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D.-DESARROLLOS
1.-El empresario mercantil. Concepto.
Conforme con el Cdigo Italiano, el empresario es aquel que realiza una
actividad econmica organizada, con carcter profesional, destinada a la
produccin o intercambio de bienes y servicios (art. 2082) y se le aplican las
normas comerciales siempre que se trate de un empresario mercantil (art.
2195).
Por su parte el Cdigo Brasileo califica como empresario a quien ejerce
profesionalmente actividad econmica organizada (art. 966 cdigo civil.)
El concepto de empresario ha evolucionado en el mundo de la situacin de
empresario capitalista, como promotor, propietario y administrador, a una
concepcin de empresario profesional, que solo promueve y administra a la
empresa, sin ser su dueo.1
En efecto, histricamente, las funciones del empresario pasaron de ser el
suministrador del capital a otras: organizador de los restantes factores de
produccin, tomador de decisiones dentro de la estructura empresarial,
tomador del riesgo del negocio.
Ahora bien, cuando las funciones descriptas estn fragmentadas entre distintas
personas, o cuando el empresario no aporta capital porque lo toma prestado
de terceros, cuando traslada el riesgo mediante mltiples instrumentos jurdicos
(seguros, opciones, derivados, etc.), y cuando traslada la organizacin
econmica y las decisiones a asesores, mandatarios o empleados, qu es lo
que define al empresario?.
Lo que lo define es ser el centro de una serie de contratos mediante los
cuales la empresa adquiere su configuracin 2.
Ahora bien, para el derecho laboral lo que define al empresario es la direccin
y organizacin de la empresa.
Al respecto dice la ley que es quien dirige la empresa por s, o por intermedio
de otras personas, y con el cual se relacionan jerrquicamente los
trabajadores, cualquiera sea la participacin que las leyes asignen a stos en la
gestin y direccin de la empresa (art. 5, segunda parte, LCT).
Tambin la ley laboral reconoce al empresario la facultad de organizar
econmica y tcnicamente la empresa (art. 64 LCT), lo que implica las
siguientes potestades: a) de organizacin; b) de direccin; c) disciplinaria; d) de
variar unilateralmente ciertas modalidades del trabajo; y e) de denunciar sin
causa el contrato de trabajo.
Sin embargo, tngase en cuenta que en derecho laboral no siempre la nocin
de empleador se identifica con la de empresario ya que hay empleadores
que no revisten tal calidad3.
2.-Clases de empresarios.
1
Roitman, Horacio y Aguirre, Hugo Empresa y sociedad, en la obra colectiva Tratado de la Empresa,
Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 2009, pag.733.
5
Es el concepto de empresario, del art. 5, segunda parte, de la Ley de Contrato de Trabajo.
calidad de comerciante (art.1) por realizar los actos objetivos de comercio del
art.8 u otros previstos expresamente y, a partir de esa situacin, los siguientes
actos del comerciante se presumirn actos de comercio (art.5), por lo que
siempre existir una conexin objetiva (Le Pera). Finalmente, tngase en
cuenta que el art. 1 define al comerciante de hecho, lo que no obsta a la
existencia de comerciantes de derecho como se ver infra (art. 2, nro.2).
4.2.-Importancia de ser calificado o no como comerciante.
La calificacin de un sujeto como comerciante o como no comerciante no es
solo acadmica sino que tiene gran importancia prctica ya que del estatuto y
calidades del primero surgirn consecuencias a favor y en contra del sujeto
calificado. En general, atribuir a alguien la calidad de comerciante servir para
endilgarle determinados deberes, cargas o responsabilidades, como las que
nacen de la prueba de libros (art. 63 cod.com.) y de los efectos del silencio
(arts.73 y 474), la rendicin de cuentas (art. 68 cod.com.), la publicidad de
ciertos actos (vgr. Revocatoria de poderes; art.36), cierta responsabilidad
contractual agravada (art.902 del cdigo civil) y los diversos hechos imponibles,
categoras y escalas de los distintos impuestos, cargas y contribuciones.
Tambin para tipificar al nico sujeto que puede ser autor de los delitos de
quiebra fraudulenta y culpable (arts. 176 y 177 cod. Penal). Por otro lado, el
carcter de comerciante o no comerciante ser til para resolver la existencia o
no de una relacin de dependencia (laboral) o de una relacin de subordinacin
econmica (agencia, distribucin) o de consumo. Sin embargo, en muchos
casos el propio comerciante invocar su condicin, como cuando demande
reclamando por determinados ilcitos (competencia desleal, habeas data) o los
mayores daos por un incumplimiento (lucro cesante, prdida de chance) o
quiera invocar alguna capacidad especfica (vgr. para integrar una UTE,
presentarse a una licitacin, etc.). En materia concursal, si bien tanto
comerciantes como no comerciantes pueden acceder a los procedimientos
previstos por la ley 24.522, corresponde exigir a los primeros un mayor
rigorismo informativo, documental y contable, an cuando no estuvieren
inscriptos como tales.
5.-Anlisis del art. 1 del Cdigo de Comercio.
5.1.-Individuos:
Compartimos la posicin de parte de la doctrina que sostiene que el trmino es
equivalente a personas (Halpern-Butty; Anaya; en contra Rouilln) y, por
ende, que abarca tanto a las personas fsicas como a las personas jurdicas o
entes ideales, en tanto se trata en ambos casos de individuos de una especie.
En consecuencia, las sociedades u otros entes que presenten los elementos
legales del art.1 sern comerciantes, como es el caso de las sociedades de
hecho. Ello sin perjuicio de los supuestos de comercialidad por la forma, como
es el caso de las sociedades tipificadas por la ley 19.550. El tema plantea la
cuestin de cuando el Estado ejerce actividades comerciales. La doctrina
sostiene que siendo tales actividades un medio y no un fn, no le atribuyen
tal calidad (Arecha citado por Anaya). Sin embargo, no cabe dudar del carcter
de comerciantes de las Sociedades del Estado, Sociedades de Economa Mixta
y demas sujetos de orgen pblico con personalidad jurdica diferenciada.
5.2.-Capacidad:
La ley refiere a la capacidad legal para contratar pero debe entenderse que no
es la capacidad civil o comn sino la capacidad para ejercer el comercio que
surge de los arts. 9 a 24 del cdigo de comercio, que en algunos casos limita y
en otros ampla a la capacidad civil (Anaya). Tngase en cuenta que los
menores, bajo determinadas condiciones, pueden ejercer el comercio por
medio de sus representantes legales (Zavala Rodriguez; Halpern-Butty).
5.3.-Por cuenta propia:
La doctrina sostiene que debi decir en nombre propio ya que cabe distinguir
entre la representatividad y el inters y que lo que interesa al co-contratante
es el sujeto que asume las obligaciones (Anaya). Cuando tales calidades van
unidas en el que acta, no hay dudas de que se trata de un comerciante.
Cuando se acta en nombre y por cuenta ajena, tampoco cabe dudar que no
se adquiere la calidad de comerciante, como es el caso de los factores,
mandatarios, administradores, etc.. El problema es cuanto tales calidades no
van unidas, como es el caso del comisionista o del testaferro, supuestos
donde la doctrina discute si son o no comerciantes. Pensamos que todas las
situaciones, tanto la del comisionista como la del comitente, como as el
testaferro y el principal, deben calificarse como comerciantes y sujetarse a
las responsabilidades debidas, en tanto la ley comercial busca sancionar tanto
al sujeto aparente como al real (arg. art.34 ley 19.550 y art. 161 inc.1 ley
24.522) (Halpern-Butty; Favier Dubois). Como regla, son comerciantes
independientes todos los que intervienen en la cadena de comercializacin:
agente, distribuidor, concesionario, franquiciado, etc. Tambin el locatario de un
fondo de comercio que lo explota para s (Zavala Rodriguez). En materia de
administradores o socios de sociedad comercial, la doctrina coincide en la
actualidad en negarles la calidad de comerciantes en tanto es la sociedad,
cualquiera sea su tipo, y no ellos, la que ejerce el comercio (Anaya).
5.4.-Actos de comercio:
El tema corresponde a otro captulo. No obstante resulta fundamental precisar
aqu que no cualquier clase de acto de comercio confiere la calidad de
comerciante sino, en principio, los denominados actos naturales, o sea los
que coinciden con el concepto de comercio de las ciencias econmicas: el de
interposicin en el cambio, a lo que pueden sumarse algunos actos
comerciales por conexidad (Fontanarrosa). O sea que la habitualidad en la
realizacin de otra clase de actos de comercio, como el libramiento de pagars,
no confiere calidad de comerciante (GOMEZ LEO). A su vez, si bien el nimo
de lucro no aparece en la definicin de comerciante, cabe inferirlo de la
realizacin de actos de comercio (que implican nimo de lucro, art.8 inc.1) y
tambin de la regla de que los actos de los comerciantes no se presumen
gratuitos (art. 218 inc.5).
5.5.-Profesin habitual:
Vigente la ley 11.719 un Plenario de la Cmara Comercial resolvi que la falta de libros comerciales
determinaba la calificacin de la quiebra como fraudulenta, con la sola excepcin del art. 180 (Garca,
Rogelio, del 16-9-38, LL 11-1042). Si bien dicha calificacin no existe en sede comercial, evidencia la
importancia de la contabilidad para el comercio en general.
7
Se trata de una nueva rama del Derecho Registral, sujeta a particularidades derivadas principalmente de
la dinmica de los negocios comerciales. Ver bibliografa del artculo siguiente.
8
El Derecho Contable tiene por objeto el estudio de las relaciones entre el Derecho y la Contabilidad y
sus recprocas influencias, con especial aplicacin en los mbitos procesal, societario y concursal. Ver
bibliografa citada.
9
El Plenario de la Cmara Comercial Orloff, Roberto dispone denegar la solicitud de rbrica de libros
si estn encuadernados de modo que permiten alterar la encuadernacin y foliacin (15-7-43: LL 31-297).
10
inscripcin como comerciante del sujeto que la invoca dada la asimilacin legal
de ambas categoras (ver comentario art.1 nro.2). 10
8.-EL REGIMEN DE CAPACIDAD COMERCIAL.
El art. 9 del cdigo de comercio, no alterado por la reforma, establece que Es
hbil para ejercer el comercio toda persona que, segn las leyes comunes,
tiene la libre administracin de sus bienes. Los que segn estas mismas leyes
no se obligan por sus pactos o contratos, son igualmente incapaces para
celebrar actos de comercio, salvo las modificaciones de los artculos
siguientes.
Conforme a lo establecido en dicha norma corresponde distinguir:
a) la capacidad para realizar actos aislados de comercio, que es la capacidad
civil (segundo prrafo) de
b) la capacidad para ejercer actos de comercio en forma habitual, que es la
capacidad comercial propiamente dicha (primer prrafo del art.9).
Si bien la primera se rige por las normas civiles, a las que nos remitimos, la
segunda tiene reglas especficas en los arts. 9 a 24 del cdigo de comercio.
En general, todas las incapacidades y capacidades especiales previstas para
las mujeres y para los menores de 18 aos en el cdigo de comercio original,
han quedado sin efecto como consecuencia de diversas y sucesivas leyes
capacitantes, como la 11.357 y la 17.711, siendo la ltima la comentada ley
26.579 que, como ya se seal, dispuso la mayora de edad a los 18 aos con
plenos efectos civiles y comerciales.
En su mrito, han sido derogados expresamente los arts. 10, 11 y 12 y han
perdido aplicacin las reglas de los arts. 13 a 21 del cdigo de comercio.
Subsisten las prohibiciones por incompatibilidad de estado de rdenes
religiosas, clrigos y magistrados y funcionarios (art. 22), pero debe tenerse en
cuenta que los actos aislados de ellos valen como tales, lo que resulta de la
aclaracin del art. 23 en materia de prstamos y de accionistas, y conforme
doctrina mayoritaria11.
Tambin deben considerarse includos en este artculo los entes con
personalidad jurdica que no tengan objeto comercial sino de bien pblico,
como las asociaciones o fundaciones, y los profesionales a los que
expresamente se les prohbe comerciar12.
Finalmente, el art. 24 declara la incapacidad legal de los interdictos penales
(art. 12 cdigo penal) y de los fallidos que no hayan sido rehabilitados (art. 238
ley 24.522). Tambin esta norma se refiere a la actividad habitual sin afectar la
validez de los actos aislados. No obstante, en el caso del fallido, los actos
aislados sern ineficaces respecto de la masa de acreedores hasta tanto est
rehabilitado (art.109 LCQ).
Los efectos de la invalidez del ejercicio del comercio por parte de los
incompatibles y de los incapacitados deben consistir en impedirles matricularse
o invocar la calidad de comerciante, en medidas administrativas o judiciales
para el cese compulsivo de la actividad y en la prohibicin de que aquellos
10
Cabe puntualizar que a partir del Dec.897/95 qued sin efecto la exigencia de estar inscripto como
comerciante para ser acreedor prendario que contena el art. 5 inc.d) del Dec-ley 15.348/46.
11
Halpern, Isaac y Butty, Enrique M. Curso de Derecho Comercial, Vol.1, Ed. Depalma, Bs.As. 2000,
pag. 202.
12
Como es el caso de los escribanos de la Ciudad de Buenos Aires.
11
Etcheverry, Raul Anibal Derecho Comercial y Econmico. Parte General, Ed. Astrea, Bs.As., 2008,
pag. 383.
14
Vtolo, Daniel Roque Capacidad de los menores para ejercer el comercio en Dantonio, Daniel Hugo
La ley 26.579 mayora de edad- y la capacidad de los menores, Ed.Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010,
pag.323.
15
Anaya, Jaime L. Cdigo de Comercio y leyes complementarias. Ed. Ameba, Bs.As., 1965, tomo I,
pag. 364, nro.11.
16
Anaya, Jaime L. , op.ct., pag. 364, nro.10.
12
13
Dantonio, Daniel Hugo La ley 26.579 mayora de edad- y la capacidad de los menores,
Ed.Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, pag.25.
18
Llambas, Jorge J. Tratado de Derecho Civil. Parte General, Ed.Abeledo Perrot, Bs.As., 1967, tomo
II pag.602.
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