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MATERNIDAD Y TRABAJO


Prof. Dr. Eduardo Caamao Rojo
Escuela de Derecho - PUCV


1. LA PROTECCIN A LA MATERNIDAD EN LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA
REPBLICA

La Constitucin Poltica de la Repblica en Chile no se ocupa de manera expresa sobre la proteccin de
la maternidad, correspondiendo, en definitiva, al legislador laboral la regulacin especfica de la
proteccin a la madre trabajadora y al hijo (por nacer y ya nacido) y de los distintos derechos
especficos asociados a la tutela de la maternidad. Con todo, existen en la Constitucin chilena normas
de carcter general que se vinculan con el tema en estudio, en cuanto protegen la vida e integridad de la
persona, como asimismo, a la familia.

Desde esta perspectiva, podemos resaltar la norma del artculo 1 inciso 2 de la Constitucin que
reconoce a la familia como ncleo fundamental de la sociedad y, a su vez, el inciso 3 de la misma
disposicin que consagra que: El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es
promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a
todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y
material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece. Por otra
parte, en el plano de las garantas o derechos fundamentales, resalta en primer lugar el artculo 19 N 1
de la Constitucin que asegura a todas las personas el derecho a la vida y protege expresamente la vida
del que est por nacer, con lo cual hay una referencia indirecta a la proteccin de la maternidad, toda
vez que en la medida que se ampare la maternidad, es posible amparar a su vez la vida del que est por
nacer.

Asimismo, no cabe duda que la garanta del artculo 19 N 2, en concordancia con el artculo 19 N 16
incisos 1, 2 y 3 de la Constitucin que aseguran tanto la igualdad de hombres y mujeres ante la ley,
como la libertad de trabajo, el derecho a la libre eleccin el trabajo con una remuneracin justa y la
prohibicin de toda discriminacin en el empleo, configuran una estructura jurdica adecuada para que
hombres y mujeres, al menos en el plano terico, puedan acceder en igualdad de condiciones al
mercado de trabajo. En consecuencia, es posible concluir que en nuestro sistema constitucional resulta
absolutamente antijurdico cualquier distincin o exclusin en perjuicio de la mujer trabajadora en
razn de su maternidad real o eventual, ms an teniendo en cuenta que los diversos acuerdos
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internacionales ratificados por Chile sobre derechos fundamentales, como a su vez, sobre derechos
laborales mnimos establecidos por la OIT, entre los que se encuentra la proteccin de la maternidad,
refuerzan la necesidad de contar con mecanismos jurdicos adecuados de este derecho y revalorizan, a
su vez, el deber del Estado, de acuerdo con el artculo 5 inciso 2 de la Carta Fundamental, de velar por
que estas normas protectoras cumplan, en los hechos, la finalidad para la cual han sido dictadas.

2. MBITO DE APLICACIN DE LAS NORMAS LABORALES QUE PROTEGEN LA
MATERNIDAD

El Cdigo del Trabajo, en el Ttulo II del Libro II (artculos 194 a 208) contiene las disposiciones que
regulan la proteccin a la maternidad. El artculo 194 con el cual comienza la reglamentacin de esta
materia, se refiere al mbito de aplicacin de las normas protectoras de la maternidad y, sobre el
particular, debemos destacar que su mbito normativo excede con creces el mbito propio de aplicacin
de este cuerpo legal, toda vez que las disposiciones del Ttulo II del Libro IV son de aplicacin general
en el Derecho chileno y, por lo tanto, no guardan relacin con el tipo de actividad desarrollada por la
mujer, sino que su supuesto de aplicacin es la maternidad en s.

Por lo anterior, entonces, el artculo 194 del Cdigo del Trabajo dispone que quedan sujetos a las
disposiciones de este Ttulo II del Libro II, los servicios de la administracin pblica, los servicios
semifiscales, de administracin autnoma, de las municipalidades y todos los servicios y
establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrcolas o comerciales, sean de
propiedad fiscal, semifiscal, de administracin autnoma o independiente, municipal o particular o
perteneciente a una corporacin de derecho pblico o privado. A su vez, el inciso 2 prescribe que
tambin quedan comprendidos para los efectos de aplicar la normativa sobre proteccin de la
maternidad, las sucursales o dependencias de los establecimientos, empresas o servicios indicados.
Por otra parte, desde el punto de vista del mbito de aplicacin subjetivo de estas normas, el inciso 3
del artculo 194 del Cdigo del Trabajo seala que son beneficiarias todas las trabajadoras que
dependan de cualquier empleador, comprendidas aquellas que trabajan en su domicilio y, en general, a
todas las mujeres que estn acogidas a algn sistema previsional.

En consecuencia, del anlisis del artculo 194 del Cdigo del Trabajo puede concluirse que las
disposiciones sobre proteccin a la maternidad son universales, en cuanto se han establecido en
beneficio de las trabajadoras que se desempean en cualquier actividad remunerada, sea en el sector
pblico o privado, como asimismo, que son generales, pues se aplican a todas las trabajadoras sin
distincin de ninguna especie, lo cual, en el caso de esta ltima caracterstica, revesta mayor
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trascendencia prctica en el pasado, cuando en nuestro ordenamiento jurdico se distingua an entre
obreros y empleados, distincin que no era meramente semntica, ya que iba asociada a un diverso
status jurdico laboral.

3. DERECHO A LA NO DISCRIMINACIN POR CAUSA DE EMBARAZO

La Ley 19.591 incorpor al inciso final del artculo 194 del Cdigo del Trabajo una especial prohibicin
de discriminacin, que se suma a la prohibicin general de discriminacin contenida tanto en el artculo
19 N 16 inciso 3 de la Constitucin Poltica de la Repblica, como en el artculo 2 incisos 2 y siguientes
del Cdigo del Trabajo. Esta nueva norma antidiscriminatoria, que surge en nuestro ordenamiento
jurdico laboral como una respuesta especfica a la necesidad de proteccin hecha patente por las malas
prcticas de numerosas empresas, prohbe a los empleadores condicionar la contratacin de
trabajadoras, su permanencia o renovacin de contrato, o la promocin o movilidad en su empleo, a la
ausencia o existencia de embarazo, por lo que no podrn exigir para dichos fines certificado o examen
alguno para verificar si una mujer se encuentra o no en estado de gravidez.

La modificacin introducida al artculo 194 del Cdigo del Trabajo viene as a especificar la prohibicin
general de discriminacin en materia laboral respecto a la mujer embarazada y en concreto, frente a la
exigencia habitual en muchas empresas de los test de embarazo. De esta manera, el legislador laboral ha
establecido una prohibicin de basarse en el estado de embarazo y, sobre todo, en el test de embarazo
para discriminar a una mujer al momento de la contratacin, en relacin con la promocin o movilidad
en el empleo y para condicionar su permanencia en el puesto de trabajo o la renovacin del contrato.
Asimismo, la modificacin en comento ha entregado el conocimiento de las infracciones a esta
prohibicin de discriminacin por causa de embarazo a la Direccin del Trabajo, al hacerle aplicable la
sancin especial del artculo 208 del Cdigo del Trabajo, la que es aplicada por los fiscalizadores del
trabajo.

4. PROTECCIN FRENTE A LA REALIZACIN DE TRABAJOS PESADOS

El artculo 202 del Cdigo del Trabajo establece un importante derecho en beneficio de la trabajadora
embarazada, cuya finalidad esencial es proteger a la criatura que est por nacer, as como el normal
desarrollo del embarazo. En concreto, esta disposicin le confiere a la mujer que habitualmente se
desempea en trabajos considerados por la autoridad como perjudiciales para su salud, el derecho para
que, durante el perodo de tiempo que comprende embarazo, sea trasladada a otro trabajo que no sea
perjudicial para su estado, sin que ello conlleve una reduccin de sus remuneraciones.

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Complementando lo anterior, el inciso 2 del artculo 202 del Cdigo del Trabajo ha precisado, para
estos efectos, qu trabajos se consideran como perjudiciales y seala que tienen tal carcter:
a) aquellos que obliguen a la mujer a levantar, arrastrar o empujar grandes pesos;
b) los que exijan un esfuerzo fsico, incluido el hecho de permanecer largo tiempo de pie;
c) los que se ejecuten en horario nocturno;
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d) los que se realicen en horas extraordinarias de trabajo y;
e) aquellos trabajos que la autoridad competente declare inconveniente para el estado de gravidez.

5. DERECHO AL DESCANSO PRENATAL Y POSTNATAL

En nuestro pas, ya las primeras leyes laborales del ao 1924 consagraron este derecho, aunque en
trminos bastante ms restringidos, para ir amplindolo en la posterior normativa laboral,
particularmente, en el Cdigo del Trabajo de 1931 y en las versiones posteriores de este cuerpo
normativo, hasta llegar a su actual consagracin en el artculo 195 del Cdigo del Trabajo, el cual
prescribe que: Las trabajadoras tendrn derecho a un descanso de maternidad de seis semanas antes
del parto y doce semanas despus de l. Ahora bien, el derecho al descanso prenatal y postnatal es,
como todo derecho laboral de carcter irrenunciable (artculo 5 inciso 2 del Cdigo del Trabajo). No
obstante, teniendo en cuenta que la normativa protectora de la maternidad es de aplicacin general, el
artculo 195 inciso 3 refuerza esta irrenunciabilidad disponiendo que: Los derechos referidos en el
inciso primero no podrn renunciarse y durante los perodos de descanso queda prohibido el trabajo de
las mujeres embarazadas y purperas.

Para que la trabajadora pueda hacer uso del descanso de maternidad previo al parto, reconocido en el
artculo 195 del Cdigo del Trabajo, es necesario, segn el artculo 197 de este cuerpo legal, que sta
presente al jefe del establecimiento, empresa, servicio o empleador un certificado mdico o de matrona
que acredite que el estado de embarazo ha llegado al perodo fijado para obtenerlo. A su vez, para evitar
impedimentos en el ejercicio de este derecho, el legislador laboral ha dispuesto expresamente que estos
certificados deben ser expedidos gratuitamente por los mdicos o matronas que por cualquier concepto
perciban remuneraciones de Estado.

En lo que respecta al permiso postnatal, es claro que ste comienza con el hecho del parto segn lo sealado
por el inciso 1 del artculo 195 del Cdigo del Trabajo, por lo que, en definitiva, el parto viene a

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La Direccin del Trabajo en el Dictamen N 1739/68, de fecha 20 de marzo de 1996, ha precisado que se
entiende por trabajo nocturno y al respecto, asimilando lo establecido por el artculo 18 inciso 1 del Cdigo del
Trabajo en materia de proteccin del trabajo realizado por menores de 18 aos, ha dispuesto que para los efectos
del artculo 202 se entiende por trabajo nocturno aquel que se extiende entre las 22.00 y las 7.00 horas.
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constituir el requisito sine qua non para el ejercicio de este derecho. Sin perjuicio de lo anterior, debe
hacerse presente que la ley no condiciona el ejercicio del derecho al descanso postnatal a la
circunstancia de que la criatura nazca viva, ni exige para la continuidad del ejercicio de este derecho que
el nio sobreviva con posterioridad al parto.

En relacin con el derecho bsico al descanso prenatal y postnatal es digno de destacarse que el
informe de la Direccin del Trabajo sobre la proteccin de la maternidad ha constatado que se trata de
un derecho altamente respetado, lo que se explica por la legitimidad de que goza y el financiamiento
estatal que tiene. Sin embargo, en la actualidad, la Direccin del Trabajo ha reconocido que el permiso
prenatal es un derecho que ltimamente se viene discutiendo, pues hay quienes lo consideran excesivo y
se ha planteado la posibilidad de acortarlo. Distinta es la situacin del permiso posterior al parto, ya que
la necesidad de este derecho no se discute y ms bien se piensa que el tiempo contemplado en la
legislacin laboral es escaso.

5.1. DERECHO A DESCANSO SUPLEMENTARIO

El beneficio analizado en el punto anterior constituye la regla general en materia de descanso prenatal y
postnatal, es decir, un total de 18 semanas de descanso (6 antes del parto y 12 despus de l), el cual se
une a la prohibicin de la mujer de efectuar trabajos durante ese perodo y, como se analizar ms
adelante, al derecho a que se le conserve el empleo durante todo este perodo de tiempo (artculo 195
inciso final). Con todo, es perfectamente posible, como lo reconoce expresamente nuestra legislacin
laboral, que puedan presentarse circunstancias particulares - alteraciones mdicas - que hagan preciso
adelantar el permiso prenatal o bien postergar el permiso postnatal, si devinieran complicaciones
mdicas con posterioridad al parto. A estas situaciones extraordinarias, que dan lugar a un descanso
suplementario, se refiere el artculo 196 del Cdigo del Trabajo, las que pueden sistematizarse de la
siguiente forma:

a) Enfermedad derivada del embarazo: Si durante el embarazo se produjere enfermedad como
consecuencia de ste, comprobado con certificado mdico, la trabajadora tendr derecho a un
descanso suplementario, cuya duracin ser fijada, en su caso, por los servicios mdicos que tengan
a su cargo las atenciones mdicas preventivas o curativas (artculo 196 inciso 1 del Cdigo del
Trabajo).

b) Parto tardo: Si el parto se produjere despus de las 6 semanas siguientes a la fecha en que la mujer
hubiese comenzado el descanso de maternidad, el descanso prenatal se entender prorrogado hasta
el alumbramiento y desde la fecha de ste se contar el descanso puerperal, lo que deber ser
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comprobado, antes de que expire el plazo, con certificado mdico o de matrona (artculo 196
inciso 2 del Cdigo del Trabajo).

c) Enfermedad derivada del parto: Si como consecuencia del parto se produjere la enfermedad de la
madre, debidamente comprobada con certificado mdico, que le impidiera regresar al trabajo por
un plazo superior al descanso postnatal, el descanso puerperal se entender prolongado por el
tiempo que fije, en su caso, el servicio mdico encargado de la atencin mdica preventiva o
curativa (artculo 196 inciso 3).

5.2. SITUACIONES ESPECIALES

- Muerte de la madre: Si la madre muriera en el parto o durante el perodo del permiso posterior
a ste, el artculo 195 inciso 2 del Cdigo del Trabajo prescribe que dicho permiso o el resto de
l que sea destinado al cuidado del hijo, corresponder al padre, quien gozar del fuero especial
establecido en el artculo 201 del Cdigo del Trabajo, y tendr, adems, derecho al subsidio de
maternidad establecido en el artculo 198 del mismo cuerpo legal.

En este caso es digno de destacarse que el legislador laboral ha entregado al padre el derecho al
permiso durante el perodo de tiempo que comprende el descanso postnatal, reforzando con
ello su rol y responsabilidad frente al cuidado del hijo. No obstante, cabra preguntarse por qu
la participacin del padre en el cuidado del hijo durante este tiempo est condicionado a la
circunstancia extrema del fallecimiento de la madre y no se abren posibilidades ms cercanas y
flexibles que permitan integrar y compartir entre ambos progenitores el cuidado del hijo.

5.3. PERMISO POSTNATAL PARENTAL

El artculo 197 bis del Cdigo del Trabajo, agregado por el N 3) del artculo 1 de la ley N
20.545, regula el Permiso Postnatal Parental, en los siguientes trminos:
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"Las trabajadoras tendrn derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a
continuacin del perodo postnatal, durante el cual recibirn un subsidio cuya base de clculo
ser la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del
artculo 195.

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Explicacin acorde con el dictamen de la Direccin del Trabajo N 4052/083 de fecha 17 de octubre de 2011.
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Con todo, la trabajadora podr reincorporarse a sus labores una vez terminado el permiso
postnatal, por la mitad de su jornada, en cuyo caso el permiso postnatal parental se extender a
dieciocho semanas. En este caso percibir el cincuenta por ciento del subsidio que le hubiere
correspondido conforme al inciso anterior y, a lo menos, el cincuenta por ciento de los
estipendios fijos establecidos en el contrato de trabajo, sin perjuicio de las dems
remuneraciones de carcter variable a que tenga derecho.

Las trabajadoras exentas del lmite de jornada de trabajo, de conformidad a lo establecido en el
inciso segundo del artculo 22, podrn ejercer el derecho establecido en el inciso anterior, en
los trminos de dicho precepto y conforme a lo acordado con su empleador.

Para ejercer los derechos establecidos en los incisos segundo, tercero y octavo, la trabajadora
deber dar aviso a su empleador mediante carta certificada, enviada con a lo menos treinta das
de anticipacin al trmino del perodo postnatal, con copia a la Inspeccin del Trabajo. De no
efectuar esta comunicacin, la trabajadora deber ejercer su permiso postnatal parental de
acuerdo a lo establecido en el inciso primero.

El empleador estar obligado a reincorporar a la trabajadora salvo que, por la naturaleza de sus
labores y las condiciones en que las desempea, estas ltimas slo puedan desarrollarse
ejerciendo la jornada que la trabajadora cumpla antes de su permiso prenatal. La negativa del
empleador a la reincorporacin parcial deber ser fundamentada e informada a la trabajadora,
dentro de los tres das de recibida la comunicacin de sta, mediante carta certificada, con
copia a la Inspeccin del Trabajo en el mismo acto. La trabajadora podr reclamar de dicha
negativa ante la referida entidad, dentro de tres das hbiles contados desde que tome
conocimiento de la comunicacin de su empleador. La Inspeccin del Trabajo resolver si la
naturaleza de las labores y condiciones en las que stas son desempeadas justifican o no la
negativa del empleador.

En caso de que la trabajadora opte por reincorporarse a sus labores de conformidad a lo
establecido en este artculo, el empleador deber dar aviso a la entidad pagadora del subsidio
antes del inicio del permiso postnatal parental.
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Con todo, cuando la madre hubiere fallecido o el padre tuviere el cuidado personal del menor
por sentencia judicial, le corresponder a ste el permiso y subsidio establecidos en los incisos
primero y segundo.

Si ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos, a eleccin de la madre, podr gozar del
permiso postnatal parental, a partir de la sptima semana del mismo, por el nmero de
semanas que sta indique. Las semanas utilizadas por el padre debern ubicarse en el perodo
final del permiso y darn derecho al subsidio establecido en este artculo, calculado en base a
sus remuneraciones. Le ser aplicable al trabajador lo dispuesto en el inciso quinto.

En caso de que el padre haga uso del permiso postnatal parental, deber dar aviso a su
empleador mediante carta certificada enviada, a lo menos, con diez das de anticipacin a la
fecha en que har uso del mencionado permiso, con copia a la Inspeccin del Trabajo. Copia
de dicha comunicacin deber ser remitida, dentro del mismo plazo, al empleador de la
trabajadora. A su vez, el empleador del padre deber dar aviso a las entidades pagadoras del
subsidio que correspondan, antes del inicio del permiso postnatal parental que aqul utilice.

El subsidio derivado del permiso postnatal parental se financiar con cargo al Fondo nico de
Prestaciones Familiares y Subsidio de Cesanta del decreto con fuerza de ley N 150, del
Ministerio del Trabajo y Previsin Social, de 1982.

El empleador que impida el uso del permiso postnatal parental o realice cualquier prctica
arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible el uso del permiso establecido
en los incisos precedentes, ser sancionado con multa a beneficio fiscal de 14 a 150 unidades
tributarias mensuales. Cualquier infraccin a lo dispuesto en este inciso podr ser denunciada a
la Inspeccin del Trabajo, entidad que tambin podr proceder de oficio a este respecto.".
Si ambos padres son trabajadores, a eleccin de la madre, el padre podr gozar del permiso
postnatal parental, a partir de la sptima semana, por el tiempo que ella indique. En este caso
las semanas utilizadas por aqul debern ubicarse en el perodo final del permiso y darn
derecho a subsidio, calculado en base a sus remuneraciones.
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Es necesario hacer presente que el derecho de opcin entre una u otra alternativa de ejercicio
del permiso postnatal parental corresponde a la madre trabajadora, lo que implica que si sta
hubiere optado por la primera de ellas, el padre estar obligado a hacer uso del beneficio en el
perodo de doce semanas inmediatas al descanso postnatal que comprende en tal caso el
referido permiso.

Acorde a lo precedentemente expuesto, si la madre hubiere optado por la segunda alternativa
el padre deber hacer uso del permiso en conformidad a sta, laborando media jornada, previo
cumplimiento de los requisitos legales.

El padre deber dar aviso a su empleador mediante carta certificada enviada, a lo menos, con
diez das de anticipacin a la fecha en que har uso del permiso bajo cualquiera de las dos
modalidades, con copia a la Inspeccin del Trabajo competente y al empleador de la
trabajadora.

A su vez, el empleador del padre deber dar aviso a las entidades pagadoras del subsidio que
correspondan, antes del inicio del permiso postnatal parental que aqul utilice.

6. SUBSIDIO POR MATERNIDAD

Con ocasin de la proteccin a la maternidad y para el caso de las trabajadoras dependientes del sector
privado, el ordenamiento jurdico nacional contempla una prestacin de seguridad social a favor de la
mujer consistente en el pago de un subsidio, regulado mediante el DFL N 44 de fecha 1 de junio de
1978.

Desde el punto de vista del Derecho del Trabajo, el artculo 198 del Cdigo del Trabajo se refiere al
otorgamiento de una prestacin en dinero durante el perodo de descanso por maternidad y prescribe
que: La mujer que se encuentre en el perodo de descanso de maternidad a que se refiere el artculo
195, o de descansos suplementarios y de plazo ampliado sealado en el artculo 196, recibir un
subsidio equivalente a la totalidad de las remuneraciones y asignaciones que perciba, del cual slo se
deducirn las imposiciones de previsin y descuentos legales que correspondan. El subsidio por
maternidad es un tipo de subsidio por incapacidad laboral transitoria que se caracteriza por ser una
prestacin de seguridad social, destinada a garantizar una renta sustitutiva a la mujer trabajadora que
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entra en goce de licencia mdica maternal por el perodo inmediatamente anterior al parto y por algunas
semanas posteriores al nacimiento de un hijo.

Para poder hacer uso de este beneficio, segn lo dispone el DFL N 44 de 1978, la trabajadora
embarazada deber acreditar que est afiliada al sistema a lo menos con una antigedad de 6 meses y
registrar al menos 3 meses de cotizaciones dentro de los 6 meses anteriores a la fecha inicial de licencia
maternal. En lo que respecta al pago del subsidio, ste es de cargo del instituto de previsin o del
organismo auxiliar al que se encuentre afiliada la trabajadora. En concreto, son organismos pagadores
del subsidio maternal: el INP, las ISAPRES y las Cajas de Compensacin de Asignaciones Familiares
(CCAF).

7. FUERO MATERNAL

El fuero maternal es, sin duda, la institucin clave que permite la invocacin de los dems derechos
reconocidos en el Ttulo II del Libro II del Cdigo del Trabajo y la que, en definitiva, asegura la
proteccin a la maternidad. En la tradicional definicin planteada por el profesor Macchiavello, el fuero
es una medida de proteccin para los trabajadores que se encuentran en situaciones especiales, que les
impide cumplir sus deberes contractuales en forma normal, y estando en situacin de vulnerabilidad, se
le protege con 1) la conservacin del cargo o puesto; 2) la suspensin del derecho del empleador de
terminar el contrato; 3) la exigencia de obtener una autorizacin judicial previa para despedir; 4) la
anulacin de los despidos de hecho; 5) la reincorporacin imperativa y retribuida del trabajador
despedido.

Ahora bien, a la luz de esta definicin es posible afirmar que el fuero maternal es el derecho ms
importante que se le reconoce a la mujer trabajadora en la actual normativa laboral, ya que su finalidad
es proteger la maternidad y asegurar que la trabajadora pueda conservar su puesto de trabajo durante un
perodo de tiempo previsto por la ley, en vistas a que pueda contar con estabilidad en su empleo y,
sobre todo, con ingresos que le hagan posible la manutencin y crianza de su hijo.



En Chile, el fuero maternal en cuanto derecho especial a favor de la madre trabajadora se encuentra
consagrado en el artculo 201 del Cdigo del Trabajo y supone que durante su vigencia, esto es,
durante el perodo de embarazo y hasta un ao despus de expirado el descanso de maternidad, la
mujer no puede ser despedida sin autorizacin judicial previa. En lo que respecta al nacimiento de
este derecho de la madre trabajadora, ocurre que ste tiene lugar exclusivamente en virtud del
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embarazo, no siendo necesario que se tenga conocimiento de este estado, incluso por la propia
mujer.

Confirma lo anterior el artculo 201 inciso 4 del Cdigo del Trabajo al disponer que: Si por ignorancia del
estado de embarazo por ignorancia del estado de embarazo o del cuidado personal o tuicin de un menor en el plazo y condiciones
indicados en el inciso segundo precedente se hubiere dispuesto el trmino del contrato en contravencin a lo dispuesto en el artculo 174,
la medida quedar sin efecto, y la trabajadora volver a su trabajo, para lo cual bastar la sola presentacin del correspondiente
certificado mdico o de matrona o bien de una copia autorizada de la resolucin del tribunal que haya otorgado la tuicin o cuidado
personal del menor, en los trminos del inciso segundo, segn sea el caso sin perjuicio del derecho a remuneracin por el tiempo en que
haya permanecido indebidamente fuera del trabajo, si durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio. La afectada deber hacer
efectivo este derecho dentro del plazo de 60 das hbiles contados desde el despido.

Por otra parte, el fuero maternal restringe el derecho del empleador para poner trmino al contrato de
trabajo de la trabajadora amparada por el fuero. No obstante, esta imposibilidad de poner trmino al
contrato de trabajo admite excepciones, puesto que en determinados casos el tribunal puede autorizar el
desafuero a peticin del empleador. En efecto, la autorizacin para poner trmino al fuero maternal de
la trabajadora slo podr otorgarse en los casos expresamente sealados por el artculo 174 del Cdigo
del Trabajo, esto es, frente al vencimiento del plazo convenido en el contrato, la conclusin del trabajo
o servicio que dio origen al contrato y frente a las llamadas causales de caducidad del contrato de
trabajo contenidas en el artculo 160 de este cuerpo legal.

En el evento de no respetarse el fuero maternal por el empleador, esto es, si ste pone trmino al
contrato de trabajo sin autorizacin judicial, el efecto es que el despido de la trabajadora amparada por
este derecho es ilegal y, por lo tanto, subsiste la relacin laboral con las consecuentes obligaciones
emanadas del contrato tanto para el empleador, como para la trabajadora.

8 DERECHO A SALA CUNA

A diferencia de los otros derechos comprendidos dentro de la proteccin a la maternidad en nuestro
actual ordenamiento jurdico, el derecho a la sala cuna se caracteriza por no ser de aplicacin general.
Esto se explica, porque no siempre la mujer tiene derecho a llevar a sus hijos a la sala cuna mantenida
por el empleador, por el contrario, ello slo tendr lugar, cuando concurran los requisitos legales que
hacen surgir para el empleador la correspondiente obligacin de mantener o pagar una sala cuna para
que los hijos de las trabajadoras puedan permanecer en cuidado y puedan ser alimentados, mientras sus
madres cumplen sus prestaciones laborales.

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El artculo 203 del Cdigo del Trabajo es la disposicin que se ocupa sobre las salas cunas y al respecto
establece en su inciso 1 que: Las empresas que ocupan veinte o ms trabajadoras de cualquier edad o estado civil, debern
tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos aos y
dejarlos mientras estn en el trabajo. Igual obligacin corresponder a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios
administrados bajo una misma razn social o personalidad jurdica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, veinte o ms
trabajadoras. El mayor gasto que signifique la sala cuna se entender comn y debern concurrir a l todos los establecimientos en la
misma proporcin de los dems gastos de ese carcter.

En su esencia, esta disposicin est inspirada en la idea de que la sociedad y la empresa deben garantizar
la compatibilidad entre el trabajo que realizan las mujeres y la maternidad. Si bien la mayor parte de los
costos de la maternidad recaen sobre el sistema de seguridad social y sobre el Estado, el cuidado de los
hijos de las trabajadoras se entreg a las empresas, pero no se responsabiliz a todo el empresariado
sino que exclusivamente a los empleadores de mujeres. De la disposicin antes transcrita, se puede
colegir que el nacimiento de la obligacin del empleador de otorgar el beneficio de la sala cuna
presupone el cumplimento de los siguientes requisitos copulativos:

a) Sujeto destinatario de la obligacin: De acuerdo a lo dispuesto por el artculo 203 del Cdigo del
Trabajo la obligacin de mantener o financiar salas cunas para los hijos de las trabajadoras est
dirigida a toda empresa, como asimismo, a los centros o complejos comerciales e industriales y de
servicios administrados bajo una misma razn social o personalidad jurdica.

b) La empresa debe ocupar a 20 o ms trabajadoras de cualquier edad o estado civil: Para los efectos
de contabilizar el nmero de trabajadoras a que hace referencia el artculo 203 del Cdigo del
Trabajo es irrelevante el tipo o naturaleza de los contratos de trabajo, por lo que sern
contabilizadas de igual forma las trabajadoras con contrato de duracin indefinida que las
trabajadoras con contrato de duracin determinada, como asimismo, las trabajadoras a tiempo
completo y aquellas contratadas a tiempo parcial. A su vez, como lo seala expresamente el artculo
203 en comento, es irrelevante el estado civil de las trabajadoras para los efectos del cmputo del
nmero mnimo de trabajadoras que debe ocupar una empresa, para que deba otorgarse el
beneficio de la sala cuna.

Respecto de los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo
una misma razn social o personalidad jurdica, el nmero de 20 trabajadoras debe compatibilizarse
de forma comn y no por separado, con lo que se ha logrado extender este derecho a una gran
cantidad de trabajadoras que en virtud del primitivo texto de esta disposicin legal quedaban
excluidas del beneficio de la sala cuna.
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Esta situacin legal derivada de la necesaria concurrencia de ambos requisitos para el nacimiento del
derecho a sala cuna en favor de la madre trabajadora, no deja de ser problemtica, puesto que restringe
efectivamente el goce de un derecho que es de vital importancia para las madres trabajadoras, pues les
permite conciliar efectivamente el trabajo con sus responsabilidades familiares y, por consiguiente, tener
una verdadera igualdad de oportunidades con los hombres en el acceso al mercado laboral. Adems, el
lmite legal impuesto al ejercicio del derecho a sala cuna se presta a conductas reidas con la tica por
parte de ciertos empleadores, quienes se valen de subterfugios o medidas organizativas dudosas (v. gr.
ocupar un mximo de 19 trabajadoras) para evitar el tener que estar en la situacin de verse obligados a
mantener o pagar sala cuna a los hijos de sus trabajadoras.

En lo que respecta a la forma en que el empleador debe cumplir la obligacin impuesta por el artculo
203 del Cdigo del Trabajo, en el evento que concurran los requisitos legales recin mencionados, esta
misma disposicin ha prescrito que ello puede hacerse de tres formas:
- manteniendo el empleador salas anexas e independientes del lugar de trabajo, en donde las mujeres
puedan dar alimento a sus hijos y dejarlos mientras estn en el trabajo (artculo 203 inciso 1 del
Cdigo del Trabajo), o

- creando y manteniendo salas cunas en comn con otros establecimientos de empresas obligadas o
con otros centros o complejos, segn sea el caso, que estn ubicados en la misma zona geogrfica,
previo informe favorable de la Junta Nacional de Jardines Infantiles (artculo 203 inciso 3 del
Cdigo del Trabajo) o bien,

- pagando los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que las trabajadoras lleven a sus
hijos menores de 2 aos. En este caso, el empleador designar la sala cuna, de aquellas que cuenten
con la autorizacin de la Junta Nacional de Jardines Infantiles. Adems, en este caso, el empleador
debe pagar tambin los gastos de locomocin en que incurra la trabajadora para ir a dejar y a buscar
a su hijo menor de 2 aos y para ir a darle alimento (artculo 203 incisos 5, 6 y 8 del Cdigo del
Trabajo).

Lo anterior, permite concluir que, de acuerdo a la actual normativa contenida en el Cdigo del Trabajo,
el empleador no puede dar por satisfecha la obligacin relativa a la sala cuna mediante el procedimiento
de entregar directamente a la mujer una suma de dinero, supuestamente equivalente a los gastos que
irrogara la atencin del menor en la sala cuna. A mayor abundamiento, cabe agregar que el pago directo
a la trabajadora de una suma de dinero para solventar los gastos de sala cuna implica una renuncia a un
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derecho laboral por parte de sta, lo que de acuerdo al artculo 5 inciso 2 del Cdigo del Trabajo, se
encuentra prohibido en tanto se mantenga vigente la relacin laboral.

Finalmente, cabe hacer presente que de lo dispuesto por el artculo 203 inciso 1 del Cdigo del Trabajo
el derecho de la madre trabajadora de llevar su hijo a la sala cuna mantenida o pagada por el empleador,
est limitado en razn de la edad del menor, puesto que el derecho se extiende slo hasta que el nio
cumpla 2 aos de edad.

9. DERECHO A DAR ALIMENTOS

De conformidad a lo prescrito por el artculo 206 inciso 1 del Cdigo del Trabajo: Las trabajadoras
tendrn derecho a disponer, a lo menos, de una hora al da, para dar alimento a sus hijos menores de
dos aos. Este derecho podr ejercerse de alguna de las siguientes formas a acordar con el empleador:
a) En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo.
b) Dividindolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones.
c) Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el trmino de la jornada de
trabajo.
Este derecho podr ser ejercido preferentemente en la sala cuna, o en el lugar en que se encuentre el
menor.
Para todos los efectos legales, el tiempo utilizado se considerar como trabajado.
El derecho a alimentar consagrado en el inciso primero, no podr ser renunciado en forma alguna y le
ser aplicable a toda trabajadora que tenga hijos menores de dos aos, aun cuando no goce del derecho
a sala cuna, segn lo preceptuado en el artculo 203.
Tratndose de empresas que estn obligadas a lo preceptuado en el artculo 203, el perodo de tiempo a
que se refiere el inciso primero se ampliar al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar
alimentos a sus hijos. En este caso, el empleador pagar el valor de los pasajes por el transporte que
deba emplearse para la ida y regreso de la madre.

Lo dispuesto por este artculo debe entenderse, adems, en concordancia con lo dispuesto por el
artculo 203 inciso 7 del Cdigo del Trabajo, segn el cual, el tiempo que comprende el derecho de la
madre trabajadora de dar alimento a su hijo debe ampliarse con el tiempo necesario para el viaje de ida
y vuelta de la madre hasta el lugar en que se encuentra el menor a quien alimentar. Ahora bien, en lo
que respecta al objeto de este derecho, esto es, dar alimento, debe tenerse en cuenta que este vocablo
ha sido interpretado en forma amplia por la Direccin del Trabajo y, por lo tanto, no puede entenderse
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restringido slo al amamantamiento, como lo estableca el Cdigo del Trabajo de 1931, sino que
comprende cualquier alimento.

10. PERMISOS ESPECIALES

El Cdigo del Trabajo en sus artculos 199 y 199 bis establece un sistema especial de permisos para los
casos en que se produzca enfermedad del hijo menor de edad, siendo digno de destacarse que el
legislador laboral ha introducido un mecanismo que acrecienta la participacin del padre frente al
cuidado de los hijos, permitindole tambin en ciertas situaciones hacer uso de estos permisos.

a) Permiso frente a la enfermedad grave de un nio menor de un ao: Sobre el particular, el artculo
199 del Cdigo del Trabajo dispone que: Cuando la salud de un nio menor de un ao requiera de atencin en el
hogar con motivo de enfermedad grave, circunstancia que deber ser acreditada mediante certificado mdico otorgado o ratificado
por los servicios que tengan a su cargo la atencin mdica de los menores, la madre trabajadora tendr derecho al permiso y
subsidio que establece el artculo anterior (subsidio por maternidad) por el perodo que el respectivo servicio determine. En el caso
que ambos padres sean trabajadores, cualquiera de ellos y a eleccin de la madre, podr gozar del permiso y subsidio referidos.
Con todo, gozar de ellos el padre, cuando la madre hubiere fallecido o l tuviere la tuicin del menor por sentencia judicial.

Por otra parte, el inciso 2 de esta disposicin extiende tambin este permiso y el subsidio a la
trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado a un menor de edad inferior a un ao, respecto
de quien se le haya otorgado judicialmente la tuicin o el cuidado personal como medida de
proteccin. Este derecho se extender al cnyuge, en los mismos trminos sealados en el inciso 1
del artculo 199 del Cdigo del Trabajo, esto es, cuando ambos cnyuges a quienes se les otorg la
tuicin o cuidado personal de un menor de un ao de edad son trabajadores, tanto el hombre como
la mujer podrn hacer uso de este beneficio, a eleccin de la mujer.

En resumen, este especial tipo de permiso requiere para poder ser ejercido que (1) se produzca una
enfermedad grave de un menor de un ao de edad, (2) que requiera atencin en el hogar, y (3) que
esta enfermedad se acredite mediante el correspondiente certificado mdico. En lo que respecta a la
duracin del permiso y del correspondiente subsidio, sta estar determinada por lo que especifique
el servicio mdico tratante, no siendo posible que el empleador se oponga a su otorgamiento.

b) Permiso en caso de enfermedad de un menor de 18 aos: Sobre el particular, el artculo 199 bis
inciso 1 dispone que: Cuando la salud de un menor de 18 aos requiera la atencin personal de sus padres con
motivo de un accidente grave o de una enfermedad terminal en su fase final o enfermedad grave, aguda y con probable
riesgo de muerte, la madre trabajadora tendr derecho a un permiso para ausentarse de su trabajo por el nmero de
horas equivalentes a diez jornadas ordinarias de trabajo al ao, distribuidas a eleccin de ella en jornadas completas,
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parciales o combinacin de ambas, las que se considerarn como trabajadas para todos los efectos legales. Dichas
circunstancias del accidente o enfermedad debern ser acreditadas mediante certificado otorgado por el mdico que
tenga a su cargo la atencin del menor.

Por su parte, el inciso 2 de esta norma permite que tambin el padre pueda ser uso de este permiso,
con derecho a remuneraciones, en el evento que ste sea tambin un trabajador, caso en el cual, la
posibilidad de que ste pueda hacer uso efectivo de este beneficio queda entregado a la eleccin de
la madre. Adems, este permiso se otorgar tambin al padre que tuviere la tuicin del menor por
sentencia judicial o cuando la madre hubiere fallecido o estuviese imposibilitada de hacer uso de l
por cualquier causa. A falta de ambos, a quien acredite su tuicin o cuidado.

Si bien el Cdigo del Trabajo confiere este permiso especial con derecho a mantener las
remuneraciones durante el tiempo no trabajado, no se reconoce una liberacin plena de la
obligacin de la trabajadora o del trabajador de prestar sus servicios de conformidad al contrato,
toda vez que el tiempo que comprende el permiso deber ser restituido, segn lo dispone el artculo
199 bis inciso 3 del Cdigo del Trabajo. Las formas de efectuar esta restitucin del tiempo no
trabajado son: (a) imputando las horas no trabajadas al feriado anual; (b) laborando horas
extraordinarias o, (c) por cualquier forma que convengan libremente las partes. (d) Si no resulta
posible la aplicacin de los mecanismos anteriores, se podr descontar el tiempo equivalente al
permiso obtenido de las remuneraciones mensuales del trabajador, en forma de un da por mes, lo
que podr fraccionarse segn sea el sistema de pago, o en forma ntegra si el trabajador cesare en su
trabajo por cualquier causa (artculo 199 bis inciso 4 del Cdigo del Trabajo).

11. Y EL PADRE TRABAJADOR? TIENE ALGN DERECHO?

La Ley N 20.047 representa un hito importante en la evolucin de la legislacin laboral chilena, toda
vez que introduce un permiso especial en favor de los trabajadores frente al nacimiento de un hijo, lo
que implica la consagracin de un derecho nuevo dentro de las tradicionales normas de proteccin a la
maternidad contenidas en el CdT, cuyo titular exclusivo es el padre trabajador. De esta manera el
trabajador deja de ser nicamente titular por derivacin de los derechos asociados al nacimiento de un
hijo (v. gr. frente a la muerte de la madre) para reconocerse de forma explcita por la relevancia que
tiene para la sociedad, en general, y la familia, en particular, que el padre pueda disponer de tiempo
propio para asumir las responsabilidades familiares derivadas de la paternidad en un momento
especialmente sensible como es el primer mes de vida del recin nacido.

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Con la inclusin de este nuevo derecho en el CdT se busca en forma incipiente introducir un cambio en
la mentalidad social, a travs del reconocimiento a los padres de un permiso y una prestacin de
paternidad se da un primer paso trascendental para la extensin de la cultura de la corresponsabilidad
de ambos progenitores en el cuidado de los hijos, fomentando que el ejercicio de la conciliacin de la
vida laboral y familiar sea asumido por ambos sexos. Se trata, por tanto, de acercar las posiciones del
padre y de la madre en el cuidado de los hijos y que este acercamiento provoque un cambio en el
comportamiento empresarial.

El actual artculo 195 inciso 2 del CdT dispone que: El padre tendr derecho a un permiso pagado de
cinco das en caso de nacimiento de un hijo, el que podr utilizar a su eleccin desde el momento del
parto, y en este caso ser de das corridos, o distribuirlo dentro del primer mes desde la fecha del
nacimiento. Este permiso tambin se otorgar al padre que se le conceda la adopcin de un hijo,
contado desde la respectiva sentencia definitiva. Este derecho es irrenunciable.

Con esta nueva disposicin del CdT se busca reconocer que el padre trabajador tambin tiene derechos
como tal y que debe tener la posibilidad de asumir su responsabilidad frente al nacimiento de un hijo,
en un momento en el cual el menor requiere una enorme cantidad de cuidados que no pueden quedar
entregados slo a la madre. Lo anterior explica tambin la opcin del legislador para que este permiso
sea utilizado, preferentemente, dentro de los 5 das siguientes al parto, o bien, en forma discontinua
dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento.

Conforme a lo dispuesto por el artculo 195 inciso 2 del CdT cabe destacar que el permiso que se le
reconoce al padre es pagado, lo que implica que conserva su derecho a percibir remuneraciones ntegras
durante el periodo en el cual haga uso de l, con lo cual se persigue asegurar que el ejercicio de este
beneficio no suponga un detrimento a su situacin laboral o que origine la necesidad posterior de
compensar el tiempo no trabajado, lo que terminara afectando la efectividad del permiso.

Para finalizar este acpite, es digno de destacarse que el nuevo texto del artculo 195 inciso 2 del CdT ha
incluido tambin como beneficiario de este derecho al padre adoptivo, con lo cual la actual normativa
sobre proteccin a la maternidad ha continuado avanzando en torno a la igualacin de los derechos
entre padres trabajadores biolgicos y adoptivos, lo que representa a todas luces un importante
incentivo para promover la adopcin en el pas. Por tanto, el padre a quien se le conceda la adopcin de
un hijo tiene derecho a impetrar cinco das de permiso pagado por tal causa, beneficio que deber
hacerse efectivo a contar de la fecha de la respectiva sentencia definitiva.