MINISTRIO PBLICO FEDERAL

O Direito sob o marco da plurietnicidade/ multiculturalidade

Deborah Duprat
Subprocuradora-Geral da Repblica
Coordenadora da 6 Cmara de Coordenao e Reviso
do Ministrio Pblico Federal
J agora, passados quase vinte anos da promulgao
da Constituio de 1988, no se coloca mais em dvida que o Estado nacional
pluritnico e multicultural, e que todo o direito, em sua elaborao e
aplicao, tem esse marco como referncia inafastvel.
A princpio resultado de exerccio hermenutico, tal
compreenso, na atualidade, est reforada por vrios documentos
internacionais dos quais o Brasil signatrio, merecendo destaque a
Conveno 169, da OIT, a Conveno sobre a Proteo e a Promoo da
Diversidade das Expresses Culturais, ambas j integrantes do ordenamento
jurdico interno, e, mais recentemente, a Declarao das Naes Unidas sobre
os Direitos dos Povos Indgenas.
A noo central, comum a esse conjunto de atos
normativos, a de que, no seio da comunidade nacional, h grupos portadores
de identidades especficas e que cabe ao direito assegurar-lhes o controle de
suas prprias instituies e formas de vida e seu desenvolvimento econmico,
e manter e fortalecer suas entidades, lnguas e religies, dentro do mbito dos
Estados onde moram
1
. Assim, a defesa da diversidade cultural passa a ser,
para os Estados nacionais, um imperativo tico, inseparvel do respeito
dignidade da pessoa humana
2
.
Para que se possa dimensionar corretamente a
mudana de perspectiva no campo jurdico, que ser analisada mais adiante,
preciso antes compreender que ela no mero resultado do ativismo de
legisladores altrustas. A anteced-la, uma relao circular entre movimentos
reinvindicatrios, elaborao terica e alteraes legislativas, de incio tmidos,
que se vo reforando mutuamente, at se chegar ao ponto em que estamos.
1
Conveno 169, da OIT.
2
Declarao Universal sobre a Diversidade Cultural, artigo 4.
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Mas a que mudana estamos, de fato, nos referindo?
Qual era o modelo anterior e os pressupostos epistemolgicos que o
informavam? Para essa anlise, preciso retornar idia de circularidade
entre o poltico/filosfico/jurdico. E os marcos a serem considerados sero o
Iluminismo e a Revoluo Francesa.
Com Kant, inaugura-se a filosofia do sujeito, o sujeito
transcendental, que constitui esse mundo como o conjunto dos objetos da
experincia possvel. A sua razo opera atravs do conceito, subsumindo o real
s suas prprias categorias, que lhe so dadas aprioristicamente. Assim,
inerente dinmica dessa razo a identidade, que possibilita a unidade, as
grandes snteses homogeneizadoras.
Resulta do idealismo a indistino entre alter e ego,
posto que, como bem observa Gadamer (1998), o outro experimentado
como o outro de mim mesmo, abrangido por minha pura autoconscincia. O
saber absoluto, em que a conscincia constitui o objeto segundo suas
categorias apriorsticas, importa, em ultima anlise, em que o outro apenas
existe a partir do ego, ou seja, o outro antecipado e apreendido
reflexivamente atravs de mim.
O racionalismo construtor kantiano inspira, ainda, o
Estado-nao. O conceito de nao celebrado e reconfigurado pela Revoluo
Francesa, cujos elementos fundamentais encontram-se na obra O que o
Terceiro Estado?, de Sieys, consubstanciados em uma identidade cultural e
integradora, fundada numa continuidade biolgica de relaes de sangue,
numa abrangncia espacial de territrio, e em comunidade lingstica (Hardt e
Negri, 2001:113).
A solidificao do poder da soberania requereu e
engendrou, em larga medida, a naturalidade do conceito, ou seja, a identidade
da nao e, mais ainda, a identidade do povo, teria de parecer natural e
originria (Hardt e Negri, 2001:120), possibilitada por meio de um simbolismo
cultural de povo com carter prprio, comuns procedncia, histria e
linguagem (Habermas, 2000:88).
O Direito, nesse contexto, entendido como uma
qualidade moral que compete pessoa (qualitas moralis personae competens,
segundo a conhecida definio de Grocio), onde, portanto, o indivduo ocupa o
lugar primeiro e central. Esse sujeito de direito, no cadinho de homogeneidade
e de unidade que lhe correlato, um ser abstrato, intercambivel, sem
qualidades (Bourdieu, 2001:163).
E o tema da justia passa a ser decidido com a
doutrina das esferas de liberdade de cada indivduo. Frases como minha
liberdade termina onde comea a liberdade do outro desenhavam
apropriaes territoriais sob o signo da ubiqidade. O termo ubiqidade, na
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fsica, sinnimo de excluso: dois corpos fsicos no podem ocupar o mesmo
espao ao mesmo tempo. Levado para o campo do direito, estava a significar
que todo homem desloca aos demais homens de seu campo de ao
(Carpintero, 1993:40). A propriedade privada o arqutipo dessa geografia de
figuras geomtricas, fronteirias e excludentes entre si.
Mas aquilo que um dia foi slido acabou se
desmanchando no ar.
O conhecimento caracterizado pelo logocentrismo,
pela semelhana, pela adequao, pela unidade, bem como os constructos
tericos por ele engendrados, so colocados em questo inicialmente por
Nietszche, que o v como desconhecimento, na medida em que, ao
esquematizar, ao assimilar as coisas entre si, ignora as diferenas, cumprindo
seu papel sem nenhum fundamento na verdade. Seguem-se Foucault,
Heidegger, Adorno, Derrida, denunciando a colonizao da diferena pelo
sempre-igual e pelo homogneo e anunciando o reino do fragmento contra a
totalizao, do descontnuo e do mltiplo contra as grandes narrativas e as
grandes snteses.
Tambm vem luz a falcia da idia de nao como
entidade social originria. Observa Hobsbawm que,
a nao pertence exclusivamente a um perodo particular
e historicamente recente. Ela uma entidade social apenas
quando relacionada a uma certa forma de Estado territorial
moderno, o Estado-nao; e no faz sentido discutir nao
e nacionalidade fora desta relao. Alm disso, com
Gellner, eu enfatizaria o elemento do artefato, da inveno
e da engenharia social que entra na formao das naes.
As naes, postas como modos naturais ou divinos de
classificar os homens, como destino poltico ... inerente,
so um mito; o nacionalismo, que s vezes toma culturas
preexistentes e as transforma em naes, algumas vezes
as inventa e freqentemente oblitera as culturas
preexistentes: isto uma realidade (1990:19).
E, alm de, realisticamente, a nao no encerrar
uma homogeneidade, tratando-se de mera forma ideal, a identidade do povo
foi construda num plano imaginrio que escondia e/ou eliminava diferenas
(...) mediante a representao de toda uma populao por uma raa, uma
classe ou um grupo hegemnico (...), o que correspondeu, na prtica,
subordinao racial e purificao social (Hardt e Negri, 2001/121).
Por fim, e no necessariamente nessa ordem, a
insubmisso ordem estabelecida.
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Compreendeu-se que o Direito no era cego
qualidade e s competncias das pessoas. Ao contrrio, operava com
classificaes, com elementos binrios, tais como: homem/mulher;
adulto/criana, idoso; branco/outras etnias; proprietrio/despossudo;
so/doente. Ao primeiro elemento dessas equaes, imprimia um valor
positivo; ao segundo, negativo. A incapacidade relativa da mulher e a tutela
dos ndios so alguns dos emblemas desse modelo.
Assim, o sujeito de direito, aparentemente abstrato e
intercambivel, tinha, na verdade, cara: era masculino, adulto, branco,
proprietrio e so.
Os vrios movimentos reivindicatrios, a comear
pelo feminista, revelam a face hegemnica do Direito e se pem em luta para
alter-lo.
O quadro atual, resultado de todo esse processo,
de um Direito que, de um lado, abandona a viso atomista do indivduo e o
reconhece como portador de identidades complexas e multifacetadas. De
outro, recupera o espao comum onde so vividas as suas relaes definitrias
mais importantes.
A Constituio de 1988, no que de perto nos
interessa, passa a falar no s em direitos coletivos, mas tambm em espaos
de pertencimento, em territrios, com configurao em tudo distinta da
propriedade privada. Esta, de natureza individual, com o vis da apropriao
econmica. Aqueles, como locus tnico e cultural. O seu artigo 216, ainda que
no explicitamente, descreve-os como espaos onde os diversos grupos
formadores da sociedade nacional tm modos prprios de expresso e de criar,
fazer e viver (incisos I e II).
interessante observar, nesse ponto, a identidade
entre a formulao constitucional e a de Wittgenstein. Este defende que o
significado de uma palavra decorre do uso de que dela se faz e que os jogos
de linguagem e as formas de vida so extremamente variados. Da por que a
linguagem convencional e diferente nas distintas culturas. Diz ele:
na linguagem os homens esto de acordo. No um
acordo sobre as opinies, mas sobre o modo de vida. Para
uma compreenso por meio da linguagem, preciso no
apenas um acordo sobre as definies, mas (por estranho
que parea) um acordo sobre os juzos (1989:94,
241/242).
No mesmo sentido, a Declarao Universal sobre a
Diversidade Cultural faz constar, em seu prembulo, que a cultura deve ser
considerada como o conjunto dos traos distintivos espirituais e materiais,
intelectuais e afetivos que caracterizam uma sociedade ou um grupo social e
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que abrange, alm das artes e das letras, os modos de vida, as maneiras de
viver juntos, os sistemas de valores, as tradies e as crenas; a cultura se
encontra no centro dos debates contemporneos sobre a identidade, a coeso
social e o desenvolvimento de uma cultura fundada no saber.
A Constituio brasileira, na linha do direito
internacional, rompe a presuno positivista de um mundo preexistente e fixo,
assumindo que fazer, criar e viver do-se de forma diferente em cada cultura,
e que a compreenso de mundo depende da linguagem do grupo.
Nesse cenrio, a Constituio reconhece
expressamente direitos especficos a ndios e quilombolas, em especial seus
territrios. Mas no s a eles. Tambm so destinatrios de direitos especficos
os demais grupos que tenham formas prprias de expresso e de viver, criar e
fazer.
Inspirado nessa compreenso, vem o Decreto 6.040,
de 7 de fevereiro de 2007, a instituir a poltica nacional de desenvolvimento
sustentvel dos povos e comunidades tradicionais. emblemtica a
composio da Comisso Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos Povos
e Comunidades Tradicionais: seringueiros, fundos de pasto, quilombolas,
faxinais, pescadores, ciganos, quebradeiras de babau, pomeranos, ndios e
caiaras, dentre outros.
Alis, antes mesmo dele, a Conveno 169, da OIT,
apresenta um rol de direitos especficos a todos os grupos cujas condies
sociais, econmicas e culturais os distingu[em] de outros setores da
coletividade nacional.
vista dos novos paradigmas constitucionais,
apresentam-se, contudo, alguns desafios.
O primeiro deles diz com a aplicao do direito infra-
constitucional a esses grupos e seus indivduos.
fato que o direito preexistente Constituio de
1988 no os contemplou; ao contrrio, sequer se apresentavam como sujeitos
em face dele.
Todavia, o direito internacional e vrias convenes
j incorporadas ao nosso ordenamento jurdicos asseguram aos membros
desses povos o gozo dos direitos que a legislao nacional outorga aos demais
membros da populao.
Aplicar esse direito, tout court, sem levar em conta
as suas especificidades, seria perpetuar o quadro de excluso e lanar por
terra as conquistas constitucionais.
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De outro giro, coloc-los margem do direito
espera da elaborao de leis que os contemplem especificamente um
desatino.
No demais lembrar que direitos culturais e tnicos,
porque indissociveis do princpio da dignidade da pessoa humana, tm o
status de direito fundamental. So, portanto, de aplicao imediata.
Assim, preciso que se considere que (1) todo esse
acervo jurdico existente pode e deve ser mobilizado para assegurar o exerccio
pleno e imediato de direitos tnicos e culturais; (2) h que se eleger o
instrumento de mais ampla e rpida eficcia e adapt-lo s especificidades
desses direitos; e (3) a aplicao do direito nacional, em demandas que
envolvam esses grupos e/ou seus membros, requer leitura que leve em conta
as suas diferenas.
Por ora, nenhuma grande novidade. Sabe-se que,
com o advento de um novo texto constitucional, no se revoga, at porque tal
empreitada seria absurda, todo o direito preexistente. Apenas aquelas normas
claramente em desconformidade com a nova Constituio so tidas por
revogadas. As demais seguem em vigor, com a cautela de a ela se adequarem
por ocasio de sua aplicao.
E exatamente na aplicao do direito preexistente
que reside o segundo e grande desafio.
Os chamados operadores do direito aprendem, em
seus cursos universitrios, que Savigny distinguiu entre a interpretao
gramatical, lgica, histrica e sistemtica. Essa classificao dos critrios
interpretativos, aos quais se agregou posteriormente o teleolgico, teve tal
xito que chegou a ser patrimnio comum de nossa cultura jurdica.
chegada a hora, contudo, principalmente em funo
do pluralismo que a Constituio preconiza, de estabelecer uma relao com a
norma que no seja de mera interpretao, no sentido da reflexividade, da
onipotncia do pensamento que retorna sobre si.
A interpretao, nessa acepo, a realizao mais
acabada da viso escolstica: a de um espectador dotado de determinada
competncia que assiste ao espetculo que se lhe apresenta e, a partir de seu
ponto-de-vista, captura o que lhe parece essencial e o coloca sob a moldura da
norma, por ele tambm pr-compreendida.
O espetculo tem a sua definio estabelecida por
uma terceira pessoa, e com isso perde a normatividade que lhe prpria.
Assume a viso que o intrprete a ele confere, faz-se objeto.
No entanto, o que dizer da lio de Wittgenstein,
segundo a qual as normas, vistas separadamente das atividades prticas dos
seres humanos, so meros itens mentais ou lingsticos? Como, ento,
apreender o sentido da norma deslocada de seu contexto de uso? Como, num
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sistema constitucional que assegura o pluralismo, transformar os agentes e
suas prticas em objeto a ser interpretado?
preciso, portanto, em primeiro lugar, desfazer a
noo de que o intrprete, por uma dada competncia, est habilitado a
decifrar, por si s, a norma em abstrato.
No h esse ato de deciframento prvio. Norma e
prtica se interpelam o tempo todo, e aquela s tem sentido vista desta.
Depois, preciso, por mandamento constitucional,
reconhecer ao grupo e aos seus membros a sua liberdade expressiva. H, aqui,
um deslocamento da terceira para a primeira pessoa. So eles que apresentam
o ambiente no qual se faz uso da norma e a ateno que a ela conferem.
S ento, compreendido o contexto de uso revelado
pelos prprios agentes e, a partir da, o sentido da norma, ser possvel, ao
aplicador do direito, decidir adequadamente.
Alguns exemplos talvez dem maior clareza ao que
foi dito.
So muito comuns, na atualidade, aes possessrias
contra ndios e quilombolas. preciso que o julgador tenha em mente que o
centro do debate est na prpria definio de posse e que as partes
contrapostas pertencem a comunidades lingisticas distintas.
Para os guaranis, por exemplo, o tekoha uma
instituio divina criada por ande Ru. Deles desalojados com a chegada do
homem branco, procuram ali permanecer, inclusive trabalhando para este nos
ervais e em roas. Consideram-se, dessa forma, de posse de seu territrio
tradicional.
Fala-se que alguns grupos indgenas praticam
infanticdio, dentre eles os yanomami. Mais uma vez, a questo nuclear a
definio de vida.
A mulher yanomami, quando sente que chegada a
hora do parto, vai sozinho para local ermo na floresta, fica de ccoras, e a
criana cai ao cho. Nessa hora, ela decide se a pega ao colo ou se a deixa ali.
Se a coloca nos braos, d-se, nesse momento, o nascimento. Se a abandona,
no houve, na concepo do grupo, infanticdio, pela singela razo de que a
vida no se iniciou.
So vises que, goste-se ou no, no podem ser
descartadas, sob pena de, em afronta Constituio e a outros tantos
documentos internacionais, se negar qualquer valor s asseres de verdade
do outro.
Bibliografia
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Bourdieu, P. Meditaes pascalianas, Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2001
Carpintero, F. Derecho y ontologa jurdica, Madrid: Actas, 1993
Gadamer, H.G. El giro hermenutico, Madrid: Ctedra, 1998
Habermas, J. La lgica de las ciencias sociales, Madrid : Tecnos, 1996
Hardt, M. & Negri, Imprio, Record, 2001
Hobsbawn, E. Nations and Nationalism since 1780, Cambridge Univ. Press,
1990
Wittgenstein, L. Investigationes filosficas, Mxico: UNAM, 1988
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