A ILEGALIDADE DA RETENO PARA

O INSS DE 11% DO FATURAMENTO DAS EMPRESAS

OPTANTES DO SIMPLES

I - INTRODUO
O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em sua
fria arrecadadora, exige de empresas optantes do SIMPLES (sistema
simplificado de recolhimento de imposto federais institudo pela lei n.
9.317/96) que prestam servios mediante cesso de mo-de-obra, que
sofram a reteno de 11% de seu faturamento, a ttulo de antecipao do
valor a ser pago ao INSS.
Sendo optantes do SIMPLES, essas empresas pagam
uma alquota nica sobre seu faturamento que substitui os seguintes
tributos, conforme art. 3 da lei n. 9.317/96:
Art. 3. A pessoa jurdica enquadrada na condio de microempresa e de
empresa de pequeno porte, na forma do artigo 2, poder optar pela
inscrio no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuies
das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES.
1. A inscrio no SIMPLES implica pagamento mensal unificado dos
seguintes impostos e contribuies:
a) Imposto de Renda das Pessoas Jurdicas - IRPJ;
b) Contribuio para os Programas de Integrao Social e de Formao do
Patrimnio do Servidor Pblico - PIS/PASEP;
c) Contribuio Social sobre o Lucro Lquido - CSLL;
d) Contribuio para Financiamento da Seguridade Social - COFINS;


e) Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI;
f) Contribuies para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurdica,
de que tratam a Lei Complementar n. 84, de 18 de janeiro de 1996, os arts.
22 e 22-A da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991 e o art. 25 da Lei n.
8.870, de 15 de abril de 1994. (Redao dada alnea pela Lei n. 10.256,
de 09.07.2001, DOU 10.07.2001)
Dessa forma, o pagamento dos tributos acima referidos
dar-se-o, nos casos da empresas optantes pelo SIMPLES, atravs da
aplicao de uma nica alquota ao faturamento mensal da empresa.
Sendo assim, a contribuio social devida pela empresa
ao INSS paga atravs de alquota nica e no sobre o valor da folha de
salrio como ocorre com as demais empresas no optantes pelo SIMPLES.
Ocorre que, aps o advento da lei n. 9.711/98 que
alterou a redao do art. 31 da lei 8.212/91 e do Decreto n. 3.048/1999 que
regulamentou esse artigo, o INSS passou a exigir das pessoas jurdicas
tomadoras dos servios das empresas optantes do Simples a reteno de
11% do valor a ser pago a ela. Valor esse que depois de retido deve ser
repassado ao INSS como adiantamento da contribuio patronal devida
pela empresa.
No entanto, observa-se que a empresas optantes do
Simples nada devem da contribuio devida ao INSS, pois seu pagamento
feito atravs de alquota nica aplicada ao faturamento conforme prev a lei
que criou o sistema do SIMPLES!
Logo, mesmo sabendo que tais empresas nunca
devero pagar um nico Real ao INSS, ele (o INSS) exige que as pessoas
jurdicas tomadoras do servio das empresas optantes pelo Simples
retenham uma parcela ao INSS, obrigando as pessoas jurdicas que sofrem


essa reteno a ingressar com o lento e burocrtico pedido de restituio do
valor adredemente retido a ttulo de substituio tributria.
Ressalta-se que tal exigncia no deriva da lei e sim de
atos infra-legais que no tem o condo de inovar no ordenamento jurdico
ptrio, conforme se demonstrar nos tpicos seguintes.

II DA EXCLUSO DAS EMPRESAS
OPTANTES PELO SIMPLES DA RETENO PREVISTA NO ART.
31 DA LEI N. 8.212/91
Para uma maior compreenso da matria em debate
far-se- um levantamento da legislao pertinente ao caso.
A lei n. 9.711/98 alterou o art. 31 da lei n. 8.212/91
nos seguintes termos:
Art. 31. A empresa contratante de servios executados mediante cesso de mo-de-obra,
inclusive em regime de trabalho temporrio, dever reter onze por cento do valor bruto da
nota fiscal ou fatura de prestao de servios e recolher a importncia retida at o dia dois
do ms subseqente ao da emisso da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da
empresa cedente da mo-de-obra, observado o disposto no 5 do artigo 33.
1. O valor retido de que trata o caput, que dever ser destacado na nota fiscal ou fatura de
prestao de servios, ser compensado pelo respectivo estabelecimento da empresa cedente da
mo-de-obra, quando do recolhimento das contribuies destinadas Seguridade Social devidas
sobre a folha de pagamento dos segurados a seu servio.
2. Na impossibilidade de haver compensao integral na forma do pargrafo anterior, o saldo
remanescente ser objeto de restituio.
3. Para os fins desta Lei, entende-se como cesso de mo-de-obra a colocao disposio do
contratante, em suas dependncias ou nas de terceiros, de segurados que realizem servios
contnuos, relacionados ou no com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza
e a forma de contratao.
4. Enquadram-se na situao prevista no pargrafo anterior, alm de outros estabelecidos em
regulamento, os seguintes servios:


I - limpeza, conservao e zeladoria;
II - vigilncia e segurana;
III - empreitada de mo-de-obra;
IV - contratao de trabalho temporrio na forma da Lei n. 6.019, de 03 de janeiro de 1974.
5. O cedente da mo-de-obra dever elaborar folhas de pagamento distintas para cada
contratante. (NR) (Redao dada ao artigo pela Lei n. 9.711, de 20.11.1998, DOU 21.11.1998)
O 4 prev que um regulamento determinar outros
servios que sero considerados como cesso de mo-de-obra.
O referido regulamento o Decreto n. 3.048/1999 que
tem o seguinte teor:
Art. 219. A empresa contratante de servios executados mediante cesso ou empreitada de mo-
de-obra, inclusive em regime de trabalho temporrio, dever reter onze por cento do valor bruto
da nota fiscal, fatura ou recibo de prestao de servios e recolher a importncia retida em nome
da empresa contratada, observado o disposto no 5 do art. 216. (Redao dada ao caput pelo
Decreto n. 4.729, de 09.06.2003, DOU 10.06.2003)
1 Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como cesso de mo-de-obra a
colocao disposio do contratante, em suas dependncias ou nas de terceiros, de segurados
que realizem servios contnuos, relacionados ou no com a atividade fim da empresa,
independentemente da natureza e da forma de contratao, inclusive por meio de trabalho
temporrio na forma da Lei n. 6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre outros.
2 Enquadram-se na situao prevista no caput os seguintes servios realizados mediante
cesso de mo-de-obra:
XIX - operao de transporte de passageiros, inclusive nos casos de concesso ou sub-
concesso; (Redao dada ao inciso pelo Decreto n. 4.729, de 09.06.2003, DOU 10.06.2003)
Tambm foi criada a Instruo Normativa n. 100/03
que consolida as normas no mbito do INSS, acrescentado novo contedo a
previso legal nos seguintes termos:

CAPTULO IX
DA RETENO



Seo I
Da Obrigao Principal da Reteno

Art. 149. A empresa contratante de servios prestados mediante cesso de mo-de-obra ou
empreitada, inclusive em regime de trabalho temporrio, a partir da competncia fevereiro de
1999, dever reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de
prestao de servios e recolher Previdncia Social a importncia retida, em documento de
arrecadao identificado com a denominao social e o CNPJ da empresa contratada, observado
o disposto no art. 100.

Pargrafo nico. Os valores pagos a ttulo de adiantamento devero integrar a base de clculo da
reteno por ocasio do faturamento dos servios prestados.

Art. 150. O valor retido deve ser compensado pela empresa contratada com as contribuies
devidas Previdncia Social, na forma prevista no Captulo II, do Ttulo III.

Art. 151. A empresa optante pelo SIMPLES que prestar servios mediante cesso de mo-
de-obra ou empreitada, est sujeita reteno sobre o valor bruto da nota fiscal, da fatura
ou do recibo de prestao de servios emitido.

Pargrafo nico. O disposto no caput no se aplica no perodo de 1 de janeiro de 2000 a 31 de
agosto de 2002.

Seo II
Da Cesso de Mo-de-Obra e da Empreitada


Art. 152. Cesso de mo-de-obra a colocao disposio da empresa contratante, em suas
dependncias ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem servios contnuos,
relacionados ou no com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de
contratao, inclusive por meio de trabalho temporrio na forma da Lei n. 6.019, de 3 de
janeiro de 1974.

1 Dependncias de terceiros so aquelas indicadas pela empresa contratante, que no sejam
as suas prprias e que no pertenam empresa prestadora dos servios.



2 Servios contnuos so aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, que
se repetem peridica ou sistematicamente, ligados ou no a sua atividade fim, ainda que sua
execuo seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores.

3 Por colocao disposio da empresa contratante entende-se a cesso do trabalhador, em
carter no-eventual, respeitados os limites do contrato.


Art. 153. Empreitada a execuo, contratualmente estabelecida, de tarefa, de obra ou de
servio, por preo ajustado, com ou sem fornecimento de material ou uso de equipamentos, que
podem ou no ser utilizados, realizada nas dependncias da empresa contratante, nas de
terceiros ou nas da empresa contratada, tendo como objeto um resultado pretendido.

Seo III
Dos Servios Sujeitos Reteno

Art. 154. Estaro sujeitos reteno, se contratados mediante cesso de mo-de-obra ou
empreitada, os servios de:

XVIII - operao de transporte de passageiros, inclusive nos casos de concesso ou de
subconcesso, envolvendo o deslocamento de pessoas por meio terrestre, aqutico ou
areo;


Art. 159. Quando o fornecimento de material ou a utilizao de equipamento prprio ou
de terceiros, exceto o manual,

estiver previsto em contrato, mas sem discriminao dos valores de material ou equipamento, a
base de clculo da reteno corresponder, no mnimo, a:
I - cinqenta por cento do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestao de
servios;
II - trinta por cento do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestao de
servios para os servios de transporte passageiros, cujas despesas de combustvel e de
manuteno dos veculos corram por conta da contratada;



Dos textos legais acima citados retiram-se as seguintes
concluses:
1. Na nova redao dada ao art. 31 da lei n. 8.212/91
pela lei n. 9.711/98, criou-se um novo dever
instrumental (obrigao acessria) para as pessoas
jurdicas tomadoras de servios em que haja a
cesso de mo de obra: qual seja, reter 11% do
valor a ser pago ao prestador do servio (fazendo o
papel de substituto tributrio) e repass-lo ao INSS
em nome do prestador do servio;
2. No foi criada nenhuma nova espcie de
contribuio, somente um dever instrumental, uma
vez que o 1 do art. 31 prev que ser
compensado pelo respectivo estabelecimento da
empresa cedente da mo-de-obra, quando do
recolhimento das contribuies destinadas
Seguridade Social devidas sobre a folha de
pagamento dos segurados a seu servio o valor
retido pelo tomador do servio.
3. Se a lei no criou uma nova contribuio e o valor
retido deve ser compensado com o recolhimento das
contribuies destinadas Seguridade Social
devidas sobre a folha de pagamento dos segurados a
seu servio, tem-se que, quem no tem o dever de
recolher contribuio ao INSS sobre a folha de
salrio, no deve ter retido o respectivo valor, pois
no ter com o que compensar;


4. O art. 31 da lei n. 8.212/91 instituiu a substituio
tributria nos pagamentos previdencirios devidos
pelas empresas (INSS patronal). A substituio
tributria somente pode ocorrer quando o
substitudo tem o dever de recolher o tributo, ou
seja, s havendo obrigao principal que justifica
a criao da substituio tributria para antecipar os
valores devido ao Fisco. No caso das empresas
optantes do SIMPLES no h a obrigao principal
(dever de pagar o INSS patronal) logo, no pode
haver a substituio tributria desse valor.
5. Em nenhum momento a lei pretendeu instituir a
substituio tributria para as empresas optantes do
SIMPLES, prevendo o oposto no 1 do art. 31 ao
tratar da compensao do valor retido com o valor
devido sobre a folha de salrio (tributo esse no
pago pelas empresas optantes do SIMPLES);
6. Somente a Instruo Normativa, que no tem o
condo de inovar no ordenamento jurdico ptrio,
previu, contra a lei, a necessidade de reteno do
INSS patronal quando o prestador do servio for
uma empresa optante pelo SIMPLES.
clara a ilegalidade praticada pelo INSS ao exigir a
reteno de valores pagos a empresas optantes pelo SIMPLES.
Tal exigncia no encontra amparo legal e deve ser
rechaada pelo Poder Judicirio.
Alm de ilegal imoral exigir a reteno de valores
pagos a empresas optantes pelo SIMPLES e facultar a essas empresas que


ingressem com o lento e burocrtico pedido de restituio dos valores
retidos.
Como as empresas optantes do SIMPLES nada tm a
pagar ao INSS teriam que ingressar com um pedido de restituio toda vez
que prestarem um servio a uma pessoa jurdica, atravancado a j lenta
mquina administrativa.
No obstante, a referida cobrana no encontra
respaldo legal, uma vez que foi a Instruo Normativa que exigiu a
reteno das empresas optantes pelo SIMPLES.
Sobre a funo dos atos infra legais cita-se trecho de
Hugo de Brito Machado
1
:
A disposio do art. 99. Do CTN meramente explicitante. Ainda que
no estivesse escrita no seria diferente. assente em nosso sistema jurdico a posio inferior
dos decretos relativamente s leis. Isto decorrncia inevitvel da diviso de atribuies entre o
Executivo e o Legislativo. Os regulamentos so editados pelo Chefe do Poder Executivo
mediante decreto, com fim de explicar o modo e a forma de execuo da lei, ou para regular
situaes no disciplinadas em lei, nem reservadas a esta. O primeiro caso diz-se que h
regulamento de execuo, e no segundo caso h regulamento autnomo.
Como em matria tributria no existe espao para o regulamento
autnomo, qualquer regra decreto, ou de regulamento, que no seja mera explicitao do que
determina a lei, nem se limite a fixar os meios e formas de execuo desta, invlida.
A regra de decreto, ou de regulamento, em matria tributria s
tem utilidade para a explicitao de textos legais, ou para o estabelecimento dos meios e
formas de cumprimento das disposies de leis.
Logo, o decreto e a instruo normativa no podem
criar uma obrigao que no exista na lei.

1
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio. 18 ed., So Paulo : Malheiros,
2000.



Regra bsica de hermenutica ensina que lei geral
posterior no revoga lei especial anterior.
A lei n. 9.711/98 ao alterar o art. 31 da lei n.
8.212/91 no revogou a lei n. 9.317/96, que trata do tratamento tributrio
diferenciado para as micro e pequenas empresas.
Exigir das empresas tomadoras de servios de
empresas optantes do SIMPLES que retenham 11% do valor da nota para o
INSS revogar o benefcio dado pela lei n. 9.317/96, criando um tributo
novo para as micro e pequenas empresas!

III DA POSIO JURISPRUDENCIAL
ACERCA DA MATRIA
O objeto da presente estudo j foi diversas vezes
analisado pelo Poder Judicirio, colecionou-se algumas decises:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. CONTRIBUIO SOCIAL. RETENO DE 11%
(ONZE POR CENTO) SOBRE O VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL OU DA FATURA DE
PRESTAO DE SERVIOS. ARTIGO 31 DA LEI N. 8.212/91, COM A REDAO DA
LEI N. 9.711/98. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. SISTEMA INTEGRADO
DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIES DAS MICROEMPRESAS E
EMPRESAS
DE PEQUENO PORTE - SIMPLES. INCOMPATIBILIDADE.
1. As modificaes introduzidas pela referida Lei 9.711/98 visam,
apenas e to-somente, facilitar a arrecadao e a fiscalizao do
recolhimento das contribuies para a Previdncia Social, prevenindo
a sonegao, no havendo nisso nenhuma ilegalidade ou
inconstitucionalidade.
2. Com efeito, no se cuida de uma nova fonte de custeio para a
Seguridade Social (C.F., art. 195, 4), nem, tampouco, de imposto
criado na rea da competncia residual da Unio (C.F., art. 154, I)
ou instituio de emprstimo compulsrio (C.F., art. 148). O que
houve, no faz mal repetir, foi uma alterao na forma de


recolhimento da contribuio previdenciria, sem nenhuma afronta
Constituio, atribuindo responsabilidade pelo crdito tributrio a
terceira pessoa, o que permitido no s pelo Cdigo Tributrio
Nacional (art. 128), como, tambm, pela atual Carta Magna, que prev,
inclusive, o pagamento antecipado do imposto ou contribuio, com
possibilidade de compensao e/ou restituio (C.F., art. 150, 7),
exatamente como previsto na Lei n. 9.711/98, ora impugnada, pelo que
no h que se falar ou sustentar em, repito, emprstimo compulsrio,
aumento de alquota, confisco ou transgresso a qualquer princpio
constitucional, muito menos o da capacidade contributiva.

3. Precedentes.

4. A empresa optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos
e Contribuies das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte -
SIMPLES, previsto na Lei n. 9.317/96, como a hiptese, no est
sujeita reteno de 11% (onze por cento), eis que essa forma de
pagamento, instituda pela Lei n. 9.711/98, incompatvel com a
maneira de pagamento unificado daquela, isto , da Lei n. 9.317/96.

5. Apelao e remessa oficial desprovidas.

(AMS 1999.01.00.102197-2/MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PLAUTO RIBEIRO,
TERCEIRA TURMA do TRF 1 Regio, DJ de 12/07/2002 P.101).

Acordo Origem: TRF - PRIMEIRA REGIO
Classe: AMS - APELAO EM MANDADO DE SEGURANA - 38000354311
Processo: 199938000354311 UF: MG rgo Julgador: TERCEIRA TURMA
Data da deciso: 04/06/2002 Documento: TRF100132242
Fonte DJ DATA: 21/06/2002 PAGINA: 82
Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL
Deciso A Turma, por unanimidade, DEU PROVIMENTO apelao.

Ementa PROCESSUAL CIVIL - CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO - CONTRIBUIO
PREVIDENCIRIA (11% DA LEI N. 9711/98) DA EMPRESA PRESTADORA DE
SERVIO - EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES - ILEGALIDADE DA OS/INSS/DAF
N 203/99 E DA OS/INSS/DAF N 209/99.


1. Se a empresa autora optante pelo SIMPLES, no lhe exigvel a
juntada dos contratos de prestao de servio como prova do interesse
de agir, mormente quando acostadas notas fiscais/faturas que
evidenciam a natureza do servio prestado, o que, de resto,
desinfluente para o deslinde da premissa de ser, a empresa optante
pelo SIMPLES, destinatria da Lei n. 9.711/98.
2. Se o recurso adesivo no se contrape ao recurso principal, de que
dependente, dele no se pode conhecer, ainda mais quando falece
recorrente interesse recursal por ser vencedora na demanda, mesmo por
fundamento diverso do que invocou.
3. A sistemtica do recolhimento da contribuio previdenciria sobre
a folha de salrios (Lei n. 8.212/91, art. 31) instituda pela Lei n.
9.711/98, consistente na reteno de 11% do valor da nota fiscal ou
fatura pela empresa tomadora do servio, no altera a base de clculo
do tributo nem institui nova fonte de custeio sobre a mesma base de
clculo, resumindo-se, exclusivamente, alterao do responsvel
tributrio pelo recolhimento, com a conseqente antecipao desse
recolhimento, elementos que se situam no campo da poltica fiscal sem
comprometimento de qualquer princpio constitucional.

4. A opo pelo sistema SIMPLES, estatuto jurdico institudo pela
Lei n. 9.317/96 em cumprimento ao art. 179 da CF/88, que prescreve
"tratamento jurdico diferenciado" s microempresas e empresas de
pequeno porte, consistente essencialmente no recolhimento unificado
de tributos federais (includas as contribuies previdencirias),
exclui a empresa da modalidade do recolhimento prevista na Lei n.
9.711/98, que, por ser norma geral, cede espao lei especial.

5. A OS/INSS/DAF n. 203/99 e a OS/INSS/DAF n. 209/99 so ilegais por
no ser dado ao INSS dispor sobre matria (SIMPLES) reservada lei e
fora da sua competncia. Os atos administrativos nulos no geram
efeitos e sua nulidade opera "ex tunc".

6. Apelao provida..

7. Autos recebidos em Gabinete aos 10/06/2002. Peas liberadas pelo
Relator em 10/06/2002 para publicao do acrdo.



Data Publicao 21/06/2002

Conforme se pode observar, o Colendo Tribunal
Regional desta 1 Regio expressa, de forma clara e inequvoca, que a
reteno prevista no art. 31 da lei 8.212/91 no se aplica s empresas
optantes do SIMPLES.

IV CONCLUSO

Do exposto conclu-se que ilegal a exigncia do INSS
para que as tomadoras de servios de empresas optantes do SIMPLES
retenham 11% do valor dos servios prestados e repasse-os aos INSS.