EL MINISTERIO FISCAL EN LOS PROCESOS DE MEDIACIN PENAL.
Teresa Olavarra Iglesia. Fiscal
Maier: Las partes quieren una solucin que armonice sus dificultades, no una sentencia que cristalice sus discordias.
1. IINTRODUCCIN: CUESTIONES TERMINOLGICAS
En primer lugar, es importante clarificar los trminos puesto que frecuentemente se utilizan de manera indistinta: mediacin, reparacin, conciliacin, justicia restaurativa, etc, aunque se trate muchas veces de instituciones diferentes. En esta Ponencia vamos a centrarnos exclusivamente en la figura de la MEDIACIN PENAL, en su concepto y en su marco legislativo. Posteriormente, analizaremos la Mediacin en la J urisdiccin de Menores regulada en la Ley Orgnica de Responsabilidad Penal del Menor (LORPM) y las Experiencias Pilotos de la Mediacin llevadas a cabo en nuestro proceso penal de adultos.
2. MARCO LEGISLATIVO Y CONCEPTO
La Decisin Marco del Consejo de la Unin Europea de 15 de marzo (2001/220/J AI), relativa al estatuto de la vctima en el proceso penal establece que: "Los Estados miembros procurarn impulsar la mediacin en las causas penales []. Velarn para que pueda tomarse en consideracin todo acuerdo entre vctima e inculpado que se haya alcanzado con ocasin de la mediacin []. Los Estados miembros pondrn en vigor las disposiciones legales necesarias para dar cumplimiento a lo estipulado, a ms tardar el 22 de marzo de 2006" (arts. 10 y 17).
La Recomendacin nm. R [99] del Comit de Ministros del Consejo de Europa, define la mediacin penal como todo proceso que permite a la vctima y al delincuente participar activamente, si lo consienten libremente, en la solucin de las dificultades resultantes del delito, con la ayuda de un tercero independiente (mediador).
Sin embargo, en nuestro derecho vigente, salvo en el mbito de la jurisdiccin de menores, la mediacin penal no esta regulada lo que no ha impedido la puesta en marcha de varias experiencias pilotos vigentes an en la actualidad.
Lo que si contempla nuestro derecho vigente es la reparacin del dao como una atenuante a la que puede otorgarse el carcter de cualificada en el art. 25 del Cdigo Penal, en el art. 91.2 del Cdigo Penal se contempla la participacin en programas de reparacin del dao para el adelantamiento de los cmputos de libertad condicional de 90 das por ao efectivamente cumplido; as mismo, en el artculo 88 CP se establece como requisito para la sustitucin de la pena de prisin por multa o trabajos en beneficio de la comunidad, el esfuerzo por reparar el dao causado.
Las experiencias pilotos llevadas a cabo en el proceso penal de adultos parten, por tanto, de la regulacin de la reparacin del dao que hemos sealado, pero tambin de la experiencia ya acumulada de la regulacin legal y aplicacin de la mediacin en el proceso de menores, que seguidamente expondremos.
2 3. LA MEDIACIN EN LA JURISDICCIN DE MENORES.
La mediacin viene regulada en el art. 19 de la Ley Orgnica 5/2000, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (LORPM). El modelo existente contempla la conciliacin y la reparacin directa e indirecta bajo unas premisas: existencia de delito menos grave o falta, atencin a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, en particular la ausencia de violencia o intimidacin graves, que el menor se haya conciliado con la vctima o haya asumido el compromiso de reparar el dao por el delito, o que se haya comprometido a cumplir cualquier actividad educativa propuesta por el equipo tcnico en su informe.
En la Exposicin de Motivos de la LORPM se reconoce el inters particular que revisten los temas de la reparacin del dao causado y la conciliacin del delincuente con la victima como situaciones que, en aras del principio de intervencin mnima y con el concurso mediador del equipo tcnico, pueden dar lugar a la no incoacin o sobreseimiento del expediente, o a la finalizacin del cumplimiento de la medida impuesta.
Como vemos, la LORPM contempla dentro de la Mediacin tanto la conciliacin como la reparacin.
La conciliacin tiene por objeto que la victima reciba una satisfaccin psicolgica a cargo del menor infractor, quien ha de arrepentirse del dao causado y estar dispuesto a disculparse.
En la reparacin el acuerdo no se alcanza nicamente por la va de la satisfaccin psicolgica, sino que requiere algo ms: el menor ejecuta el compromiso contrado con la vctima o perjudicado de reparar el dao causado, bien mediante trabajos en beneficio de la comunidad, bien mediante acciones, adaptadas a las necesidades del sujeto, cuyo beneficiario sea la propia vctima o perjudicado.
Segn el artculo 19, el Fiscal podr desistir de la continuacin del expediente, atendiendo a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, de modo particular a la falta de violencia o intimidacin graves en la comisin de los hechos, y a la circunstancia de que, adems, el menor se haya conciliado con la vctima o haya asumido el compromiso de reparar el dao causado a la vctima o al perjudicado por el delito o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el equipo tcnico en su informe.
Se encomienda al equipo tcnico la realizacin de las funciones de mediacin entre el menor y la vctima o perjudicado as como informar al Ministerio Fiscal de los compromisos adquiridos y de su grado de cumplimiento. Si se produce la conciliacin o se cumplen los compromisos de reparacin asumidos se concluyen y archivan las actuaciones, en caso contrario el Ministerio Fiscal contina con el expediente.
Adems el equipo tcnico puede informar, si lo considera conveniente y en inters del menor, sobre la posibilidad de que ste efecte una actividad reparadora o de conciliacin con la vctima, con indicacin expresa del contenido y finalidad de la mencionada actividad. 3 En el mismo sentido, pero sin sometimiento a los requisitos de entidad de la infraccin, el art. 51.2 LORPM contempla el cese de la medida que se est cumpliendo por acuerdo conciliador o reparador entre la vctima y el infractor a que se refiere el art. 19 cuando el J uez, a propuesta del Ministerio Fiscal o del letrado del menor y odos el equipo tcnico y la representacin de la entidad pblica de proteccin o reforma de menores, juzgue que dicho acto y el tiempo de duracin de la medida ya cumplido expresan suficientemente el reproche que merecen los hechos cometidos por el menor.
Por ltimo, en el Reglamento de desarrollo de la LORPM, Reglamento de Ejecucin de la Ley de Responsabilidad Penal de los Menores (art. 60.5 RD 1774/2004, de 30 de julio),se establece la posibilidad de conciliacin entre menores internados que hayan sido sancionados en un centro cerrado, circunstancia que permite suspender la sancin impuesta.
4. EXPERIENCIAS PILOTO DE MEDIACIN EN LA JURISDICCIN PENAL DE ADULTOS.
Como experiencias pilotos, anteriores a la que en la presente Ponencia expondremos, podemos sealar la promovida por la Generalitat de Catalua y la Magistrada Rosa Freire e, igualmente, la que viene desarrollando desde 1998 la Asociacin Apoyo de Madrid en el mbito de la mediacin comunitaria con drogodependientes, con la letrada mediadora Pilar Snchez lvarez.
En relacin a la Experiencia piloto que sigue realizndose en el momento actual, en noviembre de 2005 se iniciaron unas reuniones de trabajo con el objetivo de elaborar un protocolo de intervencin procesal para la puesta en funcionamiento de la primera experiencia y su ampliacin a todos los rganos jurisdiccionales interesados.
El grupo de trabajo estaba formado por magistrados, fiscales, secretarios judiciales y abogados especialistas en mediacin con el asesoramiento de profesores penalistas.
Se plante como primer objetivo elaborar un protocolo para integrar la mediacin dentro del proceso penal, en sus diferentes fases y demostrar su viabilidad, no slo como sistema eficaz de resolucin de conflictos, sino tambin como forma de garantizar los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitucin y en la LECr.
El segundo objetivo era extender y ampliar la experiencia de mediacin penal a los rganos jurisdiccionales de todas las Comunidades Autnomas que fuera posible, con el objetivo de sensibilizar a los operadores jurdicos y a la ciudadana en general.
Como consecuencia de sucesivos encuentros se concluy un primer protocolo de trabajo para la fase de enjuiciamiento a desarrollar en el J uzgado de lo Penal num. 20 de Madrid. Esta experiencia se ha llevado a cabo en este rgano jurisdiccional desde noviembre de 2005 a enero de 2007, previo acuerdo con la Fiscala del Tribunal Superior de J usticia de Madrid.
4 A su vez, en Madrid, se decidi iniciar la experiencia en la fase de instruccin y enjuiciamiento de faltas en los J uzgados de Instruccin n 32 y 47, en septiembre de 2006 y en enero de 2007 se inici la experiencia en la fase de ejecucin en el J uzgado de Ejecuciones n 4. En diciembre de 2007, la experiencia se ampla al J uzgado de lo Penal 6, en marzo de 2008, se comienza en la Seccin 17 de la Audiencia Provincial. Concluyendo un Protocolo a seguir en cada una de las fases del proceso penal: instruccin, enjuiciamiento y ejecucin.
Siguiendo el Protocolo elaborado la experiencia piloto se extendi a varias Comunidades Autnomas: Navarra, J uzgado de Instruccin n 3 de Pamplona; Andaluca, J uzgado de Instruccin 13 de Sevilla, J uzgado de lo Penal n 3 J an, J uzgado de Instruccin n 4 de Crdoba; Aragn, J uzgado de Instruccin 2 de Calatayud y J uzgado de Instruccin 4 de Zaragoza; Pas Vasco, J uzgado de lo Penal 2 de San Sebastin y J uzgado de Instruccin 1 de Bilbao, rganos jurisdiccionales penales de Baracaldo y Vitoria.
En esta experiencia se han incorporado, posteriormente, otros rganos jurisdiccionales: J uzgado de lo penal 2 de Huelva, J uzgado de lo penal 6 de Madrid, J uzgado de lo penal de Cdiz, J uzgado de lo penal de Valladolid, J uzgado de Instruccin de Valladolid.
Todas estas Experiencias Pilotos han sido coordinadas por el Servicio de Planificacin y Anlisis de la Actividad J udicial del Consejo General del Poder J udicial.
Antes de exponer los datos extrados de la experiencia piloto de mediacin penal llevada acabo en Madrid, sealaremos sus principios informadores, las garantas jurdicas que deben preservarse en el proceso de mediacin, con principal incidencia al principio de presuncin inocencia, sus consecuencias jurdicas y el procedimiento en si de mediacin. 1
4.1. PRINCIPIOS INFORMADORES.
4.1.1. Gratuidad
El proceso ser totalmente gratuito debido al carcter pblico que tiene el Derecho penal; los gastos derivados de la mediacin sern asumidos por la administracin de justicia. Ello hace posible que la mediacin sea generalizable a toda persona que, implicada en un proceso penal, quiera optar por implicarse en este sistema conciliador, garantizndose as, el principio de igualdad del artculo 14 de la Constitucin espaola.
4.1.2. Confidencialidad
Esto adquiere especial relevancia en las situaciones en que la persona acusada quiera abandonar el proceso de mediacin sin que ste haya finalizado, o incluso de haber acabado con xito, posteriormente, y antes del inicio del juicio oral, desista. La confidencialidad debe quedar recogida en el documento de consentimiento informado que se lee y entrega para su firma a las partes intervinientes. A travs de ese documento
1 Esta parte de la Ponencia est extrada del Documento elaborado por el CGPJ sobre la E.Pilioto 2005-2008- 5 surge el compromiso de la vctima, del acusado y del mediador de no relatar ni utilizar datos que se hayan conocido en las sesiones de la mediacin en caso de que sta no llegue a finalizar con xito.
4.1.3. Oficialidad
Le corresponde al J uez, previo acuerdo o a iniciativa del Ministerio Fiscal o del abogado defensor, la derivacin de los casos al Servicio de Mediacin Penal. Esta derivacin puede ser de oficio o a instancia de cualquiera de las personas implicadas como partes procesales. En todo caso, el derecho a la defensa debe quedar garantizado.
Para ello es necesario que la filosofa o la cultura de la mediacin pueda llegar a ser asumida, mediante la informacin y los cursos de formacin oportunos, por los letrados (como ya ha llegado la conformidad), ya que la vctima debe estar asistida y asesorada por el letrado durante el proceso de mediacin y los letrados (aunque no asistan a las sesiones) deben estar informados del proceso en todo momento.
4.1.4. Flexibilidad
El proceso de mediacin debe ser flexible en cuanto a los plazos especficos para las entrevistas individuales y la conclusin del proceso. No obstante, se establecern plazos temporales para la suspensin del proceso penal durante el desarrollo de la mediacin, as como la obligacin del mediador de informar peridicamente de su evolucin.
4.1.5. Bilateralidad
En correlato lgico con la filosofa subyacente a la mediacin, ambas partes tienen oportunidades para expresar sus pretensiones, sin ms limitacin que la establecida por el mediador para el buen desarrollo de las sesiones. Esto no impide que la mediacin se desarrolle sin el encuentro dialogado y presencial de la vctima con el acusado. Puede existir conciliacin entre las partes a travs de un proceso de entrevistas individuales si es voluntad de la vctima no encontrarse con el acusado.
4.1.6. Neutralidad
Consiste en la bsqueda activa de un equilibrio real entre las partes durante el proceso para que ninguna de ellas pueda mantener una posicin de superioridad y de fuerza. Adems, este principio bsico exige la imparcialidad del mediador en sus relaciones con las partes, de manera que no puede tener con ellas relacin previa ni posterior.
4.2. GARANTAS J URDICAS Y PRESUNCIN DE INOCENCIA.
En relacin a las garantas jurdicas y supremaca del derecho a la presuncin de inocencia, sealaremos que las personas que intervienen en el proceso penal en calidad de vctima y acusado deben decidir libremente su participacin en el proceso.
Ni la vctima, ni el acusado, pueden verse obligados a iniciar una mediacin, o a mantenerse en ella, o a adoptar acuerdos que les sean perjudiciales para sus intereses. 6 A estos efectos, el mediador debe informar a las partes de los derechos, obligaciones y consecuencias de su participacin, as como de su libertad para iniciar o abandonar el proceso en cualquier momento, sin que ello tenga consecuencias jurdicas.
Por tanto, la informacin sobre el funcionamiento del proceso penal en general contenido y consecuencias de cada fase procesal-, y del proceso de mediacin, son bsicas para la adopcin libre de la voluntad de las personas que intervienen en calidad de vctimas/perjudicados y de acusados.
Por otro lado, la libertad de participacin guarda relacin directa con las garantas procesales. Ni la vctima, ni la persona acusada, pueden sufrir consecuencias jurdicas restrictivas de derechos por el inicio o abandono del proceso de mediacin.
En este sentido, los siguientes postulados pueden ser reveladores de la importancia de este asunto:
a) La decisin de participar en una mediacin puede ser un indicio de intervencin en el hecho delictivo susceptible, en principio, de valoracin judicial, pero no debe tener consecuencias jurdicas.
Este es uno de los riesgos ms importantes pues puede afectar directamente al derecho a la presuncin de inocencia.
La apertura voluntaria ni el cierre del proceso de mediacin son elementos que puedan ser tomados en consideracin dentro de la valoracin probatoria.
b) Se debe evitar una utilizacin genrica de la mediacin que pueda ser instrumentalizada, sin valoracin de sus aspectos fundamentales, en orden a descargar de trabajo a los operadores jurdicos de las instituciones penales.
Este hecho conlleva un grave riesgo en orden a la libertad y al reconocimiento del derecho a un juicio justo. Hemos asistido a una situacin similar con la implantacin y desarrollo de la institucin de la conformidad procesal. No se debe crear una situacin en la que el infractor se pueda sentir sutilmente obligado a participar en una mediacin si percibe que su negativa se puede traducir en una situacin ms perjudicial que si contina por el trmite ordinario.
c) Se debe garantizar a la persona acusada la posibilidad de abandonar el proceso de mediacin en cualquier momento hasta el inicio del juicio oral, sin merma alguna en las garantas procesales.
La normativa que regule la mediacin tiene que garantizar a la persona acusada que si desea abandonar el proceso mediador iniciado, o incluso finalizado con xito, antes del inicio del juicio oral, pueda hacerlo sin que ninguna de las expresiones efectuadas puedan ser tomadas en consideracin en la vista oral.
7 En otro sentido, deben garantizarse con absoluta plenitud todos los derechos fundamentales relacionados directamente con el proceso penal. A estos efectos se tienen que establecer las siguientes cautelas:
Se debe garantizar la confidencialidad de la informacin que se vierta en el proceso de mediacin para que su contenido no pueda ser utilizado en sentido incriminatorio..
No se puede aceptar la solicitud de prueba testifical del mediador, que queda amparado por el secreto profesional, ni de otras personas ajenas al proceso penal que estuvieran vinculadas al conflicto y que hubieran podido participar en la mediacin.
Para reforzar el derecho a la presuncin de inocencia, el Juez no tendr conocimiento del contenido del proceso de mediacin, salvo los acuerdos adoptados por las partes en el documento final y que se recogen en el acta de acuerdos, hasta el desarrollo del juicio oral, momento procesal en que las partes podrn expresar todo aquello que quieran en relacin con los hechos, situacin y reparacin; as se evita una posible contaminacin judicial.
En el acta de acuerdos no se debe exigir el reconocimiento de los hechos por parte del acusado, sino nicamente el contenido de la reparacin, evitando as que pueda ser utilizado en el proceso, salvo que ambas partes deseen expresamente llegar a una descripcin sobre los mismos.
El Juez no tendr en cuenta ningn tipo de manifestacin realizada por abogados u otras partes procesales relativa al proceso de mediacin si la persona acusada ha decidido abandonar el proceso y reconducir su situacin hacia los trmites ordinarios del proceso. Dicho de otro modo, las expresiones vertidas verbal o documentalmente en el acta de reparacin nicamente tendrn valor de prueba si son ratificadas como tales por la vctima y el acusado en el acto del juicio oral.
La presencia del abogado es necesaria para garantizar el respeto a los derechos fundamentales. Esta presencia no se requiere durante el proceso de mediacin propiamente dicho, pues se trata de un proceso personal, privado e ntimo de dilogo en el que se vierten informacin, sentimientos y otros aspectos emocionales. Ahora bien, su participacin es esencial en la tarea de asesoramiento sobre la posible afectacin de derechos fundamentales, alcance penolgico y otras consecuencias jurdicas.
8 4.3. CONSECUENCIAS J URDICAS.
La mediacin en el proceso penal, puede realizarse en cualquiera de las fases del proceso penal instruccin, enjuiciamiento y ejecucin, tanto para el enjuiciamiento de faltas, como de delitos.
La que se realiza con anterioridad al enjuiciamiento del hecho delictivo tiene su principal concrecin legal en la aplicacin de la atenuante de reparacin del dao a la vctima prevista en el art. 21.5 CP, en la intensidad en que el rgano jurisdiccional la valore simple o como muy cualificada-, tomando en consideracin el desarrollo del proceso y las dems circunstancias que concurran.
La mediacin que se realiza en la fase de ejecucin de la pena privativa de libertad tiene posibilidades de ser valorada, cuando la persona no se encuentre cumpliendo condena en el centro penitenciario, en los siguientes supuestos:
a) Suspensin ordinaria art. 80 a 86 CP. Con anterioridad a la concesin de la suspensin, la conciliacin entre la vctima y la persona infractora puede ser tomada en consideracin a los efectos de cumplimiento del requisito de satisfaccin de la responsabilidad civil. Asimismo, puede ser un elemento a tener en cuenta en orden a valorar la disminucin o eliminacin de la peligrosidad criminal como fundamento de concesin de la suspensin. Con posterioridad a la concesin de la misma, el J uez o Tribunal podra imponer, como condicin para su cumplimiento, y previa conformidad de la vctima, la realizacin de una mediacin extrajudicial entre la persona que comete el delito y aqulla (art. 83.5 CP).
b) Suspensin de la pena para personas que han cometido delito por adiccin a algunas de las sustancias del art. 20.2 CP -art. 87 CP-. Aunque el fundamento de esta suspensin sea la posibilidad de sometimiento a un proceso de deshabituacin o rehabilitacin de la adiccin a esas sustancias, en los supuestos en que la gravedad del delito sea elevada robo con intimidacin con utilizacin de medios peligrosos, por ejemplo, la mediacin entre la vctima y la persona infractora puede servir al titular del rgano jurisdiccional como valoracin positiva a los efectos de determinar la voluntad de la persona condenada de reparar el dao y de abandonar la adiccin a sustancias txicas, siempre que guarden relacin con el delito cometido. Incluso, una vez que el condenado se encuentre en el centro de rehabilitacin, sera posible que despus de haber abordado teraputicamente el mbito emocional de la persona condenada, se diese traslado a la vctima de los datos reseados, bien a travs de una mediacin con encuentro, o al menos, por escrito.
c) Suspensin durante la tramitacin del indulto art. 4.4 CP. A estos efectos, la mediacin puede servir de valoracin positiva para la solicitud y eventual concesin del indulto; circunstancia que servira al J uez para acordar la suspensin prevista en el art. 4.4 CP as como para informar positivamente la concesin del indulto.
9 d) Valoracin de la conciliacin a los efectos de aplicacin de la sustitucin de la pena de prisin por multa y/o trabajos en beneficio de la comunidad, prevista en el art. 88 CP, en orden a que quede acreditado singularmente el esfuerzo por reparar el dao causado que exige la norma penal.
Por otro lado, la mediacin en la fase de ejecucin, cuando la persona se encuentre cumpliendo condena en el centro penitenciario, tambin puede ser tomada en consideracin a los siguientes efectos:
e) Variable a tener en cuenta para la clasificacin inicial en rgimen abierto. La clasificacin o progresin a tercer grado de tratamiento requerir, adems de los requisitos previstos en el Cdigo Penal, que la persona penada haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito, considerando a tales efectos la conducta efectivamente observada en orden a restituir lo sustrado, reparar el dao e indemnizar los perjuicios materiales y morales.
f) Valoracin positiva para la concesin de permisos penitenciarios. La asuncin de la responsabilidad por los hechos cometidos viene siendo valorada como un indicador de evolucin tratamental.
g) Valoracin para la de exclusin del perodo de seguridad art. 36.2 CP para personas condenadas a penas superiores a 5 aos. A estos efectos la reparacin del dao a travs de la mediacin/conciliacin con la vctima se puede considerar una circunstancia favorable en el tratamiento reeducador para que el/la J uez de Vigilancia pueda valorarla a efectos de excluir el perodo de seguridad.
h) Valoracin para la concesin de la libertad condicional, toda vez que la implicacin voluntaria de la persona penada en la obtencin de un acuerdo de reparacin puede ser considerado como una manifestacin prctica y concreta de interpretacin del concepto jurdico indeterminado buena conducta. Por otra parte, esa voluntad del condenado, unida a la reparacin, puede facilitar la emisin de un pronstico favorable de reinsercin social.
i) Valoracin para la aplicacin de la libertad condicional anticipada del art. 91.2 CP consistente en adelantar 90 das los cmputos para la libertad condicional por cada ao efectivamente cumplido, siempre que se participe en programas de reparacin del dao.
En los casos en los que la vctima no quiera participar en la mediacin, o una vez iniciado el proceso se interrumpa por voluntad suya, el Magistrado del rgano J urisdiccional podr valorar la voluntad de la persona infractora y las actuaciones efectivamente realizadas en orden a reparar el dao, a los efectos de la aplicacin penolgica correspondiente.
10 4.4. EL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIN DENTRO DEL PROCESO PENAL.
4.4.1. Seleccin del asunto y ofrecimiento a las partes.
El J uez selecciona el asunto y da traslado al Ministerio Fiscal para que muestre su conformidad y, mediante una providencia, se determina la seleccin.
El secretario judicial, en ese momento, llama a los abogados defensores personados en la causa para informarles de que el asunto en el que se encuentran personados ha sido seleccionado, y procede a enviar a las partes, por correo, una carta personalizada invitndoles a participar, con informacin bsica sobre el proceso de mediacin .
No obstante, el momento de ofrecimiento a las partes puede variar en funcin de la clase de procedimiento y de la fase procesal en que se encuentre la causa:
En las faltas hay que hacer el ofrecimiento con anterioridad suficiente a la fecha de la vista oral, teniendo en cuenta el plazo de duracin de la mediacin.
En el procedimiento abreviado, se le puede ofrecer al acusado en la primera declaracin. A la vctima, en el momento de ofrecimiento de acciones art. 109 LECr-. Si ambos prestan inicialmente su consentimiento se establece el plazo de un mes para su realizacin prorrogable a solicitud motivada del mediador-.
En la fase de enjuiciamiento y en la de ejecucin, en el momento en que el procedimiento llega al J uzgado de lo Penal o en el momento que hay sentencia firme y se decide su derivacin a mediacin.
4.4.2. Derivacin del asunto desde el Juzgado al equipo de mediacin.
El expediente de mediacin se entrega a los mediadores en la oficina judicial, siendo el Secretario o un oficial del J uzgado el encargado de hacerlo.
El expediente consta de todos los documentos que pueden tener inters para el desarrollo de la mediacin: declaraciones de las partes y, si existen, informes tcnicos o periciales, antecedentes y solvencias.
4.4.3. Contacto del equipo de mediacin con las partes.
El medio de contacto ms utilizado es una llamada por telfono mvil.
Ante las dificultades que suelen producirse, y para tratar de localizar de la forma ms rpida posible a las personas implicadas se pueden utilizar las siguientes fuentes: a travs del abogado, de las pginas de guas telefnicas o de internet, tambin de los datos contenidos en las declaraciones de las partes que aporten alguna informacin sobre su ubicacin (por ejemplo si aparece un determinado establecimiento bar- que una de las partes dice que frecuenta asiduamente). Asimismo, se puede reenviar una 11 segunda carta, ms escueta y directa que la primera, en la que se pide que se contacte telefnicamente con el servicio de mediacin -y se deja el nmero-. En ltimo extremo, desde la oficina judicial se puede realizar una citacin personal de carcter voluntario para la primera entrevista, obviamente, sin apercibimientos en caso de que las personas decidan no acudir.
Se debe tener especial celo en acompasar estas llamadas con las realizadas a los respectivos abogados para que no se sientan excluidos del proceso
Una vez localizadas las personas implicadas, y antes de la firma del consentimiento informado que se realiza durante la sesin informativa, hay un porcentaje de personas que deciden no continuar con la mediacin (a veces asesorados, en este sentido, por sus abogados). Sin embargo, una vez firmado el consentimiento, el porcentaje de personas que llegan a acuerdos de reparacin, es del 90%.
A estos acuerdos se llega bien a travs de un proceso de encuentro dialogado, bien a travs de mediacin indirecta.
4.4.4. Orden de prelacin en las llamadas.
Primero se llama al acusado para evitar, en caso de que decida no participar, que la vctima tenga que desplazarse a la primera entrevista. Esta cautela puede llevarse al extremo de no citar a esta ltima hasta que no se haya mantenido la entrevista con el acusado y haya confirmado su participacin. De esta forma se evita que en la vctima aparezcan expectativas que, de ser posteriormente frustradas, pudieran incrementar su posicin emocional de venganza.
Los abogados son informados por el J uzgado, pero el equipo de mediacin debe tener plena disponibilidad para atender sus llamadas y completar la informacin que precisen. A las personas se les puede ofrecer la posibilidad de llamar a sus respectivos letrados para aclarar cuantas dudas legales surjan. En caso de que los abogados no estn de acuerdo con la mediacin, se les invita a que hablen con sus defendidos, ya que en ltima instancia han de ser stos quienes acepten el proceso de mediacin.
4.4.5. Presencia de abogados y familiares en esta primera fase.
Lo ms conveniente es que a los abogados solo se les permita estar presentes para asesorar a sus defendidos en los aspectos jurdicos. Esto tiene lugar al comienzo de la fase de encuentro individual. Posteriormente, se les invita a abandonar la sala. Tampoco se les permite estar en el resto de sesiones, aunque se anima a las partes a que mantengan una relacin fluida con ellos, pudiendo incluso utilizar el telfono del equipo para hacerles una consulta ante las dudas que eventualmente puedan surgir en relacin al consentimiento informado o a los posibles acuerdos.
Los familiares permanecen en todo el proceso nicamente si son parte implicada en el conflicto de fondo; en caso contrario se les invita a abandonar la sala una vez que se haya explicado el proceso. La razn obedece a la posibilidad de que pueden entorpecer el procedimiento, bien por intervenir en la contestacin o simplemente porque evitan que la persona (victima/infractor) muestre sin reservas sus sentimientos, emociones y necesidades. Cabe una excepcin: en los supuestos en que se detecte que 12 una parte, normalmente la vctima, necesite de un apoyo o soporte externo -cnyuge, hermano, ascendiente, descendiente, amigo, trabajador o educador social- para poder participar en la mediacin.
En este sentido, si el equipo de mediacin ha considerado que con la participacin de esta tercera persona se puede lograr un mayor equilibrio de poderes, no se pone ningn obstculo para que as se lleve a cabo.
4.4.6. La entrevista con victima e infractor .
Lo ms indicado es que la entrevista se realice primero con el infractor, y posteriormente, con la vctima. El nmero de entrevistas vara en funcin de cada persona y conflicto.
Este criterio puede variar en funcin de la disponibilidad de los mediadores y de las partes. En esta fase se informa sobre el contenido de la mediacin y su relacin con el proceso, se firma el consentimiento informado para la participacin en las siguientes fases y se comienza a trabajar sobre la situacin conflictiva.
4.4.7. El acuerdo.
El acuerdo representa la culminacin del dilogo interpersonal
Esta fase es, sin duda, una de los partes momentos ms importantes del proceso pues, con frecuencia, consolida los procesos emocionales de liberacin de las posiciones inicialmente mantenidas. La persona acusada, cuando decide proponer una reparacin, o aceptar la propuesta por la vctima, y viceversa, est expresando la eficacia de la empata y la aceptacin.
El acuerdo debe reunir algunas caractersticas:
Debe beneficiar a las personas que han intervenido en la mediacin. Al mediador le corresponde la tarea de hacer visibles los intereses de cada parte. No obstante hay que tener en cuenta de cara a futuro sobre el riesgo de mercantilizacin que pueda suponer esta forma de acuerdo. Una vez implantada y generalizada la mediacin no sera de extraar que algunos abogados puedan ver esta figura como frmula para comprar o vender un perdn y las consecuencias jurdicas que de ello se deriva. Esta crtica, lejos de invalidar este modelo, debe servir para incrementar garantas para que esto no ocurra. De hecho, la mayora de los acuerdos a los que se llega nos habla en sentido contrario: las vctimas suelen conformarse plenamente con reparaciones simblicas, alejadas de las econmicas o materiales. Este dato nos sirve para ver que efectivamente las vctimas necesitan otras necesidades que el sistema penal, por s solo no es capaz de ofrecer.
Tiene que ser de posible ejecucin. El mediador es garante de que el acuerdo adoptado se puede cumplir. Esta cuestin es de vital importancia, pues si la persona acusada no quiere o puede realizar la obligacin pactada, los objetivos positivos del proceso se desvanecern, 13 no slo en un nivel legal, sino tambin material, ante la frustracin de las expectativas puestas por los intervinientes.
Debe respetar siempre la dignidad de la persona que va a ejecutarlo. Para ello hay que valorar objetivamente el contenido de la prestacin pactada y su repercusin subjetiva en la persona encargada de llevarla a cabo. Nuevamente, el mediador es el encargado de velar para que esto sea as. En todo caso, el abogado, en la tarea de asesoramiento legal del acusado, podr garantizar el cumplimiento de este requisito antes de la firma del acuerdo. El Fiscal y el J uez, en ltimo extremo, tambin lo garantizarn.
Debe ser proporcional. Aunque la mediacin concluye con manifestaciones de la voluntad de las partes concretas y libres, los acuerdos deben tener necesariamente una correlacin entre la naturaleza, gravedad y repercusiones lesivas de la infraccin cometida y el tipo de obligacin pactada.. Esta situacin podr ser corregida por el abogado defensor quien, sin estar presente en la mediacin, podr asesorar al acusado antes de la firma de acuerdo. El Fiscal y el J uez, en ltimo extremo, podrn garantizar la existencia de proporcionalidad.
No debe tener contenido punitivo. La vctima puede necesitar que el autor entienda el dao que le ha inferido, puede considerar resuelto el conflicto en la medida que el autor no vuelva a delinquir y para ello propone el que se someta a un tratamiento, o tambin puede buscar cierto castigo.
4.4.8. Tipos de acuerdo. La reparacin material y la reparacin simblica.
Los acuerdos a los que se llega en mediacin pueden ser de dos tipos: acuerdos de reparacin material, y acuerdos de reparacin simblica.
Los de contenido material consisten en la asuncin de una obligacin de dar una cantidad econmica o la devolucin de la cosa sustrada. La cuantificacin de esa indemnizacin econmica es la determinada por el Ministerio Fiscal en la fase de enjuiciamiento, pues el escrito de acusacin ya contiene la cantidad que debe entregar el acusado. En la fase de instruccin, debido a que todava no existe un escrito de acusacin del Ministerio Fiscal, habr que estar a lo que determine el perito tasador en la valoracin del dao. Si no coincide la tasacin del perito adscrito al J uzgado con la tasacin de un perito de parte, habr que estar a lo que dispone el primero de ellos, pues ste acta bajo los principios de imparcialidad, atenindose a las tablas de valoraciones actuales. Cuando el acuerdo consista en el pago de la responsabilidad civil y la persona acusada no disponga de ingresos suficientes para hacerlo efectivo en un solo pago, las partes pueden pactar que se haga a plazos, determinando las cuotas en el acuerdo, y en todo caso, procurando que se satisfaga ntegramente antes del acto de la vista.
Supuestos de reparacin simblica. En ellos no se est reparando slo el dao patrimonial que ha generado el delito, sino los efectos negativos que el delito tambin despliega en la esfera psicolgica -reparacin emocional- y que coinciden, normalmente, con las necesidades de las vctimas. Los acuerdos de reparacin simblica intentan dar cobertura a los daos psicolgicos y morales de las vctimas. 14 Normalmente consisten en una obligacin de hacer o no hacer, y nunca supone la entrega material de dinero pues segn el art. 112 del Cdigo Penal la reparacin del dao podr consistir, adems de en obligaciones de dar, en obligaciones de hacer o no hacer; por tanto esas obligaciones pueden consistir en prestaciones o servicios por parte del autor a favor de la vctima o de la comunidad, como por ejemplo la redaccin de una carta, en el sometimiento a un tratamiento de desintoxicacin, en una visita a una prisin, en la realizacin de trabajos en beneficio de la comunidad o en la peticin de disculpas no como mero formalismo sino como la culminacin de un proceso de comunicacin entre los afectados con los objetivos ya apuntados.
4.4.9. El acta de reparacin.
El acta de reparacin es el documento en el que se recogen los acuerdos a los que han llegado las partes. En ella no se tiene que expresar necesariamente el reconocimiento total o parcial de los hechos, salvo que la persona acusada disponga expresamente lo contrario, informndole de las consecuencias que de ello pudieran derivarse. Este documento debe contener los nombres y DNI de cada una de las partes implicadas, incluyendo al mediador, las sesiones de mediacin que se han necesitado y los acuerdos. Debe ir firmada por las partes.
De no alcanzarse ningn acuerdo, las partes deben ser informadas de que el asunto se ventilar conforme al modelo actual de justicia penal, procedindose a la continuacin del proceso, haciendo llegar al J uzgado o Tribunal un informe breve y conciso sobre la imposibilidad de llegar a un acuerdo, y reconduciendo por tanto, el asunto por la va ordinaria. Dicho informe ir firmado solamente por el mediador y en ningn caso debe contener explicaciones acerca del porqu del fracaso de la mediacin, ni qu parte ha impedido la realizacin de esa mediacin, pues el mediador est obligado a guardar confidencialidad.
4.4.10. Seguimiento de los acuerdos.
El seguimiento persigue conocer el grado de cumplimiento de los acuerdos firmados, as como la capacidad de adaptacin a cambios e imprevistos. Asimismo, el seguimiento ofrece la posibilidad de renegociar posibles problemas, siempre dentro de los plazos establecidos.
Se efectuar dependiendo del contenido del mismo a travs del J uzgado o Tribunal que haya derivado el asunto, que podr ser el J uzgado de Instruccin, el J uzgado de lo Penal, la Audiencia Provincial o el J uzgado de Ejecuciones Penales; el seguimiento tambin se puede realizar por el equipo de mediacin. En todo caso se debe procurar que haya un seguimiento efectivo y que se informe con claridad a la persona que debe llevarlo a cabo sobre los efectos que pueden derivarse de un incumplimiento.
Si el acuerdo se tom en la fase de instruccin, y no se cumple, no habr un escrito de calificacin provisional conjunto entre el Ministerio Fiscal y el abogado defensor solicitando una pena mnima en virtud de la concurrencia de la atenuante simple o muy cualificada de reparacin del dao rebaja de la pena en un grado-.
15 Si se incumple el acuerdo en la fase de enjuiciamiento, entonces el juicio se celebrar por el cauce ordinario, y no se tendr en cuenta la concurrencia de la atenuante mencionada.
En fase de ejecucin se podr revocar, en su caso, la suspensin concedida.
El J uzgado competente podr recabar del servicio de mediacin los informes de seguimiento que considere oportunos, a los efectos de poder comprobar el cumplimiento de los acuerdos firmados por las partes.
En los casos de ejecutorias o de sentencias firmes el servicio de mediacin deber coordinarse con los servicios de asistencia social o de apoyo comunitario para poder obtener la informacin necesaria para los seguimientos. El servicio de mediacin colaborar en aquellos casos de mediacin en los que se establezca la suspensin de la pena condicionada al cumplimiento de algn tipo de programa (art. 83 CP).
5. DATOS OBTENIDOS EN LAS MEDIACIONES REALIZADAS POR LOS JUZGADOS PARTICIPANTES. (SOLO MADRID EXPERIENCIA 2005- 2008).
5.1. LAS PERSONAS PARTICIPANTES.
Todas las personas que han participado en esta experiencia de mediacin son personas fsicas; unas actuando a ttulo personal (931%), otras en nombre de la institucin de la que son representes legales (69%). En total han participado 87 personas.
5.2. SEXO.
En las mediaciones que hemos desarrollado, el porcentaje de mujeres que son vctimas (31,8%) es inferior al de los hombres (68,2%).
De igual forma, las mujeres que son acusadas se mantienen en un porcentaje inferior al de los hombres (379%) frente al 621%).
El porcentaje de hombres que intervienen en los conflictos penales que han sido objeto de esta experiencia de mediacin es superior al de las mujeres (el 652% frente al 34 %).
5.3. EDAD.
La edad media de las vctimas que han intervenido en los procesos de mediacin es de 40,24 aos; la de los acusados 37,21.
Resulta llamativo que el porcentaje de acusados jvenes (de 18 a 24 aos) se sita en el 25,6%, a 19 puntos respecto de las vctimas de la misma edad.
16 5.4. ESTADO CIVIL.
El estado civil de las vctimas y de los acusados presenta algunas diferencias cualitativas.
Las vctimas que se encuentran casadas son el 370%, frente al 28,2% de las personas acusadas.
En cambio, el nmero de personas que estn emparejadas es muy similar -49% frente al 24%, respectivamente-.
Por su parte, el porcentaje de personas solteras es algo mayor en los acusados (34,1%) que en las vctimas (198%).
5.5. NIVEL DE ESTUDIOS.
En referencia al nivel de estudios existe una importante diferencia.
Entre las vctimas, quienes han estudiado bachiller superior o tienen estudios universitarios suponen un 64%; en cambio, entre los acusados representan slo un 33%, casi la mitad.
El porcentaje de quienes no tienen estudios es tambin mayor en los acusados: el 16,7% frente al 66% en las vctimas.
Los trabajos que desempean los participantes en esta experiencia nos hace caer en la cuenta de variedad de espacios profesionales donde aparecen los conflictos, as como las mltiples ocupaciones que validan la mediacin como instrumento privilegiado y universalizable de gestin de conflictos.
Las ocupaciones laborales de los encuestados vctimas/acusados- son las siguientes: Corredor de seguros, carpintero; empleada de hogar; ingeniero; estudiante; ama de casa; responsable de concesionario; pensionista, no trabaja; fontanero; profesora de primaria; comercial de telefona mvil; soldadura industrial; autnomo; jubilado; encargado de la oficina de vehculos del samur; comerciante; directivo; conserje; limpieza; informtico; gerente tienda; comerciante; funcionaria; pensionista por enfermedad; administrativa; camarero; fontanero; administrativa; albail; vigilante seguridad; hostelera; encargado cafetera; sacerdote; vicepresidente ong; encargado tienda; gestor - importador; conductor urgencias; vigilante seguridad; informtico; construccin; peluquera; peluquera; camionero; ascensorista; pintor; montador de andamios; electricista de formacin, pero no trabaja; teleoperadora; conductor metro; carpintero; aparejador - obras; psicloga; profesora ballet; director ejecutivo empresario; empresario;
17 5.6. CLASE SOCIAL.
Entre los acusados existe un mayor porcentaje de personas de clase media-baja (50,7% frente al 422 % en las vctimas).
Tambin en la clase baja: 246% frente al 18,8%.
Por el contrario en las vctimas las personas de clase media alta representan un 63%, frente al 29 en los acusados.
5.7. ANTECEDENTES PENALES.
El 918% de los acusados carece de antecedentes penales; eso refleja el perfil del infractor primario, con quien trabajamos en la mayora de los casos en esta experiencia.
5.8. ADICCIONES.
Las personas acusadas que han sido adictas a sustancias estupefacientes representan un 14. Este dato nos indica el perfil de infractores con los que se ha trabaja prioritariamente en esta experiencia.
5.9. LUGAR DE NACIMIENTO.
Es significativo que la inmensa mayora de vctimas y acusados que han sido protagonistas de los procesos de mediacin sean espaoles. El caso es que resulta llamativo porque cualitativamente no guarda relacin con el nmero de extranjeros implicados por activa o por pasiva en las causas por delito que vemos en los J uzgados. Existen varias interpretaciones de este dato: desde un defecto, prejuicio o posicionamiento de origen en quienes deciden la derivacin a mediacin hasta una menor tendencia de los imputados extranjeros a reconocer siquiera por silencio o falta de convencimiento la responsabilidad en los hechos (punto de partida de la preseleccin para mediacin) en la creencia de que con ello los perjuicios que obtendran superaran a los beneficios.
5.10. INFRACCIONES PENALES.
Los hechos sobre los que se ha mediado constituyen infracciones penales: el 434% delitos y el 566% faltas.
Entre las infracciones el mayor nmero lo constituyen las lesiones (345%), las amenazas (248 %), las infracciones en el mbito familiar (184 %), las injurias (8,7%) y los robos (87 %).
5.11. EL CONFLICTO OBJ ETO DE MEDIACION.
De todos los asuntos derivados a mediacin han podido iniciarse el 4889%. El 51,2% restante no lleg a iniciarse.
Entre las causas de que esto ocurriera destaca la imposibilidad de localizar a la vctima (273%) o al acusado (386%); en total, 659%. 18 Tambin debe sealarse que es superior en un 9% el porcentaje de negativas por parte del acusado respecto de la vctima.
5.12. INFRACCIONES PENALES.
Los hechos sobre los que se ha mediado constituyen infracciones penales: el 326% delitos y el 674% faltas.
Entre las infracciones el mayor nmero lo constituyen las amenazas (322%). Le siguen en nivel de intervencin las lesiones (23 %), las infracciones en el mbito familiar (287 %), los robos (126 %) y las injurias (69%). Descripcin breve de los hechos denunciados objeto de mediacin.
El 758% de los hechos constitutivos de infracciones penales que han sido objeto de mediacin tienen su origen en conflictos interpersonales basados en relaciones previas entre denunciante y denunciado. nicamente en el 241% de los supuestos no exista ninguna relacin previa.
5.13. DISCREPANCIAS ENTRE LAS PARTES RESPECTO DE LOS HECHOS DENUNCIADOS.
En el 797% de los conflictos la persona denunciada muestra su desacuerdo con todos o parte de los detalles de la denuncia.
A pesar de las discrepancias respecto de los hechos, el acuerdo ha sido posible en el 382% de las mediaciones, no ha sido posible alcanzarlo en el 619%.
Asimismo, en los casos en los que no exista discrepancia respecto de los hechos objeto de acusacin los acuerdos han sido posibles en el 857% de ellos.
En un porcentaje significativo se han reconocido totalmente los hechos (35,3%), o al menos, parcialmente (382%); en total: 735%. En un 206% las partes no lo han considerado necesario
En los casos en que los hechos han sido reconocidos totalmente en el acta de reparacin, los acuerdos de conciliacin han sido posibles en el 973 % de los supuestos; incluso cuando se han reconocido parcialmente se ha llegado al 100% de acuerdos.
Este mismo porcentaje -100%- de acuerdos se alcanza en los casos en los que el reconocimiento expreso no se ha considerado necesario.
Por el contrario, en los casos en los que no se han reconocido los hechos, el acuerdo ha sido posible nicamente en el 333%.