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CURSO DE FILOSOFA DEL DERECHO UST 2013.

Martes 6 de Agosto

CONCEPTO DE FILOSOFA DEL DERECHO:

Comprende dos elementos:

1) Qu es Filosofa:
2) Qu es Derecho:
3) Qu es Filosofa del Derecho:

Hay dificultades para acercarse a la nocin, ya que el sistema presupone slo sospechas de las
nociones de los conceptos. Comenzamos preguntndonos qu es filosofa. Al enfrentarla, nos
encontramos de entrada con un problema filosfico. A diferencia de otras ramas, esta est marcada
por su carcter reflejo. Su condicin reflexiva tiene que ver con que la pregunta misma es ya un
problema filosfico (carcter circular).

Cuando nos preguntamos que es cualquier disciplina, nos preguntamos por su objeto de estudio y, al
menos, cual es su objeto. Son preguntas de carcter filosfico.

Adems del problema reflexivo de la filosofa, hay otra que es extrnseca (fuera de la filosofa), que
tiene que ver mas con los filsofos que con la propia filosofa. El problema es que si tuviramos la
opcin de responder de inmediato qu es filosofa, habra muchas respuestas en cuanto haya
filsofos. Ante la variedad de respuestas, se debe intentar primero preguntarle a uno de los tantos
filsofos qu es filosofa.

Aristteles: Es varias cosas. Por tanto, podremos partir de la etimologa de la palabra. Filosofa es
una palabra compuesta que proviene de las palabras fila y Sofa, donde la primera significa amor, y
donde la segunda significa sabidura, de lo que se concluye que filosofa sera amor a la sabidura.
Esto calza con la definicin filosfica de filosofa que propone Aristteles. El nico problema es
que parece que no he hecho que cambiar palabras por palabras, ya que ahora est el problema de
definir filosficamente qu es AMOR y SABIDURA.

Es una cierta relacin designada con la palabra fila, hacia cierto modo de conocer o de saber que
est designado con la palabra Sofa.

Vamos a intentar despejar qu sentido tiene a palabra Sofa. Nos valdremos de dos prrafos
solamente de la metafsica de Aristteles.

La palabra metafsica tiene un origen posterior a Aristteles. Y la denominacin de la disciplina
filosfica designada por la palabra metafsica, no es tal, sino que es filosofa primera o teologa.
Cuando Aristteles se refera a lo que hoy se entiende por metafsica, no deca tal, sino que filosofa
primera o teologa.

ORGANON (instrumento). A Andrnico le pareci que el tomo primero tuviera la disciplina de
Lgica que serva de instrumento para los dems, ya que se trata de un razonamiento correcto. Por
tanto, aquello va primero que entrar en el estudio de una disciplina.

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Luego Andrnico lleg a los tratados que Aristteles llam Fsica. Para l era la filosofa de la
naturaleza. Entre las obras encontradas haba 9 libros que trataban sobre una misma materia. Por
tanto, ms que 9 libros, pareca que eran captulos de un nico libro, cuyo orden no estaba claro y
que termin por decidir el propio andrnico. Se respondan preguntas sobre qu significa SER, o
qu significa el cambio, etc. El gran problema de andrnico era darle un ttulo unitario para
convertir los captulos en un tratado y luego decidir en qu lugar poner estos textos en el corpus
aristotlico.

Opt primero decidir dnde poner este tratado. Y decidi ponerlo despus de los libros sobre fsica.
Luego resolvi qu nombre ponerle a un tratado que formulaba problemas como esos, y decidi
ponerle los libros que vienen despus de los libros de metafsica (ta biblia ta meta ta biblia fisik).

Lo primero que se dice en la metafsica de Aristteles es: todos los hombres desean, por naturaleza,
saber. No hace una distincin de gnero, por tanto, se incluye a las mujeres. No slo cabe destacar
que la expresin es neutra en su gnero, sino que tambin el deseo de saber es de saber por
naturaleza. Quiere decir que quien es persona, desea saber, y desea hacerlo por el puro hecho de ser
un ser humano. En consecuencia, quien no tenga el deseo de saber, no sera ser humano. Por tanto,
el deseo de saber es inevitable.

El deseo de saber intrnseco del ser humano, se materializa en el ejercicio de sus sentidos, sobre
todo el de la vista. Esto hace que las personas busquen el ejercicio de sus sentidos por el puro
placer que se obtiene al usar los sentidos. Por tanto, el uso sensorial no es importante por su
utilidad, sino por su bsqueda en si mismo.

El sentido de la vista se entiende como confirmatorio de los dems. Por ese slo hecho y
ejercitando el uso de la vista, se entiende que los hombres tienen el deseo de saber.

Se concluye que reservamos la sabidura para designar al conocimiento que tiene la mxima
jerarqua. Es el modo de conocer que est en el lmite de las posibilidades humanas del
conocimiento. Implica que, adems de la sabidura, hay otros modos de conocer que son inferiores
a la filosofa. Ya que nuestra pista es que Sofa es el modo mximo de conocer, el camino es obvio:
cules son los distintos modos de conocer que se constituyen en distintos modos de conocer hasta
saber cul es la sabidura, a cul le da el contenido de la filosofa.

De todos los modos del saber, quizs el ms claro o elemental es el conocimiento sensorial (de los
sentidos). Podramos anticipar una pregunta en cuanto a si el conocimiento de los sentidos que
adquirimos por la vista es o no sabidura. Lo que obtenemos cuando vemos u omos, ser
sabidura? Para Aristteles la respuesta es no. Razones:

1) Si recordamos la primera lnea de la filosofa de Aristteles, si lo que buscamos es un conocimiento
que se ajuste a la naturaleza del ser humano (exclusivamente suyo), este conocimiento mximo no
puede ser un modo de conocer que compartamos con el resto de los animales. Es obvio que los
animales tienen sentidos, por tanto, participan del conocimiento sensorial.

2) El conocimiento sensible nos esclaviza a la presencia del objeto conocido. Sin la presencia del
objeto conocido, no hay conocimiento sensorial (no tenemos conocimiento sensorial del silln de la
casa, ya que no se encuentra con nosotros). Lo confundimos con un modo de conocer distinto del
conocimiento sensible, que es la memoria (conocimiento superior al sensorial). Cada modo de
conocer superior, presupone al modo de conocimiento inferior. El conocimiento sensorial es
elemental, porque como conocimiento esta alejado de la sabidura y, adems, porque no existe otro
conocimiento que no contenga el sensorial (sin percepcin no hay conocimiento humano).
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La memoria o retentiva es la fijacin de las percepciones sensibles, esto es, que de algn modo el
ser humano puede percibir sensiblemente un objeto y de fijar en su interior esa percepcin como
algo ya adquirido, porque contamos con este modo de saber que se llama memoria o retentiva. Por
tanto, es superior al conocimiento de los sentidos al liberarnos de la presencia del objeto. Sin
embargo, no es el mximo nivel de conocimiento por la misma razn que no lo es el conocimiento
sensorial: los animales tambin tienen acceso a ella.

Hay una segunda razn de carcter estructural y es que la memoria no est organizada, ya que no es
ms que un conjunto de instantes que no se hayan entrelazadas. Hay un modo de saber superior,
que es la experiencia, la cual viene a resolver la desorganizacin de la memoria.

La experiencia es una memoria asociativa, ya que relaciona el conocimiento sensible y el
conocimiento retentivo Es un conocimiento de casos o particularizado que se va aprendiendo con el
tiempo. Sin embargo, hay animales no humanos que pueden acceder al conocimiento de la
experiencia. Parece ser que este modo es de tal relevancia y complejidad que los animales podran
clasificarse segn su aptitud para la experiencia. Los animales con mayor aptitud son aquellos que
podamos entrenar, como los perros o los delfines. En consecuencia, no es el mximo nivel de
sabidura. Santo Toms le da un nombre diferente a la experiencia en el hombre (cogitativa) y a la
experiencia animal (estimativa), sin perjuicio que es la misma. Slo que opera de un modo distinto
en uno u otro caso.

No slo la compartimos con animales superiores, sino que tambin es un conocimiento que no da
razn de si. Es un conocimiento que nos dice qu sucede, pero no nos responde por qu sucede.
Por tanto, hay que subir un escaln ms y abandonar el mundo de la experiencia.

Por sobre la experiencia hay dos modos del saber que caben en una categora distinta, llamada por
Aristteles como el conocimiento prctico, cuya funcin es dirigir la accin. Por sobre la
experiencia est la TCNICA y la PRUDENCIA.

La techn es aqul que tiene el tecnites. Es fcil confundir la experiencia con la tcnica, ya que en
algn sentido el que tiene un conocimiento tcnico conoce lo mismo que aqul que tiene un
conocimiento por experiencia, solo que, a pesar que conoce lo mismo, lo conoce mejor. La tcnica
significa que se sabe lo que se debe hacer. Es ya el primer modo de saber propiamente humano. Lo
que hace el chimpanc no tiene nada que ver con la tcnica, ya que tiene que ver con la experiencia.

Aristteles cree que, si confrontamos los dos conocimientos (tcnica y experiencia), el que posee el
conocimiento tcnico tiene una triple ventaja, ya que el tecnites sabe mejor, ms y sabe ensear.
Sabe mejor porque sabe qu y, primordialmente, sabe el por qu (EJ. germinar una semilla), y sabe
por qu porque puede justificar aquello que el experto slo puede describir. Sabe ms como
consecuencia de saber mejor (EJ. el curandero sabe qu pcima cura la enfermedad; el mdico sabe
por qu esa pcima cura la enfermedad, por tanto, puede crear reglas generales que le hacen obviar
el conocimiento de casos slo particulares que tiene el curandero) . Sabe ensear, lo que significa
que el tecnites, aquello que conoce (el mismo conocimiento que l tiene), lo puede traspasar a otro,
otro que obtendr el mismo conocimiento que tena el tecnites, lo que es imposible para el que slo
tiene experiencia, ya que sta es intransferible. ste slo podr contar qu sucede al introducir la
semilla en la tierra, por ejemplo.

El conocimiento prctico no es lo mismo que el conocimiento aplicado. Lo que se debe tener claro
es que no hay algo ms tcnico que el ser humano. Un conocimiento es prctico cuando responde
la pregunta qu debo hacer, vale decir, conoce la utilidad. Por tanto, cabe confrontar el
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conocimiento prctico con el conocimiento terico. Conocimiento terico es aqul cuyo fin se
satisface en el puro conocimiento, respondiendo la pregunta cmo es algo.

La techn y la phronesis (prudencia) son conocimiento prctico. Ya no nos dicen qu es el
mundo, o bien, cmo es (conocimiento terico); sino que responden qu debemos hacer. En el
conocimiento prctico buscamos conocer para actuar. Puedo yo poder memorizar las capitales del
mundo, pero qu conocimiento es? No es prctico, ya que no responde a la inquietud de qu debo
hacer en un determinado caso.

Cuando la mujer casada en sociedad conyugal es abandonada por su marido que desaparece. La
mujer se ve obligada a vender su casa y yo soy el profesor de civil y les digo, qu debe hacer la
seora? (adquirir la administracin extraordinaria de la sociedad, obtener autorizacin del juez, etc.)
Este conocimiento es terico o prctico? Sigue siendo conocimiento terico, no obstante que se
utiliz la pregunta qu debe hacer?, pero slo en un contexto terico en que no nos encontramos
en la situacin en que debo actuar. La pregunta prctica sera qu hago?, no qu debe hacer?.

El conocimiento prctico, por tanto, est siempre referido a la accin, ya que cambia al
mundo. El conocimiento terico refleja el mundo tal como es, ojal sin introducirle cambio
alguno. Sera especulativo, ya que operara como un espejo y sera mejor mientras ms ntidamente
refleje el mundo tal como es.

La prudencia y la tcnica son entonces modos prcticos de saber que dirigen nuestras
actividades. Habr que afirmar que tambin son modos prcticos diferentes, porque es diferente la
clase de actividad que cada uno considera, ya que la tcnica est referida a una actividad transitiva y
la prudencia a una intransitiva. Dicho en griego, el modo de actividad de la tcnica es POIESIS,
mientras que la que corresponde a la prudencia es PRAXIS. La diferencia entre una y otra es
que el trmino de la poiesis es siempre un ERGN y el de la praxis es ENERGEIA.

Ergn es una palabra con varios significados, pero aqu quiere decir cualquier obra producida,
exterior al fabricante. Energeia es el acto de estar en actividad. Por tanto, el modo de saber
TCNICA apunta siempre a la produccin de una obra que es exterior al sujeto que acta. Mientras
que en la PRUDENCIA se apunta a una actividad que termina y que se identifica con el propio
sujeto actuante, no con nada fuera o distinto del sujeto. Ambas responden a la pregunta de qu
debo hacer, pero en la tcnica es para que la obra sea bien hecha. En la prudencia responde
sobre lo que debo hacer para que el acto sea uno correcto.



Modo de conocer Modo de actividad
Tcnica Poiesis: modo de actividad
dirigido al ergon. El hacer (de
la pregunta qu debo hacer) es
un productivo, fabricativo (una
obra exterior a mi mismo).
Prudencia Praxis: modo de actividad
dirigido a la energeia. El hacer
es intransitiva

Martes 20 de Agosto, 2013.

(Resumen de la clase anterior)
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Las distintas disciplinas comienzan con ciertas definiciones para luego internarse dentro de la
materia que le es propia. Pero respecto de su contenido hay que decir que no forma parte de ella
misma.

La pregunta misma por la filosofa es ya una pregunta filosfica. Por eso, para empezar el estudio
filosfico, hay que aplicar ya tcnicas filosficas sin saber de que hablamos cuando hablamos de
filosofa del derecho.
No cabe ms que optar por alguna de las posibles doctrinas que nos ayuden a entrar en este campo
feraz de la filosofa. Como ya sabemos, optamos por Aristteles.
La filosofa sera un cierto modo de saber. Por eso hay que averiguar que significa eso. La
definicin etimolgica de filosofa concuerda con el estudio aristotlico ya que concluye que la
filosofa es el amor por la sabidura.

El saber que cada uno persigue no posee siempre la misma dignidad o no es de la misma clase.
Habr saberes mejores y peores, ms completos o no. Se desprende que la sabidura ha de
entenderse como el grado mximo de conocimiento al que puede llegar la capacidad humana de
conocer, al mismo tiempo que el fin que colma el apetito de saber humano.

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Fjense como la prudencia refiere al bien de los actos, mientras que la tcnica refiere al bien de las
obras producidas por actos humanos. Se sigue que, evidentemente, siempre donde hay tcnica,
previamente habr prudencia.
EJ. Cuando el carpintero fabrica una mesa, la actividad de fabricarla es una actividad prxica o
poitica? Poitica, ya que se construye algo distinto del fabricante que, por lo mismo, es un buen
tecnites.
Debiramos concordar un principio en que hay una subordinacin entre los dos modos prcticos de
conocer. No todo lo tcnicamente posible es ticamente admisible. No porque sea tcnicamente
posible producir sufrimiento a los presos sin producir dao, tal tcnica ser aceptada. Por tanto la
tcnica sera posterior a la prudencia.
Si la tcnica y la prudencia responden a la misma pregunta, cabe preguntarse si son lo que estamos
buscando, que es el mximo conocimiento. Parece que si, ya que el requisito era que se tratase de
un modo de saber exclusivamente humano. Y abandonando el mundo de la experiencia, estamos en
el umbral de lo humano. Sin embargo, ninguna de las dos es el mximo saber humano. Aristteles
aade un nuevo requisito, y es que el conocimiento sea necesario. Y la tcnica y la prudencia son
conocimientos propiamente contrarios a ello, vale decir, contingentes.
La palabra necesaria y contingente pertenece al vocabulario filosfico. Lo CONTINGENTE es
aquello que es de una cierta manera pero bien puede ser de otra. Lo NECESARIO es aquello que
es de una cierta manera y no cabe pensar que pueda ser de otra. Estas palabras se aplican a
numerosas realidades; podemos preguntarnos si esta mesa, que es de una cierta manera, podra
haber sido de otra. Cuando se pregunta eso, se est preguntando si sus rasgos son necesarios o son
contingentes. El color de la mesa es contingente, por ejemplo. Es posible pensar un tringulo en
que uno de sus ngulos mida exactamente 90 grados? El tringulo rectngulo. Pero, puede existir
un tringulo con ms de 3 lados? No, porque la trilateralidad del tringulo es necesario. Ser
posible que la mesa que hoy existe pueda no haber existido o que posteriormente deje de existir?
La existencia de la mesa en si misma es contingente.
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El resto de los entes que existe, existen necesariamente o contingentemente? Si hago la inspeccin
de cada ente, incluyendo el propio universo, todo es contingente. Pero si son as, cmo es posible
que existan los entes? Por eso se llega a la conclusin de que el ente de Dios es subsistente y la
existencia dentro de l es necesaria.
Puede haber conocimiento contingente como tambin uno necesario. Eso es lo que Aristteles
busca. La conclusin al que me lleva la tcnica y la prudencia es un juicio que me lleva a pensar de
una manera, pero bien pudo ser de otra. Por eso no pueden ser conocimientos necesarios. Por
ejemplo, una seora que es asaltada frente a mi y me pregunto qu debo hacer. Tengo varias
opciones, por tanto, son circunstancias contingentes.
EPISTEME, es el siguiente modo de saber. Si resulta que todos los chilenos son americanos y si
resulta que todos los valdivianos son chilenos, entonces todos los valdivianos son americanos,
Aristteles formula su Teora de la Analtica, hoy llamada Lgica. Se concluye que el
conocimiento que me provee la Episteme, es uno necesario.
Entonces hemos descubierto la lgica, cuyo conocimiento como modo de saber tiene el poder de la
necesidad. Y parece no haber algo ms necesario que la necesidad lgica, ya que es imposible
pensar que todos los valdivianos no sean americanos, puesto que todos los valdivianos son chilenos
y, a su vez, todos los chilenos son americanos. Si bien la conclusin de este silogismo es necesaria,
ello depende de las premisas. Si la conclusin es necesaria pero dependiente de sus premisas, qu
pasara si las premisas, a su vez, fuesen necesarias? Variara la conclusin? Sera imposible.
Siguiendo las reglas de la lgica, debo reforzar la necesidad de las premisas. Lo hago dejando
como conclusin a una de las premisas anteriores, con la frase todos los sudacas son americanos;
todos los chilenos son sudacas (premisas) y con la conclusin todos los chilenos son
americanos. El problema es que yo siempre puedo dudar de alguna de las premisas, por lo que
debera hacer el mismo ejercicio (con tal de otorgarle necesidad a las premisas) de forma infinita.
En consecuencia, la episteme no puede ser la sabidura.
Cmo puedo remediar algo que no tiene fin? La episteme es un modo de saber discursivo, vale
decir, se despliega en pasos sucesivos hasta que se arriba a una conclusin. De ese punto de vista,
se trata de un conocimiento indirecto. Son pasos tan espontneos que no nos damos cuenta cuando
los damos. Es por eso que las respuestas que damos obedecen siempre a clculos lgicos.
Debemos encontrar un modo de saber que por el slo hecho de presentarme un conocimiento, me lo
muestra como verdadero siempre, absolutamente hablando. A ese modo de saber por el que
conocemos inmediatamente algo, se denomina EVIDENCIA. Aristteles lo llama Nous, que en
latn se llama INTELLECTUS.
Cuando se nos da la frase el todo es mayor a cada una de sus partes, si yo entiendo qu significa
todo y qu significa parte, se transforma en evidencia. Lo mismo ocurre con el principio de no
contradiccin, donde una afirmacin no puede ser al mismo tiempo y en el mismo sentido verdadera
y falsa. En consecuencia, nada puede ser y no ser. A tal punto este principio es evidente, que es
indemostrable e irrefutable. Cuando se dice que no se puede refutar, no digo que al intentar
refutarlo lo pruebo como falso, sino que ni siquiera puedo intentar la operacin que consiste en
refutar algo.
Las cosas evidentes no se pueden refutar; slo se pueden mostrar. Es refutable la aseveracin de
que la Tierra es redonda? Si, slo que su refutacin ser falsa. Yo puedo intentar que la Tierra sea
plana haciendo clculos matemticos. Con el principio de no contradiccin ni siquiera se puede
hacer esa operacin.
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El pensamiento humano comienza all donde haya evidencias. Comienza con las evidencias y luego
sigue con los razonamientos que se fundan en las primeras. Ms all de lo evidente, para la mente
humana, no hay nada.
El modo de saber que me muestra la evidencia de lo evidente es el INTELLECTUS, que Aristteles
llamaba Nous. Sin embargo, aun no llegamos a la sabidura, ya que este modo de saber tiene una
limitacin. La sabidura la podr construir con lo mejor de la Episteme (lo necesario) y lo mejor del
Nous (lo evidente). En consecuencia, la sabidura (Sofa) es la Episteme con Nous.
FILOSOFA: Amor por con naturalidad.
Martes 27 de Agosto, 2013.
La palabra derecho representa un misterio menor que la palabra filosofa. Pero puede ocurrir lo
que, a propsito del tiempo, pensaba San Agustn de Hipona, quien puso esfuerzo filosfico para
entender al tiempo. Finalmente se pregunta l mismo qu es el tiempo y agrega: si no me lo
preguntan lo se; pero si me lo preguntan, no lo se. Algo parecido ocurre con el Derecho.
Nos vamos a encontrar con dificultades porque hemos sido entrenados con tcnicas propias del
derecho, pero sin tomar conciencia del modo con que debemos enfrentarnos a la pregunta qu es el
derecho. El derecho no es una disciplina reflexiva, por tanto, a diferencia de lo que ocurre con la
filosofa, para responder qu es el derecho no es necesario hacer derecho (hay que hacer algo
distinto).
No hay una nocin jurdica de derecho, no se vuelca sobre si mismo. Hay una nocin que es
estrictamente extra jurdica o Meta jurdica.
Punto de vista sobre cmo abordar la nocin de derecho. Intentaremos dar una nocin filosfica de
derecho. Pero hay otros puntos de vista, representados por los distintos saberes que pueden tambin
tener como objeto de estudio al derecho. EJ. la economa.
En cuanto a su mera factividad, como un fenmeno social, como un conjunto de hechos. Ese es el
punto de vista de la sociologa.
Si el derecho tiene que ver con la conducta humana individual, el estudio del derecho le
corresponder a la psicologa. Incluso, dependiendo de como se concibe el derecho, podr verter
este fenmeno en un contexto puramente biolgico. Para eso existe la biologa del derecho,
tratndose como cualquier animal y entendiendo un ecosistema particular para el ser humano y que
no es otra cosa que el derecho (derecho = ecosistema humano).
Lo mismo que ocurra con la nocin de filosofa, ocurre con la nocin de derecho, como si cada
autor tuviera su definicin. Por tanto, no queda ms que escoger a las ms importantes. Antes de
eso, podramos enfrentar a la pregunta qu es el derecho, trazando un mapa de anlisis
contemporneo.
El panorama de la filosofa del derecho contemporneo, se divide en 3 escenarios, cada uno de los
cuales impacta en la pregunta qu es el derecho.
1) La pregunta qu es el derecho Intenta identificar cul es el gnero prximo de la palabra derecho
(manera clsica en que se define un trmino).
2) Procura averiguar cul es la clase de relacin que existe entre el derecho y la moral.
3) La pregunta reconduce a cmo conocemos el derecho.
En cada escenario habr diversos autores que proponen respuestas distintas.
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1. Cmo se definen los conceptos (Aristteles). Todo trmino se define uniendo una diferencia
especfica a un gnero prximo. De modo que cualquier entidad puede ser definida una vez que
averiguamos cul es el gnero ms inmediato al que pertenece, para luego intentar discernir cual es
la caracterstica que permite distinguir a esa entidad de otras que pertenecen al mismo gnero. EJ
para definir hombre, habr que averiguar su gnero ms prximo, lo que guiar hasta el gnero
animal. El segundo paso consiste en identificar la propiedad que distingue al hombre del resto de
los animales, donde la tradicin da a entender que esta propiedad es la razn. En consecuencia, la
definicin de hombre sera animal racional.
Ahora, apliquemos la frmula a la nocin de derecho. Es un cierto gnero que posee una diferencia
especfica. En primer escenario habr que poner en parntesis la diferencia especfica, todo
mientras haya dudas acerca de su gnero. Se resumen en tres las teoras contendientes:
a. Corrientes axiologistas, que creen ver el gnero prximo del derecho en la nocin de valor. Habr
que averiguar qu valor representa el derecho, distinto de los dems valores. El valor propiamente
jurdico es el de la justicia, por tanto, nada tendra que ver con el valor de la belleza, la caridad, ni
con la valenta. El derecho sera un valor en particular que es el valor justicia.
En este mismo escenario, hay quienes piensan que el derecho no es un valor.
b. La nocin de derecho tendra que ver con la nocin de conducta o hecho social. El derecho es una
cierta realidad que, antes que todo, es un fenmeno social. Puede diferenciarse de otros fenmenos,
pero ante todo es un hecho social. Es evidente que a este segundo grupo se le puede denominar
corrientes sociologistas.
Si volvemos al primer grupo (derecho = valor), parece que la filosofa del derecho se identifica con
la filosofa moral. En el segundo grupo ocurre algo semejante (derecho = sociologa), ya que si los
sociologistas se esfuerzan en probar que el derecho es un fenmeno social, el derecho tiende a
identificarse con la sociologa o, al menos, utilizar las investigaciones sociolgicas.
c. El derecho, ante todo, es norma. De modo que a estas corrientes se les denomina corrientes
normativistas, de manera que el derecho sera un conjunto de normas que se distinguira de otros
conjuntos de normas (derecho = norma).
Todas las corrientes se distinguen en el gnero prximo al cual atiende el derecho.
Definicin de Celso (copiado por Ulpiano): El derecho es el arte de lo bueno y de lo equitativo.
Definicin de Toms de Aquino: El derecho es la cosa o la obra justa.
Definicin de Robert Alexy: El derecho es la justicia institucionalizada.
Todos ellos asocian el gnero al que se asocia el derecho, al grupo del valor (equidad, bondad y
justicia).
Podramos preguntarle a Holmes (juez estadounidense) qu es el derecho y dira que es lo que hacen
los jueces. Algo ms complejo dira Alf Ross: el derecho es, ante todo, conducta judicial. Carlos
Cossio dira que el derecho es conducta en interferencia intersubjetiva. Todas estas nociones se
podran clasificar en la corriente sociolgica.
Para Austin el derecho es un conjunto de mandatos emanado de un soberano, normalmente
obedecible. Para Hart el derecho es unin de reglas primarias y secundarias. Para Kelsen, el
derecho es una especfica normatividad coactiva reguladora de la conducta humana. Todas estas
nociones son eminentemente normativistas.
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Marx nos dira que el derecho es el conjunto de instituciones impuestas por la clase dominante a la
clase dominada. Savigny dira que el derecho es el producto del espritu del pueblo. La nocin de
Marx sera una concepcin sociologista del derecho. Savigny crey ver en el derecho el producto
de la historia. Sera la personalidad que caracteriza a un pueblo distinto de otro. Lo primero que se
dice es que sera una doctrina sociologista; pero tambin sera axiologista al valorar positivamente
al pueblo.
La Teora tridimensional del derecho (Reale), define al derecho como un conjunto de normas,
hechos y valores. Es curioso, ya que ninguno de los autores negara la presencia de los tres
elementos propuestos por la teora tridimensional, pero no en un plano de igualdad.
2. Cul es la relacin entre el derecho y la moral. Este escenario puede que nos suene ms, ya que
los contendientes son los positivistas y los iusnaturalistas. Lo que los distingue es la nocin ius
naturalista de que existe una relacin conceptual entre derecho y moral; cuestin que para los
positivistas no existe.

Para los axiologistas, ya sabemos que el gnero prximo est ubicado en la nocin de valor. Para
ellos (iusnaturalistas) existe una conexin necesaria entre derecho y moral, y es necesaria porque es
conceptual. Por tanto, para definir el derecho es necesario acudir a criterios morales. Buena parte
de los axiologistas son iusnaturalistas, ya que coinciden en la conexin necesaria conceptual entre
derecho y moral. Hasta la filosofa del derecho es un sector de la filosofa moral, segn ellos.

Los positivistas no es que nieguen esta conexin. Todo lo contrario, puesto que no se conoce
positivista que la haya afirmado. Lo que se niega es que tal conexin entre derecho y moral sea
necesaria. Lo que habra es una conexin contingente. El positivista jurdico tiene claro que si
contamos con un derecho penal con cierto contenido, es primeramente por razones morales. De lo
contrario no hay respuesta al problema a por qu hay un tipo penal que condena al homicidio. Las
razones son de carcter moral, ya que es evidente que aqul que mata a su padre ejecuta una
conducta que moralmente es ms reprochable que aqul que mata a otro cualquiera.

Cuando el derecho civil menciona que todo dao debe ser indemnizado es por que se tiene inserta
en la sociedad ciertas ideas morales que se reflejan en el ordenamiento jurdico. Pero de ah a
confundir esas ideas morales con el derecho, hay un saldo indebido.

Para los positivistas jurdicos, el derecho es un producto exclusivamente humano y semnticamente
independiente de la moral social. Consiste en una cierta tcnica regulatoria de conductas, pero nada
ms.

3. Estudio de la epistemologa (rama de la filosofa general). Aqu la pregunta qu es el derecho
se reformula a cmo conocemos el derecho. La epistemologa se hace anteceder a la ontologa.

Los protagonistas de la discusin sern los filsofos hermenuticos y los filsofos analticos. Es
casi imposible explicar quienes son unos y otros. Los analticos tienen la conviccin de que los
problemas filosficos son problemas de lenguaje, por tanto, el derecho es una cierta clase especial
de lenguaje cuyas reglas habr que averiguar. Conocer el derecho, por tanto, es conocer el lenguaje
por el que el derecho est construido. Pero lo que decimos del derecho se puede decir de los dems
saberes. Por tanto, cuando queremos conocer el derecho ofrecemos conocer la respuesta ms
exactamente posible, de manera que la ciencia jurdica pueda ser asimilada a las ciencias exactas.
En resumen, la ciencia del derecho tiene que aproximarse a la ciencia pura y simple cuyo modelo
est dado por las matemticas. Hay una continuidad en el conocimiento de manera que
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conoceremos el derecho cuando podamos calcularlo, o al menos, cuando nos acerquemos al mundo
en que podamos calcularlo.

Para los hermenuticos, existen en el universo dos clases de objetos. Los objetos naturales y los
culturales. El modo de aproximarse al objeto cultural es distinto en el natural. Es la Tierra la que
rota alrededor del Sol? O el Sol alrededor de la Tierra? Para responder, tengo que llevar a cabo una
serie de procesos explicativos cuyo patrn est dado por el mtodo experimental y las matemticas.
Sumndolos, podr elaborar una teora geocntrica, por ejemplo. Pero si en la ciencia intentamos
explicar los fenmenos, en el derecho lo que perseguimos es comprender un objeto cultural. Para
los hermenuticos no es lo mismo explicar que entender.

Las ciencias culturales se comprenden y son llamadas ciencias del espritu. La comprensin es la
nica forma de acceder a los objetos culturales. Lo propio de la comprensin es que se da una
diversa relacin entre el sujeto que conoce y el objeto conocido. En la explicacin es que el sujeto
conocedor se encuentra apartado del objeto conocido (el sujeto que conoce no est implicado en el
objeto conocido). EJ. En qu consiste la teora de la relatividad? La frmula E=mc
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es la misma
si la descubre otra persona distinta que Einstein.

Martes 3 de Septiembre, 2013

En un objeto natural nada en el sujeto hace variar al objeto, de modo que el sujeto que investiga lo
hace con toda imparcialidad. Esto no ocurre en el objeto cultural, donde se requiere la complicidad
del sujeto que quiere conocerlo. Para saber qu se dice en el poema, no basta el poema ni el poeta.
Es preciso que el poema conecte de una manera con la realidad del propio lector, quien queda
involucrado en la comprensin del texto.

Los filsofos analticos quieren atribuir un significado a un texto. La clave est en la nocin de
atribucin. Los hermenuticos sealan que las cosas portan un objeto que nadie les atribuye, y para
su entendimiento se requiere de la complicidad entre el lector y el texto mismo.

EN QU SENTIDO PUEDE HABER UNA FILOSOFA DEL (OBJETO) DERECHO?

Un primer intento por darle un significado a la pregunta es, probablemente, el ms sencillo de
todos. Es como decir que la filosofa tiene distintos objetos, uno de los cuales es el derecho. Y si
por filosofa entendimos amor a la sabidura, por tanto, se entiende a la filosofa del derecho como
un amor a la sabidura sobre el derecho. Esto es, la filosofa del derecho significa un modo de
acceso a una entidad a la que damos el nombre de derecho.

Esta entidad puede ser un valor, un hecho, una norma o, incluso, una combinacin de algunos de
estos o de todos ellos (Reale y teora tridimensional del derecho).

La filosofa es un modo de saber. Ya sabemos que la filosofa es un modo de saber que en primer
trmino est referido al mximo modo de saber posible que es la sabidura. Preguntmonos, cul
es el objeto propio de la sabidura? Hasta ahora slo investigamos el modo de conocer, pero nada
dijimos sobre el objeto al cual ese modo de conocer se aproxima. Qu cosas son aquella a la que
la filosofa puede aproximarse? Qu es lo conocido por ella? Cul es ese objeto?

Evidentemente, la filosofa tiene como su objeto de estudio a cualquier cosa. Cmo distingo las
disciplinas que conocen un mismo objeto?

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Podemos hacer una distincin entre la nocin de objeto material y la nocin de objeto formal. Unas
mismas disciplinas o saber pueden tener el mismo objeto material, pero son distintas disciplinas
porque tienen varios objetos formales. Lo que distingue a una ciencia de otra es su objeto formal,
no el material. Vale decir, el punto de vista de cada una.

El objeto formal de la filosofa es lo que me permite conocer cualquier cosa.

Interrogado Aristteles sobre este problema, insiste en que el sabio lo conoce todo. Aunque no
conoce todas las cosas. All, Aristteles hace trampa, que al mismo tiempo es una genialidad.
Cmo se puede conocer todo pero sin conocer todas las cosas? Conociendo lo que todas las cosas
tienen en comn. Lo que tienen en comn es que las cosas SON. Cuando reflexiono sobre el ser,
sabr algo de todo y de cada cosa.

En consecuencia, el primer objeto, ante todo, de la filosofa es el ente. Es una funcin gramatical
que se denomina participio activo. Ej. El de la palabra cantar, es cantante. Por tanto, el participio
activo trata a el que o lo que realiza la actividad. Cul es el participio activo del verbo ser? El
ente. Por tanto el ente es el que es o lo que es. Por consiguiente, el primer objeto de la filosofa es
el ente. Por eso la filosofa produce un conocimiento de todo, ya que es la nica disciplina que se
encarga de lo que es en tanto que es.

A la filosofa le interesa el derecho en tanto es. Primero le interesa conocer que (eso) es; luego le
interesa conocer qu es (eso).

La filosofa del derecho es la filosofa que tiene como objeto de estudio al derecho. Al representarla
as, nos damos cuenta que el derecho, como sea que lo entendamos, es tambin objeto de estudio de
alguna otra disciplina que, claramente, no es la filosofa, sino que el derecho. Por eso hay distintas
disciplinas con distintas materias de estudio. Tenemos que distinguir entre el objeto material y el
formal de una disciplina.

Cul es el objeto formal (punto de vista) a que se refiere la filosofa? No puede ser otro que el ente,
vale decir, todo. Pero no todas las cosas, sino aquello que todas las cosas tienen en comn. Y
tienen en comn que toda cosa es en tanto que es. Por tanto, si la filosofa se ocupa del estudio de
toda la realidad pero del punto de vista del ser en lo que cada cosa coincide con todo lo dems,
significa que la filosofa estudia la estructura ontolgica de la realidad y la parte que le cabe en ello
al derecho, en tanto que el derecho tambin es una realidad (es).

El ente, aclaramos, no es un gnero. Cuando decimos esto, slo es til decirlo porque existe el
riesgo de que lo concibamos como si fuera un gnero. Y precisamente este riesgo acontece cuando
definimos al ente como lo que es comn a todas las cosas. Piensen lo siguiente: Qu hay de
comn entre dos personas de sexo femenino? Tienen en comn que son mujeres. Si se le agrega
alguien de sexo masculino, qu tienen en comn ellos 3? Si seguimos generalizando en el
ejemplo, se entiende en el lenguaje filosfico y comn que estoy formando especies. Y siempre se
puede seguir generalizando ms. Al final puedo llegar a un gnero al que pertenezca una persona y
una piedra, lo que sera un gnero supremo QUE NO ES ENTE.

Quien incurri en el error de confundir al ente con un gnero fue Platn. Aristteles lo corrigi
estableciendo una diferencia entre concepto categorial (concepto que quiere referirse a cierto
gnero. EJ. Mamferos) y una nocin trascendental, que se caracteriza en que el ser se dice de sus
diferencias.

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Cada vez que generalizo, en la medida en que voy pasando de una especie a un gnero, voy
perdiendo lo especfico para ganar lo genrico. EJ. Cuando tomo un caballo y un perro y digo que
ambos son mamferos, pago un precio. Este precio es que elimino las diferencias especficas para
poder generalizar (lo propio del perro deja de pertenecer al gnero de los mamferos).

A diferencia de los gneros que no se dicen de sus especies, las nociones trascendentales si se dicen
de sus diferencias, o sea, las toman en cuenta (como la nocin de ente). Significa que ante la
pregunta metafsica, qu tienen todas las cosas en comn?, me puedo enfrentar a esta ya no
preguntndome por el gnero supremo, sino viendo cual es el sustrato que en cada gnero, especie o
individuo est presente.

Las nociones trascendentales pertenecen tanto al gnero, especie o sus individuos. Cuando digo ser,
en la nocin de ser entra aquello que es propio del caballo? Si, porque aquello que es propio del
caballo, ES. Sin embargo, el ser es un ente y no un gnero.

Concepto categorial. Si intentamos encontrar un gnero supremo, tendremos que eliminar lo
especfico de cada cosa. As llegaremos al todo, pero a la vez nos daremos cuenta de que
encontramos nada, ya que eliminamos el todo. Un ejemplo clarificador es que nos imaginemos
subiendo pisos; si subo al segundo piso, ya no estar en el primero (porque lo elimin) y as
sucesivamente. En esta medida, voy perdiendo cada vez que generalizo.

Martes 10 de Setiembre, 2013 (segunda hora)

La nocin comn a las diversas ramas del derecho es, primero, la nocin misma de derecho, que se
compone de varios elementos.

Se debe precisar la nocin de mandato. Austin lo hace fijndose en la nocin de deseo. Todos
somos deseantes y el derecho tiene que ver con los deseos de alguien. Pero no podemos saber nada
sobre ello si es que previamente quien lo desea, no lo expresa. De modo que el segundo paso es
exigir que el deseo presente en alguien se exprese, se comunique a otro. El derecho entonces, tiene
que ver con deseos expresados; deseos comunicados.

Se precisa que no importa la estructura gramatical para la expresin de los deseos, para estar frente
a ello. EJ. Creo que est muy oscuro. El que se trate gramaticalmente de una oracin descriptiva,
no implica que lo que se oracin implica sea una mera descripcin. Podra ser el caso de que se
tratase de una orden o de la expresin de deseos.

No hay mandato sin que aqul que expresa el deseo se halle en posicin de superioridad respecto
del que lo recibe. El que recibe el deseo se halla en la posicin del genio de las 1000 y una noche:
sus deseos son rdenes. El destinatario de la expresin de un deseo se representa la expresin, ya
no como lenguaje puramente expresivo, sino como lenguaje prescriptivo. Esto slo es posible
cuando el destinatario es inferior al superior, posicin que slo tiene que ver con una circunstancia:
la posibilidad de ponerle al inferior un castigo; le inflija cierto mal para el evento que el destinatario
de la expresin del deseo no lo satisfaga.

La nocin de superior e inferior y la nocin de sancin estn ntimamente vinculadas. La sancin
para Austin es aquella que se produce en el inferior si ste no satisface el deseo.

Una tercera nocin grave es la de obligacin. Austin sustenta una concepcin psicolgica de sta,
porque lo entiende como un fenmeno en la conciencia del mandatario, que consiste en la
representacin que el inferior se hace de la opcin de sufrir un mal o castigo en caso de
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desobediencia. La nocin de mandato, por tanto, se construye sobre las nociones de superior,
inferior, sancin y obligacin. Cada una se sigue de la otra y esas son las claves.

EJ. Mam, cmprame una coca cola. No hay superioridad, no hay sancin, no hay obligacin.
EJ. Se le dice a un beb que llora: Cllate! No hay obligacin porque no hay representacin del
castigo eventual; por tanto, no hay sancin, por tanto no hay obligacin.

El derecho no tiene que ver con todos los deseos expresados, sino slo con los que son mandato. Y
slo lo sern aquellos en que se cumplen los elementos. Determinada la relacin de mandato, se
debe distinguir entre 2 clases de mandato: Ocasionales Generales.

Ser Ocasional cuando lo mandado es una accin particular: es una orden que se satisface en una
ocasin con la realizacin de una accin en particular. Los Generales son los que se satisfacen con
una clase de acciones; con un conjunto de acciones. Habr que aclarar que el mandato ser general
u ocasional con independencia de cuntos sean los destinatarios del mandato. Vale decir, no
depende del nmero de mandados, sino que slo de si lo mandado es una accin en particular o una
clase de acciones.

Toda norma es un mandato general. Todo mandato general es una norma. Ambos elementos son
sinnimos e intercambiables. Qu diran de la norma que imponga que alguien me levante a las 11
de la maana? No es una norma porque es un mandato ocasional. No existen las normas que
manden acciones individuales.

Teora imperativista de la norma Austin entiende a las normas como mandatos generales. Vale
decir, el derecho es un conjunto de mandatos (excluye a los ocasionales), o de normas.

Quedndonos slo con los generales, los ejemplos dejan en claro que para que haya derecho no
basta la existencia de un mandato general. En consecuencia, no todo mandato es norma jurdica.

Qu distingue una norma jurdica de las que no lo son? Se trata de revelar la teora kelseniana, ya
que para Austin lo propio de una norma jurdica no tiene que ver con la sancin, ya que la sancin
es propia de TODO mandato. Lo que distingue a una norma jurdica de otra norma, es su origen y
slo su origen.

Otro tema es la nocin de superiores polticos. Entre los superiores hay una clase especial, los
polticos, que lo son de toda la comunidad. Y porque son superiores, tambin de ellos emanan
normas. Pero ocurre que hay superiores polticos que a su vez son inferiores de otros superiores
polticos. Y as sucesivamente, hasta un punto en que se puede encontrar uno que no tiene sobre s
superior alguno. ste es el soberano: superior poltico que no tienen otro superior. l slo manda y
no obedece.

Una norma es una norma jurdica cuando emana del soberano. Eso es lo que la distingue de los
dems. Pero hay normas jurdicas que emanan de quienes no son soberanos. Sern tambin normas
jurdicas aquellas que emanen de superiores polticos, por orden del soberano. Por tanto, la norma
puede reconducirse al soberano, que ser cualquier persona segn el rgimen de la comunidad que
se trate. Puede ser una sola persona o el parlamento. Lo que importa es que una norma jurdica se
distingue de aquella que no lo es, por su origen

Slo falta ofrecer un criterio para distinguir a un soberano de un mero superior poltico. Austin
apela a un hecho social: hbito de obediencia. All, donde haya un sujeto a quien habitualmente se
le obedece por una comunidad completa, estaremos frente a un soberano. Por eso, el derecho no es
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ms que esto: un conjunto de mandatos dados por un soberano, habitualmente obedecible. Eso es el
derecho para Austin.

Esta teora imperativista del derecho, ha sido, desde la 2da mitad del s. XIX, la ms influyente. Da
origen al modo de como nosotros nos enfrentamos al derecho. La importancia de esta teora radica
en su influencia. Hoy no hay filsofo del derecho que siga siendo austiniano; pero buena parte de
ella se ha escrito sobre la base de una crtica a la teora de Austin, como el caso de Hart.

Martes 24 de Septiembre, 2013.

HANS KELSEN Y LA TEORA PURA DEL DERECHO

Si siguiramos un orden cronolgico sera correcto comenzar a analizar la concepcin de derecho
segn Hart. Sin embargo es preciso hablar con anterioridad de un jurista que no forma parte de la
corriente jurisprudencial analtica anglosajona. Nos referimos al alemn Hans Kelsen. Para poder
entender la concepcin de derecho segn Kelsen, se requiere poner atencin al ttulo de su obra la
teora pura del Derecho, una obra que desde cierto punto de vista tiene carcter revolucionario, ya
que es una teora que para entonces, por el ao 1935, traa una concepcin de derecho nunca antes
vista.

Dicha obra fue en su tiempo tremendamente influyente, lo cual no se produce en la actualidad, ya
que lo que prima la concepcin anglosajona que filosofa del derecho, debido a que despus de la
teora de Hart es difcil volver a ser kelseniano.

La teora pura del derecho es muy importante, y acabo de utilizar esta expresin, teora pura del
derecho, en otro sentido porque ocurre que el libro teora pura del derecho que lleva ese ttulo es tan
importante en el pensamiento de Kelsen que sirve para designar toda su filosofa, por lo que cuando
nosotros hablamos de teora pura del Derecho, nos estamos refiriendo al pensamiento de Kelsen, a
menos que dijramos que nos referimos nicamente al libro. Por lo que para entender el
pensamiento de Kelsen, es pertinente preguntarse cul es el significado de esta expresin. Como
procedimiento para entender esta expresin es preciso analizar las partes de este ttulo, de manera
que distinguimos:

1. En qu sentido la teora pura del derecho es teora
2. En qu sentido la teora pura del derecho es pura
3. En qu sentido la teora pura del derecho es de derecho

Antes de decirlo, debemos recordar que cuando examinamos el pensamiento de Austin dijimos que
el propsito fundamental de su libro the province of jurisprudence determined era delimitar la
frontera de lo que era la jurisprudencia y de lo que era la ciencia de la legislacin, esto es, delimitar
el objeto del Derecho. Ante todo, consista en no confundir la pregunta qu es el Derecho con la
pregunta cmo debe ser el Derecho; la ciencia de la legislacin tiene en Austin la funcin de
determinar el mejor Derecho, es decir, es ella la ciencia de la legislacin, pues nos dice cmo debe
ser el Derecho; la Jurisprudencia se encarga de la mera descripcin del Derecho tal cual como ste
es, y el mrito o demrito del mismo no forma parte de su descripcin y por ende no es tarea de la
jurisprudencia, que slo debe describirlo y no prescribirlo. Por ende, el merito o demerito del
derecho es una cuestin que le corresponde a la ciencia de la legislacin.

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Ahora, dentro de la Jurisprudencia haba que distinguir la jurisprudencia general de la particular
(Esta ltima equivale a nuestras ramas del Derecho; se trata del estudio particularizado de ciertas
instituciones o ciertos conjuntos de normas, como el Derecho civil, procesal o penal). Sin embargo,
al estudiar una a una estas ramas, nos podemos percatar, segn Austin, que en cada una existen
ciertas nociones o principios que se utilizan tambin en las otras, por lo que tambin tendr que
estudiarse estas reglas comunes.

En suma, el estudio general de la jurisprudencia debe ser previo al estudio particular. As, si
estudiamos en cada rama una responsabilidad distinta, sea penal (responsabilidad penal), civil
(responsabilidad contractual y extracontractual), administrativa (responsabilidad administrativa),
etc., es pertinente comprender que la nocin de responsabilidad es aplicable a todas las ramas, por
tanto es un ejemplo claro de una nocin cuyo estudio debe emprender la jurisprudencia general
antes que la nocin de responsabilidad aparezca ya especificada como responsabilidad civil, penal ,
administrativa , etc.; por tanto, el estudio de la jurisprudencia general precede a la particular, y entre
las nociones ms comunes, probablemente la ms comn sea la nocin de Derecho; de manera que
precisamente as hacemos jurisprudencia general a la manera de Austin. As, en este contexto
intentamos definir el Derecho como una nocin comn a todas las ramas del mismo.

1. EN QU SENTIDO LA TEORA PURA DEL DERECHO ES TEORA: habiendo sealado lo
anterior es necesario sealar que Austin en este punto va a influir determinantemente en Kelsen,
pues este ltimo distingue tres nociones: la filosofa del Derecho, la Teora del Derecho y la
dogmtica jurdica. Como puede observarse, hay una distincin tripartita, tan triple como lo era la
distincin de Austin que distingua primero la ciencia de la legislacin de la jurisprudencia y
despus en general y particular.

AUSTIN KELSEN
Ciencias de la legislacin Filosofa del derecho
Jurisprudencia general Teora del derecho
Jurisprudencia particular Dogmtica Jurdica


Lo que ocurre es que la clasificacin de Austin es anloga a la distincin de Kelsen. Para l, el rol
que cumple la filosofa del Derecho es el mismo que en Austin cumple la ciencia de la legislacin, o
sea, para Kelsen el propsito de la filosofa del Derecho es la teora justa o tambin se puede decir
que es responder la pregunta sobre el Derecho justo Cundo un derecho es justo? Que es la
justicia? cmo debe ser el derecho? Sin embargo, es preciso aclarar que hay una diferencia
sustancial entre ambas concepciones: ambas cumplen en las respectivas teoras la misma funcin,
preguntarse por el derecho justo y la justicia, pero la diferencia radical que hay entre ellas es que la
ciencia de la legislacin se funda en el cognocitivismo moral. Ms aun, es una ciencia que profesa
la objetividad moral. La filosofa del Derecho en Kelsen se funda en el escepticismo moral,
particularmente en una clase especial de l denominada emotivismo.

Ejemplo: Los Aztecas practicaban sacrificios humanos Es moralmente correcto practicar
sacrificios humanos?

Por una parte puede decirse que esto nos parezca malo para nuestros tiempos, pero es comprensible
en la poca de los aztecas. Esta postura forma parte de una corriente filosofa llamada relativismo
cultural, la cual afirma que depende de cada cultura determinar si una conducta es correcta o
incorrecta, es decir evaluado de las pautas de la propia cultura.

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Sin embargo es correcto el tratamiento que se le da a la mujer musulmana, a quien no se le respeta
sus derechos fundamentales, ya que no tiene libertad de movimiento, para vestirse como quieran,
ejercer derechos polticos etc. se podra decir que es moralmente correcto por que forma parte de
su costumbre?

Ahora, existe algn criterio objetivo que nos permita saber que una conducta aceptada por una
cultura es correcta o incorrecta?

Si responden que no lo hay porque se debe respetar la tradicin de cada cultura, se est cayendo en
una contradiccin, ya que significa que estn admitiendo un criterio objetivo, que en este caso es la
cultura.

Kelsen seala que no existe ningn criterio objetivo para saber que es correcto e incorrecto, de
manera que no podemos saber racionalmente si una conducta es correcta o incorrecta, por eso
Kelsen es escptico en moral; Kelsen en su obra La Justicia de casi 350 pginas concluye
finalmente que no sabemos, ni hay como saber qu es la justicia. Kelsen cree, siguiendo el
escepticismo radical, que lo nico bueno es el relativismo y por eso necesitamos regmenes
democrticos, porque para l la democracia se funda en el relativismo, como no es posible conocer
racionalmente lo correcto o lo incorrecto, lo nico que tenemos que considerar es que para algunos
ser correcta y para otros incorrecta, as, cuando tomamos decisiones colectivas debemos dejar de
preguntarnos si objetivamente la decisin es correcta o incorrecta, Cmo resolvemos esto? R:
inventamos una sistema democrtico que descanse sobre la mayora, por eso es que kelsen pone
como ejemplo modelo demcrata a Poncio Pilato (Jess dice yo soy la verdad, y l pregunta qu
es la verdad, decidiendo a continuacin que se lava las manos con el destino de este hombre). Todo
esto es el paradigma del relativismo.

Para Kelsen no hay como saber qu es Derecho, por tanto debe ser decidido democrticamente, ya
que no puedo cualificar, sino que slo cuantificar. Kelsen cae en una contradiccin ya que cuando
afirma esto, est afirmando una pauta objetiva, por qu si nadie puede conocer la verdad es
necesario contar cual es la tesis sostenida por la mayora, se le podra decir a kelsen porque no es
entonces un rgimen de gobierno que consista en que las leyes las dicten los ms ricos y no la
mayora, o por qu no puedo ser yo, ya que nadie puede saber lo correcto y lo incorrecto, entones el
derecho lo dicto yo, segn como yo lo entiendo.

As, segn Kelsen, no es posible determinar lo correcto o lo incorrecto objetivamente hablando,
porque la razn es la fuente de la objetividad, y en realidad el fundamento de la moral no es la
razn, sino que es la emocin, de all entonces Kelsen es escptico y es de aquellos que son
emotivistas, aquellos que creen que los juicios morales son expresivos de emociones subjetivas, y
por ende debe ser leda como si fuese la expresin de una emocin.
El escepticismo radical es en s mismo inconsistente, ya que siempre encontraremos un criterio
objetivo.

Para Austin s hay parmetros objetivos para medir si una conducta es correcta o no; lo correcto y lo
incorrecto no slo se puede conocer, sino que a la luz de la corriente de Austin llamada utilitarismo
moral tambin se puede calcular. El utilitarismo moral no es obra de Austin, sino que l adhiere a
esta corriente creada por Bentham, y consiste muy a grandes rasgos en que el utilitarismo tiene una
dimensin psicolgica y una dimensin moral, la segunda depende de la primera; Bentham se
plantea una filosofa moral que se halle asentada en la realidad, que sea emprica, una filosofa que
sea comprobable en los hechos, y esta se debe construir a partir de una cierta constatacin sobre
como de hecho actan los seres humanos, y a juicio de Bentham hay un principio que explica
absolutamente todo cuanto nosotros hacemos, y por ende se aplica a todos los casos, es por ende
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absoluto: el principio del placer; nuestra conducta siempre est determinada por la bsqueda del
placer y la evitacin del dolor. Hay que tener claro que segn la teora de este autor no solo se
busca el placer sino tambin la evitacin del dolor, como sera el caso de ir a clases aunque la odies
para evitar dar el ramo el prximo ao, por tanto se efecta un calculo que nos permite saber de qu
forma evitamos mas el dolor, que me va a doler mas, soportar 2 horas de clases o hacer nuevamente
el ramo el prximo ao y no poder egresar. As:

Compaera 1:
Quedarse en casa Ir a clases
-50 dolor +1000 placer

En este caso calculamos 950 de placer , de manera que en la bsqueda del placer , es mejor ir a
clases que quedarse en casa.

Compaera 2:
Ir a clases Reprobar la asignatura
-20 de dolor - 20.000

En este caso, ambas situaciones causan dolor, pero segn Bentham, lo que se busca es el placer y
evitar el dolor , por tanto en esta situacin , hay que comparar ambas y ver cual es menos gravosa.
As, es ms conveniente ir a clases por que causa menos dolor que reprobar la asignatura.

Resulta que podra criticarse que hay sujetos que no obran por su propio placer o dolor, como la
madre que se sacrifica por su hijo enfermo, tan egosta no es la gente. Sin embargo, Bentham
responde a esta crtica distinguiendo lo siguiente:

1. Mviles autorreferentes: aquellos en que la nica consideracin tomada es el clculo de
mi propio placer y de mi propio dolor.

2. Mviles sociales: se caracterizan porque el clculo del propio placer y del propio dolor se
asocian al placer o al dolor de otro. Se establece una dependencia entre el propio placer o
dolor y el de un tercero. Hay dos relaciones, una que a mayor placer ajeno mayor placer
propio y a mayor dolor ajeno mayor dolor propio. Por tanto, aqu el sujeto que acta hace
depender el propio placer del placer de otro o de los dems, de modo tal que mientras
mayor placer obtiene otro mayor placer obtengo yo. Por tanto, lo buscado en ltimo trmino
es el propio placer o la evitacin del propio dolor. Podemos sub-distinguir

1. Mviles puramente sociales: Aquellos en los cuales el propio placer se vincula al del
otro con una relacin directa sin mviles autorreferentes, de manera tal que estn tan
encadenados al placer del otro, que se vuelve dependiente de ellos, como es el caso de
la madre que se sacrifica por su hijo, si el hijo es feliz, lo es la madre

2. Mviles semi-sociales: aqu tambin el propio placer est encadenado al del otro, pero
tambin hay mviles autorreferentes. Es el caso del poltico, que quiere que el pueblo
que est feliz para consignar un mvil autorreferente, cual es la reeleccin, lo cual le
produce mucho placer.

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3. Mviles disociales: en realidad en ellos se verifica lo mismo que en los mviles
sociales, slo que la relacin entre el placer y dolor propio y el ajeno ya no es directa,
sino que es inversa. Por tanto, mi conducta cuando el mvil es disocial se explica del
siguiente modo: yo acto de modo tal que el otro sufra con el objeto de obtener yo
placer, o que sufra con el objeto de evitar yo dolor. Segn Bentham, son los mviles
naturalmente asociados a la venganza, al resentimiento. Esta teora explicar buena
parte de los delitos por la concurrencia de mviles disociales.

Para Bentham, la moral empricamente aceptada debe conformarse a la experiencia, y sta indica
que nos movemos conforme al principio del placer. Ahora, cmo saltamos de la parte psicolgica a
la moral? Si la primera nos evidencia que lo nico perseguido es el placer, entonces la parte moral
tendr que demostrar cules son las conductas que provocan el mayor bienestar social, y se rigen
por un principio llamado el de mayor felicidad para el mayor nmero. As, ser una ley correcta si
promueve la mayor felicidad para el mayor nmero. Tenemos dos leyes distintas: cul es la ms
correcta? , aquella que promueva la mayor felicidad para el mayor numero. Este paso supone que el
paso de lo psicolgico a lo moral implica entonces el paso del placer individual a lo colectivo, esto
es, del bienestar general, de la felicidad social, del placer comn (de comunidad).

Chile est habitado por tres habitantes
X Y Z
A -5/ +10 -10/+5 -10/+1000
B -15/ +20 -100/+5 -15/+1
C -5/+100 -10/+5 -1000/+1
RESULTADO -25/+130 -120/+15 -1025/- 1002
NETO +105 -105 -23

** - es dolor
**+ es placer

Segn lo anterior Cul es el mejor derecho?
Para Bentham, el mejor derecho sera X basado en el utilitarismo y la bsqueda del placer
Si tenemos la ley Y la ley Z Cul se prefiere?
La ley z, por que elegimos la menos mala.
Qu sucede entre el ciudadano A Y C?
R: al ciudadano A le conviene la ley z y al ciudadano C le conviene la ley x, por lo que hay una
discrepancia entre ambos cmo resolvemos esto? Bentham seala que estamos aplicando el
principio del placer pensando en la felicidad individual, pero cuando estamos hablando de moral
estamos hablando del a felicidad colectiva no de la individual, por tato la ley que debe dictarse es la
ley X.

Es irrelevante cuanto sufro o goza cada uno, slo me interesa para calcular el inters general, pero
el resultado de lo que cada uno sufre y goza no es importante para la determinacin de la ley
correcta. Este es el problema del utilitarismo, ya que es ciego ante la persona, y un caso de manual
sera el siguiente: viene un tren, el tren trae mil personas, estamos al borde de la lnea y vemos que
el tren va a descarrilar y es inevitable que las personas mueran porque hay un precipicio, y hay una
palanca que el tren cambie de va y as se salven las personas, pero en la segunda va hay una
persona, un mendigo que est durmiendo. Ahora, si esa persona es mi madre, quiz la piense un
poco ms.

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El utilitarismo es ciego a la dignidad de la persona humana y DDHH, estos ltimos se caracterizan
por ser triunfos contra el bienestar general, por eso Bentham afirma que la nocin de DDHH es un
disparate con zancos.
Austin por consiguiente estima que hay una moral objetiva que se puede calcular, porque es la del
bienestar general; Kelsen opina que los juicios morales no son objetivos

La dogmtica jurdica en Kelsen equivale a la jurisprudencia particular de Austin y por tanto
consiste en el estudio de las diversas ramas del Derecho.
La teora del Derecho en Kelsen equivale a la jurisprudencia general en Austin, en el sentido que la
teora general del Derecho en Kelsen pretende explicar la estructura de todo ordenamiento jurdico;
Kelsen va ms all, dice que todo Derecho tiene la misma estructura, y es esa estructura el que le
corresponde estudiar a la teora del Derecho. En ese sentido, la teora pura del Derecho no es
dogmtica jurdica, porque no estudia una parte de un Derecho vigente, tampoco es filosofa del
Derecho porque no le interesa decir cul es el Derecho justo.
La teora pura del Derecho es una teora en tanto estudia la estructura de todo ordenamiento real o
posible.

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Martes 8 de Octubre, 2013.

En cuanto a la concepcin de su teora como tal, la triparticin austiniana se encuentra en Kelsen
(ciencia de la legislacin, jurisprudencias): filosofa del derecho es la reflexin sobre la justicia para
averiguar qu decimos cuando se habla que un derecho es justo. Se diferencia con Austin en el
carcter cognocitivista de la ciencia de la legislacin.

La dogmtica jurdica se corresponde con la jurisprudencia particular, teniendo como estudio a un
grupo especifico de normas, las que se agrupan por materias, dando lugar a las diferentes ramas del
derecho.

Finalmente la teora del derecho de Kelsen cumple un rol similar a la jurisprudencia general de
Austin. Se busca describir la estructura de todo derecho real o incluso posible. Significa que la
teora pura del derecho es teora porque investiga la estructura de cualquier ordenamiento jurdico.
Incluso se puede decir que ese ordenamiento puede ser uno real (dado) o uno slo posible (pero no
dado), pudiendo tener como objeto a un ordenamiento vigente como uno no vigente.

La teora pura del derecho ofrece cualidades que serian propias de todo ordenamiento jurdico (de
todo derecho). Kelsen es normativista.

En Kelsen, lo novedoso es que su teora sea pura. Yo quiero poner el acento en un error que
normalmente se comete al hablar del pensamiento de Kelsen. Error reduccionista que dice que la
teora es pura porque separa al derecho de la moral, lo cual es incompleto. En realidad esta teora
del derecho es pura no por una nica razn, sino que es pura por dos razones: la purificacin de la
teora en Kelsen exige desligarla tanto de la moral o de la poltica jurdica, cuanto de la sociologa.

Cuando Kelsen formula su teora pura, pretende que su objeto sea solamente el derecho. Como l
concibe al derecho como un conjunto de normas jurdicas, entonces nada que no sea la descripcin
de esas normas puede ser objeto de una teora pura.

Esta teora pura del derecho pretende ser una del puro derecho, nada mas que el derecho, slo el
derecho. Por tanto, de una teora pura deben excluirse dos clases de juicios:
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Por una parte, los juicios de valor. Por la otra, los juicios de hecho. Cualquier filosofa que haga
referencia a estos juicios, ser una teora impura. A eso nos referamos cuando dije que hay un
hbito impropio, ya que solo se excluyen los juicios de valor. Y sigue siendo impura mientras no se
excluyan los juicios de hecho.

En cuanto a la exclusin de los juicios de valor, aqu hay una influencia austiniana. Se distingue
entre el derecho que es y su mrito o demrito. Se trata de describir el derecho y no de una
prescripcin. Se trata del derecho que es y no del que debe ser.

Si la teora contuviera juicios de valor, se convierte en moral. La moral es prescriptiva, ya que dice
lo que debe ser. Pero el derecho no es moral. O lo mismo, si existieran juicios de valor, la teora no
sera pura, sino que seria poltica jurdica. Pero esta expresin se hace en un sentido estrictamente
kelseniana. Poltico en la teora pura es el que crea normas, no el que las describe.

Adems, al excluir los juicios de hecho, Kelsen trata de separar la teora del derecho de la
sociologa, la que estudia los fenmenos sociales (no al derecho). Pero con lo dicho, aparece un
problema.

Si Kelsen en su teora excluye ambos juicios, al parecer excluye todos los juicios, al ser estos tantos
de valor como de hecho. Es probable que la solucin parta sealando dos funciones del lenguaje:
descriptiva y prescriptiva. Y luego, tal vez sea necesario distinguir los hechos de las normas.
Ahora se puede preguntar qu funcin del lenguaje y que objeto tienen la moral y la sociologa.

Funcin del lenguaje Objeto Juicio
Moral poltica Prescriptiva Norma Juicios de valor
Sociologa Descriptiva Hecho Juicios de hecho
Teora pura Descriptiva Norma Reglas de derecho

La exclusin de estos juicios no es total. Kelsen rescata algo de los juicios de valor y de los juicios
de hecho. De lo contrario, la teora se quedara muda.

La tercera alternativa es la de la teora pura, que opera en qu funcin del lenguaje?: descriptiva,
cuyo objeto son las normas. Por tanto, en eso consiste la teora pura: rescata la funcin descriptiva
de la sociologa. Y al mismo tiempo, rescata el objeto de la moral poltica, que son las normas.
As, Kelsen descubre la tercera posibilidad. Por eso se convierte en una ciencia formal y normativa
la teora. De esta forma los juicios en Kelsen pasan a llamarse reglas de derecho: enunciados de
los cuales nos valemos para la descripcin de las normas.

Norma y enunciado no son lo mismo. Para advertir la existencia de una norma, debo usar a lo
menos tres enunciados distintos.

EJ. Los actos prohibidos por leyes son nulos y de ningn valor y ms.

Tampoco es lo mismo la descripcin de una norma que la norma descrita. Las propiedades de las
cosas descritas no lo son de las descripciones. A la norma descrita. Kelsen le reserva el nombre de
norma jurdica. Pero a la descripcin de la norma, al enunciado que se refiere a la norma, le da otro
nombre: regla de derecho. En consecuencia, cuando digo el trmino para contestar la demanda ser
de 20 das. Y luego digo, conforme al derecho chileno hay una norma que dice que el trmino para
contestar la demanda es de 20 das. Las descripciones pueden ser verdaderas o falsas. Las
prescripciones (EJ. Cierre la puerta), no.
21


LA DISTINCIN ENTRE PRESCRIBIR UNA NORMA Y DESCRIBIR UNA NORMA.

Cuando se describe una norma, se produce algo raro, al describir un cierto objeto que prescribe. No
hay manera de describir una norma que no sea utilizando el lenguaje de la misma norma. Por eso es
difcil separar a la norma de las palabras que la enuncian (distincin entre norma y enunciado
normativo o regla de derecho).

Nos queda averiguar en que sentido la teora pura es del derecho. En este punto, les recuerdo que
Kelsen es un caso de autor normativista, que concibe al derecho como un conjunto de normas, que
se distingue de otros en cuanto a la propiedad de las normas jurdicas, que es la coercitividad. Por
tanto seran un conjunto de normas coactivas (no conjunto coactivo de normas, que es definicin
de Bobbio, sosteniendo que lo particular de las normas en realidad est en el ordenamiento y no en
cada una de las normas, de tal manera que se permite que en el ordenamiento hayan normas no
coactivas).

Respecto de las normas existe la opcin legtima de hacer uso de la fuerza socialmente organizada
para imponer la sancin de infraccin. La coercibilidad no tiene que ver con las obligaciones
impuestas por la norma, sino que con la sancin impuesta por la norma.

Qu se impone coactivamente? La sancin. Esta consiste en el cumplimiento coactivo de la
obligacin. Pero en ese caso, cuando cumplo coactivamente una obligacin, no estoy cumpliendo
la misma, sino que la sancin.

A esa nocin de derecho, Kelsen llega por un procedimiento parecido al mnimo comn
denominador. Kelsen entiende al derecho como una tcnica social por la que se regula el
cumplimiento de obligaciones, por la va de incorporar sanciones coactivas a las normas.

Cmo se llega a esa conclusin? En un pasaje famoso de la teora pura, Kelsen se pregunta qu
hay de comn entre el derecho de una tribu salvaje, regida por un jefe desptico y el de la
confederacin suiza. Kelsen pone dos extremos. Qu quiere decir con el mnimo comn
denominador? Que en ambos casos hay un elemento comn mnimo. Si encuentro lo comn, es lo
que me permite identificar que ellos son derechos.

Qu tienen de comn ambos derechos? Kelsen dice que lo nico comn es que en ambos casos las
sanciones se imponen coactivamente o coerciblemente. Por tanto, la caracterstica propia del
derecho es su coercibilidad.

Pero este procedimiento tiene problemas. La PETITIO PRINCIPI (peticin de principio),
presupone aquello que se quiere probar. Por eso se llama tambin crculo vicioso, que es lo que
acontece en Kelsen. Cmo se puede sostener que aqu ocurre esto? Al definir perro, cmo
selecciono los ejemplares de perro sin definirlo primero? Por tanto, presupongo lo que debo probar.
En consecuencia, la caracterstica comn de perro parte de la base de mi propia concepcin de
perro. ESTO MISMO PASA CON LA CONCEPCIN DE DERECHO DE KELSEN Y SU
CARACTERSTICA COERCIBLE COMO COMN A TODO DERECHO.

Debemos, adems, despachar otras cuestiones de la teora de Kelsen. Si el derecho fuera un
conjunto de normas coactivas, habr que decir que no se trata de un montn abigarrado de normas.
Estas se encuentran conectadas y es por eso que constituyen un ORDENAMIENTO. La cuestin es
descubrir que es lo comn de este conjunto.

22

NOCIN DE CADENA DE VALIDEZ.

Debemos atribuir al ordenamiento 4 propiedades que Kelsen afirma que pertenecen a todo derecho
real o posible (la teora requiere averiguar la estructura del derecho).

1. Unidad.
2. Jerarqua.
3. Coherencia.
4. Plenitud.
UNIDAD.-
Implica que las norma sub 4 est conectada con otras. Cmo yo s que N4 es una norma que
existe y que pertenece al derecho chileno? Para Kelsen, la validez de una norma es su peculiar
existencia. Cuando una norma existe, es porque es vlida. Y cuando digo que es vlida es porque
la norma existe. Pero las normas no existen aisladamente, sino que integrando un ordenamiento.
Cmo puedo dar cuenta de la validez de una norma? Recordar que validez se entiende como
existencia y como pertenencia a un sistema.

Para justificar que una norma es vlida (existencia/pertenencia), hay muchas teoras. Pero la del
normativismo nos dice que el fundamento de la validez de toda norma se encuentra siempre en otra
norma. En eso coinciden todos los normativista.

Esa otra norma es N3. Vale decir, N4 (fundada) se funda en otra norma que respecto de ella es una
norma fundante (N3). En este minuto existira una cadena de validez (conjunto de eslabones).

Un sistema normativo es aqul que tiene un sistema de validez en que la norma fundada se funda en
una norma fundante. Pero pasa que hay al menos 2 maneras en las que una norma puede estar
fundada en otra norma.

No enfoco ni N4 ni N3, sino que el eslabn o vnculo que hay entre ellas (EJ. N3 - N4). En este
sentido la raya puede ser esttica o dinmica.

Sistema normativo esttico La norma fundada est plenamente determinada por la norma
fundante. Y el procedimiento para pasar de la fundante a la fundada es el de la inferencia lgica.
La norma fundada, entonces, se deduce o se infiere de la norma fundante. La norma fundada est
totalmente contenida en la norma fundante, lo que implica que la fundante determina el
contenido de la norma fundada. Por tanto, para pasar de N3 a N4 debo inferir sta ltima.

EJ. Prohibido matar seres humanos. Las guaguas son seres humanos. Prohibido matar guaguas.

Es esttico porque no cabe matar guaguas (ya que son seres humanos). El problema es que puedo
preguntarme el fundamento de validez de N3, el que se encontrar en N2. Esta deber decir que se
prohbe matar mamferos. Luego, N1 dira prohibido matar. Etc., configurndose un sistema
normativo totalmente esttico.

Sistema normativo dinmico Esta opcin consiste en que la norma fundante determina la
autoridad normativa, el procedimiento de produccin (ediccin) de normas y los lmites de
contenido de la norma fundada. Si la fundante no determina estas cosas, significa que la autoridad
puede dictar cualquier norma.

23

La regla en el dinmico es que el contenido no est predeterminado. Slo hay un marco y, en el
caso que exista, la autoridad tiene discrecionalidad. Para Kelsen, el ordenamiento jurdico es un
sistema normativo dinmico. El sistema moral es el que sera esttico.

Por consiguiente, cuando nos preguntamos sobre el fundamento de validez de una norma jurdica,
identificamos la norma fundante de ella y examinamos cual es la autoridad normativa, el
procedimiento y los lmites de contenido. Si los cumple, la norma es vlida.

El problema del sistema normativo dinmico consiste en una pregunta doble, progresiva y
regresiva. Dnde termina la cadena de validez? Si N3 es norma fundante de N4, sta ltima es
fundante de N5, y as sucesivamente. Por tanto, lo veremos regresivamente. La norma fundante de
N3 es N2 y la de sta N1, etc. Existe el mismo problema.

Para intentar resolver este problema, puedo decir que en realidad (aunque Kelsen no lo dice), se
desprende de su teora que las cadenas de validez no se integran slo de normas, sino que tambin
de actos. De modo que siempre, para pasar de la norma fundante a la norma fundada, es exigible un
acto. Y a este acto le voy a dar un nombre:

Acto A, B, C, D y E. Estos tienen cada uno dos caras. Los actos a los que nos referimos son, al
mismo tiempo, actos de aplicacin de la norma fundante. Y de creacin de la norma fundada.
Significa que al aplicar una norma, por el hecho de aplicarla, creo otra ms individualizada que la
norma que estoy aplicando.

Por tanto, en la cadena de validez, la N1 es aplicada por el Acto A, crendose la N2, etc.(aplicativo
de la norma fundante, creativo de la norma fundada). Pero de nuevo nos preguntamos donde
termina esto.

La norma es cada vez ms particularizada, donde el acto de creacin llegar a crear una norma
totalmente especializada. Un ejemplo sera la sentencia, que plantea una condena especializada y
determina a una persona. Lo mismo ocurre en un Acto Administrativo.

Si la norma individual es N6, qu ltimo acto habra? Habra un acto final, pero que se saldra de
la regla, ya que seria aplicador pero no creador de otra norma.

Si cada norma recibe validez de otra, Kelsen seala que debemos postular una ltima norma que
sea, al mismo tiempo fundante pero no fundada. Es un procedimiento en que inferimos que existe
algo que no consta, pero cuya necesidad lgica es invariable. NORMA BSICA.

Si no existiera, todo el sistema normativo cae. Pero como ste existe, entonces debe haber una
norma que est al comienzo de la cadena de validez pero que ella misma no requiera de
fundamento. Esto se POSTULA lgicamente.

La norma bsica es vlida porque es eficaz. Su validez no viene dada por una norma anterior, sino
que por un hecho. Hecho que se da el caso que la norma es aplicada y eficaz. Por tanto, parece que
en la norma bsica, sera un acto normativo. Esto es, un hecho. Pero un hecho que le confiere
validez al resto del sistema. Y si es un hecho, ya no recurro al derecho natural como creacin
externa al hombre.

Pero por querer arrancar de los juicios de valor, se meten los juicios de hecho. En consecuencia, la
teora pura sera en realidad IMPURA.

24

As, segn Kelsen el ordenamiento jurdico sera unitario. Y esto porque se establece una norma
bsica.

Tambin es jerrquico, por la relacin entre la norma fundante y la fundada.

Martes 15 de Octubre, 2013.

La estructura no vara de un derecho a otro, sino que su contenido (Kelsen). Hay algo que tienen en
comn y es que las normas del derecho, cualquiera sea el sistema en que se encuentren, son todas
coercibles (hacer uso de la fuerza socialmente organizada para hacer efectiva la sancin en caso de
inobservancia).


JERRQUICO.-

Cuando nos preguntbamos sobre la nocin de validez como sinnimo de existencia, hablamos de
las 2 primeras caractersticas (unitario y jerrquico). Estos tienen que ver con la idea kelseniana de
que existe una norma bsica que es la que confiere unidad a todo el sistema. Es gracias a sta que
sabramos por que una norma jurdica perteneciente al derecho, pertenece al derecho chileno y no a
otro. El rol de la norma bsica es el mismo del soberano en la filosofa de Austin: todas las normas
que integran el sistema emanan de la misma autoridad normativa. Si bien el soberano no tiene
sobre si otro superior, no implica que no haya otros soberanos, que entonces emitirn sus propias
normas jurdicas. La diferencia de soberanos es la que fundamenta la diferencia de sistemas.

En Kelsen, la unidad del sistema queda garantizada por la norma hipottica fundamental.

El sistema es jerrquico por la relacin entre la norma fundante y la norma fundada. Recordar la
distincin entre sistema normativo dinmico y sistema normativo esttico. La jerarqua se funda en
que la norma superior es la norma fundante y, la inferior, la norma fundada. El ordenamiento,
entonces, se constituye por una serie de cadenas de validez entre unas normas y otras.

COHERENTE.-

Que sea coherente el ordenamiento jurdico, significa que en l no hay antinomias. Dicho de una
manera imprecisa, Kelsen quiere decir que no hay contradiccin entre normas. Es impreciso porque
hay que decir qu significa contradiccin entre normas. Pero en verdad, cuando hablamos de ello
nos imaginamos algo distinto de lo que Kelsen pens. Cuando afirma que no hay antinomias,
quiere decir que para que haya antinomias, debe existir una cierta clase de oposicin lgica entre las
normas. Pero como la oposicin lgica solo se da cuando hay enunciados con distinto valor de
verdad, entonces no puede haber antinomias porque las normas no tienen valor de verdad alguno.
Eso es la coherencia del sistema.

La primera nocin a manejar es la de proposicin. sta es un enunciado que posee un valor de
verdad, que puede ser o bien verdadero o bien falso. Un enunciado, por su parte, es un conjunto
articulado y significativo de palabras. EJ. Perro a eucaliptus por blanco (no he dicho nada por no
ser un enunciado; slo fueron palabras). A la vez, con un enunciado, puedo preguntarme si ste es
verdadero o falso. Cuando digo la pared es blanca, estoy no slo en presencia de un enunciado;
estoy adems en la clase de enunciados que recibe el nombre de PROPOSICIN.

No es lo mismo poseer un valor de verdad que el enunciado sea verdadero. Una proposicin
siempre posee valor de verdad, porque bien puede ser verdadera o falsa.
25

Hay miles de formas de articular palabras. Por tanto, enunciados y proposiciones puede tener
distintas formas. Pero hay una importante para la lgica: la FORMA TPICA. Esta existe cuando
hay un sujeto encadenado a un predicado, mediante una cpula que siempre es una forma verbal del
verbo ser. O, en sntesis, un enunciado tiene siempre la forma S es P (formas categricas,
porque llevan el verbo ser).
Todas las proposiciones estn compuestas por TERMINOS, que formal al sujeto y al predicado.
Gramaticalmente identificamos la palabra TRMINO con PALABRA. Pero stas no coinciden.
Ms bien es un trmino lgico que puede expresarse en ms de una palabra. Pero bien puede
coincidir con la palabra gramatical, pero no es necesario.
LA PUERTA ES GRIS
Sujeto: La puerta.
Predicado: gris.
Cpula: es.
Los trminos siempre designan clases de conjuntos. Con el trmino puerta quiere designar un
conjunto compuesto por puertas. Con el trmino gris se quiere designar al conjunto de cosas que
podemos decir que son color gris. Matemticamente se grafica con la interseccin entre los
conjuntos.
Cuando digo la puerta es gris, me refiero a todas las puertas? Cuando digo el hombre es
racional, me refiero a todos los hombres?

En la primera proposicin nos referimos a una sola puerta. En la segunda, a todos los hombres. En
consecuencia, por ms se trate de proposicin singular definida, sta esconde algo. Entonces, habr
que ser explcito en la cantidad lgica. Los trminos, o bien son universales, o bien son
particulares. Por tanto, la primera sera particular y la segunda universal.

La palabra cuantificador es la que me revela la cantidad. Estos son todos y algunos. En
consecuencia, las proposiciones quedaran:

1) ALGUNAS PUERTAS SON GRISES.
2) TODOS LOS HOMBRES SON RACIONALES.
Ahora comparemos todo lo dicho con la proposicin los rbitros no son imparciales. Me refiero a
todos los rbitros pero tambin a algunos. La diferencia con las dos anteriores es que la cpula
aparece negada. Con ello descubrimos que las proposiciones, adems de tener una cantidad
(universal o particular), tienen una cualidad, que puede ser afirmativa o negativa.
La cantidad de la proposicin est determinada siempre por la cantidad del trmino sujeto. Y la
cualidad est siempre determinada por la cpula, si es afirmada o si es negada. Entonces, si toda
proposicin tiene una cantidad y una cualidad, cuntas clases de proposiciones existirn? 4:
UNIVERSAL PARTICULAR
AFIRMATIVA Universal - afirmativa Particular afirmativa
NEGATIVA Universal - negativa Particular negativa

Las proposiciones universales afirmativas son proposiciones del tipo A. Las universales negativas,
del tipo E. Las particulares afirmativas, del tipo I. Las particulares negativas, del tipo O.
26

En las proposiciones del tipo E, la palabra cuantificadora es, a la vez, cualificadora. Y llama la
atencin que la cpula sigue siendo ES.
Pueden haber proposiciones que difieren en su cualidad, en su cantidad, pero que conservan su
contenido: son las PROPOSICIONES CORRESPONDIENTES. Que conserve el contenido,
significa que conserva sus trminos.
EJ. Todos los estudiantes son flojos (clase A). Se conservan sus trminos (estudiantes y flojos). Y
habr que mutar la cualidad o la cantidad.
1. Ningn estudiante es flojo
2. Algunos estudiantes no son flojos. Proposiciones correspondientes.
3. Algunos estudiantes son flojos.
Con las proposiciones correspondientes podemos calcular el valor de verdad de una. Y conociendo
la de una, podremos saber la de todas. Y esto, a travs del cuadro de oposicin.
Oposicin lgica no necesariamente corresponde a colisin. Lo primero es distribuir las clases de
proposiciones en sus vrtices. A con E se relaciona horizontalmente (al igual que E con O).
Ahora, habr que hacer lneas diagonales, cuyas relaciones son de CONTRADICCIN. Por tanto,
A con O son contradictorias (A con O; E con I; I con E; O con A).
La segunda relacin es de CONTRARIEDAD. Y estas se llaman contrarias (EJ. A con E).
nicamente se verifica arriba, por tanto slo son dos casos.
La tercera relacin es la SUBCONTRARIEDAD. Y stas se llaman subcontrarias (EJ. I con O).
nicamente se verifica abajo, por tanto slo son dos casos.
La cuarta relacin es de SUBALTERNACIN. Y stas se llaman subalternas. Pero en las dems
relaciones eran viceversas. Y la subalternacin slo va en una direccin: de arriba abajo.

REGLAS PARA CONOCER EL VALOR DE VERDAD.

1) Relacin de contradiccin La contradiccin se define de la siguiente manera: Dos
proposiciones contradictorias, no pueden ser simultneamente verdaderas ni simultneamente
falsas. Por tanto, cuando una es verdadera, la otra necesariamente debe ser falsa.
2) Relacin de contrariedad Dos proposiciones contrarias no pueden ser simultneamente
verdaderas. Pero s pueden ser simultneamente falsas.

3) Relacin de subcontrariedad Las proposiciones subontrarias, s pueden ser
simultneamente verdaderas. Pero no pueden ser simultneamente falsas.

4) Relacin de subalternacin Cuando la subalternante es verdadera, la subalterna es
verdadera. Y cuando la subalternante es falsa, la subalterna tambin lo es.
Este cuadro de oposicin sirve para proposiciones categricas tpicas. Nosotros podemos trabajar
no solo con estas proposiciones, sino que tambin con enunciados denticamente (ocupa la cpula
deber en vez de ser) modalizados. Esta lgica dentica es la lgica de las normas.
27

En los enunciados denticos, hay 4 formas del enunciado dentico pero que se construyen con slo
tres modalizadores denticos:
1. Modalizador del obligatorio (O).
2. Modalizador de lo permitido (P).
3. Modalizador de lo prohibido (Ph).
La frmula lgica se construye con el Modalizador ms la norma (O
p
, P
p
, Ph
p
). A las tres formas se
le aade una cuarta. sta reutiliza el Modalizador de lo permitido, pero le aade una colectiva
extensional o smbolo, que es el de la negacin (EJ. est permitido no fumar).
Esta frmula lgica es la misma que se daba en el cuadro de oposicin. Por tanto, Op toma el lugar
de A; Ph
p
toma el lugar de E; P
p
toma el lugar de I; P-p toma el lugar de O.
Martes 22 de Octubre, 2013.
Puede ocurrir que estos 4 enunciados normativos modalizados denticamente pueden colisionar.
Las relaciones diagonales son contradicciones que se definen por las siguientes normas de valor:
dos normas contradictorias no pueden ser simultneamente validas ni tampoco invlidas. Por eso,
cuando hallamos dos normas contradictorias, ya sabemos que si una de ellas es vlida, la otra es
invlida. De modo que si averiguamos la validez de una de ellas, sacamos la de la otra.
La segunda, se encuentran en el cuadro en los vrtices superiores. Dos normas son contrarias
cuando una de ellas obliga a realizar lo que la otra prohbe y cuando una prohbe lo que la otra
obliga. Al hallar dos normas que sean contrarias, ya sabemos que ellas no pueden ser
simultneamente vlidas. En este caso hay una coincidencia con lo que ocurre con la contradiccin,
ya que all tampoco dos normas contrarias pueden ser simultneamente vlidas.
La diferencia es que si en la contradiccin dos normas contradictorias tampoco podan ser
simultneamente invalidas, en la contrariedad dos normas si pueden ser simultneamente invlidas.
Por eso cuando queremos averiguar la validez de una norma a partir de una contraria, solo sirve el
caso en que una de las normas contrarias es vlida; si una es vlida, necesariamente la otra ser
invalida, porque no pueden dos normas contrarias ser simultneamente validas. Pero si el dato que
conocemos es que una norma es invlida, a partir de ese dato no podemos determinar cual es el
valor de verdad de la norma contraria, porque dos normas contrarias s pueden ser simultneamente
contrarias.
En el tercer caso, de la subalternacin dentica, vinculamos primero la obligacin con la permisin
positiva, y en segundo, la prohibicin con la permisin negativa (Obligatorio que p con prohibido
que p/prohibido que P con permitido que no P). En el caso de la subalternacin dentica las normas
vinculadas no solo no son incompatibles, sino que adems la norma subalternada no se deriva de la
subalternante. Aqu la funcin solo baja, no sube. Solo se deriva la subalterna de la subalternante,
donde las normas permisivas son siempre subalternadas.
La funcin que falta es la de la subcontrariedad dentica, que vincula a las normas permisivas entre
si (positiva y negativa permitido que P y permitido que no P). Pueden ser simultneamente
validas, que deriva de una funcin compleja (quinta), integrada por elementos que son ms simples.
La molcula une por la conjuncin lgica a permitido que P con permitido que no P, esta funcin se
denomina FACULTAD.
El ejemplo ms grfico en el derecho chileno es la reforma del mal llamado voto voluntario.
28

No hablamos la clase anterior de la POTESTAD, la que vincula a las normas subalternas.
Pensemos en el derecho que tienen los padres para educar a los hijos. Si comparamos este derecho
con el que los ciudadanos tienen para votar, habr alguna diferencia? En el primer caso, nos
encontramos con una frmula compleja que une la subalternante de la obligacin con la subalterna
de la permisin, lo que significa que existe una obligacin que al mismo tiempo es permisin (y
viceversa). Si bien es cierto, los padres tienen el derecho de educar a los hijos, ste no es slo un
derecho en el sentido que es puramente facultativo, sino que tambin es potestativo al ser un
poder/deber. Slo me interesa que sepan que existe esta funcin.
Cuando Kelsen le atribuye al ordenamiento jurdico el ser coherente, dice algo
decepcionante: no es que carezca de colisiones, sino que no es posible que ocurran, porque
para que se verifiquen se requiere que las normas tengan valor de verdad, y stas no la
tienen.

PLENITUD.-
El ordenamiento jurdico es pleno porque carece de lagunas jurdicas. No es lo mismo que decir
que carezca de lagunas legales, porque en todo ordenamiento pueden haber stas: casos para los
cuales la ley no ha previsto una solucin. Si bien puede haber laguna legal, segn Kelsen, no
existen lagunas jurdicas, porque cualquier caso ya tiene prevista una solucin en el ordenamiento,
aun cuando esta solucin no est dada en las normas legales.
En el contexto del derecho chileno se puede vincular con el principio de inexcusabilidad de los
jueces. Al parece, supone que el derecho siempre previene una solucin para todos los casos.
170, N5 CPC o, en su defecto, los principios de equidad. Esto quiere decir que siempre
ha existido la conciencia de que puede haber laguna legal.
Nos quedamos con que a la luz del principio de inexcusabilidad y con la norma de fundamentacin
de la sentencia, el ordenamiento jurdico es pleno.
Kelsen est convencido de que todo ordenamiento jurdico real o posible es pleno. Esto es, que
todos los casos posibles ya estn regulados, ya tienen prevista una solucin. Sostiene que la
plenitud queda garantizada por el llamado principio de prohibicin. Esta denominacin no es
kelseniana, ya que ste lo nombra como a veces norma de clausura.
PRINCIPIO DE PROHIBICIN Todo lo que no est prohibido, est permitido
Kelsen dice que, en ltimo termino, la garanta de la plenitud del ordenamiento (plenitud hermtica)
proviene de esta norma de clausura, que amarra todo ordenamiento jurdico. Entonces, qu pasa
con el ms estrambtico de los casos? Puede que no tenga solucin en la ley y puede que no
encuentre norma que se refiera a ese caso. Entonces, ese caso cmo puede resolverse?
EJ. Cul es el Modalizador dentico del acto de subirse a un rbol? Debo buscar en el
ordenamiento una norma de clase prohibitiva. Si no la encuentro, significa que el Modalizador
dentico es el de la permisin. Segn Kelsen, todo ordenamiento jurdico tiene como regla el
principio de prohibicin. Por eso, es pleno.
Sin embargo, lo mismo que vimos en cuanto a la nocin de derecho y el mtodo del mnimo comn
denominador, sucede aqu en el principio de prohibicin.
29

Bulygin refuta el hecho de que este principio sea la prueba de que el ordenamiento jurdico es
pleno. Repito la idea para que entendamos que el ataque no va dirigido a la propiedad de pleno del
ordenamiento, sino a que si queda garantizada esta propiedad.
Recordemos que Kelsen distingue entre una norma y una regla de derecho. Tambin recordemos
que la funcin del lenguaje en las normas, opera prescriptivamente. En la reglas de derecho, opera
descriptivamente.
En lenguaje de Bulygin, las reglas de derecho se llaman enunciados normativos. Quiero destacar
que Kelsen admite la diferencia entre normas y enunciados normativos / entre normas y reglas de
derecho.
Cuando Kelsen sostiene el principio, hace referencia a una norma o a un enunciado normativo?
Dos son las alternativas.
1. Que el principio de prohibicin sea una norma.
2. Que el principio de prohibicin sea un enunciado normativo.
Pues bien, recordemos que Kelsen es un filsofo del derecho positivista. Entre otras cosas, que sea
as quiere decir que slo admite como derecho un cierto producto humano. El derecho no es dado,
sino que es puesto por el ser humano. Si fuera consecuente, cuando Kelsen formula el principio de
prohibicin, en caso de entenderlo como una norma, debe sostener que se trata de una norma puesta
y no de una dada. Significa que si el principio fuera una norma, sta siempre sera contingente.
Que sea contingente significa que puede haber sido puesta como puede haber no sido puesta.
Pensemos en alguna norma del derecho civil chileno que haya sido puesta aqu y no en Argentina.
Por ejemplo, la norma del matrimonio entre personas del mismo sexo.
No puede haber en el sistema una norma que sea jurdica y que no sea contingente, ya que todas las
normas han sido puestas por alguien. Esto significa que si el principio es una norma, como
cualquier otra debe haber sido puesta por alguien. Si esto es as, significa que puede tambin no
haber sido puesta por alguien.
Por tanto, cuando Kelsen dice que todo ordenamiento jurdico es pleno, significa que el principio de
prohibicin como norma, siempre estar presente, por tanto no sera contingente, sino que
necesario.
No puede darse el caso que el principio sea una norma. En consecuencia, este debera ser un
enunciado normativo. Pero ocurre que por enunciado normativo podemos entender algo en dos
sentidos. Hay enunciados en sentido estricto y en sentido amplio. En sentido estricto, corresponde
con lo que venamos diciendo: el enunciado describe una cierta norma jurdica existente. Por tanto,
en el EJ del matrimonio, el enunciado ser: En Argentina hay una norma que permite el matrimonio
entre personas del mismo sexo (descriptivo). Como en los enunciados describo la existencia de
normas, stos pueden ser verdaderos o falsos, segn la descripcin sea correcta o incorrecta.
Ej. Conforme al derecho chileno, se permite el matrimonio entre personas del mismo sexo. Este
enunciado es falso, pero en Argentina es verdadero. Lo que prueba que los enunciados pueden ser
verdaderos (cuando den existencia de normas que efectivamente existen) o falsos (cuando de
existencia a normas que no existen).
Si el enunciado normativo se entiende en su sentido estricto, significa que aqul es falso. Por eso, a
Kelsen no le queda ms que entender al principio de prohibicin como un enunciado normativo
30

entendido en su sentido amplio. Kelsen dice que no estar prohibido equivale a estar permitido.
Esto es verdadero o falso? Sera verdadero, segn Kelsen.
Pero ocurre lo siguiente: Por qu razn el principio de prohibicin en un sentido amplsimo es tan
obviamente verdadero? La razn es porque es tautolgico: repite en el sujeto lo que est en el
predicado / repite en el predicado lo que est en el sujeto. EJ. Esta silla es esta silla, lo que es
verdadero pero en otro sentido a decir esta silla es caf, lo que tambin es verdadero, con la
diferencia de que agrega un elemento que aumenta mi conocimiento.
Lo mismo ocurre con el principio de prohibicin y su pretensin de clausurar el ordenamiento
jurdico, propuesto por Kelsen. Sus enunciados quedaran as:
1) Todo lo que no esta prohibido est permitido.
2) Todo lo que no est prohibido no est prohibido.
3) Todo lo que no est permitido est permitido.
4) Todo lo que est permitido no est prohibido.
En consecuencia, al juez que no tiene norma, Kelsen le ofrece aplicar el principio de prohibicin, en
cuanto a buscar si el acto est prohibido
Conclusin: cuando Kelsen atribuye al ordenamiento jurdico la propiedad de plenitud, acude a un
principio que clausura el ordenamiento de modo indebido. Ese, o bien es contingente, o falso o
intil. Por tanto, una de dos: o el ordenamiento no es pleno, o el ordenamiento es pleno pero por
alguna otra razn distinta de la ofrecida por Kelsen.
Una nueva pregunta para solucionar este tema sera los jueces crean derecho? La idea de que el
ordenamiento sea pleno, se vincula con la necesidad de resolver los casos a travs de un derecho
entregado. Kelsen dice que los jueces s crean derecho, por el mbito bi funcional del derecho que
propone, al decir que cuando se aplica una norma, al mismo tiempo se crea una nueva.
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Martes 5 de Noviembre, 2013
HART
Influenciado por Austin. Su filosofa se instruye a partir de una crtica sistemtica a la teora del
derecho de Austin (mandatos dados por un soberano). El derecho puede definirse como una
Unin de reglas primarias y secundarias segn Hart.
QU SE ENTIENDE POR REGLA?
Hay que ver con cuidado la doctrina de un autor a la luz de la doctrina de otro. Hay que esforzarse
por mirar exactamente lo que Hart quiere decir, ya que pasa mucho que, aunque se repita su
doctrina, igual los alumnos terminan hablando como Kelsen.
Cuando hicimos el mapa de la filosofa jurdica contempornea, distinguimos primero grupos de
autores que identificaban como distintos gneros los gneros prximos del derecho. EJ. como una
nocin de valor, ciencia social o norma. Por tanto, alguien que defina al derecho como Hart,
aparentemente es un autor normativista. Parece que el ncleo de la definicin es la nocin de regla.
Pero esta nocin es especial, ya que el autor termina siendo sociologista: si bien ese es el ncleo, el
de la nocin de regla est en un hecho social.
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No es descabellado si se tiene presente que en el prlogo, el concepto de derecho, Hart describe su
trabajo como un ensayo de sociologa descriptiva.
La nocin de regla difiere de la de Austin. Es la primera crtica de Hart. Recordar que para Austin
una norma es un mandato. Sin embargo, Hart dice que para dilucidar la nocin de regla se necesita
practicar un anlisis lingstico contextual. La nocin clave en Austin es la de obligacin: este la
concibe como un apremio en el que se ve aquel que debe satisfacer el deseo ajeno, como un castigo.
Hart dice que si se entiende as la norma jurdica, no se diferencia el caso del mandato dado por el
soberano que el dado por una banda de ladrones. En un caso todos reconocen el contexto de
derecho y en el otro no. Pero al interior de la teora de Austin no se puede diferenciar, ya que en
ambos casos hay un mandato.
Lo que Austin no ve, son los dos usos de la palabra obligacin. Segn Hart, no es lo mismo verse
obligado A, que obtener la obligacin D. Las reglas tienen que ver, no con la obligacin entendida
en el contexto de verse obligado A, sino con verse en el contexto de tener la obligacin D.
Verse obligado a hacer algo sin tener la obligacin de hacerlo (EJ. Entregar el dinero al asaltante).
Reconocer la obligacin de hacer algo, pero sin verse obligado a hacerlo.
Lo que Hart ve en la teora de Austin, es una confusin en los usos de la palabra obligacin. Como
ella es el ncleo de la norma. Ni mal entiendo obligacin, voy a concebir la norma
equivocadamente.
Por eso, luego de la crtica contra Austin, reconstruye una nueva teora de la regla: ella siempre es
una conducta social. Una regla es una prctica social. Es una conducta convergente, que es una
conducta social reiterada. Es convergente porque, junto a la reiteracin, hay coincidencia. Esto
es, el grueso de la poblacin en un lugar determinado, en ciertas circunstancias, se comporta de la
misma manera.
Hart da un ejemplo. Tomar te a las 5 de la tarde, en la poblacin inglesa.
Parece que los ejemplos tienen tambin una diferencia. Piensen de nuevo en la obligacin de
abstenerse de comer carne en semana santa y en la costumbre de tomar te a las 5 de la tarde. El
punto es averiguar la diferencia entre estas conductas. Para Hart habr, entonces, dos tipos de
conductas convergentes.

Conducta Meramente convergente.
Convergente Regla (no comer carne en semana santa, comerse el pan de la izquierda).


Cul es la diferencia entre las conductas convergentes? Las reglas tienen algo que las meramente
convergentes no tienen: un aspecto interno. Ejemplo de por qu los autos se detienen frente a una
luz roja. El aspecto interno supone que podemos examinar los hechos sociales como espectadores o
protagonistas. Lo que le falto al marciano es entender como protagonista por qu estn hechas as
las reglas del trnsito. l debi aprender a manejar antes de contestas la pregunta.

En consecuencia, la conducta interna se puede entender de dos maneras: como pauta de la propia
conducta (detenerme ante la luz roja) y como criterio de reproche a la conducta de los dems
(cuando el auto de al lado se pasa la luz roja). El reproche es interno.

Cuando Hart define al derecho, en cuanto a la regla, se refiere a esta clase de conducta convergente.
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REGLAS PRIMARIA Y SECUNDARIA.

Las ms claras son las primarias. Segn Hart el error de Austin es haber reducido todo el derecho a
reglas primarias. Estas son reglas de mandato o de obligacin (mandan o prohben la realizacin de
ciertas conductas).

Hart dice que un sistema como el de Austin que contiene solo reglas primarias, adolece de tres
defectos: incertidumbre, estaticidad e indeterminacin.

INCIERTO Significa que con el solo modelo austiniano no se pueden saber exactamente las
reglas que pertenecen al sistema y cuales no. No se podra saber qu pasa con los mandatos del
soberano recientemente muerto. Persisten como normas jurdicas los que en vida del soberano
fueron mandatos suyos? Si alguien se pretende como nuevo soberano y expresa sus deseos por
va de mandatos, son normas jurdicas? (como nuevo soberano, no es habitualmente
obedecido).

ESTTICO Tampoco se explica de qu manera cambian las normas del sistema.

INDETERMINADO No se explica bajo qu condiciones se infringe una norma, ni quien
est autorizado para hacerlo, ni qu procedimiento seguir.

Hart seala que en realidad lo propio del derecho no es la existencia de las normas primarias, sino
que en todos los sistemas jurdicos existe una segunda clase de reglas (secundarias), que no tienen
por objeto inmediato o directo a la conducta, sino que a las reglas primarias. Por tanto tienen por
objeto a la conducta de modo mediato.


SECUNDARIA PRIMARIA CONDUCTA

Recordar que el primer problema es la incertidumbre. Son las reglas secundarias las que dicen
cuales son las reglas primarias que integran el sistema. El cmo se cambian las reglas primarias y
el cundo se entiende infringida la norma primaria, tambin lo define la regla secundaria. Habra
tres clases de reglas secundarias:

1) Regla de reconocimiento Permite reconocer cuales son las reglas del derecho y cuales no.
Es una practica social (porque es regla) compleja o un conjunto de ellas, que fijan cules son las
fuentes formales del derecho. EJ. Se redacta una demanda por homicidio, fundamentada en que
se transgrede la Biblia. Es derecho? No, porque la regla de reconocimiento no reconoce a la
Biblia como fuente del derecho. Solucionan el problema de la incertidumbre en Austin.

2) Regla de cambio Fijan el modo en que van cambiando las reglas primarias. EJ. Proceso de
formacin de la ley. Solucionan la estaticidad del sistema de Austin.

3) Regla de adjudicacin Determinan el agente que sealar cundo una regla ha sido
infringida y cul es la consecuencia de esa infraccin. Por ejemplo, todo el derecho procesal
sera regla de adjudicacin. Estas solucionan el problema de indeterminacin en Austin.

El derecho, entonces, es el sistema donde hay reglas primarias que son reguladas por normas
secundarias. Hay derecho donde slo hay reglas primarias? No, porque eso sera moral. Y, habr
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derecho all donde slo hay normas secundarias? No, porque en ese caso no habra nada (slo habr
norma secundaria donde hay norma primaria).

Prohibido fumar. Es una norma jurdica? Una regla es una regla de derecho cuando pertenece a
un sistema jurdico. Y hay sistema jurdico cuando hay normas secundarias que regulan normas
primarias.

Martes 12 de Noviembre, 2013.

JOHN FINNIS

Pertenece al mundo del derecho anglosajn y es ius naturalista. Es ms, se trata de una cierta
versin del iusnaturalismo a la que puede llamrsele Nueva Escuela del derecho natural, cuya
obra fundamental es Derecho Natural y derechos naturales.

Parece, una vez ms, buen procedimiento analizar cada palabra de la denominacin de su
movimiento.

En primer lugar, esta teora puede ser entendida como teora del derecho natural por la Ley de
Hume. Esta se funda en un principio conforme al cual la conclusin de cualquier racionamiento
jams puede temer un contenido que no est previamente presente ya en las premisas. Es decir,
jams podr encontrarse en la conclusin que no est ya en las premisas. Por cierta la Ley no es
sta, sino que slo su fundamento lgico.

Hume examina las teoras iusnaturalistas vigentes a su poca (fines del s. XVII), fijndose que
dichas teoras sostienen que la ley se deriva del derecho natural y sta es la expresin de la
naturaleza humana. Lo que ocurre con el iusnaturalismo es que infringe la ley lgica descrita
porque a partir de la descripcin de la naturaleza humana se determina una prescripcin para la
conducta humana.

En las premisas solo se describe como es la naturaleza humana, por lo mismo, en la conclusin no
puede haber otra cosa que puras descripciones. Hay aqu un error de carcter lgico, porque la
copula de las proposiciones de las premisas es siempre una cierta forma verbal del verbo SER. Pero
curre que por arte de magia, los iusnaturalistas poniendo premisas con la copula ser obtienen una
conclusin donde la copula es DEBER. Hay en la conclusin un deber que no estaba ya presente en
las premisas. Significa que todas las tesis iusnaturalistas estn equivocadas porque pretenden
derivar deberes naturales a partir de un ser natural.

La ley de hume no es nada nuevo, sino que aplica su teora fundamental.

Respondiendo a Hume, se dijo que se negaba la validez a su principio. Hume atacaba lo que un
autor (Moore) llamaba la falacia naturalista: infraccin a la ley de hume. Se dijo que era posible
inferir a veces deberes a partir de seres. Y la versin ms recurrente de esta defensa iusnaturalista
es la que seala que la nocin de naturaleza no es una esttica; es dinmica: cuando pensamos en
esa nocin, en su propia nocin van envueltas ya ciertos deberes. De manera que la critica de hume
se funda en una errada concepcin de la naturaleza humana, puramente esttica.

Tanto los partidarios de hume como de los iusnaturalista, sofisticaron extremadamente sus
racionamientos. Lo que me interesa es que la actitud de los iusnaturalistas frente a la imputacin de
Hume fue el intentar probar que Hume y su ley estn equivocados. Hasta que en el s. XX, surge en
USA una nueva concepcin iusnaturalista que reinterpreta algunos conceptos de Aquino para
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concluir que Hume en realidad tena la razn; que desde el punto de vista lgico, Hume apunto a
algo correcto: NO ES POSIBLE DERIVAR DEBERES DE SERES.

Pero estos autores, acto seguido, declaran que en cualquier caso la validez de la Ley de Hume afecta
slo a las versiones del iusnaturalismo que Hume conoca y que eran las que despus se llamaron
iusnaturalismo moderno; quedando intocable la versin del iusnaturalismo que propuso Tomas de
Aquino, porque l, mucho antes que Hume, tena claro que no es posible derivar un deber a partir
del ser (que los deberes slo dan origen a deberes).

Entonces surge una nueva escuela del derecho natural, en tanto acepta la Ley de Hume. Pero al
mismo tiempo se sigue reconociendo ius naturalista (Tomas de Aquino). La cuestin es, cmo se
hace posible continuar siendo iusnaturalista reconociendo la validez de la Ley de Hume,
aceptando lo dado en el derecho, lo cual no se puede describir de la naturaleza humana?

Estos autores releen el tratado de la ley de la suma teleolgica de Toms de Aquino. Lo primero es
que l sostiene la idea de que la razn, cada vez que opera, siempre opera a partir de unos ciertos
principios. La razn no opera de la nada, sino que desde ciertos principios. Todo conocimiento
humano se alcanza por medio de otro; esto es, siempre el ser humano va de lo conocido a lo
desconocido.

EJ. Los qumicos no se preguntan si existen los elementos de la tabla peridica. Santo Toms de
Aquino seala que toda ciencia parte de principios evidentes.

La palabra evidencia tiene muchos significados en Toms de Aquino. En l se entiende como un
conocimiento presupuesto, que se presupone, que se asume como tenido. Pero de todas maneras, la
pregunta acerca de las disciplinas en particular puede extender a todo conocimiento. Pero el
problema es que en las primeras sabemos que hay principios presupuestos.

Por evidencia se entiende un conocimiento irrefutable, que es verdadero por si mismo. Que ya no
es posible probarlo o demostrarlo, sino que es uno que slo puede ser mostrado. EJ. Principio de no
contradiccin: cada cosa que nosotros conocemos, en ltimo trmino se funda en el principio de no
contradiccin que me dice que nada puede ser a la vez verdadero y falso. Ya no lo conocemos en
virtud de un principio anterior, si no que es el primer principio. De modo que cualquier cosa que
nosotros sepamos, en ultimo termino depende de principios primeros de carcter evidente, sin los
cuales el ejercicio de la razn es imposible.

Nos quedamos con esta conclusin.

Hablemos de otra cosa que debe encadenarse con lo anterior. Toms de Aquino considera que el
ser humano tiene una facultad a la que denominamos razn que opera de dos maneras.

Puede operar de modo especulativo, como tambin de modo prctico. Se trata de una nica facultad
humana con dos funciones.

La palabra especulativa en el latn ESPECULUM, significa espejo: busca reflejar la realidad tal cual
es sin introducirle modificacin alguna (conocimiento terico en Aristteles).

La proposiciones del conocimiento especulativo nos dicen que es el mundo o como es el mundo o
algunas cosas del mundo. Si sus preguntas responden eso, los juicios que las responden tendrn una
estructura donde la cpula es ES. EJ. Cmo es X? X es Y. Juicios nticos.

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En cambio, cuando la razn funciona como razn practica y busca dirigir la accin humana, tiene
como propsito, adems de conocerlo, actuar en el mundo. La pregunta es lo que debo o lo que
debemos hacer. Su respuesta tambin tendr una estructura distinta de la anterior, ya que no puede
ocuparse la cpula SER. El verbo que corresponde en la funcin prctica es DEBER. Juicios
denticos.

Esa es la segunda conclusin.

La tercera cuestin apunta a resolver nuestro problema. Y lo hace combinando la primera con la
segunda conclusin. Pero antes, deben recordar el problema que es cmo es posible seguir siendo
iusnaturalista aceptando la Ley de Hume.
Si todo conocimiento en ltimo trmino deriva de principios primeros evidentes, significa entonces
que las conclusiones de la razn sern siempre conclusiones que, en ltimo trmino, derivan de los
primeros principios de la razn. Sin embargo, no slo la razn especulativa opera con primeros
principios evidentes, sino que tambin la razn prctica opera a partir de primeros principios
evidentes.

Hacemos en gol diciendo que los primeros principios evidentes de la razn especulativa, son
primeros principios nticos, evidentes, cuya estructura es el ser. Pero cuando la razn opera en la
funcin prctica, los primeros principios son denticos.

Hay un paralelo entre la razn terica o especulativa y la prctica. La razn siempre parte de
principios evidentes, pero estos son distintos segn la razn razone en la funcin especulativa o
prctica.

El principio de no contradiccin es uno en el cual se fundan conclusiones nticas. Y esto porque
sus premisas tambin son nticos. Lo mismo ocurre con el razonamiento en su funcin prctica,
donde se sacan conclusiones denticos pero no desde un ser, sino que de otro deber.

Primeros principios especulativos Juicios de ser.
Primeros principios prcticos Juicios de deber.

Cules son estos primeros principios? Qu principio juega en la razn practica el rol que en la
especulativa juega el principio de no contradiccin? El primer principio de la razn practica es uno
evidente y no se apoya en otro: dice hay que hacer el bien y evitar el mal, que expresado en la
forma lgica que le corresponde, consiste en que el bien debe ser realizado y el mal debe ser
evitado. Todo razonamiento prctico se funda en este principio, pero aqul no se funda en otro que
sea anterior.

Es tan evidente como el principio de no contradiccin en la razn especulativa?

Cada vez que razonamos prcticamente (en lo que debemos hacer), en cualquier contexto, siempre
estaremos aplicando el principio que dice el bien debe ser realizado. Pero la objecin de sentido
comn es que siempre habr gente mala.

Para Scrates nadie dejaba de hacer el bien cuando lo conoca. De modo que lo que llamamos mal
es ignorancia del bien. Virtud y Conocimiento se identifican. Y Aristteles seala que siempre
habr gente mala, aun conociendo el bien.

El problema es que no se distingue dos sentidos de la palabra bien. Lo que sucede es que el primer
principio de la razn practica el bien debe ser realizado, no se refiere al bien moral, sino que al
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bien ontolgico. Desde el unto de vista formal pre moral, todo lo que hacemos lo hacemos en
funcin del bien. Pero tambin es verdadero que nosotros actuamos mal a sabiendas. Pero ese mal
no uno ontolgico, sino que un mal moral.

De modo que entonces, yo me llamo Adolf y me caen mal los judos y los mato. Ese acto se funda
en el principio el bien debe ser realizado? En la razn prctica la respuesta es afirmativa, porque
siempre tengo que ver en ese acto un cierto bien, por ejemplo, el bien del placer de ver sufrir a los
judos.

Cuando se razona prcticamente solo puede hacerse a partir de este principio evidente, lo que aclara
que no es uno moral (Finnis). De modo que hay que decir de qu modo paso de un principio formal
o uno moral.

El primer principio de la razn prctica es puramente formal. Y esto porque hay una palabra que no
hemos definido: qu es el bien?, qu es el mal?. Mal es la privacin del bien, por tanto slo sirve
saber a qu bien nos referimos. Dice Finnis que el contenido de este primer principio puramente
formal (el bien debe) est dado por los que l denomina bienes humanos bsicos, que son ciertos
valores que se nos presentan, una vez ms, de modo evidente como buenos. Son aquellas cosas que
buscamos, perseguimos, cada vez que actuamos.

Lo que cree es que se pueden enumerar aproximadamente los bienes humanos bsicos. EJ.
Aprobar un examen, es un bien? Pero puedo seguir preguntando por qu es un bien el aprobar el
examen? Parece que si, lo que significa que la aprobacin de los exmenes es un bien humano, pero
no bsico, porque lo puedo seguir preguntando, hasta que encontremos algo que no se pueda
preguntar, algo bueno por si mismo. Dice Finnis, algunos de estos bienes humanos bsicos son la
vida.

La vida es buena y todo lo hacemos en cuanto hacemos para concretar el bien humano bsico de la
vida. La contemplacin esttica es algo bueno por si mismo.

Si fuera capaz de enumerar los bienes humanos bsicos, cada uno puede servir para construir el
primer principio del razonamiento prctico (EJ. la contemplacin esttica debe ser realizada).

La conducta de hacer estallar un jardn infantil, responde a este principio primero de que el bien
debe ser realizado? Si, pero cabe preguntarse qu bien se busca con eso. Dentro de los 7 bienes
humanos bsicos que enumera Finnis, puede encontrarse en el juego, en la religin, en le belleza, en
la amistad, etc. Luego, donde bien significa cualquiera de los bienes humanos bsicos, el criterio de
todo acto humano es que es racional mientras persiga bienes humanos bsicos, de lo que se sigue la
racionalidad no es condicin suficiente de la moralidad del acto. Lo nico que se excluyen,
entonces, son los actos del hombre como distintos del acto humano (donde ste ltimo es
voluntario). EJ. Acto humano de caminar, es racional? Si, en la medida que es voluntario, ya que
estoy instanciando un bien humano bsico (la vida, el juego, recepcin esttica, etc.).

Entonces el primer principio de la razn prctica es evidente como tambin lo son los bienes
bsicos humanos.

Para que el acto sea moralmente correcto tiene que ser racional (buscar bienes humanos bsicos) y,
adems, razonable.

Dentro de los bienes bsicos humanos hay uno que es el de la razonabilidad prctica: tomar buenas
decisiones. Para que este bien humano bsico pueda ser instanciado, es preciso que se renan
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ciertas exigencias que Finnis llama exigencias de la razonabilidad prctica. EJ. No debe atentarse
directa e intencionadamente contra un bien humano bsico (en el ejemplo del jardn se atenta contra
la vida). No para conseguir el bien humano del juego estar facultado para atentar contra el bien
humano bsico de la vida.

Finnis dice que la vida humana es una ensalada donde tenemos muchos bienes humanos bsicos. Y
que cada uno organiza los bienes instanciando y jerarquizndolos.

Pongamos el caso del mal llamado aborto teraputico. Si la madre puede morir si el feto sigue
desarrollndose, se puede buscar el bien humano bsico vida de la madre afectndose el bien
humano bsico vida del feto? En un principio diramos que no, porque segn el principio visto no
debe atentarse contra otro bien humano bsico. Pero hay que poner la atencin en que el principio
seala que no debe atentarse directa e intencionadamente, y lo que hay en ese caso es una
consecuencia no querida por la aplicacin de un tratamiento, no de un aborto. En consecuencia, en
ese acto lo que se busca directamente es el bien humano bsico vida de la madre y no afectar el
bien humano bsico vida del feto.

El acto es razonable cuando se renen las exigencias de razonabilidad practica, las que son las que
dicen cuales son las maneras correctas de perseguir los bienes humanos bsicos (y por tanto,
inevitables).

Uno de los bienes humanos bsicos es el de la amistad. Pero no se debe entender en un sentido
restringido. Por eso Finnis, junto a hablar de amistad, habla de sociabilidad (vida con otros).
Entonces, si tenemos razn en que los bienes Humanos bsicos debemos perseguirlos
razonablemente, se persigue tambin esto en la sociabilidad en cuanto a cmo vivir juntos.

Una de las conclusiones a las que llego cuando me pregunto cules son las exigencias de
razonabilidad prctica en la bsqueda del bien humano bsico de la sociabilidad, es que se vive as
cuando las conductas mas las coordino con las conductas de los dems. La coordinacin es una
exigencia de razonabilidad prctica, que queda en evidencia como cuando se acercan al cruce dos
vehculos en sentido contrario. En consecuencia, debo ceirme a reglas que permiten coordinar las
distintas maneras que cada uno tiene de instanciar los bienes humanos bsicos. De lo contrario,
dichas instanciaciones no seran posibles.

El derecho tiene un fin ltimo, el mismo que le haba adjudicado Toms de Aquino: el bien comn.
Es la correcta coordinacin de las conductas. El vehculo que se acerca por la izquierda debe darle
el paso al que viene por la derecha. No se pueden coordinar los actos sin derecho, por tanto, es un
requisito de la razonabilidad prctica.

Y se trata del derecho positivo. Y resulta que el derecho positivo es del derecho natural, ya que es
natural que haya derecho positivo. Sin derecho no es posible hacer el bien y evitar el mal. Por eso
es que Finnis ha sido criticado por decirse que es un positivista infiltrado en el iusnaturalismo.

Cuando los jueces resuelven asuntos, qu derecho aplican? Desde la correcta lectura de Toms de
Aquino, cuando el Juez se aleja del derecho positivo para aplicar el derecho natural, no infringe el
primero.

Qu debe hacer el juez que por conocimiento privado sabe que el imputado es inocente pero en
que las pruebas del proceso conducen a la conclusin inevitable de que es culpable? Si la pregunta
se las hago al comienzo de la clase en cuanto a qu hace el iusnaturalista, la respuesta sera
absolver. Pero la respuesta en Toms de Aquino es la contraria, diciendo que el Juez no acta como
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persona sino como FF.PP., por tanto, tiene la obligacin de justicia, en conformidad al derecho
natural, de condenar por aplicacin del derecho positivo.

Finnis sigue siendo iusnaturalista en cuanto termina diciendo que la ley injusta sigue siendo ley,
pero que hay grados de extrema injusticia en que la ley, por ser injusta, deja de ser ley. Y slo en
esos casos, el Juez puede alejarse del derecho.

Alexy sostiene la misma idea. El derecho injusto es derecho, salvo que sea extremadamente injusto.
En ese caso deja de ser derecho. EJ. El ordenamiento nazi. Y no es derecho cuando pierde su
razn de ser, vale decir, cuando deja de coordinar las conductas de vida, o sea, cuando se pierde la
instanciacin de bienes humanos bsicos.