Docente: Jessica Fuentes Olmos Horario de clases: martes 1-2 y jueves 3-4 Sala: 1-16
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3 I. FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
Desde la perspectiva de la validez de las normas de derecho constitucional, la primera y ms importante fuente del derecho constitucional es la Constitucin Poltica de la Repblica. A esta ltima le siguen las leyes interpretativas de la Constitucin y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sin perjuicio del ordenamiento subconstitucional, especialmente aquel contenido en las leyes orgnicas constitucionales que desarrollan mandatos directos del texto constitucional, vinculados fundamentalmente a la regulacin de rganos o procedimientos de relevancia dentro del sistema poltico, institucional y jurdico. La Constitucin Poltica de la Repblica es ley fundamental del Estado y resultado del ejercicio del poder constituyente. Establece el orden poltico, jurdico, institucional fundamental del Estado, lo que incluye la forma de Estado, de gobierno, los poderes pblicos, sus atribuciones y los derechos y garantas de los individuos. Son caractersticas de la Constitucin:
a) De contenido liberal puesto que reconoce en su artculo 1 el atributo de la libertad que se atribuye a todas las personas, previo al Estado y que es reconocido y respetado por ste. Esta caracterstica se manifiesta a lo largo de la Constitucin, particularmente en la consagracin de los derechos fundamentales.
b) Rgida, esto es, escrita, con un procedimiento especfico de reforma (2/3 o 3/5 de diputados y senadores en ejercicio como qurum de aprobacin dependiendo del Captulo constitucional a reformar, conforme al artculo 127 de la CPR; y eventualmente plebiscito, si el Presidente de la Repblica decide acudir al pueblo ante una disparidad de opinin sobre la reforma con el Congreso de acuerdo al artculo 128 de la CPR) y con control de constitucionalidad de las leyes, preventivo y represivo, concentrado en el Tribunal Constitucional.
c) Est revestida de supremaca formal y material siendo la fuente y fundamento de toda competencia pblica, vinculante para todo rgano pblico, persona, institucin o grupo dentro del Estado (art. 6 y 7 CPR). Esta supremaca se ve resguardada en la Carta por las atribuciones de control jurdico que en el mbito de sus atribuciones se establecen para el Tribunal Constitucional, la Corte Suprema y la Contralora General de la Repblica.
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4 i. La supremaca formal se manifiesta en el especfico procedimiento de reforma y control a que se encuentra sometida y que implica que el resto de las normas del ordenamiento jurdico deben someterse al procedimiento y competencia fijada en ella para su dictacin, no pudiendo desconocer sus mandatos.
ii. La supremaca material se manifiesta en que ninguna norma del ordenamiento jurdico puede ir en contra de las disposiciones sustantivas de la Constitucin, ni an cumpliendo con el procedimiento y competencia previsto para la dictacin de la norma respectiva. La nica va para producir una modificacin sustantiva es la reforma constitucional, sin perjuicio de la mutacin constitucional que pueda producirse por cambios en la interpretacin de sus disposiciones.
La CPR admite la dictacin de leyes interpretativas de disposiciones constitucionales. Se trata entonces de normas legales que precisan o explican el sentido y alcance de un precepto o una expresin de la CPR, sin modificar su texto. Requieren para su aprobacin, modificacin o derogacin, las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio y estn sometidas a control de constitucionalidad obligatorio (art. 66 de la CPR). En consecuencia, se trata del ejercicio de potestad legislativa y no de poder constituyente porque de lo contrario no tendra sentido establecer el control de constitucionalidad. Pese a que la ley es una norma de rango inferior, se entreg al legislador la interpretacin de las normas constitucionales. Lo curioso es que su qurum resulta ser el mismo que constituye la regla general para una reforma constitucional y, a diferencia de esta ltima, requiere adems control de constitucionalidad. De all que no sea muy atractivo acudir a este tipo de normas puesto que si se quiere imponer un determinado sentido a una norma constitucional para su aplicacin puede resultar ms conveniente ir directamente a una reforma constitucional que evite la intervencin del Tribunal Constitucional, el que eventualmente podra estimar que la interpretacin que est dando el legislador no es admitida por el texto constitucional. Slo tendra mayor relevancia si se trata de modificar alguno de los Captulos de la Constitucin en que se requiere un qurum mayor (2/3). En consecuencia, los lmites a la ley interpretativa de la Constitucin son:
a) Material, porque no puede dictarse una ley interpretativa que produzca una modificacin del contenido de la Constitucin, ya que ello solo podra realizarse por la reforma constitucional; y,
b) Formal, porque requiere un qurum de 3/5 de diputados y senadores en ejercicio y control de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional.
Un elemento a considerar para la dictacin de una ley interpretativa de la Constitucin es que ella tiene efecto retroactivo, ya que viene a fijar el sentido y alcance de una determinada disposicin y se entiende que sin modificar la norma, esta ltima ha tenido siempre el sentido fijado por la ley. Este alcance no lo tiene la ley de reforma constitucional. En cualquier caso, frente a la norma interpretativa quedan a salvo las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio (art. 9 inciso 2 del Cdigo Civil). Por su parte, la reforma constitucional supone el ejercicio del poder constituyente derivado, lo que implica modificar el texto de la Constitucin (lo que la diferencia de la ley interpretativa) para lo cual debe someterse al procedimiento previsto en la Constitucin para tal DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
5 efecto. Como se dijo supra., se distingue entre los captulos de la Constitucin que se desea modificar para fijar el qurum de aprobacin de la reforma. A esto se agrega la posibilidad de recurrir al pueblo mediante el plebiscito en los casos de disparidad de opinin entre el Presidente de la Repblica y el Congreso, a iniciativa del primero. Las leyes orgnicas constitucionales sern analizadas cuando se revise la ley en el ordenamiento jurdico. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional viene a constituir una importante fuente de derecho constitucional desde que le corresponde, dentro del ejercicio de sus diversas atribuciones, emitir su pronunciamiento acerca del sentido y alcance de diversas disposiciones constitucionales. Sin embargo, pueden formularse dos observaciones al alcance que tiene esta labor de intrprete constitucional. En primer lugar, la norma constitucional no indica expresamente que se trate del nico ni ms autorizado intrprete constitucional, ya que no concentra la atribucin de interpretacin constitucional puesto que la Corte Suprema a travs del recurso de proteccin igualmente utilizado como nico derecho justiciable en un caso concreto la norma constitucional, as como tambin lo hace el senado cuando conoce del juicio constitucional (con los comentarios que se harn ms adelante acerca de la verdadera naturaleza de dicho juicio). En segundo lugar, porque no existe en el ordenamiento jurdico norma alguna que indique el efecto vinculante de las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional para todo el sistema jurdico, salvo en los casos puntuales en donde ello se da como un efecto directo de la sentencia sobre el tema que est resolviendo, por ende, perfectamente puede darse y as ha ocurrido, que el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema discrepen acerca del sentido y alcance de alguna disposicin constitucional. Las costumbres y prcticas polticas no estn llamadas, en un sistema como el chileno, a ser fuentes del derecho constitucional, al menos no de modo formal y obligatorio. Sin embargo en cuanto ellas no atentan contra el texto de la Carta y simplemente determinan una forma de actuacin, puede darse y de hecho se ha dado, su permanencia y respeto en el tiempo. As por ejemplo, en la actual CPR no se seala que el Presidente de la Repblica deba dar cuenta pblica de su gestin al inicio de lo que antes de la reforma de 2005 era la legislatura ordinaria. Sin embargo, siguiendo lo que dictaba la Constitucin de 1925, se instaur la prctica que el Presidente de la Repblica diera cuenta al pas el 21 de mayo fecha en que se inauguraba la legislatura ordinaria del Congreso. No es el caso de las prcticas que se oponen derechamente a la CPR. En su momento durante la vigencia de la Constitucin de 1925, se deleg reiteradamente la potestad legislativa al Presidente de la Repblica, lo cual no estaba autorizado por la Carta y finalmente fue incorporado en su texto mediante ley de reforma N 17.284. En la formacin de prcticas institucionales tienen importancia los acuerdos, prcticas y resoluciones de los poderes pblicos, el Jefe de Estado y cmaras.
II. LA CONSTITUCIN Y EL SISTEMA DE FUENTES
1. Dominio legal
A partir de la Constitucin de 1980 se sostuvo que el constituyente haba cambiado el modelo de reparto de competencias normativas previsto en la Constitucin de 1925, pasando desde un modelo de dominio mnimo legal a un modelo de dominio mximo legal, lo que traa aparejado un reparto horizontal de competencias entre la ley y el reglamento, dando asimismo, nacimiento a los denominados reglamentos autnomos (aqullos mediante los cuales el Poder Ejecutivo puede regular las materias que no son de dominio legal). DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
6 Por qu la doctrina lleg a esa conclusin a partir del texto de la Carta de 1980? Porque durante la vigencia de la Constitucin de 1925 se sostena la vigencia del dominio mnimo legal, esto es, la Constitucin solo enunciaba materias que eran objeto de regulacin legal sin limitar la potestad de esta ltima a dicha enumeracin. En efecto, esto se derivaba del art. 44 de la Constitucin de 1925 que enunciaba las materias que podan ser objeto de ley de la siguiente manera: Slo en virtud de una ley se puede, con lo cual el mbito de competencia del legislador no estaba acotado a una enumeracin taxativa sino tan slo se sealaba en dicho numeral las materias que necesariamente deban ser objeto de regulacin legal, sin perjuicio que pudiera serlo cualquier otra materia fuera de dicha enumeracin, lo que dependa simplemente de la voluntad del legislador. De la misma forma nada obstaba a que cualquier otra materia pudiera ser objeto de regulacin reglamentaria. As se cre un mbito de regulacin no reservada a la ley ni al reglamento, pero debido a la jerarqua de la cual goza la ley, cuando ella regulaba alguna de las materias comprendidas en este espacio concurrente se produca la clausura de la competencia del rgano ejecutivo (prohibicin de regulacin por el rgano ejecutivo), quien no poda regular dicha materia por la va reglamentaria, lo que en doctrina espaola se denomina el principio de congelacin del rango. Conforme con lo dicho, durante la vigencia de la Constitucin de 1925 la ley fue la norma de clausura del ordenamiento jurdico, pudiendo ampliar su campo de competencia restringiendo, en consecuencia, el que corresponda al reglamento. Esto llev a que se atribuyera el valor de ley no slo a preceptos que presentaban la caracterstica de generalidad propia de la ella sino tambin a otros que eran de contenido particular 1 . Lo anterior tuvo por consecuencia el fenmeno denominado legislacin motorizada, esto es, la legislacin que aborda casos especiales y de aplicacin, casusticas, desvirtundose la generalidad de la ley. Todo lo anterior llev a que durante la elaboracin del anteproyecto de Constitucin de 1980 la CENC 2 se planteara el propsito de cambiar el sistema de dominio mnimo legal a dominio mximo legal, previndose entonces una enumeracin taxativa de materias sobre las cuales rega la competencia legislativa, dejando a la potestad reglamentaria la competencia para regular el resto de materias no contenidas en dicha enumeracin. Sin embargo, dicha intencin original 3 sufri sutiles, pero relevantes modificaciones en el texto que haba sido propuesto a la Junta de Gobierno, las que fueron pasadas por alto por la doctrina y la jurisprudencia y que tras un nuevo anlisis, han planteado un escenario diferente. En efecto, dos eran los argumentos de texto que se utilizaban para sostener la vigencia del dominio legal mximo en nuestro sistema:
i. El encabezado del art. 63 CPR (antiguo art. 60) que seala las materias de ley y que cambi en relacin al antiguo art. 44 de la Constitucin de 1925 indicando: Slo son materias de ley. Efectivamente esta nueva redaccin daba cuenta de una enumeracin que pretende, en principio, ser taxativa.
1 CORDERO QUINZACARA, Eduardo, El sentido actual del dominio legal y la potestad reglamentaria, Revista de Derecho Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, XXXII (Valparaso, primer semestre 2009), p. 417. 2 Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin. 3 El conocimiento que tuvo la doctrina de esta intencin, a travs de las actas de las sesiones de la CENC, propici el escenario interpretativo por el cual se sostuvo por aos la vigencia en nuestro sistema del dominio mximo legal. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
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ii. El art. 32 N 6 CPR (antiguo art. 32 N 8) que enuncia la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica: Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica: N 6 [8]: Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes.
En consecuencia, de la interpretacin de ambas normas poda concluirse que la norma de clausura del ordenamiento jurdico haba cambiado y ahora era el reglamento, puesto que la enumeracin del artculo 63 era taxativa y corresponda al Presidente de la Repblica, mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, particularmente autnoma, regular las dems materias que quedaban fuera de la enumeracin del art. 63 antes sealado. Sin embargo, se reconoca que este cambio de dominio mnimo legal a mximo no tena el alcance que habra podido esperarse, en trminos de un amplio ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma, debido a lo siguiente:
i. Algunos numerales del art. 63 CPR, especficamente 3, 4, 18 y 20, eran de amplio contenido y, por ende, la supuesta taxatividad de la enumeracin de las materias de ley no era tal, lo que dejaba un margen estrecho a la competencia del reglamento, particularmente del reglamento autnomo que era el llamado a regular las materias que no fueran de ley. En efecto, el numeral 3 no alude a una materia sino a la forma que puede adoptar una regulacin: la codificacin 4 . Por otra parte, los numerales 4 y 18 tampoco aluden a materias a regular sino que por las frmulas que emplean se refieren ms bien a la intensidad de la regulacin 5 . El numeral 20 agrega a la intensidad, las caractersticas o requisitos que debe revestir una regulacin 6 .
ii. La disposicin transitoria QUINTA, que seala: No obstante lo dispuesto en el nmero 6 del artculo 32, mantendrn su vigencia los preceptos legales que a la fecha de promulgacin de esta Constitucin hubieren reglado materias no comprendidas en el artculo 63, mientras ellas no sean expresamente derogadas por ley.. A travs de esta disposicin transitoria no se produjo la deslegalizacin de las materias que ya haban sido reguladas por la ley y que quedaban fuera del art. 63 debiendo esperar, para el ejercicio de la potestad reglamentaria sobre ellas, una nueva ley que las derogara. En otras palabras, se mantena la congelacin del rango a favor de la norma legal.
En consecuencia, la amplitud de ciertos numerales del art. 63 permita al legislador regular, en la prctica, cualquier materia y la no deslegalizacin de las materias de ley no incorporadas en el art. 63 limitaban el ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma. El profesor Ribera Neumann 7 sostiene una opinin contraria a la doctrina que se basa en el trabajo de la CENC y afirma, en cambio, en base a los antecedentes que l tuvo a la vista sobre el trabajo del Consejo de Estado y de los antecedentes internos sobre la materia de la
4 Las que son objeto de codificacin (N 3). 5 materias bsicas relativas al rgimen (N 4); las que fijen las bases de los procedimientos (N 18). 6 Toda otra norma de carcter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico. (N 20). 7 RIBERA NEUMANN, Teodoro, Reserva legal, potestad reglamentaria y Constitucin de 1980, Revista de Derecho Pblico, Volumen 63 (Santiago, 2001), pp.471-489. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
8 Junta de Gobierno 8 , que en realidad la Constitucin de 1980 no solo no instaur un dominio mximo legal sino que el texto constitucional establece un dominio mnimo legal. En efecto, Ribera Neumann seala que el artculo 63 no consagra una enumeracin taxativa de materias puesto que el numeral 20 del mismo artculo autoriza al legislador para regular cualquier otra materia no prevista en la Constitucin, sin limitacin alguna en cuanto al mbito, pero estableciendo en cuanto a su extensin, que dicha normativa debe ser general, obligatoria y estatuir las bases esenciales de un ordenamiento jurdico. De esta manera, el encabezamiento slo son materias de ley reserva un campo mnimo que debe ser objeto de regulacin por ley, pero no impide que otras materias puedan igualmente serlo, mediante la disposicin 20 del artculo 60 [hoy 63]. El punto esencial para Ribera Neumann no es la extensin de las materias a las que alcanza la potestad del legislador sino la intensidad de la regulacin que viene a ser el parmetro en virtud del cual la Constitucin entrega la facultad al legislador. En efecto, en el art. 63 se encuentran diversos niveles de intensidad en la regulacin, puesto que se prevn mandatos precisos que la Constitucin contempla a favor del legislador y la atribucin genrica del numeral 20: Toda otra norma. En consecuencia, la ley y la potestad reglamentaria tienen mbitos y niveles de competencia distintos, en cuanto a las materias que les corresponde regular y en lo relativo a la intensidad de la regulacin que el constituyente ha definido en cada caso 9 . Cabe destacar que el Tribunal Constitucional sostuvo entre 1990 y 2001 uniformemente la tesis del dominio mximo legal. En el ao 2001, por fallo Rol N 325 y ante un requerimiento en que se invocaba la doctrina de Ribera Neumann, el TC evit pronunciarse categricamente sobre el punto, retomando en el ao 2002 su tradicional doctrina del dominio mximo legal a partir del fallo Rol N 370 10 .
2. La ley en el Estado de Derecho
En una sociedad polticamente organizada el derecho se presenta como la pauta de conducta orientada a que todos los integrantes de la comunidad puedan desarrollar todas sus potencialidades. As, las ms diversas relaciones y situaciones que se presentan en la vida diaria pueden ser objeto de regulacin jurdica, siempre dentro de esta finalidad. Es decir, resguardar el orden, limitando nuestros derechos, pero con el fin de permitir a la vez su mejor ejercicio en sociedad 11 . En el origen de la idea de Estado de Derecho, el concepto de libertad consiste en no obedecer a otra ley sino a aqulla a la que se haya prestado aprobacin, a la que se haya
8 Particularmente la opinin en contrario que tena el Consejo de Estado en torno a la idea de la CENC de cambiar el dominio legal mnimo a uno mximo y la opinin definitiva de la Junta de Gobierno de rechazar ambas posiciones extremas, morigerando la propuesta de la CENC en el texto: a) se elimin del encabezado del art. 60 la expresin taxativamente sealadas que complementaba el slo son materias de ley actual y el cambio de la disposicin transitoria redactada por la CENC que deslegalizaba inmediatamente todas las materias que, habiendo sido reguladas por ley antes de la Constitucin de 1980, con la entrada en vigencia del art. 60 quedaban fuera de la enumeracin, entregando en consecuencia la facultad de regularlas a la potestad reglamentaria. Esta disposicin se convirti en la actual disposicin QUINTA que, como se vio, congela el rango de las materias reguladas por ley antes de la vigencia de la Constitucin de 1980 hasta que una nueva ley las derogue. 9 RIBERA NEUMANN, Teodoro, cit. (n. 7), p. 481. 10 CARMONA SANTANDER, Carlos, El artculo 93 N 16 de la Constitucin: estado de la cuestin y proyecciones, Revista de Derecho Pbico, Volumen N 72 (Santiago, 2010), pp. 75-78. 11 CORDERO QUINZACARA, Eduardo, cit. (n. 1), p. 410. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
9 adherido. A su elemento material (contenido) se agrega uno formal (procedimiento): es una norma general que nace de la aprobacin de la representacin popular, en un proceso caracterizado por la discusin y la publicidad (apertura al debate pblico). El principio de representacin protege la libertad del individuo, el principio de generalidad evita intervenciones o ataques especficos a la libertad individual, ms all de las reglas vigentes para todos; la idea de un debate pblico abierto permite alcanzar el mximo de racionalidad posible. As, el imperio de la ley es el imperio del principio de libertad ciudadana 12 . Desde este punto de vista resulta cuestionable entonces la fuerza normativa que se otorga a preceptos legales que no cumplen con las caractersticas descritas, en particular cuando tales normas han sido fruto de la arrogacin de la potestad legislativa por el poder ejecutivo durante perodos de facto en donde obviamente no concurren ni la representacin popular ni el debate pblico en su elaboracin.
3. Concepto de ley
Segn el art. 1 del Cdigo Civil chileno, dictado con una clara inspiracin liberal, la ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite. Las bases ideolgicas en que se asienta este concepto es la idea de la voluntad general, y sobre tal supuesto se puede afirmar el carcter de generalidad y abstraccin que supone una norma dictada por el legislador. La Constitucin de 1980 no da un concepto de ley sino que clasifica los distintos tipos de leyes atendiendo a las particularidades que ellas presentan desde el punto de vista de la tramitacin legislativa, sin que exista una norma general que estipule mbitos o naturaleza de las materias a ser reguladas por cada una de ellas. A partir del numeral 20 del artculo 63 puede extraerse la idea que el constituyente tiene de la ley: norma de carcter general y obligatoria que establezca las bases esenciales de un ordenamiento jurdico.. Al hacer la referencia explcita al carcter general y obligatorio el constituyente quiso dejar atrs lo acontecido con la Constitucin de 1925 que no fijaba lmites materiales a la regulacin legal, lo que la converta en una norma contingente, coyuntural y en muchos casos abocada a la regulacin de situaciones singulares. De este modo, el numeral 20 del artculo 63 ms que establecer una materia de ley, establece las condiciones que debe cumplir la ley para tener carcter de tal 13 . Por su parte, al referirse a las bases esenciales del ordenamiento jurdico, el constituyente se refiere a esta potestad que tiene el legislador en orden a segregar determinadas conductas y aspectos de la vida social en la medida que sean jurdicamente relevantes, para luego disciplinarlas a travs de las tcnicas propias del derecho (imposicin de deberes, sancin, coaccin, etc). Es el propio legislador el que determina qu materias son jurdicamente relevantes atendiendo a los valores y condiciones sociales imperantes en una poca y lugar determinados. As es l quien determina o cumple la funcin de clausurar las materias de dominio legal, pues no es posible establecer a priori todas las materias que han de ser objeto de regulacin jurdica. En consecuencia, el legislador tiene la capacidad de poder regular los ms diversos aspectos de la vida social a travs de las tcnicas e instrumentos propios del derecho, pero al
10 momento de afrontar dicha tarea ha de hacerlo a travs de normas que respondan a las caractersticas de generalidad y abstraccin 14 .
4. Normas dentro del ordenamiento jurdico
Las leyes son normas aprobadas por el poder legislativo segn el procedimiento que la Constitucin establece. Reciben distinta denominacin dependiendo si est sometida a algn trmite o un qurum de aprobacin distinto al de la ley ordinaria. Conforme al art. 66 de la CPR se tiene:
a) Leyes Interpretativas de disposiciones constitucionales: ya vista.
b) Leyes orgnicas constitucionales: normas legales que complementan la regulacin que hace la Constitucin de ciertas materias y que por su particular importancia, se les asigna un qurum reforzado de aprobacin, modificacin o derogacin, de las cuatro sptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio y estn sometidas a control de constitucionalidad obligatorio. Existe una excepcin en materia de qurum requerido para la aprobacin de las LOC y que se encuentra en la disposicin transitoria Dcimotercera que indica en su inciso 2 que las modificaciones a la LOCVPE 15 que digan relacin con el nmero de senadores, las circunscripciones existentes y el sistema electoral vigente, requerirn el voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Las leyes orgnicas existen en Francia y Espaa. En Francia en la Constitucin de 1958 se prevn para descargar a la Constitucin de la regulacin de determinadas materias pero gozan de una cierta primaca formal que consiste en un qurum agravado: mayora absoluta, igual que en Espaa, lo que en todo caso en ms bajo que los 4/7 exigidos en Chile. La idea en esos pases es que la LOC es un texto nico y sistemtico. No existe un concepto de LOC en la Constitucin. El TC ha sealado que ellas se caracterizan por las materias que regulan, el qurum de aprobacin y el control de constitucionalidad. En su tesis original el TC sealaba que las LOC se referan a las materias que expresamente contempla la Constitucin. Sin embargo, la jurisprudencia del TC chileno llev a nuestro pas a apartarse de esta doctrina. Con ocasin del control de constitucionalidad de la LOC de municipalidades, rol N 50, el TC determin que en el texto sometido a control se encontraban normas que no eran propias de LOC sino de ley ordinaria, inaugurando de este modo una nueva tesis: no slo se contemplan en la LOC las materias que la Constitucin expresamente seala como de LOC sino tambin aqullas que constituyen complemento indispensable pues si ellas se omitieran no se lograra el objetivo del Constituyente al incorporar esta clase de leyes en nuestro sistema positivo, cual es desarrollar normas constitucionales sobre materias de la misma naturaleza en cuerpos legales autnomos, armnicos y sistemticos (Considerando 2 letra c). Esto lleva indefectiblemente a que materias que originalmente eran de ley ordinaria pasaran a ser de LOC y, por ende, pasan a requerir una mayora calificada, dando mayor peso a las minoras dentro del sistema democrtico. Ms tarde, con ocasin de un requerimiento en contra del proyecto de ley de pesca y acuicultura el TC va ms lejos en el Rol N 115, confirmando su tesis ms tarde
14 Ibdem, pp. 432-433. 15 Ley Orgnica Constitucional de Votaciones Populares y Escrutinios N 18.700. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
11 con ocasin del control de constitucionalidad de la misma ley Rol N 131. En estos casos se sostiene que el proyecto de ley contemplaba disposiciones que eran de LOC (se establecan un consejo nacional de pesca y consejos zonales que alteraban la organizacin fijada por la LOC de Bases Generales de la Administracin del Estado y se establecan, asimismo, infracciones otorgando competencia para conocer de ellas a los jueces de letras en lo civil, refirindose por ende a las atribuciones de los tribunales de justicia). Dichas normas, estaban comprendidas dentro de un texto que no era de LOC y en consecuencia, antes de esta tesis del TC, no estaban sometidas a los requisitos de aqulla, pero el TC establece en estos fallos que dichas disposiciones especficas deban ser aprobadas conforme a los requisitos de las LOC. La tesis descrita lleva a que en cualquier proyecto de ley deba revisarse si existen disposiciones que puedan calificarse como orgnicas constitucionales porque en dicho caso, deben votarse con el qurum de tales leyes y someterse, dichas disposiciones al trmite obligatorio de control de constitucionalidad ante el TC. De acuerdo a la CPR se requiere LOC para regular las siguientes materias: declaracin de intereses y patrimonio del Presidente de la Repblica, ministros de Estado, diputados, senadores y otras autoridades y funcionarios (art. 8); sistema electoral (art. 18 inciso 1); registro electoral (art. 18 inciso 2); enseanza (art. 19 N 12); elecciones primarias y partidos polticos (art. 19 N 15); concesiones mineras (art. 19 N 24); votaciones populares y escrutinios (art. 26, 47, 49); bases generales de la Administracin del Estado (art. 38); estados de excepcin constitucional (art. 44); Congreso Nacional (art. 52 N 1 inciso final, N 2 inciso final, 54 N 1, 55 inciso final, 74 inciso final); organizacin y atribuciones de los tribunales de justicia (art. 77); ministerio pblico (art. 84); organizacin, funcionamiento, procedimiento, planta y rgimen de remuneraciones y estatuto del personal del Tribunal Constitucional (art. 92); organizacin y funcionamiento del Tribunal Calificador de Elecciones (art. 95); organizacin, funcionamiento y atribuciones de la Contralora General de la Repblica (art. 99 inciso final); fuerzas armadas (art. 105); composicin, organizacin, funciones y atribuciones del Banco Central (art. 108); la creacin, supresin, denominacin de regiones, provincias y comunas; la modificacin de sus lmites, fijacin de las capitales de las regiones y provincias (art. 110); gobierno regional (art. 113, 114); funciones y atribuciones de las municipalidades (art. 118); estatutos de los territorios especiales (art. 126 bis).
c) Leyes de qurum calificado: normas legales que requieren para su aprobacin, modificacin o derogacin la mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. Sin embargo, en el artculo 63 N 16 se indica un qurum de los dos tercios de diputados y senadores en ejercicio cuando se trate de conceder indultos generales y amnistas respecto de los delitos terroristas. De acuerdo a la CPR, se requiere ley de qurum calificado para regular las siguientes materias: reserva o secreto de actos y resoluciones de los rganos pblicos (art. 8); la pena de muerte (art. 19 N 1); ley sobre libertad de emitir opinin e informar (art. 19 N 12 inciso 1); organizacin y atribuciones del Consejo Nacional de Televisin (art. 19 N 12 inciso 6); la regulacin del derecho a la seguridad social (art. 19 N 18); la autorizacin para que el Estado desarrolle actividades empresariales (art. 19 N 21 inciso 2); establecimiento de limitaciones o requisitos para la adquisicin de ciertos bienes (art. 19 N 23); autorizacin de emprstitos que excedan el perodo presidencial (art. 63 N 7); otorgamiento de indultos generales y amnistas; ley de control de armas (art. 103); regulacin de la libertad ambulatoria en los territorios especiales (art. 126 bis). DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
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d) Leyes ordinarias: normas legales que no tienen asignado un qurum especial y requieren para su aprobacin, modificacin o derogacin la mayora simple de los diputados y senadores presentes de cada cmara. Es la regla general. Se debe tener presente el qurum de sesin es la tercera parte de la cmara respectiva.
Dentro de los preceptos legales se encuentran otras categoras:
i. Los decretos con fuerza de ley (DFL): normas dictadas por el Presidente de la Repblica sobre materias propias de ley, en virtud de una autorizacin que le confiere el Congreso Nacional para ello, sea por ley o en un acuerdo aprobatorio de un tratado (art. 64 y 54 N 1 inciso final CPR).
ii. Los decretos leyes (DL): normas dictadas por el Poder Ejecutivo sobre materias propias de ley, sin autorizacin alguna del Congreso Nacional. Normalmente esto ocurre en perodos de facto en donde el Poder Ejecutivo se arroga la potestad legislativa. En nuestro actual ordenamiento jurdico encontramos DL que regulan diversas materias, a los que se reconoce vigencia an cuando la Constitucin de 1980 no estableci una norma transitoria general que as lo seale. La disposicin transitoria Cuarta seala que las disposiciones legales previas a la CPR (se entiende que cualquiera, no necesariamente se est refiriendo a los DL ni tampoco los excluye) y que conforme a sus disposiciones regulan materias que deberan ser objeto de LOC o de qurum calificado, se entendern que cumplen tal requisito y se seguirn aplicando mientras no se dicten los respectivos cuerpos legales. La disposicin transitoria Quinta, por su parte, mantiene la vigencia de las leyes previas (tampoco se refiere a DL especficamente, aunque se entiende que los incluye) que trataban materias que conforme al artculo 63 CPR (60 en el texto original) no son actualmente materias de ley y que podran ser reguladas por la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica, mientras ellas no sean expresamente derogadas por ley. Ejemplos de decretos leyes vigentes: DL 1939 de 1977 sobre adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado; DL 2186 de 1978 ley orgnica de procedimiento de expropiaciones; DL 2695 de 1979 que fija normas para regularizar la pequea propiedad raz y para la constitucin del dominio sobre ella; entre otros.
La diferencia de procedimiento establecido por el constituyente para la dictacin de los distintos tipos de leyes no determina una jerarqua entre ellas, por cuanto emanan del mismo rgano: el legislador. En consecuencia, no existe jerarqua entre los distintos tipos de leyes. Puede darse el caso, por ejemplo, que debiendo regularse una materia por ley orgnica constitucional el legislador lo haga mediante una ley ordinaria. En tal caso el principio aplicable para dirimir la controversia es el del procedimiento: el legislador no est respetando el procedimiento previsto por el Constituyente para la dictacin de una determinada norma. No es un conflicto de competencia, puesto que el legislador es el competente para dictar ambas normas, lo que ocurre es que no est respetando el procedimiento previsto por la CPR.
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13 5. Los tratados internacionales
Un tratado es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera sea su denominacin particular (art. 1 a) Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados). En tanto, se entiende por ratificacin, aceptacin, aprobacin y adhesin, segn sea el caso, el acto internacional as denominado por el cual un Estado hace constar en el mbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado. La jurisprudencia, tanto de la Corte Suprema como del TC (ver rol 346 y 1288) tradicionalmente ha indicado que los tratados internacionales son preceptos legales. Sin embargo, los tratados en cuanto vinculan al Estado mismo, obligan a todos sus rganos y poderes, incluido el poder constituyente, por lo cual mal puede sostenerse que se trata del ejercicio del poder legislativo sin ms, independientemente del trmite que se les d para incorporarlo al ordenamiento interno.
a) Tramitacin de los tratados
La aprobacin de un tratado requiere, en cada cmara, del qurum que corresponda, en conformidad al artculo 66 (dependiendo si contiene normas que de conformidad con la CPR requieren un qurum diferente de la ley ordinaria), y se somete, en lo pertinente, a los trmites de una ley. El Congreso se pronuncia sobre los tratados que el P de la R le presente para su aprobacin. Dicha aprobacin se presta a travs de lo que se denomina acuerdo aprobatorio que constituye un acto nico, no divisible y de all entonces que conforme a la LOCCN, las cmaras se pronuncian sobre la aprobacin o rechazo del tratado en votacin nica, por el ms alto qurum que requieran las materias reguladas por sus normas, sin posibilidad de recurrir a comisiones mixtas y durante la tramitacin slo puede corregirse la parte dispositiva del texto de acuerdo propuesto por el Presidente de la Repblica. Deber consultarse, asimismo, a la Corte Suprema si alguna de las disposiciones del tratado incide en la organizacin y atribuciones de los tribunales (arts. 59 y 60 LOCCN). El P de la R debe informar al Congreso sobre el contenido y el alcance del tratado, as como de las reservas que pretenda confirmar o formularle. La CPR reconoce al Congreso la facultad de sugerir la formulacin de reservas y declaraciones interpretativas a un tratado internacional, en el curso del trmite de su aprobacin, siempre que ellas procedan de conformidad a lo previsto en el propio tratado o en las normas generales de derecho internacional. De todas formas, tratndose de una sugerencia de reservas o declaraciones interpretativas y siendo una atribucin especial del Presidente de la Repblica conducir las relaciones internacionales, queda bajo su potestad la determinacin de formular o no la reserva o declaracin respectiva (art. 32 N 15 CPR). Las disposiciones de un tratado solo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional. Esto quiere decir que no se puede, en ejercicio de la potestad legislativa ni siquiera constituyente, alterar el contenido del tratado. El Presidente de la Repblica tiene la facultad exclusiva para denunciar un tratado o retirarse de l, para lo cual debe pedir la opinin de ambas cmaras del Congreso, en el caso de tratados que hayan sido aprobados por ste. Una vez que la denuncia o el retiro produzca sus efectos, en conformidad a lo establecido en el tratado internacional, ste dejar de tener efecto en el orden jurdico chileno. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
14 En el caso de la denuncia o el retiro de un tratado que fue aprobado por el Congreso, el Presidente de la Repblica deber informar de ello a ste dentro de los quince das de efectuada la denuncia o retiro. El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la Repblica y que tuvo en consideracin el Congreso Nacional al momento de aprobar un tratado, requerir previo acuerdo de ste, de conformidad a lo establecido en la ley orgnica constitucional respectiva. El Congreso Nacional deber pronunciarse dentro del plazo de 30 das contados desde la recepcin del oficio en que se solicita el acuerdo pertinente. Si no se pronunciare dentro de este trmino, se tendr por aprobado el retiro de la reserva.
b) Constitucionalidad de los acuerdos en forma simplificada
Debe diferenciarse los tratados solemnes de los acuerdos de forma simplificada. Los tratados solemnes son los que el Congreso Nacional debe aprobar antes de su ratificacin. Las excepciones son los acuerdos de forma simplificada que estn referidos a los casos previstos en el inciso 4 del numeral 1) del artculo 54 CPR y que corresponden a tres tipos 16 :
i. los tratados pactados en cumplimiento de una ley; ii. acuerdos internacionales de ejecucin de un tratado en vigencia; y, iii. tratados pactados en uso de las facultades del Presidente de la Repblica.
La CPR indica que las medidas que el P de la R adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirn nueva aprobacin del Congreso, a menos que se trate de materias de ley. Asimismo, no requerirn aprobacin del Congreso los tratados celebrados por el P de la R en ejercicio de su potestad reglamentaria. En este ltimo caso, en realidad, no es que el tratado se celebre en ejercicio de la potestad reglamentaria, porque es un acuerdo internacional, y por ende, se requiere capacidad para pactar internacionalmente. Ms bien de lo que se trata es que las materias incluidas en dicho acuerdo no son de ley.
c) Autorizacin de ejercicio de facultades legislativas por acuerdo aprobatorio
En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podr el Congreso autorizar al Presidente de la Repblica a fin de que, durante la vigencia de aqul, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento. No tiene limitacin temporal porque la atribucin puede ejercerse durante la vigencia del tratado. La autorizacin legislativa en este caso no se otorga por ley sino que ir contenida en el acuerdo aprobatorio del tratado y son aplicables las limitaciones indicadas en los incisos 2 y siguientes del artculo 64, referidas a las materias que no pueden ser incluidas en la autorizacin, a la necesidad de sealar materias precisas comprendidas en ella y a la posibilidad de establecer limitaciones, restricciones o formalidades que se estimen convenientes para el ejercicio de la atribucin.
16 LLANOS MANSILLA, Hugo, Los tratados internacionales en la Constitucin de 1925 y en la jurisprudencia, Ius et praxis, volumen 9, N 1 (Talca, 2003), http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718- 00122003000100012&script=sci_arttext#nota32 DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
15 d) Ubicacin de los tratados en la jerarqua normativa y discusin acerca del artculo 5 inciso 2 CPR.
Tradicionalmente tanto la Corte Suprema como el Tribunal Constitucional han sostenido el carcter de precepto legal que tienen los tratados internacionales. Sin embargo, las diferencias de opinin han surgido con ocasin del artculo 5 inciso 2 de la CPR en cuanto establece como limitacin a la soberana los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana contenidos en la Constitucin, y en los tratados internacionales, ratificados por Chile y vigentes. Existe una interpretacin que sostiene que la referencia a los derechos reconocidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y vigentes eleva a estos ltimos a partes integrantes de la Constitucin y por ende, gozan de jerarqua constitucional. Aceptar esta tesis implica entender que se produce una reforma a la Constitucin por la va de la aprobacin de un tratado. Partidarios de esta tesis son los profesores Humberto Nogueira y Miguel ngel Fernndez, entre otros. Lo anterior resulta discutible porque la Constitucin tiene carcter rgido y, por ende, establece un especfico procedimiento de reforma que no puede suponerse omitido por la va de la ratificacin de los tratados. Asimismo, an desde el momento de la reforma del ao 1989 en que se introduce esta oracin referida a los derechos contenidos en tratados, era factible controlar la constitucionalidad de los tratados, lo que obviamente no habra sido posible de entenderse que ellos formaban parte del propio texto constitucional. Con posterioridad a la reforma del ao 2005, se ha mantenido incluso la potestad del TC para conocer de los recursos de inaplicabilidad respecto de disposiciones contenidas en tratados, por lo cual la posible pugna de estos ltimos an es posible (Rol 1288). Esto fue materia de un pronunciamiento por parte del TC, en la sentencia rol N 346, pronunciada con ocasin del requerimiento formulado en contra del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. All se seal que los tratados no tienen jerarqua constitucional, puesto que las diversas normas referidas a ellos en la Constitucin les otorgan un tratamiento de ley, incluida su tramitacin, lo que es plenamente aplicable a los tratados sobre derechos humanos y, por tanto, tienen una calidad infra constitucional (Considerandos 59 a 75). En definitiva, lo que debe considerar es que lo que hace la norma es imponer al Estado, a travs de sus rganos, dos deberes:
a) Respetar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana: stos aparecen como una limitacin de la actuacin estatal; b) Promover los derechos: exige una actividad, una accin del Estado lo que puede traducirse de diversas formas, como la dictacin de normativa o la actividad material de proteccin y difusin del respeto a los mencionados derechos. En definitiva, para sostener la vinculacin del Estado a las obligaciones contenidas en el tratado viene dado, respecto de cualquier tratado, por el hecho que vincula a todos sus rganos y poderes, incluido el poder constituyente y, en el caso de los tratados que versen sobre derechos humanos, por el deber directo que establece el artculo 5 inciso 2 CPR, no porque el tratado tenga rango constitucional sino porque su infraccin configura una violacin a esta norma constitucional.
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16 6. Los reglamentos del Presidente de la Repblica.
La potestad reglamentaria es la atribucin especial que la Constitucin o la ley dan especficamente a ciertos rganos o autoridades para dictar normas jurdicas generales o especiales 17 para ser ejercida en los mbitos de su competencia 18 . La potestad reglamentaria es atribuida al Presidente de la Repblica en el art. 32 N 6 CPR para la ejecucin de la ley (reglamentos de ejecucin) y la regulacin de materias que no sean de ley (reglamentos autnomos). La potestad reglamentaria tambin es otorgada por la CPR a otras autoridades:
a) Cmaras del Congreso (art. 56 CPR): cada una de las cmaras tiene la potestad de dictar su propio reglamento, lo que se deduce del art. 56 CPR que indica que las cmaras establecern en su propio reglamento la clausura del debate por simple mayora. Dicho reglamento no est sometido a control alguno y la CPR no menciona otras materias que debieran entenderse contempladas dentro de los reglamentos de las cmaras. Sin embargo, el art. 2 inciso 2 de la LOCCN indica una serie de materias que sern reguladas en los reglamentos internos de las cmaras y el art. 4 establece la facultad de dictar sus propios reglamentos internos.
b) Corte Suprema (93 N 2 CPR): atribucin para dictar autos acordados que corresponden a una potestad normativa en el mbito de la administracin y gestin interna de los tribunales. A partir de la reforma del ao 2005, se incorpor a los autos acordados como posible objeto del control de constitucionalidad que puede ejercer el TC.
c) Gobiernos Regionales (art. 113 CPR y art. 16 d) de la LOC de Gobiernos Regionales): compuesto por el Intendente y el consejo regional, la CPR define al consejo como un rgano normativo y la ley orgnica dispone que el Gobierno Regional podr dictar normas de carcter general para regular las materias de su competencia.
d) Municipalidades (119 CPR): compuesto por el alcalde y el concejo comunal, la CPR define al concejo como un rgano normativo. Conforme al art. 5 letra d) de la LOCM las municipalidades tienen entre sus atribuciones esenciales la de dictar resoluciones obligatorias con carcter general o particular y el art. 12 de la misma ley seala que las resoluciones de las municipalidades sern ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones.
e) Consejo de Seguridad Nacional (art. 107 CPR): tiene la potestad de dictar un reglamento que fije su organizacin, funcionamiento y la publicidad de sus debates.
III. BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD
Este Captulo de la CPR contiene las lneas fundamentales conforme a las cuales se estructuran los diversos rganos e instituciones del Estado, esto es, es el contenido doctrinario
17 CARMONA SANTANDER, Carlos, Tres problemas de la potestad reglamentaria: legitimidad, intensidad y control, Revista de derecho, Ao 1 N 3 (Santiago, 2001), p. 29. 18 CORDERO QUINZACARA, Eduardo, cit. (n. 1), p. 416. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
17 de la Constitucin 19 , y por ello, tiene una gran importancia en la labor del intrprete, lo que incluso se manifiesta en el mayor qurum requerido para proceder a su reforma. De este modo el constituyente ha querido resguardar de mayoras transitorias, aqullas normas que han definido las lneas fundamentales del Estado y que, por ende, requerirn un amplio consenso de la comunidad poltica para su reforma. El Tribunal Constitucional se ha referido a este Captulo sealando que es de profundo y rico contenido doctrinario que refleja la filosofa que inspira nuestra Constitucin y orienta al intrprete en su misin de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional (Considerando N 9, rol N 19, de 1983 y se repite en considerando 12, rol N 52 de 1988). Dentro del Captulo I encontramos normas referidas a las siguientes materias:
1. Concepcin constitucional del individuo, la sociedad y el Estado (art. 1); 2. Forma del Estado (art. 3); 3. Forma de Gobierno (art. 4); 4. Soberana nacional (art. 5); 5. Estado de derecho (arts. 6 y 7); 6. Principio de responsabilidad, imputabilidad y potestad sancionadora del Estado (art. 6 inciso final y 7 inciso final); 7. Condena al terrorismo (art. 9); 8. Reconocimiento de cierto nacionalismo (art. 2). 9. Principios de probidad y transparencia (art. 8);
1. Concepcin del individuo, la sociedad y el Estado.
Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos (art. 1, inciso 1 CPR). De esto se deriva que los principios rectores son la libertad individual y la igualdad ante y dentro del Estado. Esta afirmacin con algunas variaciones, ha sido objeto de diversas declaraciones de derechos como la contenida en la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 (Revolucin Francesa), la Carta de Naciones Unidas (1945), la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), Declaracin Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas (1948). La Constitucin parte refirindose al individuo desde una concepcin liberal y humanista que coloca a las personas por encima de la estructura estatal. El Estado debe reconocer a la persona como una realidad anterior y trascendente y otorgarle eficaz proteccin. En primer lugar, se impone el reconocimiento de un mbito de libertad general propio del individuo al margen del Estado. De este modo, el Estado no est autorizado a intervenir sino en los casos explcitamente regulados en la Constitucin y que encuentran su consagracin en el artculo 19. La igualdad general contenida en este inciso elimina la posibilidad de establecer estatutos para estamentos o clases privilegiadas dentro del Estado. La igual dignidad y derechos se reconoce en el texto por el slo hecho de ser humano. La dignidad del ser humano arranca de su caracterstica de ser racional y con libre albedro, esto es, de autodeterminacin y voluntad propia para dirigir sus actos. En tanto, la igualdad de derechos, se refiere a aqullos que arrancan de su naturaleza y que se encuentran
19 SILVA BASCUN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, IV, 2 Edicin (Santiago, 1997), p. 17. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
18 resguardados en el Captulo III de la Constitucin, sin perjuicio que sea potencial titular de cualquier otro derecho al que permita acceder el ordenamiento jurdico. Por otra parte, la Constitucin consagra una concepcin acerca de la sociedad en cuanto entiende que el individuo se relaciona con otros a travs de diversos grupos, sean naturales como la familia o de otros de los que forma parte voluntariamente y a travs de los cuales persigue diversos objetivos. De este modo, El Estado no se identifica con la sociedad, rechazndose de este modo una concepcin estatal totalitaria, ya que se reconocen grupos intermedios entre el individuo y el Estado que este ltimo debe respetar. De este modo, se hace un reconocimiento explcito a la familia y a los grupos intermedios. Respecto de la familia, primera agrupacin a la que pertenece el individuo, seala en el inciso 2 que es el ncleo fundamental de la sociedad. Esta afirmacin se basa en el reconocimiento que se hace de la familia como consustancial a la naturaleza humana. Coherente con esta afirmacin se establece en el inciso 4 del inciso 1 CPR el deber del Estado de dar proteccin a la familia, lo que puede traducirse en diversas actividades como la previsin de normas que la reconozcan y resguarden su integridad y derechos de sus integrantes as como medidas estatales destinadas a proveer condiciones econmicas y sociales que mantengan sus posibilidades de desarrollo. Por su parte, no existe un concepto constitucional de familia, ni siquiera uno que se estructure por ejemplo, sobre la base del matrimonio, por lo cual queda a la regulacin que haga el legislador de las relaciones familiares para efectos de dar contenido al deber estatal y a la evolucin que esta institucin tenga en trminos sociolgicos, porque se reconoce como una realidad a nivel de la sociedad. En cualquier caso, toda regulacin legal e interpretacin del texto constitucional tendr como lmite las otras normas constitucionales que contienen referencias a la familia. As por ejemplo, en el artculo 19 N 4 CPR se asegura el derecho al respeto a la vida privada y a la honra de la persona y su familia; N 10 se asegura a los padres el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos, etc. A su vez, la segunda parte del inciso 3 del artculo 1, se refiere al reconocimiento, amparo y garanta de la adecuada autonoma que debe otorgar el Estado a los grupos intermedios. Se trata de un nivel intermedio entre la persona y la sociedad. Los grupos intermedios sern las asociaciones de personas unidas por un vnculo permanente aunque no perpetuo, que tienen fines determinados que son definidos por sus propios integrantes y que pueden obedecer a la ms amplia gama de mbitos, deportivos, gremiales, vecinales, artsticos, religiosos, etc. El vnculo permanente no debe ser entendido como perpetuo, porque s podra disolverse, sino ms bien con una cierta estabilidad en el tiempo que diferencia a este grupo de personas de una reunin accidental de ellas. El reconocimiento de estos grupos intermedios surge de la libertad del ser humano y, por ende, el Estado debe reconocer su existencia y funcionamiento al interior de la sociedad sin permiso previo. La atribucin o no de personalidad jurdica depender de los objetivos que se quieran conseguir y de la regulacin que el ordenamiento jurdico realice para otorgarla, de lo que trata la garanta de la libertad de asociacin en el artculo 19 N 15 de la CPR, pero lo importante aqu es que el Estado no puede impedir la existencia de estas asociaciones a su interior ni debe intervenir o perturbar su funcionamiento, salvo en los casos en que la propia Constitucin lo autorice en pos de un bien superior. Por ejemplo, la declaracin de inconstitucionalidad de movimientos, grupos o partidos polticos que atentan contra los principios del rgimen democrtico constitucional (art. 19 N 15 CPR). La Constitucin reconoce adems la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos, esto es, la capacidad de decisin y de autorregulacin, fijarse su propio estatuto. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
19 En el artculo 23 de la Constitucin se sanciona el mal uso que los grupos intermedios y sus dirigentes hagan de la autonoma que la Constitucin les reconoce. Asimismo, establece una incompatibilidad entre la dirigencia gremial y la de los partidos polticos. Parte de la doctrina ve en el inciso 3 del artculo 1 CPR el principio de subsidiariedad, el que supone de parte del Estado, en principio, un deber de abstencin, de no intervenir en las actividades de los grupos intermedios. Sin embargo, dicho principio supone el deber de abstencin estatal, en tanto no se configure una determinada hiptesis que hace surgir un deber de actuacin, debiendo retirarse una vez cumplido el fin perseguido con la actuacin. Si se analiza el inciso 3 del artculo 1 CPR, no se encuentra el elemento de actuacin porque la CPR simplemente seala que la Constitucin reconoce y ampara a los grupos intermedios y adems, les garantiza su adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos. Sin embargo, no se encuentra un deber de actuacin ni mucho menos una hiptesis ante la cual hacerlo efectivo. El artculo 1 incisos 4 y 5 CPR consagra una concepcin teleolgica del Estado desde el momento que le fija finalidades y deberes. Se seala que el Estado est al servicio de la persona humana, de lo que se deriva la prohibicin al Estado de utilizar a la persona como medio para la consecucin de fines estatales. Esto tiene un importante efecto en la determinacin de la norma de conducta que rige la actuacin de los rganos estatales. Por sobre el Estado est la consideracin de la persona. La finalidad del Estado ser promover el bien comn, esto es, no se trata de una norma que imponga la efectiva consecucin del bien comn en forma inmediata, sino ms bien, es una norma de conducta que impone al Estado y sus organismos tender permanentemente hacia ese objetivo, lo que depender de las circunstancias materiales que permitan avanzar en dicha direccin. El bien comn no debe identificarse con la suma de intereses particulares existentes al interior del Estado sino ms bien su contenido ser determinado por el propio Estado relevando en cada poca los objetivos que la sociedad en su conjunto desea ver realizados y cuya efectiva realizacin depender de los medios de que disponga. En cualquier caso el constituyente plantea al Estado una tarea que se orienta en la direccin de promocin del bien comn: debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible.. Al sealar la Constitucin que el Estado debe contribuir no le est asignando slo a este ltimo la tarea, porque se entiende que en ella participa con el resto de la sociedad. Obviamente cada uno lo har en el mbito de accin propio. El objetivo de la creacin de condiciones sociales es que se permita a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible. No se impone al Estado una tarea de resultado, que cada uno obtenga la mayor realizacin posible, sino slo crear una situacin inicial en que el individuo a travs del ejercicio de su propia libertad pueda alcanzar su mayor realizacin posible. con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece. Esta norma que parece obvia, simplemente reafirma el mbito de accin propio del individuo en el ejercicio de su libertad. En efecto, no puede el Estado obligar a nadie a la realizacin de determinada actividad en pos de obtener su mxima realizacin espiritual y material posible. En coherencia con la promocin del bien comn, se fijan en el texto constitucional los que son los deberes bsicos del Estado: resguardar la seguridad nacional; dar proteccin a la poblacin; dar proteccin a la familia y propender a su fortalecimiento; promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin; y, asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
20 La seguridad nacional comprende el resguardo de la integridad territorial y la soberana nacional, as como el desarrollo del pas para superar con xito las situaciones de emergencia que puedan afectar al Estado 20 . La proteccin a la poblacin se impone como una de las funciones esenciales del Estado y que se concreta no solo en la defensa frente a agresiones externas sino tambin en la adopcin de otro tipo de medidas que prevengan ciertos riesgos, como por ejemplo, medidas sanitarias y de salubridad pblica que previenen o evitan enfermedades u otros eventos indeseados. En cuanto a la familia y su fortalecimiento, como se dijo anteriormente, ello implica el reconocimiento de su existencia y la regulacin de los efectos de la filiacin en el ordenamiento jurdico. De lo contrario, no se entiende de qu modo podra otorgarse una proteccin si no se tiene en primer lugar definido, a nivel legal, la institucin y los efectos de la misma. Asimismo, el fortalecimiento dice relacin con acciones positivas que vayan en el beneficio de la familia qu tipo de acciones estatales van en beneficio de la familia? La promocin de la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin pretende proscribir toda forma de antagonismo social, siendo el deber del Estado propiciar la integracin de personas o grupos que puedan encontrarse postergados atendidas sus particulares caractersticas sean culturales, sociales, de aislamiento territorial, etc. Por ejemplo, la poblacin indgena. Esta norma en su origen histrico fue prevista por la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, en adelante CENC, como una clara declaracin que hara ilcita la propagacin de doctrinas que sustentaran concepciones de la sociedad fundada en la lucha de clases. El deber de asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional alude a una actividad estatal que va ms all de las igualdades jurdicas consagradas en el artculo 19 de la CPR (igualdad ante la ley, en el ejercicio de los derechos, ante los cargos y cargas pblicas, etc). En este caso se trata ms bien de propender a remover los obstculos de naturaleza econmica, social u otros que impidan la efectiva participacin de las personas en la vida nacional. Se trata de exigir del Estado un rol ms activo para corregir las desigualdades sociales. En consecuencia, no slo se refiere a la participacin poltica, sino la participacin en los diversos mbitos de la vida social. Esta igualdad de oportunidades es la que funda estatutos que pretenden favorecer a personas o grupos de personas que se encuentran en una situacin desmejorada para acceder a su mayor realizacin espiritual y material posible y de all que por ejemplo, el Estado se preocupe por personas con algn grado de discapacidad, de limitadas posibilidades de acceso a educacin, servicios bsicos, etc. Por su parte, el artculo 3 inciso 2 agreg, con la reforma constitucional del ao 2005, un deber a los rganos del Estado, que consiste en promover el fortalecimiento de la regionalizacin del pas y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional. Nuevamente se est en presencia de una norma que impone una cierta orientacin en la actuacin estatal, que conforme a este deber limita su discrecionalidad. En el Captulo III de la Constitucin referido a los Derechos y Deberes Constitucionales, se agregan otros deberes estatales que sern revisados cuando se estudie dicha unidad. Por ahora basta decir que tales deberes son: deber de tutelar la preservacin de la naturaleza (art. 19 N 8); proteccin de la salud (art. 19 N 9); deberes en materia de educacin (art. 19 N 10) y en el mbito de la seguridad social (art. 19 N 18).
20 SILVA BASCUN, Alejandro. cit. (n. 19), p. 74. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
21 2. Forma del Estado (Art. 3).
Estado unitario es aqul que posee un solo centro de impulsin poltica y administrativa, es decir, aquel en el cual la soberana se ejerce directamente sobre todo el conglomerado social asentado sobre un mismo territorio. De esta suerte, la totalidad de los atributos y funciones del poder poltico emanan de un titular nico, que es la persona jurdica llamada Estado. Todos los individuos colocados bajo la soberana de ste obedecen a una misma y sola autoridad, viven bajo un mismo rgimen constitucional y son regidos por unas mismas leyes. 21
En el estado unitario existe un solo nivel de competencias estatales (poder ejecutivo, legislativo y judicial) que extiende su accin a todo el territorio. Existe un solo ordenamiento jurdico positivo, generado por rganos centrales, aplicable a todas las personas, en la extensin de su territorio, sobre la generalidad de las materias o aspectos que puede comprender la competencia estatal. 22
La Constitucin establece que la funcin administrativa puede ser funcional y territorialmente descentralizada o desconcentrada, en su caso, de conformidad con la ley. Por ende, en primer lugar, se distinguir entre las funciones de gobierno y administracin. La funcin de gobierno alude a la direccin superior del Estado, lo que se traduce en la definicin de la orientacin poltico-social del Estado. La funcin administrativa, en cambio, consiste en realizar y satisfacer necesidades requeridas por la comunidad, para lo cual el ordenamiento jurdico dota a los rganos que la ejercen, de potestades que le permiten imponerse sobre los intereses privados 23 . Se trata de la funcin destinada a satisfacer necesidades pblicas, para lo cual su actividad comprende tanto la ejecucin de la ley mediante la dictacin de normas de rango inferior que la pone en operacin e incluye la realizacin de actos materiales de mantencin del orden pblico y el funcionamiento de los servicios pblicos. En consecuencia con la funcin administrativa nos referimos a aquella destinada a la ejecucin de los cometidos estatales mediante el despliegue de la actividad material y jurdica necesaria a tal fin, de conformidad con la ley. La desconcentracin administrativa consiste en la transferencia, por ley, de competencias de los rganos superiores a los inferiores, disminuyendo la subordinacin de stos a aqullos 24 . Por la asignacin de competencia a un rgano para decidir exclusivamente un determinado asunto, no hay relacin jerrquica en ese asunto con su superior, sin que por eso deje tal rgano de pertenecer a la persona jurdica o entidad de que es parte. En consecuencia, no se atribuye al rgano desconcentrado personalidad jurdica propia. Las condiciones para que se produzca la desconcentracin son las siguientes 25 :
i. Norma legal de desconcentracin. ii. rgano desconcentrado que es el sujeto o unidad administrativa en quien recae la competencia atribuida exclusivamente por la norma legal. iii. Relacin entre jerarqua y asignacin exclusiva de competencia. Por la desconcentracin se margina, en la materia que se trata, al rgano desconcentrado de la jerarqua de su superior, el que no puede, en ese mbito, ejercer sus poderes jerrquicos. Sin embargo, la jerarqua permanece en el resto de las materias. Slo la
21 NARANJO, Vladimiro, Teora Constitucional e Instituciones Polticas (Colombia, 1991), p. 247. 22 SILVA BASCUN, Alejandro, cit. (n. 19), p. 79. 23 DANIEL, Manuel, La organizacin administrativa en Chile, Bases fundamentales, 2 edicin (Santiago, 1985), p. 21. 24 Ibdem p. 94. 25 DANIEL, Manuel, cit. (n. 23), pp. 97-98. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
22 ley puede prever casos de intervencin del rgano superior en el ejercicio de la competencia exclusiva del rgano inferior, por ejemplo, a travs del conocimiento de recursos administrativos contra resoluciones dictadas por este ltimo.
La desconcentracin puede ser funcional o territorial. Ser funcional si se realiza en atencin a la especialidad de la funcin que debe ser ejercida, por ejemplo, el otorgamiento de autorizaciones de pesca y la dictacin de algunas medidas de conservacin se extraen desde el Ministerio de Economa y se radican en la Subsecretara de Pesca (D.F.L. N 5, de 1983 del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin). La desconcentracin ser territorial si se realiza en atencin a la necesidad de acercar el ejercicio de la competencia a una extensin ms amplia del territorio, por ejemplo, las secretaras regionales ministeriales, que son representantes de los ministerios en las regiones (artculo 26 de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, D.F.L. N 1/19.652 de 2000, del Ministerio Secretara General de la Presidencia). La descentralizacin administrativa consiste en la atribucin, por ley, de competencias y funciones a un rgano al que se le dota de personalidad jurdica y patrimonio propio, para el cumplimiento de sus cometidos, no existiendo una relacin jerrquica con el rgano centralizado a travs del cual se relaciona con el Presidente de la Repblica, sino controles de supervigilancia especficamente previstos en la ley. En consecuencia, se trata de un sistema que supone un rgimen de relativa autonoma en la realizacin de los cometidos del rgano descentralizado y en la atencin de los intereses que se les confan, que siguen siendo, sin embargo, intereses del Estado 26 . Los elementos de la descentralizacin son:
i. Norma legal de descentralizacin. ii. Existencia de personalidad jurdica propia de derecho pblico. iii. Patrimonio propio. iv. Vnculo de supervigilancia o tutela. v. Autonoma, en el sentido de realizar su cometido sin sujecin a la jerarqua del poder central.
Al igual que la desconcentracin, la descentralizacin puede ser territorial o funcional, atendiendo a la necesidad de establecer un rgano que resuelve problemas a nivel local, o bien, por la necesidad de crear un rgano que tenga una funcin especializada. Ejemplo de descentralizacin territorial: las municipalidades, artculo 118 de la Constitucin. Ejemplo de descentralizacin funcional: el Consejo Nacional de la Cultura (Ley N 19.891). El pas se divide en regiones, imponindose al Estado, como se dijo previamente, promover el fortalecimiento de la regionalizacin del pas y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas. Esta declaracin de la CPR implica que la alteracin de la denominacin de las unidades territoriales requerira reforma constitucional. (Leer los arts. 26 a 30, 33, 34, 36 de la LOCBGAE DFL1/19653 de 2001 del Ministerio General de la Presidencia).
3. Forma de Gobierno (Art. 4).
Segn el artculo 4 de la Constitucin, Chile es una repblica democrtica.
26 DANIEL, Manuel, cit. (n. 23), p. 87. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
23 La repblica se caracteriza porque se basa en la igualdad de quienes integran la Nacin y, en consecuencia, no reconoce estatutos diferenciados por estamentos, ya que todos son iguales ante la ley. Ante tal circunstancia, la autoridad reviste determinadas caractersticas: electiva, temporal, responsable. Electiva, por cuanto el gobernante es elegido y no asume el cargo por derecho propio ni hereditariamente. Temporal porque el cargo no es vitalicio, ya que debe renovarse mediante elecciones peridicas. Responsable pues la autoridad responde de sus actos en el gobierno a travs de los mecanismos que establece la Constitucin. Nadie que viola el ordenamiento jurdico (orden establecido) queda sin responder, incluido el gobernante por los actos de su gobierno (artculo 7 y 52 N 2 a) y 53 N 1 de la Constitucin). El establecimiento de cualquier estatuto especial se vincula con el ejercicio de cargos o funciones pblicas y para asegurar el ejercicio de dicha funcin. Por ejemplo, prerrogativas parlamentarias. Caso anmalo: estatuto de los ex presidentes de la Repblica ya que ellos han dejado el cargo. En segundo lugar, se califica a la repblica como democrtica. La democracia supone: i. radicar la soberana en el pueblo; ii. las decisiones se rigen por el principio mayoritario; iii. se establecen requisitos mnimos a la participacin poltica, que slo se limiten a la idoneidad necesaria para asegurar la seriedad de dicha participacin; iv. las elecciones son transparentes, libres, competitivas e informadas; v. existe el pluralismo poltico, esto es, el respeto a la existencia y desarrollo, al interior de la sociedad, de diversas doctrinas e ideologas polticas, las que en caso de as decidirlo, puedan competir por el acceso al poder; y, vi. el respeto a los derechos fundamentales. La democracia en la CPR reconoce ciertas notas caractersticas que deben ser destacadas:
a) En la Constitucin chilena la soberana est radicada en la Nacin, y su ejercicio se entrega al pueblo, esto es, al conjunto de ciudadanos (artculo 5 de la Constitucin) y a las autoridades que la Constitucin establece. Esto se ver ms en detalle con ocasin del anlisis de dicho artculo 5. El plebiscito como forma de democracia directa es muy restringido, ya que el pueblo no puede ser convocado sino en los casos explcitamente previstos en la Constitucin (art. 15 inciso 2 CPR): reforma constitucional en caso de desacuerdo entre el Presidente de la Repblica y el Congreso donde solo puede acudir al pueblo el Presidente y los plebiscitos comunales.
b) La democracia reconoce limitaciones. En efecto, la norma que rige la decisin del soberano en democracia es la mayora, lo que en el caso de la formacin de la ley se manifiesta en el qurum de mayora simple exigido como regla general de aprobacin. Sin embargo, en materias definidas en la propia Constitucin, se establece un qurum agravado en determinadas materias, como una forma de exigir un consenso ms calificado para modificar o normar dichas materias estimadas de mayor relevancia en el sistema institucional. De este modo, el principio mayoritario no es decisivo en importantes materias. A esto se agrega que el sistema electoral binominal vigente iguala a las dos primeras fuerzas polticas, lo que puede traer como consecuencia que la segunda fuerza poltica tenga igual que la primera fuerza poltica.
c) Se trata de una democracia militante porque prev la posibilidad de excluir a aquellos que pretenden destruirla, configurndose una infraccin constitucional que corresponde constatarla y sancionarla al Tribunal Constitucional conforme al art. 19 N 15 incisos 6, 7 DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
24 y 8 CPR: Son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organizacin cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios bsicos del rgimen democrtico y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como mtodo de accin poltica.
4. Soberana nacional (art. 5).
La soberana reside esencialmente en la Nacin. El titular originario de la soberana es la Nacin, una abstraccin con la que se quiere comprender la unidad del grupo, formado por su tradicin histrica, que en su realidad presente le revela el porvenir colectivo, creacin ideal que interpretan los representantes designados por el mismo grupo, quienes no pretenden sujetarse a la voluntad de sus mandantes sino definir cmo ellos observan y deducen las exigencias de la comunidad poltica 27 . Su ejercicio se realiza por el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las autoridades que esta Constitucin establece. (art. 5, inciso 1, segunda parte). Las formas en que el soberano manifiesta su voluntad, se expresa, estn especficamente determinadas por la Constitucin. De all que no sea posible acudir al soberano poltico como rbitro ante conflictos entre los diversos poderes u rganos del Estado, pues slo est autorizado a pronunciarse mediante los plebiscitos y las elecciones peridicas. Esto lo confirma el inciso 2 del artculo 15 de la Constitucin que seala que slo podr convocarse a votacin popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en la Constitucin. Las elecciones que establece la Constitucin son: la del Presidente de la Repblica (art. 25), de senadores (art. 49), diputados (art. 47), de alcalde y miembros del concejo comunal (art. 119), de los consejeros regionales (art. 113), los plebiscitos comunales (art. 118) y los plebiscitos por reforma constitucional en los casos en que el Presidente de la Repblica decida convocarlos (art. 128); y las elecciones primarias que podrn ser utilizadas por los partidos polticos para la nominacin de candidatos a cargos de eleccin popular (art. 19 N 15 inciso 5). El ejercicio de la soberana adems es ejercida por las autoridades que la Constitucin establece, de lo que se deriva lo siguiente:
a) En el caso de las autoridades electivas, su mandato se origina en el ejercicio de la soberana que realiza el pueblo a travs de las elecciones. No podra decirse lo mismo respecto de las otras autoridades cuyo origen no es la votacin popular, por ejemplo, el Tribunal Constitucional, la Contralora General de la Repblica, etc. De all que se haga referencia a las autoridades donde estn incluidas aqullas que no tienen carcter electivo. Ellas ejercen soberana legal.
b) Slo las autoridades que encuentran su origen en el texto constitucional, sean o no electivas, ejercen soberana y, por ende, esa es la fuente del poder estatal que puede ejercer cualquier rgano del Estado. En consecuencia, el resto de las autoridades cuyo origen sea legal deber relacionarse de alguna manera con las autoridades establecidas en la Constitucin, de lo contrario, no se encontrarn validadas para ejercer poder estatal alguno.
27 SILVA BASCUN, Alejandro, cit. (n. 19), p. 93. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
25 Ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio. (art. 5, inciso 1, tercera parte). La expresin pueblo debe ser entendida como el cuerpo electoral organizado que es el que participa y expresa su voluntad en las votaciones populares. As fue establecido en sentencia del Tribunal Constitucional N 279 de 6 de octubre de 1998, con ocasin del requerimiento presentado en contra del proyecto de ley que regulaba la celebracin de elecciones primarias para determinar los candidatos a Presidente de la Repblica. El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. (Art. 5 inciso 2, primera parte). No podra, en consecuencia, el titular de la soberana establecer norma alguna, ni siquiera a nivel constitucional, que viniera a atentar contra esos derechos esenciales. La pregunta que surge es cules son estos derechos esenciales. Por derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana debe entenderse todos los que sean connaturales al ser humano y no slo aqullos que tengan el carcter de fundamental por estar incluido en el Captulo III de la Constitucin. De aqu surge la necesidad de determinar: Son esenciales todos los derechos contenidos en el Captulo III de la CPR o todos los contenidos en los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes? Hay derechos esenciales fuera del Captulo III?Quin determina los que son derechos esenciales? Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. (Art. 5, inciso 2, segunda parte). Se incluyen los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, siendo sus fuentes de reconocimiento estatal la propia Constitucin y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. La situacin respecto de unos y otros es diversa, puesto que aqullos que se encuentran en el texto de la Carta estn garantizados, tienen accin directa en cuanto se la otorga la propia Carta. Por su parte, los contenidos en tratados internacionales ratificados por Chile no tienen el mismo carcter en la Constitucin, esto es, no forman parte de su texto pero s constituyen una limitacin para la actuacin de los rganos estatales los que no pueden afectarlos y, por ende, el titular deber instar por su reconocimiento a los rganos de autoridad que, segn el requirente, habran actuado contra ellos 28 . En definitiva, lo que hace esta norma es establecer una exigencia para la actuacin estatal: respetar y promover los derechos, cuya infraccin vicia la actuacin estatal. En efecto, la actuacin adolece de inconstitucionalidad por infringir directamente el deber del rgano estatal consagrado en el artculo 5 como el artculo 7. De esta norma nace un derecho subjetivo exigible en el orden interno, el que conforme a las disposiciones del tratado tambin estar en condiciones de hacerse valer ante la comunidad internacional conforme las normas e instituciones del mismo tratado 29 . Basta la ratificacin para invocar el derecho que pueda estar contenido en el tratado como norma sustantiva a respetar por los rganos del Estado, no obstando a esto los trmites de promulgacin y publicacin que puedan encontrarse pendientes. Asimismo, se requiere que el tratado se encuentre vigente, esto es, que no haya terminado su vigencia por algunas de las causales que se mencionan en la Convencin de Viena: nulidad (Parte V, seccin 2), terminacin y suspensin de aplicacin (Parte V, seccin 3), denuncia o retiro (artculos 54 a 56).
28 SILVA BASCUN, Alejandro, cit. (n. 18), Tomo IV, p. 111. 29 SILVA BASCUN, Alejandro, cit. (n. 19), p. 115.
DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
26 Ahora bien, lo importante para que opere la norma es que se trate de derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y no la calidad del tratado que lo contiene, en trminos si se trata o no de un instrumento especfico de proteccin de derechos o si regula uno o ms derechos esenciales sin revestir esa calidad.
5. Estado de derecho (Arts. 6 y 7).
El Estado de derecho vigente se basa en los siguientes elementos normativos: supremaca constitucional (artculo 6 inciso 1), en la existencia de un orden jurdico objetivo y de sujecin impersonal que se impone por igual a gobernantes y gobernados, principio de vinculacin directa a la Constitucin e imperio de la ley (artculo 6 inciso 2), el principio de juridicidad o legalidad (artculo 7 inciso 1), la distribucin de competencias entre rganos del Estado (artculo 7 inciso 2) y la nulidad de derecho pblico (art. 7 inciso 3).
a) Supremaca constitucional
Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, art. 6 inciso 1 CPR. Encontrndose la soberana en la Nacin y su ejercicio en el pueblo, el poder constituyente es la fuente que da origen al ordenamiento jurdico fundamental consagrado en la Carta y, como consecuencia de ello, de toda potestad pblica y de toda otra norma que conforma el ordenamiento jurdico. De all surge el necesario sometimiento de los rganos del Estado, de toda norma jurdica y de todas las personas e integrantes de la comunidad nacional a la Constitucin. La supremaca constitucional se entiende en dos sentidos:
i. La Constitucin se encuentra por sobre cualquier otra norma y, en consecuencia, toda norma debe someterse a ella, en lo formal y en lo material. En efecto, no slo la dictacin de las normas debe someterse al procedimiento previsto para ello a partir del texto constitucional para dar origen a ellas y adems no pueden contrariar con su contenido, el de la Constitucin.
ii. La Constitucin est por sobre cualquier poder y autoridad del Estado, los que encuentran en ella su fuente y lmite de toda potestad estatal. El derecho es la fuente y el lmite de toda potestad pblica (artculo 6 inciso 1 CPR). A su vez, el derecho se origina en la Constitucin y, como se dijo, a ella deben someterse el resto de las normas que sean dictadas al interior del Estado. En consecuencia, las potestades pblicas slo existen en la medida que el derecho las consagra, las que en ltimo trmino tienen su origen en la Constitucin.
Las atribuciones de los rganos pblicos estn fijadas por el derecho (principio de juridicidad que incluye todas las normas del ordenamiento jurdico, no slo los preceptos legales) y tambin la forma de ejercerla. En el artculo 6 inciso 1 se encuentra el principio general de sujecin al ordenamiento jurdico, partiendo por el ordenamiento constitucional y siguiendo al sub-constitucional, esto es, dems textos escritos. Luego de la reforma constitucional de 2005, se incorpor en este precepto el deber de los rganos del Estado de garantizar el orden institucional de la Repblica, el que fue trasladado desde el Captulo de las Fuerzas Armadas a esta norma. En efecto, son los rganos estatales y DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
27 conforme a su funcin propia, quienes deben concurrir al cumplimiento de este cometido constitucional.
b) Imperio de la ley, sujecin impersonal al ordenamiento jurdico y principio de vinculacin directa a la Constitucin.
El artculo 6 inciso 2 CPR seala que Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. El Estado de Derecho se traduce en la existencia de un orden jurdico objetivo y de sujecin impersonal porque obliga por igual a gobernantes y gobernados. Dicho orden objetivo se instaura a partir de la Constitucin y pretende alcanzar toda forma de organizacin social y no slo a las personas individualmente consideradas. El imperio de la ley es, en un estado de derecho, la norma que fija la actuacin de los rganos del Estado y fija los lmites, a partir de la Constitucin, a los que deben ajustarse los particulares. Solo a travs de la ley, habilitada por la norma constitucional que puede fijarse lmites a la libertad del individuo. La vinculacin directa a la Constitucin significa que ella se aplica sin que se requiera necesariamente la mediacin de la ley y, por ende, el operador jurdico puede utilizarla como fuente directa para la construccin de las reglas de derecho conforme a las cuales decide un caso concreto. A partir de este principio de vinculacin directa es que se ha aceptado en Chile el efecto horizontal directo de los derechos fundamentales, esto, es entender que puede reclamarse la lesin de los derechos fundamentales por parte de los particulares y no solo respecto del Estado. Para sustentar el efecto horizontal en los trminos descritos, adems se invoca el artculo 20 de la Constitucin que establece el recurso de proteccin y que no restringe su procedencia por lesin a derechos fundamentales solo respecto del Estado pudiendo, en consecuencia, entablarse dicha accin en contra de particulares.
c) Principio de juridicidad o legalidad
El principio de juridicidad (entendiendo que no solo la ley compone el ordenamiento jurdico sino que encontramos otras normas que lo integran y que igualmente completan la legalidad) o legalidad, por su parte, consagrado en el artculo 7, viene a establecer los requisitos de validez de la actuacin estatal:
i. Investidura regular previa: investidura es el acto o conjunto de actos o trmites en virtud de los cuales se asume la titularidad de un rgano pblico. La investidura regular implica que se haya llevado a efecto el procedimiento previsto para llenar la vacante del cargo, sea por eleccin popular o nombramiento, y habindose cumplido los dems requisitos constitucionales o legales para ejercer el cargo o la funcin regularmente. Por ejemplo, en el caso del Presidente de la Repblica, la calificacin y proclamacin del Tribunal Electoral, comunicacin al Presidente del Senado y juramento ante el Congreso Pleno (art. 26 CPR). En el caso de los funcionarios pblicos se requiere nombramiento efectuado por acto administrativo tramitado de conformidad a la ley (D.F.L. N 29 de 2004 del Ministerio de Hacienda, Estatuto Administrativo). En Derecho Administrativo surge la doctrina del funcionario de hecho que consiste en reputar como vlidas las actuaciones efectuadas por un funcionario aunque despus se constate algn vicio en su investidura.
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28 ii. Competencia: mbito de accin que la ley atribuye a un rgano pblico para el ejercicio de las atribuciones que se le han otorgado y, por tanto, incluye la materia y el territorio sobre los que deber desplegar su actividad, como asimismo el nivel jerrquico en que ejerce dichas atribuciones y adopta sus resoluciones.
iii. Forma que prescriba la ley: sometimiento al procedimiento previsto en la ley para el ejercicio de la competencia.
La infraccin de cualquiera de estos tres requisitos, vicia la actuacin y, como se ver, acarrea la nulidad. En definitiva, la infraccin al principio de legalidad acarrea la nulidad del acto. Consecuentemente, es posible perseguir responsabilidades y sanciones por este tipo de infracciones.
d) Distribucin de competencias entre los rganos del Estado
El inciso 2 del artculo 7 seala que ninguna magistratura, ninguna persona o grupo de personas pueden atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. De esta forma, es el orden jurdico el que fija los lmites de actuacin de todo rgano y persona dentro del Estado. En el caso de los rganos pblicos, se har fijndoles expresamente las atribuciones, funciones, competencia. En el caso de los particulares, ser estableciendo los lmites del ejercicio de su libertad. De all que se afirme que en derecho pblico puede hacerse solo aquello que est expresamente dispuesto por la ley, en cambio, en derecho privado, puede hacerse aquello que no est prohibido. Mediante esta norma la Carta asegura el respeto de la distribucin de competencias entre los rganos pblicos, presupuesto del Estado de Derecho, ya que el poder no puede encontrarse concentrado. La Constitucin no slo crea autoridades y rganos del Estado sino que define mbitos de accin (materia, territorio, jerarqua, funciones y atribuciones) y establece mecanismos de control del ejercicio de las competencias. Esto es particularmente importante dentro del rgimen de gobierno por la separacin orgnica de poderes que prev la Carta (Presidente de la Repblica, Congreso Nacional y Poder Judicial) y la distribucin de funciones que realiza entre ellos, previendo, asimismo, mbitos de colaboracin y control recprocos. La norma indicada excluye la posibilidad de sostener en Chile una tesis de poderes implcitos a favor de las autoridades, en el sentido que ellas puedan ejercer atribuciones que no han sido otorgadas en forma expresa pero que constituyan supuestos necesarios para el ejercicio de determinadas funciones o competencias que s hayan sido asignadas.
e) Nulidad de derecho pblico
El inciso 3 del artculo 7 establece la nulidad del acto que ha sido dictado con infraccin al principio de juridicidad. En consecuencia la nulidad de derecho pblico se producir por una actuacin defectuosa de un rgano pblico, entendida en los trminos de los requisitos de validez de todo acto pblico. En el mbito del ejercicio de la potestad del Congreso Nacional, la actuacin con infraccin al artculo 7 CPR tiene un tratamiento especfico en la propia Constitucin. De este modo, existe el control de constitucionalidad obligatorio y facultativo de constitucionalidad (art. 93 CPR) mediante el cual podra llegarse a determinar la infraccin al artculo 7 donde precisamente la forma y plazos de hacerlo efectivo estn establecidos en la propia Constitucin. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
29 Por su parte, en el mbito judicial, las nulidades procesales son una forma de consagrar parte de la nulidad de derecho pblico estando sometidas igualmente a un rgimen legal especfico. Por lo anterior, las discusiones sobre la nulidad de derecho pblico se han dado fundamentalmente con ocasin de la actuacin de rganos de la Administracin del Estado. Las caractersticas de la nulidad de derecho pblico son:
i. Tiene origen constitucional. La propia Constitucin la seala como la consecuencia necesaria de la actuacin que se realiza con infraccin al ordenamiento jurdico y, en consecuencia, su origen no se encuentra en el derecho privado;
ii. Requiere declaracin. Se discute por parte de la doctrina que la nulidad de derecho pblico operara ipso iure (Soto Kloss, Fiamma) dejando a la actuacin contraria a derecho como equivalente a una va de hecho, puesto que no constituira derecho. Sin embargo, esto implicara que los actos dictados por los rganos pblicos quedaran en la situacin de no ser obedecidos por la nulidad que los afecta, sancin constitucional que, en cambio, s est establecida en forma expresa por el artculo 35 de la Constitucin para el caso que un reglamento no sea firmado por el ministro respectivo. En consecuencia, no parece lgico que si el constituyente expresamente lo estableci en ese caso en particular, haya empleado una expresin diversa en este caso. Parte de la doctrina entiende que si bien opera de pleno derecho, requiere una declaracin judicial o de un acto de invalidacin emanado de la propia Administracin que as la constate, produciendo el acto vicioso en el intertanto, todos sus efectos como si se tratase de un acto plenamente vlido, por la presuncin de validez de que se ve revestido por emanar de una autoridad pblica 30 . Como se requiere una accin judicial y no existiendo una accin especfica al efecto, procede la accin ordinaria ante el tribunal civil que corresponda.
iii. Efecto constitutivo o declarativo. La pregunta es si una vez declarada la nulidad, esta tiene efectos constitutivos o declarativos. La importancia es determinar el efecto retroactivo de la sentencia. Si se entendiera que tiene efectos constitutivos, sus efectos solo se producen a futuro, quedando consolidadas las situaciones jurdicas que surgieron al amparo del acto nulo en el tiempo intermedio. Sin embargo, la tesis respecto de la nulidad es la de los efectos declarativos, esto es, se constata que el acto naci viciado y por ende, desaparecen los efectos producidos en el tiempo intermedio, dado que se trata de vicio relacionados con la validez del acto, por ende, son insubsanables. La discusin que surge entonces es si deben ampararse los derechos adquiridos por terceros de buena fe en el tiempo intermedio (Soto Kloss).
iv. Insubsanable. No es posible convalidar el vicio de manera alguna.
v. Imprescriptible. Este es uno de los aspectos sobre lo que existe o ha existido mayor discusin a nivel doctrinal y cambios de tesis a nivel jurisprudencial. En el mbito de los actos administrativos, Eduardo Soto Kloss sostiene que tratndose de una nulidad de derecho pblico de origen constitucional es imprescriptible, no siendo posible aplicar a su respecto las normas existentes a nivel legal, como por ejemplo, las del Cdigo Civil, ya que al no sealar la Constitucin una norma de prescripcin no sera posible llenar ese vaco con una norma de rango inferior y, ms
30 SILVA BASCUN, Alejandro, cit. (n. 19), pp. 158-159. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
30 an, las normas de prescripcin que puedan existir a nivel legal seran inconstitucionales. Otra parte de la doctrina (Enrique Silva Cimma, Jorge Reyes, Pedro Pierry) ha estimado que la nulidad de derecho pblico es prescriptible debido a que si bien el origen de la nulidad de derecho pblico se encuentra en la Constitucin, no puede sostenerse una tesis que atente en contra de la certeza que debe dar el derecho. En consecuencia, debe acudirse a las normas civiles (supletoria en caso que no exista norma especial) para determinar el plazo que resulta aplicable. As dentro de las normas de la prescripcin en general el artculo 2497 indica que las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado. Por su parte, para determinar el plazo que resulta aplicable debe acudirse al artculo 2515 que seala el plazo de cinco aos para la extincin de las acciones judiciales ordinarias y el 2514 en los casos en que se persigue la responsabilidad extracontractual del Estado. Si bien la jurisprudencia acept originalmente la tesis de la imprescriptibilidad de la nulidad de derecho pblico, a partir del ao 2002 con la sentencia Domic Bezic Maja con Fisco de fecha 15 de mayo de 2002, ya comienza a darse un cambio en la Corte Suprema sentando una distincin en esta materia: la accin de nulidad de derecho pblico es imprescriptible pero las acciones patrimoniales que de ella se derivan deben regirse por las normas de prescripcin del Cdigo Civil 31 . Esto da cuenta de las acciones que en derecho comparado se denominan acciones de nulidad y de plena jurisdiccin, esto es, la primera dirigida a declarar la nulidad del acto administrativo y la segunda a declarar un derecho a favor del particular afectado por el acto nulo 32 .
La responsabilidad consiguiente y las sanciones que se derivan de la nulidad de derecho pblico deben ser desarrolladas por la ley.
f) Principio de responsabilidad y de imputabilidad en el desarrollo del ordenamiento jurdico. Potestad sancionadora.
En el inciso 3 del artculo 6 y en el inciso 3 del artculo 7 se establece la consecuente responsabilidad y sanciones que deben surgir por su infraccin, las que en todo caso deben estar establecidas en la ley. El principio de responsabilidad es una de las caractersticas propias del carcter republicano del sistema de gobierno y del Estado de derecho: cada cual debe responder de las infracciones al ordenamiento jurdico en que haya incurrido. A este principio se adiciona el de imputabilidad: responde aqul individuo cuya actuacin u omisin se constituye en una
31 Prescripcin de la responsabilidad extracontractual del Estado. Situacin actual de la jurisprudencia de la Corte Suprema, Revista de Derecho de la Universidad de Antofagasta, N 10, diciembre de 2003. 32 BERMDEZ SOTO, Jorge, Estado Actual del Control de Legalidad de los Actos Administrativos. Qu queda de la Nulidad de Derecho Pblico?, Revista de derecho, volumen XXIII, N 1, julio 2010, pp.117; BERMDEZ SOTO, Jorge, El principio de legalidad y la nulidad de Derecho Pblico en la Constitucin Poltica. Fundamentos para la aplicacin de una solucin de Derecho Comn, Revista de Derecho Pblico, Volumen 70, ao 2008, pp. 273-285; VERGARA BLANCO, Alejandro, Derecho administrativo y supuesta supletoriedad general del Cdigo Civil, en Revista de Derecho Administrativo, 2009, N 3, p. 61.
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31 infraccin al ordenamiento jurdico y, solo en cuanto dicha actuacin u omisin se origine en una voluntad libre y exenta de vicios del individuo. No podra perseguirse la responsabilidad respecto de personas que no han tenido la libertad de decidir. Como se dijo previamente, la CPR parte de la premisa de la libertad de las personas, a partir del reconocimiento de su racionalidad y autodeterminacin de sus conductas. De all que el ejercicio de esa libertad suponga que solamente se responder cuando se excedan los lmites previstos para el ejercicio de esa libertad. Pero para exceder dichos lmites, debe darse el supuesto de la imputabilidad: voluntad racional y libre. No tendra sentido el desarrollo de un ordenamiento jurdico si l no acarreara consecuencias para quien infringe sus disposiciones. De all que siendo imputable una conducta que infringe una norma del ordenamiento jurdico debe determinarse la responsabilidad consiguiente, esto es, las consecuencias que se derivan para el infractor por su conducta. La responsabilidad que puede surgir de un acto jurdico o material o una omisin de un deber, puede revestir diverso carcter: civil, si se ocasiona un dao o perjuicio que debe ser resarcido; penal, si se incurre en un delito cuya sancin puede traer aparejadas penas privativas o de restriccin de la libertad; administrativa y disciplinaria, si se infringen deberes funcionarios y por ende, la sancin estar vinculada al especial estatuto a que se encuentra sometida dicha persona en virtud de su cargo o funcin y que puede llegar a la destitucin; poltica, si se formula un reproche al desempeo de las autoridades y, que por lo comn, tiene mayor relevancia en sistemas parlamentarios en que el funcionamiento del mismo prev mecanismos para hacerla efectiva. En los tres primeros casos, de la responsabilidad civil, penal y administrativa, el procedimiento previsto para hacerlas efectivas supone un anlisis jurdico para el establecimiento de la infraccin que se persigue. En el caso de la responsabilidad poltica obviamente la apreciacin de los hechos y el establecimiento de la responsabilidad estn entregados a la apreciacin poltica y, por ende, no es responsabilidad jurdica, aunque puede tener su origen en una infraccin de carcter jurdica, pero no es un requisito. Ac debe distinguirse entre la responsabilidad del Estado y sus rganos o personas titulares o integrantes de ellos y la que afecta a los particulares. En el caso del Estado, cabe distinguir diversas situaciones. La responsabilidad que puede perseguirse del Estado solo es la civil. No podra perseguirse una responsabilidad penal, administrativa o poltica del Estado ya que ste no es una persona. Dichas responsabilidades se persiguen respecto de los titulares de los rganos. La responsabilidad estatal surge por el dao que provoca a los particulares, sea a travs de la dictacin de un acto, sea por una omisin que infringe un deber de actuar o bien por un acto material de sus agentes (por ejemplo, un polica que mata a un particular que va pasando por la calle en el momento de la persecucin de un delincuente). Puede surgir entonces la responsabilidad del Estado por estas situaciones, la que es sin perjuicio de la que deba perseguirse y soportar los titulares o integrantes del rgano respectivo por su actuacin o falta de cumplimiento de deberes al interior del rgano respectivo. Se ha sostenido que la posibilidad de perseguir la responsabilidad por el dao que causen los rganos de la Administracin del Estado, sus organismos y las municipalidades encuentra su fundamento en el artculo 38 inciso 2 CPR. A partir de la misma norma, se ha sostenido que se trata de una norma que fija la competencia para conocer de dicha materia (tribunales que determine la ley, recurrindose a los tribunales civiles, ya que esta accin no est entregada a ningn tribunal especial), pero no la base sustantiva de la responsabilidad estatal. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
32 Por su parte, respecto de la Administracin del Estado se ha establecido la responsabilidad por falta de servicio en el artculo 4 de la LBGAE 33 que alude a una falta en el correcto funcionamiento de un rgano de la Administracin del Estado, entendindose por tal, no actuar, actuar mal o actuar tardamente. La Constitucin establece normas de responsabilidad y, en algunos casos, fija directamente la sancin que se impone cuando se establece la responsabilidad por la infraccin de determinadas normas. Por ejemplo, norma que establece la responsabilidad por ciertos actos: responsabilidad individual de los ministros por los actos que firmen y solidaria respecto de los que suscriban con otros ministros (art. 36 CPR); norma que establece una responsabilidad jurdico-poltica que se sanciona con la destitucin e inhabilitacin para el ejercicio de cargos pblico, sean o no de eleccin popular, para determinadas autoridades del pas (art. 52 N 2 y 53 N 1 CPR: Presidente de la Repblica, ministros de Estado, magistrados de los tribunales superiores de Justicia, Contralor General de la Repblica, generales y almirantes de las Fuerzas Armadas, intendentes, gobernadores); una norma que establece la responsabilidad civil de los ministros de Estado por perjuicio que injustamente haya sufrido una persona por el acto de aqul en el desempeo del cargo (art. 53 N 2 CPR); responsabilidad penal de los jueces por cohecho, falta de observancia en materia sustancial de de las leyes que reglan el procedimiento, denegacin y torcida administracin de justicia o toda otra prevaricacin en que incurran en el desempeo de sus funciones (art. 79 CPR). La potestad sancionadora del Estado encuentra su fundamento en el artculo 6 inciso 3 de la CPR en cuanto sus dos primeros incisos vincula tanto a los rganos pblicos como a los particulares a sus disposiciones y a las normas dictadas conforme a ella, por ende, su contravencin habilita al Estado a imponer sanciones cuyas limitaciones se encuentran en el artculo 19 N 3 incisos 7: la ley no puede presumir de derecho la responsabilidad penal; ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado; y, ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella.
7. Condena al terrorismo (Art. 9).
La Constitucin no defini el terrorismo dejando slo a la ley la determinacin de las conductas que califican como tales. Se seala que el terrorismo es por esencia contrario a los derechos humanos. Por terrorismo puede entenderse una actividad organizada y planificada de uso de la violencia, para causar un estado de temor o alarma en la poblacin o a una parte de ella, con fines de naturaleza poltica. Se infunde temor para forzar la modificacin de la conducta de los actores polticos en beneficio de quienes realizan los actos terroristas. La Ley N 18.314 (LQC) determina las conductas terroristas y fija su penalidad. Conforme a la CPR, las conductas terroristas se reputan como delitos comunes y nunca polticos para todos los efectos legales, porque para efectos del derecho internacional el derecho de asilo se otorga por la persecucin de delitos considerados polticos y no comunes. No procede el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por el presidio perpetuo. Las sanciones para los responsables son inhabilidad por 15 aos para:
i. ejercer funciones o cargos pblicos (sean o no de eleccin popular); ii. ejercer de rector o director de establecimiento de educacin o ejercer en ellos funciones de enseanza;
33 Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado: DFL1/19653 de 2001 de la Secretara General de la Presidencia. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
33 iii. explotar un medio de comunicacin social o ser director o administrador del mismo o desempear funciones relacionadas con la emisin o difusin de opiniones o informaciones; iv. ser dirigente de organizaciones polticas o relacionadas con educacin, carcter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial.
Todo lo anterior, es sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor plazo pueda establecer la ley. Otras normas constitucionales referidas al terrorismo:
i. art. 16 N 2 se suspende el derecho a sufragio por encontrarse la persona acusada por delito que la ley califique de terrorista (la regla general es que se suspenda el derecho a sufragio por delito merezca pena aflictiva, esto es, 3 aos y un da); ii. art. 17 N 3 se pierde la calidad de ciudadano por condena por delito que la ley califique como terrorista (la regla general es que se pierda la ciudadana por condena a pena aflictiva); iii. art. 19 N 7 letra c) inciso 2 se puede ampliar, por resolucin fundada, el plazo de detencin hasta por 10 das cuando se investiguen hechos que la ley califique como conductas terroristas (la regla general es que pueda ampliarse hasta 5 das); iv. art. 63 N 16 inciso 2 se requiere un qurum de dos tercios para aprobar una ley que otorgue indultos generales o amnistas respectos de delitos calificados como terroristas (la regla general es ley de qurum calificado, esto es, mayora absoluta de diputados y senadores en ejercicio).
Asimismo, eventualmente podran darse los supuestos para buscar la declaracin de inconstitucionalidad prevista en el art. 19 N 15 CPR.
8. Reconocimiento de cierto nacionalismo (art. 2 CPR).
La CPR consagra en su art. 2 los emblemas nacionales: la bandera nacional, el escudo de armas de la Repblica y el himno nacional. Se correlaciona con esto el deber de respeto a Chile y sus emblemas que se establece en el art. 22 CPR para todo habitante de la Repblica. Segn la CENC se trat de destacar el imperio de los valores esenciales de la chilenidad y de preservar la identidad histrico-cultural de la Patria 34 .
9. Principios de probidad y transparencia (Art. 8).
Ms all del cumplimiento del principio de la legalidad en los trminos previstos en el artculo 7, la Constitucin establece en el artculo 8 el principio de probidad que consiste en la exigencia de observar una conducta intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin o cargo pblicos, con preeminencia del inters general sobre el particular. No debe interpretarse como cumplimiento de la ley porque entonces carecera de sentido el principio de probidad porque nada agregara. El principio de probidad se manifiesta en disposiciones especficas que buscan hacer realidad esta desvinculacin entre el ejercicio del cargo o funcin pblico y el inters personal. As es posible encontrar normas que imponen ciertos deberes en el ejercicio del cargo o funcin en el mbito de la Administracin del Estado (art. 53 de la LOCBGAE), inhabilidades (art. 54 de
34 SILVA BASCUN, Alejandro, cit (n. 19), p. 63. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
34 la LOCBFGAE), incompatibilidades (art. 56 LOCBGAE), conductas que contravienen especialmente el principio de probidad (art. 62 LOCBGAE). La CPR contempla expresamente deberes destinados a facilitar el control del cumplimiento del deber de probidad:
a) Declaracin de intereses y de patrimonio pblica: debe ser presentada por el Presidente de la Repblica, diputados, senadores y dems autoridades y funcionarios que seale una ley orgnica constitucional (art. 5C y 5 D de la LOC Congreso Nacional; art. 57 y siguientes de la LOC de Bases Generales de la Administracin del Estado). Esta declaracin da cuenta de las posibles vinculaciones que pueden existir tener quien ejerce un cargo o funcin y ; y,
b) Delegacin a terceros de la administracin de bienes y obligaciones que supongan conflicto de inters en ejercicio de la funcin pblica por parte de las autoridades que la ley orgnica seale. Adems pueden disponerse otras medidas apropiadas para resolver los conflictos de inters, incluyendo en casos calificados la enajenacin de bienes.
A esto debe agregarse la ley 20.730 que regula el lobby y las gestiones que representen intereses particulares ante las autoridades y funcionarios. Dicha ley se refiere al lobby y a la gestin de intereses particulares. De acuerdo al artculo 2 numeral 1) se entiende por lobby aquella gestin o actividad remunerada, ejercida por personas naturales o jurdicas, chilenas o extranjeras, que tiene por objeto promover, defender o representar cualquier inters particular, para influir en las decisiones que, en el ejercicio de sus funciones, deban adoptar las autoridades y funcionarios a que se refiere la misma ley. Lo anterior incluye los esfuerzos especficos para influir en el proceso de toma de decisiones pblicas y cambios en las polticas, planes o programas, en discusin o en desarrollo, o sobre cualquier medida implementada o materia que deba ser resuelta por el funcionario, la autoridad o el organismos pblico correspondiente, o bien para evitar tales decisiones, cambios y medidas. En cambio, se entiende gestin de intereses particulares, conforme al numeral 2) del artculo 2, aquella gestin o actividad ejercida por personas naturales o jurdicas, chilenas o extranjeras, que tiene por objeto promover, defender o representar cualquier inters particular, para influir en las decisiones que, en el ejercicio de sus funciones, deban adoptar las autoridades y funcionarios a que se refiere la ley. En consecuencia, dice relacin con la posible influencia ilegtima que puede ser ejercida por grupos o personas en las decisiones de las autoridades y funcionarios, desviando su actuacin del fin de poner el bien general por sobre el particular. Esto porque la ley crea registros de lobbystas y de gestores de intereses particulares as como de las agendas y de ciertas actuaciones de las autoridades y funcionarios a los que se refiere la ley. La ley no sanciona que se haya producido una influencia ilegtima sino que no se cumpla con los deberes de publicidad en el registro de personas y actos que establece la ley. Por otra parte, el art. 8 consagra asimismo el principio de transparencia mediante la exigencia de la publicidad de los actos y resoluciones de los rganos del Estado. El objetivo detrs de la norma es asegurar la transparencia en la actuacin del Estado y facilitar su control, puesto que sus actos debern contar con los fundamentos de hecho y derecho y ello deber estar reflejado tanto en el acto mismo como en sus antecedentes. De este modo, se establece como regla general la publicidad respecto de los actos y resoluciones; los fundamentos de aqullos; y, los procedimientos. La excepcin es la reserva o secreto que debe establecerse por ley de qurum calificado y fundarse en que la publicidad afecte: DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
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i. el debido cumplimiento de las funciones de los rganos; ii. los derechos de las personas; iii. la seguridad de la Nacin; o, iv. el inters nacional.
La ley N 20.285 vino a regular el acceso a la informacin pblica y contempl los casos que explicitan las hiptesis previstas en la Constitucin. (Art. 21 ley 20.285).
IV. NACIONALIDAD
La nacionalidad es el vnculo jurdico permanente entre una persona y un Estado que genera deberes y derechos recprocos. La nacionalidad es el supuesto del ejercicio de los derechos polticos (ciudadana) y de las funciones pblicas. Impone asimismo cargas pblicas: art. 22 CPR. La carencia de nacionalidad por parte de una persona es un obstculo de tal relevancia para el normal desenvolvimiento en la vida de individuo dentro de cualquier Estado, que a nivel internacional se ha reconocido como un derecho y se promueve la no existencia de aptridas. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre seala en su artculo XIX: Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponda y el de cambiarla, si as lo desea, por la de cualquier otro pas que est dispuesto a otorgrsela. La Declaracin Universal de Derechos Humanos, por su parte, en su artculo 15 seala: 1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. A nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad. La Constitucin seala en su art. 10 que son chilenos, esto es, se adquiere la calidad por configurarse las hiptesis previstas en dicha disposicin y no por un acto constitutivo ni declarativo. El derecho de reconocimiento de la nacionalidad se encuentra amparado por la accin de reclamacin de la nacionalidad (art. 12 CPR).
1. Fuentes de la nacionalidad en la Constitucin.
Las fuentes de la nacionalidad se relacionan con hechos naturales (el nacimiento) o actos que el Estado ha fijado libremente como originarios de la nacionalidad. La nacionalidad puede derivar de fuentes naturales o del derecho. De este modo, las fuentes de nacionalidad se clasifican en fuentes naturales y fuentes derivadas. Son fuentes naturales, originarias o biolgicas aqullas en que el hecho que motiva la adquisicin de nacionalidad se encuentra en la naturaleza, sea porque el nacimiento se verifica en un territorio determinado (ius solis) o porque est determinado por los vnculos sanguneos (ius sanginis), art. 10 N 1 y 2. Son fuentes derivadas, adquiridas, legales o positivas aqullas en que el origen de la nacionalidad se encuentra en una norma jurdica (carta de nacionalizacin y nacionalizacin por gracia), art. 10 N 3 y 4 CPR
a) Fuentes naturales.
El artculo 10 CPR en sus numerales 1 y 2 contienen fuentes naturales de nacionalidad. Dichas fuentes naturales se denominan: ius solis y ius sanginis.
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36 i. Ius Solis: art. 10 N 1. La nacionalidad se funda en el territorio en que se produjo el nacimiento. De esta forma, son chilenos los nacidos en el territorio de Chile (art. 10 N 1 CPR). El ius solis es una tpica fuente de nacionalidad utilizada por los pases americanos desde los albores de su organizacin como una forma de promover el crecimiento de la poblacin y asegurar la ocupacin del territorio. El art. 10 CPR N 1 establece que son chilenos los nacidos en el territorio de Chile. Se entiende por territorio, todo aqul en que el Estado ejercer su soberana: espacio fsico terrestre, insular y continental y tambin el territorio ficto o jurdico, esto es, las naves y aeronaves pblicas, donde quiera que se encuentren, y las naves y aeronaves privadas en alta mar o sobrevolando alta mar y enarbolando la bandera chilena. Excepciones: los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno y los hijos de extranjeros transentes. En ambos casos podr optarse por la nacionalidad chilena. Los requisitos para que opere la primera excepcin son:
- ambos padres sean extranjeros; - la expresin Gobierno ha sido entendida como cualquier rgano de la estructura estatal, no limitada al poder ejecutivo; - debe tratarse del gobierno de la nacionalidad de uno de los padres, no procede si se presta servicios a un gobierno distinto de aqul a que corresponde la nacionalidad de uno de los padres.
Los requisitos para que opere la segunda excepcin son:
- ambos padres sean extranjeros; - tengan la calidad de transentes, esto es, se encuentren de paso. En consecuencia, no se configura la excepcin si los padres, sin tener la nacionalidad chilena, son residentes. La jurisprudencia ha considerado que la titularidad de una visa de trabajo por parte de uno o ambos padres, aunque sea temporal, da cuenta de residencia y, por ende, de no ostentar la calidad de transente por el nimo de permanencia que conlleva.
Las anteriores son excepciones a la regla general que consiste en que los nacidos en el territorio de Chile, son chilenos, en consecuencia, qu ocurre con los hijos de padres extranjeros con permanencia definitiva en Chile y que no estn al servicio de su gobierno? y, si slo uno de los padres tiene permanencia definitiva? Se aplica la regla general: son chilenos por haber nacido en el territorio de Chile. El D.S. N 5142, de 1960 del Ministerio del Interior que fija el texto refundido de las disposiciones sobre nacionalizacin de extranjeros.
ii. Ius sanginis: art. 10 N 2. Los hijos de padre o madre chilenos nacidos en territorio extranjero. Requisitos para que opere:
- Basta con que uno de los padres sea chileno; - Alguno de los ascendientes en lnea recta de primer o segundo grado (padres o abuelos), haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los nmeros 1, 3 4 (ius solis, carta de nacionalizacin o por gracia).
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37 b) Fuentes positivas, legales o derivadas.
i. Carta de nacionalizacin: art. 10 N 3. Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalizacin en conformidad a la ley. Antes de la reforma, la CPR exiga directamente la renuncia a la nacionalidad anterior y se dejaba a salvo la situacin de doble nacionalidad originada en tratados internacionales donde operaba la reciprocidad con Chile. El otorgamiento, negativa y cancelacin de las cartas de nacionalizacin deben ser establecidas por ley.
ii. Nacionalizacin por gracia: art. 10 N 4. Los que obtuvieren especial gracia de nacionalizacin por ley. El beneficiario no tiene derecho (en sentido jurdico) a obtener la nacionalidad. Se otorga libremente y no se exige el cumplimiento de requisito alguno. Para ser elegido Presidente de la Repblica se debe ser nacional conforme a las fuentes naturales de nacionalidad y no conforme a las fuentes derivadas (art. 25 CPR).
2. Prdida de la nacionalidad.
Son causales de prdida de la nacionalidad: actos voluntarios del sujeto y actos de privacin dispuestos por el Estado.
a) Por actos voluntarios del sujeto.
Se presentan dos casos: renuncia a la nacionalidad o prestacin de servicios a enemigos de Chile o a sus aliados durante una guerra exterior, art. 11 N 1 y 2. En el segundo caso requiere la aplicacin de la sancin de prdida de la nacionalidad por parte del Estado. La voluntariedad est dada por incurrir en una conducta que trae aparejada dicha sancin.
i. Renuncia: art. 11 N 1. Debe tener carcter voluntario, esto es, no produce efectos si la persona se ha visto obligada o forzada a renunciar. Requisitos para hacer efectiva la renuncia: que sea manifestada ante autoridad competente; y, que se proceda a la nacionalizacin previa en pas extranjero.
ii. En el caso de prestacin de servicios a enemigos de Chile o sus aliados durante una guerra exterior, la sancin se hace efectiva por decreto supremo, art. 11 N 2. No existe limitacin en cuanto a la naturaleza de los servicios. Problema: se puede aplicar esta causal de prdida de nacionalidad a la nacionalidad obtenida por gracia, la que fue obtenida por ley? Si bien el constituyente no ha hecho diferencia en la aplicacin de esta causal a la fuente en que se origin la nacionalidad, existe una causal especfica para revocar la nacionalidad otorgada por gracia y se hace tambin por ley (art. 11 N 4). Por ende, si bien la respuesta podra plantear dudas parece encontrar mayor fundamento la respuesta negativa.
b) Por actos de privacin de la nacionalidad adoptados por el Estado.
Estos casos son la cancelacin de la carta de nacionalizacin o la revocacin de la nacionalizacin por gracia, art. 11 N 3 y 4 CPR.
3. Rehabilitacin de la nacionalidad. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
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La rehabilitacin de la nacionalidad perdida por cualquiera de las causales antes sealada slo puede otorgarse por ley.
4. Accin de reclamacin de nacionalidad.
Accin constitucional mediante la cual se pretende se reconozca la nacionalidad chilena a la persona que por acto o resolucin de autoridad administrativa ha sido privada de su nacionalidad chilena o se la ha desconocido. En consecuencia, no procede por la negativa al otorgamiento de la nacionalidad, tiene que tratarse de una persona que alega ser chilena conforma a la CPR. El legitimado activo puede ser el afectado por s o cualquiera a su nombre. El plazo de interposicin es de 30 das. El tribunal competente es la Corte Suprema, la que conoce como jurado y en tribunal pleno. La interposicin del recurso suspende los efectos del acto o resolucin recurridos.
V. CIUDADANA
Calidad o estatus que otorga el pleno ejercicio de derechos polticos al interior del Estado: derecho de sufragio activo, derecho de sufragio pasivo y los dems que determinen la Constitucin y la ley. El derecho de sufragio activo es el derecho a voto. El derecho de sufragio pasivo es el derecho a optar a cargos de eleccin popular. Los dems derechos que determina la Constitucin y la ley, por ejemplo: a nivel constitucional, ejercer el cargo de Fiscal Nacional (art. 85) o Contralor General de la Repblica (art. 98) y a nivel legal, el ejercicio de la funcin pblica. Excepcionalmente se otorga el derecho de sufragio activo (voto) sin ostentar calidad de ciudadano (art. 14 CPR) a los extranjeros que cumplan los siguientes requisitos:
i. avecindamiento por 5 aos; ii. 18 aos; y, iii. no haber sido condenado a pena aflictiva.
1. Requisitos para ser ciudadano.
a) Ser chileno; b) Tener 18 aos de edad; y, c) No haber sido condenado a pena aflictiva.
Existen dos casos en que se exigen requisitos adicionales para el ejercicio de los derechos otorgados por la ciudadana:
i. Nacionales por ius sanginis o por carta de nacionalizacin (art. 10 N 2 y N 3): deben acreditar avecindamiento por ms de un ao. Se entiende por avecindamiento la estada permanente que vincula al individuo al Estado. Se requiere ms que un simple trnsito.
ii. Nacionales por carta de nacionalizacin (art. 10 N 3): 5 aos desde la posesin de la carta de nacionalizacin, pero slo para optar a cargos de eleccin popular.
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39 2. Derecho de sufragio.
El sufragio es la manifestacin de voluntad formulada para elegir al titular de un cargo pblico de entre los candidatos que se hubieren presentado a tal efecto o para expresar la preferencia por una de las opciones propuestas en un plebiscito. El sufragio se manifiesta en las votaciones populares expresamente previstas en la Carta fundamental y slo puede convocarse a votacin popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en la Constitucin. Art. 15 inciso 2 CPR. Esta norma es una consecuencia de la democracia de carcter representativa vigente en nuestro sistema, ya que al soberano poltico se recurre slo en los casos en que la propia Constitucin lo ha previsto, sin que se autorice al legislador a establecer nuevas hiptesis de votaciones populares.
a) Caractersticas del derecho de sufragio.
i. Personal: el ejercicio del derecho de sufragio es indelegable, debe ser ejercido directamente por el titular, no existe la posibilidad de recurrir a la figura del mandato.
ii. Igualitario: el sufragio emitido por una persona tiene el mismo valor y genera el mismo efecto que el emitido por el resto de los votantes. Todos tienen derecho a un voto, sin embargo, el sistema electoral incide en el distinto efecto que puede tener el voto de una persona por la relacin representacin / densidad poblacional. As por ejemplo, el voto de una persona que vota por un senador en Santiago tiene menor valor que una persona que vota en Aysn debido a la diferencia de tamao poblacional entre ambas circunscripciones. En otras palabras, un candidato de Aysn necesita menos votos que uno de Santiago para ganar el escao parlamentario.
iii. Secreto: es una caracterstica mediante la cual se pretende resguardar la manifestacin de voluntad exenta de presiones o amenazas. No se trata de una caracterstica renunciable por parte del votante.
iv. Universal: aunque no es mencionada expresamente en la norma constitucional, en un sistema democrtico se trata de establecer los requisitos mnimos indispensables de modo de asegurar el ejercicio del derecho a sufragio por parte del mayor nmero de personas.
v. Voluntario: resultado de la reforma constitucional efectuada por ley N 20.337 de 4 de abril de 2009 que se complementa con aqulla introducida en el artculo 18 y que seala que existir un sistema de registro electoral al que se incorporarn, por el solo ministerio de la ley, quienes cumplan los requisitos establecidos en la Constitucin (art. 18 CPR). La vigencia de la voluntariedad de voto es inscripcin automtica qued sujeta, conforme a la disposicin vigsimotercera transitoria, a la vigencia de la ley orgnica constitucional que haga operativo este sistema.
b) Suspensin del derecho de sufragio.
La suspensin del derecho de sufragio se traduce en no poder votar ni en poder presentarse a cargos de eleccin popular. No hay suspensin de la ciudadana. Son causales de suspensin del derecho de sufragio:
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40 i. Interdiccin por demencia; ii. Acusacin por delito que merezca pena aflictiva; iii. Acusacin por delito que la ley califique como conducta terrorista; iv. Sancin impuesta por el Tribunal Constitucional conforme al artculo 19 N 15 inciso 7.
La interdiccin es la sentencia dictada en un juicio civil destinado a declarar la inhabilidad de una persona para hacer ejercicio de sus derechos y cuyo efecto es que stos pasan a ser ejercidos, en su nombre, por un tercero. La interdiccin que suspende el ejercicio del derecho de sufragio es slo aqulla que tiene por causa la demencia. En este caso, la CPR no admite que el derecho de sufragio sea ejercido por un tercero en nombre del demente. Aqu simplemente se suspende el derecho de sufragio. Por su parte, la acusacin es la etapa que sigue al cierre de la investigacin criminal, cuando el fiscal estima que la investigacin proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere formalizado la misma (artculo 248 del Cdigo Procesal Penal). En cuanto a la pena aflictiva, se encuentra regulada en los artculos 21, 37 y 56 del Cdigo Penal. En este caso, lo que hace procedente la suspensin del derecho de sufragio no es la pena que puede solicitar efectivamente el fiscal sino la pena asignada al delito por el cual se formula la acusacin. En el caso del terrorismo la CPR es ms estricta ya que no se alude a la cuanta de la pena posible de ser aplicada, sino que basta con que el delito est tipificado legalmente como conducta terrorista. La Ley N 18.314 es la que establece las conductas terroristas. Finalmente est el caso del artculo 19 N 15 que reconoce el derecho de asociacin y el pluralismo poltico pero que resguarda el rgimen democrtico por la va de declarar la inconstitucionalidad de aqullos que se opongan a dicho rgimen: Son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organizacin cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios bsicos del rgimen democrtico y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como mtodo de accin poltica. Un caso de inhabilitacin que no implica por s sola la suspensin del derecho de sufragio activo pero s pasivo es la destitucin por juicio constitucional previsto en el artculo 53 N 1 de la CPR. De all que en esta norma se suspenda expresamente el derecho de voto.
3. Prdida de la ciudadana.
Las causales de prdida de la ciudadana se establecen en el art. 17 CPR:
a) Prdida de la nacionalidad chilena; b) Por condena a pena aflictiva; c) Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista; d) Por condena por delitos relativos al trfico de estupefacientes y que hubieren merecido, adems, pena aflictiva. No es necesario que la condena haya impuesto la pena aflictiva, basta con que el delito tuviere asignada una pena de esas caractersticas.
En el caso de prdida de nacionalidad se recupera la ciudadana en la medida en que se recupere la nacionalidad chilena. En el caso de la condena a pena aflictiva, se recupera la ciudadana en conformidad a la ley, una vez extinguida la responsabilidad penal. En el caso de condena por delitos terroristas o trfico de estupefacientes, debe solicitarse la rehabilitacin al Senado una vez cumplida la condena (art. 53 N 4 CPR).
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VI. SISTEMA ELECTORAL
La denominacin sistema electoral puede entenderse en un sentido amplio o en un sentido restringido. En su sentido amplio, abarca las normativas jurdico- positivas y consuetudinarias que regulan la eleccin de representantes o de personas para cargos pblicos. En tal sentido, el sistema electoral incluye todo lo que dice relacin con la organizacin y el proceso electoral, desde el sufragio hasta lo contencioso electoral (candidaturas, propaganda electoral, constitucin y funcionamiento de los rganos encargados del proceso, etc). El sistema electoral en sentido estricto, es el modo segn el cual el elector manifiesta a travs del voto el partido o el candidato de su preferencia, y segn el cual esos votos se convierten en escaos 35 . Esta concepcin restrictiva se refiere al principio de representacin que subyace al procedimiento tcnico de la eleccin, y al procedimiento mismo, por medio del cual los electores manifiestan su voluntad poltica en una eleccin traducida en votos, los que, a su vez, se traducen en poder pblico 36 . En consecuencia, incluye el mbito de ejercicio del sufragio, mtodo electoral (proporcional o mayoritario), forma de presentacin de candidaturas (est influenciado por la regla electoral) y la regla de conversin de los votos en escaos o resultados. La CPR ordena que se regule el sistema electoral pblico por LOC y seala que debe garantizarse la igualdad de los independientes con los partidos polticos; el sistema de financiamiento, transparencia, lmite y control del gasto electoral, as como la existencia del registro electoral en el que se inscribir a todos quienes tengan la calidad de ciudadanos por el solo ministerio de la ley. En Chile para la eleccin presidencial existe un sistema mayoritario a dos vueltas. Para la eleccin de parlamentarios, el sistema binominal. En las elecciones municipales, sistema mayoritario a una vuelta respecto de los alcaldes y proporcional respecto de los concejales. Se analizar cada regla al revisar cada uno de estos rganos.
1. rganos administrativos del sistema electoral.
El sistema electoral comprende el funcionamiento de distintos rganos administrativos y jurisdiccionales. Son rganos administrativos permanentes: el Servicio electoral y las juntas electorales. Son rganos administrativos ocasionales: las mesas receptoras de sufragio, la oficina del delegado electoral y el colegio escrutador. El Servicio electoral tiene a su cargo la inscripcin de candidaturas, de los partidos polticos, confeccin de cdulas electorales, determinacin del orden de los candidatos en ellas, organizacin del nmero de mesas receptoras de sufragios, etc (LOCVPE N 18.700). Asimismo, conforme a la CPR (art. 18) tiene a su cargo el registro electoral al que se incorporarn, por el solo ministerio de la ley, a quienes cumplan los requisitos constitucionales. Las Juntas electorales designan a los vocales de las mesas receptoras de sufragios, a sus reemplazantes y a los miembros de los colegios escrutadores y debe existir una por cada provincia.
35 NOHLEN, Dieter, Sistemas electorales y partidos polticos, Fondo de Cultura Econmica, 1 edicin, 1 reimpresin (Chile, 1995), p.34. 36 BANDA VERGARA, Alfonso, Democracia representativa y sistema electoral, Revista de Derecho, volumen XII, (Valdivia, diciembre 2001), pp. 23-49. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
42 Las mesas receptoras de sufragios tienen por funcin recibir los votos que emitan los electores en los procesos electorales y plebiscitarios, hacer su escrutinio y cumplir las dems funciones que seale la ley (art. 36 LOCVPE). Delegado de la Junta electoral que se constituye en los locales de votacin y que debe informar a las personas la mesa en que debern emitir su voto, velar por la constitucin de las mesas receptoras de sufragios, recibir, una vez terminada la votacin, los tiles electorales empleados en las mesas, requerir el auxilio de la fuerza pblica para el resguardo del orden pblico y designar vocales de mesas para constituirlas con el mnimo necesario, cuando no se cuente con sus integrantes. Colegio escrutador est conformado por personas designadas por las Juntas electorales y que correspondan a las mesas que se deba escrutar.
2. Justicia electoral.
Bajo la denominacin de Justicia Electoral, la CPR regula el Tribunal Calificador de Elecciones. La composicin del tribunal, de acuerdo al art 95 CPR y 2 LOCTRICEL, corresponde a:
a) Cuatro ministros de la Corte Suprema elegidos por sta, mediante sorteo; b) Un ciudadano que hubiere ejercido el cargo de Presidente o Vicepresidente de la cmara de diputados o del senado por un perodo de 365 das, elegido por la Corte Suprema mediante sorteo. Los integrantes duran cuatro aos en sus cargos.
Los integrantes del tribunal estn sometidos a algunas incompatibilidades: no pueden ser parlamentarios, candidatos a cargos de eleccin popular, ministros de estado o dirigentes de partidos polticos. Asimismo, estn sometidos a las incompatibilidades parlamentarias indicadas en el art. 58 CPR y a las incapacidades sealadas en el art. 59 de la CPR. El TRICEL debe sesionar con la mayora de sus miembros y adoptar acuerdos por mayora absoluta de los presentes. En caso de empate, decide el voto de quien presida. El art. 95 y siguientes de la CPR establece las funciones de la justicia electoral:
a) Conocimiento del escrutinio general de las elecciones; b) Calificacin de las elecciones del P. de la R., de diputados y senadores; c) Resolver las reclamaciones a que den lugar las elecciones (contencioso electoral); d) Proclamar los resultados; e) Conocer de los plebiscitos.
El conocimiento del escrutinio consiste en que el tribunal electoral fija, a travs de una resolucin jurisdiccional, los resultados electorales de una votacin, los que se considerarn como hechos establecidos. En el ejercicio de esta funcin, tanto el Tribunal Calificador de Elecciones como los tribunales electorales regionales deben proceder como jurado en la apreciacin de los hechos (art. 95 CPR). La calificacin de las elecciones consiste en declarar los efectos jurdicos de los hechos establecidos en el conocimiento del escrutinio. Se fija jurisdiccionalmente el resultado de una votacin, estableciendo los candidatos elegidos o la decisin plebiscitaria. Para los candidatos electos, la sentencia de la justicia electoral que declara la eleccin es el ttulo del nombramiento, esto es, uno de los elementos de su investidura (art. 27 inciso 3 CPR en el caso del P. de la R.) DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
43 El contencioso electoral est referido a conocer de los problemas que son denunciados en relacin a un proceso electoral: conteo de votos, determinacin de votos nulos o vlidos, etc. Si lo que se reclama es un delito, la competencia es ejercida por la justicia del crimen. Otras funciones que son encomendadas al tribunal por la LOC de votaciones populares y escrutinios son las siguientes: a) Conocer de las reclamaciones por constitucin defectuosa del Tribunal Supremo de un partido poltico; b) Ejercer la jurisdiccin disciplinaria en relacin al ejercicio de las facultades del Director del Servicio Electoral por aplicacin de la LOC sobre partidos polticos; c) Ejercer la jurisdiccin de alzada respecto de las resoluciones que niegan la solicitud de inscripcin de un partido en el registro de partidos polticos (por rechazar la solicitud o aceptar una oposicin a la misma) y de resoluciones emitidas por uno de sus ministros conociendo de las infracciones del Ttulo VIII de la LOC de partidos polticos, d) Designar a los miembros de los tribunales electorales regionales.
Las resoluciones del Tribunal son inapelables (art. 13) y queda tambin excluido del ejercicio de la superintendencia de la Corte Suprema (art. 82 CPR). El TRICEL ejerce potestad normativa por la dictacin de autos acordados que fijan el procedimiento de tramitacin de las causas y asuntos de que deba conocer (art. 12 LOC del TRICEL y art. 61 LOC de partidos polticos).
3. Tribunales electorales regionales.
Si bien la CPR se refiere en su art. 96 a los tribunales electorales regionales, ellos tienen funciones en elecciones que no dicen relacin con la configuracin de los poderes estatales, gobierno y Congreso. Los tribunales electorales regionales estn integrados por un ministro de la Corte de Apelaciones respectiva elegido por sta y dos miembros designados por el Tribunal Calificador de Elecciones de entre personas que hayan ejercido la profesin de abogado o desempeado la funcin de ministro o abogado integrante de Corte de Apelaciones por un plazo no inferior a tres aos. Duran cuatro aos en el cargo. La funcin principal de los tribunales electorales regionales es conocer el escrutinio general y la calificacin de elecciones de carcter gremial, de los cuerpos intermedios que la ley seale y de las elecciones municipales.
VI. CONGRESO NACIONAL.
El Congreso Nacional, como cualquier parlamento, se caracteriza por ser una institucin estructurada a partir de una pluralidad de personas, organizada de forma horizontal, esto es, integrada por personas con iguales derechos, facultades y obligaciones, las que deben contar con un ttulo que valide su calidad de integrantes y que en el Estado constitucional moderno, tiene carcter representativo y que instituye la autoridad del Parlamento 37 .
37 BRONFMAN VARGAS, Alan; DE LA FUENTE HULAUD, Felipe; PARADA ESPINOZA, Fernando, El Congreso Nacional. Estudio constitucional, legal y reglamentario, (Valparaso, 1993), pp. 24-25. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
44 Como cualquier parlamento, opera mediante la deliberacin, lo que supone como elemento bsico la discusin (legtimo contraste pblico de pareceres) y la votacin (procedimiento racional y justo para expresar una voluntad nica resolutiva) 38 .
1. Funciones ejercidas por el Congreso Nacional.
Se reconocen como funciones, en trminos generales y sin perjuicio del anlisis especfico que se har de las disposiciones constitucionales pertinentes, las siguientes:
a) Funcin poltica-representativa.
El Congreso ejerce la funcin propiamente poltica, lo que se entiende como aquella funcin que corresponde a las ms altas decisiones pblicas del pas. Es claro que en la medida en que las decisiones que, privativamente o en forma compartida, competen al Congreso son de la mxima importancia en el sistema poltico y, por ende, junto al Presidente de la Repblica, es el principal rgano poltico del Estado. Ambos comparten la legitimacin democrtica y a travs de la funcin legislativa y control del gobierno se da la actuacin concurrente de ambos rganos polticos. Esta funcin es la verdadera justificacin de existencia del Congreso y de sus atribuciones. En cuanto representa al soberano poltico, el electorado, y, en consecuencia a las fuerzas polticas del pas, ejerce la funcin legislativa que implica dictar normas generales que sern obligatorias para todos los habitantes dentro del territorio del Estado y, adems, en nombre de dicho electorado, ejerce el control del gobierno mediante la fiscalizacin de sus actos. Desde el punto de vista terico, la ley obliga en cuanto emana del depositario de la soberana popular, las autoridades elegidas por el pueblo. Esta funcin se proyecta tambin sobre el ejercicio de las competencias, pues importa una obligacin de los parlamentarios de velar permanentemente por los intereses de su electorado. Adems la condicin de rgano colegiado del Congreso, integrado por personas elegidas por votacin popular en el seno de circunscripciones territoriales, lo transforma en un cuerpo donde convergen puntos de vista polticos de diversos sectores.
b) Funcin legislativa.
La funcin legislativa, es la actividad de creacin de las leyes que rigen en el Estado de Derecho y que el Congreso Nacional realiza en forma concurrente con el Presidente de la Repblica y de la cual participa en ciertos casos el Tribunal Constitucional. Como se dijo en materia de fuentes, la ley resguarda la libertad de las personas en cuanto es elaborada a travs de los representantes y en un debate pblico, por lo que se le atribuye la caracterstica de contar con el consenso de quienes son sus destinatarios.
c) Funcin de fiscalizacin.
Desde su origen histrico, los parlamentos surgieron como un rgano que colocaba un freno al monarca en el ejercicio del poder.
38 Ibdem. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
45 d) Funcin constituyente.
Facultad para modificar la CPR mediante los mecanismos de reforma constitucional, y para interpretar preceptos de la Carta Fundamental mediante la dictacin de leyes interpretativas de su texto. El ejercicio de esta funcin tambin es ejercida conjuntamente con el Presidente de la Repblica y, ante el conflicto entre rganos polticos, el Presidente de la Repblica puede acudir a que resuelva dicho conflicto el electorado mediante un plebiscito.
2. Bicameralismo.
El Congreso Nacional se caracteriza por el bicameralismo consagrado en el art. 46 CPR, puesto que se compone de la cmara de diputados y el senado. Las principales diferencias entre ambas cmaras estn dadas por los siguientes elementos:
i. Nmero de miembros: 120 en la cmara de diputados y 38 en el senado. ii. Requisitos de edad: 21 aos para la cmara de diputados y 35 aos para el senado. iii. Base territorial de las circunscripciones: distritos electorales que establezca la ley (art. 47 CPR) que conforme a la LOCVPE N 18.700, estn compuestos por comunas o agrupaciones de comunas. Por su parte, en el caso de los senadores las circunscripciones electorales se fijan en atencin a las regiones del pas, cada una de las cuales constituir al menos una circunscripcin (art. 49 CPR). iv. Duracin del mandato: los diputados duran 4 aos en el cargo y la cmara se renueva completamente; los senadores duran 8 aos en el cargo, renovndose el senado alternadamente cada cuatro aos en la forma que determine la ley. v. Competencias: concurren a la formacin de las leyes y comparten las atribuciones a que se refiere el art. 54 CPR pero tienen atribuciones exclusivas por separado (art. 52 CPR de la cmara de diputados y art. 53 CPR las atribuciones exclusivas del senado).
Se consideran como ventajas del bicameralismo el que constituira una garanta contra la legislacin apresurada y sera un elemento moderador del debate poltico y de distensin, flexibilidad o elasticidad con las relaciones frente al Ejecutivo. Asimismo, se considera que incorpora una instancia de representacin y participacin de intereses o entidades no representadas en la primera cmara como la representacin de las regiones o de los estados en estados federales, as como a una segunda cmara de caractersticas diversas pueden confirsele funciones de diversa naturaleza. Finalmente, en los casos de regmenes parlamentarios, la primera cmara existe para apoyar o colaborar con el gobierno. En cambio, se consideran desventajas del bicameralismo la duplicidad de un rgano que se supone representa un slo cuerpo titular de la soberana, adems que atenta contra la necesidad de rapidez y eficacia de su funcionamiento. Finalmente el bicameralismo se justificara en los Estados federales y parlamentarios, pero no en uno unitario y presidencial. En general se puede afirmar que la segunda cmara se justifica slo si es diferente a la primera y, por lo mismo, si asume funciones diversas que esta ltima.
3. Eleccin de los parlamentarios.
a) Requisitos para ser parlamentario.
Los requisitos para ser diputado son: i. ser ciudadano con derecho a sufragio; ii. tener cumplidos 21 aos de edad; iii. haber cursado la enseanza media o equivalente; iv. tener DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
46 residencia en la regin a la que pertenezca el distrito electoral correspondiente durante un plazo no inferior a dos aos, contados hacia atrs desde el da de la eleccin (art. 48 CPR). Los requisitos para ser senador son: i. ciudadano con derecho a sufragio; ii. haber cursado la enseanza media o equivalente; iii. Tener cumplidos 35 aos de edad el da de la eleccin (art. 50 CPR). Estas exigencias deben reunirse al momento de inscribirse la candidatura correspondiente, puesto que no tendra sentido aceptar la inscripcin de una candidatura de una persona que se sabe no podr ser elegida parlamentario a raz de la regla constitucional recin enunciada.
b) Inscripcin de candidaturas
La declaracin de las candidaturas debe presentarse por escrito ante el Director del Servicio Electoral o el Director Regional, si lo hay (Art. 3 LOCVPE). Las declaraciones deben efectuarse por: i. el Presidente y el Secretario de la Directiva Central de cada partido poltico o de los partidos que hubieren acordado un pacto electoral; ii. en el caso de candidatos independientes, por a lo menos cinco de los ciudadanos que patrocinen la candidatura independiente, debiendo acompaarse la nmina del total de patrocinantes de la candidatura que deber ser suscrita ante notario pblico. El nmero de patrocinantes debe corresponder a un nmero de ciudadanos igual o superior al 0,5% de los que hubieren sufragado en el distrito electoral o circunscripcin senatorial, segn se trate de elecciones de diputados o senadores, respectivamente, en la anterior eleccin peridica de diputados de diputados, de acuerdo al escrutinio general efectuado por el TRICEL (art. 11 LOCVPE). En las elecciones parlamentarias pueden ser acordados pactos electorales entre dos o ms partidos polticos y dicho pacto regir en todas las regiones en que uno o ms de los partidos integrantes del pacto se encuentren legalmente constituidos (art. 3 bis LOCVPE). Corresponde al Consejo del Servicio Electoral aceptar o rechazar las candidaturas (art. 17 LOCVPE). De la resolucin de rechazo puede reclamarse ante el TRICEL. Dentro de los tres das siguientes al vencimiento el plazo de cinco das para reclamar o resuelto el recurso por el TRICEL, el Director del Servicio Electoral inscribir la candidatura en un registro especial. Inscritas las declaraciones de las candidaturas de partidos polticos o pactos electorales, cada una de ellas constituye una lista en el distrito o circunscripcin senatorial, segn corresponda. En el caso de declaracin de candidatura independiente, cada declaracin constituir una nmina (arts. 17 a 19 LOCVPE).
c) Elecciones primarias
La ley 20.640 regula un sistema de elecciones primarias a ser usados por los partidos polticos para la nominacin de candidatos a los cargos de eleccin popular que determina la ley, en virtud de lo dispuesto en el nmero 15 del artculo 19 de la Constitucin Poltica. La eleccin primaria proceder cuando as lo haya determinado el partido poltico conforme a sus estatutos, se hayan declarado candidaturas por el respectivo partido o pacto electoral y es aplicable para la nominacin de candidatos para la eleccin del Presidente de la Repblica, senadores, diputados y alcaldes. La eleccin se realizar solo en los territorios en que se hayan declarado candidaturas. No procede la eleccin primaria en caso de muerte de alguno de los dos candidatos a Presidente que pasaron a segunda vuelta, si el Presidente electo se ve afectado por un impedimento absoluto para asumir el cargo o si se produce la DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
47 vacancia del Presidente de la Repblica en ejercicio faltando dos o ms aos para expiracin de su mandato. La eleccin primaria es organizada por el Servicio electoral y deber realizarse al mismo tiempo para todos los partidos. Se realizar en un solo procedimiento la eleccin primaria para la nominacin de candidatos a Presidente de las Repblica y los parlamentarios, la que tendr carcter nacional y se efectuar el vigsimo domingo anterior a la eleccin del Presidente de la Repblica y el vigsimo domingo anterior a las elecciones municipales, en el caso de los alcaldes. La declaracin de candidaturas deber realizarse hasta las 24 horas del sexagsimo da anterior a aquel en que deba realizarse la eleccin primaria. Ningn candidato puede figurar en ms de una declaracin de candidaturas. No pueden participar candidaturas independientes, a menos que sean apoyadas por un partido poltico o pacto electoral. Resultar nominada para la eleccin definitiva, en el caso de las elecciones Presidenciales o de Alcalde, aquella o aquellas candidaturas que hubieren obtenido la mayor votacin individual. En el caso de las elecciones parlamentarias, ser elegida la o las mayores votaciones individuales, segn corresponda. Los candidatos nominados en virtud de una eleccin primaria, sern considerados por el Servicio Electoral como candidaturas aceptadas para todos los efectos legales, debern ser inscritos en el registro y no podrn ser objeto de reclamacin alguna. Si en la eleccin primaria para la nominacin de candidatos de un partido poltico o pacto electoral, hubiere resultado un candidato nominado, los dems candidatos que hubieran participado en dicha eleccin primaria y que no hubieren resultado nominados, no podrn presentarse como candidatos en la eleccin definitiva por el mismo cargo y territorio electoral, ni el partido poltico o pacto electoral podr declarar otros candidatos, salvo en caso de muerte o renuncia del candidato nominado, en cuyo caso el partido o pacto quedan liberados de nominar al candidato faltante pudiendo nominar incluso a alguno de los que participaron en la eleccin primaria.
d) Base territorial para las elecciones de diputados y senadores.
En el caso de los diputados, la base territorial son los distritos electorales cuyo nmero es 60, eligindose en consecuencia, dos diputados por cada distrito (atendido el nmero de 120 que establece la Constitucin). Los distritos estn estructurados sobre la base de comuna o agrupaciones de comunas (art. 179 LOCVPE). Conforme a la CPR, en el caso de los senadores la base territorial son las circunscripciones electorales para las cuales se consideran a las regiones del pas, cada una de las cuales constituye al menos una circunscripcin, indicndose que la LOC respectiva determinar el nmero de senadores, las circunscripciones senatoriales y la forma de su eleccin (art. 49 CPR). Conforme al art. 180 de la LOCVPE, para la eleccin de los miembros del senado, cada regin constituye una circunscripcin senatorial, excepto las regiones de Valparaso, Metropolitana de Santiago, del Maule, del Bobo y de la Araucana, que se dividirn en dos circunscripciones senatoriales, respectivamente. Cada circunscripcin senatorial elegir dos Senadores 39 .
39 De all el actual nmero de 38 senadores por existir 19 circunscripciones electorales, por incluirse, a partir del 15 de agosto de 2009, la regin de Los Ros en virtud de la ley N 20.174, quedando en consecuencia, la regin de Los Lagos con una circunscripcin y la de Los Ros con la otra. Antes de la ley 20.174 ambas circunscripciones eran parte de la regin de Los Lagos. En cuanto a la XV regin de Arica y Parinacota contina constituyendo una circunscripcin junto a la I regin de Tarapac en virtud del DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
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e) Sistema electoral
Los diputados y senadores se eligen por votacin directa y el sistema electoral vigente es el denominado proporcional binominal, que comprende las siguientes reglas de decisin (art. 109 bis de la LOC VPE):
i. Se proclamar elegidos senadores o diputados a los dos candidatos de una misma lista, cuando se den los siguientes requisitos copulativos: - dicha lista alcance el mayor nmero de sufragios; y, - tuviere un total de votos que excediere el doble de los que alcanzare la lista o nmina que le sigue en nmero de sufragios. ii. Si ninguna lista obtiene los dos cargos, elegir un cargo cada una de las listas o nminas que hayan obtenido las dos ms altas mayoras de votos totales de lista o nmina, debiendo proclamarse elegidos senadores o diputados a los candidatos que, dentro de cada lista o nmina, hubieren obtenido las ms altas mayoras. iii. Si el segundo cargo por llenar le corresponde con igual derecho a dos o ms listas o nminas, se proclamar electo al candidato que hubiere reunido mayor cantidad de preferencias individuales. iv. En caso de empate entre candidatos de una misma lista o entre candidatos de distintas listas o nminas, que a su vez estuviesen empatadas, se proceder, en audiencia pblica, a efectuar un sorteo entre ellos, y proclamar electo al que salga favorecido. Suele criticarse el sistema binominal por sub-representar fuerzas polticas y sobre representar otras. Un anlisis de Dieter Nohlen plantea la evaluacin de los sistemas electorales en base a los siguientes elementos:
i. Representacin: en el sentido de una representacin que refleje en el parlamento lo ms fielmente posible los intereses sociales y las opiniones polticas. El grado de proporcionalidad entre los votos y los escaos conforme el parmetro que seala una adecuada representacin.
ii. Concentracin y efectividad: en el sentido de una agregacin de intereses sociales y opiniones polticas con el fin de lograr una capacidad poltica de decisin y accin para el Estado. Los parmetros que marcan el logro de tal efecto son, por un lado, el nmero reducido de partidos y, por otro, la formacin de gobiernos estables monocolores o de coalicin o incluso la gobernabilidad.
iii. Participacin: en el sentido de las mayores posibilidades del electorado para expresar su voluntad poltica, eligiendo no slo entre partidos, sino tambin entre candidatos. El parmetro para identificar el logro de tal efecto es si un sistema electoral posibilita el voto personalizado y, en ese caso, hasta qu punto.
iv. Simplicidad: en el sentido de que el electorado sea capaz de entender el sistema electoral en uso. Si bien es cierto que la ciudadana emplea en la vida cotidiana muchos artefactos sin saber cmo funcionan, sera deseable que el electorado pudiera comprender cmo opera el sistema electoral y prever hasta cierto punto cules sern los efectos de su voto.
artculo 12 transitorio de la ley 20.175 que dispuso que mientras no se modifique el sistema electoral vigente en la LOCVPE la regin XV formar parte de la primera circunscripcin senatorial. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
49 v. Legitimidad: en el sentido que engloba a todos los dems criterios y procura la aceptacin general de los resultados electorales y del sistema electoral, es decir, la aprobacin de las reglas de juego democrticas 40 .
Segn Nohlen aplicando los elementos antes sealados al sistema binominal chileno se tiene que no se pueden negar sus efectos de efectividad y participacin y en menor medida, con la funcin de representacin. El dficit se manifiesta, en cambio en: - la exclusin de partidos del parlamento que no pueden formar parte de las alianzas electorales. Es un sistema de representacin proporcional excluyente; - la competencia entre partidos se desplaza del nivel interbloque (si lo llevamos a la eleccin, entre listas de diversos partidos o pactos electorales) al mbito intracoalicional (dentro de la misma lista), lo que sustrae importancia al acto electoral, dado que buena parte de esta competencia se decide en el proceso preelectoral de la formacin de candidaturas a nivel de elites; - las condiciones de xito que impone el sistema, conducen a una restriccin de la libertad de movimiento de los partidos, lo que, a su vez, reduce la dinmica poltica ms all de las alianzas polticas ya tradicionales; - la creciente presin por parte de los consensos, negociados dentro de los bloques por las elites, incluso obliga al electorado a votar por los acuerdos intracoalicionales, sin considerar los abanderados del bloque, sin libertad de votacin ideolgica y programtica 41 .
4. Estatuto parlamentario
Se habla de estatuto parlamentario para aludir al conjunto de derechos, deberes y obligaciones establecidos por el derecho constitucional en orden a regular la actividad de los miembros de congreso nacional. Se trata de disposiciones orientadas a asegurar la independencia, idoneidad, dignidad y capacidad de la persona que desempear el mandato popular que le instituye en el cargo parlamentario. Dentro del estatuto parlamentario se encuentran los requisitos de eleccin, inhabilidades, incompatibilidades, incapacidades, causales de cesacin en el cargo y prerrogativas parlamentarias. Los requisitos de eleccin ya fueron vistos. Se analizarn los dems elementos. Las inhabilidades, incompatibilidades, incapacidades y causales de cesacin en el cargo son denominadas genricamente prohibiciones parlamentarias. Ellas tienen en general, la trascendental finalidad de cautelar y asegurar la independencia global de los diputados y senadores, tanto respecto del poder poltico cuanto de los diferentes grupos de presin, sean econmicos o sociales, y de preservar la respetabilidad y la dignidad del cargo de parlamentario. Por lo anterior, se establecen las inhabilidades parlamentarias, que constituyen un conjunto de prohibiciones de eleccin y de ejecucin de actos determinados respecto de quienes aspiran a un cargo de diputado o senador o lo estn ejerciendo. Las prohibiciones parlamentarias son limitaciones de derecho pblico que afectan la eleccin de diputados y senadores y el ejercicio de los cargos parlamentarios, cuyas infracciones aparejan sanciones como la nulidad de la eleccin, la cesacin en el cargo de congresal y la nulidad del nombramiento, segn los casos. Por ello, la aplicacin de estas
40 NOHLEN, DIETER, La reforma del sistema binominal desde una perspectiva comparada, Revista de ciencia poltica, volumen 26, N 1 (Santiago, 2006), pp. 191-202. 41 Ibdem. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
50 normas prohibitivas debe dirigirse solamente a los casos expresa y explcitamente contemplados en la Constitucin, pues se trata de preceptos de derecho estricto, y no puede hacerse extensiva a otros, sea por similitud, analoga o extensin, conforme al principio de la interpretacin restrictiva de los preceptos de excepcin. 42
a) Inhabilidades (artculo 57 CPR).
Aqullas que afectan a personas que an poseyendo las condiciones de elegibilidad no pueden ser candidatos a parlamentarios por estar ejerciendo ciertas funciones pblicas o por encontrarse en una determinada relacin con el Estado. Las inhabilidades consisten en estar o haber desempeado los cargos indicados en el Art. 57 CPR. Estas prohibiciones impiden que cualquiera de las personas incluidas en el listado a que se refiere el artculo 57 CPR, inscriban sus candidaturas en los registros correspondientes. Esto sin perjuicio de la existencia de inhabilidades sobrevinientes, las que ocasionan la cesacin del parlamentario en ejercicio (art. 60 inciso 7 CPR y 17 ley de votaciones populares y escrutinios). El mismo precepto establece que estas inhabilidades sern aplicables a las personas que han tenido las calidades sealadas o desempeado los cargos enunciados, en el ao inmediatamente anterior al de la eleccin, salvo el caso de los dirigentes gremiales o vecinales y de quienes hubieren contratado con el Estado (numerales 7 y 8 del artculo 57), pues a ellos se les exige no estar en la situacin inhabilitante al momento de la inscripcin de la candidatura. Las personas que participaron como candidatos en el proceso eleccionario y no resultaron elegidas, no podrn volver al mismo cargo, ni ser designados para cargos anlogos a los que desempearon hasta un ao antes del acto electoral. En el caso del Ministerio Pblico, en cambio, no debe haber ejercido el cargo de Fiscal nacional regional o adjunto hasta dos aos antes de la eleccin. Estos plazos pretenden evitar, que los agentes pblicos realicen proselitismo poltico partidista y asegura la disminucin de la influencia de la persona que ejerci un cargo importante y que pretende abusar de esta situacin y tambin tienden a proteger la diferenciacin de las esferas de inters de cada actividad. En virtud del artculo 19 N 17 CPR (igualdad en el ingreso a las funciones pblicas), las inhabilidades deben entenderse como preceptos prohibitivos, excepcionales y restrictivos y, por ende, al intrprete le est vedado crearlas por la va de la analoga.
b) Incompatibilidades (artculo 58 CPR).
Prohibicin que impide al parlamentario el desempeo conjunto del mandato parlamentario con ciertos cargos sealados por la Constitucin 43 . Esto es, la incompatibilidad importa la prohibicin de desempear dos cargos simultneamente, siendo que uno de esos cargos ser el de parlamentario. Las incompatibilidades suponen que el parlamentario electo an est desempeando una funcin de aquellas que no constituyen causal de inhabilidad, pero que no puede seguir ejerciendo simultneamente con su cargo parlamentario 44 .
42 Considerando dcimoprimero, sentencia TC, rol N 1357 de 2009. 43 BRONFMAN VARGAS, Alan; DE LA FUENTE HULAUD, Felipe; PARADA ESPINOZA, Fernando, cit. (n. 37), p. 64. 44 Ibdem. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
51 El fundamento de la incompatibilidad reside la garanta de independencia para el parlamentario y a lograr la dedicacin exclusiva del mandatario popular a sus funciones dentro del Congreso Nacional. Las incompatibilidades, son las establecidas en el artculo 58 CPR. La excepcin a las incompatibilidades son los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual carcter de la enseanza superior, media y especial. Se deja fuera de la excepcin a la enseanza bsica lo que si bien se sostiene puede deberse a impedir la influencia en personas menores sin criterio formado o el tiempo y la dedicacin que estas tareas imponen a quienes las desempean 45 , ello no resulta diferente respecto de la enseanza especial (criterio formado) y media (tiempo de dedicacin).
c) Incapacidades (artculo 59 CPR).
Las incapacidades son prohibiciones de nombramiento de los parlamentarios. Si se infringen, la designacin no tiene ningn valor jurdico. Se aplican cuando el parlamentario ya ha sido electo, est ejerciendo su cargo y es nombrado para alguno de los cargos enumerados en el artculo 59 de la Carta Fundamental. Es aqu donde entran a operar las incapacidades o prohibiciones de nombramiento establecidas por la Constitucin. En su aspecto sustantivo, la norma seala que ningn parlamentario podr ser nombrado para un empleo, funcin o comisin de los referidos en el artculo 58 de la Constitucin. En virtud de la incapacidad, la Constitucin impide que los miembros del Congreso Nacional sean designados para otras funciones, bajo la sancin de que cualquier acto que contravenga esta disposicin ser nulo por el slo ministerio de la ley 46 . La norma del artculo 59 de la Constitucin, remite su contenido al artculo anterior. Es decir, los cargos, empleos, funciones o comisiones respecto de los cuales existe incapacidad son aquellos respecto de los cuales se seala existe incompatibilidad. Las excepciones previstas en el artculo 59 es que estas incapacidades no rigen:
i. En caso de guerra exterior. Esta excepcin es absoluta, porque alcanza a la incapacidad y a la incompatibilidad, esto es, en caso de guerra se puede ser nombrado en el cargo parlamentario y l es adems compatible con el ejercicio de alguno de aqullos cargos sealados en el artculo 58.
ii. Respecto de los cargos de Presidente de la Repblica, ministro de Estado y agente diplomtico. Esta es una excepcin a la incapacidad (imposibilidad de ser nombrado) pero no a la incompatibilidad (ejercicio conjunto de ambos cargos), porque el parlamentario puede aceptar el cargo de Presidente de la Repblica, ministro de Estado o agente diplomtico pero ello importa la inmediata cesacin de funciones del parlamentario.
La incapacidad rige a contar desde la proclamacin del parlamentario como electo por el Tribunal Calificador de Elecciones.
d) Causales de cesacin en el cargo (artculo 60 CPR).
45 BRONFMAN VARGAS, Alan; DE LA FUENTE HULAUD, Felipe; PARADA ESPINOZA, Fernando, cit. (n. 37), p. 68. 46 BRONFMAN VARGAS, Alan; DE LA FUENTE HULAUD, Felipe; PARADA ESPINOZA, Fernando, cit. (n. 37), p. 70. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
52 Las causales son sanciones para infracciones consideradas graves, por su implicancia para el funcionamiento del Congreso o por su carcter atentatorio contra el orden institucional. Las causales de cesacin se encuentran establecidas en el artculo 60 y 51 CPR. Respecto del nombramiento de un diputado en ejercicio en el cargo de ministro de estado tuvo oportunidad de pronunciarse el TC en causa rol 1357-2009 47 . En este caso el TC dej establecido la distinta forma en que operan las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesacin en el cargo y la intervencin que en tales circunstancias puede llegar a tener o no el TC. En primer lugar, se descarta de plano lo planteado en el requerimiento en el sentido que se tratara de una inhabilidad sino de una incompatibilidad o incapacidad sobreviniente, esto es, no se trata que no se pueda ser nombrado sino que no se pueden ejercer los dos cargos (diputado y ministro de estado) al mismo tiempo. En segundo lugar, se descarta el argumento que la inhabilidad o incompatibilidad no operara ipso jure y requerira siempre una declaracin del TC, lo que implicara que la persona mantendra el cargo parlamentario hasta el momento que el TC declare la incompatibilidad. En efecto, el TC sostiene que su intervencin est dispuesta solo mediando una accin, esto es, no se debe confundir el ejercicio de la jurisdiccin constitucional con una autorizacin previa no prevista, como s lo ha hecho la Constitucin en el caso de la renuncia de un parlamentario. Por lo dems el texto es claro en torno a que la incompatibilidad opera de pleno derecho.
e) Otras causales de cesacin en el cargo parlamentario que no implican una sancin.
i. Renuncia por enfermedad grave que impida el desempeo del cargo y as sea calificado por el Tribunal Constitucional. En este caso, no se aplica la inhabilidad de dos aos para optar a una funcin o empleo pblico, sea o no de eleccin popular.
ii. Expiracin del mandato (4 aos y 8 aos para diputados y senadores respectivamente) o lo que reste a tal perodo si es que el parlamentario ha reemplazado a otro por vacancia.
iii. Muerte del parlamentario, en cuyo caso opera la norma de vacancia.
iv. Designacin de un diputado en el cargo de senador por aplicacin de las normas de vacancia (art. 51 inciso 6 CPR).
f) Norma para proveer la vacancia en el cargo parlamentario (artculo 51 CPR).
La Constitucin es categrica al sealar que en ningn caso procedern elecciones complementarias (artculo 51 inciso final CPR). La regla de vacancia distingue si el parlamentario que deja la vacante perteneca o no a un partido poltico:
i. Parlamentario perteneciente a un partido poltico: la vacante es provista con el ciudadano que seale el partido poltico al que perteneca el parlamentario al momento de ser elegido. Esto es importante porque podra producirse un cambio de partido poltico del parlamentario durante el ejercicio de su cargo y, sin embargo, el partido que conserva el derecho de provisin de la vacante es aqul al que perteneca al momento de ser elegido.
47 Nombramiento de la entonces diputada Carolina Toh en el cargo de ministra secretaria general de gobierno. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
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ii. Parlamentario independiente: en principio no es reemplazado, salvo que haya postulado integrando la lista en conjunto con uno o ms partidos polticos, en cuyo caso ser reemplazado por el ciudadano que seale el partido indicado por el parlamentario al momento de presentar su declaracin de candidatura.
g) Aplicacin de las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesacin en el cargo.
En virtud del artculo 93 N 14 le corresponde al Tribunal Constitucional pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesacin en el cargo de los parlamentarios. Asimismo, en virtud del artculo 93 N 15 le corresponde calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario en caso de renuncia a su cargo por enfermedad grave.
h) Prerrogativas o privilegios parlamentarios.
En trminos histricos, la consolidacin del rgano legislativo es posterior a la de la autoridad ejecutiva (monarqua), la que tendi a minimizar el podero de la incipiente organizacin parlamentaria, atacando sus competencias o a las personas que lo integraban. Frente a esta situacin y a partir de la ley, fruto del trabajo del propio parlamento, es que se crea un estatuto legal destinado a proteger a quienes desempeaban el mandato popular desde un escao parlamentario. De all surgen, en consecuencia, las prerrogativas, privilegios, inmunidades, fuero o inviolabilidades parlamentarias, las que siguen hoy teniendo una justificacin prctica 48 para asegurar el pacfico y efectivo ejercicio de la funcin parlamentaria. Desde el punto de vista de las exigencias de la no existencia de estatutos privilegiados en una repblica, se debe afirmar que aqu no se trata de un estatuto vinculado a un estamento, clase o grupo social determinado sino a prerrogativas o privilegios vinculados al ejercicio de una funcin especfica en el marco poltico institucional. En trminos modernos, el fuero y la inviolabilidad parlamentaria se fundamentan en la necesidad de proteger la independencia de los congresales y del Congreso de persecuciones ligeras, apasionadas, infundadas u hostigamientos por parte de otras autoridades o particulares, asegurando el libre ejercicio de la funcin parlamentaria 49 . Aunque no existe una terminologa nica, en trminos conceptuales, se seala que las prerrogativas se relacionan con la proteccin del ejercicio de la funcin parlamentaria, en tanto el privilegio se vincula al resguardo de la persona del parlamentario. Se distinguen como prerrogativas parlamentarias:
- Jurdicas: inviolabilidad y fuero. - Econmica: dieta. - Protocolares: rdenes de precedencia para el ceremonial pblico y las reglas de protocolo fijadas por la autoridad Ejecutiva. Esta ltima no ser analizada.
i. Inmunidad o fuero parlamentario: es la garanta procesal de los parlamentarios frente a la persecucin criminal que implique una privacin de libertad. Esta es una garanta procesal establecida en el inciso 2 del artculo 61 de la CPR. Ella dispone que ningn diputado o senador, desde el da de la eleccin o juramento, segn corresponda, puede
48 BRONFMAN VARGAS, Alan; DE LA FUENTE HULAUD, Felipe; PARADA ESPINOZA, Fernando, cit. (n. 37), p. 101. 49 Ibdem. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
54 ser acusado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdiccin respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusacin, declarando haber lugar a la formacin de causa. De esta resolucin puede apelarse ante la Corte Suprema. Desde el momento en que se declare por resolucin firme haber lugar a la formacin de causa, quedar el parlamentario suspendido de su cargo y sujeto al juez competente por el delito por el que se le desafor. Respecto de otros hechos punibles que se le atribuya deber llevarse a cabo un nuevo desafuero. Los artculos 416 y siguientes del Cdigo Procesal Penal establece el procedimiento a seguir para solicitar el desafuero. Por su parte, para efectos de la funcin parlamentaria, diputado o senador deja de ser considerado un miembro en ejercicio del Parlamento, lo que incide en el qurum de sesin y de aprobacin de las leyes. En el caso de ser arrestado algn diputado o senador por delito flagrante, ser puesto inmediatamente a disposicin del Tribunal de Alzada respectivo, con la informacin sumaria correspondiente. De all se procede conforme lo sealado precedentemente. Los casos de flagrancia estn previstos en el artculo 130 del Cdigo Procesal Penal. Conforme al texto constitucional, el fuero procede desde el da de la eleccin, pese a que en trminos prcticos ello pueda resultar complejo si no se conocen an los resultados definitivos de ella. Casos:
- Si el parlamentario ya estaba siendo investigado y despus de la eleccin se descubre que hay mrito para acusarlo, habra que solicitar el desafuero.
- Si el parlamentario ya estaba acusado antes de la eleccin y disfruta de libertad provisional. En esta hiptesis no opera el art. 58, salvo que se desee dejar sin efecto la resolucin que le hubiere concedido la libertad provisional. Es decir, si se intentar someter a prisin preventiva a un parlamentario, an a raz de una acusacin anterior a su eleccin, deber solicitar el desafuero.
- Si desde antes de la eleccin, el parlamentario electo estaba acusado y privado de su libertad, no procede aplicar el art. 58.
El fuero rige por todo el perodo del mandato parlamentario, an en perodo de receso parlamentario. El fuero slo es procedente en causas criminales, respecto de las cuales sea procedente la privacin de libertad, no as las acciones criminales que hagan procedentes multas u otra sancin que no implique privacin de libertad. Asimismo, tampoco procede el fuero respecto de causas civiles, cualesquiera que ellas sean y an cuando impliquen la privacin o restriccin de libertad mediante una medida como el arresto, como se dara en el caso del no pago de pensiones alimenticias o la ejecucin de una obligacin de hacer que no ha sido satisfecha.
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55 ii. Inviolabilidad: La inviolabilidad es la proteccin del derecho de los parlamentarios a expresar sus opiniones y juicios. Su fundamento est en impedir que terceros puedan entorpecer el ejercicio de la labor parlamentaria por la va de ejercer acciones por la supuesta comisin de delitos de injuria o calumnia. El inciso 1 del artculo 61 de la CPR seala que los diputados y senadores slo son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeo de sus cargos en sesiones de sala o de comisin. La inviolabilidad se refiere a aquellos juicios u opiniones emitidos por los parlamentarios que significan caer en alguno de los tipos que la legislacin penal contempla como delitos de opinin (injuria, calumnia y otros). A diferencia del fuero, la inviolabilidad constituye un privilegio de orden substantivo, que hace excepcin al principio de igualdad ante la ley, y se establece como un modo de otorgar un margen de libertad al parlamentario para que pueda expresar sus ideas. La inviolabilidad se refiere slo a las opiniones y votos que los parlamentarios emitan en el desempeo de su cargo en sesiones de sala o comisin. En consecuencia, se acota el privilegio no slo desde el punto de vista del ejercicio de la funcin parlamentaria, esto es, no se refiere a mbitos de actuacin del parlamentario ajeno a su funcin, sino adems al mbito espacial donde ejerce dicha funcin, esto es, la sala o la comisin. Fuera de dichos recintos el parlamentario no est protegido por el privilegio.
iii. Dieta: el artculo 62 de la CPR, seala que los diputados y senadores percibirn como nica renta una dieta equivalente a la remuneracin de un Ministro de Estado incluidas todas las asignaciones que a stos correspondan. Esta remuneracin entregada a quienes ejercen el cargo de parlamentario no es slo una exigencia derivada del principio general que seala que todo trabajo debe ser recompensado en trminos econmicos, sino que es tambin una expresin necesaria de la igualdad poltica entre los distintos grupos que participan en la actividad de gobierno de una sociedad.
5. Funcionamiento del Congreso Nacional.
a) Sesiones.
Cada reunin de las cmaras o del Congreso Pleno se denomina sesin. Para entrar en sesin se debe contar con el qurum de un tercio de los diputados o senadores en ejercicio, requirindose el mismo qurum mnimo en el caso de adoptar acuerdos (art. 56 CPR). Ntese que es un qurum para entrar en sesin o para adoptar los acuerdos, no para deliberar al respecto, lo que significa que no se trata de un qurum que se requiera para mantener la sesin, por lo cual abrindose la sesin y mientras no se adopte un acuerdo, pueden los parlamentarios ausentarse de la sala como en la prctica ocurre. En cualquier caso, se trata de la regla general que reconoce excepciones en los casos en que la Constitucin requiera un qurum calificado para la adopcin de determinados acuerdos (por ejemplo, la aprobacin de leyes orgnicas constitucionales que requieren 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio). Si la CPR no establece una mayora especial, los acuerdos (aprobaciones, rechazos, enmiendas) se adoptan por la mayora simple de los miembros presentes. En la votacin final para la resolucin de un acuerdo, el cmputo no considera a los senadores o diputados que estn desaforados, los que se encuentren fuera del pas con permiso constitucional o que estn pareados. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
56 Se realizan sesiones de sala y de comisin. En las sesiones de sala se consideran todos los parlamentarios de la respectiva cmara para el clculo de qurum puesto que todos ellos estn llamados a concurrir. En las sesiones de comisin, en cambio, se requiere que concurran los parlamentarios integrantes de la respectiva comisin o parlamentarios que los reemplacen cuando han acordado tal delegacin, sin perjuicio que cualquier parlamentario de la respectiva corporacin pueda asistir a la sesin sin que tenga derecho a votar. En las sesiones de comisin se realiza el trabajo legislativo ms importante puesto que en ellas se estudian y discuten los proyectos de ley en forma detallada.
b) Comisiones.
La comisin es un organismo colegiado compuesto por un nmero determinado de diputados y senadores, cuya funcin principal es el estudio pormenorizado y especializado de cada uno de los proyectos de ley y de las materias que por disposicin de los reglamentos internos, son sometidas a su conocimiento. Cada rama del Congreso tiene el nmero de comisiones que sus respectivos reglamentos establecen. Las comisiones legislativas pueden clasificarse de la siguiente manera:
i. Segn su duracin: permanentes y no permanentes. Entre estas ltimas se comprenden, a su vez, las especiales, las unidas y las mixtas. Las comisiones permanentes son aqullas establecidas en los reglamentos de las cmaras para hacerse cargo en forma ms eficiente de las tareas de la cmara respectiva mediante la conformacin de grupos ms pequeos de parlamentarios que puedan estudiar determinados asuntos y obedecen al principio de la divisin del trabajo: tienen asignada determinadas materias. En consecuencia, cualquier asunto que surja en torno a dichas reas de competencia y donde se requiera un anlisis ms detallado, incluido el de los proyectos de ley, es realizado por dichas comisiones permanentes. El art. 17 de la LOCCN indica que los reglamentos de las cmaras establecern sus comisiones permanentes, no obstante deber existir en cada una de ellas una comisin de hacienda encargada de informar los proyectos en lo relativo a su incidencia en materia presupuestaria y financiera del Estado, de sus organismos o empresas. Cada comisin, tanto en Cmara como en Senado, tiene un presidente. Estas comisiones desarrollan su actividad en base a sesiones, que tienen lugar siempre que concurra un nmero mnimo de ellos, pudiendo en este caso, adoptar acuerdos vlidos que obligan al resto de los integrantes. Son sesiones reservadas pues el pblico no tiene acceso a ellas, excepto los que hayan sido invitados por la comisin para la ilustracin de sus debates y las audiencias pblicas. Las comisiones unidas son las que se disponen para el anlisis de asuntos que competen a ms de una comisin permanente y por economa procesal se dispone que operen conjuntamente. Las comisiones especiales se conforman por voluntad de la cmara respectiva para tratar determinados proyectos de ley o determinadas materias (art. 18 LOCCN).
ii. Segn integrantes: comisiones excluyentes y mixtas. Las excluyentes son la regla general y al desempear su labor dentro de la cmara respectiva (por la separacin de ambas ramas del Congreso) estn integradas slo por diputados o slo por senadores, como es el caso de las permanentes, las unidas y las especiales. Las comisiones mixtas, en cambio, estn compuestas por miembros de ambas ramas del Congreso Nacional y se dan en los casos DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
57 especficos en que la CPR o la LOCCN as lo dispone. Por ejemplo, art. 71 CPR, ante un desacuerdo entre ambas cmaras respecto a un proyecto de ley.
c) La mesa, comits parlamentarios y bancadas.
La mesa est constituida por un Presidente y dos vice presidentes en el caso de la cmara de diputados y un presidente y un vice presidente en el caso del senado. La mesa dirige la corporacin respectiva y dura por un perodo determinado. Los comits parlamentarios son los organismos que agrupan a un nmero de diputados (9) o senadores (el o los senadores del partido) por partido poltico y a travs de su jefe permiten la relacin con las mesas de las corporaciones, con el fin de hacer ms expedita la tramitacin de los asuntos sometidos a su conocimiento. Los independientes puedan conformar conjuntamente un comit o deben suscribirse a uno de partido. En el caso del senado deben ser al menos tres senadores independientes los que conformen un comit. Las bancadas son grupos organizados, segn el partido poltico, que se da al interior de un comit, tanto para la Cmara de Diputados como para el Senado.
d) Votaciones parlamentarias.
Existen dos tipos de votaciones: pblicas o secretas. En la cmara de diputados las votaciones pblicas pueden ser nominales o econmicas. En el senado, es posible que revistan el carcter de nominales o individuales. Las votaciones nominales pueden llevarse a efecto mediante un sistema de votacin electrnica, de cdulas o papeletas (especialmente cuando hay que elegir a personas para ocupar ciertos cargos), o bien, el parlamentario manifiesta su voto a viva voz segn el orden en que estn sentados, debiendo dejarse constancia de su voto en el acta. La caracterstica fundamental de las votaciones econmicas es que no es necesaria la fundamentacin del voto, y se puede realizar por diferentes sistemas: manos levantadas en un orden determinado, votando, en primer trmino, los parlamentarios que sostienen una posicin afirmativa respecto a lo planteado, luego los que sostienen una posicin negativa, y en ltimo lugar, votan los que se abstienen. Las votaciones individuales, en el senado, consisten en la peticin que se hace a sus miembros uno a uno, de acuerdo al orden en que estn sentados, empezando por el primero de la derecha para concluir con el Presidente, y emitiendo su voto en voz alta, o por medio de un sistema electrnico que mantenga el carcter pblico de la votacin. Las votaciones secretas pueden llevarse a cabo por medio de votacin en base a balotas. En su labor legislativa, los parlamentarios ejercen el derecho a voto. Conforme al artculo 5B LOCCN, los miembros de cada una de las Cmaras no podrn promover ni votar ningn asunto que interese directa o personalmente a ellos o a sus cnyuges, ascendientes, descendientes o colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad y el segundo de afinidad, inclusive, o a las personas ligadas a ellos por adopcin. Podrn participar en el debate advirtiendo previamente el inters que ellas, o las personas mencionadas, tengan en el asunto. No rige este impedimento en asuntos de ndole general que interesen al gremio, profesin, industria o comercio a que pertenezcan, en elecciones o en aquellas materias que importen el ejercicio de alguna de las atribuciones exclusivas de la respectiva Cmara. La norma antes sealada se enmarca en el principio de probidad en el ejercicio de la funcin pblica.
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58 e) Pareos.
Los parlamentarios pueden parearse entre s, por escrito, obligndose a no participar en ninguna votacin o eleccin durante el plazo que convengan, o en aquellas votaciones o elecciones especficas que indiquen (art. 166 del reglamento de la cmara de diputados). En el caso del senado se requiere el acuerdo previo de sus respectivos comits (art. 9 del reglamento del senado). Dichos pareos deben registrarse y se pactan por plazos determinados pudiendo dejarse sin efecto anticipadamente, por mutuo acuerdo en el caso de la cmara de diputados y requiriendo acuerdo de los comits, en el caso del senado. El pareo se justifica entre parlamentarios de partidos o coaliciones opuestas de modo de anular el efecto que podra tener en el qurum de votacin o eleccin la ausencia de uno de los parlamentarios pareados. De este modo, el pareo se hace efectivo en caso de ausencia de uno de los parlamentarios pareados.
6. El proceso legislativo
El proceso legislativo es un proceso de toma de decisiones que comprende el impulso legislativo, la elaboracin de la informacin disponible y la existencia de diversas opciones de accin: normar a travs de ley versus no normar y, en caso de decidir legislar, con qu contenido 50 . En la medida en que la decisin se transforma en una ley se reincorpora al sistema poltico, sea generando nuevos impulsos legislativos (de modificacin o derogacin de la ley), o bien generando efectos que eventualmente son recogidos como nueva informacin. Aqu entra a jugar un papel la evaluacin, que puede concebirse como el vnculo de informacin entre un proceso de decisin concluido y uno en marcha. A continuacin se grafica el proceso decisional como un proceso continuo de actividad legislativa 51 :
50 OELCKERS CAMUS, Osvaldo; BRONFMAN VARGAS, Alan; SKARICA ZIGA, Mirko; ALDUNATE LIZANA, Eduardo; CARTAGENA DAZ, Patricio Y VIDAL OLIVARES, Alvaro, La tcnica legislativa ante la elaboracin de la ley, (Valparaso, 1998), p.43. 51 Ibdem. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
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El proceso de formacin de la ley es el conjunto de actos ordenados en fases sucesivas para la elaboracin de las leyes conforme lo dispuesto por la Constitucin. En el proceso de formacin de la ley participan la cmara de diputados, el senado y el Presidente de la Repblica. Puede participar el Tribunal Constitucional (si es que se da el control de constitucionalidad de la ley, sea obligatorio o eventual, si es que se presenta un requerimiento, art 93 N 1 y 3 CPR) y la Corte Suprema (pronuncindose en consulta sobre los proyectos de ley que modifican la LOC relativa a la organizacin y atribuciones de los tribunales, art. 77 CPR). En la fase de promulgacin de la ley (no de formacin) participa la Contralora General de la Repblica en la toma de razn del decreto promulgatorio y registro de la ley. La Contralora no participa en ningn caso interviniendo en el contenido material de la norma legal.
a) Fase Pre-legislativa.
La fase pre-legislativa se caracteriza por no estar regulada en la actualidad por el ordenamiento jurdico y, por ende, tener un carcter informal. El objetivo de esta fase es estudiar la materia que se ha estimado que se requiere regular y para ello se renen antecedentes, se disean y evalan las posibles soluciones o alternativas al problema o materia que se desea regular y si se estima procedente la dictacin de una ley, se fijan las ideas matrices del posible proyecto de ley y sus fundamentos.
b) Fase Legislativa.
La fase legislativa corresponde al proceso de formacin de la ley regulado en la Constitucin, la LOCCN y los reglamentos de las cmaras. Dentro de la fase legislativa se DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
60 tienen las siguientes sub-etapas: iniciativa, discusin o deliberacin, sancin, promulgacin y publicacin. La iniciativa y la discusin se dan al interior del Congreso. La sancin, promulgacin y publicacin corresponde a fases que lleva adelante del Presidente de la Repblica. c) Iniciativa de ley.
Para que un texto llegue a convertirse en ley, debe ser presentado como proyecto de ley ante el Congreso Nacional. Esta presentacin puede ser iniciada de dos formas (art. 65 CPR):
i. Mensaje: el proyecto de ley es una iniciativa del Presidente de la Repblica. Como todo acto de este ltimo, debe estar firmado por l y por al menos un ministro, el que corresponder a aqul que tiene a su cargo la materia sobre la cual trata del proyecto de ley. En consecuencia, el proyecto de ley eventualmente puede ser firmado por ms de un ministro. Si el proyecto involucra gastos, adems llevar la firma del ministro de Hacienda.
ii. Mocin: el proyecto de ley es una iniciativa que se origina de los parlamentarios, sea individualmente o en conjunto con otros parlamentarios en un nmero limitado sealado por la Constitucin. En el caso de los diputados el nmero es 10 y en el caso de los senadores es 5. El sentido de esta limitacin es impedir que los proyectos cuenten de antemano con un compromiso de autora que reste a los parlamentarios del debate. Desde el punto de vista de las exigencias al legislador no slo est la necesidad que la ley sea general y abstracta sino adems que ella sea resultado de un debate pblico que d las garantas suficientes de transparencia y racionalidad en su adopcin. Las mociones slo pueden ser presentadas en la corporacin (cmara) de la que el o los parlamentarios, autores de la mocin, forman parte. d) Iniciativa exclusiva.
En la CPR de 1980, la iniciativa legislativa de los parlamentarios est constitucionalmente restringida debido a que existen materias en que solo el Presidente de la Repblica tiene la iniciativa de la ley: son las denominadas materias de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica. De acuerdo al artculo 65 de la CPR, corresponde al Presidente de la Repblica la iniciativa exclusiva de los proyectos de ley que versen sobre las materias sealadas en dicha disposicin, las que en general se dirigen a mantener en manos del Presidente de la Repblica la concentracin de la administracin financiera y presupuestaria del Estado (por ejemplo, inciso 3 del art. 65 CPR y numerales 1, 2, 3, 4 del mismo art.). Adems se encuentra la iniciativa exclusiva en materia de intervencin en la relacin capital-trabajo, incluyendo la relacin del Estado con los servidores pblicos (por ejemplo, numerales 4, 5 y 6 art. 65 CPR). En consecuencia, cuando un parlamentario presenta un proyecto de ley debe examinarse si l recae en aqullas materias que son de iniciativa exclusiva del Presidente porque en dicho caso no podr prosperar por ser inconstitucional. e) Origen de las leyes.
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61 Un proyecto de ley obligatoriamente debe presentarse a una de las dos cmaras que conforman el Congreso Nacional: la cmara de diputados o el senado. La cmara donde se presente el proyecto recibe el nombre de cmara de origen. La cmara a la que el proyecto de ley debe ser enviado, una vez terminado su trmite en la cmara de origen, recibe el nombre de cmara revisora. La regla general es que los proyectos de ley pueden iniciarse indistintamente en cualquiera de las dos cmaras. Sin embargo, algunas materias slo pueden tener su origen en la cmara de diputados y otras en el senado. En tales casos (cuando la materia debe tener su origen en una determinada cmara), el Presidente de la Repblica deber enviar su mensaje a la cmara de origen correspondiente segn la materia y los parlamentarios slo podrn presentar mociones respecto de las materias en que la cmara a la que pertenecen sea la de origen. La cmara de diputados es la cmara de origen en los proyectos de ley sobre tributos de cualquier naturaleza que sean, sobre los presupuestos de la Administracin Pblica y sobre reclutamiento. El senado es la cmara de origen en los proyectos de ley sobre amnista e indultos generales (art. 65 CPR). En el resto de las materias que no tengan un origen determinado por la CPR, tanto el Senado como la Cmara de Diputados pueden actuar como cmara de origen en la tramitacin de un proyecto de ley, segn la materia de que se trate.
f) Trmite constitucional.
Para que un proyecto de ley se transforme en ley de la Repblica, deben seguirse los trmites constitucionales en cada una de las cmaras, de origen y revisora. Cada trmite de discusin y votacin de un proyecto de ley al interior de una cmara se denomina trmite constitucional. De este modo, al aprobarse un proyecto por la cmara de origen se da cumplimiento al primer trmite constitucional para luego pasar a la cmara revisora a fin de culminar el segundo trmite constitucional del mismo. Dentro de cada trmite se distingue la discusin general y la discusin particular de los proyectos.
g) Urgencias.
Dentro de cada trmite el Presidente de la Repblica tiene la atribucin de hacer presente la urgencia para el despacho de un proyecto de ley. Esto se traduce en la fijacin de un plazo mximo de 30 das para el despacho del proyecto, sea en uno o en todos sus trmites. Dicho plazo puede ser inferior dependiendo de la calificacin de la urgencia que haya realizado el Presidente de la Repblica (art. 74 CPR y 26 a 29 LOCCN). La urgencia puede ser simple, suma o de discusin inmediata. Si nada se dice se entiende que la urgencia es simple. La urgencia simple importa un plazo de 30 das para el despacho del proyecto por la cmara requerida; la suma urgencia otorga un plazo de 15 das y la discusin inmediata implica la necesidad de despachar el proyecto en el plazo de 6 das. En este ltimo caso, tiene el efecto adicional de que se realiza la discusin general y particular al mismo tiempo. La urgencia se formula respecto de la cmara que est analizando el proyecto o bien, a la comisin mixta en cuyo caso se remite al Senado. Las urgencias caducan cuando expira el perodo de sesiones, salvo en el caso de la facultad del senado sealada en el numeral 5 del art. 53 CPR (prestar o negar su consentimiento a los actos del Presidente de la Repblica, en los casos en que la Constitucin o la ley lo requiera). DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
62 Esta es una atribucin con la cual el Presidente de la Repblica puede incidir en la agenda del Congreso, ya que la calificacin de la urgencia implica que sean puestos en forma preferente en las tablas de sesiones de la sala y de las comisiones, an cuando el incumplimiento del plazo respectivo no trae aparejada ninguna consecuencia. h) El proyecto de ley en la Cmara de origen.
Recibido el proyecto por la secretara de partes de la cmara correspondiente, sta dar cuenta a la Sala de tal presentacin, en la siguiente sesin que se celebre, y el proyecto ser enviado a la o las comisiones que corresponda segn la materia. Si el proyecto incide en la ley orgnica sobre organizacin y atribuciones de los tribunales y se presenta sin la opinin de la Corte Suprema, al darse cuenta deber inmediatamente despacharse en consulta a aqulla (art. 16 LOCCN) o en cualquier momento antes de su votacin en la sala. Puede realizarse en otra oportunidad por el presidente de la corporacin o de la sala si se hubiesen introducido las modificaciones durante el trmite o si las modificaciones que hubiese conocido la Corte hubiesen cambiado sustancialmente durante el trmite (art. 16 LOCCN). Segn la LOCCN no se debe dar cuenta de mociones que se refieran a materias que deban tener origen en la otra cmara o que sean de iniciativa exclusiva del Presidente (art. 13 LOCCN). El proyecto de ley debe ser acompaado de los fundamentos y los antecedentes que expliquen los gastos que implica, la fuente de recursos con que se solventarn y la estimacin de su monto (art. 14 LOCCN). Cabe sealar que en cualquier caso, la referencia a los antecedentes de los gastos que importe un proyecto de ley slo es un requisito que debe cumplir el Presidente de la Repblica, ya que es el nico rgano habilitado para presentar proyectos de ley que importen gastos (art. 65 CPR). El Presidente de la cmara de origen correspondiente tiene la facultad de declarar inadmisible un proyecto de ley que no cumpla con los requisitos constitucionales (artculo 15 LOCCN):
- Si se presenta en la cmara que no es la de origen conforme a la CPR; - Si se presenta una mocin de uno o ms parlamentarios de la otra cmara; - Se refiere a materias de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica; - si se presentan en el proyecto de ley conjuntamente normas de ley y de reforma constitucional o, - en los casos en que no se acompaen los antecedentes a que se refiere el artculo 14 LOCCN.
Se permite la reconsideracin en la Sala de la declaracin de admisibilidad (art. 15 LOCCN), as como puede ser cuestionada la admisibilidad declarada en la cmara de origen por la cmara revisora en cuyo caso se deber formar una comisin mixta para resolver la divergencia. Si no se alcanza acuerdo o se llega a la conclusin que el proyecto es inadmisible, deber ser archivado. De lo contrario, en el caso que la comisin mixta llegue acuerdo, el proyecto debe ser presentado a ambas cmaras y en ellas debe ser aprobado por la mayora de los miembros presentes. Si una de las cmaras rechaza la iniciativa, deber ser archivada (art. 15 LOCCN). Las comisiones tambin tienen la facultad de declarar la inadmisibilidad si ella no ha sido observada y puede reconsiderarse por la sala (art. 15 inciso 3 LOCCN).
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63 i. El examen en general del proyecto en la Comisin: los proyectos de ley en cada cmara pueden tener discusin general y particular u otras modalidades que determinen sus respectivos reglamentos (art. 23 LOCCN). Se entiende por discusin general la que dice relacin slo con las ideas matrices o fundamentales del proyecto y que tenga por objeto admitirlo o desecharlo en su totalidad (art. 23 LOCCN). Se entiende por ideas matrices o fundamentales del proyecto las contenidas en el mensaje o mocin. Esto es importante, porque no se admiten adiciones o correcciones que no tengan relacin directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto (art. 69 CPR y arts. 23 y 24 LOCCN). El senado y la cmara de diputados han establecido comisiones permanentes para informar a la sala sobre los proyectos sometidos a su consideracin. En consecuencia, una vez que se da cuenta del proyecto en la sala, se remite a la comisin que deba conocer del mismo, atendida su materia, para que emita el informe correspondiente. El trmite de comisiones puede omitirse slo por acuerdo unnime de la sala (art. 21 LOCCN); excepto en el caso de los asuntos que deben ser informados por la comisin de Hacienda. Para el examen del proyecto por parte de las comisiones, la cmara puede adoptar la modalidad de encargar el examen de un proyecto a dos o ms comisiones unidas o nombrar comisiones especiales para tal efecto (art. 18 LOCCN). Una comisin especial regulada especficamente en la LOCCN es la encargada de analizar e informar el proyecto de ley de presupuestos (art. 19 LOCCN). La comisin encargada de examinar un proyecto debe preparar el primer informe, para la discusin general de l en la Sala. A tales efectos, las comisiones deben reunir los antecedentes que estimen necesarios para informar a la corporacin. Se puede solicitar de las autoridades correspondientes la comparecencia de los funcionarios que estn en situacin de ilustrar los debates, hacerse asesorar por cualquier especialista en la materia respectiva y solicitar informes u or a las instituciones y personas que estimen conveniente (art. 22 LOCCN).
ii. Discusin general del proyecto en la sala: para proceder a la discusin de un proyecto de ley, el Presidente de la Cmara de origen pedir previamente el informe a la comisin respectiva y pondr el proyecto en tabla. Una vez conocido el informe, la Sala iniciar la discusin del proyecto de ley. La discusin general tiene por objeto admitir o desechar en su totalidad el proyecto de ley, considerando sus ideas fundamentales o matrices, y admitirlo o desecharlo en su totalidad. Si el proyecto es desechado en su totalidad durante su discusin general en la cmara de origen, su tramitacin no contina y no podr volver a presentarse sino despus de un ao. Sin embargo, si el proyecto era de iniciativa del Presidente de la Repblica, ste puede solicitar que el mensaje pase a la otra cmara. En sta, requerir de la aprobacin general del proyecto por los dos tercios (2/3) de sus miembros presentes para poder continuar con su tramitacin. De aprobarse por ese qurum, retornar a la Cmara de origen, donde slo podr ser desechado nuevamente con el voto de los dos tercios (2/3) de los miembros presentes (art. 68 CPR).
iii. El examen en particular del proyecto en la comisin: aprobado en general el proyecto por la Sala, vuelve a la comisin competente, con todas las indicaciones presentadas, DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
64 para la discusin particular de ste. Las indicaciones son las modificaciones que pretenden ser introducidas al texto original del proyecto de ley, sea por los parlamentarios o el Presidente de la Repblica y ellas pueden tener por objetivo adicionar, sustituir o suprimir determinadas disposiciones. La discusin particular est referida al examen del proyecto en sus detalles (art. 23 LOCCN). Esta discusin se concreta por el anlisis de las indicaciones que se han presentado al proyecto, esto es, adiciones o correcciones de que ha sido objeto. Sobre esta discusin, la comisin debe elaborar un segundo informe dentro del plazo que la cmara de origen fije. Slo son admisibles las indicaciones que digan relacin directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto. No pueden admitirse las indicaciones contrarias a la CPR, que importen nuevos gastos con cargo a los fondos del Estado o de sus organismos, o de empresas de que sea dueo o en que tenga participacin, sin crear o indicar, al mismo tiempo, las fuentes de recursos necesarios para atender a tales gastos (art. 24 LOCCN). Los parlamentarios no pueden formular indicaciones que afecten materias cuya iniciativa corresponde exclusivamente al Presidente de la Repblica, ni siquiera para el mero efecto de ponerlas en su conocimiento. No obstante, se pueden admitir las indicaciones que tengan por objeto aceptar, disminuir o rechazar los servicios, empleos, emolumentos, prstamos, beneficios, gastos y dems iniciativas sobre la materia que haya propuesto el Presidente de la Repblica (art. 24 LOCCN). El presidente de la sala o de la comisin, pueden declarar la inadmisibilidad de las indicaciones. La declaracin de admisibilidad o inadmisibilidad del presidente de la sala o de la comisin puede ser reconsiderada por la sala pero la declaracin hecha por la sala no podr ser revisada por la comisin (art. 25 LOCCN). La comisin podr revisar la cuestin de admisibilidad si ella no ha sido planteada en la sala. La Cmara puede omitir el segundo informe de la Comisin y entrar inmediatamente a la discusin particular.
iv. Discusin en particular del proyecto en la sala.
En este primer trmite legislativo, esto es, cuando el proyecto de ley ha sido examinado y discutido, en general y particular, tanto en sala como en comisin de la Cmara de origen, hay dos resultados posibles:
- El proyecto es aprobado en su totalidad sin modificaciones: en tal caso pasa inmediatamente a la otra cmara para su discusin, que para tal efecto es llamada cmara revisora;
- El proyecto es aprobado en general, pero la cmara de origen le introduce cambios o adiciones: el proyecto que pasa a la consideracin de la cmara revisora contendr todas esas modificaciones y dicho texto ser objeto del anlisis de la cmara revisora, no el texto original. i) El proyecto de ley en la cmara revisora.
La Cmara revisora procede a tramitar un proyecto de ley a travs de los mismos procedimientos seguidos por la cmara de origen. La cmara revisora puede aprobar, modificar o rechazar el proyecto de ley procedente de la cmara de origen. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
65 En este segundo trmite constitucional, cuando el proyecto de ley es traspasado por primera vez desde la cmara de origen a la cmara revisora, y sta lo examina y discute, en general y particular, hay tres resultados posibles:
- el proyecto de ley es aprobado en su totalidad por ambas Cmaras: en tal caso, se remite al Presidente de la Repblica, quien, si tambin lo aprueba, dispondr de su promulgacin como ley.
- el proyecto es desechado en su totalidad por la cmara revisora: de producirse esta situacin, el proyecto de ley debe ser considerado por una comisin mixta.
- el proyecto de ley es objeto de adiciones o enmiendas por parte de la cmara revisora: en dicha situacin el proyecto es devuelto a la Cmara de origen para la consideracin de estas modificaciones. En la cmara de origen se entendern aprobadas las adiciones y modificaciones con el voto de la mayora de los miembros presentes en la sala. Si en cambio, son desechadas, debe formarse una comisin mixta.
j) Comisiones mixtas (arts. 70 y 71 CPR).
Las comisiones mixtas se integran por igual nmero de miembros de cada una de las cmaras. Son presididas por el senador que elija la mayora de la comisin, y forman qurum para sesionar con la mayora de los miembros de cada corporacin que las integra (art. 20 LOCCN). Su funcin es formular una propuesta para resolver el desacuerdo existente entre ambas cmaras, en los casos sealados precedentemente:
- si un proyecto de ley ha sido rechazado en su totalidad por la cmara revisora o, - si un proyecto de ley fue modificado por la cmara revisora, y dichas modificaciones han sido rechazadas por la de origen.
Las proposiciones de las comisiones mixtas no pueden ser objeto de indicaciones y se votan en conjunto (Art. 31 LOCCN).
i. Caso 1 de comisin mixta: un proyecto es rechazado en su totalidad por la cmara revisora (art. 70 CPR).
Se forma una Comisin mixta y si sta llega a acuerdo, el proyecto volver a ser considerado por ambas cmaras, donde requerir de la mayora de sus miembros presentes para ser aprobado. En caso de no haber acuerdo en la comisin mixta, o si su propuesta es rechazada por la cmara de origen, sta podr insistir en su proyecto anterior, a peticin del Presidente de la Repblica. Esta insistencia requiere la aprobacin de una mayora de dos tercios (2/3) de los miembros presentes de la cmara de origen. Si se logra la insistencia el efecto es que se vuelve a enviar el proyecto a la cmara revisora (la que lo haba desechado en su totalidad) y para volver a rechazarlo requiere lograr un qurum de 2/3 de sus miembros presentes. De no lograr ese qurum, el proyecto se dar por aprobado y continuar su tramitacin.
ii. Caso 2: un proyecto modificado por la cmara revisora es rechazado por la de origen (art. 71 CPR).
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66 Se forma una comisin mixta y si sta llega a acuerdo sobre los puntos en que haba descuerdo, el proyecto con la propuesta de la comisin mixta volver a ser considerado por ambas cmaras, bastando para su aprobacin la mayora de los miembros presentes en cada una de ellas. En tal caso, el proyecto ser remitido al Presidente de la Repblica. Si no hay acuerdo en la Comisin mixta o alguna de las cmaras rechaza su propuesta, el Presidente de la Repblica puede solicitar a la cmara de origen que considere nuevamente el proyecto tal como vena aprobado por la cmara revisora. En caso de que la cmara de origen cambie su decisin y apruebe el proyecto, ste contina su tramitacin. En cambio, si la cmara de origen vuelve a rechazar el proyecto con enmiendas de la cmara revisora se distingue:
- Si rechaza por los dos tercios, no habr ley en esa parte o en su totalidad; - Si rechaza por un qurum inferior a los dos tercios, volver a la cmara revisora, y sta deber aprobarlo con los dos tercios de sus miembros presentes.
k) Sancin de la ley Una vez que el proyecto ha sido aprobado por ambas cmaras es remitido al Presidente de la Repblica (art. 72 CPR). Se denomina sancin de la ley a la aprobacin o asentimiento del Presidente de la Repblica respecto de un proyecto de ley aprobado por el Congreso, en cuyo caso dispondr inmediatamente su promulgacin como ley. Se entiende que existe una sancin tcita respecto de todo proyecto de ley remitido al Presidente que no sea devuelto al Congreso con observaciones en un plazo de 30 das (art. 75 CPR). La CPR contempla un caso de sancin obligatoria o forzosa en que el Presidente, pese a haber desaprobado el proyecto mediante la formulacin de observaciones, debe promulgarlo (art. 73 CPR). Esto se da en el caso en que, habindose formulado observaciones por el Presidente de la Repblica, ambas cmaras las rechacen en todo o parte e insistieran en su proyecto por los dos tercios de sus miembros presentes (art. 73 inciso 4 LOCCN).
l) Observaciones del Presidente de la Repblica (veto).
El Presidente de la Repblica puede tambin desaprobar un proyecto aprobado por el Congreso, formulando observaciones, lo que la LOCCN denomina veto. El veto es la facultad del Presidente de formular observaciones al proyecto aprobado por las cmaras obligando a estas ltimas a emitir un nuevo pronunciamiento respecto de los puntos observados por el Presidente. El veto, que puede ser total o parcial, es la reprobacin presidencial a un proyecto de ley. A travs del veto total se rechaza la idea misma de legislar, en tanto que a travs del veto parcial, los objetivos perseguidos pueden ser diversos: adicionar, suprimir o sustituir determinadas normas del proyecto. Cuando el Presidente formula observaciones, el proyecto es devuelto a la Cmara de origen, dentro del plazo de 30 das. Las observaciones presidenciales, deben tener relacin directa con las ideas fundamentales del proyecto o bien, las ideas contenidas en dichas observaciones deben haber sido consideradas en el mensaje respectivo (art. 73 CPR y 32 LOCCN). DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
67 La admisibilidad de las observaciones es declarada por el presidente de cada cmara y puede ser reconsiderada por la sala. La declaracin de inadmisibilidad puede hacerse en todo tiempo anterior a la votacin de la observacin. Cada observacin formulada por el Presidente debe ser votada como una totalidad y no se admite la divisin de la votacin (art. 35 LOCCN). Se entiende que existe una observacin, y en consecuencia, procede slo una sola votacin, la que afecte a un determinado texto del proyecto, sea a todo el proyecto como tal, sea a parte de l, como un ttulo, captulo, prrafo, artculo, inciso, letra o nmero u otra divisin del proyecto, segn lo precise el Presidente de la Repblica. Si el Presidente separa sus observaciones con letras o nmeros, cada texto as diferenciado es considerado una sola observacin. La votacin de las observaciones debe cumplir con el qurum de aprobacin que corresponda a cada una de ellas. El posible resultado de la votacin de las observaciones es: i. ambas cmaras aprueban las observaciones: el proyecto es devuelto al Presidente de la Repblica para su promulgacin como ley;
ii. las dos cmaras rechazan todas o algunas de las observaciones del Presidente, e insisten por los dos tercios de sus miembros presentes, en la totalidad o parte del proyecto aprobado por ellas. En tal caso, se devuelve el proyecto al Ejecutivo, el que debe promulgarlo como ley. En este caso el veto del Presidente de la Repblica slo ha tenido un efecto suspensivo;
iii. las dos cmaras rechazan todas o algunas de las observaciones hechas por el Presidente, pero no se rene el qurum de los dos tercios de los miembros presentes para insistir en el proyecto previamente aprobado por ellas, no habr ley respecto de los puntos de discrepancia (art. 36 LOCCN). En este caso, ante la slida discrepancia existente entre los rganos co-legisladores, que no alcanza a favorecer a uno de ellos, no puede haber ley. Sin embargo cabe hacer una nueva distincin a fin de dilucidar efectivamente si algunos de los rganos constitucionales puede hacer primar su voluntad a travs de esta alternativa que no exista ley sobre el punto en disputa:
- Si el veto es sustitutivo, esto es, pretende reemplazar la norma aprobada por el Congreso, el Presidente de la Repblica y el Congreso quedan en idntica posicin, ya que ninguna de sus propuestas se convertir en ley.
- Si el veto es supresivo, esto es, se pretende eliminar un precepto de la ley, la solucin establecida ante el conflicto consistente en que no haya ley en esa parte lo que hace es favorecer la posicin del Presidente de la Repblica, ya que precisamente se consigue su objetivo. En este caso, para evitar el qurum de insistencia de las cmaras al Presidente le basta un tercio ms uno de los parlamentarios para que no insistan o la insistencia fracase.
- Si el veto es aditivo, esto es, se pretende adicionar un precepto a la ley, la solucin establecida ante el conflicto consistente en que no haya ley en esa parte lo que hace es favorecer la posicin del Congreso, ya que quedar sin modificaciones el texto aprobado por ellas. En este caso la diferencia es que el Presidente no tiene la facultad de insistir.
m) Promulgacin de la ley. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
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La promulgacin es el acto mediante el cual el Presidente de la Repblica reconoce formalmente la existencia de una ley, establece su texto autntico, reconoce su fuerza obligatoria y ordena su cumplimiento en el territorio de la Repblica. El Presidente de la Repblica debe promulgar la ley dentro del plazo de 10 das desde que sea procedente. La promulgacin se realiza mediante un decreto supremo que debe ser remitido para su toma de razn por la Contralora, la que a su vez registra la ley que aqul contiene. En el caso que el Presidente de la Repblica no promulgue la ley o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponde (art. 93 N 8 CPR), cualquiera de las cmaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio puede reclamar ante el TC, dentro de los 30 das siguientes a la publicacin o de los 60 das siguientes a la fecha en que el Presidente debi promulgar. Si el TC acoge el reclamo, en su fallo publicar la ley o rectificar el texto, segn corresponda. La promulgacin de la ley debe ser total, pero existe una excepcin en el caso que el proyecto de ley respectivo hubiere sido objeto de un requerimiento por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, en cuyo caso la parte impugnada no podr ser promulgada sino hasta que se haya vencido el plazo para resolver el requerimiento por parte del Tribunal. La contra-excepcin es que se trate de la ley de presupuestos o de la declaracin de guerra, puesto que en tales casos el proyecto ser promulgado en su integridad (art. 93 inciso 6 CPR).
n) Publicacin de la ley.
La publicacin de la ley en el Diario Oficial se realizar dentro de los 5 das hbiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio (art. 75 CPR). De conformidad con el art. 7 del Cdigo Civil la publicacin de la ley debe hacerse mediante su insercin en el Diario Oficial y desde esa fecha se entender conocida por todos y ser obligatoria. La ley tendr vigencia desde la fecha de la publicacin, a menos que la propia ley disponga una cosa distinta. En el caso de las leyes interpretativas, se entiende que ellas estn incorporadas desde su origen en la Constitucin, con la salvedad que no puede venir a alterar sentencias ejecutoriadas. Para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de su publicacin en el Diario Oficial.
) Reforma Constitucional.
El Captulo XV de la CPR se contemplan las normas para el ejercicio del poder constituyente derivado. En relacin a la iniciativa, sigue las reglas generales pudiendo ser iniciada por mensaje o mocin, y en este ltimo caso, debern contar con el nmero de firmas sealado en el art. 65 CPR. El qurum de aprobacin depender del captulo a ser modificado. La regla general son las tres quintas partes de diputados y senadores en ejercicio pero si se pretende modificar los captulos I, III, VIII, XI, XII o XV (bases de la institucionalidad, derechos y deberes constitucionales, Tribunal Constitucional, Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica, Consejo de Seguridad Nacional y Reforma Constitucional) se requiere las dos terceras partes de diputados y senadores en ejercicio. El procedimiento de formacin de la ley es supletorio de las normas previstas en el Captulo XV y, por ende, rigen en su integridad en materia de reforma constitucional. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
69 Existen normas especficas referidas al desacuerdo que se produce entre las cmaras y el Presidente en materia de reforma constitucional. Si el Presidente rechaza totalmente un proyecto de reforma aprobado por el Congreso, y las dos terceras partes de cada cmara insisten en dicha reforma el Presidente debe promulgarlo, a menos que decida consultar a la ciudadana mediante plebiscito. Si el Presidente observa parcialmente un proyecto de reforma aprobado por el Congreso y las cmaras aprueban las observaciones de acuerdo al qurum que corresponda al captulo de la Constitucin que est siendo modificado, se devuelve el proyecto para su promulgacin. En cambio, si las cmaras no aprueban las observaciones no habr reforma en los puntos en discrepancia, a menos que las cmaras insistan por los dos tercios de sus miembros en ejercicio, en cuyo caso se remitir el proyecto al Presidente para su promulgacin. En este ltimo caso tambin el Presidente tiene la facultad de recurrir por plebiscito al pueblo, sobre los puntos de discrepancia. El plebiscito recaer sobre el proyecto de reforma vetado totalmente por el Presidente o sobre los puntos de discrepancia entre el Congreso y el Presidente y sobre los cuales las cmaras hayan insistido por los 2/3 en ejercicio de sus miembros. En este caso, cada cuestin debe ser votada por separado. El texto aprobado por el pueblo ser comunicado al Presidente de la Repblica por el Tribunal Calificador de Elecciones y se tendr un plazo de 5 das para promulgar el texto de reforma desde la mencionada comunicacin.
7. Atribuciones exclusivas de la cmara de diputados.
Son atribuciones exclusivas de la cmara de diputados: a) la fiscalizacin de los actos del gobierno; y, b) la acusacin en juicio constitucional de determinadas autoridades sealadas en la Constitucin como acusables.
a) Atribucin fiscalizadora.
La potestad fiscalizadora de la cmara de diputados consiste en realizar un examen o control de mrito de la actividad del Gobierno, juzgando su labor en la direccin de los asuntos del Estado 52 , sin que se derive de ello un efecto jurdico inmediato y directo ni responsabilidad poltica. Fiscalizar, en trminos generales, significa controlar, supervigilar, permanecer en constante observacin de lo que hace otra persona u rgano con el objeto de que la actividad de este ltimo se mantenga exactamente dentro de los lmites a los que debe ceirse, cumpliendo, a la vez, con los cometidos asignados 53 . En consecuencia, toda actividad de control supone la existencia de dos sujetos: actor y controlador y una regla preestablecida en base a la cual ambos despliegan su actividad. El primero, porque debe someterse a ella y el segundo, porque es el parmetro de verificacin o direccin que usa de referencia para llevar adelante la actividad de control. 54
52 BRONFMAN VARGAS, Alan; DE LA FUENTE HULAUD, Felipe; PARADA ESPINOZA, Fernando, cit. (n. 37), pp.158-159. 53 Ibdem, p. 158. 54 FERRADA BRQUEZ, Juan Carlos, La reforma constitucional a la fiscalizacin parlamentaria en la Constitucin de 1980: un anlisis preliminar, Ius et Praxis, volumen 8 N 1 (Talca, 2002), pp. 461-481, versin on line: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122002000100025&script=sci_arttext DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
70 Sin embargo, dentro del derecho constitucional chileno, la actividad de fiscalizacin de los actos del gobierno no es sinnima de la de ejercer el control de los mismos, pues la actividad de control supone, adems de los elementos ya sealados (actividad de verificacin, dos sujetos y parmetro o regla de verificacin), que quien controla debe tener la facultad de anular o dejar sin efecto los actos del sujeto controlado 55 . Por ende, cuando se hable de la actividad fiscalizadora de la cmara de diputados debe tenerse la precaucin de considerar que ella no incluye este ltimo elemento propio de todo control (por ejemplo, el que desarrolla el Tribunal Constitucional o la Contralora General de la Repblica). Por otra parte, la actividad fiscalizadora va ms all que la verificacin de la conformidad del acto con el ordenamiento jurdico e incluye la facultad de pronunciarse acerca de la oportunidad y la conveniencia de una determinada decisin adoptada en sede administrativa y la de juzgar la labor del gobierno en el enfrentamiento de los problemas del pas. 56 En este sentido, esta cmara no desarrolla una mera fiscalizacin jurdica del Gobierno (aspecto que tambin podra cubrir), sino que hace una evaluacin poltica del ejercicio de su autoridad, es decir vigila la conducta de personas o autoridades para que su comportamiento se conforme a ciertas pautas. 57
En relacin al alcance de la fiscalizacin, la CPR emplea el trmino actos del gobierno, de lo que se deriva:
- Se extiende a todo tipo de actos realizados por el gobierno. Se puede afirmar que ac se utiliza la expresin en su sentido orgnico y no relativo al contenido del acto, en cuanto acto de gobierno distinguible de los de administracin.
- Los rganos comprendidos en esta expresin gobierno: hay quienes han entendido por "Gobierno" al conjunto de instituciones que forman parte del Poder Ejecutivo y que est tratado en el captulo IV de la Constitucin, es decir, Presidente de la Repblica, Ministerios y todos los servicios y organismos que estn bajo su dependencia, excluyndose solamente los rganos constitucionalmente autnomos (Banco Central, municipalidades, Contralora General de la Repblica). Esta posicin es coherente con la interpretacin que se daba a la norma bajo la vigencia de la Constitucin de 1925. Otros en cambio sostienen que debe entenderse por "Gobierno", al Presidente de la Repblica y sus agentes directos e inmediatos en el desempeo de la funcin pblica, incluyendo slo a los Ministros de Estado y a los Intendentes y Gobernadores (en cuanto delegados directos e inmediatos del Jefe de Estado y titulares de la funcin de gobierno en la regin). Esto se funda en que los rganos superiores de la Administracin central son los que realizan la funcin de direccin poltica y control. Se excluira, en consecuencia, a los gobiernos regionales, municipalidades y dems rganos de la administracin en sentido estricto 58 . Si bien durante la tramitacin del proyecto de reforma constitucional de 2005 se dej constancia de la opinin en el senado en el sentido de aceptar la primera tesis interpretativa antes indicada, ello no se tradujo en un cambio en la disposicin original de la Constitucin de 1980, subsistiendo de esta manera el problema de interpretacin.
55 BRONFMAN VARGAS, Alan; DE LA FUENTE HULAUD, Felipe; PARADA ESPINOZA, Fernando, cit. (n. 37), p. 158. 56 Ibdem, p 159. 57 FERRADA BRQUEZ, Juan Carlos, cit. (n. 54), p. 159. 58 Ibdem. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
71 En ejercicio de la facultad fiscalizadora la cmara puede:
i. Adoptar acuerdos o sugerencias de observaciones, con el voto de la mayora de los diputados presentes, los que se transmiten por escrito al Presidente, el que debe dar una respuesta fundada por medio del ministro de Estado que corresponda, dentro de 30 das. Esta competencia, como se ha sealado corresponde ejercerla a la cmara, sin perjuicio que adems se otorga a cada diputado la posibilidad de solicitar determinados antecedentes al Gobierno, pero para conseguir una respuesta en los trminos antes sealados (mediante el ministro dentro del plazo de 30 das) debe contar con el voto favorable de un tercio de los miembros presentes de la cmara. Ni los acuerdos, observaciones o solicitudes de antecedentes afectarn la responsabilidad poltica de los ministros de Estado y ello es lgico porque en el esquema presidencial ellos slo responden ante el Congreso mediante juicio constitucional, en que debe configurarse una infraccin constitucional. No basta, como se ver, un reproche de mrito o conveniencia para hacer efectiva una responsabilidad poltica del ministro. En consecuencia, esta atribucin no permite imponer una sancin poltica directa a los sujetos fiscalizados, ni genera responsabilidad poltica o personal, aunque puede servir de base para perseguir esta responsabilidad ante los tribunales de justicia, ni menos an, anula o deja sin efecto los actos del sujeto o afecta, de modo alguno, su ejecucin o puesta en prctica Su efecto principal es slo un reproche o juicio pblico, cuyos alcances debern ser evaluados por los ciudadanos mediante la crtica poltica y las elecciones peridicas, lo que coincide con lo expuesto por la doctrina comparada en esta materia. 59
ii. Citar a ministros de Estado: el objetivo es formular preguntas en relacin con las materias vinculadas al ejercicio de su cargo. Los lmites son: debe contarse con un tercio de los diputados en ejercicio y no puede citarse al ministro ms de tres veces en un ao calendario, a menos que se cuente con el acuerdo de la mayora absoluta de los diputados en ejercicio. La asistencia del ministro es obligatoria y debe responder las preguntas y consultas que motivan su citacin.
iii. Constituir comisiones especiales investigadoras: el objetivo es reunir informaciones relativas a los actos del gobierno. El qurum es de dos quintos de los diputados en ejercicio. Estas comisiones, ni aun por la unanimidad de sus integrantes, podrn extender su cometido al conocimiento de materias no incluidas en el objeto o finalidad considerado en el acuerdo que dio lugar a su formacin. Los sujetos requeridos de comparecencia pueden ser los ministros, los funcionarios de la Administracin y el personal de las empresas del Estado o de aqullas en que ste tenga participacin mayoritaria. La comparecencia es obligatoria y se deben suministrar los antecedentes e informaciones que se les soliciten. Si aqullos se refieren a asuntos que conforme a una ley de qurum calificado tengan el carcter de secretos o reservados, o a informes que no estn obligados a entregar las empresas pblicas creadas por ley, las empresas del Estado o en que ste tenga participacin de conformidad con el artculo 9 A de la
59 FERRADA BRQUEZ, Juan Carlos, cit. (n. 54), p 159. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
72 LOCCN, slo podrn ser proporcionados en sesin secreta por el Ministro de cuya cartera dependa o se relacione el organismo requerido o por el representante legal de la empresa en que labora la persona que deba entregarlos. Los antecedentes proporcionados debern mantenerse en reserva o secreto. Los ministros no pueden ser citados ms de tres veces a una misma comisin a menos que se cuente con la mayora absoluta de sus integrantes. Las citaciones y las solicitudes de antecedentes, sern acordadas a peticin de un tercio de los miembros de la comisin especial investigadora. Las citaciones podrn ser extendidas al funcionario directamente o por intermedio del jefe superior del respectivo Servicio. Las personas obligadas a comparecer y que sean citadas por una comisin especial investigadora, que se encontraren en alguna de las situaciones de excepcin descritas en los artculos 302, 303 y 305 del Cdigo Procesal Penal, no estarn obligadas a prestar declaracin. Sin embargo, debern concurrir a la citacin y dejar constancia de los motivos que dan origen a la facultad de abstenerse que invoquen. Si fuere estrictamente necesario para el resultado de la investigacin, por acuerdo de la mayora de los miembros se podr recabar el testimonio de particulares o requerirles los antecedentes que se estimen pertinentes y necesarios para el cumplimiento del cometido de la comisin especial investigadora. El testimonio de los particulares y la proporcin de los antecedentes solicitados, sern voluntarios.
b) Acusacin en juicio constitucional.
El juicio constitucional es aqul en que se juzga a las ms altas autoridades del Estado por delitos, infracciones o abusos de poder expresamente contemplados en la CPR y que tiene por objeto establecer la efectividad de tales infracciones, la culpabilidad o inocencia de la autoridad acusada y hacer efectiva su responsabilidad constitucional mediante la destitucin del infractor y su inhabilitacin para ejercer toda otra funcin de carcter pblico por el trmino de cinco aos. 60
El juicio poltico o constitucional se enmarca en el sistema de responsabilidades de los rganos del Estado (servidores pblicos y autoridades) propio del rgimen republicano: autoridad electiva, temporal y responsable. En el caso del rgimen presidencial y del presidencialista no existe una responsabilidad poltica directa del gobierno y control poltico hasta sus ltimas consecuencias como se da una rgimen parlamentario donde el gobierno debe dar cuenta al parlamento acerca del cumplimiento de la funcin que le ha sido asignada, y que puede traer como consecuencia el cese del gobierno a travs de la censura o desconfianza. 61
La responsabilidad del gobierno debe estar inserta en el sistema de responsabilidades del poder. La responsabilidad poltica supone abuso en la utilizacin o en el ejercicio del poder, y se castiga con la privacin de ste; la responsabilidad civil, que implica lesin en el patrimonio del Estado o en los particulares, se corrige obligando a restituir o indemnizar el dao, y la
60 BRONFMAN VARGAS, Alan; DE LA FUENTE HULAUD, Felipe; PARADA ESPINOZA, Fernando, cit. (n. 37), p. 166. 61 ZIGA URBINA, Francisco, La responsabilidad constitucional del gobierno, Ius et Praxis, volumen 12 N 2 (Talca, 2006), versin on line: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122006000200003&script=sci_arttext DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
73 responsabilidad penal, que supone una infraccin punible desde el punto de vista penal, se castiga con la privacin de los bienes jurdicos en que consiste la pena. 62
Puede citarse como un antecedente del juicio constitucional previsto en nuestro sistema poltico-institucional, el modelo presidencial norteamericano donde la responsabilidad constitucional del gobierno se persigue mediante un sistema legislativo a travs del impeachment 63 , en que el juicio poltico aparece, en el esquema de separacin rgida de poderes, como uno de aqullos frenos y contrapesos propios de dicho modelo, que se basa en la necesidad de prever mecanismos de equilibrio y limitacin del poder. Tambin puede citarse como antecedente el juicio de residencia del derecho pblico indiano, de races bajo medieval, el que estaba vinculado al juramento de observar las leyes y cumplir lealmente sus deberes, que deban prestar los funcionarios de la Corona al asumir sus funciones, y que encontraba su fundamento en la necesidad de corregir o reparar los errores u ofensas que se causaren. Consista en la exigencia impuesta a oficiales pblicos quienes al cesar en su cargo deban permanecer por cierto tiempo en el lugar en que haban desempeado sus funciones a fin de responder de las querellas y quejas suscitadas por los actos contrarios a la ley que hubiesen podido cometer en el ejercicio de sus funciones. La responsabilidad derivada de este juicio constitucional es jurdico-poltica, se encausa a travs de un procedimiento dual (acusacin y juicio poltico o constitucional), con resguardos garantsticos de legalidad y debido proceso legal mnimos, que se encuadra en la denominada "justicia poltica", de decisin de rganos polticos (cmara de diputados y senado) y que impone sanciones polticas (destitucin e inhabilitacin temporal). 64
Sin duda el juicio poltico aparece como un mecanismo de ltima ratio frente a ilcitos constitucionales muy graves imputados a las ms altas autoridades del pas, y supone obtener las mayoras necesarias para acusar y juzgar en ambas cmaras, lo que explica su excepcionalidad. Este tipo de responsabilidad constitucional requiere la configuracin de una infraccin prevista en la Constitucin lo que acercara al juicio constitucional a la persecucin de una responsabilidad jurdica ms que poltica. Sin embargo, la apreciacin y decisin sobre la supuesta infraccin se da al interior de un rgano poltico. En todo caso existe diversidad de opiniones en este punto:
- Unos sostienen que se tratara de una responsabilidad de tipo poltica (Silva Bascun), no obstante que puede anotarse que no basta el mero reproche de mrito de la conducta en el ejercicio del cargo sino que deben invocarse hechos que configuren las causales previstas en la norma constitucional.
- Otra posicin afirma que se trata de una responsabilidad penal (Cumplido y Nogueira), no obstante que no debe confundirse la naturaleza de la responsabilidad con las sanciones impuestas (destitucin e inhabilitacin temporal para el ejercicio de ciertos cargos o con el carcter poltico de los rganos intervinientes.
- Finalmente, se sostiene (Ziga) que se tratara de una responsabilidad jurdico poltica, que pasa por disociar el control poltico de la responsabilidad poltica, aunque el primero
62 Ibdem. 63 El que a su vez tiene origen en el sistema britnico, donde si bien el rey era irresponsable, no podan serlo tambin sus funcionarios que en mala forma lo sirvieran. SILVA BASCUN, Alejandro, Tratado de derecho constitucional, VI: Congreso Nacional 2 (Santiago, 2000), p. 125. 64 ZIGA URBINA, Francisco, cit. (n. 61). DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
74 sea la antesala del segundo. Por una parte, la responsabilidad poltica directa de un Gobierno, supone una relacin fiduciaria Gobierno-Parlamento rodeada de ciertas formas (racionalizada), pudiendo revestir incluso el carcter de responsabilidad colectiva-objetiva en razn de la configuracin del rgano gubernamental como ocurre en el rgimen parlamentario, y por otra, la responsabilidad penal exige un nexo causal, personalizacin, legalidad penal y tipicidad, y ciertamente, tribunal, instruccin, prueba, valoracin de la prueba y juzgamiento conforme a la ley (Dez-Picazo, Loewenstein). Por todo ello no resulta correcto caracterizar esta responsabilidad como "poltica" o "penal", siendo segn Ziga un mixtum jurdico-poltico. 65
La responsabilidad derivada del juicio constitucional no obsta a otras responsabilidades de derecho pblico (penal funcionaria, administrativa y responsabilidad patrimonial) as como la responsabilidad comn de derecho civil y penal 66 .
i. Autoridades acusables, causales de acusacin y plazo (art.48 N 2 CPR).
- Presidente de la Repblica: por actos de su administracin que hayan comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nacin o que hayan infringido abiertamente la Constitucin o las leyes. El Presidente puede ser acusado durante su ejercicio y hasta los seis meses siguientes. En este ltimo plazo dentro del cual no podr ausentarse sin el acuerdo de la cmara. Al hablar de comprometer no se exige que el dao se haya verificado, basta crear un peligro a partir de un acto. Sin embargo, el grado en que se ha comprometido el honor o la seguridad debe tener una cierta magnitud, debe ser calificado de grave. El honor, por su parte, se refiere a la buena reputacin que se deriva de la virtud o mrito. De estos elementos se deriva que comprometer gravemente el honor o la seguridad de la Nacin puede aproximarse al delito de traicin (tipificado a nivel penal, de justicia militar, ley de seguridad del Estado y ley 18.314 que define las conductas terroristas. En cuanto a la infraccin de la Constitucin y las leyes, se exige, respecto del Presidente de la Repblica que sea abierta, esto es, sin reserva, francamente, por lo cual en este caso no bastara una infraccin que no sea evidente, que pueda discutirse su configuracin, ya que entonces no se estara en presencia de una infraccin abierta, debe tratarse entonces de algo ms bien evidente.
- Ministros de Estado: por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nacin; infringir la Constitucin o las leyes; haberlas dejado sin ejecucin; haber cometido los delitos de traicin, concusin, malversacin de fondos pblicos y soborno. En el caso de los ministros la causal referida a la infraccin de la Constitucin y las leyes no requiere la magnitud en que se exige respecto del Presidente de la Repblica. En este caso basta establecer una infraccin a la Constitucin o las leyes para que se configure la causal. Debe recordarse que los ministros de Estado son personalmente responsables que los actos que firmen y solidariamente responsables de los que suscriban conjuntamente con otros ministros. La responsabilidad poltica se hace efectiva por
75 el Presidente de la Repblica, aunque debe anotarse que la responsabilidad constitucional que surge del juicio poltico se deriva de infracciones constitucionales que son apreciadas y establecidas por un rgano poltico pero donde deben darse por establecidas infracciones constitucionales precisas, no bastando el mero reproche de mrito u oportunidad que pueda dar lugar a la responsabilidad poltica. Ahora bien, respecto de la responsabilidad penal, se contemplan causales dentro del juicio constitucional que se relacionan con ella por cuanto se trata de delitos tipificados en la legislacin penal: traicin, malversacin de fondos pblicos y soborno. Por ejemplo se tiene los tipos de traicin contemplados en los ttulos I y II del libro II del Cdigo Penal, tipos de exaccin de los artculos 157 y 241 del Cdigo Penal; malversacin de causales pblicos de los artculos 233 a 238 del Cdigo Penal y los tipos de cohecho de los artculos 248, 249 y 250 del Cdigo Penal (todos puestos al da por el artculo 1 de la Ley N 19.645 que modifica el Cdigo del ramo en delitos de "corrupcin") 67 . En el caso de la concusin, ella se aproxima a la exaccin hecha por un funcionario pblico en beneficio propio. La responsabilidad por los hechos que configuran estas causales, en consecuencia, pueden ser perseguidos mediante el juicio constitucional para luego remitir los antecedentes al tribunal penal competente o bien, podra ejercerse directamente la responsabilidad penal mediante el ejercicio de una accin penal sometindose a las reglas del fuero de que gozan los ministros de Estado 68 . El vnculo entre los ilcitos constitucionales de naturaleza penal con delitos penales del Cdigo Penal o leyes penales especiales, es una ligazn laxa o abierta, ya que la Cmara de Diputados al declarar la admisibilidad de la acusacin y el Senado, actuando como jurado, al declarar la culpabilidad no est sometido a reglas de instruccin, reglas de prueba o conviccin estrictas o vinculantes, que lo obliguen a encuadrar las conductas en tipos penales, sino a encuadrarlas en ilcitos constitucionales, ya que la responsabilidad constitucional y la responsabilidad penal funcionaria son independientes y distintas. 69
- Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia, por notable abandono de sus deberes: se entienden comprendidos en la causal los ministros de la Corte Suprema, Cortes de Apelaciones, tanto ordinarias como especiales (Corte Marcial y Naval). No quedan comprendidos en la disposicin los miembros del Tribunal Calificador de Elecciones, Tribunal Constitucional ni miembros de los Tribunales Electorales Regionales. En relacin a la causal de notable abandono de deberes puede sostenerse, como lo seala Silva Bascun, que se trata de dejar de hacer en grado excesivo lo que corresponde realizar en el cumplimiento de las obligaciones inherentes al cargo. 70
Sin embargo, cules son las obligaciones que puedan dar lugar a la infraccin es un tema que se ha debatido, particularmente si puede darse una interpretacin restringida a esta causal en trminos de incluir en ella slo la infraccin de deberes adjetivos, formales o externos (no acudir al tribunal, no iniciar las audiencias a la hora, no inspeccionar y supervigilar la conducta de los subalternos, etc) o si ello
67 Ibdem. 68 BRONFMAN VARGAS, Alan; DE LA FUENTE HULAUD, Felipe; PARADA ESPINOZA, Fernando, cit. (n. 37), p. 187. 69 ZIGA URBINA, Francisco, cit. (n. 61). 70 SILVA BASCUN, Alejandro, cit. (n. 19), p. 164. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
76 puede extenderse o no a algunas actuaciones (y cules) relacionadas con lo que constituye la obligacin principal de los magistrados como es impartir justicia mediante la dictacin de sentencias. Esto ltimo es particularmente grave si se considera que se estara entregando a un rgano poltico la apreciacin el contenido de la administracin de justicia o entregar el control de su ejercicio. Esto implicara que el Congreso vendra a interferir la actuacin del rgano judicial, en circunstancias que se le ha privado expresamente el ejercicio de funciones judiciales (art. 76 CPR). Sin embargo, la CPR establece en el artculo 79 que los jueces son personalmente responsables por ciertos delitos que se cometen en el ejercicio de sus funciones: cohecho, falta de observancia en material sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegacin y torcida administracin de justicia y, en general, de toda prevaricacin en que incurran en el desempeo de sus funciones. Tratndose de los ministros de la Corte Suprema, la ley determinar los casos y el modo de hacer efectiva esa responsabilidad. Sin embargo, al acudir al artculo 324 del Cdigo Orgnico de Tribunales excluye de esta responsabilidad penal a los ministros de la Corte Suprema en cuanto se refiere a la falta de observancia en material sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegacin y torcida administracin de justicia. En consecuencia, el notable abandono de deberes procedera en los casos en que se producen circunstancias de suma gravedad que demuestran, por actos u omisiones, la torcida intencin, el inexplicable descuido o ineptitud con que se abandonan o infringen los deberes inherentes a la funcin judicial. 71 En consecuencia, esto incluira el incumplimiento de deberes formales pero tambin la comisin de los delitos sealados en la CPR y que en el caso de los ministros de la Corte Suprema es la nica va de persecucin de responsabilidad por esos delitos.
- Contralor General de la Repblica: por notable abandono de sus deberes. En el caso de la acusacin del contralor Agustn Vigorena en 1945, se dio una interpretacin amplia a la causal ya examinada respecto de los magistrados de los tribunales superiores de justicia. Dicha acusacin fue acogida y destituido el contralor no por la omisin de deberes formales sino por la toma de razn de reglamentos y decretos que se estimaron inconstitucionales e ilegales por el Congreso, esto es, por el contenido material de las decisiones adoptadas en el ejercicio de su cargo.
- Generales o almirantes de las instituciones pertenecientes a las Fuerzas de Defensa Nacional: por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nacin. Estas causales ya fueron comentadas precedentemente.
- Intendentes y gobernadores: por los delitos de traicin, sedicin, malversacin de fondos pblicos o concusin. Todas las causales pueden ser referidas a ilcitos penales como fue comentado con ocasin de las mismas causales previstas para los ministros de Estado. En el caso de la sedicin, que no es una causal para acusar a un ministro de Estado, consiste en un alzamiento contra la autoridad. Autoridad de los territorios especiales.
71 Ibdem, p. 173. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
77 La acusacin puede entablarse durante el ejercicio del cargo y hasta seis meses despus de expirado el mandato en el caso del Presidente de la Repblica y tres meses en los dems casos.
ii. Procedimiento.
- Requisitos y presentacin de la acusacin: las acusaciones pueden interponerse durante el ejercicio del cargo del funcionario respectivo y hasta seis meses despus de expirado en el cargo en el caso del Presidente de la Repblica y hasta tres meses en el caso de los dems funcionarios. Las acusaciones en juicio constitucional se formulan siempre por escrito y se tendrn por presentadas desde el momento en que se d cuenta de ellas en la cmara de diputados, lo que deber hacerse en la sesin ms prxima que sta celebre. Se requiere que la acusacin sea suscrita por un mnimo de 10 y un mximo de 20 diputados. Este requisito persigue la seriedad de la acusacin (mnimo) y que se asegure un debate acerca de ella (mximo), lo que se pondra en riesgo de no existir un mximo de diputados que suscriban la acusacin ya que se pretende evitar la presentacin de acusaciones que vengan aprobadas, de hecho, antes de ser conocidas.
- Efecto de la interposicin de la acusacin: el funcionario afectado que no sea el Presidente de la Repblica, no puede ausentarse del pas sin permiso de la cmara. El permiso del Presidente de la Repblica durante su ejercicio se rige por el artculo 25 inciso 3, esto es, sometido al acuerdo del senado. En los seis meses siguientes requiere el permiso de la cmara.
- Comisin: en la sesin en que se d cuenta de una acusacin, la cmara de diputados debe elegir, a la suerte y con exclusin de los acusadores y de los miembros de la mesa, una comisin de cinco diputados para que informe si procede o no la acusacin.
- Notificacin: El afectado debe ser notificado y debe entregrsele copia ntegra de la acusacin. Podr, dentro de dcimo da de notificado, concurrir a la comisin a hacer su defensa personalmente o presentarla por escrito. Si no asiste o no enva defensa escrita, se procede sin su defensa.
- Informe de la comisin: la comisin tiene un plazo de seis das, contado desde la fecha de comparecencia del afectado o desde que se hubiere acordado proceder sin su defensa, para estudiar la acusacin y pronunciarse sobre ella. El informe de la comisin deber contener, a lo menos, una relacin de las actuaciones y diligencias practicadas por la comisin; una sntesis de la acusacin, de los hechos que le sirvan de base y de los delitos, infracciones o abusos de poder que se imputen en ella; una relacin de la defensa del o de los acusados; un examen de los hechos y de las consideraciones de derecho, y la o las resoluciones adoptadas por la comisin.
- Debate de la acusacin: vencido el plazo de seis das, la Cmara sesionar diariamente para ocuparse de la acusacin, entendindose que el afectado est citado de pleno derecho a todas las sesiones que celebre la Cmara. Puede plantearse una cuestin previa antes de que la Cmara de Diputados inicie el debate slo el afectado puede deducir la cuestin previa de que la acusacin no cumple con los requisitos constitucionales. La cmara debe resolver la cuestin por DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
78 mayora de los diputados presentes. De acogerse, la acusacin se tendr por no interpuesta. Si se desecha, no podr renovarse la discusin sobre la cuestin previa.
- Votacin de la acusacin: en la ltima sesin que celebre la cmara para conocer de la acusacin votar su admisibilidad. La sesin slo podr levantarse si se desecha o si acepta la acusacin. En este ltimo caso se nombrar una comisin de tres diputados para que la formalice y prosiga ante el Senado. Aprobada la acusacin, la Cmara de Diputados deber comunicar este hecho al Senado y al afectado, dentro de las veinticuatro horas siguientes de concluida la sesin a que se refiere este artculo. Del oficio correspondiente se dar cuenta en la sesin ms prxima que celebre el Senado.
- Efectos de la aprobacin de la acusacin en la cmara: el afectado no puede ausentarse del pas sin permiso de la cmara.
8. Atribuciones exclusivas del senado.
Pueden clasificarse las atribuciones del senado como: jurisdiccionales (numerales 1, 2 y 3 del artculo 53), concurrentes a actuaciones del Presidente (numerales 5, 6 y 9 del artculo), polticas (N 4, 7 y 8 del artculo 53), consultiva (N 10 del artculo 53). Se establece una prohibicin referida a las atribuciones fiscalizadoras: el senado, sus comisiones y sus dems rganos, incluidos los comits parlamentarios si los hubiere, no podrn fiscalizar los actos del Gobierno ni de las entidades que de l dependan, ni adoptar acuerdos que impliquen fiscalizacin.
a) Conocer de las acusaciones que la cmara de diputados entable en juicio constitucional.
Esta funcin se caracteriza como de carcter jurisdiccional por cuanto el senado debe conocer de los hechos imputados, juzgar si ellos configuran alguna de las infracciones, delitos o abusos de poder tipificados en la disposicin constitucional respecto y si se dan por configuradas algunas de estas infracciones, delitos o abusos e poder, declarar la culpabilidad del funcionario. En todo caso la decisin del senado tiene carcter poltico puesto que se trata de altas autoridades del pas, la gravedad de las causales por las que procede el juicio y las consecuencias que se generan cuando se declara la culpabilidad que es la destitucin y la inhabilitacin temporal, cuyo efecto poltico en el caso del Presidente de la Repblica, es el alejamiento del cargo de una autoridad que goza de legitimidad democrtica.
i. Procedimiento: puesto en conocimiento del senado que la cmara ha entablado acusacin constitucional, fijar en la sesin en que se d cuenta de ella, el da en que comenzar a tratar de ella. Si el Congreso estuviere en receso, esta determinacin la har el presidente del Senado. El senado quedar citado por el solo ministerio de la ley a sesiones especiales diarias, a partir del da fijado y hasta que se pronuncie sobre la acusacin. El Senado debe citar al acusado y a la comisin de diputados designada para formalizar y proseguir la acusacin a cada una de las sesiones que celebre para tratarla. Los diputados miembros deben formalizar la acusacin y si no concurren, se tendr por formalizada con el oficio de la cmara de diputados. El acusado puede hablar o se leer su defensa escrita y puede ser representado por un abogado. Los diputados tienen derecho a rplica, y el acusado a dplica. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
79 Vencidas estas etapas, el presidente anuncia que la acusacin se votar en la sesin especial siguiente. Cada captulo de la acusacin se vota por separado. Se entender por captulo el conjunto de los hechos especficos que, a juicio de la cmara de diputados, constituyen cada uno de los delitos, infracciones o abusos de poder que, segn la Constitucin Poltica, autorizan para imponerla. El resultado de la votacin se comunica al acusado, a la Cmara de Diputados y, segn corresponda, al Presidente de la Repblica, a la Corte Suprema o al Contralor General de la Repblica. Sin perjuicio de lo anterior, y para los efectos del proceso a que haya lugar, se remiten todos los antecedentes al tribunal ordinario competente.
ii. Decisin: el Senado debe resolver como jurado y se limita a declarar si el acusado es o no culpable del delito, infraccin o abuso de poder que se le imputa. El jurado en su sentido natural, es un tribunal no profesional, ni permanente cuyo cometido esencial es declarar la inocencia o culpabilidad del acusado, quedando de cargo de los magistrados la imposicin de la pena segn las leyes que corresponden al caso. Esto quiere decir, por una parte, que los senadores deben pronunciarse en conciencia sobre la acusacin y no proceden rdenes de partido en esta materia. Por otra parte, el pronunciamiento del senado no requiere una argumentacin puesto que debe limitarse a declarar la culpabilidad o inocencia del acusado.
iii. Qurum y efectos de la declaracin de culpabilidad: se requieren dos tercios de los senadores en ejercicio para declarar la culpabilidad del Presidente de la Repblica y la mayora de los senadores en ejercicio en los dems casos. El efecto de la declaracin de culpabilidad es la destitucin del cargo y la inhabilitacin para ejercicio de funciones pblicas, sea o no de eleccin popular, por el plazo de cinco aos. Adems el que ha sido declarado culpable ser juzgado conforme a las leyes por el tribunal competente, para aplicacin de la pena sealada al delito, si lo hubiere, y para hacer efectiva la responsabilidad civil por los daos y perjuicios causados al Estado o a particulares. Aun cuando la declaracin de culpabilidad se refiera a una causal que consista en un delito, ella dar lugar a la remisin de los antecedentes al tribunal competente para que conozca del hecho constitutivo del delito respectivo, siendo aplicable las reglas de procedimiento y sustantivas de un juicio penal. Esto es, el resultado del juicio poltico slo constituye un antecedente para dar inicio a la persecucin criminal si ella fuera procedente, pero la decisin se rige por las normas propias de dicha sede. Ahora bien, el juicio poltico no es una condicin para formular una acusacin penal en contra de los funcionarios acusables puesto que se trata de procedimientos diversos donde se persiguen distintos tipos de responsabilidad. En este punto debe recordarse que las garantas procesales no se dan al interior del juicio poltico como s estn previstas en el proceso penal y, por ende, no puede pretenderse aplicar la potestad punitiva del Estado sin someterse al procedimiento previsto para resguardar dichas garantas. Conforme al artculo 32 N 14, los funcionarios acusados por la cmara de diputados y condenados por el senado, slo pueden ser indultados por el Congreso.
b) Decidir si ha o no lugar la admisin de las acciones judiciales que cualquier persona pretenda iniciar en contra de algn ministro de Estado, con motivo de los perjuicios que pueda haber sufrido injustamente por acto de ste en el desempeo de su cargo. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
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Las decisiones ministeriales pueden llegar a sacrificar intereses individuales an cuando sean adoptadas en vistas al bien comn. Debido a que los ministros se encuentran a cargo del gobierno y administracin pueden iniciarse acciones en su contra por los actos que han adoptado en el ejercicio de su cargo. A fin de evitar acciones infundadas o iniciadas de mala fe, se establece este procedimiento de admisibilidad previa ante el senado. Lo importante es que ante el senado lo que se lleva a cabo es un antejuicio o requisito previo de procesabilidad al ejercicio de la accin civil, la que deber ejercerse con posterioridad ante el tribunal civil correspondiente. Se trata, en consecuencia, de un fuero especial exclusivo de los ministros de Estado, que no se agota en un simple examen de plausibilidad, ya que de la utilizacin de las expresiones injustamente y en el desempeo del cargo se deriva que el senado debe conocer, al menos, algunos de los elementos de fondo que dan origen a la accin 72 . Desde esta perspectiva, al no contener el fallo del senado un pronunciamiento sobre todos los aspectos de fondo del proceso, no puede ser vinculante para el juez civil mantenindose en el mbito de decisin de este ltimo la decisin sobre la existencia y monto de los perjuicios, la relacin de causalidad entre los perjuicios y el acto y la culpa o dolo del ministro al llevarlo a efecto 73 . La decisin del senado no tiene el efecto de sentencia firme que vincule al juez ordinario respecto de los elementos de fondo tenidos en consideracin, puesto que la propia Constitucin indica que se trata de un pronunciamiento sobre la admisibilidad de la accin. Distinto es el caso si se decide sobre la no admisibilidad de la accin porque en tal no se podr accionar ante tribunales ordinarios. El fundamento de la accin indemnizatoria por acto que causa dao a un particular en contra de los ministros de Estado se encuentra en los artculos 6, 7, 35, 36 y 38 inciso 2 de la CPR (ya analizados). El sujeto activo es una persona, esto es, un particular, sea persona natural o jurdica, no siendo procedente que el actor sea un rgano pblico. Las condiciones cuyo cumplimiento debe verificar el senado son:
i. Que el acto por el cual se reclama sea un acto personal del ministro que se haya realizado en el desempeo del cargo y no cualquier acto emanado del ministerio donde no haya tenido una participacin personal. Esto es claro en los actos donde concurre el ministro con su firma. ii. Hay quienes sostienen (Silva Bascun) que no slo procede por actos sino tambin por omisiones 74 . En este ltimo caso, se tratara del incumplimiento de deberes del ministro en el mbito de sus competencias. iii. Que se haya realizado en el desempeo del cargo adems implica que el ministro deba encontrarse en funciones al momento de realizar el acto que se le imputa y debe tratarse de un acto que ha ejercido en virtud de la investidura que detenta. Si se ha alejado del cargo, no se requiere el sometimiento a este procedimiento, se podr accionar directamente en tribunales. iv. Que se haya causado perjuicio a la persona, esto es, se trata de un dao patrimonial y por ende, la accin que se pretende interponer debe ser de carcter civil. En el caso que la accin se derive de un delito, s ser procedente este procedimiento respecto del resarcimiento de los perjuicios civiles derivados de l, no as respecto de la accin penal.
72 BRONFMAN VARGAS, Alan; DE LA FUENTE HULAUD, Felipe; PARADA ESPINOZA, Fernando, cit. (n. 37), p. 221. 73 Ibdem, pp. 211 y 221. 74 SILVA BASCUN, Alejandro, cit. (n. 19), p. 221. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
81 v. Que se trate de un perjuicio injusto. Los ministros de Estado pueden causar perjuicios o desventajas a los particulares cuando toman decisiones de carcter general en el ejercicio de su cargo. Cuando la decisin se funda en razones de bien comn no existira fundamento para establecer que el perjuicio ha sido injusto. Ser injusto cuando el acto no tiene una justificacin, lo que va ms all de la legalidad o constitucionalidad del acto ministerial, quedando tal anlisis en el mbito de la plausibilidad de la accin. El perjuicio injusto implica que el acto haya sido contrario a la Constitucin, la ley, la justicia o la razn. 75
vi. Que el perjuicio sea consecuencia del acto imputado al ministro, esto es, debe existir una relacin de causalidad.
c) Conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades polticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia.
Tambin se clasifica como una atribucin de carcter jurisdiccional y el senado resuelve en forma definitiva y vinculante para las partes de la contienda. La contienda de competencia es la controversia que se suscita entre dos o ms tribunales y autoridades acerca de cul de ellas habr de conocer cierta causa. Las contiendas entre autoridades judiciales se resuelven al interior del poder judicial. Por su parte, las contiendas que se suscitan entre autoridades administrativas o polticas se resuelven conforme al ordenamiento jurdico ya que la Constitucin no regula dicha hiptesis. Ahora bien las contiendas entre autoridades polticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia corresponden al senado, no importando el nivel jerrquico que ostente el rgano poltico o administrativo. Por su parte, quedan bajo la competencia del Tribunal constitucional resolver las que, en cambio, se susciten con los tribunales inferiores de justicia, ya que conforme al artculo 93 N 12 le corresponde conocer las contiendas de competencia entre las autoridades polticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al senado. Por autoridades polticas se entender a los cargos correspondientes al Poder Ejecutivo. No tendra sentido que en esta atribucin se otorgara directamente al senado la decisin en torno a una contienda que pudiera suscitarse entre el parlamento y un tribunal de justicia. De este modo, se incluye en esta expresin al Presidente de la Repblica, ministros, intendentes y gobernadores y por autoridades administrativas las designadas como integrantes de la Administracin del Estado, sea que gocen o no de autonoma constitucional, esto es, rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, Contralora General de la Repblica, Banco Central, Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad, Gobiernos Regionales y Municipalidades 76 . A esto adems habra que agregar al Ministerio Pblico. Contiendas que se han trabado han sido entre la Contralora General de la Repblica y los tribunales superiores de justicia con ocasin de la tramitacin de recursos de proteccin interpuestos para rechazar decisiones adoptadas por el rgano contralor en el trmite de toma de razn. En este caso se determin por el senado que no cabe la interposicin del recurso de proteccin en contra de la toma de razn por cuanto ello implicara reconocer a la Corte de Apelaciones la facultad de revisar el fondo de la resolucin adoptada por el contralor en ejercicio de una atribucin que la Constitucin le otorga y que es su funcin privativa como es la el control de legalidad de los actos de la administracin, lo que violentara el principio de
75 BRONFMAN VARGAS, Alan; DE LA FUENTE HULAUD, Felipe; PARADA ESPINOZA, Fernando, cit. (n. 37), p. 214. 76 Art. 2 LOCBGAE. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
82 especialidad de competencia de los rganos pblicos. Esto en todo caso no significa dejar en indefensin a las personas porque igualmente ellas pueden recurrir contra el acto administrativo dictado por la autoridad respectiva, sea en caso de toma de razn y de representacin del mismo. En el primer caso, el acto que ha sido tomado razn ser el que causar el agravio y, por ende se podr recurrir y en caso de representacin, se podr igualmente recurrir contra la autoridad en tanto se estime que se incurre en una omisin ilegal o arbitraria al no cumplir la Administracin con el deber de actuar vlida y eficazmente 77 .
d) Otorgar la rehabilitacin de la ciudadana en el caso del artculo 17 N 3 de la CPR. En este caso se requiere haber cumplido la condena.
e) Prestar o negar su consentimiento a los actos del Presidente de la Repblica, en los casos en que la CPR o la ley lo requieran. Si el senado no se pronunciare dentro de 30 das despus de pedida la urgencia por el Presidente de la Repblica, se tendr por otorgado su asentimiento.
Un ejemplo en que la CPR requiere la aprobacin del senado el nombramiento del Contralor General de la Repblica (art. 98 CPR). A nivel legal se requiere la aprobacin del nombramiento de los integrantes del Banco Central (art. 7 LOCBC 18.840).
f) Otorgar su acuerdo para que el Presidente de la Repblica pueda ausentarse del pas por ms de 30 das o en los ltimos 90 das de su perodo.
Se ver con ocasin del P de la R.
g) Declarar la inhabilidad del Presidente de la Repblica o del Presidente electo cuando un impedimento fsico o mental lo inhabilite para el ejercicio de sus funciones; y declarar, cuando el Presidente haga dimisin de su cargo, si los motivos que la originan son o no fundados y, en consecuencia, admitirla o desecharla.
En estos casos debe or previamente el Tribunal Constitucional.
La vacante del cargo de Presidente de la Repblica es particularmente grave por cuanto se trata de un mandato popular y, por ende, de un rgano que goza de la legitimidad democrtica. De all que la Constitucin sea ms exigente al momento de prever cualquier hiptesis en que dicha vacancia pudiera producirse y eleva el estndar a los rganos polticos encargados de adoptar una decisin que pudiera tener tal consecuencia. De all que tanto la acusacin como la declaracin de culpabilidad del Presidente en juicio constitucional tiene requisitos ms exigentes. De la misma forma, en el caso de inhabilidad o dimisin no basta la voluntad del Presidente sino que se requiere la intervencin del senado para que pondere la circunstancias si son suficientemente graves (inhabilidad) o fundadas (razones de la dimisin) para llegar a la situacin de que se produzca la vacancia del cargo de Presidente, en este caso, sea en ejercicio o electo. En el caso de la inhabilidad, an cuando el Presidente de la Repblica o el Presidente electo tenga un impedimento fsico o mental pero se niegue a dimitir, el senado puede ejercer
77 SILVA BASCUN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional 2 , V: La Constitucin de 1980, Gobierno (Santiago, 2000), p. 166. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
83 esta atribucin y hacer la declaracin de inhabilidad, requirindose en todo caso or el informe del Tribunal Constitucional.
h) Aprobar, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la declaracin del Tribunal Constitucional a que se refiere la segunda parte del N 10 del artculo 93.
Se ver con ocasin del Tribunal Constitucional.
i) Aprobar, en sesin especialmente convocada al efecto y con el voto conforme de los dos tercios de los senadores en ejercicio, la designacin de los ministros y fiscales judiciales de la Corte Suprema y del Fiscal Nacional.
j) Dar su dictamen al Presidente de la Repblica en los casos en que ste lo solicite.
9. Atribuciones Exclusivas del Congreso.
a) Aprobar o desechar tratados internacionales que le presente el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin.
Ya vista.
b) Pronunciarse respecto de los estados de excepcin constitucional de asamblea y de sitio conformidad con el artculo 40 inciso 2 CPR.
Debe pronunciarse dentro de los cinco das desde que es requerido y si no se pronuncia, se entender aprobada la propuesta del Presidente.
VII. ORGANIZACIN DEL ESTADO CONFORME A LA CPR
1. Organizacin del Estado y sus funciones.
La CPR establece una serie de rganos del Estado que estn destinados a realizar las diversas funciones pblicas:
a) Presidente de la Repblica: le corresponden el gobierno y administracin del Estado (art. 24 CPR). La LOCBGAE en su art. 1 indica que para el ejercicio de dicha funciones cuenta con la colaboracin de los rganos que establezcan la Constitucin y las leyes. El inciso 2 del mismo art. indica que la Administracin del Estado estar constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, incluidos la Contralora General de la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, los Gobiernos Regionales, las municipalidades y las empresas pblicas creadas por ley. De esta enumeracin se tiene que algunos de los rganos tienen un estatuto constitucional y en algunos casos, gozan de autonoma. La Constitucin indica que los ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente en el gobierno y administracin del Estado (art. 33 CPR). DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
84 A nivel de Gobierno Interior del Estado estn las Intendencias a cargo Intendentes a nivel regional y las Gobernaciones a cargo de Gobernadores a nivel provincial (artculos 11 inciso 1 y 116). Por su parte, en materia de Administracin Interior del Estado estn los Gobiernos Regionales (formados por el Intendente regional y el Consejo regional, artculo 111 inciso 2 y 3) y las municipalidades (integradas por el Alcalde y el concejo municipal, artculo 118). La Contralora General de la Repblica (captulo X, art. 98 y siguientes CPR), goza de autonoma constitucional para el ejercicio de sus funciones que consisten en el control de legalidad de los actos de la Administracin, la fiscalizacin del ingreso e inversin de los fondos del Fisco, las municipalidades y de los dems organismos y servicios que determinen las leyes, el examen y juzgamiento de las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades y la contabilidad general de la Nacin, sin perjuicio de otras funciones que la ley pueda asignarle. El Banco Central (Captulo XIII, art. 108 CPR) tambin goza de autonoma constitucional para el ejercicio de sus funciones que no son fijadas por la Constitucin sino por la LOCBC. La Constitucin establece su carcter tcnico. Conforme al artculo 3 de la LOCBC 18.840 el Banco tiene por objeto velar por la estabilidad de la moneda y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos. Las Fuerzas Armadas (Ejrcito, Armadas y Fuerza Area) y de Orden y Seguridad Pblica (Carabineros e Investigaciones) no gozan de autonoma constitucional ya que dependen de los Ministerios de Defensa Nacional y de Seguridad Pblica respectivamente (art. 101 CPR). Las Fuerzas Armadas existen para la defensa de la patria y son esenciales para la seguridad nacional. Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica constituyen la fuerza pblica y existen para dar eficacia al derecho y garantizar el orden pblico y la seguridad pblica interior. (Captulo XI, art. 101 y siguientes).
b) Congreso Nacional (Captulo V, art. 46 y siguientes): sus principales funciones son la representativa, legislativa y fiscalizadora del gobierno.
c) Poder Judicial (Captulo VI, art. 76 y siguientes): integrado por la Corte Suprema, Cortes de Apelaciones y juzgados de letras, tribunales especiales que forman parte del Poder Judicial y dems tribunales establecidos por la ley para conocer las causas civiles y criminales, resolver y hacer ejecutar lo juzgado.
d) Ministerio Pblico (Captulo VII, art. 83 y siguientes): rgano autnomo cuya funcin es dirigir en forma exclusiva la investigacin de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participacin punible y los que acrediten la inocencia del imputado y el ejercicio de la accin penal pblica.
e) Tribunal Constitucional (Captulo VIII, art. 92 y siguientes): ejerce la funcin de control de constitucionalidad actualizando la aplicacin de los lmites constitucionales al ejercicio de la potestad normativa por parte de otros rganos estatales (control de constitucionalidad de las leyes, control de constitucionalidad de decretos del Presidente de la Repblica), etc.
f) Tribunal Calificador de Elecciones y tribunales electorales regionales (Captulo IX, art. 95 y siguientes): ejercicio de la funcin de justicia electoral, esto es, el conocimiento y calificacin de las elecciones y conocimiento de las reclamaciones acerca de la regularidad con que son llevadas a efecto.
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85 g) Consejo de Seguridad Nacional (Captulo XII, art. 106 y 107): constituye un organismo asesor del Presidente en materias vinculadas a la seguridad nacional, presidido por el Jefe de Estado e integrado por los Presidentes del senado, de la Cmara de Diputados y de la Corte Suprema, por los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas y General Director de Carabineros y por el Contralor General de la Repblica. Adems pueden asistir a sus sesiones los ministros encargados del gobierno interior, de la defensa nacional, de la seguridad pblica, de las relaciones exteriores y de la economa y finanzas del pas.
VIII. GOBIERNO Y ADMINISTRACIN DEL ESTADO PRESIDENTE DE LA REPBLICA.
La Constitucin Poltica de la Repblica en su artculo 24 dispone que el gobierno y la administracin del Estado corresponden al Presidente de la Repblica quien es el Jefe del Estado. En consecuencia, la figura del Presidente concentra ambas funciones, gobierno y administracin, lo que da cuenta en principio del rgimen presidencial instaurado por la Constitucin. En principio, porque del anlisis de las atribuciones puede concluirse que se trata de una rgimen presidencialista, denominacin con que se trata de describir la preeminencia que tiene el Presidente dentro del rgimen de gobierno, en desmedro particularmente del Congreso. En efecto, porque principalmente las atribuciones que refuerzan en mayor grado la figura del Presidente son las que ostenta en materia legislativa. Tratndose de un rgimen presidencial, se caracteriza por la conduccin personal del Gobierno que realiza el Presidente de la Repblica, y no cuenta con un gabinete como un rgano colegiado que sustente el gobierno sino que cuenta con colaboradores que son los ministros de Estado, a los que designa y remueve a su voluntad.
1. Requisitos para ser elegido Presidente de la Repblica (art. 25 CPR).
Para ser elegido Presidente de la Repblica se requiere:
a) Tener la nacionalidad chilena por ius solis o ius sanguinis (art. 10 N 1 o 2 CPR); b) Tener cumplidos 35 aos de edad; c) Poseer las dems calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio, esto es, que no se encuentre suspendido el derecho a sufragio, esto porque como se vio anteriormente, existen situaciones en las que sin perder la ciudadana una persona puede verse privada temporalmente del ejercicio del derecho a sufragio, por ejemplo, en los casos de hallarse acusada por un delito que merezca pena aflictiva.
2. Eleccin del Presidente de la Repblica (art.26 CPR).
El Presidente de la Repblica debe ser elegido en votacin directa y por mayora absoluta de los sufragios vlidamente emitidos, excluyndose para estos efectos los votos blancos y nulos que son considerados como no emitidos. La eleccin se realiza conjuntamente con la de parlamentarios, el tercer domingo de noviembre del ao anterior en que deba cesar el Presidente en ejercicio. Si a la eleccin de Presidente se presentaren ms de dos candidatos y ninguno de ellos obtuviere ms de la mitad de los sufragios vlidamente emitidos, se debe proceder a realizar una segunda votacin, la que se circunscribir a quienes hayan obtenido las dos ms altas DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
86 mayoras relativas en la primera votacin y se llevar a efecto el cuarto domingo despus de efectuada la primera votacin.
3. Procedimiento de investidura del Presidente de la Repblica (art. 27 CPR).
La investidura del Presidente de la Repblica requiere ciertos trmites: calificacin de la eleccin, comunicacin y juramento o promesa ante el Congreso Pleno.
i. Calificacin de la eleccin: la eleccin requiere calificacin, proceso llevado a efecto por el Tribunal Calificador de Elecciones, el que debe estar concluido dentro de los 15 das siguientes a la primera o segunda votacin. En virtud de la calificacin de la eleccin el TRICEL conoce la votacin obtenida y da cuenta de sus resultados de conformidad con la aplicacin de las normas de decisin previstas en la Constitucin. Una vez concluida la calificacin, el TRICEL debe emitir una resolucin por la cual proclama al Presidente Electo.
ii. Comunicacin: el TRICEL debe comunicar al Presidente del Senado la proclamacin del Presidente Electo, esto es, el candidato que result elegido.
iii. Juramento o promesa ante el Congreso Pleno: el da que el Presidente en ejercicio deba cesar en sus funciones, el Congreso Pleno (diputados y senadores), toma conocimiento de la proclamacin que ha realizado el TRICEL. El Presidente Electo debe prestar al juramento o promesa de desempear fielmente el cargo, conservar la independencia de la Nacin, guardar y hacer guardar la Constitucin y las leyes ante el Presidente del Senado. A partir de ese momento asume sus funciones y se convierte en Presidente en ejercicio.
4. Duracin del cargo (art. 25 y 30 inciso 3 CPR).
El Presidente dura cuatro aos en el ejercicio de sus funciones y no puede ser reelegido para el perodo siguiente. No puede salir del territorio nacional por ms de 30 das ni en los ltimos 90 de su mandato, sin acuerdo del senado. En cualquier caso el Presidente comunicar con la debida anticipacin al senado su decisin de ausentarse del territorio y los motivos que la justifican. El Presidente cesa en el cargo el mismo da que complete su perodo y le sucede el recientemente elegido.
5. Impedimentos para ejercer el cargo (arts. 28 y 29 CPR).
Hay que distinguir entre el Presidente electo (aqul que ha sido proclamado como tal por el TRICEL pero que an no ha sido investido) y el Presidente de la Repblica en ejercicio.
a) Presidente electo.
i. Si el Presidente electo se hallare impedido para tomar posesin del cargo, asumir, mientras tanto, con el ttulo de Vicepresidente de la Repblica, el Presidente del Senado, a falta de ste, el Presidente de la Cmara de Diputados y a falta de ste, el Presidente de la Corte Suprema.
ii. Si el impedimento del Presidente electo fuere absoluto o debiere durar indefinidamente, el Vicepresidente de la Repblica, previo acuerdo del Senado por el cual se declare la DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
87 inhabilidad del Presidente electo (art. 53 N 7 CPR), deber expedir las rdenes necesarias para que se proceda a una nueva eleccin presidencial. En tal caso quien resulte elegido durar en el cargo hasta la fecha que le habra correspondido cesar al electo que no ha podido asumir el cargo.
b) Presidente de la Repblica en ejercicio.
i. Si por impedimento temporal, como enfermedad, ausencia del territorio u otro grave motivo, el Presidente de la Repblica no pudiere ejercer el cargo, le subrogar con el ttulo de Vicepresidente de la Repblica, el Ministro titular a quien corresponda de acuerdo al orden de precedencia legal (art.1 DFL 7.912 de 1927 modificado por la Ley N 20.502 que crea el Ministerio del Interior y de Seguridad Pblica). A falta de ste, el Ministro titular que siga en ese orden de precedencia, y, a falta de todos ellos, le subrogarn sucesivamente el Presidente del Senado, el Presidente de la Cmara de Diputados y el Presidente de la Corte Suprema.
ii. En caso de que se produzca la vacancia del cargo de Presidente de la Repblica, esto es, el impedimento fuere absoluto para continuar en sus funciones y se declarare as por acuerdo del Senado habiendo odo al TC (art. 53 N 7 CPR), se proceder a la subrogacin conforme lo sealado previamente mientras se elige a su sucesor, para lo cual, se debe distinguir:
- Si la vacante se produce faltando menos de dos aos para la prxima eleccin general de parlamentarios, en cuyo caso la eleccin debe ser realizada por el Congreso Pleno por la mayora absoluta de los senadores y diputados en ejercicio. La eleccin se realiza dentro de los 10 das siguientes a la fecha de vacancia y el elegido asumir dentro de los 30 das siguientes.
- Si la vacante se produce faltando dos aos o ms para la prxima eleccin general de parlamentarios, el Vicepresidente de la Repblica debe convocar a una nueva eleccin presidencial. El Presidente que resulte elegido durar en el cargo por el plazo que restaba al anterior y no podr postular como candidato para la eleccin presidencial siguiente.
El Presidente elegido por el Congreso Pleno o, en su caso, el Vicepresidente de la Repblica tendr todas las atribuciones que la Constitucin confiere al Presidente de la Repblica (art. 31 CPR). Cabe hacer notar que en este caso, a diferencia de lo que ocurre con el Presidente electo, la subrogancia procede por los ministros de estado, ya que en el caso del Presidente electo no habiendo sido investido y por ende, no ha asumido el gobierno por lo que mal podra contar con ministros que pudieran subrogarlo. De all que se acude a las autoridades que dispone directamente la Constitucin. En el caso del Presidente en ejercicio, sus ministros son sus colaboradores en el gobierno y administracin por lo cual lo subrogan conforme al orden de precedencia legal.
6. Estatuto de Ex Presidente de la Repblica (art. 30 CPR).
El Presidente de la Repblica que cesa en el cargo y que ha ejercido el cargo por el perodo completo, asume de inmediato y de pleno derecho, la dignidad oficial de Ex Presidente DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
88 de la Repblica. No le es aplicable esta calidad a quien haya ocupado el cargo de Presidente de la Repblica por vacancia del mismo ni quien haya sido declarado culpable en juicio poltico. El estatuto de ex Presidente de la Repblica hace aplicables el fuero y de la dieta de que son titulares los parlamentarios (artculo 30 inciso 2). El fuero es un privilegio procesal establecido a favor de los parlamentarios, en este caso aplicable a los ex Presidentes de la Repblica, que consiste en que no pueden ser privados de libertad ni acusados por causa criminal sino en cuanto dicha privacin de libertad sea autorizada en forma previa por el Tribunal de Alzada de la jurisdiccin respectiva declarando haber lugar a la formacin de causa. En el caso de delito flagrante, slo se puede ser arrestado para ser puestos inmediatamente a disposicin del Tribunal de Alzada para el mismo efecto (artculo 61 inciso 2 y 3). En el caso que el Tribunal declara haber lugar a la formacin de causa, el ex Presidente de la Repblica queda sujeto al juez competente (artculo 61 inciso 4). La dieta que corresponde a los Ex Presidentes de la Repblica es una renta equivalente a la remuneracin de un Ministro de Estado incluidas todas las asignaciones que a stos corresponden (artculo 62). Excepcin para ser beneficiario de la dieta: deja de percibir la dieta el ex Presidente de la Repblica quien asume alguna funcin remunerada con fondos pblicos, en tanto la desempee, manteniendo, en todo caso, el fuero. Contra-excepcin: se exceptan de la limitacin los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual carcter de la enseanza superior, media y especial. Este estatuto de los ex Presidentes de la Repblica constituye una situacin criticable desde el punto de vista de la igualdad, puesto que cualquier privilegio vinculado a un cargo debe fundarse en el ejercicio de una funcin y estn dirigidos a asegurar el ejercicio regular y sin entorpecimientos, lo cual no se da en este caso puesto que se trata de personas que han abandonado el cargo.
7. Atribuciones del Presidente de la Repblica.
La Constitucin Poltica de la Repblica establece en su Art. 24 que "el gobierno y la administracin del Estado corresponden al Presidente de la Repblica, quien es el Jefe del Estado. Por consiguiente, las funciones de gobierno y la administracin del Estado son funciones presidenciales, para lo cual, la autoridad del Presidente de la Repblica, conforme al artculo 24 inciso 2 "se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad externa de la Repblica con la colaboracin de los rganos que establezcan la Constitucin y las leyes", a las que, adems, debe someter sus actuaciones. En la Carta se consagran entonces dos tipos de atribuciones: una genrica consagrada en el artculo 24 y las atribuciones especiales del artculo 32, que no constituye un listado taxativo tanto por la enunciacin del artculo 24 como por otras disposiciones constitucionales que otorgan otras atribuciones al Presidente de la Repblica. Las atribuciones especiales del Presidente de la Repblica se encuentran en el artculo 32 de la CPR y pueden clasificarse conforme a diversos criterios. Clasificaremos las atribuciones especiales de acuerdo a la funcin a la que estn dirigidas su ejercicio 78 :
a) Legislativas (art. 32 N 1 y N 3);
78 Hay distintas clasificaciones que obedecen a diversos criterios. Lo importante ser conocer al menos una clasificacin que permita exponer en forma ordenada y en base a un criterio razonable cules son las atribuciones del Presidente de la Repblica. Revisar la clasificacin que plantea Silva Bascun en SILVA BASCUN, Alejandro, cit. (n. 77), V (Santiago, 2000), p. 94. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
89 b) Polticas (N 2, N 4, N 5, N 14); c) De conduccin gubernativa (N 7, N 8, N 15); d) Administrativas (N 6, N 10, N 11, N 20); e) De organizacin y funcionamiento institucional (N 9, N 12 y N 13); y, f) De defensa nacional (N 16, N 17, N 18 y N 19). g) Jurisdiccional (N 14).
a) Legislativas.
Se incorporan dentro de estas atribuciones aqullas destinadas a participar en la funcin legislativa, esto es, a la dictacin de normas de rango legal, incluyndose en consecuencia, aqullas por las cuales el Presidente de la Repblica interviene en el proceso de formacin de la ley como co-legislador y las aprueba y aqulla por la cual dicta normas de rango legal. Consideramos dentro de estas atribuciones las siguientes (la numeracin es la cita pertinente del artculo 32):
N 1. Concurrir a la formacin de las leyes con arreglo a la Constitucin, sancionarlas y promulgarlas. Dentro del procedimiento legislativo el Presidente de la Repblica tiene las siguientes atribuciones:
i. iniciativa legislativa mediante la presentacin de proyectos de ley al Congreso Nacional para su tramitacin, los que se denominan mensajes (art 65 inciso 1 CPR);
ii. iniciativa exclusiva de ley en ciertas materias, lo que implica que slo el Presidente puede presentar proyectos de ley en esas materias, apareciendo la iniciativa exclusiva como una limitacin a la atribucin de los parlamentarios de presentar proyectos de ley (art. 65 inciso 3, art 67 CPR);
iii. en los casos en que un mensaje sea rechazado en general por la cmara de origen, la facultad de solicitar que pase a la otra cmara y si sta lo aprueba en general por los dos tercios, la cmara de origen (que lo haba rechazado) requerir insistir en su rechazo esta vez por los dos tercios. De no alcanzar ese qurum se inicia el trmite del mensaje del Presidente revirtiendo de esta forma el rechazo inicial (art. 68 CPR).
iv. facultad para solicitar a una cmara que insista en el proyecto aprobado por ella (sea en general o en particular 79 ) cuando la otra lo rechaza y no se ha llegado a acuerdo por la comisin mixta o la propuesta de esta ltima ha sido rechazada. La insistencia de la cmara a peticin del Presidente debe alcanzar los dos tercios en el proyecto aprobado por ella, para provocar de esta forma que la cmara que haba rechazado el proyecto o sus enmiendas deba insistir tambin por los dos tercios para mantener su rechazo, de lo contrario prevalece la
79 La discusin general est dirigida a discutir la idea de legislar, esto es, si se dicta o no una ley en la materia, por lo cual en esta discusin se tratan las ideas matrices del proyecto pero no sus detalles. En caso de rechazo, lo que se est reprobando es la idea de legislar, no aspectos parciales del proyecto. En la discusin particular, en cambio, se analiza el proyecto de ley en sus detalles y de all que es en esta etapa en la que se pueden introducir modificaciones o enmiendas al proyecto. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
90 posicin de la cmara que ha insistido a peticin del Presidente (arts. 70 y 71 CPR).
v. hacer presente la urgencia (establecer un plazo a los trmites dentro del proceso legislativo) y la calificacin de la misma (simple urgencia, suma urgencia y discusin inmediata, 30, 15 y 6 das respectivamente) lo que incide en la organizacin del trabajo legislativo, ya que si bien no existe sancin para el incumplimiento de las urgencias, los proyectos con urgencia son puestos con preferencia en la tabla de la sala y de las comisiones (art. 74 CPR, art. 26 LOC Congreso Nacional);
vi. observar total o parcialmente (veto total o parcial) los proyectos de ley aprobados por el Congreso Nacional (art 73CPR).
Adems, culminado el proceso legislativo tiene la atribucin de sancin del proyecto de ley, lo que implica la aprobacin del mismo por parte del Presidente de la Repblica.
N 3 Dictar, previa autorizacin del Congreso Nacional, decretos con fuerza de ley (DFL) sobre las materias que seala la Constitucin. La Constitucin regula tres tipos de DFL:
A. En materias del dominio de la ley (art. 64 inciso 1 a 4 CPR). Para tales efectos, el Presidente debe solicitar autorizacin al Congreso.
i. Contenido de la autorizacin: debe sealar las materias precisas sobre las que recae la delegacin y podr establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes.
ii. Limitaciones de la autorizacin:
- Plazo: no superior a un ao.
- Materias: no puede extenderse a la nacionalidad, la ciudadana, las elecciones, el plebiscito, materias comprendidas en las garantas constitucionales, o que deban ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado. Tampoco podr la autorizacin comprender facultades que afecten la organizacin, atribuciones y el rgimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contralora General de la Repblica.
B. Para la fijacin del texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecucin. En este caso no queda supeditado a la autorizacin que otorga el Congreso Nacional puesto que en tal caso la Constitucin otorga directamente la atribucin. Tampoco queda el Presidente sometido al plazo porque puede ejercer esta atribucin en cualquier momento. Obviamente la limitacin de materias no aplica porque la atribucin est acotada por el objetivo que persigue el ejercicio de la atribucin, esto es simplemente fijar textos refundidos y no dictar normas en materias del dominio legal. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
91 En ejercicio de esta atribucin el Presidente de la Repblica puede introducir los cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance. Puede concluirse que en este caso no existe ejercicio de funcin legislativa, ya que solo de sistematiza el texto legal aprobado.
C. Para la ejecucin de un tratado internacional (art. 54 N 1 inciso final CPR). Ya visto.
b) Polticas.
Se denominan atribuciones polticas aqullas que se otorgan al Presidente de la Repblica en su funcin de Jefe del Estado, mxima autoridad del rgimen presidencialista que lo habilita para dirigirse al poder legislativo y a la ciudadana, adoptar medidas extraordinarias, dentro del marco constitucional, ante eventos que afectan el desenvolvimiento regular del Estado.
N 2 Pedir, indicando los motivos, que se cite a sesin a cualquiera de las ramas del Congreso Nacional, debiendo celebrarse a la brevedad posible. Esta atribucin tiene como antecedente aqulla que consista en convocar a legislatura extraordinaria al Congreso Nacional sealando los proyectos de ley a los cuales se diriga la convocatoria. Por tal motivo, dicha atribucin era clasificada dentro de las atribuciones legislativas del Presidente (y de hecho as puede encontrarse en antiguos manuales de derecho Constitucional). Derogada la legislatura ordinaria y extraordinaria y reemplazada esta atribucin por la de pedir sesin al Congreso Nacional sin estar relacionada con un objetivo especfico, deja de estar limitada simplemente a una atribucin meramente legislativa pues permite al Presidente dirigirse a cualquiera de las ramas del Congreso con cualquier tema que estime de inters que puede no ser necesariamente la tramitacin de un proyecto de ley.
|N 4 Convocar a la ciudadana a plebiscito durante el procedimiento de reforma de la Constitucin Poltica (art. 128 CPR). Ante el desacuerdo que se traba entre el Presidente de la Repblica que rechaza un proyecto de reforma constitucional o partes de l y al insistir el Congreso en el proyecto aprobado por l, el Presidente tiene como alternativa, si decide no promulgar simplemente el proyecto, acudir a la ciudadana la que como rbitro poltico decide en plebiscito la opcin que ser en definitiva la que se imponga.
N 5 Declarar los estados de excepcin constitucional, en los casos y formas sealados en la Constitucin (arts. 40 a 43 CPR). Ante eventos extraordinarios que alteran el desenvolvimiento regular del Estado y eventualmente de sus instituciones se requiere adoptar medidas especiales autorizadas por la Constitucin las que se vinculan a la declaracin de un estado de excepcin constitucional los que traen aparejados, dependiendo de la causal y del tipo de estado a declarar, limitaciones y restricciones de derechos de diversa naturaleza y otras medidas especficamente previstas en la Constitucin. Cuatro son los estados de excepcin que reconoce nuestra Constitucin: de asamblea, de sitio, de catstrofe y de emergencia. Los estados de asamblea y de sitio, los declara el Presidente con acuerdo del Congreso Nacional. Los estados de catstrofe y de emergencia los declara el Presidente, debiendo informar al Congreso Nacional de las medidas adoptadas. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
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c) De conduccin gubernativa.
Como se seal anteriormente, la funcin de gobierno corresponde a la direccin poltica superior del Estado. El Presidente de la Repblica tiene en sus manos la conduccin del gobierno pero no puede realizar todas las tareas directamente sino que requiere contar con una serie de colaboradores que ocupan la titularidad de los cargos del gobierno interior y de la Administracin Pblica y se constituyen, en consecuencia, en quienes, en su nombre, dirigen los diversos ministerios, el gobierno interior y los servicios de la Administracin del Estado siguiendo sus orientaciones e instrucciones. De all que dichos cargos tengan el carcter de exclusiva confianza, esto es, sus titulares se mantienen en sus cargos mientras gocen de la confianza del Presidente y l puede removerlos a su voluntad. Por su parte, tambin corresponde a una labor de gobierno conducir las relaciones exteriores del Estado lo que es tambin una atribucin personal del Presidente de la Repblica que realiza a travs de los funcionarios que son designados por l. Son atribuciones que revisten las caractersticas descritas:
N 7 Nombrar y remover a su voluntad a los Ministros de Estado, Subsecretarios, Intendentes y Gobernadores.
N 8 Designar a los embajadores, ministros diplomticos y a los representantes ante organismos internacionales, quienes al igual que los funcionarios sealados en el nmero precedente, son de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica y se mantienen en sus puestos mientras cuenten con ella.
N 15 Conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del pas, los que previamente deben ser sometidos a la aprobacin del Congreso conforme a lo prescrito en el artculo 54 N 1. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos sern secretos si el Presidente de la Repblica as lo exigiere.
d) De administracin.
Como se dijo anteriormente la funcin administrativa consiste en el cumplimiento de los cometidos estatales mediante el despliegue de la actividad material y jurdica necesaria para la satisfaccin de necesidades pblicas, la mantencin del orden pblico interior y el funcionamiento de los servicios pblicos. En tal sentido, encontramos una serie de facultades que dan cuenta de la ejecucin de la ley, sea por la dictacin de normas como por el funcionamiento de la Administracin Pblica, para lo cual debe designar a quienes ejercen esas funciones pblicas. Son atribuciones que se relacionan con la funcin administrativa las siguientes:
N 6 Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, mediante la dictacin de reglamentos autnomos, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes. (Se ver en detalle ms adelante).
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93 N 10 Nombrar y remover a los funcionarios que la ley denomina como de su exclusiva confianza y proveer los dems empleos civiles en conformidad a la ley. Los funcionarios de exclusiva confianza son aqullos que no gozan de estabilidad en el empleo, y por ende, pueden ser removidos en cualquier momento sin requerir un procedimiento administrativo de destitucin.
N 11 Conceder jubilaciones, retiros, montepos y pensiones de gracia, con arreglo a las leyes.
N 20 Cuidar de la recaudacin de las rentas pblicas y decretar su inversin con arreglo a la ley. Las Tesoreras del Estado no pueden efectuar un pago sino en virtud de un decreto o resolucin expedida por la autoridad competente, en que se exprese la ley o la parte del presupuesto que autorice aquel gasto. El Presidente de la Repblica, mediante un decreto supremo denominado decreto de emergencia econmica puede decretar pagos no autorizados por ley, para atender necesidades impostergables derivadas de:
i. calamidades pblicas; ii. agresin exterior; iii. conmocin interna; iv. grave dao o peligro para la seguridad nacional; o, v. agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que no pueden paralizarse sin serio perjuicio para el pas.
Limitacin: el total de los giros que se efecten no pueden exceder anualmente del 2% del monto de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos. Formalidad: el decreto debe ser firmado por todos sus ministros, lo que implica que todos comparten la responsabilidad por la medida. Esto resulta ser una aplicacin de lo dispuesto en el artculo 36 CPR en cuanto los ministros son individualmente responsables de los actos que firmen y solidariamente de los que suscriban o acuerden con otros ministros. Sin embargo, la Constitucin prev en este caso una norma especial especfica que va ms all de esta responsabilidad general del artculo 36 CPR: los ministros o funcionarios que autoricen o den curso a los gastos contraviniendo esta norma son responsables solidaria y personalmente del reintegro y culpables del delito de malversacin de caudales pblicos. Del decreto de emergencia econmica debe tomar razn Contralora General de la Repblica, debiendo representarlo cuando exceda el lmite de gastos sealados en la Constitucin, no procediendo el decreto de insistencia en este caso y la Contralora debe remitir copia ntegra de los antecedentes a la Cmara de Diputados (art. 99 inciso 3 CPR).
e) De organizacin y funcionamiento institucional.
Estas atribuciones tienen por objetivo proveer los cargos del poder judicial y de los titulares de rganos que gozan de autonoma constitucional (Contralora General de la Repblica, tres ministros del Tribunal Constitucional, Fiscal Nacional). En estos nombramientos se prevn procedimientos en que el Presidente concurre al nombramiento con la participacin, en diversas etapas, del poder judicial o del senado. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
94 En virtud de asegurar el regular funcionamiento institucional se le otorga adems la atribucin de velar por la conducta ministerial de los jueces.
N 9 Nombrar al Contralor General de la Repblica, con acuerdo del Senado, el que debe ser adoptado por mayora absoluta de sus miembros en ejercicio. El Contralor General de la Repblica es nombrado por el plazo de 8 aos y es inamovible a menos que sea destituido por notable abandono de sus deberes, en virtud del mecanismo de acusacin constitucional (art. 52 N 2 letra c) CPR).
N 12 Nombrar a los magistrados y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones y a los jueces letrados, a proposicin de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, respectivamente (art. 78 CPR); a los miembros del Tribunal Constitucional que le corresponda designar (Art. 92 CPR); y a los magistrados y fiscales judiciales de la Corte Suprema (art. 78 CPR) y Fiscal Nacional, a proposicin de dicha Corte y con acuerdo del Senado (85 CPR).
N 13 Velar por la conducta ministerial de los jueces y dems empleados del poder judicial y requerir, con tal objeto, a la Corte Suprema para que, si procede, declare su mal comportamiento, o al ministerio pblico, para que reclame medidas disciplinarias del tribunal competente, o para que, si hubiere mrito bastante, entable la correspondiente acusacin.
f) De defensa nacional.
Corresponde al Presidente de la Repblica mantener la independencia de la Nacin y asegurar la seguridad nacional. En ejercicio de tales cometidos debe disponer los medios necesarios a tal efecto. Son atribuciones que se enmarcan en esta funcin las siguientes:
N 16 Designar y remover a los comandantes en Jefe del Ejrcito, de la Armada, de la Fuerza Area y al General Director de Carabineros. Tales oficiales son designados por el Presidente de la Repblica de entre los cinco oficiales generales de mayor antigedad, que renan las calidades exigidas por los estatutos de cada institucin, dura cuatro aos en el cargo, durante el cual gozan de inamovilidad, no pudiendo ser designados para un nuevo perodo. El Presidente de la Repblica por decreto fundado e informando previamente a la cmara de diputados y el Senado, pueden llamarlos a retiro antes de completar el perodo. Corresponde al Presidente, asimismo, disponer los nombramientos, ascensos y retiros de los oficiales de las Fuerzas Armadas y de Carabineros, por decreto supremo, en conformidad a la ley orgnica constitucional correspondiente.
N 17 Disponer de las fuerzas de aire, mar y tierra, organizarlas y distribuirlas de acuerdo con las necesidades de la seguridad nacional. Para estos efectos, el Presidente de la Repblica puede hacerse asesorar por el Consejo de Seguridad Nacional.
N 18 Asumir, en caso de guerra, la jefatura suprema de las Fuerzas Armadas.
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95 N 19 Declarar la guerra, previa autorizacin por ley, debiendo dejar constancia de haber odo al Consejo de Seguridad Nacional.
g) Jurisdiccional.
N 14 Otorgar indultos particulares en los casos y formas que determine la ley, siendo ste, en todo caso, improcedente mientras no se haya dictado sentencia ejecutoriada en el respectivo proceso. Por esto ltimo, es que no se trata de una atribucin judicial puesto que el ejercicio de la funcin jurisdiccional ha culminado pero se entrega al Presidente la alteracin del resultado de la funcin jurisdiccional como un resabio del perdn del monarca.
8. Potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica (art. 32 N 6 CPR).
La potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica alude a la facultad para dictar normas jurdicas generales o especiales, destinadas al gobierno y administracin del Estado o a la ejecucin de las leyes. As, el ordenamiento fundamental otorga al Presidente de la Repblica un poder que le permite contar con una autosuficiencia normativa, pudiendo ejecutar las leyes y administrar el Estado. Dicha potestad se materializa en decisiones escritas obligatorias que si son generales y permanentes se denominan reglamentos 80 . Puede conceptualizarse la potestad reglamentaria como la atribucin del Presidente de la Repblica para dictar normas jurdicas generales, permanentes, de obligatorio cumplimiento, en materias que no sean del dominio legal o para la debida ejecucin de la ley y para dictar actos jurdicos imperativos destinados al gobierno y administracin del Estado. La potestad reglamentaria se ejerce por el Presidente de la Repblica a travs de Decretos Supremos. El Decreto Supremo puede definirse como la orden escrita emanada del Presidente de la Repblica y firmada por al menos uno de sus ministros, el que puede tener un carcter general o particular. El decreto supremo es la forma que adoptan los actos jurdicos generales o particulares del Presidente de la Repblica. En el caso de los reglamentos, el decreto supremo es el ropaje que utiliza en el mundo del derecho, es decir, es el continente, mientras que el reglamento es su contenido 81 . Cuando el decreto supremo formaliza un reglamento adopta la denominacin de decreto supremo reglamentario. La potestad reglamentaria tiene las siguientes caractersticas:
i. Origen y rango constitucional (art. 32 N 6 CPR): es una atribucin que la Constitucin otorga directamente al Presidente de la Repblica por lo cual no requiere que la ley expresamente encomiende al Presidente su ejecucin mediante reglamento. En otras palabras, es una atribucin que la ley no puede atribuir ni otorgar 82 . Sin embargo, muchas intervenciones de la ley tienen por objeto acotar la potestad reglamentaria, es decir, encauzarla. Es el caso de lo que se ha denominado reglamento habilitado, o sea, el previsto por la ley con clusulas de remisin.
ii. Presidencial: puesto que si su titularidad corresponde al Presidente pero tanto los reglamentos como los decretos requieren, para ser obedecidos, la firma de al menos un ministro
80 CORDERO QUINZACARA, EDUARDO, cit. (n. 1), p. 416. 81 Ibdem. 82 CARMONA SANTANDER, CARLOS, cit. (n. 17), p. 30. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
96 (art. 35 CPR). Es importante destacar la diferente sancin que establece la Constitucin para la falta de este requisito esencial: no es la nulidad como podra haberse concluido de la aplicacin del artculo 7 sino que expresamente el art. 35 establece una sancin distinta y ms drstica: no sern obedecidos sin este esencial requisito, esto es, ni siquiera se requerir una declaracin judicial o de otro rgano para no obedecer esta orden del Presidente que carece de la firma de al menos un ministro de Estado.
iii. Discrecional: puesto que la Constitucin seala que pueden dictarse los decretos y reglamentos que estime conveniente.
iv. Se expresa en decretos y reglamentos. Las instrucciones son propias de la potestad jerrquica 83 , esto es, la potestad que detenta quien ejerce una jefatura para impartir rdenes sobre sus subordinados, en el mbito de sus competencias.
a) Los reglamentos.
Tradicionalmente, dentro del constitucionalismo, el reglamento obedece al planteamiento por el cual la Administracin y, en particular su jerarca mximo, el Jefe del Ejecutivo, tiene el poder de crear normas jurdicas de alcance general, los reglamentos. Garca de Enterra sostiene que en un principio se entendi que la ley corresponda al establecimiento de derechos y obligaciones, especialmente entre particulares, quedando entregado al reglamento lo relativo al gobierno y administracin, mantenindose esta situacin hasta bien entrado el siglo XIX, con la aparicin de la reserva de ley. Al evolucionar la concepcin tradicional de la potestad reglamentaria, llega a su formulacin ms precisa, siendo lo propio del reglamento tratarse de una norma de carcter secundaria, subalterna, inferior y complementaria de la ley, obra de la Administracin, condicionada, con posibilidades limitadas y tasadas, libremente justiciable por el juez 84 . Sin embargo, como veremos en Chile esta concepcin slo coincide con una de las formas que, en principio, pueden revestir los reglamentos. En efecto, los reglamentos pueden ser autnomos o de ejecucin. Son reglamentos autnomos los que el Presidente de la Repblica puede dictar en materias que no sean propias de ley, es decir, que no se encuentren enumeradas en el artculo 63 de la Constitucin. Son reglamentos de ejecucin los dictados por el Presidente de la Repblica con el fin de permitir la aplicacin de las leyes, complementando o desarrollando la ley en aspectos de detalle. Esta situacin plantea la pregunta cmo se da la distribucin de competencias entre la ley y estas dos clases de reglamentos como potestad del Ejecutivo? Es la pregunta que se trata de responder en los siguientes apartados.
b) mbitos normativos: reserva legal, dominio legal y reglamento.
Se entiende por reserva legal, aqul mbito que solo puede ser regulado por la ley y donde el reglamento no tiene cabida. La doctrina de la reserva legal responde a la idea que el Poder Ejecutivo no puede dictar normas reglamentarias o actos administrativos que incidan
83 Ibdem. 84 MUOZ DAZ, PATRICIO, La potestad reglamentaria autnoma, la revolucin que no tuvo lugar, Ius Publicum N8 (Santiago, 2002), pp.205-206. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
97 negativamente (entendido como limitacin o restriccin) sobre la esfera jurdica de los ciudadanos sin que previamente una ley as lo autorice. Su origen se remonta a las revoluciones liberales en que se reconoce un doble mbito de competencia del derecho escrito: la ley (fruto del trabajo de las asambleas) y el reglamento (producto del rgano ejecutivo) 85 . Los tributos y las penas se elevan tradicionalmente como materia de reserva de ley, amplindose y generalizndose en ltimo trmino en la garanta de la propiedad y la libertad 86 . En la relacin ley-reglamento se han consagrado a nivel comparado dos modelos: el francs y el alemn. El primero, se funda en la primaca de la ley que trae aparejada una reserva parlamentaria, dejando al reglamento como norma complementaria de la ley y subordinada a la misma. El segundo, en cambio, reconoce dos mbitos competenciales que corresponden, uno a la ley y el otro al reglamento, generndose en consecuencia una reserva material legislativa y una reserva material reglamentaria como poder propio e independiente del ejecutivo 87 . En nuestra Constitucin a partir de 1980 se sostuvo que el constituyente haba cambiado el modelo de reparto de competencias normativas previsto en la Constitucin de 1925, pasando desde un modelo de dominio mnimo legal a un modelo de dominio mximo legal, lo que traa aparejado un reparto horizontal de competencias entre la ley y el reglamento, dando asimismo, nacimiento a los denominados reglamentos autnomos (aqullos mediante los cuales el poder ejecutivo puede regular las materias que no son de dominio legal).
c) Reglamentos autnomos.
Lo planteado en torno a la distribucin de competencias entre la ley y el reglamento, lleva a concluir que la atribucin otorgada al Presidente de la Repblica en trminos de dictar reglamentos sobre materias que no sean propias del dominio legal no ha tenido la importancia ni la extensin que podra haberse esperado en un primer momento. En efecto, no resulta fcil el ejercicio de esta atribucin presidencial, toda vez que los mbitos reservados a la ley son amplios y profusos, por lo que slo definindose previamente ste, puede el Presidente ejercer su potestad reglamentaria autnoma en forma residual 88 . De hecho la organizacin administrativa que, en derecho comparado particularmente germnico, es una materia tpica de reglamentos independientes, en nuestro sistema es materia de ley (art. 63 N 14 y art. 65 inciso 4 numeral 2). Otro caso en que podran proceder los reglamentos autnomos son las relaciones especiales de sujecin (personal de la Administracin del Estado, personas internadas en establecimientos penitenciarios y estudiantes matriculados en centros docentes pblicos), pero en este caso el Tribunal Constitucional ha exigido la existencia de una ley que regule la materia no siendo posible al reglamento entrar a regular directamente. Otro mbito podra ser la actividad prestacional de las Administraciones Pblicas pero si dicha actividad impone lmites o restricciones a terceros o la creacin de un servicio pblico o el desembolso de fondos pblicos, dicha actividad cae necesariamente bajo la reserva de ley, por lo que el mbito de regulacin por reglamento autnomo es mnimo 89 . Ms all de la dificultad para encontrar materias que residualmente corresponden al mbito del reglamento autnomo, el profesor Cordero Quinzacara sostiene la no diferenciacin
85 CORDERO QUINZACARA, Eduardo, cit. (n. 1), pp. 410-411. 86 Ibdem. 87 CORDERO QUINZACARA, Eduardo, cit. (n. 1), p. 413. 88 RIBERA NEUMANN, Teodoro, cit. (n. 7), pp.485-486. 89 CORDERO QUINZACARA, cit. (n. 1), p. 436. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
98 entre la funcin normativa del reglamento autnomo y el reglamento de ejecucin, basndose en el art. 63 N 20. En efecto, el art. 63 establece las materias de ley pero en el numeral 20 no establece una materia de ley sino el deber que los preceptos sean generales y obligatorios y esto se explica por la intencin de superar el sistema que propici la legislacin motorizada. En este numeral 20 se establece respecto de la ley un elemento sustancial que es una condicin que debe cumplir una norma para tener el carcter de ley 90 . Pero adems el numeral 20 indica que esta norma general debe estatuir las bases esenciales de un ordenamiento jurdico, lo que debera entenderse como aquellos que seran los fundamentos de lo ms propio o caracterstico del derecho. Lo propio del derecho y que lo diferencia de otras normas (moral, religin, etc) es la posibilidad de obligar el cumplimiento mediante el ejercicio de la fuerza social organizada en Estado. Pero quin determina las conductas que deben ser disciplinadas mediante el derecho? El legislador pues es l quien determina las materias jurdicamente relevantes conforme a su voluntad en un lugar y tiempo determinado. En conclusin, es el legislador el que tiene la capacidad de poder regular los ms diversos aspectos de la vida social a travs de las tcnicas e instrumentos propios del derecho, pero al momento de afrontar dicha tarea ha de hacerlo a travs de normas que responda a las caractersticas de generalidad y abstraccin. Ahora bien, si la ley debe establecer las bases esenciales de un ordenamiento jurdico, los aspectos no esenciales, complementarios o de detalle han de ser objeto de la potestad reglamentaria 91 . Entonces, cul es la diferencia entre el reglamento de ejecucin y autnomo? Porque lo esencial de todo ordenamiento jurdico lo regula la ley, por lo cual lo que no es esencial, lo regula el reglamento dnde queda el mbito de regulacin del reglamento autnomo? Tradicionalmente se dice que l slo se vincula a la Constitucin, pero si toda base esencial de un ordenamiento jurdico la establece la ley igualmente el reglamento autnomo quedar sometido a la direccin de la ley y entonces entrara a regular lo mismo que el reglamento de ejecucin: complemento, desarrollo o detalle de la regulacin legal. Conforme con lo anterior Cordero Quinzacara sostiene que la distincin entre ambos tipos de reglamentos no tiene base real porque ambos quedan sometidos al principio de primaca de la ley sobre las normas reglamentarias 92 .
90 Ibdem, p. 432. 91 CORDERO QUINZACARA, cit. (n. 1), p. 433. 92 Ibdem, p. 433. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
99 d) Reglamentos de ejecucin.
Como se dijo anteriormente, el reglamento de ejecucin o subordinado es aqul que complementa, desarrolla o detalla aspectos de la ley para asegurar su ejecucin. De la forma en que se encuentra prevista la atribucin del Presidente de la Repblica, este ltimo puede dictar los reglamentos que crea convenientes para la ejecucin de la ley. Sin embargo, se ha dado la discusin respecto de la remisin normativa, esto es, es el acto por el cual la ley encomienda al reglamento la regulacin de ciertos elementos que la complementen, en el mbito de los derechos, apareciendo dos posiciones a nivel doctrinario y jurisprudencial, tanto a nivel de tribunales ordinarios como de Tribunal Constitucional. La remisin normativa como institucin es sostenida por la doctrina espaola, liderada en este punto por Garca de Enterra.
i. Una posicin sostiene que no es posible que el reglamento entre a regular derechos, ni an para la ejecucin de la ley, en trminos que la determinacin que hace la Constitucin para que los derechos sean regulados por ley excluye el ejercicio de la potestad reglamentaria (Eduardo Soto Kloss, Fernando Fermandois) 93 . Para estos efectos se citan los artculos 63 (que establece las materias de ley) y 64 inciso 2 (prohibicin para ejercer en materia de derechos fundamentales la atribucin para dictar decretos con fuerza de ley). En efecto, el artculo 64 establece que es posible que el Congreso autorice al Presidente para regular materias que son de competencia de la ley, salvo en determinados casos, entre los que se mencionan en su inciso 2, las garantas constitucionales. Al regular la autorizacin legislativa y prohibirla en materia de derechos constitucionales, se concluye que los derechos constitucionales slo pueden ser objeto de regulacin legal. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional acogi esta tesis hasta el ao 1996. Ejemplos, roles N 146 de 1992, N 167 de 1993 (ambos sobre letreros camineros), 185 de 1994 (ley de bases del medio ambiente), N 220 de 1995 (trasplante de rganos), N 245 de 1996 (acceso a las playas pblicas).
ii. La segunda posicin sustenta que el reglamento es una tcnica de colaboracin en la ejecucin de la ley. Hay materias que el legislador no puede abordar por su complejidad, mutabilidad, tecnicismo, etc. En tales casos, se puede efectuar una remisin normativa (convocar al reglamento expresamente para la regulacin) fijndole parmetros para su intervencin. El mbito en que podr ejercerse la potestad reglamentaria depender de la intensidad de la reserva de la ley que haya sido impuesta por la Constitucin (Gonzalo Garca Pino, Carlos Carmona Santander) 94 . Si bien hay al menos un antecedente en el fallo rol N 183 de 1994 (tarifas de peaje), a partir de 1997 se adopta ms claramente esta posicin. Cabe citar rol N 253 de 1997 (ordenanza de urbanismo y construcciones) y N 254 de 1997 (sobre administracin financiera del Estado y modificaciones presupuestarias de la ley de presupuestos). El TC establece el parmetro de la denominada razonabilidad tcnica que implica que el reglamento puede complementar la ley, sin exceder la habilitacin otorgada y el marco constitucional, puesto que hay materias en que la reserva de ley debe interpretarse en forma flexible, racional y lgica dada la imposibilidad que el legislador prevea todas las situaciones que deber enfrentar el Ejecutivo 95 .
93 CARMONA SANTANDER, CARLOS, cit. (n. 17), p.79. 94 Ibdem. 95 Considerando 18 del fallo rol N 254. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
100 Esta jurisprudencia del Tribunal Constitucional en que sostiene progresivamente una mayor colaboracin del reglamento con la ley puede dividirse en tres etapas. En fallo rol N 325 de 2001 sobre restriccin vehicular, el TC sostuvo que es posible y lcito que el Poder Ejecutivo hiciera uso de su potestad reglamentaria de ejecucin, pormenorizando y particularizando, en los aspectos instrumentales, la norma para hacer as posible el mandato legal. En una segunda etapa, el TC sostiene que la Constitucin disea un rgimen que armoniza la potestad legislativa con la potestad reglamentaria (rol N 370). En una tercera etapa el TC sostiene que la actividad se regule por ley no excluye la colaboracin reglamentaria (rol N 480). Sostiene que el principio de legalidad no implica excluir la potestad reglamentaria fundamentalmente por la interpretacin armnica de los artculos 63 y 32 N 6, por la naturaleza general y abstracta de la ley y la divisin de funciones 96 . Esta colaboracin del reglamento el TC la ha extendido a materia de propiedad, sancin penal, sancin administrativa, tributos y subvencin educacional 97 . Como lmites a la colaboracin del reglamento con la ley en materia de derechos el TC ha sostenido:
i. la necesaria remisin normativa que debe ser efectuada por ley; ii. se trate de una remisin determinada y especfica; iii. la ley debe contener los aspectos esenciales de la regulacin, de modo que el reglamento fije slo los aspectos de detalle.
e) Decretos: decretos supremos reglamentarios y simples decretos supremos.
Ya se ha sealado que los decretos que emanan del Presidente de la Repblica se denominan supremos, y stos pueden ser reglamentarios o simples, dependiendo de si se trata de una norma de carcter general o de un acto de contenido particular o especfico, respectivamente. Estos ltimos pueden ser permanentes o agotarse su objetivo con su dictacin. Por ejemplo, el otorgamiento de una pensin tendr un efecto permanente puesto que validar el pago de la pensin que se realice peridicamente. En cambio, se agotar con su dictacin si pone trmino al nombramiento de un ministro. Desde un punto de vista formal, todo decreto debe tener nmero y fecha de expedicin. Adems los decretos deben ser firmados por al menos un ministro porque de lo contrario, conforme lo seala la Constitucin, no sern obedecidos sin este esencial requisito (art. 35 CPR). En cuanto a la firma del Presidente de la Repblica se debe distinguir:
i. Si se trata de un decreto supremo reglamentario debe llevar la firma del Presidente de la Repblica por as exigirlo el art. 35 CPR, no admitiendo en este caso la delegacin de firma. As lo ha afirmado el TC en sentencia rol N 153 de 1992 (plan regulador inter-comunal de La Serena).
ii. Si se trata de simples decretos o instrucciones puede darse la figura de la delegacin de firma, esto es, basta la firma del ministro respectivo bajo la frmula por orden del Presidente de la Repblica (art. 35 inciso 2 CPR) 98 .
96 CARMONA SANTANDER, Carlos, cit. (n. 17), pp. 80-81. 97 Ibdem, pp.83-86. 98 Actualmente las materias que son objeto de delegacin de firma estn contenidas en el D.S. N19 de 2001 del Ministerio Secretara General de la Presidencia. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
101
Por su parte, mediante decretos promulgatorios el Presidente fija el texto de la ley aprobada por el Congreso y se ordena su cumplimiento como ley de la Repblica. Asimismo, el ejercicio de la facultad legislativa delegada se realiza mediante decretos con fuerza de ley. Adems la Constitucin se refiere en forma especfica a:
i. El decreto de emergencia econmica (ya visto) en el artculo 32 N 20 y cuyo requisito de forma especfico es la firma de todos los ministros.
ii. El decreto de insistencia contenido en el artculo 99 CPR que corresponde a aqul que dicta el Presidente de la Repblica para que la Contralora General de la Repblica tome razn de un decreto que ha sido representado por ilegalidad. El requisito formal es que debe ser firmado por todos los ministros. No procede el decreto de insistencia en los casos en que la representacin de Contralora es por causa de inconstitucionalidad, en decretos de gastos que exceden el lmite constitucional, en decretos con fuerza de ley, en decretos promulgatorios de leyes o de reforma constitucional por apartarse del texto aprobado. En los casos en que la Contralora deba dar curso al decreto impugnado por el decreto de insistencia, debe enviar los antecedentes respectivos a la cmara de diputados.
En cuanto a trmino de trmite, dependiendo si el decreto supremo est o no sometido al trmite de toma de razn, deber ser remitido a Contralora General de la Repblica para tales efectos (se ver con ocasin del control) o se dispondr su publicacin o notificacin, segn corresponda. Si se trata de un decreto supremo reglamentario necesariamente deber publicarse por tratarse de una norma obligatoria dentro del territorio de la Repblica y, por ende, vinculante para todos. Tratndose de un simple decreto supremo depender de su alcance, contenido, destinatario, debiendo notificarse o publicarse 99 .
f) Control de los decretos.
Pueden sealarse tres controles de los decretos:
i. El control previo de los decretos los lleva a efecto la Contralora General de la Repblica, a travs del trmite de toma de razn mediante el cual se determina su ajuste a la Constitucin y la ley.
ii. El control posterior eventual que realiza el Tribunal Constitucional cuando conoce en virtud del artculo 93 N 16 CPR. Adems conoce de decretos del Presidente de la Repblica en los casos del N 4 (cuestiones de constitucionalidad de los decretos con fuerza de ley); N 8 promulgacin de un texto diverso de la ley al que constitucionalmente corresponda; N 9 cuando recurra el Presidente ante la representacin de la Contralora 100 .
99 Artculos 45 a 48 de la ley 19.880 que establece las Bases de los procedimientos que rigen los actos administrativos de los rganos de la Administracin del Estado. 100 El control normativo que lleva a efecto el TC respecto de todos estos casos se vern en especfico al analizar las facultades del mismo. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
102 iii. El control eventual que realizan los tribunales ordinarios de justicia a travs de la nulidad de derecho pblico o del recurso de proteccin.
i. Control por la Contralora General de la Repblica: art. 99 CPR. El control de legalidad que realiza la Contralora se efecta mediante el trmite de toma de razn el que consiste en un control jurdico de ajuste del decreto a la Constitucin y la ley. Este control tiene carcter previo a la ejecucin del acto, salvo los casos en que se autoriza que el acto pueda producir efectos sin estar totalmente tramitado por Contralora 101 . No todos los decretos deben ser sometidos a este trmite, puesto que la Contralora tomar razn de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deban tramitarse por la Contralora. Mediante una resolucin del Contralor se fijan los actos que deben ser sometidos a la toma de razn 102 . El examen de Contralora puede dar por resultado:
- La toma de razn: el decreto se estima ajustado a la legalidad vigente y por ende, termina su trmite y deber ser notificado o publicado en la forma que prescribe la ley dependiendo de su contenido. En el caso de los DFL a travs del trmite de toma de razn debe examinarse especficamente el ajuste del DFL a la ley delegatoria que fija tanto la materia delegada, su alcance y requisitos para la dictacin.
- La toma de razn con alcance: se estima que el decreto est ajustado a la legalidad vigente pero se observan ciertos aspectos o detalles que requieren ser salvados por corresponder a errores de forma (aritmticos, de clculo o referencia).
- Representacin: rechazo de la toma de razn por inconstitucionalidad o ilegalidad del decreto respectivo. Si la razn del rechazo es la inconstitucionalidad, el Presidente de la Repblica no podr insistir y la nica alternativa ser acudir al Tribunal Constitucional para que determine la constitucionalidad del decreto (art. 93 N 9 CPR). Si la razn del rechazo es la ilegalidad, el Presidente podr (es una facultad discrecional, no est obligado a ejercerla) insistir con un decreto de insistencia con la firma de todos sus ministros pero esto no procede, como se dijo ms arriba, en casos de decretos de gastos que exceden el lmite constitucional. Tampoco procede el decreto de insistencia respecto de los DFL, los decretos promulgatorios de leyes o de reforma constitucional por apartarse del texto aprobado. En estos tres ltimos casos tambin puede el Presidente acudir al Tribunal Constitucional (art. 93 N 4 y N 9 CPR). La ley 19.880 contiene una tipologa de vicios de los actos administrativos: de procedimiento o forma (art. 13 inciso 2); relacionado con la motivacin del acto, esto es, incongruencia y falta de expresin de razones en la resolucin final o en los actos de gravamen (art. 11 inciso 2 y art. 41); incompetencia (art. 3 y 14 inciso 2); error de hecho (art. 60 letra b); vicio que implique retroactividad (art. 52); falta de emplazamiento (art.60 letra a); falta de imparcialidad (art. 12); que afecte derechos (art. 11 inciso 2 y 60); proporcionalidad (art. 53). Otros se encuentran en la LOCBGAE 103 .
101 Artculo 10 inciso 7 de la ley 10.336 Orgnica Constitucional de Contralora General de la Repblica. 102 En la actualidad y en virtud del art. 10 inciso 5 de la ley 10.336, la resolucin N 1600 de 2008 de la Contralora General de la Repblica fija los actos que deben someterse al trmite de toma de razn. 103 CARMONA SANTANDER, Carlos, cit. (n. 17), nota 8 de la p. 64. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
103 ii. Control por el Tribunal Constitucional: art. 93 N 16 CPR. En el caso que el vicio sea el exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma (invade las materias del artculo 63 CPR), puede requerir cualquiera de las cmaras dentro de los 30 das siguientes a la publicacin o notificacin del texto impugnado. En el caso de los dems decretos supremos (sean reglamentos de ejecucin o simples decretos supremos) pueden requerir, en el mismo plazo, adems la cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquiera de las cmaras. La diferencia se explica porque en el caso de los reglamentos autnomos se estima que la afectada es la potestad legislativa del Congreso Nacional en cuanto el reglamento autnomo ha invadido un mbito de regulacin legal 104 . En este caso el control de constitucionalidad no es previo, sino a posteriori, facultativo (en cuanto supone un requerimiento, no hay control obligatorio por el TC de los decretos en ningn caso) y abstracto, se examina el ajuste entre la norma impugnada y la Constitucin. En efecto, como requisito para la procedencia del requerimiento se exige un vicio que suponga una contradiccin entre el decreto y la Constitucin (art. 50 LOCTC). Ello descarta el vicio de ilegalidad y es una causal de inadmisibilidad del requerimiento (art. 50 bis inciso 2 N 3). Esto es claro tratndose de los reglamentos autnomos porque no hay ms norma intermedia a la cual referir el examen. Sin embargo, el resto de los decretos suponen la existencia de una ley que est ejecutando por lo cual el vicio puede producirse por una desvinculacin con la ley y ello invalidara la posibilidad de reclamar del vicio ante el TC. El profesor Carmona Santander menciona una tipologa de vicios contenida implcitamente en la Constitucin: vicio de investidura (art. 7); incompetencia (Art. 7, 32 N 6, 53 N 3, 63, 76); vicio de procedimiento (art. 7, 99); vicio de forma (art. 7, 35); vicio relacionado con los hechos (art. 32 N 20, 45 inciso 1); desproporcionalidad (art. 19 N 26, art. 21 y 44); desviacin del fin (art. 1 inciso 4); violacin de derechos (art. 5 inciso 2, 20 inciso 1, 38 inciso 2), el de retroactividad (art. 19 N 2 y 22 y 20 inciso 1) 105 .
iii. Control por tribunales ordinarios a travs de la accin de nulidad de derecho pblico o del recurso de proteccin. En virtud de los artculos 6, 7 y 38 inciso 2 de la Constitucin puede acudirse a los tribunales ordinarios para reclamar de la nulidad de derecho pblico en que se ha incurrido al dictar un acto de un rgano de la Administracin del Estado. Asimismo, el recurso de proteccin del art. 20 CPR puede tener por fundamento la ilegalidad o arbitrariedad de un acto, en este caso, un decreto, que produce la afectacin (privacin, perturbacin o amenaza) en el ejercicio legtimo de uno de los derechos constitucionales resguardados mediante el recurso de proteccin.
g) Instrucciones
Las instrucciones o circulares emanan de la potestad de los jefes de servicio para asegurar la buena marcha y funcionamiento del Servicio sobre la base de los principios de eficiencia y eficacia de los rganos pblicos. De all que las instrucciones o circulares sean concebidas como normas que dictan los jefes de servicio en virtud de la potestad jerrquica o
104 Ibdem, p.61. 105 CARMONA SANTANDER, CARLOS, cit. (n. 17), p. 64. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
104 de mando, dentro del margen de discrecionalidad que le entrega el ordenamiento, para la buena marcha y funcionamiento del servicio pblico 106 . Como se ha dicho, las instrucciones o circulares estn dirigidas a los funcionarios y no estn destinadas a los particulares, emanan de la potestad de mando o jerrquica y no de la potestad reglamentaria, por lo cual no pueden ser confundidas con los reglamentos. A mayor abundamiento, las instrucciones o circulares por sus destinatarios, no deben ser publicadas como s deben serlo los reglamentos porque estos ltimos conforman el ordenamiento jurdico vinculante dentro del territorio de la Repblica. Las instrucciones o circulares slo vinculan a los funcionarios a quienes estn dirigidas. En conclusin, todos los jefes de servicio pueden dictar instrucciones o circulares, en cambio, no todos los jefes de servicio tienen potestad reglamentaria, salvo que expresamente la Constitucin o la ley hayan otorgado dicha atribucin. Tratndose del Presidente de la Repblica ostenta ambas potestades y, por ende, puede dictar ambos tipos de normas. Aunque este tipo de normas no debieran afectar los derechos de los particulares, en la medida en que a travs de ellas puede establecerse la forma de llevar a efecto una funcin o de interpretar una determinada norma para su aplicacin por el servicio respectivo, pueden llegar a producir efectos respecto de los particulares.
9. Responsabilidad presidencial. Causales de cesacin en el cargo.
La responsabilidad del Presidente de la Repblica se hace efectiva mediante juicio constitucional por infraccin a la Constitucin conforme a las causales y procedimiento anteriormente descrito como juicio constitucional. Son causales de cesacin en el cargo:
i. La destitucin por juicio constitucional (art. 53 N 1 CPR); ii. la inhabilidad para el ejercicio del cargo declarada por el Senado, previo informe del TC, cuando se vea afectado por un impedimento fsico o mental (art. 53 N 7 CPR); y, iii. la dimisin, en cuyo caso el senado deber declarar si los motivos invocados son fundados (art. 53 N 7 CPR).
10. Los ministros de Estado (arts. 33 y siguientes).
Los ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la Repblica en el gobierno y administracin del Estado. Su pluralidad no envuelve la existencia de un gabinete como rgano diverso del Presidente o como rgano colectivo distinto de esa misma pluralidad, como ocurre en los sistemas de gobierno parlamentario 107 . Los ministros estn a cargo de los Ministerios, los que a su vez, son rganos superiores de colaboracin del Presidente de la Repblica en las funciones de gobierno y administracin de sus respectivos sectores, los cuales corresponden a los campos especficos de actividades en que deben ejercer dichas funciones 108 .
106 CORDERO QUINZACARA, Eduardo, Las normas administrativas y el sistema de fuentes, Revista de Derecho de la Universidad Catlica del Norte, ao 17 N 1, (Coquimbo, 2010), p. 33. 107 SILVA BASCUN, Alejandro, V, cit. (n. 77), p. 104. 108 Art. 22 LOCBGAE D.F.L. N 1/19.653 que fij el texto refundido, coordinado y sistematizado de la LOC de Bases Generales de la Administracin del Estado. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
105 Los ministros de Estado, en su calidad de colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la Repblica, tienen la responsabilidad de la conduccin de sus respectivos ministerios, en conformidad con las polticas e instrucciones que aqul imparta 109 . La ley determina el nmero y organizacin de los ministerios, como tambin el orden de precedencia de los Ministros titulares. Actualmente son 21 ministerios de conformidad con el D.F.L. N 7912 de 1927, ley orgnica de ministerios 110 . El Presidente de la Repblica puede encomendar a uno o ms ministerios la coordinacin de la labor que corresponde a los Secretarios de Estado y las relaciones del Gobierno con el Congreso Nacional. Actualmente dicha coordinacin corresponde al Ministerio Secretara General de la Presidencia. En cada ministerio existe una o ms subsecretaras a cargo de un Subsecretario quien es el colaborador inmediato del ministro. Les corresponde coordinar la labor de los rganos y servicios del sector, actuar como ministros de fe, ejercer la administracin interna del Ministerio y cumplir las dems funciones que les seale la ley (art. 24 LOCBGAE). Asimismo, los ministerios, salvo las excepciones que seale la ley, se desconcentran en Secretaras Regionales Ministeriales a cargo de un secretario regional ministerial (art. 26 LOCBGAE).
a) Requisitos para ser ministro.
Para ser ministro se requiere:
i. Ser chileno; ii. Tener 21 aos de edad cumplidos; iii. Reunir los requisitos generales para el ingreso a la Administracin Pblica.
Los ministros son de libre designacin del Presidente de la Repblica quien los nombra y remueve segn su parecer. Se mantienen en sus cargos mientras mantengan su confianza. No puede ser ministro de Estado el que tuviere dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrpicas ilegales, a menos que justifique su consumo por un tratamiento mdico (art. 40 LOCBGAE). En caso de ausencia, impedimento o renuncia del ministro o cuando por otra causa se produzca la vacancia, ser reemplazado en la forma que determine la ley. En cuanto a la subrogacin, la LOCBGAE indica que al ministro lo subrogar el Subsecretario y, en caso de existir ms de uno, por el de ms antigua designacin, salvo que el Presidente de la Repblica nombre a otro ministro o que la ley establezca para ministerios determinados otro tipo de subrogacin (art. 25 LOCBGAE). Los ministros de Estado deben declarar sus intereses y su patrimonio en forma pblica (art. 8 CPR). Dichas declaraciones estn reguladas en la LOCBGAE (art. 57 y siguientes).
b) Atribuciones constitucionales en relacin al Congreso Nacional (art. 37).
i. Asistir a las sesiones de la cmara de diputados y del senado; ii. Tomar parte en los debates de la cmara de diputados y del senado con preferencia en el uso de la palabra, sin derecho a voto;
109 Art. 24 LOCBGAE. 110 Recientemente fueron incorporados el Ministerio de Energa y de Medio Ambiente, as como se modific el Ministerio del Interior para integrar la funcin de Seguridad Pblica. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
106 iii. Durante la votacin, derecho a rectificar los conceptos emitidos por cualquier diputado o senador al fundamentar su voto.
Por su parte, deben responder fundadamente en el plazo de 30 das a los acuerdos u observaciones que con la mayora de votos de los diputados presentes, se hayan transmitido al Presidente de la Repblica en el mbito de su sector o a las peticiones de antecedentes que un diputado con el voto de un tercio de los miembros presentes haya solicitado. En ningn caso, el acuerdo, observacin o peticin de antecedentes afecta la responsabilidad poltica del ministro (art. 52 N 1) letra a) CPR). Esto es lgico porque se trata de un rgimen presidencialista y no parlamentario, por lo cual los ministros solo son removidos por el Presidente. Asimismo, los ministros pueden ser citados por la cmara de diputados (a peticin de un tercio de diputados en ejercicio) a fin de formularle preguntas en relacin a las materias vinculadas al ejercicio de su cargo. La asistencia es obligatoria para el ministro y no puede ser citado ms de tres veces en un ao calendario (art. 52 N 1) letra b) CPR).
c) Inhabilidades, incompatibilidades, prohibiciones en el ejercicio del cargo.
i. Inhabilidades: no pueden ser candidatos a diputados o senadores (art. 57 N1) CPR). Para presentarse a tal tipo de elecciones se requiere haber cesado en el cargo de ministro un ao antes de la eleccin. Si quien fue ministro se present a la eleccin y no result ser elegido, no puede volver al cargo de ministro ni otro anlogo hasta un ao despus de la eleccin respectiva. Tampoco los ministros pueden ser nombrados integrantes del Tribunal Calificador de Elecciones (art. 95 CPR), ni candidatos a alcalde o concejal comunal (art. 74 letra a) del D.F.L. N 1 de 2006 del Ministerio del Interior que fij el texto refundido, coordinado y sistematizado de la LOCM). Asimismo, los ministros de Estado no pueden ser consejeros regionales (art. 32 D.F.L. N 1 de 2005 del Ministerio del Interior que fij el texto refundido, coordinado y sistematizado de la LOC sobre Gobierno y Administracin Regional).
ii. Incompatibilidades: a los ministros les son aplicables las incompatibilidades a que se refiere el art. 58 inciso 1 CPR, esto es, no pueden ejercer ningn empleo o comisin retribuidos con fondos del Fisco, de las municipalidades, de las entidades fiscales autnomas, semifiscales o de las empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervencin por aportes de capital, y con toda otra funcin o comisin de la misma naturaleza. Se exceptan de las incompatibilidades los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual carcter de la enseanza superior, media y especial. En estos casos, por el slo hecho de aceptar el nombramiento, el Ministro cesar en el cargo, empleo, funcin o comisin incompatible que desempee (art. 37 bis).
iii. Prohibiciones en el ejercicio del cargo: celebrar o caucionar contratos con el Estado; actuar como abogados o mandatarios en cualquier clase de juicio o como procurador o agente en gestiones particulares de carcter administrativo; ser director de bancos o de alguna sociedad annima y ejercer cargos de similar importancia en estas actividades (art. 37 bis).
d) Responsabilidad.
Debe distinguirse entre la responsabilidad por actos personales y la responsabilidad que se deriva de actos ejercidos en el desempeo de su cargo. Respecto de sus actividades personales, el ministro responde como cualquier persona con la nica salvedad que conoce en primera instancia un ministro de Corte (art. 50 COT). DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
107 La responsabilidad ministerial es individual por los actos que firme el ministro (art. 36 CPR) y solidaria por los actos que firme o acuerde con los otros Ministros (art. 36 CPR). La responsabilidad ministerial puede ser constitucional, civil o penal. No procede la responsabilidad administrativa por no revestir el carcter de funcionarios pblicos ni la poltica propia de un rgimen parlamentario.
i. Responsabilidad constitucional: surgida en virtud del juicio constitucional del art. 52 N 2 b). No estn sujetos a responsabilidad poltica ante el Congreso Nacional, y en particular, de la cmara de diputados, por cuanto esta ltima no puede adoptar la decisin de destitucin del ministro por criterios de conveniencia, mrito u oportunidad de sus actuaciones como en un sistema parlamentario. En el caso chileno, para que la cmara poltica consiga la destitucin del ministro debe acusarlo en juicio constitucional por la comisin de alguna o algunas de las causales previstas en la disposicin citada 111 . En cualquier caso como se ver en su oportunidad, si bien se requiere vincular la conducta del ministro con alguna de las infracciones constitucionales, al no tratarse de un rgano de derecho sino poltico, la apreciacin de los hechos y su resultado podrn estar influidos por criterios de naturaleza poltica y no jurdica. En efecto, en la medida que la disposicin constitucional alude a la comisin de delito y debido a que en el establecimiento de ellos no se dan los presupuestos del debido proceso penal, es perfectamente factible ser destituido del cargo por la configuracin de una de estas causales, lo que dar lugar al inicio del juicio penal correspondiente para la aplicacin de la pena sealada al delito, si lo hubiere. La expresin si lo hubiere a que alude la norma da cuenta del anlisis que corresponde al tribunal competente en lo penal para establecer dicho tipo de responsabilidad. El solo juicio constitucional no puede dar por establecida la responsabilidad penal (art. 53 N 1) inciso 5 CPR).
ii. Responsabilidad civil: en el caso que un particular quiera alegar perjuicios en contra del ministro por actos en el ejercicio de su cargo (art. 53 N 2 CPR), se requiere un anlisis previo de admisibilidad por parte del senado. En efecto, corresponde al senado decidir si ha o no lugar la admisin de acciones judiciales que cualquier persona pretenda iniciar en contra de algn Ministro de Estado, con motivo de los perjuicios que pueda haber sufrido injustamente por acto de ste en el desempeo de su cargo. Asimismo, en virtud del art. 32 N 20 CPR los ministros son personal y solidariamente responsables del reintegro de los gastos que se hayan cursado en contravencin al lmite constitucional previsto para el decreto de emergencia econmica. En estos casos no procede la admisibilidad previa del senado. En el caso del juicio constitucional, una vez establecida la culpabilidad, se dar inicio, si corresponde, a las acciones que procedan para hacer efectiva la responsabilidad civil por los daos y perjuicio causados al Estado o a los particulares. En este caso, tampoco procede el examen de admisibilidad porque la Constitucin expresamente habilita el inicio de las acciones correspondientes.
iii. Responsabilidad Penal: durante el ejercicio del cargo y hasta los tres meses de haberse alejado de l deber hacerse valer en juicio constitucional en los casos de los delitos que son materia de dicho juicio. Vencido ese plazo, se persigue esta responsabilidad conforme a las
111 haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nacin, infringir la Constitucin o las leyes o haber dejado stas sin ejecucin, y por los delitos de traicin, concusin, malversacin de fondos pblicos y soborno.. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
108 reglas generales 112 .
11. Administracin del Estado (art. 38 CPR).
La CPR ordena la dictacin de una LOC a la que se sometern las bases generales de la Administracin Pblica. En este caso, la CPR est aludiendo a un concepto orgnico de Administracin Pblica por lo que puede entenderse como la organizacin administrativa que se compone de entes de naturaleza jurdico-administrativo (ministerios, servicios pblicos, empresas del Estado, establecimientos pblicos, corporaciones de derecho pblico) 113 . En la LOCBGAE deben contemplarse la carrera funcionaria, los principios tcnico y profesional en que deba fundarse y asegurar la igualdad de oportunidades de ingreso como de capacitacin y perfeccionamiento de sus integrantes. Dicha ley actualmente es el D.F.L. N 1/19.653 de 2001 del Ministerio Secretara General de la Presidencia que fij el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley 18.575. La existencia de la Administracin Pblica parte de la base de la separacin de poderes y funciones, en donde se atribuye a un conjunto de rganos, organizados jerrquicamente, el ejercicio de la funcin administrativa en cuya cspide se encuentra el Presidente de la Repblica. Dado que la funcin administrativa est destinada al cumplimiento de los cometidos estatales, al funcionamiento de los servicios pblicos y, en general, a la satisfaccin de las necesidades pblicas, se trata de una funcin que no puede paralizarse y de all que se justifique, por ejemplo, la estabilidad en el empleo y la carrera funcionaria, de modo de no hacer depender el funcionamiento de los servicios de los cambios de gobierno, sin perjuicio que la direccin de los entes administrativos puedan cambiar. En el inciso 2 de esta norma se contempla que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao. Esta norma ha servido para fundar la competencia de los tribunales ordinarios para conocer de las acciones en materia de nulidad de derecho pblico. Pero, asimismo, esta norma ha servido para fundar, conjuntamente con los artculos 4 y 42 de la LOCBGAE, las acciones de demanda de indemnizacin de perjuicios en contra del Estado. La naturaleza de dicha responsabilidad (objetiva o subjetiva) y, por ende, los requisitos para hacerla procedente han sido objeto de una larga discusin en la doctrina y la jurisprudencia.
IX. GOBIERNO Y ADMINISTRACIN INTERIOR DEL ESTADO
Para el gobierno y administracin interior del Estado, el territorio se divide en regiones y stas en provincias. Para la administracin local, las provincias se dividen en comunas. Son principios bsicos del Gobierno y Administracin del Estado la bsqueda de un desarrollo territorial armnico y equitativo (art. 115 CPR).
1. Gobierno y administracin regional.
A nivel regional la Constitucin distingue entre las funciones de gobierno y administracin entregando dichas funciones a rganos diversos:
112 SILVA BASCUN, Alejandro, cit. (n. 77), V, p. 122. 113 BERMUDEZ SOTO, Jorge, Derecho administrativo general, 2 edicin (Santiago, 2011), p. 2. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
109
i. Gobierno: se radica en el Intendente, quien es de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica, sometido a sus rdenes e instrucciones y su representante natural e inmediato en el territorio de su jurisdiccin.
ii. Administracin: se radica en el Gobierno Regional, que tiene por objeto el desarrollo social, cultural y econmico de la regin. El Gobierno regional est constituido por el Intendente y el consejo regional. Para el ejercicio de sus funciones, el gobierno regional goza de personalidad jurdica de derecho pblico y patrimonio propio. Se cuestiona esta composicin porque la incidencia del Presidente de la Repblica en la Administracin es esencial dado que el Intendente es de su exclusiva confianza y, por ende, sigue sus instrucciones. En la reforma constitucional efectuada por ley N 20.390 publicada en el Diario oficial de 28 de octubre de 2009, se elimina la calidad de Presidente del consejo regional que ostentaba el Intendente regional. Sin embargo, no deja de integrar el gobierno regional ni su condicin de exclusiva confianza del Presidente de la Repblica, por lo cual se mantiene la situacin de vinculacin directa con aqul. El consejo regional es un rgano normativo, resolutivo y fiscalizador, encargado de hacer efectiva la participacin de la ciudadana regional. Le corresponde aprobar el proyecto de presupuesto de la regin. Sus integrantes son elegidos por sufragio universal en votacin directa, duran cuatro aos y pueden ser reelegidos. Su nmero va de 14 a 34 dependiendo del tamao de la poblacin regional. Se eligen por circunscripciones provinciales. Se utiliza como sistema electoral uno de cifra repartidora. La Constitucin autoriza que se transfiera por parte del Presidente de la Repblica en forma temporal o definitiva, a uno o ms gobiernos regionales, una o ms competencias de los ministerios o servicios pblicos en materia de ordenamiento territorial, fomento de actividades productivas y desarrollo social y cultural (art. 114 CPR).
2. Gobierno y administracin provincial.
A nivel provincial existen las gobernaciones que son rganos desconcentrados del Intendente. Estn a cargo de un gobernador, de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica. El gobernador ejerce la supervigilancia de los servicios pblicos de la regin conforme a las instrucciones que imparta el Intendente. Asimismo, el gobernador puede designar delegados para el ejercicio de sus facultades en una o ms localidades, aplica de la ley de extranjera en la provincia.
3. Administracin comunal.
La administracin local de cada comuna o agrupacin de comunas se entrega a una municipalidad, conformada por el concejo y el alcalde. Las municipalidades son corporaciones autnomas de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participacin en el progreso econmico, social y cultural de la comuna (art. 118 CPR).
a) Alcalde.
Mxima autoridad de la municipalidad y en tal calidad le corresponde su direccin y administracin superior, y la supervigilancia de su funcionamiento. Es elegido por sistema DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
110 mayoritario a una vuelta, sufragio universal, en votacin conjunta y cdula separada de la eleccin de concejales. Dura cuatro aos en el cargo y puede ser reelegido. Los requisitos para ser elegido alcalde son:
i. Ciudadano con derecho a sufragio; ii. Saber leer y escribir; iii. Enseanza media; iv. Residencia en la regin a que pertenece la comuna; v. No estar afecto a inhabilidad (art.74 LOCM).
El cargo de alcalde es incompatible con todo empleo o funcin pblica retribuido con fondos pblicos, salvo labores docentes. Son causales de cesacin en el cargo:
i. Prdida de la calidad de ciudadano; ii. Inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente; iii. Remocin por impedimento grave (art. 60 LOCM); iv. Renuncia por motivos justificados.
b) Concejo municipal.
Est conformado por concejales elegidos por sufragio universal. Duran cuatro aos en sus cargos y pueden ser reelegidos. El concejo tiene carcter normativo, resolutivo y fiscalizador y est encargado de hacer efectiva la participacin de la comunidad local y ejercer las dems atribuciones que seala la ley. Los concejos estn integrados por concejales elegidos por votacin directa mediante el sistema de representacin proporcional. El nmero de concejales depende de la cantidad de electores de la comuna. De este modo corresponde:
i. 6 concejales: hasta 60.000 electores; ii. 8 concejales: entre 60.000 y 150.000 electores; iii. 10 concejales: ms de 150.000 electores.
Se considera el registro electoral vigente siete meses antes de la fecha de la eleccin respectiva. Los concejales deben cumplir los mismos requisitos que los candidatos a alcalde.
c) Funciones.
Las funciones municipales son privativas y no privativas. Las privativas las realiza de manera exclusiva, sin intervencin de otro rgano o autoridad. Estas son:
i. En materia de transporte, trnsito pblico y construccin y urbanizacin, aplicar las normas que las leyes y los ministerios respectivos establecen con carcter general, a la situacin particular de la comuna. ii. Efectuar la planificacin, regulacin urbana y confeccin del plan regulador comunal, segn la normativa vigente. iii. Realizar tareas de aseo y ornato comunal. iv. Promover el desarrollo comunitario. v. Elaborar el plan de desarrollo comunal, aprobarlo y modificarlo. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
111
Las funciones no privativas son aquellas que la municipalidad puede desarrollar con otros rganos de la Administracin del Estado. Estas funciones dicen relacin con materias como asistencia social, salud pblica, proteccin del medio ambiente, educacin, cultura, turismo y otras.
d) Atribuciones.
Son atribuciones esenciales, entre otras:
i. Ejecutar el plan comunal de desarrollo; ii. Elaborar, aprobar, modificar y ejecutar el presupuesto municipal; iii. Administrar los bienes municipales y nacionales de uso pblico, incluido el subsuelo, existentes en la comuna. iv. Dictar resoluciones obligatorias de carcter general o particular.
La facultad normativa se ejerce mediante:
i. Ordenanzas: normas generales y obligatorias, aplicables a la comunidad y pueden comprender multas para los infractores;
ii. Reglamentos municipales: normas generales obligatorias y permanentes, de orden interno;
iii. Decretos alcaldicios: resoluciones sobre casos particulares;
iv. Instrucciones: directivas dirigidas a los subalternos.
Por otra parte, las municipalidades pueden integrar asociaciones para el cumplimiento de sus fines propios; constituir o integrar corporaciones o fundaciones de derecho privado sin fines de lucro cuyo objeto sea la promocin y difusin del arte, la cultura y el deporte y establecer territorios denominados unidades vecinales, con el objeto de propender a un desarrollo equilibrado y a una adecuada canalizacin de la participacin ciudadana.
f) Participacin ciudadana.
Una ordenanza municipal debe establecer las modalidades de participacin (considerando las caractersticas de la comuna) y las audiencias pblicas por medio de las cuales el alcalde y el concejo conocern acerca de las materias que estimen de inters comunal, como asimismo las que no menos de cien ciudadanos de la comuna les planteen; Adems existe el consejo econmico y social comunal es un rgano asesor de la municipalidad, el cual tendr por objeto asegurar la participacin de las organizaciones comunitarias de carcter territorial y funcional, y de actividades relevantes en el progreso econmico, social y cultural de la comuna;
g) Plebiscitos comunales.
Instancia de participacin social que permite el acceso de los habitantes de la comuna a las decisiones pblicas del municipio. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
112 La iniciativa la tiene el alcalde con acuerdo del concejo; el concejo por los dos tercios y el 10% de ciudadanos inscritos en registros electorales de la comuna. Las materias sobre las que puede convocarse al plebiscito son:
i. Administracin local referidas a inversiones especficas de desarrollo comunal; ii. Aprobacin o modificacin del plan comunal de desarrollo; iii. Modificacin del plan regulador; iv. Otras dentro de la competencia municipal.
En cuanto a sus efectos, el plebiscito es vinculante si vota ms del 50% de los ciudadanos inscritos en los registros electorales de la comuna. Las limitaciones para el plebiscito son:
i. No puede convocarse 8 meses antes ni dos despus de una eleccin popular; ii. Ao de eleccin municipal; iii. Ms de una vez sobre la misma materia en el mismo perodo alcaldicio.
2. Estatutos especiales de gobierno y administracin.
Se establece en el artculo 126 bis CPR que los territorios de la Isla de Pascua y del Archipilago de Juan Fernndez se regirn por estatutos especiales. Esto es, no se crean nuevas regiones, provincias o comunas pero se les permite adoptar formas especficas de gobierno y administracin que no se reconoce a ningn otro territorio. Se habilita a la ley para establecer disposiciones especficas referidas al ejercicio de la libertad de movimiento dentro del territorio de la Repblica, en lo que se refiere a estos territorios declarados especiales.
X. CONTRALORIA GENERAL DE LA REPBLICA.
La Contralora est sometida a la normas del Captulo IX CPR (art. 98 y siguientes), la LOCCGR N 10.336 y la Resolucin N 1600 de 2008 de la Contralora General de la Repblica que establece los actos que deben ser sometidos al trmite de toma de razn. La Contralora se origina en el trabajo de la Comisin Kemmerer (misin norteamericana) en 1927 que deriv en la organizacin de servicios y procedimientos en Chile. Producto de este trabajo se cre la Contralora General de la Repblica mediante el D.F.L. N 400 de 12 de Mayo de 1927 incorporndose al texto constitucional por ley N 7.727 de 1943 de reforma constitucional. La funcin de control de cuentas fue la que le dio origen al ente contralor.
1. Autonoma de la Contralora.
Tiene rango constitucional ya que est reconocida formalmente en el art. 98 CPR. Es un rgano superior de control que se rige por la CPR, su ley orgnica y la reglamentacin interna que ella misma se d. No es un rgano descentralizado, ya que no goza de personalidad jurdica ni patrimonio propio y forma parte de la Administracin del Estado (art. 1 inciso 2 D.F.L. 1/19.653 LOCBGAE 114 ). Se autonoma se manifiesta en:
114 Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
113 a) El nombramiento del contralor: P. de la R. con acuerdo del Senado; b) La inamovilidad del Contralor; c) No hay relacin de subordinacin respecto del P. de la R. ya que no est sometido a jerarqua ni tutela respecto de este ltimo; d) La independencia del Contralor para proveer todos los empleos de la institucin (Art. 3 LOCCGR); e) La facultad del contralor de dictar resoluciones para determinar en detalle las atribuciones, deberes y condiciones de funcionamiento de los departamentos y oficinas del Servicio (art. 5 LOCCGR); y, f) Las resoluciones definitivas que dicte dentro de su competencia no son susceptibles de recurso alguno (art. 8 LOCCGR).
3. Estatuto del Contralor.
Conforme al art. 98 CPR al Contralor lo designa el P. de la R. con acuerdo del Senado adoptado por los tres quintos de sus miembros en ejercicio. Dura 8 aos en el cargo y no puede ser elegido para el perodo siguiente. Los requisitos para ser designado Contralor son:
a) 10 aos con ttulo de abogado; b) 40 aos de edad; y, c) Ciudadano con derecho a sufragio.
El contralor es inamovible, ya que slo puede ser removido de su cargo por juicio constitucional por notable abandono de deberes. Art. 52 N 2 c) CPR. Son causales de cesacin en el cargo:
a) Cumplir 75 aos de edad; y, b) Remocin por juicio constitucional
4. Funciones de Contralora.
a) Control jurdico (de juridicidad): ejerce el control de legalidad de los actos de la Administracin mediante el trmite de toma de razn. (Art. 98 CPR).
b) Control contable: lleva la contabilidad general de la Nacin (art. 98 CPR).
c) Examina y juzga las cuentas de las personas a cargo de bienes de las entidades mencionadas en el art. 98 de la CPR. Al formular reparos, se inicia el juicio de cuentas.
d) Control financiero: fiscaliza el ingreso e inversin de fondos del Fisco, municipalidades y dems rganos y servicios que determinen las leyes. Para ello realiza funcin de registro y puede realizar sumarios y auditorias en distintas reparticiones (art. 98 CPR).
Asimismo, entre otras funciones, fiscaliza la correcta inversin de los fondos pblicos que reciben personas o instituciones privadas por ley permanente como subvencin o aporte y para el slo efecto de verificar el cumplimiento de la finalidad. Art. 16 LOCCGR.
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114 5. Control Jurdico.
La Contralora realiza el control de juridicidad de los actos de la Administracin mediante la toma de razn, que es el trmite por el cual se pronuncia acerca de la constitucionalidad y legalidad de los decretos y resoluciones que deben ser controlados por la contralora (resolucin N 1600 de 2008 de Contralora General). En cuanto acto, la toma de razn es una aprobacin o pronunciamiento favorable del ente contralor sobre un acto administrativo. Las caractersticas de la toma de razn son:
a) A priori y abstracto;
b) Jurdico o neutral en aspectos de conveniencia u oportunidad. Art. 21 B. LOCCGR: No puede evaluar aspectos de mrito o conveniencia de decisiones polticas o administrativas;
c) Se revisa la legalidad y la constitucionalidad del acto: siendo distintas las opciones que tiene el P. e la R. frente la representacin por uno u otro motivo;
d) El acto puede ser revisado por el rgano judicial;
e) Es condicin de validez y ejecucin del acto (salvo caso de urgencia previsto en la LOCCGR: ejecucin inmediata).
La toma de razn procede respecto de los actos que no estn exentos de dicho trmite (art. 10 incisos 1 y 5 LOCCGR; resolucin 1600 de 2008). El plazo para la toma de razn es de 15 das contados desde su recepcin pudiendo el contralor prorrogarlo por otros 15 das si existen casos graves y calificados, mediante resolucin fundada. Asimismo, puede autorizar por resolucin fundada, que los actos se cumplan antes de su toma de razn conforme se indica en el art. 10 de la LOCCGR. El anlisis de juridicidad del acto puede referirse:
a) La adecuacin del acto a normas de competencia y procedimiento para su dictacin; b) La adecuacin material del acto a la Constitucin; c) La adecuacin del D.F.L. a la Constitucin y a la ley delegatoria. En el caso del art. 64 CPR adems incluye cumplir con las limitaciones establecidas para el ejercicio de la facultad que se otorga al P. de la R. para que fije el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes. Puede hacer cambios de forma que no alteren su verdadero sentido y alcance; d) La concordancia del decreto promulgatorio de ley o de reforma al texto aprobado por el Congreso; e) La adecuacin del decreto de gastos a la habilitacin legislativa y, en caso de excederlas, al art. 32 N 20 dentro del lmite en dicha disposicin.
Son posibles resultados del trmite de toma de razn:
i. Toma razn;
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115 ii. Toma razn con alcance: se observan errores o defectos de forma (no sustanciales) los que no obstan la toma de razn; y,
iii. Representacin: el P. de la R. tiene la posibilidad de insistir mediante el decreto de insistencia. El decreto de insistencia aqul firmado por el P. de la R. y todos sus ministros mediante el cual la Contralora debe tomar razn de un acto previamente representado por ella. Por la insistencia del P. de la R. y todos sus ministros asumen la responsabilidad por eventual antijuridicidad de la actuacin. En los casos de insistencia y despus de tomar razn, el Contralor debe remitir todos los antecedentes a la cmara de diputados. No procede la insistencia en los siguientes casos:
- decretos de gastos que excedan el lmite constitucional; - D.F.L. (por exceder o contravenir ley delegatoria o es inconstitucional); - decreto promulgatorio de ley o de reforma por apartarse del texto aprobado; - decreto o resolucin representado por inconstitucional.
En estos casos, salvo en los decretos que exceden el lmites de gastos, el P. de la R. puede recurrir al TC para que ste diga que el acto impugnado es constitucional. Con ocasin del examen de legalidad Contralora ha sostenido su competencia para imponer la dictacin de actos en determinado sentido a los rganos administrativos invocando la dependencia tcnica que se establece en el artculo 19 LOCCGR respecto de los abogados, fiscales o asesores jurdicos de los servicios de la Administracin que no tienen a su cargo la defensa judicial, debiendo observar la jurisprudencia y resoluciones de Contralora.
6. Control contable, control financiero y examen y juzgamiento de cuentas.
La Contralora tiene a su cargo llevar la contabilidad general de la nacin. El control financiero se realiza mediante las auditorias selectivas que realiza Contralora. Asimismo todo funcionario, persona o entidad que reciba, custodie, administre o pague fondos, debe rendir ante contralora las cuentas comprobadas de su manejo en la forma y plazos que determina la ley. El examen de cuentas debe realizarse dentro del plazo de un ao desde que es recibida por contralora. El examen de las cuentas tiene por objeto:
a) Fiscalizar la percepcin de las rentas del Fisco o de las dems entidades sometidas a la fiscalizacin de la Contralora y la inversin de los fondos de esas corporaciones, comprobando, en ambos casos, si se ha dado cumplimiento a las disposiciones legales y reglamentarias que rigen su ingreso y su aplicacin o gasto, y,
b) Comprobar la veracidad y fidelidad de las cuentas, la autenticidad de la documentacin respectiva y la exactitud de las operaciones aritmticas y de contabilidad.
En el juicio de cuentas se constituye como juez de primera instancia el Subcontralor y en segunda instancia el Contralor y dos abogados designados por el P. de la R. de una terna propuesta por el Contralor (art. 107 y siguientes LOC). Este juicio debe iniciarse luego de formularse reparos durante el examen de las cuentas presentadas por funcionarios a cargo de recursos fiscales. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
116 El reparo constituye la demanda en el juicio de cuentas. Se formula por el Jefe de Divisin o el Contralor Regional que corresponda, dndose traslado al demandado. El monto del reparo debe ser expresado en unidades reajustables. La sentencia ejecutoriada en este juicio tiene mrito ejecutivo para perseguir la responsabilidad civil derivada del juzgamiento de cuentas.
6. Otras funciones de Contralora.
Otra funcin establecida a nivel legal, no constitucional, es la interpretacin del Estatuto Administrativo. En este mbito puede emitir dictmenes que son pronunciamientos sobre la forma en que dicho rgano estima que se debe interpretar determinada disposicin. Asimismo, conforme al art. 9 LOCCGR la Contralora puede solicitar informes a los rganos de la administracin del Estado, los que son obligatorios en caso de presupuestos, administracin, recaudacin, inversin o destinacin de fondos, rentas o cualesquiera bienes de los indicados en el inciso 1 del art. 7 LOCCGR.
XI. FUERZAS ARMADAS
Las Fuerzas Armadas estn integradas por el Ejrcito, la Fuerza Area y la Armada y dependen del Ministerio de Defensa Nacional. Existen para la defensa de la patria y son esenciales para la seguridad nacional. Las Fuerzas de orden y seguridad pblica son Carabineros e Investigaciones. Dependen del Ministerio encargado de la seguridad pblica (Ministerio del Interior). Constituyen la fuerza pblica y existen para dar eficacia al derecho (ejecucin de las leyes); garantizar el orden pblico y la seguridad pblica interior.
1. Caractersticas.
Las Fuerzas Armadas y Carabineros son cuerpos armados, esencialmente obedientes y no deliberantes. Las Fuerzas Armadas y de Seguridad Pblica son profesionales, jerarquizadas y disciplinadas.
a) Cuerpos armados: porque estn constituidos por un potencial humano preparado en un aspecto especfico de la ciencia militar, estructurado en unidades o cuadros que tienen la capacidad de accin y reaccin armada.
b) Obedientes: sometimiento del poder militar al civil, no pueden cuestionar las decisiones del poder civil. Pero el P de la R solo asume el mando militar en tiempos de guerra (art. 32 N 18 CPR). Al interior de las FFAA, la obediencia es estricta y las faltas a ellas puede configurar delitos en algunos casos.
c) No deliberantes: implica que no pueden, como cuerpo, emitir o asumir actitudes de poltica contingente, reafirmando la absoluta prescindencia poltica de esas instituciones. Se trata de no atentar contra los principios bsicos de la organizacin militar y el sometimiento al poder civil. El carcter no deliberante se expresa en la prohibicin constitucional que sobre ellas recae, de debatir problemas colectivos con el fin de uniformar criterios o coordinar actitudes que conduzcan a manifestar la aprobacin o rechazo a los rganos o autoridades legalmente constituidos, o a hacer prevalecer DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
117 soluciones propias en cualquier aspecto. Se trata de cuerpos armados que precisamente por dicha circunstancia, podran llegar a ejercer una presin indebida conforme a sus intereses. De all que se trate de impedir su manifestacin poltica como cuerpo. La no deliberancia implica la prescindencia poltica como instituciones, pero no significa que sus miembros no puedan individualmente sustentar ideas polticas. Sin embargo, el personal de las Fuerzas Armadas no puede pertenecer a partidos polticos, organismos sindicales, ni a instituciones, organizaciones o agrupaciones cuyos principios u objetivos se contrapongan o sean incompatibles con las caractersticas antes sealadas o con las funciones que tienen asignadas, lo que excede la deliberancia como cuerpo armado y alcanza a las personas individualmente consideradas.
d) Profesionales: especializacin tcnica de sus integrantes. Los grados se obtienen por antigedad y mrito, siguiendo una carrera establecida en las normativas orgnicas especficas. No se trata de cuerpos armados de ciudadanos.
e) Jerarquizadas: se traduce en la potestad de mando que es atribuida a la autoridad superior sobre el personal de las Fuerzas Armadas, sus subalternos y subordinados, en virtud del grado, antigedad o puesto que desempee. El mando militar es el que corresponde por naturaleza al Oficial de Armas y por excepcin al de otro escalafn, sobre el personal que le est subordinado, en razn del puesto que desempee o de una comisin asignada y que tiende directamente a la consecucin de los objetivos de las Fuerzas Armadas. El no cumplimiento de las rdenes militares es un delito.
f) Disciplinadas: se encuentran sometidas a un estatuto especial que impone deberes cuya infraccin trae aparejadas sanciones.
2. Estatuto de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad.
Los Comandantes en Jefe de las FFAA y el Director General de Carabineros son nombrados por el Presidente de la Repblica de entre los cinco oficiales generales de mayor antigedad. Duran cuatro aos en sus funciones, no pueden ser nombrados para un nuevo periodo y son inamovibles en el cargo, salvo:
a) Remocin por juicio constitucional (por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nacin); b) Llamados a retiro, por el P. de la R., por D.S. fundado informando a la cmara y el senado.
El rgimen del personal de las FFAA y Carabineros se entrega a la LOC respectiva y el de Investigaciones a su ley orgnica.
XII. CONSEJO DE SEGURIDAD NACIONAL
La nica funcin establecida en la CPR es asesorar del P. de la R. en materias vinculadas a la seguridad nacional. Lo preside el P. de la R. y lo integran los presidentes de la cmara de diputados, el senado y la Corte Suprema, los Comandantes en Jefe de las FF.AA. y el Director General de Carabineros y el Contralor General de la Repblica. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
118 Pueden asistir, por disposicin del P. de la R. los ministros del interior, defensa nacional y seguridad pblica, relaciones exteriores, economa y finanzas (hacienda) del pas. Esta fue la forma de otorgarle participacin a las FF.AA. y Carabineros en el sistema poltico, ya que de otra forma no la tendran debido a la no deliberancia. Solo puede convocar el P. de la R. El qurum de sesin es la mayora absoluta de sus integrantes. Tiene potestad normativa ya que puede dictar un reglamento que fije su organizacin, funcionamiento y la publicidad de sus debates. En sus sesiones, cualquiera de sus integrantes puede expresar su opinin frente a algn hecho, acto o materia que diga relacin con las bases de la institucionalidad o la seguridad nacional. Otra funcin: en la declaracin de guerra que realiza el P. de la R. previa autorizacin por ley, se requiere or al Consejo de Seguridad Nacional (art. 32 N 19 CPR).
XIII. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1. Origen.
El Tribunal Constitucional aparece por primera vez en nuestro sistema constitucional en la reforma constitucional N 17.284 de 23 de enero de 1970 y fue disuelto por D.L. N 179 de 23 de noviembre de 1973. Dentro del perodo de vigencia del Tribunal alcanz a dictar 17 sentencias. Previo a ello, slo a partir de la Constitucin Poltica de 1925 se estableci un mecanismo de control de la constitucionalidad de la ley encargado a un rgano distinto al Congreso: se trataba del recurso de inaplicabilidad del que conoca la Corte Suprema. El Tribunal creado en 1970 contaba con cinco miembros, tres de ellos nombrados por el Presidente de la Repblica con acuerdo del senado (al menos uno deba haberse desempeado como profesor universitario con a lo menos 10 aos de ctedra en Derecho Constitucional o Administrativo) y dos de ellos designados por la Corte Suprema de entre sus miembros. Sus atribuciones eran el control de constitucionalidad preventiva de la ley, facultades de control sobre decretos con fuerza de ley y el pronunciamiento sobre las inhabilidades de ministros, entre otras facultades. La Constitucin de 1980 volvi a contemplar el Tribunal Constitucional, esta vez integrado por siete miembros, adicionando en esta oportunidad la designacin de uno de sus integrantes por parte del senado y dos por parte del Consejo de Seguridad Nacional. El Tribunal fue objeto de una amplia modificacin el ao 2005 donde, entre otras cosas, se traslad la competencia para conocer del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad desde la Corte Suprema al Tribunal Constitucional. La LOCTC seala que el TC es un rgano del Estado, autnomo e independiente de toda otra autoridad o poder (art. 1 LOCTC, DFL 5 de 2010 del Ministerio Secretara General de la Presidencia).
2. Justicia constitucional y jurisdiccin constitucional.
La justicia constitucional dice relacin con procedimientos destinados a evitar la disgregacin de la unidad poltica. Al hablar de justicia constitucional se alude a ciertos procedimientos que, bajo la apariencia de justicia, estn destinados a la resolucin de asuntos que inciden en la continuidad de la existencia de la unidad poltica. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
119 As existen ciertos delitos cuya gravedad aumenta cuando participan autoridades del Estado (por ejemplo, delitos contra la seguridad exterior y la soberana del Estado que se enmarcan en la justicia penal comn pero cuando se cometen por una autoridad del Estado se trata de alta traicin). De la misma forma, desde sus orgenes el impeachment anglosajn se vincul a la lucha entre el parlamento y el rey, donde se juzga a este ltimo por poner en peligro la unidad del Estado al acordar llevar al territorio britnico tropas francesas. Esto evoluciona con la aparicin de la idea del control de constitucionalidad de las leyes donde lo que se busca es un juicio al legislador, o ms precisamente, al resultado del ejercicio de su funcin plasmado en su producto: la ley. Mediante el ejercicio de la jurisdiccin constitucional, se conserva la supremaca constitucional por un rgano del que se predica tiene carcter jurisdiccional, no obstante seguir encontrndose bajo el concepto general de justicia constitucional: lo que se hace es defender los consensos mnimos necesarios para producir cambios polticos. Por su parte, la funcin jurisdiccional es la encargada de declarar en forma definitiva y vinculante los efectos jurdicos de una hiptesis por parte de un tercero no concernido 115 . Esencial al concepto de jurisdiccin es el tercero no concernido porque de lo contrario se tratara de autocomposicin o autotutela. En la jurisdiccin constitucional no se da esta caracterstica porque el objeto discutido en sede constitucional siempre va a interesar a todos quienes forman parte de la comunidad poltica, lo que incluye a quienes integran el rgano constitucional. Cuando se ejerce la funcin jurisdiccional se consideran los hechos y el derecho, definindose el derecho aplicable. La decisin agota el conflicto para el derecho mediante la cosa juzgada. El derecho constitucional no le pone trmino a ningn conflicto porque la Constitucin puede modificarse por las mismas partes que estn en conflicto. Un Tribunal Constitucional no agota el conflicto sino que lo lleva al siguiente nivel del proceso poltico que es la reforma ya que se ha determinado que no basta el proceso ordinario legislativo. En nuestro sistema constitucional no existe una concentracin de la jurisdiccin constitucional, si se entiende que consiste en resolver teniendo como nico derecho aplicable a la cuestin la norma Constitucional, porque adems se tiene:
a) Juicio constitucional (arts. 52 N 2 y 53 N 1 CPR) donde se lleva adelante un juzgamiento sobre la base exclusiva de estndares establecidos en el Constitucin. b) Recurso de proteccin (art. 20 CPR) donde al menos en uno de los casos de procedencia del recurso (acto ilegal por ser contrario a la Constitucin 116 ) el nico elemento de juicio ser la Constitucin. c) Indemnizacin por error judicial (art. 19 N 7 letra i) donde el estndar se construye a partir de la Constitucin.
3. Integracin del Tribunal Constitucional (art. 92 CPR).
El Tribunal Constitucional es colegiado, autnomo, no sometido a la superintendencia de la Corte Suprema. Est integrado por diez miembros, designados de la siguiente forma:
a) Tres son designados por el Presidente de la Repblica.
115 ALDUNATE LIZANA, Eduardo, cit. (n. 12), p. 196. 116 El recurso de proteccin procede por acto ilegal o arbitrario. Pueden pensarse como hiptesis de procedencia un acto u omisin ilegal; acto u omisin arbitraria y acto u omisin estimada ilegal por ser contrario a la Constitucin. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
120
b) Cuatro son elegidos por el Congreso Nacional. De ellos, dos son nombrados directamente por el Senado y los otros dos son previamente propuestos por la Cmara de Diputados para su aprobacin o rechazo por el Senado. Los nombramientos, o la propuesta en su caso, se efectan en votaciones nicas y requieren para su aprobacin del voto favorable de los dos tercios de los senadores o diputados en ejercicio, segn corresponda.
c) Tres son elegidos por la Corte Suprema en una votacin secreta que se celebra en sesin especialmente convocada para tal efecto.
Participan los tres poderes en la designacin de los miembros del Tribunal Constitucional, a pesar que la Corte Suprema no es realmente una parte activa en ningn proceso constitucional. El art. 18 de la LOCTC prev la figura de los ministros suplentes los que son elegidos por el propio tribunal. Esta situacin es cuestionable porque si la Constitucin se encarg de sealar en forma especfica quienes y como pueden intervenir en el nombramiento de los miembros del Tribunal, no resulta constitucional que el propio Tribunal altere la composicin por la va de hacer integrar a ministros suplentes. Los miembros del Tribunal duran nueve aos en sus cargos y se renuevan por parcialidades cada tres. El TC tiene un Presidente que es elegido por los integrantes del tribunal por mayora absoluta de votos, votacin que se repetir entre las dos primeras mayoras si no se alcanza dicho qurum. El Presidente dura por el plazo de 2 aos en dicho cargo (art. 5 LOCTC). Los ministros del TC gozan del mismo fuero establecido para los magistrados de los tribunales superiores de justicia, fiscales judiciales y jueces letrados en el artculo 81 CPR. Los miembros del Tribunal Constitucional son inamovibles y no pueden ser reelegidos, salvo aquel que lo haya sido como reemplazante y haya ejercido el cargo por un perodo menor a cinco aos. Cesan en sus funciones al cumplir 75 aos de edad. En caso que un miembro del Tribunal Constitucional cese en su cargo antes de completar su perodo, debe ser reemplazado mediante el procedimiento de designacin general y por el tiempo que falte para completar el perodo del reemplazado.
4. Estatuto de los miembros del Tribunal (art. 92 CPR).
Los miembros del Tribunal deben cumplir los siguientes requisitos:
a) Tener a lo menos quince aos de ttulo de abogado; b) Haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pblica; y, c) No tener impedimento alguno que los inhabilite para desempear el cargo de juez.
En cuanto a las prohibiciones:
a) Estn sometidos a las mismas incompatibilidades e incapacidades establecidas para los parlamentarios en los artculos 58 y 59 CPR; b) No pueden ejercer la profesin de abogado, incluyendo la judicatura; c) No pueden ejercer cualquier acto de aqullos que constituyen causales de cesacin en el cargo de los parlamentarios establecidos en los incisos 2 y 3 del artculo 60 CPR. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
121 d) Las dems que seala el art. 14 LOCTC (no ejercer como abogado, no ser diputado o senador, etc).
En cuanto al rgimen de control y responsabilidad, no existe un control de los ministros por un rgano ajeno a l mismo. La decisin sobre causales que puedan implicarlos queda radicada al interior del propio tribunal. Asimismo, conforme al art. 12 de la LOCTC las decisiones, decretos e informes que los miembros del Tribunal expidan en los asuntos de que conozcan, no les impondrn responsabilidad, lo que resulta cuestionable desde el punto de vista del rgimen republicano donde no debe haber autoridad que no deba cuenta de sus actos. Las resoluciones del Tribunal no pueden ser objeto de observacin a travs de recursos y no tiene otro tipo de control. Conforme al artculo 94 CPR contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no proceder recurso alguno, sin perjuicio de que puede, el mismo Tribunal, conforme a la ley, rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido. Por otra parte, el propio Tribunal controla su ley orgnica, esto es, controla la norma que desarrolla los procedimientos conforme a los cuales har ejercicio de su competencia. Adems el Tribunal Constitucional carece de controles respecto del abuso del poder, ya que no es posible la acusacin constitucional en contra de sus ministros. Conforme al art. 21 LOCTC en ningn caso se podr promover cuestin de jurisdiccin o competencia del Tribunal. Slo ste de oficio, podr conocer y resolver su falta de jurisdiccin o competencia. El problema es qu ocurre si se excede el Tribunal de su competencia como ocurri en la causa Rol 591 en que se atribuy competencia para conocer de resoluciones ministeriales (caso de la pldora del da despus). Asimismo, el vencimiento de los plazos no impide al Tribunal dictar o decretar una resolucin o actuacin (art. 45 inciso 2 LOCTC).
5. Funcionamiento del Tribunal (art. 92 CPR).
El Tribunal funciona en pleno o dividido en dos salas. En pleno, el qurum de sesin es de ocho miembros y en sala es de cuatro. El Tribunal adopta sus acuerdos por simple mayora, salvo los casos en que se exija un qurum diferente y falla de acuerdo a derecho. Existen ciertas atribuciones en las que el Tribunal slo puede resolver en definitiva en pleno: nmeros 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 11 del artculo 93. En el resto de los casos debe estarse a la ley orgnica. La composicin de un rgano que ejerce jurisdiccin (conforme a la idea del juez natural) no puede estar determinada por la voluntad humana. Si bien las salas del tribunal tienen una competencia limitada (art. 32 LOCTC) pueden resolver temas relevantes como la suspensin del procedimiento en el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. No se asegura la debida imparcialidad porque la configuracin de la sala no se realiza por sorteo sino por una comisin especial compuesta por el presidente y los dos ministros ms antiguos. Conforme al art. 3 inciso 2 LOCTC se consagra el principio de inexcusabilidad (esto es, fallar an a falta de ley que resuelva la cuestin). En materia civil ello se consagra disponiendo que el juez, en ltimo trmino, puede recurrir a los principios generales del derecho y la equidad y, por ende, deber llenar el vaco con una regla que crear a travs de la integracin de diversos elementos que la ley pone a su disposicin. En materia penal la falta de ley implica necesariamente la absolucin del inculpado. En materia constitucional, el Tribunal vela por la supremaca constitucional y su anlisis lo realiza slo en base a dicha norma. En consecuencia, a falta de norma constitucional el fallo solo podra sealar que el caso sometido a su control es DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
122 constitucional por no poder imponer limitaciones que no estn consagradas en el texto constitucional.
6. Atribuciones del TC (art. 93 CPR).
a) Control de constitucionalidad o control normativo: N 1, 2, 3, 4, 9, 16. b) Control concreto: N 6 y 7. c) Contencioso entre rganos constitucionales: N 5 y N 8. d) Contencioso democrtico o sancionatorio constitucional: N 10, 13, 14, 15. e) Miscelnea poltica: N 11.
a) Control normativo: N 1, 2, 3, 4, 9, 16 art. 93 CPR.
Tiene por objeto la confrontacin entre la norma constitucional y una norma subconstitucional para establecer su compatibilidad. Para ejercer esta atribucin el Tribunal termina confrontando dos tesis interpretativas: la que sostiene respecto del texto constitucional y la que sostiene respecto de la norma controlada. El problema es que esta ltima est destinada a incorporarse al ordenamiento jurdico y all ser sometida a nuevos procesos interpretativos que permitirn su aplicacin. No hay una vinculacin entre la interpretacin efectuada por el Tribunal respecto de la norma controlada y la competencia del juez cuando deba aplicarla. Para dar alguna solucin a esta situacin es que aparecen las denominadas sentencias interpretativas que agregan a la declaracin propia de la tarea del tribunal acerca si una norma es o no constitucional, una declaracin sobre el significado, ya no slo de la Constitucin sino de la ley (norma controlada) para fijar el sentido y alcance que le ha dado el constituyente. La sentencia interpretativa no se limita a decir que el acto es constitucional sino que dice que es constitucional siempre que se interprete de una determinada manera, esto es lo que se ha denominado, interpretacin conforme a la Constitucin. La existencia de estas sentencias interpretativas ha sido aceptada por la doctrina, especialmente por el profesor Patricio Zapata Larran quien afirma que de esta forma el TC es ms respetuoso con el rgano legislativo: habla de la deferencia al legislador. Zapata Larran indica que al sancionarse oficial y solemnemente, mediante la prevencin, un determinado sentido constitucional, el Tribunal Constitucional precave eficazmente las eventuales inconstitucionalidades que encierra un precepto legal, ahorrndose, de paso, el tener que recurrir a la declaracin de inconstitucionalidad. De esta manera, la sanacin del vicio subsanable opera desde la Constitucin va su Tribunal- hacia la ley. No podra, en ningn caso, ser el propio legislador quien remediara va interpretacin autntica- sus propios vicios. Agrega que existen sentencias interpretativas positivas, a las que identifica como aqullas en que se consagra jurisprudencialmente el nico sentido legtimo de la ley y las negativas en que la sentencia interpretativa se presenta como una declaracin que, sin afectar la validez de la norma interpretada, objeta e invalida una o varias de sus posibles lecturas hermenuticas 117 . Sin embargo es posible formular a este planteamiento ciertas observaciones:
i. No queda claro el efecto si el juez llega a apartarse de la interpretacin dada por el Tribunal Constitucional.
117 ZAPATA LARRAN, Patricio, Justicia constitucional. Teora y prctica en el derecho chileno y comparado (Santiago, 2008), pp. 326-327. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
123 ii. Las sentencias interpretativas pueden ser menos deferentes con el legislador. Si se declara la inconstitucionalidad, el legislador puede volver a apoderarse del tema, teniendo la opcin de corregir la norma o reformar la Constitucin. iii. El TC no est llamado a co-legislar para salvar una norma legal.
Otro tipo de sentencias que el TC ha dictado son las sentencias exhortativas. El TC no modifica el contenido de la resolucin pero hace un llamado a un rgano pblico para que haga algo en el futuro. Por ejemplo, fallo rol 1024, donde con ocasin del control de constitucionalidad de la ley sobre recuperacin del bosque nativo y fomento forestal el TC hizo un llamado a la Presidenta de la Repblica a regularizar la situacin de Conaf como rgano privado que ejercer funciones pblicas, dictando el decreto supremo a tal efecto 118 . La crtica es que la funcin del TC es arbitrar conforme a la Constitucin pero no puede intervenir el proceso poltico ms all que a travs de la actualizacin de los lmites constitucionales en que aqul debe encauzarse. A continuacin se analizarn cada una de las atribuciones de control normativo del TC: 1, 2, 3, 4, 9, 16 art. 93 CPR.
Art. 93 N1 CPR. Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algn precepto de la Constitucin, de las leyes orgnicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas ltimas, antes de su promulgacin.
Es un control preventivo, obligatorio, abstracto y de efectos erga omnes. En esta competencia se potencia la falta de imparcialidad del TC, ya que en abstracto, sin referencia a un caso concreto, es el propio Tribunal el que debe empezar a buscar si existen eventuales inconstitucionalidades y una vez que las encuentra, l mismo debe juzgarlas. No siempre el TC requiere fundar la declaracin que realice. Se requiere fundarla slo en los siguientes casos:
i. Ley interpretativa de la Constitucin; ii. Si se ha producido una cuestin de constitucionalidad durante la discusin del proyecto (art. 34 inciso final); iii. Si estima que uno o ms preceptos del proyecto son inconstitucionales.
En consecuencia, no se requiere fundar la constitucionalidad de preceptos que no sean leyes interpretativas de la Constitucin y si es que no se producido cuestin de constitucionalidad durante la tramitacin del proyecto (art. 35 LOCTC). En cuanto al control preventivo de los tratados. Se ha asimilado a los tratados a los trmites y qurum de tramitacin de las leyes y, en consecuencia, se exige que en los casos que se estime que el tratado contiene normas de LOC debe someterse a dicho qurum. El problema es que al suscribir un tratado se obliga incluso al poder constituyente en los casos que corresponda, porque el tratado obliga a todos los rganos pblicos por comprometer al
118 Considerandos de la sentencia citada: VIGESIMOCUARTO. Que, sin embargo, esta declaracin exige a esta Magistratura hacer presente a los Poderes Colegisladores la inconveniencia de la mantencin de situaciones constitucionalmente anmalas como las aludidas y, especialmente en el presente caso, exhortar a S.E. la Presidenta de la Repblica para que regularice la naturaleza jurdica de la CONAF, procediendo a la dictacin del Decreto Supremo a que se refiere el artculo 19 de la Ley N 18.348, publicada el ao 1984, o empleando otro medio constitucionalmente idneo que el Gobierno estime adecuado;. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
124 Estado mismo. En tal forma deberan controlarse todos los tratados de modo de verificar que l puede incorporarse al ordenamiento jurdico.
Art. 93 N 2 CPR. Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones.
Es un control represivo, facultativo, concreto y de efectos erga omnes. Los autos acordados son cuerpos de normas generales y abstractas dictadas por los tribunales colegiados, con el objeto de imponer medidas o impartir instrucciones dirigidas a velar por el ms expedito y eficaz funcionamiento del servicio judicial 119 . Desde antes de la reforma se ha discutido la constitucionalidad de dichos autos acordados cuando ellos se refieren a materias que debieran estar reguladas por ley, como por ejemplo, el procedimiento aplicable a la tramitacin del recurso de proteccin. Esto es cuestionable debido a que el reparto de competencias normativas dado por la Constitucin basado en el artculo 63 y 32 N 6 CPR nos lleva a que no existe un mbito en que pudiera operar el auto acordado, ms all que el mbito de las facultades econmicas de los tribunales. Legitimados activos: el Presidente de la Repblica, cualquiera de las cmaras, 10 de sus miembros y toda persona que sea parte en juicio o gestin pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o desde la primera actuacin del procedimiento penal, cuando sea afectada en el ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el respectivo auto acordado (art. 93 inciso 3 CPR y arts. 52 y siguientes LOCTC). En el caso que recurre cualquier persona asume el carcter de una accin de amparo constitucional ante el TC, para la proteccin de derechos fundamentales ante el rgano de jurisdiccin constitucional. No obstante la forma en que est regulada esta atribucin no alcanza a los casos en que podran tener mayor relevancia los autos acordados, puesto que mediante ellos se ejercen atribuciones de administracin interna de la judicatura, como por ejemplo, en materia de calificacin de los funcionarios judiciales y, por ende, tienen una aplicacin administrativa y no en juicio pendiente. En el art. 54 N 2 LOCTC se incorpora dentro del examen de admisibilidad de la accin una cuestin de fondo: cuando se promueva respecto de un auto acordado o de una de sus disposiciones, que hayan sido declarados constitucionales en una sentencia previa dictada de conformidad a este Prrafo y se invoque el mismo vicio materia de dicha sentencia. El punto es que la nica hiptesis en que un tema como este pudiera resolverse en la admisibilidad es que el vicio estuviese formulado en forma idntica. Por su parte, conforme al art. 59 LOCTC habindose pronunciado el Tribunal sobre la constitucionalidad de un auto acordado, no se admite ningn requerimiento para resolver sobre cuestiones de constitucionalidad del mismo, a menos que se invoque un vicio distinto del hecho valer con anterioridad. En consecuencia, esto se vincula con la admisibilidad que se mencion ms arriba. Nuevamente aparece la necesidad de determinar cmo debe estar configurado el vicio para que se d esta causal de inadmisibilidad. Conforme al art. 57 LOCTC se da un caso en que el Tribunal puede pronunciarse sobre algo distinto a lo planteado por quien ejerci la accin, ya que se indica que excepcionalmente y por razones fundadas, el Tribunal podr declarar la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas basado nicamente en fundamentos constitucionales distintos a aquellos que han
119 SILVA BASCUN, Alejandro, cit. (n. 19), VIII, p. 156. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
125 sido invocados por las partes en la litis. En este caso, debe advertirles acerca del uso de ese posible precepto constitucional no invocado y permitirles as referirse a ello. Una vez que se ha declarado la inconstitucionalidad del auto acordado, queda derogado desde la publicacin de la sentencia. El problema es que no tiene efecto retroactivo y, por ende, puede que ya se haya producido la aplicacin y, en consecuencia, la afectacin a un particular, lo que se ve agravado porque en estos casos, mientras resuelve el Tribunal Constitucional, no procede la suspensin del procedimiento en que incide el auto acordado.
Art. 93 N 3 CPR. Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso;
Es control preventivo, abstracto, facultativo. Legitimados activos: Presidente de la Repblica, cualquiera de las cmaras, una cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquiera de las cmaras. Oportunidad: antes de la promulgacin de la ley o de la remisin de la comunicacin que informa la aprobacin del tratado por el Congreso Nacional y, en caso alguno, despus de quinto da del despacho del proyecto o de la sealada comunicacin. Procedimiento: el Tribunal debe resolver dentro del plazo de diez das contado desde que reciba el requerimiento, a menos que decida prorrogarlo hasta por otros diez das por motivos graves y calificados. El requerimiento no suspende la tramitacin del proyecto; pero la parte impugnada de ste no puede ser promulgada hasta la expiracin del plazo referido, salvo que se trate del proyecto de Ley de Presupuestos o del proyecto relativo a la declaracin de guerra propuesta por el Presidente de la Repblica. No se exige que la cuestin de constitucionalidad se haya promovido durante la tramitacin de la ley o del acuerdo aprobatorio permitiendo entonces a parlamentarios que concurrieron, e incluso que pueden haber votado aprobando el proyecto, aparecer despus firmando un requerimiento en su contra. Esto va contra el principio de no ir contra actos propios y as la cuestin de constitucionalidad no se somete a debate pblico. El art. 69 LOCTC nuevamente contiene la facultad excepcional del Tribunal de declarar la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas basndose nicamente en fundamentos constitucionales distintos a aquellos que han sido invocados por las partes en la litis. En el art. 71 LOCTC se establece un efecto respecto de la inaplicabilidad ya que seala que declarado por el tribunal que un precepto legal impugnado de conformidad con este prrafo es constitucional, no podr ser declarado posteriormente inaplicable por el mismo vicio materia del proceso y de la sentencia respectiva. Surge una duda respecto de la posibilidad del Tribunal de declarar la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas por fundamentos constitucionales distintos, en ese caso se est en presencia del vicio materia del proceso y de la sentencia respectiva?
Art. 93 N 4 CPR. Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley. Es control abstracto, facultativo, erga omnes, puede ser preventivo o facultativo. Legitimados activos: Presidente de la Repblica o cualquiera de las Cmaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio. Oportunidad: en el caso del Presidente de la Repblica, dentro del plazo de diez das cuando la Contralora rechace por inconstitucional un decreto con fuerza de ley. En el caso de las Cmaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, dentro del plazo de treinta das DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
126 contado desde la publicacin del respectivo decreto con fuerza de ley cuando se estime que la Contralora ha tomado razn de un decreto con fuerza de ley inconstitucional. En este numeral se plantean dos tipos distintos de accin: en el caso del Presidente de la Repblica es una accin para que se declare la constitucionalidad del DFL; en cambio, en el caso de los parlamentarios es una accin en que se cuestiona el DFL por inconstitucional. En los casos de representacin de Contralora el Presidente no puede insistir pero puede ir al TC, pero no puede ir por razones de ilegalidad (ir el DFL contra la ley delegatoria). En cambio, si puede acudir al Tribunal Constitucional si el vicio sealado por Contralora es la inconstitucionalidad. Sin embargo, el art. 74 N 3 LOCTC y contrariamente a lo previsto en la norma constitucional que indica que puede recurrirse por cuestiones del constitucionalidad del DFL, seala como una causal de inadmisibilidad del requerimiento formulado por los parlamentarios el que se funde en alegaciones de ilegalidad, sin incluir al Presidente de la Repblica, con lo que podra entenderse que este ltimo s podra recurrir por razones de ilegalidad. En este punto debe estarse a la Constitucin. En los casos en que quien recurre es el parlamento, el acto puede haber surtido efectos entre la fecha que fue publicado en el Diario Oficial y el momento en que el Tribunal se pronuncia, por lo que pueden haberse generado efectos perniciosos en el tiempo intermedio por no haberse considerado efecto retroactivo para la sentencia en caso que declare la inconstitucionalidad. En este caso el Tribunal no puede declarar la inconstitucionalidad por un vicio distinto al invocado por las partes.
Art. 93 N 9 CPR. Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolucin del Presidente de la Repblica que la Contralora General de la Repblica haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al artculo 99.
Es control preventivo, facultativo, abstracto, erga omnes. Legitimado activo: Presidente de la Repblica. Plazo: 10 das desde la representacin.
La ley no regul en forma ms acuciosa la pertinencia de recurrir contra resoluciones. Las resoluciones son dictadas por todo rgano de la Administracin del Estado. La remisin que hace la norma alcanza al caso del DFL por encontrarse tambin en el artculo 99, como caso en que no es procedente la insistencia.
Art. 93 N 16 CPR. Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artculo 63.
Es control preventivo, facultativo, abstracto, erga omnes. Legitimados activos: cualquiera de las Cmaras y en el caso de vicios que no se refieran a decretos que excedan la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica tambin podr una cuarta parte de los miembros en ejercicio. Como se dijo con ocasin del control de los reglamentos autnomos, de alguna forma se estima que los reglamentos autnomos que invaden materias de ley afectan la atribucin legislativa del Congreso como rgano y de all que se le otorga la legitimacin activa a las corporaciones y no a uno nmero de sus miembros. Plazo: treinta das siguientes a la publicacin o notificacin del texto impugnado. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
127 Mediante el art. 111 N 3 LOCTC se trat de evitar que mediante el reproche a un decreto se pretendiera reprochar una ley, al sealar que el decreto era inconstitucional por basarse en una ley que se apartaba del texto constitucional. El problema es que al sealar que la causal para no admitir a trmite es que el vicio invocado sea la ilegalidad no se logra ese efecto porque en el caso descrito el decreto es legal por apegarse a la ley y, por ende, el vicio invocado no es la ilegalidad. La causal que habra eliminado esta prctica habra sido invocar vicios de inconstitucionalidad de la ley en que se funda el decreto. El diseo de control de constitucionalidad est pensado para la distribucin de potestades que resulta del art. 63 y del 32 N 6 CPR. Sin embargo, las leyes, al margen de la Constitucin, han ido generando potestades normativas al margen de este control: Superintendencias, Ministerio Pblico, Banco Central, Tribunal de la Libre Competencia, etc. Hay un campo amplio de potestades normativas que pueden ser tan lesivos como los actos del Presidente de la Repblica incluyendo los dictmenes de la Contralora y las instrucciones del Ministerio Pblico.
b) Control concreto: N 6 y 7 art. 93 CPR.
Art. 93 N 6 CPR. Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin.
Es control concreto, represivo, facultativo y de efectos relativos. Legitimados activos: cualquiera de las partes o el juez que conoce del asunto. Requisitos: i. gestin pendiente ante tribunal ordinario o especial; ii. que la aplicacin del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolucin del asunto; iii. que la impugnacin est fundada razonablemente; y, iv. que se cumplan los dems requisitos que establezca la ley. La sala que conoce de la admisibilidad debe resolver la suspensin del procedimiento en que se ha originado la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. En rigor no se trata de un control normativo porque no se realiza un contraste entre el texto constitucional y el legal, puesto que el examen est referido a la aplicacin y ella se produce por el acto judicial. En la Constitucin de 1925 la inaplicabilidad entra para resguardar la vigencia de la Constitucin pero concentrada en la Corte Suprema. Suele distinguirse entre control abstracto (proceso a la ley y ella es objeto del proceso sin contexto de aplicacin) y control concreto: el tribunal est conociendo de una causa y all confronta la ley con la Constitucin (numeral 6 del art. 93 CPR). Se seala que se ha cambiado el control abstracto que realizaba la Corte Suprema por un control concreto que hace ahora el Tribunal Constitucional. Luego de la reforma de 2005 se pide la inconstitucionalidad de un precepto por su aplicacin inconstitucional. Este cambio implica que el Tribunal tiene que hacerse cargo del caso concreto para conocer pero sin resolverlo. De all la complejidad de la labor que se pide al Tribunal Constitucional cmo se resuelve la inaplicabilidad de un precepto porque su aplicacin es contraria a la Constitucin si no se sabe cmo va a ser aplicado? El Tribunal Constitucional debe proyectar una aplicacin y por ello se interioriza del caso y sobre eso examina la posible inconstitucionalidad. Esto incide en que el Tribunal Constitucional le diga a los tribunales la forma en que deben aplicar el derecho. Segn los arts. 51 inciso 2 y 71 LOCTC no se admite a tramitacin ningn requerimiento respecto de un precepto que ha sido declarado constitucional en el control de constitucionalidad obligatorio o facultativo (abstracto). El art. 71 seala por el mismo vicio DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
128 materia de la sentencia respectiva. Pero en el control preventivo el vicio nunca ser de aplicacin porque es abstracto por lo cual cmo se produce el efecto preclusivo respecto de la inaplicabilidad? Suspensin del procedimiento: la inaplicabilidad permite que el procedimiento en que incide sea suspendido. Art. 85 LOCTC. Efectos de la sentencia que declara inaplicable: i. sustrae el precepto de las fuentes que puede considerar el juez. ii. declarado inaplicable un precepto, se cumple el requisito para la declaracin de inconstitucionalidad en virtud del art. 93 N 7 LOCTC.
En relacin a la posibilidad de pronunciarse sobre la inaplicabilidad de un tratado internacional, el Tribunal Constitucional ha sostenido que ello es posible, no siendo, por el contrario, posible ejercer la facultad de declarar la inconstitucionalidad de alguna disposicin de un tratado internacional 120 . Esta tesis se construye sobre tres premisas: i. si bien un tratado internacional no es lo mismo que una ley no impide que una y otro puedan asimilarse, quedando comprendidos en la categora de precepto legal; ii. el tratado es una norma infraconstitucional; y, iii. La inaplicacin para el caso concreto de una norma de un tratado no contradice lo establecido en el inciso 5 N 1 del art. 54 CPR, mientras que una declaratoria de una inconstitucionalidad s lo hara 121 : Las disposiciones de un tratado slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional..
Art. 93 N 7 CPR. Resolver por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior.
Es control abstracto, represivo, facultativo y de efectos erga omnes. Legitimados activos: cualquier persona. Se seala accin pblica pero en realidad es accin popular. El Tribunal Constitucional tambin puede hacer la declaracin de oficio. Requisito: una sentencia previa la declaracin de inaplicabilidad de un precepto legal conforme al nmero 6 del artculo 93 CPR y mayora de 4/5 de los miembros en ejercicio. En consecuencia, el vicio que da lugar a la declaracin de inconstitucionalidad debe vincularse al de la inaplicabilidad previa porque de lo contrario no tendra sentido exigir tal requisito. Lo complejo es que el vicio en inaplicabilidad se determina en base a la posibilidad de aplicar el precepto impugnado en un determinado sentido conforme a determinados elementos de hecho de un caso concreto. En la declaracin de inconstitucionalidad no se tienen dichos antecedentes de hecho, slo se analiza la ley en relacin a la Constitucin. El art. 101 LOCTC seala que la declaracin de inconstitucionalidad de las normas legales cuestionadas debe fundarse nicamente en la infraccin de el o los preceptos constitucionales que fueron considerados transgredidos por la sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve de sustento. No aclara si debe tratarse del mismo vicio.
120 ZIGA AAZCO, Yanira, La sentencia rol 1340 y la sentencia rol 1288, en Jurisprudencia constitucional destacada. Anlisis crtico, (Santiago, 2008-2009), pp. 3-20; NEZ POBLETE, MANUEL, Las representaciones internas del derecho internacional. Control preventivo e inaplicabilidad de los tratados internacionales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Jurisprudencia constitucional destacada. Anlisis crtico, (Santiago, 2008-2009), pp. 19-44. 121 Ibdem, pp. 3-4. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
129 El Tribunal Constitucional ha sealado que lo que debe evaluarse es si el vicio va a producir siempre y en todo evento una inconstitucionalidad o si se puede encontrar una interpretacin compatible con la Constitucin.
c) Contencioso constitucional o entre rganos: N 5, N 8 y N 12 art. 93 CPR.
En estos casos lo que se va a dirimir es el comportamiento de un rgano.
Art. 93 N 5 CPR. Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relacin a la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones.
Legitimados activos: Senado o Cmara de Diputados. Plazo: diez das contados desde la fecha de publicacin del decreto que fije el da de la consulta plebiscitaria. Las hiptesis corresponden a la convocatoria a un plebiscito que realiza el Presidente de la Repblica, no estando habilitado para hacerla (art. 15 y 128 CPR); o siendo procedente la convocatoria, no coincide con el requisito constitucional del art.128 en relacin con el inciso 2 del art. 129 (casos de veto parcial). El TC decide en un caso si el plebiscito es o no procedente y, en el otro caso, cul es el texto que corresponde. El Tribunal establecer en su resolucin el texto definitivo de la consulta plebiscitaria, cuando sta fuera procedente. Si al tiempo de dictarse la sentencia faltaren menos de treinta das para la realizacin del plebiscito, el Tribunal fijar en ella una nueva fecha comprendida entre los treinta y los sesenta das siguientes al fallo.
Art. 93 N 8 CPR. Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la Repblica no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda.
Legitimados activos: cualquiera de las Cmaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio Plazo: treinta das siguientes a la publicacin del texto impugnado o sesenta das siguientes a la fecha en que el Presidente de la Repblica debi efectuar la promulgacin de la ley. No se entra al contenido de la ley sino a la fidelidad del texto aprobado por el Congreso. Si el Tribunal acoge el reclamo, debe promulgar en su fallo la ley que no lo haya sido o rectificar la promulgacin incorrecta.
Art. 93 N 12 CPR. Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades polticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado. Legitimados activos: cualquiera de las autoridades o tribunales en conflicto. En el proyecto de 2005 se pretenda concentrar el contencioso en el TC pero al pasar por el senado se mantuvo su competencia del art. 53 N 3 CPR. Aqu no hay competencia sustitutiva. Se remite la cuestin a la autoridad que corresponda conforme a la decisin del tribunal.
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130 d) Contencioso democrtico o sancionatorio constitucional: N 10, 13, 14, 15 del art. 93 CPR.
En todos estos casos el Tribunal Constitucional debe emitir un pronunciamiento sobre la configuracin de una causal que implica una inhabilitacin para el ejercicio de determinadas funciones a ciertas personas:
i. Organizaciones, movimientos o partidos polticos: cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios bsicos del rgimen democrtico y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como mtodo de accin poltica (art. 93 N 10, 19 N 15 CPR). Sancin: no participar en la formacin de otros partidos polticos, movimientos u otras formas de organizacin poltica, ni optar a cargos pblicos de eleccin popular ni desempear los cargos sealados en los nmeros 1) a 6) del artculo 57 por el trmino de cinco aos. Legitimados activo: accin popular. Si el afectado es el Presidente de la Repblica o el Presidente electo, la nica legitimada es la cmara de diputados o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio. En este caso el Tribunal Constitucional puede apreciar los hechos en conciencia.
ii. Inhabilidades constitucionales o legales para ser nombrado ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempear simultneamente otras funciones (art. 93 N 13 CPR). Legitimados activo: accin popular. En este caso el Tribunal Constitucional puede apreciar los hechos en conciencia.
iii. Inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesacin en el cargo de los parlamentarios (art. 93 N 14 CPR). Legitimado activo: Presidente de la Repblica o diez parlamentarios en ejercicio. En este caso el Tribunal Constitucional puede apreciar los hechos en conciencia.
iv. Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario en los trminos del inciso final del artculo 60 y pronunciarse sobre su renuncia al cargo (art. 93 N 15 CPR). El Presidente de la Repblica, el senado, la cmara de diputados o diez o ms parlamentarios en ejercicio de la cmara a la que pertenece el renunciante, pueden oponerse fundadamente a la renuncia.
e) Consultiva: Art. 93 N 11 CPR. Informar al Senado en los casos a que se refiere el artculo 53 nmero 7) de esta Constitucin.
Se trata de moderar la facultad del senado de cesar al Presidente de la Repblica por impedimento fsico o mental. Art. 73 LOCTC. Legitimado activo: Senado. En este caso el Tribunal Constitucional puede apreciar los hechos en conciencia.
7. Efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional.
Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no pueden convertirse en ley o decreto con fuerza de ley. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
131 En el caso del N 16 del artculo 93, el decreto supremo impugnado queda sin efecto de pleno derecho, con el solo mrito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo. No obstante, el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4 7 del artculo 93, se entender derogado desde la publicacin en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producir efecto retroactivo. Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un decreto con fuerza de ley, de un decreto supremo o auto acordado, en su caso, se publicarn en el Diario Oficial dentro de los tres das siguientes a su dictacin.
XIV. PODER JUDICIAL
El art. 76 CPR garantiza la facultad de conocer las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley, sin que pueda ni el Presidente de la Repblica ni el Congreso, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos. De esta disposicin se colige la separacin de poderes y el principio de independencia judicial y, adems, que la funcin jurisdiccional recae exclusivamente en los tribunales establecidos por la ley y, por ende, ningn rgano que no sea tribunal de justicia puede ejercer esta funcin. Asimismo, la funcin no est radicada en el Poder Judicial sino en los tribunales que conforman ese poder, aunque en el inciso 3 del art. 76 CPR da a entender que no es necesario pertenecer al Poder Judicial para que un tribunal de justicia desarrolle la funcin jurisdiccional, sino que basta con ser tribunal. Los dems tribunales mencionados en dicha disposicin son aquellos especiales que no forman parte del Poder Judicial. De esto se concluye que quienes estn facultados para desarrollar en forma exclusiva la funcin jurisdiccional son los tribunales de justicia establecidos por el legislador, sea que pertenezcan al Poder Judicial como tribunales ordinarios o especiales o sean tribunales especiales situados fuera del Poder Judicial. Esto es coherente con la atribucin que otorga la Constitucin a la Corte Suprema de ejercer la superintendencia directiva, correccional y econmica de todos los tribunales de la Nacin, exceptuando el Tribunal Constitucional, Tribunal Calificador de Elecciones y tribunales electorales regionales (art. 82 CPR). En consecuencia, ms que regular el Poder Judicial, lo que regula la Constitucin es el poder jurisdiccional que recae sobre todo tribunal de justicia creado por ley y la regulacin del Poder Judicial en cuanto organizacin administrativa se encuentra ms bien en el COT 122 .
1. Principios constitucionales de la organizacin judicial.
a) Principio de legalidad.
El artculo 77 CPR seala que una ley orgnica constitucional determinar la organizacin y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administracin de justicia en todo el territorio de la Repblica. En consecuencia, todo tribunal debe ser establecido por la ley, la que a su vez fija su nmero, ubicacin dentro del territorio de la Repblica, atribuciones, las calidades que deban tener los jueces y el nmero de aos que
122 BORDAL SALAMANCA, Andrs, La independencia judicial en el derecho chileno (Santiago, 2010), pp. 1-2. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
132 deban haber ejercido la profesin de abogado las personas que fueren nombradas ministros de Corte o jueces letrados. La ley orgnica constitucional relativa a la organizacin y atribuciones de los tribunales, slo puede ser modificada oyendo previamente a la Corte Suprema, la que debe pronunciarse dentro del plazo de treinta das contados desde la recepcin del oficio en que se solicita la opinin pertinente. Si el Presidente de la Repblica hubiere hecho presente una urgencia, se debe comunicar esta circunstancia a la Corte. En tal caso, la Corte cumplir con el plazo de la urgencia y si no se pronuncia, se tendr por evacuado el trmite.
b) Principio de inexcusabilidad.
El art. 76 inciso 2 seala que reclamada la intervencin de los tribunales en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisin. Una de las funciones del Estado es proveer un sistema organizado de solucin de controversias cuando en ellas est involucrada la declaracin del derecho que resulta aplicable en forma definitiva y vinculante, en consecuencia, no puede el Estado dejar en indefensin a un particular que ha concurrido para la solucin de un conflicto o la declaracin de su derecho, ni dejar un conflicto en que est involucrada la aplicacin del derecho sin resolver cuando ha sido requerida su intervencin. De all entonces que incluso a falta de ley que resuelva la materia se autorice constitucionalmente acudir a elementos conforme a los cuales pueda llenarse dicho vaco, lo que debe entenderse siempre con respeto de las dems exigencias que deben ser satisfechas por los fallos judiciales: construccin de la regla de derecho aplicable al caso en base a una argumentacin razonable y vinculada al derecho.
c) Principios de exclusividad e independencia.
Uno de los pilares fundamentales del Estado de derecho es la separacin de poderes, de modo de garantizar que el ejercicio del poder no se encuentre concentrado y sea limitado. El artculo 76 CPR seala que la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley, prohibiendo tanto al Presidente de la Repblica y al Congreso el ejercicio de las funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos. De aqu se deriva la separacin de poderes basada, en trminos positivos, en la exclusividad del ejercicio de la funcin jurisdiccional y, la independencia judicial, formulada, en trminos negativos, como la prohibicin que recae sobre los otros poderes del Estado de intervenir en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. El principio de independencia debe analizarse en tres perspectivas: la independencia del juez, independencia de la funcin jurisdiccional e independencia del poder judicial.
i. Independencia del juez: significa que el juez que debe decidir un determinado caso slo debe hacerlo segn lo que prescribe el derecho, o segn crea entender l qu es lo que rescribe el derecho, sin que en ningn caso pueda recibir rdenes o instrucciones de otros poderes del Estado ni de los superiores, ni menos recibir sanciones de ningn tipo de esos otros poderes estatales ni de los superiores jerrquicos por cmo ha interpretado y aplicado el derecho. El juez debe ser independiente tanto externa como internamente. El que los jueces no deban recibir instrucciones de sus superiores acerca de cmo fallar un asunto, obedece a la DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
133 concepcin como poder difuso que debe tener el Poder Judicial en un Estado de Derecho. Con tal poder difuso se intenta evitar la posible configuracin de un poder que sea capaz de alterar la voluntad soberana expresada en la ley. La corte Suprema en el sistema judicial del Estado democrtico debe ser solo un tribunal ms dentro del sistema y como tribunal de casacin debe configurarse como una elite del saber, no del poder 123 . En consecuencia, la independencia ser aqulla situacin en que el juez no puede prever ni pueden derivarse para l consecuencias favorables o desfavorables, ya sean materiales o morales, de su decisin judicial. Esto se concreta en la ausencia de una competencia entregada a otros poderes para dar rdenes al juez, as como las garantas que tiendan a evitar el ejercicio de influencia sobre el juez, entre ellas, la inamovilidad. Esta independencia adquiere relevancia con el imperio de la ley, segn el cual todo rgano del Estado (incluyendo al Gobierno y Administracin) queda sometido a normas generales. Desde el momento que el Ejecutivo puede llegar a ser parte en un proceso, la independencia se relaciona con un principio que, sin confundirse con ella, reposa sobre la misma razn funcional: el principio de imparcialidad 124 . Con este principio se asegura la vigencia de la norma general y abstracta, pues el juzgador no queda sometido a una instruccin u otro proceder ad hoc al caso concreto que desconozca la vinculacin del juez a dicha norma general y abstracta 125 . De esta forma, la independencia del juez tambin debe resguardarse al interior de la estructura judicial. Ningn juez debe estar subordinado ni sometido a una instancia superior: los recursos procesales son medios objetivos de control de la aplicacin del derecho y los recursos disciplinarios debieran referirse a la conducta del juez y no al contenido de su juzgamiento 126 . La situacin es reprochable en Chile porque:
- Los mismos tribunales que conocen de los recursos tienen en sus manos la calificacin y confeccin de las listas de mrito en que quedan los jueces, de las que dependen sus ascensos en la carrera. En consecuencia, el juez puede prever consecuencias, eventualmente negativas, de apartarse de los criterios interpretativos sostenidos por los tribunales que luego lo califica. El sistema de carrera judicial en Chile se basa en la antigedad y el buen comportamiento que se refleja en las calificaciones. De esta forma el funcionario judicial queda sujeto a un fuerte poder por parte de los tribunales superiores, ya que la calificacin no es el resultado de una medicin de elementos objetivos, cuantificables, primando todava ms que nada las buenas o malas relaciones del funcionario con sus superiores. 127
- En relacin a la inamovilidad, en nuestro diseo constitucional no opera como una verdadera garanta. Se establece que los jueces permanecen en sus cargos durante su buen comportamiento, pero la Corte Suprema puede acordar la remocin del juez de oficio en virtud de falta de buen comportamiento (inciso 3, art. 80 CPR) con lo cual se fortalece el sometimiento del juez a un superior; y, en segundo lugar, la falta de buen
123 BORDAL SALAMANCA, Andrs, cit. (n. 122), p. 69. 124 ALDUNATE LIZANA, Eduardo, La independencia judicial Aproximacin terica, consagracin constitucional y crtica, Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, XVI (Valparaso, 1995), p. 11. 125 Ibdem, p. 12. 126 ALDUNATE LIZANA, Eduardo, cit. (n. 124), p. 13. 127 BORDAL SALAMANCA, Andrs, cit. (n. 122), p. 74. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
134 comportamiento no tiene un contenido tpico, exigindose como procedimiento slo informe del afectado y de la Corte de Apelaciones respectiva.
- Los traslados: si bien el Presidente de la Repblica requiere el acuerdo de la Corte Suprema para disponer el traslado de un juez, no es necesario que este ltimo consienta y, por ende, l podra apreciar el traslado como una consecuencia negativa 128 .
ii. Independencia de la funcin jurisdiccional: por funcin jurisdiccional se entender aquella encargada de declarar en forma definitiva y vinculante los efectos jurdicos de una hiptesis por parte de un tercero no concernido 129 . La idea de estado de Derecho y de separacin de poderes como limitacin del poder y garanta de la libertad individual, se manifiesta en la divisin de funciones (separacin material) y separacin personal (orgnica). 130
En el Estado de Derecho, la vinculacin al derecho como exclusivo criterio de decisin exige al juzgador la desvinculacin (independencia) en relacin a lo juzgado. De all que para cumplir el rol de control jurdico, bajo el principio de separacin de poderes, la funcin jurisdiccional debe encontrarse disociada tanto material como orgnicamente de las dems funciones y rganos que deber controlar: de la funcin de gobierno y administracin y la legislativa. Esto se traduce en que los rganos de gobierno y administracin y el parlamento no pueden ejercer funciones jurisdiccionales y los rganos jurisdiccionales no pueden ejercer funciones de gobierno y administracin o legislacin y, adems, la titularidad de dichos rganos no debe coincidir en las mismas personas 131 . Esta idea est expresada en la exclusividad del art. 76 CPR (separacin orgnica y material) y adems se agregan prohibiciones especficas:
- Avocacin de causas pendientes (art. 76 inciso 1), esto es, se prohbe a los otros poderes atraer para s el ejercicio de la jurisdiccin;
- Revisin o calificacin de fundamentos o contenidos de las resoluciones o mandatos judiciales as como la calificacin de la oportunidad, justicia o legalidad de dichas resoluciones (art. 76 incisos 1 y final). El fundamento de la decisin judicial es el vnculo con el derecho que le permite incluso aplicar la fuerza sobre el individuo, lo que constituye un monopolio de los tribunales.
- Revivir procesos fenecidos: a travs del ejercicio de la funcin jurisdiccional se agota el conflicto, revistiendo sus decisiones un efecto definitivo y vinculante.
La exclusividad asegura, por una parte, la vinculacin del juzgador al derecho y, por otra, la funcin de control sobre el gobierno, administracin y legislacin. Presenta ciertas excepciones:
128 Ibdem, p. 15. 129 ALDUNATE LIZANA, Eduardo, cit. (n. 12), p. 196. 130 ALDUNATE LIZANA, Eduardo, cit. (n. 124), p. 17. 131 Ibdem,. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
135 - Posibilidad de que un rgano de gobierno, administrativo o legislativo, ejerza funciones jurisdiccionales: el senado conociendo de acusaciones constitucionales en virtud del art. 53 N 1 CPR. - Casos en que el conflicto no se agota con la sentencia: indultos otorgados por el Presidente de la Repblica en virtud del art. 32 N 14 CPR y el otorgamiento de indultos generales por ley en virtud del art. 65 inciso 2 CPR. - Ejercicio de funcin normativa y administrativa manifestada a travs de la dictacin de autos acordados que, en cuanto se refieren a su gestin orgnica, no afectan la independencia y exclusividad, lo que s es criticable en cuanto se refieren a la regulacin de derechos de los particulares, como sera el auto acordado sobre tramitacin del recurso de proteccin. 132
iii. Independencia del poder judicial: conjunto de jueces en su estructura orgnica. Los elementos caractersticos del poder judicial son el fuero judicial (art. 80 CPR), la facultad de imperio (art. 76 inciso 3 CPR) y las atribuciones de la Corte Suprema (art. 82 CPR). Esta independencia del poder judicial se manifiesta en:
- La autonoma de la que goza en trminos de no slo tener las facultades para cumplir su cometido sino adems llevar sus decisiones al campo de los hechos, mediante el uso de la fuerza pblica. Esto se manifiesta en lo que se denomina la facultad de imperio, esto es, la facultad de hacer ejecutar lo juzgado. En su faz positiva la CPR seala en el art. 76 que para hacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los actos de instruccin que determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial, podrn impartir rdenes directas a la fuerza pblica o ejercer los medios de accin conducentes de que dispusieren. Los dems tribunales lo harn en la forma que la ley determine. En su faz negativa implica que la autoridad requerida deber cumplir sin ms trmite el mandato judicial y no podr calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolucin que se trata de ejecutar.
- Autorregulacin y como facultad de gestin administrativa que se radica en la superintendencia econmica de la Corte Suprema y siempre al interior de la estructura orgnica.
d) Principio de inamovilidad.
El art. 80 CPR seala que los jueces no pueden ser removidos de sus cargos mientras observen el buen comportamiento exigido por la Constitucin y las leyes (art. 80 CPR). Esto permite garantizar la independencia del juez en trminos de no verse expuesto a consecuencias negativas que afecten su actividad por el hecho de dictar sentencia en un determinado sentido. Los jueces slo cesan en sus funciones en algunos de los siguientes casos:
i. Al cumplir 75 aos de edad con excepcin del Presidente de la Corte Suprema el que contina en su cargo hasta el final de su perodo. ii. Renuncia: no puede abandonar su cargo mientras la renuncia no sea aceptada por autoridad competente (art. 332 N 5 del COT).
132 ALDUNATE LIZANA, Eduardo, cit. (n. 124), p. 20. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
136 iii. Incapacidad legal sobreviniente: si el juez incurre en alguna de las incapacidades legales para ser juez previstas en el art. 256 del COT (se contemplan condiciones fsicas, squicas, morales entre otras). iv. En caso de ser depuestos de sus destinos por causa legalmente sentenciada: permite hacer efectiva la responsabilidad por delitos ministeriales en que incurran en el desempeo de sus funciones.
Sin embargo, como se dijo con ocasin del principio de independencia, se admiten dos figuras que debilitan dicha inamovilidad:
i. La Corte Suprema por requerimiento del Presidente de la Repblica, a solicitud de parte interesada, o de oficio, puede declarar que los jueces no han tenido buen comportamiento y, previo informe del inculpado y de la Corte de Apelaciones respectiva, en su caso, acordar su remocin por la mayora del total de sus componentes. Estos acuerdos se comunican al Presidente de la Repblica para su cumplimiento.
ii. La Corte Suprema, en pleno especialmente convocado al efecto y por la mayora absoluta de sus miembros en ejercicio, puede autorizar u ordenar, fundadamente, el traslado de los jueces y dems funcionarios y empleados del Poder Judicial a otro cargo de igual categora. Esto constituye una potencial infraccin a la inamovilidad porque precisamente los traslados pueden funcionar como sanciones respecto de los jueces.
e) Principio de responsabilidad 133 .
Los jueces como todo rgano del Estado ejercen atribuciones legales y est sometido a la responsabilidad que pueda derivarse del mal uso que de dichas atribuciones pueda hacer. Asimismo, y como cualquier particular, pueden hacer ejercicio de su libertad dando origen a responsabilidad en el evento que se produzcan infracciones a prohibiciones establecidas por el ordenamiento jurdico. A continuacin se revisarn los tipos de responsabilidad a que puede verse expuesto el juez.
i. Responsabilidad del juez como particular: se encuentra sometidos al derecho civil y penal. En materia civil slo existen normas especiales referidas a la competencia y el procedimiento (art. 45 N 2 g) del COT), conocimiento en primera y no en nica instancia (art. 50 N 2 COT) y modificacin del tribunal competente respecto de los tribunales superiores de justicia. En el caso de responsabilidad penal puede ser suspendido o removido de sus funciones de juez (arts. 333, 335 N 1 y 256 N 6 COT). En el art. 81 CPR se encuentra el fuero que establece que los magistrados de los tribunales superiores de justicia y los jueces no podrn ser aprehendidos sin orden del tribunal competente, salvo el caso de crimen o simple delito flagrante y slo para ponerlos inmediatamente a disposicin del tribunal que debe conocer del asunto en conformidad a la ley.
Responsabilidad ministerial de los jueces (responsabilidad en el ejercicio de sus funciones):
133 Salvo citas especficas de otro autor, este apartado corresponde a un extracto del borrador de un artculo a publicar por ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Responsabilidad del juez y del Estado en su actuacin jurisdiccional. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
137 - Civil: el art. 50 N 4 COT otorga competencia a un ministro de la Corte de Apelaciones respectiva para conocer de las demandas civiles que se entablen contra los jueces de letras para hacer efectiva la responsabilidad que se derive del ejercicio de sus funciones ministeriales y el art. 51 N 2 COT otorga competencia al Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago para conocer de las demandas civiles que se entablen contra uno o ms ministros de la Corte Suprema o su fiscal judicial para hacer efectiva la responsabilidad por actos cometidos en el desempeo de sus funciones. Adems el juez puede ser civilmente responsable por las costas del juicio en virtud de falta o abuso reparado por la queja (art. 537 N 3 COT).
- Penal: conforme con el artculo 79 CPR los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegacin y torcida administracin de justicia y, en general, de toda prevaricacin en que incurran en el desempeo de sus funciones. Estos delitos estn dirigidos a proteger un bien jurdico colectivo que es la administracin de justicia.
Prevaricacin: fallar a sabiendas contra ley expresa y vigente, en causa civil o criminal o emitir una resolucin manifiestamente injusta a sabiendas o por ignorancia inexcusable. La norma constitucional es ms amplia, ya que al referirse a todos los delitos ministeriales en que puede incurrir el juez seala: y, en general, de toda prevaricacin en que incurran en el desempeo de sus funciones. En consecuencia, se tendr por prevaricacin toda accin u omisin ilegal en que incurra quien interviene en un proceso siendo sujeto de deberes asociados a la administracin de justicia.
Cohecho: trmino para referirse al soborno, esto es, la aceptacin de ddivas o regalos, de modo de obtener del juez una actuacin contraria a la justicia y el derecho, apartndose de la actuacin que corresponda conforme a derecho.
Denegacin de justicia: negativa o retardo malicioso o injustificado de la administracin de justicia y de la proteccin que legalmente se ha solicitado (art. 224 N 3 CP).
Torcida administracin de justicia: desvo de procedimiento o de ejercicio de facultades otorgadas al juez para favorecer o perjudicar a una de las partes.
Falta de observancia en materia sustancial de las leyes que regulan el procedimiento: apartarse en forma evidente de la regulacin legal del procedimiento.
Si bien el art. 79 menciona los delitos antes sealados, otorga la competencia al legislador para tipificar otros delitos de los cuales se har responsable al juez. Asimismo, al estar mencionados estos delitos en la Constitucin no podra el legislador eliminarlos de la tipificacin penal aunque s podra modificarlos. Conforme al art. 79 CPR, en el caso de los miembros de la Corte Suprema, la ley debe determinar los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad penal. Sin embargo, el art. 324 del COT no impone DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
138 responsabilidad alguna a los ministros de la Corte Suprema por este tipo de delitos, infraccionando de esta forma el principio republicano en virtud del cual siendo todos iguales, deben igualmente responder por sus actos y de paso tambin el propio texto constitucional, ya que ste no autoriza la exencin de responsabilidad sino que remite a la ley el establecimiento de los casos y el modo de hacer efectiva la responsabilidad de los ministros de la Corte Suprema.
- Disciplinaria: a la que se encuentra sujeto el juez en cuanto funcionario y, por ende, est referido a su desempeo como tal. Lo primero que debe comentarse en este caso, es la frmula elstica que recoge el COT en su art. 544 y que seala las facultades disciplinarias de la Corte suprema y de las Cortes de Apelaciones se deben especialmente ejercitar: cuando por irregularidad de su conducta moral o por vicios que les hicieren desmerecer en el concepto pblico comprometieren el decoro de su ministerio. 134 No constituye una frmula tpica, con elementos que puedan establecerse objetivamente y atenta contra el pluralismo de valores que se desprende del orden constitucional. Si esto lo contrastamos con la circunstancia que el juez goza de inamovilidad y se mantiene en el cargo durante su buen comportamiento, esta responsabilidad debiese vincularse con la remocin del cargo originada en no haber tenido buen comportamiento y a un juicio de amovilidad tramitado de conformidad con los arts. 338 y 339 COT. Sin embargo, en el caso chileno la estructura judicial es de orden administrativo y est encabezada por la Corte Suprema surgiendo una verdadera responsabilidad administrativa ejercida por la va disciplinaria y de all que en este tipo de responsabilidad no slo se incluyan los casos de remocin sino tambin otros casos.
Casos de remocin: presunciones de derecho establecidas en el art. 337 COT; remocin de pleno derecho por calificacin en lista deficiente o por dos aos en lista condicional (arts. 278 bis y 337 N 4 COT); y, remocin por la declaracin de falta de buen comportamiento que hace la Corte Suprema (art. 80 inciso 3 CPR).
Otras sanciones: reproches al comportamiento del juez que implican sanciones que se hacen efectivas por la va disciplinaria arts. 535, 536, 537, 541, 544, 545 COT.
- Constitucional: que se hace efectiva a travs del juicio constitucional respecto de los magistrados de los tribunales superiores de justicia por notable abandono de deberes y que implica la destitucin del cargo y la inhabilitacin para el ejercicio de funciones pblicas, sean o no de eleccin popular por el plazo de cinco aos. La causal de notable abandono de deberes ya fue vista con ocasin del juicio constitucional.
2. Composicin del Poder Judicial.
En cuanto a la forma en que se configura el Poder Judicial como organizacin administrativa, existen en trminos generales dos tipos de modelo de magistraturas: el burocrtico, al que suelen pertenecer las magistraturas de los pases del civil law (Europa
134 BORDAL SALAMANCA, Andrs, cit. (n. 122), pp. 77-78 DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
139 continental) y el profesional, caracterstico de los pases del common law. En una magistratura burocrtica 135 :
a) La seleccin del personal se realiza con base tcnica, mediante concurso pblico abierto a los jvenes que acaban de terminar sus estudios universitarios, sin que tengan ninguna importancia anteriores experiencias profesionales. Esto provoca su insercin en la base de la pirmide organizativa y, por ende, la previsin de mecanismos de ascensos en la carrera, exponiendo al juez no slo a evaluaciones ms o menos frecuentes sino tambin a traslados de sede o de juzgado, que pueden debilitar las garantas de independencia. b) El ingreso precoz y en la base de la pirmide jurisdiccional provoca un proceso de socializacin profesional esencialmente controlado por la organizacin judicial y que se lleva a cabo dentro del cuerpo judicial; c) Los miembros del cuerpo estn ordenados entre s jerrquicamente en una carrera que prev ascensos competitivos basados en la antigedad en el servicio o en la evaluacin del mrito, que se hacen de derecho o de hecho con amplios mrgenes de discrecionalidad por los superiores jerrquicos; d) El trabajo judicial se define en trminos generalistas, es decir, se basa en la idea de que el cuerpo est formado por individuos homogneos por adiestramiento, cualificacin y aptitudes. Por lo tanto se considera que pueden ocupar una multiplicidad de puestos en la organizacin judicial. El magistrado no se recluta para un puesto concreto sino para una multiplicidad de puestos en la organizacin judicial y un espectro amplio de funciones. En consecuencia, en el transcurso de la carrera tender a cambiar de posicin, lo que hace ms frgil su independencia por la influencia que sus superiores jerrquicos, o incluso en ciertos casos del propio gobierno, ejercen sobre sus ascensos y traslados 136 .
Por el contrario en una magistratura profesional, se practica un reclutamiento lateral, en que se cubren los puestos vacantes con profesionales considerados idneos por su experiencia y requisitos especficos. Al ser el reclutamiento lateral y abierto ingresan a labor de juez personas que ya han madurado la experiencia requerida para ejercer como tal, y en consecuencia, la capacidad de control de la organizacin judicial sobre ellos se relaja. En este caso los nuevos reclutados tendern a importar en la organizacin un conjunto de valores y un ethos caractersticos de otros ambientes profesionales, por lo general de la abogaca, y adems a mantener lazos con sus grupos de origen, que pueden ser un importante punto de referencia para el cuerpo judicial. Por este motivo los jueces ingleses asumen la funcin de jueces no antes de los cincuenta o sesenta aos. Paulatinamente se ha ido instaurando como etapa obligatoria que conduce a los tribunales superiores, la experiencia adquirida en calidad de juez a tiempo parcial. En general, en estos casos los criterios polticos de seleccin ceden a favor de los propiamente profesionales 137 . En consecuencia, el modelo profesional emplea un personal formado en la prctica, reclutado normalmente tras un largo perodo de experiencia profesional y que, al no existir promociones ni jerarqua, confa menos en los controles internos 138 .
135 GUARNERI, Carlo y PEDERZOLE, Patrizzia, Los jueces y la poltica (Madrid, 1999), pp. 63-64. 136 Ibdem, pp. 63-64. 137 GUARNERI, Carlo y PEDERZOLE, Patrizzia, cit. (n. 135), p. 35. 138 Ibdem, p. 64. DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
140 Nuestro sistema corresponde al modelo burocrtico, esto es, implica una carrera judicial que se realiza al interior del poder judicial y que se basa en el reclutamiento en tempranas etapas del ejercicio profesional y un avance al interior de la organizacin judicial mediante ascensos, encontrndose adems los jueces sometidos a un sistema de calificaciones por parte de sus superiores. El nombramiento de los jueces en nuestro sistema se somete a un procedimiento previsto en la Constitucin.
3. Nombramiento de los jueces: art. 78 CPR.
a) Corte Suprema.
La Corte Suprema se compone de veintin ministros. El nombramiento de los mismos se lleva a efecto con la intervencin de los tres poderes del Estado. En efecto, tanto los ministros como los fiscales judiciales de la Corte Suprema son nombrados por el Presidente de la Repblica, quien los elige de una nmina de cinco personas que propone la misma Corte, y con acuerdo del Senado de los dos tercios de sus miembros en ejercicio, adoptado en sesin especialmente convocada al efecto. Si el Senado no aprueba la proposicin del Presidente de la Repblica, la Corte Suprema debe completar la quina proponiendo un nuevo nombre en sustitucin del rechazado, repitindose el procedimiento hasta que se apruebe un nombramiento. En la composicin de la Corte Suprema se tienen miembros provenientes del Poder Judicial y cinco miembros extraos a la administracin de justicia. Esta ltima exigencia tiene como fundamento incorporar dentro del tribunal a personas que tengan una formacin y prctica profesional ajena a la burocracia judicial. Las vacantes generadas en la Corte Suprema se proveen de la siguiente manera:
i. Si se trata de proveer una vacante correspondiente a abogados extraos a la administracin de justicia, la nmina se forma exclusivamente, previo concurso pblico de antecedentes. Son cinco los miembros de la Corte Suprema que deben ser abogados extraos a la administracin de justicia y deben tener a lo menos quince aos de ttulo, haberse destacado en la actividad profesional o universitaria y cumplir los dems requisitos que seale la ley orgnica constitucional respectiva.
ii. Si se trata de proveer un cargo que corresponda a un miembro proveniente del Poder Judicial, la Corte Suprema debe formar la nmina exclusivamente con integrantes de ste y debe ocupar un lugar en ella el ministro ms antiguo de Corte de Apelaciones que figure en lista de mritos. Los otros cuatro lugares se llenan en atencin a los merecimientos de los candidatos.
b) Cortes de Apelaciones y jueces de letras.
Los ministros y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones son designados por el Presidente de la Repblica, a propuesta en terna de la Corte Suprema. Los jueces letrados son designados por el Presidente de la Repblica, a propuesta en terna de la Corte de Apelaciones de la jurisdiccin respectiva. El juez letrado en lo civil o criminal ms antiguo de asiento de Corte o el juez letrado civil o criminal ms antiguo del cargo inmediatamente inferior al que se trata de proveer y que figure DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03
141 en lista de mritos y exprese su inters en el cargo, ocupar un lugar en la terna correspondiente. Los otros dos lugares se llenarn en atencin al mrito de los candidatos.
c) Formacin de quinas y ternas.
La Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones, formarn las quinas o las ternas en pleno especialmente convocado al efecto, en una misma y nica votacin, donde cada uno de sus integrantes tendr derecho a votar por tres o dos personas, respectivamente. Resultarn elegidos quienes obtengan las cinco o las tres primeras mayoras, segn corresponda. El empate se resolver mediante sorteo. Sin embargo, cuando se trate del nombramiento de ministros de Corte suplentes, la designacin podr hacerse por la Corte Suprema y, en el caso de los jueces, por la Corte de Apelaciones respectiva. Estas designaciones no podrn durar ms de sesenta das y no sern prorrogables. En caso de que los tribunales superiores mencionados no hagan uso de esta facultad o de que haya vencido el plazo de la suplencia, se proceder a proveer las vacantes en la forma ordinaria.
4. Gobierno Judicial.
El artculo 82 CPR seala que la Corte Suprema tiene la Superintendencia directiva, correccional y econmica de todos los tribunales de la Nacin. Se exceptan de esta norma el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los tribunales electorales regionales. Dicha superintendencia y atendido lo dicho a propsito del artculo 76 CPR y la radicacin de la funcin jurisdiccional y la jurisdiccin en los tribunales que establece la ley y no necesaria ni exclusivamente en aqullos que forman parte del Poder Judicial, se ejerce sobre todo tribunal ordinario, especial o arbitral, excluyndose slo aqullos que menciona la disposicin. Los tribunales superiores de justicia, en uso de sus facultades disciplinarias, slo pueden invalidar resoluciones jurisdiccionales en los casos y forma que establezca la ley orgnica constitucional respectiva.
XV. MINISTERIO PBLICO
La consagracin constitucional de este organismo obedece a la reforma del sistema procesal penal a nivel nacional entre cuyos objetivos estaban hacer ms eficiente la persecucin y sancin de los delitos dentro de un procedimiento que garantizara adecuadamente las garantas de quienes resultaran imputados. Este sistema pretende superar las deficiencias del modelo vigente en Chile hasta la dcada del 90, en que se estaban concentradas en el mismo juez las facultades de investigar los hechos constitutivos de delito y llevar adelante la acusacin en contra de quien resultara imputado. Sin embargo, no se aprecian las razones por las cuales un organismo de esta naturaleza deba estar consagrado en el texto constitucional, debido a que no est inserto en el proceso poltico ni tiene incidencia en materia de conduccin del Estado. El nico fundamento que justificara su inclusin es la intencin de rigidizar su estructura y caractersticas fundamentales por la va de obligar a una reforma constitucional en caso de decidir avanzar en su modificacin.
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142 3. Caractersticas.
Es un organismo autnomo pues tiene facultades para regular internamente su funcionamiento y no recibe rdenes o instrucciones de otro organismo del Estado. Jerarquizado pues tiene un Jefe de servicio denominado Fiscal Nacional quien puede instruir acerca del funcionamiento de los diversos niveles que integran el Ministerio Pblico. Dicha relacin jerrquica se replica entre los distintos niveles de organizacin interna. El fiscal Nacional tiene la superintendencia directiva, correccional y econmica del MP. Sin embargo, tratndose de un rgano jerarquizado, no es claro el sentido de dicha superintendencia ya que las facultades las tiene como Jefe (jerarca) del MP. No obstante lo anterior, se reconoce un grado de independencia y autonoma de los fiscales en la direccin de la investigacin y en el ejercicio de la accin penal pblica, en los casos que tengan a su cargo, lo que se establece en la ley orgnica respectiva.
4. Funciones.
i. Dirigir en forma exclusiva la investigacin de los hechos constitutivos de delito; los que determinen la participacin punible y los que acrediten la inocencia del imputado; ii. Ejercer la accin penal pblica en la forma prevista por la ley. No es exclusivo este ejercicio (vctimas y dems que determine la ley). iii. Adoptar medidas para proteger a las vctimas y a los testigos.
Para el ejercicio de sus funciones podr impartir rdenes directas a las Fuerzas de Orden y Seguridad durante la investigacin. La autoridad requerida debe cumplir sin ms trmite dichas rdenes y no podr calificar su fundamento, oportunidad, justicia o legalidad, salvo requerir la exhibicin de la autorizacin judicial previa, en su caso. La limitacin est dada por las actuaciones que priven a las personas del ejercicio de derechos constitucionales o los restrinjan o perturben, requieren aprobacin judicial previa. El MP nunca podr ejercer funciones jurisdiccionales. La excepcin a su competencia es que las causas que sean de conocimiento de los tribunales militares.
5. Organizacin del Ministerio Pblico.
a) Fiscal Nacional; b) Fiscales regionales: uno por regin salvo que la ley disponga ms de uno; c) Fiscales adjuntos.
El Fiscal Nacional es designado por el Presidente de la Repblica, a propuesta en quina de la Corte Suprema y con acuerdo del Senado (2/3 de miembros en ejercicio). Si el Senado no se aprueba la proposicin, la Corte Suprema deber completar la quina proponiendo un nuevo nombre, repitiendo el procedimiento hasta que se apruebe un nombramiento. Los requisitos son: - 10 aos ttulo de abogado; - 40 aos de edad; - Dems calidades para ser ciudadano con derecho a sufragio (sin suspensin); Dura 8 aos en el cargo y no puede ser reelegido.
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143 Los fiscales regionales son nombrados por el Fiscal Nacional de una terna formada por la o las Corte de Apelaciones de la regin. Las quinas y ternas se forman por concurso pblico de antecedentes, acordadas por mayora absoluta de sus miembros (CS o CA respectiva) en ejercicio en pleno citado al efecto. No pueden integrarlas los miembros activos o pensionados del poder judicial. No pueden ser aprehendidos el Fiscal Nacional, los fiscales regionales y ni los adjuntos sin orden del tribunal competente, salvo el caso de crimen o simple delito flagrante y slo para ponerlos inmediatamente a disposicin del tribunal que debe conocer del asunto. El Fiscal Nacional y los fiscales regionales pueden ser removidos por la Corte Suprema, a requerimiento del P. de la R., de la Cmara de Diputados, o de diez de sus miembros, por: - incapacidad, - mal comportamiento o, - negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones. La Corte conoce en pleno especialmente convocado y requiere el voto de la mayora de sus miembros en ejercicio. La remocin de los fiscales regionales tambin puede ser solicitada por el Fiscal Nacional.
Lecciones de Derecho constitucional. Teoría de la Constitución y Organización del Estado. Tomo I: Constitucionalismo, Derecho constitucional y Constitución