UNIVERSIDAD ADOLFO IBEZ

FACULTAD DE DERECHO
CURSO: DELITOS
PROFESOR: ANTONIO BASCUN






LA APROPIACIN INDEBIDA COMO DELITO CONTRA LA PROPIEDAD Y
CONTRA EL PATRIMONIO






















Material editado para uso exclusivo de los estudiantes

No reproducir. No citar sin autorizacin.



Pealoln, 2010



Sumario.

1. Presupuestos dogmticos.
1.1. Teora de la apropiacin indebida como delito contra la propiedad.
1.2. Teora de la apropiacin indebida como delito contra el patrimonio.
1.3. Teora de la apropiacin indebida como delito de doble naturaleza.
2. La apropiacin indebida como delito contra la propiedad.
2.1. El bien jurdico protegido.
2.2. Tipo objetivo.
a. Autora.
b. Objeto de la accin.
c. Presupuesto de la accin (ttulo y detentacin fiduciarios).
d. Accin tpica.
aa. Apropiarse.
bb. Distraer.
e. Perjuicio.
2.3. Tipo subjetivo.
3. La apropiacin indebida como delito contra el patrimonio.
3.1. En general.
3.2. Relacin con la apropiacin-delito contra la propiedad.
4. Elementos tcitos de lo injusto.
5. Penalidades.
6. Anlisis de casos especiales.
6.1. Tipos de apropiacin indebida en la legislacin especial.
6.2. El propietario sujeto a restricciones a sus facultades de disposicin.

I. La apropiacin de cosa confiada (apropiacin indebida).


1. Presupuestos dogmticos.

De todos los delitos contra la propiedad, el as denominado delito de apropiacin
indebida es, sin duda, la figura ms confusamente regulada por el Cdigo Penal. Dado que
es tambin una figura de aplicacin prctica muy frecuente, se explica que existan las
interpretaciones ms dispares en la jurisprudencia y doctrina.
Conforme al tenor literal del texto legal, son aplicables las penas del Art. 467 a

los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero,
efecto o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en
depsito, comisin o administracin, o por otro ttulo que produzca
obligacin de entregarla o devolverla.

Esta disposicin, aprobada por la Comisin Redactora en Sesin N 100 (5 de Julio
de 1872), es una transcripcin del Art. 452 N 1 del Cdigo Penal espaol de 1850, que
corresponde literalmente al Art. 441 N 1 del Cdigo de 1848. Las fuentes de esta ltima
disposicin son, como se ha visto, en parte el Cdigo Penal espaol de 1822 (Arts. 773,
774, 777, 778) y en parte el Cdigo Penal francs de 1810 (Art. 408).
La pregunta crucial, de la cual depende directa o indirectamente la solucin de
prcticamente todas las dificultades interpretativas de este precepto, consiste en decidir si
nos encontramos frente a un autntico delito de apropiacin, restringido por la existencia de
un ttulo especial de detentacin de la cosa (con obligacin de devolucin o entrega), o mas
bien frente a un delito de defraudacin del patrimonio ajeno, restringido por la naturaleza
especial del objeto de la accin (cosa mueble).
Como es evidente, la inexistencia en el derecho chileno de un delito de
administracin defraudatoria del patrimonio ajeno (el delito de Untreue de la codificacin
alemana) lleva en la prctica a llenar ese vaco mediante la interpretacin de este delito
como un delito de defraudacin. Por lo dems, hay razones de cierto peso que avalan esta
interpretacin. Tanto la ubicacin sistemtica del delito junto a las estafas como la
exigencia de cometerse el delito en perjuicio a otro son datos de texto positivo que le sirven
de apoyo.
Pero tambin hay razones de peso que apoyan la otra interpretacin. Un delito que
consiste en apropiarse de una cosa mueble recibida con cargo a su devolucin o entrega
implica la idea del mero tenedor que se arroga antijurdicamente la posicin del propietario.
Este es el caso paradigmtico de furtum impropio. El examen de la evolucin de la
codificacin espaola demuestra la plausibilidad de esta interpretacin, ya que muchos
supuestos considerados hurtos por los Cdigos de 1822 y 1848/50 terminaron
incorporados en este delito. Se tratara, pues de un delito contra la propiedad, de
expropiacin con apropiacin correlativa.
Sin embargo, ninguna de estas alternativas interpretativas es plenamente
satisfactoria.

1.1. Teora de la apropiacin indebida como delito contra la propiedad.

Conforme a esta teora, la apropiacin indebida consistira en un delito de
apropiacin de lo confiado, que a su vez es un supuesto especfico de apropiacin sin
ruptura de la esfera de custodia ajena. El furtum impropio estara, en consecuencia,
recogido en el Cdigo Penal chileno en dos casos:
(a) cuando constituye una infraccin a los deberes de entrega de especie al parecer perdida
hallada contenidos en el Cdigo Civil (hurto de hallazgo), y
(b) cuando constituye una infraccin a los deberes impuestos por un ttulo fiduciario de
tenencia (apropiacin indebida). Dicho plsticamente, conforme a esta interpretacin
la disposicin del Art. 470 N 1 debera figurar en el Cdigo como Art. 448 bis.

Un primer problema que plantea esta interpretacin es la existencia de la accin de
distraer como hiptesis tpica alternativa al apropiarse. Qu sentido puede tener esta
duplicidad de hiptesis tpicas en un delito de apropiacin? Tres son las respuestas
plausibles en la lgica de esta teora.
La primera consiste en interpretar el trmino distraer como una forma especial de
apropiacin. Candidatos a esta denominacin pueden ser, por ejemplo, la accin de ocultar
la cosa o fingir su prdida, o tambin la accin de disponer de ella sin percibir un provecho
patrimonial, o el especialsimo caso del consumo de la cosa con infraccin al deber de
destinacin
1
. Indudablemente, esta interpretacin es la que mejor calza con los
presupuestos de la teora de la apropiacin indebida como furtum rei impropio. Su
problema, sin embargo, es que concibe a esta hiptesis como un supuesto legal totalmente
redundante. Eso infringe la mxima hermenutica de interpretar los textos de modo que
hayan de producir algn efecto.
La segunda interpretacin es entender la hiptesis de distraccin como uso indebido
de la cosa confiada. Esta tesis implica sostener que tratndose de cosas confiadas, es decir,
que se detentan en virtud de un ttulo fiduciario, el Cdigo Penal no castiga tan solo el
ataque con nimo de seor y dueo, sino tambin el aprovechamiento temporal de la cosa
sin el propsito de producir una expropiacin indefinida del propietario. A diferencia del
delito de hurto, en cuyo contexto resulta impune el uso temporal de cosa sustrada con
ruptura de la esfera de custodia, en el delito de apropiacin indebida sera punible el uso de
cosa detentada en virtud de entrega bajo un ttulo fiduciario.
La tercera interpretacin consiste en entender la hiptesis de distraccin como una
hiptesis de expropiacin sin apropiacin correlativa, es decir, como una hiptesis de
privacin de propiedad de cosa confiada. A diferencia del hurto, en el que el nimo de lucro
implica un nimo de aprovechamiento que exige distinguir entre la sustraccin cometida
para destruir o causar la prdida de la cosa, que no es constitutiva de hurto sino
eventualmente de dao, y la sustraccin cometida ra aprovecharse de la cosa, constitutiva
de hurto, en la apropiacin indebida ambas formas de atentado contra la propiedad seran
tpicas.
Las dos ltimas interpretaciones tienen a su favor el hecho de asignar un efecto
prctico relevante a la hiptesis legal de distraccin, con un sentido poltico-criminal

1
As, el Profesor Miguel Soto Pieiro, La apropiacin indebida, Santiago 1994, pgs. 54 y ss.
evidente en el marco de los delitos contra la propiedad. Pero ambas interpretaciones
presuponen que la infraccin a los deberes fiduciarios tiene tal importancia que es capaz de
alterar las coordenadas ms elementales del sistema de los delitos contra la propiedad. En el
caso de la interpretacin del distraer como usar, ello implicara que el furtum impropio sera
a la vez furtum rei y furtum usus. En el caso de la interpretacin de distraer como causar la
prdida de la cosa, ello implicara sostener que tratndose de cosas confiadas un mismo
delito sirve de sede de incriminacin del atentado de pura expropiacin (distraccin
indebida) y de apropiacin con expropiacin correlativa (apropiacin indebida). La
primera interpretacin altera una distincin de los delitos de apropiacin; la segunda, una
distincin de los delitos contra la propiedad.
Estas consecuencias sistemticas tan drsticas son sin embargo dficiles de aceptar
en el contexto de la regulacin legal. En el Cdigo Penal chileno la infraccin a los deberes
fiduciarios pareciera cumplir exactamente el mismo papel que la ruptura de la esfera de
custodia, esto es, la funcin de delimitar el mbito de la apropiacin punible
2
. La
coincidencia de penalidades del hurto (Art. 446) y la apropiacin indebida (Art. 470 N 1
en concordancia con el Art. 467) es un dato que contribuye a confirmar esta apreciacin.
Pero las dos interpretaciones del trmino distraer asignan a la infraccin de los deberes
fiduciarios la funcin de ampliar los lmites de la punibilidad de los atentados a la
propiedad cometido con dicha infraccin.

Un segundo problema que debe resolver la teora de la apropiacin indebida como
delito de apropiacin es la exigencia de perjuicio. Qu sentido tiene exigir la irrogacin de
un perjuicio patrimonial, caracterstica de los delitos contra el patrimonio, en el contexto de
un delito contra la propiedad? Una primera respuesta podra consistir en negar toda
relevancia al requisito, explicndolo como una errnea recepcin de la regulacin francesa.
Pero no parece compatible con el principio de legalidad afirmar la punibilidad de una
conducta prescindiendo de constatar la concurrencia de alguna circunstancia presupuesta
por la ley. Dos son las interpretaciones posibles que asignan un sentido a esta exigencia que
produce efectos prctico. La primera es sostener que el perjuicio consiste en el resultado de
prdida de la cosa para el propietario. Conforme a esta interpretacin, el furtum impropio
no sera un delito de resultado cortado, como el furtum propio, sino un tipo cuya
consumacin exigira el acaecimiento de un resultado de expropiacin. La otra
interpretacin posible consiste en concebir este requisito como una exigencia de valor de
cambio respecto de la cosa que es objeto de apropiacin antijurdica. A diferencia del hurto,
en que la significacin partimonial tiene a lo ms una connotacin subjetiva (nimo de
lucro), en el delito de apropiacin indebida se tratara de una exigencia objetiva, incluso
para la hiptesis de falta.

El tercer problema es, sin duda, el ms difcil. Para que la conducta del detentador
fiduciario constituya apropiacin es necesario que la cosa sobre la cual recae la accin

2
La excepcin se encuentra en el hurto de hallazgo (Art. 448), donde no hay ruptura de la esfera de
custodia ni infraccin a deberes fiduciarios. Pero esto se debe a que el Art. 448 es un cuerpo extrao en el
sistema. De hecho, tan extrao es, que, como se ha visto, el tenor literal de Cdigo Penal ni siquiera exige
apropiacin de la cosa. En todo caso, la diferencia de penalidades entre los Arts. 446 y 470/467, por una parte,
y el Art. 448, por la otra parte, demuestra la anomala de la posicin sistemtica del hurto de hallazgo.
sea una cosa ajena, es decir, sobre la cual se mantenga la propiedad de otro. Este es el caso
de todos los supuestos en que se entrega y se recibe, por un ttulo que no sea traslaticio de
dominio, una cosa singular o especie cierta. En esta configuracin de relaciones jurdicas, el
detentador de la cosa es un mero tenedor (Art. 714 del Cdigo Civil), subsistiendo el
derecho de dominio del propietario (Art. 589 del Cdigo Civil) y con l la accin
revindicatoria (Art. 889 del Cdigo Civil). Esta es la situacin en que se encuentra el que
detenta la cosa, por ejemplo, a ttulo de usufructo propio (Art. 764 CC), arrendamiento
(Art. 1916 CC), comodato (Arts. 2174, 2180), depsito regular (Arts. 2215, 2228) y prenda
(Arts. 2384, 2395 CC).
Ahora bien, lo anterior no es el caso cuando se entrega fiduciariamente cosas
fungibles o de gnero (Arts. 575, 1510 CC). En este supuesto, el que era propietario de la
cosa, al entregarla, pasa a ser un acreedor del que la recibi, quien esta obligado a la
devolucin de cosa de la misma calidad y cantidad (tantundem); luego, en caso de
incumplimiento de esta obligacin, ya no hay una doble afectacin de la propiedad y el
crdito, sino una simple afectacin del crdito. Este es el caso, por ejemplo, del que recibe
la cosa a ttulo de usufructo impropio o cuasiusufructo (Arts. 764, 789 CC) y de mutuo
(Arts. 2196 y 2198). Respecto de estos casos, por esta razn se sostiene unanimemente que
ellos estn excluidos del delito de apropiacin indebida: existiendo entrega con ttulo
traslaticio de dominio no puede haber apropiacin de cosa ajena.
Sin embargo, no puede desconocerse que el texto legal incluye expresamente el
dinero dentro de las cosas muebles susceptibles de apropiacin o distraccin indebidas. Y
que, asimismo, el texto legal menciona expresamente al depsito y al mandato como ttulos
fiduciarios. Luego, o el depsito de dinero o el mandato con entrega de dinero tienen que
constitutir presupuestos idneos de la accin punible. Aqu comienzan los problemas.
Qu sucede respecto del depsito? Conforme al Art. 2221 del Cdigo Civil,
cuando el depsito es de dinero, por regla general el depositario est facultado para
emplearlo obligndose a la restitucin de otro tanto en la misma moneda (depsito
irregular); en otras palabras, el que era propietario de la cosa depositada pierde la accin
revindicatoria y el tenedor puede disponer de ella. Puesto que la situacin es la misma que
tratndose del mutuo, deberamos concluir que el depsito de dinero se encuentra excluido
del mbito de este delito. En efecto, contra el texto legal, la doctrina niega que el simple
depsito irregular pueda configurar el presupuesto de la apropiacin indebida.
Qu sucede ahora con el mandato? A diferencia del tratamiento del depsito, la
doctrina por lo general sostiene que la apropiacin de dinero y cosas fungibles s es punible
cuando el ttulo de su tenencia fiduciaria radica en el mandato, administracin o comisin.
La postura de Alfredo Etcheberry es paradigmtica a este respecto. En su opinin, del delito
de apropiacin indebida se encuentran excluidos todos los ttulos traslaticios de dominio
(mutuo, depsito irregular), pero no as el mandato, porque an cuando se entreguen cosas
fungibles al mandatario, la entrega no habra sido hecha bajo un ttulo traslaticio de
dominio
3
. Esta tesis es sin embargo insostenible.
Desde el punto de vista del derecho privado, toda entrega voluntaria de cosa
fungible o de gnero, en su carcter fungible o genrico, produce la prdida de la accin
reivindicatoria y con ello transforma al que recibe la cosa en deudor del tantundem, y al que

3
Derecho Penal, Parte Especial, 3 ed. (1998), Tomo III, pgs. 429-430, 433.
fue propietario de la cosa en su acreedor. Este es tambien el caso del mandato, como lo
demuestra la norma conforme a la cual las especies metlicas que el mandatario tiene en
su poder por cuenta del mandante perecen para el mandatario (...), salvo (...) que por (...)
medios inequvocos pueda probarse incontestablemente su identidad (Art. 2153 CC). La
diferencia entre el mandatario y el depositario irregular no se encuentra, pues, en la
estructura de las relaciones jurdicas existentes entre el autor del delito, el ofendido y la
cosa.
En consecuencia, la nica forma en que podra incorporarse al mandato y al
depsito como ttulos de recepcin de dinero, tpicamente relevantes, sera entendiendo que
el dinero debe ser entregado como especie o cuerpo cierto, es decir, en arca cerrada o
identificndoselo inequvocamente, por ejemplo, mediante la especificacin de los nmeros
de serie de emisin de billetes. Esta es una interpretacin posible del tenor literal y que
asigna algn efecto prctico determinado a la disposicin en cuestin, por lo que constituye
una interpretacin admisible conforme a las reglas hermenuticas. Se trata, sin embargo, de
una interpretacin que contradice una prctica jurisprudencial y una tradicin doctrinal
seculares, y que, como luego se ver, es difcilmente conciliable con la evolucin histrica
de la disposicin.
En resumen: La teora de la apropiacin indebida como delito contra la propiedad es
una teora internamente consistente. Sin embargo, su adopcin se enfrenta a problemas
interpretativos, que la ponen en un dilema: o bien opta por interpretaciones que hacen
redundantes algunos requisitos exigidos por el texto legal, entrando en tensin con el
principio de legalidad, o bien adopta decisiones interpretativas que implican anomalas en
el sistema de los delitos contra la propiedad. Adems, su problema bsico es que resulta
inverosmil como descripcin de la prctica jurdica establecida y de la historia del
precepto.


1.2. Teora de la apropiacin indebida como delito contra el patrimonio.

Esta teora adopta como perspectiva dogmtica el expremo opuesto a la perspectiva
de la teora anterior. Conforme a esta nueva perspectiva, el delito de apropiacin indebida
es un delito de defraudacin, es decir, es un delito de irrogacin de dao patrimonial por
incumplimiento de obligaciones. El bien jurdico protegido no es la propiedad de la cosa
recibida, sino el derecho personal o de crdito a la restitucin, ya sea de la cosa singular o
bien del tantundem. Conforme a esta teora, la ubicacin sistemtica de este delito en el
Cdigo Penal es precisamente la que le corresponde desde un punto de vista dogmtico. La
separacin de la apropiacin indebida del contexto del delito de hurto es vista como una
conquista intelectual, como la obtencin de la autonoma del delito en cuestin
4
.
Desde luego, esta teora se ve confrontada a la extraa configuracin formal de este
supuesto delito contra el patrimonio. Pues si el fin de proteccin de la norma es el de
salvaguardar el patrimonio de una persona frente a ataques cometidos mediante
incumplimiento de obligaciones, entonces no tiene mayor sentido poltico-criminal

4
En la doctrina chilena, esta postura es defendida principalmente por Sergio Politoff Lifschitz, El
delito de apropiacin indebida, Santiago, 1992, especialmente pgs. 63 y ss.
restringir su alcance a supuestos de enriquecimiento correlativo obtenido a travs de la
apropiacin o distraccin de cosas corporales muebles. Para una norma que busca proteger
el patrimonio frente a defraudaciones por abuso de potestad o confianza, lo mismo da si ese
abuso enriquece a otro o no, y, por cierto, si ese abuso recae concretamente en cosas
corporales muebles o inmuebles, o en cosas incorporales. El mandatario que en perjuicio de
su mandante condona una deuda de la cual ste es acreedor, para obtener as del deudor
condiciones ventajosas en otro negocio, de su inters personal, comete un acto
defraudatorio tan relevante para el fin de proteccin de la norma como aquel mandatario
que se aprovecha hasta la consuncin cosas muebles del mandante, respecto de las cuales
tena una obligacin de custodia con prohibicin de consumo. El delito de apropiacin
indebida sera, segn esta interpretacin, un producto legislativo patolgico.
Por cierto, la dificultad anterior es en definitiva imputable al legislador: se trata de
una incoherencia de poltica criminal que no tiene remedio de lege ferenda. No es ese el
caso de otra dificultad, la inversa a la que deba enfrentar la teora anterior, a la cual
conduce inevitablemente el propio planteamiento de esta teora.
Si el bien jurdico es el derecho personal o de crdito a la restitucin de la cosa, por
qu excluir del delito al mutuario que no cumple el contrato? o al depositario irregular? o
al usufructuario irregular o cuasiusufructuario? Y ms all aun, acaso no estn igualmente
obligados a restituir todos los que han recibido una cosa bajo un ttulo traslaticio de
dominio, en caso de resolucin de ese ttulo? Por qu excluir del delito al comprador que
al mismo tiempo omite pagar el precio y vende la cosa que adquiri por tradicin? Una
asuncin consecuente de esta teora debera llevar a la conclusin de que en todos los casos
en que exista obligacin de devolucin al momento de la recepcin de la cosa, incluso en
los casos en que esa obligacin existi como eventualidad, debe tenerse por realizado el
delito de apropiacin indebida cuando hay incumplimiento de esa obligacin.
Pero una consecuencia semejante es jurdicamente inaceptable. Pues su aceptacin
implica la aplicacin de penas privativas de libertad (las del Art. 467) a un mero
incumplimiento contractual. Ello se encuentra expresamente prohibido por los tratados
internacionales sobre derechos humanos vigentes en Chile, como se vio en la Introduccin
General a los delitos contra la propiedad y el patrimonio.
La teora de la apropiacin indebida como mero incumplimiento de obligaciones
contractuales es compatible con el sentido literal posible de la disposicin y con el principio
de legalidad, aunque tiene que resignarse a asumir la norma es un absurdo poltico-
criminal. Su grave defecto est en la ilegitimidad de las consecuencias a que conduce. Por
infringir las normas internacionales sobre el derecho fundamental a la libertad personal, una
interpretacin conforme a la Constitucin obliga a su rechazo.
La nica manera de elaborar una concepcin de la apropiacin como delito contra el
patrimonio que no est expuesta a la crtica anterior es identificando alguna dimensin de
injusto distinta y adicional a la irrogacin de perjuicio econmico por incumplimiento de
deberes contractuales. Este es el desafo que debe enfrentar esta postura terica.





1.3. Teora de la apropiacin indebida como delito de doble naturaleza.

Antes de tomar posicin acerca de la cuestin interpretativa planteada por el Art.
470 N 1 del Cdigo Penal es conveniente revisar su origen histrico.
Como ya se ha dicho, el delito de apropiacin indebida del Cdigo Penal chileno es
literalmente idntico al delito de apropiacin indebida del Cdigo Penal espaol 1848/50.
Este delito es a su vez una fusin de delito respectivo del Cdigo Penal francs con varias
hiptesis del Cdigo Penal espaol de 1822. Partamos con la codificacin francesa.
El delito francs de abuso de confianza es una figura surgida de la sancin de la
infraccin por el depositario a sus deberes fiduciarios. El Art. XXIX de la Segunda Seccin
del Ttulo II de la Parte II del Libro II del Cdigo Penal francs de 1791 sancionaba los
casos de apropiacin para el provecho propio, disipacin, dao o destruccin de
propiedades muebles confiadas gratuitamente con cargo a entregarlas o devolverlas. El
Cdigo de 1810 ampli el ttulo fiduciario, incluyendo el trabajo remunerado, y como una
obvia consecuencia de lo anterior, ampli tambin la obligacin fiduciaria, incluyendo la de
dar un uso determinado. Al mismo tiempo, sin embargo, restringi tanto las acciones
tpicas como el objeto de la accin. El delito del Art. 408 del C.P. francs de 1810 es un
delito consistente en distraer o disipar dinero o documentos con valor de cambio. Esto
marca una diferencia fundamental en relacin al delito de vol (hurto, robo), que presupone
como objeto de la accin cualquier cosa susceptible de sustraccin. Hay pues, en la
regulacin francesa, una notoria evolucin desde una figura que fue en lo fundamental un
delito de expropiacin a otra figura que es en lo fundamental un delito de defraudacin con
desplazamiento patrimonial. Que el Cdigo Penal francs se qued a medio camino en esta
evolucin, eso es algo obvio: nunca alcanz a configurar un delito genrico de
administracin defraudatoria del patrimonio ajeno.
Por el contrario, en el contexto de la sola codificacin espaola, la apropiacin
indebida puede en parte explicarse como una prolongacin de la regulacin del furtum
impropio del derecho comn. Como ya se ha visto, el C.P. 1822 configuraba mltiples
hiptesis de apropiacin de cosa confiada: la del depositario que niega el depsito (Art.
752), la del tutor, curador o albacea que se apropia de algunos bienes del pupilo, menor o
demente o de la testamentara (Art. 773), la del depositario que se apropia en todo o parte
del depsito (Art. 777), la del que recibe una cosa y la sustrae (Art. 777). El contexto de
estas disposiciones es muy interesante. A diferencia del Cdigo Penal francs, el Cdigo
Penal espaol de 1822 conoca adems hiptesis de apropiacin de cosa detentada (Art.
752), hiptesis especiales de administracin defraudatoria (Arts. 773, 774) y un delito
genrico de administracin defraudatoria, referido al administrador o encargado de bienes o
negocios que se hubiere portado con dolo en su encargo o administracin (Art. 778).
La comparacin del contexto recin descrito con el introducido por el Cdigo Penal
espaol de 1848/50 es esclarecedora. La superabundancia de reglas sobre la materia fue
drsticamente reducida, suprimindose casi todas las hiptesis particulares de apropiacin
de cosa confiada, todas la hiptesis de apropiacin de cosa detentada (y no confiada), y
todas las hiptesis de administracin defraudatoria del patrimonio ajeno. En el Cdigo de
1848, el delito de apropiacin indebida cumpli, pues, una triple funcin sistemtica y
poltico criminal:
(a) sirvi de regla general incriminatoria de la apropiacin de cosas confiadas,
(b) subordin la punibilidad de la apropiacin de cosa detentada al hecho de que la
detentacin fuera fiduciaria, y
(c) subordin la punibilidad de la administracin defraudatoria del patrimonio ajeno al
hecho que ella se produjera mediante la apropiacin o distraccin de cosa mueble.
El delito de apropiacin indebida espaol es, pues, el resultado de un movimiento de
contraccin legislativa que se produce en dos reas diversas al mismo tiempo: en el campo
de los delitos de apropiacin sin ruptura de la esfera de custodia y en el campo de la
administracin defraudatoria del patrimonio ajeno. Este delito responde, pues, a una doble
orientacin poltico-criminal, incriminando en una misma disposicin atentados contra
bienes jurdicos diversos y que precisamente por ello responden a principios de
incriminacin diversos.

La moderna doctrina espaola ha reconocido esta doble naturaleza del delito de
apropiacin indebida, sosteniendo que es tanto un delito contra la propiedad como un delito
contra el patrimonio o los derechos de crdito
5
. En el primer caso slo se puede estar
cuando la accin de desplazamiento patrimonial recae sobre una cosa singular. Cuando ella
recae sobre bienes fungibles o de gnero, slo se puede estar en el segundo caso.
En ambos casos, la existencia de un ttulo fiduciario como causa de la detentacin o
recepcin de la cosa es requisito de la punibilidad de la accin.
En tanto delito contra la propiedad, este requisito excluye la punibilidad, a ttulo de
apropiacin indebida, de todos los casos de apropiacin de cosa ajena cometidos sin ruptura
de la esfera de custodia en los que no hay infraccin de un deber fiduciario.
En tanto delito contra el patrimonio, el requisito debe ser interpretado de un modo
especialmente estricto, como restriccin especfica de la facultad de disposicin del que
recibe las cosas fungibles o de gnero. En la infraccin a esta restriccin especfica,
derivada de una relacin confidencial, se concreta un plus de disvalor de injusto frente al
mero incumplimiento de obligaciones o deudas. Con ello se logra diferenciar el tratamiento
del mutuo, que presupone necesariamente ausencia de restricciones a la facultad de
disposicin por el mutuario del dinero recibido en prstamo, del tratamiento del
mandatario, y, eventualmente, del depositario, que pueden estar severamente limitados en
sus facultades de disposicin de los bienes que les son confiados.
Resta sin embargo dudoso si con la identificacin de este plus de disvalor se logra
tambin salvar la inconstitucionalidad por infraccin a la prohibicin internacional de la
prisin por deuda. La respuesta afirmativa depende de hasta dnde pueda sostenerse que
una prohibicin de disposicin, basada en una relacin confidencial, establece un plus de
injusto cualitativamente diferente del simple incumplimiento de ogligaciones. Es decir, que
no se trata simplemente de una obligacin especfica (lo que basta para su funcin
delimitadora del delito), sino de una relacin portadora de un inters distinto del meramente
patrimonial.


5
As, Araceli Manjn-Cabeza Olmedo, Nuevo enfoque de la apropiacin indebida, Madrid, 1988; De
la Mata Barranco, Norberto J., Tutela penal de la propiedad y delitos de apropiacin, Barcelona 1994, pgs.
92 y ss.; Miguel Bajo Fernndez-Mercedes Prez Manzano, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Tomo
II, 2 ed. (1993) 403 y ss.
Es sumamente interesante observar que la jurisprudencia chilena ms antigua
relativa a la punibilidad del mandatario que en el ejercicio de su mandato se aprovechaba
para su propio inters del dinero tenido por cuenta del mandante coincida con este
planteamiento. As, en la notable sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena de 3 de
Marzo de 1902 (Contra Guillermo Figueroa, GT 1902-1, 274-286), analizando el caso del
tesorero de una asociacin con mandato para cobrar sumas de dinero adeudadas a la misma
por sus miembros, se niega la punibilidad de la conducta por el simple resultado de saldo
contrario de la rendicin de cuentas del tesorero, an cuando ste lo hubiera empleado en
utilidad propia. Para absolverlo, la Corte tiene presente, entre otras consideraciones, normas
del Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio de las cuales se desprende la existencia de una
cierta facultad de disposicin por el mandatario de dineros tenidos a cuenta del mandante, y
de reconocimiento y regulacin por el derecho privado del saldo contrario en la rendicin
de cuentas
6
.
La jurisprudencia de fines del Siglo XIX y principios de este siglo llev el punto de
vista anterior al extremo de exigir como cuestin civil previa la sustanciacin de un juicio
de rendicin de cuentas, con resultado de saldo contrario al mandatario, y mora en el pago
de lo adeudado, para admitir la procedencia de la querella por apropiacin indebida. Esta
lnea jurisprudencial termin abruptamente en 1917, con la sentencia de la Corte Suprema
de 5 de Mayo de 1917 (Brown con Thurlow: RDJ, XIV-1917, 2 parte, Seccin 1, pgs.
560 ss.), que confirm una sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso, que a su
vez haba revocado un sobresemiento temporal decretado por el tribunal de primera
instancia atendida la inexistencia del juicio de cuentas. El asunto debatido tanto en la Corte
de Valparaso como en la Corte Suprema fue doble. Por una parte, se discuti y resolvi
correctamente- que el delito de apropiacin o distraccin indebidas cometido por
mandatario no requera como cuestin civil de previa resolucin, un juicio de rendicin de
cuentas. Por otra parte, se discuti y se dej sin resolver, dada la naturaleza de la resolucin
impugnada (sobreseimiento temporal) la cuestin de si el aprovechamiento por el
mandatario del dinero tenido por cuenta del mandante era punible con independiencia del
incumplimiento de su obligacin de devolver.
Esta cuestin se volvi a plantear con toda nitidez treinta aos ms tarde, en el
conocido e importante caso del Desafuero del Senador Pedro Opazo Correa (Corte
Suprema, 28 de Octubre de 1950, GT-1950-1, 70-423). En este caso, una sociedad imputa a
su ex-gerente la apropiacin y uso como garanta para obligaciones personales de valores
de la sociedad (letras de cambio). Sin embargo, el imputado habra asegurado su
devolucin a la sociedad mediante sus sutitucin por otros de anloga entidad. La sentencia
de la Corte Suprema, redactada por don Rafael Fontecilla, niega la punibilidad de la
conducta sosteniendo: (a) que el bien jurdico protegido es la propiedad, (b) que en virtud
de lo anterior, la hiptesis de distraccin, definida como dar un destino incompatible con

6
Por cierto, tanto el caso como la sentencia tienen otros matices discutibles, ya que en concreto la
querella por apropiacin indebida se deduce en virtud de la falta de pago de un pagar suscrito por Figueroa
con ocasin de la rendicin de cuentas. Para negar la punibilidad de este incumplimiento, la Corte de La
Serena acude a consideraciones improcedentes, aduciendo por ejemplo que Figueroa no se constituy
fraudulentamente en mandatario con el nimo malicioso de apropiarse los dineros que tena que recaudar
(cons. 9). Esto no quita que la negacin de la punibilidad del acto de destinacin de dineros recaudados a
fines propios (cons. 10) sea totalmente acertada.
el ttulo, debe producir en definitiva un resultado de apropiacin, (c) que las cosas
singulares deben ser devueltas en la especie, y de lo contrario hay apropiacin, (d) que las
cosas fungibles, en cambio, pueden ser restituidas en igual calidad y cantidad, y (e) que
slo puede haber, en consecuencia, distraccin/apropiacin de cosa fungible en la negativa
a cumplir la obligacin de devolucin.
Como se puede apreciar, el fallo antedicho niega que sea punible el uso indebido de
cosa confiada a ttulo de distraccin. En este sentido, se trata de un antecedente
jurisprudencial de la mayor importancia para avalar una interpretacin restringida del delito
de apropiacin indebida (en el sentido de un furtum rei impropio y no un furtum usus
impropio). El problema de esta sentencia es que desarrolla ese planteamiento
fundamentndolo en la accin de apropiarse como ataque a la propiedad. Este
fundamento slo puede tener un sentido jurdico preciso en la medida en que designe un
atentado contra el derecho real de dominio. Y si ha habido entrega de cosas fungibles a un
mandatario, ya no hay propiedad sobre ellas sino un derecho personal en contra del
mandatario. Cuando la sentencia afirma que la distraccin que recae sobre cosas fungibles
debe satisfacer los presupuestos de una apropiacin de cosa singular, afirma, pues, que el
crculo debe ser cuadrado
7
.
Si, en cambio, se reconoce la diferencia de estructuras normativas del derecho
privado subyacente a una y otra hiptesis tpica, y se desarrolla el punto de vista de las
limitaciones fiduciarias a las facultades de disposicin, inmediatamente se advierte una
deficiencia en el anlisis de la Corte: Qu extensin tenan en el caso concreto esas
facultades de disposicin que son elementos de la naturaleza del contrato de mandato? Este
aspecto es una cuestin que puede variar caso a caso, segn las estipulaciones
convencionales o usos contractuales existentes entre mandante y mandatario. Por lo tanto,
en cada caso es necesario examinar con detenimiento todos los antecedentes que puedan
revelar una infraccin a deberes fiduciarios all donde conforme a las reglas generales no
habra ms que un prstamo que origina intereses a favor del mandante
8
.

En lo que sigue, nosotros adheriremos a la teora de la doble naturaleza del delito de
apropiacin indebida. Por tal razn, analizaremos primero el delito de apropiacin indebida
como un delito contra la propiedad y terminaremos con el anlisis de la apropiacin
indebida como delito contra el patrimonio.


7
La misma cuadratura del crculo es afirmada por Miguel Soto Pieiro: En el caso de cosas
consumibles y fungibles (la distraccin) ser constitutiv(a) de apropiacin indebida cuando el autor al realizar
su accin obre con dolo directo o eventual de infrigir (contundentemente, de quedar imposibilitado de
cumplir) su obligacin de entregar o devolver, esto es, cuando su accin importe una apropiacin de la cosa
(op. cit., pg. 56). Baste sealar que en sus propios trminos, este planteamiento es incapaz de fundamentar
una diferencia de tratamiento para el mutuario: tambin este tiene una cosa con cargo a la devolucin de igual
calidad y cantidad, y la negativa a cumplir esa obligacin equivale a la apropiacin de la cosa que le
entregada en prstamo.
8
Cabe sealar, en todo caso, que con el mero acto de disposicin en inters propio, con infraccin a
las restricciones fiduciarias, no se encuentra an consumado el delito (o cumplidos todos los presupuestos de
su punibilidad). Para que ello sea as se requiere la irrogacin de un perjuicio patrimonial. De aqu que el voto
de prevencin de la sentencia de la Corte Suprema ponga el acento en la ausencia de este elemento como
fundamento de la confirmacin de la sentencia que deneg el desafuero.
2. La apropiacin indebida como delito contra la propiedad.


2.1. Bien jurdico protegido.

Concibindose la apropiacin indebida como un acto de arrogacin de poderes del
propietario que recae sobre una cosa mueble ajena, el bien jurdico protegido es sin duda la
propiedad. Tal como en el hurto de hallazgo (en su interpretacin restrictiva) este es un
caso de afectacin del derecho de dominio del propietario de la cosa.
Al igual que en los delitos de apropiacin con ruptura de la esfera de custodia, si se
concibe a la propiedad como posicin jurdico-formal, el delito de apropiacin indebida
ser un delito de peligro (concreto), ya que la arrogacin de facto de las facultades de
propietario no afecta la titularidad del derecho real de dominio. Pese a ese acto, el que era
propietario sigue sindolo y puede ejercer la accin reivindicatoria para recuperar la cosa,
ya sea de ese poseedor de mala fe en que se ha convertido el que era mero tenedor, o
incluso del eventual poseedor de buena fe que cree haber adquirido la cosa. Por el
contrario, si se concibe al contenido del derecho de dominio como posibilidad fctica de
ejercicio de las facultades del derecho de dominio, el delito de apropiacin indebida ser un
delito de lesin.
En el delito de apropiacin indebida, la punibilidad de la lesin a la propiedad se
encuentra vinculada adems a la lesin de deberes fiduciarios especiales. La apropiacin
indebida no es apropiacin de cosa tenida o poseda, como en el derecho alemn, sino
exclusivamente apropiacin de cosa confiada. Sistemticamente considerada, la
apropiacin indebida es un caso particularmente grave de apropiacin sin ruptura de la
esfera de custodia.


2.2. El tipo objetivo.

a. Autora.
El texto legal utiliza la frmula gramatical propia de los delitos comunes (Los
que), por lo que el delito no parecera presuponer una especial calidad personal restrictiva
del crculo de autores. Sin embargo, el tipo presupone que la accin se realiza sobre cosa
que se hubiere recibido por un ttulo fiduciario. Luego, la condicin de deudor de la
obligacin de entregar o devolver es una calidad personal de de autora exigida por el tipo.
Se trata, pues, de un delito especial. Y no poda ser de otro modo, desde el momento en que
la infraccin al deber fiduciario especial es un fundamento de la punibilidad de la conducta.
Siendo ello as, slo puede realizar una conducta contraria a la norma en calidad de autor
quien es destinatario de ese deber especial
9
. Adems, puesto que en el derecho chileno no
existe un delito genrico o bsico de apropiacin de cosa detentada, estamos en presencia
de delitos especiales propios.

9
As, Miguel Soto Pieiro, op. cit., pgs. 74 y ss. A la misma conclusin llega la doctrina alemana,
analizando la hiptesis calificada de apropiacin de cosa detentada o poseda, cuando ha sido confiada ( 246-
I-2: Veruntreuung), coincidente con nuestra hiptesis de apropiacin indebida, como ya se ha dicho.
Lo anterior significa que todos los partcipes en la apropiacin o distraccin, que no
se encuentren obligados al propietario o acreedor por el respectivo ttulo fiduciario de la
tenencia o recepcin de la cosa, son extraneus desde el punto de vista de la
comunicabilidad. Por lo tanto, para quienes sostengan la incomunicabilidad de los
elementos personales especiales, la participacin de extraneus en la comisin de
apropiacin o distraccin indebida debe resultar impune (incomunicabilidad de
intervencin punible) o en el peor de los casos constitutiva de participacin
(incomunicabilidad de autora).

b. Objeto de la accin.
En la hiptesis de apropiacin indebida, el objeto de la accin es una cosa corprea
mueble ajena. Puesto que se la ha entregado en custodia a otro, para que siga siendo una
cosa ajena debe tratarse de una cosa singular (especie o cuerpo cierto).
Todos los presupuestos dogmticos de los delitos de apropiacin en relacin al
objeto de ataque son aplicables aqu.

c. Presupuesto de la accin (ttulo y detentacin fiduciarios).
El presupuesto de la accin de apropiacin es la tenencia fiduciaria de una cosa
mueble singular, entendida en el sentido estricto de tenencia ejercida sobre una cosa
reconociendo dominio ajeno (Art. 714 del Cdigo Civil), con obligacin de entregarla o
devolverla, lo que implica la obligacin de conservacin.
Los estudios monogrficos sobre el delito de apropiacin indebida contienen un
examen detallado de los distintos ttulos de tenencia o recepcin fiduciaria, que no tiene
sentido reproducir aqu
10
. Lo importante es tener siempre presente la naturaleza del ttulo
fiduciario en atencin a la naturaleza de la cosa detentada o recibida, de modo que se trate
de una cosa ajena.
Una cuestin de la mayor importancia es resolver si dentro del catlogo de posibles
ttulos fiduciarios se encuentran las obligaciones legales de restitucin. Los dos casos ms
importantes son el deber de restitucin que es consecuencia de la invalidacin o resolucin
de un ttulo traslaticio de dominio, y el deber de restitucin del cuasicontrato de pago de lo
no debido. Aunque la cuestin es discutida, la respuesta que mejor concuerda con el sentido
literal posible de la disposicin y el sistema del Cdigo Penal chileno es la negativa. Ello,
porque el texto presupone que el deber fiduciario se encuentra indisolublemente vinculado
a la causa de la detentacin de la cosa. La apropiacin indebida no es un delito por el cual
se sancione al poseedor (o tenedor) de mala fe, sino al que, adems de obrar mala fe (dolo),
abusa de la confianza de otro (infringe un deber fiduciario). En las obligaciones legales de
restitucin no se da este presupuesto.

d. Accin tpica.

Conforme al texto legal, las acciones consisten en apropiarse o distraer.


10
Vid. Sergio Politoff, El delito de apropiacin indebida, cit., pgs, 155 y ss. (con las prevenciones del
caso); Jos Antonio Sainz-Pardo Casanova, El delito de apropiacin indebida, Madrid, 1977, pgs. 87 y s.
aa. Apropiarse.
La accin de apropiarse debe cumplir con todos los requisitos de la apropiacin, tal
como lo requiere su condicin de atentado a la propiedad. Es decir, es necesaria una
ejecucin de la voluntad de apropiacin que sea reconocible de un modo objetivo, o, dicho
ms precisamente, una accin de arrogacin del poder sobre la cosa que es caracterstico
del derecho de propiedad, unida al menos subjetivamente a la privacin para el propietario
de ese poder. Las exigencias de concrecin fctica de este presupuesto ha dado origen a una
intensa discusin.
() Conforme a la teora de la manifestacin, no es necesario que el detentador de la
cosa se constituya efectivamente en pseudo-propietario de la cosa (por ejemplo,
transfirindola o consumindola en provecho propio), sino que basta un acto externo en que
se manifieste la voluntad de apropiacin. Al responder qu condiciones debe satisfacer una
accin para ser considerada un acto de manifestacin de la voluntad de apropiacin, esta
teora se divide en dos versiones alternativas. Para la teora amplia de la manifestacin,
basta cualquier accin que pueda ser interpretada como manifestacin de esa voluntad,
aunque la accin en cuestin admita tambin ser interpretada como acto de un tenedor
fiduciario (accin equvoca). As, dependiendo de las circunstancias concretas y de la faz
subjetiva de la accin, incluso la recepcin de dinero por un diputado para el pago puede
ser considerada como un acto de manifestacin de voluntad de apropiacin antijurdica.
Para la teora estricta de la manifestacin, es necesario que la accin sea inequvocamente
interpretable como una manifestacin de la voluntad de apropiacin. As, la oferta de venta
slo ser un acto de manifestacin de voluntad de apropiacin antijurdica si al detentador
de la cosa le est vedado venderla, sin importar que esa oferta haya sido en el caso concreto
motivada por un plan de apropiacin antijurdica del valor de la venta por parte del
mandatario.
() Conforme a la teora del resultado, es necesario que la accin de apropiacin no slo
manifieste la voluntad de apropiacin antijurdica del autor sino que produzca un estado de
cosas idneo para acarrear la expropiacin indefinida del propietario. Esto se logra cuando
ya no es necesaria otra accin del tenedor de la cosa para producir ese resultado.
La disputa entre la teora de la manifestacin y la teora del resultado es, en
definitiva, una disputa acerca de la determinacin del momento de la consumacin de la
accin de apropiacin, y con ello, del delito de apropiacin indebida. Por esta razn, debe
tenerse presente que el Art. 470 N 1 del Cdigo Penal exige, adems de la apropiacin,
que ella sea cometida en perjuicio de otro. La solucin que se d a la cuestin del
momento consumativo del delito debe, en consecuencia, incluir en algn sentido al
perjuicio como elemento del tipo.
En general, puede decirse que entre la manifestacin de la voluntad de apropiacin y
la produccin del resultado de expropiacin existe una secuencia que tiene al menos tres
etapas fundamentales: la etapa inicial o de preparacin de la apropiacin, la etapa
intermedia o de realizacin de la apropiacin, desde su principio de ejecucin hasta el
comienzo del estado de expropiacin, y la etapa final o consolidacin del estado de
expropiacin.
La teora amplia de la manifestacin debe ser rechazada porque inevitablemente
conduce a la punicin del puro pensamiento. Quien cumpliendo un deber legal y
contractual recibe un pago no puede ser sancionado como autor de un delito, ni siquiera
probndose que l cumpli dicho deber como primer paso de su plan de defraudacin a su
mandante. La teora estricta de la manifestacin, si bien no incurre en este defecto, conduce
a castigar como delito consumado actos preparatorios de expropiacin con apropiacin
correlativa, como lo es, por ejemplo, la oferta de venta por parte del depositario de cosa
singular.
En lo que respecta finalmente a la teora del resultado, es necesario precisar si se la
asume en su sentido estricto, es decir, como creacin de un estado consolidado,
fcticamente irreversible, de prdida del seoro sobre la cosa, o bien si se la asume en un
sentido ms amplio, conforme al cual basta con que, a consecuencia de la accin realizada,
no sea necesaria otra accin del autor del delito para que el propietario pueda verse en
definitiva privado de la cosa.
Como se puede apreciar, la ltima concepcin expuesta que pareciera ser la ms
adecuada desde un punto de vista prctico y de respeto al principio de legalidad- reafirma la
idea de que, incluso en el mbito de la apropiacin de cosa detentada la estructura de
injusto asume la forma de un delito de resultado cortado en lo que respecta al resultado de
expropiacin.

bb. Distraer.
Las alternativas interpretativas de esta hiptesis ya han sido expuestas (supra,
seccin 1.1.). Ninguna es satisfactoria.
Si se lo concibe como un caso de aprovechamiento sin nimo de expropiacin (uso
indebido = furtum usus impropio) se estara reforzando la proteccipon penal de deberes
fiduciarios por sobre la medida de la proteccin penal de la propiedad. Desde el punto de
vista de los delitos contra la propiedad, esa consecuencia constituye un absurdo.
Si se lo concibe como un caso de expropiacin sin apropiacin correlativa, la
hiptesis de distraccin pasara a constituir el tipo bsico del delito, ya que toda
apropiacin implica un plus de injusto respecto de la mera expropiacin. El delito de
apropiacin indebida sera en rigor un delito de expropiacin indebida
11
. La anomala no
resulta tan absurda como la consecuencia anterior, pero rompe igualmente el sistema de los
delitos contra la propiedad.
Debido a lo anterior, parece preferible la primera alternativa, esto es, interpretar la
distraccin como una (cualquiera) forma especial de apropiacin. Esto significa que para la
proteccin de la propiedad la hiptesis de distraccin es irrelevante, ya que toda distraccin
ser siempre apropiacin.
Para quienes conciben a la apropiacin indebida como un delito nica y
exclusivamente orientadoa la proteccin de la propiedad, la conclusin anterior es
problemtica. Sin embargo, para quienes adhieren a la concepcin de la doble naturaleza
del delito de apropiacin indebida, es posible aceptar que en tanto delito contra la
propiedad la hiptesis de distraer sea redundante, porque es una hiptesis cuyo mbito de

11
La determinacin del momento de consumacin de esta hiptesis se sujeta a las mismas distinciones
enunciadas con ocasin del anlisis de la hiptesis de apropiacin: (a) simple manifestacin de voluntad
expropiatoria, (b) manifestacin inequvoca de voluntad expropiatoria, (c) estado de cosas de imposibilitacin
del acceso del propietario de la cosa, (d) consolidacin definitiva e irreversible de la prdida de la cosa.
punibilidad sustantivo se revela recin bajo la consderacin del Art. 470 N1 como delito
contra el patrimonio.

e. El perjuicio.
El texto legal exige que la apropiacin y la distraccin se cometan en perjuicio de
otro. El alcance de esta exigencia es sumamente discutido. La solucin es sin embargo
clara, cuando se lo correlaciona con el bien jurdico protegido. En la concepcin de la
apropiacin indebida como delito contra la propiedad, el perjuicio slo puede corresponder
a la expropiacin que sufre el propietario.
As interpretado el perjuicio, su exigencia por el texto legal reafirma que en el
Cdigo Penal chileno no pueden tener cabida la teora amplia de la manifestacin. Para que
la accin de apropiacin se cometa en perjuicio del propietario, es necesario al menos que a
consecuencia de la accin realizada no sea necesaria otra accin del autor del delito para
que el propietario pueda verse en definitiva privado de la cosa (teora del resultado, en su
formulacin amplia, predominantemente subjetiva).
En relacin con la cuestin de si este requisito implica que la cosa apropiada deba
tener valor de cambio, su respuesta es incierta. Por una parte, es obvio que el contexto de la
regulacin -delitos contra el patrimonio- apoya esa exigencia. Por otra parte, el trmino
perjuicio no se encuentra semnticamente cerrado a una interpretacin amplia,
comprensiva d ela prdida de cualquier clase de cosa. Luego, lo que decide la cuestin
interpretativa es su congruencia con la concepcin del delito que se sostenga. En tanto
delito contra la propiedad, lo consistente es entender por perjuicio la expropiacin en el
sentido arriba indicado: un estado de cosas de prdida de posibilidad de acceso del
propietario a la cosa, para el cual ya no es necesaria una accin ulterior del detentador
fiduciario.
En esta concepcin, el perjuicio es un elemento del tipo, al menos en su condicin
de elemento subjetivo del tipo. Esto se encuentra en abierta contradiccin con la
concepcin de Sergio Politoff, quien sostiene en su influyente obra que el perjuicio es una
condicin objetiva de punibilidad
12
. Las consecuencias del planteamiento de Politofff son,
obviamente, que (a) el perjuicio no necesita estar abarcado por el dolo o por algn elemento
subjetivo del tipo, y (b) que no hay punibilidad de la apropiacin o distraccin sin perjuicio,
ni an a ttulo de tentativa o frustracin.
Ambas tesis deben rechazarse en el mbito de la apropiacin como delito contra la
propiedad. La concepcin del perjuicio que defiende Politoff es un complemento de
concrecin de la punibilidad de una conducta que, conforme a su tesis bsica, constituye un
injusto tpicamente relevante por el slo hecho de incumplir una obligacin de restitucin.
Desde el momento en que se descarta esta tesis, y se fundamenta de otro modo lo injusto,
ya no se requiere un fundamento de punibilidad que se encuentre ms all de lo injusto.






12
El delito de apropiacin indebida, cit., pgs. 261-262.
2.3. Tipo subjetivo.

El delito de apropiacin indebida es un delito doloso.
En la medida en que se conciba la accin de apropiarse conforme a la teora de la
accin o conforme a la teora amplia del resultado, adems del dolo se exige la
concurrencia de dos elementos subjetivos del tipo, que son (i) la tendencia interna
trascendente de producir un resultado de expropiacin indefinida para el propietario de la
cosa (nimo de expropiacin como parte del nimo de apropiacin en sentido amplio), y (ii)
la tendencia interna trascendente de obtener un provecho instrumental para s o para otro
(nimo de aprovechamiento como nimo de apropiacin en sentido estricto).
El apoyo en el texto legal para la exigencia de este elemento subjetivo es el trmino
apropiarse. Su interpretacin en concordancia con el Art. 432 del Cdigo Penal permite
justificar la exigencia de un elemento subjetivo consistente en el nimo de apropiacin en
su doble sentido.



3. La apropiacin indebida como delito contra el patrimonio.


3.1. Anlisis en general.

Cuando las cosas entregadas bajo un deber fiduciario de destinacin son de gnero o
fungibles, la infraccin a ese deber no puede ser considerada como un delito contra la
propiedad. En este caso, el bien jurdico protegido slo puede ser el patrimonio. En este
supuesto, la apropiacin indebida comparte su posicin sistemtica con las defraudaciones,
y constituye una sede de incriminacin la ms extraa, sin duda alguna- para supuestos
especficos de administracin defraudatoria del patrimonio ajeno.
Lo extrao de esta figura se advierte en la determinacin del objeto de la accin. En
principio, el objeto de ataque es el patrimonio, considerado como una universalidad
jurdica. Sin embargo, el ataque al patrimonio debe concretarse en actos que recaigan sobre
cosas muebles de gnero o fungibles. El caso ms usual ser el del dinero.
En su concepcin como delito contra el patrimonio es donde la punibilidad de la
apropiacin indebida depende esencialmente del carcter fiduciario del ttulo en virtud del
cual se recibi las cosas. El tipo supone ciertamente el incumplimiento de una obligacin
de entregar o devolver igual cantidad y calidad de las cosas fungibles entregadas. Pero
adems, y fundamentalmente, el incumplimiento de esas obligaciones debe tener lugar con
infraccin a restricciones o limitaciones a las facultades de disposicin sobre las cosas
tenidas por cuenta ajena, que configuran una relacin fiduciaria. En la lesin a estos
deberes fiduciarios especiales se encuentra el fundamento poltico criminal del
merecimiento y necesidad de pena de la distraccin indebida. La obligacin de dar a la cosa
recibida un destino especfico es el modo ms usual de manifestacin de esta restriccin a
las facultades de disposicin.
En la existencia de restricciones concretas a las facultades de disposicin de quien
recibe las cosas fungibles o de gnero se encuentra la diferencia entre el mutuo y el
mandato. Slo en este ltimo contrato puede darse un deber de destinacin o uso
determinado de las cosas entregadas o recibidas.
Si bien el texto legal chileno como el espaol- no menciona el deber de destinacin
como elemento del ttulo fiduciario, su procedencia se deduce no slo de la necesidad
constitucional- de concretar la restriccin de las facultades de disposicin como elemento
de lo injusto, sino precisamente del hecho que el propio texto legal incluye el mandato
(comisin o administracin) entre los ejemplos de ttulos fiduciarios.
La alternativa de acciones tpicas apropiarse o distraer- debe ser interpretada en
funcin del bien jurdico protegido, como la aternativa existente entre infringir las
restricciones impuestas por el deber fiduciario para enriquecerse a costa del acreedor
fiduciario (apropiarse, en un sentido ciertamente impropio del trmino), o irrogar al
acreedor fiduciario un perjuicio en virtud de la infraccin de un deber de destinacin
(distraer). Puesto que el enriquecimiento es una exigencia adicional al perjuicio, en todos
los casos de infraccin a deberes de destinacin, la hiptesis de apropiacin resultar
superflua en la concepcin de este delito como delito contra el patrimonio. En este
contexto, la hiptesis relevante es la distraccin.
En este sentido, por distraer debe entenderse dar a la cosa corporal mueble
fungible o de gnero recibida con cargo a un destino especfico, otro destino, en perjuicio
del acreedor. Esta hiptesis no tiene una exigencia de desplazamiento patrimonial. Esto
puede ser discutible, atendiendo a su regulacin conjunta con un delito de apropiacin. Pero
debe asumirse como una consecuencia del carcter histrico de esta figura como residuo de
las normas destinadas a sancionar la administracin defraudatoria del patimonio ajeno, que
es un supuesto de puro perjuicio patrimonial. La realizacin de la accin de distraer se
determina, en cada caso concreto, atendiendo al contenido del deber de destinacin
especfica de la cosa.
En la concepcin de este delito como atentado contra el patrimonio, el perjuicio es
el resultado de dao patrimonial que corresponde a la lesin del bien jurdico protegido.
Tambin aqu es innecesaria la construccin de Sergio Politoff.
En este mbito, el criterio para determinar del valor de la defraudacin, conforme al
Art. 467, debe regirse por la interpretacin que en general se d a este concepto en los
delitos contra el patrimonio. Tratndose de un delito de perjuicio patrimonial, su
interpretacin correcta es la del dao irrogado al patrimonio del acreedor fiduciario, en la
medida en que pueda ser subjetivamente imputable al autor del delito.


3.2. Relacin con la apropiacin-delito contra la propiedad.

El anlisis efectuado en las secciones anteriores ha partido de la distincin entre
cosa singular (apropiacin-delito contra la propiedad) y cosa de gnero o fungible
(apropiacin-delito contra el patrimonio). La razn de ello es hacer valer la necesidad de un
anlisis claramente diferenciado frente a un texto legal confuso.
No obstante, esta diferenciacin exige una matizacin. Pues, del hecho que la
entrega de cosas fungibles no pueda dar lugar a un delito contra la propiedad no se deduce
que la entrega de cosas singulares no pueda dar lugar a un delito contra el patrimonio.
Cuando se trata de cosas singulares, puesto que tienen valor de cambio, la apropiacin
indebida admite ciertamente ser considerada como un atentado contra la propiedad y como
un atentado contra el patrimonio. Esto es algo evidente, por el obvio hecho que la
propiedad de bienes con valor pecuniario es parte integrante del patrimonio de una persona.
Esto no altera la correccin del esquema de anlisis diferenciado que se ha
propuesto, sino que, por el contrario, confirma su necesidad. Pues, segn desde qu
perspectiva se considere la accin, se pondr el acento en la constatacin de distintos
requisitos.
Si se la considera bajo el prisma del delito contra la propiedad, no ser necesario
determinar con particular rigor la existencia de deberes de destinacin o prohibiciones de
disposicin, bastando con el deber de devolucin o entrega de la cosa; pero s resultar
indispensable una accin de apropiacin, y deber desecharse otras formas de
comportamiento, aunque irroguen un perjuicio patrimonial al propietario.
Si, por el contrario, se la considera bajo el prisma del delito contra el patrimonio, no
ser necesario constatar un propsito o resultado de enriquecimiento o apropiacin, y ser
suficiente la irrogacin dolosa del perjuicio al propietario de la cosa; pero tendr que
acreditarse con toda precisin la existencia de deberes y restricciones fiduciarias
adicionales a la pura obligacin de entregar o devolver.


4. La ausencia de consentimiento del propietario o acreedor como elemento tcito de
lo injusto.

El consentimiento del ofendido es una causa de exclusin de lo injusto en el delito
de apropiacin indebida. Su procedencia y funcin (causa de atipicidad) se fundamentan en
el carcter eminentemente disponible del bien jurdico protegido. Tratndose de la
apropiacin como delito contra la propiedad, se fundamentan adems en una analoga in
bonam partem elaborada a partir del Art. 432.


5. Penalidades.

El Art. 470 N1 se remite al Art. 467 para efectos del establecimiento de las penas
aplicables a la apropiacin y la distraccin indebidas. Esta ltima disposicin, que debe
concordarse con el Art. 494 N 19, establece una escala de penalidades atendiendo al valor
de la defraudacin.
El criterio para determinar ese valor depende del bien jurdico protegido, pues la
penalidad se encuentra manifiestamente determinada en funcin de la magnitud de la lesin
de dicho bien, medida conforme al estndar del trfico. En el mbito de la apropiacin
como delito contra la propiedad, el monto de la defraudacin se restringe al valor de
cambio de la cosa. En el mbito de la apropiacin o distraccin como delito contra el
patrimonio, el monto de la defraudacin abarca todo el saldo contable negativo que es
resultado objetivamente como consecuencia del acto de apropiacin o distraccin.
Despus de su reciente reforma en virtud de la Ley 19.501, esta disposicin
establece las siguientes escalas penales



Disposicin


Supuesto de hecho

Penalidad

Art. 467 inciso final

Defraudacin que excede
de 400 UTM


Presidio menor en su grado
mximo y multa de 21 a 30 UTM

Art. 467 N 1


Defraudacin que excede
de 40 UTM


Presidio menor en su grado
medio a mximo y multa de 11 a
15 UTM

Art. 467 N 2

Defraudacin que excede
de 4 pero no de 40 UTM

Presidio menor en su grado
medio y multa de 6 a 10 UTM


Art. 467 N 3


Defraudacin que excede
de 1 pero no de 4 UTM


Presidio menor en su grado
mnimo y multa de 5 UTM

Art. 494 N 16

Defraudacin que no excede
de 1 UTM

Multa de 1 a 5 sueldos vitales, o
del tanto al doble del valor de la
defraudacin, y nunca menor de
dicho valor.



6. Anlisis de casos especiales


6.1. Tipos de apropiacin indebida en la legislacin especial.

En los casos en que por disposicin legal una persona opera como mandatario del
Fisco o de otras personas como recaudador de dineros fiscales o previsionales, se plantea la
posibilidad de su sancin en caso de incumplimiento de esa obligacin legal. Los dos casos
ms importantes tributos y cotizaciones previsionales- se encuentran regulados en la
legislacin especial (Art. 97 Cdigo Tributario, Arts. 12 y 13 Ley 17.322). La evolucin
ms interesante es la que ha tenido la punibilidad de la distraccin indebida de cotizaciones
previsionales.
Originalmente, el Art. 12 de la Ley 17.322 sancionaba penalmente el mero
incumplimiento de la obligacin del empleador de efectuar el pago de las cotizaciones
retenidas al trabajador. En 1976, esa disposicin fue modificada, dejndose slo el
procedimiento de apremio en caso de incumplimiento de la obligacin. La Ley 18.260
(1993) introdujo en el Art. 13 un delito de apropiacin indebida de cotizaciones en trminos
enteramente similares al Art. 470 N 1 del Cdigo Penal.


6.2. El propietario sujeto a restricciones a sus facultades de disposicin.
Un problema especialmente delicado es el que plantea el caso del propietario que es
destinatario de obligaciones de conservacin y, eventualmente, de entrega de cosa de su
propiedad, semejantes a las de un depositario El caso paradigmtico es el del propietario
cuya cosa es objeto de embargo o retencin. A este respecto, el inciso final del Art. 444 del
Cdigo de Procedimiento Civil establece una norma especial, que ordena sancionar con la
pena del Art. 471 N 1 al propietario que hubiere sustraido los bienes del menaje de su
casa que hayan sido objeto de embargo. El trmino utilizado por la ley es inadecuado ya
que la sustraccin de la cosa es la accin que realiza el que rompe una custodia ajena.
Adems, el mbito tan restringido del tipo (aplicable slo a la apropiacin del menaje
domstico embargado) plantea la interrogante por el tratamiento penal de la disposicin de
otras cosas sobre las que se ha trabado embargo o retencin, y no han salido de la esfera de
custodia del propietario.
Es el propietario autor idneo del delito de apropiacin indebida?
Conforme a la interpretacin del Art. 470 N 1 que aqu se ha desarrollado, la
respuesta negativa respecto de la concepcin de la apropiacin como delito contra la
propiedad est fuera de toda duda. El embargo no altera la existencia del derecho de
dominio del propietario sobre la cosa, y por lo tanto falla un presupuesto de la punibilidad
de la conducta (lesin o peligro del bien jurdico protegido).
Pero lo dicho no excluye la posibilidad de una respuesta afirmativa bajo la
concepcin del delito como delito contra el patrimonio, en la hiptesis de distraer. Siendo
este supuesto una hiptesis de perjuicio patrimonial por infraccin a deberes fiduciarios, la
cuestin depende exclusivamente de la calificacin de las restricciones impuestas al
propietario en virtud del embargo. Son stas restricciones la expresin de una relacin de
confianza en virtud de la cual se origina la detentacin de la cosa? La respuesta debe ser la
negativa, ya que las obligaciones del propietario-depositario se asemejan estructuralmente a
las obligaciones legales de restitucin. l se encuentra ciertamente sujeto a restricciones, y
su infraccin origina por cierto un dao patrimonial al acreedor ejecutante, pero no ha
recibido de la cosa en virtud de un ttulo fiduciario. Esta conclusin se ve reforzada por el
examen de la situacin del otro caso fundamental de restriccin de las facultades del
propietario, la prenda sin desplazamiento (compraventa cosas muebles a plazo, prenda
agraria, prenda industrial). En todos estos casos, el propietario y deudor prendario es
expresamente sometido por las normas legales a las responsabilidades de un depositario. Y
en todos los casos, la legislacin consagra normas especiales de punicin de diversas
conductas cometidas en perjuicio del acreedor prendario (destruccin, ocultamiento,
retencin, disposicin) Si alguna figura de defraudacin corresponde estructuralmente a la
situacin en que se encuentra el propietario embargado que distrae la cosa con infraccin a
los deberes impuestos por el embargo, esas son la del Art. 469 N 6 (destruccin de cosa
embargada), y, en trminos muy genricos, la del Art. 466 (alzamiento de bienes)
13
. Se trata
sin duda de un comportamiento contrario a la buena fe. Pero no de una infraccin de
deberes fiduciarios especiales.

13
La remisin del Art. 444 C.P.C. al Art. 471 N 1 C.P. (furtum possessionis) es una muestra de
incomprensin de la regulacin penal por parte del legislador. En todo caso, sirve de apoyo adicional a la tesis
aqu sustentada: el dato bsico es que el CPC no se remite a la apropiacin indebida.