Pizarro y Vallespinos - Resumen Daños 2012 - EFIP II

Derecho Privado VII (Daos) EFIP II 2012 -
Resumen de Pizarro y Vallespinos

Marcos Ibarra 2013

CONTENIDO
LA RESPONSABILIDAD CIVIL, ASPECTOS GENERALES ......................................................................................... 4
CONCEPTO. ..................................................................................................................................................... 5
EVOLUCION HISTORICA. ................................................................................... Error! Bookmark not defined.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES EN LA RESPONSABILIDAD POR DAOS. ........................................................ 7
RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL ................................................................. 8
EI ART. 1107 DEL CODIGO CIVIL Y LA OPCION AQUILIANA ANTE EL INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL. ..... 9
SUPERACION DOCTRINARIA DEL DISTINGO ENTRE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Y
CONTRACTUAL. ............................................................................................................................................. 10
DAOS AL CONSUMIDOR. ............................................................................................................................ 13
LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. ...................................................................................... 14
ANTIJURIDICIDAD ............................................................................................................................................. 14
CONCEPTO DE INCUMPLIMIENTO ................................................................................................................ 14
El incumplimiento como conducta antijuridica ............................................................................................ 15
A) CONCEPTO DE ANTIJURI DICIDAD. ........................................................................................ 15
B) QUID DE LA ILICITUD SUBJETIVA. ......................................................................................... 16
Antijuridicidad formal y material. ................................................................................................................. 16
Sanciones que derivan de la contrariedad del acto con el ord. jurdico. La sancin resarcitoria. ............... 17
La antijuridicidad en la responsabilidad por daos. Vigencia del alterum non laedere como principio
general del Derecho. .................................................................................................................................... 17
EL ACTO ILICITO CIVIL. ...................................................................................................................................... 17
Caracterizacin ............................................................................................................................................. 17
El problema de las prohibiciones especficas y genricas. El art. 1066 del Cdigo Civil............................... 18
La antijuridicidad en la responsabilidad civil extracontractual. ................................................................... 18

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La antijuridicidad en la responsabilidad objetiva. ........................................................................................ 18
La antijuridicidad en el incumplimiento obligacional. .................................................................................. 19
Accin y omisin antijurdica ........................................................................................................................ 20
Superacin de la necesidad de Antijuridicidad en ciertos mbitos del Derecho de daos. ............................. 21
La denominada crisis de la antijuridicidad en la responsabilidad por daos. Valoracin crtica. ................ 21
La responsabilidad por conductas lcitas. Nocin. Distintos supuestos. Fundamentos. .............................. 21
LAS EXIMENTES EN MATERIA DE ANTIJURIDICIDAD. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION. .................................... 21
Concepto. Generalidades. ............................................................................................................................ 22
Ejercicio regular de un derecho. ................................................................................................................... 22
El cumplimiento de una obligacin legal. ..................................................................................................... 22
Estado de necesidad. .................................................................................................................................... 23
Legtima defensa. ......................................................................................................................................... 24
Consentimiento del damnificado. ................................................................................................................ 25
EL INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL. ............................................................................................................. 25
Mora del deudor............................................................................................................................................... 32
EL DAO ........................................................................................................................................................... 66
DISTINTAS DOCTRINAS ................................................................................................................................. 66
Evaluacin del dao patrimonial .................................................................................................................. 77
EL DAO MORAL .............................................................................................................................................. 79
CONCEPTO. ................................................................................................................................................. 79
Dao moral colectivo .................................................................................................................................... 84
Prueba del dao moral. ................................................................................................................................ 85
LA RELACION DE CAUSALIDAD ......................................................................................................................... 87
IMPORTANCIA .............................................................................................................................................. 88

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Causas concurrentes. Causalidad conjunta o comn, concurrente o alternativa o disyuntiva. ................... 93
PRUEBA DE LA RELACION CAUSAL. Las llamadas presunciones de causalidad. Anlisis .............................. 93
La causacin y la no evitacin del dao ....................................................................................................... 93
RECEPCION DE LA TEORIA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA EN EL CC. ............................................................. 94
eximentes en materia de relacion de causalidad. LA INTERRUPCIN DEL NEXO CAUSAL ............................... 97
La causa ajena............................................................................................................................................... 97
EL HECHO O CULPA DE LA VICTIMA. ............................................................................................................. 97
EL HECHO DE UN TERCERO EXTRAO POR QUIEN NO SE DEBE RESPONDER. ........................................... 101
EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR .................................................................................................. 105
CASUISTICA. .......................................................................................................................................... 109
EFECTOS DEL CASO FORTUITO. ..................................................................................................... 112
Teora de la Imprevisin. Nociones. ........................................................................................................... 115
El factor de atribucin. ................................................................................................................................... 117
LA CULPA ........................................................................................................................................................ 119
EXIMENTES EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA. .................................................................... 139
EL DOLO .......................................................................................................................................................... 140
Dolo y malicia. El art. 521 del Cdigo Civil. ............................................................................................. 141
DOLO Y CULPA CONCURRENTE .................................................................................................................. 144
LOS FACTORES OBJETIVOS DE ATRIBUCION ................................................................................................... 145
CLASIFICACION ........................................................................................................................................... 146
LA EQUIDAD .................................................................................................................................................. 148
EL ABUSO DEL DERECHO Y EL EXCESO EN LA NORMAL TOLERANCIA ENTRE VECINOS COMO
FACTORES OBJETIVOS DE ATRIBUCION .................................................................................................... 149
SEGURIDAD ................................................................................................................................................... 150

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OTROS POSIBLES FACTORES OBJETIVOS DE ATRIBUCION. ......................................................................... 151
INTERRUPCION DEL NEXO CAUSAL. La causa ajena. CONCEPTO.IMPORTANCIA ....................................... 153
EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR .................................................................................................. 153
ACCIDENTES DE TRANSITO ............................................................................................................................. 158
Responsabilidad de los ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS ............................................................................ 164

LA RESPONSABILIDAD CIVIL, ASPECTOS GENERALES

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CONCEPTO.
Para Pizarro y Vallespinos responsabilidad civil es la obligacin de resarcir todo dao injustamente
causado a otro. Por lo pronto, es menester que exista un dao causado a otro.
No hay responsabilidad civil sin dao.
Ese dao debe ser injusto, lo cual no significa que necesariamente deba provenir de un acto ilcito
(aunque esto sea lo normal u ordinario) ni, mucho menos, que siempre sea menester culpa en la
conducta del agente.
Hay responsabilidad por:
actos ilcitos y
la hay, tambin, excepcionalmente, en virtud de conductas lcitas;
hay responsabilidad con culpa (responsabilidad subjetiva) y
tambin es posible concebirla, en importantes sectores del derecho civil, sin que medie
aquel factor de atribucin, fundada en parmetros objetivos de atribucin (responsabilidad
objetiva).
La obligacin de indemnizar el dao causado puede tener su origen:
en un hecho propio del responsable,
o en razn de haber sido el menoscabo causado por el hecho de ciertas personas por las
que se deba responder (arts. 43, 1113, prr. y concs., Cd. CiVil);
o por el hecho de las cosas de las que se es propietario, dueo o guardin (art. 1113, prr. y
concs., Cd. Civil).
Es el carcter injusto del dao el que determina que no sea la vctima quien deba soportarlo; y el que
justifica la pretensin resarcitoria contra el responsable.

QUE SE ENTIENDE POR DERECHO DE DAOS?
La doctrina suele utilizar frecuentemente la expresin derecho de daos asignndole un alcance no
siempre coincidente, a veces se la utiliza como sinnimo de responsabilidad civil, entendiendo por
tal la obligacin de reparar todo dao injustamente causado (o sufrido) con motivo de la violacin al
deber general de no daar o de un incumplimiento obligacional.
En otras oportunidades, en cambio, se le otorga un sentido ms amplio, comprensivo de las
cuestiones atinentes a la prevencin del dao.
Pizarro y Vallespinos estima que bajo el rtulo derecho de daos se engloban todas las

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cuestiones vinculadas con:
la prevencin,
la reparacin del dao y
-eventualmente- con la punicin y el pleno desmantelamiento del ilcito daoso.
A) LA FUNCIN PREVENTIVA. - Esta aptitud, de corte netamente disuasivo, se presenta como un
complemento idneo de las tradicionales vas resarcitorias. Tanto desde el punto de vista de la
vctima cuanto del posible responsable, la prevencin del dao es siempre preferible a su reparacin.
Suelen distinguirse dos formas de prevencin:
una de carcter general, consistente en la amenaza efectiva de una consecuencia legal,
frente a la produccin de una actividad determinada. Un adecuado rgimen de sanciones
puede erigirse en un factor de prevencin de consecuencias daosas, ante el temor que
generan para potenciales daadores el incurrir en las conductas previstas por la ley.

otra ms especfica, se realiza mediante la imposicin a ciertos sujetos, de deberes
especiales, destinados, por ejemplo, a controlar y a aminorar los riesgos de la actividad por
ellos desplegada, mediante la adopcin de medidas de seguridad adecuadas; o mediante
mecanismos orientados a impedir la consumacin del dao o a detener los efectos de una
accin daosa ya iniciada
El tema de la prevencin del dao asume especial relieve en materia de menoscabos causados
como consecuencia de una lesin a derechos personalsimos, como la intimidad, el honor, la imagen
y la identidad personal.
Sealamos que nuestra legislacin positiva se ha ocupado de la problematica vinculada con la
prevencin del dao aunque de manera todava poco orgnica por lo que sera conveniente una
regulacin substancial y procesal ms adecuada.
B) LA FUNCIN RESARCITORIA. - La funcin resarcitoria del derecho de daos es, por cierto, la ms
importante de todas y la que tradicionalmente ha hecho a la esencia misma de la responsabilidad
civil. La sancin resarcitoria, tal como ha sido presentada por la doctrina dominante, queda ligada
indisolublemente a la nocin de antijuridicidad.
La teora general del responder no es un simple sancionar, sino distribuir daos. Cuando se habla
de sancin resarcitoria o de distribucin, como formas o maneras de explicar la naturaleza jurdica
de la reparacin, se procura fundar las razones por las que, en ltima instancia, es una persona
distinta de la vctima quien debe soportar las consecuencias del dao.
Se trata de resarcir primero y de sancionar o distribuir despus. Por eso, en el mejor de los casos,
quizs pueda hablarse de una reparacin sancionatoria y de una reparacin distributiva, conceptos
que ponen nfasis primero en la reparacin, como corresponde, y luego en las razones por las
cuales el sindicado como responsable debe soportar las consecuencias.

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C) LA DENOMINADA FAZ PUNITIVA
1
. Tambin integran el derecho de daos algunas cuestiones
de naturaleza sancionatoria, orientadas al desmantelamiento pleno de los efectos del ilcito.
En el supuesto que un sujeto contrare el ordenamiento jurdico, causando un dao a otro, actuando
deliberadamente con el propsito de obtener un rdito de esa actividad, la reparacin del perjuicio
resulta insuficiente para alcanzar el restablecimiento pleno de la legalidad, pues subsiste un
beneficio -en este caso econmico- derivado directamente del ilcito, a favor de quien delinqui.
Por esto debiera operar el desmantelamiento de los efectos del llcito mediante la
implementacin de penalidades econmicas civiles que sancionen tales inconductas
calificadas. Lo contrario importara aceptar que alguien pueda enriquecerse merced al
agravio intencionado o fruto de una grosera negligencia.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES EN LA RESPONSABILIDAD POR DAOS.
Es posible inferir inductivamente ciertos principios fundamentales en la responsabilidad, que emanan
de la normativa vigente, de la jurisprudencia y del aporte de la doctrina, cuya ponderacin resulta de
suma utilidad. Entre ellos, destacamos:
A) NAEMINEM LAEDERE
2
. -Reconoce sus orgenes en el derecho romano y significa:
no daar a nadie
Se trata de una regla implcita en la mayor parte de los sistemas normativos de nuestro tiempo. Todo
dao causado a otro se presume antijurdico, salvo que medie causa de justificacin.

B) NECESIDAD DE FACTOR DE ATRIBUCIN. -Es indispensable la presencia de un factor de
atribucin subjetivo u objetivo para que opere la responsabilldad civil, lo cual presupone un
parmetro axiolgico que justifica que la obligacin de resarcir sea atribuida al sindicado como
responsable. Los factores de atribucin subjetivos y objetivos tienen igual jerarqua.
E) PRINCIPIO DE RESERVA
3
. -Conforme al mismo,

1
El tema adquiere especial importancia en ciertos supuestos, como competencia desleal, actos llcitos cometidos en materia
de propiedad intelectual, fraudes al consumidor, daos causados por medio de la prensa con la finalidad de obtener provecho
econmico, aun pagando las indemnizaciones pertinentes; daos al medio ambiente en anlogas circunstancias, etctera.
2
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en la causa Santa Coloma, ha asignado jerarqua constitucional a dicho
principio.
3
Tal principio surge del art. 19 de la Const. Nacional y de los arts. 53, 1066, 1074 -y concs. Del Cdigo Civil.

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no hay deber ni transgresin, sin norma que lo imponga
Cabe sealar, sin embargo, que a diferencia de lo que sucede en materia penal, rige en el derecho
privado el principio de atipicidad del ilcito. Juega aqu la regla: todo dao se reputa antijurdico salvo
que medie causa de justificacin.
D) PRINCIPIO DE PREVENCIN. -En el derecho de daos moderno se reconoce este nuevo principio,
segn el cual toda persona tiene el deber de adoptar, en cuanto de ella dependa, las medidas
necesarias evitar un dao no justificado o disminuir su magnitud y gravedad.
E) PRINCIPIO DE LA REPARACIN PLENA O INTEGRAL. - Supone de una razonable equivalencia
jurdica entre el dao y la reparacin. Se basa en cuatro reglas fundamentales.
El dao debe ser fijado al momento de la decisin (en ciertas situaciones al momento de sentenciar el
dao puede ser mayor o menor).
La indemnizacin no debe ser inferior al perjuicio
La valoracion debe realizarse en concreto
La reparacin no debe ser superior al dao

RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

EL SISTEMA DEL CODIGO. LA ORBITA CONTRACTUAL (0BLIGACIONAL) Y EXTRACONTRACTUAL
(AQUILIANA).-Nuestro Cdigo Civil -al igual que casi todos los de su poca- consagr un doble rgimen de
responsabilidad civil: el correspondiente al incumplimiento obligacional, frecuentemente llamado responsabilidad contractual,
y el de la responsabilidad aquiliana, tambin denominada extracontractual.

QU SE ENTIENDE POR RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL (OBLIGACIONAL) Y
EXTRACONTRACTUAL (AQUILIANA)?
Como dice Bustamante Alsina, lo que ubica a la responsabilidad en el mbito reglado como
contractual, o fuera de l en el mbito extracontractual, delictual o aquillano, no es la fuente de la
obligacin violada, sino el carcter de ella.

la responsabilidad contractual deviene cuando el comportamiento del sujeto viola un deber Jurdico
impuesto por una obligacin preexistente, cualquiera sea su fuente generadora, Si bien se admite que
el contrato es la causa principal de estas obligaciones, no se descarta la existencia de obligaciones emergentes
de otras posibles causas (v. gr., obligaciones legales), cuyo incumplimiento tambin est alcanzado por la
denominada responsabilidad contractual.
Si el deber prexistente, es especfico y determinado en relacin al objeto de la obligacin y al
sujeto obligado, cualquiera sea la fuente, la responsabilidad entra en el mbito contractual.

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Si el deber es genrico de no daar e indeterminado en cuanto a los sujetos pasivos de ese
deber, la violacin queda en el mbito extracontractual o delictual, que es la regla en materia
de responsabilidad civil. Cualquier hiptesis de responsabilidad por dao causado que no entre en el
mbito contractual, que es de excepcin, cae en el mbito delictual que es de derecho comn.
En suma, nuestro Cdigo establece dos grandes rbitas de responsabilidad:
una, de carcter especfico (Es la responsabilidad por incumplimiento obligacional,
frecuentemente denominada, con alguna impropiedad, responsabilidad contractual) que regula el
incumplimiento de una obligacin preexistente, cualquiera sea su fuente. En ella la
responsabilidad por incumplimiento se sustituye por va de modificacin el objeto de la
prestacin debida o se adhiciona a la obligacin preexistente (arts. 905,inc. 3, 506 a 509, 511 a
514 y concs., 519 a 522 y concs., 616 a 624, Cd. Civil).

La otra, de carcter residual derivada de la violacin al deber general de no daar a otro,
es la responsabilidad aquiliana o extraobligacional, frecuentemente denominada
extracontractual.En ella, el deber de resarcir el perjuicio causado implica la creacin de una
nueva relacin jurdica obligatoria (Libro 11, Tts. Vlll y lX de la Secc, T. Cd Civil).

EI ART. 1107 DEL CODIGO CIVIL Y LA OPCION AQUILIANA ANTE EL
INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL.
Cada una de las rbitas de responsabilidad civil tiene su propia regulacin y ubicacin dentro del
Cdigo Civil.
Puede suceder, sin embargo, que un incumplimiento obligacional importe, adems, la violacin del
deber general de no daar, por ejemplo, un mdico que se obliga a realizar una delicada intervencin
provoca por causas que le son ajenas y reveladoras de impericia, un dao grave en la salud del
paciente. En tal caso, cul ser el rgimen legal aplicable? : El correspondiente al incumplimiento
obligacional? 0, acaso, lo sera el previsto por nuestro ordenamiento para los hechos llcitos?
Nuestro Cdigo Civil ha resuelto expresamente la cuestin en el art. 1107
4
El legislador ha
delimitado con toda claridad el rgimen normativo aplicable para cada supuesto. Las normas que
regulan el incumplimiento obligacional no son aplicables en materia de hechos ilcitos, salvo cuando
el incumplimiento degenere en un delito del derecho criminal.
La mayora entiende -con razn- que cuando el incumplimiento obligacional importa, al mismo

4
Art. 1.107. Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no estn comprendidos en
los artculos de este ttulo, si no degeneran en delitos del derecho criminal.

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tiempo, un delito del derecho penal, el damnificado puede optar discrecionalmente por el rgimen de
la responsabilidad contractual (obligacional) o extracontractual (aquillana). Tal lo que ocurre, por
ejemplo, con la venta de una cosa gravada, habiendo el vendedor ocultado el gravamen, o con la ruina de un
edificio en razn de mediar un fraude en la const ruccin, o con la violacin de los deberes por parte de un
mandatario infiel.
Optar significa peticionar la aplicacin de uno u otro rgimen de responsabilidad civil en su totalidad.
No existe, en cambio, la posibilidad de acumular los regmenes de responsabilidad contractual y
extracontractual, de suerte tal que el damnificado pueda integrar el fundamento y los alcances de su
pretensin, tomando aspectos de uno y otro rgimen, segn su conveniencia. (por ejemplo, la extensin
del resarcimiento del rgimen de responsabilidad extracontractual y el plazo de prescripcin del mbito contractual).
Por eso se ha dicho, con razn, que dentro de este panorama normativo el art. 1107 funciona como
una barrera entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, prohibiendo a aquellos que
demandan daos emergentes del incumplimiento de obligaciones evadirse de la normativa
especfica para poder ingresar al campo de los hechos llcitos.
El delito del derecho criminal, que abre las puertas a la opcin restringida (del art. 1107 del Cd. Civil,
puede ser doloso o culposo. A quin corresponde efectuar dicha calificacin?
La mayora de la doctrina sostiene que es facultad exclusiva del juez en lo penal determinar si el
incumplimiento obligacional puede ser catalogado como delito del derecho penal. Por lo tanto, el
damnificado que pretenda hacer efectiva la responsabilidad extracontractual, en tal supuesto,
debera formular la pertinente denuncia penal y aguardar la calificacin por el magistrado.

SUPERACION DOCTRINARIA DEL DISTINGO ENTRE RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL Y CONTRACTUAL.
La doctrina moderna dominante admite pacficamente la unidad conceptual del fenmeno
resarcitorio y el carcter comn que tienen los presupuestos de la reparacin en ambos mbitos. La
dualidad de regmenes no se justifica en la hora actual y se presenta como un anacronismo. En este
sentido se ha pronunciado la doctrina dominante en la Argentina [BUSTAMANTE ALSINA, BUERES,
ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, MOSSET ITURRASPE, TRIGO REPRESAS, YZQUIERDO
TOLSADA].
Corresponde eliminar cualquier diferencia que medie entre las rbitas contractual y extracontractual,
suprimiendo cualquier obstculo que dificulte la efectiva reparacin de todo dao que se halle en
relacin de causalidad adecuada, y resulte injustamente sufrido por la vctima (unanimidad). (Xll
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989)
La unidad conceptual de la responsabilidad civil, cualquiera sea la naturaleza del deber violado que
la origina, reclama un rgimen unificado de reparacin de daos, aplicable tanto en la rbita
contractual como extracontractual.... De lege lata, es dable sealar la unidad sistemtica que existe
en materia de responsabilidad civil, a partir de concebir al dao como en epicentro del sistema. Los

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presupuestos de responsabilidad son comunes en ambas rbitas. No obstante ello, en el derecho
positivo vigente encontramos la existencia de un doble rgimen resarcitorio (contractual y
extracontractual) establecido por la ley vigente, que determina la subsistencia de algunas
diferencias, segn la rbita que se trate, de las que no es posible prescindir.
Hay consenso en que algunas de las diferencias entre uno y otro rgimen son reales, aunque
contingentes; y que otras, en cambio, no son verdaderas y pueden diluirse, merced a una
interpretacin inteligente de la ley (carga de la prueba, constitucin en mora, atenuacin de responsabilidad
por aplicacin del art. 1069, facultades del juez frente al dao moral).

1. LAS DIFERENCIAS REALES.
Las diferencias reales ms importantes son dos: la concerniente al plazo de prescripcin liberatoria y
a la extensin del resarcimiento.
1. Prescripcin liberatoria.
En materia de incumplimiento obligacional, rige el plazo de prescripcion decenal
ordinario (art. 4023
5
, Cd. CIV11)

En tanto que en el mbito aquiliano el trmino es de dos aos (art. 4037
6
, Cd. Civil).

2. Extensin del resarcimiento. -La responsabilidad extracontractual es ms amplia que la derivada
de incumplimiento obligacional.

En el incumplimiento obligacional culposo (y tambin en los casos de
responsabilidad objetiva obligacional), deben repararse las consecuencias inmediatas y
necesarias del incumplimiento (art. 520, Cd. Civil ) y en caso de incumplimiento doloso
tambin las mediatas (art. 521, Cd. Civil). Nunca se responde por las consecuencias
casuales.
En el mbito de los hechos ilcitos, cualquiera sea el factor de imputacin -objetivo o
subjetivo- se responde siempre por las consecuencias inmediatas (art. 903, Cd. Civil) y
por las mediatas previsibles (art. 904, Cd. Civil); en los casos de delito la
responsabilidad puede extenderse tambin a las casuales que hayan sido previstas y
queridas al tiempo de ejecutar el hecho (art. 905, Cd. Civil).

5
Art. 4.023. Toda accin personal por deuda exigible se prescribe por diez aos, salvo disposicin especial.
6
Art. 4.037. Prescrbese por dos aos, la accin por responsabilidad civil extracontractual.


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2. LAS DIFERENCIAS APARENTES.
La doctrina clsica menciona otras diferencias entre las rbita contractual (obligacional) y la
extracontractual (aquiliana), que, en verdad, son meramente aparentes y en muchos casos
soslayables .
1. Constitucin en mora. -Antes de la sancin de la ley 17.711 se sostena que la interpelacin era necesaria,
como regla, para constituir en mora al deudor de una obligacin contractual; en cambio, dicho requisito era
irrelevante en el mbito aquiliano, donde la mora se produce de pleno derecho (nota al art. 509). Luego de la
reforma del art. 509 tal diferencia queda totalmente superada, pues tambin en el mbito
contractual-obligacional, la mora opera, como regla, automticamente. En uno y otro supuesto, rige
el mismo principio en materia de constitucin en mora, conclusin que no queda desvirtuada por la
presencia de hiptesis residuales de mora ex persona o con interpelacin en materia contractual
-obligacional-.
2. Pruebade la culpa. -Conforme a la doctrina clsica, en materia aquillana, rige el principio segn el
cual la culpa del demandado, autor del dao, debe ser probada por el damnificado que alega su
existencia.
En materia contractual, en cambio, la culpa del deudor se presumira, por lo que, probado el
incumplimiento, incumbira al deudor la demostracin de una causa extintva o impediente de la
obligacin. Es una concepcion que est superada por la realidad, conforme habremos de verlo infra,
524.
3. Atenuacin de Responsabilidad. - En materia aquiliana, rige el art.1069 del Cd. Civil, que faculta al
juez a atenuar equitativamente la indemnizacin del dao causado por un cuasidelito. Tal
prerrogativa, segn una calificada doctrina, no existira en materia de incumplimiento obligacional
(contractual).

Por nuestra parte, entendemos que tal prerrogativa es tambin aplicable en esta ltima materia,
salvo, cuando medie dolo del responsable. No obsta a esa conclusin el emplazamiento que tiene el
art. 1069 del Cd. Civil, toda vez que un criterio distinto hara escapar ese tipo de antijuridicidad de
la influencia del criterio morigerador de la justicia, sin razn valedera
4. Dao moral. -Segn una corriente de opinion, que no compartimos, la reparacin del dao moral tendra
carcter ms excepcional en materia contractual, donde su procedencia, valoracin y cuantificacin quedara
librada al prudente criterio judicial (art. 522); en cambio, sera ms imperativa en materia aquilialia (art. 1078).
Se trata deuna concepcion superada por la realidad, carente de sustento normativo en el derecho
argentino. La reparacin del dao moral asume similar entidad en uno y otro mbito.
5. Daos causados por el hecho de las cosas. -Se ha credo encontrar una diferencia entre ambos regimenes en
materia de responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas, mbito en el que se predica que el art. 1113 del

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Cd. Civil slo tiene aplicacin en materia aquilana, no as en el campo contractual (arg. art. 1107).
Si bien ello es rigurosamente cierto, las diferencias entre uno y otro rgimen no lo son tanto, pues se
reconoce pacficamente en materia contractual (obligacional) que pesa sobre el deudor una
obligacin de seguridad, de resultado, cuyo factor de atribucin es consiguientemente objetivo, por
las cosas riesgosas empleadas en el curso de un contrato o en la ejecucin obligacional. Con ello se
extiende a dicho mbito el mismo criterio que inspira al art. 1113, desapareciendo toda diferencia
relevante.
6. Clausulas limitativas de la responsabilidad. -Los criterios que presiden la validez o invalidez de las
clusulas que limitan o excluyen anticipadamente la responsabilidad son los mismos en materia
contractual Y extracontractual, particularmente cuando afectan el orden pblico, la moral y las
buenas costumbres. No hay en esta materia diferencia sustentable alguna .
7. Indemnizacin de equidad. -La indemnizacin de equidad que prev el art. 907
7
del Cd. Civil es
aplicable tanto en materia contractual como extracontractual

DAOS AL CONSUMIDOR.
La responsabilidad por daos que consagra el art. 40 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor
(t.o., ley 24.999) no dstingue segn se trate de responsabilidad contractual o extracontractual: ... Si
el dao al consumidor resulta del vicio o defecto de la cosa o de la prestacin del servicio responder
el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y, quien haya
puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responder por los daos ocasionados a la
cosa con motivo o en ocasin del servicio.
La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repeticin que corresponda. Slo se
libera total o parcialmente quien demuestre que la causa del dao le ha sido ajena.

OTROS SUPUESTOS DONDE NO SE DISTINGUE SEGUN LA RESPONSABILIDAD SEA
CONTRACTUAL 0 EXTRACONTRACTUAL.
El carcter contractual o extracontractual de la responsabilidad es tambin irrelevante en materia de

7
Art. 907. Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algn dao en su persona y bienes, slo se responder con
la indemnizacin correspondiente, si con el dao se enriqueci el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere
enriquecido.


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responsabilidad del explotador de una instalacin nuclear que establece la Convencin de Viena del
ao 1963, ratificada por ley 17.048. El mismo criterio es el que surge del art. 1de la ley 23.592 en
materia de discriminacin arbitrana y en materia de responsabilidad minera (art. 58, Cd. de
Minera).

LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
La responsabilidad civil (contractual o extracontractual) requiere de la presencia de ciertos
presupuestos comunes, sin los cuales no alcanza a configurarse.
Ellos son:
Antijuridicidad (sin perjuicio de los supuestos excepcionales de responsabilidad civil por
actos lcitos)
Dao
Factor de atribucin (subjetivo u objetivo)
Relacin de causalidad
Cada uno de estos presupuestos o elementos tiene autonoma conceptual respecto de los dems.
Tambin son distintas las circunstancias eximentes idneas para desvirtuarlos.

ANTIJURIDICIDAD
CONCEPTO DE INCUMPLIMIENTO
Una primera aproximacin al concepto de incumplimiento, entendido en sentido muy amplio, debe
partir, necesariamente de tres nociones desarrolladas con minuciosidad en captulos anteriores: las
de obligacin, objeto de la obligacin y cumplimiento.
Hemos sealado que, en nuestra opinin, la obligacin es una relacin jurdica en virtud de la cual el
acreedor tiene derecho subjetivo a exigir del deudor una determinada prestacin, patrimonialmente
valorable, orientada a satisfacer un inters lcito de aqul y, ante el incumplimiento, a obtener
forzosamente la satisfaccin de dicho inters, sea en especie o de manera equivalente.
Dentro de ese orden de ideas, se ha puesto de manifiesto que el objeto de la obligacin consiste en

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un plan o proyecto de conducta futura del deudor para satisfacer un inters del acreedor. Y que
ambos componentes (prestacin ms inters) integran el objeto obligacional, tanto desde una
perspectiva estructural cuanto funcional.
El deudor asume, de tal modo, el deber de ejecutar la prestacin voluntariamente, de buena fe, en la
forma, tiempo y modo correspondientes, lo cual debe conducir a satisfacer el inters del acreedor, a
una lgica y consecuente extincin del vnculo jurdico, y a su consiguiente liberacin. A este
fenmeno lo hemos denominado cumplimiento.
Si bien la nocin de cumplimiento es ms o menos pacfica, no lo es tanto la de incumplimiento, pese
a que, frecuentemente, suele ser buscada por contraposicin con aqulla: hay incumplimiento, en
sentido amplio, toda vez que el deudor no ajusta su conducta al comportamiento debido. Slo la
exacta realzacin de la prestacin debida puede ser calificada de cumplimiento. Por ende, tanto la
inejecucin absoluta de la prestacin como la relativa (v gr., mora, incumplimiento defectuoso) deben
ser considerados, con sentido amplio, incumplimiento.
El incumplimiento es el comportamiento opuesto a aquel en que se concreta el cumplimiento, y en
consecuencia, falta de ejecucin, o ejecucin inexacta de la prestacin
El incumplimiento importa, as considerado, una lesin al derecho del acreedor, fruto de la
contravencin de la conducta debida o, lo que es lo mismo, de la desviacin del programa
prestacional. De all su indudable emplazamiento en el mbito de la antijuridicidad.

EL INCUMPLIMIENTO COMO CONDUCTA ANTIJURI DICA
El incumplimiento obligacional constituye una conducta objetivamente antijurdica, que debe ser
ponderada con total prescindencia de las causas que lo motivaron y de sus posibles efectos.
A) CONCEPTO DE ANTIJURI DICIDAD.
Una accin es antijurdica (ilcta) cuando resulta contraria al ordenamiento jurdico integralmente
considerado [BUERES, ORGAZ, MOSSET ITURRASPE, ZAVALA DE GONZALEZ, OSSOLA].
Entendemos por accin el comportamiento humano, comisivo u omisivo, que provoca un resultado
en el mundo exterior. No se requiere para que exista accin la presencia de voluntariedad del agente:
basta con que refleje su personalidad.
Quedan comprendidos dentro del concepto de accin los denominados actos habituales e
instintivos.
Estn al margen del mismo los actos reflejos, los que emanan de estados de inconsciencia
total o los que derivan de una fuerza irresistible.

La antijuridicidad debe ser valorada con perspectiva de unidad, lo cual determina que una conducta

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que viola determinado precepto legal sea antijurdica si no encuentra una causa de justificacin en
otra norma. Se trata de un concepto netamente objetivo, que deriva de la contrariedad de la accin
con el derecho, por lo tanto, es independiente de la voluntariedad y de la culpabilidad del agente. De
all que la conducta de un menor de diez aos o de un demente pueda ser antijurdica (arg. art. 921,
infine, Cd. Civil). Una cosa es que medie antijuridicidad en el obrar de un inimputable y otra,
diferente, que ste deba responder civilmente por las consecuencias daosas.
La antijuridicidad es predicable de una conducta humana (accin) y no del dao. Existen conductas
antijurdicas y no daos antijurdicos, Respecto del dao podr predicarse su carcter de justo o
injusto, segn deba ser asumido por la vctima o trasladadas sus consecuencias a un tercero por va
resarcitoria.

B) QUID DE LA ILICITUD SUBJETIVA.
Una posicin diferente es sostenida por otro sector de la doctrina que considera que el acto ilcito civil
requiere, necesariamente, de la imputabilidad en la conducta del agente (ilicitud subjetiva). llicitud e
imputabilidad constituiran dos nociones inescindibles. Quienes adhieren a estas ideas sostienen
que no puede calificarse de ilcito el actuar de una persona privada de discernimiento, ms all de
que, por razones de equidad, pueda estar obligada a responder [MOISSET DE ESPANES,
BUSTAMANTE ALSINA, LLAMBIAS).
Esta construccin nos parece inaceptable. Como bien se ha dicho, cuando el art. 1067 hace alusin
al delito y al cuasidelito -como elementos subjetivos del acto ilcito- est abordando la cuestin desde
el punto de vista de la responsabilidad civil, de la resarcibilidad o reparabilidad de un dao causado
injustamente (o de la punibilidad como se infiere del art. 1067), que con impropiedad emple un giro
-punible- que se adecua a la idea de sancin retributiva ms que a la de sancin resarcitoria
(BUERES). Esto no importa, sin embargo, que el acto involuntario no pueda ser ilcito. El propio
Vlez, en el art. 921 del Cd. Civil hace expresa referencia a los actos ilcitos practicados por
menores de diez aos, considerndolos como hechos sin discernimiento. Del hecho de que los
menores de diez aos y los dementes no sean responsables, mal puede inferirse que sea lcito el
dao por ellos causado. La ilicitud del acto puede existir al margen de la existencia de punibilidad o
resarcimiento. Lo expresado asume mayor relieve despus de las reformas introducidas por la ley
17.7 11 a los arts. 907 y 1113 del Cd. Civil. De ambas normas surge con total nitidez una
responsabilidad objetiva, en la que la idea de antijuridicidad se conjuga no ya con la culpabilidad,
sino con el riesgo creado -en el caso del art. 1113- o con la nocin de equidad -art. 907-.

ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL.
Una accin es formalmente antijurdica en tanto y en cuanto contrara una prohibicin
jurdica de hacer u omitir formalmente dispuesta por la ley.

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La antijuridicidad material, en cambio, tiene un sentido diferente, sensiblemente ms amplio,
comprensivo de las prohibiciones por implicancia, que son aquellas que se desprenden de
los principios fundamentales que hacen al orden pblico en sus diferentes manifestaciones y
alcances, a la moral y a las buenas costumbres.
La conducta materialmente antijurdica es tal por cuanto tiene una determinada manera de ser que la
vuelve contraria a derecho, aun cuando no pueda ser alcanzada formalmente por el sistema de
prohibiciones que contempia el oden normativo -el mbito de las prohibiciones por implicancia-. Tal
lo que sucede con el fraude a la ley, en donde formalmente se respeta y ms an, se, cumple con los
mandatos legales, pero a travs de una norma de cobertura se burlan sus fines y se traiciona su
espritu (MOSSET ITURRASPE).
SANCIONES QUE DERIVAN DE LA CONTRARIEDAD DEL ACTO CON EL ORD.
JURDICO. LA SANCIN RESARCITORIA.
Como sabemos, la antijuridicidad es uno de los presupuestos de la responsabilidad civil.
En consecuencia, para que exista la sancin resarcitoria, se requiere que exista un dao, que tenga
relacin de causalidad, un factor de atribucin (subjetivo u objetivo) y antijuridicidad.

LA ANTIJURIDICIDAD EN LA RESPONSABILIDAD POR DAOS. VIGENCIA DEL
ALTERUM NON LAEDERE COMO PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO.
Este punto tiene relacin con el problema de las prohibiciones especficas y genricas del
art. 1066 C.C. ya que a diferencia de la ley penal, el Derecho Civil no requiere un catlogo cerrado
de prohibiciones tipificadas. Por el contrario, existe un gran principio vector en la materia, que es
genrico y flexible, y que es el que prohbe causar daos a otros (alterum non aledere) en su persona
o en sus cosas.

EL ACTO ILICITO CIVIL.
CARACTERIZACIN
El acto ilcito implica una violacin a la ley que causa dao a otro y que obliga a la reparacin a quien
resulte responsable en virtud de imputacin o atribucin legal del perjuicio. En el ordenamiento
jurdico argentino la ilicitud constituye un elemento del acto ilcito independiente de la culpa, salvo en
el caso del artculo 1109.


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EL PROBLEMA DE LAS PROHIBICIONES ESPECFICAS Y GENRICAS. EL ART. 1066 DEL
CDIGO CIVIL.
Una conducta slo es antijurdica cuando est prohibida por el ordenamiento jurdico.
As lo exigen los arts, 19 de la Const. Nacional ... Ningn habitante de la Nacin ser
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe..

y el Art. 1066 del Cdigo Civil prescribe que: Ningn acto voluntario tendr carcter de ilcito,
si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de
polica; y a ningn acto llcito se le podr aplicar pena, o sancin de este Cdigo, si no
hubiere una disposicin de la ley que la hubiese dispuesto.
Qu debe entenderse por carcter expreso de la prohibicin?
Ensea con acierto Zavala de Gonzlez que el carcter expreso de la prohibicin slo implica que
debe estar consignada por la ley a travs de trminos claros, indubitables, inequvocos, ciertos o
inconfundibles, no necesariamente sacramentales ni ceidos a lo casustico.
No supone, entonces, la descripcin particularizada del elenco de hechos llcitos, sistema que slo
por excepcin adopta nuestra ley civil.
A diferencia de lo que sucede con la ley penal, en donde rige el principio nullum crimen sine lege, el derecho civil no requiere
de un catlogo cerrado de prohibiciones tipificadas. Determina un gran principio rector de la materia, genrico y flexible, que
es aquel que prohibe causar daos a otro en su persona o en sus bienes (alterum non laedere), e impone la consiguiente
responsabilidad cuando esa conducta daosa se conjuga con los dems presupuestos (factor de atribucin y relacin causal).

LA ANTIJURIDICIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL.
Como hemos dicho, el ordenamiento jurdico argentino ha consagrado el principio rector del alterum
non laedere, prohibiendo daar a otro sin causa de justificacin. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
en un trascendente fallo del ao 1985, le ha asignado inclusive jerarqua de derecho constitucional (CSJN, 5/8/86, Santa
Coloma, Luis F. y otros e. Ferrocarriles Argentinos , JA, 1986-1V-624).
En principio, debe presumirse antijurdico todo acto u omisin que cause un dao a otro, sin que
medie causa de justificacin (arg. arts. 1066, 907, 1109, 1113, 1071, 1071 bis y concs.).

LA ANTIJURIDICIDAD EN LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA.
Suele sostenerse que en la responsabilidad objetiva en general, y en la derivada del riesgo o vicio de
la cosa, en particular, no se advierte la presencia de antijuridicidad. Se tratara de una
responsabilidad por actos lcitos [MOISSET DE ESPANES, ZAVALA DE GONZALEZ, BORDA].
En apoyo de estas ideas se argumenta que la ley se ha hecho eco de una realidad inocultable de nuestro tiempo, cual es la

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existencia de cosas y actividades que engendran una potencialidad de dao considerable hacia terceros, cuyo empleo en
modo alguno puede ser suprimido o limitado, sin aparejar un retroceso considerable desde el punto de vista econmico social.
Que es sntoma de evolucin y de progreso que la comunidad pueda disponer de mquinas y elementos de precisin, que
permitan producir ms y mejor en menor tiempo, y con costos ms ventajosos. Y que emplear tilmente este tipo de
maquinarias constitua una actividad lcita, aunque pueda eventualmente engendrar riesgos considerables a terceros. De all
que la obligacin de reparar el dao que surja de esta conducta o actividad lcita no sera suficiente para transformarla en
ilcita.
Un cuidadoso replanteo de esta cuestin lleva a admitir que tambin en la responsabilidad objetiva
puede encontrarse el presupuesto de la antijuridicidad objetiva (ALTERINI, MOSSET ITURRASPE,
ZANNONI, BUERES).
Varias razones sustentan este razonamiento:
1. La creacin de un riesgo, a travs de una actividad humana que socialmente es reconocida como
valiosa es lcita. Sin embargo, el mero hecho de generar un riesgo, cuando todava no ha
determinado un detrimento a terceros, constituye una cuestin al margen de la responsabilidad civil.
2. La actividad resgosa puede devenir daosa. Y es entonces donde se opera la transgresin del
principio alterum non laedere, y la consecuente antijuridicidad. Como bien lo explica Zannoni: El riesgo
encierra, por ser tal, una potencialidad daosa que el derecho no desconoce. La actividad riesgosa es, entonces, una
actividad potencialmente daosa, pero no por ello ilcita. S es, en cambio, ilcita y no potencialmente, sino de manera efectiva,
la actividad riesgosa que provoca el dao. No es dao antijurdico... sino actividad antijurdca que se califica de tal en razn
de que actu su potencialidad daosa en concreto.
3. La antijuridicidad no es un elemento exclusivo de la responsabilidad subjetiva; por el contrario,
comprende como regla general todos los supuestos de responsabilidad civil, cualquiera sea el factor
de atribucin aplicable y con la sola excepcin de los casos de obligacin de resarcir derivada de
actos lcitos.

LA ANTIJURIDICIDAD EN EL INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL.
De acuerdo con lo que hemos sealado anteriormente, el incumplimiento objetivo obligacional, en
cualquiera de sus posibles manifestaciones, importa una violacin al derecho de crdito y constituye
siempre, en s propio, una conducta antijurdica. Quien incumple una obligacin en forma absoluta o
relativa, total o parcial, obra antijurdicamente pues contraviene los deberes que le ataen, derivados
de un vnculo preexistente -salvo que medie una causa de justificacin relevante, conforme
habremos de verlo ms adelante-.
Las mismas consideraciones caben para el incumplimiento contractual, en sentido estricto.
En suma:
1. El incumplimiento importa siempre una nocin objetiva, por cuanto constituye la violacin de una
obligacin preexistente y, consecuentemente, del derecho de crdito del acreedor (ALTERINI,
AMEAL, LOPEZ CABANA, BUERES, MOSSET ITURRASPE, GOLDENBERG).

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2. Si bien ordinariamente es provocado por el deudor, nada impide que pueda reconocer su origen en
la propia conducta del acreedor o, inclusive, de un tercero extrao.

ACCIN Y OMISIN ANTIJURDICA
La conducta antijurdica puede ser positiva (actos de comisin o de actividad) o negativa.
En el primer supuesto el sujeto realiza una conducta positiva cuya ejecucin se encuentra
prohibida (expresa o genricamente) por el ordenamiento jurdico. Por ejemplo, ocasionar una herida a
otra persona.

La accin tambin puede asumir forma negativa: es la omisin antijurdica (art. 1073
8
, Cd.
Civil). El ilcito consiste en no hacer aquello que ordena la ley (v. gr., omitir prestar auxilio a un menor
desamparado o a una persona que se encuentra herida, amenazada de un peligro grave, pese a poder hacerlo sin riesgo
personal -art. 108, Cd. Penal-).
Esta modalidad fue considerada durante aos como un supuesto de excepcn en el mbito de la
responsabilidad extracontractual (no as en el campo del incumplimiento obligacional, donde es
frecuente). Tal concepcin parecera estar latente en el art. 1074 del Cd. Civil, que dispone: Toda
persona que por cualquier omisin hubiese ocasionado un perjuicio a otro, ser responsable
solamente cuando una disposicin de la ley le impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido.
Sin embargo, la doctrina dominante tiende hoy a interpretar con mayor flexibilidad la norma antes
citada, pues considera que es igualmente antijurdica aquella omisin que resulte del deber
implcitamente reconocido en la obligacin general que se tiene de obrar con prudencia para no
daar a Otro (MOSSET ITURRASPE). Si bien nuestro Cdigo se enrol dentro de la tesis restrictiva,
la reforma introducida al art. 1071 del Cd. Civil por la ley 17.711 mitiga en gran medida ese rigor.
Toda persona tiene derecho de abstenerse; pero ese derecho no es absoluto y requiere de un
ejercicio funcional, dentro de los lmites que impone la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
Quien transgrede tal lmite, obra antijurdicamente y puede ver comprometida su responsabilidad,
trasladada la cuestin al mbito obligacional, se advierte su importancia: el incumplimiento puede
producirse, frecuentemente, a travs de una omisin, de una falta de actividad.

8
Art. 1.073. El delito puede ser un hecho negativo o de omisin, o un hecho positivo.


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SUPERACIN DE LA NECESIDAD DE
ANTIJURIDICIDAD EN CIERTOS MBITOS DEL
DERECHO DE DAOS.
LA DENOMINADA CRISIS DE LA ANTIJURIDICIDAD EN LA RESPONSABILIDAD POR
DAOS. VALORACIN CRTICA.
La falta de antijuridicidad no siempre obsta a la posibilidad de resarcimiento. A veces, por distintos
motivos, el ordenamiento jurdico no deja a la vctima librada a su suerte y descarga las
consecuencias daosas en un tercero, pese a no poderle formular juicio de antijuridicidad alguno en
su conducta.
En nuestra opinin, en los casos de responsabilidad por actos lcitos tambin juega un
factor objetivo de atribucin (solidaridad social, equidad, etctera).

LA RESPONSABILIDAD POR CONDUCTAS LCITAS. NOCIN. DISTINTOS SUPUESTOS.
FUNDAMENTOS.
Existen supuestos en los cuales pese a la falta de antijuridicidad se concede un resarcimiento. Se
trata de la responsabilidad por actos lcitos, que posee un rol como factor objetivo de atribucin
(solidaridad social, equidad, etc.). Imaginemos el caso de una playa que est ubicada en pleno
Nueva Crdoba, centro de la Ciudad de Crdoba. La misma tiene un caudal de clientela habitual que
le significa un rdito considerable. La Municipalidad de Crdoba, en ejercicio de sus facultades, y con
miras en el bien comn de la sociedad, decide cerrar la calle en la cual est ubicada la playa referida.

Es lgico que la Municipalidad pueda tomar esa decisin?
As es.

Es lgico que la empresa acarree con los costos de este beneficio que la sociedad
cordobesa va a obtener?
No, no lo es. Por tal razn, aun ante este acto lcito, se debe el resarcimiento del dao ocasionado.

LAS EXIMENTES EN MATERIA DE ANTIJURIDICIDAD.
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION.

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CONCEPTO. GENERALIDADES.
Las causas de justificacin enervan la antijuridicidad de la conducta y, bajo ciertas circunstancias,
pueden actuar como eximentes de responsabilidad (v. gr., legtima defensa) o justificar una
reparacin de equidad, no plena o integral (v. gr., estado de necesidad).
Ellas son:
el ejercicio regular de un derecho
el cumplimiento de una obligacin legal
el estado de necesidad
la legtima defensa
el consentimiento del damnificado.
Las causas de justificacin difieren de las causas de inimputabilidad. En tanto aquellas obstan a la
antijuridicidad de la conducta, estas ltimas, sin provocar tal efecto, excluyen la culpabilidad del
agente, sea porque el sujeto obra sin discernimiento (art. 921, Cd. Civil) o con error excusable (art.
897, Cd. Civil).

EJERCICIO REGULAR DE UN DERECHO.
Conforme lo determina el art. 1071 del Cd. Civil: El ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no
ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera ejercicio abusivo de los derechos al que
contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por
la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
El ejercicio regular de un derecho, dentro de los lmites reconocidos por el ordenamiento jurdico,
constituye un obrar lcito, sin que obste a tal conclusin la eventual causacin de un dao a un
tercero, derivada de aqul. Tal menoscabo no es, en principio, indemnizable. Esto, por cierto, llevar
muchas veces a indagar cules son los lmites internos que hacen a ese derecho, a fin de precisar
si han sido o no transgredidos.

EL CUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIN LEGAL.
Esta causa de justificacin de carcter genrico, aparece sealada en el art. 1071 del Cd. Civil y
comprende e individualiza diversos supuestos, previstos expresamente en el Cdigo Penal:

el cumplimiento de un deber, el ejercicio de una autoridad o cargo (art. 34, inc. 4 Cd.
Penal)
la obediencia debida (art. 34, inc. 5, Cd. Penal).

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En tales supuestos, la ley impone de manera imperativa al agente una determinada conducta y
parece obvio que quien la ejecute sin incurrir en excesos -esto es, sin traspasar los lmites impuestos
por la ley, por la autoridad o por la necesidad (art. 35, Cd. Penal)- en modo alguno pueda ver
comprometida su responsabilidad (ciVil y penal).

ESTADO DE NECESIDAD.
El estado de necesidad no aparece contemplado en forma expresa por el Cdigo Civil. Unicamente
el Cdigo Penal se ocupa de l en el art. 34, inc. 3 cuando justifica la conducta de aquel que
causare un mal por evitar otro mayor inminente- a que ha sido extrao. Orgaz lo define
como Ia situacin en que se halla una persona que, para apartar de s o de otra un peligro inminente
que amenaza sus bienes personales o patrimoniales, causa legtimamente un mal menor a un
tercero, que no es autor del peligro.
Respecto de la naturaleza jurdica del estado de necesidad, advertimos marcadas discrepancias,
tanto en el derecho comparado como en el nuestro. La doctrina dominante parece inclinarse por
considerarla como causa de justificacin [ORGAZ, BANCHIO, BUSTAMANTE ALSINA,
CARRANzAl. La impunidad del agente no deriva, de tal modo, de su falta de culpabilidad, sino de la
ausencia de antijuridicidad en su conducta. La prohibicin general de no causar dao a otro (arts.
1109, 1113 y concs., Cd. Civil) cedera de manera excepcional en los casos de daos causados en
estado de necesidad.
Otros en cambio, minoritariamente, ven en el estado de necesidad una causa de inculpabilidad: el
acto realizado en estado de necesidad sera antijurdico, pero no comprometera la responsabilidad
(penal y civil) del autor, por no mediar culpa [LLAmBiAs, MAMAUD, TUNCI. Es resarcible el dao
causado en estado de necesidad? El Cdigo Civil no brinda respuesta expresa a tan delicada
cuestin; ello ha dado origen a una polmica todava no aptada, cuyo tratamiento en profundidad
realizaremos infra, en el tomo 4. Es evidente que si la situacin de peligro es determinada de manera
culpable (o por la presencia de un factor objetivo de atribucin -v. gr., riesgo creado-) por el autor del
acto necesario, o por el tercero beneficiado con motivo del mismo, dicha circunstancia debe
comprometer la responsabilidad de stos.
Del mismo modo, si la situacin de peligro es producida por el propio perjudicado, ste debe soportar
el dao, sin derecho alguno a la reparacin (arg. arts. 1111, 1129, 1130 y concs., Cd. Civil).
El panorama se torna ms complejo cuando el dao ha sido causado sin que pueda determinarse
quin cre la situacin de peligro por su culpa (o por un factor de atribucin objetivo).
Si se mira al que ha sufrido el dao, sin merecerlo, parece justo reconocerle el derecho a obtener la
reparacin plena del peijuicio, pues nadie est obligado a contribuir con sus bienes (patrimoniales o
extrapatrimoniales) a sal~ var los de otro. Pero he aqu que tampoco parece justo responsabilizar a
quien, por un estado de necesidad no imputable, causa un dao para evitar otro ms importante.

Marcos Ibarra 2013

La mayora de nuestros autores estiman que en tal supuesto no procede indemnizacin alguna
[ORGAZ, COLMO1: las acciones lcitas, en principio, no generan responsabilidad civil, salvo expresa
disposicin legal en contrario.
Nosotros pensamos, en cambio, que la responsabilidad no queda excluida, y propiciamos una
interpretacin extensiva del art. 907 del Cd. Civil, que faculta a los jueces a otorgar un resarcimiento
de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho, el enriquecimiento
por ste experimentado y la situacin personal de la vctima IMOSSET ITURRASPE, LLAMBIASI.

Es invocable el estado de necesidad para justificar el incumplimiento de una obligacin
convencional? La mayor parte de nuestra doctrina responde negativamente. Sostener lo contrario
importara consagrar la inseguridad y la anarqua en el terreno de las obligaciones contractuales. Es
justo que el deudor que deja de cumplir con su obligacin para evitar un mal mayor cargue
ntegramente con el perjuicio que ocasiona al acreedor, mxime si con ese perjuicio se ha servido
para proteger un bien propio de mayor entidad (BUTELER CACERES). Una posicin ms moderada
admite una excepcion: cuando a raz de dicho estado de necesidad la prestacin deviene de
ejecucin imposible [REZZONICO, LAFAILLE, CAMAUX, TRIGO REPRESAS]. En tal caso podra
admitirse la disolucin de la obligacin, pero imponiendo al deudor resarcir el dao en base a
principios de equidad y seguridad social (ORGAZ) o por aplicacin del enriquecimiento sin causa
[LEoN].
Estn, finalmente quienes consideran al estado de necesidad como un hecho justificativo, ya que no
habra razn para distinguir segn se trate de responsabilidad extracontractual o contractual. En
ambos casos existira una transgresin admitida y legitimada por el derecho .

LEGTIMA DEFENSA.
A diferencia del Cdigo Penal (art. 34, me. 6), el Cdigo Civil tampoco regula de manera orgnica a
la legtima defensa, que slo aparece insinuada en el art. 2470 del Cd. Civil, en materia de defensa
privada de la posecin.
La legtima defensa requiere para su configuracin que medie una agresin ilegtima y que ella
recaiga sobre la persona o bienes materiales o morales de quien se defiende. El ataque contra la
persona o los bienes debe ser actual y no meramente potencial; se exige, adems, necesidad
racional del medio utilizado para impedir o rechazar la agresion, proporcionado con la gravedad de
esta ltima. Es menester, finalmente, que no haya mediado provocacin por parte de quien se
defiende. Obra, pues, legtimamente, quien causa un dao a un tercero, al defenderse de una
agresin, en las condiciones que determina la ley
Se advierte que la legitima defensa se encuentra emparentada con el estado de necesidad, pero
difiere de este ltimo en que el que se defiende causa un dao a su agresor; en cambio, en el estado

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de necesidad el perjuicio es soportado poruna persona ajena al hecho. Su aplicacin en el campo
obligacional es irrelevante.

CONSENTIMIENTO DEL DAMNIFICADO.
El consentimiento del propio damnificado puede, en ciertos casos, actuar como causa de
justificacin, y determinar la no resarcibilidad del dao causado.
Conforme lo ensea Orgaz, nuestra legislacin no contiene disposiciones genricas respecto de la
eficacia del consentimiento como causa excluyente de la licitud: Es imposible formular una regla de
carcter material, dada la variedad de intereses en juego y las situaciones particulares.
En principio, el consentimiento del damnificado excluye la antijuridicidad de la conducta del daador,
salvo cuando ello sea contrario a la ley, a la moral, a las buenas costumbres y al orden pblico.
Conviene tener presente que el campo de las limitaciones es muy amplo y lleva a proclamar un
criterio ciertamente restrictivo que pondere los intereses comprometidos, en funcin de las
circunstancias del caso. Para que esta limitacin opere es indispensable que el consentimiento del
titular del derecho sea inequvoco, expreso o tcito. De all que no pueda ser deducido de la simple
tolerancia de la vctima ante indiscreciones anteriores.
El consentimiento siempre es revocable, sin perjuicio de la responsabilidad civil que tal circunstancia
pueda generar. El tema asume especial importancia en materia de derechos no disponibles en forma
absoluta (por ej., el derecho a la vida), cuya proteccin trasciende el plano de los intereses
individuales, para proyectarse al mbito social.
Advirtase, sin embargo, que la ley de transplantes autoriza a los mayores de edad, en determinadas
circunstancias, a permitir la ablacin de algn rgano o material anatmico de su propio cuerpo a los
fines de un transplante (art. 15 y concs., ley 24.193)
Otros derechos son, en cambio, parcialmente disponibles (v. gr., derecho a la intimidad, al honor, a la
imagen) pudiendo el titular del derecho consentir y autorizarla intrusin de terceras personas. Ello en
tanto y en cuanto no importe contradiccin con la ley, la moral, las buenas costumbres o con los
derechos de un tercero.
EL INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL.
Una vez gestada la obligacin, surge la necesidad de su cumplimiento voluntario, lo cual significa
que el deudor habr de cumplir espontneamente, como de ordinario ocurre, el deber jurdico que
pesa sobre l, dando satisfaccin al inters del acreedor. Ante el incumplimiento de dicha prestacin,
parece lgico y razonable sentar un principio fundamental: como regla, el deudor debe asumir las

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consecuencias econmicas negativas que su actitud ha generado al acreedor.

DISTINTAS MANIFESTACIONES DEL INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL COMO
CONDUCTA ANTIJURIDICA.
El incumplimiento obligacional, objetivamente considerado, no siempre se presenta de la misma
manera. Puede asumir distintas formas y ser, segn los casos, total o parcial, absoluto o relativo,
imputable o no imputable, etctera. Los efectos que cada una de esas manifestaciones producen son
diferentes, conforme habremos de analizarlo, adicionalmente, se han distinguido los supuestos de
incumplimiento absoluto de la prestacin, en los cuales el deudor no da cumplimiento alguno a
adeudado (hiptesis de no-cumplimiento de la prestacin); de otras lesiones al derecho de crdito,
que se producen por la realizacin de una prestacin defectuosa; cuando no se ajusta a lo pactado
por razones de tiempo, o por cualquier otra modalidad o circunstancia atinente a la misma. En
realidad, estas manifestaciones del incumplimiento obligacional requieren, para su adecuada
ponderacin, ser ligadas a otro dato sin el cual su dimensin no se calibra adecuadamente: el hecho
de que una vez incumplida la obligacin sta admita (o no) la posibilidad de cumplimiento especfico
tardo, por ser an material y jurdicamente posible y, fundamentalmente, en razn de resultar
todava apta para satisfacer el inters del acreedor.

INCUMPLIMIENTO DEFINITIVO (ABSOLUTO). -
CARACTERIZACIN.
Se produce cuando, a raz del incumplimiento obligacional, en cualquiera de sus manifestaciones
posibles, la prestacin ya no es susceptible de ser especficamente cumplida ulteriormente:
sea por resultar material, jurdica u objetivamente imposible,
o bien por haber perdido el acreedor todo inters en su cumplimiento especfico tardo
(DIAZ PICAZO, MOISSET DE ESPANES).

Es, por ende, una situacin irreversible, a diferencia de las que configuran incumplimiento relativo,
que siempre admiten la posibilidad de un cumplimiento especfico tardo [MOISSET DE ESPANES,
MAYAR, LLAMBIAS). Lo que caracteriza al incumplimiento absoluto o definitivo es este ltimo dato:
la frustracin definitiva e irreversible del inters del acreedor derivada de la no ejecucion in natura de
la obligacin, conforme a lo previsto en el plan prestacional.

SUPUESTOS.

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A esa situacin puede llegarse por distintas vas:
1. IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA, OBJETIVA Y ABSOLUTA DE LA PRESTACIN. -
Opera incumplimiento definitivo en los casos de imposibilidad sobrevenida, objetiva y absoluta de la
prestacin.
Se trata de una prestacin que era susceptible de ser cumplida al momento de contraerse la
obligacin y que ulteriormente deviene imposible. La nocin de imposibilidad debe ser medida en
trminos de actualidad. Slo interesa, desde esta perspectiva, la imposibilidad sobrevenida. Si la
imposibilidad fuese gentca, la obligacin no habra nacido por imposibilidad de objeto.

La imposibilidad tambin debe ser objetiva y absoluta. Esto significa que ella tiene que representar
un obstculo insalvable para cualquier persona, en funcin del tipo de prestacin comprometida, y no
solamente para el deudor.
Tradicionalmente, se ha entendido que imposibilidad absoluta y objetiva supone un obstculo para
cualquier persona, bajo cualquier circunstancia, y no slo para el deudor. Los ejemplos de la prdida
(amisio rei) o destruccin (interitus rei) de la cosa debida por causas fortuitas son los habitualmente citados a la hora de
ejemplificar. A esos dos supuestos, suele agregarse un tercero, tambin generalmente pensado en torno a las obligaciones de
dar: el de imposibilidad jurdica de la prestacin, en razn de mediar un obstculo o impedimento dispuesto por el
ordenamiento jurdico (v. gr., la cosa que deba ser entregada es puesta fuera de comercio o expropiada).
Para OSTI, la imposibilidad es objetiva cuando ella depende de un impedimento que es inherente a
la propia identidad intrnseca del contenido de la prestacin, considerado en s mismo; es, en
cambio, subjetiva, cuando depende de impedimentos que slo tienen su emplazamiento en torno a la
persona del deudor o a su esfera economica, pero sin estar ligados a la prestacin. La imposibilidad
objetiva supone, de tal modo, un nexo entre el impedimento Y el contenido de la prestacin. Esto
permite considerar que es objetiva la imposibilidad del pintor que no puede cumplir con su obligacin de pintar un cuadro por
haber quedado ciego o sufrido la amputacin de sus manos. Advirtase que se trata de un impedimento que slo lo afecta a l
y no a cualquier deudor objetivamente considerado. No obstante ello, dicho impedimento, aun siendo tpicamente subjetivo en
el sentido de que es inherente a la propia persona del deudor, puede ser considerado objetivo en tanto y en cuanto se
encuentra ligado con la prestacin, imposibilitndola.

1.2. Imposibilidad imputable e imposibilidad no imputable al deudor. Se debe dar importancia no slo
a la imposibilidad sobrevenida, en s misma, sino tambin a la causa de tal imposibilidad. Esta ltima
tiene doble importancia: en primer lugar, porque permite determinar si habr o no responsabilidad
civil del incumpliente. En segundo trmino, en orden a la permanencia o no de la obligacion
incumplida. Nos explicamos: Slo cuando la prestacin deviene imposible por una causa objetiva
sobrevenida no imputable al deudor, la obligacin se extingue y se produce la disolucin del vnculo
urdico. La imposibilidad sobrevenida, objetiva y absoluta de la prestacin constituye siempre una
frontera infranqueable ms all de la cual la obligacin no subsiste. Por las razones que sealaremos
ms adelante, la expresin no imputable debe ser entendida como asimilable a caso fortuito.

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Si, en cambio, la imposibilidad es imputable al deudor (y ella se debe, por ejemplo, a su conducta
culpable), el vnculo jurdico no se extingue y permanece, pese a tener por objeto una obligacin de
cumplimiento imposible. El acreedor, obviamente, no podr pretender la ejecucin forzada
especfica, pues la aludida imposibilidad lo impide. No obstante ello, la obligacin subsiste, aunque
transformando su objeto: ella se convierte en una obligacin de pagar daos y perjuicios (arts. 505,
inc. 3 y 889, Cd. Civil).

2. FRUSTRACIN IRREVERSIBLE DEL INTERS DEL ACREEDOR. - Tambin se produce el incumplimiento
absoluto y definitivo de la prestacin cuando la prestacin es temporalmente incumplida, o es
ejecutada de manera defectuosa y tal situacin provoca la frustracin irreversible del inters del
acreedor, cerrando las puertas a toda posibilidad de cumplimiento tardo.
Se incluyen, ejemplificativamente, en este supuesto:
Los casos de obligaciones sujetas aun plazo esencial, cuya falta de observancia provoca lisa
y llanamente incumplimiento (v. gr., el clsico ejemplo de la orquesta contratada para tocar
en un casamiento).
Todos los supuestos en los cuales pueda inferirse, razonablemente, que el fin perseguido
por el acreedor e idneo para frustrar su inters en forma irreversible. Se incluyen,
especficamente, aquellos casos en los cuales la prestacin ha sido ejecutada
defectuosamente y aun pudiendo ser corregida ya no satisface el inters del acreedor
(MOISSET DE ESPANES, MAYAR).

3.VOLUNTAD MANIFIESTA DE NO CUMPLIR. Se produce cuando el deudor manifiesta de manera
inequvoca y concluyente que no habr de cumplir la obligacin, cualquiera sea la causa que
invoque, siempre que, como es lgico, no se trate de un supuesto de imposibilidad sobrevenida,
objetiva y absoluta de la prestacin, no imputable a ste. En tal caso, una importante corriente
doctrina y jurisprudencial, tanto en nuestro pas como en el extranjero, considera que es viable el
ejercicio de la accin resolutoria contractual, para lo cual tiene por configurada una situacin previa
de incumplimiento obligacional definitivo [DIEZ-PICAZO].
4. IMPOSIBILIDAD TEMPORAL EXCESIVAMENTE PROLONGADA, CON FRUSTRACIN DEL INTERS DEL ACREEDOR.
Creemos que tambin debe asimilarse a este supuesto el caso de imposibilidad temporal objetiva y
absoluta, excesivamente prolongada de la prestacin, idnea para frustrar el inters del acreedor
(DIEZ,-PICAZO). Tal lo que sucedera, por ejemplo, si la obligacin de transportar determinados
productos no pudiere ser temporariamente cumplida en razn de producirse una guerra. Si bien ella
podr ser ejecutada despus de finalizado el conflicto, la dilacin temporal puede ser idnea para
frustrar el inters del acreedor y provocar un supuesto de incumplimiento definitivo, en el caso
apuntado, no imputable a ninguna de las partes.


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EFECTOS QUE PRODUCE EL INCUMPLIMIENTO DEFINITIVO.
Cabe distinguir:
1. Si el incumplimiento definitivo de la prestacin obedece a causas objetivas sobrevinientes, no
imputables al deudor, la obligacin se extingue, sin responsabilidad alguna del deudor. Es obvio que
no pueden ser atribuidas a ste las consecuencias perjudiciales que son producto de un caso fortuito
o de fuerza mayor. En suma: extincin del vnculo obligatorio por imposibilidad de pago y ausencia
de responsabilidad.
2. Si el incumplimiento definitivo de la prestacin obedece a causas imputables al deudor, en razn
de la presencia de un factor de atribucin objetivo (riesgo creado, garanta, equidad, seguridad) o
subjetivo (culpa, dolo). En tal caso:
a) La obligacin no se extingue, pero experimenta una mutacin o transformacin en el objeto
debido. Ante la frustracin de toda posibilidad de ejecucin especfica de la prestacin debida, el
acreedor perseguir el id quod interest (prestacin del inters) o contravalor econmico en dinero,
conforme lo disponen claramente los arts. 505 inc. 3 y 889 del Cd. Civil. La obligacin primitiva,
sea de dar, de hacer o de no hacer, Se convierte en la de pagar daos e intereses (art. 889, Cd.
Civil).
Si el deudor se obliga a entregar un cuadro determinado y ste se destruye por causas que le son
imputables, continuar obligado a cumplir, pero la obligacin se transformar en la de pagar un valor
econmicamente equivalente en dinero.
b) En materia contractual, tratndose de contratos con prestaciones recprocas, podr resolver el
contrato (arts. 1204, Cd. Civil y 216, Cd. de Comercio) y demandar, adems, las
indemnizaciones pertinentes por el dao compensatorio causado.

INCUMPLIMIENTO RELATIVO (NO DEFINITIVO).-
Los supuestos de incumplimiento no definitivo o relativo presentan una nota distintiva: pese a la
infraccin, admiten, todava, la posibilidad de cumplimiento especfico tardo.
La prestacin no cumplida especficaniente en tiempo propio, o deficientemente ejecutada, es an
material y jurdicamente susceptible de ser realizada de manera especfica e idnea para satisfacer
el inters del acreedor. O sea, es til para el acreedor. Se trata, por ende, de situaciones de
incumplimiento obligacional dinmicas y transitorias.

Dentro de esta categora quedan comprendidos los siguientes supuestos:
A) INCUMPLIMIENTOS RETRASADOS. -Aaquellos casos en los que el deudor retrasa temporalmente el

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cumplimiento de la prestacin debida, pero sta puede todava ser cumplida tardamente, pues
resulta material y jurdicamente susceptible de cumplimiento ulterior y es an idnea para satisfacer
el inters del acreedor. El vnculo perdura pese al retraso.
Dentro de este grupo aparece la mora del deudor y, en algunos casos, el simple retardo o demora
(LOPEZ CABANA, DIEZ-PICAZO).

B) INCUMPLIMIENTOS DEFECTUOSOS. - Existe cumplimiento defectuoso toda vez que el deudor no ajusta
su comportamiento solutorio a los presupuestos o a las condiciones que el pago reclama para
producir sus efectos liberatorios y satisfactivos (DIEZ-PICAZO). La prestacin cumplida no rene los
requisitos de carcter subjetivo y objetivo que de acuerdo con el plan o proyecto de conducta
comprometida eran necesarios para alcanzarla cualitativa y cuantitativamente, y para satisfacer de
tal modo el inters del acreedor.
La inexactitud de lo ejecutado puede guardar relacin con los sujetos, con el objeto, con el lugar o
con el tiempo de cumplimiento de la prestacin.
Se refiere a los sujetos, por ejemplo, cuando quien paga es un incapaz o un tercero, tratndose
de prestaciones infungibles (DIEZ-PICAZO, GIORGIANNI);
se vincula con el objeto cuando el pago es efectuado en violacin a los principios de identidad
(se ejecuta una conducta cualitativamente distinta de la debida, o se entrega en pago una cosa
que no pertenece al deudor o est gravada a favor de terceros) o de integridad del pago (v. gr.,
se cumple parcial o fraccionadamente lo adeudado, o ejecuta una prestacin que presenta vicios
o deficiencias);
o relativos al tiempo de cumplimiento la prestacin (casos de cumplimiento anticipado o de
cumplimiento retrasado);
o al lugar en que ste debe llevarse a cabo.
Dentro de nuestro Cdigo, cabe dispensar especial atencin al supuesto de inexactitud de la
ejecucin relativa al objeto, pues los dems supuestos son regulados especficamente al tiempo de
tratar el pago.

2. Efectos que produce el cumplimiento defectuoso. - Qu derechos le asisten al acreedor frente a
un cumplimiento defectuoso?
La situacin vara sensiblemente segn los supuestos que se contemplen y las previsiones
normativas especficas, variables, muchas veces, en funcin del tipo de relacin en el cual opere el
aludido defecto prestacional. Dentro de ese orden de ideas, con elevada dosis de abstraccin, es
posible sealar lo siguiente:
a) El acreedor tiene el derecho y la carga de examinar la prestacin que ha ejecutado el deudor. Ello le

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permite detectar vicios o defectos aparentes, expresin que debe ser entendida como manifiestos,
perceptibles a travs de una observacin atenta y diligente de lo ejecutado. Si acepta una prestacin
defectuosamente cumplida, cuyas deficiencias son de esta naturaleza, sin formular reserva alguna,
en principio, nada podr reclamar al deudor, pues se presume que la ha consentido y que tal
ejecucin satisface su inters .
b) Corolario de lo anterior: frente una ejecucin deficiente de la prestacin, el acreedor est legitimado
para rehusarse a recibirla o asignarle efecto liberatorio alguno. Para ejercitar este derecho, dems est
decirlo, es absolutamente irrelevante que haya mediado culpa en la conducta del deudor.
c) De lo expresado surge que los problemas ms delicados que presenta el cumplimiento defectuoso
parecen circunscribirse a estas hiptesis:
1. Cumplimiento defectuoso ignorado. En este caso el acreedor slo tiene posibilidad de conocer las
deficiencias de la prestacin despus de ejecutada y recibida la misma (v. gr., por su carcter oculto o porque, sin
ser perceptibles mediante un examen atento, stos se , timani iestan ulteriormente). Es obvio que, aunque no haya formulado
reservas, el acreedor tendr derecho a ejercitar las prerrogativas que el ordenamiento le confiere.
2. Reservas. Cuando habiendo tenido conocimiento de las deficiencias al tiempo de recibir la
prestacin, ha formulado oportuna reserva respecto de ellas.
3. Vicios de poca relevancia. Cuando la prestacin presenta defectos de poca relevancia, que no
impiden la satisfaccin del inters del acreedor y ste se rehusa igualmente a aceptarla.

Cabe reconocer al acreedor las siguientes prerrogativas frente al cumplimiento defectuoso
no consentido justificadamente, sea de manera expresa o tcita:
a) Derecho a exigir el cumplimiento de la prestacin especfica conforme lo adeudado, el cual abarca
la prerrogativa de corregir la prestacin realizada, que podr llevarse a cabo sobre la misma
pretensin que se cumpli o a travs de su sustitucin por otra, o mediante la ejecucin de una nueva
prestacin o, en ciertos supuestos, de exigir una prestacin equivalente.
b) Derecho a obtener la indemnizacin por el dao material y moral que deriva del incumplimiento
defectuoso. Dicha pretensin presupone que concurran todos los restantes elementos de la
responsabilidad civil -factor de atribucin, dao y relacin causal- (arts. 505, inc. 3, Cd. Civil, 508 y
cones., y 10 bis, ley 24.240).
e) En materia contractual, tratndose de contratos bilaterales el acreedor puede invocar la
excepcin de incumplimiento que prev el art. 1201 del Cd. Civil para negarse a cumplir la
prestacin a su cargo.
d) En los contratos con prestaciones recprocas, puede demandar la resolucin contractual (arts.
1204, Cd. Civil; 216, Cd. de Comercio; 10 bis inc. e, ley 24.240). Para que proceda este remedio, el
incumplimiento debe asumir cierta gravedad (arts. 1071 y 1198, Cd. CIVA). Si el deudor ha

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cumplido con la prestacin principal y slo queda pendiente alguna de carcter accesorio, de menor
relevancia, la pretensin resolutoria puede resultar rechazada. Habr, en definitiva, que valorar
siempre qu relevancia tiene la prestacin incumplida en relacin con el inters del acreedor/
GIORGIANNI, WAYAR, miQuELI. Es, en definitiva, una cuestin de hecho cuya apreciacin final
corresponde aljuez.
e) En materia de vicios ocultos, est legitimado para ejercitarlas acciones tendientes a obtener la
disminucin proporcional del precio o a resolver el contrato (arts. 2174 y 2175, Cd. Civil).
f) En materia de locacin de cosas, el locador responde por los vicios o defectos graves de la cosa
arrendada que impidan su uso, aunque no los hubiese conocido o hubiesen sobrevenido en el curso
de la locacin. En tal caso, el locatario puede pedir la disminucin del precio o la rescisin del
contrato, salvo si los hubiese conocido (art. 1525, Cd. Civil). Como se advierte, tambin aqu la ley
exige que los vicios o defectos sean ocultos, pues pesa sobre el locatario el examen de la cosa
arrendada y el consiguiente descubrimiento de los vicios o defectos patentes o fcilmente
detectables.
g) En el mbito de la locacin de obra, el empresario queda libre por los vicios aparentes una vez
practicada su recepcin, no pudiendo luego oponrsele la falta de conformidad del trabajo con lo
estipulado (art. 1647 bis). En consecuencia, el comitente tiene el derecho y la carga de inspeccionar
la ejecucin realizada y de detectar los vicios aparentes que puedan importar una ejecucin
defectuosa.
h) Tambin enla Ley de Defensa del Consumidor 24.240 se prevn distintas soluciones normativas
especficas frente a diferentes incumplimientos (arts. 10 bis, 17, 23, 3 1 y concs.).

MORA DEL DEUDOR
CONCEPTO
La mora es el retraso imputable al deudor que no quita la posibilidad de cumplimiento tardo. 0, con
mayor precisin, la situacin especfica de incumplimiento relativo, en donde se afecta el trmino de
cumplimiento, con responsabilidad en el deudor y caracterizado por el inters que an guarda el
acreedor en el cumplimiento . Es una situacin eminentemente dinmica y transitoria, que habr de
concluir en el cumplimiento tardo, o en la realizacin de ofertas reales de cumplimiento, o en la
renuncia del acreedor a los derechos que le confiere el estado de mora de su deudor, o en el
incumplimiento definitivo.
A diferencia del incumplimiento definitivo, que tiene carcter irreversible, la situacin de mora
presupone una prestacin exigible, pero retardada en su ejecucin temporal por causas imputables

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al deudor, que todava es posible y til para satisfacer el inters del acreedor. De all su inescindible
asociacin a la idea de cumplimiento tardo.

Frecuentemente se hace referencia a ella como el retraso jurdicamente relevante (LLAMBIAS,
ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BUERES, AGOGLIA, BORAGINA, MEZA). Tal expresin, si bien
no es inexacta, parece inadecuada por su vaguedad y falta de precisin. No porque la mora no haga relevante jurdicamente
al simple retardo, sino porque slo le otorga dicha relevancia a los fines de producir los efectos que el ordenamiento jurdico ha
previsto para dicha stuacin de mora (v. gr., responsabilidad por daos y perjuicios, asuncin del riesgo de la prdida fortuita
de la cosa, imposibilidad de invocar la teora de la imprevisin bajo ciertas circunstancias, etctera). Sin embargo, conforme
habremos de verlo ms adelante, el simple retardo, desprovisto de cualquier factor de atribucin (objetivo o subjetivo) tambin
es idneo para producirimportantes efectos jurdicos que el propio sistema admite y legitima (v. gr., articular excepcin de
incumplimiento en los trminos del art. 1202 del Cd. Civil, solicitar la aplicacin de astreintes, etctera). En todos esos
supuestos el simple retardo es tambin Jurdicamente relevante, pues de lo contrario no producira los susodichos efectos. Es
relevante, precisamente, porque los produce. De suerte que tambin aqu tendramos un retraso relevante para el derecho,
que no es tcnicamente mora.

PRESUPUESTOS DE LA MORA.
Para que se configure la situacin jurdica de mora, es menester la presencia de ciertos
presupuestos, que deben necesariamente existir con anterioridad a esta anormal situacin y que
condicionan su propia configuracin (MAYAR).
Analizaremos dichos presupuestos a continuacin.
Exigibilidad de la prestacin debida
Cooperacion de Acreedor
Posibilidad y utilidad de cumplimiento tardio

A) LA EXIGIBILIDAD DE LA PRESTACIN DEBIDA. -Para que pueda configurarse el estado de mora
es necesario que la obligacion sea exigible. Ello sucede cuando a partir del incumplimiento del dbito
(art. 505
9
CC) el acreedor se encuentra facultado para reclamar de manera compulsiva su

9
Art. 505. Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son:
1 Darle derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado;
2 Para hacrselo procurar por otro a costa del deudor;
3 Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.
Respecto del deudor, el cumplimiento exacto de la obligacin le confiere el derecho de obtener la liberacin correspondiente,
o el derecho de repeler las acciones del acreedor, si la obligacin se hallase extinguida o modificada por una causa legal.
Si el incumplimiento de la obligacin, cualquiera sea su fuente, dervase el litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el
pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales de todo tipo all devengados y correspondientes a la primera o nica
instancia, no exceder del veinticinco por ciento (25 %) del monto de la sentencia, laudo, transaccin o instrumento que ponga
fin al diferendo. Si la regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales,
correspondientes a todas las profesiones y especialidades superan dicho porcentaje, el juez proceder a prorratear los
montos entre los beneficiarios. Para el cmputo del porcentaje indicado, no se tendr en cuenta el monto de los honorarios de

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cumplimiento especfico y descargar sobre el deudor el poder de agresin patrimonial que el sistema
le reconoce. No hay mora, de tal forma, si la obligacin no es susceptible de ser reclamada
judicialmente (tal lo que sucede, con las llamadas obligaciones naturales) o si existiendo obstculos
para dicha exigibilidad, los mismos no son removidos (v. gr., una obligacin sujeta a un plazo
suspensivo no cumplido o a una condicion suspensiva pendiente) (DIEZ PICAZO, MAYAR).

B) COOPERACIN DEL ACREEDOR. -Conforme lo hemos sealado, en numerosas obligaciones
pesan sobre el acreedor distintos deberes especiales de cooperacin, tambin llamadas cargas,
con slido sustento en el principio de la buena fe (art. 1198, Cd. Civil) y en el ejercicio regular de los
derechos (art. 1071, Cd. Civil), que tienen por objeto posibilitar que el deudor pueda cumplir
conforme a los trminos de la relacin existente. A veces, la propia liberacin del deudor depende del
cumplimiento de esos deberes (as, por ejemplo, cuando el acreedor debe suministrar los materiales
para que el deudor realice una obra, o hacerse presente en un lugar determinado a recibir la cosa).
En tales supuestos, la falta de cooperacin del acreedor puede obstar a la configuracin de la
situacin jurdica de mora. Para que el retraso pueda ser imputable (subjetiva u objetivamente) al
deudor, es presupuesto indispensable que el acreedor realice los actos de cooperacion necesarios
para que aqul pueda cumplir. La falta de cooperacion impide que pueda hablarse de mora, por falta,
precisamente, de uno de sus presupuestos, sin perjuicio de que, adems, bajo ciertas condiciones,
pueda ser apta para provocar la mora del acreedor.

E) POSIBILIDAD Y UTILIDAD DEL CUMPLIMIENTO TARDO. -Conforme lo sealado anteriormente, la
mora presupone que la prestacin debida sea susceptible de ser cumplida retardadamente de
manera especfica, en razn de resultar posible y til para el acreedor. En caso contrario, no cabe
hablar de mora sino de incumplimiento absoluto .

REQUISITOS DE LA SITUACIONDE MORA.
En nuestro derecho positivo, para que se produzca la mora del deudor es menester la presencia de
tres requisitos predicables para todo tipo de obligacin, que sern analizados separadamente.
a) El retardo.

los profesionales que hubieren representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas. (Prrafo incorporado por
art. 1 de la Ley N 24.432 B.O. 10/1/1995.)


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b) La imputacin al deudor, objetiva o subjetivamente, de dicho retardo.
c) La constitucin en mora del deudor.

EL RETARDO 0 RETRASO.
CARACTERIZACIN. TRANSITORIEDAD DEL RETARDO. - Este componente ha sido denominado, con tanta
frecuencia como impropiedad, elemento material de la mora, particularmente por autores subjetivistas que slo admiten a la
culpa (entendida en sentido amplio) como idnea para tornarlo relevante jurdicamente. Este ltimo elemento es denominado
por ellos subjetivo, y considerado como contrapuesto al retardo. La terminologa no es feliz, pues, veremos luego, tambin el
factor de imputacin puede ser objetivo (ms an, de ordinario, lo es), con lo que poco se obtiene denominando al retraso o
retardo elemento material u objetivo de la mora.
La nocin de retardo est ligada, indisolublemente, a la de demora. Supone, conforme a lo sealado
anteriormente, una situacin de deuda exigible, que deba ser cumplida en un determinado tiempo,
sin que se haya verificado el cumplimiento puntual en el momento fijado para ello. All se plasma la
dilacin temporal que constituye objetivamente una conducta antijurdica, conforme lo sealado en
pargrafos anteriores.

El retraso que caracteriza a nuestra figura supone, tambin, su transitoriedad, o sea que la obligacin
todava pueda ser cumplida especficamente por el deudor y, en tales circunstancias, resulte apta
para satisfacer el inters del acreedor. Si la prestacin no es susceptible de ser cumplida
especficamente despus de operada la demora, tardamente, porque se ha hecho imposible o
porque, aun siendo susceptible de tal cumplimiento, ya no es apta para satisfacer el inters del
acreedor, no hay tcnicamente mora, sino incumplimiento definitivo. Ello nos ubica en otro plano,
cuyo tratamiento hemos realizado anteriormente.

MORA Y RETARDO. -La relacin entre el retardo y la mora, como modalidades distintas de lesin al
derecho de crdito, genera enfoques dismiles en la doctrina nacional y comparada.
1. La mora como simple retardo. - Una calificada doctrina, minoritaria, identifica ambos conceptos.
Conforme a ella, la mora es el simple retardo en el cumplimiento de la obligacin, desprovisto de
cualquier connotacin de reprochabilidad subjetiva (culpa) (BORDA, MIQUEL, PUIG BRUTAU). La
mora es concebida como concepto puramente objetivo que, en algunos casos, requiere, adems, de
un elemento formal: la interpelacin.
Quienes adhieren a estas ideas distinguen la mora (retardo) de la responsabilidad derivada de la
mora. Slo en este ltimo plano jugara la idea de imputabilidad por dolo o culpa. La mora, en
cambio, sera la mera dilacin o tardanza en cumplir una obligacin, criterio que se adecuara
bastante a la definicin que brinda el diccionario de la Real Academia Espaola.

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Segn algunos, el art. 509 del Cd. Civil, luego de la reforma introducida en 1968 por la ley 17.711,
habra seguido las ideas de Borda y asimilado, en forma ms aparente que real, la mora al mero
retardo, en cuanto dispone en su ltima parte: Para eximirse de las respnsabilidades derivadas de la
mora, el deudor debe probar que no le es imputable. Ello estara presuponiendo una mora (=
retraso) no imputable al deudor, que genera responsabilidad per se, a punto tal que, si el deudor
pretende liberarse de dicha consecuencia, debera probar que no le es imputable. La imputabilidad
(dolo, culpa o, segn nuestra opinin, factor objetivo de atribucin) no jugara para configurar la
situacin de mora, sino en el plano de la exencin de responsabilidad derivada de aqulla.

Pizarro y Vallespinos considera que la mora, como especie de retardo Jurdicamente calificado,
presupone, necesariamente, la presencia de un factor de atribucin, objetivo en la mayora de los
casos (deber calificado de seguridad, garanta, riesgo creado) o subjetivo (en el mbito de las
obligaciones de medios, conforme habremos de analizarlo ms adelante).
El factor de atribucin o imputacin cumple dos funciones trascendentes, estrechamente ligadas
entre s: califica de manera especfica el retraso como mora y determina el parmetro axiolgico en
virtud del cual dicha situacin y las consecuencias que el ordenamiento jurdico prev para la mora
son atribuidas al deudor retrasado.

2. La demora como situacin jurdica diferente de la mora. Los efectos jurdicos del simple retardo. - Otra
corriente de opinin, que en modo alguno identifica simple retardo con mora, admite que aqul es
idneo para producir importantes efectos por s solo, desprovisto de toda connotacin subjetiva
(LOPEZ CABANA, MOISSET DE ESPANES, DIEZ-PICAZO, GIORGIANNI). Efectos que no se
identifican con los que produce la mora, aunque muchas veces, hayan sido, segn ellos,
errneamente asimilados a estos ltimos. Quienes adhieren a estas ideas suelen, por lo general,
concebir a la mora como un retraso imputable subjetivamente al deudor, por dolo o culpa, o sea,
como un retraso culpable.
La simple demora, desprovista de culpa, deja de ser un hecho jurdicamente intrascendente y
deviene apta para producir unas consecuencias que, si bien no son los propias de la mora, presentan
gran relevancia.
Es posible, de acuerdo con este enfoque, hacer referencia a los efectos de la mora (retraso
imputable) y a los efectos de la simple demora (retraso desprovisto de toda connotacin subjetiva),
aspectos que han sido tratados con notable profundidad por dos eminentes juristas argentinos: Luis
Moisset de Espans y Roberto Lpez Cabana. Entre los efectos que derivaran de la simple demora
se destacan por su importancia:
el derecho del acreedor a exigir cumplimiento especfico tardo de la prestacin adeudada
(DIEZ-PICAZO, PANTALEON PRIET0),
la facultad de oponer la excepcin de incumplimiento contractual (art. 1201, Cd. Civil),

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la falta de legitimacin para constituir en mora;
la resolucin contractual por incumplimiento;
el derecho a solicitar la aplicacin de astreintes, etctera (ALTERINI, AMEAL, LOPEZ
CABANA, MOISSET DE ESPANES, DIEZ-PICAZO).

Dentro de esquemas normativos distintos del nuestro, basados en el principio de la interpelacin,
aun en las obligaciones a plazo determinado, algunos autores llegan a sostener que el mero retardo
es apto para provocar responsabilidad por daos. Ms an: no son pocos quienes piensan que los
efectos ms importantes del incumplimiento obligacional derivan del simple retardo, con la sola
excepcin de la indemnizacin de daos y perjuicios y, de la traslacin de los riesgos, que
constituiran efectos propios de la mora (o sea, del retraso culpable). Esta concepcin ha tenido el
mrito enorme de poner de manifiesto las graves insuficiencias e inconsecuencias que tiene un
sistema de mora subjetiva, esto es, basado en la idea de retraso imputable a ttulo de dolo o culpa.
Dificultades que se potencian dentro de un regimen normativo como, por ejemplo, el espaol, que
adems mantiene la constitucin en mora rgidamente apegada al principio de la interpelacin (mora
ex persona). Representa, si se quiere, una vlvula de escape a una concepcin superada por la
realidad. Como resultado de ello, se elongarian los efectos del simple retardo, que pese a no ser
imputable subjetivamente al deudor, genera tambin importantes consecuencias jurdicas.

3. Nuestra opinin. -Nosotros creemos que el simple retardo (demora) y la mora (retardo cualificado
por la presencia de un factor de atribucin) son dos formas distintas de lesin al derecho de crdito
que, pese a estar emparentadas en razn de tener aspectos en comn, producen efectos diferentes.

Descartamos de plano, por las razones sealadas anteriormente, que slo la mora sea un retardo
relevante para el ordenamiento jurdico. La simple demora tambin lo es, a punto tal que produce
importantes efectos, que no se confunden con los de la mora ni se asimilan en su importancia a
stos.
Las diferencias entre ambos transitan por lo estructural (la mora requiere necesariamente de un
factor de imputacin subjetivo u objetivo, en tanto el retardo simple hace abstraccin de ellos) y por
sus efectos. Estos ltimos son decisivos para caracterizar a uno y otro supuesto. Es interesante
destacar, sin embargo, que en la mayora de los supuestos en los que el solo retardo produce efectos
jurdicos, suele tambin estar presente un factor de atribucin objetivo o subjetivo. Su presencia,
empero, es contingente, pues con ella o sin ella, el retardo produce los efectos que le son propios,
que guardan relacin causal con l. En nuestra opinin, conforme habremos de sealarlo ms
adelante, nada impide que en la mora el factor de imputacin que califica al retardo sea objetivo. Ello
significa un parmetro jurdico y axiolgico de atribucin que hace abstraccin de la idea de
culpabilidad y que, al mismo tiempo, se sustenta en un fundamento distinto: riesgo creado, garanta,
equidad, deber calificado de seguridad, etctera, segn los casos). Ms an: estamos convencidos

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de que la inmensa mayora de los supuestos de obligacin, particularmente las de resultado, son
alcanzados por criterios objetivos de imputacin, tanto en materia de incumplimiento como de mora.

EL FACTOR DE ATRIBUCION.
La mora requiere, necesariamente, de la presencia de un factor de atribucin que califique el retardo
material como moratorio y que permita atribuir axiolgicamente las consecuencias que genera a una
persona determinada.
Cul es el factor de atribucin que debe estar presente para que se configure la mora del
deudor? Las opiniones estn divididas. En tanto algunos juristas proclaman la preeminencia de la
culpa, otros admiten criterios ms flexibles, asignando mayor relevancia a los factores objetivos de
atribucin.
Factor subjetivo de atribucin. - Conforme a una posicin clsica, el factor de atribucin aplicable es
subjetivo, basado en la culpa. El retraso debe, necesariamente, ser imputable subjetivamente al
deudor, a ttulo de dolo o culpa. Asimismo el retraso no culpable no es Mora (LLAMBIAS, CAZEAUX,
TRIGO RFPRESAS, SALVAT, GALLI, LAFAILLE, BUSSO, COLMO, LOPEZ CABANA, MORELLO).
Coexistencia de factores subjetivos y objetivos. La mora objetiva. -De acuerdo a otra opinin, que tiende
a prevalecer en la actualidad, basta con la presencia de un factor de atribucin subjetivo (mora
subjetiva) u objetivo (mora objetiva) para que se configure la situacin jurdica de mora.
Dentro de esta corriente, empero, se advierten diferencias sensibles.
1. Doctrina que proclama el principio de la culpa y admite supuestos excepcionales de mora objetiva. - Para
algunos (MAYAR, MOISSET DE ESPANES, PADILLA, ZANNONI) el principio general est dado por
la culpa, por lo que los casos de mora objetiva, si bien existen, son excepcionales, limitados a
aquellos supuestos en los que han sido expresamente consagrados por razones de poltica
legislativa. Se trata de una posicin subjetivista, con concesiones objetivistas.
2. Doctrina que proclama la preeminencia de los supuestos demora objetiva. - Segn otros, en posicin
que comparte Pizarro y Vallespinos, los supuestos ms importantes y frecuentes se caracterizan
por la presencia de un factor objetivo de atribucin y son, consecuentemente, hiptesis de mora
objetiva [BUERES,MOSSET ITURRASPE, ZAVALA DE GONZALEZ, VAZQUEZ FERREYRA,
AGOGLIA, BORAGINA, MEZA]. La culpa juega un rol de menor importancia en esta materia,
circuriscripta, en nuestra opinin, a las obligaciones de medios.
Dentro de esta corriente, empero, se advierten algunos matices de importancia, a la hora de
encuadrar el mbito de la mora objetiva. As, algunos, como Mosset Iturraspe, identifican mora
automtica con mora objetiva, y mora con interpelacin, con mora subjetiva. En el primer supuesto,
el factor de atribucin sera el riesgo creado (no basta, pues, el mero retardo) en tanto que en el
segundo caso, la imputacin jurdica se efectuara a ttulo de culpa.

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Nosotros compartimos la idea de que la mora puede ser objetiva (en la mayor parte de los supuestos)
o subjetiva. Sin embargo, no creemos que el encuadramiento en una u otra hiptesis dependa de la
forma de constitucin en mora (automtica o por interpelacin). El deber de entregar la cosa en un
contrato de compraventa no cambia por el hecho de estar sujeto a un plazo determinado cierto o
incierto (mora automtica) o tcito (mora por interpelacin).
El factor de atribucin aplicable en la mora o el incumplimiento de una obligacin de resultado, como
la anteriormente tomada como ejemplo, no vara por el hecho de que la mora se produzca
automticamente o por interpelacin. Como bien lo seala Bueres, Ia mora no es subjetiva u objetiva
por las contingentes caractersticas del plazo (incluso modificables por la voluntad de las partes
puesto que el art. 509 contiene derecho supletorio), o por cuanto no exista plazo. La subjetividad u
objetividad que calificajurdicamente el retraso dimana de la ley -o ms ampliamente del
ordenamiento- en cuanto all se considera de unas maneras especficas la clase de deberes a
cumplir en vista de exigencias de justicia y de la propia conformacin estructural y funcional de tales
deberes.

Qu diferencias existen entre mora objetiva y subjetiva? son similares a las que se advierten
entre responsabilidad objetiva y subjetiva.
Ellas transitan por dos planos fundamentales, que deben guardar estricta coherencia entre s: el
factor de imputacin y las eximentes idneas para liberar al sindicado como moroso (o responsable)
de las consecuencias que derivan de dicho estado (art. 509, ltima parte, in fine, Cd. Civil).
Cuando la mora (y la responsabilidad que de ella deriva) es subjetiva, se quiere con ello decir que
requiere para su configuracin y procedencia de la presencia de culpa en sentido amplio,
comprensiva de la culpa y el dolo.
La eximente propia en el plano de la imputabilidad subjetiva debe ser la prueba de la no culpa. As, por
ejemplo, frente a una responsabilidad subjetiva presumida iuris tantum, al sindicado como responsable debera alcanzarle
para liberarse con probar que de su parte no hubo culpa, esto es, que obr diligentemente; o con mayor razn, que falt la
imputabilidad de primer grado, por ejemplo, por mediar error esencial excusable, dolo o violencia.
Cuando la mora, y la responsabilidad que de ella deriva, es objetiva, se quiere con ello decir que la
imputacin se efecta 1) con abstraccin de toda idea de culpabilidad y2) en base a un parmetro
objetivo de atribucin (v. gr., riesgo creado, garanta, equidad, deber calificado de seguridad,
etctera). Represe en que al hacerse abstraccin de la idea de culpa no se quiere con ello significar que en el caso concreto no pueda
haber habido un obrar culpable. De ordinario, lo hay! Slo que, en principio, se hace abstraccin de dicha circunstancia para atribuir las
consecuencias jurdicas del retraso, ya que esta imputacin se asienta sobre otros parmetros, de carcter objetivo.
Quien pretenda liberarse tendr que probar algo ms que la no culpa: la incidencia de una causa
ajena (hecho del acreedor, hecho de un tercero extrao por quien no debe responder o el caso
fortuito). Ello equivale a poner de manifiesto que no existe relacin causal entre el incumplimiento
objetivo y el dao entendido en sentido amplio, por lo que el deudor no es, en definitiva, el autor del
mismo.

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LA CONSTITUCION EN MORA DEL DEUDOR.
El tercer requisito de la institucin que analizaremos es la constitucin en mora.
CONCEPTO. LAS DIFERENTES FORMAS DE CONSTITUIR EN MORA. -La configuracin de la situacin
jurdica de mora requiere de algo ms que un retraso imputable al deudor que no quite posibilidad de
cumplimiento tardo. Es preciso, adems, que el deudor quede constituido en mora.
Dicha constitucin en mora puede operar de distinta manera:
1) por un acto del acreedor (interpelacin);
2) o bien por el mero transcurso del tiempo.

Se asigna a la expresin interpelacin un significado equivalente al de constitucin en mora.
Sin embargo, ello no es as, pues la interpelacin no es la unica via para constituir en mora al deudor, ni, por cierto, la ms
importante. La mayor de las veces, la constitucin en mora opera sin intervencin alguna del acreedor, por el slo transcurso
del tiempo, automticamente. Es el tiempo quien interpela en lugar del hombre. De all la locucin romana dies interpellat pro
homine.
Queda en claro, de tal modo, que existe entre constitucin en mora e interpelacin una clara relacin de gnero a especie;
mientras con la primera se alude a las diferentes formas por las que el deudor puede estar incurso en mora, con la segunda se
designa una de aquellas formas en particular: la que se concreta mediante la actuacin del acreedor (interpellatio) (MAYAR,
ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BUSTAMANTE ALSINA).

DIVERSOS SISTEMAS DE CONSTITUCIN EN MORA
Existen universalmente dos grandes sistemas de constitucin en mora, que, a menudo, aparecen
combinados: el que requiere de un acto del acreedor (interpelacin) para que opere la constitucin
en mora del deudor, tambin llamado de la mora ex persona; y el de la constitucin en mora
automtica, por el solo transcurso del tiempo fijado, sin necesidad de acto alguno de requerimiento
por parte del acreedor, o sistema de la mora ex re
1. El sistema de la mora ex personao de la interpelacin. -El deudor no incurre en mora de pleno
derecho por el simple cumplimiento del plazo sealado. Para que opere este efecto es menester que
el acreedor dirija al deudor un acto especfico -la interpelacin- a travs del cual le haga conocer su
voluntad de obtener el cumplimiento de la obligacin y la satisfaccin de su inters.
Es el acreedor quien, una vez vencido el plazo, provoca la constitucin en mora del deudor, mediante
un acto especfico que emana de l. El solo transcurso del plazo no provoca efecto alguno, pues slo
hay all un mero retardo no moratorio.

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2. El sistema de la mora ex re o automtica, por el solo transcurso del tiempo. - Conforme al mismo, la
mora se produce sin necesidad de interpelacin, automticamente, por el solo transcurso del tiempo
fijado. Son las hojas del almanaque las que al caer interpelan al deudor (dies interpellat pro homine.).
En apoyo de la constitucin en mora por el solo transcurso del tiempo se sostiene:
1. Habiendo plazo fijado para el cumplimiento, el deudor debe ajustar su conducta a lo debido en la fecha prevista. Subordinar
la mora a un requisito formal, como la interpelacin, es, adems de innecesario, inconveniente, conforme a la dinmica que
debe nutrir el fenmeno de cumplimiento y eventual incumplimiento obligacional.
2. El sistema basado en la interpelacin no protege adecuadamente al acreedor de buena fe, que es por lo general, el hombre
corriente. En las relaciones surgidas del trato diario entre acreedor y deudor, es poco grato acudir a un requerimiento formal
para constituir en mora al deudor una vez vencido el plazo de cumplimiento.
Es el inters del acreedor honesto, ordinario, corriente, el que est comprometido y el que resulta mejor tutelado por un
rgimen de mora por el solo transcurso del tiempo.
3. El sistema de la mora automtica en las obligaciones a plazo protege en forma ms justa y adecuada al crdito, lo cual es
indispensable en toda sociedad moderna, mxime con los imperativos de la hora actual.
4. El principio del favor debitoris no se ajusta ni compadece con la situacin econmica y actual que caracteriza a una
sociedad moderna. Simpatizar con el deudor -escriba von lliering- es el signo ms patente de que una poca es dbil: en ella
llmase a esta simpata humanidad. En una edad llena de fuerza, se trata, ante todo, de que sea hecha justicla al acreedor.
5. Es falso que la mora automtica sea propia de pases de fuerte disciplina social, como Alemania y Suiza, y ms an, que
ella resulte reida con nuestra idiosincrasia. Ella rige plenamente en las obligaciones a plazo en pases como Italia, Portugal,
Brasil, Chile, Bolivia, Mxico, Venezuela, Ecuador, Colombia, todos pases latinos muy prximos a nosotros en sus
valoraciones.

LA INTERPELACION.
CONCEPTO Y CARACTERES. -La interpelacin es la declaracin de voluntad, unilateral, no formal y
recepticia, que facultativamente el acreedor dirige al deudor, por la cual le reclama en forma
categrica el cumplimiento de una prestacin ya exigible. Suele tambin hacerse referencia a ella
bajo la denominacin de intimacin o requerimiento. La interpelacin exige una declaracin de
voluntad emanada del acreedor y dirigida al deudor, inequvoca y concluyente, con la finalidad de
obtener el cumplimiento de la prestacin.
Es Facultativa en cuanto el acreedor no est compelido en forma compulsiva a ejercitarla,
por lo que puede dejar de utilizarla.
Es unilateral, pues se perfecciona con la sola voluntad del acreedor que emite la
declaracin. No se requiere, por ende, el concurso de la voluntad del deudor.
Es recepticia, pues se trata de una declaracin que est destinada, por definicin, a ser
conocida por su destinatario: el deudor. El fundamento de esta exigencia es obvio: slo a
partir de que el deudor toma conocimiento, o est en condiciones de hacerlo, del reclamo del

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acreedor, puede decirse que la declaracin de ste cobra sentido (MAYAR, HERNANDEZ
GIL, CANO, LLAMBIAS, BUSTAMANTE ALSINA).
Es no formal en cuanto no est sujeta a forma ni solemnidad de ningn tipo. Puede, por
ende, ser realizada judicial o extrajudicialmente, en forma escrita o verba. No obstante ello,
conviene tener presentes asimismo las dificultades que podran derivar de un requerimiento
que luego no fuera pasible de ser acreditado.

NATURALEZA JURDICA. -Se discute cules la naturaleza jurdica de la interpelacin.
1. Para una primera posicin compartida por Pizarro y Vallespinos, es un acto jurdico unilateral
(art. 944, Cd. Civil), o sea de un acto voluntario lcito que tiene por finalidad inmediata producir una
determinada consecuencia jurdica: la mora del deudor. La interpelacin provoca una modificacin de la
situacin jurdica preexistente, tanto en lo que hace a los derechos del acreedor cuanto en lo que concierte a la situacin del
deudor, que se ve agravada por las consecuencias que derivan del estado de mora. En consecuencia, la interpelacin debe
ser realizada por una persona capaz para obligarse y ser exterionzada de manera inequvoca. Se trata de un acto unilateral
pues para su perfeccionamiento basta con la sola voluntad del acreedor, sin que sea menester integrarla con la del deudor
(arg. art. 946, Cd. Civil). Y es recepticio pues la declaracin est destinada a ser recibida por un destinatario concreto: el
deudor interpelado [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA].

2. Conforme a otra perspectiva, la interpelacin es un hecho jurdico (art. 896, Cd. Civil), por cuanto
quien reclama no pretende un efecto Jurdico inmediato sino un mero resultado material cual es el
cumplimiento de la prestacin [LLAMBIAS, BUSTAMANTE ALSINA, VON TUHRI.

3. Finalmente, para una tercera posicion, cercana a la anterior, estaramos frente a un simple acto
voluntario lcito en los trminos del art. 899 del Cd. Civil.

SUJETOS.
El sujeto activo de la interpelacin es, por regla, el acreedor. Nada impide que pueda la
misma ser efectuada por su representante legal o voluntario, o por mandatario. La doctrina
es pacfica en tal sentido.
Creemos que, en cambio, el gestor de negocios no est facultado para interpelar y constituir en mora
al deudor.
El sujeto pasivo de la interpelacin es, de ordinario, el deudor. Es vlida la intimacin
practicada al representante legal o convencional de aqul, facultado para realizar el pago
(LLAMBIAS, MAYAR).
La interpelacin produce sus efectos desde el momento mismo en que la notificacin ingresa a la

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esfera propia del destinatario. Es irrelevante que tome efectivo conocimiento de ella.

FORMAS DE INTERPELAR.
Conforme lo sealado anteriormente, la interpelacin no est sujeta a formalidades. Por lo tanto,
puede ser realizada mediante una manifestacin positiva de la voluntad del acreedor de exigir el
cumplimiento, formulada por escrito, o de manera verbal o por cualquier signo inequvoco referido a
determinados objetos (art. 917, Cd. Civil). El requerimiento puede ser efectuado en forma judicial o
extrajudicial.

1. JUDICIAL. - Es judicial cuando se realiza mediante la intervencin de un organismo jurisdiccional
del Estado, tal lo que sucede, por ejemplo, con la intimacin de pago efectuada por oficial de justicia,
o a travs de la notificacin de una demanda ordinaria o ejecutiva, o de la reconvencin (BORDA,
LLAMBIAS, LAFAILLE, COLMO, SALVAT, GALLI, MAYAR).
Lgicamente, el requerimiento necesita de su notificacin, sin la cual no alcanza a materializar su funcin, por las razones
antes expresadas.
Una vez practicada la notificacin, la interpelacin no queda subordinada a la validez o nulidad del acto procesal en cuestin;
por ende, aunque la demanda o la notificacin resultaran nulas por vicios de forma, o por haber sido la primera deducida ante
un tribunal incompetente, la interpelacin mantiene plena eficacia. La doctrina es pacfica en tal sentido.

2. EXTRAJUDICIAL. -La interpelacin es extrajudicial cuando es efectuada sin intervencin de la
autoridad judicial.
Conviene tener presente, sin embargo, que el acreedor debe probar la interpelacin, por lo que
siempre es aconsejable utilizar formas de requerimiento que permitan su ulterior acreditacin en
sede judicial (v. gr., telegrama colacionado, requerimiento por va notarial, carta documento,
etctera).
Quien efecta la interpelacin asume el riesgo del medio utilizado para practicarla.

REQUISITOS DE LA INTERPELACIN
La doctrina distingue entre requisitos intrnsecos y extrnsecos de la interpelacin.
1. REQUISITOS INTRNSECOS. - Son aquellos que, como su nombre lo indica, hacen estructuralmente a
la interpelacin en s misma. Ellos son:
Reclamo Categorico

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Requerimiento apropiado en cuanto al objeto, modo y tiempo
Exigencia de cumplimiento factible
Circunstancado

1.1. Reclamo categrico. -La interpelacin supone una exigencia categrica e imperativa de pago. No
es una simple invitacin a cumplir, o un recordatorio, o una sugerencia, ni menos an un ruego.
1.2. Requerimiento apropiado en cuanto al objeto, modo y tiempo. -El requerimiento debe estar referido a
la prestacin debida, y ser apropiado respecto de las circunstancias de modo y tiempo.
Objeto. -El acreedor no puede pretender que el deudor cumpla con una prestacin cualitativamente
distinta de la adeudada. Un requerimiento en tal sentido es ineficaz para constituirlo en mora.
Qu sucede si el acreedor intima al deudor a que ejecute una prestacin cuanttatvamente
distinta de la debida (v. gr., le requiere que cumpla menos de lo que debe o ms de lo que
debe)?
En el primer supuesto, creemos que el requerimiento es vlido. Si bien el deudor no est obligado a
efectuar pagos parciales (art. 673), la solucin propiciada es la ms acorde con la dinmica que debe
nutrir el cumplimiento obligacional. Vale la pena tener en cuenta que la situacin del deudor no se
agrava, por lo que no hay razn alguna para negar su efecto propio a la interpelacin. Ms delicada
es la cuestin cuando la interpelacin se realiza por una cantidad mayor a la adeudada.
Para algunos (LLAMBIAS) la interpelacin carecera de eficacia por no ser el requerimiento
apropiado al objeto de la obligacin. Otros, en cambio, en posicin ms flexible, que compartimos,
admiten su eficacia pero slo respecto de la cantidad adeudada [MAYAR, BIANCA, GIORGIANNI].
La reclamacin quedar, pues, satisfecha, mediante el ofrecimiento de pago de la cantidad que
verdaderamente se adeuda.
La recomendacin aprobada por las ll Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, provincia
de Buenos Aires, 1981), Comisin n2, se inclin por estas ideas flexibles, sosteniendo que no
invalida a la interpelacin ... la circunstancia de diferir el monto entre la cantidad requerida y la
debida, siempre que sea aquella circunstanciada; si es por mayor cantidad constituye en mora por la
suma realmente adeudada; si es por menor monto, la mora se opera respecto de la suma requerida.
Es una posicin razonable que guarda armona con la dinmica que debe nutrir al cumplimiento
obligacional y con el principio de la buena fe (CNCiv., Sala D, 18/12/8 1, ED, 98-405)

Tiempo. - La interpelacin debe ser formulada despus que la prestacin sea exigible, pues esta
exigencia es presupuesto de la mora. No es eficaz, en nuestra opinin, el requerimiento anticipado
que realice, el acreedor antes de que el crdito sea exigible.
Modo. - El requerimiento debe ajustarse al modo de cumplimento pactado o que de manera
dispositiva fije la ley Si no se adecua a ello, no tiene eficacia, salvo que las diferencias no sean
sustanciales ni agraven la situacin del deudor.


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1.3. Exigencia de cumplimiento factible. -Es preciso que el requerimento contenga una exigencia que
resulte de cumplimiento factible. No lo es cuando, por ejemplo, resulta sorpresiVa o intempestiva, o
euando el plazo que se otorga es excesivamente breve e inepto para posibilitar el cumplimiento de la
prestacin.

1.4. Circunstancado. - El requerimiento debe contener mencin de las circunstancias de tiempo y
lugar, salvo cuando ellas estuvieren preestablecidas por las partes o surgieran de la ley.

REQUISITOS EXTRNSECOS. - No basta para que el requerimiento produzca efectos con que cumpla los
requisitos intrnsecos antes sealados. Puede ser menester, adems, la presencia de dos
condiciones extrnsecas:
2.1. Cooperacin del acreedor. -Cuando se trate de prestaciones que requieren de actos
especficos de cooperacin del acreedor para que el deudor pueda cumplir, es preciso que el
acreedor satisfaga de manera efectiva dicha conducta (v. gr., hacindose presente a recibir la cosa
en el lugar pactado), La falta de cooperacin impide la configuracin del estado de mora del deudor,
aun mediando intimacin, y puede ser apta inclusive para provocar la mora diferente es la relativa a
la carga de la prueba de esos actos de cooperacin.
2.2. Ausencia de incumplimiento del acreedor. - Tratndose de obligaciones recprocas, uno
de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple, u ofrece cumplir o demuestra que su
obligacin es a plazo (arts. 510 y 1201, Cd. Civil). Si quien interpela en tal supuesto ha incumplido
con su obligacion, aquella no produce efecto alguno.

EL REGIMEN DE CONSTITUCION EN MORA EN EL CODIGO CIVIL ARGENTINO ANTES DE LA
LEY 17.711. - Antes de analizar el rgimen actual de la mora del deudor, conviene trazar un breve panorama de la
situacin antes de la reforma de la ley 17.7 11 al Cdigo Civil en el ao 1968, dado que el cambio operado en esta materia ha
sido sustancial y, por cierto, muy positivo.

EL SISTEMA DEL CDIGO DE VLEZ SRSFIELD. -Veamos cul era el panorama en el Cdigo Civil antes de la ley 17.7 11.
1. El derogado art. 509. El principio de la interpelacin. Sus excepciones. El derogado art. 509 del Cd. Civil, siguiendo muy de
cerca al Cdigo de Franela, consagraba categricamente el principio de la mora expersona, exigiendo la interpelacin
inclusive en las obligaciones a plazo determinado cierto: Tara que el deudor incurra en mora -deca- debe mediar
requerimiento judicial o extrajudicial por parte del acreedor.... Como regla general, no haba mora sin interpelacin.
La norma contemplaba dos excepciones a dicho principio:
Cuando se hubiera estipulado expresamente que el mero vencimiento del plazo producira la mora. Dado que la ley
no era de orden pblico, nada impeda que las partes, ejercitando la autonoma privada (art.1197, Cd. Civil),
pudieran pactar la mora automtica, fijando un rgimen ms severo para el deudor, cosa que era prctica comn en

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la inmensa mayora de los contratos.
Es interesante sealar que la jurisprudencia dominante anterior a la reforma revelaba criterios flexibles a la hora de interpretar
las clusulas que pactaban la mora automtica, entendiendo, por ejemplo, que mediaba dicho acuerdo cuando el deudor se
comprometa a desalojar un inmueble en determinada fecha sin demora o excusa alguna, cuando se pactaba una clusula
penal moratoria, o en aquellos supuestos de obligaciones pagaderas en cuotas, cuando se convena la caducidad de plazos
ante el mero vencimiento de alguna de ellas, etctera.
Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligacin resulte que la designacin del tiempo en que deba
cumplirse la obligacin, fue un motivo determinante por parte del acreedor (mora ex re). El supuesto tenido en
cuenta era el de obligaciones suetas a plazo esencial, cuya no ej.ecucin en tiempo propio provocaba, en verdad,
no un supuesto de mora sino de incumplimiento definitivo. As, por ejemplo, quien contrata un remise para que lo
lleve determinado da y hora al aeropuerto, a fin de tomar un avin a Europa: la falta de cumplimiento en tiempo
propio importa frustracin del inters del acreedor, sin necesidad de requerimiento alguno.
El fundamento de esta excepcin, dice Llambas, radicaba en la interpretacin de la voluntad de las partes: se considera que
stas han entendido que, por fuerza de las cosas, el pago en el momento preciso era tan importante que su omisin deba
llevar aparejada la responsabilidad del deudor.
2. Otros supuestos demora sin interpelacin. A las excepciones al principio de la interpelacin contenidas en el viejo art. 509,
se sumaban otras, en donde doctrina y Junsprudencia, en forma ms o menos pacfica, admitan que la mora operaba
automticamente, sin necesidad de requerimiento:
2.1. Mora legal. -En algunos supuestos particulares, la propia ley prescinda del requisito de la interpelacin. As, por ejemplo:
en materia de promesa de dote a la mujer (art. 1242) el deudor quedaba constituido en mora desde el da de celebracin del
matrimonio, restitucin de bienes dotales (art. 1322); la obligacin de efectuar aportes a la sociedad (art. 172 l), deuda por
saldos de la tutela (art. 466), deuda contrada por el usufructuario de dinero (art. 2944), obligacin del poseedor de mala fe de
reintegrar los frutos percibidos y los dejados de percibir por su culpa (art. 2438), etctera [wAYAR, LL~As].
En materia tributaria, administrativa y comercial, eran tambin frecuentes las normas que expresamente consagraban la mora
automtica, prescindiendo del requisito de la interpelacin.
2.2. Hechos ilcitos. - Tratndose de la obligacin de reparar los daos derivados de la comisin de un hecho Ilcito doloso, se
entenda sin discusin que la mora se produca automticamente desde la comisin del hecho [BusSO, SALVAT, GALLI,
LAFAILLE, COLMO].
El criterio se extendi tambin a los lcitos culposos, para lo cual tuvo honda repercusin, en su momento, un importante fallo
plenario de la Cmara Civil de la Capital Federal (16/12/58, LL, 93-667).
2.3. Confesin del estado demora. -Tambin poda preseindirse de la interpelacin cuando el propio deudor reconoca estar
en mora, supuesto en el cual el requerimiento devena superfluo: la mora quedaba evidenciada por el propio acto de
reconocimiento del deudor, el que deba ser explcito y categrico [BORDA, BUSSO, LLAMBIAS, PADILLA].
2.4. Negativa anticipada del deudor. - De igual modo, no era menester interpelar al deudor cuando ste anticipaba su voluntad
de no cumplir con la obligacin, ya que en tal caso el requerimiento devena un formalismo estril [BORDA, LLAMBIAS,
BUSSO, GALLI].
2.5. Imposibilidad de interpelarpor causas imputables al deudor. - No corresponda interpelar al deudor cuando por razones
imputables a ste fuese imposible realizar aquel acto; tal lo que suceda cuando el deudor se ausentaba sin dejar
representante o noticia de su paradero, o cuando, maliciosamente, se ocultaba o eluda por distintas vas ser interpelado.
2.6. Supuestos de incumplimiento definitivo de la prestacin. - Lgicamente, tampoco era menester interpelar al deudor para
constituirlo en mora en todos aquellos supuestos en los cuales el cumplimiento especfico de la prestacin no resultaba
posible, material o jurdicamente, o devena intil para el acreedor. Todos casos de incumplimiento en donde la idea de
requerimiento y de mora devienen incompatibles con el carcter irreversible que trasluce la lesin al derecho de crdito

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[BORDA, LLAMBIASI.
2.7. Obligaciones derivadas de la posesin de mala fe. -Esta hiptesis est contemplada en la nota al art. 509. El poseedor de
mala fe se encuentra en mora ex re en su obligacin de restituir desde que comienza a poseer, sin necesidad alguna de que
deba ser constituido en mora (arg. art. 2433 y concs., Cd. Civil).

EL REGIMEN LEGAL DE LA MORA DEL DEUDOR DESPUES DE LA LEY 17.711.
La ley 17.711 introdujo una profunda modificacin en el rgimen de constitucin en mora del deudor,
incorporando como regla general el principio de la mora automtica en las obligaciones a plazo
determinado cierto e incierto, con lo que releg a la mora ex persona a una categora puramente
residual. Ms all de las imperfecciones tcnicas que presenta el nuevo art. 509, que son muchas, la
reforma es plausible y ha producido frutos positivos a lo largo de sus ms de treinta aos de
aplicacin.
Dispone el art. 509:
En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento.
Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tcitamente de la naturaleza y
circunstancias de la obligacin, el acreedor deber interpelar al deudor para constituirlo en mora.
Si no hubiere plazo, el Juez apedido de parte, lo fijar en procedimiento sumario, a menos que el
acreedor opte por acumular las acciones de fijacin de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el
deudor quedar constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la
obligacin.
Para eximirse de las responsabilidades de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable.

EL PRINCIPIO Y LAS EXCEPCIONES DENTRO DEL SISTEMA PROYECTADO POR LA LEY
17.711. -
Ms all de las imperfecciones de la norma, es evidente que de ella emerge claramente un principio
general y se no es otro que el de la mora automtica [BORDA, MOISSET DE ESPANES,
BUSTAMANTE ALSINA, BUERES].
Al haber consagrado la regla de la mora ex re en las obligaciones a plazo, se establece un principio
general conforme al cual la mora es automtica y cubre todos los casos no exceptuados
absorbiendo en el mismo a las hiptesis especficas de mora legal [BUSTAMANTE ALSINA].
Este principio tiene excepciones: aquellos supuestos en los que, por disposicin de la ley (por
ejemplo, obligaciones a plazo tcito) o por acuerdo de partes, se determina que es menester la
interpelacin para constituir en mora al deudor.
De all que todo supuesto no contemplado expresamente como supuesto de mora ex persona, cae

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bajo la regla de la mora automtica; y que, en caso de duda, deba estarse tambin por la aplicacin
de la regla.

LA MORA AUTOMATICA EN LAS OBLIGACIONES A PLAZO DETERMINADO CIERTO E
INCIERTO. -El art. 509
10
,prr. 1 determina que: En las obligaciones a plazo, la mora se produce por
su solo vencimiento. Se consagra, de tal modo, en forma categrica el principio rector en esta
materia: la mora automtica.
Luego, la expresin obligacin a plazo slo puede (y debe) ser entendida como equivalente a
obligacin a plazo determinado. Cuando la ley dice que en las obligaciones a plazo la mora se
produce por su solo vencimiento, hace referencia a obligaciones a plazo determinado, o sea a aquel
que ha sido fijado expresamente por las partes, por la ley o, inclusive, por el juez.
Los problemas, sin embargo, no terminan aqu. Conforme lo hemos sealado en captulos
anteriores, el plazo determinado admite una subclasificacin, segn se trate de plazo determinado
cierto o incierto (supra, t. 1, 110).
El plazo es cierto cuando se conoce con precisin la fecha en que operar su vencimiento (art. 567,
Cd. Civil).
El plazo incierto (o de cumplimiento incierto) es aquel que est fijado con relacin a un hecho futuro
necesario, cuyo momento exacto de produccin se ignora. Se conoce que el acontecimiento
inexorablemente habr de producirse (por eso es plazo y no condicin), pero no se sabe cundo ello
tendr lugar (certus an incertus quando). Por ejemplo, la muerte de una persona; o la prxima lluvia.
Cuando el art. 509, prr. 1 determina que en las obligaciones a plazo (determinado) la mora se
produce por su solo vencimiento, comprende tanto a las obligaciones a plazo determinado
cierto e incierto o solamente a las primeras?
b) De acuerdo a otra posicin, hoy francamente mayoritaria, que compartimos plenamente, la mora
se produce automticamente en todos los supuestos de obligaciones a plazo determinado, sea ste
cierto o incierto.

10
Art. 509. En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento.
Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la
obligacin, el acreedor deber interpelar al deudor para constituirlo en mora.
Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijar en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular
las acciones de fijacin de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedar constituido en mora en la fecha indicada
por la sentencia para el cumplimiento de la obligacin.
Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable.
(Artculo sustituido por art. 1 de la Ley N 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1 de julio de 1968.)


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Esta interpretacin es la ms ajustada a la normativa vigente, que no formula distincin alguna: todas
las obligaciones a plazo determinado, sea cierto o incierto, se encuentran alcanzadas por el principio
general de la mora automtica, cuyas excepciones deben ser interpretadas restrictivamente. No
creemos que de lege lata sea posible excluir a las obligaciones a plazo determinado incierto del art.
509, prr. P, ya que de seguirse ese procedimiento aqullas no tendran ubicacin en la citada
norma. Y no se diga que podran ser emplazadas analgicamente en el prrafo segundo, requiriendo
en consecuencia de interpelacin, pues en el citado prrafo segundo se contempla un supuesto de
obligacin aplazo indeterminado (tcito) y aqu estamos frente a una hiptesis de plazo determinado
(incierto). El sistema de la ley 17.711 es claro y categrico: sienta un principio general -el de la mora
automtica en las obligaciones a plazo- y dos excepciones: obligaciones a plazo tcito y a plazo
indeterminado. Fuera de las excepciones apuntadas, dice Bustamante Alsina, no existen otras. No
hay razn para excluir de la mora ex re a las obligaciones a plazo incierto.

EXCEPCIONES. - Existen supuestos de excepcin en los cuales, pese a haber obligacin a plazo
determinado, la mora no opera automticarnente y requiere de previa interpelacin:
a) Cuando las partes, en ejercicio de la autonoma de la voluntad, han acordado la necesidad de
interpelar previamente al deudor para constituirlo en mora.
b) Cuando la ley dispone lo contrario para supuestos especiales.

OBLIGACIONES A PLAZO INDETERMINADO TACITO. - Corresponde analizar la
mora en las obligaciones a plazo tcito.
PLANTEO DE LA CUESTIN. -Dispone el art. 509, prr. 2: Si el plazo no estuviere expresamente
convenido, pero resultare tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, el acreedor
deber interpelar al deudor para constituirlo en mora.
El plazo tcito es aquel que surge implcitamente de la naturaleza y circunstancias del acto o de la
obligacin (art. 509). No estamos frente a una obligacin sujeta a plazo esencial, sino a plazo tcito,
que es una especie dentro del gnero ms amplio del plazo indeterminado. Se trata de obligaciones
que no tienen un plazo de vencimiento expresamente fijado, aunque de su naturaleza y
circunstancias es posible inferir tcitamente el momento a partir del cual el acreedor podr exigir el
cumplimiento de la prestacin.
Entre los principales supuestos de obligaciones a plazo tcito, en los que la mora se produce por interpelacin, mencionamos:
1. Contrato de mandato. El mandatario debe intereses de las cantidades que aplic a uso propio desde el da en que lo hizo,
y de las que reste a deber desde que se hubiese constituido en mora en entregarlas (art. 1913).
2. Contrato de depsito. Conforme lo dispone el art. 2217, el plazo est establecido a favor del depositante, quien puede exigir
al depositario la restitucin de la cosa antes del vencimiento. Se aplica, por analoga, el prrafo segundo del art. 509.

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3. Comodato. Tambin en el comodato puede darse con frecuencia una obligacin a plazo tcito. Supngase que un abogado
presta a un estudiante que debe cursar Obligaciones un tratado acerca del tema para que prepare la materia, sin fijar plazo
para su restitucin en forma expresa. En tal caso, estaremos frente a un supuesto de plazo tcito por lo que la obligacin de
restituir ser exigible una vez transcurrido el cielo lectivo de ese ao (art. 2271, Cd. Civil). Vencido ese trmino tcito, el
acreedor deber interpelar al deudor para constituirlo en mora.
La solucin normativa se justifica plenamente. En estas obligaciones, parece conveniente y
equilibrado exigir la interpelacin para constituir en mora al deudor por cuanto el plazo tcito es por lo
general impreciso y requiere, a veces, de complejas interpretaciones de la voluntad de las partes, en
funcin de las circunstancias particulares de cada caso. Por ello -dice Bustamante Alsina- es
razonable que el acreedor requiera al deudor para que ste sepa que aqul entiende que el plazo se
ha cumplido. El deudor podr, en tal caso, cumplir o no cumplir, impugnar el vencimiento del plazo,
no consentirlo, pero sin verse afectado por una mora sorpresiva. El valor seguridad es elevado a
primer orden en este supuesto.

SUPUESTOS DE MORA SIN INTERPELACIN. - Existen distintos supuestos en los cuales la
doctrina pacficamente admite desde antao que la mora se produce sin necesidad de interpelacin.
El tema presenta importancia en los supuestos de obligaciones a plazo indeterminado tcito, nicos,
en realidad, donde todava se mantiene aquella exigencia.
1. Confesin del deudor de encontrarse en mora.
2. Cuando el deudor manifiesta su voluntad de no cumplir.
3. Cuando el requerimiento no puede ser efectuado por causa imputable al deudor.
4. Obligaciones derivadas de la posesin de mala fe.

OBLIGACIONES A PLAZO INDETERMINADO PROPIAMENTE DICHO. Veamos cmo est
regulada la mora en estas obligaciones.
CARACTERIZACIN. -Dispone el art. 509, prr. 3: `Si no hubere plazo, el Juez a pedido de parte, lo
fijar en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijacin
de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedar constituido en mora en la fecha indicada
por la sentencia para el cumplimiento de la Obligacion.
La norma se refiere a los supuestos de obligaciones a plazo indeterminado propiamente
dicho. En el plazo indeterminado propiamente dicho el plazo tampoco est determinado
pero, a diferencia del supuesto de plazo indeterminado tcito, no se advierten elementos
que permitan inferirlo de la naturaleza y circunstancias de la obligacin. La indeterminacin
es absoluta por lo que corresponde su fijacin judicial (arts. 509, 561, 618 y 751, Cd. Civil).

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Quedan comprendidos dentro de este supuesto aquellos casos en donde se ha tomado en cuenta un
acontecimiento no forzoso, con la finalidad de diferir los efectos del acto (y no de condicionarlos), tal
lo que sucede, por ejemplo, con la obligacin de pagar cuando mejore de fortuna o cuando perciba el
crdito de un tercero -arts. 509, 620, 752 y concs., Cd. Civil- (CSJN, JA, 1987-1V- 644).

PLAZO INDETERMINADO Y OBLIGACIN DE EXIGIBILIDAD INMEDIATA (PURA Y
SIMPLE). - Conviene no confundir la obligacin de exigibilidad inmediata (tambin llamada
obligacin pura y simple), que es aquella que no est sujeta a plazo alguno, con la obligacin a plazo
indeterminado, que s lo est, aunque exista indeterminacin provisoria absoluta respecto de dicho
plazo. La aclaracin vale, por cuanto una lectura apresurada del art. 509 podra llevar a pensar que
cuando en el prrafo tercero se utiliza la expresin si no hubiere plazo, se podra estar refiriendo a
las obligaciones de exigibilidad inmediata, lo que evidentemente no es as.
Ms all de la evidente deficiencia tcnica de la norma, es importante sealar, con toda la doctrina
nacional, que la expresin si no hubiere plazo alude a obligacin a plazo indeterminado y no a una
obligacin de exigibilidad inmediata o pura y smple.

DIFERENCIA ENTRE OBLIGACIONES A PLAZO INDETERMINADO TCITO E
INDETERMINADO PROPIAMENTE DICHO. - Las diferencias entre plazo tcito y plazo
indeterminado, claras en teora, frecuentemente se desdibujan y vuelven sutiles en prctica, a punto tal que en numerosos
supuestos es realmente difcil determinar si la situacin encuadra en uno u otro supuesto.
Los riesgos para quien litiga son evidentes, pues un eventual error en la valoracin puede derivar en una inadecuada
constitucin en mora, con secuelas lamentables para la suerte del pleito. Represe en que, si la cuestin es emplazada bajo el
molde de la obligacin a plazo tcito, se debe interpelar al deudor para constituirlo en mora, por lo que un pedido de fijacin
judicial de plazo est destinado a fracasar. Inversamente, tratndose de una obligacin a plazo indeterminado propiamente
dicho, una interpelacin es inidnea para provocar la mora del deudor, ya que corresponde solicitar la pertinente fijacin de
plazo en sede judicial.
Qu criterio se debe seguir en caso de duda? Si bien el tema es opinable, pensamos que en tal
supuesto se debe considerar al plazo como indeterminado tcito y no como indeterminado
propiamente dicho. Dicha conclusin es la que mejor responde a la dinmica negocial moderna (y,
por lo general, tambin a la voluntad de las partes), pues es un hecho evidente que los contratantes
slo en raras ocasiones procuran integrar un contrato con una actividad judicial futura.

El procedimiento previsto para la fijacin de plazo. - La ley otorga dos vas para obtener la
determinacin del plazo:
1. La primera es reconocida a ambas partes, quienes pueden indistintamente solicitar al juez que fije
plazo para el cumplimiento de la obligacin, en procedimiento sumario. Una vez fijado, estaremos

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frente a un supuesto de plazo determinado cierto, por lo que la mora se producir automticamente,
a su vencimiento. Se trata de una sentencia meramente declarativa, por lo que en caso de mora, el
acreedor tendr que promover otra accinjudicial para satisfacer su inters.
2. La segunda es otorgada exclusivamente al acreedor, quien puede acumularlas acciones de
fijacin de plazo y de cumplimiento, con lo cual se evita la promocin de dos juicios orientados a una
misma finalidad. Es un procedimiento aconsejable, que favorece la dinmica de la obligacin y,
fundamentalmente, permite un ahorro de energas en el plano de la administracin de justicia. El
acreedor puede, en consecuencia, junto a la fijacin judicial del plazo reclamar el cumplimiento de la
prestacin adeudada, lo cual requerir de un trmite procesal acorde a la entidad del reclamo. Pesa
en cabeza del acreedor la prueba de la existencia y entidad de su crdito y sobre el deudor las
eximentes que eventualmente pueda invocar. El juez, en la sentencia, fija plazo para el cumplimiento
y, al mismo tiempo, condena al deudor a cumplir en dicha fecha. Por lo tanto, si vencido el plazo
fijado por el Tribunal en la sentencia el deudor no cumpliere, incurrir en mora y, adems, soportar
la ejecucin de la sentencia de condena. Con ello se evita la promocin de un nuevo juicio para
obtener el cumplimiento compulsivo de la prestacin. Estamos aqu frente a una sentencia que es, al
mismo tiempo, declarativa (en cuanto fija el plazo) y de condena.

SUPUESTOS CONTROVERTIDOS, NO PREVISTOS EXPRESAMENTE EN EL
ART 509 DEL CODIGO CIVIL. - Corresponde analizar ahora algunos supuestos
controvertidos, que por las ya apuntadas deficiencias de tcnica legislativa o por otras razones, no
aparecen expresamente regulados en el art. 509 del Cdigo Civil.

LA MORA Y LAS OBLIGACIONES DE EXIGIBILIDAD INMEDIATA (O PURAS Y SIMPIES). - El primer
supuesto a considerar es el de las obligaciones de exigibilidad inmediata o pura y simple.
1. La mora en las obligaciones de exigibilidad inmediata. -La doctrina y jurisprudencia
absolutamente mayoritarias entienden que en estas obligaciones el deudor no incurre en mora si no
es interpelado por el acreedor.
Quienes adhieren a estas ideas descartan terminantemente que pueda aplicarse a ellas el rgimen
de mora automtica y que tambin es improcedente toda pretensin de fijacin judicial de plazo (esto
ltimo es propio de una especie de obligacin modal, la sujeta a plazo indeterminado propiamente
dicho, y no de una obligacin que se caracteriza, precisamente, por lo contrario: por no tener plazo).

LA MORA Y LAS OBLIGACIONES ILQUIDAS.
Se llama deuda lquida aquella cuya existencia es cierta, y cuya cantidad se encuentra determinada,

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cum certum, est an et quantum debeatur (nota al art. 819). Es ilquida cuando es incierta en su
importe, cuanta o en su monto (DE RUGGIERO, WAYAR).
Constituye la liquidez un presupuesto de la mora? Puede haber mora en las obligaciones
lqudas? 0, acaso, la iliquidez impide que se configure tal situacin jurdica?
La falta de liquidez no impide la configuracin de la situacin jurdica de mora del deudor (BORDA,
BUSSO, GALLI, LAFAILLE, COLMO, WAYAR). Varias razones sustentan esta slida posicin, que
compartimos plenamente:
En primer lugar, no existe en nuestro sistema positivo norma alguna que imponga la exigencia de liquidez para la constitucin
en mora del deudor. Tambin la deuda ilquida es apta para generar la mora del deudor, pues slo se requiere respecto de ella
que llegue a liquidarse ulteriormente.
La solucin propiciada evita que el deudor pueda enriquecerse indebidamente a expensas del acreedor, invocando la
mentada iliquidez. El pago de los intereses en tal supuesto descansa en la presuncin de que el dinero no se deja nunca
parado, sin producir, y que siempre es fcil encontrar sil colocacin. Si esta distincin se admitiera sera fcil al demandado,
independientemente del debate principal, suscitar dudas sobre el importe de la demanda, eludiendo as de hecho el principio
de los intereses judiciales [SAVIGNY].

LA MORA EN LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DE HECHOS ILCITOS. - La ley 17.711 no ha regulado
la situacin de mora en las obligaciones que derivan de hechos llcitos, anomala denunciada por
prcticamente toda la doctrina y reconocida por los propios autores de la reforma de 1968.
Es aplicable en tal supuesto el rgimen previsto por el art. 509? Resulta necesario
interpelar al deudor para constituirlo en mora o la mora se produce en forma automtica?
No hay razn alguna que permita excluir de esta materia el rgimen de la mora, que se aplica a todas
las obligaciones, cualquiera sea su fuente. La ubicacin metodolgica del art. 509 dentro del Ttulo
denominado De las obligaciones en general, corrobora esta conclusin.
Nosotros pensamos que la invocacin al principio de la reparacin plena (que, por supuesto,
compartimos) no alcanza para desvirtuar la conveniencia y, ms an, la necesidad, de aplicar el
rgimen de la mora en materia de obligaciones nacidas de hechos ilcitos extracontractuales. Una
cosa es el dao (que el ilcito provoca, cuya valoracin y cuantificacin debe efectuar el tribunal
teniendo en cuenta, como regla, el momento de su produccin y otra, diferente, al menos en lo
conceptual, el menoscabo que el acreedor- damnificado (experimenta a raz del retardo imputable en
repararlo [PADiLLA].

OBLIGACIONES DE PLAZO ESENCIAL. - El plazo es esencial cuando el cumplimiento de la prestacin
slo es posible o til en el tiempo designado, de suerte que su inejecucin produce una situacin
irreversible de incumplimiento.
El plazo esencial no admite posibilidad de cumplimiento tardo (por ejemplo, la obligacin que asume
un remise de transportar al aeropuerto a una persona que debe viajar en avin, en fecha y hora

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determinada).
Luego de la reforma de 1968, este supuesto no est expresamente regulado. No obstante ello, se
admite sin discusiones que el tiempo de pago es fundamental y que el retraso mputable al deudor lo
coloca lisa y llanamente en situacin de incumplimiento, sin necesidad alguna de requerimiento
judicial o extrajudicial [MOISSET DE ESPANES, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ, CABANA,
COMPAGNUCCI DE CASO].
Este supuesto era contemplado, con alguna impropiedad, en el segundo prrafo del derogado art. 509 del Cd. Civil, como
hiptesis en la cual la mora se produca automticamente. Dicha norma estableca que no era necesaria la interpelacin
cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligacin resulte que la designacin del tiempo en que deba cumplirse la
obligacin, fue motivo determinante por parte del acreedor.
Si bien era acertado prescindir en tal supuesto de la exigencia de interpelacin, la solucin era objetable por cuanto, en
verdad, no haba tcnicamente mora, sino incumplimiento definitivo. Como bien lo observa Wayar, mora e incumplimiento
definitivo son situaciones que se contraponen o excluyen, es decir, la existencia de cualquiera de ellas impide que la otra se
configure.

LA MORA Y EL LUGAR DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
Veamos cules son las implicancias que el lugar de cumplimiento de la obligacin puede tener en el
rffimen de constitucin en mora.

LA MORA DEL DEUDOR CUANDO LAS OBLIGACIONES DEBEN SER CUMPLIDAS EN EL DOMICILIO
DEL DEUDOR. - Una de las cuestiones ms delicadas (y controvertidas) que suscita el tema que
analizamos es la relativa al rgimen de constitucin en mora de la obligacin cuando sta debe ser
cumplida en el domicilio del deudor (art. 747
11
, Cd. CIVIL).
Se discute, en tal supuesto, si para que la mora se produzca automticamente por el solo
vencimiento del plazo, debe el acreedor probar que se hizo presente en el lugar de pago, prestando
de tal modo el acto de cooperacin necesario para que el deudor pueda cumplir, o si, por el contrario,
la carga probatoria de su ausencia pesa sobre el deudor. El tema presenta enorme importancia
prctica, que se potencia dado el carcter residual que tiene el domicilio del deudor como lugar de
cumplimiento de las obligaciones (art. 747, Cd. Civil). Las opiniones se encuentran profundamente

11
Art. 747. El pago debe ser hecho en el lugar designado en la obligacin.
Si no hubiese lugar designado, y se tratase de un cuerpo cierto y determinado deber hacerse donde ste exista al tiempo de
contraerse la obligacin. En cualquier otro caso, el lugar de pago ser el del domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de
la obligacin.


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divididas.

1. La carga de la prueba pesa sobre el acreedor. -Conforme a una primera posicin, para que la mora se produzca
automticamente en las obligaciones a plazo determinado, corresponde al acreedor demostrar que se hizo presente en el
domicilio del deudor el da de vencimiento de la obligacin, a prestar su deber de cooperacin .

2. La carga de la prueba de la no presencia del acreedor pesa sobre el deudor. - Conforme a otra
opinin, es el deudor quien debe acreditar la no presencia del acreedor en el lugar de pago el da de
vencimiento de la obligacin, para probar que la mora no le es imputable.
Participamos de esta posicin, pues esta es la interpretacin que mejor se ajusta a la normativa
vigente, y la que de manera ms adecuada armoniza con la concepcin dinmica del patrimonio y de
la propia obligacin.
Qu sucede si el acreedor no se hace presente el da de vencimiento de la obligacin en el lugar de pago y omite
prestar su deber de cooperacion, con grave menoscabo al derecho de pagar del deudor y de liberarse?
Creemos que, en tal caso, el deudor podr liberarse acreditando dicho extremo, ya que la mora no le ser imputable y
reconocer como causa la propia conducta del acreedor-damnificado. Pero queda en claro que la carga de la prueba de la no
presencia del acreedorpesa sobre el deudor. As lo determina indudablemente el art. 509 en su ltimo prrafo, en cuanto
dispone que: Tara eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudordebeprobar que no lees iinputable.

Represe en que no negamos que el acreedor debe hacerse presente en el lugar de pago a prestar
los actos de cooperacin que sean pertinentes. Tal colaboracin constituye un presupuesto de la
mora (y no un requisito de ella). Si el acreedor no concurre, el deudor podr liberarse de las
consecuencias de la mora. Lo que est en discusin es si corresponde al acreedor la prueba de ese
deber de cooperacin, a lo cual respondemos negativamente.

LA MORA DEL DEUDOR CUANDO LA OBLIGACIN DEBE SER CUMPLIDA EN EL DOMICILIO DEL
ACREEDOR. - La situacin no ofrece mayores dificultades: la mora tambin opera automticamente,
por el solo transcurso del plazo.
Si el deudor se hace presente en el domicilio del acreedor a fin de cumplir, y ste no presta los actos
de cooperacion necesanos a tal fin (v. gr., estuviere ausente y sin dejar persona alguna facultada
para recibir el pago), es obvio que aqul no incurre en mora. A tales fines, debe acreditar dichos
extremos (haber concurrido al domicilio en tiempo propio, ofrecido realmente el pago y la negativa
del acreedor). Al acreedor no se le exige la prueba de su presencia y colaboracin en el lugar de
pago el da de vencimiento de la obligacin. Tal colaboracin es presumida por la ley, por lo que la
prueba en contrario pesa sobre el deudor.


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LA MORA DEL DEUDOR CUANDO LA OBLIGACIN DEBE SER CUMPLIDA EN EL DOMICILIO DE UN
TERCERO. -Creemos que, en tal caso, la solucin es la misma: corresponde presumir que el acreedor
se ha hecho presente en el lugar de pago a prestar los actos de cooperacin pertinentes, por lo que
la carga de la prueba en contrario pesa sobre el deudor (MAYAR).

LA MORA Y LA OBLIGACION DE ESCRITURAR -La mora en la obligacin de escriturar puede
presentar algunas particularidades, que vale la pena considerar brevemente:
a) Conforme lo sealado anteriormente (supra, t. 1, 196), esta obligacin se rige por las
obligaciones de hacer y tiene carcter comn para ambos contratantes. En consecuencia, tanto el comprador
como el vendedor deben realizar los actos personales que sean pertinentes para la consecucin de dicho fin. En tal sentido, la doctrina y la
jurisprudencia son pacficas.
b) Los plazos para escriturar son, como regla, suspensivos y no extintivos, pues slo difieren la
exigibilidad para despus de su vencimiento.
C) Se discute si la citacin del escribano a las partes a fin de escriturar tiene carcter de interpelacin
vlida, idnea para constituir en mora a quien luego de haber sido citado a escriturar, no concurra.
Las opiniones estn divididas.
Segn una primera posicin, mayoritaria en la doctrina y jurisprudencia, la citacin del
escribano no importa una interpelacin vlida. El notario, cualquiera sea el contratante que lo
designe, no es un mandatario de las partes, sino un funcionario al que la ley faculta para
extender escrituras pblicas. Por lo tanto, como regla, no est habilitado para constitur en
mora a las partes, salvo que stas expresamente hayan convenido que la citacin del notario
ser idnea para tal fin.
De acuerdo a otra posicin, ms flexible, que compartimos [BORDA, MORELLO], la citacin
del escribano es suficiente para constituir en mora a la parte que no comparece.
El escribano recibe un mandato de las partes para hacer la escritura, y si procede conforme a ello, no
hay duda de que estamos en presencia de un mandato tcito, que lo faculta para citar a las partes a
los fines de la escrituracin. El mandatario puede interpelar a las partes y constituirlas en mora. Esta,
nos parece, es la interpretacin que mejor se adecua a la buena fe contractual, en donde, salvo pacto
en contrario, debe bastar con la citacin del escribano para que comprador y vendedor concurran a
celebrar el acto.

EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR.
El patrimonio del deudor moroso queda sujeto al poder de agresin patrimonial del acreedor,
generando una situacin de responsabilidad (entendida en sentido amplio).

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De all que algunos definan a la mora como Ia responsabilidad civil derivada del dao provocado por
el retardo imputable (PADILLA) o como Ia situacin especial de responsabilidad en que se
encuentra el deudor retrasado porque ha sido intimado (DIEZ-PICAZO GIMENEZ).

LA MORA Y LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR. La mora determina la apertura de las vas de la
responsabilidad del deudor.
El derecho del acreedor se plasma en un poder de exigir al deudor un determinado comportamiento.
Y en caso de incumplimiento (expresin que entendemos en sentido amplio, comprensiva del
incumplimiento absoluto y relativo) se abre la factibilidad de agredir patrimonialmente al deudor, a fin
de obtenerla satisfaccin de su inters, mediando los mecanismos legales.
Cuando esto sucede, se ingresa a la etapa de responsabilidad, en donde se concreta la reaccin del
ordenamiento normativo ante la conducta antijurdica del deudor incumpliente, procurando satisfacer
el inters del acreedor.
Se entiende, de tal modo, que ante la mora del deudor el acreedor pueda:
1. Pretender la ejecucin forzada en forma especfica de la prestacin (art. 505,inc. 1) .
2. Obtener la ejecucin por otro.
3. Obtener la satisfaccin de su inters por equivalente pecuniario (id quod interest -art. 505, inc. 3,
Cd. CIVIL-). Vale la pena insistir que en este caso no estamos en presencia de una nueva
obligacin, derivada del incumplimiento, sino del mismo derecho subjetivo de crdito que, en caso de
ejecucin indirecta (indemnizacin dineraria), modifica su objeto.
4. Obtener la indemnizacin del dao moratorio (art. 508, Cd. Civil). Esta indemnizacin puede ser
acumulada al cumplimiento tardo espontneo, a la ejecucin especfica tarda e, inclusive, a la
indemnizacin por equivalente pecuniario que deriva de la injecucin absoluta y definitiva de la
prestacin (art. 505, inc. 3, Cd. Civil). Para ello deben concurrir todos los presupuestos de la
responsabilidad civil: antijuridicidad, factor de imputacin, dao y relacin causal.

APLICACIN A OTRAS FORMAS DE TRANSGRESIN DEL DERECHO DE CRDITO.
Lo expresado anteriormente es tambin aplicable a otras formas de transgresin del derecho de
crdito, que reconocen remedios comunes. Tal lo que sucede con el incumplimiento parcial o
defectuoso [WAYAR, DIEZ-PICAZO GIMENEZ]. Las mismas conclusiones valen para el
incumplimiento definitivo, donde, obiamente no cabe la posibilidad de obtener la ejecucion especfica
de la prestacin, pero s por equivalente pecuniario o contravalor econmico (id quod interest).
La reparacin de los daos y perjuicios compensatorios que derivan del incumplimiento definitivo, si

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bien procura alcanzar una satisfaccin (reparacin) integral, colocando al acreedor en la misma
situacin en la que se encontrara de haberse cumplido la obligacin, no significa que el deudor ya no
deba cumplir con sta, porque a su cumplimiento estar obligado siempre que la prestacin no
devenga imposible por causas no imputables. De suceder esto ltimo, deber cumplir por
equivalente (art. 505
12
) y, adems, soportar los daos y perjuicios que su inconducta ha generado.
Represe en que, si bien en este ltimo caso tanto la prestacin por equivalente como la
indemnizacin de daos y perjuicios se traducen en una suma de dinero, el saldo deudor se forma
de diversas partidas en funcin de distintas finalidades a cubrir. Una ser el valor de la prestacin
devenida imposible y la otra los daos y peijuicios probados que el incumplimiento haya irrogado al
acreedor [DIEZ-PICAZO, GIMENEZ].

MORA, DEMORA Y RESPONSABILIDAD. -Una calificada doctrina entiende que algunos de los efectos anteriormente
sealados no seran propios de la mora, sino que alcanzara para configurarlos con la simple demora.

1. Conforme aun criteno, la ejecucin forzosa de la prestacin (especfica o por equivalente), o por un tercero, depende del
simple retardo, desprovisto de cualquier connotacin subjetiva [GIORGIANNI, PANTALEON PRIETO]. Esta responsabilidad
del deudor en la satisfaccin del inters del acreedor no es propiamente culposa ni se encuentra fundada en la culpa. Por regla
general el deudor contina obligado a satisfacer ese inters, sea de manera especfica o por equivalente pecuniario, por el
mero hecho de haber retardado el cumplimiento, hasta tanto la prestacin se devenga imposible por causas no imputables al
deudor [DiEz-picAzo, LOPEZ CABANAI. Otra cosa seran los mayores daos que van ms all del valor de la prestacin y que
sufre el acreedor al margen del incumplimiento o cumplimiento defectuoso, en donde la idea de culpa sera indispensable.

2. Otros estiman que, en aquellos casos en los cuales el retardo importa incumplimiento absoluto o definitivo de la obligacin,
ese solo hecho genera para el acreedor la legitimacion para accionar por daos compensatorios, que entran en sustitucin
del objeto debidJ [LopFz CABANA/.

3. Tambin se asignan efectos relevantes ala simple demora, respecto de los efectos que ella puede generar con relacin a la
contraprestacin. Habiendo pacto comi sorio expreso, bastara la simple demora para que el acreedor de laprestacin
incumplida ejerciera su derecho de resolver el contrato. Tampoco cabra, en principio, exigir la constitucin previa en mora en
los casos de clusula resolutona implcita, legal o tcitaluTERINI, L~7 CABANA, DIEZ-PICAZO].

Todos estos enfoques, ciertamente opinables, tienen el mrito de haber puesto en evidencia las insuficiencias que en la hora
actual presenta un sistema de constitucin basado en la idea casi exclusiva de culpabilidad, de la que son tributarios algunos
de los autores antes citados, o un sistema como el espaol, que se mantiene apegado al principio de la interpelacin para
constituir en mora al deudor (art. 1100), aun en las obligaciones a plazo.

Desde ambas perspectivas (subjetivismo extremo en materia de factor de imputacin en la mora y formalismo igualmente
extremo en materia de constitucin en mora), se advierten fcilmente las graves inconsecuencias a las que esas equivocadas
concepciones llevan en la hora actual.

Esto ha determinado la bsqueda de vlvulas de escape, que sin claudicar a lo que dichas posturas consideran correcto (el
subjetivismo y la interpelacin en la mora, segn los casos), permitan mitigar el rigor intolerable al que coherentemente dichas
construcciones conducen. Para ello se asigna efecto relevante al simple retardo, desprovisto de toda connotacin subjetiva
(con lo que se mitiga el rigor del sistenia basado en la mora subjetiva), y de toda necesidad de interpelacin (con lo que se

12
Art. 505. Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son:
1 Darle derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado;
2 Para hacrselo procurar por otro a costa del deudor;
3 Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.


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suaviza la iniquidad a la que conduce frecuentemente un sistema basado en la interpelacin).

Por nuestra parte, en lo que aqu tratamos, nos inclinamos por ideas distintas, quizs aligerados del peso que arrastran las
concepciones anteriores, ya que sostenemos que en la inmensa mayora de los casos la mora es objetiva (esto es, calificada
por la presencia de un factor objetivo de atribucin) y en nuestro sistema rige en toda su plenitud, salvo supuestos
excepcionales, el principio de la mora automtica.

Conforme a esta perspectiva, no nos parece necesario, ni til, prescindir del factor de imputacin que califique al retardo y lo
haga relevante a los fines de la produccin de los efectos que son propios del estado de mora.

Ese factor de imputacin es, en la mayor parte de los casos (obligaciones de resultado), objetiVo; y en algunos supuestos
(obligaciones de medios) subjetiVO [BUERES, ZAVALA DE GONZALEZ, ANDORNO, BERGEL, VAZQUEZ FERRLYRA,
AGOGLIA, MEZA, BORAGINA, YZQUIERDO TOLsADA]. A la misma conclusin llegan autores que profesan ideas
subjetivistas, pero que admiten paralelamente algunos casos de mora objetiva [PADiLLA, wAYARI.

Lo expresado anteriormente, no importa desconocer que en otros mbitos, distintos del aqu tratado, la simple demora puede
producir efectos relevantes y que han sido magnficamente desarrollados por Lpez Cabana en su notable obra sobre La
demora en el derecho privado.

LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR MOROSO POR LA IMPOSIBILIDAD FORTUITA DE
LA PRESTACION. LA TRASLACION DE RIESGOS 0 PERPETUATIO OBLIGATIONIS
Otra de las consecuencias graves que la situacin de mora genera al deudor es la responsabilidad
por la imposibilidad fortuita de la prestacin.
Conforme al rgimen ordinario, el deudor se exonera acreditando que el incumplimiento obedece a
un caso fortuito o de fuerza mayor.
As, por ejemplo, si Adebe restituir a B una cosa determinada, y sta se destruye por caso fortuito,
es el acreedor quien ordinariamente soporta dicha prdida, pues las cosas aumentan, mejoran o se
destruyen para su dueo.
La mora provoca que se trasladen los riesgos fortuitos que puedan afectar a la prestacin adeudada,
con evidente agravamiento de la situacin de quien se encuentra en dicho estado, En el ejemplo
anterior, si el deudor de la restitucin de la cosa incurre en mora, y luego dicha cosa se pierde o
destruye por casus, aqul no se exime de responsabilidad.
Es la solucin que expresamente consagra el art. 889
13
del Cdigo Civil. Este efecto fue
denominado, en el derecho romano, perpetuatio obligationis y significa que el casus pierde eficacia
liberatoria, y los riesgos, que antes eran soportados por el acreedor, pesan ahora sobre el deudor,

13
Art. 889. Si la prestacin se hace imposible por culpa del deudor, o si ste se hubiese hecho responsable de los casos
fortuitos o de fuerza mayor, sea en virtud de una clusula que lo cargue con los peligros que por ellos venga, o sea por
haberse constituido en mora, la obligacin primitiva, sea de dar o de hacer, se convierte en la de pagar daos e intereses.


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como consecuencia del estado de mora.
Cul es el fundamento de la solucin normativa? Algunos creen ver en ella una sancion a la desidia, el descuido, la
morosidad del deudor. Otros, en cambio, consideran que slo estamos frente a una cuestin de distribucin de riesgos
fortuitos, cuando la prestacin no ha sido cumplida en trmino.

El sistema admite una excepcion: el deudor puede liberarse si alega y demuestra que la cosa hubiera
perecido aun siendo entregada puntualmente. As lo dispone expresamente el art. 892 del Cd. Civil:
El deudor cuando no es responsable de los casos fortuitos sino constituyndose en mora, queda
exonerado de pagar daos e intereses, si la cosa que est en la imposibilidad de entregar a
consecuencia de un caso fortuito, hubiese igualmente perecido en poder del acreedor.
La razon de esta excepcin anida en la falta de relacin causal entre la mora y el caso fortuito. Como
bien lo ensean Alterini, Ameal y Lpez Cabana, ; aqulla debe ser la causa de ste, de lo contrario,
se torna aplicable el art. 892 del Cd. Civil que consagra una contra-excepcion, por cuanto si la cosa
igualmente hubiera perecido en manos del acreedor, la mora del deudor carecera de relevancia y
por lo tanto, el obligado se eximira de responder.

EXCLUIDOS DE APLICAR EL ART. 892 CC
Cabe sealar, sin embargo, que no cualquier deudor puede ampararse en la excepcin del art. 892.
Estn excluidos:
el poseedor de mala fe (art. 2435) y
el poseedor vicioso (art. 2436) de la cosa.
Que deben soportar las incidencias de su destruccin o deterioro aunque estando en poder del
dueo no lo hubiese ste evtado. Es una sancin justa a su grave inconducta.

OTROS EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR.
La mora del deudor tambin provoca otros efectos de importancia.
RESOLUCIN CONTRACTUAL. -Si una vez producido el retraso (definitivo) imputable al deudor, el
cumplimiento posterior no es objetivamente posible (v. gr., obligaciones sujetas a trmino esencial, prdida de la
cosa debida, imposibilidad sobrevenida de realizar la prestacin), o incluso siendo posible, no satisface el inters
del acreedor, ste podr potestativamente ejercitar el derecho de resolver el contrato.

La pretensin resolutoria tiene por finalidad proteger al contratante lesionado por el incumplimiento,

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permitindole romper el vnculo que lo une al cocontratante ncumpliente y desligarse, lo cual
significa que pueda retornar al mercado para buscar u ofrecer los bienes y servicios frustrados. A
travs de la va resolutoria se procura preservar el sinalagma contractual, pues se presume que
ningn contratante quiere quedar obligado sino en caso de que la otra parte cumpla con su
obligacin. Y como, lgicamente, no puede quedar al arbitrio de quien incumple el contrato, cabe
reconocer al no incumpliente el derecho de pedir su resolucin por incumplimiento.

En los contratos con prestaciones recprocas, la mora de una de las partes atribuye a la no
incumpliente la facultad de resolver el contrato por incumplimiento (arts. 1203 y 1204, Cd. CIVIL y
216, Cd. de Comercio).
El ejercicio de la facultad resolutoria requiere para funcionar que el deudor se encuentre previamente
en mora (LOPEZ DE ZAVALIA, LLAMBIAS, PADiLLA]. Conviene tener en cuenta que nuestro
sistema admite dos clases de pacto comisorio, el expreso y el tcito, y dos maneras de ejercitarlos,
judicial y extrajudicial.
Cuando las partes han pactado el pacto comisorio expreso, previendo que en caso de que alguna de
las obligaciones no sea cumplida conforme a las modalidades convenidas, la resolucin opera de
pleno derecho y produce sus efectos, desde el momento en que, producida la mora, la parte no
incumpliente, interesada en la resolucin, notifique extrajudiciamente a la incumplidora de manera
fehaciente su voluntad en tal sentido, o notifique la demanda si ejercita esta pretensin por va
judicial. Esto significa que, producida la mora, nace la facultad de ejercitar el pacto comisorio expreso
y de resolver el contrato. El deudor no puede purgar su mora una vez recibida la comunicacin o la
notificacin de la demanda.
Cuando el pacto comisorio no estuviere expresamente convenido, se entiende implcia la facultad de
resolver las obligaciones emergentes del contrato, en caso de que uno de los contratantes no cumpla
con su prestacin (pacto comisorio tcito).
Cuando la facultad resolutoria tcita es ejercitada extrajudicialmente, una vez producida la mora del
deudor, la parte no incumpliente debe intimarlo en los trminos del art. 1204 del Cd. Civil para que
en el trmino de quince das ejecute la prestacin, bajo apercibimiento de resolucin. Al trmino de
dicho plazo, las obligaciones quedan resueltas ipso iure. En estos casos, se llega a la resolucin a
travs de un estado de mora previo, que se transforma luego en incumplimiento definitivo. La
intimacin tiene por finalidad hacerle saber a la otra parte que su situacin de mora habr de
transformarse en incumplimiento definitivo y conducir a la resolucin contractual si no cumple en el
plazo que se le ha otorgado. La mora acta, en tal caso, como un presupuesto del mecanismo
resolutorio extrajudicial. Vencido el trmino del emplazamiento, el deudor ya no puede purgar su
mora.

INHABILIDAD PARA CONSTITUIR EN MORA A LA OTRA PARTE. -Conforme surge del art. 510, en las

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obligaciones recprocas, sinalagmticas o correlativas, quien se encuentra en mora no puede
constituir en dicho estado a la otra parte del contrato. Por razones obvias, tampoco est habilitado
para resolver el contrato por incumplimiento. Es menester para ello que, previamente, purgue su
mora . Cabe sealar que una calficada doctrina admite este efecto como propio del simple retardo,
desprovisto de cualquier factor de atribucin [LOPEZ CABANA]. El principio anteriormente
considerado es tambin aplicable a las partes de una misma y nica obligacin. Encontrndose en
mora el deudor, no puede estarlo el acreedor y a la inversa. La mora de uno, excluye la posibilidad de
la mora del otro. No puede haber mora simultnea de acreedor y deudor.
Pues bien, para que una parte de la obligacin pueda constituir en mora a la otra, es preciso que ella
no est en mora. Si el deudor se encuentra en mora, debe previamente purgarla, por ejemplo, a
travs de una oferta real de pago ntegro, que le permita salir de aquella situacin y constituir en
mora al acreedor .

PRDIDA DE LA FACULTAD DE ARREPENTIRSE. -Segn lo dispone el art. 1202 del Cd. Civil, las
partes de un contrato pueden pactar una sea, seal o arras penitencial, en virtud de la cual
cualquiera de los contratantes est facultado para arrepentirse del contrato y dejar de cumplirlo. Si
quien se arrepiente es el que entreg la seal, perder la misma; si quien lo hace es el que la recibi,
deber devolver la seal con otro tanto de su valor. La facultad de arrepentimiento puede ser
ejercitada hasta que el contrato tenga principio de ejecucin o bien hasta que haya constitucin en
mora.

CLUSULA PENAL. -La mora constituye un presupuesto indispensable para que proceda la clusula
penal.
Admitido el principio de la mora automtica, la pena en la mayora de los casos proceder sin
necesidad de requerimiento alguno. Otro aspecto conflictivo, an no superado, es el planteado por el
art. 654 del Cd. Civil. Esta norma determina que: Incurre en la pena estipulada el deudor que no
cumple la prestacin en el tiempo convenido, aunque por justas causas no hubiese podido
verificarlo.
Qu debemos entender por aunque por justas causas no hubiere podido cumplir? Algunos interpretan que la norma
descarta toda posibilidad de defensa del deudor, quien debe asumir inclusive el caso fortuito [Bussol; otros, en cambio,
encuentran en ella un buen ejemplo de efectos de la demora o simple retardo. La clusula procede con total prescindencia del
grado de reproche subjetivo que pueda merecer la conducta del deudor (LOPEZ CABANA, MOISSET DE ESPANES). La
doctrina mayoritaria, empero, exige la presencia de mora en sentido estricto (LLAMBIAS, WAYAR, COLMO, SALVAT, GALLI)
por estimar que la locucin aunque por justas causas se refiere a dificultades que si bien pueden afectar el cumplimiento, no
alcanzan a borrar la responsabilidad.

LA MORA Y LA TEORA DE LA IMPREVISIN. - La mora del deudor impide que pueda aplicarse la

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teora de la imprevisin, conforme lo prescribe la ltima parte del art. 1198. La mora obsta, pues, a la
facultad de invocar la excesiva onerosidad sobreviniente.

LA MORA Y LA CESACIN DE PAGOS. -La mora constituye un hecho revelador de la cesacin de
pagos del deudor (art. 79, ley 24.522), que pueden dar sustento a un proceso de ejecucin colectiva
(quiebra o concurso preventivo).

LA MORA Y LA IMPOSICIN DE COSTAS. -Como regla, la mora determina la imposicin de costas en
los procesos judiciales. Rige en esta materia el principio conforme al cual las costas deben ser
soportadas por la parte vencida en juicio (art. 70, me. 1, Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin), Dicha
regla cede cuando medie allanamiento del demandado, salvo que ste hubiese incurrido en mora o
fuese la reclamacin judicial atribuida a su culpa.

EXTINCION DEL ESTADO DE MORA DEL DEUDOR.
La situacin jurdica de mora concluye:
a) Por el pago.
b) El pago por consignacin.
e) Por la realizacin de ofertas reales de cumplimiento.
d) Por la renuncia del acreedor a los derechos que a su favor le otorga la mora debitoris.
e) Por la imposibilidad de pago.

Analicemos separadamente cada uno de estos supuestos:
EL DERECHO DEL DEUDOR MOROSO DE PAGAR. SUS EXCEPCIONES. -Hemos sealado
anteriormente que la mora es una situacin dinmica y transtoria, durante la cual subsiste
plenamente el derecho del deudor de pagar la prestacn, siempre que ese pago sea ntegro, y de
liberarse (art. 505, Cd. Civil) (MOISSET DE ESPANES, MAYAR).
Quien se encuentra en mora puede y debe pagar. El ordenamiento jurdico debe asegurarle las vas
adecuadas para ello. Naturalmente que cuando el pago no es posible -por ser la prestacin material
o jurdicamente, imposible, o por no resultar til para el acreedor- ya no estaremos frente a un
supuesto de mora, sino de incumplimiento definitivo. En tal caso, ya no hay posibilidad de cumplir de
manera especfica, tardamente, por lo que la obligacin primitiva se convierte en la de pagar daos
e intereses (art. 889).
El derecho del deudor moroso a pagar (y, ante la negativa injustificada del acreedor, a consignar

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judicialmente), surge con claridad del art. 508 del Cd. Civil, en cuanto determina que aqul debe
igualmente los daos e intereses que cause al acreedor en el cumplimiento de la prestacin.
Obviamente, quien paga estando en mora debe adecuar su conducta para que el pago sea ntegro,
Por lo tanto, si se trata de una deuda dineraria, debe pagar el capital ms los intereses moratorios,
pudiendo el acreedor negarse a recibir un pago que no contemple estos ltimos; no porque el acto
solutorio sea extemporneo, sino en razn de su falta de integridad cuantitativa.

LIMITES AL DERECHO DEL DEUDOR MOROSO DE PAGAR.
El derecho del deudor moroso de pagar y liberarse no es absoluto y tiene lmites de importancia, ya
que no puede ejercerse en dos casos:
1. Cuando ya ha operado la resolucin contractual, supuesto en el cual estamos ante un caso de
incumplimiento y no de mora.
Cuando el pacto comisorio es expreso (art. 1204), el derecho de pagar del deudor concluye a
partir del momento en que opera la recepcin de la declaracin de voluntad del contratante
no incumpliente, por la que le comunica su decisin de resolver el contrato (resolucin
extrajudicial); o la notificacin de la demanda (resolucin judicial).
Cuando el pacto comisorio es tcito, cabe distinguir segn se ejercite dicha facultad
extrajudicial o judicialmente.
En el primer supuesto, el contratante no incumpliente debe efectuar el
emplazamiento que prev el citado precepto. Hasta el vencimiento del plazo
otorgado, el deudor puede pagar. No puede hacerlo una vez que stehavencido.
Cuando la facultad resolutoria tcita es ejercitada por va judicial, el derecho de
pagar se mantiene hasta el momento en que se notifique la demanda (WAYAR).

2. Cuando se trata de obligaciones sujetas a plazo esencial, en el cual, conforme lo hemos visto,
estamos ante un caso de incumplimiento definitivo por frustracin irreversible del inters del acreedor
y no de mora.

PAGO POR CONSIGNACIN. Remisin. -Si el deudor moroso no puede realizar el pago en las
condiciones anteriormente indicadas, debe reconocrsele el derecho de acudir a la va del pago por
consignacin (art. 757, Cd. Civil).
Para que sta proceda debe ser ntegra, por lo que deber comprender la prestacin originaria y
adems los daos y perjuicios que derivan de la mora. Nos ocuparemos del tema con mayor
detenimiento infra, en el t. 3, Cap. XVI, adonde remitimos.

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LA PURGA DE LA MORA A TRAVS DE OFERTAS REALES. -Se discute si una oferta de pago real,
efectivo e ntegro formulada por el deudor al acreedor es idnea para posibilitar la purga o cesacin
del estado de mora de ste y, ms an, para constituir en mora al acreedor.
La oferta de pago real, efectivo e integro efectuada por el deudor al acreedor tiene virtualidad
suficiente para purgar el estado de mora e, inclusive, para constituir en mora al acreedor. La oferta de
pago no constituye una mera formalidad sino un requisito previo indispensable para proceder ms
tarde al pago por consignacin. Quien efecta la oferta real purga su mora y puede constituir en mora
al acreedor. Ese es el efecto que produce dicha oferta, el cual no debe ser confundido con el que
produce el pago por consignacin, que es distinto y no es otro que permitir la liberacin del deudor.
Una cosa es liberarse de los efectos de la mora (y, ms an, constituir en mora al acreedor), con todo
lo que ello significa y otra, distinta, es liberarse de la obligacin. Para esto ltimo, el deudor deber
consignar, si as lo desea, ya que la consignacin no constituye una va compulsiva, cuya omisin
pueda generar al deudor, en este caso, otra consecuencia que no sea la perdurabilidad de la
obligacin.

RENUNCIA DEL ACREEDOR. - Tambin cesan los efectos de la mora por renuncia del acreedor a
hacer valer los derechos que aquel estado le confiere.
La renuncia puede ser expresa o tcita, y debe ser siempre inequivoca, ya que sus efectos no se
presumen. Hay renuncia tcita, por ejemplo, cuando el acreedor otorga al deudor moroso un nuevo
plazo para cumplir y purgar su mora.
En caso de duda acerca de si una determinada manifestacin de voluntad del acreedor importa o no
renuncia, habr que estar por la negativa. Creemos que, como regla, no es posible inferir que las
tratativas posteriores a la constitucin en mora puedan ser tomadas como una renuncia a los efectos
de la mora. Existen supuestos en los que la propia ley prohibe la renuncia extintiva de la mora. Tal lo
que sucede en materia de seguros (art. 50, ley 17.4 18), en donde se determina que el asegurado no
puede renunciar a los beneficios adquiridos por la mora de su asegurador.

IMPOSIBILIDAD DE PAGO. -La mora del deudor se transforma en incumplimiento definitivo cuando
la prestacin deviene imposible con posterioridad a la constitucin en aquel estado. Ello significa que
la obligacin primitiva se convierte en la de pagar daos e intereses (art. 889). Insistimos en que no
estamos frente a una nueva obligacin sino ante la misma prestacin incumplida que ha modificado
su objeto. Con ese sentido debe entenderse el paso del estado de mora al de incumplimiento. El
deudor contina obligado, aunque la prestacin tenga ahora un objeto distinto, y sigue debiendo
eldao inoratorio hasta el momento en que se extinga la obligacin por alguno de los modos
previstos por el ordenamiento jurdico.

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EFECTOS DE LA SIMPLE DEMORA. - Admitida la simple demora como una forma de lesin al derecho de
crdito, corresponde ahora sealar sus efectos principales.
Entre ellos, mencionamos por su importancia:
a) Autoriza a la parte no incumpliente en las obligaciones reciprocas o sinalagmticas, a oponer la
excepcin de incumplimiento (art. 120 l).
b) Posibilita la neutralizacin de ambas prestaciones en la compensacin (art. 818, Cd. Civil) a
partir del momento en que stas coexisten en condiciones de ser compensadas legalmente.
e) Torna viable el ejercicio de la accin subrogatoria (art. 1196, Cd. Civil) cuando se den, adems,
los restantes requisitos previstos a tal fin.
d) Permite que el acreedor ejerza la accin directa para reclamar de un tercero lo que ste debe a su
deudor, en los casos previstos por la ley. La doctrina dominante entiende que para el ejercicio de
dicha accin directa no es menester que el deudor se encuentre en mora. Bastara, de tal modo, el
solo retardo.
e) Es presupuesto suficiente para el ejercicio del derecho de retencin, cuando concurran los
restantes previstos por el ordenamiento jurdico.
Antes de la sancin de la ley 23.928 de convertibilidad era admitido por cierta doctrina que la actualizacin monetaria de la
deuda dineraria operaba por el simple retardo.

EL DAO
CONCEPTO
Determinar qu se entiende por dao constituye una cuestin de fundamental importancia, tanto
para el damnificado como para el sindicado como responsable. Los lmites cualitativos y cuantitativos
del derecho del primero y la obligacin de resarcir del segundo pasan por la cuestin conceptual.
Advertimos, sin embargo, la presencia de enfoques no coincidentes a la hora de brindar el concepto
de dao.

DISTINTAS DOCTRINAS

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A) DOCTRINA QUE IDENTIFICA DAO CON LESIN A UN DERECHO SUBJETIVO (PATRIMONIAL O
EXTRAPATRIMONIAL). - Para una primera posicin, el dao consiste en la lesin a un derecho
patrimonial -dao patrimonial- o extrapatrimonial -dao extrapatrimonial o moral. La distincin se centra
en el distinto carcter del derecho lesionado y guarda relacin con la gran divisin de los derechos, segn la concluyente
afirmacin de Lalou. As como la lesin de un derecho patrimonial debera generar un dao de esa naturaleza, la lesin a los
derechos extrapatrimoniales tendra que producir un dao moral.
Critica: No es exacto que la lesin a un derecho extrapatrimonial arroje necesariamente un dao de esa ndole. La realidad
demuestra que, por lo general, un menoscabo de aquella naturaleza -v. gr., lesin a la integridad psicofsica de una persona-
puede generar, adems del dao moral, tambin uno de carcter patrimonial (si, por ejemplo, repercute sobre la aptitud
productiva del damnificado, produciendo una disminucin de sus ingresos).

B) DOCTRINA QUE IDENTIFICA DAO CON LESIN A UN INTERS LEG TIMO. - Para otro sector de
la doctrina, el dao consiste en la lesin a un inters que es presupuesto de un derecho.
La distincin entre dao patrimonial y moral no radicara en el distinto carcter del derecho lesionado, sino en el inters diverso
que acta como presupuesto de ese derecho. Y como un mismo derecho puede tener como presupuesto intereses de distinta
ndole (patrimoniales o extrapatrimoniales), es esto ltimo lo que debera computarse a la hora de determinar si el dao asume
uno u otro carcter.

C) DOCTRINA QUE TOMA EN CUENTA EL RESULTADO O CONSECUENCIA DE LA ACCIN QUE
CAUSA EL DETRIMENTO. Para Pizarro y Vallespinos para determinar el concepto de dao es
menester formular una distincin necesaria, que surge de la letra y del espritu de nuestra legislacin:
lesin (o dao en sentido amplio) y dao resarcible.
1. En un sentido amplio, se lo identifica con la ofensa o lesin a un derecho, o a un inters no
ilegtimo de orden patrimonial o extrapatrimonial. Es claro que, as concebido, todo acto ilcito, por definicin,
debera producirlo, pues la accin u omisin ilcita presupone siempre una invasin en la esfera de derechos ajenos. El solo
hecho de una intrusin indebida determina que el autor deba cesar en su accin y restablecer el equilibrio alterado.
Este es el alcance que en el derecho penal suele asignarse a la expresin dao. Tambin el derecho civilpone su mira en
este dao entendido en sentido amplio, especialmente a la hora de prevenir o hacer cesar conductas lesivas para los
derechos o intereses individuales y colectivos, o en otros sistemas, cuando se trata de punir graves transgresiones.
2. Sin embargo, el Cdigo Civil atribuye otro significado a la expresin dao, al tiempo de
considerarlo como elemento o presupuesto de la responsabilidad civil -dao resarcible- (arts. 1068
14
,
1069
15
y concs.). En tal caso, el dao ya no se identifica con la sola lesin a un derecho de ndole
patrimonial o extrapatrimonial, o a un inters que es presupuesto de aqul, sino que es la
consecuenicia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesin. Entre la lesin y el

14
Art. 1.068. Habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o directamente
en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades.
15
Art. 1.069. El dao comprende no slo el perjuicio efectivamente sufrido, sino tambin la ganancia de que fue privado el
damnificado por el acto ilcito, y que en este cdigo se designa por las palabras "prdidas e intereses".

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menoscabo existe una relacin de causa a efecto. El dao resarcible es esto ltimo.

REQUISITOS DEL DAO RESARCIBLE.
No cualquier dao -patrimonial o moral- causado a otro es susceptible de resarcimiento. El derecho
-dice Orgaz- no impone al autor del acto ilcito, como es obvio, la obligacin de responder por todas
las consecuencias que de cualquier modo hayan derivado del acto, pues semejante responsabilidad
sera gravemente desquiciadora de su actividad individual y de los intereses de la sociedad misma,
que el derecho trata de regular y favorecer. Suele distinguirse, por lo tanto, entre dao de hecho (no resarcible) y dao
jurdico (resarcible), terminologa que puede ser aceptada, bajo ciertas reservas, a tenor del alcance que se asigne a esta ltima expresin.
Ambos tienen existencia en el mundo de los hechos, mas slo el dao jurdico produce consecuencias resarcitonas.

Cundo un dao es resarcible? En nuestra opinin, para ser resarcible, el dao debe ser:
cierto,
personal del accionante , aunque no necesariamente exclusivo y
derivar de la lesin a un inters (patrimonial o extrapatrimonial) no ilegitimo del damnificado.
Subsistente al momento de la reparacion

A) EL DAO DEBE SER CIERTO (VER CUADRO N 1). - El dao es cierto cuando cualitativamente
resulta constatable su existencia, aun cuando no pueda determinarse su cuanta con exactitud.
B) EL DAO DEBE SER PERSONAL. -Se admite pacficamente que el dao debe reunir este requisito.
Que el dao deba ser personal del accionante significa que slo la persona que sufre el perjuicio
patrimonial o moral -de manera directa o indirecta- puede reclamar su resarcimiento.
Por esto, no es posible demandar como propia la reparacin de un dao causado a terceros.
Unicamente quien experimenta un menoscabo a raz de la lesin de un inters propio puede
reclamar la pertinente reparacin.
El dao personal puede ser directo o indirecto.
Es directo cuando el titular del inters afectado es la vctima del ilcito (v. gr., el dao moral
experimentado por quien resulta protagonista por una noticia que falazmente lo sindica como corruptor de menores,
o por quien sufre una minoracion en su integridad psicofsica).

Es indirecto cuando el perjuicio propio invocado por el demandante deriva de una lesin a
bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de un tercero. El dao se produce de manera refleja o de
rebote; tal lo que sucede, por ejemplo, en el supuesto de homicidio, mbito en el cual la viuda y los hijos del muerto

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(damnificados indirectos) pueden reclamar iure propio la reparacin del perjuicio material (arts.
1079
16
,1084
17
,1085
18
,Cd. Civil) y moral (art. 1078
19
,Cd. Civil) derivado de la muerte de un tercero (vctima).
En materia de dao moral, se ha sostenido que el resarcimiento asumira un carcter ms
personalsimo que en el campo del dao patrimonial, por cuanto el dolor o, en general, la lesin a los
intereses morales, es por su propia naturaleza algo inherente a la persona misma del titular
(ORGAZ).
C) LESIN A UN SIMPLE INTERS NO ILEGTIMO. -El dao debe provenir de la lesin a un inters no
ilegtimo del damnificado. El tema ha dado lugar a opiniones encontradas
20
.
La doctrina del simple inters (no ilegtimo). El sector donde participa Pizarro y Vallespinos, se
pronuncia por ideas flexibles, y sostiene que es suficiente una lesin a un inters o expectativa,
patrimonial o espiritual, no reprobado por el derecho, esto es, a un simple inters de hecho no
ilegtimo
21
.
En el mbito del dao moral el tema tambin presenta importancia, aunque la solucin normativa

16
Art. 1.079. La obligacin de reparar el dao causado por un delito existe, no slo respecto de aquel a quien el delito ha
damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por l hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta.
17
Art. 1.084. Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligacin de pagar todos los gastos hechos en la
asistencia del muerto y en su funeral; adems lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto,
quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnizacin y el modo de satisfacerla.
18
Art. 1.085. El derecho de exigir la indemnizacin de la primera parte del artculo anterior, compete a cualquiera que hubiere
hecho los gastos de que all se trata. La indemnizacin de la segunda parte del artculo, slo podr ser exigida por el cnyuge
sobreviviente, y por los herederos necesarios del muerto, si no fueren culpados del delito como autores o cmplices, o si no lo
impidieron pudiendo hacerlo.
19
Art. 1.078. La obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de
prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima.
La accin por indemnizacin del dao moral slo competer al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte
de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos.
20
Cierto sector de la doctrina -avalado por una copiosa jurisprudencia- exige como presupuesto del dao resarcible que medie
una lesin a un inters jurdicamente protegido o a un derecho subjetivo (ORGAZ, BUSTAMANTE ALSINA, KEMELMAJER
DE CARLUCCI, TRIGO REPRESAS). Quienes adhieren a estas ideas parten de una premisa bsica: la necesidad de evitar la
excesiva proliferacin de damnificados a raz del acto daoso [VINEY].
En materia de dao patrimonial, esta doctrina procura encontrar sustento en la letra del art. 1068
20
del Cd. Civil, que
constituira una limitacin a la solucin amplia que emerge del art. 1079 del mismo Cdigo.
21
Se trata de intereses que, al decir de Zannoni, no han logrado trascender como presupuestos de un derecho subjetivo y
que, adems, carecen de un medio de proteccin legtimo para asegurar su satisfaccin. Sin embargo, no se trata de intereses
repugnantes al derecho.

Marcos Ibarra 2013

vigente en materia de legitimacin activa (art. 1078, Cd. Civil) impone un criterio ms rgido.
El damnificado directo -nico que, como principio, tiene derecho a obtener reparacin del dao
moral- debe verse afectado en un inters simple no Ilegtimo, de natureza extrapatrimonial (o, con
mayor razn, en un inters legtimo o en un derecho subjetivo). El criterio es ms estricto respecto de
los damnificados indirectos pues la ley slo los habilita a reclamar la reparacin del dao moral (iure
proprio) a los herederos forzosos, cuando como consecuencia del hecho se hubiese producido la
muerte de la vctima. La calidad de damnificado moral indirecto est ligada a la existencia de un
especfico inters legtimo de afeccin vinculado con la vctima del evento, que es objetivamente
determinado por la ley al tiempo de otorgar la legitimacin activa.

C) SUBSISTENCIA DEL DAO. -El dao debe subsistir al momento de dictarse sentencia. Nadie puede
pretender la reparacin de un perjuicio que ya ha sido resarcido.
Esta exigencia -para nosotros vinculada directamente con el presupuesto de certidumbre del dao- tiene
proyecciones de inters en materia de dao moral, aunque es en el mbito del dao patrimonial en donde se
presentan los problemas de mayor importancia. Si el propio responsable es quien ha indemnizado el dao, su
obligacin queda extinguida por pago o por alguno de los otros modos extintivos que prev el Cdigo Civil.
Puede suceder -especialmente en materia de dao patrimonial- que la propia vctima solvente el perjuicio,
costeando con su propio patrimonio el valor de reposicin o de reparacin del bien destruido. En tal caso, el
perjuicio subsiste y debe ser indemnizado.
Si el dao es reparado por un tercero, el solvens estar legitimado para obtener del responsable (deudor) lo que
ha pagado. Si el tercero ha pagado con asentimiento (expreso o tcito) del responsable, tendr -a su eleccin- la
accin de mandato (arts. 1946, 1949, 1953 y concs., Cd. Civil) o la que nace del pago con subrogacin (art.
768, ine. 3, Cd. Civil).
Si lo hizo con ignorancia del responsable, dispondr -tambin a su eleccin- de la accin que nace de la gestin
de negocios (art. 2298, Cd. Civil), o de la de pago con subrogacin. Finalmente, si paga contra la voluntad del
deudor-responsable, nicamente podr ejercitar contra el mismo la accin de enriquecimiento sin causa, en la
medida en que le hubiese sido til el pago -art.7281 Cd. Civil y su nota-.

CUADRO N 1
El requisito de la personalidad del dao resarcible y/os daos sufridos colectivamente. - Durante
dcadas la doctrina y jurisprudencia relacionaron el problema de la prevencin y reparacin del
dao con un nmero de damnificados determinado y, ciertamente, reducido. As, la injuria
provocada por medio de la prensa, el atentado contra la intimidad, el error mdico grave al tiempo
de operar o de diagnosticar, el ultraje causado por la violacin, tenan siempre una o pocas
vctimas, bien individualizadas, con relacin a las cuales deba dilucidarse la cuestin relativa a la
reparacin del dao.
En materia de tutela preventiva, se ha destacado -con razn- que el solo peligro de dao
colectivo autoriza a cualquier persona afectada a requerir las medidas pertinentes orientadas a
impedirlo, o hacer cesar sus efectos en caso de que hubiesen tenido principio de ejecucin. No
es necesario para ello que se haya generado minoracin alguna en el patrimonio o la
espiritualidad del accionante; basta el solo peligro o amenaza de dao.
En el mbito estrictamente resarcitorio, en cambio -de lege lata- es menester que quien pretenda
la reparacin de un perjuicio sufrido colectivamente con otros, invoque y acredite el carcter
personal que tiene el dao. Advirtase -como sagazmente lo hacen Agoglia, Boragina y Meza-
que la personalidad del dao importa que este ltimo sea propio del perjudicado y no
necesariamente exclusivo. El perjuicio no deja de ser propio del damnificado por la

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1. LA PRDIDA DE CHANCE. - Existe prdida de chance cuando se frustra una oportunidad de obtener un
beneficio, o de evitar un menoscabo de ndole patrimonial o espiritual.
Lo frustrado no es el beneficio esperado, sino la mera probabilidad de lograr lo que razonablemente hubiese
tenido el damnificado de no mediar el ilcito.
La chance, es en s misma aleatoria, pues nada permite afirmar que, de no haber mediado el evento lesivo, el
damnificado hubiese obtenido el provecho econmico o espiritual pretendido (CHABAS).
No sera esto suficiente para considerar que el perjuicio es eventual o hipottico y, por ende, no reparable?
La doctrina moderna responde negativamente, admitiendo el valor econmico o espiritual que en s misma tiene la existencia de la chance, y
el carcter daoso que puede generar un menoscabo derivado de su prdia o disminucin. El juicio de valoracin se realiza tomando en
cuenta el grado de probabilidad objetiva existente para que la prosecucin del proceso causal pudiese derivar en un beneficio econmico o
espiritual, y tambin las circunstancias particulares del caso concreto.
REQUISITOS. - para que proceda el resarcimiento de la oportunidad frustrada:
La chance debe ser real y seria, y no una mera ilusin o conjetura de la mente del damnificado . Este
requisito, frecuentemente enunciado por nuestros tribunales, no siempre resulta de fcil comprobacin en la prctica. Como
habremos de analizarlo ms adelante, la idea de frustracin de chance est ligada estrechamente al inters conculcado, cuya
ponderacin constituye un elemento de fundamental importancia a los fines de la reparacin del dao.

Prdida de chances y dao moral. -La doctrina dominante suele circunscribir el mbito del dao derivado de la
frustracin de una chance al campo patrimonial; a la lesin de un inters de esa naturaleza y a las
consecuencias patrimoniales que genera dicha minoracin.
Nada obsta, sin embargo, a la existencia de chances espirituales o afectivas que el hecho malogra y que
ataen al bienestar e integridad espirituales, en sentido amplio [ZAVALA DE GONZALEZ].
El supuesto ms frecuente es la prdida de chances matrimoniales -tanto para la mujer cuanto para el hombre- derivada de una lesin a la
integridad psicofsica.
La reparacin de la prdida de chance. -Suele sostenerse que la prdida de una chance slo genera derecho a
una reparacion parcial. Tal valoracin reposa en una equivocada comprensin de esta problemtica.
Fijado el valor de la chance frustrada, corresponder su reparacin integral
Una cosa es que slo se repare la prdida de oportunidad para alcanzar cierto beneficio (econmico o
espiritual) y otra, distinta, es que dicha reparacin deba no ser plena. La confusin proviene de slo considerar
plena a la reparacin del perjuicio vinculado con el dao positivo, con la ventaja esperada. Lo que aqu
se discute no es dicho valor sino el de la chance frustrada, que es lo que se resarce. Que ella

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DIFERENTES CLASES DE DAO.
Cmo se determina dicho valor resarcitorio? Es una cuestin en la que predomina el prudente arbitrio judicial,
tanto en materia de dao patrimonial cuanto en el mbito del dao moral. Por cierto que la voluntad del juzgador
debe sustentarse en elementos de hecho, que le permitan fundamentar y justificar su determinacin cualitativa y
cuantitativa.
De all que para determinar el quantun indemnizatorio se deba tener en cuenta lo siguiente:
1. Cul habra sido la situacin de la vctima si la chance invocada se hubiese realizado. Se debe tomar en
cuenta la existencia y grado del lea.
2. La chance en s misma, valorada en funcin del inters conculcado, del grado de probabilidad de su produccin
y del carcter reversible o irreversible del perjuicio que provoque su frustracin.
3. El monto indemnizatorio que hubiese correspondido en caso de haberse concretado la chance y obtenido el
beneficio esperado.
Los jueces deben considerar integralmente el lea que afecta la realizacin de la chance perdida; es por ello que la
indemnizacin deber ser menor que la que correspondera en caso de certeza total del dao. Lo que no significa
que, por tratarse de una chance, se manden a pagar sumas irrisorias, que -por lo general- constituyen una burla
para el damnificado.


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El dao admite distintas clasificaciones. Analizaremos las ms importantes.
A. DAO PATRIMONIAL Y DAO MORAL. -.
Dao patrimonial: ver pagina N 78
Dao Moral: Ver pagina N

B. DAO COMPENSATORIO Y MORATORIO. -Esta clasificacin se vincula con el dao material
derivado del incumplimiento obligacional.

Dao compensatorio es aqul que se debe a raz del incumplimiento total y definitivo de la
prestacin. En tal caso, la prestacin originaria se convierte en la de pagar daos e intereses
(CC arg. arts. 505, inc. 3, 519 y 889). Algunos autores sostienen que la indemnizacin del dao
compensatorio sustituye a la Prestacin principal mediante una indemnizacin pecuniaria que entra al patrimonio
del acreedor en remplazo de sta. La indemnizacin del dao compensatorio no puede, de tal modo, acumularse a
la ejecucin efectiva de la prestacin (idea que, como bien destaca BUSSO, sera contradictoria) salvo el caso de
inejecucin parcial, supuesto en el que cabe compensar la parte incumplida de la obligacin.

Dao moratorio es el que se adeuda con motivo de la mora del deudor en el cumplimiento
de la obligacin. La indemnizacin es acumulable a la prestacin principal, cuyo
cumplimiento especfico es todava posible y til para el acreedor (arts. 505, incs. 3, 508, 509
y concs.). As, en caso de mora del deudor en el pago de una obligacin dineraria, ste deber el capital adeudado (prestacin
principal) y los intereses moratorios (dao moratorio).

C. DAO INTRNSECO Y DAO EXTRNSECO.
Dao patrimonial intrnseco es el que recae sobre el objeto mismo de la obligacin (por
ejemplo, en la venta de una vaca enferma, el dao intrnseco consiste en el valor de la vaca).

Dao patrimonial extrnseco es aquel que sufre el acreedor, a raz del incumplimiento del
deudor, en otros bienes distintos del objeto de la obligacin (en el ejemplo citado, se contagian y
mueren otros animales: el dao extrnseco se traduce en el valor de estos ltimos).

D. DAO COMN Y PROPIO.
Dao comn es aquel que cualquier persona habra experimentado a raz del
incumplimiento, conforme al curso normal y ordinario de las cosas. As, si se pierde una joya
prestada para ser lucida por una modelo en un desfile, el dao comn estar dado por el valor corriente o de
reposicin de la misma.

El dao propio es el que sufre un acreedor determinado, en funcin de las circunstancias
que le son particulares en el caso concreto. En el ejemplo dado, la joya representaba un recuerdo de

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familia, con el consiguiente perjuicio de afeccin que deriva de su prdida slo para el acreedor.

En principio, el dao comn es siempre resarcible. El dao propio, en cambio, slo es indemnizable
cuando fuese conocido o conocible por el deudor al tiempo de contraer la obligacin.

E. DAO DIRECTO Y DAO INDIRECTO. - Conforme a una primera acepcin, que toma en
cuenta el objeto del dao, y que aparece receptada en el art. 1068
22
del Cd. Civil:
Dao directo es aquel que recae directamente sobre patrimonio de la vctima;

Dao indirecto, en cambio, es aquel que repercute sobre los bienes jurdicos
extra-patrimoniales (derechos de la personalidad).

Segn otra acepcin, de mayor importancia,
dao directo es el que reclama la vctima del ilcito extracontractual;

dao indirecto es el que reclama una persona distinta de la vctima del ilcito, que sufre un
perjuicio propio, derivado de aqul (art. 1079
23
, Cd. Civil).

F. DAO PREVISIBLE E IMPREVISIBLE.

Dao previsible es aquel que puede ser previsto empleando la debida atencin y
conocimiento de la cosa (art. 904
24
, Cd. Civil).

Dao imprevisible es el que, en tales circunstancias, no puede ser previsto (art. 901
25
, Cd.

22
Art. 1.068. Habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o directamente
en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades.
23
Art. 1.079. La obligacin de reparar el dao causado por un delito existe, no slo respecto de aquel a quien el delito ha
damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por l hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta.
24
Art. 904. Las consecuencias mediatas son tambin imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando
empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas.
25
Art. 905. Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar,
segn las miras que tuvo al ejecutar el hecho.


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Civil). Si un dao es previsible, la falta de previsin en la conducta del autor evidencia culpa.
Conviene no confundir previsibilidad con previsin del dao. El dao es previsto cuando su
produccin es efectivamente tenida en cuenta por el autor del incumplimiento y no lo es en caso
contrario.

G. DAO ACTUAL Y FUTURO.
Dao actual es aquel ya producido al momento de dictarse sentencia; o, con mayor
precisin,

Dao futuro es el que todava no se ha producido al tiempo de dictarse sentencia, pero que
se presenta como una previsible prolongacin o agravacin de un dao actual, o como un
nuevo menoscabo futuro, derivado de una situacin de hecho actual (art. 1067, Cd. CIVII)

Como bien seala Agoglia, la futuridad del dao se encuentra ntimamente ligada al anlisis de la
relacin de causalidad adecuada, imprescindible para establecer la certeza de esa situacin nociva
que, aunque no se verific en el decurso del tiempo, fatalmente ha de acontecer en un posterius.
El dao futuro suele plasmarse:
1. Como un perjuicio sucesivo, esto es, como una prolongacin de un dao ya existente, que no se
agota al momento de la sentencia (v. gr., lucro cesante permanente experimentado por quien a raz de un accidente
queda con incapacidad absoluta y total para trabajar).
2. Como un nuevo dao, no existente al momento de dictarse sentencia, pero que conforme al curso
normal y ordinario de las cosas, se producir despus de ella.

H. DAOS INMEDIATOS Y MEDIATOS.
Son daos inmediatos aquellos que resultan del incumplimiento de una obligacin o de un
ilcito extracontractual, conforme al curso normal y ordinario de las cosas (art. 901
26
, Cd.
Civil). As, por ejemplo, si una empresa de transporte areo no cumple con la obligacin de transportar al pasajero
en la fecha convenida, el dao inmediato estar representado por los gastos que deba realizar el viajero para lograr
otro pasaje similar, incluyendo gastos de traslado, mayor precio, etctera.

26
Art. 901. Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, segn el curso natural y ordinario de las cosas, se
llaman en este cdigo "consecuencias inmediatas". Las consecuencias que resultan solamente de la conexin de un hecho
con un acontecimiento distinto, se llaman "consecuencias mediatas". Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se
llaman "consecuencias casuales".


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Son daos mediatos los que resultan de la conexin del incumplimiento del deudor o del
ilcito extracontractual con un acontecimiento distinto (art. 901 Cd. Civil): no hay pasajes
disponibles en ninguna empresa, con lo que el viajero se ve impedido de realizar el viaje, frustrndose sus
vacaciones.

I. DAO AL INTERS POSI TIVO Y NEGATIVO.
El dao al Interes Positivo comprende el dao adicional que se resarce al acreedor cuando
se concreta la ejecucin forzada directa o indirecta (art. 505, inc.1, 2, 3), o sea, aquello que el
acreedor tiene derecho a obtener como reparacin en caso de que el contrato celebrado hubiese sido cumplido
conforme a lo pactado por el deudor (inters de cumplimiento). Comprende el dao moratorio y compensatorio, segn los
casos [BUERES, BUSSO, ZAVALA DE GONZALEZ].

El dao al inters negativo o de confianza es aquel que se compone por todos los daos
sufridos por el acreedor a causa de haber confiado en la vigencia de un contrato que no se
concret o que se extingua[BUERES), o sea, todos aquellos que se encuentren en relacin de
causalidad adecuada con la frustracin del negocio. Se procura resarcir el inters de confianza. Represe en que el
acreedor padece este dao no con motivo de fallas en la ejecucin, sino en razn de la no conclusin del contrato,
por apartamiento intempestivo y arbitrario de las tratativas contractuales por una de las partes (responsabilidad
precontractual), en los casos de nulidad y tambin en los supuestos de resolucin contractual.

La indemnizacin del dao al inters negativo comprende tambin el lucro cesante y la prdida de
chances de ganancias, que constituyen daos actuales y ciertos .
DAO PATRIMONIAL
CONCEPTO
Cuando se menoscaba el patrimonio de una persona, sea en sus elementos actuales, sea en sus
posibilidades normales, futuras y previsibles, estaremos ante un dao patrimonial.
En el mbito patrimonial, el dao resarcible no es la lesin a un derecho de esa naturaleza, o a un
inters de ndole patrimonial que es presupuesto de aqul, sino el detrimento de valores
econmicos o patrimoniales que se produce a raz de la lesin.
El dao resarcible es siempre una consecuencia disvaliosa, un menoscabo, derivado de la lesin a un inters no patrimonial.
Por lo tanto, la esencia de uno y otro detrimento debe ser buscada tomando en cuenta las repercusiones que produce la
accin lesiva. Todo esto nos lleva a pensar que no resulta adecuado definir el dao moral resarcible como mera lesin a un
derecho extrapatrimonial, o a un inters legtimamente protegido; o a un inters no patrimonial (o espiritual) que es
presupuesto de un derecho subjetivo. Con tal criterio se confunde dao en sentido amplio (o lesin) con dao resarcible y se
otorga a esta ltima expresin aquel alcance, que no era propio de este captulo del derecho de daos, de corte resarcitorio.

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El concepto de dao moral debe ser buscado, de tal modo, siguiendo el mismo camino trazado para el dao patrimonial. Y
ste no es otro que el de las consecuencias o repercusin de la accin daosa.

PRUEBA DEL DAO PATRIMONIAL.
Pesa sobre quien alega su existencia, la prueba del dao patrimonial y de su cuanta (ver
excepciones)
Rige al respecto amplitud de medios probatorios.
La prueba del dao comprende no slo la de su existencia cualitativa, sino tambin la de su
cuanta
27
.
El principio antes indicado reconoce excepciones:
cuando la ley presume la existencia de dao sin admitir prueba en contrario (v. gr., en materia de
intereses moratorios -art. 622
28
, Cd. Civil- o de clusula penal -art. 645-) o
de manera iuris tantum (en caso de homicidio, lo necesario para la subsistencia de la viuda e hijos menores
del muerto -art. 1084, Cd. Civil-).

EVALUACIN DEL DAO PATRIMONIAL
La evaluacin del dao puede ser legal, convencional, judicial o arbitral.
Es Legal cuando resulta de las leyes:
cuando stas determinan pautas tarifadas
o montos topes indemnizatorios mximos o mnimos. Tal lo que sucede en materia de riesgos del
trabajo (arts. 15 y 16, ley 24.557) o de indemnizaciones laborales por despido (arts.111,232, 233, 245 y 247, ley
20.744); o en el supuesto previsto por los arts. 622 y 1189 del Cd. Civil o 565 del Cd. de Comercio, etctera.

La evaluacin es convencional cuando las partes de comn acuerdo la determinan:

27
Sin embargo, en la prctica, los tribunales suelen admitir que, acreditada la existencia del perjuicio, aunque no se haya
demostrado el monto por prueba directa, corresponde su determinacin conforme al prudente criterio judicial.
28
Art. 622. El deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligacin, desde el vencimiento de ella. Si
no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere
fijado el inters legal, los jueces determinarn el inters que debe abonar.


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sea en forma anticipada como clusula penal (arts. 652 y 653, Cd. Civil)
o con posterioridad a su produccin, generalmente bajo forma de transaccin (art. 832, Cd.
CIVII).

La evaluacin judicial es aquella que realiza el juez al tiempo de dictar sentencia (cuando las partes no
acuerdan el monto de la indemnizacin o sta no es determinada por ley).
La evaluacin arbitral es la realizada por medio de rbitros o amigables componedores.

DAO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE
El dao patrimonial puede presentarse como dao emergente y lucro cesante (arts. 519
29
y 1069
30

del Cd. Civil).
El dao emergente consiste en la prdida o disminucin de valores econmicos ya
existentes en el patrimonio, a raz del hecho ilcito aquillano o del incumplimiento
obligacional. Advirtase que la prestacin debida representa para el acreedor un valor econmico y que al
producirse el incumplimiento, ste queda privado del mismo, generndose un empobrecimiento patrimonial a
raz de dicha prdida.

El lucro cesante se traduce en el valor de las ganancias frustradas, dejadas de percibir
por el damnificado, a raz del ilcito o del incumplimiento de la obligacin.
As, por ejemplo, si una persona es embestida por un automvil, experimentando daos en su integridad fsica, que
determinan su hospitalizacin, intervencin quirrgica y ulterior convalecencia por noventa das, el dao emergente estar
dado por los gastos de atencin mdica (honorarios, gastos de internacin, medicamentos, etctera) y el lucro cesante por las
ganancias dejadas de percibir durante el perodo en el cual el damnificado se vio impedido de trabajar; y, en caso de haberse
producido una incapacidad laboral permanente (total o parcial), por la privacin de los ingresos futuros, derivada de dicha
merma en la productividad futura.

29
Art. 519. Se llaman daos e intereses el valor de la prdida que haya sufrido, y el de la utilidad que haya dejado de percibir
el acreedor de la obligacin, por la inejecucin de sta a debido tiempo.
30
Art. 1.069. El dao comprende no slo el perjuicio efectivamente sufrido, sino tambin la ganancia de que fue privado el
damnificado por el acto ilcito, y que en este cdigo se designa por las palabras "prdidas e intereses".
Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daos, podrn considerar la situacin patrimonial del deudor, atenundola si fuere
equitativo; pero no ser aplicable esta facultad si el dao fuere imputable a dolo del responsable.


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EL DAO MORAL
CONCEPTO
Es una modificacin disvaliosa del espritu, en el desenvolvimiento de su capacidad
de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesin a un inters no patrimonial,
que habr de traducirse en un modo de estar diferente de aquel en el que se hallaba
antes del hecho, como consecuencia de ste, y anmicamente perjudicial (ZAVALA DE
GONZALEZ).

Es una minoracin en la subjetividad de la persona de existencia visible, derivada de
la lesin a un inters no patrimonial.
El dao moral debe necesariamente derivar de una lesin a un inters no patrimonial, por lo que
ambos componentes tienen que aparecer necesariamente amalgamados, a punto tal que la
ausencia de cualquiera de ellos impide que se configure.
El solo disvalor subjetivo producido, que se determina por comparacin entre la situacin que la
vctima tena antes y despus del hecho daoso, alcanza para configurar el dao moral.
Las personas jurdicas, por carecer de subjetividad, no pueden ser sujetos pasivos de dao moral.

REPARABILIDAD DEL DAO MORAL. DOCTRINAS ACERCA DE LA REPARABILIDAD
Es reparable el dao moral? Y, en tal caso, cul es su fundamento?
1. DOCTRINA QUE NIEGA QUE EL DAO MORAL SEA REPARABLE. -Tiene dos formulaciones, una
clsica y otra ms moderna.
1.1. La tesis negativa clsica. - Segn esta doctrina, el dao moral no resultara indemnizable por

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cuanto ello importara vulnerar principios jurdicos y ticos.
a) Desde el punto de vista juridico, se sostiene que la reparacin del dao moral atentara contra elementales principios de la
responsabilidad civil, al indemnizar un perjuicio inexistente, y al hacerlo sobre parmetros totalmente arbitrarios.
b) Desde un punto de vista pretendidamente tico se ha sostenido que es inmoral y escandaloso poner precio al dolor o
discutir el valor de los afectos.
e) Desde un punto de vista religioso se ha sostenido que la reparacin del dao moral denotara una implcita negacin del
orden sobrenatural, al reducir la felicidad del hombre a valores puramente terrenales.

1.2. La tesis negativa moderna. - La tesis negativa moderna de la reparacin del dao moral es
fruto de una cosmovisin diferente del derecho y de la vida: aquella que imperaba hasta no hace
mucho tiempo en los pases comunistas. La mayora de esas legislaciones no receptaron sino
tmidamente el principio de la reparacin del dao moral. Tal vez la mejor explicacin de este fenmeno pueda
encontrarse en el prejuicio de concebirla como una exteriorizacin del espritu burgus, que todo lo reduce a dinero y lo encuadra dentro de los
lmites de una compraventa.

2. LA DOCTRINA DE LA PENA O SANCIN EJEMPLAR
31
. -La doctrina moderna admite
pacficamente la indemnizabilidad del dao moral.
Para un sector hoy minoritario de la doctrina (RIPERT,DEMOGUE,LLAMBIAS), la reparacin del
dao moral no constituira un resarcimiento, sino una verdadera pena civil, mediante la cual se
reprobara de manera ejemplar la falta cometida por el ofensor.
Los daos no deben quedar sin producir consecuencias jurdicas relevantes cuando sean causados dolosamente, hiptesis
en la cual se impondra el pago de una indemnizacin a la vctima que no asumira carcter resarcitorio sino netamente
sancionatorio: una verdadera pena civil.

3. DOCTRINA DEL RESARCIMIENTO DEL DAO MORAL. Es esta la tendencia dominante en el
derecho moderno, Pizarro y Vallespinos participa de esta concepcin, que brinda una respuesta
justa, equitativa, libre de preconceptos y acorde con las nuevas fronteras que transita la
responsabilidad.
Para estos la indemnizacin del dao moral tendria carcter netamente resarcitorio

31
Cabe sealar que nuestra Corte Suprema de Justicia ha descalificado a esta doctrina en un trascendente fallo del ao 1985
(CSJN, 5/8/86, Santa Coloma, Luis F. y otros e. Ferrocarriles Argentinos, JA, 1986-1V-624).


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Decimos que propone una solucin justa y equitativa, porque pondera con criterio realista la situacin de la vctima en funcin
del menoscabo por ella experimentado. Esto importa, en otras palabras, edificar el sistema en torno al dao injustamente
sufrido por el damnificado, que debe ser reparado con sentido resarcitorio, provenga de conductas antijurdicas dolosas,
culposas o riesgosas. Y ms an, en determinados supuestos de excepcin, de actos lcitos. El dao -patrimonial o moral-
siempre debe medirse de manera objetiva por lo que es, por su entidad cualitativa y cuantitativa, que generalmente no vara en
funcin de la mayor o menor malignidad que pueda asumir la conducta del daador.

4. LA POSICIN FUNCIONAL O DEL DOBLE CARCTER RESARCITORIO Y SANCIONATORIO DE LA
INDEMNIZACIN. - En los ltimos aos, un importante sector de la doctrina y de la jurisprudencia,
se ha pronunciado por ideas ms moderadas, por entender que la indemnizacin del dao
moral asumira, al mismo tiempo, un doble carcter resarcitorio y punitorio. Dicho de otra
forma, una reparacin con tonalidad punitiva.

LAS DISTINTAS CONSECUENCIAS QUE GENERAN LAS TESIS PUNITIVA Y
RESARCITORIA DEL DAO MORAL.
HECHOS QUE GENERAN RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAO MORAL
Doctrina de la sancin ejemplar Doctrina del resarcimiento del DM
solamente conductas antijurdicas a las que pueda
imputarse dolo
Cualquier acto ilcito (doloso, culposo o riesgoso)
da lugar a su reparacin.
tambin procede la responsabilidad civil por actos
lcitos.
VALORACIN DEL DAO MORAL
la determinacin cualitativa y cuantitativa del dao
moral debe efectuarse en funcin de la gravedad
de la falta. Cuanto ms grave sea el reproche que
pueda formularse al autor del dao, mayor ser el monto
de la pena que ste deba soportar.

atiende a la gravedad objetiva del dao causado, para
lo cual pondera especialmente la entidad del menoscabo, las
circunstancias del caso y otros parmetros de significacin
TITULARIDAD DE LA PRETENSIN RESARCITORI A
estara habilitado para recabar la reparacin del
dao moral quien ha sufrido un agravio de esa
ndole, siempre que el ofensor no haya sido
sancionado con anterioridad por la comisin del
hecho
Se reconoce derecho a resarcimiento del dao moral a
toda persona que lo haya experimentado y tenga
legitimacin activa para accionar (arg. art. 1078, Cd.
Civil).
CADUCIDAD O SUBSISTENCIA DE LA ACCIN DESPUS DE PRODUCIDA LA MUERTE DEL RESPONSABLE

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Las diferencias que existen entre la doctrina de la pena o sancin ejemplar y la del resarcimiento del
dao moral exceden el mbito conceptual y se proyectan a la aplicacin prctica de la institucin..

REGULACION DEL DAO MORAL EN EL DERECHO ARGENTINO.
A) DAO MORAL CONTRACTUAL (OBLIGACIONAL) Y EXTRACONTRACTUAL (AQUILIANO). - El
Cdigo Civil argentino fue el primero de su tiempo que regul en forma expresa la reparacin del
dao moral.
La ley 17.711 introdujo modificaciones
32
de enorme importancia en materia de reparacin del dao
moral, admitindola con total amplitud, tanto en la rbita contractual u obligacional (art. 522
33
) como
extracontractual o aquiliana (art. 1078).

B) LEGITIMACIN ACTIVA. - En materia de legitimacin activa por dao moral,
en principio, slo el damnificado directo
34
puede reclamar dicha reparacin;

32
Dispona el derogado art. 522: Si el hecho fuese un delto del derecho criminal, la obligacin que de l nace no slo
comprende la indemnizacin de prdidas e intereses, sino tambin del agravio moral que el delito hubese hecho sufrir a la
persona, molestndole en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, o hiriendo sus afecciones legtimas (art. 1078,
Cd. Civil, texto originaro, derogado por ley 17.711).
33
Art. 522. En los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable a la
reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y
circunstancias del caso.
34
Damnificado directo es quien sufre, en calidad de vctima, la lesin de un inters patrimonial o extrapatrimonial propio, y a
raz de ello experimenta un perjuicio patrimonial o moral.
resulta insusceptible de ser transmitida a los
herederos, la pena es personalsima.
opera la caducidad de la accion, con
preocupante margen de injusticia para el
damnificado y de lucro indebido para el posible
asegurador del daador.

no encuentra obstculo alguno para que opere dicha
transmisin

Marcos Ibarra 2013

excepcionalmente, cuando del hecho daoso hubiese resultado la muerte de la vctima,
podrn hacerlo, iure propo, ciertos damnificados indirectos
35
: los herederos forzosos,

En Opinion de PIZARRO Y VALLESPINOS, son herederos forzosos a los fines prescriptos por el art.
1078
36
del Cd. Civil todos los que potencialmente invisten dicho carcter al momento de la muerte
de la vctima
37
, sin que obste a tal calidad la circunstancia de quedar desplazados en la sucesin por
otros herederos de grado ms prximo.

E) TRANSMSIBILIDAD DE LA ACCIN RESARCITORIA. -Es transmisible la accin rearcitoria del
dao moral?
Transmisibilidad mortis causa. -El art. 1099 del Cd. Civil resuelve expresamente la cuestin de la
transmisibilidad mortis causa de la accin por dao moral, al disponer: Si se tratare de delitos que
no hubiesen casuado sino agravio moral, como las injurias o la difamacin, la accin civil no
pasa a los herederos y sucesores universales, sino cuando hubiese sido entablada por el
difunto.
La accin por dao moral slo se transmite a los herederos cuando el
causante-damnificado la hubiese entablado.
En tal supuesto, aqullos estn legitimados para continuarla. Si el damnificado hubiese fallecido sin
deducir la accin resarcitoria, sta no se transmite a los herederos, quienes carecen de legitimacin
activa para intentarla iure hereditatis.
Transmisibilidad por acto entre vivos.
En opinin de Pizarro y Vallespinos, debe admitirse la transmisibilidad amplia por acto del derecho

35
Damnificado indirecto, en cambio, es la persona que padece un dao propio, derivado de un Ilcito que tiene por victima a
un tercero, respecto de quien exista un inters patrimonial o extrapatrimonial que resulta conculcado (en el delito de homicidio,
experimentan un perjuicio moral indirecto, por ejemplo, la esposa y los hijos del muerto).
36
Art. 1.078. La obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de
prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima.
La accin por indemnizacin del dao moral slo competer al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte
de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos.
37
En este sentido se ha inclinado muy recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin -CSJN, 9/12/93, Trida A.
Gmez Orue de Gaete otra c. Pcia, de Buenos Aires, LL, 1.994-C-546, con disidencia de los doctores Barra, Belluscio,
Levene (h) y Boggiano-.

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resarcitorio, sin ningn tipo de condicionamientos.
En materia de dao moral, no existe dispositivo alguno que en forma expresa prohba la
transmisibilidad por acto entre vivos del derecho a obtener su reparacin. Es improcedente la
aplicacin analgica del art. 1099 del Cd. Civil al supuesto que nos ocupa, exigiendo -de tal modo-
la previa promocin de la demanda para que opere la posibilidad de una cesin del crdito. Este
procedimiento interpretativo es inadmisible, pues no tiene en cuenta que en materia de cesin de
derechos la transmisibilidad es la regla general (art. 1444 y concs., Cd. Civil) y la intransmisibilidad
la excepcin.
La limitacin contenida en el art. 1099 del Cd. Civil, como toda excepcin al principlo general de la transmisibilidad amplia,
debe ser objeto de interpretacin restrictiva. De all que slo resulte aplicable en materia de transmisin mortis causa de la
accin resarcitoria del dao moral. Entendemos que esta ausencia de normas prohibitivas -ligada a la posibilidad de
transmisin mortis causa que en forma condicionada admite el art. 1099, Cd. Civil- lleva a inferir una solucin netamente
favorable a la transmisibilidad amplia por acto entre vivos del derecho resarcitorio.
DAO MORAL COLECTIVO
Se discute en la doctrina la existencia del dao moral colectivo. El mismo tendra aplicacin
en cuestiones de dao ambiental, o cualquier otra lesin a intereses supraindividuales o difusos.
En el dao moral colectivo, el afectado no es una persona fsica o jurdica en su esfera individual,
sino un grupo o categora.
Asimismo, la causa de dicha afectacin es global, y ataca derechos o intereses de significancia vital
(vgr. paz, tranquilidad anmica, libertad individual, integridad fsica, el honor, etc.)

De acuerdo a Galds, el dao moral colectivo consiste en el atropello de intereses
extrapatrimoniales plurales de un estamento o categora de personas, cuya vinculacin puede ser
subjetiva u objetiva. En el primer supuesto, el dao se dispersa entre varios sujeto recayendo en un
inters comn, compartido y relevante, con aptitud para unir a quienes se encuentren en similar
situacin fctica. En el segundo caso, el factor unificante es de carcter objetivo y de incidencia
colectiva, ya que la lesin es a bienes colectivos o pblicos, insusceptibles de apropiacin o uso
individual y exclusivo.
Lorenzetti, indica que se trata de la preservacin del bien colectivo, no slo como afectacin de la
esfera social del individuo, sino del bien colectivo como un elemento del mecanismo social y
grupal.
En tal sentido, ante la afectacin del bien de naturaleza colectiva, el dao moral se constituye por la
lesin al bien a s mismo, ms all de los efectos patrimoniales que pudiera tener y con fundamento
colectivo. En otras palabras, por dao moral colectivo puede entenderse aquella minoracin en la
tranquilidad anmica, espiritual o en su integridad que sufre la comunidad en su totalidad, y que es
equivalente a una lesin a intereses colectivos no patrimoniales.
Quienes se oponen a esta idea le imputan la dificultad que implica la estimacin cuantitativa del dao
moral colectivo, su dificultad probatoria, la idea que se estara lucrando con el dolor humano.
Argumentos que tambin fueron dados para contrarrestar el ya establecido dao moral individual.
Otros puntos que resaltan es la falta de precedentes judiciales y la inseguridad jurdica que esta
categora de dao moral acarreara.

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Respecto al dao moral ambiental, sabemos que el ambiente es un bien de carcter comn y
colectivo. La lesin al mismo es susceptible de generar, una condena indemnizatoria por dao moral
colectivo, sumado a la recomposicin del dao ambiental.
Es importante tomar en cuenta que existe un inters legtimo general en satisfacer necesidades
humanas colectivas, no simplemente en relacin a los recursos naturales, sino tambin en orden a
proteger las sensaciones psicolgicas, estticas y estados de nimo en funcin de la belleza paisaje,
la calma del entorno y el equilibrio natural de la convivencia social, todo cuanto est reconocido en el
art. 43 C.N.
La legitimacin para accionar en defensa del ambiente le corresponde tanto al Estado por medio de
la Procuradura y la Fiscala, como a todos y cada uno de los sujetos de la comunidad afectada, as
como tambin a las organizaciones no gubernamentales.

PRUEBA DEL DAO MORAL
38

Debe el dao moral ser probado? 0, acaso, corresponde presumirlo, a partir de la lesin a
un inters no patrimonial?
Para Pizarro y Vallespinos tanto en el mbito obligacional como aquillano, el carcter del dao
moral es el mismo, si se lo valora, como corresponde, atendiendo a las consecuencias perjudiciales
que genera la accin daosa en la espiritualidad del damnificado. No hay razn alguna que justifique
una dualidad de criterios probatorios. De all que el dao moral siempre debe ser probado por quien
pretende resarcimiento.

Cmo se prueba el dao moral?
A partir de la acreditacin del evento lesivo y del carcter de legitimado activo del actor, puede operar
la prueba de indicios o la prueba presuncional, e inferirse la existencia del dao moral. La prueba
indirecta del dao moral encuentra en los indicios y en las presunciones Hominis, su modo natural
de realizacin.
En materia de dao moral no es posible producir una prueba directa sobre el perjuicio padecido. La
ndole espiritual y subjetiva del perjuicio es insusceptible de esa forma de acreditacin.

38
Cierto sector de la doctrina y jurisprudencia formula una distincion segun el dao moral provenga de un acto ilcito
(aquiliano) o del incumplimiento contractual (obligacional). En el primer supuesto, acreditada la accin lesiva contra un
derecho de la personalidad, el dao moral debera tenerse por acreditado in re ipsa, correspondiendo la prueba en contrario al
sindicado como responsable. En la responsabilidad contractual (obligacional), en cambio, el dao moral no se presumira,
exigindose una prueba clara y categrica, cuya carga pesara sobre el accionante.


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No es indispensable, ni necesario, probar el dolor experimentado por la muerte de un hijo, o por un
alesin discapacitante, a travs -por ejemplo-de una prueba pericial psicolgica o mediante testigos
que declaren sobre el estado de nimo del damnificado moral despus del hecho.
Debe tenerse presente que los indicios o presunciones constituyen un medio de prueba. Y que, por lo
tanto, cuando se acude a ellos para demostrar, por vas indirectas, la existencia del perjuicio, se est
realizando una actividad tpicamente probatoria.
Tambin debe admitirse que el demandado acredite extremos que lleven indiciaria o
presuncionalmente a inferir la existencia de un dao menor al que ordinariamente debera producirse
o, lisa y llanamente, su inexistencia (as, por ejemplo, en caso de fallecimiento de un cnyuge, podra
enervar el reclamo de dao moral efectuado por el suprstite si se acreditara que se encontraban
separados de hecho desde haca varios anos; o que existieron antes de la muerte graves y pblicas
afrentas, reveladoras de un estado de quebrantamiento afectivo entre ellos, incompatible con el dao
moral).

E) VALORACIN Y CUANTIFICACIN DEL DAO MORAL. -Para valorar la entidad del dao moral se
debe atender a la gravedad objetiva del dao causado, con total prescindencia del eventual perjuicio
patrimonial que el ilcito pueda haber causado. El dao moral se determina en funcin de la entidad
que asume la modificacin disvaliosa del espritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de
entender, querer o sentir y por la repercusin que tal minoracin determina en el modo de estar de la
vctima, que resulta siempre anmicamente perjudicial. El dolor, la pena, la angustia, la inseguridad,
etctera, son slo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del dao moral padecido.
Pero todo ello debe ser valorado prudencialmente por el juez, tomando en cuenta las circunstancias
objetivas del caso concreto.


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LA RELACION DE CAUSALIDAD

CONCEPTO
Se denomina relacin de causalidad a la necesaria conexin fctica que debe existir entre
la accin humana y el resultado daoso producido.
La relacin de causalidad vincula materialmente, de manera directa, al incumplimiento
obligacional o al acto ilcito aquiliano con el dao y, en forma sucednea e indirecta, a ste
con el factor de atribucin (BUSTAMANTE ALSINA, BUERES).
En el mbito preventivo, tambin permite establecer un vnculo razonable y necesario entre la amenaza de dao y el hecho
que la genera [ZAVALA DE GONZALEZ]. Se trata de resolver si un resultado daoso determinado puede ser materialmente
atribuido a una persona. Advirtase que tal indagacin es independiente de la juridicidad y antijuridicidad de la, conducta del
agente y del juicio de reproche subjetivo (culpabilidad) que, segn los casos, pueda corresponder.
La comprobacin de la relacin de causalidad en modo alguno importa responsabilidad civil: slo constituye uno de sus
elementos. El juicio que entraa la relacin causal es neutro, en el sentido de que resulta ajeno a toda valoracn acerca de la
justicia o injusticia de la situacin generada y, especficamente, a la mayor o menor reprochabildad subjetiva que de, ella
pueda emerger.
Puede, de tal modo, haber relacin de causalidad sin que medie culpabilidad (v. gr., dao causado por un menor de cinco aos
de edad); o existir causalidad sin responsabilidad (v. gr., daos inferidos en legtima defensa).

CAUSA, CONDICION Y OCASION.
La condicin es un mero antecedente del resultado que se produce.
Es preciso, que la condicin asuma especial entidad, por ser adecuada para producir ese
resultado, en cuyo caso se eleva a la categora de causa jurdica, generadora del

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detrimento.
Ordinariamente un efecto es producido por mltiples condiciones que, en conjunto, lo provocan. El derecho no atribuye la
autora material del dao a un sujeto, ni lo responsabiliza, por el mero hecho de haber puesto una condicin, aunque sta
pueda ser necesaria para su produccin, ya que en caso de no haberse producido el efecto no se habra desencadenado.
As concebida la cuestin, puede afirmarse que si bien la causa es siempre una condicin
del dao, no toda condicin es causa [ZAVALA DE GONZALEZ].
Dentro de las muchas condiciones que pueden contribuir a un resultado,encontramos a la
ocasin, que favorece o torna viable la actuacin de la verdadera causa del dao, pues
permite, facilita o potencia su aptitud causal. Como regla, no se responde por el mero hecho
de haber facilitado o provocado la ocasionalidad del dao. Quien invita a un amigo a practicar golf, no
responde si, en ocasin del juego, ste es lesionado por una pelota lanzada por otro jugador, o es agredido con motivo de una
discusin con otro competidor.
Sin embargo, en algunos supuestos excepcionales la ocasin deviene jurdicamente
relevante a los fines de la atribucin fctica y jurdica del resultado: tal lo que sucede, por
ejemplo, en la responsabilidad de las personas jurdicas por el hecho de sus directores y
administradores por los daos causados en ejercicio o en ocasin de sus funciones (art.
43), o en la responsabilidad que en iguales circunstancias pesa sobre el principal por el
hecho de su dependiente (art. 1113).

IMPORTANCIA
La relacin de causalidad opera, de tal modo, como un presupuesto necesario de la
responsabilidad por daos. Es inadmisible condenar a reparar un perjuicio a quien no lo
caus con su hecho, ni mediante la intervencin de personas situadas bajo su mbito de
autoridad o control, o por cosas de las que es dueo o guardin.

LA DOBLE FUNCION DE LA RELACION DE CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD
CIVIL
Dentro del mbito de la responsabilidad civil, la relacin causal asume una doble funcin, de
singular importancia:
Autoria del Dao
Extension del Resarcimiento


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A) AUTORA. - Permite determinar, con rigor cientfico, cundo un resultado daoso es
materialmente atribuible a la accin daosa de un sujeto determinado (imputatio facti).
La relacin causal revela la autora del dao, lo cual permite individualizar al sujeto que
debe responder.
Conviene no confundir autora del dao con autora de la conducta daosa. La Primera supone una nocin ms amplia, que
abarca tanto al dao causado personalmente, como al ocasionado por un sujeto por el cual se debe responder o por una cosa
de la que se es propietario o guardin. Cuando el dao es causado, por ejemplo, por un dependiente en ejercicio o en ocasin
de sus funciones, el autor de la conducta daosa es este ltimo; sin embargo, desde el plano de la causalidad adecuada, la
autora del dao se proyecta sobre el principal, que en tales circunstancias debe responder por el hecho de su dependiente.

B) ADECUACIN. Brinda los parmetros objetivos indispensables para calibrar la
extensin del resarcimiento, mediante un rgimen predeterminado de imputacin de
consecuencias (arts. 520, 521 y 901 a 906).
A travs de la relacin de causalidad se determina hasta dnde el derecho quiere que el
autor material responda por sus actos, evitndose de tal modo la elongacin excesiva del
perjuicio y el enriquecimiento consiguiente del damnificado.
La relacin de causalidad define y predetermina, de tal modo, si el dao debe ser reparado
y con qu extensin, lo que lleva a una conclusin de fundamental importancia sobre la que
vale la pena insistir: en nuestro sistema, en principio, la extensin del resarcimiento se rige
estrictamente por la relacin de causalidad y no por la culpabilidad, salvo casos de
excepcin que deben ser rigurosamente calibrados.

CAUSALIDAD Y CULPABILIDAD
La relacin de causalidad, tiende a dilucidar si las consecuencias daosas de un hecho
pueden ser atribuidas materialmente a la accin de un sujeto, poniendo en evidencia la
autora del hecho. El anlisis de la relacin de causalidad es, por lo tanto, necesariamente previo al de la culpabilidad.
La culpabilidad se orienta, en cambio, a determinar si puede formularse un juicio de
reproche subjetivo en el comportamiento antijurdico de quien es autor material del hecho.
Tanto la relacin de causalidad como la culpabilidad se asientan sobre la nocin de
previsibilidad. Sin embargo, median importantes diferencias entre una y otra:
En la relacin causal la previsibilidad se valora en abstracto, con prescindencia de lo
sucedido en el caso concreto, ex post facto, tomando en cuenta lo que regularmente

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sucede, conforme al curso normal y ordinario de las cosas.
En cambio, en la culpabilidad la previsibilidad se pondera principalmente en
concreto, desde el punto de vista interior del agente atendiendo al comportamiento
exteriorizado frente al hecho producido.
Sin embargo, el Cdigo Civil ajusta el mdulo de previsibilidad, sobre la base de parmetros
igualmente objetivos, cuando, atendiendo a los conocimientos especficos que cabe atribuir
al agente, sea dable exigirle un mayor grado de previsibilidad objetiva, conforme al curso
normal y ordinario de las cosas.
As lo dispone el art. 902: Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencla y pleno
conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacion que resulte de las consecuencias
posibles de los hechos.
Esta norma contempla el caso de profesionales universitarios, especialistas, tcnicos, cientficos, proveedores profesionales
de bienes y servicios en el mbito de las relaciones de consumo, etctera, a quienes es dable exigir, objetivamente, un mayor
grado de previsibilidad.

DISTINTAS TEORIAS SOBRE LA RELACION DE CAUSALIDAD
39

Los hechos que provocan una modificacin en el mundo exterior no siempre se presentan
con claridad meridiana que permita dilucidar fcilmente cul ha sido la causa jurdica de un
determinado efecto daoso. De manera frecuente presentan complejidad, motivada por la
concurrencia de mltiples circunstancias distintas que actan como condicin del resultado
daoso.
Todo hecho --dice Bustamante Alsina- no es sino un eslabn en una cadena causal en la
que se suceden inexorablemente hechos que son antecedentes de aqul y hechos que con
su consecuencia.
A) TEORA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES. - Es atribuida a John Stuart Mill,
quien, en el plano filosfico, haba sostenido que la causa de un resultado era la sumatora
de todas las condiciones positivas y negativas que, tomadas en conjunto, contribuan a

39
Se han formulado, a tal fin, distintas teoras en torno a la relacin de causalidad, en procura de dilucidar cul de los distintos
antecedentes o condiciones que materialmente provocan un resultado son aptos para ser considerados Jurdicamente corno
causa del mismo. El mrito del desarrollo de estas teoras ha correspondido a la doctrina penalista, cuyas enseanzas han
sido receptadas provechosamente en el derecho privado.


Marcos Ibarra 2013

producirlo.
En el campo del derecho penal, alcanz alguna repercusin, merced al pensamiento de Von Buri, a fines del siglo pasado,
bajo la denominacin de teora de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non.
Para esta doctrina todas las condiciones que contribuyen a producir un resultado daoso
tienen el mismo valor, por lo que la falta de cualquiera de ellas determina la no causacin
del dao. Dada la indivisibilidad material del resultado, cada una de las condiciones puede
considerarse, al mismo tiempo, corno causa del dao, sin que quepa formularse
distinciones entre ellas. Por lo tanto, para fundar la imputatio facti bastara con que el sujeto
hubiera puesto una condicin cualquiera de ese resultado.
Se explica fcilmente que haya sido objeto de justas crticas, en cuanto ampla la
responsabilidad hasta el infinito, al extremo de que resultara totalmente indiferente la
presencia de concausas. Semejante amplitud en el concepto de causa lleva a considerar
como tales a las condiciones inmediatas, mediatas e inclusive a las remotas. La gravedad
de tal conclusin se potencia cuando ellas se proyectan en tiempo, ya que no slo cabra
incluir a las condiciones actuales, sino tambin a las causas de las causas, y as
indefinidamente. Semejante razonamiento conduce a soluciones disvaliosas, como lo es considerar autor de un
homicidio a quien ocasiona una herida de poca gravedad a una persona que es hospitalizada a raz de la misma y que muere
en ese lugar como consecuencia de un incendio

B) TEORA DE LA CAUSA PRXIMA. -A diferencia de la anterior, esta teora, atribuida al
filsofo Francis Bacon, procura buscar una entre todas las posibles condiciones que han
producido el resultado, a fin de elevarla a la categoria de causa generadora del mismo.
Acude para ello a un criterio simplista: asignar tal carcter a la condicin que se presente
como ms proxima al resultado daoso en el orden cronolgico.
Critica. Si bien es cierto que en algunos casos la condicin previa en el tiempo a la
produccin del evento daoso suele ser la causa del efecto, ello no constituye una regla
absoluta que permita erigir un criterio categrico en tal sentido. Por eso se le ha objetado,
con razn, que no necesariamente la ltima debe ser la causa del dao, pudiendo sta
reconocerse en una condicin anterior.
Supongamos que alguien, dolosa o culposamente, cambia un remedio de un enfermo por una substancia txica, que es
suministrada luego por una enfermera que ignoraba la sustitucin, provocando la muerte del enfermo. Es evidente que no es
la enfermera la causante del homicidio -pese a ser ella quien puso la condicion mas proxima al hecho- sino quien realiz el
cambio con anterioridad [ORGAZ, BUSTAMANTE ALSINA].

E) TEORAS DE LA CONDICIN PREPONDERANTE Y DE LA CONDICIN EFICIENTE. Estas

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dos doctrinas se encuentran estrechamente ligadas, a punto tal que algunos autores
consideran que entre ellas media slo la diferencia de denominaciones.
La teora de la condicin preponderante sostiene que la causa del dao es aquella
condicin que rompe el equilibrio entre los factores considerados favorables y los adversos
para su produccin, influyendo de manera preponderarite en el resultado [BINDING,
OERTMAN, SPOTA],
La teora de la causa eficiente no difiere mayormente de la anterior, Conforme a ella, es
causa del dao aquella condicin que tenga mayor poder intrnseco de causacin del
fenmeno (MAYER)
Para determinar cul es la condicin que rene tales aptitudes, algunos autores acuden a un criterio meramente cuantitativo,
considerando que es aquella que en mayor medida contribuye a producir el dao; otros, en cambio, se basan en un criterio
cualitativo, valorando como causa a aquella que tenga mayor eficacia por su calidad intrnseca en el proceso causal segn el
curso normal de los sucesos. Quedaran, de tal modo, descartadas como causa las condiciones meramente ocasionales o
instrumentales para la produccin del resultado. Se ha criticado a estas doctrinas Ia imposibilidad de escindir materialmente
un resultado, de suyo indivisible, para atribuir a una condicin per se un poder causal decisivo, sobre la base de
construcciones tericas dotadas de un empirismo sin fundamento, que las despoja de todo rigor cientfico [GOLDENBERGI.

D) LA TEORA DE LA CAUSA ADECUADA. - La teora de la causa adecuada es, sin duda, la
de mayor predicamento en la hora actual.
La teora de la causalidad adecuada considera a las condiciones en abstracto, y
selecciona como causa a aquella que, adems de ser condicion necesara, tena
aptitud para generar el resultado segn las reglas normales de la experiencia
(ZAVALA DE GONZALEZ].
Esbozada en Alemana por Luis von Bar en 1871 y desarrollada por Von Kries pocos aos
ms tarde, esta concepcin aquilata Ia adecuacin de la causa en funcin de la posibilidad
y probabilidad de un resultado, atendiendo a lo que corrientemente acaece, segn lo indica
la experiencia diaria en orden al curso ordinario de los acontecimientos (GOLDENBERG).
La causaldad adecuada est, de tal modo, estrechamente ligada a la idea de regularidad, a
lo que normalmente acostumbra a suceder.
El juicio de probabilidad se realiza ex post facto y en abstracto, esto es, prescindiendo de
lo que efectivamente ha ocurrido en el caso concreto, y computando nicamente aquello
que sucede conforme al curso normal y ordinario de las cosas.
Para indagar si existe vinculacin de causa a efecto entre dos sucesos, es preciso realizar
un juicio retrospectivo de probabilidad, en abstracto, orientado a determinar entonces si la

Marcos Ibarra 2013

accin u omisin que se juzga era apta o adecuada, conforme al curso normal y ordinario de
las cosas, para provocar esa consecuencia

CAUSAS CONCURRENTES. CAUSALIDAD CONJUNTA O COMN, CONCURRENTE O
ALTERNATIVA O DISYUNTIVA.
Existe causalidad concurrente cuando varias causas confluyen para producir un resultado.
Son causas conjuntas o comunes cuando ambas son necesarias para producir el resultado.
Por ejemplo en si un peatn cruza en forma distrada por el medio de la calle, y el automovilista (tambin distrado) atropella al
peatn, es probable que se determine que ambos han sido causantes del dao al peatn, es decir que han concurrido en
forma conjunta.
Sin embargo, podra suceder que una de las dos causas sea la que produce el resultado, y
que la existencia de una excluyera la de la otra. Supongamos ahora que un paciente muere
en un hospital y se intentan determinar la causa de su muerte. Una de ellas podra ser que
el mdico anestesista realiz una mala praxis (ej. que suministr una dosis excesiva de
anestesia), y otra que en el nosocomio adquiri una infeccin intrahospitalaria. Si bien
ambas causas concurren, quizs una sola es la causante de la muerte del paciente,
excluyendo la relevancia causal de la otra.

PRUEBA DE LA RELACION CAUSAL. LAS LLAMADAS PRESUNCIONES DE
CAUSALIDAD. ANLISIS
La prueba de la relacin de causalidad adecuada pesa sobre quien reclama la reparacin
del dao, tanto en materia contractual como extracontractual. Es una consecuencia lgica
de los principios que regulan la carga de la prueba en materia procesal, que ponen en
cabeza de quien alega la existencia de un derecho la demostracin de los hechos
constitutivos de su pretensin.
Puede la relacin de causalidad ser presumida por la ley? As parecen entenderlo algunos autores, especialmente en
materia de responsabilidad objetiva por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, Cd. CiVi1) (ORGAZ,ALTERINI,MOSSET
ITURRASPE). Nosotros pensamos que el actor siempre debe demostrar la conexin material entre un determinado hecho y el
resultado. Por eso creemos con Bueres que en tales supuestos a lo sumo existe una simplifcacin en ciertos aspectos de la
prueba de la causalidad, pero en modo alguno una presuncin de su existencia.

LA CAUSACIN Y LA NO EVITACIN DEL DAO
En virtud del principio de no daar a otro, existe una obligacin genrica de no causar daos
a terceros en su persona o en sus cosas.

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Sin perjuicio de ello, habr situaciones en las cuales el ordenamiento jurdico no slo espera
la no causacin del dao, sino que pone en cabeza de ciertas personas fsicas o jurdicas la
obligacin de evitar el dao, pudiendo generarse responsabilidad en caso de que el agente
no evitase el dao.
Por ejemplo en cuestiones ambientales, reviste gran importancia la prevencin del mismo, y es un mbito en el cual pueden
prosperar normas que obliguen a determinadas personas a tomar medidas para evitar la causacin del dao, y la
responsabilidad civil subsidiaria en caso de no cumplimiento.
RECEPCION DE LA TEORIA DE LA CAUSALIDAD
ADECUADA EN EL CC.
Nuestra doctrina y jurisprudencia admiten pacficamente que la teora de la causalidad
adecuada es la que mejor se adapta al Cdigo Civil.
Si bien nuestro Cdigo es anterior al desarrollo de dicha teora, sus normas dan pie para
sostenerla sin mayores dificultades. Tal conclusin se robustece luego de la reforma
introducida por la ley 17.711 al art. 906
40
del C.C.
Ha observado Orgaz que, si bien las construcciones doctrinarias en torno a la relacin de
causaldad (y, en particular, la teora de la causalidad adecuada) han sido elaboradas
principalmente por los penalistas, teniendo en mira las necesidades que plantea el derecho
penal, ellas son trasladables al derecho civil, con las lgicas adaptaciones y matizaciones
que permitan ponderar las marcadas diferencias entre la responsabilidad civil y la penal.
Es que en el derecho penal rige el principio absoluto de la identidad entre el delincuente y quien sufre la pena. En dicho mbito
slo hay responsabilidad por el hecho propio, cuando ste es tipificado y punido por la ley. Nadie Puede ser condenado
penalmente por un hecho realizado por otro, En materia civil conforme lo hemos sealado anteriormente, rigen criterios
distintos, Pues paralela a la responsabilidad por el hecho propio (en donde opera una fuerte aproximacin al presupuesto
fctico tenido en cuenta por los penalistas) encontramos un sector, cada vez ms amplio, de responsabilidad por el hecho
ajeno (v. gr., del principal por el dao causado por los dependientes en ejercicio u ocasin de sus funciones), en donde, con
sustento en la idea de garanta o en el riesgo creado, se atribuyen las consecuencias daosas de la conducta realizada por
otra persona, frecuentemente sin que medie accin u omisin atribuible al principal responsable. Se rompe aqu, de tal modo,
la identidad entre quien ha causado materialmente el peuielo y quien realmente debe soportarlo.

40
Art. 906. En ningn caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de
causalidad.
(Artculo sustituido por art. 1 de la Ley N 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1 de julio de 1968.)

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CLASIFICACION DE LAS CONSECUENCIAS. INMEDIATAS, MEDIATAS, CASUALES Y
REMOTAS
El Cdigo clasifica a las consecuencias de los hechos en inmediatas, mediatas y casuales.
La ley 17.711, al reformar el art. 906, agreg las consecuencias remotas.
Corresponde a los jueces ponderar esas circunstancias objetivamente, atendiendo a las
particularidades del caso, a fin de precisar si, conforme al curso normal y ordinario de las
cosas, han tenido aptitud para producir como efecto el resultado daoso, dentro del marco
de la causalidad adecuada.
A) CONSECUENCIAS INMEDIATAS. -Son consecuencias inmediatas aquellas que
acostumbran a suceder segn el curso normal y ordinario de las cosas (art. 901
41
). La
inmediatez no deriva de la cercana temporal o espacial con el hecho generador; asume tal
carcter porque entre el hecho generador y la consecuencia no se advierte la presencia de
ningn hecho intermedio
42
.
La previsibilidad est siempre implcita, pues conforme al principio de regularidad siguen de
manera natural y ordinaria a un hecho, situacin que determina su necesaria
representacin en la mente de un hombre normal.
As, por ejemplo, ante la destruccin del corral en el que se encontraba guardado ganado, la consecuencia inmediata del
hecho es la dispersion y perdida del mismo; en un caso de mala praxis medica, por transfusin a una persona de sangre
portadora del virus HIV, la consecuencia inmediata es el contagio del paciente (y el dao patrimonial y moral que de ello
deriva).
B) CONSECUENCIAS MEDIATAS. -Son consecuencias mediatas las que resultan solamente
de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto (arts. 901 y 904
43
).
En este supuesto el vnculo con el hecho causal no es directo, pues en la cadena causal se
produce la interferencia de otro hecho, que coadyuva al resultado (art. 901). Es la
conjuncin de dos hechos la que produce el resultado. Las consecuencias mediatas de la rotura de la
cerca y de la dispersin del ganado son los daos que los animales puedan causar en un campo vecino; en el caso de mala

41
Art. 901. Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, segn el curso natural y ordinario de las cosas, se
llaman en este cdigo "consecuencias inmediatas". Las consecuencias que resultan solamente de la conexin de un hecho
con un acontecimiento distinto, se llaman "consecuencias mediatas". Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se
llaman "consecuencias casuales".
42
En palabras de Cifuentes El hecho y la consecuencia se ligan sin la mediacin de otro hecho que produzca la unin o le
sirva de lazo.
43
Art. 904. Las consecuencias mediatas son tambin imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando
empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas.

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praxis ante sealado, el contagio de la esposa del paciente por va sexual.
Estas consecuencias son imputables al autor del hecho cuando las hubiese
previsto o cuando, empleando la debida atencin, hubiera podido preverlas
(art. 904, Cd. Civil).
Insistimos en que la previsibilidad debe ser valorada en abstracto, segn la previsin de un
hombre normal, o sea, de una previsibilidad propia de la relacin de casualidad (en
abstracto) y no de la que caracteriza a la culpabilidad (en concreto) [BUSTAMANTE
ALSINA, BUERES, CIFUENTESI.

C) CONSECUENCIAS CASUALES. -Las consecuencias casuales son consecuencias
mediatas que no pueden preverse (art. 905
44
). Ellas escapan a toda aptitud normal de
previsin, al corresponder a hechos que operan en forma sobreviniente e inesperada en el
proceso causal, interrumpiendo su desarrollo. Son producidas por un hecho fortuito y, por
ende, resultan imprevisibles. As, en los ejemplos que hemos dado, los animales que se escaparon se ahogan o
son muertos por un tren; o el suicidio de un hijo del paciente, a raz de la depresin que le produce la enfermedad de su padre.
Precisamente por no ser previsibles, las consecuencias casuales no son imputables,
salvo cuando el autor del hecho las hubiera previsto de manera concreta, en funcin
de las circunstancias del caso, y actuado teniendo en miras ese resultado (art. 905).

D) CONSECUENCIAS REMOTAS. -Las consecuencias remotas (art. 906), finalmente, son
tambin consecuencias casuales, y se hallan tan alejadas del hecho que se toma en
consideracion que en ningun caso son imputables.
Las consecuencias remotas han sido introducidas por la ley 17.711, motivando perplejidad en la doctrina nacional a la hora de
buscarle un sentido razonable. Advirtase que la propia terminologa empleada consecuencias remotas-parece asociarse
ms a la doctrina de la causa prxima que a la teora de la causa adecuada.
Algunos autores las asimilan a las consecuencias casuales, haciendo interpretacin analgica de las normas del Cdigo
[BORDA, ORGAZ, TRIGO REPRESAs]; otros, en cambio, sostienen que la reforma introdujo una cuarta categora aparte de
las definidas en el art, 901 del Cd. Civil: mientras las consecuencias casuales seran de segundo grado (mediatas
imprevisibles), las consecuencias remotas estaran en las de tercero o ulterior grado de conexin (LLAMBIAS, BUSTAMANTE

44
Art. 905. Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar,
segn las miras que tuvo al ejecutar el hecho.


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ALSINA, CIFUENTES, ZAVALA DE GONALEZ), no siendo posible establecer ningn tipo de vinculacin con el hecho
originario.

EXIMENTES EN MATERIA DE RELACION DE
CAUSALIDAD. LA INTERRUPCIN DEL NEXO CAUSAL

LA CAUSA AJENA
La necesaria relacin causal que debe existir entre la accin y el dao puede verse
alcanzada por la presencia de factores extraos, con idoneidad para suprimir o aminorar
sus efectos.
En el primer supuesto (factores extraos con idoneidad para suprimir efectos) se configura
lo que un sector de la doctrina denomina interrupcin del nexo causal; en cambio, cuando
slo opera una disminucin de los efectos de un hecho antecedente, nos encontramos ante
una concausa propiamente dicha [ALTERINI, LOPEZ CABANA].
Una de las consecuencias ms importantes de la teora de la relacin de causalidad adecuada es,
justamente, la admisin de la existencia de concausas. En ambas hiptesis el vnculo de causalidad
que necesariamente debe existir entre la conducta del supuesto autor y el dao no alcanza a
configurarse, sea en forma total (en el caso de interrupcin del nexo causal) o de manera parcial (tal
lo que sucede en materia de concausas propiamente dichas). La causa material del menoscabo se
desplaza hacia otro centro de imputacin material, exclusivo o concurrente: el hecho de la propia
vctima o de un tercero extrao, o el caso fortuito.
La ausencia total o parcial de relacin de causalidad provoca, consecuentemente, ausencia total o
parcial de responsabilidad civil. El tema presenta singular importancia en todos los supuestos de
responsabilidad civil, aunque, por cierto, asume mayor dimensin en la rbita de las presunciones de
responsabilidad objetiva de origen contractual o extracontractual, en donde al sindicado como
responsable slo le es permitido liberarse demostrando la incidencia de una causa ajena.

EL HECHO O CULPA DE LA VICTIMA.
La propia conducta del damnificado se puede convertir, frecuentemente, en causa exclusiva o
concausa del dao. En tal supuesto no parece razonable trasladar (total o parcialmente) las

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consecuencias a un tercero, habida cuenta de la ausencia (total o parcial, segn el caso) de
concatenacin causal entre su conducta y el menoscabo. El damnificado es autor material del dao
sufrido y lo debe soportar en esa medida.
El Cdigo Civil admite en forma expresa y genrica esta causal de eximicin en el art. 1111, que
dispone: El hecho que no cause dao a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no
impone responsabilidad alguna.
Pese a que nicamente se contempla el supuesto de eximicin total de responsabilidad civil, por
atribucin del hecho daoso a la conducta de la vctima, nada obsta a que el mismo tenga slo
incidencia parcial en la produccin del resultado. En tal supuesto actuar como concausa y
determinar una lgica reduccin del monto indemnizatorio. La eximente que analizamos tiene
aplicacin en materia contractual y extracontractual .

B) Requisitos. - Para que se configure el hecho (o culpa) de la vctima es menester la
presencia de ciertos requisitos:
Incidencia causal
Hecho no imputable al demandado
1. Incidencia causal. -El hecho de la vctima debe tener incidencia causal adecuada
45
en la
produccin del resultado, sea como causa exclusiva o como concausa del dao en
concurrencia con otros hechos relevantes.

45
Como bien lo destaca Kemelmajer de Carlucci, ... ninguna influencia tiene la conducta culposa si no ha sido la causa adecuada del
perjuicio... en forma exclusiva o concurrente. Cuando esto ltimo sucede, el hecho de la vctima asume el carcter de mera circunstancia,
irrelevante para la produccin del resultado final, Por lo que carece de toda virtualidad eximitoria para el sindicado como responsable (CSJN,
17/4/97, JA, 1997-IV-234).
Debe existir culpa en la conducta del damnificado para que opere la eximente? Es una cuestin
discutible, que ha dividido profundamente a la doctrina, tanto en nuestro pas como en el derecho comparado.
2.1. Doctrina de la culpa de la vctima. -Para algunos autores, es menester que medie culpa en la conducta de la
vctima para que opere la eximente [BUSTAMANTE ALSINA, ORGAZ). Por ende, los hechos inculpables del damnificado
carecen de virtualidad para interrumpir el nexo causal.
2.2. Doctrina del mero hecho de la vctima. Opinin de Pizarro y Vallespinos. Estiman
que, en principio, el simple hecho de la vctima es suficiente para provocar la ruptura del nexo
causa, aunque no medie reproche alguno en su conducta [MOSSET ITURRASPE].


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2. Hecho no imputable al demandado
46
. -Es menester, adems, que el hecho de la vctima no
sea imputable, objetiva o subjetivamente, al demandado. Cuando este ltimo es quien lo
provoca, la accin de la vctima se presenta como una mera consecuencia del acto del
ofensor y resulta inepta para liberar al sindicado como responsable.

MOMENTO EN EL QUE SE DEBE VALORAR LA INCIDENCIA DEL HECHO DE LA
VCTIMA
La incidencia causal que asume la conducta de la vctima debe ser computada en el
momento en que se produce el hecho generador del dao o el incumplimiento obligacional
(MOSSET ITURRASPE, KEMELMAJER DE CARLUCCI, ORGAZ, DE CUPIS).
Segn Pizarro y Vallespinos, tanto las normas que regulan el hecho de la vctima cuanto
las que derivan de la aplicacin del principio de la buena fe deben ser computadas tilmente
para calibrar la incidencia que el hecho posterior de la vctima pueda tener en el caso que
nos ocupa.
Lo expresado tiene aplicacin en la rbita extracontractual as como en la contractual
(obligacional).

LA DENOMINADA ACEPTACIN DE RIESGOS.
Existira aceptacin de riesgos en todos aquellos supuestos en que la vctima, consciente o
inconscientemente, asume las posibles consecuencias daosas futuras de un hecho
determinado.
Pizarro y Vallespinos sostienen que la aceptacin de riesgos es una figura artificiosa y

46
El tema es de especial inters en materia de accidentes ferroviarios en los que sufren daos las personas transportadas. La
jurisprudencia dominante se inclina por considerar que, dadas las condiciones precarias o anormales con que se presta el
servicio aludido, que obliga a los pasajeros a viajar en posiciones incmodas o peligrosas, la empresa no puede eximirse de
responsabilidad, aun cuando hubiera mediado por parte de la vctima alguna infraccin al reglamento, siempre que esa falta
sea una consecuencia natural y necesaria de la situacin generada por el dficit de prestacin del servicio (CNFed. Civ. y
Com., Sala 1, 29/9/78, JA, 1980-11-599; CNCiv., Sala E, 15/6/66, LL,123-830; dem, Sala F, 26/5/76, JA, 1976-IV-40 l).


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carente de justificacin dentro de un sistema legal como el nuestro, que admite la liberacin
del supuesto responsable cuando prueba el hecho de la vctima.
Conocer un riesgo no importa su aceptacin, ni mucho menos someterse a l mansamente,
sin posibilidad de formular reclamo alguno de las futuras consecuencias daosas.
Aun en el hipottico supuesto en que el damnificado hubiese aceptado un riesgo, habr que
indagar si dicha actitud puede asumir, desde el plano causal, la entidad de hecho de la
vctima, con los alcances que hemos sealado precedentemente. Slo en caso de
respuesta afirmativa podr ver afectado su derecho a obtener la reparacin integral del
dao experimentado, aunque, por cierto, no por aplicacin de los principios de la
denominada aceptacin de riesgos, sino por la virtualidad eximitoria del hecho de la vctima.
[MOSSET ITURRASPE].

Puede, en tal caso, ver suprimido o disminuido su derecho a una reparacin integral, por haber aceptado el
riesgo inherente a la actividad o a la cosa que lo gener?
Numerosos autores han respondido afirmativamente a este interrogante, atribuyendo distintos efectos a la aceptacin de
riesgos;
algunos le han otorgado valor de eximente de responsabilidad civil, asimilndola al hecho de la vctima en el
plano de la relacin causal, o a las causas de justificacin (BUSTAMANTE ALSINA);
otros, en cambio, han acudido a un efecto ms limitado, cual es la mera inversin de la carga probatoria;

finalmente, se ha llegado a sostener que en los casos de aceptacin de riesgos por parte de la vctima, no
regira la responsabilidad objetiva, por ejemplo, en su caso, la que consagra el art. 1113, debiendo regularse la
cuestin por los principios de la culpa [MAZZINGHI (H)].
Una posicin muy interesante es la que sostienen Agoglia, Boragina y Meza, para quienes la asuncin de
riesgos constituye una herramienta til de exoneracin en el mbito de la obligacin de seguridad,
constituyendo una excepcin especfica a la garanta de indemnidad que la caracteriza. Actuara, de tal modo,
como un lmite cualitativo y cuantitativo de la mentada obligacin de seguridad, con sustento en la garanta.
Estos juristas sealan la necesidad de un criterio restrictivo en dicha materia, toda vez que slo aceptan la
asuncin de riesgos en el mbito de aquellos contratos caracterizados por prestaciones estadsticamente
riesgosas por parte del deudor, sea por su naturaleza o por la forma de realizacin, como ocurre con los
profesionales de la salud. Debera tratarse, pues, de un dao derivado de una prestacin no defectuosamente
ejecutada, estadsticamente previsible, conforme al curso normal y ordinario de las cosas, pero normal, al
haberse generado aun mediando una prestacin del deudor desarrollada de acuerdo con el plan
preconcebido. En todos los casos, sera indispensable el consentimiento informado y documentado del
acreedor-damnificado.


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EL HECHO DE UN TERCERO EXTRAO POR QUIEN NO SE DEBE RESPONDER.
El nexo causal se interrumpe, total o parcialmente, cuando se demuestra que el dao
obedece al hecho de un tercero extrao, por quien no se debe responder.
En tal supuesto, la atribucin material del menoscabo se desplaza hacia el tercero, que es
-en definitiva- el sujeto en relacin con el cual se podr efectuar la imputacin subjetiva
(dolo, culpa) u objetiva (riesgo creado, garanta, equidad), segn el caso.
Dentro de un sistema de causalidad adecuada no deben existir obstculos para la
aplicacin generalizada de esta circunstancia eximente, a cualquier supuesto de
responsabilidad civil, contractual o extracontractual, subjetiva u objetiva. En todos los casos
se configura una causa ajena, que desvirta el presupuesto de la autora y lo emplaza
donde corresponde: en torno al tercero.

a) El tercero por quien no se debe responder. - Tercero es toda persona distinta del
responsable presunto (demandado) y de la vctima. Puede ser tanto una persona fsica
como una jurdica, de carcter pblico o privado.
Sin embargo, a los fines de la eximente, el concepto asume un sentido ms limitado. No
cualquier hecho de un tercero es idneo para desvirtuar el nexo de causalidad que pueda
existir entre la conducta del demandado y el dao: debe tratarse un tercero por quien no se
deba responder.
Queda al margen de la eximente, en consecuencia, una amplia categora de hechos realizados por
ciertos sujetos, por los que s se debe responder, cuya conducta se considera irrelevante a los fines
de la aludida eximicin:
1. Los daos causados por dependientes en ejercicio o en ocasin de sus funciones, respecto del
principal.
2, Los producidos por ciertas personas que, sin llegar a ser dependientes, entran en contacto con la
cosa que causa el dao, por voluntad expresa o presunta del dueo o guardin (amigos o parientes
a quienes se facilita ocasionalmente un automvil) (MOSSET ITURRASPE).
4. El guardin de la cosa no es un tercero por quien no deba responder el dueo.

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5. Aquellas personas por cuyo hecho se debe legalmente responder (y gr., los hijos menores
respecto de los padres).

CARGA DE LA PRUEBA.
El hecho del tercero no se presume.
La carga de la prueba de su existencia e incidencia en el nexo causal pesa sobre quien la
invoca.
Rige, a tales fines, libertad de medios probatorios, debiendo ser rigurosa su apreciacin por
los jueces.

REQUISITOS
Para que opere esta circunstancia eximente es preciso que se configuren ciertos requisitos, cuya
consideracin efectuaremos muy sintticamente.
1. Incidencia causal. - El hecho del tercero
47
debe tener incidencia causal en la produccin del
resultado, sea en forma exclusiva o concurrente. En el primer supuesto opera la liberacin total del
demandado. La autora material recae sobre el tercero, que deber responder frente a la vctima,
siempre que haya un factor de atribucin subjetivo u objetivo.
Cuando el hecho del tercero (imputable) slo concurra con el hecho imputable del demandado, la
solucin ser diferente: ambos debern responder por el total del perjuicio frente a la vctima,
pudiendo luego ejercitar las acciones de regreso (art. 1109, Cd. Civil y concordantes).

47
Para Pizarro y Vallespinos aun el mero hecho del tercero, desprovisto de culpabilidad, puede tener idoneidad suficiente
para provocar la ruptura del nexo causal que debe existir entre la conducta del demandado y el dao que se le atribuye
presuntivamente. Conforme a este razonamiento, la cuestin queda emplazada en el mbito de la autora y no en el de la
imputabilidad. Basta, de tal modo, el mero hecho para que se configure la eximente. Sin embargo, para que el tercero pueda
ver comprometida su responsabilidad ser menester que concurran respecto de l los dems presupuestos de la obligacin
de resarcir, entre los que puede estar, segn los casos, la culpa (arg. art. 1109, Cd. Civil).
La doctrina mayoritaria exige que medie culpabilidad en la conducta del tercero; de all que no sea causal de eximicion el mero
hecho realizado por una persona inimputable, o el acto inctilPale efectuado por una persona capaz, salvo que por sus
caractersticas pueda configurar un caso fortuito. Es una interpretacin que tiene apoyo aparente en la letra del art. 1113 del
Cd. Civil, que en forma categrica hace referencia a la culpa de un tercero [ORGAZ, LLAMBIAS, BUSTAMANTE ALSINA].


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3. El hecho del tercero no debe ser imputable al demandado. - Para que opere la eximente, el hecho del
tercero no debe ser imputable al demandado, debiendo dicha prueba ser aportada por ste y
valorada en forma estricta.
La prueba se debe orientar a acreditar que la conducta del demandado fue extraa a ... la
produccin del hecho determinante del dao y que el ejecutor y la vctima son elementos de la accin
(autor material) y de la recepcin (damnificado) de un perjuicio, en calidad de involuntarios partcipes
del hecho realizado por el tercero, en quien radica, a la verdad, la causa del dao (KEMELMAJER
DE CARLUCCI).
Para Pizarro y Vallespinos no resulta indispensable que la conducta del tercero presente dichos
caracteres para que opere la eximente. Ser suficiente, a tales fines, con que el hecho no sea
imputable a la accin u omisin del demandado, debiendo dicha Prueba ser aportada por este ltima
y valorada en forma estricta.

EFECTOS
Cabe distinguir diferentes supuestos.
1- Hecho exclusivo del tercero. -El hecho exclusivo de un tercero extrao provoca la eximicin total del
demandado.
El tercero es el autor material del delito y quien debe responder, siempre que se configuren, claro
est, todos los dorns presupuestos de la obligacin de resarcir.

2- Concurrencia del hecho del tercero con la culpa probada o presumida del demandado.
En caso de concurrir culpa del demandado con la culpa del tercero, ambos deben responder
solidariamente frente a la vctima y luego ejercitar las acciones de regreso pertinentes
48
. No
puede ser diferente la solucin en caso de delito aunque, por aplicacin de los arts. 1081 y
1082, carecern de toda accin de reintegro entre ellos.

Qu sucede cuando concurre la culpa del demandado con el mero hecho inculpable de un
tercero? Si bien la cuestin es opinable, creemos que en tal caso se deber reducir el monto
indemnizatorio a cargo del demandado [COMPAGNUCCI DE CASO].

48
Es aplicable la regla del art. 1109 del Cd. Civil

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3. Hecho o culpa del tercero concurrente con el riesgo creado por el demandado. - Uno de los aspectos
ms delicados, opinables y controvertidos en nuestra doctrina es el supuesto de hecho (o culpa) del
tercero, concurrente con el riesgo creado por el demandado.
Qu valor cabe asignar a dicha circunstancia? Es oponible a la vctima la eximente basada
en la incidencia causal parcial que ha tenido la conducta del tercero para obtener de tal modo
una disminucin del monto indemnizatorio? 0 acaso deben ambos -tercero y demandado-
responder frente al damnificado por el total del perjuicio y luego ejercitar las acciones que
entre ellos puedan corresponder?

3.2. Doctrina que asigna plena relevancia frente a la vctima, del hecho concausal de un
tercero en la responsabilidad por riesgo creado. Opinion de Pizarro y Vallespinos. entienden
que la respuesta normativa que fluye del art.1113 del Cd. Civil es clara y terminante en cuanto
admite la plena relevancia frente a la vctima del hecho concausal del tercero extrao (LLAMBIAS).
Conforme surge de la lectura del art. 1113, prr. 2 ltima parte, el dueo o guardin slo se
eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de un
tercero por quien no debe responder.
El texto de la ley es claro y no deja lugar a duda. En materia de daos causados por el riesgo o vicio
de la cosa, el sindicado como responsable (dueo o guardin) slo se exime total o parcialmente de
responsabilidad frente al damnificado acreditando la culpa de la vctima o el hecho de un tercero
extrao.
Dichas eximentes -tanto la culpa de la vctima como el hecho del tercero extrao (y el caso fortuito)-
pueden actuar excluyendo total o parcialmente la responsabilidad.
De all que, por expreso mandato legal, el hecho del tercero tenga valor de eximente tanto cuando se
erija en la nica causa del dao cuanto en los supuestos en los que medie concausalidad.

3.1. Doctrina que niega toda relevancia frente a la vctima al hecho concausal de un tercero en
la responsabilidad por riesgo creado. - Para una posicin mayoritaria en la doctrina nacional, el
dueo, el guardin y el tercero deberan responder solidariamente frente a la vctima y luego ejercitar
las acciones de regreso que pudieren corresponder entre ellos.
El hecho concausal del tercero carecera, frente a la vctima, de toda relevancia eximitoria. Quienes
adhieren a estas ideas propician, de tal modo, un rgimen similar al aplicable en el caso de
concurrencia de culpa del demandado y del tercero, y con ello la solucion que por analoga surgira
del art. 1109 del Cdigo Civil.


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EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR
CONCEPTO. -El caso fortuito constituye otro de los factores extraos con aptitud para provocar la
interrupcin del nexo de causalidad entre el hecho ilcito stricto sensu o el incumplimiento
obligacional y el dao.
El mismo se configura cuando condiciones inevitables e imprevisibles desvan la cadena de
causalidad o imposibilitan la atribucin fctica del resultado al agente [COMPAGNUCCI DE CASO).
Nuestro Cdigo Civil lo define en su art. 514 como aquel que no ha podido preverse, o que previsto,
no ha podido evitarse.
La ubicacin metodolgica de la norma antes citada no deja duda respecto de que el casus pueda ser aplicado tambin en
materia extracontractual, pues siempre determina la ausencia de responsabilidad por defecto del nexo causal.
En el campo obligacional (contractual), como hemos sealado anteriormente, existe una obligacin preexistente, cuyo
incumplimiento puede generar responsabilidad para el deudor.
En este mbito, el casus provoca dos consecuencias fundamentales:
a) Extingue la obligacin por imposibilidad sobrevenida, aunque excepcionalmente, en casos de imposibilidad meramente
temporal, este efecto pueda no darse.
b) Exime al deudor de responsabilidad por incumplimiento.
La razn de ser de ambas secuelas es evidente: la causa material de la no realizacin de la prestacin debida (y de su
imposibilidad sobrevniente) se desplaza al casus, no siendo razonable ni justo mantener al deudor obligado a cumplir una
prestacin que ha devenido imposible fortuitamente, por causas no imputables, ni descargar sobre l consecuencias
resarcitorias derivadas de ese hecho.
En el mbito extracontractual o aquiliano, conforme habremos de analizarlo ms adelante, el caso fortuito acta como
circunstancia que exime al responsable, al obstar a la configuracin del indispensable vnculo de causalidad entre su conducta
y el dao. El detrimento no aparece, de tal modo, como resultado de la accin del sujeto (demandado) sino del caso fortuito.

CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR. DIFERENCIAS CONCEPTUALES ENTRE AMBOS. ASIMILACION
LEGAL- -El Cdigo Civil no define la fuerza mayor, aunque tanto en la nota al art, 514 ( ... Los casos
de fuerza mayor son hechos del hombre, como la guerra, el hecho del soberano, o fuerza del
prncipe...) como en diferentes artculos (v. gr., art. 1526
49
) hace expresa referencia a ella.
La doctrina nacional, en forma mayoritaria, se ha inclinado por no distinguir el caso fortuito de la
fuerza mayor, al menos en lo referido a los efectos que producen. La ley ha realizado una asimilacin
total entre ambas nociones, lo cual surge de una serie de normas en donde se las menciona de

49
Art. 1.526. El locador responde igualmente de los impedimentos que se opongan al locatario para el uso o goce de la cosa
arrendada, aunque sean por fuerza mayor, o por acciones de terceros, en los lmites de sus derechos.


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manera indistinta o como expresiones equivalentes (arts. 513, 889, 893, 1522, 1517, 1526, etctera)
Si bien, desde una perspectiva legal, en nuestro sistema ambas expresiones son equivalentes y
producen similares efectos, se advierten en doctrina criterios dismiles a la hora de determinar
conceptualmente qu es caso fortuito y qu fuerza mayor.
1. Para algunos el caso fortuito queda reducido a los hechos de la naturaleza, debiendo ser distinguido de la fuerza mayor
(que comprende el hecho del Estado -el cuales modernamente responsable por su obrar antijurdico y daoso-) y del hecho
del tercero, quien tambin es responsable.
Conforme a otra posicin, el caso fortuito comprende tanto el hecho del Estado como la accin de un tercero y el hecho de la
naturaleza, aun cuando conceptualmente puedan ser distinguidos .
Un acto del Estado -dice Brebbia- puede resultar caso fortuito o fuerza mayor, y sin embargo, no originar responsabilidad para
el Estado, como ocurrira, por ejemplo, si ste modificara el rgimen de cambio, haciendo imposible la importacin de
determinadas mercaderas, y un locador de obra no pudiere cumplir con su obligacin. En tal supuesto el Estado no va a
responder frente al locador, no obstante representar -un caso fortuito o de fuerza mayor.
2. Se han formulado, tambin, sobre todo en el derecho comparado, otros pretendidos distingos entre ambas figuras que
mencionamos suscintainente ya que tienen poca relevancia y sustento normativo en nuestro derecho:
a) El caso fortuito proviene de hechos imprevisibles, en tanto la fuerza mayor se configura cuando la accin ajena es
inevitable, irresistible o insuperable [RIPERT, BOULANGERI.
b) El caso fortuito concierne a hechos de la naturaleza (terremoto, cicln, maremoto, etctera); la fuerza mayor al hecho del
hombre (hecho del prncipe, robo, atentado terrorista, guerra, etctera) [DEMOLOMBE, GIORGi, LAFAiLLE, sALvAT, GALLil.
Este fue el criterio que surga del Digesto, aunque en el derecho romano se asignaba a ambos similares efectos.
e) El caso fortuito se configura cuando el hecho es imprevisible e inevitable para un deudor comn, entanto la fuerza mayor
toma en cuenta para su ponderacin a un deudor ms diligente, atendiendo objetivamente a sus aptitudes personales [coLiN,
cApiTANTI.
d) El caso fortuito concierne a aspectos internos a la relacin obligacional y al mbito de la organizacin empresarial de las
partes; la fuerza mayor, en cambio, a datos externos. Es la tesis del austraco Exner, a la que haremos referencia detenida
ms adelante, segn la cual slo la fuerza mayor acta como eximente, por ser la nica exterior al mbito o crculo de
actividad de ambas partes. El caso fortuito, en cambio, representara un acontecimiento que se produce en el interior de dicho
mbito [JOSSERANDI.

CARACTERES DEL CASO FORTUITO. - Para que un hecho constituya caso fortuito o fuerza mayor,
debe reunir ciertos requisitos:
ser imprevisible,
inevitable,
actual,
ajeno al presunto responsable, y
extrao al riesgo o vicio de la cosa o de la actividad desarrollada por el demandado.
En materia obligacional debe, adems, ser:
sobreviniente al nacimiento de la obligacin y
representar un obstculo insalvable para el cumplimiento (BUSTAMANTE ALSINA, COMPAGNUCCI
DE CASO, BUERES).

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A) IMPREVISIBLE. - El hecho debe ser objetivamente imprevisible para el agente, segn la
experiencia de vida, conforme al curso normal y ordinario de las cosas.
Se trata de una cuestin de hecho, que debe ser valorada por los jueces caso por caso
50
, atendiendo
a las circunstancias, con amplio poder de apreciacin.
La previsibilidad que debe ser tenida en cuenta a la hora de calibrar si el hecho configura un casus
guarda rigurosa simetra con la que caracteriza la relacin de causalidad adecuada. Es una
previsibilidad que debe estar conectada con estndares de carcter abstracto (el hombre comn, el
hombre avisado, el profesional, etctera) y no una previsibilidad de carcter predominantemente
subjetivo, como la que caracteriza a la culpabilidad.
Conforme a lo expuesto, la previsibilidad o imprevisibilidad debe ser apreciada objetivamente en
base a parmetros de razonabilidad, atendiendo en abstracto a lo que ordinariamente sucede desde
una perspectiva causal, ex post facto, sin que ello importe, por cierto, exigir una dosis adivinatoria al
sujeto.
Es importante no olvidar la regla del art. 902 del CC: Cuanto mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las
consecuencias posibles de los hechos.
La imprevisibilidad debe ser juzgada al momento de producirse el hecho daoso, en materia
extracontractual, o al de nacimiento de la obligacin, en el mbito del incumplimiento obligacional
(ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, VINEY, TUNC).

B) INEVITABLE. -El hecho debe ser inevitable o irresistible, lo cual supone que, conforme al curso
normal y ordinario de las cosas, resulte insusceptible de ser contrarrestado por el sujeto
51
.
En verdad, es la inevitabilidad el rasgo ms relevante del casus, a punto tal que aun un hecho
previsible que resulte inevitable quedar encuadrado dentro de dicho mbito [BUSTAMANTE ALSINA,
ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA].
Para evaluar la inevitabilidad o irresistibilidad del hecho, habr que tomar en cuenta las

50
Un movimiento ssmico de cierta intensidad, por ejemplo, puede ser imprevisible en Capital Federal o en Rosario; no as en
San Juan.
51
La nota al art. 514 menciona como ejemplos la impetuosidad de un ro que sale de cauce, los terremotos o temblores de
tierra, las tempestades, el incendio, la guerra, el hecho del soberano o del prncipe.

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circunstancias del caso, en base a parmetros predominantemente objetivos, propios del plano de la
relacin causal, como los sealados anteriormente.
E) ACTUAL. - Es preciso que el hecho constitutivo del caso tenga incidencia actual
52
y que no
trasunte meramente una amenaza o una imposibilidad eventual,

D) AJENO O EXTRAO AL PRESUNTO RESPONSABLE O AL DEUDOR. - El hecho debe ser
ajeno -en el sentido de extrao- al sindicado como responsable o al deudor en el incumplimiento
obligacional, lo cual supone que se produzca fuera de su esfera de actuacin, por la cual l deba
responder, y que no le sea imputable.
Dicha exigencia impona que el hecho daoso deba generarse fuera del mbito de la empresa,
negocio o de las actividades del deudor (0, lo que es igual, ser extrao a su mbito de actuacin). Por
oposicin, los hechos producidos dentro de la esfera de accin del obligado no son aptos para
configurar el casus (vgr., el estallido de una caldera, los daos causados por la actividad de
dependientes o auxiliares, etctera),

E) SOBREVENIDO. -En materia de incumplimiento obligacional es preciso que el hecho sea
sobreviniente al nacimiento de la obligacin. Si, en cambio, fuese gentico, la obligacin no habra
llegado a existir por imposibilidad de objeto.

F) OBSTCULO INSUPERABLE PARA EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN. Tambin
en materia obligacional, es preciso que el hecho provoque un obstculo insuperable para el
cumplimiento de la obligacion.
En verdad, no se trata de un requisito propio del hecho en s mismo considerado, sino de una
incidencia o efecto que produce. Pese a ello, cabe insistir en que el caso fortuito, para ser tal, debe
provocar un obstculo absoluto e insuperable para el cumplimiento de la obligacin.
Se trata de una imposibilidad material o jurdica objetiva, referida al contenido intrnseco de la
prestacin, con prescindencia de los aspectos puramente subjetivos del deudor, salvo que estos
ltimos conciernan directamente al objeto de la relacin, como ocurre en las prestaciones intuito

52
Se trata de una actualidad lgica antes bien que cronolgica, dicen con acierto Alterini, Ameal y Lpez Cabana,
quienes ponen como ejemplo el de la cosa cierta vendida que se pierde por un hecho fortuito antes de la fecha prevista para la
entrega (arts. 578 y 1476, Cd. Civil; 467, Cd. de Comercio), supuesto en el cual el vendedor queda liberado de la obligacion
porque el hecho fortuito provoca el incumplimiento, aunque ste, en verdad, se consuine con posterioridad.

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personae.
La imposibilidad debe, adems, ser absoluta, no superable por las fuerzas humanas. Una mera
dificultad no alcanza para configurarla.
Finalmente, la imposibilidad debe ser, como regla, definitiva. Una imposibilidad meramente
temporal, impeditiva del cumplimiento mientras duren los efectos del caso fortuito, tambin tiene
efectos de importancia: si bien no extingue la obligacin, exonera al deudor de los daos y perjuicios
moratorios.

CASUISTI CA. Veamos cules son los principales supuestos en los que se ha hecho aplicacin
doctrinaria y jurisprudencial del caso fortuito.
a) Supuestos que constituyen caso fortuito o fuerza mayor. -Respecto de los hechos de la naturaleza,
pueden mencionarse los siguientes:
1. Los terremotos, maremotos u otros cataclismos similares; ciclones, huracanes, tornados, rayos .
2. Las lluvias, temporales de nieve o granizo, inundaciones, sequas, crecientes de ros, siempre que
por su magnitud se trate de fenmenos extraordinarios, poco comunes en funcin de las
circunstancias de tiempo y lugar.
3. La enfermedad inculpable del deudor que le impide cumplir, slo cuando se trate de prestaciones
intultu personae, que por definicin requieren de la ejecucin especfica por el propio obligado, sin
posibilidad alguna de sustitucin.

En cuanto a los hechos del hombre, configurarian casus los siguientes supuestos:
1. Las rdenes o prohibiciones imperativas emanadas de la autoridad pblica, que impidan
cumplir (vgr., expropiacin de un bien, prohibicin de comercializar determinados productos, o de
importarlos o exportarlos, etctera). No importa la legitimidad o ilegitimidad del acto de la autoridad,
sino que el agente no est en condiciones de resistirlo de manera eficaz .
2. La guerra, revoluciones o sucesos similares, siempre que impidan el cumplimiento de la
prestacin y se den todos los requisitos anteriormente sealados. Sobre la mera imposibilidad
transitoria de cumplir y la imposibilidad de pago.
3. Hechos de terceros. Puede tambin configurar casus el hecho de un tercero extrao, que rena
los requisitos anteriormente sealados y que torne imposible el cumplimiento de la prestacin (v. gr.,
robo, que supone necesariamente fuerza en las cosas o violencia en las personas -art.164, Cd.
Penal- no imputable al damnificado; atentado terrorista, etctera).
4. Huelgas. Se admite que, en principio, la huelga no constituye un supuesto de caso fortuito o

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fuerza mayor. Sin embargo, excepcionalmente puede configurarlo s, adems de los requisitos
sealados anteriormente, se trata de una huelga general, que abarque a todo un gremio o, con
mayor razn, a todos ellos o a una parte importante de los mismos, particularmente cuando es
declarada legal y afecta a personal especializado que no es dable sustituir.
5. Avatares econmicos. Pueden constituir caso fortuito, si se dan los requsitos antes sealados,
ciertos avatares econmicos provenientes de pases extranjeros, que repercuten en los rriercados,
en el marco de una economa regional (y mundial) fuertemente globalizada (vgr., efecto tequila y
otros similares).

b) Supuestos que no constituyen caso fortuito o fuerza mayor. - En contraposicin, se ha considerado que
no constituyen casus:
1. Las meras dificultades en el cumplimiento de la obligacin, cualquiera que sea la causa que las
provoque.
2. La rotura de maquinarias (calderas, automviles, etctera), pues tales eventos son siempre
objetivamente previsibles y no resultan extraos al agente o al deudor.
3. El hundimiento de paredes por mala condicin del suelo, la baja de marea en zona costera,
cuando no excede de los parmetros regulares, la explosin de un neumtico, la hidrofobia de un
perro, la niebla o la llovizna, etctera [BUSSO, CAZEAUX].
4. El hurto simple de una cosa (art. 162, Cd. Penal), en cuanto supone una distraccin o descuido
del damnificado.
5. Los daos sufridos por los pasajeros con motivo de una detencin brusca del conductor, o de una
colisin con otro vehculo.
6. La enfermedad del deudor o su muerte, cuando no se trate de prestaciones intultu personae.
7. Las plagas o pestes, salvo que por sus caractersticas puedan reunir los requisitos anteriormente
estudiados.

CASO FORTUITO Y FALTA DE CULPABILIDAD (NO CULPA). - Cabe identificar caso fortuito con
ausencia culpa (no culpa)?
La cuestin presenta gran importancia terica y prctica, y ha dado lugar a opiniones encontradas,
algunas de las cuales no resisten un anlisis serio, a esta altura del conocimiento cientfico del
derecho.
a) El caso fortuito como nocin idntica a la falta de culpa. -Segn una primera posicin, tributaria de

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ideas subjetivistas, habra identidad entre ambos conceptos, All donde termina la culpa comienza el
casus. El caso fortuito es ausencia de reproche subjetivo al incumpliente o al autor del dao.
Conforme a este razonamiento, el incumplimiento es imputable al deudor (por dolo o culpa), o no lo
es; en el ltimo supuesto estamos en el terreno del caso fortuito o fuerza mayor.

b) Doctrina que distingue claramente el casusde la ausencia de culpa (no culpa). Nuestra opinin. Para
Pizarro y Vallespinos el caso fortuito no debe ser asimilado ni identificado con la falta de culpabilidad.
Se trata de dos eximentes distintas, que actan sobre diferentes presupuestos de la responsabilidad.
El casus -concebido, como corresponde, bajo un prisma objetivo- incide sobre el nexo
causal, destruyndolo, lo que determina, como lgica consecuencia, la falta de autora
material del sindicado como responsable. El deudor no se libera porque haya cumplido con
la diligencia debida sino porque no es autor del incumplimiento por falta de causalidad
rnaterial y jurdica [GAMARRAI. El incumplimiento no le es objetivamente imputable. Obvio
es sealar que, faltando el presupuesto de la relacin causal y de la autora, no tiene sentido
formular ninguna indagacin en torno a la culpabilidad de aqul.
Para que se configure la imposibilidad liberatoria por caso fortuito no basta, de tal modo, con la
inculpabilidad del deudor, sino que es menester, adems, la exterioridad del hecho impeditivo: la
causa extraa.
La falta de culpabilidad no importa, por s sola, un caso fortuito si no est acompaada de los
dems caracteres que aqul debe reunir y que hemos estudiado precedentemente.

PRUEBA DEL CASO FORTUITO.
El caso fortuito no se presume
Debe ser alegado y probado por quien lo alega.
Rige en esta materia amplitud de medios probatorios.

Es una consecuencia lgica de aplicar los principios generales del regimen probatorio, conforme al
cual incumbe al acreedor demostrarla existencia del crdito y al deudor las circunstancias extntivas
o impedientes.
Ello no obsta a que, tratndose de hechos notorios, la prueba resulte innecesara (vgr., guerras,
terremotos, etctera) .
Una vez demostrada la existencia del casus, el acreedor que pretenda hacer valer la responsabilidad
del deudor por el incumplimiento deber invocar y demostrar su irrelevancia, en aquellos supuestos

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en los que por convencin o por disposicin legal (art. 889) el deudor asume dichas consecuencias
fortuitas [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA].

EFECTOS DEL CASO FORTUITO.
Conviene distinguir, en esta matera, un principio general y sus excepciones.
A) PRINCIPIO GENERAL. Conforme lo hemos sealado anteriormente, el caso fortuito provoca la
destruccin, total o parcial, segn los casos, del nexo de causalidad.
En el mbito del incumplimiento obligacional o contractual, produce dos efectos fundamentales:
Extingue la obligacin por imposibilidad sobrevenida (o imposibilidad de pago).
Libera al deudor de responsabilidad por dicho incumplimiento.
Conviene aqu distinguir algunos supuestos que pueden presentarse.
El caso fortuito es causa exclusiva del dao. - Cuando esto sucede, se destruye el nexo de
causalidad, lo cual determina la eximicin del imputado, en materia extracontractual, o del
deudor, en el incumplimiento obligacional (art. 513). Con respecto a esta ltima situacin, es dable
sealar que el casus puede determinar una imposibilidad definitiva o meramente temporaria. En, el primer supuesto
la obligacin se extingue por imposibilidad, sin generar consecuencias resarcitonas. En cambio, cuando se trata de
una imposibilidad temporal, el deudor deber cumplir cuando desaparezca el obstculo, siempre que la prestacin
sea til para el acreedor . La imposibilidad puede ser, adems, total o meramente parcial, en cuyo caso el deudor
deber cumplir con la parte de la obligacin no afectada por el caso fortuito.
Concurrencia de culpa del agente y caso fortuito. -Qu sucede cuando el dao es producto
de la accin culpable del agente y de un caso fortuito en forma concurrente? En tal supuesto
el juez debe atenuar la responsabilidad de aqul, teniendo en cuenta la real incidencia de su
conducta en la produccin del dao. En otras palabras: ser ste quien deba soportar el
menoscabo, con la pertinente disminucin en funcin de la incidencia causal del caso
fortuito.

Concurrencia de riesgo de la cosa y caso fortuito. -Se han formulado al respecto dos
interpretaciones diferentes:
a) Para una primera posicin debera imputarse la responsabilidad total al dueo o al guardin de la
cosa, no siendo el casus, en este supuesto, una causal exculpatoria. Quienes se enrolan en esta corriente
sostienen que el riesgo o vicio desplaza al casus, en caso de concurrencia, logrando preeminencia, y que esta situacin sera
diferente de aquellas hiptesis en las cuales concurre el caso fortuito con la culpa de la vctima o con el hecho del tercero
extrao, pues en ambos supuestos debera producirse una distribucin .

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b) Pizarro y Vallespinos, se inclinan por una solucin diferente y entendiendo que el criterio no
puede ser distinto, cuando concurren riesgo y casus, que cuando lo hace la culpa con este ltimo. No
existen fundamentos lgicos que justifiquen un tratamiento ms duro, para el que cre el riesgo, que
para aquel que obr con culpa. En consecuencia, quien introdujo el riesgo slo deber soportar las
consecuencias daosas de las que fue autor, debiendo el juez atenuar su responsabilidad, teniendo
en cuenta la incidencia del casus en la produccin del resultado.
B) SITUACIONES EXCEPCIONALES QUE ALTERAN LOS EFECTOS DEL CASO FORTUITO.
El principio general antes enunciado reconoce algunos supuestos de excepcin, en los que el Cdigo
Civil responsabiliza al deudor por el casus.
1. Asuncin convencional del caso fortuito. -La ley admite que, en princpio, el deudor pueda
tomar a su cargo las consecuencias del caso fortuito (art. 513
53
).
La doctrina dominante considera que una clusula de esta ndole es vlida, por estar encuadrada
dentro de los lmites del principio de la autonoma privada (art. 1197). Nada impide, en principio, que
el deudor pueda, voluntariamente, agravar su situacin y asumir el riesgo de sucesos fortuitos que en
el futuro pudieren operar.
Para Pizarro y Vallespinos es necesario formular algunas distinciones, segn la clusula de
responsabilidad por caso fortuito est inserta en un contrato paritario o en uno por adhesin a
condiciones generales, particularmente en el mbito del derecho del consumo.
En el primer supuesto no existen obstculos legales para que el deudor pueda asumir
convencionalmente las consecuencias del casus.
La doctrina moderna, tanto en nuestro pas como en el extranjero, ha exteriorizado desde hace
tiempo preocupacin e inquietud por la proteccin del contratante dbil (adherente), especialmente
cuando se predisponen clusulas leoninas o vejatorias, que desnaturalizan el equilibrio negocial. El
tema asume sentido an ms grave cuando la contratacin por adhesin se realiza en el marco del
derecho del consumo. Pensamos que es tan grave una clusula que en forma anticipada exme de
responsabilidad al predisponente, como aquella que agrava hasta lo fortuito la del adherente. Ambas

53
Art. 513. El deudor no ser responsable de los daos e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de
la obligacin, cuanto stos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiera tomado a su cargo las
consecuencias del caso fortuito, o ste hubiere ocurrido por su culpa, o hubiese ya sido aqul constituido en mora, que no
fuese motivada por caso fortuito, o fuerza mayor.


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tienen donedad suficiente para desnaturalizar la ecuacin contractual, con evidente e injustificado
beneficio para el predisponente.
Por tal motivo, sostenemos que una clusula de esta ndole es, en principio, nula
54
, por atentar contra
la nocin de orden pblico econmico (arts. 953, 1198, Prr. 1, 1071 y concordantes).
2. Casus provocado por la culpa del deudor (art. 513). -La segunda excepcin que suele
mencionarse opera cuando el casus es atribuible a la culpa del deudor
55
. En verdad, se trata de una
excepcin impropia, pues la culpa del deudor excluye la existencia del caso fortuito.
3. Caso fortuito sobreviniente a la constitucin en mora. -Quien incurre en mora debe soportar
distintas consecuencias jurdicas, entre las que cabe computar al caso fortuito y sus efectos (art.
513). Es una conclusin lgica, pues la mora determina la asuncin de los riesgos del incumplimiento
obligacional. De haber pagado o recibido la prestacin a tiempo, el casus habra sido inoperante. Ello
explica que sea necesaria la existencia de un nexo de causalidad adecuada entre la mora y el casus,
pues, de lo contrario, aqulla resulta irrelevante y torna aplicable la excepcin del art. 892, que se
repite en los arts. 789, 2295, 2435, 3426 y concordantes.
4. Supuestos de excepcin en que la ley impide invocar el casuscomo causa de liberacin
o de eximicin de responsabilidad civil. -En ciertos supuestos de excepcin, por razones de
poltica legislativa y en aras de proteger ciertos intereses, la propia ley impide invocar el casus como
eximente (arts. 789,1557, 2435, 2436). En la mayora de estos casos el legislador ha valorado la
mala fe, a veces calificada, del obligado, determinando consecuencias de maximo rigor. En otras
hiptesis, slo se admite el caso fortuito cuando el hecho rena ciertos caracteres especficos: tal lo
que ocurre en materia de accidentes laborales, donde la fuerza mayor debe ser extraa o ajena al
trabajo (art.6, ley 24.557).

54
La ley 24.240 de Defensa del Consumidor se inserta en esta orientacin y tiene por no escritas a las clusulas que
desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daos, a las que importen renuncia o restriccin de los
derechos del consumidor o ampliacin de los derechos de la otra parte (art. 37). Excepcionalmente, la clusula de
responsabilidad del adherente por caso fortuito, inserta en un contrato por adhesin, ser vlida siempre que el predisponente
acredite que el adherente obtuvo alguna ventaja contractual equivalente comojusta contrapartida.
55
Como bien se ha dicho, cualquier falta de diligencia, sea en la previsin del acontecimiento, sea en cuanto a las medidas
necesarias para evitarlo, imputables al deudor, conforme a las circunstancias del caso, excluye la invocacin del caso fortuito
(CNCiv., Sala D, 20/12/74, ED, 63-467).


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TEORA DE LA IMPREVISIN. NOCIONES.
La Teora de la Imprevisin es un tema que corresponde al estudio de los contratos. De todos modos,
es apropiado abordar ciertas nociones, en cuanto su aplicacin puede derivar en un supuesto de
incumplimiento de la obligacin, no imputable al deudor.

CONCEPTO

La misma surge del art. 1198 C.C. (ref. Ley 17.711) que dispone: En los contratos bilaterales
conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o
continuada, si la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa
por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la partes perjudicada podr demandar
la resolucin del contrato. El mismo principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la
excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato. En los
contratos de ejecucin continuada la resolucin no alcanzar a los efectos ya cumplidos. No
proceder la resolucin, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La
otra parte podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del
contrato.

Los contratos, al igual que las obligaciones que emergen de l, nacen para ser cumplidos. Esta es
una derivacin lgica del principio de la autonoma de la voluntad (art. 1197 C.C.) y del principio de la
buena fe. En ese sentido, rige el principio pacta sunt servanda, es decir que los contratantes deben
atenerse a lo pactado. Sin embargo puede suceder que los contratos que proyectan sus efectos en el
futuro, tengan severas modificaciones de las circunstancias generando ventajas o desventajas para
los contratantes. Normalmente las mismas se consideran parte del riesgo negocial siendo
soportadas por los contratantes. En casos extremos, sin embargo, cuando la ecuacin negocial
resulta gravemente modificada y la prestacin de uno de los contratantes deviene excesivamente
onerosa respecto de la otra, rompiendo el equilibrio real del contrato, aparece la utilidad de esta
figura.

CONDICIONES DE EJERCICIO
Para que proceda la teora de la imprevisin es menester la presencia de estos requisitos:
Que el hecho que determina la dificultad de pago por excesiva onerosidad sobreviniente
rena los requisitos propios del caso fortuito (vgr., que sea imprevisible, extraordinario, inevitable, actual,
sobreviniente al nacimiento de la obligacin y no imputable al deudor)


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Que el evento fortuito provoque la excesiva onerosidad
56
sobreviniente de la prestacin.
Debe haber incidencia causal entre el acontecimiento y el efecto que produce. Para que opere el remedio legal no
basta con que inedie cualquier alteracin en la relacin de onerosidad gentica del contrato.
Que la parte que alega la teora de la imprevisin no se encuentre en mora, ni que la
excesiva onerosidad le sea imputable (art. 1198, ltimo prrafo). La mora del perjudicado obsta a la
aplicacin de la teora de la imprevision, lo cual se explica pues, si hubiera cumplido la obligacn en tiempo propio,
no tendra de qu quejarse. Por cierto, hacemos referencia a un estado de mora anterior a la produccin del hecho
imprevisible y extraordinario que torna excesivamente onerosa la prestacin, que es la nica relevante a los fines de
la mayor onerosidad.

La teora de la imprevisin constituye un mecanismo de excepcion, reservado para supuestos de particular gravedad. La ley
exige que la onerosdad sobreviniente sea excesiva, lo cual supone que la ventaja supere en mucho al sacrificio, o a la
inversa. Se trata de una cuestin que debe ser valorada prudencialmente, por el juez, atendiendo a las circunstancias del
caso. A tal fin, habr que poner en relacin los valores originarios deventaja y sacrificio, no en funcin de un grado de
onerosidad ideal, sino del que realmente tena el negocio en trminos de razonabilidad

EFECTOS.
Cuando se configuran todos los extremos de aplicacin de la teora de la imprevisin:
la parte perjudicada puede demandar la resolucin
57
(rescisin) del contrato cuyo
cumplimiento ha devenido excesivamente oneroso.

El demandado (beneficiado) puede enervar la accin de resolucin, ofreciendo un reajuste
en trminos equitativos, debiendo, en tal caso, determinar el juez la recomposicin del
contrato. Su labor, en tal caso, deber estar presidida por la prudencia: no se trata de llevar
el contrato a un snalagma perfecto, ideal, sino de procurar, en la medida de lo posible,
eliminar los efectos injustos que han devenido del hecho imprevisible y extraordinario,
evitando de tal modo una situacin ruinosa para el deudor. El juez debe tener presente que
l no puede convertir un mal negocio en uno bueno [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA].
Prudencia y realismo son dos virtudes que deben estar presentes siempre a la hora de
acometer esta delicada tarea.
Puede el perjudicado demandar, no ya la rescisin contractual, como expresarnente se lo reconoce el art. 1198,
sino el reajuste? El tema ha dado lugar a fuertes discrepancias en nuestra doctrina. Conforme a una primera posicin,
minoritaria (LOPEZ DE ZAVALIA), la ley vedara tal pretensin: el perjudicado dispone nicamente de la accin de rescisin

56
. La onerosdad excesiva -expresin que debe ser entendida como desmesurada, exorbitante, intolerable- debe tener
entidad suficiente para degradar la ecuacin negocial, desnaturalizando, como lgica consecuencia, el querer contractual.
57
El art. 1198 utiliza impropiamente la locucin resolucin -que es incompatible con el efecto no retroactivo que consagra la
norma- con relacin a los efectos del contrato que ya hubiesen sido cumplidos. De all, que sea ms apropiado utilizar la voz
rescisin.

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(resolucin) contractual, por lo que slo el demandado (beneficiado) puede articularla pretensin de reajuste o revisin
contractual.

EL FACTOR DE ATRIBUCIN.
CONCEPTO. IMPORTANCIA.
El factor de atribucin constituye el elemento axiolgico o valorativo, en virtud del cual el
ordenamiento jurdico dispone la imputacin de las consecuencias daosas del incumplimiento
obligacional o de un hecho ilcito stricto sensu a una determinada persona.
Los factores de atribucin pueden ser clasificados en subjetivos y objetivos.
Los factores subjetivos de atribucin son:
El dolo
La culpa.

Los factores objetivos de atribucin ms importantes son:

el riesgo creado,
la garanta,
el deber calificado de seguridad y
la equidad.
Algunos autores agregan el abuso del derecho, las relaciones de vecindad y la solidaridad
social.

COEXISTENCIA DE FACTORES DE ATRIBUCION SUBJETIVOS Y OBJETIVOS.
Se discute cul es el rol que tiene la culpa dentro de nuestro sistema actual de responsabilidad civil y
cul el que debe asignarse a los supuestos de responsabilidad objetiva.
Algunos autores, en posicion compartida por Pizarro y Vallespinos, entienden que en modo alguno
estamos en presencia de una responsabilidad subsidiaria o excepcional, en relacin a los factores
objetivos, y que, por el contrario, los factores objetivos de atribucin (entre los que se cuenta el riesgo
creado) se encuentran en el mismo plano de jerarqua cualitativa que la Culpa.

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Para ellos la culpa ha dejado de ser el epicentro del sistema
58
. La tendencia a la objetvacin de la
responsabilidad civil ha desbordado incluso a la rbita extracontractual, proyectndose tambin en
materia contractual (obligacional) con similar amplitud.
De all que la responsabilidad objetiva no pueda ser considerada como una responsabilidad de
excepcin y de interpretacin restrictiva.
Ms an: desde una perspectiva netamente cuantitativa, la responsabilidad objetiva hoy parece
ocupar un lugar todava ms importante que la culpa, y prueba de ello es que los supuestos ms
relevantes de responsabilidad civil caen bajo su rbita (responsabilidad del principal por el hecho del
dependiente, daos causados por el riesgo o vicio de la cosa (o por actividades riesgosas,
responsabilidad de las personas jurdicas, incumplimiento de obligaciones de resultado, etctera).

CLASIFICACION
Los factores subjetivos de atrbucion son:
el dolo (arts. 521, 1067, 1072 y concs.)
la culpa (arts. 512, 1067, 1109 y concs.).
Ambos presuponen que el agente sea autor material del ilcito extracontractual o del incumplimiento
obligacional, y la causa inteligente y libre de ese comportamiento.
De all la necesidad una imputabilidad de primer grado, que se estructura sobre la voluntariedad del
acto, y que requiere determinar previamente s el agente ha actuado con intencin, discernimiento y
libertad (arts. 897, 900, 921, 1070,1076, Cd, Civil).
Carecen de discernimiento, y en consecuencia, no pueden ser pasivos de reproche subjetivo:
los menores de 10 aos en materia de actos llcitos y
los de 14 aos tratndose de actos lcitos;
las personas afectadas de una enfermedad mental permanente o quienes han perdido
accidentalmente la razn (arts. 921 y 1076, Cd. Civil).
El error o la ignorancia excusable de hecho que recae sobre el hecho principal que constituye el

58
Para un importante sector de la doctrina la culpa es el principio rector de la responsabilidad civil y la vlvula de cierre del
sitema . Ello, por cierto, sin perjuicio de la concurrencia con otros factores de atribucin de carcter objetivo.La culpa
representara, de tal modo, una suerte de piso o base mnima del sistema y sera aplicable residualmente en todo supuesto
de responsabilidad civil en el que no corresponda la aplicacin de otro factor subjetivo ms grave (dolo) u objetivo.


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acto ilcito (art. 930), y el error provocado (dolo), impiden que se configure la intencin del agente y
obstan, tambin, a la imputabilidad de primer grado.
La fuerza irresistible y el temor fundado de sufrir un mal grave e inminente en su persona, libertad,
honra o bienes, o de su cnyuge, descendientes o ascendientes, legtimos o ilegitimos (art. 937). En
caso que se configure el vicio de violencia, derivado de amenazas injustas, que impiden que el
agente acte con libertad (art. 937, Cd.Civil).
Una vez configurada dicha imputabilidad de primer grado, recin es posible formular la imputabilidad
de segundo grado, que pone acento en la reprochabilidad que merece dicha conducta y que puede
presentarse, segn su gravedad, bajo la forma de dolo o culpa.

LA CULPA
CONCEPTO.
La culpa es uno de los factores de imputacin subjetivo ms importante dentro de nuestro derecho
privado.
El Cdigo Civil la define impecablemente en su art.512, Como la omisin de aquellas diligencias
que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las circunstancias de las
personas, del tiempo y del lugar.
Si bien se hace referencia a culpa en el incumplimiento obligacional, el concepto es trasladable sin
dificultades al mbito de los actos ilcitos extracontractuales.
Para que se configure la culpa es menester la presencia de dos requisitos, ambos de contenido
negativo:
La omisin de realizar la conducta que exige la naturaleza de la obligacin. La
culpa importa siempre una desviacin o defecto de la conducta debida.

La ausencia de propsito deliberado de incumplir o de causar un dao. La
culpa presupone siempre buena fe del deudor y all radica una diferencia sustancial
con el dolo. Esta circunstancia determina que opere un trato ms benvolo que en

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los casos de dolo
59
.

La culpa puede manifestarse como negligencia, imprudencia o impericia.
a) La negligencia (expresamente contemplada en el art. 512 del Cd. Civil) consiste en no prever lo
que era previsible o, habindolo hecho, en no adoptar la diligencia necesaria para evitar el dao. Se
trata de una conducta omisiva de cierta actividad que, de haberse desplegado, habra evitado el dao (por ej., el chofer que
deja estacionado el automvil, con las llaves puestas, posibilitando su hurto por un tercero). Tambin se la denomina,
especialmente entre los penalistas, culpa inconsciente.
b) La imprudencia se traduce en una conducta positiva, precipitada o irreflexiva, que es llevada a
cabo sin prever sus consecuencias. Es el caso de quien conduce a gran velocidad en zona urbana, confiando en que
su habilidad para manejar le permitir evitar un accidente o esperando que no ocurra. A esta forma de culpabilidad tambin se
la suele denominar culpa consciente.
e) La impericia consiste en la incapacidad tcnica para el ejercicio de una funcin determinada,de
una profesin o arte. Por ejemplo, el ingeniero que, por desconocimiento de las reglas que rigen su actividad
profesional, realiza un clculo de estructura equivocado, que luego provoca el derrumbe de la obra.

UNIDAD O PLURALIDAD DE CULPA.
Se ha discutido durante dcadas si la culpa constituye un concepto unitario o si, por el contrario,
puede hablarse de una culpa penal y de una culpa civil y, dentro de esta ltima, de una culpa
contractual y de otra extracontractual.
1. Culpa civil y culpa penal. - La culpa es un concepto unitario, que es idntico en el derecho civil y en el
derecho penal . No modifica esta conclusin el hecho de que el Cdigo Civil defina normativamente
a la culpa (art. 512), en tanto el Cdigo Penal se limite a describir las distintas formas en que ella
puede manifestarse: imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de reglamentos o deberes
(arts. 84 y 94, Cd. Penal).
Cabe observar que las pautas de apreciacin y prueba de la culpa en el derecho civil y en el derecho
penal son distintas.
En materia civil, cuando se trata de reparar un dao, la culpa suele ser valorada con criterios
afinados. En este mbito son frecuentes tambin las presunciones iuris tantum legales o

59
Cabe sealar que la infraccin de la diligencia, genricamente considerada, se da tanto en la culpa como en el dolo. Lo que
sucede en este ltimo supuesto es que, en razn de mediar una voluntad consciente y deliberada de no cumplir, sta absorbe
dicha obligacin de diligencia. Como bien lo advierte Bueres, el dolo es la voluntad dirigida a la infraccin de la obligacin
como vnculo objetivo por lo que no necesita otro requisito para su eficacia jurdica.

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judiciales de culpabilidad, lo que lleva a una inversin de carga de la prueba.

En materia penal, en cambio, la culpa es apreciada con mayor rigor, pues est
comprometido el principio de inocencia constituconal. Ella nunca se presume en sede penal
y debe ser probada, por lo que en caso de duda se deber estar por la irresponsabilidad del
imputado.

1. Culpa contractual y extracontractual.
La concepcin unitaria, proclama que la culpa es una nocin unvoca, que tiene el mismo sentido en
el mbito del incumplimiento contractual (obligacional) y de los hechos llcitos extracontractuales
pues siempre supone un obrar negligente, imprudente o con impericia. La tesis de la unidad de culpa
orienta sus esfuerzos, como es obvio, a la unificacin de ambos regmenes de responsabilidad.
En la actualidad no es discutible
60
que la culpa constituya una nocin idntica, tanto en la rbita
contractual como extracontractual. Tal conclusin se robustece en nuestro Cdigo Civil en cuanto
consagra una definicin nica de culpa en el art. 512. La doctrina nacional se inclina en forma
absolutamente mayoritaria por estas ideas.

LA CULPA COMO DEFECTO DE CONDUCTA PREDICABLE DE UN ACTO
VOLUNTARIO
La culpa es un defecto de conducta que slo puede ser predicado de un acto voluntario.
No puede, de tal modo, ser calibrada como un error en la conducta del agente, pues el error, cuando es excusable, excluye la
intencin y destruye el presupuesto primario a partir del cual se puede predicar la nocin de culpabilidad del agente: la
voluntariedad del acto. Y cuando el error es inexcusable, tal situacin pone de manifiesto la presencia de una negligencia (arg.
art. 929 ,), por lo que tal error integra el supuesto fctico de la culpa, pues a l se refiere la falta de diligencia (neglgencia)
(BUERES).

60
Para la doctrina clsica debe distinguirse la culpa civil contractual de la extracontractual:
Contractual : consiste en un error de conducta cometido al tiempo de ejecutar una obligacin preexistente,
generalmente derivada de un contrato.
Extracontractual: es un comportamiento reprobable, que causaba un dao a un tercero, a quien no se
estaba ligado por una vinculacin preexistente .


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CULPA INCONSCIENTE, CON PREVISIN Y CONSCIENTE.
La nocin de culpa contenida en el art. 512 comprende tanto la llamada culpa inconsciente como la
culpa con previsin y la culpa consciente.
La culpa inconsciente opera cuando el agente NO ha tenido previsiblidad de la produccin
del dao, ya que de haberla tenido habra obrado de otra manera, prestando debida
atencin. Se trata de una culpa sin prevision o representacin de las consecuencias daosas
de la conducta finalmente adoptada.

La culpa con previsin, en cambio, muestra a un sujeto que se representa la posible
produccin del resultado de su accin, pero confa en poder evitarlo con su pericia.

Finalmente, encontramos la culpa consciente, en donde el agente prev el dao y no
obstante ello acta, corriendo el riesgo, a la espera de que el resultado no se produzca por
azar, fortuitamente.

LA TEORA DE LA PRESTACIN O GRADUACIN DE LA CULPA.
Conviene detenernos brevemente en esta teora, a la que algunos autores asignan especial
importancia.
1. Formulacin. Derecho comparado
61
. -En el derecho romano postclsico y Justinianeo, la culpa en el
incumplimiento obligacional (contractual) apareca estructurada rgidamente, a travs de un sistema
de clasificacin abstracta, dividida en grados. A esta actitud se la denomin teora de la gradacin o
graduacin de la culpa o teora de la prestacin de la culpa.
En Roma se distingua inicialmente entre culpa grave (o lata) y culpa leve. Esta ltima especie, a su
vez, era apreciada en abstracto (inobservancia de los cuidados que deba observar, por ejemplo, un
buen padre de familia) o en concreto (omisin de la diligencia que el deudor pona en sus propios
asuntos).

61
El sistema de la gradacin de culpas en abstracto, conforme a la tradicin romana, fue seguido, entre otros, por el antiguo
derecho espaol y por los cdigos de Chile, Colombia, Ecuador y Panam, Los cdigos de Alemania ( 521 y 599), Italia
(arts. 1713 y 1900), Suiza (art. 100) y Uruguay (art. 1344) mantienen la distincin entre culpa grave y leve. Otros cdigos, en
cambio, si bien abandonan la graduacin de la culpa, conservan el tipo abstracto del buen padre de familia (art. 1137, Cd. de
Francia; art. 1104, Cd. de Espaa).


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Los glosadores incorporaron ms tarde la culpa levsima, y que tomaba como parmetro a un muy
buen padre de familia o a un diligentsimo hombre. Cada uno de estos conceptos Importaba una
suerte de cartabn abstracto que, al ser cotejado en el caso concreto con la conducta que se
pretenda juzgar, permita inferir si haba o no mediado culpa en la conducta del agente.
La culpa grave constitua una negligencia grosera en el cumplimiento de una obligacin: era
no prever lo que habra previsto cualquier persona. La culpa grave estaba asimilada al dolo
en su tratamiento: culpa lata dolo equiparatur.

En la culpa leve, el modelo de conducta estaba dado por la que habra seguido un buen
padre de familia (culpa leve in abstracto) o la que el propio responsable pona habitualmente
en sus asuntos (culpa leve in concreto), esta ltima ciertamente ms benigna que la anterior.

La culpa levisima tomaba en consideracin la conducta que hubiera segudo en el caso
concreto un diligentsimo padre de familia.

La clasificacin antes reseada, se vinculaba con la denominada teora de la prestacin de las
culpas, conforme a la cual, cuando el contrato brindaba utilidad exclusiva para el acreedor, el deudor
slo responda en caso de culpa grave; si aqulla era comn para acreedor y deudor, se responda
por culpa grave y por culpa leve in abstracto (por ej., contrato de compraventa); y en algunos casos
excepcionales, por culpa grave y por culpa leve in concreto. El deudor responda, adems, por culpa
levsima, cuando se trataba de obligaciones que slo generaban utilidad en su exclusivo beneficio (v.
gr., prstamo de dinero gratuito).

2. La cuestin en el Cdigo Civil. -La doctrina nacional mayoritaria, en posicin que comparten Pizarro y
Vallespinos, seala que la teora de la prestacin de la culpa fue rechazada
62
por Vlez Srsfield en
el art. 512 y en su correspondiente nota
63
.
El legislador -dicen Agoglia, Boragina y Meza- demostr su voluntad de no ajustarse a criterios
rgidos y desapegados de la realidad para evaluar la conducta del deudor remiso en el cumplimiento
del programa obligacional.

62
Cabe sealar, sin embargo, que el codificador no fue del todo coherente en esta materia, y que encontramos en el Cdigo algunas
excepciones en donde el fantasma de la teora de la prestacin de la culpa hace su aparicin (arts. 413, 1724, 2202 y 2291). Tambin se
advierten resabios de ella en el derecho del trabajo (art. 70, ley 24.029); en la Ley de Seguros (art. 70, ley 17.141) y en materia societaria (art. 59,
ley 19.550). Sin perjuicio de reconocer que tales excepciones existen, las mismas no tienen entidad suficiente para conmover el principio
general enunciado. Cabe sealar, sin embargo, que una calificada corriente de opinin se inclina favorablemente por la teora de la gradacin de
la culpa, asignando especial relieve a dichos supuestos de excepcin [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BORDA].
63
Donde -citando a Zachariae- la califica como una de las ms oscuras en el derecho.

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La culpa debe ser, de tal modo, evaluada dentro de las amplias facultades que el art. 512 le confiere,
sin necesidad de ajustarse a un cartabn o esquema prefijado.
Por nuestra parte, creemos con Bustamante Alsina que no cabe distinguir la culpa entre grave o leve
para asignarle distintos efectos, pues este sistema es extrao a nuestro Cdigo Civil. Lo que sucede
en la prctica es que los jueces aplican mayor o menor severidad para juzgar los hechos
configurativos de la culpa precisamente en funcin de los elementos concretos de las personas,
tiempo y lugar, de donde resulta que all donde debe ponerse menor atencion y cuidado la culpa es
mayor, o sea, ms grave; y donde debe actuarse con mayor diligencia, la culpa es menor o sea ms
leve.
As las cosas, no puede hablarse en abstracto de culpa grave o leve; pero nada impide que, en
concreto, en el caso particular, pueda proclamarse la existencia de diferentes grados de intensidad
en la culpa. Lo dice el propio codificador, citando nuevamente a Zachariae, en la nota al art. 512: . ..
ya no es permitido hablar de culpa lata, ni de culpa leve, ni de culpa levsima ( ... ) no hay culpa que
considerada en s misma, prescindiendo de las circunstancias de lugar, del tiempo y de las personas,
pueda ser clasificada por datos abstractos y por una medida invariable y absoluta como culpa grave,
como culpa leve o como culpa levsima; y agrega: ... Sin duda hay culpas, que por razn de las
circunstancias, de la posicin de las partes (... ) son ms graves o ms ligeras (.. y La gravedad de la
culpa ( ... ) est siempre en relacin con las circunstancias en las cuales ella se produce.

CULPA, ANTIJURIDICIDAD Y DAO. -La culpa debe ser cuidadosamente distinguida de la
antijuridicidad y del dao. Se trata de tres presupuestos diferentes de responsabilidad civil,
que tienen individualidad propia y cuya existencia es posible concebir independientemente
de los otros.
Con cierta frecuencia suele confundirse la culpa con la antijundicidad, particularmente en el mbito obligacional, donde, como
fruto de una herencia francesa, se ha asimilado errneamente la culpa con el incumplimiento de una obligacin preexistente
(PLANIOL, JOSSERAND).
Tampoco es correcto asimilar la culpa con el dao, Puede haber dao sin culpabilidad, tal lo que sucede con el dao
involuntario, por ejemplo, el causado por un incapaz sin discemimiento, o en los casos de actos obrados en estado de error de
hecho, esencia y excusable o bajo los efectos de la coaccin. Que no exista asimilacin entre ambas nociones, y que stas
resulten claramente diferenciables, no importa desconocer las relaciones que pueden descubrirse entre ellas, a punto talque,
frecuentemente, podr inferirse unapresuncin de culpa iuris tantum de la produccin de un dao que guarde relacin causal
con la conducta antijurdica.

LA APRECIACIN DE LA CULPA.
Apreciar la culpa es determinar si, en el caso concreto, ha mediado o no dicho reproche subjetivo en
la conducta del agente.

Marcos Ibarra 2013

Se trata -dicen Kemelmajer de Carlucci y Parellada-de juzgar si para el sujeto era previsible la
daosidad de la conducta. Los criterios de apreciacin de la culpa difieren segn cul sea el sujeto
que se tiene en miras para realizar el juicio de prevsbilidad: si un modelo abstracto o el propio sujeto
actuante.
El criterio de apreciacin de la culpa in abstracto, toma como cartabn a un mdulo-tipo, que vara
segn las legislaciones: el buen padre de familia (cdigos francs e italiano); las Diligencias exigibles
del trfico (Cdigo alemn), etctera.
La culpa en el caso concreto se valora comparando la conducta desplegada por el sujeto con el
mdulo ideal de referencia, antes indicado.
El criterio de apreciacin de la culpa in concreto, en cambio, prescinde de toda referencia a
parmetros abstractos de comparacin
64
, y la deja librada a la prudente valoracin judicial, tomando
en cuenta la propia persona del deudor (o agente del hecho ilcito extracontractual), con sus virtudes
y defectos, y lo que era exigible conforme a la naturaleza de la obligacin y las circunstancias
concretas de persona, tiempo y lugar.

Nuestro sistema es, a la vez, abstracto y concreto [ORGAZ, BUERES, BUSTAMANTE ALSINA]. El
juez debe examinar el caso concreto, ponderando los antecedentes antes sealados, y luego
confrontarlo con la diligencia que en tales circunstancias habra observado un hombre prudente. En
algunos casos, deterrninar la exigencia de deberes de previsin superlativos que en abstracto eran
dables de exigir al agente, por sus conocimientos o situacin: Cuanto mayor sea el deber de obrar
con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las
consecuencias posibles de los hechos (art. 902, Cd. Civil).

La culpa debe juzgarse tomando en cuenta la naturaleza de la obligacin (as, por ejemplo, el deber de
cuidado y, diligencia que impone trasladar un valioso caballo pura sangre de carrera o el cuadro de un famoso pintor, es mayor
que el que deriva del trasladar un caballo de tiro comn o el cuadro de un pintor desconocido), la calidad de las
personas de deudor y acreedor (no puede exigirse el mismo grado de diligencia a un mdico, a una enfermera o a un
lego, a la hora de suministrar una substancia txica a un tercero), la prudencia y el pleno conocimiento de las
cosas, exigibles en el caso concreto.

64
Nosotros creemos con Orgaz que .. . la separacin neta entre ambos sistemas de apreciacin de la culpa es, ms bien,
puramente verbal. En la aplicacin prctica, ni el sistema objetivo o abstracto prescinde de la naturaleza de la obligacin y de
las circunstancias de personas, de tiempo y lugar, ni el sistema subjetivo o concreto deja de comparar la conducta del agente
con la del individuo de diligencia normal u ordinaria.

Marcos Ibarra 2013

Las condiciones personales del agente deben ser tenidas en cuenta para establecer un deber de
previsin mayor del que imponan las circunstancias en que actuaba, conforme surge claramente del
art. 902
65
del Cd. Civil (BUSTAMANTE ALSINA, BUERES). Fuera de tal caso, no se deben
computar las condiciones personales del agente relativas a su inteligencia, habilidad, talento, a fin de
comparar la conducta realmente desplegada con la que se deba, salvo cuando se trate de
cuestiones en las que se genere una especial confianza entre las partes (art. 909, Cd. Civil).
Cuando de tal comparacin se suscite un reproche, habr culpa. Si el agente sale airoso, estar
exento de ella.

CULPA DE LOS REPRESENTANTES Y AUXILIARES.
Rge en nuestro sistema, al igual que en casi todo el derecho comparado, el principio conforme al
cual el deudor puede hacer ejecutar la prestacin adeudada mediante la intervencin de un tercero,
sin que el acreedor pueda oponerse a ello. Este principio, de larga data, reconoce excepciones:
cuando de la propia ley, de la convencin de las partes o de la naturaleza misma de la obligacin
surge que la ejecucin personal por parte del deudor es esencial para satisfacer el inters del
acreedor. En tales supuestos, la prestacin no es susceptible de ser ejecutada por un tercero
[CRISTOBAL MONTES).
Advirtase que el deudor, sin hacerse sustituir, puede darse que se valga de simples
colaboradores
66
, de modo que, sin desentenderse de, la prestacin que l debe cumplir
personalmente, lo auxilien, siguiendo sus instrucciones y rdenes. Este tipo de colaboracin es
compatible con la infungibilidad de la prestacin.
Los tiempos han cambiado, Hoy la realidad es otra. La complejidad de los procesos de produccin,
distribucin, comercializacin de bienes y servicios, que caracteriza a la sociedad post-industrial de
nuestro tiempo, y la especializacin del trabajo han determinado una formidable expansin de la
necesidad de contar con terceros para cumplir con numerosas obligaciones, principalmente de
fuente contractual
67
.

65
Art. 902. Cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin
que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.
66
La ejecucin de la prestacin por un tercero, auxiliar del deudor, fue considerada, durante aos, como algo excepcional.
Prueba de ello es el modesto tratamiento que se asigna al tema en las obras clsicas y en no pocas obras modernas, que
presentan esta situacin como algo casi anmalo, que contrasta con lo que ordinariamente sucede.

67
El desarrollo industrial y tecnolgico ha sido acompaado, en forma paralela, por el desenvolvimiento creciente de la
responsabilidad del deudor por el hecho de los auxiliares que utiliza para cumplir, a la luz de una realidad perceptble: hoy en
da, la mayor parte de las obligaciones, particularmente en el campo del derecho de la empresa y del consumo, se cumple
mediante la ntervencin de auxiliares, esto es, de terceros colaboradores o sustitutos introducidos por el deudor a tal fin. Ms

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En la hora actual no se duda en ... hacer responsable al deudor por el incumplimiento del contrato
cuando provenga del hecho de obreros o empleados encargados regularmente de asegurar el
cumplimiento del contrato. Las necesidades econmicas no permiten la discusin. Cmo podra pensarse en liberar al
industrial que entrega un objeto defectuoso, so pretexto de que no es l sino su obrero el que ha cumplido mal? Ello es tan
absurdo como pretender exonerar al dueo de un colegio que devuelve un menor a sus padres prcticamente moribundo, so
pretexto de que no es l sino una de sus maestras quien obr con negligencia (CNCiv., Sala D, 2918183, ED, 106-683, LL,
1984-13-77).
Esto explica que en casi todos los pases occidentales el legislador haya terminado consagrando
ampliamente la regla segn la cual el deudor responde frente al acreedor por el incumplimiento,
cuando ste haya sido causado por las personas que intervienen en la ejecucin de lo debido, como
auxiliares o colaboradores suyos [JIMENEZ HORWITZ, JORDANO FRAGA, AGOGLIA, BORAGINA,
MEZA].

a) La cuestin terminolgica. -La institucin que analizamos ha merecido diferentes
denominaciones:
responsabilidad contractual del deudor por el hecho de los dependientes,
responsabilidad contractual del deudor por el hecho del tercero ejecutor,
responsabilidad por el hecho de otro en materia contractual,
responsabilidad obligacional indirecta.
Pizarro y Vallespinos hace referencia a la responsabilidad del deudor por el hecho de los
auxiliares que utiliza en el cumplimiento de sus obligaciones, siguiendo una terminologa
muy prxima a la que propician Jordano Fraga y Jimnez Horwitz.

1. Los auxiliares. Colaboradores y sustitutos.
Por auxiliares entendemos todas aquellas personas de las que se sirve el deudor para cumplir con
las obligaciones asumidas. El tema hunde sus races en el derecho comercial
68
y desde all se
proyecta y expande a todo el mbito del derecho privado.

an: existen numerosas prestaciones cuya complejidad requiere, casi necesariamente, de su ejecucin por una pluralidad de
sujetos distintos del deudor. El acto mdico, por ejemplo, aparece hoy caracterizado por su cada vez ms frecuente
complejidad, y demanda, por lo general, ser ejecutado por una pluralidad de sujetos (clnicos, cardilogos, onclogos,
radilogos, bioqumicos,etctera); en el campo de la edificacin advertimos que, en la construccin de una obra comprometida
por una empresa constructora a favor de un adquirente, intervienen distintos sujetos, que realizan Prestaciones de la ms
variada ndole y cuya ejecucin corresponde al deudor (arquitectos, ingenieros, albailes, electricistas, plomeros,
gasistas,etctera). Las mismas observaciones son vlidas entonces para las operaciones de transporte unitarias que implican
desplazamientos de personas o Cosas en grandes distancias, que imponen, casi necesariamente, la intervencin de terceros
auxiliares para que el deudor cumpla con lo prometido.

68
El Cdigo de Comercio hace referencia a ellos por medio de la locucin agentes auxiliares del comercio, mencionando
muy especialmente a los factores o encargados y dependientes de comercio (art. 132 y siguientes).

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El concepto de auxiliar contractual abarca a todo tercero que interviene en la relacin obligatoria por
iniciativa del deudor, en la condicin de agente de cumplimiento de la prestacin comprometida, sin
asumir la condicin de deudor frente al acreedor, caracterizndose, en este ltimo sentido, por su
ajenidad a la relacin obligatoria en cuyo cumplimiento interviene (JIMENEZ HORWITZ).
Sin perjuicio de lo expresado, puede ser de alguna utilidad distinguir las dos grandes categoras de
auxiliares que pueden concebirse: colaboradores y sustitutos.
Los colaboradores, como se ha dicho, actan bajo control, vigilancia y direccin del
deudor, que se vale de ellos para coadyuvar a una mejor ejecucin de la prestacin, aunque
sin delegarles el acto de cumplimiento. El deudor se reserva la tarea principal, y su direccin,
sin dejarla en manos del auxiliar.

Los sustitutos, como su nombre lo indica, sustituyen al deudor en la ejecucin de lo debido,
lo cual supone un mayor grado de autonoma por parte de aqullos y una participacin activa
en el acto mismo de cumplimiento.
La distincin entre colaboradores y sustitutos tiene importancia. No a los fines de la responsabilidad del deudor, que es
idntica en uno y otro caso, pues siempre responde por el hecho de aqullos, s-no para deslindar la posibilidad de utilizar
auxiliares en las relaciones de carcter infungible, que no admiten ejecucin por terceros distintos del deudor. En ellas queda
vedado el empleo de sustitutos del deudor. No as, como regla, la utilizacin de meros colaboradores, que auxilien al deudor
en la ejecucin personal de la prestacin debida (v. gr., el mdico puede valerse a la hora de operar, de distintos
colaboradores que bajo su supervisin directa, contribuyan al cumplimiento de la obligacill asumida, el abogado puede ser
auxiliado por colabora dores -v. g-r., otros abogados, contadores, etctera- para una ms eficaz defensa, sin que por ello
delegue sus funciones y pretenda cumplir por terceros).

El concepto auxiliar del comerciante se construye en torno a una idea bsica: la cooperacin en la esfera de la organizacin
empresarial. Adems de su posible actuacin en dicho mbito, como colaborador con poder de representacin, ms o menos
amplio segn los casos, para ejecutar ciertas actividades materiales y jurdicas, su actividad est vinculada con la
organizacion principal mediante alguna forma de subordinacin o dependencia.
Quienes en tales circunstancias se relacionan con l, contratando, ejecutando o recibiendo de buena fe determinadas
prestaciones, actan basados en una apariencia jurdica que el sistema protege, con mayor o menor amplitud, de acuerdo con
las circunstancias.
El concepto de auxiliar en el cumplimiento resulta claramente delineado en el Cdigo de Comercio, caracterizndose as a los
terceros de los que se sirve el deudor (comerciante) para ejecutar las prestaciones prometidas, pudiendo consistir su actividad
en la realizacin de actos materiales o jurdicos de diferente naturaleza segn los casos.Apartir de esa estructura normativa es
Posible elongar la nocin en varios sentidos.
La cuestin ya no se centra solamente en torno a comerciantes, sino a cualquier deudor que se valga de auxiliares para
cumplir con sus obligaciones. Respecto de estos ltimos, aparecen comprendidos no slo los factores y dependientes, sino
todos aquellos sujetos que, medie o no relacin de dependencia con el deudor, sean introducidos por ste para ejecutar sus
obligaciones, en calidad de colaboradores o sustitutos.
El criterio tradicional, edificado en tomo a la figura del representante legal o convencional (arts. 380,468,1869,1946, Cd. Civil)
o del dependiente el, sentido estricto, est hoy totalmente superado.


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e) Requisitos para que opere la responsabilidad del deudor por el hecho de sus auxiliares. -
La intervencin del auxiliar debe responder a la iniciativa del propo deudor
La actividad desplegada por el auxiliar ha de procurar la ejecucin de la prestacin
debida por el deudor
El auxiliar debe ser ajeno a la relacin obligatoria
Es irrelevante que el auxiliar sea representante o dependiente. Colaboradores y
sustitutos

1. La intervencin del auxiliar debe responder a la iniciativa del propo deudor.
Se requiere que el tercero auxiliar intervenga en el cumplimiento de la obligacin, a iniciativa del
deudor, dato ste que le otorga carcter de auxiliar, y que arroja dos consecuencias relevantes:
por un lado, el pago efectuado por el auxillar importa un pago realizado por el propio deudor,
sin perjuicio de los derechos que a aqul puedan corresponderle contra ste, cuando
hubiere anticipado fondos;
por otro, correlativamente, el incumplimiento del auxiliar constituye, contractualmente, una
cuestin que afecta al deudor, no pudiendo ser reputado hecho de un tercero extrao.
2. La actividad desplegada por el auxiliar ha de procurar la ejecucin de la prestacin debida
por el deudor. -El auxiliar, cualquiera que sea su carcter, realiza una actividad orientada a la
ejecucin de la prestacin debida por el deudor.
Tal caracterstica permite distinguir su situacin de aquella en la que se encuentran otros sujetos que
no son auxiliares del deudor y que deben realizar una actividad relacionada con el cumplimiento,
pero que no constituye el objeto de la prestacin adeudada, sino un mero presupuesto fctico de la
misma
69
(PANTALEON PRIETO, JIMENEZ HORWITZ).
3. El auxiliar debe ser ajeno a la relacin obligatoria. - El auxiliar se limita a ejecutar la prestacin,
sin asumir calidad de deudor. De hacerlo, por cualquier causa legtima, estara llamado a responder
como deudor y no como mero auxiliar. Conforme a esa perspectiva, el auxiliar -colaborador o
sustituto--- es un tercero ajeno al acreedor
70
.

69
As, por ejemplo, el fabricante que provee al vendedor de los distintos productos que vende no es un auxiliar de este ltimo.
Su actividad es un presupuesto en el proceso de venta, pero no constituye estrictamente una actividad auxiliar. La entrega de
la cosa vendida importa un acto de cumplimiento, del cual la fabricacin es solamente un presupuesto. Del mismo modo,
tampoco el fabricante que suministra los materiales para la ejecucin de un edificio es un auxiliar en el contrato de obra que
celebra el empresario con el adquirente de la unidad a edificar.
70
En cambio, no es tercero extrao respecto del propio deudor, por lo que su conducta no puede configurar eximente alguna
basada en el caso fortuito o en el hecho del tercero extrao por quien no se debe responder.

Marcos Ibarra 2013

4. Es irrelevante que el auxiliar sea representante o dependiente. Colaboradores y sustitutos.
-A los fines que nos ocupan, poco importa que el auxiliar introducido por el deudor para ejecutar la
prestacin sea o no representante suyo o su dependiente
71
. En todos los casos, el deudor responde
por el hecho de este ltimo.
En la responsabilidad del deudor por acto ajeno no es necesario que el tercero que ejecute la
prestacin revista calidad de dependiente.
La nocin de dependencia, que tiene importancia en materia de responsabilidad extracontractual del
principal por el hecho del dependiente, deviene innecesaria e irrelevante en materia contractual
(obligacional), El deudor responde por el mero hecho de hacer ejecutar la prestacin por un tercero
por l introducido a tal fin.

2. La cuestin en el Cdigo Civil.
Nuestro Cdigo Civil, como todos los de su poca, no contiene una regulacin orgnica, de carcter
expreso y sistemtico de la institucin que nos ocupa.
No obstante ello, la atribucin al deudor, del incumplimiento contractual u obligacional ocasionado
por sus auxiliares, fluye ntidamente de un plexo normativo configurado por distintas normas
especficas, de las cuales es posible extraer el principio general: arts.1561
72
(locacin de cosa), 1631
(locacin de obra), 1924 (sustitucin del mandato), 2230 (depsito necesario) y 3855
(responsabilidad del albacea), Cd. Civil; 127 (responsabilidad de los barraqueros y administradores
de casas de depsitos) y 162
73
(responsabilidad del transportista), Cd. de Comercio; 142, Cdigo
Aeronutico, etctera.
f) Fundamento de la responsabilidad civil del deudor por el incumplimiento contractual (obligacional)
producido por el hecho de sus auxiliares. Se han elaborado, tanto en el derecho comparado como en
nuestro pas, dstintas doctrinas tendientes a explicar el fundamento de la responsabilidad del deudor
en el caso que nos ocupa.

71
(SCBA, 12/2/87,LL, 1989-C-632).
72
Art. 1.561. Debe conservar la cosa en buen estado y responder de todo dao o deterioro que se causare por su culpa o por
el hecho de las personas de su familia que habiten con l, de sus domsticos, trabajadores, huspedes o subarrendatarios.
73
Art. 162.Cod. Com. Las empresas de ferrocarriles, los troperos, arrieros y, en general, todos los que se encargan de
conducir mercaderas o personas, mediante una comisin, porte o flete, deben efectuar la entrega fielmente en el tiempo y en
el lugar del convenio; emplear todas las diligencias y medios practicados por las personas exactas en el cumplimiento de sus
deberes en casos semejantes, para que los efectos o artculos no se deterioren; haciendo a tal fin, por cuenta de quien
pertenecieren, los gastos necesarios; y son responsables a las partes, no obstante convencin en contrario, por las prdidas
o daos que les resultaren por malversacin u omisin suya o de sus factores, dependientes u otros agentes cualesquiera.

Marcos Ibarra 2013

Doctrinas Subjetivistas
Teora de la culpa in eligendo, in vigilando o
in instruendo
74
.
Apegada a parmetros clsicos, hoy superados, sostiene
que el fundamento de la responsabilidad del deudor anida en
haber incurrido en una culpa en la eleccin, vigilancia,
instruccin y control del tercero introducido para ejecutar la
prestacin (GIORGI) (en este sentido: CNCiv., Sala G,
27J4/84, ED, llo 289).
As concebida, la responsabilidad del deudor es personal,
por acto propio y no una responsablidad por hecho ajeno. La
culpa como criterio de imputacin se predica de la conducta
del propio deudor.
Teora de la representacin
75
.
- Sostiene que el auxiliar introducido para ejecutar la
prestacin acta como un representante convencional del
deudor, resultando su actividad alcanzada por las reglas del
mandato. Quienes siguen estas ideas exigen culpa en la
conducta del auxiliar (mandatario), la que es considerada, en
los hechos, como si se tratase de una culpa directa del
propio deudor-mandante.
Doctrinas objetivistas
Teora, del instrumento
Ha sido insinuada entre nosotros por Orgaz, para quien el
agente acta como un mero instrumento del cual se sirve el
deudor para ejecutar la prestacin adeudada. Por tal motivo,
ste debe responder por el dao causado, habra, de tal
modo, una responsabilidad personal del deudor y, como
regla, irresponsabilidad del auxiliar frente al acreedor.
Teora del riesgo.
Una posicin, prxima a la anterior, sostiene que la
utilizacin de un auxiliar en la ejecucin de la prestacin
adeudada importara una extensin jurdica o econmica de
su mbito de actuacin, apta para generar un aumento en
las posibilidades de daos. Este riesgo de autoridad debera

74
Critica: Se le ha observado que la culpa in eligendo, como criterio de imputacin contractual, no se adecua a la realidad
empresarial de nuestro tiempo. Los modernos sistemas de seleccin de personal y la proliferacin de empresas
especializadas en la bsqueda del mismo son muestras evidentes de la dificultad de imputar al deudor una culpa en la
eleccin. Aun la ms adecuada de las selecciones puede ser falible.
Tambin la culpa in vigilando resulta impropia, en la prctica, para resolver la cuestin, pues es frecuente que el deudor deba
recurrir a la colaboracin de sujetos que estn fuera de su mbito empresarial y actan con independencia en el desempeo
de su funcin (v. gr., subcontratacin).
75
Se le ha observado: a) Que el contrato de mandato debe necesariamente tener un objeto lcito, es decir, estar enderezado
a la realizacin de actos jurdicos (arts.1869 y 1889). 0puestamente, todo incumplimiento contractual tipifica un verdadero acto
fficito civil. Por tal razn no resulta concebible el otorgamiento de un mandato, para la comisin de un acto ilegtimo de tal
naturaleza [AGOGLIA, BORAGINA, MEZA].
b) Que es insuficiente institucionalmente, pues ha sido construida para explicarla idea de cooperacin en la realizacin de
actosJurdicos, mas no para dilucidar cuestiones de responsabilidad por daos.
Cosa distinta es la imputacin al deudor del incumplimiento ocasionado por su auxiliar, que nos lleva a una cuestin de
responsabilidad por daos, a diferencia de lo que ordinariamente ocurre con la representaci6n, que slo se refiere a la
vinculacin por el actojurdico.


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ser calibrado con criterio realista, por lo que la
responsabilidad del deudor por el obrar del auxiliar
introducido en la ejecucin de la obligacin quedara
alcanzada por sus principios.
La responsabilidad del deudor sera directa (y no refleja) y
objetiva, basada en el riesgo creado.
El concepto objetivo de caso fortuito.
El principio de proteccin de la confianza
Se sostiene que la nica circunstancia de exoneracin del
deudor est dada por el caso fortuito, de manera que la
produccin de daos o de impedimentos en las
prestaciones, por causa procedente de la esfera de
organzacin y control del propio obligado, excluye tal
carcter fortuito y compromete la responsabilidad del
deudor. La actuacin del auxiliar, cuando es instrumentada
para el cumplimiento de la obligacin, no es ajena al deudor
y no puede, por ende, ser tenida como causa impeditiva del
cumplimiento, apta para liberarlo de responsabilidad.
Esta tesis guarda fuerte vinculacin con las que sustentan la
responsablidad en el riesgo creado o en la idea de garanta,
y puede erigirse en un buen complemento de ellas.
Teora de la estructura de la relacin obligatoria
Explica la responsabilidad del deudor por el hecho de sus
auxiliares, atendiendo a la estructura de la relacin
obligatoria, cuya funcionalidad no experimenta mutacin
alguna por el hecho, puramente contingente, de ser la
prestacin ejecutada por un tercero introducido por el
deudor.
Doctrina de la estipulacin a favor de terceros
Sostiene que la responsabilidad contractual u obligacional
por el hecho de los auxiliares anida en la idea de garanta,
concebida como factor objetivo de atribucin autnomo, Sin
embargo, establece necesarias matizaciones, segun el
tercero introducido para cumplir la obligacin sea o no
dependiente del deudor (expresin que es entendida en
sentido muy amplio).
Doctrina de la garantia contractual.
Sostiene que la responsabilidad del deudor por
el hecho de los auxiliares introducidos en la
ejecucin de una obligacin es siempre directa y
objetiva, con fundamento en la garanta
[AGOGLIA, BORAGINA, MEZA].
As concebida, la garanta constituye un factor de
atribucin, emanado de una norma de derecho o,
inclusive, de una convencin, que aade al crdito
algo que ordinariamente no tiene, permitiendo en el
caso que analizamos dar sustento a una
responsabilidad objetiva. Quien hace intervenir a un
tercero en la ejecucin de lo debido, tcitamente
asume una obligacin de garanta por los daos
ocasionados por dicho auxiliar.
Se tratara de una obligacin existente en todo
contrato, autnoma de la principal e invariablemente
de resultado, destinada a proteger
complementariamente los intereses asentados sobre
bienes que estn fuera de la rbita resarcitoria del
incumplimiento contractual.

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Habra, as, en toda obligacin, dos intereses distintos
comprometidos: el de prestacin y el de proteccin.
La violacin de cualquiera de ellos generara para el
deudor una responsabilidad directa, y objetiva, con
sustento en la idea de garanta. En cambio, la
responsabilidad del ejecutor material (auxiliar) sera
siempre extracontractual.
La nocin de dependencia es concebida con sentido
amplio, comprensivo de toda persona, fsica o
jurdica, que el deudor haya voluntariamente
incorporado, de manera expresa o tcita, para
materializar la prestacin, aun cuan, do no medie
dependencia jurdica en sentido estricto. Para que ella
se configure slo se exige que el deudor haya
autorizado o de alguna manera consentido la
ejecucin por un tercero de la prestacin asumida.
Advrtase que las diferencias entre esta doctrina y la
anteriormente considerada se dan ms en el plano de
los fundamentos que en el de los resultados, pues en
la mayora de los casos conducen a soluciones
similares.

Opinion de Pizarro y Vallespinos -Nosotros creemos que la explicacin que suministra la Doctrina
de la garanta contractual, analizada anteriormente es apropiada, y coincidimos con los autores que
la sostienen en cuanto a sus bondades (sin perjuico de alguna discrepancia puntual respecto a la
excesiva extensin que ellos asignan a la obligacin de seguridad).
Sin embargo, discrepamos en el fundamento: no creemos que la razn que justifica la
responsabilidad del deudor en tales circunstancias sea solamente la idea de garanta, sino tambin,
de manera fundamental, el riesgo creado por la actividad desplegada, que es, en ltima instancia, el
que da sustento a esa garanta.
La doctrina que sustentamos tiene indudables ventajas:
1. Permite una explicacin ms satisfactoria de la responsabilidad del deudor desde la perspectiva de la estructura de la
obligacin: quien introduce un tercero para ejecutar la prestacinpor l comprometida, cualquiera que sea el carcter que
revista ese tercero, incluida su mayor o menor autonoma cientfica, garantiza y asume el riesgo del incumplimiento material
en que ste incurra.
Dicha responsabilidad dimana del solo hecho de haberlo introducido voluntariamente a tal fin. La sola circunstancia de que el
tercero acte ejecutando la prestacin de otro, autorizado por ste, lo compromete, sin que obste a dicha conclusin las
mayores o menores posibilidades de control que tenga el deudor sobre el auxiliar en tales circunstancias.

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2. Evita una dicotoma interpretativa, lo cuales siempre preferible, particularmente cuando las bases a partir de las cuales sta
se edifica (mayor 0 menor autonoma cientfica o tcnica del auxiliar) no parecen importantes frente al acreedor-damnificado,
al menos desde la perspectiva que cabe consideraren esta materia: la garanta que el deudor debe asumir por el hecho de
este ltimo, que en todos los casos se asienta en el plano de la relacin entre acreedor y deudor, en primer lugar, y slo
medatamente en las que puedan existir entre el deudor y el auxiliar por l introducido.
La idea de garanta sustenta slidamente esa conclusin, que puede verse reforzada, adems, si esa garanta es ligada
estrechamente a aquello que la justifica en ltima instancia: el riesgo creado a travs de la introduccin de un tercero ejecutor.
3. Se estructura, de tal modo, un sistema nico de responsabilidad obligacional por el hecho del tercero, mucho ms simple,
sin desmedro alguno de los derechos del damnificado y sin agravar tampoco la situacin del deudor, que -insistimos- no es
sustancalmente distinta de la que concibe la tesis de la estipulacin a favor del tercero.

g) Efectos de la ejecucin de la prestacin por un auxiliar del deudor.
Los principales efectos que produce la ejecucin de la prestacon por un auxiliar del deudor.
1. Extensin de la responsabilidad del deudor. Daos causados en el interes de prestacin.
Obligaciones de medios y de resultado. El principio de equiparacin. - Para calibrar de manera
adecuada el papel que cumple el tercero auxiliar en la ejecucin prestacional, cabe atender
fundamentalmente al objeto de la obligacin en cuestin y, de modo particular, a si se trata de
obligaciones de medios o de resultado .
En las obligaciones de medios el acreedor debe demostrar que la prestacin no ha sido
diligentemente cumplida, conforme a lo prometido, lo cual requiera, como regla, la prueba de
la culpa del deudor y, por extensin, la de su auxiliar en la ejecucin. Lo expresado no obsta, por
cierto, a que en determinados supuestos pueda, legal o jursprudencalmente, invertrse la carga probatoria
respecto de dicho elemento subjetivo. En tales supuestos le estar permitido al deudor exonerarse demostrando la
falta de culpa del tercero.

En las obligaciones de resultado, en cambio, al acreedor le alcanzar con probar el
incumplimiento material del resultado asegurado, para que opere, en tal caso, una
presuncin de incumplimiento, slo desvirtuable mediante la demostracin de la causa
ajena. En este supuesto la culpa queda al margen de toda consideracin, pues tanto la imputacin cuanto las
causales de eximicin de responsabilidad hacen abstraccin de ella [BUERES, ZAVALA DE GONZALEZ,
AGOGUA, BORAGINA, MEZA, VAZQ UEZ FERREYRA].
La estructura de la obligacin no vara por el hecho de haberse introducido un tercero para ejecutar la
prestacin, por lo que la responsabilidad que emerja en caso de incumplimiento motivado por el
hecho del auxiliar no altera la situacin del deudor ni su responsabilidad.
Rige, de tal modo, el principio de equiparacin, conforme al cual, en orden a establecer si existe o no
responsabilidad contractual por el hecho ajeno, el comportamiento del auxiliar se valora con los
criterios previstos en la relacin obligatoria para establecer la responsabilidad del deudor, o para ser
ms precisos, las reglas previstas para establecer la responsabilidad del deudor se refieren a la
conducta del auxiliar. En virtud de esta regla, el deudor responde en los mismos casos en que

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respondera de su propia actuacin, y se verifica as el principio del que se parte: la actuacin del
auxiliar, en si misma consderada, no constituye un efecto liberatono de responsabilidad.
Ello significa que el deudor no responde en todo caso de incumplimiento del auxiliar, sino solamente
cuando el incumplimiento es imputable con arreglo a los criterios previstos para la relacin
obligatoria. De all que pueda eludir la responsabilidad si el incumplimiento no es imputable al
auxiliar, conforme a los parmetros que rigen segn la obligacin sea de medios o de resultado.
El incumplimiento provocado por el hecho del auxiliar es asimilado al que ernana de la propia
conducta del deudor, a quien se imputa. Habr, por tanto, infraccin de la obligacin del deudor por
causa de la conducta activa u omsiva de sus auxiliares de cumplimiento, cuando de sta resulte la
falta absoluta de cumplimiento de aqulla, su parcial, su inexacta o su retrasada realizacin, siempre
con relacin a lo debido por el deudor.

2. Daos causados por el tercero auxiliar en intereses distintos del de la prestacin.
Obligacin de seguridad. - Hemos sealado que el deudor asume una obligacin de seguridad
respecto de los daos que el tercero auxiliar pueda causar al acreedor en otros intereses o bienes
distintos al de prestacin, en ocasin del acto de cumplimiento.
Para que se comprometa la responsabilidad contractual del deudor, en tal supuesto, debe mediar
una razonable relacin de causalidad entre la obligacin que se ejecuta por el auxiliar y el dao
adicional que ste causa al acreedor. Habr que ponderar en todos los casos la identificacin causal
entre la ejecucin de la prestacin y el dao no prestacional, a cuyos efectos deber tenerse en
cuenta la razonable posibilidad de injerencia daosa que ofrece la tipicidad de la obligacin de que
se trate, conforme al curso normal y ordinario de las cosas .

3. Responsabilidad directa, indirecta o dual?- Se controvierte si la responsabilidad del deudor
por el hecho de los auxiliares que introduce para ejecutar la prestacin es directa o indirecta. El tema
guarda estrecha relacin con el fundamento de aqulla y ha dado lugar a opiniones encontradas.
Responsabilidad indirecta. -Segn un primer criterio, la responsabilidad del deudor sera
siempre indirecta
76
[MOSSET ITURRASPE, BANCHIO, JORDANO FRAGA].

Responsabilidad directa. - De acuerdo con otra posicion, compartida por Pizarro y
Vallespinos, la responsabilidad obligacional (contractual) del deudor por el hecho de sus
auxiliares es siempre directa: en todos los casos, se trata de una responsabilidad personal,

76
Habra en tal caso una responsabilidad por el hecho de otro, tanto desde el punto de vista de la causacin del dao como de
la imputacin jurdica de sus consecuencias, con lo que operara una fuerte asimilacin a lo que, conforme a la doctrina
mayoritaria, se advierte en materia de responsabilidad por hecho ajeno en la rbita extracontractual.

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por hecho propio, derivada de haber autorizado a un tercero, voluntariamente, para ejecutar
la conducta prometida respecto del acreedor (AGOGLIA, BORAGINA, MEZA).

Responsabilidad dual. -Conforme a lo sustentado por la doctrina de la estipulacin a favor
de un tercero, habra que distinguir segun exista o no dependencia entre el deudor y el
auxiliar
77
.

h) La responsabilidad del auxiliar. contractual o extracontractual?
Es indudable que el auxiliar, como regla, responde por los daos que a raz de la indebida ejecucin
pueda causar al acreedor. La doctrina dominante se inclina decididamente en tal sentido.
Es controvertido, en cambio, si su responsabilidad es contractual o extracontractual. El tema tiene
especial importancia en el mbito de la responsabilidad derivada del contrato de transporte, donde la
accin contractual contra la empresa prescribe al ao, en tanto la accin contra el conductor tendra
un plazo de prescripcin de dos aos si fuese extracontractual, y de un ao en el caso contrario.
Quienes sostienen la tesis de la obligacin accesoria o de la estipulacin a favor de un tercero
admiten que, si bien como regla es extracontractual, en ciertos supuestos puede ser de carcter
contractual [MOSSET ITU7RRASPE, BUERES, KEMELMAJER DE CARLUCCI, TRIGO
REPRESAS]. Es para ellos una consecuencia lgica de la existencia de una obligacin negocial paralela entre el tercero y
el acreedor, derivada de la mentada accesoriedad o de la estipulacin a favor del tercero. Dentro de esta lnea argumental,
con ligeras variantes, se afirma que la responsabilidad del conductor en el contrato de transporte, frente al pasajero
damnificado, es contractual, pues est fundada en la obligacion preexistente de llevar a este ltimo, sano y salvo, al lugar de
destino, no pudiendo equipararse la misma con el deber genrico de no daar que sustenta la responsabilidad
extracontractual o aquiliana. Si bien el pasajero no contrata con el conductor, sino con la empresa de transporte, aqul no es
un extrao a la misma, pues tiene a su cargo la ejecucin, como agente de cumplimiento. Es absurdo, se dice, que pueda
quedar viva la obligacin contra el dependiente y extinguida aquella contra el comitente, dado que ste tiene accin de regreso
(CNCiv., Sala C, 28/12/90, LL, 1990-A-335)[Hic,,uToN].
Otros, sostienen que no existe, como regla, entre el auxiliar que ejecuta la prestacin y el acreedor
una relacin contractual, por lo que su responsabilidad sera, como regla, extracontractual
(LLAMBIAS, BUSTAMANTE ALSINA, MAYO, AGOGLIA, BORAGINA,MEZA, JORDANO FRAGA,
VISINTINI, MAMAUD, TUN).
Para Pizarro y Vallespinos salvo que exista un contrato entre el tercero auxiliar y el acreedor, por el
cual ste se obligue a ejecutar determinada prestacin, aqul est al margen del contrato. Su

77
En el primer supuesto, la responsabilidad seria indirecta, del mismo modo en que sucede en materia aquiliana [BUERES,
BUSTAMANTE ALSINA, VAZQUEZ FERREYRAI. En cambio, cuando falte tal condicin, particularmente en los casos en los
cuales el tercero goza de una autonoma tcnico-cientfica tal que impide las posibilidades de control, vigilancia y dictado de
rdenes, la responsabilidad sera directa, por ausencia de la mentada dependencia

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responsabilidad quedar alcanzada, eventualmente, por las normas que regulan la responsabilidad
extracontractual (arts. 1109, 1113) y ser concurrente con la que pueda pesar contractualmente
sobre el deudor.

PRUEBA DE LA CULPA.
La prueba de la culpa presenta indudable importancia. Conviene distinguir su tratamiento en las
rbitas contractual y extracontractual.
1. Orbita extracontractual (aquiliana). - En materia extracontractual (aquiliana), rige el principio
conforme al cual quien pretende el derecho a la indemnizacin derivado de un acto ilcito, debe
acreditar todos los extremos que constituyen dicha relacin jurdica (la antijuridicidad, dao, relacin
causal y factor de atribucin).
En consecuencia, como regla, la culpa no se presume y debe ser probada por quien alega su
existencia.
La prueba de la culpa no se alcanza por la mera demostracin de los otros elementos de la
responsabilidad civil. Acreditada la antijuridicidad de la conducta, no basta para que se tenga por ello
demostrada la culpa del agente, pues es concebible que ste pueda haber obrado sin culpa, por error
excusable o por coaccin. Antijuridicidad y culpabilidad se encuentran, pues, en planos distintos y la
existencia de aqulla no autoriza a inferir, sin ms, la culpa. No obstante ello, a veces, la prueba de la
antijuridicidad y del dao permiten presumir jurisprudencialmente la existencia de culpa, invirtiendo la
carga probatoria, de suerte que es el agente quien debe demostrar que no hubo culpa. En otros
casos, es la propia ley la que dispone dicha inversin, estableciendo una presuncin normativa luris
tantum de culpabilidad y la consiguiente inversin de carga probatoria. Se procura con ello favorecer
la posicin del damnificado, poniendo en cabeza del sindicado como responsable la prueba del obrar
diligente. Tal lo que sucede con la responsabilidad por los daos causados con las cosas (art. 1113)
y con la responsabilidad de los padres por el dao causado por sus hijos menores que habiten con
ellos (arts. 1114 y 1116).

2. Orbita contractual (obligacional). - Tradicionalmente se sostuvo que el acreedor deba probar el ttulo
de su crdito, correspondiendo al deudor alegar y probar haber cumplido o la circunstancia extintiva
o impediente de su obligacin [BUSTAMANTE ALSINA].
Dentro de ese contexto se sostuvo que la culpa se presuma en el incumplimiento contractual. La
aceptacin del distingo, atribuido a Demogue, entre obligaciones de medios y de resultado llev a la
doctrina dominante a sostener que la prueba de la culpa era independiente de la fuente de la
obligacin y que su carga deba pesar sobre acreedor o deudor, segn la naturaleza de la prestacin.
En las obligaciones de medios el factor de atribucin es subjetivo y basado en la idea de

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culpabilidad. Conforme a la doctrina tradicional, la carga de la prueba de dicho elemento subjetivo
recae, en principio, sobre el acreedor (damnificado). Ello sin perjuicio de la existencia de lo que
algunos autores denominan obligaciones de medios agravadas, en donde el factor de atribucin es
tambin subjetivo, pero la culpa aparece presumida legal o jurisprudencialmente.
Tal lo que sucede, por ejemplo, en materia de mora (subjetiva) del deudor, en donde el art. 509 del Cd. Civil dispone que es
ste quien debe aportar la prueba para eximirse de las consecuencias de la mora, acreditando que no le es imputable
[AGOGLIA, BORAGINA, mEzA]. En las obligaciones de resultado, en cambio, se presume la responsabilidad del deudor a
partir de la no obtencin del resultado, debiendo ste, para liberarse, acreditar la ruptura del nexo causal. Esta responsabilidad
es, a nuestro modo de ver, objetiva y no subjetiva. Cualquiera sea la interpretacin que se asigne a los textos legales, acerca
de la prueba de la culpa, cabe inferir la siguiente conclusin: cuando la responsabilidad por culpa aparece presumida, debe
alcanzar al sindicado como responsable, para liberarse, con probar que de su parte no hubo culpa. Con acreditar que obr
diligentemente y, con mayor razn, si demuestra la falta de imputacin de primer grado, presupuesto indispensable para que
pueda configurarse el juicio de reproche. Obviamente, tambin se liberar si se prueba la ruptura del nexo causal entre la
conducta y el dao. No habiendo nexo de causalidad, se desvanece el presupuesto de la autora, resultando imposible
formular juicio de reproche alguno.

DISPENSA DE LA CULPA
Cul es el valor de las clusulas que anticipadamente eximen de responsabilidad por
incumplimiento contractual? A diferencia de la dispensa anticipada del dolo, nuestro cdigo civil
guarda silencio en esta materia. La doctrina clsica se pronunciaba, en principio, por admitir la
validez de dichas clusulas, basada, justamente, en la ausencia de normas prohibitivas de tono
similar al art. 507
78
. Otro parece ser el enfoque en la hora actual.
Tratndose de contratos paritarios, pensamos que por atentar contra la nocin de orden
pblico, son nulas las clusulas que limitan o excluyen anticipadamente la responsabilidad
civil contractual por culpa grave del deudor, o por culpa grave de sus dependientes,
administradores y representantes. La eximicin anticipada de culpa grave debe ser
asimilada al dolo.
Lo anteriormente sealado no contradice en lo ms mnimo nuestra posicin respecto al rechazo por
parte del codificador de la teora de la prestacin de culpas. Tal actitud significa que se ha
prescindido de la clasificacin de la culpa en grados, como tipificacin abstracta, rgida y
preestablecida, respecto de la cual deben confrontarse todos los casos. Esto, empero, no puede ser
interpretado en el sentido de que el cdigo haya eliminado las diferencias de intensidad de la culpa,
examinada en concreto, de acuerdo a la naturaleza de la obligacin y a las circunstancias de persona
tiempo y lugar. Juzgado el caso en su individualidad, el Cdigo no se opone a que se califique la
conducta del obligado como grave o leve y mal podra eliminar esta distincin que est en la
naturaleza de los hechos (CAZEAUX).

78
Art. 507. El dolo del deudor no podr ser dispensado al contraerse la obligacin.

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Tampoco es admisible la dispensa anticipada de la culpa cuando se pretenda excluir o limitar
anticipadamente la responsabilidad por dao a la persona (patrimonial o moral); o cuando
ella importe desnaturalizar la esencia misma de la relacin contractual o atenten contra el
principio de la buena fe (v. gr., en materia de responsabilidad de los profesionales). La
ponderacin de estas circunstancias, debe llevar en forma inexorable a la invalidez de la
clusula (nulidad parcial).
Sin embargo, excepcionalmente, la nulidad de la clusula puede provocar la nulidad del contrato: tal
lo que sucede, por ejemplo, cuando se afectan elementos esenciales del contrato mediante la
insercin de la clusula carente de validez, o en los supuestos en los que, legal o
convencionalmente, rija el principio de indivisibilidad (por ejemplo, art. 834, Cd. CIVII). Con mayor
razn, cuando dichas clusulas aparecen incluidas en contratospor adhesin a condiciones
generales, en donde su insercin puede configurar una muestra acabada de minoracin de la
libertad contractual del adherente.
En el mbito del derecho del consumo, la ley 24.240 tiene por no convenidas -sin perjuicio de
la validez del contrato- a las clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la
responsabilidad por daos (art. 37
79
, inc. a). La solucin normativa es amplia y no distingue
segn el factor de atribucin que se trate (objetivo o subjetivo). En todos los casos, se tiene a
la clusula por no convenida.
En materia extracontractual, en cambio, existe consenso en que siempre es invlida
cualquier clusula de dispensa anticipada de la responsabilidad: es una consecuencia lgica
del carcter de orden pblico que asume la responsabilidad civil proveniente de actos llcitos
y del sentido imperativo de sus normas.

EXIMENTES EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA.
Cuando se sostiene que la responsabilidad es subjetiva, se quiere con ello remarcar: 1) que el
fundamento axiolgico y jurdico de dicha atribucin reposa en la idea de culpabilidad; y 2) que las

79
ARTICULO 37. Interpretacin. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrn por no convenidas:
a) Las clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daos;
b) Las clusulas que importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor o amplen los derechos de la otra parte;
c) Las clusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversin de la carga de la prueba en perjuicio del
consumidor.
La interpretacin del contrato se har en el sentido ms favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los
alcances de su obligacin, se estar a la que sea menos gravosa.
En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusin del contrato o en su celebracin o
transgreda el deber de informacin o la legislacin de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendr
derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o ms clusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial,
simultneamente integrar el contrato, si ello fuera necesario.


Marcos Ibarra 2013

eximentes que son propias para impedir que aqulla se configure deben ser compatibles y
coherentes con dicho fundamento.
Si la responsabilidad se asienta en la idea de culpa, la prueba de la ausencia de culpa (o no
culpa) debe ser suficiente para provocar la liberacin del sindicado como responsable.

Dentro de ese orden de ideas, deben admitirse como eximentes:
a) Las causas de nculpabilidad debidamente invocadas y probadas: Error de hecho esencial y
excusable (art. 929), dolo y violencia o intimidacin (arts. 936 y ss.).
Cuando esto sucede, el acto deviene sin intencin y libertad respectivamente, desvanecindose el
presupuesto de la voluntariedad sobre el que se asienta eljuicio de culpabilidad.
b) La prueba de un obrar diligente, esto es, apropiado al objeto de la obligacin en funcin de
las circunstancias de persona, tiempo y lugar.
Dentro de un sistema de responsabilidad subjetiva, basado en la idea de culpa (especialmente
cuando es presumida por la ley), debe alcanzar al sindicado como responsable, para liberarse, con
probar que no hubo culpa.

EL DOLO
CONCEPTO. DISTINTAS ACEPCIONES.
El dolo tiene tres acepciones distintas en nuestro derecho:
1. Vicio de la voluntad. -Como vicio de la voluntad (art. 931, Cd. CiVII) es ... toda asercin de lo
que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se

Marcos Ibarra 2013

emplee con ese fin. El art. 931
80
del Cd. Civil se refiere a la omisin dolosa, que produce similares
efectos. Se trata, como se advierte, de una conducta orientada a provocar el error en un tercero.
2. Elemento del delito. - El dolo delictual -elemento del delito- consiste en ejecutar un hecho ilcito
... a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro... (art. 1072
81
,
Cd. CIVIL). La ley hace expresa referencia a la intencin de daar la persona o los derechos de
otro, como elemento configurativo del dolo delictual. A sabiendas significa conciencia de la ilicitud
del acto.
Pizarro y Vallespino, en otra posicin
82
estima que para la configuracin del dolo delictual es
suficiente con que el sujeto se represente internamente el resultado necesariamente ligado al efecto
querido, lo quiera y acte. Lo verdaderamente determinante es la actitud del agente ante el resultado
que se ha representado, haya o no intencin de provocar el dao. El ladrn roba no porque quiera daar a su
vctima, sino para enriquecerse; el comerciante que incurre en competencia desleal no realiza su conducta para perjudicar a
sus competidores, sino para beneficiarse l. Es decir: hay tambin delito cuando un resultado se halla indisolublemente a otro
resultado no querido, pero voluntariamente afrontado con la accin, pues el dolo absorbe la voluntad de todo lo que aparece
necesarianiente vinculado con la produccin del dao (KAEMELMAJER DE CARLUCCI, CONF, CAMAUX, AGUIAR, ACUA
ANZORENA).
Ms delicada es la cuestin relativa al dolo eventual, que se configura cuando el sujeto asiente la realizacin del hecho que
prev como probable (menosprecio de la consecuencia probable) [NuEz]. El autor se representa el resultado -que no es
querido ni deseado- y lo asiente. La mayor parte de nuestra doctrina estima que el dolo eventual est al margen de la letra del
art. 1072 del Cd. Civil y debera ser encuadrado dentro del art. 1109.

3. El dolo en el incumplimiento obligacional. - El dolo en el incumplimiento obligacional, consiste en no
cumplir de manera consciente, deliberadamente, pudiendo cumplir. Para su configuracin no
es menester la intencin de causar dao al acreedor .

DOLO Y MALICIA. EL ART. 521 DEL CDIGO CIVIL.

80
Art. 931. Accin dolosa para conseguir la ejecucin de un acto, es toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo
verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin.
81
Art. 1.072. El acto ilcito ejecutado a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro, se llama en este
cdigo "delito".
82
La mayora de nuestra doctrina (ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, LLAMBIAS) interpreta literalmente la norma y exige
que medie ese maligno propsito (dolo directo). Quienes adhieren a estas ideas aceptan, ciertamente, que no es menester
que dicha intencin sea el nico objetivo del acto, ni menos an el principal.

Marcos Ibarra 2013

El art. 521
83
del Cdigo Civil hace referencia a la inejecucin maliciosa de la obligacin,
determinando en tal caso una mayor extensin del resarcimiento y la no aplicacin del tope
porcentual previsto en materia de honorarios en el ltimo prrafo del art. 505 del Cdigo Civil.
Qu se debe entender por inejecucin maliciosa? Es esta expresin (malicia)
sinnimo de dolo? 0, acaso, se trata de un dolo calificado?
Las opiniones estn divididas
84
.
Pizarro y Vallespinos -junto a la doctrina dominante- opinan que la inejecucin maliciosa no
configura una nueva categora de incumplimiento doloso y que -por el contrario- se trata de la misma
inejecucin deliberada que configura el dolo en el incumplimiento obligacional (M0SSETET DE ESPANES,
BUSTMANTE ALSINA, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, CAYEAUX, COMPAGNUCCI DE CASO).

DOLO DE LOS TERCEROS INTRODUCIDOS POR EL DEUDOR PARA EL CUMPLIMIENTO
DE LA OBLIGACIN.
El deudor responde por el dolo de los terceros que l introduzca para ejecutar la prestacin.
Queda comprendido dentro de esa estimacin el dolo del representante, cuyo hecho debe ser
asimilado al del propio representado frente al acreedor (art. 1946, Cd. Civil). Igualmente responde
por el dolo de los dependientes y de todo otro tercero que el deudor haya empleado para el de la
obligacin.

EFECTOS DEL DOLO.
El dolo produce relevantes efectos. Analizaremos los principales.

83
Art. 521. Si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa los daos e intereses comprendern tambin las consecuencias
mediatas.
En este caso, no ser aplicable el tope porcentual previsto en el ltimo prrafo del artculo 505. (Prrafo incorporado por art. 2
de la Ley N 24.432 B.O. 10/1/1995.) (Artculo sustituido por art. 1 de la Ley N 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1 de julio de 1968.)
84
Algunos autores (BORDA, MOSSET ITURRASPE) estiman que la inejecucion maliciosa sera algo ms que el mero no
cumplir pudiendo cumplir: ella exigira propsito de causar un dao al acreedor; una mala fe calificada por la intencin de
causar un dao o por la grave indiferencia del incumplidor por las consecuencias que normal y previsiblemente generar su
conducta al acreedor.


Marcos Ibarra 2013

1. Responsabilidad civil. - El incumplimiento doloso impone al deudor la responsabilidad por daos que
sean consecuencia inmediata y necesaria o medata previsible de aqul (arts. 506 y 521, Cd. CiVil).
Leer pag 105 y sigs.
2. El dolo y las costas judiciales. - Tambin el dolo proyecta sus efectos en el plano de las costas
judiciales.
2.1. LAS REFORMAS INTRODUCIDAS A LOS ARTS. 505 Y 521 DEL CDIGO CIVIL POR LA LEY 24.432. NOCIONES GENERALES.
Dispone el art. 505, en su ltimo prrafo, conforme al agregado que ha introducido la ley 24.432 (sancionada el 15 de
diciembre de 1984 y promulgada automticamente -art. 80, Const. Nacional- el 5 de enero de 1995): Si el incumplimiento de
la obligacin, cualquiera sea su fuente, derivase en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas,
incluidos los honorarios profesionales de todo tipo all devengados y correspondientes a la primera o nica instancia, no
exceder del veinticinco por ciento (25%) del monto de la sentencia, laudo, transaccin o instrumento que ponga fin al
diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a
todas las profesionesy especialidades superan dicho porcentaje, el juez proceder a prorratear los montos entre los
beneficiarios. Para el cmputo del porcentaje indicado, no se tendr en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales
que hubieren representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas.
La ley tiene por finalidad limitar el costo de litigiosidad y reducir el monto de honorarios profesionales. La norma es de muy
dudosa constitucionalidad, pues avanza sobre materias como las costas judiciales, cuya regulacin es privativa de las
provincias (art. 121, Const. Nacional) [PADILLA]. Est plagada, adems, de defectos tcnicos, lo cual conspira muchas veces
contra su recta aplicacin. Si bien su estudio en profundidad excede los lmites de esta obra, parece conveniente efectuar
algunas consideraciones generales sobre ella, pues tiene vinculacin directa con el tema que estamos tratando.
2.2. REQUISITOS PARA SU APLICACIN. - Veamos cules son los presupuestos para la aplicacin del art. 505, ltimo prrafo:
1. En primer lugar, debe haber incumplimiento de una obligacin, cualquiera sea su fuente (contractual o extracontractual) y
entidad (incumplimiento absoluto o relativo, total o parcial) [EcHIwEsTil.
2. Inejecucin no dolosa de la obligacin. Este requisito surge de relacionar armnicamente el art. 505 con el art. 521 del Cd.
Civil, ambos reformados por la ley 24.432. Tratndose de inejecucion dolosa de la prestacin (art. 52 l), no juega el lmite
previsto por el art. 505, ltimo prrafo.
3. El incumplimiento no doloso debe derivar en un litigio, judicial o arbitral. Quedan al margen las cuestiones que no
trasciendan a dicho plano y los procesos de jurisdiccin voluntaria.
4. Debe mediar condenacin en costas.
5. Las costas deben exceder el veinticinco por ciento del monto de la sentencia, laudo, transaccin o instrumento.

PRUEBA DEL DOLO.
El dolo no se presume.
La prueba del mismo pesa siempre sobre quien invoca su existencia, quien debe aportar
elementos que lleven al juzgador a una conviccion segura al respecto.
Son aplicables los principios generales, admitindose inclusive la prueba presuncional e
indiciaria.

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DOLO Y CULPA CONCURRENTE
1. Concurrencia del hecho de la vctima con el dolo del demandado. - El dolo del demandado absorbe el
hecho culpable o no de la vctima. En tal supuesto se considera como si el autor del dolo fuese el
nico causante del dao, por lo que la cuIpa no tiene relacin causal con el dao y ha sido
meramente un instrumento del dolo (ORGAZ, KEMELMAJER DE CARLUCCI). Igual criterio
corresponde seguir en el supuesto inverso: dolo de la vctima y culpa del lesionante.
2. Concurrencia de dolo de la vctima y del demandado
85
. -Debe proceder la reparacin del dao
causado, en funcin de la incidencia que cada conducta dolosa pudiere haber tenido en la
produccin del menoscabo, nico o recproco (KEMELMAJER DE CARLUCCI, LLAMBIAS,
ORGAZ).

DISPENSA DEL DOLO.
Veamos qu efectos produce la dispensa del dolo. Cabe distinguir dos supuestos diferentes.
1. Dispensa anticipada del dolo. - Son nulas las clusulas que anticipadamente dispensen al deudor de
la responsabilidad por el incumplimiento doloso de la obligacin (art. 507
86
, Cd. Civil). Una solucin
contraria importara una desnaturalizacin del concepto mismo de obligacin, que podra ser incumplida sin ningn tipo de
consecuencia. El deudor cumplira, de tal modo, si quiere en abierta pugna con la esencia misma del vnculo obligacional.
Admitir tales clusulas significara, adems, acoger la tutela normativa para conductas reidas con la
buena fe contractual (art. 1198), la moral y las buenas costumbres (art. 953).
En otro orden, el Cdigo contiene distintas normas particulares, que sancionan la dispensa
anticipada del dolo (arts. 1653, 1910, 2162, 2169, etctera).
La prohibicin de dispensa anticipada del dolo comprende tanto la dispensa del dolo propio
como de los representantes, administradores y dependientes del deudor, y de aquellas
personas que ste hubiese introducido para cumplir con la obligacin. Todos ellos son
considerados como una prolongacin del deudor, resultando asimilados a ste a los fines de
la prohibicin legal (LLAMBIAS).

85
Alguna doctrina ha entendido, con criterio muy riguroso, que en caso de concurrencia de dolo de la vctima y del
demandado, no habra lugar a la reparacin, porque ninguno de ellos podra alegar su propia torpeza.
86
Art. 507. El dolo del deudor no podr ser dispensado al contraerse la obligacin.


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Qu sancin corresponde a la dispensa anticipada del dolo?
Pizarro y Vallespinos participa de la opinin mayoritaria
87
y cree que, como regla, procede la
nulidad de la clusula y no de todo el contrato. No obstante ello, y como bien lo seala Compagnucci
de Caso, nada obsta a que del examen concreto del acto jurdico surja la posibilidad de su anulacin
total cuando la apuntada inmoralidad se reflejara directa o indirectamente en las dems
disposiciones del contrato (art. 1198, parte la, Cd. Civil).

2. Renuncia a los efectos del dolo ya consumado. -En cambio, nada obsta a que, una vez producido el
incumplimiento doloso, pueda el acreedor renunciar a los derechos resarcitorios que derivan del
mismo. Se trata de una convencin lcita a la que las partes pueden tericamente acudir, en ejercicio
de los amplios derechos que les confiere la autonoma privada.

LOS FACTORES OBJETIVOS DE ATRIBUCION
CARACTERIZACION
Los factores objetivos de atribucin se caracterizan:
por fundar la atribucin del incumplimiento obligacional y la responsabildad que de l deriva,

87
Otros, en cambio, ven en la clusula de dispensa anticipada del dolo una condicin puramente potestativa del deudor, que
afecta al acto en su totalidad. Se suma a esta consideracin el carcter indivisible que tiene el contenido contractual, dado que
las convenciones que lo integran son el resultado de una negociacin, a la que se ha arribado como fruto de un mutuo
condicionamiento de deberes y derechos. Las clusulas no seran separables y la nulidad no podra sino ser total
[BUSTAMANTE ALSINA, BORDA]. En posicin intermedia, Llambas entiende que se debe distinguir si el deudor a quien
interesa la nulidad ha consentido o no el comienzo de la ejecucin del contrato. Si as lo ha hecho, no podra alegar su nulidad.
En cambio, si ste no ha tenido principio de ejecucin, podra aducir la nulidad total del acto, pues no es dable tener su
voluntad ligada solamente a una parte del convenio, con exclusin de la otra.


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o la responsabilidad que emerge de hechos ilcitos stricto sensu, en parmetros objetivos de
imputacin,
con total abstraccin de la idea de culpabilidad.

De all que la denominada responsabilidad objetiva sea mucho ms que una mera responsabilidad
sin culpa: ella tiene un elemento positivo, axiolgico, que la justifica y determina su procedencia.

CLASIFICACION
LA TEORIA DEL RIESGO
88

a) La teora del riesgo creado. Se sintetiza de esta manera: quien es dueo o se sirve de cosas,
o realiza actividades que, por su naturaleza o modo de empleo generan riesgos potenciales a
terceros, debe responder por los daos que ellas originan. La responsabilidad objetiva que de ella
dimana constituye una contrapartida del riesgo creado.
b) La doctrina del riesgo beneficio. - Segn una lnea de pensamiento ms moderada, no se debera
responder objetivamente por cualquier riesgo creado, sino por aquellos que permiten alcanzar un
beneficio.
La responsabilidad objetiva se presentara, de tal modo, como contrapartida del beneficio obtenido
por la creacin del riesgo. Sin embargo, la nocin de beneficio o provecho, que en un primer
momento asumio rigdo contenido econmico, fue flexibilizndose en forma gradual, a punto tal de
extenderse hasta comprender cualquier tipo de utilidad o ventaja, aun la carente de sentido
patrimonial. As interpretada, la teora del riesgo beneficio se aproxima a la teora del riesgo creado.
e) Doctrina del acto anormal. - Segn esta teora -que tambin pretende limitar a la doctrina del riesgo
creado- quien incorpora a la comunidad un riesgo, no debe responder objetivamente por todas las
consecuencias perjudiciales que deriven del mismo, sino por aquellos de carcter excepcional,
resultantes de una actividad fuera de la normal.
d) Para Pizarro y Vallespinos Lo correcto seria inclinarse firmemente por la doctrina del riesgo creado,

88
La teora del riesgo surgi en el derecho francs a fines del siglo XIX, inspirada en las ideas de Saleilles y Josserand, y
adquiri gran significado a partir de la primera mitad de este siglo. Los esfuerzos de esta doctrina por brindar una explicacin
a la responsabilidad civil basada en el riesgo no han alcanzado uniformidad, advirtindose tres lneas de pensamiento bien
diferenciadas.


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que aparece ntidamente consagrada en el art. 1113
89
del Cd. Civil. Quien introduce en el medio
social un factor generador de riesgo para terceros debe responder objetivamente, se beneficie o no
con el mismo, pues la responsabilidad objetiva deriva de la creacin del riesgo y no del posible
beneficio que de l deriva.

Caen bajo la rbita del riesgo creado,
los daos causados por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, Cd. Civil -v. gr., accidentes de
automotores, daos causados por animales, derivados del transporte de personas y cosas,
etctera-);
daos causados al consumidor por el vicio o defecto de la cosa o de la prestacin del servicio
(art. 40, ley 24.240, t.o., ley 24.999;)
daos derivados de actividades riesgosas;
daos derivados de residuos peligrosos;
la responsabilidad del propietario de una mina (art. 58, Cd. de Minera);
la responsabilidad del explotador o de quien usa una aeronave, por daos causados a
terceros en la superficie (art. 155, ley 17.285);
la responsabilidad del explotador de una instalacin nuclear destinada a fines pacficos
-Convencin de Viena sobre responsabilidad civil por daos nucleares, aprobada por ley
17.048, art. IV, parte 1-).
Algunos incluyen tambin a la responsabilidad de las personas jurdicas y a la del principal por el
hecho de sus dependientes.

89
Art. 1.113. La obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su
dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado.
En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin, para eximirse de responsabilidad, deber demostrar
que de su parte no hubo culpa; pero si el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total o
parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder. (Prrafo
incorporado por art. 1 de la Ley N 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1 de julio de 1968.)
Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin, no ser responsable. (Prrafo
incorporado por art. 1 de la Ley N 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1 de julio de 1968.)


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EL FACTOR GARANTIA.
Para cierto sector de la doctrina, la idea de garanta constituye un factor objetivo de atribucin
autnomo (BUERES, ALTERINI, BUSTAMANTE ALSINA).
Suele mencionarse dentro de este supuesto:
en el mbito extracontractual, a la responsabilidad del principal por el hecho de los
dependientes (art. 1113, prr. lo, Cd. Civil) y

en materia contractual (obligacional) a la denominada obligacin de seguridad, incluida
con carcter general y accesorio, de manera tcita, en ciertos contratos, para preservar a las
personas o a las cosas de los contratantes, contra los daos que puedan originarse en la
ejecucin del mismo (v. gr., contrato de transporte, contratos mdicos, contrato de espectculo deportivo,
contratos dejuegos de feria, contratos de enseanza deportiva, etctera).

Tambin a la llamada obligacin de garanta que asume el deudor frente al acreedor, por los
daos que ste pueda experimentar en su Persona o bienes, como consecuencia de la
intervencin de terceros, introducidos por aqul para el cumplimiento de la prestacin, o por
las cosas de las que aqul se sirva. La obligacin de garanta a cargo del deudor est
implcita -dice Bustamante Alsina- por el solo hecho de haber implicado a otro en la
ejecucin de la obligacin.

LA EQUIDAD
La equidad se presenta en nuestro derecho como un nuevo factor de atribucin de responsabilidad
de carcter objetivo, en materia de dao involuntario, o sea, aquel causado por quien obra sin
discernimiento (art. 921), intencin (art. 922) o libertad (arts. 936 y 937).
Conviene tener presente que, en principio, los daos involuntarios no generan responsabilidad civil.
Pero esta regla reconoce dos excepciones:
La primera, ya contenida en el texto originario del art. 907
90
, se funda en el principio del

90
Art. 907. Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algn dao en su persona y bienes, slo se responder con
la indemnizacin correspondiente, si con el dao se enriqueci el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere
enriquecido.
Los jueces podrn tambin disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundados en razones de equidad,
teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima. (Prrafo incorporado
por art. 1 de la Ley N 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1 de julio de 1968.)

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enriquecimiento sin causa: Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algun
dao en su persona y bienes, slo se responder con la indeninizacion correspondiente, si
con el dao se enriqueci el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido.

La segunda excepcin la constituye la indemnizacin de equidad que contempla el texto
agregado al art. 907 por la ley 17.711, en base a un parmetro objetivo de imputacin: Los
jueces podrn
91
tambin disponer un resarcimiento a favor de la victma del dao, fundados
en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho
y la situacin personal de la vctima.

Para que se configure el supuesto previsto por la norma es menester que exista:
2. un acto involuntario,
3. que cause un dao a un tercero y
4. que medie relacin causal adecuada entre ambos elementos.
Este factor de atribucin no slo es aplicable en materia extracontractual, por el contrario, tambin es
posible proclamar su vigencia en el mbito del incumplimiento contractual (obligacional), segn opina
la doctrina mayoritaria.

EL ABUSO DEL DERECHO Y EL EXCESO EN LA NORMAL TOLERANCIA ENTRE VECINOS
COMO FACTORES OBJETIVOS DE ATRIBUCION.
Cierta doctrina menciona tambin al abuso del derecho -art. 1071-Cd. Civil- y al exceso en la normal
tolerancia entre vecinos -art. 2618, Cd. CiVil- como factores de atribucin objetivos (BUSTAMANTE
ALSINA, BUERES, ALTERINI).
Respecto del primero, se pondera especialmente el hecho de haber consagrado el art. 1071 del Cd.
Civil un concepto de abuso del derecho imbuido de parmetros objetivos: ... Se considerara tal al

91
Conviene tener presente que es facultativo del juez otorgar el resarcimiento; y que la procedencia y cuanta de la
indemnizacin es determinada por ste discrecionalmente, en base a parametros de equidad, ponderando la importancia del
patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima. Puede, por ende, y generalmente ello es as, no ser plena
o integral.


Marcos Ibarra 2013

que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o que exceda los lmites de la buena
fe, la moral y las buenas costumbres.
Se sostiene que para comprometer la responsabilidad civil de quien incurre en conductas abusivas
es intil la prueba de que se actu sin culpa; esta ineficacia de la prueba de la diligencia del
abusador conduce a concluir que, en el caso, la responsabilidad es objetiva (ALTERINI, AMEAL,
LOPEZ CABANA, BUSTAMANTE ALSINA, BUERES).
Para Pizarro y Vallespinos, en cambio, el abuso del derecho no constituye un factor autnomo de
atribucin, sino una modalidad de antijuridicidad.
La transgresin del ordenamiento jurdico no opera siempre de la misma manera. A veces, se
manifiesta en forma franca, abierta, lato sensu. En otras, en cambio, asume un carcter solapado: se
respeta en apariencia la letra de la ley, pero quebrantando su espritu, o la finalidad perseguida por el
ordenamiento jurdico al tiempo de brindar tutela jurdica. Entre el acto ilcito lato sensu y el ejercicio
abusivo del derecho no media una diferencia cualitativa. Tanto uno como el otro contradicen el
ordenamiento jurdico considerado integralmente. Vara, es cierto, la forma y modo de operarse la
transgresin; pero esto, insistimos, representa solamente una cuestin de grado y no de esencia,
que por s sola pueda determinar, adems, la presencia de un factor objetivo de atribucin
(VAZQUEZ FERREYRA). El factor de atribucin podr, de tal modo, ser objetivo o subjetivo, segn
los casos.
Las mismas razones son vlidas para el supuesto factor objetivo de atribucin exceso en la normal
tolerancia entre vecinos, que conforme a cierta doctrina consagrara el art. 2618 del Cdigo Civil.
Esta norma dispone: Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos,
vibraciones o daos similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder
la normal tolerancia, teniendo en cuenta las condciones del lugar y aunque mediare autorizacin
administrativa para aqullas.
Segn las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnizacin de los daos o la
cesacin de tales molestias.
En la aplicacin de esta disposicin el Juez debe contemporizar las exigencias de la produccin y el
respeto debido al uso regular de la propiedad; asi mismo tendr en cuenta la prioridad en el uso. El
juicio se tramitar sumarianiente.
Pensamos que -de ordinario- la responsabilidad que emerge de esta norma ser objetiva, por
aplicacin de la doctrina del riesgo creado que obliga a responder por el dao causado por el riesgo
o vicio de la cosa. Sin embargo, no debe descartarse -segn los casos- la posible configuracin de
una responsabilidad subjetiva, basada en la culpa probada o presumida (art.1113, prr. 2- primera
parte).

SEGURIDAD

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Tambin se hace referencia a una suerte de Deber calificado de seguridad o de tutela especial del
crdito como factor de atribucin idneo para justificar la responsabilidad objetiva en las llamadas
obligaciones de resultado (BUERES).
Ms all de la denominacin (y alcance) que se le asigne a este factor de atribucin, parece un hecho
inocultable que ciertas obligaciones generan un deber calificado de seguridad, que puede erigirse en
un factor de imputacin autnomo de carcter objetivo. De cualquier modo, conviene insistir en que
el mbito de los factores objetivos de atribucin se caracteriza por su marcado pragmatismo.
De all que constituyan un catlogo abierto, que admite nuevas incorporacones, en la medida en que
as lo requieran las necesidades sociales.

OTROS POSIBLES FACTORES OBJETIVOS DE ATRIBUCION.
La doctrina admite con mayor o menor amplitud, segn los autores, otros posibles factores de
atribucin.
a) Igualdad ante las cargas pblicas. -Dentro de este orden flexible de ideas, algunos autores suelen
incluir como factores objetivos de atribucin, tambin a la igualdad ante las cargas pblicas (art. 16,
Const. Nacional), especialmente para justificar la responsabilidad civil del Estado por actos lcitos
(VAZQUEZ FERREYRA).
b) Seguridad social. - Tambin se menciona a la seguridad social en aquellos mbitos en los cuales, en
forma ms o menos amplia, se ha dspuesto la socializacin del dao.
Seala Vzquez Ferreyra que, si bien lo ordinario es que la seguridad social est en manos del Estado, existen supuestos en
los cuales por ley se pone en cabeza de particulares justificando o dando fundamento a una obligacin indemnizatoria. Tal lo
que sucede, por ejemplo, cuando opera la extincin del vnculo laboral en razn de mediar incapacidad absoluta del
trabajador. El art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo determina una indemnizacin tarifada, sin tomar en consideracin el
origen de la incapacidad. Dicha obligacin encuentra su fundamento en la idea de solidaridad social.

e) El derecho a la intimidad. -Otros autores suelen incluir la violacin del derecho a la intimidad (art.
1071 bis) como un factor objetivo de atribucin autnomo, infiriendo tal carcter de la propia
naturaleza del derecho conculcado o del carcter arbitrario de la conducta lesva, conforme a los
trminos del art. 1071 bis del Cdigo CIVII.
Nosotros creemos que tal construccin es inaceptable, por carecer de bases normativas en nuestro sistema. Semejante idea
no fluye de los arts. 1071 y 1071 bis del Cd. Civil, ni de ninguna otra norma de dicho cuerpo normativo. Ms all de ello, nos
preguntamos, por qu la ley brindara proteccin especial slo al derecho a la intimidad y no a otros derechos
personalsimos, de por lo menos, similar relevancia en la estimativa jurdica, como el derecho a la vida, o a la integridad
corporal, o al honor? Tampoco la mencin del requisito de la arbitrariedad de la intrusin a la intimidad que contiene el art.
1071 bis del Cd. Civil puede sustentar una responsabilidad objetiva. La arbitrariedad importa, en tales supuestos, un
sinnimo de antijuridicidad y es por s insuficiente para revelar el factor de atribucin aplicable. No debemos olvidar que la
antijuridicidad (formal y material) est en un plano distinto del de los factores de atribucin (subjetivos u objetivos) y no es

Marcos Ibarra 2013

posible inferir estos ltimos de aqulla.

d) La actividad econmica en s misma como factor objetivo de atribucin. - En el derecho estadounidense
(y tambin entre nosotros, aunque minoritariamente) se insinuan con singular fuerza criterios
econmicos de atribucin de responsabilidad civil: debe responder -en ciertos supuestos quien se
encontraba en mejores condiciones de prevenir el dao o de asegurarse: la actividad econmica
como fundamento objetivo del deber de resarcir.

EXIMENTES
Las eximentes que se vinculan con la relacin de causalidad y el factor objetivo de atribucin son:
el hecho o culpa de la vctima,
el hecho o culpa de un tercero extrao por quien no se deba responder y
el caso fortuito (o fuerza mayor), ajeno al riesgo desplegado.
El campo de las responsabilidades objetivas se caracteriza por la presencia de presunciones de
adecuacin causal, desvirtuables mediante la acreditacin de la ruptura del nexo causal por parte del
sindicado como responsable.
La vctima, al tiempo de accionar, se ve favorecida notablemente, ya que no tiene que demostrar la
culpa del responsable para ser indemnizada. Le alcanza con probar que el dao provino -por ejemplo
de la intervencin activa de una cosa riesgosa o viciosa, para que opere la presuncin de
responsabilidad (causalidad) sobre el dueo y el guardin. Dicha presuncin es desvirtuable
mediante la prueba de la ruptura del nexo causal entre el factor objetivo de atribucin y el dao
(hecho de la vctima, hecho de un tercero extrao o caso fortuito). El caso fortuito, como veremos
ms adelante, no debe ser asimilado ni identificado con la falta de culpabilidad. Se trata de dos
eximentes distintas, que actan sobre diferentes presupuestos de la responsabilidad. El casus incide
sobre el nexo causal, destruyndolo, lo que determina, como lgica consecuencia, la falta de autora
material del sindicado como responsable.
La prueba de la ausencia de culpabilidad por parte del demandado no produce efecto alguno en el nexo de causalidad, que
se desarrolla en un plano netamente diferente, sino que incide sobre el factor de atribucin subjetivo (dolo o culpa),
provocando la liberacin. La falta de culpabilidad no importa, por s sola, un caso fortuito si no est acompaada de los dems
caracteres que ste debe reunir. La ausencia de culpa puede, por lo tanto, existir fuera del casus, y esto ha llevado a la
doctrina a proclamar la existencia de un tercer gnero, que seguramente no fue bien calibrado por Vlez Srsfield, y que se
ubica a mitad de camino entre la culpa probada y el casus.
Dentro de un sistema de responsabilidad subjetiva, basado en la idea de culpa (especialmente cuando es presumida por la
ley), debe alcanzar al sindicado como responsable, para liberarse, con probar que no hubo culpa. En cambio, dentro de un
esquema de responsabilidad objetiva, la prueba de la no culpa es irrelevante, por lo que ste debe ir ms lejos an, para
romper la presuncin de causalidad que juega en su contra: probando la ruptura del nexo causal (caso fortuito, hecho de un
tercero extrao o de la propia vctima). Nos ocuparemos de estas eximentes en el t. 3, Cap. XIV

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INTERRUPCION DEL NEXO CAUSAL. LA CAUSA AJENA. CONCEPTO.IMPORTANCIA
Tema visto en pagina 120. Donde remitimos

EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR
Tema visto en pgina 120, adonde remitimos.

CLAUSULAS LIMITATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA LEY 24240.
Las clusulas que limitan la responsabilidad objetiva del proveedor profesional de bienes y servicios
en el mbito de las relaciones de consumo se encuentran alcanzadas por la previsin normativa del
art. 37, incs. a) y b) de la ley 24.240. Una previsin en tal sentido es apta per se para desnaturalizar
las obligaciones del proveedor profesional, obviamente para limitar su responsabilidad y para
importar simultneamente una renuncia o restriccin de los derechos del consumidor y una
correlativa ampliacin de los derechos de aqul. A mrito de lo dispuesto por dicha norma, dichas
clusulas deben tenerse por no convenidas.

LA LINEA DIVISORIA DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA EN MATERIA
OBLIGACIONAL (CONTRACTUAL). LAS OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO.
- No es sencillo determinar el mbito de la responsabilidad objetiva y subjetiva en materia
obligacional (contractual).
A) OBLI GACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO. -El punto de partida debe, en nuestra opinin,
ser emplazado en torno a la distincin entre obligaciones de medio y de resultado.
1. Antecedentes y terminologa. - Fue Demogue quien mejor puso en evidencia la distincin entre
obligaciones de medios y de resultado y, fundamentalmente, su utilidad y trascendencia para
resolver numerosos problemas que plantea la responsabilidad por incumplimiento obligacional
(contractual), Fue tambin el primero en emplear con sentido definido las expresiones obligaciones
de medios y obligaciones de resultado.
La doctrina se asent slidamente en Francia, Espaa e Italia y se ha proyectado a nosotros con
vigor, aunque, cabe reconocerlo, no son pocos los autores que la descalifican o se proclaman
escpticos respecto a sus bondades.
Nosotros no nos enrolamos entre estos ltimos. Por el contrario, creemos que la distincin es til,
relevante y tiene en la hora actual una funcin todava ms trascendente que la vislumbrada por

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Demogue, pues se proyecta al plano del factor de atribucin de la responsabilidad civil, marcando
una lnea divisoria de las aguas entre la responsabilidad subjetiva (obligaciones de medios) y
objetiva (obligaciones de resultado) (BUERES, AGOGLIA, MEZA, BORAGINA, VAZQUEZ
FERREYRA).
Cabe sealar que la distincin que nos ocupa ha sido objeto de distintas denominaciones: obligacion general de prudencia y
obligacin determinada; obligaciones de diligencia y de resultado [TUNC]; obligaciones de simple comportamiento o de
conducta y de resultado [MENGONI, BEMI; obligaciones de medios y de fines; etctera. La mayor parte de los autores
argentinos (BUERES, MOSSET ITURRASPE, CAZAUX, LIAMBIAS) utilizan la terminologa de Demogue, no sin reconocer
que la misma no es del todo adecuada. El mismo criterio predomina en el derecho comparado [DIEZ-PICAZO, JORDANO
FRAGA, YZQUIERDO TOLSADA, VINEY, GALGANO, TRIMARCHI, TRABUCCHI].

2. La evolucin del distingo entre obligaciones de medios y de resultado. La distincin que nos ocupa ha
tenido una notable evolucin desde su formulacin hasta nuestros das. Demogue la sistematiz
dentro de un contexto de responsabilidad obligacional (contractual) marcadamente subjetivo, con un
sentido tan preciso como pragmtico y limitado: determinar el rgimen de la carga de la prueba. Su
construccin fue desplegada en el marco de la controversia entre las doctrinas de la unidad y
dualidad de culpa (verinfra, 524, l).
Los partidarios de la teora de la dualidad de la culpa (contractual y extracontractual) sostenan que
una de las diferencias que existan entre ambas nociones estaba dada por su rgimen probatorio: en
tanto en materia extracontractual corresponda al damnificado probar la culpa del demandado, en el
mbito contractual sta era presumida a partir del incumplimiento material de la obligacin, por lo que
pesaba sobre el deudor la prueba de los hechos extintivos o impeditivos de la relacin.
Frente a ellos, Demogue sostuvo que el sistema de la prueba es el mismo en el caso de culpa
delictual o contractual, desarrollando estas ideas: existen supuestos en donde el deudor de una
obligacin se compromete a obtener un resultado, que, en caso de no lograrse, provoca
incumplimiento y determina presuncin de responsabilidad, salvo que el deudor demuestre el caso
fortuito o la fuerza mayor. As, por ejemplo, las obligaciones de entregar la cosa y de pagar el precio
que emergen del contrato de compraventa. Son las obligaciones de resultado.
En otros casos, en cambio, el deudor no se compromete a la obtencin de un resultado (pese a que,
sin dudas, ste es querido por el acreedor), sino a poner de su parte los medios idneos para
alcanzarlo. As, por ejemplo, el mdico que asume la obligacin de diagnosticar y tratar a un
paciente, con la finalidad de curarlo, no asegura la curacin, sino que se obliga a poner los medios y
la diligencia necesaria para lograrla. Por ende, si el paciente no mejora (o muere), tal circunstancia
no ser suficiente por s sola para comprometer la responsabilidad del deudor: habr que probar, en
todos los casos, su culpa.
Represe en que en este supuesto estamos frente a una obligacin de fuente contractual, en donde
la carga de la prueba de la culpa pesa sobre el deudor y no sobre el acreedor, conforme lo sostena
la tesis clsica, tributana de la dualidad de culpas. Un rgimen, de tal modo, similar al que imperaba
en materia extracontractual. Segn Demogue, tambin en el campo extracontractual pueden

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encontrarse supuestos en los que la ley va ms all de una mera conducta diligente y exige un
determinado resultado, como sera por ejemplo, el caso de daos causados por el hecho de las
cosas (art. 1384, Cd. de Francia -similar a nuestro art. 1113, prr. l-), en donde rige una inversin
de carga probatoria, por lo que es el guardin quien debe probar el casus para liberarse. As las
cosas, la teora de Demogue termina sintetizndose de la siguiente manera: para determinar si el
acreedor debe o no probar la culpa del deudor, no se debe tener en cuenta si la obligacion proviene
de fuente contractual o extracontractual, sino determinar si se trataba de una obligacin de medios o
de resultado. Este y no otro fue el sentido que el citado jurista francs asign a la distincin: limitado
al marco de la carga de la prueba y en muy buena medida condicionado a la rigidez del subjetivismo
que subyaca en ella.
Pero tambin ha suscitado crticas y objeciones porparte de sectores que la miran con disfavor, por
considerarla falsa y estril [CAPITANT, MARTON, RIPERT, BOULANGER, BELLUSCIO, wAYAR,
PADILLA]. No faltan quienes, sin desconocer que puede prestar alguna utilidad, la valoran
limitadamente, mostrndose escpticos respecto de la real importancia yproyeccin de esta
distincin [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, ZANNONI, DE LA FUENTE, VINEY, VATTIER
FUENZALIDA].

3. La trascendencia del distingo para la determinacin del factor de atribucin. - La distincin entre
obligaciones de medios y de resultado, tal como fue formulada por Demogue, entr prontamente en
crisis por su rigidez y, sobre todo, por su filiacin profundamente subjetivista. La crisis del
subjetivismo y de la culpa conmovi sus estructuras, dando paso a una saludable reformulacin.
Este proceso evolutivo muestra que la distincin, gestada para resolver la cuestin relativa a la carga
de la prueba, es hoy til (y, ms an, necesana) en orden a la determinacin del factor de atribucin
aplicale en la responsabilidad por incumplimiento obligacional.
Entre nosotros, ha sido fundamental el aporte que sobre esta temtica ha efectuado un eminente
jurista capitalino, Alberto J. Bueres, cuyas enseanzas seguimos muy de cerca en esta materia.
Bueres, al igual que nosotros, concepta al objeto de la obligacin como el plan o proyecto de una
conducta futura del deudor, con miras a dar satisfaccin a un inters del acreedor (ver supra, t. 1,
37, d). Si bien ambos componentes (conducta humana ms inters del acreedor) formar parte del
objeto, la relacin entre ambos puede presentar diferencias, segn se trate de un deber de medios o
de resultado. El punto de partida reside en la estructura del objeto de la obligacin, cuyos
componentes -conducta e inters- adquieren distinta jerarqua, segn la clase de deber asumido
[AGOGLIA, BORAGINA, MEZA].

En las obligaciones de medios, tambin llamadas de prudencia o de dligencia, el deudor se
compromete a realizar una conducta diligente, orientada a la obtencin de un resultado, esperado y
querido por el acreedor, pero no asegurado. Existe, si se quiere, un doble juego de intereses: uno de
carcter primario, que se satisface en tanto el deudor despliegue una conducta dligente orientada a
alcanzar la finalidad satisfactiva del acreedor, y otro de carcter aleatorio (el resultado), cuya

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concrecin no depende exclusivamente de la conducta del deudor sino de otros factores
contingentes o azarosos. As, por ejemplo, el mdico que asume la obligacin de diagnosticar y tratar a un paciente
enfermo, contrae una obligacin de medios, por la que se compromete a poner sus conocimientos y diligencia para alcanzar
una finalidad que es procurada por el acreedor (su curacin), de carcter aleatorio, pues su obtencin no depende
exclusivamente del obrar del profesional sino tambin de otros factores. De all que la culpa del profesional y el incumplimiento
sean inescindibles.
En estas obligaciones el inters final (aleatorio) perseguido por el acreedor (v. gr., su cura o mejora)
se halla in obligatione, pero no in solutione. Es un inters aleatorio, contingente, por lo que el deudor
cumple con la obligacin desplegando diligentemente la conducta comprometida. Por ello -dice
Bueres- en las obligaciones de medios puede hablarse de un doble juego de intereses -o a lo sumo,
de un inters dual- que forma parte integrante del objeto del deber (prestacin): un inters final
aspirado, pero aleatorio, y otro que se satisface con el esfuerzo del solvens en tanto se traduzca en
una actividad prudente y diligente. Este ltimo inters (el primario) basta para que se considere que
el proyecto de prestacin se ha cumplido.
En las obligaciones de medios, el factor de atribucin es subjetivo, sin perjuicio de que la prueba de
la culpa del deudor pueda descansar -como de ordinario sucede- sobre el acreedor o, en casos ms
excepcionales, ser presumda iuris tantum, correspondiendo al deudor la acreditacin de un obrar
dilgente (prueba de la no culpa).
En las obligaciones de resultado, en cambio, el deudor compromete su actividad para el logro de un
inters final del acreedor, no contingente o aleatorio, de suerte que su falta de obtencin importa
incumplimiento. En esta categora el deudor asegura un resultado exitoso y asume todas las
contingencias que puedan presentarse en el, desempeo de la conducta proyectada, salvo aquellas
absolutamente fortuitas, generadas por un factor ajeno y determinable (AGOGLIA, BORAGINA).Tal
lo que sucede, por ejemplo, con las obligaciones de dar: la no concrecin del resultado -entrega de la
cosa debida produce el incumplimiento. El reparto de riesgos difiere, de tal modo, del que se advierte
en la obligacin de resultado.
Ahora bien: ante la falta de obtencin del resultado y la presuncin de incumplimiento que de ello
deriva, qu prueba debe aportar el deudor para liberarse de las consecuencias de dicho
incumplimiento? Segn la doctrina clsi ca, se tratara de una presuncion de culpa. No obstante ello,
el deudor no podra liberarse demostrando haber obrado diligentemente (esto es, su no culpa). La no
obtencin del resultado tomara irrelevante cualquier conducta pretendidamente diligente. Debera,
por ello, ir ms all, acreditando la presencia de una causa ajena (caso fortuito, hecho de un tercero
extrao o hecho del propio damnificado). Algunos, desde una perspectiva subjetivista insostenible,
han querido justificar esta conclusin aduciendo que se tratara de una presuncin iuris et de iure de
culpabilidad, o de una culpa objetiva, o de una culpa in re ipsa, que no admitira prueba en contrario.
La sola no consecucin del resultado demostrara culpa y, frente a una culpa ya probada, ninguna
prueba de obrar diligente en tal sentido sera posible, porque nada habra ya que acreditar: la culpa
estara revelada por la propia no obtencin o frustracin del resultado.
Se trata, en todos los casos, de verdaderas ficciones de culpa; de culpas sin culpa, que se proclaman
y mantienen sin pudor alguno, en aras de permanecer fieles a una tradicin, hoy superada por la

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realidad. Comienza, de tal ino~ do, a vislumbrarse el camino correcto. Jorge Bustamante Alsina, con
la notable agudeza que lo caracterizaba, alcanz a advertir esta inconsecuencia. En las obligaciones
de resultado, deca, cuando ste no se logra, la diligencia del deudor, mayor o menor, deviene
irrelevante. Pero ello es as no porque la culpa se presuma, como vulgarmente se afirma, sino
porque estando ella fuera de cuestin, no solamente no le incumbe al actor la prueba, sino que
resulta inoperante la prueba de la falta de culpa que eventualmente pretenda producir el demandado.
El deudor solamente se liberar con la prueba del casus [BUSTAMANTE ALSINA]. De all a una
responsabilidad objetiva, el paso es muy pequeo.
Ha sido Bueres, su discpulo, quien ha terminado por dar un sentido sensato y realista a esta
problemtica, proclamando que en las obligaciones de resultado el factor de atribucin es lisa y
llanamente objetivo.
Compartimos estas ideas. Parece evidente que si a partir de la no consecucin del resultado, queda
patentizado el incumplimiento y no le es dable al deudor la prueba de la ausencia de culpa para
eximirse de sus consecuencias (no culpa), es porque dicha imputacin se realiza en base a
parmetros objetivos de atribucin, garanta o una suerte de deber calificado de seguridad. Por lo
tanto, en las obligaciones de resultado el deudor slo puede liberarse acreditando la ruptura del nexo
causal. La prueba de un obrar diligente por parte del deudor es intrascendente a tales fines. La
doctrina que defendemos es coherente a la hora de imputar y de eximir de responsabilidad. No se
puede imputar en base a parmetros pretendidamente subjetivos (culpa) y renegar de ellos a la hora
de delinear las eximentes, privando de toda virtualidad a la no culpa. Si una responsabilidad es
subjetiva, debe, necesariamente, reconocer como eximentes aquellas que son propias de un sistema
basado en la idea de voluntariedad y de culpabilidad.

4. Sntesis del proceso evolutivo de la distincin. -En suma: la distincin entre obligaciones de medios y
de resultado, gestada en un contexto de responsabilidad subjetiva, con el solo propsito de fijar una
directiva en materia de carga probatoria, ha evolucionado notablemente hasta nuestros das. Hoy ha
perdido gran parte de su relevancia en materia probatoria, pues si bien, de ordinario, en las
obligaciones de medios la carga de la prueba del incumplimiento (y de la culpa, por ende) pesa sobre
el acreedor que lo alega, nada impide que puedan consagrarse inversiones de carga probatoria,
tanto en materia contractual como extracontractual (art. 1113, Cd. Civil: daos con la cosa). En
materia de obligaciones de resultado, en cambio, contina siendo vlido el principio segn el cual
corresponde al obligado demostrar la ruptura del nexo casual para eximirse de responsabilidad.

La verdadera trascendencia del distingo parece hoy deslizarse al plano del factor de atribucin
aplicable en el incumplimiento obligacional:
es subjetivo en el campo de las obligaciones de medios y
objetivo en el de las obligaciones de resultado (BUERES).


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ACCIDENTES DE TRANSITO
Todo dao producido con la intervencin de vehculos puede entraar diversas responsabilidades: la
del conductor y la del propietario o guardian del vehculo. La figura del conductor tiene especiales
connotaciones cuando no es el dueo o guardian de la cosa (ejemplo: el dependiente); de serlo, su
situacin juridica debe ser juzgada a la luz de las disposiciones que regulan su relacion con la cosa.
El daado puede ser un peaton, una persona transportada, etc.

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Los daos sufridos pueden ser muy diversos. Los daos sufridos a la persona, a su integridad
psicofisica no solo afectan a la victima misma, sino indirectamente a toda su familia.
Otros daos, por ejemplo: la privacin del uso del automotor, disminucin de reventa, etc. provocan
verdaderas transformaciones en la vida cotidiana. Adems el perjuicio puede haberse producido
estando o no el vehculo en movimiento, con o sin defecto de este, etc.
En cuanto al regimen aplicable, deben analizarse no solo las presunciones de culpa y de
responsabilidad prevista en el cc sino tambin la influencia que la violacin de las leyes de
circulacin han tenido sobre la produccin del evento daoso.

LEGITIMACION PASIVA:
-Responsabilidad del dueo o propietario: es el titular del dominio, o sea, la persona que de buena fe
figura como titular en el Registro de Propiedad del Automotor.
-Guardian: es aquel que tiene la guarda o cuidado del automotor, que puede ser: el dueo de la cosa
o quien dispone de los efectivos poderes de hecho para el uso, contralor y aprovechamiento
economico de ella.
-Dependiente: es el auxiliar o subordinado a quien el principal, dueo o guardian del automotor,
utiliza como medio para la produccin del efecto querido, con facultad de direccion en el desempeo
de sus funciones. Segn la moderna doctrina es dependiente aquel que conduce un automotor con el
permiso del dueo o guardian.
La formula dueo o guardian, compromete solidariamente a uno y a otro.
De acuerdo con la regulacin del CC, la responsabilidad del dueo no cesa por la transmisin
voluntaria de la guarda, ni por el empleo que de la cosa hicieren sus dependientes, ni tampoco el
hecho de delegar gratuita u onerosamente el manejo del automotor a quien no es su subordinado. La
responsabilidad del dueo solo cesar por la demostracin de que el automotor fue puesto en
circulacin contra su voluntad (hurto, robo, etc); tambin se libera el guardian. Pero este uso contra la
voluntad del dueo o guardian tiene que ser imprevisible o inevitable (verdadero caso fortuito). No se
da si el dueo o guardian no han puesto las diligencias necesarias para evitar esto. Por ejemplo:
dejando las puertas abiertas o sin llave, con el motor en marcha, etc.

SISTEMAS DE TRANSMISION DE DOMINIO:
La transmisin de dominio de los automotores debera formalizarse por instrumento pblico o privado
teniendo que ser inscripto en el registro de la propiedad del automotor para tener efectos entre partes
y frente a terceros.

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Esto hace pensar que la victima de un accidente solo tiene que consultar en el Registro quien es el
dueo del automotor, crando una presuncion de responsabilidad del mismo, salvo destruccin del
nexo causal.
Sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria sostuvo que no subsiste la responsabilidad de quien
figura en el registro como titular del dominio del vehculo causante del dao, cuando lo hubiera
enajenado o entregado al comprador con anterioridad a la fecha del siniestro, si esta circunstancia
resulta debidamente comprobada en el proceso.
El titular registral que enajeno no es dueo, porque el dominio exige posesion y esta ha sido
transmitida al adquirente, el tercer adquirente es un tercero por quien el dueo no debe responder,
por lo que de parte del titular registral no hubo culpa, porque al no tener la posesion no puede ejercer
control sobre la cosa.

ACCIDENTE EN QUE SON VICTIMAS LOS PEATONES. PRUEBA DE LA CULPA.
FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD.
La introduccin del automotor como situacin de riesgo social hace que el peaton se encuentre
indefenso ante el peligro potencial del dao.
El accidente pudo producirse por desperfecto mecanico, en este caso no hay dudas de que se trata
de un dao derivado de vicio de la cosa y rige contra el dueo o guardian del auto, la presuncin de
responsabilidad prevista en el art. 1113 (dao producido por el vicio de la cosa). Pero aun cuando as
no fuese, el perjuicio causado por un automotor debe tipificarse como dao derivado del riesgo de la
cosa, pues un vehculo en movimiento, por ese solo hecho crea un consumo de seguridad social.
Cuando se producen este tipo de daos el restablecimiento del equilibrio violado necesita que se
omita la consideracin del elemento psicologico y particular (culpa) para pensar simplemente si el
interes social exige su reparacion.
La sola presencia de un peaton distraido no excluye la culpa del conductor del automotor, pues la
jurisprudencia establece que tal aparicion es un riesgo normal del transito que debe ser previsto por
el conductor diligente. Los peatones ciegos, ancianos, rengos, etc. presentan dificultades especificas
y por lo tanto el conductor que pueda percibirlas y preverlas debera extremar las precauciones a su
cargo.
Otro problema es el de los peatones ebrios, en general configuran la causa del dao y este debera
ser soportado por la victima, sin embargo algunos fallos no excluyen la culpa concurrente del
conductor.
Qu pasa con los peatones que no cumplen con las disposiciones de transito?. Debe estarse a las
circunstancias del caso. La liberacin total del conductor o del dueo o guardian, solo proceder
cuando, excepcionalmente se pruebe que la causa exclusiva del dao ha sido el hecho del peaton,
caso contrario, la conducta de la victima podra o no ser concausa que disminuya los montos
resarcitorios.

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ACCIDENTES OCURRIDOS EN EL TRANSPORTE
Art. 184 del codigo de comercio: En caso de muerte o lesin de un viajero, acaecida durante el
transporte de ferrocarril, la empresa estara obligada al pleno resarcimiento de los daos y perjuicios,
no obstante cualquier pacto en contrario, a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza
mayor o sucedi por culpa de la victima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente
responsable.
Esta norma se funda en la obligacin contractual del transportador de llevar sano y salvo al pasajero
a su lugar de destino, por lo que si el pasajero sufre un dao, la empresa debe repararlo, a menos
que pruebe que el dao ocurri por fuerza mayor, culpa de la victima o de un tercero.
Esta norma era solo de aplicacin de los ferrocarriles, pero hoy es razonable aplicar esta norma a
cualquier medio de transporte colectivo. La empresa es responsable por los daos sufridos durante
el transporte y tambin en ocasin del descenso y ascenso de pasajeros. El beneficio alcanza a los
que han abonado el pasaje y a los que por un derecho que la empresa les reconoce, viajan
gratuitamente. Por ejemplo: funcionarios policiales o menores de edad.

TRANSPORTE PBLICO Y PASAJEROS
Los accidentes que analizaremos en esta seccin son los que acontecen mientras una persona es
trasportada por un vehculo con fines comerciales, como ejemplo podemos pensar en el supuesto
cundo una persona accede a un colectivo para ser trasportado a su trabajo, en dicho supuesto este
sujeto podr sufrir daos como consecuencia de que el medio de transporte colisione con otro
vehculo o bien como consecuencia de una maniobra que provoca que el pasajero se lesione
mientras es transportado.

El hecho que el colectivo circule con la puerta abierta, revela por parte del transportista una suerte de
disposicin para permitir el ascenso de nuevos pasajeros o una especie de tcita conformidad para
convertirse en transportador de quienes intentaran ascender al mvil, por lo tanto el sujeto que pone
un pie en el primer peldao de la escalera de un colectivo e inicia la accin para acceder al mismo
procura consolidad con este acto un contrato de transporte, entre la empresa prestataria del servicio
y l.

DEFINICIN DE CONTRATO DE TRANSPORTE.
El contrato de transporte de personas es aquel por el cual una empresa porteadora asume frente a
una persona denominada pasajero la obligacin de trasladarla a un lugar previamente determinado,

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mediante el pago o promesa de pago de un precio en dinero, llamado porte o flete asumiendo
profesionalmente los riesgos inherentes a tales actos.
En este marco el pasajero celebra con el porteador un verdadero contrato de transporte que tiene
todos los requisitos que exigen los Arts. 1169 y 1493 CC. y cuya responsabilidad del transportista en
los trminos del articulo 184 del Cdigo de Comercio, lo que comprende los accidentes que se
producen durante el ascenso y descenso del pasajero, por la obligacin de cerrar la puerta antes de
iniciar la marcha y de no abrirla mientras el rodado se encuentra en movimiento. debiendo soportar
en consecuencia los daos y perjuicios que se deriven del hecho, salvo que pruebe que el accidente
provino de fuerza mayor o por culpa de la vctima o de un tercero por quien la empresa no debe
responder civilmente.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES
En todo contrato tenemos obligaciones para ambas parte por ello la del transportista ser la de llevar
al pasajero sano y salvo a su destino la de los pasajeros de no adoptar actitudes riesgosas, como
asomarse por la ventanilla o sacar brazos, manos o el cuerpo

CARGA DE LA PRUEBA
El Art. 184 contiene una presuncin de culpa del transportador, slo destruible mediante la prueba
fehaciente de la ruptura del nexo causal, por esto es fundamental para el actor probar su carcter de
pasajero y la correlacin con las lesiones padecidas durante el viaje, por el otro, incumbe a la
transportadora alegar y probar alguna de las eximentes previstas en dicha normativa, sin que sea
suficiente, a tal fin, la demostracin de que no hubo culpa en el subordinado que conduca la unidad
de transporte pblico.
TRANSPORTES QUEDAN COMPRENDIDOS
1. Trasporte Urbano de Pasajeros
2. Taxi.
3. Remis.
4. Transp. Cont. por la Empleadora.
5. Transp. Escolar (El menor impber no sabe dicernir que es bueno o malo)

PRESCRIPCION

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Los daos que padece la persona transportada durante la ejecucin de un transporte oneroso
generan responsabilidad contractual del transportador y en consecuencia, resulta aplicable la
prescripcin anual que establece el art. 855, inc. 1 del Cd. de Comercio el cual debe contar desde
el da en que concluy o debi concluir el viaje, salvo el supuesto del delito penal por cuanto el obrar
del demandado, derivado del contrato de transporte, se encuentra tipificado por el art. 94 del Cdigo,
corresponde aplicar la solucin del art. 1107 del Cdigo Civil y por ende ubicar la accin dentro del
rgimen extracontractual, lo que implica el plazo de prescripcin bianual.

ACCION JUDICIAL
Al regirse esta relacin a la luz del art. 184 del Cd. de Comercio, la accin que debe iniciarse es de
tipo contractual, con excepcin de los herederos que inician la accin, la cual ser extracontractual y
en cuyo caso se rige por lo establecido en el art. 1113, 2do. prrafo, del Cd. Civil.

ACCIDENTES ENTRE UN COLECTIVO Y UN PEATN (RGIMEN JURDICO APLICABLE
Y CARGA DE LA PRUEBA).
Es aplicable el rgimen legal previsto en el art. 1113, prr. 2, parte 2 del Cd. Civ., conforme al cual
existe una presuncin de causalidad contra el demandado que slo puede eximirse de la
responsabilidad objetiva que deriva de esta presuncin si acredita alguno de los eximentes que las
normas admiten: hecho de la vctima, el hecho de un tercero por el que no debe responder o el caso
fortuito.
ACCIDENTE ENTRE UN COLECTIVO Y UNA BICICLETA (Rgimen jurdico aplicable y carga
de la prueba).
No puede equipararse el riesgo que produce el trnsito de un vehculo automotor, de gran tamao y
susceptible de elevadas velocidades, como es un colectivo con el de una bicicleta que difcilmente
puede resultar peligrosa para terceros. Es equiparable entonces la situacin del ciclista, frente a un
rodado motorizado, con la de los peatones, por la evidente desproteccin de su persona ante un
contacto con vehculos mayores, Es aplicable el rgimen legal previsto en el art. 1113, prr. 2, parte
2 del Cd. Civ.


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RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS
EDUCATIVOS
Diegues, Jorge Alberto

I. GENERALIDADES
1. El vnculo alumno-escuela encuadra en la esfera de la responsabilidad contractual, desde que se
trata de un contrato innominado que tiene por obligacin principal la de suministrar educacin, a
veces contra el pago de un precio en dinero oneroso y otras sin contraprestacin, como sucede
con la enseada prestada por el Estado en forma gratuita.
2. La interpretacin del art. 1117 del Cdigo Civil en su actual redaccin, autoriza como principio, la
imputabilidad del establecimiento educativo por el dao sufrido por los alumnos, y su consiguiente
responsabilidad, en los casos en que el dao ocurre dentro del mbito horario y circunstancias
propias del acontecer docente, sometido a la esfera de contralor de las autoridades o de los
profesores.
3. La obligacin de enseanza conlleva el deber de seguridad que gravita sobre los funcionarios que
la imparten, an considerada como la obligacin accesoria de tomar todas las razonables medidas
de vigilancia necesarias para evitar a los alumnos los daos que las circunstancias hagan
previsibles.
4. Resulta inaplicable el art. 1112 del Cd. Civil respecto de la responsabilidad de un establecimiento
estatal por las lesiones sufridas por un menor durante una clase escolar en el caso, corte en una
mano, toda vez que el art. 1117 del Cd. Civil, modificado por la ley 24.830 (Adla, LVII-C, 2899),
pone en pie de igualdad la actividad cumplida en una institucin particular y en otra estatal, sin que
sea lgico que el rgimen jurdico de los mismos daos sea diferente segn quin sea el daador

II. CAUSALES DE EXONERACIN DE RESPONSABILIDAD
5. El art. 1117 del Cd. Civil prev al caso fortuito como nico supuesto de eximicin de
responsabilidad de los propietarios de establecimientos educativos, razn por la cual de nada le
valdr a stos acreditar que su personal obr con la mayor diligencia en el evento por cuanto, no es
la culpa lo que fundamenta la obligacin de responder sino el deber de garanta objetivo.
6. El art. 1117 del Cdigo Civil recept la teora objetiva del riesgo creado por la actividad de los
establecimientos educativos, la cual conlleva el riesgo propio de todas aquellas que involucran a
conjuntos de personas que los hace naturalmente propensos a la realizacin de actos perjudiciales
para ellos mismos, sus compaeros o terceros por lo que slo el "caso fortuito" ajeno al

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responsable o al riesgo propio de esa tarea es idneo para liberar de responsabilidad a los
establecimientos.

III. CASUSTICA
Agresin entre compaeros
7. El instituto educativo demandado resulta responsable ante los daos y perjuicios padecidos por un
alumno que sufri fracturas al ser empujado por uno de sus compaeros en una clase de educacin
fsica, pues siendo que el hecho aconteci dentro de sus instalaciones y mientras el estudiante se
encontraba a cargo de docentes, tanto su cuidado como la vigilancia del agresor se encontraba en
cabeza del colegio, en tanto la obligacin asumida por ste contempla no slo la de educar sino
tambin un indudable deber de seguridad.
8. El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires es responsable, en los trminos del art. 1117 del Cd.
Civil, por los daos y perjuicios sufridos por un menor en ocasin de los golpes que le propin otro
alumno durante un festejo celebrado en un aula de la escuela a la cual asista, toda vez que los
docentes no ejercieron una vigilancia adecuada a pesar de que estaban en conocimiento de los
conflictos que existan entre ambos.
9. Debe rechazarse la invocacin del caso fortuito por parte de la Institucin Educativa demandada
por las lesiones sufridas por una alumna en el globo ocular a raz del impacto de una lapicera
arrojada por uno de sus compaeros, ya que la conducta que motiv el accidente en el caso,
arrojarse lapiceras y otros tiles durante una clase, no fue un hecho ajeno al responsable o al
riesgo propio de la actividad educativa, sino que era un hecho reiterado y por lo tanto absolutamente
previsible para los responsables de dicha institucin.
Asfixia
10. Debe responsabilizarse a una institucin educativa especializada en nios discapacitados por el
fallecimiento de un alumno que se atragant con un trozo de carne mientras almorzaba en el
comedor de la escuela, si el aludido atragantamiento no configur un evento extrao a la demandada
en tanto se produjo con un elemento aportado por ella y bajo la supervisin de sus dependientes, y la
vctima podra haber salvado su vida si el auxilio consistente en la prctica denominada "maniobra de
Hemblich" se hubiera concretado en el mismo momento en que se observa el cuadro de asfixia, pues
dichas circunstancias impiden tener por configurado un caso fortuito que exima de responsabilidad a
la demandada.
Cada de escalera
11. Es responsable el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por la muerte de un menor ocurrida al
caer del hueco de una escalera mientras se encontraba en una escuela dependiente del Gobierno de
la Ciudad, pues el acaecimiento del accidente demuestra el incumplimiento del deber de seguridad
por parte de quienes estaban a cargo de los alumnos, sin que obste a ello la ausencia de culpa por
parte del propietario del establecimiento o de sus dependientes (art. 1117 del Cd. Civil).

Marcos Ibarra 2013

Cada desde un juego
12. Debe responsabilizarse al establecimiento educativo por las lesiones que sufri un menor de 3
aos que cay de un juego situado en el patio de su propiedad, pues el accionado estaba obligado a
preservar la integridad fsica del nio de acuerdo al deber de seguridad de naturaleza objetiva
que el art. 1117 del Cd. Civil -reformado por la ley 24.830- establece, resultando irrelevante todo
intento de probar su "no culpa" en el cuidado y la vigilancia durante la guarda
Daos durante el recreo
13. Corresponde responsabilizar al establecimiento educativo por los daos sufridos por un menor
en el caso, en horas del recreo, ya que las constancias de la causa permiten concluir que no fue
ajeno al hecho porque las lesiones fueron atendidas y tratadas en una clnica vecina al
establecimiento, por su cuenta y orden, lo cual implica que no puede sostener que desconoca la
ocurrencia del evento daoso, mxime si en la historia clnica consta que autoriz el tratamiento y
asumi su costo.
Daos en prctica deportiva
14. Cabe responsabilizar al establecimiento educativo por los daos sufridos por un alumno al chocar
con otro durante una prctica de rugby desarrollada en el campo de deportes de la referida entidad
desde que dicho acontecimiento no constituye un caso fortuito, en tanto se trata de un hecho que
podra haber sido evitado mediante el uso del correspondiente protector bucal.
15. De conformidad con lo establecido en el artculo 1117 del Cdigo Civil, resulta procedente
responsabilizar a los directivos del establecimiento educativo por las lesiones sufridas por el hijo de
los actores durante una competencia deportiva, pues qued debidamente acreditado que
incumplieron con su deberes de seguridad y vigilancia, en tanto permitieron que el menor luego de
ser lesionado durante un partido de ftbol continuara jugando, sumado a que no lograron probar, a fin
de eximirse de su responsabilidad, que el hecho daoso fuese el resultado de un caso fortuito
16. Cabe responsabilizar al establecimiento educativo demandado por las lesiones sufridas por un
alumno en un encuentro futbolstico desarrollado en las instalaciones del primero, dado que ninguno
de los factores coadyuvantes resultaban ajenos o extraos a la actividad propia del colegio,
encontrndose agravada su imputabilidad por haber colocado una superficie resbaladiza en la
cancha donde se llev a cabo la competencia.
17. El colegio codemandado no puede eximirse de responsabilidad por los daos sufridos por una
alumna en una clase de natacin, aduciendo que dicha actividad era llevada a cabo por un tercero
que alquilaba la piscina que perteneca a su complejo polideportivo, dado que era el propio
establecimiento educativo quien utilizaba la pileta alquilada, lo cual lo obligaba a ejercer una
adecuada vigilancia tendiente a preservar la seguridad de los menores.
Daos sufridos fuera del establecimiento
18. El establecimiento educativo, su director y un docente no pueden ser responsabilizados ante el
dao sufrido por un alumno que fue golpeado por un compaero fuera del establecimiento y durante
un receso concedido por el profesor en el marco de una clase de apoyo dictada en un da sbado y

Marcos Ibarra 2013

de voluntaria asistencia, pues el accidente no ocurri en la escuela ni los partcipes estaban en ese
momento bajo la supervisin de las autoridades del establecimiento, y pretender una permanente
observacin sobre cada uno de los alumnos que eran libres de quedarse o alejarse al no tratarse de
una jornada hbil, se exhibe a priori como una exigencia desmesurada.
19. El establecimiento educativo demandado es responsable por los daos que sufri un alumno al
ser embestido por un automvil al momento de la salida de la escuela, pues si bien dicho siniestro
ocurri fuera del mbito del establecimiento, no haba transcurrido un considerable lapso de tiempo
desde el horario de salida, lo cual lo obligaba a los docentes ejercer la guarda efectiva sobre los
alumnos durante ese perodo.
Fallecimiento en el Liceo Naval
20. Debe responsabilizarse a la Armada Argentina por la muerte de los alumnos del Liceo Naval
acaecida por el hundimiento de uno de los veleros que conformaban el crucero de instruccin
organizado por el instituto mencionado en el caso, por el obrar negligente de su capitn en medio
de un temporal con fuertes vientos, dado que las vctimas estaban bajo la custodia del
establecimiento educativo, el cual debe responder por los daos que sufran sus alumnos en virtud
del deber de vigilancia y seguridad personal que le compete.
Fallecimiento en viaje de fin de curso
21. Debe eximirse de responsabilidad al colegio al que concurra el menor que falleci mientras se
encontraba en un viaje de fin de curso -en el caso, al ahogarse en un arroyo-, ya que la excursin no
fue organizada por el instituto sino por los padres de los alumnos, ningn docente tom parte en ella
en representacin de la escuela y tampoco el viaje era de inters educativo.
Quemaduras
22. Es responsable el establecimiento educativo demandado por los daos y perjuicios sufridos por
una menor cuando sali del aula en horario de clase y se top con un auxiliar de servicio que
transportaba un recipiente con agua caliente que se derram en su cara y cuello, ya que no es
aceptable la hiptesis que la aparicin inesperada de la menor configure caso fortuito, pues que un
alumno circule corriendo es un hecho previsible, pero la circunstancia de que la dependiente llevara
un recipiente con agua hirviendo, involucra la conducta de alguien por el que el titular del
establecimiento debe responder.
23. Es procedente otorgar una indemnizacin en concepto de dao moral a una nia en el caso, de
un ao y nueve meses de edad que sufri quemaduras en sus pies como consecuencia del
descuido de la maestra que se encontraba a cargo de su cuidado y proteccin, pues es fcil imaginar
el sentimiento de desesperacin y abandono que sin duda habr experimentado la pequea
caminando sobre el piso caliente sin que su docente la resguardara inmediatamente como debi
hacer.
Responsabilidad de los directores
24. Es responsable la directora del establecimiento educativo por los daos y perjuicios padecidos
por una menor que sufri lesiones durante la prctica de softball en la clase de educacin fsica en

Marcos Ibarra 2013

el caso, recibi un golpe en la cabeza, toda vez que aun cuando aqulla no forme parte de la
eleccin de los educadores, rige a su respecto la obligacin de controlar su actividad en el ejercicio
de la docencia por aplicacin del art. 1117 del Cd. Civil.
Ultraje
25. Es procedente responsabilizar, en los trminos del art. 1117 del Cdigo Civil, a la Provincia de
Buenos Aires por los daos y perjuicios sufridos por un menor que fue ultrajado por compaeros de
grado en el bao de la escuela pblica a la cual asistan, pues la obligacin de enseanza conlleva
un deber de seguridad, consistente en la obligacin accesoria de tomar las razonables medidas de
vigilancia necesarias para evitar a los alumnos los daos que las circunstancias hagan previsibles,
siendo que en el caso no hubo un adulto o un docente que estuviera atento a las conductas de los
nios mientras transcurra el recreo.

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