, no caso concreto, fazer uma interpretao conforme aos direitos fundamentais,
at no caso em que se reproduza o que est no texto constitucional, ou que contenha
conceitos indeterminados ou clusulas gerais, pois, acredita o autor, a vinculao entre
o Legislativo e o Judicirio que resultar em uma obrigao de interpretao conforme a
35 SARLET. Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas consideraes em torno da vinculao
dos particulares aos direitos fundamentais. In: SARLET. Ingo Wolfgang (org.). A constituio concretizada:
construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre, RS: Livraria do Advogado, 2000, p. 112-113.
36 PINHEIRO, Rosalice Fidalgo, op. cit., 2009, p. 45.
37 Id.
38 PINTO. Paulo Mota. Autonomia privada e discriminao: algumas notas. In SARLET. Ingo Wolfgang. Constituio,
direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre, RS: Livraria do Advogado, 2010, p. 317-318.
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Constituio, a qual levar adequao de resultados entre o Direito Constitucional e o
Direito Privado.
Defende ainda Paulo Mota Pinto
39
que h um ncleo correspondente aos direitos
humanos e que se prende com a dignidade humana. Nesse ncleo, a qualifcao do
agente irrelevante, j fora deste ncleo considera-se relevante uma proteo, pelos entes
pblicos, de particulares frente a outros particulares (igualmente detentores de direitos
fundamentais que so) pelo apelo que h de proteo aos direitos fundamentais (lesante
- Estado -vtima).
Diante desse particular, da perspectiva da efccia horizontal dos direitos
fundamentais a proteo a estes direitos impe a interveno das entidades pblicas nas
relaes entre particulares, evitando a infexibilidade da vida jurdico-privada.
Enfatiza Ingo Sarlet
40
que os direitos fundamentais detm uma multifuncionalidade,
podendo ser classifcados basicamente em dois grandes grupos: direitos de defesa (que
incluem os direitos de liberdade, igualdade, as garantias, bem como parte dos direitos
sociais no caso, as liberdades sociais, - e polticos) e os direitos a prestaes (integrados
pelos direitos a prestaes em sentido amplo, tais como os direitos proteo e
participao na organizao e procedimento, assim como pelos direitos a prestaes em
sentido estrito, representados pelos direitos sociais de natureza prestacional).
No que tange problemtica da efccia dos direitos fundamentais, no h como
desconsiderar sua funo precpua (direito de defesa ou prestacional), nem a sua forma
de positivao no texto constitucional, j que ambos os aspectos constituem fatores
intimamente vinculados ao grau de efccia e aplicabilidade dos direitos fundamentais, o
que no signifca que forma de positivao, notadamente em virtude da distino entre
texto e norma, possa servir de referencial nico, nem mesmo preponderante, em vrias
situaes, para exame do problema da efccia e efetividade
41
.
Enuncia o art. 5, 1, da Constituio que as normas defnidoras dos direitos
e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Para Sarlet a melhor interpretao da
norma contida neste dispositivo da Constituio a que considera parte da premissa de
que se trata de norma de cunho principiolgico, transportando uma espcie de mandado
de otimizao, ou seja, estabelecendo aos rgos estatais a tarefa de reconhecerem a
maior efccia possvel aos direitos fundamentais
42
.
Assim, a Constituio, de mero limite ao poder poltico sem qualquer
interferncia nas relaes privadas, no novo paradigma jurdico de constitucionalizao
do direito privado d contornos s relaes sociais e econmicas. Decorre da a assertiva
de que a Constituio deve ser aplicada s relaes privadas de maneira direta, devendo o
magistrado interpretar o confito de acordo com os direitos fundamentais, portanto, luz
da tbua axiolgica da Constituio.
39 PINTO. Paulo Mota, op. cit., 2010, p. 317-318.
40 SARLET. Ingo Wolfgang. A efccia dos direitos fundamentais. Porto Alegre, RS: Livraria do Advogado, 2011, p.
260.
41 Ibid., 2011, p. 260-261.
42 Ibid., 2011, p. 270.
Goedert e Pinheiro - A constitucionalizao do direito privado, os direitos fundamentais e a vinculao dos... 477
Anota-se a lio de Facchini Neto o qual defende que se a efccia de um direito
fundamental dependesse de uma legislao infraconstitucional que o implementasse,
correr-se-ia o risco de a omisso do legislador ordinrio ter mais fora efcacial do que a
ao do legislador constituinte. Isso signifcaria que a criatura (legislador ordinrio) teria
mais poder do que seu criador (legislador constituinte)
43
.
Na teoria da efccia imediata ou direta dos direitos fundamentais defende-se
que os direitos fundamentais aplicam-se diretamente s relaes entre particulares em
face do postulado da fora normativa da Constituio.
6 CONSIDERAES FINAIS
O contrato como sendo um negcio jurdico bilateral ou plurilateral, tem seu
fundamento tico na vontade humana, devendo observar a ordem jurdica e tendo como
alvo a criao de direitos e obrigaes.
Assim, no contrato, as pessoas estabelecem as normas individuais que iro reger
determinado negcio, com escopo de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modifcar
ou extinguir direitos e obrigaes.
No entanto, em um primeiro momento, havia uma crena de que o contrato por
si s traria uma natural equidade, proporcionaria a harmonia social e econmica, se fosse
assegurada a liberdade contratual
44
.
Ao contrrio do que se imaginava, este modelo no intervencionista, com esta
liberdade irrestrita de contratar, acabava por acarretar a ausncia de liberdade, enfatizando
um carter individualista.
O fato de no serem pessoas iguais (no sentido econmico, social e cultural),
ensejava o aumento expressivo das desigualdades, e consequentemente, desencadeava
na prevalncia do mais forte sobre o mais fraco, o que retirava, seguramente, a liberdade
deste.
Almejando mitigar as diferenas entre os contratantes, e com a modifcao da
concepo do Estado de liberal para social, como tentativa de resgate da liberdade e da
igualdade (igualdade material), verifcou-se uma maior interveno do Estado na esfera
privada.
A excessiva liberdade na estipulao das clusulas contratuais mitigada pelos
ditames que emergem do princpio da boa-f, dignidade humana e equilbrio contratual.
O contrato reconhecido como fruto da autonomia privada e se revela na
autorregulao dos interesses privados. No obstante isso, nessa ordem de entendimento,
no contexto atual, o contrato sujeita-se a certas limitaes, como as leis, a ordem pblica,
a dignidade humana, a igualdade, a funo social e a boa-f contratual, dentre outras,
43 FACCHINI NETO, Eugnio, op. cit., 2010, p. 66.
44 SAMPAIO. Laerte Marrone de Castro, op. cit., 2004, p. 11.
Revista Jurdica Cesumar - Mestrado, v. 12, n. 2, p. 463-479, jul./dez. 2012 - ISSN 1677-64402 478
devendo-se proceder a anlise dos negcios jurdicos sempre luz dos ditames previstos
pela Constituio Federal, que entre tantos artigos, prev a dignidade da pessoa humana
como fundamento da Repblica Federativa do Brasil (artigo 1, inciso III), bem como tem
o objetivo de construir uma sociedade livre justa e solidria (art. 3, inciso I).
Dentre os diversos papis desempenhados pelo contrato, os contratos promovem,
em maior ou menor grau, a circulao de riquezas a transferncia de patrimnio
seja atravs da constituio, modifcao ou extino de direitos e obrigaes, seja para a
conservao, proteo ou preveno desses mesmos direitos e obrigaes.
Conclui-se ento, que o contrato alm de servir como meio de circulao de
riquezas, consagra-se tambm como instrumento de concretizao de direitos fundamentais
nas relaes entre particulares. A efccia horizontal dos direitos fundamentais impe-se
como forma de propagar a unidade e supremacia da ordem constitucional e, sobretudo,
de tutela pessoa humana, respeito aos valores sociais e preconizando a to almejada
justia.
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