Apuntes de Clases de Claudia Sarmiento y William Garca Machmar, complementados con los

Apuntes de Clases de Antonio Bascuan Rodrguez.

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL. Miguel Soto
I.- INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LA PARTE ESPECIAL
1
1.- Problema rele!a"te #ara la teor$a %el bie" &ur$%i'o
Para estudiar los tipos penales debemos recurrir a la teora del
bien jurdico pero no en su funcin poltica de lmite al us puniendi
que se encuentra en entredicho - sino en su funcin de estructura, como
criterio de ordenacin de los delitos. Problema distinto es la capacidad
que tenga la teora del bien jurdico para ordenar sistemticamente las
diferentes familias de delitos
a.- (u"'i)" item*ti'a + ,u"'i)" #ol$ti'a
Los delitos se ordenan en funcin de un objeto comn de
proteccin, esta es la ,u"'i)" item*ti'a de la teora del bien
jurdico. Los delitos son contra! determinados bienes jurdicos, por
tanto, es un error hablar de delitos econmicos o se"uales, la #erdad es
que uno habla de delitos contra el orden econmico, contra la libertad
se"ual, etc.
$e otro lado, la teora del bien jurdico, % aqu puede haber
confusin con u ,u"'i)" #ol$ti'a, permite interpretar, solucionar
problemas de interpretacin de la parte especial, permite saber si una
conducta queda o no abarcada en el tipo. &l bien jurdico da su
contenido material, no puramente formal, al delito. 'l subsumir la
conducta en el tipo, se subsume en funcin del objeto jurdico
materialmente hablando. Por ejemplo, Pedro contagia a (uan de )*$'.
La lesin fsica generada por el este hecho +puede entenderse como
homicidio, )e trata de un problema de imputacin objeti#a, que debe
ser resuelto atendiendo al -n material del tipo, bien jurdico o -n de la
norma.
La ,u"'i)" #ol$ti'a de la teora del bien jurdico es un problema
prelegislati#o, pues atiende a los #alores socialmente rele#ante, no
todos protegidos penalmente. La #ida proteccin de la #ida como bien
jurdico, es una decisin poltica de la proteccin a ese #alor social. )u
funcin poltica de lmite al us puniendi, no traspasa a su funcin
sistemtica, interpretati#a u otra. La interpretacin no puede ir ms
all de la decisin poltica pre#ia.
&l problema de forma es que el legislador se #ale del lenguaje
coloquial para describir el tipo pero luego #iene el problema material
de s se est respetando la #aloracin poltica que hace el legislador
.eso se resuel#e en sede de imputacin objeti#a/. Por ejemplo las
lesiones al feto .'rt. 012 % )) 3P/. +&n qu4 medida las lesiones al feto
son lesiones en el sentido que le da el 3P a las lesiones,
1
Siete de marzo.
1
b.- Ha'ia la 'o"tru''i)" %e u" itema %e la #arte e#e'ial
Para anali5ar los delitos debemos agruparlos en familias,
#ali4ndonos de la teora del bien jurdico. )urgen problemas para
identi-car el bien jurdico % su fundamento, en los casos lmites,
decidir a qu4 familia de delitos adscribiremos cada tipo. Lo anterior, se
#uel#e ms complejo toda #e5 que mientras ms abstracto sea el bien
jurdico, ms mbito de cobertura habr, pero menor certe5a. 3omo un
quitasol, que al ele#arse aumenta el rea sombreada, pero la hace ms
difusa.
&n el curso se plantean serias dudas acerca de s e"iste un bien
jurdico al que pueda denominarse orden pblico econmico. Por
ejemplo, la quiebra de un peque6o comerciante no pone en riesgo el
orden pblico econmico!, s lo hace la quiebra de un gran 7anco.
$ebe actuarse cuidadosamente para no falsear el bien jurdico.
&n una primera etapa se procurar establecer las familias ms
importantes de delitos. &n una segunda etapa, respecto de estas
agrupaciones o de los delitos o algunos que conforman estas
agrupaciones .ncleo duro del derecho penal/ se darn criterios para
establecer qu4 es lo protegido % cmo se protege, en otras palabras,
cul es el bien jurdico protegido % cmo protege el tipo el bien jurdico.
'nali5aremos8 .9/ sujeto acti#o, .:/ objeto material, .0/ objeto
jurdico, .;/ conducta tpica. &sto es lo que denominamos imputacin
objeti#a.
Por un problema poltico % cient-co, establecido ello .la
imputacin objeti#a/, se pasar al estudio de la imputacin subjeti#a. )i
una conducta no est subsumida en el tipo, no entraremos a la esfera
pri#ada del indi#iduo. Puede que e"istan casos en los que ha%a que
penetrar en la subjeti#idad del indi#iduo. Por ejemplo, un sobrino
con#ence a su to de #iajar en a#in con la esperan5a de que el a#in
caiga % heredar a su to. Para -nes de imputacin objeti#a, para
determinar si e"iste una efecti#a creacin del riesgo, es necesario
penetrar en la subjeti#idad del indi#iduo para determinar si tena
conocimiento de que a#in caera o no. &stablecido que en el plano
material % formal la conducta es una de las establecidas en la le%,
podemos anali5ar el dolo o culpa. <&l &stado slo est autori5ado a
ingresar a mi subjeti#idad, cuando est establecido que lo reali5ado es
una conducta prohibida.=. Luego esto precede al anlisis subjeti#o, lo
que por lo dems es ms e-ciente. <>o se debe preguntar el carcter
doloso de una conducta no penalmente rele#ante porque importa un
trabajo ma%or % una interferencia ma%or en la intimidad de las personas
lo que es innecesario.=
La discusin entre los partidarios de la imputacin objeti#a % los
-nalistas, acerca del papel de la subjeti#idad en la imputacin plantea,
por el lado de los -nalistas, ?aufmann, en el caso del sobrino que
con#ence al to a #iajar en a#in que es un problema de dolo. @abr
dolo si el sobrino saba que el a#in se iba a caer, de lo contrario, lo que
2
ha% es un mero querer o deseo que carece de la e-cacia o #irtualidad
de cambiar el mundo e"terior. $e acuerdo con el curso, eso puede ser
cierto, pero no es necesario a#an5ar tanto, basta con resol#er el
problema en la imputacin objeti#a, aunque es necesario saber lo que el
sujeto saba, no para ju5gar su querer sino que saber qu4 es lo que
efecti#amente se est haciendo .si era apta la conducta para crear un
riesgo/.
&n cada tipo penal se anali5ar las especiales modalidades de
tiempo % lugar. Por ejemplo el llamado robo con fuer5a en las cosas!
.'rt. ;;A % ))/8 no es lo mismo la comisin en un lugar habitado que en
uno deshabitado, ni es lo mismo lo que se sanciona. Problemas que
plantean la interpretacin de las modalidades de este tipo8 +3mo
interpretamos el 'rt. ;;9 en distintas hiptesis, +3undo pasamos a
una analoga in malam parte o nos mo#emos dentro de lo permitido por
el legislador, +Podemos asimilar al t4rmino lla#e falsa! una tarjeta
magn4tica que abre puertas donde si bien funcionalmente es lo mismo,
distan mucho es su signi-cado formal, +B las cla#es o pass!ords,
-. - Problema rele!a"te #ara la teor$a %e la ti#i'i%a%
(unto a la teora del bien jurdico en su funcin de interpretacin
% sistemati5acin, el estudio de la parte especial se reconduce al
estudio de la tipicidad
:
.
&n primer lugar, de la tipicidad objeti#a % de la imputacin
objeti#a. &llo, por una ra5n poltico criminal8 nuestra subjeti#idad es,
en principio, nuestro coto reser#ado de ca5a! donde no tiene derecho
de entrar el &stado. )lo tiene derecho cuando ha% un fenmeno lesi#o
que quiera e"plicar % en ltimo t4rmino atribuir a una persona. &sto,
supuesto que se acepte que el dolo tiene un elemento cogniti#o % otro
#oliti#o.
&n sede de tipicidad deben resol#erse otros problemas como el
concurso, autora % participacin % el iter criminis. Por ejemplo, la
autora es un problema de imputacin objeti#a, lo mismo el grado de
desarrollo del delito .iter criminis/. Lo mismo, los #roblema
'o"'urale se resuel#en en la correcta interpretacin de la tipicidad.
a.- $esde %a, el concurso aparente o la apariencia de concurso
<aquellos casos en que parece que una conducta est cubierta por ms
de una le% penal= al -nal se soluciona por la aplicacin del principio de
especialidad o de consuncin, que consiste en la absorcin de un tipo
penal por otro, de un dis#alor de conducta por otro. C4anse los artculos
;;A, con relacin al 9;A % ;DE con relacin al 91F 3P.
b.- &n paralelo al concurso aparente est el concurso ideal de
delitos .'rt. F2 inc. 9G 3P/, normalmente ocurre cuando una sola accin
atenta contra ms de un bien jurdico, aplicndose la pena ma%or
asignada al delito ms gra#e.
2
Hnce de mar5o
3
3.- &"iste tambi4n el concurso procesal, real o material .'rt. F;
3P % 2A1 3PP/. La le% habla de dos o ms conductas, que
procesalmente se ju5gan conjuntamente, pero que materialmente son
delitos distintos, pero sucesi#os.
&n paralelo e"iste una cuestin que #iene desde el medioe#o % se
discute desde entonces, que es el llamado delito continuado. La pena,
en la &I, para el tercer hurto era la mutilacin de la mano, para e#itar
esta consecuencia, se ide esta categora. 's, cierta parte de la
doctrina habl de hurto ejecutado en momentos distintos, para el caso
del robo de un collar perla a perla. , o de un traje prenda a prenda. Para
otros, seran delitos diferentes, pues cada conducta constitu%e en
manera autnoma delitos diferentes.
' -nes de los DAJs % principios de los FAJs se habl de crear una
parte general de la parte especial, donde se discutieran estos
problemas, que son de parte general, pero que tienen una ma%or
incidencia prctica en la parte especial.
III.- EL SISTEMA DE LA PARTE ESPECIAL
La construccin del sistema de la parte especial se inicia por la
agrupacin % jerarqui5acin de las distintas clases de delitos.
Los cdigos del s. K*K, acorde con las circunstancias e"istentes al
tiempo de su dictacin, dan preeminencia a los delitos contra el &stado,
porque al desaparecer el monarca, al emanciparse los &stados >acin,
era el &stado el que deba a-rmarse. &se espritu se mani-esta en las
principales fuentes del 3P 3hileno8 el 3P &spa6ol de 9E;E-2A % el 3P
7elga de 9E;F. ' su #e5, el 3P &spa6ol tiene como principal fuente el
3P Lranc4s de 9E9AM % lo mismo ocurre con el 7elga de 9E;F. Nn rol
mucho menor le corresponde al 3P &spa6ol de 9E::, % en menor
medida el 3P 7rasilero de 9E0FM que a su #e5 tena la inOuencia del
Pro%ecto de 3P para 7a#aria de Leuerbach. Panto por su origen
europeo decimonnico % la 'm4rica que tiene que a-rmar su
independencia, se les da preeminencia a los delitos contra el &stado
.l4anse los nombres de los ttulos * a C** del Libro ** 3P/.
Los cdigos modernos, entendiendo por tales, en principio, los
posteriores a la **QI, tiene otra jerarqui5acin de los bienes jurdicos,
en torno a la teora de los derechos fundamentales.
3uando se estudia la P& puede, o hacerse un comentario al 3P o
crear un sistema de la P&, una reconstruccin intelectual del 3digo, lo
que en los 3P modernos #a con la sistemtica de ellos .los derechos
fundamentales/.
1.- Delito 'o"tra bie"e &ur$%i'o i"%i!i%uale
&n este segundo camino, .'/ la categora ms importante son los
delitos contra la #ida independiente o dependiente. &n los primeros8
homicidios, infanticidios, parricidiosM en los segundos8 el abortoM bien
sean delitos de lesin o de peligro .au"ilio al suicidio, duelo, etc./. .7/
4
Pradicionalmente, despu4s de ellos se estudian los delitos contra la
integridad corporal o la salud. .3/ $espu4s de ellos se situaban los
delitos contra la libertad indi#idual. 'hora, esa e"presin resulta
ambigua, porque se tienen ah delitos contra la libertad de asumir
decisiones de #oluntad % contra la libertad de ejecutar esas decisiones
.delitos de amena5as % coacciones, respecti#amente/. $entro de estos
delitos, los ms rele#antes son los delitos contra la libertad de
mo#imiento, % con alguna mi"tura, la sustraccin de menores. .$/
Pambi4n all uno podra situar los delitos contra la libertad de
autodeterminacin se"ual %, en directa relacin con ellos, contra la
indemnidad se"ual, tema muchsimo ms complejo.
Is modernamente, se ha sostenido que la libertad es frente a m
mismo, en mi relacin con el &stado, un bien jurdico mucho ms
importante que la #ida. &l &stado no puede cali-car por qu4 mere5co la
pena #i#ir o morir. $e ah la discusin en el mbito constitucional de los
tipos de au"ilio al suicidio.
Lrente a los cdigos decimonnicos que se #olcaban al &stado en
primer lugar, ahora, los cdigos modernos tienen como primera
preocupacin a la #ida, sin perjuicio de lo cual, e"iste quienes
pretenden poner a la libertad en primer lugar como fundamento del
respeto de la dignidad de la persona humana o, ms bien, de la
autodeterminacin de la personalidad.
0
$espu4s de la #ida % la integridad corporal se ubican los delitos
contra el honor %Ro los delitos contra la libertad indi#idual, %a sea que
los ha%amos situado en los delitos contra la #ida .como libertad de
autodeterminacin de la personalidad/ o como manifestacin de 4sta en
cuanto libertad de despla5amiento o mo#imiento. &l honor tambi4n ha
sido reformulado en su contenido en t4rminos tales de acercarlo a la
idea de respeto a la dignidad de la persona, de respeto a mis
posibilidades de determinacin % dominio, o de control o comando
sobre mi propia imagen, sobre la imagen que quiero pro%ectar hacia los
dems
.
&n este mbito tenemos tambi4n los delitos contra la libertad
se"ual, que se caracteri5a por el mbito en que se e"presan, que es el
mbito de nuestra se"ualidad % por estar #inculados a ella % por tener, a
lo menos en sus orgenes, #nculos con la libertad. Pambi4n se ubican
aqu los delitos contra la indemnidad se"ual, esto es asegurar un
normal desarrollo de nuestra se"ualidad que nos permita
posteriormente ser libres, ejercer la se"ualidad concientemente, lo que
requiere un primer perodo paternalista estatal para e#itar la
per#ersin! en el desarrollo se"ual, si es que e"iste tal cosa.
.&/ $espu4s encontramos los delitos contra la propiedad % el
patrimonio que tambi4n en alguna medida se #inculan a la libertad o
facultades de autodeterminacin. &l concepto moderno de propiedad es
3
Trece de marzo
5
un resultado de la re#olucin ilustrada. >o e"iste una #inculacin con el
concepto romano, pues en el concepto ilustrado ha% claros mbitos de
autorreali5acin por medio de la propiedad. , luego esa relacin con las
cosas que se protege con estos delitos est en funcin de sal#aguardar
mi control % dominio sobre esa relacin en cuanto mi dominio sobre esa
relacin se #incula a mi autorreali5acin con todos los matices que se
quiera.
3on este conjunto de tipos penales o familias de delitos,
conformamos los delitos contra los bienes jurdicos indi#idualesM cu%a
titularidad corresponde a un indi#iduo espec-co, sujeto de derecho %
desde la perspecti#a de esa titularidad esa persona, ese indi#iduo
puede serlo natural o jurdico en la medida en que la naturale5a del
derecho de que se trata sea compatible con el carcter de persona
jurdica de ser titular
;
.
..- Delito 'o"tra bie"e &ur$%i'o u#rai"%i!i%uale
$espu4s de esta primera categora, #iene un conjunto de delitos
que atentan contra bienes jurdicos supraindi#iduales, #ale decir, cu%a
titularidad est repartida en distintos sujetos ms o menos
institucionali5ados. Por ejemplo, delitos contra la seguridad interior o
e"terior del estado, delitos contra la higiene colecti#a, delitos contra la
administracin de justicia, delitos contra la fe pblica, contra la
transparencia del mercado de #alores, etc.
3on ma%or o menor rigide5, segn los autores, se reconoce que
entre estos delitos supraindi#iduales ha% algunos en que ese titular
supraindi#idual est de-nido con algn grado de certe5a .la
administracin de justicia, el mercado de #alores, el estado, el r4gimen
laboral, el erario -scal/. 7ustos, entre nosotros, los llama delitos contra
bienes institucionales.
Lrente a estos delitos % bienes jurdicos, desde antiguo, pero
particularmente desde la d4cada del FA, #iene plantendose el siguiente
problema. &n 91F2 el penalista italiano Lelipo )puri .+,/ en la Ri"ista
de delitti y de la pena#, public un artculo llamado $e la proteccin
penal de los intereses difundidos!, #ale decir, intereses en que la
titularidad pertenece a un grupo no acotado pero amplio de ciudadanos.
&l paradigma sera el ecosistema o el patrimonio ecolgico. @o% en da
suele hablarse de delitos contra bienes jurdicos colecti#os, porque
pertenecen a un colecti#o ms o menos difuso en sus lmites. Por
ejemplo, delitos contra el medioambiente o la salud pblica.
&l ni#el de abstraccin en estos bienes jurdicos es mucho ms
ele#ado % por ende la delimitacin de la lesin a los mismos se mue#e
4
Lo que tambi4n en el plano normati#o podra ser problemati5ado, en alguna medida
con la cancelacin de la personalidad jurdica que equi#ale a su muerte. H sea,
siempre sub%ace esa relacin compleja entre naturale5a % normati#idad, qu4 es lo que
es persona es algo que de-ne el derecho % no la naturale5a, es un problema complejo
pero en todo e#ento e"iste un sujeto titular del bien jurdico.
6
en ese ni#el ele#ado de abstraccin. $e otra forma, el bien jurdico
#ida! sin duda tiene carcter abstracto per se, pero la distancia entre
el objeto jurdico % el objeto material es escasa % claramente
perceptible. Por ejemplo, %o mato a Pedro % entonces es fcil #er que
atento contra la #ida. Luego, en el mbito de t4cnica legislati#a esta
relacin ms inmediata entre el objeto material % jurdico permite una
descripcin ms acotada fenomenolgicamente % #alorati#amente de la
conducta punible.
' ms abstracto sea el bien jurdico de proteccin % a ma%or
distancia entre objeto jurdico % objeto material de proteccin, ms
difusa %, por ende, t4cnico-jurdicamente ms compleja resulta la
determinacin de los comportamientos que atentan contra ese bien
jurdico. $e all que en estos mbitos se propenda a la creacin de
delitos de peligro %, ms espec-camente, de peligro abstracto, dado
que es ms difcil constatar la lesin al objeto material e incluso la
lesin ms intensa al objeto jurdico que supone el peligro concretoM lo
que ob#iamente genera pol4micas poltico-criminales donde uno debe
equilibrar necesidad % legitimidad del recurso a estas formas de tutela
penal.
III.- Pol/mi'a #ol$ti'o - 'rimi"ale
3uestionando radicalmente la legitimidad del recurso a estas
formas de tutela penal, desde la &scuela de LranSfurt, @assemer, ha
postulado su teora personal del bien jurdico, esto es, slo es legtima
la tutela penal de un bien jurdico supraindi#idual cuando la conducta
de la que se trate importe al menos un peligro para un bien jurdico
indi#idual, los bienes jurdicos colecti#os per se, en s mismos, no seran
dignos de proteccin penal.
&n este marco tambi4n se desarrolla la pol4mica en torno a las
funciones simblicas e instrumental del derecho penal. La proteccin
de bienes jurdicos indi#iduales es generalmente instrumental, la de
bienes jurdicos supraindi#iduales es puramente simblica, es una
declaracin de principios. )e sabe, e$ ante, que es mu% difcil .sino
imposible/ que lleguen a aplicarse las sanciones establecidas.
&n la pol4mica sobre la llamada e"pansin del $erecho Penal, en
la actualidad es posible encontrar multitud de posturas. $esde aquellos
que, como (aSobs, sostienen que lo simblico en s mismo %a es una
funcin % tiene utilidadM hasta aquellos que consideran que lo simblico
de#ala, desacredita, al #erdadero derecho penal8 a ms derecho penal
que no se aplica, ha% una menor fe popular e-cacia disuasi#a del
derecho penal.
@a% quienes postulan un $erecho Penal de dos #as8
- *nstrumental, efecti#o, % rodeado del m"imo de garantas, para
el ncleo duro del derecho penal, aquellas conductas
merecedoras de pena pri#ati#a de libertad .derecho penal
con#encional o de primera #elocidad/.
7
- )imblico, a caballo del $erecho 'dministrati#o )ancionador,
dotado de un menor nmero de garantas, que no conlle#e en
principio penas pri#ati#as de libertad. &sta es por ejemplo la
posicin de )il#a )nche5 en &spa6a, sin que falten quienes como
?uhlen en 'lemania o Qracia Iartn en &spa6a que postulan una
e"pansin instrumental del derecho penal hacia la conducta de
los poderosos.
'qu ha% problemas de poltica criminal, esto es, qu4 debe ser
sancionado, % problemas de recursos e instrumentos. Lo que parece ser
un hecho, es que la e"pansin del derecho penal puede lle#ar a una
procesali5acin de la persecucin penal % en esa medida a una justicia
del 3ad
2
.
'l decir de Tolf, uno de los padres de la escuela de LranSfurt, es
mu% poco serio un &stado que dice Camos a crear delitos, pero no te
preocupes porque nadie te #a a perseguir por ello % si pasa podrs
negociar en sede procesal!. $e hecho en N)' el 12-1FU de las causas
penales terminan en una justicia negociada .guilty plea %arging o guilty
plea/ entre el -scal e imputado, luego sin las garantas de la
jurisdiccin penal % con una e#entual lesin a la funcin del derecho
penal.
$e hecho, en 3hile en aquellas regiones en que se aplica el nue#o
proceso penal, el nmero de juicios orales pblicos % contradictorios es
relati#amente insigni-cante .9: en ;AAA en la *K regin/. La gran
ma%ora se resuel#e en proceso simpli-cado
D
.
Nn derecho penal en e"pansin, que pretende ir ms all del
ncleo duro, seguramente est cumpliendo una -nalidad mucho ms
all del ncleo duro. )olucionar conOictos sociales no es lo mismo que
castigar
F
.
&n este curso nos ocuparemos de algunos aspectos del ncleo
duro8 los delitos contra la #ida % la libertad, contra la propiedad % el
patrimonio % contra la libertad e indemnidad se"ual.
5
Juez musulmn que sanciona a su arbitrio como le !lace.
6
" ms derec#o !enal simb$lico ma%or la necesidad de recurrir a este ti!o de decisiones % cola!so de &usticia
!enal
7
'iecioc#o de marzo
(
DELITOS CONRA LA PROPIEDAD 0 EL PATRIMONIO
I.- EL CONCEPTO PENAL DE PROPIEDAD 0 PATRIMONIO
1- Co"'e#'io"e etri'ta %e #ro#ie%a%
>uestro 3digo, siguiendo a su modelo franc4s %, a su #e5, por
inOuencia de 4ste al 3digo &spa6ol 9E;E-9E2A destina el ttulo *K del
Libro ** a lo que el 3digo denomina delitos contra la propiedad!. Las
concretas propiedades al igual que las concretas personas sobre las que
recae la accin tpica no son el objeto jurdico sino el objeto material
del delito.
&l titulo *K es un ttulo de contenido e"tremadamente
heterog4neo que ha resistido con 4"ito hasta ahora todos los intentos
de darle una sistemati5acin ms o menos coherente.
&l primer problema que se plantea es el relati#o al epgrafe
delitos contra la propiedad!. &l t4rmino alude a un concepto jurdico %
suscita, por ende, la duda en torno a s dicho concepto est utili5ado en
el sentido que se le da en otros sectores del ordenamiento jurdico, o si,
por el contrario, est utili5ado en un sentido propiamente penal %, en
este ltimo caso, con qu4 grado de rigurosidad, de certidumbre, de
#inculacin para el int4rprete. $esde %a puede descartarse .en rigor
basta la sola lectura del te"to legal para descartar como lo hace
unnimemente la doctrina % ha debido reconocerlo la jurisprudencia/
que la e"presin propiedad est usada en el epgrafe *K %
e#entualmente en los distintos artculos que lo componen en el sentido
estricto del derecho de dominio de propiedad quiritaria o dominical que
de-ne el 'rt. 2E: 33.
@a% aqu in#olucrado un problema ms amplio cual es el relati#o
a la facultad, a la posibilidad de que el derecho penal dote de un
contenido propio a e"presiones que son utili5adas tambi4n en otros
sectores del ordenamiento jurdico lo que depender de la funcin del
derecho penal % con relacin a ella de la teora de la norma penal.
*.- $esde una percepcin jurdico-ci#ilista a -nes del siglo K*K
IerSel, especialmente 7inding, % con matices Ia%er, asignaban al
derecho penal una funcin puramente sancionadora. &n t4rminos
modernos diramos que el derecho penal estaba compuesto por normas
de sancin % no por normas de conducta. &ra una forma especialmente
intensa de sancionar conductas cu%a antijuridicidad estaba de-nida,
bien en otras normas jurdicas, caso de 7inding, bien en la realidad
social, caso de Ia%er con su teora de las normas de cultura. Luego,
este derecho penal puramente sancionador no podra darle a las
e"presiones que usaba un contenido autnomo sino que deba
sancionarlas con el contenido que tenan en el mbito del que
procedan.
&n el caso de la referencia de la propiedad en el epgrafe del
ttulo *K, en relacin con esa de-nicin de propiedad quiritaria del 33,
)
era ob#io que no era esa propiedad la que se protega en los tipos
penales de ese ttulo.
.9/ $esde %a, % en todo caso, no era la posicin jurdico formal, el
derecho subjeti#o, el objeto jurdico de proteccin. La conducta
delicti#a no es un modo de adquirir el dominio, el que hurta una especie
no por ello se transforma en propietario, segn resulta ob#io. $esde
esta perspecti#a casi todos los delitos contra la propiedad que se
#inculan a una especie resultaran ser meros delitos de peligro respecto
de la p4rdida del derecho subjeti#o sobre la especie e#entualmente por
prescripcin e"traordinaria deri#ada de la des posesin que produce el
delito.
.:/ Htra posibilidad sera entender que lo que se protege no es la
posicin jurdica formal o derecho subjeti#o, sino el contenido fctico de
esa posicin jurdico formal, o sea se tratara de e#itar que el autor se
sustitu%a al due6o en el ejercicio del contenido del derecho de dominio.
&sto s ocurre en muchos de los delitos contemplados en el prrafo, por
ejemplo en el hurto, pero no es una situacin que se d4 en todos los
delitos del prrafo. Por el contrario ha% muchos en que tal posibilidad
est, de partida, e"cluida. 'hora bien, cuando lo que se protege es el
contenido fctico del derecho de dominio, el delito ser un delito de
lesin, el hurto consumado es un delito de lesin en cuanto permite que
el autor se sustitu%a al due6o en el ejercicio del contenido del derecho
de dominio.
Pero, como %a dijimos, ello no ocurre con todos los delitos del
prrafo. $esde %a, en los delitos de usurpacin de inmuebles o de
aguas, que son dos modalidades que admite la usurpacin, no se
protege el derecho de dominio sino que otros derechos reales sobre las
cosas. $el mismo modo, en el delito de al5amiento de bienes .'rt. ;DD/,
que no es sino una modalidad de la insol#encia punible que comete el
deudor no comerciante, no protege el derecho de propiedad que los
acreedores no tienen respecto de los bienes del deudor. 'lgo similar
ocurre con la destruccin de la cosa embargada .'rt. ;D1 >G D/ o con el
impedimento en el uso de documentos .;FA >G 2/, hiptesis ambas en
que el autor es precisamente el propietario, luego, mal puede ser la
propiedad en sentido quiritario el objeto de proteccin. Is e#idente
an, en la estafa .causacin de un perjuicio patrimonial mediante
enga6o/ pueden darse multiplicidad de hiptesis8 aumento del pasi#o
por enga6o .en que no se protege la propiedad en sentido quiritario o
dominical/. Pero el caso ms e#idente, % por ello de habitual cita, que
resuel#e conclu%entemente el problema es el 'rt. ;F9 >G 9, &urtum
possesionis o hurto de posesin. &l autor de este delito es el due6o %
luego, no puede ser el dominio lo protegido.
**.- Lrente a ello, algunos autores han buscado otras fuentes para
un concepto ms amplio de propiedad, los intentos son numerosos.
$esde referencias al concepto de propiedad propio del derecho natural,
1*
como la que haca (os4 Iara Vodrgue5 $ebesa .91;9/ en su tesis
doctoral sobre el hurto propio deca que al derecho de propiedad que se
re-ere al 3digo espa6ol es el derecho de propiedad natural, donde en
algn sentido empalma con los pandectistas, luego con una concepcin
pre codi-cadora de la propiedadM hasta el intento ms e"itoso, o por lo
menos ms seguido que en 3hile intenta el profesor &tche#err%,
siguiendo a )ebastin )oler, de aludir a un concepto constitucional de
propiedad, #ale decir, el epgrafe del prrafo aludira a la propiedad en
sentido constitucional como parte de la llamada constitucin econmica
que sera notablemente ms amplio que el ci#il.
&sto lo postulaba %a en 3hile el profesor &tche#err% en la primera
edicin de su obra el a6o 91D; bajo la 3PV de 91:2, en que
prcticamente no e"isten anlisis dogmticos ni jurisprudenciales sobre
el concepto o sobre lo que pudiera ser el concepto constitucional de
propiedad. $e hecho, el concepto que, en ausencia de estos anlisis
dogmticos jurisprudencias propone &tche#err%, en 91D; % mantiene en
la 0W edicin de 911E, se acerca mucho a lo que en derecho comparado
se conoce como concepto jurdico de patrimonio, constituido sobre una
relacin con la cosa que se ha consolidado sobre un derecho subjeti#o,
dejando afuera otros objetos de proteccin penal, o mejor, otras
relaciones que inequ#ocamente reciben proteccin penal como la
posesin % la mera tenencia.
'unque &tche#err% no lo dice, el problema se #uel#e ms
complejo en presencia de la 3PV de 91EA-E1 por cuanto ella se ele#a o
se recepciona a escala constitucional la concepcin que el 2E0 del 33
consagra sobre la relacin con las cosas incorporales.
Vespecto de las cosas incorporales se tiene tambi4n una especie
de propiedad, concepcin equ#oca literal % conceptualmente que segn
'lejandro Qu5mn 7rito puede remontarse a las 'nstitutas de Gaio %
que puede leerse en el sentido que ha% un g4nero, un supraconcepto de
propiedad que admitira dos especies, aquella que se tiene sobre los
corporales % aquella sobre los incorporales que sera tan propiedad la
una como la otra, en tanto especies de un mismo g4nero de las cuales
debe de#elarse su contenido.
Pero tambi4n puede entenderse que a lo que se alude es a que
respecto de las cosas incorporales se establece una relacin parecida,
anloga, pero diferente a la de propiedad, una especie de propiedadM
algo as como la propiedad!, pero no en su sentido propio.
*nterpretacin esta ltima que probablemente, e#entualmente, puede
ser desde una perspecti#a histrica la ms correcta, porque a diferencia
de lo que ocurre con otros derechos reales como el usufructo el
concepto de dominio o propiedad sobre las cosas incorporales es un
producto de la re#olucin ilustrada, en cuanto atributo de la
personalidad que incorpora muchos elementos, pero no se identi-ca
con la concepcin romana del dominio. La propiedad ilustrada est
11
#inculada a la idea de libertad, la libertad de disponer de mi propiedad
en el marco de la concepcin ilustrada de libertad.
&n todo e#ento no e"iste, hasta donde es de nuestro
conocimiento, un trabajo dogmtico sobre cul sea ese concepto
constitucional de propiedad. Lo ms cercano son el trabajo de 'lejandro
Qu5mn 7rito sobre La propiedad sobre cosas incorporales! % la
memoria de prueba de 'ndr4s (ana % (3 Iarn sobre la propiedad de
los derechos contractuales!. &nunciaremos por ahora que la
complejidad del problema se #e notablemente aumentada con otro
producto de la creati#idad criolla, el llamado recurso de proteccin.
Luego
E
, es factible que e"ista un concepto constitucional de
propiedad con alguna #inculacin signi-cati#a con el concepto de
propiedad quiritaria o dominical del 'rt. 2E: 33, pero sin duda mu%
di#erso de aquella. Para su esclarecimiento, sin embargo, se requeriran
estudios dogmticos sobre cual sea, en el mbito normati#o, la
constitucin econmica chilena, sobre qu4 rol compete, dentro de la
misma, a lo que se denominar propiedad % en qu4 relacin se
encuentra ese concepto con aquellos que se contemplan en el 33, en la
legislacin ci#il especial % en otros sectores o mbitos legislati#os
respecto de dicha nocin. 3onjuntamente habra que reali5ar un
e"hausti#o anlisis crtico de la jurisprudencia correspondiente para
establecer cmo se ha construido o deconstruido esa normati#idad en
su aplicacin jurisprudencial.
&n el fondo, aludir, sin ms, a un concepto constitucional de
propiedad para de-nir el bien jurdico en el ttulo *K es prcticamente
circular8 como el referente no est de-nido o slo lo est a un ni#el mu%
primiti#o de gran abstraccin el contenido se le dar desde el referido,
o sea, desde los tipos penales que se trataba de interpretar % para cu%a
interpretacin utili5amos la referencia a la propiedad constitucional.
&n rigor, el problema se da siempre que el derecho penal se
remite, particularmente en la de-nicin del objeto de proteccin a
e"presiones o conceptos pro#enientes de otros sectores del
ordenamiento jurdico. Para el panci#ilismo del s. KC*** de un 7inding
por ejemplo, que asignaba al derecho penal un papel puramente
sancionador
1
. $esde esa perspecti#a las e"presiones pro#enientes de
otros segmentos, mbitos del ordenamiento jurdico deben ser
recepcionadas en el penal con el mismo contenido que tienen en su
mbito #alorati#o de origen. Luego identidad terminolgica importara
identidad conceptual. 's se reOeja claramente, segn #eremos, en la
denominada teora jurdica del patrimonio, para la que lo patrimonial
(
+eintisiete de marzo.
)
H sea, la norma % el objeto de proteccin de la misma estn de-nidos fuera del
derecho penal % cuando se les quiere brindar una proteccin especialmente intensa a
esa #aloracin e"trapenal se recurre a la sancin penal, pero lo penal carece de
autonoma #alorati#a. H sea, no ha% injustos puramente penales. &l derecho penal no
crea injustos porque no tiene #aloracin autnoma
12
est en funcin de que la relacin con la cosa se ha%a consolidado un
derecho subjeti#o, o sea, slo integra nuestro patrimonio, % puede ser
protegido penalmente, aquellas cosas respecto de las que tenemos un
derecho subjeti#o. $e hecho la de-nicin que en de-niti#a da el
profesor &tche#err% desde el a6o 91D; de su concepcin o de su
concepto constitucional de propiedad corresponde en lo esencial a la
teora jurdica del patrimonio, que est construida sobre la idea de
derecho subjeti#o.
***.- @o% en da, ms an desde -nes del s. K*K en adelante, se
reconoce la autonoma #alorati#a del derecho penal, o sea, la e"istencia
de comportamientos cu%a antijuridicidad sea de-nida autnomamente
por el derecho penal % que no sean antijurdicos pre#iamente, con
anterioridad a la #aloracin penal, en ningn otro sector del
ordenamiento jurdico.
Is an, modernamente, un discpulo de Vo"in contra la opinin
de 4ste a-rma la e"istencia de causas de justi-cacin propiamente
penales, esto es, que slo e"clu%en el merecimiento de pena penal pero
no e"clu%e la ilicitud de la conducta que seguira siendo ilcita en otros
sectores del ordenamiento jurdico, lo que ob#iamente se contrapone
abiertamente con el dogma ma%oritario de la unidad de la
antijuridicidad
9A
, #ale decir, se tratara de conductas tpicas %
antijurdicas, pero que no son penalmente antijurdicas, lo que
ob#iamente es el m"imo de autonoma que podra alcan5ar la
#aloracin penal a ni#el de lo injusto. QXnther cita aqu el caso de las
causales que justi-can la interrupcin #oluntaria del embara5o,
particularmente el amplio reconocimiento del derecho de la
autodeterminacin reproducti#a de la mujer en el primer trimestre del
embara5o por la segunda sentencia que el Pribunal )upremo alemn
dict sobre el tema en 91E0
99
donde se a-rma de forma oblicua que la
interrupcin del embara5o en las 9A primeras semanas de gestacin no
es constituti#o de delito penal, no es merecedor de pena penal, pero
sigue siendo una conducta antijurdica dado el inter4s, el #alor que la
3onstitucin reconoce a la #ida del nonato. Luego, se tratara de una
conducta tpica % antijurdica, pero en la que la intensidad de la
antijuridicidad no alcan5a para justi-car el merecimiento de pena.
9:
La
le% que consagraba la solucin del pla5o! en materia de interrupcin
del embara5o .la segunda
90
/ fue considerada por el P3 parcialmente
inconstitucional8 fue considerada constitucional en cuanto e"ima de
pena penal la conducta, pero inconstitucional en cuanto la con#ert en
1*
,sto si-ni.ica que la anti&uridicidad es una !ara todo el derec#o
11
La primera puede ser del a6o F0-F;
12
La anti&uridicidad tiene que su!erar cierto ni/el m0nimo !ara merecer la !ena no debemos con.undir la
e1cul!aci$n que es un !roblema de necesidad de la !ena con la &usti.icaci$n2 !roblema de merecimiento de la
!ena que es a lo que nos re.erimos. 34nt#er !ro.undiza la di.erencia de 5o1in quien lo rec#aza !orque
!re.iere mantener la unidad del ordenamiento &ur0dico.
13
La !rimera le% es a .ines de los 7* % .ue declarada claramente inconstitucional.
13
una conducta lcita. Lo anterior signi-ca en la prctica, por ejemplo,
que no ha% pena penal, pero el sistema de seguridad social no est
obligado a practicar abortos .porque la conducta sigue siendo
gen4ricamente antijurdica aunque sin pena/. &n otro ejemplo, si
partimos de un concepto unitario del estado de necesidad, que es
siempre causal de justi-cacin en supuestos de conOictos de bienes de
igual jerarqua, puede e"cluirse la antijuridicidad penal pero no la
general. &n la tabla de 3arneades si uno piensa que los dos nufragos
asidos a la tabla .que slo soporta a uno/ son padre e hijoM si el hijo
empuja a su padre para sal#ar su #ida no habr antijuridicidad penal ni
pena pero no podr heredarlo, porque subsiste la antijuridicidad
general. &n otros casos podr haber enriquecimiento sin causa, por
ejemplo cuando se #a por un bosque desolado hambriento % se
encuentra una casa deshabitada pero con comida, al entrar % ocupar los
insumos mi conducta es penalmente lcita, pero debo ci#ilmente pagar
los da6os ocasionados. Vo"in no acepta esta e"plicacin pero s el
resultado.
..- Re'a#itula'i)" 1a"*lii %e%e u" #u"to %e !ita %e la teor$a
%e la "orma #e"al2
9;
E" uma, quienes eran partidarios de un derecho penal
puramente sancionador % quitan toda #aloracin del derecho penal
deban sostener coherentemente que el derecho penal deba
recepcionar el concepto pro#eniente de otros sectores del
ordenamiento jurdico.
'ctualmente se sostiene que el derecho penal tiene una
#aloracin propia, as e"isten hechos que su tipi-cacin conlle#a su
antijuridicidad. *ncluso se a-rma que, profundi5ando esa lnea de
autonoma, el derecho penal no slo #alora autnomamente sino que
tambi4n es capa5 de tener causales de justi-cacin e"clusi#amente
penales que no e"cluiran la antijuridicidad de la conducta en el resto
del ordenamiento. &sta idea, deri#ada del neoSantismo, % su distincin
entre antijuridicidad formal % material, llega a establecer casos en que
la antijuridicidad material sera insu-ciente o insigni-cante % por ende
e"cluira la sancin penal.
&sto tendra repersecucin en los albores de la teora de la
imputacin objeti#a en el principio de insigni-cancia %, como #imos el
a6o pasado, en un primer momento, % hasta la ;W ed. de su Ianual, en
la teora que Tel5el sostiene en el sentido de que la adecuacin social
e"clu%e la antijuridicidad de la conducta. Luego, una conducta tpica,
socialmente adecuada, no es antijurdica. &sto deri#ara en que la
ma%ora de los tipos penales seran abiertos en tanto % en cuanto la
a-rmacin de-niti#a de su rele#ancia penal #iene condicionada por la
adecuacin social de la conducta de que se trate. Posteriormente Tel5el
retrocede % en las ltimas ediciones de su Ianual reduce la
14
6lase 2( de 7arzo 2**3.
14
importancia de la adecuacin social a de mero principio general
subsidiario de a%uda en la interpretacin. &n ello es decisi#a la crtica
que a dicho concepto, desde el -nalismo ms ortodo"o, le formula
(oachim @irsh uno de sus discpulos. Paradojalmente, ser otro de sus
discpulos, en muchos sentidos el ms heterodo"o % el ltimo de los
discpulos de Tel5el, esto es QXnther (aSobs, quien, en el marco de su
concepcin funcionalista apo%ado la teora de los sistemas de Luhmann,
lle#ar estas ideas o el fundamento de estas ideas hasta sus ltimas
consecuencias, trabajando con la nocin de rol % de la competencia o no
del portador del rol con la lesin del bien jurdico. 's, mientras usted
se mue#a en el marco de lo que corresponde a su rol no reali5ar
conductas tpicas pues estar en el riesgo permitido o la adecuacin
social!. Por ejemplo un jugador de ftbol durante el partido puede
golpear moderadamente a uno de sus ri#ales % actuar dentro de su rol.
La sancin puede ser futbolstica! pero no ser penal, al igual que en
el bo"eo, pues las lesiones pueden ser de signi-cacin, e incluso, dejar
al ri#al inconsciente, pero en la medida que se mue#e dentro de su rol
no ser una conducta tpica.
$e Tel5el surgen a lo menos tres lneas de pensamiento. &n sus
primeros escritos, particularmente en el )istema del $erecho Penal!
.91;9/, Tel5el critica al neoSantismo causalista el ser incapa5 de
comprender %, por ende, de reglar la accin humana. &sa incapacidad la
hace radicar en dos aspectos. )i el actuar se de-ne slo desde la
causalidad no se percibe, de un lado, la signi-cacin social de ese
actuar %, de otro lado, en directa relacin con lo anterior, lo
propiamente humano de ese actuar que es su carcter -nal, que slo
puede percibirse desde la subjeti#idad del actuar. &n t4rminos ms
dogmticos, desde una percepcin causal en el plano objeti#o, slo se
percibe el resultado material pero no el resultado jurdico del actuar, o
sea, slo se percibe el efecto de la accin sobre el objeto material del
tipo, pero no su signi-cacin en relacin al bien jurdico protegido. $e
otro lado, luego, el des#alor del resultado #iene de-nido no por la lesin
del bien jurdico, sino, burdamente, por la lesin del objeto material. $e
otro lado, esa percepcin causal impide, inhabilita, obnubila, el dis#alor
de accin de la conducta.
&n el transcurso de la pol4mica con los neo-causalistas este
ltimo factor, la relacin dis#alor de accin % dis#alor de resultado, pas
a ser el centro de sus planteamientos. Por el contrario, lo relati#o a la
signi-cacin social de la accin fue perdiendo cada #e5 ms
importancia, p4rdida que alcan5a su e"presin e"trema en el -nalismo
radical de su discpulo 'rmin ?aufmann .de los discpulos de este
ltimo $ieter YielinsS% % Vichard @orn/. &n paralelo al -nalismo
radical, Tel5el, su discpulo (oachim @irsch % el discpulo de este
3ooper, mantienen el dis#alor de resultado como elemento del tipo pero
acercndolo ms al resultado material que a la signi-cacin social del
15
actuar. &llo, por cuanto les permita mantener el rol preponderante del
dis#alor de accin.
&n el otro e"tremo del -nalismo radical, (aSobs reduce al mnimo
% normati#i5a la importancia de la subjeti#idad en la construccin del
injusto. >o importa lo que el sujeto conoca .problema del mundo de la
naturale5a, e"tra-jurdico/ lo que importa es lo que deba conocer
.problema normati#o/ % tena capacidad de conocer al desempe6ar el
rol.
&l principio de insigni-cancia, por su parte, conlle#a o discurre
hacia la teora de los delitos de bagatela, siendo objeto, en ltimo
t4rmino, de soluciones ms procesales que penales, en cuanto la
bagatela es lo que autori5a la aplicacin del principio de oportunidad.
Vetomando el neoSantismo % la importancia de lo #alorati#o de la
#aloracin de la facticidad, Vo"in #uel#e a colocar en el centro de la
disputa la problemtica de la signi-cacin social de la conducta % a
partir de 4l se desarrollan las categoras de merecimiento % necesidad
de pena. &l merecimiento de pena es un problema de lo injusto, la
necesidad de pena es un problema de culpabilidad.
La #aloracin postulada por Vo"in es sin embargo #aloracin de lo
fctico, incluido lo socialmente fctico. La #aloracin postulada (aSobs
es puramente normati#a, no es de la sociedad que es, sino de la
sociedad que debe ser acorde lo prescrito por las normas.
$esde Vo"in uno de sus discpulos, QXnhter, lle#a hasta sus
ltimas consecuencias la subordinacin del injusto penal al
merecimiento de pena % postula la e"istencia de causales de
justi-cacin puramente penales. &n t4rminos neoSantianos, casos en
que ha% antijuridicidad formal, % ha% antijuridicidad material, pero 4sta
ltima es inferior a la requerida para la aplicacin de una pena o, lo que
es lo mismo, la conducta es #alorada en t4rminos tales que la funcin
de pre#encin general que cumple su tipi-cacin no se #e afectada por
la a-rmacin de su falta de merecimiento de pena. &sta tesis en lo
sistemtico, no es compartida por Vo"in. &l fundamento material lo
comparte, la solucin sistemtica no la comparte.
-.- Co"'lui)"
E" 'o"'lui)", en todo e#ento, desde cualquiera de estas
posturas % por ende desde el eclecticismo dominante se acepta la
autonoma #alorati#a del derecho penal % por ende se le reconoce al
derecho penal la capacidad de dotar de un contenido di#erso a aquel
que tienen en su mbito de origen a aquellos conceptos que el derecho
penal toma de otros sectores del ordenamiento jurdico, pues desde
que los toma el derecho penal su contenido debe ser de-nido en funcin
de los -nes del derecho penal, desde esos -nes debe establecerse cual
es el contenido del concepto que puede ser e#entualmente el mismo
que tena en su mbito de origen, pero que puede no serlo.
16
&l procedimiento para de-nir esto difcilmente puede eludir algn
grado de circularidad. La funcin del derecho penal es proteger bienes
jurdicos luego, cuando nos encontramos con un concepto pro#eniente
de otro sector del ordenamiento jurdico debemos establecer, en
funcin del bien jurdico de que se trata % de la proteccin penal de ese
bien jurdico, si el contenido de ese concepto debe o no ser modi-cado.
Lo circular pro#iene de que para de-nir cual sea el bien jurdico
debemos emplear el concepto, luego, el parmetro en funcin del cual
de-nimos el contenido es establecido teniendo en cuenta %a ese
contenido8 ra5onamiento circular.
&n todo e#ento ho% se reconoce ma%oritariamente que la
identidad terminolgica no tiene por qu4 importar una identidad
conceptual. Lo mueble o inmueble de la cosa a efectos penales no se
puede de-nir con las categoras del $erecho 3i#il. &n su momento
'rturo 'lessandri sostu#o que los inmuebles por adhesin % por
adherencia deban ser considerados inmuebles por el $erecho Penal,
luego no daran lugar a un delito de hurto sino a uno de usurpacin.
&sta postura fue refutada por )ergio PolitoZ desde la estructura de los
tipos de hurto % usurpacin. Is en general sugiri el problema en la
bibliografa chilena Iarcelo 3ro"ato en su tesis de licenciatura
Velaciones entre el $erecho Penal % el $erecho 3i#il!.
&l alcance, en todo caso, con el que la doctrina nacional usa la #o5
propiedad! para referirse al objeto de estos delitos es un alcance
propiamente penal, que e#entualmente puede coincidir con el
constitucional, pero que en todo caso, no el ci#il ni el del derecho
pri#ado.
92
II.- CONTENIDO DEL T3TULO I4 DE LI5RO II DEL CODI6O
PENAL
&l ttulo *K del libro ** 3rmenes % simples delitos contra la
propiedad!, puede subdi#idirse en 2 secciones.
$esde una perspecti#a temtica, en una primera di#isin prima
&acie, la primera seccin correspondera a los prrafos [9 a [2 .'rt. 0;:
a 02D/, hurto, robo con fuer5a en las cosas, robo con #iolencia. &n
sntesis8 apoderamiento de la materialidad de una cosa mueble ajena
con nimo de lucro, dice el cdigo. 'nmalo en este grupo sera el
hurto de halla5go .'rt. ;;E/ que en rigor no se corresponde con los
elementos fundamentales de la descripcin del hurto. .'rt. ;0:/. &n
cuanto a las formas de robo, la doctrina ms consecuente, de
conformidad con el derecho comparado de raigambre no espa6ola, no
diferencia entre robo con fuer5a en las cosas % robo con #iolencia o
intimidacin en las personas sino slo entre robo % hurto asimilando el
robo al robo con #iolencia. &l robo con fuer5a es hurto.
15
Tres de abril
17
La segunda seccin, desde otra perspecti#a, podra estar
constituida por el [2 bis que data de septiembre 9112 Le% 91;90 % que
contiene un solo artculo ;2D bis ', que tipi-ca delito de receptacin
que no es sino una forma de encubrimiento.
La tercera seccin correspondera al [D .'rt. ;2F a ;D:/
atentados contra posesin del inmueble % la propiedad % uso de las
aguas corrientes!.
La cuarta seccin [[F % E .'rt. ;D0 a ;F0/ comprende las -guras
ms dismiles dables de e imaginar. $esde las insol#encias punibles a
los atentados contra el patrimonio mediante enga6o, sin dejar de lado
la incorporacin en el [E de delitos totalmente distintos de los
anteriores como el hurto posesin .'rt. ;F9 >G 9/, la apropiacin
indebida .'rt. ;FA >G 9/, la inutili5acin de documentos .;FA >G2/ o la
destruccin de la cosa embargada .;D1 >GD/.
Ba el epgrafe del prrafo o de los [[F % E es equ#oca. &n el [E
alude a las estafas % otros enga6os. B si algo no ha% en el ;F9 >G 9, en
el ;FA >G2 % el ;D1 >GD es enga6o. Lo que tienen en comn los [[F % E
es la e"istencia de un perjuicio patrimonial8 disminucin ilcita o
jurdicamente no justi-cada del acti#o patrimonial. $esde esta
perspecti#a, desde las insol#encias punibles .'rt.s ;DD % 0:A % ss de la
le% de quiebras/, pasando por los casos de enga6o, hasta las -guras
anmalas mencionadas, habra aqu un fraude o defraudacin siempre %
cuando la #o5 fraude se tome, como corresponde en castellano frente a
situaciones equ#ocas en su sentido ms amplio8 &raus, en latn, luego
fraude, tiene dos sentidos, da6o o perjuicio o da6o o perjuicio causado
por enga6o lo que ha% aqu en todos los casos es da6o o perjuicio
causado pero no enga6o. Por eso desde el 3digo % contra lo que
pretende &tche#err% no puede construirse un concepto nico de
defraudacin.
La quinta % ltima seccin correspondera a los [[1 % 9A .'rt. ;F;
a ;EE/ destruccin de cosas, incendios, estragos % da6os, con el mati5
que el da6o slo es punible cuando recae sobre cosa ajena, mientras
que el incendio % estragos tambi4n lo son cuando recaen sobre cosa
propia lo que indica que lo que all se protege, sea lo que sea, es algo
ms que la relacin del sujeto con la cosa.
La disposicin -nal, que es al mismo tiempo la disposicin -nal
del libro **, [99 .'rt. ;E1/ contiene un supuesto de e"clusin de la
punibilidad que la doctrina dominante considera una e"cusa legal
absolutoria. &sto es, ms all de la concurrencia de un injusto culpable
por puras consideraciones de poltica criminal, el legislador e"clu%e la
pena para los delitos cometidos entre parientes o cn%uges.
III.- EL 5IEN 7UR3DICO PROTE6IDO
&n t4rminos generales para delimitar el bien jurdico o los bienes
jurdicos aqu protegidos ha% que diferenciar analticamente que
respecto de las cosas tenemos relaciones jurdico-formales consolidadas
1(
en derechos subjeti#os % relaciones de poder fcticas, materiales,
e#entualmente sin reconocimiento jurdico o an antijurdico. &l hurto
no es un modo de adquirir el dominio o slo lo es mu% mediata %
discutiblemente .prescripcin adquisiti#a e"traordinaria/. La #ctima
del hurto mantiene con la cosa la relacin jurdico formal de propietario
como lo demuestra su titularidad de las acciones restitutorias pero el
autor del hurto tiene el poder fctico-material sobre la cosa, se
sustitu%e al due6o en el ejercicio del derecho, de su contenido.
'dems, la relacin puede ser con la materialidad de la cosa o con
el #alor de la cosa, la relacin con la materialidad puede serlo con la
materialidad de una cosa #aliosa o con la materialidad de una cosa sin
ningn #alor.
Peniendo en consideracin estos factores un sector de la doctrina
cuestiona aqu la e"istencia de un solo bien jurdico, teor$a %ualita
o #luralita del bien jurdico protegido en estos delitos. &sta es la
posicin dominante en 'lemania, seguida por un sector de la doctrina
espa6ola % por un sector de la doctrina nacional al que nos adscribimos,
an cuando la doctrina dominante en &spa6a % en 3hile siguen
manejando un concepto monista del bien jurdico.
Para esclarecer este problema es necesario anali5ar, en primer
lugar, los criterios sistemticos de clasi-cacin que aqu se han
propuesto, en segundo lugar, los conceptos jurdico-penales del
patrimonio propuestos por la doctrina comparada que en todo caso
estn mucho ms cerca del concepto amplio de propiedad manejado por
las teoras monistas nacionales.
1.- Co"i%era'io"e #re!ia de lege ferenda
'ntes de esto sin embargo, con#iene tomar postura frente a la
tesis de 7ascu6an Vodrgue5 en el sentido de que en 4ste mbito la
proteccin penal presentara dos insu-ciencias ostensibles, si pudiera
usarse en materia penal este concepto uno podra aludir a una laguna o
#aco de punibilidad. La proteccin penal brindada por el ttulo *K es,
como hemos se6alado, amplia % %a en el te"to legal e"tremadamente
heterog4nea. Ba a ni#el legal esta heterogeneidad da lugar a un d4-cit
notable de sistematicidad8 el ttulo *K es un #erdadero bolsn de
pa%aso! donde est todo re#uelto.
' ni#el legislati#o este d4-cit de racionalidad sistemtica no se da
slo en nuestro pas, era mu% claro % mani-esto en el 3digo Lranc4s
de 9E9A % contina en el de 911:, de 4l pas al 7elga % de ambos al
3hileno. Pero en ma%or o menor medida se mani-esta tambi4n en la
legislacin italiana, austriaca, portuguesa o alemana. La gran diferencia
es que la dogmtica, la doctrina cient-ca, de esos pases, en los que s
e"iste comunidad cient-ca, ha elaborado criterios de interpretacin %
sistemati5acin, o sea meta-legales para superar el d4-cit, lo que la
doctrina chilena ha hecho en escassima medida.
1)
&l derecho penal es por naturale5a subsidiario % fragmentario por
eso es que no puede hablarse de #acos de punibilidad. &l $P es, por
de-nicin, un discontinuo de ilicitudes tpicas. Luego, no ha% #acos
sino que decisin poltica de no proteger penalmente. $e lege &erenda,
sin embargo, % teniendo presente la legislacin comparada, e"isten
aut4nticas de-ciencias donde ha% una ausencia de una proteccin penal
que parece ra5onable % coherente que e"istiera.
<&l caso ms claro es el de la administracin desleal o
administracin defraudatoria de un patrimonio ajeno. H sea cuando el
administrador de lo ajeno irroga o pro#oca un perjuicio %
e#entualmente lucra con el patrimonio que administra, lo que
criminolgicamente puede darse con mucha facilidad en el mbito
societario, donde es claro que puede ocurrir. &l 'rt. ;; de la le% de
sociedades annimas .9E.A;D/ se coloca e"presamente en esa situacin,
segn este articulo si el administrador antepone intereses personales
al de la sociedad en la celebracin de actos que afecten al patrimonio
de la sociedad no slo tendr la responsabilidad ci#il % administrati#a
sino en su caso la penal que la le% estable5caM slo que la le% penal no
establece ninguna.=
'ntes de referirnos a cual sea e"actamente el bien jurdico
protegido en el ttulo *K es necesario una somera re#isin de algunos
#acos en sentido amplio en comparacin con el derecho comparado %
ptimos de poltica criminal
9D
. )in embargo en el derecho penal no se
puede hablar de #acos, son simplemente comparacin de poltica
criminal de lege &erenda con necesidades poltico criminales. &stas son8
9.- Delito %e a%mi"itra'i)" %eleal o ,rau%ule"ta o
a%mi"itra'i)" i"8el %e #atrimo"io, #ale decir, aquellos casos en
que el encargado de la administracin del patrimonio del que es titular,
lo administra con perjuicio al patrimonio mismo % a su titular,
normalmente con lucro de su parte. &sta conducta no es constituti#a de
estafa porque 4sta se constitu%e sobre la base de enga6o, que aqu est
ausente. Pampoco es hurto porque quien administra el patrimonio tiene
la tenencia del patrimonio .tiene la anuencia del titular/. )in embargo,
al administrar patrimonio ajeno se pueden reali5ar conductas que
afecten el patrimonio.
&n el derecho espa6ol, italiano % franc4s han sido tipi-cadas estas
conductas fundamentalmente en el $erecho )ocietario .de hecho el 'rt.
;; le% de sociedades annimas dice relacin con el perjuicio de la
sociedad misma % hace e"presa mencin a la responsabilidad penal del
administrador/. &n 'lemania se re-ere al administrador de cualquier
patrimonio no slo referido al mbito societario.
Vesulta paradjico en nuestro $erecho que no se encuentre
penali5ada la conducta, especialmente con moti#o de escndalos
recientes. Lrente a ello, parte de la doctrina plante tipi-car un delito
amplio de administracin desleal, sin embargo la presin del
16
8c#o de abril
2*
empresariado mat! toda posibilidad de cambio. Is all de esas
ra5ones egostas! o interesadas, puede pensarse que se debe a una
fundada descon-an5a del sector pri#ado de la gestin que pueden hacer
los tribunales an de las -guras ms sencillas.
@a% algunos #isos de administracin desleal en nuestro antiguo
3P8 'rt. ;D1 >G 0, que habla de comisionistas que son administradores
del patrimonio ajeno, fraude en sentido amplio como mero perjuicio,
entonces en rigor, falsi-cacin de administracin deslealM 'rt. ;D1 >G ;,
que habla de fraude en las cuentas, le da esa materialidad de
falsi-cacin que e"clu%e un puro delito de administracin desleal .lo
que no impide la e"istencia de concurso/M 'rt. ;FA >G :, que inclu%e
algunos casos de estafa, falsi-cacin, etc. Lalta claramente un tipo
amplio de administracin desleal esencialmente falta por ignorancia no
por decisin o falta de deseo de buscar una tipi-cacin adecuada.
@a% que se6alar, sin embargo, que es complejo buscar una
redaccin de este delito conforme con el principio de legalidad8 siempre
incluir elementos normati#o-#alorati#os. )e plantea el problema de
qu4 es menos cierto8 cuando se usan conceptos #agos o cuando se usan
conceptos #alorati#os. $e crearse estos delitos, debiera tambi4n
crearse una jurisdiccin especial, capa5 de conocer de esa clase
especial de delitos.

:.- Nn segundo #aco es el carcter e"tremadamente restricti#o
con el que se tipi-ca la e9tori)" en nuestro 3digo .'rt. ;0E/. )e
trata de un delito de defraudacin, donde importa ms el #alor de las
cosas o cosa que la relacin de materialidad con la cosa. &n ese sentido
se trata de un delito ms cercano a la estafa que al hurto. &l modo
comisi#o propio de la estafa es el enga6oM el modo comisi#o de la
e"torsin es la #iolencia o intimidacin. La diferencia est en el tipo de
conductas que %o puedo reali5ar. La estafa est contemplada en
t4rminos mu% amplios % en el derecho comparado tambi4n se regula en
t4rminos amplios. Pueden modelarse las situaciones lmites, por
ejemplo, mediante intimidacin o #iolencia se obliga a retirar dinero de
mi cuenta corriente en un cajero automtico lo que nuestra
jurisprudencia ha entendido que se trata de un robo.
..- Teor$a %el bie" &ur$%i'o #rotegi%o
Veiterando lo anteriormente dicho, en t4rminos generales para
delimitar el bien jurdico o los bienes jurdicos aqu protegidos ha% que
diferenciar analticamente que respecto de las cosas tenemos
relaciones jurdico-formales consolidadas en derechos subjeti#os %
relaciones de poder fcticas, materiales, e#entualmente sin
reconocimiento jurdico o an antijurdico. &l hurto no es un modo de
adquirir el dominio o slo lo es mu% mediata % discutiblemente
.prescripcin adquisiti#a e"traordinaria/. La #ctima del hurto mantiene
con la cosa la relacin jurdico formal de propietario como lo demuestra
21
su titularidad de las acciones restitutorias pero el autor del hurto tiene
el poder fctico-material sobre la cosa, se sustitu%e al due6o en el
ejercicio del derecho, de su contenido.
3omo dijimos, el concepto de propiedad amplio, dominante en los
manuales, est mucho ms cerca de lo que en doctrina comparada se
denomina patrimonio. )urgen aqu dos posiciones8 #oi'io"e
mo"ita + #oi'io"e %ualita o #luralita.
Para los mo"ita los delitos del sistema son todos reconducibles
a uno % el mismo bien jurdico. Para los %ualita, en cambio,
estaramos en presencia de bienes jurdicos di#ersos, o sea, habran
algunos delitos que estaran en funcin de proteger la integridad del
acti#o patrimonial % habra otros en que se protege la relacin con la
cosa. &n t4rminos ms simples, habra delitos en que los que se protege
mi relacin con el #alor de las cosas sobre las que tengo posiciones
formales consolidadas en derechos subjeti#os %Ro poder fctico de
disposicinM % habran otros delitos en que se protege mi relacin con
la materialidad de la cosa, o sea, con la cosa misma
independientemente que se trate de una cosa #aliosa o no, por ejemplo,
el cabello de la mujer amada. &n los primeros delitos, ob#iamente un
elemento fundamental es la idea de perjuicio de da6o o lesin en el
patrimonio ajeno. &n los segundos, en cambio el perjuicio nada tendra
que hacer.
$entro de las teoras mo"ita se discute si para referirse al bien
jurdico puede emplearse la #o5 propiedad o si por el contrario es
necesario usar la #o5 patrimonio.
La doctrina tradicional entiende que debe usarse la #o5
propiedad
9F
, primero, porque es la que utili5a el 3P en el ttulo *KM
segundo, porque tendra un sentido ms propio o tradicionalM % tercero,
porque el patrimonio es un atributo de la personalidad % entonces nadie
puede ser pri#ado de 4l .sin embargo, lo mismo puede decirse de la
propiedad jurdico formal/.
&n la doctrina comparada se utili5a normalmente, en cambio, la
#o5 patrimonio, primero, por entender que 4sta tiene en el derecho ci#il
una tradicin, sentido % alcance mucho menos decantado que la #o5
propiedad, por ejemplo, patrimonio de afectacin cuando se re-ere a
corporaciones, patrimonio de la mujer casada, etc. &ntonces la #o5
patrimonio! es reciente en el mbito ci#il % menos de-nido haci4ndolo
ms fcil para dotarlo de un contenido propiamente penal.
La tesis %ualita, supuesta la autonoma #alorati#a del derecho
penal, utili5an ambas #oces8 patrimonio % propiedad para referirse a los
delitos de este tipo slo que lo utili5an en un sentido jurdico
propiamente penal.
Para esclarecer la opcin por una concepcin dualista o monista,
de un lado, debemos tener presente lo %a apuntada en relacin al objeto
17
8nce de abril
22
protegido, esto es, que en algunas de estas -guras se protege la
relacin con la materialidad de la cosa, mientras, en otras, el elemento
esencial es el #alor, no slo %a de la cosa de que espec-camente se
trate, sino el #alor de todas las cosas con las que se tienen relacin,
como las de-nidas en el ttulo *K.
-.- Co"'e#'io"e %e la #ro#ie%a% + el #atrimo"io
a.- Co"'e#'i)" &ur$%i'a %el #atrimo"io
La #o5 patrimonio ha sido usada con #arios alcances, luego, ha%
distintas concepciones jurdico penales del patrimonio. La ms antigua
en el tiempo que en el hecho coincide con asignar al derecho penal un
carcter puramente sancionador esta es la llamada 'o"'e#'i)"
&ur$%i'a %el #atrimo"io: para la cual el patrimonio es el conjunto de
los derechos subjeti#os patrimoniales de que es titular un sujeto.
)ubsecuentemente, en esta concepcin la lesin del patrimonio est
de-nida en funcin de la restriccin de las facultades jurdicamente
garanti5adas respecto de las cosas.
*nicialmente, a -nes del siglo K*K esta concepcin fue
desarrollada por IerSel % 7inding. )egn 7inding, las normas penales
eran slo normas de sancin que presuponan una norma de
comportamiento e"trapenal, esto es, la relacin jurdico-penalmente
rele#ante, la relacin de imputacin penal era relati#a a la norma de
sancin. &n esa mediada era una relacin descripti#a pero que supona
la e"istencia de una norma de comportamiento e"tra-penal que s era
una directri5 de conducta, un imperati#o a cu%a e-cacia se subordina la
norma penal. &n el caso concreto del patrimonio, las normas de
comportamiento estaban de-nidas en el derecho pblico % en el
derecho pri#ado, particularmente este ltimo, que de-na qu4 es
patrimonio % quien es titular de un derecho patrimonial. Lrente a ese
orden jurdico pri#ado % a 4stas de-niciones, las normas penales
pretendan intensi-car la e-cacia del orden jurdico all de-nido. 3omo
sabemos, para 7inding el problema se de-na en t4rminos
preponderantemente formales, o sea, la dogmtica sistemati5a
acrticamente las decisiones del legislador.
' esta teora propia de su 4poca se le critic por un lado el ser
demasiado restricti#a % de otra ser demasiado amplia. Las fuer5as
sociales, los fenmenos que se producen a comien5os de siglo KK,
particularmente en el marco jurdico de la codi-cacin no son
reconducibles a los parmetros de una teora tan formales. La
industriali5acin, la migracin a las grandes ciudades, la ma%or
mo#ilidad social lle#a a establecer relaciones con las cosas que no son
reconducibles, de-nibles, como derechos subjeti#os. H sea, ha% mera
tenencia, ha% posesin, que es altamente discutible que sea un derecho
.en la doctrina dominante no lo es/. Podas esas relaciones con las cosas
no consolidadas, no de-nibles en t4rminos jurdico formales como
derechos subjeti#os quedaran fuera del mbito de la proteccin penal.
23
3omo #eremos, en el mbito de la estafa ha% muchas hiptesis en
las que la lesin patrimonial que determina la inter#encin del derecho
penal, en cuanto de-nida en funcin del #alor econmico de la cosa, es
totalmente independiente de la nocin de derecho subjeti#o. Lo mismo
ocurre con la e"torsin, correctamente entendida. @a% numerosas
transacciones de bienes en la #ida econmica moderna en que lo que se
transa no son derechos subjeti#os, o lo que se transa son cosas respecto
de las cuales no ha% un derecho subjeti#o propiamente tal, por ejemplo,
la clientela, el prestigio comercial, el Sno\ ho\.
Pero a la #e5, % paradjicamente, ha% quien entiende que esta
categora es demasiado amplia en cuanto brinda proteccin a toda
relacin con una cosa de-nible como derecho subjeti#o, sin importar si
en la afectacin de esa relacin ha% o no una p4rdida econmica. H sea,
quedaran incluidas las relaciones con las cosas con las que se tiene un
puro #alor de afeccin. Hb#iamente, si eso es as no ha% ninguna
posibilidad de incluir en el mbitos de estos delitos la compensacin del
da6o en cuanto p4rdida de #alor econmico.
&n de-niti#a, la hiptesis es circular, es metodolgicamente
inconsistente. 3ircular, dado que lo patrimonial depende del derecho
subjeti#o. &n otros t4rminos no todos los derechos subjeti#os tienen
carcter patrimonial pero en esta concepcin no es posible distinguir
cuales lo tienen % cules no.
Poltico-criminalmente adems, en esta concepcin, en un ltimo
anlisis queda entregado a la #oluntad de la #ctima la presencia o no
de un da6o patrimonial.
b.- Co"'e#'i)" e'o")mi'a %el #atrimo"io
3omo siempre #ueltas % re#ueltas la concepcin jurdica del
patrimonio fue entonces sustituida por la 'o"'e#'i)" e'o")mi'a %el
#atrimo"io segn la cual, integran el patrimonio todos los #alores
econmicos sobre los que se tiene un poder fctico de disposicin. H
sea, todas las relaciones con las cosas con signi-cacin econmica, con
total independencia de si la relacin est jurdicamente reconocida o
incluso si es jurdicamente reprobada. 7asta con que fcticamente
e"ista la relacin.
's el ladrn tendra con la cosa una relacin jurdicamente
reconocida % protegida penalmente por lo menos respecto de terceros
distintos del due6o. )i lo pensamos, esto corresponde a todo el proceso
de e"pansin de la acti#idad econmica de principios del siglo KK.
&l caso donde esto qued de mani-esto es en 'lemania es una
sentencia de 919A del Pribunal )upremo del *mperio, relati#a al enga6o
que una mujer sufre por parte de un farmac4utico que #ende a un
precio mu% ele#ado un pol#o absolutamente inofensi#o asegurndole
que se trataba de un aborti#o. 3omo a esa fecha el aborto era una
conducta prohibida que a m me defrauden, roben, perjudiquen,
enga6en, en el marco de una compra antijurdica no poda ser delito
24
patrimonial conforme a la teora jurdica del patrimonio!. &sto es, no se
puede establecer un derecho subjeti#o con un objeto cu%o comercio es
ilcito. Lo nico que ha% de #erdad es un perjuicio econmico, luego
para poder incluir este supuesto dentro del delito de estafa la
jurisprudencia debi cambiar el centro de la atencin de la e"istencia
de un derecho subjeti#o al #alor econmico de la cosa prescindiendo de
los criterios o parmetros del derecho pri#ado. &l patrimonio es la suma
de los #alores econmicos de los bienes pecuniarios de una persona.
Iodernamente el caso, con otras connotaciones, se plantea a
propsito del enga6o a las prostitutas. &sto es, se obtiene de la
prostituta el ser#icio que ella presta sin cancelar su #alor mediante
enga6o +Lue #ctima de una estafa, Prest el ser#icio % no recibi la
contraprestacin pecuniaria, esto es problemtico porque si se a-rma
la e"istencia del derecho a la contraprestacin pecuniaria se est
a-rmando tambi4n el derecho a que de e"istir una relacin jurdica
#lida si %o pago, tengo derecho al ser#icio .por lgica de bilateralidad/
+Puede el estado disponer de la se"ualidad de esas personas,
La pol4mica entre la teora jurdica del patrimonio % la teora
econmica del patrimonio, es la e"presin penal de la contro#ersia
entre jurisprudencia de conceptos % jurispridencia de intereses.
9E
Las consecuencias de la concepcin econmica son las opuestas a
la concepcin jurdica. )i el criterio de adscripcin de un bien al
patrimonio % de apreciacin de un ataque al patrimonio es el #alor
econmico o de tr-co, ob#iamente quedan fuera los ataques sobre
objetos carentes de #alor pecuniario.
$e otro lado, como el criterio de adscripcin est en funcin del
poder fctico sobre la cosa, quedan incluidos en el patrimponio todos
los bienes en que ha% una relacin con #alor econmico, con
independencia de la cali-cacin jurdica que esa relacin tenga en otros
mbitos jurdicos, o ms an de su signi-cacin. &sto dota a la
concepcin de una notable amplitud, pero a la #e5 constitu%e su ma%or
defecto, en cuanto permite contradicciones #alorati#as entre el derecho
penal % otros sectores del ordenamiento jurdico. &sta contradiccin no
puede estar en la base de una poltica jurdica coherente.
'.- Co"'e#'i)" &ur$%i'o-e'o")mi'a %el #atrimo"io
Lrente a esto, las teor$a mi9ta, o jurdico-econmicas del
patrimonio, ampliamente dominantes, en 'lemania, teoras dualistas, en
&spa6a, monistas.
&n t4rminos generales, % en de-nicin del Pribunal )upremo
'lemn .mu% aceptada/, por patrimonio econmico debemos entender
sumas de los "alores econ(micos )ue se encuentran a disposici(n de
alguien %ao la protecci(n del ordenamiento urdico. Cale decir, es una
de-nicin sincr4tica, en cuanto, para de-nir lo que es un bien
patrimonial, toma en cuenta el #alor econmico del bien, pero para
1(
'iecisiete de abril
25
de-nir la adscripcin de los bienes a una persona adopta criterios
jurdicos. Hb#iamente, segn prime uno u otro elemento o factor,
estaremos ms cerca de una concepcin econmica o de una jurdica.
&n la formulacin ms restricti#a de esa formulacin, por ejemplo
los postulados de Qallas, el sujeto debe tener respecto de la cosa una
facultad jurdica de disposicin concentrada en un derecho subjeti#o.
'qu estamos casi en la concepcin jurdica. )lo quedan fuera del
patrimonio, supuesta la e"istencia de ese poder de disposicin
concretado en un derecho subjeti#o, las cosas sin ningn #alor de
tr-co o comercial.
La concepcin dominante, representada por Tel5el, reduce el
criterio de adjudicacin al reconocimiento por el derecho. H sea, los
#alores econmicos que integran mi patrimonio, basta que en cuanto mi
relacin con ellos est4 reconocida por el derecho. >o se requiere la
e"istencia de un derecho subjeti#o, sino que slo e"clu%e los supuestos
en que la relacin es jurdicamente impugnable, fundamentalmente,
nulidad e inoponibilidad.
Nna tercera #ariante, ms amplia, es la de Iaurach o Casco
Lernnde5, en &spa6a. Is cerca de la teora econmica se conforma
con que la relacin no este reprobada por el derecho. H sea, no se e"ige
ni un derecho subjeti#o, ni tan siquiera un reconocimiento jurdico.
7asta con que respecto del autor la relacin no sea jurdicamente
reprobada. )i la apariencia de la relacin es jurdicamente lcita e"istir
pertenencia al patrimonio.
&sta amplitud de criterios de adscripcin, luego, la Oe"ibilidad de
esta teora, e"plica su 4"ito. &s una concepcin de consenso, de
conciliacin entre lo jurdico % lo econmico, que aumenta su
operati#idad. &"istiendo el #alor econmico % el criterio de adscripcin
.criterio jurdico-normati#o/, puede ser de-nido con gran amplitud.
3omo es e#idente, en esa Oe"ibilidad o adaptabilidad, o si se pre-ere,
maleabilidad, est la ma%or debilidad terica8 que en el fondo acoge
simultneamente dos perspecti#as contradictorias, con la consecuente
inseguridad jurdica. >o ha% un nico punto de partida consistente.
Lrente a ello, ms autores, como Popit5 o @efendehl postulan que
el concepto mismo de #alor econmico tiene incorporado un punto de
#ista normati#o. La concepcin econmica en de-niti#a, desconoce la
realidad del tr-co econmico. &n el tr-co de bienes la certe5a
jurdica en torno a la relacin con le bien, aumenta el #alor del bien, %
#ice#ersa. ' ms precaria la relacin con el bien, baja su #alor. Por
ejemplo, es ms barato comprar en el persa 7o-7o que en comercio
establecido. Luego, el #alor econmico, desde una perspecti#a
econmica, no puede ser de-nido sin alguna referencia normati#a
#inculada a la certe5a de la relacin. Pero con ello, como es ob#io, nos
#ol#emos a acercar mucho ms a la concepcin jurdica del patrimonio.
@efendehl, hace residir esa certe5a sobre la disposicin del bien, lo que
26
%a es un criterio estrictamente jurdico, slo que no apreciado desde su
#ertiente jurdica, sino desde su signi-cacin econmica.
%.- Co"'e#'i)" #ero"al %el #atrimo"io
Parcialmente al margen de estas teoras, desde una concepcin
liberal del $erecho % particularmente de la propiedad, se ha
desarrollado la teor$a #ero"al %el #atrimo"io. &l derecho no le
brinda proteccin a las relaciones con las cosas por mero ejercicio
terico, no les brinda proteccin en s mismas, sino en funcin de un -n
ms trascendente, cual es el libre desarrollo de la personalidad.
@a% aqu algo de retorno a la idea ilustrada de un derecho de
propiedad8 la propiedad o la relacin con las cosas jurdicamente
reconocida me permite desarrollar mi personalidad. H sea, es la
proteccin de mi derecho al desarrollo de mi personalidad, en el mbito
de mis decisiones econmicas. &l patrimonio es una unidad que,
estructurada en relacin a una persona, le garanti5a a 4sta, su
desarrollo o sus posibilidades de desarrollo al disponer de los
componentes de esa unidad. &s la potencia econmica de un sujeto de
derecho.
Luego, en la medida en que se frustra el -n buscado por el sujeto
a tomar una decisin de signi-cacin econmica, e"istir un perjuicio
econmico % esa frustracin del -n es independiente del #alor
pecuniario que antes % despu4s tu#iera el patrimonio. 'n cuando el
#alor pecuniario permane5ca inalterado, habr perjuicio si ha%
frustracin del -n, particularmente si uno considera que los
patrimonios no son inde-nidos, sino limitados.
)i %o dispongo de ]9.AAA % quiero un cuadro de Iir % mediante
enga6o me #enden uno de $al, habrn frustrado el -n que %o pretenda
alcan5ar. Nna escuela rural dispone de un presupuesto de ]9AA para su
biblioteca. 'dquiere una enciclopedia de horticultura %, en su lugar,
recibe una de biologa del mismo #alor econmico. &l #alor del acti#o
patrimonial permanece intacto, pero se frustr el -n econmico.
&n esta teora la frustracin del -n econmico buscado, o mejor
an, la frustracin del -n buscado al reali5ar lo patrimonial, determina
la e"istencia de un perjuicio, en cuanto esa frustracin representa una
imposibilidad de autorreali5acin de desarrollo de la personalidad, de
libertad en el desarrollo de la personalidad en el mbito de mi
decisiones de signi-cacin econmica.
91
Los conjuntos de bienes de alguien, esto es, los patrimonios, no se
protegen como #alor en s mismos, sino que se protegen en cuanto por
su intermedio las personas pueden desarrollar su personalidad, #ale
decir, se protege el libre desarrollo de la personalidad en mbito de
relaciones con las cosas. Luego, no la integridad econmica, no el #alor
econmico del conjunto de bienes, sino las posibilidades de desarrollo
1)
+einticuatro de abril
27
de mi personalidad asociadas a ese #alor econmico. 3onsecuencia de
lo anterior es que habr perjuicio patrimonial an cuando ese #alor
econmico, el #alor de tr-co o comercial del acti#o patrimonial,
permane5ca inalterable, pues lo rele#ante es que se ha frustrado el -n
buscado.
&l presupuesto de esta teora es correcto, su conclusin es la que
resulta difcil de aceptar. &n de-niti#a, en un &stado Liberal, todos los
bienes jurdicos se protegen en funcin del desarrollo de la
personalidad, pero ob#iamente que todos los bienes .#ida, salud,
patrimonio, etc./ estn al ser#icio de ese -n, no es criterio su-ciente
para delimitar el mbito en que merecen proteccin penal. Los
principios de legalidad, fragmentariedad, susidiariedad,
proporcionalidad, marcan, circunscriben, el mbito de esa proteccin
penal, % en esta teora, la amplia formulacin inicial no cumple, para
efectos de su proteccin penal, con dichos principios. &n otros
t4rminos, cundo, en qu4 conte"to, con qu4 lmites la frustracin del
libre desarrollo de mi personalidad, en el mbito de mis decisiones
econmicas merece proteccin penal.
Lrente a ello se ha intentado reformularla, distingui4ndose entre
la frustracin de un -n pr"imo o inmediato de carcter econmico, %
un -n ideal, personal, de carcter remoto, para despu4s sostener,
supuesta la #iabilidad de tal distincin, que slo cuando se frustra el -n
pr"imo, e"iste una lesin patrimonial. Pero si ello es as, quiere decir
que lo rele#ante es el factor econmico in#olucrado en ese -n pr"imo,
% que la frustracin del -n ideal, es irrele#ante. 3on lo que se deshace
la propia teora.
' nuestro entender, en el $erecho Penal 3hileno, la
sistemati5acin de los delitos del ttulo *K slo puede hacerse,
ra5onablemente, en funcin de una concepcin dualista del bien
jurdico protegido que distinga entre aquellos delitos que protegen mi
relacin con la materialidad de la cosa .delitos contra la propiedad/ %
aquellos delitos que protegen mi relacin con el conjunto de #alores
econmicos que conforman mi patrimonio .delitos contra el
patrimonio/.
I;.- CLASI(ICACIN DE LOS TIPOS PENALES CONTRA LA
PROPIEDAD 0 EL PATRIMONIO
&sbo5ando una clasi-cacin, uno podra distinguir entre8 delitos
contra la propiedad de pura e"propiacin, esencialmente el delito de
da6os .'rt. ;E; ss, ;12 >G :9 % ;1D >G :E 3P/, en que se le pri#a de la
relacin con la materialidad de la cosa destru%4ndola o da6ndolaM %
delitos contra la propiedad por apropiacin, #ale decir, delitos en que el
autor pri#a al propietario de su relacin con la cosa, sustitu%4ndolo.
'qu se puede subdistinguir entre aquellos delitos que requieren
una ruptura de la esfera de custodia del propietario, esto es, el hurto,
robo con fuer5a en las cosas, robo con #iolencia o intimidacin en las
2(
personas %, probablemente, tambi4n el delito de sustraccin de energa
el4ctrica. @a% otros delitos o subcategoras, aquellos que no requieren
la ruptura de la esfera de custodia, por ejemplo el hurto de halla5go
.'rt. ;;E/, % en la medida que se entienda delito de apropiacin, la
apropiacin indebida del 'rt. ;1A >G 9 3P.
Delito %e #ura e9#ro#ia'i)"
El %a<o. &l ncleo del injusto en el delito de da6os est en el 'rt.
;E; 3P, fundamentalmente da6ar o destruir!. )on criterios de
agra#acin la cuanta del da6o % la concurrencia de determinados
cali-cantes, que segn la doctrina tradicional chilena, es el nombre que
se les da a las agra#antes cuando estn e"presamente en el tipo.
Las siguientes son hiptesis tpicas de da6o8
9.- 'rt. ;E2 3P8 da6o gra#simo, en 4ste caso es el monto el que
determina la gra#edad.
:.- 'rt. ;ED 3P8 da6o gra#e, aqu conOu%e tanto la cuanta como la
circunstancia de comisin. @a% dos hiptesis de agra#amiento.
0.- 'rt. ;EF 3P8 da6o menor.
;.- Los da6os-faltas o le#es .'rt ;12 >G: % ;1D >G :E/.
&l ncleo del delito de da6os est en la e"propiacin. &sto es, en
la relacin funcional con la materialidad de la cosa, que me permite
utili5arla para el -n que le es propio. )ubsecuentemente podrn haber
atentados contra la integridad de las cosas, que las afecten, pero que
no las inhabilitan para el cumplimiento de sus funciones propias
:A
.
Nn problema complejsimo es que si e"iste tambi4n % adems
hiptesis de da6o en el 'rt. ;FA >G 9 3P, esto es, el delito de
apropiacin indebida. Puedo recibir una cosa, la cual ser tpica <la
recepcin de la cosa cabr en el ;FA >G9= en cuanto suponga la
posibilidad de entregar o de#ol#er, % puede ocurrir que esta cosa que he
recibido para entregar o de#ol#er %o la destru%a, en cu%o caso, si
entiendo que la diferencia entre la apropiacin % el da6o .cosa que es
cuestionada/ est en el nimo de se6or % due6o, si mi nimo era slo
destruir, no habr apropiacin sino da6o, sal#o, qui5s, si destru%o
como propietario.
Por ejemplo, si me dejan a mi custodia una botella de (ohnn%
TalSer 7lue Label ^ .]9E:.AAA/, % tengo una reunin con mis amigos %
nos bebemos la botella, la destruimos, pero la apropiamos. &l problema
es propio de la apropiacin indebida, que es la fungibilidad de la cosa.
)i se trata de una cosa muchsimo ms #aliosa % muchsimo ms difcil
de conseguir, es ms complejo. &s complejo el da6o con nimo lucri
&aciendi8 so% propietario de una estampilla, que slo tiene otra igual en
el mundo. &l due6o de la otra estampilla me la da a guardar % %o la
2*
,s un !roblema de !onderaci$n9 :cuntos !elos ten-o que sacarle al !incel !ara que de&e de ser !incel; 8
!ara el !incel que %o necesito o quiero. Lo mismo !asa en el caso del automo/il al que le rom!o la rueda de
re!uesto9 :#a% una lesi$n; <a% un mbito en que #abr soluci$n ci/il antes que !enal.
2)
destru%o. >o quiero apropiarme de ella, sin embargo, % paradojalmente,
me esto% apropiando del #alor de ella, pues ahora la ma es la nica
subsistente, entonces, no ha% nimo de se6or % due6o, pero s un nimo
de enriquecimiento. H sea, no de apropiacin de la materialidad de la
cosa que quiero destruir, sino de su #alor .lo que nos lle#a del mbito de
la propiedad al patrimonio, lo que no deja de ser una paradoja/.
Delito %e e9#ro#ia'i)" 'o" a#ro#ia'i)" 'orrelati!a: #ero i"
ru#tura %e la e,era %e 'uto%ia
La -gura bsica aqu es una creacin #ernacular, que no e"ista
en el 3P &spa6ol 9E;E-2A ni 7elga de 9EDF, pero hacan referencia a 4l
las normas del halla5go del 33 como modo de adquirir el dominio.
Luego nuestros comisionados crearon el delito del 'rt. ;;E que
pusieron junto a los delitos de hurto
:9
, en una construccin bastante
compleja. &n realidad es una hiptesis de lo que en el $igesto se
llamaba &urtum impropio, supuesto que en el $igesto el &urtum
originariamente comprenda casi todos los delitos contra la propiedad %
el patrimonio, adems no era claro si era un ilcito ci#il o penal.
&n nuestro derecho, slo si le consta .al que encuentra la cosa/
qui4n es el due6o tiene la obligacin de entregarla a la autoridad o a
4ste. Luego, no est perdida en realidad, en cambio, en el naufragio o
terromoto, puede que realmente no sepa qui4n es el due6o, slo debo
entregarlas a la autoridad.
&l seguno delito con el que guarda ms parente5co morfolgico es
la apropiacin indebida del 'rt. ;FA >G9. &n ambos casos, la cosa se
encuentra en la esfera de custodia del autor.
Delito %e e9#ro#ia'i)" 'o" a#ro#ia'i)" + ru#tura %e la e,era %e
'uto%ia.
El =urto. .descrito en el 'rt. ;0: % sancionado en el 'rt. ;;D %
siguientes/.
La ausencia de #oluntad del due6o es un elemento del tipo, luego,
el consentimiento en este caso es siempre causal de atipicidad.
&l uso, complejo, de la e"presin apropiarse!, en lugar de
tomar! o apoderarse!, que se usan en $erecho 3omparado, es una
inno#acin de nuestra 3omisin Vedactora, que plantea complejos
problemas. &n el $erecho 3omparado el tomar o apoderarse! sin la
#oluntad del due6o pone en e#idencia que el des#alor, lo injusto del
hurto, #iene dado por la clandestinidad, por lo subrepticio del hacerse
con la materialidad de la cosa.
&l apropiarse conlle#a el problema de que importa un elemento
objeti#o % uno subjeti#o. &l objeti#o, es sustituirse al propietario
objeti#amente en la relacin con la materialidad de la cosaM el subjeti#o,
es el nimo de se6or % due6o, pero el tipo alude adems al nimo de
21
,n el 6= ,s!a>ol de 1(7* a!arece !or !rimera /ez. ,n el 6= 1))5 com!arte el e!0-ra.e con la a!ro!iaci$n
indebida.
3*
lucro, lo que suscita el problema de establecer cul es la relacin entre
el nimo de lucro % el nimo de apropiarse.
)i el nimo de lucro es algo distinto de apropiarse, entonces, el
hurto es un delito de resultado cortado, #ale decir, la accin tpica se
consuma antes de que el autor ha%a alcan5ado su -n ltimo. )egn
PolitoZ, a quien seguimos, el nimo de se6or % due6o es la especie % el
nimo de lucro, el g4nero
::
. Cale decir, habiendo nimo de apropiarse,
ha% per se nimo de lucro. Pero esta interpretacin con#ierte la
referencia del 3P al nimo de lucro en redundante. )i dice
apropiarse!, %a est el nimo de lucro .incluido en la descripcin
tpica/. &n el modelo del legislador racional, una condicin o principio
hermen4utico fundamental, se dice, es que debe buscarse la forma en
que la e"presin legal cumpla una -nalidad o funcin. &n la doctrina
chilena ms antigua, hasta la memoria de prueba de )chepeler en 91;A,
el nimo de lucro se interpretaba en la forma ms amplia posible8
cualquier ganancia, sea o no, pecuniariamente a#aluable! .lo que era
lgico dentro de la teora jurdica del patrimonio/, pero con eso se
ampliaba el lucro a cualquier cosa.
:0
3omo la pena del hurto est en
funcin del #alor de la cosa, la doctrina dominante entiende que el lucro
es la ganancia del #alor. Luego, nos de#ol#emos nue#amente a los
delitos contra el patrimonio. La hiptesis puniti#a est en el 'rt. ;09, la
hiptesis a ni#el de norma de sancin est en el 'rt. ;;D, que debe ser
puesta en relacin con el 'rt. ;1; >G 91 en lo pertinente.
Iiguel 7ajo Lernnde5
:;
sostiene que las teoras dualistas % la
regulacin espa6ola .que sir#e de modelo a la chilena/ no se
corresponden. Para ello se -ja en los siguientes criterios8
9G &"igencia de nimo de lucro en el hurto.
:2
:G La graduacin de la pena de acuerdo al #alor de cambio de la
cosa.
:D
0G &"igencia de un perjuicio en la apropiacin indebida.
:F
.Vespuesta a :G/ 3ada una de esas e"igencias tiene una respuesta
distinta. $esde %a, la segunda e"igencia no puede ser aplicada a la
legislacin 3hilena, por que el 'rt. ;1; nG 91 alude incluso a cosas que
22
?. del T. Todo !arece indicar que es al re/@s o sea el nimo de se>or % due>o ser0a el -@nero % el nimo de
lucro la es!ecie.
23
,l robo del bucle de la amada satis.ar0a el ti!o.
24
=ara com!letar los a!untes en esta !arte Aal i-ual que en otras !ero en menor medidaB los a!untes de clases
de "ntonio Cscu>n 5odr0-uez DEntroducci$n 3eneral a los delitos contra la !ro!iedad. ,n =re!araci$n. ?o
citarF. sG.. Santia-o9 Hacultad de 'erec#o. Ini/ersidad de 6#ile.
25
Si la -raduaci$n de la !ena est en .unci$n del /alor de cambio de la cosa no !uede a.irmarse que lo
!rote-ido sea la !osici$n &ur0dico J .ormal o el !oder .ctico !or ella le-itimado con inde!endencia del /alor
de cambio.
26
Si la !unibilidad del #urto e1i-e el nimo de lucro ello es incom!atible con su ace!taci$n res!ecto de una
cosa con !uro /alor de uso o a.ecci$n.
27
Si la !unibilidad de la a!ro!iaci$n indebida e1i-e un !er&uicio ello es incom!atible con su ace!taci$n
res!ecto de una cosa con !uro /alor de uso o a.ecci$n.
31
#alen menos de 9 NPI. La e"igencia de que la cosa sea #aliosa no
preju5ga cul sea el objeto de la accin, es decir, ser sancionable por
la materia de la cosa, no por el #alor de la cosa.
.Vespuesta a 9G/ Vespecto de la e"igencia de nimo de lucro en el
hurto, hemos dicho que es un concepto equ#oco. @asta )chepeler se lo
de-ne como cualquier clase de pro#echo! .por ejemplo, obtencin de
un reconocimiento, de un ascenso, es decir, no est #inculado al nimo
de ganar dinero/. $e )chepeler en adelante, la doctrina dominante
#incula el nimo de lucro a la idea de obtener un pro#echo econmico,
una ganancia econmica, con lo cual se pri#ilegia el aspecto
patrimonial de la apropiacin, porque la ganancia #iene dada por la
apropiacin de la cosa. 'n cuando uno aceptara que 4l nimo de lucro
cumple esa funcin, ello no altera la idea de mantener una concepcin
dualista, por cuanto la efecti#a obtencin del lucro no es una e"igencia
del 'rt. ;0: 3P, sino que el hurto sera un delito de tendencia interna
trascendente, .un delito con un elemento subjeti#o del tipo que no tiene
correspondencia en el tipo objeti#o/, es decir, no requiere e"presarse
e"ternamente. &s decir, lo rele#ante para la consumacin del delito
sigue siendo el que se ha%a apropiado de la cosa, que lo haga para
obtener lucro no altera la consumacinM s tiene importancia para el
desgaste de la cosa .agotamiento/. Por ser de resultado cortado, el
delito de hurto es de apropiacin. PolitoZ sostiene que el nimo de
lucro est en una relacin de g4nero a especie con el animo de se6or %
due6o que caracteri5a a los delitos de apropiacin % que est implcito
en el #erbo rector del 'rt ;0:, ;;E % ;FA >G9 .apropiarse!/.
.Vespuesta a 0G/ )i la apropiacin es el g4nero % el nimo de
se6or % due6o la especie, la #erdad es que en la referencia e"plcita a la
apropiacin, el nimo de lucro #endra a ser redundante. Lo que
concuerda mu% bien con la respuesta que puede darse a la tercera
objecin de 7ajo Lernnde5. Nno puede entender que el perjuicio!
consiste precisamente en la p4rdida de propiedad de la cosa. @a% una
objecin terico-interpretati#a, que es la idea de que no deben
aceptarse las interpretaciones en que una e"presin legal resulta
redundante. Luego, el int4rprete debera darle un sentido distinto al de
apropiacin
:E
. Pero como el lucro efecti#o no es e"igido en el tipo, sigue
sin ser una objecin fuerte. Luego, a nuestro entender, el ttulo *K
acoge la tesis dualista8 ha% delitos contra la propiedad % contra el
patrimonio.
Vecapitulando, los delitos contra la propiedad los di#idimos en
delitos de e"propiacin % delitos de apropiacin, o lo que es lo mismo,
delitos de e"propiacin con apropiacin correlati#a.
2(
=uede #aber nimo de se>or % due>o sin nimo de lucro. ,l "rt. 4)4 nK 2* es un e&em!lo donde #a% nimo
de se>or % due>o il0cito con nimo de restituci$n mas no de lucro.
32
' su #e5, los delitos de e"propiacin, los di#idimos entre los que
son inequ#oca % nicamente delitos de e"propiacin % aquellos en que
la e"propiacin juegan un rol accesorio o no determinante por s solo
como fundamento de la incriminacin, los delitos de apropiacin por su
parte, los di#idimos entre aquellos en que est ausente la ruptura de la
esfera de custodia o resguardo del due6o, % aquellos que si requieren
una e"propiacin en sentido limitado. )e rompe la esfera de custodia o
de resguardo.
A. DELITOS DE E4PROPIACION SIN APROPIACION
CORRELATI;A
I.- PRESUPUESTOS DO6M>TICOS
1.- El 5ie" 7ur$%i'o Protegi%o
&l tipo base de los delitos de pura e"propiacin es el delito de
da6os.
Art. 484. Encurren en el delito de da>os % estn su&etos a las !enas de este !rra.o
los que en la !ro!iedad a&ena causaren al-uno que no se #alle com!rendido en el
!rra.o anterior.
&s absolutamente ambigua la caracteri5acin que se hace de la
accin tpica. )obre la base de esta caracteri5acin, el legislador utili5a
dos criterios para manejar la agra#acin de esta estructura bsica8 de
una parte la signi-cacin pecuniaria del da6o, % de la otra, la
concurrencia de determinadas circunstancias agra#antes.
&stablecido en qu4 consiste el delito % sobre la base de estos
elementos, el legislador constru%e cuatro hiptesis de da6o8 el da6o
le#e % los tipos pri#ilegiados de da6o .'rt. ;12 nG :9 % ;1D >G :E/, el
da6o menos gra#e .'rt. ;EF/, el da6o gra#e .'rt. ;ED/, % el da6o
gra#simo .'rt. ;E2/.
Pese a la ambigXedad, la descripcin del ncleo de injusto de este
delito s nos ofrece, prima &acie, un antecedente importante8 el da6o
debe ser en la propiedad ajena.
3omo sabemos, la e"presin propiedad puede ser entendida en
dos sentidos di#ersos. $esde una perspecti#a #alrico-formal, como la
posicin jurdica del titular del derecho de dominio, o bien, desde una
perspecti#a fctica, como el ejercicio del contenido de poder sobre la
cosa que corresponde al derecho de dominio.
&n los delitos de apropiacin esta distincin tiene gran
importancia, en estos otros, tiene menor importancia, pero no es
intrascendente.
)i %o restrinjo la referencia a la propiedad a la posicin jurdico-
formal del due6o, los da6os se producirn cuando %o destru%a
totalmente la cosa, porque slo en ese caso se pierde la propiedad
sobre la cosa. )i slo se menoscaba la cosa, no se afecta, o por lo menos
no se pierde, el dominio sobre la cosa. @a%, sin duda, un atentado al
derecho de propiedad desde el momento en que este supone un deber
33
de abstencin erga omnes de afectar mi relacin con la cosa.
:1
&l
menoscabo puede implicar una disminucin de mi facultad de uso %
goce, luego, ha% antijuridicidad.
&n cambio, si %o entiendo la referencia a la propiedad desde una
perspecti#a predominantemente fctica, el menoscabo lesiona el bien
jurdico protegido, o sea, all opera el da6o en un sentido funcional.
$esde el momento en que entendemos los da6os como un delito
contra la propiedad, el perjuicio patrimonial no es elemento del tipo.
Nna cosa es que se requiera que la cosa tenga un #alor pecuniario, pero
no se e"ige que su destruccin signi-que un perjuicio patrimonial.
Puede pensarse en un caso que el da6o produce un enriquecimiento
.por ejemplo, el due6o de un bien ra5 de altsimo #alor, si la propiedad
en 4l construida es declarada Ionumento >acional, si alguien la
destru%e, esa persona #e aumentado el #alor del inmueble, pues
desaparecen las restricciones legales/. La destruccin de la cosa puede
traer aparejado un enriquecimiento para el propietario, pero de todas
formas ha% da6o.
..- Lo Co"'e#to De E9#ro#ia'i)" 0 Da<o
&ntre el concepto de e"propiacin % da6o ha% una relacin de
g4nero a especie. La e"propiacin es la p4rdida o pri#acin del
contenido del poder fctico correlati#o a la posicin jurdico-formal del
propietario.
&l da6o es una modalidad de da6o e"propiatorio. &s la modalidad
punible en nuestra legislacin de ataque apropiatorio. A contrario
sensu, en t4rminos generales, las legislaciones no sancionan todo
ataque e"propiatorio. ) lo hace el 3P )ui5o, que regula como delito la
pri#acin de la cosa. Lrente a 4sta gen4rica pri#acin de la cosa el da6o
de#iene en una -gura cali-cada, respecto de dicha -gura residual. &sta
fragmentariedad es una decisin de poltica criminal, respecto de cu%o
acierto e"isten opiniones doctrinales encontradas. _uien deja abierta la
puerta o la compuerta del lugar en que se encuentran los salmones
culti#ados, permitiendo que 4stos se introdu5can en la corriente de un
ro cercano, pri#a a su propietario del dominio sobre esos salmones. $e
la misma forma que el que deja abierta la puerta de la jaula en la que se
encuentra un pjaro mu% #alioso para su propietario, permiti4ndole que
escape, e"propia el dominio que el propietario tena sobre los animales.
$ichas hiptesis en el 3P )ui5o difcilmente son susceptibles de ser
subsumidas en nuestro delito de da6os. $icha subsuncin slo sera
posible, #a una total funcionali5acin del concepto de da6os.
)emnticamente % sistemticamente el da6o es una afectacin de la
propiedad, una e"propiacin mediante una actuacin sobre la cosa,
mediante una injerencia en la cosa. Nna total funcionali5acin de dicho
concepto, pareciera incompatible con el principio de legalidad.
2)
Si la cosa subsiste en una !arte so% due>o de esa !arte.
34
II.- EL DELITO DE DA?O
1.- El "@'leo 'om@" %el i"&uto
&l delito de da6os se encuentra fundamentalmente regulado en
los artculos ;E; % ;EE 3P, que sobre la hiptesis bsica, como %a #imos,
establece una agra#acin en base a dos criterios8 cuanta del perjuicio
patrimonial sufrido % la concurrencia de determinadas circunstancias.
@a% una hiptesis de da6os en el Libro *** 'rt. ;12 >G :9 3P, que debe
ser integrada a las antes referidas como el umbral mnimo de punicin.
&n forma paralela, el 3P regula una modalidad particular de da6o en el
'rt. ;1F que est e"presamente e"cluida de la sistemtica general8 los
da6os causados por el ganado .tiene una sistemtica especial/.
La -gura base de los da6os en cuanto de-nicin de sus elementos
fundamentales se encuentra en el 'rt. ;E; 3P. H sea, causar un da6o.
1.1.- El ti#o ob&eti!o
a.- La autor$a
&l delito de da6os es, por ende, un delito comn que puede ser
causado por cualquier persona, sal#o por el propietario de la cosa.
b.- El ob&eto %e la a''i)"
&l objeto material del delito es la propiedad ajena .'rt. ;E; 3P/,
lo que nos #uel#e a colocar frente a la necesidad de precisar con que
alcance se est usando la e"presin propiedad.
Vespecto de los delitos de da6o, %a apuntamos que es una
cuestin autnoma de la comisin de redactora del 3P chileno, que no
se encontraba ni en el 3P &spa6ol, ni en el 3P 7elga. &sta creacin
autnoma tiene su origen en la regulacin ci#il del 33 .'rt.2E: %2D2/.
Lo que es necesario tener presente para establecer en este caso el
objeto de la accin.
&n todo caso, el objeto del delito de da6os debe ser una cosa
corporal, es decir, que ocupa una dimensin en el espacio, que tiene
una e"istencia fsica susceptible de ser comprobada empricamente.
Precisamente, por lo mismo es dable constituir sobre ella una
dominacin directa e independiente.
&l estado de la cosa .slido, lquido o gaseoso/ es irrele#ante en
cuanto tenga una delimitacin material, o sea, una estabilidad material.
)egn la doctrina dominante, desde antiguo la idea de cosa corporal
e"clu%e, por lo mismo, los casos en que la materia est en mo#imiento8
energa el4ctrica, ondas acsticas, radiaciones, los intangibles como la
informacin o la creacin, etc. &l mo#imiento de la materia % los objetos
intangibles slo entran en el delito de da6os en la medida en que est4n
asociados a un objeto material, en que est4n imbricados en un objeto
corporal "er%i gracia un generador el4ctrico, una cinta magn4tica. &n
t4rminos tales que esa imbricacin conlle#e que el da6o a la cosa
corporal pueda afectar a la materia en mo#imiento.
35
La condicin del bien, esto es, su calidad de mueble o inmueble, %
en el primer caso, de inanimado o semo#iente, es irrele#ante. >o lo es,
en cambio, por e"presa e"igencia tpica, que sobre 4l se ha%a
constituido un derecho de propiedad pri#ada, -scal o nacional de uso
pblico. A sensu contrario % en ma%or o menor medida #inculado a la
proteccin del medioambiente, quedan e"cluidos del tipo de da6o las
cosas que la naturale5a ha hecho comunes a todos los hombres, las que
no pertenecen a nadie % las abandonadas al primer ocupante. Por ello,
la contaminacin no es constituti#a de da6os.
' nuestro entender, es constituti#o de da6os aqu4l que se reali5a
por un comunero o copropietario sobre la propiedad comn. 'lguna
jurisprudencia, escasa, que se ha pronunciado sobre el punto, en
sentido contrario, entiende atpica la conducta por faltar la ajeneidad
de la cosa.
Vespecto del cuerpo humano, ob#iamente el principio bsico es
que en el caso de una persona #i#a estaremos en presencia de un delito
de lesiones. La destruccin de prtesis o aparatos ortop4dicos que no
conlle#a efectos lesi#os adicionales s debera ser subsumible en los
da6os. Las partes separadas del cuerpo, en cuanto la separacin sea
de-niti#a, conlle#a la e"clusin de la tipicidad a ttulo de lesiones pues
no se #e afectada la incolumidad personal. &sto es en caso de
separaciones parciales. 3omplejo es el problema de la separacin
transitoria cuando la cosa es destruida durante el corto perodo en que
est separada, pero puede ser reimplantada. &se es un problema a
resol#er en el delito de lesiones.
'hora, respecto de las partes separadas permanentemente, el
derecho pri#ado, el derecho pblico % particularmente la legislacin
sobre transplantes .L. 91;29/ conlle#an la e"clusin de la tipicidad a
ttulo de da6os en cuanto sobre ellas no puede constituirse el
presupuesto de los da6os, esto es, el dominio o propiedad. Lo mismo
debera a-rmarse del cad#er como totalidad.
&l 'rt. ;12 >G :9 plantea el problema de si la cosa requiere tener
un #alor de cambio, o si, por el contrario, puede carecer de #alor de
cambio. $esde %a, el tenor literal de la disposicin parece incluir las
cosas sin #alor de cambio, en cuanto alude a que no e"ceda!. )in
embargo, ha% que considerar otros argumentos. &n el sustrato, en el
fundamento de la incriminacin de los da6os est la ida de propiedad,
que a su #e5, an fuera del marco de la teora personal del patrimonio,
o lo que es lo mismo, dentro del marcho de concrecin de los
presupuestos e esa teora, la propiedad se protege en funcin del libre
desarrollo de la personalidad. B en ese marco, la intercambiabilidad de
la cosa, generalmente asociada a su #alor econmico, le da un plus de
signi-cacin para el desarrollo de mis planes de #ida. 'hora, ese plus
de signi-cacin puede entenderse captado en el aumento de la
penalidad por el importe pecuniario de la cosa, con lo que, de paso, se
e"plica la rele#ancia que el #alor pecuniario tiene para la punibilidad.
36
La signi-cacin de las cosas para los planes de #ida no tiene
porqu4 estar en funcin slo e sus #alores econmicos o de tr-co. &l
derecho pblico % el derecho pri#ado reconocen inequ#ocamente el
derecho de propiedad sobre cosas dotadas de escaso #alor o de ningn
#alor pecuniario. 'hora bien, que el #alor de afeccin % la e"istencia del
derecho de dominio formalmente nos permita incluir las cosas sin #alor
econmico en los da6os tiene signi-cacin dogmtica o sistemtica %
poltico criminal.
Poltico criminalmente el problema es la bagatelera .+,/,o sea,
resol#er en qu4 medida este tipo de da6os no son ilcitos de bagatela %
por ende, deben ser e"cluidos del $erecho PenalM lo que no afectara la
cuestin dogmtica o sistemtica de aceptar una concepcin dualista
del bien jurdico protegido en los delitos de este tipo.
)istemtica o dogmticamente uno puede seguir sosteniendo la
diferencia entre la proteccin penal de la relacin con la cosa, con la
materialidad de la cosa, % de la relacin con el #alor econmico de la
cosa o su utilidad. Pues, en los da6os la e"propiacin no #a seguida de
una apropiacin correlati#a de esa materialidad. Luego, no se #en
afectados los modos o formas legtimas de adquirir la propiedad.
&l principio poltico criminal de proporcionalidad, aplicado desde
una interpretacin que tenga en consideracin lo apuntado
precedentemente puede lle#ar a e"cluir la proteccin penal de los
da6os sobre cosas sin #alor econmico por insigni-cancia.
..- La a''i)" t$#i'a
&n cuanto a la accin tpica misma, la frmula del ;E; es
e"tremadamente ambigua. )lo nos indica que debe tratarse de un
da6o. 3onte"tualmente podemos e"igir que los da6os no sean
constituti#os de incendios o estragos. Is all, el te"to no proporciona
otras indicaciones tpicas. &n el $erecho 3omparado, esas indicaciones
tpicas s e"isten.
&l )tQ7 habla de da6e o destru%a!, e"igiendo as,
inequ#ocamente, una afectacin a la materialidad de la cosa.
Htros cdigos hablan de destruir o hacer inutili5able la cosa!,
con lo que la afectacin lo era tanto a la materialidad .destruccin/
como a la funcionalidad .inutili5acin/.
' diferencia del modelo espa6ol tenido a la #ista por nuestros
comisionados, el 3P de 9E:: s utili5aba casusticamente frmulas
mucho ms espec-cas como corromper, destruir, menoscabar,
inutili5ar o causar un detrimento sustancial!. Probablemente por ello, la
doctrina espa6ola de-ne los da6os en funcin de la destruccin,
inutili5acin o deterioro de la cosa. 3omo %a hemos #isto, la idea de
inutili5acin en cuanto separada de una afectacin a la materialidad de
la cosa conlle#a una interpretacin e"tensi#a de la accin tpica que nos
ocupa. >o es el da6o tpico, no es la mera e"propiacin8 no toda
37
e"propiacin, a diferencia de lo que ocurra en el 3digo )ui5o es
constituti#a de da6os.
&n el 3P no e"iste referencia a esta hiptesis, slo e"iste
referencia a da6os. La doctrina espa6ola dice que el 'rt. ;E2 bastara
para abarcar estos supuestos, as por ejemplo, &nrique Hrts 7erenguer
sostiene e"plcitamente que lo nico esencial del da6o es el atributo de
la propiedad ajena, es decir, cabe todo quebrantamiento de la
propiedad ajena no especi-cado en otros preceptos, por lo tanto es
residual. Pal interpretacin constitu%e una analoga in malam parte , el
t4rmino da6ar no puede sino entenderse como una accin referida a un
objeto o cosa, .si lo da6ado es una cosa/ no designa cualquier forma de
ser e"cluido del ejercicio del contenido del derecho de dominio sobre la
sustancia de la cosa, o sea, da6ar no es pri#ar a otro de su propiedad.
&l da6o es una modalidad de pri#acin que supone la incidencia sobre
la materia o forma de la cosa, por eso es tambi4n inaceptable la
posicin de &tcheberr% cuando, por una parte, de-ne correctamente el
da6o como deterioro, menoscabo o alteracin de la sustancia de la cosa,
% a la #e5, % contradictoriamente, entiende que ha% da6o en los
supuestos de ocultacin o desaparicin permanente de la cosa. Luego,
en la liberacin de los salmones o de los pjaros de la jaula, no ha%
da6os, pues no se ha incidido fsicamente, materialmente sobre la
sustancia de la cosa.
@a% hiptesis complejas. Por ejemplo, en primer lugar, cuando se
abre el grifo del tonal que guarda el #ino. &"iste una afectacin a la
sustancia %, por lo tanto, da6o. &s cierto que no toco el #ino, pero no
cabe duda que la accin altera la sustancia del #ino.
'simismo, en segundo lugar, si se desarma ntegramente la cosa
compuesta por diferentes partes, pero sin deteriorar o menoscabar
ninguna de esas partes, es discutible que ha%a da6o. Lo mismo ocurre
si desordeno los documentos de un archi#o, si cambio de lugar todos los
libros de una biblioteca, etc.
Nn sector de la doctrina entiende que si uno parte de la premisa
que la materia no es sino un agregado de partculas, un sistema puede
ser de-nido como una cosa % la alteracin del sistema importara una
afectacin a la sustancia o materia de la cosa, sal#o que esa alteracin
aumente la idoneidad funcional de la cosa o repara un defecto de ella.
&sta e"cepcin no importa una contradiccin respecto del recha5o al
criterio funcional. &n este caso la funcionalidad se usa como criterio de
e"clusin de la tipicidad % no como fundamento de ella. Por lo tanto, en
esta medida, no afectamos el principio de legalidad que opera a fa#or
del reo, del ciudadano. $e ah que, si altero el criterio in %onam parte,
no altero la legalidad8 es un bene-cio para el sujeto, pero usar la
funcionalidad como un criterio de fundamentacin sera una analoga in
malam parte.
)iempre e"isten hiptesis complejas, en los siguientes casos. )i
alguien pinta un mural en mi pared, sin mi autori5acin, es ob#io que si
3(
es horrible % ha% que borrarlo, e"iste una alteracin de la sustancia.
Pero si es un pintor de rele#ancia % el mural aumenta el #alor de la
pared, es discutible que ha%a da6o. Puede que %o lo encuentre horrible,
pues altera la sustancia de la cosa. Pero e"iste ah un juicio de #alor,
por lo que probablemente ha%a que atenerse al #alor econmico de la
cosa. Lo mismo puede ocurrir en supuestos de me5clas, por ejemplo,
desde mi casa ha% una hermosa #ista al mar, limitada por una roca, que
se encuentra en mi propiedad, alguien sin mi autori5acin esculpe una
estatua est4ticamente #aliosa en la roca. >o encontramos una
respuesta al caso, pero strictu sensu, penalmente debera ser
irrele#ante, %a que la rele#ancia #iene dada por la disminucin del
#alor. )in perjuicio de lo cual tambi4n se protege la materialidad de la
cosa % adems se considera el monto del perjuicio para el aumento de
la pena.
Puede haber da6o en cosas sin #alor econmico. Pero si el #alor
que se aumenta es #ariable o equ#oco, no e"iste responsabilidad tan
clara. Vespecto del aumento del #alor econmico de la funcionalidad de
la cosa, el problema es ms simple.
&l da6o admite la omisin % otros medios comisi#os. &s admisible
la tentati#a. &n teora debera ser factible comisin por medios
inmateriales.
1...- El ti#o ub&eti!o
&l da6o es un delito doloso que, sin embargo % e"tra6amente,
admite una hiptesis culposa en el artculo ;12 >G :9. La
e"cepcionalidad en el siguiente caso es mltiple. $e una parte se
admite en delitos contra la propiedad .generalmente dolosos/M se
admite en una faltaM % se re-ere a la hiptesis menos rele#ante
.generalmente la ampliacin a negligencia se hace en la hiptesis ms
rele#ante/.
La presencia de un animo de lucro ha sido objeto de discusin. '
nuestro entender, el tipo penal no requiere el nimo de lucro
.recu4rdese el caso de la destruccin de la estampilla/.
'hora bien, la discusin se suscita en la cuestin de si,
concurriendo tal nimo, no puede suscitarse un concurso aparente de
le%es penales, con un delito de enriquecimiento o apropiacin.
_uienes entienden que el hurto es un delito de enriquecimiento o
un delito que busca el enriquecimiento, tiene como elemento subjeti#o
un nimo de lucro, distinto del nimo de apropiacin .delito de
resultado cortado/ puede sostener que da6ar es disponer % en esa
medida entender que si ha% disposicin con nimo de enriquecimiento
estaramos en presencia de un delito de hurto % no de un delito de
da6os, con lo que el elemento subjeti#o #endra a ser lo que diferencia
el hurto de los da6os, el elemento subjeti#o que e"ige el hurto % que en
cambio no e"igen los da6os.
3)
3omo elemento negati#o del tipo, implcito en el mismo, tcito, es
la ausencia de consentimiento del due6o que, en general, coincidir con
la ausencia de conocimiento. )i %o cono5co .si %o s4/ que me #an a
da6ar algo % no hago nada, puede entenderse que ha% consentimiento
tcito o implcito.
2.- Los criterios de agravacin e hiptesis tpicas
&l 3P recurre a dos criterios paralelos para regular .agra#ar/ los
da6os. $e una parte, el importe de los da6os % de otra parte la
concurrencia de determinadas circunstancias .agra#antes/. &"tra6o es
que bajo determinado monto e"iste un criterio de importe .se
distinguen diferentes cuantas/, pero sobre cierto monto no es
igualmente rele#ante.
0A
Para establecer el importe del da6o, debe estarse al #alor de
cambio de la cosa .da6o emergente, aunque el lucro cesante no es
rele#ante/.
&l 'rt. ;E2 se6ala las circunstancias agra#antes. @abr que #er si
agra#an lo injusto o la culpabilidad. 3reemos que e"iste claramente un
des#alor de injusto cuando e"iste otro bien jurdico comprometido. 's
ocurre con el 'rt. :D9 .atentados contra la autoridad/ en relacin al 'rt.
;E2. @a% alguna relacin, algo de la reaccin #iolenta contra la
autoridad, un da6o que conlle#a peligro de estrago8 un peligro comn o
colecti#o adems de da6o concreto. Lo que agra#a es el da6o a la
propiedad pblica, a toda la comunidad, lo que es ms gra#e. 'hora, en
el supuesto de comisin mediante cuadrillas .'rt, ;E2 >G;/ , segn
'ntonio 7ascu6n Vodrgue5, en estos casos se agra#ara la
culpabilidad o sea, habra ma%or necesidad de pena manteni4ndose el
mismo merecimiento de esta. >osotros creemos que aumentara el
merecimiento de pena pues se aumenta el estado de indefensin. &n el
supuesto de comisin en despoblado, creemos que aumenta la
necesidad de pena. &n -n, todos operan a ni#el de injusto % no de
culpabilidad.
&n este conte"to el 3digo de-ne la -gura base de los da6os
negati#amente. 's, en el 'rt. ;EF, se requiere que no sean ni le#es
.'rt. ;12 >G :9/ ni gra#es .'rt. ;E2/. $entro del marco de los da6os
gra#es entra a su #e5 a jugar el problema del perjuicio causado por el
da6o.
-.- Cuetio"e 'o"'urale
9.- &n el 3P tambi4n pre#4 e"presamente, dado su carcter
residual, algunas situaciones concursales. .9/ &n el 'rt. ;E; ha%
subsidiariedad, que el da6o no sea ni incendio ni estrago. .:/ &n el 'rt.
;EE juega el principio de la alternati#idad, que en el fondo es un
3*
Se distin-ue entre un mill$n de !esos % quinientos millones de !esos !ero no se distin-ue ms all del
mill$n de d$lares A!or decirlo de al-una .ormaB.
4*
reconocimiento del carcter subsidiario de los da6os. .0/ &n el 'rt. ;;1
el da6o tiene una sancin agra#ada en el inciso penltimo.
:.- Luera de eso ha% hiptesis de da6o .9/ en la le% de seguridad
interior del &stado 'rt. DG letra c/ % d/. .:/ &n la le% de #iolencia en los
estadios, tambi4n se pre#4n hiptesis de da6o. .0/ Lo mismo se pre#4
en el $LL 902 que regula el hurto % los da6os en el mbito de la energa
el4ctrica. .;/ Linalmente la le% que establece delitos de informtica, en
los 'rt. 9G % 0G establece hiptesis de da6o .da6os a la informtica/.
3abe discutir si en estos casos era necesario establecer una
regulacin especial o bastaba con la tipicidad comnM ha% un concurso
aparente de le%es penales que debiera resol#erse a fa#or de la le% de
informtica.
A.- Da<o %e 'oa Bue "o o" %elito %e %a<o
@a% otras conductas constituti#as de da6os, pero sin embargo, no
son delitos contra la propiedad.
.9/ $esde %a, pese a su ubicacin en el 3digo Penal8 los
incendios % los estragos no son delitos contra la propiedad, sino delitos
de peligro comn contra la seguridad de las personas % otros bienes
jurdicos.
.:/ Lo mismo ocurre con el >G ; del 'rt. :G de la le% antiterrorista,
esto es, lan5amiento de artefactos e"plosi#os o de destruccin masi#a,
el slo hecho de lan5ar el artefacto .las otras hiptesis estn %a
sancionadas en alguna parte del 3digo/.
09
.0/ La le% de bosques regula el corte % destruccin de rboles, un
problema ms del medioambiente, por la erosin, luego, un bien
jurdico colecti#o. 'dems en esta le% se regulan os planes de manejo
de corte, conser#acin, % replantacin de bosques. )i no se tiene un
plan de manejo, no se pueden cortar bosquesM lo debe -rmar el due6o
del suelo % no del #uelo .+,/. Por lo tanto, para la e"plotacin de
bosques, se requiere un plan de manejo aprobado.
.;/ @a% da6os de destruccin de monumentos nacionales, que
incluso pueden ser de mi propiedad, si se destru%e se comete un delito,
es decir, el patrimonio nacional se resguarda de los particulares.
.2/ @a% da6os que estn tipi-cados dentro de lo que el cdigo
penal denomina defraudaciones, que es la destruccin de la cosa
embargada en perjuicio del acreedor, 'rt ;D1 >G 2M esta es la nica
prohibicin del due6o de da6ar en el 3P. Nno podra a-rmar que es una
modalidad de al5amiento de bienes .'rt. ;DD 3P/, en el cual el deudor
se pone en una situacin de insol#encia dolosa, dilapidando o
destru%endo los bienes incorporados en los derechos de prenda
general. &sto rige solo para los deudores no comerciantes, pues
respecto de los comerciantes rige la le% de quiebras.
.D/ Htra hiptesis en que materialmente habra da6o, en que se
da6a materialmente la cosa, pero el objeto jurdico de proteccin no es
31
6lase 5 de &unio
41
la sustancia de la cosa, es la destruccin o inutili5acin de documentos,
tipi-cado junto con el ocultamiento de documentos .art. ;FA >G9 3P/.
)e trata de documentos que permiten el cobro de un cr4dito en
tribunales.
C.- La e9#ro#ia'i)" %e la 'oa 'o"8a%a.
Htra hiptesis es la apropiacin indebida del ;FA >G9. La
destruccin es una hiptesis de disposicin, luego, quien tiene la cosa
con la obligacin de entregarla o de#ol#erla si dispone de ella no puede
de#ol#erla o entregarla. La conducta materialmente es un da6o, pero su
signi-cado jurdico es de apropiacin indebida.
0:
5.- DELITOS DE E4PROPIACIN CON APROPIACIN
CORRELATI;A
I.- ANTECEDENTES DE DERECO COMPARADO
1.- El %elito %e furtum e" el Digeto
&l antecedente ms remoto de los delitos de apropiacin se
encuentra en el $igesto .L. ;F de &urtum/. La de-nicin con la que se
inicia corresponde a un concepto amplsimo de atentado que abarca
todas las posiciones de poseedor.
&l furtum es el tocamiento de la cosa con nimo de lucro, sea que
4sta se espere de la cosa misma, de su uso o de su posesin. $e esto se
e"trae una importante distincin terminolgica, el &urtum rei, usus y
possessionis.
&l &urtum rei es el tocamiento con nimo de hacerse due6o en
perjuicio del derecho del propietario.
&l &urtum usus es el apro#echamiento temporal de la cosa, con
perjuicio temporal del due6o, sin que ese acto dominical importe pri#ar
permanentemente al due6o.
&l &urtum possesssionis consiste en el tocamiento que reali5a el
propietario de la cosa en perjuicio de quien tiene un legtimo derecho a
su detentacin. &l &urtum possessionis se parece al &urtum rei en la idea
de quedarse permanentemente con la cosa, % al usus, en que se pri#a
del uso de la cosa.
Panto los supuestos de &urtum rei % &urtum usus no se constru%en
bajo la idea de sustraccin. 7asta el mero contacto, el puro contacto,
pues no e"iste la nocin de romper la esfera de custodia de otro, para
desde all sacar la cosa.
La causas por las que una persona puede detentar una cosa ajena
.supuestos del &urtum rei y usus/ eran tres8 porque se encontr una
cosa al parecer perdida, porque el due6o de la cosa se la con-, porque
el due6o de la cosa se la dio por error, luego, sin causa legtima.
&n el &urtum usus, de cosa con-ada, se encontraban el acreedor
prendario, comodatario, usufructuario % slo, % e"cepcionalmente, lo
32
6lase 12 de &unio
42
que ho% llamaramos hurto de uso, esto es, la sustraccin de la cosa
para usarla temporalmente.
Paralelamente el ma%or nmero de casos de &urtum de cosa
recibida por error corresponde a errores dolosos, creados, generados
por quien recibe la cosa, al lmite del enga6o % de la estafa. 'qu est el
origen de lo que despu4s sera la estafa.
..- Lo %elito %e a#ro#ia'i)" e" la 'o%i8'a'i)" euro#ea
&n la codi-cacin europea, en cambio, ha% un cambio
fundamental. &l $erecho 3omn europeo distingue entre la cosa
detentada por otro % la cosa detentada por el autor % plante una
estructura dual del &urtum en que el elemento diferenciador era la
necesidad de apropiacin, esto es, la ruptura de la esfera de custodia
ajena que daba lugar al &urtum propio, mientras que si no haba riptura
de la esfera de custodia, haba &urtum impropio. Panto en el &urtum
propio como en el impropio, se sancionaba el &urtum rei % el &urtum
possessionis.
&n algn sentido, el &urtum del $igesto no era un delito contra la
propiedad, pues en 4ste el &urtum possessionis, usus y rei estaban en la
misma situacin. >o es as en la codi-cacin europea, donde el &urtum
possessionis desaparece del mbito del &urtum % pasa a ser sancionado
a otros ttulos, cuando lo es.
&l 3P &spa6ol de 9E::, llega a sancionar el &urtum possessionis
slo cuando se lo cometa a la fuer5a. $e all la particularidad del
&urtum possessionis, que %a nunca ms fue un delito contra la
propiedad, pero tampoco un delito contra el patrimonio.
a.- El mo%elo alem*"
&l modelo del $erecho 3omn se conser#a bastante en las
codi-caciones germnicas, donde el presupuesto es la nocin de
apropiacin, que a su #e5 tiene dos aspectos. $esde la perspecti#a del
autor, es la sustitucin del due6o en el ejercicio del contenido del
derecho de dominio, con pretensin de permanencia, que podra ser la
apropiacin en sentido estricto, pero que #a acompa6ada de la
e"propiacin que sufre la #ctima, pri#ada del poder fctico sobre la
cosa por un perodo de duracin indeterminado. )i esta es la base de la
construccin cabe preguntarse qu4 queda fuera. La respuesta es que
quedaran fuera el &urtum possessionis % el usus % siempre habr
&urtum rei.
&l mero &urtum usus es, en principio, impune. )u reintroduccin
al sistema slo puede hacerse #a la compleja nocin de apoderamiento
del #alor. &l uso es apoderarse en algn sentido del #alor de la cosa,
entonces, %a no es la sustancia de la cosa lo fundamental sino su #alor,
con lo que se pierde la diferencia entre patrimonio % propiedad.
43
(unto a este hurto, o &urtum rei propio, se sanciona tambi4n la
apropiacin de la cosa detentada o poseda .que no es otra cosa que la
apropiacin indebida/. &sta es #isuali5ada como la estructura ms
simple de ataque a la propiedad, porque es la pura apropiacin, sin
nada ms, no ha% un ataque a la esfera de resguardo, ha% pura
apropiacin. H sea, el eje diferenciador pasa por qui4n tiene la custodia
de la cosa. &l hurto e"ige la ruptura de la esfera de custodia, la
apropiacin antijurdica, no, lo que deja en una situacin de
incertidumbre en los casos de coincidencia cronolgica entre
detentacin % apropiacin, lo que ho% llamaramos, hurto de halla5go.
Para solucionar esta hiptesis se plantean dos teoras. La primera
es aquella que pretende entender que los casos de apropiacin
antijurdica son todos aquellos en que la cosa no es detentada por otro,
#ale decir, cometo apropiacin antijurdica no slo cuando me apropio
de lo que detento, sino cuando me apropio de cualquier cosa que no
est detentada por otro. Pero ello parece e"tender demasiado el mbito
tpico de la apropiacin indebida. La segunda, dominante, es aquella
que entiende que la detentacin de la cosa, que el que la cosa est4 bajo
mi custodia es un elemento del tipo, pero admite que ello,
cronolgicamente, pueda ocurrir segundos antes de la apropiacin.
'hora bien, para establecer la gra#edad de estas conductas, el
sistema alemn equipara las rupturas material, fsica, mecnica,
e"terna, objeti#a % perceptible de la esfera de resguardo de custodia de
otro, a la ruptura del #nculo de con-an5a, con lo que tenemos una
-gura base con pena mu% peque6a que es la apropiacin de lo
detentado sin ruptura de ninguna esfera8 ni la de ruptura ni la de
con-an5aM % dos rupturas cali-cadas, la apropiacin pre#ia ruptura de
custodia % la apropiacin rompiendo esfera de con-an5a.
b.- El mo%elo ,ra"'/
Is lejos, el sistema franc4s, donde hubo re#olucin ilustrada %
est la idea de hombre ` propiedad/,
00
en este marco la -gura bsica es
el "ol!, que es la sustraccin de la cosa ajena de la esfera de resguardo
o custodia de otro. Iientras que el abuso de con-an5a que constitu%e la
distraccin o disipacin de la cosa que se me ha con-ado se traslada al
mbito de los fraudes. )e lo saca de la apropiacin % se lo coloca como
delito de abuso de con-an5a en los fraudes, con lo cual, %
paradojalmente, el sistema franc4s de#ala la signi-cacin de la
apropiacin, pues lo rele#ante son, en un lado, la sustraccin, % en el
otro lado, el abuso de con-an5a.
'.- El mo%elo e#a<ol
&n la legislacin espa6ola el 3P 9E:: de-ne como el hurto como
tomar o quitar fraudulentamente lo ajeno % trata el abuso de con-an5a,
segn la sistemtica francesa, como un delito de fraude, pero
33
,n "lemania no #a% una re/oluci$n industrial !or lo que si-ue ri-iendo un !oco el 'erec#o 6omLn.
44
paradojalmente, mantiene en el mbito de la apropiacin casos en que
no ha% ruptura de la esfera de custodia. 's, en la apropiacin de la
cosa hallada, negacin del depsito recibido % apropiacin de lo
entregado por error. 3on lo cual la apropiacin, sin quebrantamiento de
custodia unas #eces estar en el fraude % otras #eces en la apropiacin.
&l 3P 9E;E-2A simpli-c el sistema, el 3P 9E:: era mu%
casustico.
&l 3P espa6ol 9E;E-9E2A simpli-ca la regulacin del 3P 9E::
para, de una parte, en el caso de las plenamente detentadas, restringir
las hiptesis tpicas o slo % nicamente aquella en que se apropia de la
cosa con-ada. H sea, detentacin de la cosa con abuso de con-an5a.
$estipi-c la entrega por error % la detentacin por halla5go, luego,
detrs #a surgiendo la autonoma de lo patrimonial. Vespecto de la
hallada uno siempre podra decir que ha% suerte.
Nno podra preguntar qu4 es la apropiacin de lo hallado. &s
complejo decir que la obligacin de entregar lo hallado sea de la misma
entidad que la obligacin de entregar lo con-ado. 3laramente ha% un
dis#alor distinto. )in perjuicio de ello es 3P espa6ol de 9E;E-2A
mantiene la doble consideracin de la apropiacin de la cosa detentada
con infraccin de deberes -duciarios, tanto como hurto cuanto como
una defraudacin autnoma, abuso de con-an5a. Luego, considera lo
mismo dos #eces.
-.- La regula'i)" %e lo %elito %e a#ro#ia'i)" e" el C)%igo Pe"al
C=ile"o
La regulacin chilena en esto, como en casi todo, sigue al 3P
espa6ol de 9E;E-2A. Prata, en un mismo grupo, a los delitos de hurto %
robo %, en otro apartado sistemtico, la apropiacin de lo detentado con
abuso de deberes -duciarios .apropiacin indebida/.
$e una lectura super-cial podramos concluir que nuestro 3P
sigue al modelo franc4s, o lo que es lo mismo, que se ha apartado de la
tradicin del derecho comn que conser#a el modelo alemn. )in
embargo esta apreciacin prima &acie puede ser puesta en duda, o a lo
menos relati#i5ada, en ra5n de dos diferencias que el 3P chileno tiene
respecto de su fuente espa6ola, diferencias que inciden directamente
en el estatus de la apropiacin de la cosa con-ada. H lo que es lo
mismo, en s la apropiacin de la cosa con-ada sigue estando ms cerca
del &urtum .impropio/, en lugar de con#ertirse en algo totalmente
distinto, como ocurri en la codi-cacin francesa.
&n este sentido % en primer lugar, la comisin redactora del 3P
chileno .#a%a a saber uno con qu4 conciencia #uel#e al modelo del
derecho comn/ por norma imperati#a del 33 introdujo el hurto de
halla5go. Cale decir, #uel#e, retoma la idea de que ese es un caso de
hurto impropio, pero de hurto, lo que a su #e5 lle#a implcita la idea de
que lo esencial es la apropiacin. Pras todo esto esta la signi-cacin
poltica de mantener o no el derecho comn.
45
&l segundo elemento diferenciador, tambi4n #inculado a la idea
que el abuso de con-an5a sigue emparentado ntimamente con la
apropiacin, es que el 3P chileno, es el nico de la tradicin latina, que
utili5a el mismo #erbo rector en el tipo de hurto % en el delito de
apropiacin indebida8 el )ue se apropiare#M #erbo inequ#oco en su
parentesco. Luego, la base la ilicitud en el furtum propio e impropio es
la apropiacin. 'mbos &urtum rei. &sto nunca ha sido asumido por la
doctrina % la jurisprudencia nacional. &l profesor lo ha asumido con
matices, aprensiones, % distancia. Parcialmente tambi4n lo ha asumido
7ascu6an Vodrgue5. $esde otra perspecti#a % para otros efectos Iera
% PolitoZ tambi4n lo asumen, pero ms por ra5ones dogmticas que por
ra5ones poltico criminales. &s discutible si toda#a podra asumirse, a
90A a6os de la dictacin del 3P, el esquema cuando ha% una pra$is
construida en base a otro esquema. &n el antepro%ecto de 3P que se
est preparando la unidad o seccin se llama delitos contra la
propiedad % delitos contra el orden econmico!.
$ejando de lado el hecho de poner al orden econmico en el
mismo ttulo que la propiedad % el patrimonio .lo que en si %a es
bastante discutible/, la denominacin del ttulo es propiedad % no
patrimonio.
II.- PRESUPUESTOS DO6M>TICOS DE LOS DELITOS DE
APROPIACIN
1.- Determi"a'i)" %el bie" &ur$%i'o #rotegi%o
&l bien jurdico protegido en los delitos de apropiacin es la
propiedad, luego no es cualquier relacin patrimonial en #irtud de la
cual un bien se adscribe a un titular, sino que lo que se protege es la
espec-ca relacin entre el indi#iduo % el bien que se denomina
propiedad. Luego, la mera tenencia, la posesin, no son objetos de
proteccin en estos delitos, lo que no quiere decir que ellos no sean
lesionados por la morfologa comisi#a. &l ataque a la mera tenencia, o a
la posesin, puede no e"istir, luego no es una condicin necesaria de
estos delitos, o puede e"istir % no haber delito. &n el hurto de uso,
prima &acie impune, se rompe la esfera de custodia de otro %, sin
embargo, si no e"iste delito de hurto en la apropiacin indebida, mal
puede e"istir lesin a al amera tenencia o posesin.
Hb#iamente el que no puede ser autor es el propietario. La
apropiacin punible siempre lo es de cosa ajena .imitando al derecho
comparado/. La gran discusin es que signi-cacin, que entidad, tienen
los dos puntos de #ista, desde los que puede obser#arse la propiedad.
La propiedad a la que hacemos referencia claramente no es slo la
relacin jurdico formal, concretada en un derecho subjeti#o. &l punto
es si esto tiene alguna incidencia esa relacin jurdico formal
concretada en un derecho subjeti#o. &l profesor entiende que lo que se
protege es el contenido fctico de poder sobre la cosa, como
instrumento de auto reali5acin de la propia personalidad, que
46
corresponde a ese derecho subjeti#o, % que la referencia al derecho
subjeti#o carece de toda importancia. &sto incide directa e
inmediatamente en la interpretacin del artculo ;1; >G :A8 se apodera
para hacerse pago, luego, est apropindose.
La doctrina % jurisprudencia nacional dominante: con matices a
#eces en su fundamentacin. )i apoderarse con #iolencia para hacerse
pago es mera falta, es lgico % ob#io que no puede ser delito, no puede
ser ms gra#e, si lo mismo se hace sin #iolencia o sin intimidacin.
Luego, si el acreedor se apropia mediante enga6o, mediante
sustraccin, o simplemente quedndose con la cosa detentada, la
conducta es atpica, no es delito. &n de-niti#a la posicin jurdico
formal de acreedor % los derechos que a ella competen, e"clu%en la
ilicitud de la pri#acin del poder fctico sobre la cosa.
$e acuerdo con una tesis intermedia: lo a-rmado anteriormente
sera cierto si % slo si el acreedor se apropia de la especie o cuerpo
cierto debida o de la cantidad de genero debido. &n las restantes
hiptesis subsiste la tipicidad porque slo en esas hiptesis el deudor
no podra hacer otra cosa que la de entregrsela al acreedor.
Por nuestra parte, en una interpretacin minoritaria, e"iste delito
de apropiacin perfecto en concurso ideal al artculo F2 con un delito
contra la administracin de la justicia. Luego, no es slo que el hurto, la
estafa % apropiacin indebida, siguen siendo tpicos, sino que adems si
ha% #iolencia ha% un robo con #iolencia e intimidacin, en concurso
ideal. Luego, debe aplicrsele la pena ms gra#e para el delito de
ma%or entidad.
..- Algu"o a"te'e%e"te %e Dere'=o Com#ara%o #ara
%etermi"ar el bie" &ur$%i'o #rotegi%o.
&n el $igesto no ha% necesidad de sustraccin de la cosa, sino
que constru%e el &urtum sobre la apropiacin de la cosa, % distingue8
*urtum rei, *urtum usus, *urtum posessionem. Luego, no es esencial la
sustraccin, % se distingue &urtum propio e impropio.
&n el derecho comn europeo un elemento esencial es la
sustraccin de la cosa. )e distingue entre &urtum propio e impropio,
pudiendo ambos casos ser &urtum rei o &urtum usus.
&n el modelo alemn esta idea se mantiene en lo esencial con el
solo mati5 de que se equipara por ruptura de un #inculo de con-an5a
por .con/ la detentacin de una cosa por ruptura de la esfera de
con-an5a. La -gura base es el &urtum impropio del que detenta sin
haber roto esferas de con-an5a % se apropia, % dos -guras cali-cadas8
el que se apropia rompiendo esfera de resguardo % quien se apropia
rompiendo esferas de con-an5a.
&n &spa6a luego del 3digo Penal de 9E::, en el 3digo Penal de
9E;E-9E2A parece haber un acercamiento al modelo franc4s. &n el
modelo franc4s el abuso de con-an5a haba pasado a ser un delito
autnomo, distinto del &urtum, que era esencialmente sustraccin. )in
47
perjuicio de lo cual tambi4n en el &urtum se castigaba la sustraccin o
apoderamiento con abuso de con-an5a. )i uno obser#a el modelo
espa6ol encuentra el &urtum impropio con e"igencia de perjuicio
patrimonial regulado entre los fraudes en el 'rt.;FA >a9 . apropiacin
indebida/. Ias an en este &urtum impropio, en rigor, ha habido quien
entiende que abarca no solo el &urtum rei, sino tambi4n el &urtum usus.
&n el cdigo penal espa6ol de 9E;E-2A esta -gura ocupaba tres
hiptesis8 &l que se apropiare, distrajere o negare haber recibido
. #erbos rectores/.
&n nuestro 3digo podramos sostener que no solo el &urtum rei
es posible, sino tambi4n el &urtum usus en los casos del &urtum
impropio, por ello que el sustraer no necesariamente supone
apropiarse. Por otro lado, se le agrega esta e"igencia e"tra6a del
perjuicio que lo acerca a otros delitos contra el patrimonio, por eso
probablemente est4 entre el fraude % el enga6o.
&l &urtum propio aparece reglado en el 'rt. ;0:, en relacin con
el articulo ;;D8 &urtum sin #oluntad del due6oM puede ser con #iolencia
o con intimidacin % las penas son segn el #alor de la cosa hurtada.
&l 'rt. ;;F tipi-ca el hurto famular .&amulum ` empleado/8 es un
hurto cali-cado. &n el hurto famular ha% tambien detentacin % abuso
de con-an5a. &n algn sentido ese hurto est mas cerca del &urtum
impropio .apropiacin indebida/ que del &urtum propio, que es
prcticamente la misma situacin que se daba en el 3digo Penal
franc4s. )i embargo, nuestro 3digo tiene dos particularidades que lo
alejan del modelo franc4s, para acercarlo al modelo del $erecho
3omn, #ale decir, a poner el acento ms en la apropiacin que en la
sustraccin. &stas dos particularidades son8 .9/ la inclusin por la
3omisin redactora del hurto de halla5go, que no e"ista en el 3digo
Penal espa6ol de 9E;E-2A. &sta -gura fue incluida porque la 3omisin
entendi que las normas del 3digo 3i#il que regulaban el halla5go
aludan a la e"istencia de un delito % por eso crearon el halla5go,
#ol#iendo al modelo del $erecho 3omn8 ha% detentacin, luego
apropiacin sin ruptura del #nculo de con-an5a. .:/ La otra gran
diferencia es que, por ra5ones desconocidas en 3hile, a diferencia de
toda la legislacin comparada, todas las formas de &urtum aparecen
descritas con el mismo #erbo rector8 apropiarse! .'rts. ;0:, ;FA >a9 %
;;E/ con lo que pareciera, % as lo hemos entendido, que nuestro 3digo
Penal #iene a acercar el &urtum propio al impropio, poniendo el acento
en la apropiacin.
-.- ;ol!ie"%o al bie" &ur$%i'o #rotegi%o
&n todos los delitos de apropiacin el bien jurdico protegido, al
igual que en los da6os, es la propiedad. Luego, no es cualquier relacin
de signi-cacin patrimonial adscribible a una persona, sino slo aquella
que conlle#e los atributos, las facultades del contenido del derecho real
de dominio, propiedad quiritaria o dominical. Luego, la posesin o
4(
tenencia de la cosa por s sola no son objeto de proteccin en el
$erecho 3hileno, lo que no quiere decir que normalmente no acompa6e
a la apropiacin como inequ#ocamente ocurre en el hurto.
&n nuestro 3digo Penal ha% delitos contra la propiedad sin
ruptura de la esfera de custodia, claramente en la apropiacin %, en
principio, puede haber #ulneracin de la esfera de resguardo de
custodia sin que ha%a delito, en el llamado hurto de uso .e"presin que,
sin embargo, la practica utili5a qui5s con un contenido demasiado
amplio/.
Hb#iamente, el propietario queda, por lo mismo, e"cluido de la
esfera de los posibles autores.
&stablecido esto desde el inicio desde nuestra apro"imacin a la
propiedad como objeto de custodia, hemos #isto que ella tiene algo de
(ano, tiene dos caras o algo de mujer. $e una parte la relacin jurdico-
formal concretada en un derecho subjeti#o, % que claramente no es el
objeto fundamental de proteccin, % no lo es desde que el hurto o
cualquier otra forma de apropiacin ilcita no es un modo de adquirir el
dominio, % el due6o pri#ado del ejercicio del contenido del derecho de
dominio sigue siendo due6o. $el otro lado est el contenido fctico o el
ejercicio fctico del contenido del derecho de dominio, que se adquiere
mediante la tenencia de la sustancia de la cosa. H sea, el autor se
sustitu%e al due6o en el ejercicio del contenido de poder propio del
derecho de dominio.
Para algunos autores no signi-ca que lo normati#o pierda toda
trascendencia, est all % tiene signi-cacin jurdico penal, % la tiene
porque tiene signi-cacin jurdica. Por nuestra parte, en cambio,
entendemos que esa pri#acin de lo fctico es lo nico penalmente
rele#ante % esto se mani-esta o e"plicita inequ#ocamente en la
interpretacin de los casos de autotutela ilcita, fundamentalmente el
ejercicio arbitrario del propio derecho, pero tambi4n otras hiptesis
ms marginales. 's, en el 'rt. ;1; >G :A que, por ra5ones
desconocidas del propio derecho .dado que en su morfologa comisi#a
es una coaccin por #iolencia/ se #io reducida absurdamente a una
mera falta .al igual que las coacciones/ ha% apropiacin con #iolencia
de cosa mueble perteneciente a deudor para hacerse pago con ella.
Para la doctrina espa6ola % alemana es una causal de justi-cacin
propiamente penal. La doctrina dominante en 3hile parte de una
consideracin de justicia material8 si la apropiacin #iolenta del
acreedor es mera falta, la no #iolenta esto es, la reali5ada mediante
enga6o o sustraccin clandestina, por de-nicin no puede ser ms
gra#e, no puede ser un delito. )entada esta premisa, las
fundamentaciones dogmticas son #ariadas o no e"isten. &l ma%or
esfuer5o es el hecho por (orge Iera, quien entiende que nimo de lucro
<es el g4nero del que el= nimo de se6or % due6o, es una especie, % que
en el articulo ;1; >a:A concurriran un nimo de se6or % due6o licito
4)
.pagarse/ mientras en los delitos de lucro habra un nimo ilcito
antijurdico.
&n &spa6a % 'lemania, sin que e"ista e"presa regulacin de la
autotutela, sino en el marco de los delitos contra la propiedad, se ha
entendido que esta -gura se aplica cuando el objeto sobre el que recae
la accin del acreedor es la especie o cuerpo cierto debido o una
cantidad del g4nero debido. Porque en esos casos el deudor lo nico
lcito que puede hacer con esas cosas es entregrselas al acreedor. )i,
en cambio, el acreedor se apropia de otra cosa comete delito contra la
propiedad, habr delito de hurto, de estafa % .un absurdo/ robo con
#iolencia, que se sancionara solo con la falta.
7ascu6n dice que ha% un concurso de normas penales si ha%
apoderamiento de cosa distinta de la debida, slo subsiste el robo con
#iolencia que despla5a con especialidad a la reali5acin arbitraria,
porque la ine"istencia de ningn derecho sobre la cosa es un elemento
adicional que no est en el articulo ;1; >a :A.
>osotros entendemos que el articulo ;1; >a :A no es delito
contra la propiedad, sino que en lugar de lo anterior, un delito contra la
administracin de justicia, o sea, contra la forma legalmente
establecida para que a uno le paguen las deudas. Luego, tendramos
una misma accin apropiarse con #iolencia!, que reali5a el contenido
de injusto de dos tipos di#ersos. Lo que dara lugar a una hiptesis de
concurso ideal o propio del 'rt. F2, primera parte, 3P. Luego, aplicacin
de la pena ms gra#e establecida para el delito de ma%or gra#edad.
(orge Iera sostiene que esto es un contrasentido, o sea, estimar %
agra#ar la pena de quien algn derecho tiene frente a la de aquel que
no ostente de algn derecho, es un contrasentido #alorati#o, lo que
dara lugar a una situacin metodolgicamente absurda e inaceptable,
cual es la e"istencia de un tipo penal .'rt. ;1; >a:A/ que nunca tendra
aplicacin autnoma, sino siempre en concurso.
Lrente a ello, a nuestro entender8
9- &s cierto % no es un contrasentido sino un sentido que la
conducta del acreedor, que tiene a su disposicin todos los medios del
ordenamiento ci#il para hacerse pago, % que emplea su propia fuer5a
para hacerse pago, atenta ms gra#emente contra el ordenamiento
jurdico que el que solo atenta contra la propiedad .en sentido jurdico
penal/, % eso nuestro legislador lo regula de forma t4cnicamente
inconsistente. *nconsistencia que el dogmtico no debe ocultar sino
poner de mani-esto para pro#ocar modi-caciones legales.
&n todo e#ento, 7ascu6an esta de acuerdo en que la mejor
solucin es suprimir el 'rt.;1; >a :A. 3on una dogmtica rigurosa, a la
tesis de 7ascu6an podra sacrsele pro#echo en lo forense alegando por
ejemplo error de tipo cada #e5 que me apropio de mas de lo que me
deben o de algo distinto de lo que me deben.
Poltico criminalmente, el fundamento de esta ma%or rigurosidad
est en que esta norma slo se aplica, o por regla general se aplica, a
5*
los sectores de bajos ingresos que compran a cr4dito en
establecimientos comerciales ms modestos que, frente a impago de
cuotas, no recurren al derecho.
La ma%or rigurosidad puede ser aplacada con un engorroso
procedimiento, pero dogmticamente #iable8 entender que en las
hiptesis del 'rt. ;1; >a :A se da la situacin del 'rt.99 >a9, en
relacin con el 'rt.9A >a9A. &sto es la e"imente incompleta de ejercicio
legitimo de un derecho, hiptesis en la cual el 'rt. F0 autori5a a bajar la
pena hasta en tres grados. &n resumen, aplicamos el 'rt. F2, luego los
'rts. 99 >a 9 % 'rt.9A >a9A, % -nalmente el 'rt.F0.
..- La Autor$a
&n materia de autora, en principio, por lo menos respecto del
hurto, el robo con #iolencia % el robo con intimidacin son delitos
comunes, es decir que pueden ser cometidos por cualquiera . el que!/.
&n la apropiacin indebida no ocurre lo mismo, es un delito
especial, %a que solo puede cometerlo el que recibi con obligacin de
entregar o de#ol#er.
-.- El ob&eto %e ataBue
a.- Coa 'or#orale
La cosa debe ser corporal. La corporalidad no #iene e"igida
e"plcitamente en el te"to, pero est implcita en el 'rt. 2E: del 33.
)lo sobre cosas corporales usted puede ejercer dominio. Luego, las
cosas inmateriales no son susceptibles de apropiacin a menos que, %
bajo ciertas condiciones, est4n fusionadas con lo corporal. &s el
problema del ttulo-#alor.
Por ejemplo, si me apropio de un boleto de lotera. Para la teora
del #alor es un delito patrimonial. &s un mbito complejo de separacin
entre delitos contra la propiedad % delitos contra el patrimonio. Para
nosotros es un delito contra la propiedad.
&"ige la corporeidad de la cosa, su tangibilidad, esto es, que su
e"tensin corprea est4 delimitada en el tiempo % en el espacio. '
nuestro entender, % por lo mismo, la apropiacin de Ouidos no cabe
dentro del hurto comn del 3P, tampoco la apropiacin de energa a
menos que est4 o que est4n delimitados espacialmente por ejemplo en
botella de agua mineral, batera, etc. Vespecto de estos casos se han
creado tipos especiales. La doctrina chilena tiende a entender que son
susceptibles de hurto, sin ser consecuente con sus planteamientos.
b.- Coa mueble
La cosa debe ser mueble . 'rts.;0:, ;;E % ;FA >a9/. )obre esto
hubo histrica pol4mica entre 'lesandri % PolitoZ, acerca de si el
concepto ci#il de mueble e inmueble se aplicaba a materia penal, es
decir, si podamos hablar de inmueble por adherencia o destinacin.
'lessandri deca que si, PolitoZ, que no.
51
'lessandri deca que cuando usted separaba, cuando destinaba,
con#erta el inmueble en mueble, an cuando lo hiciera el autor.
PolitoZ responda que eso no poda depender del autor del delito8
no es ms que t4cnica legislati#a que consiste en que determinados
muebles se trataran como inmuebles para determinados efectos ci#iles.
' modo de ejemplo, el que desarmaba la chimenea de su casa para
ampliarla % colocarla en otro lado de la casa, a nadie se le ocurrira
que haba apropiacin del inmueble .desarma de consuno con
propietario % de manera momentnea/.
'.- Coa a&e"a
La cosa debe ser ajena, ello esta e"plcito en los 'rts. ;0: % ;;E e
implcito en el 'rt. ;FA >a 9. &sto plantea problemas cuando la cosa es
comn. ' nuestro entender, la copropiedad es ajeneidad, a juicio de la
doctrina dominante, ha% que distinguir8 )i la propiedad esta proindi"iso
ha% ajeneidad, si la propiedad es en cuotas proporcionales ideales ha%
apropiacin cuando se apodera de ms del porcentaje que le
corresponde
A.- La a''i)" %e a#ro#ia'i)"
A.1.- Etru'tura %e la a''i)" #u"ible
La accin tpica consiste en substituirse al propietario en el
ejercicio del contenido del derecho de dominio, del poder fctico de la
cosa como instrumento de autorreali5acin, en t4rminos de sustituir al
propietario, de e"cluirlo.
&n cuanto a la tenencia, esta puede pree"istir a la apropiacin
.&urtum impropio/ o requerir la ruptura de una esfera de custodia
.&urtum propio/. 3ul sea el signi-cado de esta diferencia es un
problema complejo.
Panto la e"propiacin como la apropiacin suponen la pretensin
de ejercer ese contenido fctico por un tiempo inde-nido % por ende de
e"cluir al due6o de su ejercicio tambi4n por un tiempo inde-nido. &n
esa permanencia est el problema del hurto de uso. )in duda habr
hurto de uso si %o tomo un autom#il, do% #uelta a la man5ana % lo dejo
frente a la casa del due6o desde donde lo tom4. _u4 pasa si %o tomo el
autom#il, % me #o% a correr el Paris-$aSarM % desde cada pueblo mando
un telegrama que dice8 bauto en buen estado, seguimos a#an5ando
espero #ol#er prontob. H, si en el ejemplo de no hurto de uso, que se
pone tradicionalmente de ejemplo en nuestro pas % que por ra5ones de
justicia material se fall como hurto de uso8 b%o tomo auto % lo dejo en
un lugar mu% abandonadob8 no ha% animo de apropiarse, pero e"propio
en forma relati#amente permanente de disponer de una facultad del
dominio.
&l hurto es una apropiacin por sustraccin, la apropiacin
indebida es una apropiacin por infraccin de deberes -duciarios.
Luego, la apropiacin tomar distintas formas segn el delito de que se
52
trata. &s difcil, sino imposible imaginar un hurto por omisin, % es mu%
fcil imaginar una apropiacin indebida por omisin.
A...- El ob&eto %e la a''i)"
&n cuanto al objeto de la apropiacin ha% dos teoras8 la de la
substancia % la del #alor .que ho% tambi4n se llama funcional de la
substancia % social del #alor o amplia de la substancia/.
' ms nos acerquemos a la teora del #alor, ms se dilu%e la
distincin entre delitos contra la propiedad % contra el patrimonio. Pero
ese acercamiento est condicionado por dos factores8 la relacin
substancia-#alor % el presupuesto conceptual del que partamos. &n lo
segundo la atipicidad del uso es un poderoso argumento a fa#or de la
teora de la sustancia.8 en el uso siempre ha% apropiacin del #alor, por
lo menos de uso. $e otro lado, poner el acento en el #alor, cuando ello
no #enga impuesto por la materialidad de la cosa, es ampliar el tipo.
Para salir del atolladero se ha planteado distincin entre lucro e$ rei %
lucro e$ negatio cum rei, o sea, si el lucro se obtiene directamente de
la apropiacin de la substancia, en realidad seguimos en la teora de la
substanciaM si se obtiene de un negocio o de operacin posterior .no de
la cosa, sino que del negocio con la cosa/, ha% delito patrimonial.
Por ejemplo, @4ctor se apropia del perro de su #ecino, pero sabe
que 4ste ofrece cuantiosas recompensas por de#olucin del perro,
entonces no se apropia de 4l, pues se apropia de la posibilidad de
obtener recompensa por la de#olucin del perro. Luego quiere hacer un
negocio con el perro.
C.- El itema %e lo %elito %e a#ro#ia'i)"
' nuestro entender, los delitos de apropiacin de subclasi-can
sobre un delito base al que se le agregan elementos, en este caso dos
delitos bases8 el hurto % la apropiacin indebida. Cale decir, a-rmamos
que el concepto de apropiacin es el mismo en el hurto % en la
apropiacin indebida. ' ese ncleo se le agregan elementos adicionales
del injusto, como por ejemplo, algunas formas de #iolencia o
intimidacin en las personas, la infraccin de deberes -duciarios, la
sustraccin. Probablemente el tipo base %ase, sea el hurto de halla5go
por que ah no ha% ni siquiera ruptura de los deberes -duciarios
contractuales, %a que el deber de entregar o de#ol#er surge aqu de la
le%. Ias, an podra sostenerse que el hurto de halla5go es una
apropiacin indebida por omisin, luego, un delito especial en que el
deber o la calidad se funda en la ingerencia, en una accin, en acto
jurdico unilateral del que recoge la especie. &l dolo e"ige el
conocimiento de la identidad del due6o, por lo menos en la primera
hiptesis, la ms propiamente de hurto de halla5go8 es simplemente el
encontrar la cosa % en lugar de de#ol#erla o entregarla a la autoridad,
sustituirse al due6o.
53
El Hurto + to%a la (orma %e A#ro#ia'i)" 'o" ru#tura %e la
e,era %e 'uto%ia
.todo lo que siempre quiso saber sobre la e"propiacin con apropiacin con ruptura de la esfera de
custodia, % nunca se atre#i a preguntar, en todas sus formas % de una sola #e5/
'. &n el hurto, la ruptura de la esfera de custodia se e"presa en su
forma ms atenuada e implcitamente en el tipo8 sin la #oluntad de su
due6o!, por eso, el 3digo 'lemn habla de sustraer! he indica
claramente la idea de sacar de % 3digo Penal &spa6ol de 9E::, habla
de tomar o )uitarM % el de 9E;E-2A de apoderarse! % el actual no me
acuerdo .sic/ si de tomar o de apoderarse .lapsus linguae/. @a% aqu un
#erdadero elemento negati#o del tipo que es el desconocimiento del
due6o .como aparece en el apunte de (oachim @uschSra/. >o es
problema de conocimiento presunto.
Para la doctrina chilena dominante, esta apropiacin se producira
en el momento en que la cosa es sacada de la esfera de custodia del
due6o. Pero esta tesis, que en rigor de-ne lo que es la e"propiacin %
no la apropiacin, parte de una mala interpretacin de la fuentes
romanas. 3omo #imos, en el &urtum del $igesto, la apropiacin era lo
fundamental, en cambio en el hurto del 3digo Penal, junto a la
apropiacin, est la modalidad de apropiacin. >uestra doctrina desde
la fuente romana % haciendo caso omiso, borrando el $erecho 3omn,
plantea la e"istencia con matices da una cudruple alternati#a formada
por8
.i/ Contractio o tocatio ` el hurto se consuma con slo tocar la cosa,
lo que era lgico en Voma, donde el &urtum rei, usus y
posesionem era lo mismo.
.ii/ Amotio ` el hurto se consuma con solo mo#er la cosa.
.iii/ 'llatio + que es donde algunos sitan la ruptura de la esfera de
resguardo, mientras otros la reducen a poner la cosa donde no la
#ea el due6o.
.i#/ A%latio ` Vuptura de la esfera de custodia o resguardo.
&stadsticamente, por regla general. la a%latio coincide con la
consumacin, pero esa es una #erdad estadstica, no lgica,
porque pueden haber casos en que ha%a a%latio % no ha%a
apropiacin .cuando de inmediato se procede a la persecucin del
autor, sin que 4ste, siquiera por un instante, pueda aparecer como
due6o, como titular de dominio/. &sto es rele#ante, o debera
serlo, pero la absurda regla de determinacin de la pena del
articulo ;2A nG9 bentendemos consumado desde que ha% principio
de ejecucinb lo #uel#e irrele#ante, pero sigue siendo rele#ante
para la correcta cali-cacin del actuar del titular en la ultima
hiptesis del 'rt.;00 inc 98 &l autor puede ser #iolento antes,
durante % despu4s. )i la #ictima es #iolenta despu4s,+@a%
autotutela licita o ilcita, ' nuestro entender, sera un e"tra6o
caso de autotutela licita.
54
Hbser#ando desde la apropiacin indebida es claro que es
e"propiacin, no es apropiacin. &n la apropiacin indi#idual el autor
tiene la cosa en la esfera de su custodia antes de apropiarse, luego,
necesariamente apropiarse es algo diferente a que la cosa est4 en la
esfera de custodia.
La salida de la esfera de custodia, consuma la e"propiacin en
sentido fctico, % estadsticamente coincidir con la apropiacin, pero
esa coincidencia estadstica no basta en el plano conceptual.
'propiarse, no es e"propiar. 'propiarse es a lo menos poder ejercer por
un instante siquiera el contenido del derecho de dominio.
)i nos mantenemos -eles al criterio que para lo penal apropiarse
es 4sta situacin fctica, la subsistencia del #nculo jurdico carecer de
rele#ancia, luego, si consumado el robo no ha% #iolencia del autor, la
recuperacin #iolenta por el titular no es legtima defensa. &sto para
solucionar el problema del art. ;0F 3P.
7. &l Robo 'o" !iole"'ia siempre es un tipo complejo. ' lo menos
coaccin % hurto, donde el legislador asume una decisin de poltica
criminal, % frente a la concurrencia de dos acciones punibles,
autnomamente consideradas, en lugar de dejar entregada la
determinacin de la pena a las reglas concursales, les -ja una pena.
3. Robo 'o" =omi'i%io, si no e"istiera la -gura del art. ;00 3P,
habra un concurso % la pena se determinara segn la normati#a
concursal.
Vomper la regla general, prima &acie es una situacin discutible.
55
'>&KH 9
Delito #atrimo"iale 'o" rela'i)" a %elito 'o" !iole"'ia e" el
*mbito e'o")mi'o
,ro&esora -liana ./ez 01ni"ersidad de Se"illa2
La relacin entre los delitos patrimoniales % los delitos con
#iolencia en el mbito econmico nunca ha podido ser resuelta. &n
&spa6a se ha aplicado la teora econmico jurdica del patrimonio.
&n la actualidad surgen delitos que afectan no slo al patrimonio
como bien jurdico indi#idual, sino que afectan a una conjuncin de
mbitos. &"isten supuestos en que el da6o patrimonial indi#idual no es
tan importante como en tr-co de todo tipo de bienes, por ejemplo, la
delincuencia de cuello blanco. csta afecta a todo el sistema econmico
de funcionamiento de un pas.
Para resol#er este problema se establece que el $erecho Penal
&conmico es una parte del $erecho Penal, pero +3mo lo
diferenciamos, o sea, cmo diferenciamos la estafa del delito de
administracin desleal,
's surgen diferencias conceptos de orden econmico8
a.- 3oncepcin estricta8 el orden econmico trata de la acti#idad
reguladora del &stado en acti#idades econmicas del pas. &l problema
es que slo se tratara de delitos contra la hacienda pblica % contra la
seguridad social, monetarios % de contrabando.
b.- 3oncepcin amplia8 el orden econmico trata de la regulacin
% proteccin de los bienes de #alor econmico % social. 'barca grandes
escndalos -nancieros, negociacin fraudulenta en mercado de #alores,
etc. )e incorporan nue#as -guras delicti#as. >o obstante, trae el
problema de la delimitacin con los delitos contra el patrimonio, as8
*.- se delimitan en funcin del nmero de personas afectadas.
&sto, a pesar de que no deja de afectar patrimonios indi#iduales de las
personas.
**.- se delimita en funcin de los sujetos en contra de los que se
dirige la accin. )i son determinados, se trata de delitos patrimoniales,
si son indeterminados, se trata de delitos econmicos.
&s diferente de que se afecten bienes supraindi#iduales, es decir,
contra el correcto funcionamiento del sistema econmico.
&n el caso de las insol#encias punibles, se protege slo un aspecto
del patrimonio. )e afecta la con-an5a de todos aquellos que participan
en el sistema econmico .efecto domin/.
)urge as la idea de pluri ofensi#idad, es decir, que un mismo delito
puede afectar de manera inmediata a un bien patrimonial o econmico
o de forma mediata a un bien supraindi#idual. Iediante esta puesta en
peligro se est afectando el correcto funcionamiento del sistema
mercantil .bien supraindi#idual/. Por eso surgen autores que slo se
interesan por delitos que afectan bienes supraindi#iduales % no se
inclu%e afeccin de patrimonios indi#iduales a pesar de que esta
afeccin e"iste % tiene penas ma%ores que los delitos contra bienes
56
supraindi#iduales. 's, surge un sector que trata bienes jurdicos
intermedios8 en el camino de lesiones a un bien jurdico se lesiona
tambi4n a otro
&n &spa6a la tesis ms a-an5ada es la de los delitos pluri ofensi#os. &l
problema es que se con-guran en delitos de peligro las simples
tentati#as .puesta en peligro del bien/, con lo cual se est
criminali5ando. 's en &spa6a se logr a-an5ar los delitos contra el
patrimonio % delitos econmicos, no obstante en &spa6a no se ha
logrado una clara delimitacin.
3onsidero que lo que se protege es el patrimonio indi#idual % de
bienes jurdicos indi#iduales, as se protege de manera mediata los
bienes supraindi#iduales. 'l proteger a cada uno de los componentes,
se protege tambi4n al sistema. 's, la proteccin de la persona permite
proteger al &stado.
Los delitos econmicos no son delitos, son infracciones
mercantiles, entran en mbito penal cuando sobrepasan un plus! de
des#alor de comportamiento.
's, en la administracin desleal, lo que se castiga es la
deslealtad, lo esencial es la descon-an5a, no la afectacin del orden
econmico.
57