Derecho Penal y Criminologia - ANO III No 8 Septiembre 2013 (PAGINA19)

REVISTA DE
DERECHO PENAL
Y CRIMINOLOGIA
DELITOS ECONOMICOS CONTRAVENCIONAL
GARANTIAS CONSTITUCIONALES PROCESAL PENAL
EJECUCION DE LA PENA
DIRECTOR
EUGENIO RAL ZAFFARONI
AREA PROCESAL
MIGUEL A. ALMEYRA
COMIT ACADEMICO
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KAI AMBOS (ALEMANIA)
LOLA ANIYAR DE CASTRO (VENEZUELA)
LUIS ARROYO ZAPATERO (ESPAA)
DAVID BAIGN (ARGENTINA)
NILO BATISTA (BRASIL)
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JORGE DE LA RUA (ARGENTINA)
EDGARDO ALBERTO DONNA (ARGENTINA)
LUIGI FERRAJOLI (ITALIA)
JOS LUIS GUZMN DALBORA (CHILE)
JULIO B. J. MAIER (ARGENTINA)
SERGIO MOCCIA (ITALIA)
FRANCISCO MUOZ CONDE (ESPAA)
ESTEBAN RIGHI (ARGENTINA)
GLADYS ROMERO (ARGENTINA)
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JOHN VERVAELE (HOLANDA)
COORDINADORES
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RODRIGO CODINO
GABRIEL IGNACIO ANITUA
FERNANDO ARNEDO
ALEJANDRO ALAGIA
JAVIER IGNACIO BAOS
RICARDO BASLICO
MARA LAURA BHM
MARIANO BORINSKY
JOS ANGEL BRANDARIZ GARCA
SEBASTIN CABEZAS CHAMORRO
ROBERTO MANUEL CARLS
CARLOS CARAMUTI
CARLOS CHIARA DAZ
HORACIO DIAS
JAVIER DE LA FUENTE
DANIEL ERBETTA
ADRIN FERNNDEZ
RUBN E. FIGARI
GABRIELA GUSIS
MARIANO GUTIRREZ
AGUSTINA IGLESIAS
JAVIER DE LUCA
MANUEL MAROTO CALATAYUD
JULIANA OLIVA
GRACIELA OTANO
JORGE PALADINES RODRGUEZ
NELSON PESSOA
GABRIEL PREZ BARBER
MARCELO RIQUERT
GUIDO RISSO
JOS SAEZ CAPEL
CRISTINA SNCHEZ HENRQUEZ
SERGIO TORRES
RENATO VANELLI
FELIPE VILLAVICENCIO
JULIO VIRGOLINI
VERNICA YAMAMOTO
MYRNA VILLEGAS DAZ
ROMINA ZARATE
DIEGO ZYSMAN QUIRS
ISSN: 0034-7914
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COMIT DE REDACCIN
CON EL AUSPICIO DE
ASOCIACIN LATINOAMERICANA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGA (ALPEC)
AO III N 8 septIembre 2013 - Derecho Penal y Criminologa I
DERECHO PENAL
DOCTRINA
La reforma de la ley de trata de personas y sus delitos conexos
Por Fernando Anbal Vallone 3
Secuestro virtual: estafa o extorsin?
Por Carlos Enrique Llera 10
Cuando la intervencin de un tercero interrumpe el nexo causal
Por Rafael Berruezo 19
Apuntes sobre el delito de tenencia de estupefacientes con nes de comercializacin en la Repblica
Argentina
Por Pablo J. Arbeo 27
SUMARIO
II Derecho Penal y Criminologa - AO III N 8 septIembre 2013
CRIMINOLOGA
DOCTRINA
De la lucha contra la delincuencia interior a la coalicin de los Estados contra la subversin interna-
cional: la normativa de la tecnologa de identicacin dactiloscpica
Por Gabriel Pris 37
Disquisicin a propsito de la muerte digna
Por Fernando M. Machado Pelloni 48
PROCESAL PENAL
DOCTRINA
El derecho a la doble instancia sobre el mrito de la prueba como garanta del imputado durante
la investigacin penal preparatoria
Por Jos Antonio Freytes 73
EJECUCIN DE LA PENA
NOTA A FALLO
Ley y orden en la ejecucin de la pena de prisin en un caso rosarino
Por Patricio Nicols Sabadini 87
JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIN NACIONAL/ Homicidio en ocasin de robo. Rechazo de salidas transitorias.
Constitucionalidad del art. 56 bis de la Ley 24.660. Disidencia (CPenal, Rosario). Con nota de
Patricio Nicols Sabadini 87
GARANTAS CONSTITUCIONALES
DOCTRINA
Comentario a la nueva ley de bases de datos genticos. Nuevos aportes sobre eventuales planteos
de inconstitucionalidad
Por Ricardo Alberto Grisetti y Luis E. Kamada 107
AO III N 8 septIembre 2013 - Derecho Penal y Criminologa III
Constitucin y reincidencia
Por Diego A. Dolabjian 116
DELITOS ECONMICOS
DOCTRINA
DUSIP: delito de uso y suministro de informacin privilegiada
Por Natalia Beln Ramos 129
Reforma a la ley penal tributaria y previsional. Ley 26.735
Por Nada Flores Vega de Forrester 142
NOTA A FALLO
Extincin de la accin penal por cancelacin de aportes previsionales
Por Daniel Gustavo Gorra 149
Derecho penal de consumo. Un fallo que debe servir de ejemplo para nuestro pas
Por Federico M. Alvarez Larrondo y Adriana Arestin 159
El contado con liquidacin y la ley penal cambiaria
Por Ramiro Salaber y Federico Becerra 169
JURISPRUDENCIA
DELITOS TRIBUTARIOS/ Apropiacin indebida de los recursos de la seguridad social. Aplicacin
de la modicacin al art. 9 de la ley 24.769 respecto de algunos perodos scales reclamados
(CFCasacin Penal). Con nota de Daniel Gustavo Gorra 149
ESTAFA/ Concurso telefnico. Desviacin de llamadas a una lnea de alto costo. Engao que
excede el abuso del derecho de los consumidores (T Supremo de Madrid). Con nota de Federico
M. Alvarez Larrondo y Adriana Arestin 159
RGIMEN PENAL CAMBIARIO/ Nulidad de la sentencia que conden y mult a un banco por
la realizacin de las conductas previstas en los arts. 1, incs. e) y f), y 2, inc. f), de la ley 19.359.
Fundamentacin insuciente. Operaciones de compra y venta simultnea de ttulos-valores
(CNPenal Econmico). Con nota de Ramiro Salaber y Federico Becerra 169
PENAL JUVENIL
DOCTRINA
La Resolucin N 109/2013 del Consejo de la Magistratura de Buenos Aires: Un avance de importancia
en materia de especializacin penal juvenil
Por Mario Rodrigo Morabito 181
IV Derecho Penal y Criminologa - AO III N 8 septIembre 2013
CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS
DOCTRINA
Prioridad de paso e imprudencia. Un anlisis bajo el tamiz del principio de conanza
Por Pablo Mariano Guercovich 191
NOTA A FALLO
Duracin del procesamiento penal de menores en la justicia de la Ciudad
Por Macarena Yakin y Mauro Lopardo 205
JURISPRUDENCIA
RGIMEN PENAL JUVENIL/ Plazo para concluir la investigacin penal. Plazo razonable de
duracin del proceso. Aplicabilidad al caso del art. 4 de la ley 22.278. menor de edad impu-
tado. Disidencia (TS Ciudad Autnoma de Buenos Aires). Con nota de Macarena Yakin y Mauro
Lopardo 205
POLTICA CRIMINAL
DOCTRINA
Ud. tiene derecho a un abogado. Una comparacin de la posicin del defensor penal en Ale-
mania y Argentina
Por Anna Richter 219
Juicio por jurados en Argentina, historia de cuestionamientos falaces
Por Cristian D. Penna 235
BIBLIOGRAFA
Testimonio de Derecho Penal. Homenaje a Andrs Jos DAlessio. Coordinadores: Mnica Antonini
y Mauro A. Divito
Por AA. VV. Comentario: Adrin Tellas 255
Tendencias hacia una aplicacin ms imparcial del Derecho Penal
Por Daniel Pastor. Comentario: Julio Baez 257
ACTUALIDAD PENAL 259
DERECHO PENAL
AO III N 8 septIembre 2013 - Derecho Penal y Criminologa 3
DOCTRINA DPyC
DerechO peNAl
la reforma de la ley de trata de personas
y sus delitos conexos
pOr FERNANDO ANBAL VALLONE
Sumario: 1. Introduccin. 2. Conexiones. 3. La lucha contra la
explotacin: una obligacin del estado federal. 4. Razones para la
unidad de jurisdiccin. 5. Delitos conexos: derecho federal. 6. La
importancia de los recursos humanos y la orientacin de la poltica
criminal.
1. Introduccin
Los hechos de trata, incorporados al Cdigo
Penal mediante la reforma introducida por la
reciente ley 26.842 (1), son el primer tramo de las
maniobras de explotacin de personas.
Las conductas de explotacin resultan el aspec-
to central de est modalidad de crimen organi-
zado, pero dependen de las acciones de trata, ya
que la materia prima de los explotadores son las
personas que recibe de los tratantes.
Ambas maniobras de ejecucin se diferencian
por afectar bienes jurdicos diferentes (2), pero
en conjunto forman la matriz de un nico plan
delictivo perpetrado por dos componentes -con
roles diferenciados- de ste tipo de organizaciones
criminales.
Este irrefutable vnculo justificara que los
delitos de trata de personas (3) y los delitos de
explotacin (4) sean combatidos por una misma
autoridad.
(1) Sancionada por el compromiso internacional que
surge del Protocolo de las Naciones Unidas para Prevenir
la Trata de Personas, complementario a la Convencin de
Palermo.
(2) Libertad, integridad fsica e integridad sexual. Confr.
CASTRO, Natalia Elosa, Trata de nias, nios y jvenes con
fnes de explotacin sexual. Un estudio jurdico penal, Ed.
del Puerto, 2012, p. 121-138.
(3) Arts. 145 bis. y 145 ter. del Cdigo Penal.
(4) Ellos son: reduccin a una persona a servidumbre
o condicin anloga (art. 140 del CP), promocin o faci-
litacin de prostitucin de menores (art. 125) o mayores
mediante engao (art. 126), explotacin econmica del
ejercicio de la prostitucin mediando engao, abuso o
intimidacin (art. 127), sostn, administracin o regencia
Pero esto, pese a las recomendaciones y obli-
gaciones de instrumentos internacionales, no es
as. La trata de personas est bajo la competencia
federal y las situaciones de explotacin recaen
bajo jurisdiccin comn. Este reparto de compe-
tencias, que escinde las polticas de prevencin,
represin y asistencia a las vctimas, pronostica un
mal resultado en la incipiente lucha contra esta
modalidad de crimen organizado.
Las buenas intenciones de la reciente enmienda a
la ley de trata no alcanzaron para percibir y resolver
ese problema forense en el que se diluyen los meca-
nismos de prevencin y persecucin propuestos.
El objetivo del presente trabajo es demostrar la
simbiosis conceptual y normativa de ambas con-
ductas; advertir la responsabilidad internacional
que le compete al estado federal para enfrentar
todas las actividades medulares de esta modalidad
del crimen organizado; sealar los benefcios que
se desprenden de un afrontamiento unificado
en una misma jurisdiccin y los perjuicios oca-
sionados por un embate fraccionado; y otorgar
argumentos para concluir que, a falta de una
concesin expresa, nuestro orden legal admite que
las situaciones de explotacin sean consideradas
de competencia federal.
2. Conexiones
El primer vnculo entre los hechos de trata y
de explotacin es normativo. Aquella especie
de casas de tolerancia (art. 17 de la ley 12.331); sustraccin
o retencin de personas mediante fuerza, intimidacin o
fraude para menoscabar su integridad sexual (art. 130 CP),
y todo el repertorio de prcticas ilcitas en la extraccin de
rganos y tejidos humanos (arts. 28 a 34 de la ley 24.193).
4 Derecho Penal y Criminologa - AO III N 8 septIembre 2013
DOctrINA DPyC
DERECHO PENAL
delictiva se confgura cuando hay dolo de explo-
tacin (5).
Los fnes de explotacin es el especial elemento
subjetivo del tipo penal de trata de personas.
Por lo tanto, al examinar jurdicamente un
posible hecho de trata se lo debe hacer desde la
perspectiva de una situacin potencial o concreta
de explotacin.
Es tan estrecha esta relacin normativa que la
ley que incorpor esta fgura penal previ expre-
samente cuales son esas situaciones. (6)
De hecho en la famante reforma, cuando de
manera acertada se establece que no constituye
causal de eximicin de responsabilidad el con-
sentimiento de la vctima, se hace referencia a la
vctima de trata y de explotacin, asumiendo el
carcter inescindible de ambas conductas.
En los Principios y Directrices recomendados
sobre los Derechos Humanos y la Trata de Perso-
nas, elaborado por la Ofcina del Alto Comisio-
nado para los Derechos Humanos (ONU, 2002),
cuando se recomienda la penalizacin y sancin
de los delitos de trata, tambin se hace lo propio
sobre sus delitos conexos. Y va ms all, porque
al defnir el alcance de la palabra tratante a los
efectos de esos Principios y Directrices, incluye
a quienes participan en los delitos conexos... y
...quienes obtengan un lucro directo o indirecto...
de los delitos conexos.
De esta correlacin normativa se desprende una
necesaria vinculacin en el plano forense.
(5) ...La fgura es dolosa, puesto que las conductas deben
estar dirigidas a la fnalidad de explotacin. Adems, este
objetivo debe ser conocido y querido por el agente... en El
delito de trata de personas (Anlisis de los arts. 145 bis y ter
del CP incorporado por la ley 26.364, Hairabedin Maximi-
liano, La Ley, suplemento penal, mayo de 2008.
(6) a) Cuando se redujere o mantuviere a una persona
en condicin de esclavitud o servidumbre, bajo cualquier
modalidad; b) Cuando se obligare a una persona a realizar
trabajos o servicios forzados; c) Cuando se promoviere,
facilitare o comercializare la prostitucin ajena o cualquier
otra forma de oferta de servicios sexuales ajenos; d) Cuando
se promoviere, facilitare o comercializare la pornografa
infantil o la realizacin de cualquier tipo de representacin
o espectculo con dicho contenido; e) Cuando se forzare
a una persona al matrimonio o a cualquier tipo de unin
de hecho; f ) Cuando se promoviere, facilitare o comercia-
lizare la extraccin forzosa o ilegtima de rganos, fuidos
o tejidos humanos.
Una investigacin de trata encuentra su origen
y se desarrolla en el contexto de una pesquisa
concreta sobre explotacin de personas. A partir
de ah se puede desandar el camino, indagando
sobre las circunstancias en las que arribaron las
vctimas a esa situacin de explotacin, y as de-
sentraar a los responsables de un posible delito
de trata de personas. Tambin es factible iniciar
una pesquisa de trata de forma independiente,
pero siempre teniendo alguna hiptesis concreta
de un hecho de explotacin, que una vez acredita-
do debe aunarse a ese objeto de investigacin.
Esta correspondencia provoca constantes con-
tiendas de competencia que, adems de abonar a
la fagrante interrelacin, entorpecen y lentifcan
los procesos. La circunstancia es preocupante, ya
que el hecho de que una investigacin judicial
sobre trata y explotacin de personas sea factible
de ser entorpecida desde su inicio para determinar
el juez competente, difculta las medidas urgentes
que deben dictarse para salvaguardar a las vcti-
mas de est matriz delictiva. Si como se desprende
del famante artculo sexto de la ley de trata de
personas al Estado nacional le interesa garantizar
los derechos de las vctimas de trata o explotacin
(otra vez asumiendo su comn origen), las auto-
ridades del estado federal deberan comprender
que en la primera instancia de una investigacin es
en donde cobra mayor dimensin la necesidad de
proteger a los damnifcados, y reconocer que ante
ste panorama una salvaguarda gil se encuentra
por dems comprometida.
La relacin normativa y forense entre los delitos
de trata y explotacin proviene del ya mencionado
vnculo conceptual. La vinculacin es insoslaya-
ble, porque estamos hablando de dos instancias
delictivas de una misma organizacin criminal.
Los tratantes, que proveen de personas a los
explotadores, quienes luego ejecutan el negocio
criminal de explotacin.
Cuando en una investigacin se manejan
hiptesis de trata concurrentes con los delitos
conexos, los argumentos pragmticos son claves
para decidir que el caso recaiga bajo el manejo de
la justicia de excepcin.
As, por ejemplo, el anterior Procurador General
de la Nacin, en el contexto de un caso en donde
se agrupaban delitos de trata y sus conexos, in-
clin su decisin por no escindir la competencia,
Fernando Anbal Vallone DPyC
asignndole la totalidad a la justicia federal di-
ciendo que ...la investigacin dirigida a acreditar
la administracin o regenteo del lugar podra
factiblemente superponerse con la pesquisa en-
caminada a establecer cmo fue que las mujeres
que se encontraban en los prostbulos allanados
llegaron hasta esos sitios, quin las recibi, cmo
fueron conectadas y en qu circunstancias per-
manecieron all... (7).
Por ello, cuando operadores federales pretenden
emprender una investigacin sobre explotacin de
personas, incluyen la hiptesis de trata, de clara
jurisdiccin federal, como punta de lanza para
poder avanzar en aquel terreno ajeno.
Pero estos arreglos pragmticos son insufcien-
tes, ya que solo surgen para superar coyunturas y
aplican nicamente en los casos judicializados,
por lo que no sirven para agrupar a todas las au-
toridades federales en una unifcada poltica de
prevencin y represin del plan delictivo de una
organizacin criminal.
Por fuera de esas estrategias de litigacin judi-
cial, que solo brindan soluciones pragmticas, es
necesario emprender el sendero de la argumen-
tacin para analizar si los delitos conexos, inde-
pendientemente de que concurran en el contexto
casustico con el delito de trata, tienen las caracte-
rsticas para considerarlos derecho federal.
3. La lucha contra la explotacin: una obliga-
cin del estado federal
El combate al crimen organizado trasnacional
es una obligacin del estado nacional. La trata y
explotacin de personas, es una de las especies
ms relevantes de esa modalidad criminal, y por
ello la Convencin de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Trasnacional (15/11/00)
lo complementa mediante el Protocolo de Trata de
Personas, describiendo en ste todas las situaciones
que deban entenderse como explotacin.
La lucha contra esta modalidad del crimen or-
ganizado (8) ser efcaz si hay un enfrentamiento
integral: la trata y la explotacin.
(7) Dictamen del 16 de noviembre de 2009 en Fiscal s/
Av. presuntos delitos de accin pblica S.C. Comp. 538;
L. XLV.
(8) Es la tercera actividad ilegal ms lucrativa, luego del
trfco de drogas y de armas.
Ese instrumento internacional se integra con
otros documentos que buscan defender a las
potenciales vctimas de explotacin, y mediante
los cuales se obliga a todos los departamentos del
estado nacional a adoptar una posicin proactiva
en su defensa.
Por ejemplo, debe tenerse en cuenta La Con-
vencin de los Derechos del Nio, instrumento
con jerarqua constitucional, que expresamente
manda a proteger a los nios de posibles situacio-
nes de explotacin (9); y las mismas previsiones
instauradas en el Protocolo relativo a la Venta de
Nios, la Prostitucin y la Utilizacin de Nios en
la Pornografa (10).
El estado nacional, en el plano de la comunidad
internacional, debe combatir la trata de personas,
pero tambin, por su compromiso por la defensa
de las posibles vctimas, tiene la obligacin de
enfrentar las situaciones de explotacin.
La Ofcina del Alto Comisionado para los De-
rechos Humanos de las Naciones, en el referido
documento de Principios y Directrices, instruy a
los Estados para que repriman los delitos conexos
a la trata con penas efectivas y proporcionadas.
Instituir legalmente los delitos de explotacin,
y confar su represin a autoridades locales, es
desor esa advertencia.
No puede ni debe delegar esa funcin en juris-
dicciones provinciales, ya que esa dacin ilegtima
puede hacerlo pasible de sufrir sanciones por
parte de la comunidad internacional (11).
Es prioritario recordar un principio bsico del
derecho sobre responsabilidad internacional del
Estado, acuado por la jurisprudencia interna-
(9) Que en su art. 34 dispone los estados partes se compro-
meten a proteger al nio contra todas las formas de explotacin
y abuso sexuales. Con este fn, los Estados Partes tomarn, en
particular, todas las medidas de carcter nacional, bilateral y
multilateral que sean necesarias para impedir: a. La incitacin
o la coaccin para que un nio se dedique a cualquier actividad
sexual ilegal; b. La explotacin del nio en la prostitucin y
otras prcticas sexuales ilegales; c. La explotacin del nio en
espectculos o materiales pornogrfcos.
(10) Complementa la Convencin de las Naciones Unidas
sobre los Derechos del Nio.
(11) Confr. Caso Bulacio vs. Argentina, sentencia del
18/09/03 CIDH, Tibi vs. Ecuador, sentencia del 7/09/07
CIDH.
DOctrINA DPyC
DERECHO PENAL
cional, segn el cual los Estados deben acatar sus
obligaciones convencionales internacionales de
buena fe (pacta sunt servanda) y, como dispone el
art. 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho
de los Tratados de 1969, los estados no pueden,
por razones de orden interno, dejar de asumir la
responsabilidad internacional ya establecida.
El Protocolo de Palermo, en su art. 9 1.a, le exige
a los estados partes establecer polticas, progra-
mas y otras medidas de carcter amplio con miras
a... prevenir y combatir la trata de personas.
Siendo inseparables los hechos de trata de sus
ilcitos conexos, el estado federal debe asumir su
tratamiento en conjunto para su prevencin y
represin efcaz.
En los antecedentes legislativos (12) de la ley
de trata surge con claridad esa preocupacin de
alcance nacional y la necesidad, ya satisfecha, de
dotar a los delitos de trata de competencia federal.
La senadora Vilma Ibarra funda el dictamen de
comisin resaltando que existen ...conexiones de
redes mafosas que se mueven de un lugar a otro...lo
que no es un tema menor y debe ser jerarquizado
como corresponde... exigiendo as la competencia
federal: ...nos ha resultado absolutamente im-
prescindible establecer que el delito de trata es un
delito de competencia federal...esto es central para
combatir con efcacia este delito y dar herramientas
de gestin a los organismos con dicho objetivo. El
delito de trata de personas afecta los interesas, la
seguridad de la Nacin; hay traslado desde pun-
tos del exterior al interior, de distintas provincias;
generalmente se recluta en un lugar, se traslada y
se explota en otro; y se trata de criminalidad orga-
nizada... (el resaltado me pertenece)
Naturalmente, por los compromisos internacio-
nes, triunf esa posicin, y recientemente, median-
te la ley 26.734, se sustituye el inciso e) del apartado
1 del art. 33 del CPPN, instaurndole estos delitos
bajo la competencia de la justicia federal.
Los argumentos que inquietaron a la senadora
Ibarra son trasladables a los delitos de explotacin,
porque son la razn de ser del delito de trata, se
movilizan con la misma lgica de organizacin y
bajo igual dimensin de afectacin nacional, por
(12) Informe de la Senadora Vilma Ibarra, Sesin ordi-
naria del 6 de diciembre de 2006.
lo que la justifcacin de la intervencin federal en
los delitos conexos es tambin ineludible.
En la reciente reforma a la ley de trata de per-
sonas parece asumirse sta obligacin del Estado
Nacional. El nuevo artculo 18 ordena la creacin
de un Consejo Federal para la Lucha contra la Trata
y Explotacin de Personas y para la Proteccin y
Asistencia a las Vctimas, en el mbito de la Jefatura
de Gabinete de Ministros del Estado Federal. A su
vez, el actual artculo 21 dispone la creacin de un
Comit Ejecutivo para la Lucha contra la Trata y
Explotacin de Personas y Asistencia a las vctimas,
tambin bajo el rea de la Jefatura de Gabinete.
Si bien se puede detectar un avance, ya que
desde el momento de la instauracin de esos
organismos se interpreta cierta preocupacin por
una obligacin que estaba siendo incumplida por
el Estado Federal, y que de las tareas asignadas
a los mismos se percibe una comprensin de la
complejidad del fenmeno, la instauracin de sta
burocracia para intentar capitanear una accin
conjunta a fn de repeler este tipo de delitos es
insufciente a ese propsito. Las recomendacio-
nes y acciones coordinadas suenan bien para
un lineamiento de los buenos propsitos, pero
pierden efciencia cuando deben integrarse con
los intereses, dinmicas y conflictos de las 24
jurisdicciones que hay que congregar.
El Estado Federal, desde el momento que re-
conoce la simbiosis entre los delitos de trata y
explotacin y su despliegue por todo el territorio,
no basta con que coordine su accionar con el de
las provincias o sugerirle protocolos de actuacin
a otras jurisdicciones, sino que tiene la obligacin
de asumir toda la competencia sobre la materia.
4. Razones para la unidad de jurisdiccin
Hay varios argumentos para concluir que una
embestida unifcada en una sola jurisdiccin es
la nica manera de plantear una lucha efcaz en
contra de sta modalidad delictiva.
En primer lugar, es hecho notorio que la aso-
ciacin criminal entre tratantes y explotadores se
complementa con un tercer componente: la com-
plicidad de autoridades pblicas locales (13).
(13) En Principios y Directrices recomendados sobre los
Derechos Humanos y la Trata de Personas, elaborado por la
Ofcina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos
La unifcacin de jurisdiccin de ambos delitos
bajo el mando de la autoridad federal permite
romper con esquemas de ejercicio de poder ilegal
enquistados territorialmente.
Ello no signifca concluir que los estndares de
transparencia del Estado Nacional arrojen mejores
valores que los de las jurisdicciones locales, sino
que estratgicamente, desde una perspectiva de
control ciudadano, la fusin de todos los aspectos
vinculados a esta faceta del crimen organizado
bajo un mismo tipo de autoridad, permite un
mayor control por parte de la sociedad civil, ya
que se puede identifcar a los responsables de las
polticas de prevencin y represin de este crimen,
evaluar sus logros o fracasos, y as consentirlas
o impugnarlas con mayor facilidad mediante el
voto popular. En cambio, cuando las obligaciones
de prevencin y represin de uno de los aspectos
de esa especie de criminalidad -desperdigada en
todo el territorio- se encuentran fragmentados
en las jurisdicciones provinciales, se diluyen las
responsabilidades y en consecuencia se difculta
ese ejercicio ciudadano.
Adems, el estado federal cuenta con mayor
variedad de fuerzas de prevencin (polica,
gendarmera, prefectura, polica de seguridad
aeroportuaria, AFIP-DGA, AFIP-DGI, ministerio
de trabajo), que pueden ser intercaladas en las
instancias de prevencin e investigacin, cmo
mtodo para evitar corruptelas propias de la con-
centracin de potestades en una nica fuerza.
Desde la Procuracin General de la Nacin,
mediante Res. 99/09 punto 3, atendiendo a aquel
factor de complicidad, se instruy a los fscales
que actan en causas de delitos de trata y conexos,
a profundizar las investigaciones con el objeto
de identifcar a los funcionarios o agentes que
pudieran tener algn grado de participacin en
la comisin de este tipo de conductas.
En segundo lugar la unidad de jurisdiccin faci-
lita un aspecto central en cualquier estrategia que
pretenda ser efcaz en la prevencin, investigacin
y enjuiciamiento del crimen organizado: concen-
tracin de informacin, unidad en las polticas de
accin, capacitacin y unifcacin de criterios.
(ONU, 2002), se instruye a los Estados para que ejerzan la
debida diligencia para detectar y eliminar la participacin o
complicidad del sector pblico en la trata de personas.
En ese aspecto es muy relevante la cuestin
procesal. La unifcacin en una misma jurisdic-
cin permite utilizar un nico modelo de derecho
procesal, en este caso el federal. Esto no es menor.
Es claro que el actual proceso penal federal, por su
diagramacin vetusta y formalista, es un obstculo
para una investigacin gil del crimen complejo.
Pero ello es un tema aparte de nuestro planteo.
La conveniencia de esbozar un combate a las
principales expresiones del crimen organizado
encarrilndolo bajo una misma matriz procesal
evade los obstculos que pueden aparecer por una
fragmentacin en diferentes criterios de actua-
cin. Adems, es ms sencillo reclamar la modif-
cacin y concretar cambios en un nico esquema
legal, para adaptarlo a las pretensiones de una
investigacin efcaz sobre el crimen organizado,
que hacerlo con todo el repertorio de procesos pe-
nales. Tambin las fuerzas de prevencin pueden
asimilar un criterio de actuacin ms fcilmente,
si se rigen por un mismo procedimiento.
En tercer lugar, corresponde coordinar ste es-
cenario delictivo con otros delitos marco, sobre los
cuales las autoridades federales vienen sumando
experiencia ya que estn bajo su competencia, y que
son de vital importancia para una investigacin ef-
caz de la trata y explotacin. El lavado de activos de
origen delictivo y los ilcitos migratorios, son algunas
de esas aristas que deben tenerse en cuenta para
enfrentar ste tipo de organizaciones criminales
complejas. En esa lnea integradora, la Unidad de
Informacin Financiera (UIF), tiene entre sus fun-
ciones, adems de prevenir e impedir los delitos de
trata de personas, hacer lo propio sobre los ilcitos de
prostitucin de menores y pornografa infantil, una
de las situaciones que confguran explotacin pero
que permanece fuera de la competencia federal.
Adems, tambin debe considerarse una
cuestin de equilibrio de fuerzas. Es claro que,
el gobierno federal, tiene mayor podero para
enfrentarse con las poderosas organizaciones de
trata y explotacin de personas.
A su vez, aunque reconozcamos que varias
jurisdicciones estn en condiciones de hacer
un valioso esfuerzo y aporte para combatir estos
delitos, la efcacia no ser unnime, por lo que
un combate descoordinado permite que las or-
ganizaciones criminales puedan ir mudando sus
actividades a las provincias o localidades que le
opongan menor resistencia.
DOctrINA DPyC
DERECHO PENAL
5. Delitos conexos: derecho federal
Todos estos aspectos demuestran de forma
contundente que, adems de ser una obligacin
internacional, existe un inters nacional para ad-
judicar la investigacin y el enjuiciamiento de los
delitos conexos a la trata de personas como una
de las funciones del estado nacional, e imprimir
de naturaleza federal en razn de la materia a
aquellos delitos.
La presencia de ese inters es la variable deter-
minante, segn jurisprudencia de nuestra Corte
Suprema de Justicia, (14) para habilitar la inter-
vencin del estado nacional.
La ley de trata de personas (26.364) cristaliz la
presencia de ste inters tambin en los delitos
conexos, ya que estos, descriptos en la norma
cmo las situaciones de explotacin, son la ma-
triz a tener en cuenta en instancias de interpretar
aquellas fguras penales.
La reciente enmienda fue ms all haciendo
referencias a los delitos de explotacin en varios
pasajes y, como se ha dicho, ordenando la creacin
de organismos nacionales para combatir la trata y
explotacin de personas.
El factor econmico es otra arista relevante para
diagnosticar la presencia de un inters nacional.
Para la Organizacin Internacional de Migra-
ciones (OIM) tan solo durante 1999 el crimen
organizado moviliz diez mil millones de dlares
en el negocio del trfco de personas.
Es notable el desbalance econmico que pue-
de causar una industria semejante, que hace
transitar sus espurias ganancias por andariveles
informales.
No debe olvidarse que la explotacin laboral
es un costado relevante de estos delitos y que
trae, como consecuencias macro, bolsones de
competencia desleal que afectan las reglas de
mercado del pas.
Ante esa afectacin general le cabe al estado
federal intervenir tambin para proteger sus
cuentas pblicas.
(14) Fallos 148:303, 185:288, 294:2236.
A eso se le suma los altos costos econmicos di-
rectos que se sufren a causa del crimen organizado.
El Banco Interamericano de Desarrollo (BID) estima
que ...el costo de la violencia generado por el cri-
men organizado ha sido estimado en ciento sesenta
y ocho mil millones de dlares, lo que representa el
15% del producto bruto latinoamericano....
Tambin es destacable, ante semejante poder
econmico, las posibilidades de corromper a las
autoridades pblicas, agrietando la estructura
estatal de nuestra nacin.
Los rasgos de las modalidades delictivas empren-
didas por estas organizaciones criminales (segmen-
tos de trata e instancias de explotacin), conjugados
con su ejecucin distribuida en jurisdicciones
diferentes, importan otro elemento que justifcan
el inters nacional para su intervencin integral, ya
que el plan delictivo que se gesta en un territorio
provincial (la explotacin) puede afectar los inte-
reses de otro estado local (personas captadas por
tratantes). Por ello, una ofensiva general por parte
del estado federal es lo nico que puede evitar un
conficto o descompensacin entre jurisdicciones.
Por ms que el estado nacional tenga la potestad
para prevenir y reprimir a las organizaciones de
trata de personas, y as proteger los intereses de la
localidad afectada, sera una lucha perenne ya que
el vector que la origina (la situacin de explotacin)
puede permanecer indemne si existe una inaccin
de las autoridades locales.
Ese tipo de confictos se pueden agudizar en
el seno internacional. Se sostiene que nuestro
pas tambin es lugar de destino de trata, princi-
palmente de vctimas provenientes de naciones
limtrofes y de Amrica Central. Y para revertir
esa situacin no basta con hacerse cargo de
prevenir y reprimir la trata, ni insinuar accio-
nes en conjunto, sino que lo determinante es
erradicar sus causas inmediatas. Entonces, para
evitar justifcados reclamos y sanciones de ndole
diplomtica de los pases de donde provienen
las vctimas, es claro que el Estado nacional es
quien tiene la potestad y obligacin de reprimir
la explotacin.
El crimen organizado tambin resulta una
amenaza para la propia organizacin poltica del
pas. Es muy ilustrativo al respecto el II Informe
del Secretario General de FLACSO denominado
El Crimen Organizado Internacional: Una grave
amenaza a la democracia en Amrica Latina y el
Caribe (15). La doctrina especializada y los orga-
nismos internacionales que abordan la temtica
del crimen organizado son contestes en advertir
que las redes criminales deterioran esa valiosa
forma de gobierno.
Estas conclusiones nos pueden llevar a inter-
pretar que, a pesar de que no se logr la deseada
adjudicacin expresa de competencia federal (16)
a la manera del inc. e) del primer apartado del
art. 33 del CPPN), las caractersticas de sta arista
del crimen organizado pueden delinear un fuerte
argumento para promover la jurisdiccin federal
en los trminos de una de las hiptesis del inciso
c. del referido artculo: ofensa a la seguridad de
la nacin (17).
Ese desenlace es clave, sin importar la aparien-
cia de derecho comn que impregnan las normas
que reprimen las situaciones de explotacin, ya
que como afrma Jorge Clara Olmedo (18) ...si la
conducta se dirige directamente a la afectacin
de un inters nacional cuya custodia haya sido
confiada por la Constitucin al Poder central,
surgir la competencia federal....
(15) Francisco ROJAS ARAVENA, FLACSO, 2006, en don-
de se afrma que ...la intimidacin que sufren las distintas
instituciones y el grado de corrupcin que las corroe de
manera importante expresan otros costos y otras formas de
dao. En esto se afecta de manera muy importante a la de-
mocracia porque le produce un desprestigio sustantivo; se
reduce el apoyo, se deslegitiman los procesos, se produce un
constreimiento a la participacin poltica y se incrementa
la impunidad de los actores que usan la corrupcin, todo
ello en un contexto de una democracia debilitada....
(16) Cabe reconocer que la posicin poltica actual enfo-
ca al sentido contrario, proponiendo, de forma equivocada,
la criticada fragmentacin de las modalidades delictivas del
crimen organizado, como se hizo mediante el nuevo art. 34
de la ley 23.737 (incorporado por ley 26.052) que admite
que las jurisdicciones locales, mediante ley de adhesin,
asuman la competencia de algunos delitos de la ley de
estupefacientes.
(17) Ley 48, art. 3 inc. 3 Los crmenes cometidos en el
territorio de las Provincias en violacin de las leyes nacio-
nales, como son todos aquellos que ofenden la soberana
y seguridad de la Nacin....
(18) Jorge CLARIA OLMEDO, Tratado de Derecho Pro-
cesal Penal, Lerner Editora, Crdoba, 1984.
6. La importancia de los recursos humanos y
la orientacin de la poltica criminal
Si se concede ste reclamo, y se federalizan los
delitos conexos al de trata, sera solo el comienzo.
Resulta un paso clave, ya que el estado nacional
tendra una herramienta adecuada para utilizar su
poder coactivo en forma debida, pero no es suf-
ciente para concretar una poltica de prevencin,
investigacin y enjuiciamiento efciente.
La voluntad poltica de sus operadores es
determinante.
Para aprovechar todos los benefcios mencio-
nados de un combate del crimen organizado
condensado en el estado federal, sus operadores
no deben focalizar las estrategias represivas en
los sujetos ms dbiles y fungibles de este tipo de
organizaciones.
La advertencia no es banal. El estado federal
posee todas las herramientas para enfrentar a las
organizaciones de trfco y comercializacin de
estupefacientes. Sin embargo, los resultados casi
siempre recaen sobre esos componentes menores
de estas asociaciones criminales: mulas, recluta-
dores y pequeos revendedores.
Sin la persecucin de los verdaderos gestores
de las maniobras y los cmplices del aparato es-
tatal que los amparan, cualquier diagrama legal y
terico para luchar contra el crimen organizado
fracasar por completo.
Se necesita capacidad, seriedad, honestidad
y coraje, en los recursos humanos que deben
encargarse de prevenir e investigar esas acciones
delictivas.
Solo as se concentrarn los esfuerzos represi-
vos en los cuadros ms signifcativos del crimen
organizado, logrando resultados reales y evitando
criminalizar a los sectores vulnerables que son
captados para operar con esas organizaciones,
pudiendo entonces reconocer que alguna vez el
derecho penal se ha ocupado de oponer resis-
tencia a un poder real en defensa de quienes son
oprimidos ante su ejercicio. u
DOctrINA DPyC
DERECHO PENAL
1. Planteo del tema
El secuestro virtual, coloquialmente denomi-
nado secuestro sin secuestro, tiene sus orgenes
en los penales estadounidenses desde donde se
extendi rpidamente hacia Brasil y Colombia
para luego desembarcar en nuestro pas (1). En
estos das la cuestin adquiri notoriedad en ra-
zn de la denuncia formulada por la ex modelo y
conductora, Mora Furtado, quien relat que haba
recibido una llamada telefnica de un hombre que
le dijo que tena secuestrado a su hijo y le exiga
dinero para liberarlo (2).
El secuestro virtual puede describirse a grandes
rasgos como el requerimiento efectuado a la vc-
tima usualmente va telefnica de dinero u
otros objetos de valor, anuncindole el inexistente
secuestro de un ser querido. Ante tal situacin el
sujeto pasivo suele entregar efectos de valor, en la
(1) Secuestros virtuales, siempre tarde, La Nacin onli-
ne, 15/02/2005. Nota de Rodolfo Pignatelli Aguer.
(2) Refere la noticia periodstica que Mora Furtado relat
que era la madrugada del jueves pasado cuando llam a su
hijo, pero nunca la atendi. Entonces hizo caso a lo que los
supuestos secuestradores le haban dicho: que tomara todo
lo que tuviera a su alcance y que a cambio le devolveran
a su hijo. Llamaron a mi casa a las 2 de la madrugada y
me dijeron que tenan a mi hijo secuestrado. Mientras me
amenazaban por telfono con matarlo, yo lo llamaba a su ce-
lular y no me atenda, relat Furtado. Termin negociando
porque pedan 50 mil dlares y les dije que no los tena. En
este momento de mi vida no tengo dinero, slo unos pocos
ahorros y algunas joyas, seal. Me dijeron que pusiera
todo lo que tena en una bolsa de plstico blanca y esperara
en una esquina de Las Caitas, prosigui. Por eso, reuni
joyas y dinero y se dirigi al lugar que le haban indicado
los secuestradores. Al llegar, los vio y les entreg todo lo que
tena. Sin embargo, cuando pregunt por su hijo, ste no
estaba all. Haba sido vctima de un secuestro virtual. Ter-
minaron llevndose lo que haba llevado. Horas despus mi
hijo me llam diciendo que estaba descansando y le cont
lo ocurrido, concluy la ex modelo y conductora.
creencia de que la persona supuestamente privada
de la libertad corre riesgo real en su salud o vida.
Pero en el secuestro virtual nadie retiene a na-
die; reitero, es un secuestro sin secuestro.
Esta modalidad no se trata estrictamente de un
secuestro, ya que no implica una restriccin a la
libertad ambulatoria. Para que se confgure el delito,
tiene que haber una privacin de la libertad, una
exigencia de dinero como rescate y la amenaza de
un dao cierto sobre la vctima. La ley castiga al que
sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el
fn de obligar a la vctima o a un tercero, a hacer, no
hacer, o tolerar algo contra su voluntad (3).
En cuanto a la virtualidad de los secuestros, nos
encontramos con que dicha modalidad delictiva
presenta rasgos comunes con los puntos carac-
tersticos de la extorsin comn y el secuestro
extorsivo.
Tienen el mismo modus operandi que los
secuestros tradicionales y generan la misma
angustia. Se inician con una llamada telefnica,
que puede terminar con el desembolso de dinero,
joyas o tarjetas telefnicas. La diferencia es que,
en los secuestros virtuales, la vctima privada de
la libertad no existe.
Al respecto de esta tipologa delictiva, insisti-
mos, no se trata rigurosamente de un secuestro,
ya que no implica una restriccin a la libertad
(ni permanente, ni ambulatoria), comnmente
es ejecutado por delincuentes o personas que se
encuentran recluidas en las crceles quienes, a
travs de engaos, hacen creer a los familiares o
allegados de una presunta vctima que la tienen
secuestrada, para buscar de ellos una disposicin
patrimonial (dinero o tarjetas telefnicas).
(3) Cdigo Penal, art. 142 bis.
secuestro virtual: estafa o extorsin?
pOr CARLOS ENRIQUE LLERA
Sumario: 1. Planteo del tema. 2. El debate sobre la subsuncin.
penal. 3. Diferencias y semejanzas entre ambas fguras delictivas.
4. Conclusin.
carlos enrique llera DPyC
Se discute si la fgura del secuestro virtual es
subsumible en el delito de estafa o de extorsin.
sta es la disyuntiva en la que se debate la justicia
al califcar de delito el secuestro virtual. Se debate
si la conducta encuadra en el delito de estafa del
artculo 168 del Cdigo Penal, o bien en la de ex-
torsin del artculo 172 de idntico catlogo.
2. El debate sobre la subsuncin penal
La jurisprudencia ha vacilado en cuanto a la
subsuncin tpica que cabe asignar a tal accio-
nar. La Cmara del Crimen tiende ltimamente
a sostener que el secuestro virtual es una estafa,
no una extorsin.
Reiteramos, la conducta consiste en el engao
dirigido a los familiares o allegados de una pre-
sunta vctima, para lograr de ellos una disposicin
patrimonial (comnmente, dinero, joyas o tarjetas
telefnicas), hacindoles creer falsamente que
sta se encuentra privada de su libertad.
En un principio la Sala IV (4) sostuvo que las
amenazas fueron urdidas apelando a circuns-
tanciados detalles que se le trasmitieran al sujeto
pasivo y lo indujeran a un serio y lgico temor;
agregando, que si bien el damnificado iba a
realizar una disposicin patrimonial que habra
de perjudicarlo, motivado por un artificio, no
se confgura el delito de estafa ya que ellos no lo
indujeron a error, sino a una frrea compulsin, re-
sultando su fnalidad conformar una intimidacin
basada en la mentira y as obligarlo a la entrega del
dinero exigido. La mayora del tribunal entendi
que el delito haba quedado en grado de tentativa,
toda vez que la imputada fue inmediatamente
aprehendida. La minora, en cambio, estim que
en el caso se haba desapoderado a la vctima y
que correlativamente el sujeto activo haba ob-
tenido real y efectivamente el objeto sustrado, al
(4) CNCrim. y Corr., Sala IV, causa n. 26.034, Fernn-
dez, Susana, del 31/03/2005. Sostuvo el Tribunal que Es
sufciente que la produccin del mal amenazado luzca
dependiente de la voluntad del sujeto activo, que veros-
milmente pueda creer que est en poder del intimidante
concretarlo (...). Si bien el damnifcado iba a realizar una
disposicin patrimonial que habra de perjudicarlo, mo-
tivado por un artifcio de los autores, no se confgura el
delito de estafa ya que ellos no lo indujeron a error, sino a
una frrea compulsin, resultando su fnalidad conformar
una intimidacin basada en la mentira y as obligarlo a la
entrega del dinero exigido.
menos por una fraccin de segundos, aunque en
defnitiva no dispusiera de l.
En el razonamiento de la Sala IV se sostuvo que
no hubo error motivado por un artifcio o engao,
sino por una frrea compulsin por parte del sujeto
activo. Si bien esto ltimo es cierto, tambin lo es
que la vctima obr en la creencia errnea de que
un ser querido estaba secuestrado, independiente-
mente de que tal error sea relevante a los efectos de
la tipicidad del art. 172 del Cdigo Penal.
Posteriormente, la Sala VI (5) decidi encuadrar
un caso de secuestro virtual dentro del delito de
estafa, debido a que interpret que se confgur
uno de los elementos tipifcantes del ilcito pro-
nosticado en el artculo 172 del Cdigo Penal.
Expres que en la extorsin la accin tpica
consiste en obligar a otro mediante intimidacin a
entregar, enviar, depositar o poner a su disposicin
o la de un tercero aquello que constituye objeto
del delito, pero siempre por medio de amenazas y
stas no son ms que el anuncio de un dao que se
producir en el caso de no cumplir con lo exigido,
extremo que nunca podra haber ocurrido toda vez
que los dichos amenazantes no se hubieran podi-
do concretar al tratarse de un secuestro virtual.
Entonces, la exigencia dineraria enmarcada en
amenazas y simulacin de un secuestro forma
parte de una maniobra ardidosa nica, tendiente a
afectar el psiquismo del destinatario para hacerlo
incurrir en un error e inducirlo a concretar la dis-
posicin patrimonial pretendida, alejndose as
la ilcita pretensin del concepto de intimidacin
que requiere el art. 168 del Cdigo Penal, confgu-
rndose el delito de estafa en grado de tentativa.
Los magistrados expresaron, en sntesis, que el
hecho de realizar una exigencia de dinero, dentro
de un marco de amenazas y simulando un secues-
tro, constituye una maniobra tendiente a afectar
psquicamente al destinatario para hacerlo incidir
en un error con el fn de que pague la demanda
econmica pretendida.
Cabe agregar que en dicho pronunciamiento
tambin se discuti si el medio escogido por el
imputado simular el secuestro de un familiar
fue idneo, es decir, si tuvo actitud sufciente para
(5) CNCrim. y Corr., Sala VI, causa n. 29.535, Cisnero,
Susana, del 5/06/2006.
DOctrINA DPyC
DERECHO PENAL
atemorizar al damnifcado, dndose una respuesta
afrmativa.
La postura de la Cmara (6) se consolid en
favor de tipifcar el secuestro virtual como estafa,
en los precedentes Valdez, Milena Rosa; Muoz
Mendoza; Cisnero, Susana; Alvarado Navarro
(7); y Cisneros, Mara Cristina (8).
En igual sentido registramos el fallo Rodrguez
Cspedes, del Tribunal Oral en lo Criminal n. 21,
de esta Capital Federal (9).
(6) Valdez, Milena Rosa (Sala V, causa n. 34.489, del
21/05/2008); Muoz Mendoza (Sala V, causa n. 32.001
del 03/05/07); Cisnero, Susana (Sala VI, causa n. 29.535,
del 5/06/06) y Alvarado Navarro, Sala V, causa n. 34.800,
del 22/07/08).
(7) La Sala V, en la causa n. 34.800, in re Alvarado Nava-
rro, Jos y otros s/asociacin ilcita, resuelta el 22/07/2007,
sostuvo, en lo que interesa a este trabajo: la intimidacin
a la que hace alusin el art. 168 del cdigo sustantivo,
consiste en el anuncio de un mal que se perpetrar en
caso de no accederse a lo requerido, extremo de imposible
cumplimiento en los supuestos de autos por tratarse de un
secuestro virtual. La simulacin en la maniobra, constituye
una puesta en escena que, mediante engao, pretende in-
ducir al error al sujeto pasivo y, por esta va, determinar su
poder de decisin y as conseguir que efecte la disposicin
patrimonial perjudicial, verifcndose de esta forma los
elementos de la fgura del delito de estafa.
(8) La Sala VI, en la causa n. 34.743, in re: Cisneros,
Mara Cristina s/Procesamiento, resuelta el 13 de mayo
de 2008, decidieron modifcar la sentencia dictada por el
magistrado de primera instancia, quien haba considerado
que los hechos ocurridos encuadraban dentro del delito
de extorsin. En el caso, la mujer que fue procesada se
encargaba de controlar los movimientos de la familia del
supuesto secuestrado desde la calle. La procesada le so-
licit a la familia la suma de 5 mil dlares, pero luego fue
descendiendo su pedido hasta los mil pesos. La defensa de
la mujer expres que no se haba confgurado el delito de
extorsin, ya que el medio utilizado por ella no era idneo
para infundir temor debido a que el mismo no se produjo.
A su vez, expresaron que la tentativa era inidnea, debido
a que el delito era imposible de concretar. Los camaristas,
entendieron que la tentativa del delito no era imposible.
Interpretaron que la aptitud genrica del medio empleado
con el cual se inicia la consumacin del delito, confgura
un caso de tentativa idnea para lograr el objetivo, por lo
cual, la frustracin en la obtencin del resultado se debe a
cuestiones que exceden a la voluntad de la mujer. Los ma-
gistrados explicaron que el medio utilizado, el cual consisti
en simular el secuestro de un familiar, fue idneo, y que la
amenaza efectuada tuvo la aptitud sufciente como para
producir el temor en el damnifcado.
(9) Tribunal Oral en lo Criminal n. 21 de Capital Fede-
ral, Rodrguez Cspedes, rta. 20/7/2006. Sostuvo el TOC
Cmo se construy el razonamiento que con-
dujo a etiquetar la conducta desplegada por el
autor de un secuestro virtual como estafa?
Se predic que la extorsin requiere una
intimidacin que consiste en el empleo de
amenazas para lograr temor en los familiares
o allegados a la vctima a fn de que entreguen
dinero o bienes. Pero esa amenaza de un mal
futuro puede evitarse con el pago. Entonces,
si no hay posibilidades de que esa amenaza se
concrete, que ese dao prometido se verifque,
no se da la extorsin.
Consideraron, en consecuencia, que esa con-
ducta se adecua ms a la estafa, pues hay una
entrega de dinero que se obtiene mediante un
engao provocado por quien lleva adelante el
delito. En el caso del secuestro virtual, el factor
dominante es el engao y no la amenaza.
La simulacin en la maniobra constituye una
puesta en escena que, mediante engao, preten-
de inducir al error al sujeto pasivo y, por esta va,
determinar su poder de decisin y as conseguir
que efecte la disposicin patrimonial perjudicial,
verifcndose de esta forma los elementos de la
fgura del delito de estafa (10). Por ello, se aleja
que el temor sirvi de medio para engaar. En efecto, el
imputado, necesariamente para hacer incurrir en error a
la vctima, deba presentarle una situacin falsa, que gene-
rara sobre aqulla una situacin de aficcin, para de esa
manera obtener el provecho patrimonial. Temor y engao
son coetneos. Sin temor no hay engao, y sin engao no
hay temor (...). De otra parte, sabido es que el tipo penal
prescripto en el artculo 168 del cdigo sustantivo requiere
un medio comisivo especfco: la intimidacin. Para que
se confgure este elemento tpico el autor debe amenazar
a la vctima con un mal, el que debe reunir, a su vez, tres
requisitos: ser grave, futuro, y depender de la voluntad de su
autor en cuanto a su concrecin (CREUS, Carlos, Derecho
penal, parte especial; 6 ed., Astrea; Buenos Aires; t. 1; p.
444; y C.C.C., Sala I, C., M. J. M., otros, causa n. 25.226,
rta. 27/4/2005). No basta a nuestro entender con que para
la vctima el mal anunciado luzca -engao de por medio-
dependiente de la voluntad del sujeto activo, porque en
los hechos lo real es que el secuestro no exista y que en
virtud de ello nunca estaba en la posibilidad del sujeto
activo concretar mal alguno. (...) A nuestro modo de ver,
y por las razones expuestas precedentemente la conducta
del imputado no debe ser subsumida en el tipo penal de la
extorsin s en el de la estafa.
(10) CNCrim. y Corr., Sala V, causa n. 34.800, Alvarado
Navarro, Jos y otros s/asociacin ilcita, del 22 de julio
de 2008.
de la intimidacin de la extorsin y se confgura
la estafa.
Mientras que en la extorsin la accin tpica
consiste en obligar, en constreir, a otro mediante
intimidacin, a entregar, enviar, depositar o poner
a su disposicin o a la de un tercero, aquello que
constituye objeto del delito pero siempre por
medio de amenazas y stas no son ms que el
anuncio de un dao que se producir en el caso
de no cumplir con lo exigido, extremo que nunca
podra haber ocurrido, toda vez que los dichos
amenazantes proferidos por el imputado no se
hubieran podido concretar al tratarse de un se-
cuestro virtual (11).
3. Diferencias y semejanzas entre ambas
fguras delictivas
La fgura del art. 168 del cdigo de fondo reprime
con prisin o reclusin al que con intimidacin obli-
gue a sus vctimas a entregar o poner a su disposicin
o de un tercero cosas y dinero. Es un atentado a la
propiedad cometido mediante una ofensa a la liber-
tad. Constituye un delito de ofensa compleja que
lesiona la libertad de determinacin de las personas
y la propiedad, pues afecta la libre determinacin de
la persona en relacin con la propiedad (12).
La extorsin no agota su objetividad jurdica en
la ofensa a la libertad individual, sino en la ofensa
al derecho de propiedad (13).
Se requiere el empleo de medios compulsivos
(intimidacin, simulacin de autoridad o de falsa
orden de ella) para obligar a la vctima a satisfa-
cer una exigencia ilegtima que implica un dao
patrimonial.
La norma que regula esta fgura penal establece
dos modos de ejecutarla: uno directo a travs de
(11) CNCrim. y Corr., Sala de feria B, causa n. 293 C. F.,
D. A. s/extorsin, Interlocutoria Sala de feria B - Juzgado
de Instruccin n. 44, Secretara n. 115, del 27 de enero de
2011. La Sala de Feria entendi que la conducta desplegada
encuadraba en el delito de estafa.
(12) NEZ, Ricardo C., Derecho penal argentino, Edit.
Bibliogrfca Omeba, Buenos Aires, 1976, tomo V, p. 253;
NEZ, Ricardo C., Delitos contra la propiedad, Editorial
Bibliogrfca Argentina SRL, Buenos Aires, 1951, p. 261.
(13) CARRARA, Francisco, Programa del Curso de
Derecho Criminal dictado en la Real Universidad de Pisa,
Depalma, Buenos Aires, 1946, n. 2133.
la intimidacin propia, comn o genrica, y otro
indirecto por medio de la simulacin de autoridad
o de falsa orden de ella.
La ley admite cualquier medio para intimidar
que no signifque violencia fsica, reservada para
el robo (14).
La extorsin est caracterizada por ser un de-
lito en el cual el desplazamiento patrimonial se
produce por accin propia de la vctima, la cual
se determina a base de una voluntad viciada por
coaccin y esto la diferencia de toda forma de
hurto, por una parte, y de estafa, por la otra.
La extorsin es un delito de ofensa compleja,
en el que la conducta tpica atenta contra la
propiedad y la libertad de determinacin de las
personas, pero como esta ltima ofensa es slo
un medio para consumar la primera, el legislador
tuvo en cuenta como bien jurdico prevaleciente
la propiedad. El perjuicio patrimonial surge de un
acto de disposicin efectuado por el damnifcado
con voluntad viciada, por la vis compulsiva.
Cuando el medio utilizado para impedir o repe-
ler la accin de la vctima es material, el acto de
violencia es fsico, aunque no paralice la accin
de aqulla por un efecto de esa ndole, como son
los de sujetar, golpear, etc., sino que lo haga por
un efecto psquico de temor.
As como la violencia fsica es energa fsica con-
sumada, la amenaza es energa fsica anunciada.
Es causar miedo, infundir temor con el anuncio de
un mal futuro que recaer sobre la vctima o sobre
alguien a ella vinculado por afecto o parentesco, y
que pone en peligro un bien jurdico valioso para
la persona (integridad personal, honor, familia,
patrimonio, pudor) (15).
La intimidacin queda, por tanto, reducida a la
compulsin producida por actos de fuerza moral
-vis moralis- cuya expresin tpica se encuentra
en la amenaza verbal o escrita (16).
(14) NEZ, Ricardo C., Delitos contra la propiedad,
Editorial Bibliogrfca Argentina SRL, Buenos Aires, 1951,
p. 261.
(15) URE, Eduardo, Once nuevos delitos, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1970, ps. 16/17.
ps. 262/263.
DOctrINA DPyC
DERECHO PENAL
La intimidacin coloca a la vctima ante un
dilema: o se somete a las exigencias del autor
o afronta el riesgo de que el dao anunciado se
produzca (17). La situacin dilemtica consiste en
someterse al agente o afrontar el mal (18).
En la estafa, tambin hay una disposicin patri-
monial perjudicial efectuada con voluntad viciada,
pero en este caso lo es por el error.
Hay estafa cuando el desplazamiento patrimo-
nial no ha sido por temor sino por el error inducido
por el engao del agente (19).
A diferencia de la estafa, en el que el sujeto
pasivo y destinatario del engao entrega por
error, en la extorsin lo hace por temor. El tipo
exige la accin de obligar, es decir compeler, de-
terminar coercitivamente al sujeto pasivo, por la
intimidacin -entre otros medios- a que ponga a
disposicin del sujeto activo o de un tercero, esto
es que se desprenda de las cosas y las coloque en
un espacio donde el autor o un tercero estn en
condiciones de hacerse cargo de ellas.
El delito de extorsin se limita a requerir la
aptitud del medio intimidatorio empleado, es
decir, que en el caso concreto pueda amedrentar o
amilanar a la vctima, independientemente de que
el sujeto activo est en condiciones de consumar
la proposicin.
El medio intimidatorio debe poseer potencia
para infundir temor (20).
Subrayo, la idoneidad de la intimidacin no se
mide por la capacidad de crear un peligro real
(17) BUOMPADRE, Jorge Eduardo, Delitos contra la
propiedad, Mave, Corrientes, 1998, p. 115.
Perrot, Buenos Aires, 1970, p. 17.
(19) DAMIANOVICH de CERRERO, Laura, Delitos con-
tra la propiedad, 3 edicin, Editorial Universidad, Buenos
Aires, 2000, p. 159; CARAMUTTI, Carlos S., Comentario al
artculo 168, Cdigo Penal y normas complementarias.
Anlisis doctrinal y jurisprudencial. Vol. 6: Parte especial,
Baign, David - Zaffaroni, Eugenio (directores), Ham-
murabi, Buenos Aires, 2007, p. 575; AGUIRRE OBARRIO,
Eduardo, El delito de chantaje, Ed. LexisNexis, Buenos
Aires, 2005, ps. 42/43 y 267/268; BREGLIA ARIAS, Omar,
Delitos de extorsin, baco de Rodolfo Depalma, Buenos
Aires, 1982, p. 93.
sino el temor de un peligro, por ello basta con la
apariencia (21). De all que el error del co-acto no
excluye la extorsin, cuando el error mismo forma
parte de la maniobra intimidatoria, como ocurre
en el caso de simulacin de autoridad (22).
Entonces, es sufciente para la confguracin
del ilcito que la vctima crea que la futura agre-
sin alegada por el agente podr ser concretada,
aunque en los hechos no sea as.
Lo que la ley requiere, para que exista intimi-
dacin, es slo que el acto del agente obligue a la
vctima por el temor de ver afectado algo que le
interesa (23).
Su ncleo se asienta en la exigencia coactiva
formulada por el agente, quien provoca miedo
en el damnifcado, que es, en defnitiva, lo que
motiva la realizacin de lo pretendido por aqul.
No tiene relevancia tpica, en cambio, que dicha
coaccin sea factible, pues el propio sistema inter-
no del tipo objetivo de esta fgura penal ha previsto
explcitamente dentro de sus modalidades comi-
sivas la simulacin de autoridad u orden falsa, en
(21) En igual sentido, se ha dicho que la propia nocin
de la conducta de intimidar lleva nsita la idea de un poder
intrnseco en la amenaza, de una aptitud potencial y razo-
nable de realizacin, porque si tal efcacia est ausente no
habr intimidacin y el miedo usado dejar de ser tpico. Sin
embargo, ello rige, estrictamente, al evaluar los requisitos
tpicos del delito de coaccin (art. 149 bis del CP), los cuales
no se extienden sin ms a los de la extorsin, no obstante
los medios coactivos que la conforman. En esta ltima, lo
que importa no es esta potestad en s misma, sino el efecto
que ella produce en la vctima. Es claro que ningn temor
despertar en ella si conociera de antemano que el autor
no posee la facultad de concretar la intimidacin formu-
lada, bastando para que ello ocurra con que el peligro sea
al menos aparente. CARAMUTTI, Carlos S., Comentario
al artculo 168, Cdigo Penal y normas complementarias.
Anlisis doctrinal y jurisprudencial. Vol. 6: Parte especial,
Baign, David - Zafaroni, Eugenio (directores), Hammu-
rabi, Buenos Aires, 2007, p. 527.
(22) SOLER, Sebastin, Derecho Penal Argentino, t.
IV, Tea, Buenos Aires, 1988, p. 278; CARAMUTTI, Carlos
S., Comentario al artculo 168, Cdigo Penal y normas
complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial.
Vol. 6: Parte especial, Baign, David - Zafaroni, Eugenio
(directores), Hammurabi, Buenos Aires, 2007, ps. 576/577;
y BREGLIA ARIAS, Omar, Delitos de extorsin, baco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1982, p. 173.
(23) ODERIGO, Mario A., Cdigo Penal anotado, Buenos
Aires, Editorial Ideas, 1942, p. 218; Nez, Ricardo C., De-
litos contra la propiedad, Editorial Bibliogrfca Argentina
SRL, Buenos Aires, 1951, p. 264.
la cual el autor engaa al sujeto pasivo y a partir
de dicho engao lo atemoriza a fn de lograr que
desarrolle determinado acto. Por tanto, del mismo
modo queda atrapado por uno de los otros medios
ejecutivos el supuesto en el que la intimidacin
no sea de posible realizacin, siempre que ella
tenga entidad sufciente para causar alarma en el
damnifcado (24).
La idoneidad intimidatoria de las amenazas
practicadas para producir la entrega indebida-
mente exigida por el autor se evidencia por la
circunstancia relativa a que el sujeto activo mostr
una capacidad real de daar.
Lo relevante es que la vctima haya sido obligada
por esa simulacin -la invocacin de un falso se-
cuestro- a obrar como se le impona, por temor a
los males derivables de una desobediencia (25).
La intimidacin es una forma de violencia moral
en la cual el acto realizado, si bien voluntario, es
vicioso, porque la voluntad no se determina con
libertad sufciente. Para que exista extorsin, no
es preciso que la amenaza llegue a crear una si-
tuacin de necesidad inevitable. Basta con que el
delincuente haya logrado hacerse temer, aunque
slo sea con una amenaza vaga o de importancia
relativa.
La intimidacin es slo el medio para perjudicar
patrimonialmente a un tercero, obligndolo a una
disposicin econmica ilegal.
Por medio de la intimidacin se obliga a la vcti-
ma a entregar, con voluntad viciada por un idneo
estado de temor, doblegando su voluntad de libre
disposicin de su patrimonio; se crea un estado
subjetivo, en el cual el agente no necesita anular
por completo la voluntad de la vctima, bastando
con que mutile y venza la natural resistencia de
la voluntad humana a realizar aquello que no se
quiere ni desea.
(24) SOLER, Sebastin, Derecho Penal Argentino, t.
IV, Buenos Aires, 1988, p. 278; CARAMUTTI, Carlos S.,
Comentario al artculo 168, Cdigo Penal y normas comple-
mentarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial. Vol. 6: Parte
especial, Baign, David - Zafaroni, Eugenio (directores),
Hammurabi, Buenos Aires, 2007, ps. 524/525.
p. 282.
El art. 168 del catlogo sustantivo admite la simu-
lacin de autoridad o la falsa orden de la misma, de
suerte tal que slo es forzoso, independientemente
del medio intimidatorio escogido, que se cause
temor o intimidacin en la vctima que la obligue
a entregar, enviar, depositar o poner a disposicin
del sujeto activo o de un tercero, cosas, dinero o
documentos que produzcan efectos jurdicos.
Lo que estimula el desconcierto en estos su-
puestos es que la vctima parece estar tan amila-
nada como engaada. En otros trminos, que el
engao se especifca merced a la amenaza que
provoca la falsa afrmacin de que un ser querido
est privado de su libertad ambulatoria (26).
La intimidacin ha servido de medio al engao
(27), pero lo importante es que el engao busca
infundir temor.
El engao no aparece como apreciable a fn de
consolidar la fgura del timo, desde que la vctima
ejecuta la disposicin patrimonial porque se siente
atemorizada o intimidada y no -como sucede co-
rrientemente en las defraudaciones- porque piensa
que est actuando apropiadamente o que con ello
consigue algn benefcio para l o para un tercero.
[E]l delito de extorsin exige, en la primera par-
te del artculo 168 del Cdigo Penal, la utilizacin
de una intimidacin que resulta ser moral y no
fsica. Por otra parte la intimidacin referida debe
producir un efecto psicolgico sobre la vctima,
que consiste en obligarla a la prestacin exigida
por el temor de sufrir el mal amenazado (28).
En estos casos se emplea una coaccin moral
sobre la vctima, con la fnalidad de obtener de l
un benefcio patrimonial ilcito (29).
(26) Resulta interesante la referencia que el maestro Ure
hace del engao en tanto medio comisivo de la coaccin.
Sostiene: El solo engao no es digno de tomarse en conside-
racin pese a que es posible que mediante su empleo llegue a
desviarse la voluntad de una persona (con una falsa noticia se
induce a efectuar un viaje no deseado) (URE, Eduardo, Once
nuevos delitos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, p. 14).
(27) CARRARA, Francisco, Programa del Curso de
Derecho Criminal dictado en la Real Universidad de Pisa,
Depalma, Buenos Aires, 1946, p. 166.
(28) DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte
Especial, Tomo II-B, Rubinzal Culzoni, ao 2001, p. 210.
(29) CREUS, Carlos - BUOMPADRE, Jorge Eduardo,
Derecho Penal. Parte especial, 7 edicin, Astrea, Bue-
DOctrINA DPyC
DERECHO PENAL
La diferencia esencial entre la estafa y la extor-
sin es que en la primera slo existe un engao
como medio comisivo mientras que en la segunda
la vctima entrega por un engao ms un temor. Se
confgura el delito de extorsin y no el de estafa si
el objeto del ilcito -en caso, el dinero- fue habido
bajo amenaza, es decir infundiendo temor; pues
para que se confgure la estafa, no juega como
decisivo el temor, sino el engao (30).
[H]ay diferencia entre el que da por engao y
el que da por temor; ste, aunque de, querra no
dar, y da a pesar de lo que querra, para evitar el
dao; en cambio, el que da por engao, tiene frme
voluntad de dar, e insiste frmemente en su volun-
tad, engaando por falsas apariencias (31).
Se puede pensar una estructura comn entre
ambas infracciones, ya que en los dos delitos se
advierte que la lesin a la propiedad se produce
por un acto propio del sujeto pasivo al disponer
la propia vctima de su patrimonio pero con una
voluntad viciada por accin directa del sujeto ac-
tivo, que en el caso de la estafa est representada
por el engao productor del error y en el caso de la
extorsin es la coaccin que neutraliza la libertad
de decisin del titular, que afecta su patrimonio.
La diferencia estriba en el modo o forma de
lograr la disposicin patrimonial del damnifcado.
En la estafa el sujeto pasivo se aviene al despren-
dimiento patrimonial por el error logrado a travs
del ardid, mientras que en la extorsin lo hace
con voluntad viciada por amenazas de sufrir un
mal grave e inminente. Frente a la verosimilitud
de la amenaza es irrelevante la imposibilidad de
su concrecin.
En la estafa, la vctima, equivocada en cuanto a
la situacin de hecho, toma gustosa una decisin
que cree que la benefciar; en cambio, en la ex-
nos Aires, 2007, p. 489/90; BUOMPADRE, Jorge Eduardo,
Delitos contra la propiedad, Mave, Corrientes, 2008, p.
126; GAVIER, Ernesto Jos y RIVERA Euclides Nicols, en
Balcarse, Fabin, director, Derecho Penal. Parte Especial,
t. 1, Lerner, Crdoba, 2007, ps. 400/401.
(30) CNCP, Sala II, causa n. 5067 Cocco, Jorge Jos s/
recurso de casacin, reg. n. 6896, rta. el 08/09/2004; en
igual sentido, recientemente CNCP, Sala I, causa n. 10.965,
Mndez, Gabriel Luciano s/recurso de casacin, Reg. n.
17.266, rta. el 16/02/2011.
(31) CARRARA, Francisco, Programa de Derecho Crimi-
nal, Parte Especial, Volumen IV, t. 6, Bogot, 2139.
torsin, ella sabe bien lo que le est ocurriendo
y toma la decisin, a regaadientes, para que la
amenaza no se cumpla (32).
La diferencia entre la extorsin y la estafa reside
en los distintos medios empleados por el delin-
cuente para viciar el consentimiento de su vctima.
Pues mientras en la extorsin ese acontecimiento
ha sido viciado por la coaccin moral ejercida
sobre el nimo del extorsionado, en la estafa el
vicio de la voluntad de la vctima es el error engen-
drado por las tramas y artifcios del delincuente.
De ah que en la extorsin la vctima acepta la
situacin, pero a regaadientes, sabiendo que se
trata de un mal, pues preferira no ser presionada
moralmente. Mientras que en la estafa, como est
engaada, cree que las circunstancias son distin-
tas, tomando su disposicin con esperanzas y, a
veces, con entusiasmo (33).
4. Conclusin
La cuestin a resolver es determinar, en el caso,
si estuvo presente el medio comisivo del delito de
extorsin: la intimidacin.
Me apresuro a sostener que aparece un tanto
paradjico sostener -como lo hacen quienes mili-
tan a favor de caratular las conductas desplegadas
como secuestros virtuales- que el medio intimida-
torio seleccionado por el agente ha sido idneo
para atemorizar a la vctima y luego aseverar que
como dicha intimidacin era de imposible reali-
zacin la fgura se traslada al delito de estafa. Se
estara admitiendo que la intimidacin resulta un
medio efcaz para engaar cuando las amenazas
pronunciadas resultan de imposible cumplimien-
to, circunstancia que no colecciona la estructura
tpica del art. 172 del Cdigo Penal.
Una lnea de razonamiento que nos puede auxi-
liar para visualizar ms claramente la situacin
(32) CARAMUTTI, Carlos S., Comentario al artculo 168,
Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinal
y jurisprudencial. Vol. 6: Parte especial, Baign, David -
Zafaroni, Eugenio (directores), Hammurabi, Buenos Aires,
2007, ps. 575; LAJE ANAYA, Justo, La mentira, la estafa y
la extorsin, Semanario Jurdico n. 1766, Ao XXXIII, del
02/07/2010, ps. 110/111.
(33) MOLINARIO, Alfredo, Los Delitos, Tomo II, Ed. Tea,
Buenos Aires, 1996, p. 328, citado en CNCP, Sala I, causa n.
8373, Araujo, Amadeo s/recurso de casacin, reg. n. 11.239,
rta. el 06/11/2007.
consiste en imaginar una amenaza o una coaccin
del art. 149 bis del Cdigo Penal sin contenido
patrimonial. En tal caso, al carecer de contenido
econmico mal podramos pensar en una estafa.
Sin embargo, si la amenaza es idnea estaramos
en el territorio de la extorsin, desde que la fgu-
ra no es ms que una coaccin o una amenaza
agravada por el nimo de lucro, una coaccin o
amenaza con fn patrimonial (34).
La idoneidad intimidatoria de las amenazas,
medio comisivo de la extorsin, es a todas luces
diferente de la induccin a error, que es la nota
caracterstica del tipo objetivo de la estafa.
Lo que califca el medio como extorsivo es su
idoneidad para atemorizar o intimidar. Basta con
la amenaza de un mal que pueda ocurrir, que sea
probable, esto es, posible como consecuencia del
hecho de un hombre (35).
No debemos olvidar que la extorsin es un
delito contra la propiedad. La afectacin a la
libertad de determinacin de la vctima es slo el
medio para lesionar el derecho de propiedad del
extorsionado (36).
Y, precisamente, la intimidacin es el elemento
distintivo entre las dos fguras del catlogo penal. En
el fraude el individuo cede por el engao, mientras
que en la extorsin en cambio, el individuo cede
ante el temor. Lo ilegal es la exigencia misma.
(34) CFSM, Sala II, Sec. Penal n. 2, causa n. 5932 (n.
1454/11 cmputos) Rocha, Osvaldo Walter; Sudeyra,
Norberto Carlos y Negrete, Octavio Damin s/art. 168 y 210
del CP [causa n. 5280 J. Fed. 1 San Martn Sec. 1], reg. de
cmara n. 6086, rta. el 16/08/2011.
(35) Un ejemplo negativo, al que se califca de simple
imprecacin, es el que incluye Ure, citando al maestro
Carrara: os har caer la luna en la cabeza (URE, Eduardo,
Once nuevos delitos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970,
p. 20; Es evidente que adems del elemento objetivo, falta
tambin, en esta hiptesis el elemento subjetivo, porque
nadie puede ser tan estpido para creerse poseedor de tanto
poder, ni para creer que puede infundir temor mediante
la amenaza de algo que al hombre no le est dado hacer
(CARRARA, Francisco, Programa del Curso de Derecho
Criminal dictado en la Real Universidad de Pisa, Depalma,
Buenos Aires, 1946, n. 1577, nota 2).
p. 266. Sostiene Soler que la extorsin es un atentado a la
propiedad cometido mediante una ofensa a la inteligencia
(SOLER, Sebastin, Derecho Penal Argentino, t. IV, Edito-
rial La Ley, Buenos Aires, 1946, p. 297).
En los casos en que el engao integre la manio-
bra amenazante, de manera que el peligro resulte
en defnitiva falso, por ser slo imaginado por el
agente pero con apariencia de verosimilitud, si el
delito no se consuma, porque el pago de rescate,
esto es, la disposicin patrimonial no se efectivi-
z, cuando la frustracin del resultado obedece
a razones ajenas a la voluntad del sujeto activo
(negativa de la vctima o un tercero a entregar la
cosa, muerte del intimado antes de la entrega,
detencin del autor), deber admitirse la tentativa
de extorsin (37), en lugar de estafa.
Abundando, cuando ambos aspectos, base ar-
didosa o intimidacin (amenaza-exigencia), apa-
rezcan en la conducta, queda claro que el delito de
extorsin es la opcin adecuada (38).
Se trata de sucesos en que en modo alguno se
verifca un error -en que habra incurrido la vcti-
ma- motivado en un simple artifcio o engao. Por
el contrario, el comportamiento del damnifcado
se apoya en la frrea compulsin del sujeto activo
quien, a travs de actos intimidatorios idneos
para perturbar anmicamente y atemorizar a las
vctimas, buscaba obtener del sujeto pasivo inde-
bidos rditos econmicos.
No debemos perder de vista, fnalmente, que
en la estafa el sujeto pasivo -por regla general-
se desprende de la cosa voluntariamente en la
creencia de que hace lo correcto o lo debido,
situacin que no sucede en la extorsin, donde el
desprendimiento sucede a consecuencia de un
vicio de la voluntad, hijo de la intimidacin que
atemoriza a la vctima.
En sntesis, en el fraude la simulacin tiene por
fnalidad engaar a la vctima sobre la legitimidad
de lo exigido, en cambio, en la extorsin su fn es,
no ya ocultar la ilicitud de la exigencia, sino slo
utilizar un medio extorsivo para lograr lo que la
vctima sabe que no tiene obligacin de dar (39).
(37) FONTN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho
Penal, t. V, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, p. 529.
(38) BREGLIA ARIAS, Omar, Delitos de extorsin, baco
de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1982, p. 101, citado en
Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, causa n. 6002/
III L., H. A. s/Extorsin, rta. el 10/03/2011.
p. 283; SOLER, Sebastin, Derecho Penal Argentino, Tomo
IV, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1946, p. 310.
DOctrINA DPyC
DERECHO PENAL
Finalmente, es caracterstico en la extorsin el
desdoblamiento temporal o intervalo de tiempo
-aunque sea breve- entre la amenaza de un mal
futuro para el logro de una prestacin actual o la
amenaza de un mal actual para el logro de una
prestacin futura (40). Se ejerce sobre el nimo,
el mal anunciado es futuro, aunque surta efecto
actual. No puede existir restriccin de la liber-
tad moral con el anuncio de un mal pretrito o
presente.
Lo expuesto nos persuade para sostener que la
actividad que despliega el autor de un secuestro
virtual, desde que engaa para infundir temor,
es propia de la fgura de la extorsin, desde que
el engao-amenaza sita a la vctima frente a
una opcin de hierro: someterse al agente o
afrontar el mal. El autor intimida a la vctima
hacindole creer que ha secuestrado a un ser
querido. Precisamente, esa violencia moral es
la determinante del obrar del damnifcado, al
compelerlo a hacer algo a lo que no est obligado.
La violencia actuada descarta una disposicin
voluntaria y descubre una involuntaria, tpica de
una forma extorsiva. Frente a la verosimilitud de
la amenaza es irrelevante la imposibilidad de su
concrecin (41).
El principio es el mismo que en el delito de
amenazas -o de coaccin- del art. 149 bis del
(40) SOLER, Sebastin, Derecho Penal Argentino, t. IV,
Ediar, Buenos Aires, 1978, p. 279.
(41) La presentacin de un hecho como cierto y la
amenaza de que se atentara contra la integridad fsica
o la vida de la supuesta vctima no requiere entonces un
correlato objetivo- concepto que comprende tambin la
factibilidad concreta de los hechos amenazados- para
configurar el medio extorsivo en cuestin, pues la figura,
en lo que atae a su modo comisivo, no se extiende a otro
bien jurdico que no sea la libertad, la cual se encuentra
menoscabada con la intimidacin, que requiere, en
consecuencia slo idoneidad en ese sentido, es decir no
para cumplir con el mal amenazado sino para crear tal
convencimiento en la psiquis del sujeto pasivo (CN-
Crim. y Corr. Fed., Sala I, causa n. 42.220, Franco, Pablo
Eliseo s/averiguacin secuestro extorsivo, reg. n. 999,
rta. el 3/9/08; en igual sentido Sala II, causa n. 27.758,
Dos Santos, Bruno Santos y otros s/extorsin [Juzg.
Fed. n. 5 Sec. n. 10 - expte. n. 2394/09], reg. n. 29.807,
rta. el 28/04/2009). resulta claro que el padre de Dos
Santos actu no por error -tal como alegan las defensas
para sostener la adecuacin en los trminos del artculo
172 del C.P.-, sino por temor producto de las acciones
intimidatorias llevadas a cabo.
cdigo represivo (42), lo que los distingue es la
objetividad jurdica (43).
La diversidad de objetividad jurdica consiste
en que la extorsin importa lesin a la propiedad
y eventualmente a la libertad, las amenazas y
coacciones, slo a la libertad (44).
Insisto, a riesgo de redundar: en la estafa la
mentira procura presentar como legtima la pres-
tacin reclamada por el timador, de adverso, en
el secuestro virtual el embuste tiende a infundir
temor en la vctima, se desentiende -no le intere-
sa- presentar el reclamo como justo. El temor es
el elemento determinante que le impide al coacto
ejercer normalmente su libertad moral, colocando
la conducta en el territorio de la extorsin. En la
estafa el nimo rector del sujeto est regido por el
engao, no existe amenaza o intimidacin.
En esta direccin, califcando las conductas des-
plegadas en los denominados secuestros virtuales
como confgurativas del delito de extorsin, se han
expedido la Sala I, in re Mndez (45), y la Sala III,
en las causas Abelenda (46) y Prunesti (47), am-
bas de la Cmara Nacional de Casacin Penal. u
(42) El art. 149 bis del Cdigo Penal tutela la libertad
individual en su particular aspecto de la libertad psquica,
que es la libertad de determinarse, de obrar conforme a
la propia voluntad (URE, Eduardo, Once nuevos delitos,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, p. 12).
Perrot, Buenos Aires, 1970, p. 12. Las fguras del art. 149
bis son subsidiarias, cuando actan como medios para el
fn de violar otro derecho, prevalece el delito fn, con pres-
cindencia de la mayor o menor gravedad de la pena. Son
delitos absorbidos, el ttulo se aplica cuando la violencia o
la amenaza no son elementos constitutivos o circunstancias
agravantes de otros delitos (v.gr.: robo, extorsin, rapto,
privacin ilegtima de la libertad, entre otros).
(45) CNCP, Sala I, Causa n. 10.965, Mndez, Gabriel
Luciano s/recurso de casacin, Reg. n. 17.266, rta. el
16/02/2011.
(46) CNCP, Sala III, causa n. 12.024, Abelenda, Pablo
Daniel s/recurso de casacin, reg. n. 1217/10, rta. el
23/08/2010.
(47) CNCP, Sala III, causa n. 13.050, Prunesti, Fernando
Javier s/recurso de casacin, rta. el 29/03/2011. Se tuvo por
probado que Fernando J. Prunesti particip en los llamados
telefnicos mediante los cuales se informaba a Daniel Vi-
cente que tenan secuestrado a su hijo Eduardo Ignacio, y
que lo mataran de no entregar el dinero exigido.
DOctrINA DPyC
DERECHO PENAL
I. Introduccin
En las crnicas policiales, sabemos escuchar
casos donde producida una lesin a una persona,
ya sea producto de choque de vehculos, picadas
de vehculos o por la agresin un sujeto a otro, el
lesionado ingresa a un nosocomio para ser aten-
dido y luego muere producto de la lesin recibida.
En principio el hecho se imputa al agresor, pero
cuando se analiza ms detenidamente, puede su-
ceder que el nexo causal se ha visto interrumpido
por el accionar de un tercero. As es que en el pre-
sente trabajo veremos algunos casos y sus posibles
soluciones a la luz de la moderna dogmtica.
II. Accin jurdicamente relevante
Unos de los problemas centrales de los casos
indicados arriba, es el del nexo causal, y para un
correcto anlisis conviene aclarar cul es el con-
cepto de accin del que se parte.
Cuando hablamos de un concepto jurdico de
accin, debemos decir que desde la imputacin
objetiva, accin es solo la causacin imputable,
sin ese factor normativo, considerando slo el pro-
ceso bio-psicolgico. Lo que acontece pertenece
exclusivamente al mbito de la naturaleza, y sta
como tal carece de relevancia jurdica. Slo si la
accin se entiende no como elemento natural en
el mbito de la imputacin, sino como concepto
que, a su vez, se halla determinado por la impu-
tacin, la accin se convertir en lo que debe ser:
una toma de postura relevante en el plano de la
comunicacin, una expresin de sentido comu-
nicativamente relevante. (1) En esta defnicin se
llega a que actuar signifca, convertirse, de manera
(1) JAKOBS, Gnther, El concepto jurdico penal...,
p. 32.
individualmente evitable, en la razn determinan-
te de un resultado. (2) Por otro lado quien omite
la salvacin ante un peligro slo responde si su
abstencin es determinante. (3) Es decir que desde
la concepcin de comportamiento aqu seguida,
no es sufciente que se acte u omita causando un
cambio en la naturaleza, en forma causal, ni que
haya sido voluntario, adems de esto es necesa-
rio que sea imputable ese resultado al individuo.
Debe agregarse el elemento normativo.
Como ya lo hemos manifestado (4), para poder
desarrollar un concepto que abarque tanto a la
accin como a la omisin, esto es, el concepto
de comportamiento, entendemos que deber
partirse de la idea de que, tanto respecto de la
accin como de la omisin estamos hablando de
competencia por organizacin, y de esta manera
afrmar una completa congruencia de la respon-
sabilidad por accin como por omisin.
El ser competente, ya sea como consecuencia
de un status negativo -el deber de no daar a los
dems-, ya que como consecuencia de un status
positivo -el deber de confgurar plena o parcial-
mente un mundo en comn-. La confguracin
de la sociedad, sin embargo, no se plasma en
naturalismos, accin/omisin, o en estructuras
lgico-materiales ajenas a ellas, sino en institu-
ciones, status negativo/status positivo, delitos de
dominio/de infraccin de deber. (5)
p. 33.
p. 34.
(4) BERRUEZO Rafael, Delitos de dominio y de infraccin
de deber, Edit. BdeF, 2009, p. 59.
(5) BERRUEZO Rafael, Delitos de dominio y de infraccin
de deber, Edit. BdeF, 2009, p. 60.
cuando la intervencin de un tercero interrumpe
el nexo causal
Sumario: I. Introduccin. II. Accin jurdicamente relevante.
III. La imputacin objetiva del resultado. IV. Nexo causal. V. Par-
ticipacin de terceros y de la propia vctima.
pOr RAFAEL BERRUEZO
DOctrINA DPyC
DERECHO PENAL
III. La imputacin objetiva del resultado
Comencemos haciendo referencia a un fallo del
Tribunal Oral Criminal N 14 de Pcia. de Bs. As.,
en el cual se conden al imputado por el delito
de lesiones gravsimas por prdida de un rgano.
El hecho fue que en el interior de un pabelln de
una unidad carcelaria una persona, mediante
apualamiento haba provocado a otra serias
heridas internas, de perforacin de pulmn, techo
gstrico, hgado y bazo. En los primeros momentos
de atencin mdica en un hospital pblico, de
acuerdo al diagnstico realizado, se detectaron
las dos heridas referidas en primer lugar y reali-
zado tcnicas de saturacin de pulmn e hgado
para paliar la emergencia, quedando el herido
internado en la unida de terapia intensiva y con
un cuadro de evolucin evaluado como normal,
para la situacin atendida. Dos das ms tarde, se
advierte en el paciente una severa descompensa-
cin hemodinmica, sntoma de una importante
prdida de sangre, a partir de la cual se le realiza
una exploracin quirrgica laparotmica, y ha-
llado fnalmente las lesiones punzo-cortantes en
los otros dos rganos, esto es, en el estomago y en
el bazo. Se realiza una urgente ablacin del bazo.
Posteriormente el paciente muere. La Cmara
que intervino en esa oportunidad de manifest:
Corresponde condenar al imputado por el de-
lito de lesiones gravsimas, por resultar causa
efciente e inmediata de la ablacin del bazo, y
no de homicidio, si se encuentra acreditado en la
causa que aqul no presentaba animus de buscar
la muerte de la vctima y, adems, el fallecimiento
se produjo 48 horas despus por la inadvertencia
de una lesin en el bazo y en el estmago pues el
efecto que no quiso el culpable no le debe ser re-
probable. T.Oral Crim. N 14 2000/03/01 Flores
Martnez, Mauricio O.
En el caso de referencia el tribunal llega a dicha
solucin, al advertir que de haber efectuado el
estudio por el cual se detecto la herida del bazo
y del estomago, a su debido tiempo, esto es al
momento de ingresar al hospital, y que adems
estaban en condiciones de efectuarlo, no puede
por tanto imputar la muerte al causante de las
lesiones, y en consecuencia se le condena por
lesiones gravsimas. Y la muerte se atribuye al
actuar negligente de los mdicos que atendieron
al interno vctima de la agresin.
Cuando analizamos estos casos desde la impu-
tacin objetiva, lo que se advierte es que la teora
de la imputacin objetiva adems de establecer
criterios normativos para determinar cundo una
conducta es tpica, tambin, por otro lado, ofrece las
reglas para determinar cuando el resultado produci-
do debe ser imputado a la conducta de un sujeto.
Y as es que, no es una persona cualquier la que
responde del resultado, es ese caso se tratara de
un mero chivo expiatorio; tampoco responde todo
aquel que haya causado el resultado, sino slo
aquella persona a la que se le puede imputar. (6)
Son muchos los que participan como causantes
de un resultado, pero habr que determinar nor-
mativamente a quien se le debe imputar como
obra suya. No es la causacin del resultado per se,
sino la vulneracin de la norma la que constituye
la perturbacin social. De la misma manera que
ocurre en el mbito de la responsabilidad cul-
pabilstica, se determina por un procedimiento
normativo quien es competente para el resultado,
y no por un curso natural. (7) El sujeto que causa
mediatamente no responde si la motivabilidad
de su actuacin no se halla vinculada para l
mismo al acto directamente lesivo y los planes
ajenos que toma como base no slo pueden estar
motivados como planes delictivos. Esta limitacin
se fundamente en que la imprudencia de quien
causa directamente no atae a quien causa me-
diatamente mientras no acte para ella o la toma
como base, ya que el hecho de que el otro acte
imprudentemente no signifca nada distinto a que
se le impute la causacin como error suyo, por
lo que debe decaer la imputacin a quien causa
mediatamente. Quien causa de forma directa no
puede exonerarse aduciendo que la causacin fue
para l un asunto incidental. (8)
Ahora bien, a partir de la concepcin de Jakobs
de que cada sujeto tiene un mbito de organizacin,
una esfera propia de organizacin, en donde explica
que, la obligacin originaria tiene, pues, como conte-
nido pagar el precio de la libertad, a saber, mantener
el propio mbito de la libre organizacin, en una
situacin inocua para los dems. Junto a la prohibi-
cin no daes, aparece pues un mandato, esto es,
elimina peligros que surjan de tu mbito de orga-
(6) JAKOBS, Gnther, Fundamentos del derecho penal,
Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 24.
(7) JAKOBS, Gnther, Fundamentos..., p. 25.
(8) JAKOBS, Gnther, Fundamentos..., p. 167.
rafael berruezo DPyC
nizacin. (9) Es por ello que los mdicos actuante,
estaba en posicin de garante y en consecuencia
debera haber realizado la revisacin cumpliendo
con la lex artis indicaba para el caso, y en su defecto
haber derivado el paciente a otro nosocomio para
una mejor atencin. Tena un deber positivo de ac-
tuacin en benefcio del bien jurdico en peligro.
La responsabilidad jurdico-penal no se desen-
cadena por un accionar en el sentido naturalista,
sino por la lesin de los deberes que resultan de
la competencia por organizacin. (10)
As como en el delito de omisin el autor puede
ser responsable de procesos causales por la vin-
culacin de stos con su mbito de organizacin,
tambin en los delitos de comisin, procesos
causales puestos en marcha mediante accin
actual cabe distanciarlos del mbito de organiza-
cin del agente. Este distanciamiento del agente
con respecto a la realizacin del tipo puede tener
lugar porque la realizacin del tipo se puede de-
fnir como consecuencia de la voluntad de otra
persona o, si no, como perteneciente a un mbito
de organizacin de la vctima. (11) La limitacin
de responsabilidad tambin se produce cuando
el tercero es el mismo que resulta daado, siem-
pre que no concurran los requisitos de la autora
mediata, esto es si la vctima de unas lesiones no
se cura las heridas sin una razn comprensible, o
no deja de ararselas, el autor no responde por
las complicaciones o secuelas. (12)
La responsabilidad por un delito de resultado
mediante comisin tambin decae cuando el
resultado tpico slo acaece porque el mbito de
organizacin del lesionado est por su parte orien-
tado al resultado. Lo mismo rige para el supuesto
en que el mbito del lesionado est amenazado
por parte de terceros. (13)
IV. Nexo causal
Para imputar una conducta a un resultado se
debe establecer el nexo causal, entre la conducta
(9) JAKOBS, Gnther, La imputacin..., p. 30.
(10) JAKOBS, Gnther, La imputacin.... p. 47.
(11) JAKOBS, Gnther, Derecho penal. Parte General,
Fundamentos y teora de la imputacin. Marcial Pons,
Madrid Espaa, p. 259.
(12) JAKOBS, Gnther, Derecho penal..., p. 260.
de un sujeto y el resultado, para de sta forma
atribuirle al autor la responsabilidad por el hecho.
A Hegel se debe la afirmacin de que impu-
tacin, es aquello que en una conducta puede
ser reconocido como mo. En otras palabras, a
una persona slo puede imputrsele aquello que
constituye su obra, y no aquello que resulte de la
casualidad. (14) Ya que se imputa un delito cuando
adems de haber causado el resultado desde un
punto de vista naturalstico, adems el sujeto es
competente, responsable desde el punto de vista
normativo. La sola causacin naturalsticamente
no es sufciente. (15)
Tenemos dentro de las teoras desarrolladas en el
tema, la teora de la equivalencia de condiciones, en
la que se expresa que debe considerarse causa, toda
condicin de un resultado que no pude ser suprimi-
da mentalmente sin que desaparezca el resultado.
La principal crtica realizada a esta concepcin fue
su amplitud, y as cualquier persona ms o menos
cerca del hecho puede ser considerada autora. As
por ejemplo los casos ms extremos de llegar a
afrmar que los padres de asesino son los autores
del hecho realizado por su hijo, ya que de eliminar
mentalmente la condicin de haberlo concebido a
su hijo, el resultado no se hubiera producido. Como
se ve esta concepcin termin por ser muy criticada
y por supuesto que tuvo distintas reformulaciones
para poner un lmite.
As es que de la mano de Johanes v. Kries y de
v. Buri, se reformula la teora de la equivalencia
de condiciones, y surge la teora de la adecua-
cin, y en este sentido jurdico-penal slo es
causa una conducta que posee una tendencia
general a provocar el resultado tpico, mientras
que las condiciones que slo por casualidad han
desencadenado el resultado son jurdicamente
irrelevantes. (16) De esta forma no se sustituye a la
teora de la equivalencia, sino que slo suprime la
equivalencia de todas las condiciones. (17)
Estas teoras como se ve parten siempre de un
concepto naturalista de causalidad, y es por ello
(14) ERCOLINI, Julin D., La no-evitacin negligente de
un resultado originado en un hecho doloso, LA LEY Suple-
mento de Derecho Penal, edicin del 4/5/01, p. 4/20.
(15) BERRUEZO Rafael, Delitos de dominio y de infrac-
cin de deber, Edit. BdeF, 2009, p. 159.
(16) ROXIN, Claus, Derecho penal..., p. 359.
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que en algunas ocasiones no brindan una ade-
cuada respuesta, a la atribucin de un resultado
de dao. As, tenemos el ejemplo tan citado en
el que un sujeto hiere a otro sin peligro de vida y
al concurrir al hospital para ser atendido, este se
incendia y el lesionado muere, o ingresa al hospital
un sujeto desequilibrado y le pega un tiro. En estos
ejemplos que no parecen que fueran complicados
de resolucin, sin embargo se han discutido y se
continan discutiendo.
De aplicarse estas teoras al fallo indicado, es po-
sible que se dira que el resultado de muerte debe
atribuirse al sujeto agresor, y no a los mdicos.
En un fallo sobre un hecho similar, ocurrido
hace unos aos en San Luis, conocido como el
Caso Bea, sucedi que en la entrada de un local
bailable, se produce un altercado entre varios
jvenes, en donde uno de ellos resulta golpeado
en la cabeza. Sus amigos lo llevan al Hospital,
y all luego de recibir una mnima atencin, se
retira a su casa, y all se recuesta y no despert.
Los padres lo llevan a una clnica privada y de
la realizacin ms completa, surge que tena un
derrame cerebral producto de uno o varios golpes
recibidos y fallece.
De las constancias de la causa surgi que de ha-
brsele realizado los estudios correspondientes en
un primer momento se podra haber detectado la
lesin y se podra haber salvado la vida del joven.
No obstante esto, el tribunal oportunamente con-
den por la muerte al joven que caus la lesin.
Este fallo contrasta mucho con el anterior, ya que
a nuestro juicio en este ltimo, hubo un error en
las consideraciones efectuadas en relacin a la
interrupcin del nexo causal.
Cuando se busca en la doctrina una posible
solucin y la que aparezca como ms adecuada a
este tipo de casos, encontramos la llamada impu-
tacin jurdico-penal del hecho, que constituye un
proceso complejo, donde resulta posible distinguir
determinadas partes al interior de la misma. As
se distingue entre la imputacin objetiva y una
subjetiva, tendiente a establecer el nexo causal, y
cuando un hecho debe ser atribuido a un autor.
La teora de la imputacin objetiva se basa
expresamente en el concepto de persona del
idealismo alemn. El contenido de este concepto
es ms o menos el siguiente: el ser humano tiene
la capacidad de fjarse objetivos y de actuar en
funcin de esos objetivos; por su voluntad es capaz
de dominar cursos causales; en el punto en el que
termina esta dominabilidad, tambin termina el
actuar humano del que puede responderse, el
actuar como persona. Tan solo de este modo se
aprecia por qu en la teora de la imputacin ob-
jetiva la accin se concibe como actuar dominable
por la voluntad. (18)
Para Naucke, la teora de la imputacin objetiva
parte de los siguiente: En el Derecho penal es
decisivo saber qu acciones y qu consecuencias
de estas acciones pueden ser imputadas a una
persona, es decir, por qu acciones y qu conse-
cuencias se debe hacer responsable a una persona.
A continuacin esta teora distingue entre impu-
tacin objetiva o imputacin al hecho e imputa-
cin subjetiva o imputacin a la culpabilidad. La
imputacin objetiva se concibe como presupuesto
mnimo de toda imputacin. (19)
En la versin de Jakobs, la teora de la impu-
tacin objetiva se ocupa de la determinacin
de las propiedades objetivas y generales de un
comportamiento imputable. Los problemas de la
causalidad afectan en la prctica slo a los delitos
de resultado en sentido estricto. (20)
Es por ello que en los delitos de resultado,
especialmente, surge la necesidad de desarrollar
reglas generales de imputacin objetiva. Y para
ello Jakobs (21), nos da los siguientes motivos:
la ley menciona slo la causacin de un resul-
tado, pero esta causacin slo puede bastar si
es jurdicamente esencial. El carcter esencial
falta no slo cuando se pone de manifesto, en
relacin con el tipo subjetivo, que el resultado
no era subjetivamente evitable, sino que falta ya
cuando el autor no es responsable de aquello a lo
que da lugar. As el organizador de una festa, no
ser responsable de las infracciones penales que
(18) NAUCKE WOLFGANG, Otto Harro, JAKOBS Gnther,
ROXIN Claus, La prohibicin de regreso en derecho penal,
Edit. Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 49.
(19) NAUCKE WOLFGANG, Otto Harro, JAKOBS Gnther,
ROXIN Claus, La prohibicin de regreso en derecho penal,
Edit. Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 44.
(20) JAKOBS Gnther, Derecho Penal, Parte General, Edit.
Marcial Pons, 1997, p. 224.
tengan lugar a consecuencia de la festa, esto es
que, conduccin en estado de embriaguez, salida
del establecimiento sin pagar las consumiciones,
o al menos se ser responsable por el mero hecho
de haber organizado la festa.
En el marco de toda imputacin, incluyendo la
jurdico-penal, se vinculan un suceso que acontece
en el mundo y un destinatario de la imputacin,
de tal modo que el destinatario aparece como
aquel a quien pertenece el suceso; es l quien lo
ha creado o ha permitido que tuviese lugar, tanto
para bien, en el marco de la imputacin a ttulo de
algo meritorio, como para mal, en la imputacin a
ttulo de reproche. En este sentido, a quien dispara
sobre otra persona hasta causarle la muerte, el
homicidio se le imputa como un hecho meritorio si
se trata de eliminar un peligroso enemigo, y como
obra reprochable si se mat sin razn alguna.
Las respuestas habituales a la pregunta acerca
de por qu se le imputa la muerte precisamente a
quien dispar seran las siguientes: porque caus
la muerte, o la caus de modo adecuado o, en
todo caso, la caus dolosamente; estas seran las
respuestas de causalistas y fnalistas. Pero estas
respuestas, en su naturalismo, son absolutamente
insufcientes. El suceso tambin ha sido causado
por un crculo inabarcable de personas, incluyen-
do a la propia vctima; quienes lo han causado
de modo adecuado o doloso son algunos menos,
pero siguen superando el nmero de destinatarios
idneos de la imputacin. En este sentido el cons-
tructor del arma puede haber causado una muerte
de modo adecuado e incluso conscientemente, sin
que simplemente por ello hubiera que imputarle
el homicidio. (22)
Por lo tanto, a esta causacin causalista, se le
debe agregar, el componente normativo de la
competencia. Y as nos explica Jakobs (23), el
constructor de automviles es competente para
que se cumpla los standards de seguridad y no
puede esperar que los clientes por s mismo rea-
licen pruebas. El propietario de un vehculo debe
ocuparse de que funcione correctamente y no
puede partir de la base de que los dems partici-
pantes en el trfco velarn, en todo caso, por su
propia seguridad.
(22) JAKOBS Gnther, La Imputacin Objetiva en Dere-
cho Penal, Edit. AD-HOC, 2002, p. 20.
Formulndolo de modo ms general: las ga-
rantas normativas que el Derecho establece no
tienen como contenido el que todos intenten evitar
todos los daos posibles -si as fuese, se producira
una paralizacin inmediata de la vida social-,
sino que adscriben a determinadas personas que
ocupan determinadas posiciones en el contexto
de interaccin -y no a todas las personas-, deter-
minados cometidos, es decir, aseguran standards
personales, roles que deben ser cumplidos. De
este modo, posibilitan una orientacin con base
en patrones generales, sin necesidad de conocer
las caractersticas individuales de la persona que
acta. (24)
Es por ello que como lo afirma Jakobs (25):
en la imputacin objetiva del comportamiento,
imputan las desviaciones respecto de aquellas
expectativas que se referen al portador de un
rol. No son decisivas las capacidades de quien
acta, sino las de un portador de rol, refrindose
la denominacin rol a un sistema de posiciones
defnidas de modo normativo, ocupado por indi-
viduos intercambiables, por tanto, una institucin
que se orienta con base en personas.
Ahora bien, a partir de la concepcin de Jakobs
de que cada sujeto tiene un mbito de organiza-
cin, una esfera propia de organizacin, en donde
explica que, la obligacin originaria tiene, pues,
como contenido pagar el precio de la libertad, a
saber, mantener el propio mbito de la libre orga-
nizacin, en una situacin inocua para los dems.
Junto a la prohibicin no daes, aparece pues un
mandato, esto es, Elimina peligros que surjan
de tu mbito de organizacin. (26) Tales deberes
de aseguramiento pueden tambin nacer espe-
cialmente de un determinado comportamiento
anterior; entonces se habla de injerencia. Esta res-
ponsabilidad por injerencia resulta problemtica,
cuando el curso daino ha abandonado el mbito
de organizacin del competente, o incluso quiz
ya ha alcanzado el mbito de la vctima, ya no se
trata entonces del mero aseguramiento de que una
organizacin no produzca un output daino, sino
(26) JAKOBS Gnther. La imputacin penal de la accin
y de la omisin. Ed. Universidad Externado de Colombia.
1996 p. 30.
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que la revocacin de un output que ya ha sucedi-
do, a diferencia que en el aseguramiento, en estos
casos puede que varias personas tengan de forma
concurrente la competencia de la revocacin, o del
salvamente de una organizacin ajena, ya pertur-
bada. (27) Cuando se ha producido un accidente,
y la vctima amenaza con desangrarse, se puede
discutir si al conductor le incumbe el conseguir
ayuda o es incumbencia de la polica, o se pude
discutir tambin si nadie se encuentra obligado
con el peatn, que este ltimo haya actuado de
forma contraria a su obligacin y todos lo dems
se hayan comportado correctamente. As quien ha
causado un accidente mediante una organizacin
antijurdica, tiene el deber de salvamento. Quien
organiza algo prohibido, debe evitar daos como
mejor pueda, y quien organiza tan solo algo peli-
groso, de la misma manera debe evitar los daos,
a no ser que otros hayan organizado algo de ms
importancia que lo simplemente peligroso. (28)
En este sentido cuando alguien atropella a otro,
y este ingresa al hospital, ya no responde de lo
que suceda all, ya que ingresa en el curso de los
acontecimientos un tercero, que en este caso es un
mdico que tiene el rol de tal, y en consecuencia
debe actuar para evitar toda consecuencia daosa,
y en caso contrario aumenta el riesgo de vida del
paciente. Por lo tanto de producirse la muerte del
atropellado por negligencia mdica, esta muerte
no debe ser imputada a quien atropella, sino a
quien lo atendi. Vale aclarar que esto es as en
tanto y en cuanto, el sujeto atropellado de haber
recibido atencin mdica correcta hubiera salvado
la su vida, ya que en caso contrario, esto es que,
aun cuando recibe el tratamiento correcto por
las lesiones recibidas que son de tal magnitud
no sobrevive. En estos casos la muerte ha de ser
imputada al sujeto embistente.
V. Participacin de terceros y de la propia
vctima
Cuando hablbamos sobre el nexo causal y la
relacin entre la conducta y el resultado, suele
suceder que encontramos dos sujetos, autor y
1996 p. 31.
1996 p. 32.
vctima, lo que normalmente no ofrece mayores
problemas, por ejemplo un sujeto dispara sobre
otro y le produce la muerte. En este caso no hay
mucho que discutir.
Ahora bien, la situacin cambia cuando aparece
la actividad de terceras personas o la propia activi-
dad de la vctima, como es el caso que nos ocupa.
Y as tenemos que la teora de la imputacin obje-
tiva no slo establece criterios normativos para la
determinacin de la tipicidad de la conducta, sino
que tambin ofrece las mximas para constatar,
una vez que se ha afrmado que la conducta es
tpica, cundo el resultado producido debe ser
reconducido, esto es, imputado a la conducta, de
esto se trata la imputacin del resultado. (29)
Esta problemtica de las conductas concu-
rrentes de terceros y vctimas, fue tratada en un
comienzo en la teora de la prohibicin de regreso.
Segn la primera formulacin de esta doctrina, se
exclua la responsabilidad penal del primer autor
cuando, posteriormente, mediaba la conducta
dolosa de un tercero que determinaba la inte-
rrupcin del nexo causal. (30) Luego se formula
la moderna teora de la prohibicin de regreso,
con la cual se trata de solucionar el problema,
para los supuestos de intervencin de conductas
imprudentes en la conducta dolosa de otro, sobre
la base del tratamiento de la conducta imprudente
como participacin imprudente en el hecho do-
loso y, como tal, impune. (31)
As puede suceder que el resultado se produce
como concrecin del riesgo inicial generado por el
autor, pero la conducta posterior es de algn modo
descuidada o inadecuada. Por lo que encontramos
casos en los que la conducta posterior incide de
algn modo sobre un riesgo, que tambin puede
derivar de una lesin inicial, creado por el autor.
(32) En este contexto, explica el Dr. Cancio Melia,
que son de inters los supuestos en los que a una
lesin inicial se suma un tratamiento mdico
inadecuado, o la omisin de tal tratamiento m-
dico, o mltiples confguraciones de casos en los
que la conducta descuidada es llevada a cabo con
(29) CANCIO MELI, Manuel Lneas bsica..., p. 130.
(30) CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, El delito impru-
dente..., p. 527.
dente..., p. 528.
(32) CANCIO MELI, Manuel, Lneas bsicas..., p. 144.
posterioridad a la lesin inicial por parte de la
vctima. Esto es los casos en los que la vctima de
un delito, omite realizar determinadas medidas
de prevencin o tratamiento, o se niega a determi-
nado tratamiento mdico, como el caso de quien,
despus de haber recibido una paliza, se niega a
quedarse ingresado en un centro hospitalario a
pesar de que se le indica que ello es necesario en
atencin a posibles lesiones internas. (33) Y tam-
bin se excluye la relacin del nexo causal cuando
el mdico acta con grave imprudencia. (34)
As por ejemplo, no se puede imputar a la con-
ducta de disparar una pistola el resultado de muer-
te por quemaduras producidas en el hospital o por
infeccin o por intervencin mdica negligente,
pues el peligro generado al disparar la pistola
culmin con la herida, siendo independientes
los eventuales procesos causales posteriores, sea
el incendio en el hospital o la infeccin o la ope-
racin negligente. (35)
Por otro lado tenemos que la relevancia de la
conducta de la vctima en cuanto a su signifcado
normativo ha de tenerse en cuenta en el plano de
la tipicidad de la conducta del autor, explica el Dr.
Cancio Melia (36), imputando lo sucedido al m-
bito de responsabilidad de la vctima y excluyendo
la imputacin objetiva de la conducta del autor
cuando la existencia de una interaccin convierta
el suceso en algo comn de autor y vctima. Y as,
constatada que la conducta de la vctima implica
una dejacin de medidas esenciales y elementales
de neutralizacin del riesgo inicial, no puede pro-
ducirse imputacin del resultado a la conducta del
autor. (37) As los ejemplos de cuando la vctima
no realiza una medida mdica para neutralizar
un riesgo de vida, esto puede ser someterse a una
observacin interna, o como ya lo expresramos,
cuando la vctima de una paliza se niega a quedar
internado en un centro mdico, an cuando esto
ha sido indicado. El mismo efecto tiene cuando se
produce una conducta descuidada de un tercero
que acta posteriormente, como en los casos de
dente..., p. 531.
(35) BERRUEZO Rafael, Delitos de dominio y de infrac-
cin de deber, Edit. BdeF, 2009, p. 240.
error mdico, por ejemplo, se aparta de los estn-
dares de tratamiento, y se trata de un resultado
evitable, el resultado ya no aparece como expli-
cacin de la lesin inicial. (38)
La actuacin de la vctima Jakobs lo trata en la
imputacin objetiva del resultado, luego de anali-
zar en la imputacin del tipo objetivo, la creacin
del riesgo, la prohibicin de regreso y el principio
de confanza. No obstante entendemos que la ac-
tuacin de la vctima, tambin debe ser tratada en
la imputacin del tipo objetivo, en razn de que, de
comprobarse la responsabilidad de la vctima en
el hecho, deviene en atpica la conducta de quien
primero aparece como autor del hecho.
As, numerosos bienes jurdicos-penalmente
protegidos estn sujetos a disposicin de su titu-
lar. En esa medida, el consentimiento del titular
excluye ya la realizacin del tipo; entonces el su-
ceso es incumbencia del que consiente. Ej., el que
contando con la voluntad del propietario, alguien
destruye una puerta, no hay daos tpicos. (39)
En los casos de consentimiento que excluye el
tipo, se habla de acuerdo. La frmula, emplea-
da a menudo, de que para el acuerdo basta la
concurrencia fctica de la voluntad es correcta
en la medida en que el acuerdo no se opone al
Derecho o a las buenas costumbres. Por lo de-
ms la frmula es en parte equvoca y en parte
vaca. Es equvoca en relacin con los tipos en
los que nicamente la voluntad de la persona
con la facultad de disponer segn los principios
jurdico-civiles excluye el tipo. As, una persona
carente de la capacidad de obrar plena no puede
prestar su acuerdo con efcacia, tras un accidente
de trfco, en que se aleje del lugar del accidente
alguien implicado en l. Por otro lado, la frmula
no signifca nada, dado que lo que debe concurrir
tcticamente se rige por los preceptos de la Parte
Especial. El acuerdo forzado: el acuerdo obtenido
coercitivamente mediante amenaza, no impide
la consumacin de la violacin o de la extorsin,
mientras que el desplazamiento de la posesin
obtenida coercitivamente mediante intimidacin
o vis compulsiva no es apoderamiento (de robo),
sino disposicin (de la extorsin). Ej., el acuerdo
determinado por engao: el error sobre la contra-
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prestacin econmica que se espera no impide la
consumacin de la estafa (el acuerdo excluyente
del tipo debe estar libre de error en relacin con
el aspecto econmico), mientras que la entrega de
la posesin, excluyen la consumacin del hurto o
de la violacin. (40)
Adems debemos aclarar, dice Jakobs, que,
por un lado, el acuerdo slo puede valer para un
autor determinado. Por otro lado, la suposicin
errnea del acuerdo excluye el dolo; si el error
fue evitable, se responde por imprudencia. Y
por ltimo, el acuerdo es revocable en cualquier
momento, en tanto que no vincule al mismo
tiempo como declaracin jurdicamente efi-
caz con arreglo a principios generales. Queda
excluida la revocacin cuando se ha perdido
la posibilidad de disposicin. (41) Ej., quien
cede a otro una vivienda ya no puede denunciar
usurpacin.
Cuando la conducta del tercero o de la vctima
es cognoscible ex post, esto podr afectar la impu-
tacin del resultado, es decir, la relacin de riesgo,
y queda subsistente el injusto tpico atribuido al
autor. (42) Por lo que llevado los casos referencia-
dos, se mantiene la imputacin a los agresores el
delito de lesin y no as la imputacin del resultado
de muerte, que en el primer caso fue atribuido a los
mdicos, en tanto en el segundo no, entendiendo
que la interpretacin correcta es la realizada por
el Tribunal Oral Criminal N 14 de Bs. As.
En este lineamiento planteado, la Dra. Corcoy
Bidasolo (43), expresa que en supuestos en los que
la conducta inicial es dolosa y las consecuencias
posteriores surgen por factores naturales o por
intervencin de terceros desconectadas con la
conducta dolosa precedente, la solucin ha de ser
la exclusin de la imputacin.
En defnitiva coincidimos con la postura adop-
tada por el Tribunal Oral Criminal N 14 de Bs.
As., ya que como se ha indicado cuando el sujeto
lesionado ingresa a un hospital para ser atendido
por los mdicos, se interrumpe el nexo causal, y
lo que suceda desde ese momento ya es obra de
quien atiende al lesionado, es a l a quien habr
que imputar las consecuencias que se deriven del
tratamiento. u
dente... p. 532.
dente... p. 546.
DOctrINA DPyC
DERECHO PENAL
I. Introduccin
Presentamos este trabajo con una exposicin
encaminada a un delito de gran importancia para
el Derecho Penal argentino, un delito con una
escala penal importante cuya variacin entre el
mnimo y el mximo de la pena (de 4 a 5 aos de
reclusin o prisin) genera una gran crtica para
cierto sector de la doctrina, un delito que muchos
consideramos inconstitucional por permitir la
persecucin penal de una persona por realizar
actos preparatorios.
Nos encaminamos a desarrollar el delito en
breves apuntes debido a que el estudio del mismo
es muy complejo.
Por nuestra parte evitamos desarrollar en el
presente trabajo un estudio ms sofsticado sobre
el tipo penal de peligro debido a que estaramos
gastando das enteros en desarrollarlo, por ello
slo vamos a acotar que la tenencia de estupefa-
cientes con fnes de comercializacin es un delito
de peligro abstracto para el bien jurdico protegido
Salud Pblica, debido a que existe una anticipa-
cin de la penalidad por parte del legislador, que
no espera a que se produzca una lesin o resul-
tado respecto del bien protegido y, ante la mera
posibilidad de que el mismo sufra un menoscabo,
sanciona aquellas conductas que podran llegar a
afectarlo (1).
(1) TAZZA, Alejandro Osvaldo, El Comercio de Estupe-
facientes. Anlisis de los Aspectos Objetivos y Subjetivos de
El delito de tenencia de estupefacientes con
fnes de comercializacin slo aparece para nues-
tra legislacin a partir de la vigente Ley 23.737,
debido a que en nuestro Cdigo Penal Argentino
originario del ao 1921 nada se nombraba sobre
la incriminacin penal a las personas que tuvieren
en su poder sustancias estupefacientes. En 1924
con la Ley 11.309 se sancionaba al que estando
autorizado para la venta, venda o entregue o su-
ministre alcaloides o narcticos sin receta mdica.
Luego aparece la Ley 11.331 del ao 1926 donde se
adiciona el tercer prrafo al art. 204 del Cdigo Pe-
nal argentino incriminando a los que, no estando
autorizados para la venta, tengan en su poder las
drogas a que se referan esta ley y que no justif-
quen la razn legtima de su posesin o tenencia.
A posteriori aparece la Ley 17.567 que data del ao
1968 donde se sancion al que sin estar autorizado
tuviere en su poder en cantidades que exceden las
que correspondan a un uso personal sustancias
estupefacientes. Seguido a ello se sanciona la Ley
20.509 del ao 1973 que deroga la ley 17.567 y
vuelve a poner en vigencia el texto de la Ley 11.331.
As, el da 3 de octubre de 1974 se promulga en
la Argentina la Ley 20.771, que se convierte en el
ltimo antecedente normativo hasta llegar al da
10 de octubre de 1989 que se promulga de hecho
la Ley 23.737 que es donde aqu recin aparece
como delito la tenencia de estupefacientes con
fnes de comercializacin.
los Tipos Penales. Prlogo del Dr. Eugenio Ral Zafaroni,
1ra. Edicin, Nova Tesis Editorial Jurdica S.R.L., Rosario
2008, p. 79.
Apuntes sobre el delito de tenencia de estupefacientes
con fnes de comercializacin en la repblica
Argentina
pOr PABLO J. ARBEO
Sumario: I. Introduccin. II. Algunos aspectos de la clasifcacin
del delito de tenencia de estupefacientes con fnes de comercializa-
cin. III. La tenencia de estupefacientes con fnes de comercializa-
cin como delito permanente. IV. Fundamentos de la prescripcin
en la tenencia de estupefacientes con fnes de comercializacin.
V. Conclusiones.
DOctrINA DPyC
DERECHO PENAL
II. Algunos aspectos de la clasifcacin del
delito de tenencia de estupefacientes con fnes
de comercializacin
II.A) Generalidades sobre la tipicidad objetiva
Si partimos de la premisa de que el delito en
cuestin posee un tipo penal con pluralidad de
objetos, no podramos diferenciar en forma es-
pecfca cules seran los mismos en su totalidad
debido a que la ley 23.737 solamente habla de
tenencia de estupefacientes en forma genrica.
De esta forma puede observarse que la fgura
penal en cuestin posee un nico elemento
normativo del tipo, por lo cual lo denomina Es-
tupefacientes, siendo que en l predomina una
valoracin que no es perceptible por los sentidos
(2), por lo cual debe remitirse al art. 77 del Cdigo
Penal Argentino para obtener su signifcado.
Esto ha logrado que el legislador deje a la expec-
tativa una gran cantidad de sustancias que da a
da ingresen en forma constante al listado de sus-
tancias peligrosas aquellas nuevas sustancias que
se descubran y que produzcan tanto dependencia
fsicas como psquicas en el ser humano, como a
su vez puede suceder que de un abrir y cerrar de
ojos se produzca la eliminacin de determinada
sustancia de la lista que la incrimina como peli-
grosa. Tambin agregamos que los psicotrpicos
se incluyen dentro del tipo penal atento a la de-
fnicin que otorga el art. 77 de nuestro Cdigo
Penal Argentino (3).
Habiendo hecho esta diferencia, nos encamina-
mos en que el tipo objetivo del delito de tenencia
de estupefacientes con fnes de comercializacin
puede ser una especie de sustancias, o dos o ms
especies de sustancias. A modo de ejemplo po-
demos hablar de quien en su poder tiene cocana
[C17 H21 NO4] (o ms bien dicho clorhidrato de
(2) NIEVES, Ricardo, Teora del Delito y Prctica Penal.
Refexiones Dogmticas y Mirada Crtica, Escuela Nacional
del Ministerio Pblico, Secretara Pro-Tmpore de la Red
de Capacitacin del Ministerio Pblico Iberoamericano
(RECAMPI), Editora Centenario S.A., Santo Domingo
2010, p. 5.
(3) El trmino estupefacientes comprende los estupe-
facientes, psicotrpicos y dems sustancias susceptibles de
producir dependencia fsica o psquica, que se incluyan en
las listas que se elaboren y actualicen peridicamente por
decreto del Poder Ejecutivo nacional.
cocana, que es lo que realmente se est comer-
cializando, por lo que a la misma le suelen aadir
sustancias de corte tales como azcar reductor,
dipirona, bicarbonato de sodio, entre otras ms
para obtener mayores ganancias en un futuro co-
mercio de las mismas (4); estas sustancias de corte
no son criminalizadas, sino slo el clorhidrato de
cocana o en su caso la cocana y sus derivados),
con el fn de comercializarla, estaramos dentro
de una conducta tpica y antijurdica.
De la misma manera puede ocurrir que el actor
del delito no slo posea clorhidrato de cocana con
el fn de comercializarla, sino que en la misma
conducta a su vez posea como objeto grandes can-
tidades de Cannabis sativa L. (N.V. marihuana)
fraccionada para una comercializacin a futuro,
pero en estos supuestos no estaramos dentro de
dos tenencias distintas o de dos hechos distintos,
debido a que la fgura tpica slo nos revela el
trmino estupefacientes en forma genrica, como
ya hemos descripto ut supra.
Dada la incansable cantidad de sustancias
estupefacientes y psicotrpicas que podran ser
criminalizadas por esta fgura penal mediante los
decretos que da a da puede dictaminar el Poder
Ejecutivo Nacional, jams podramos centrar un
punto especfco en la consumacin del delito
con el solo hecho de tener una sustancia en la
mira, sino slo aquellas sustancias que el Poder
Ejecutivo pudiera precisar en el dictamen de cada
decreto (5).
Si se dan estas condiciones, la Ley de Estupefa-
cientes que cre el legislador debera defnir todos
y cada uno de los estupefacientes y psicotrpicos
que estuviera prohibido tener con el fn de comer-
cializarlos. As, como ejemplo se puede enumerar
que la Ley de Estupefacientes podra establecer
(4) ARBEO, Pablo J., La Falsa Despenalizacin de la
Tenencia de Marihuana para Consumo Personal, comen-
tario al fallo Arriola, supl. La Ley de fecha 17/09/2009, p.
4; y ARBEO, Pablo J., La Facilitacin de un Lugar para
Comenzar con el Trfco de Drogas. Locador o Narcotra-
fcante?, La Ley Doctrina Judicial, Ao XXV, Nmero 21,
27/05/2009, p. 1383.
(5) Adems de las nombradas se pueden encontrar al-
fetanil; bencilmorfna; dietiltiambuteno; dihidrocodena;
steres de ecgonina, y derivados que sean convertibles en
ecgonina y cocana; morfna; fentanil; steres de la oxico-
dona; hidromorfnol; mezcalina; metadona; psilocibina;
entre muchas otras ms.
pablo J. Arbeo DPyC
que Ser reprimido con reclusin o prisin de
cuatro a quince aos... el que sin autorizacin o
con destino ilegtimo, tuviere Cocana con fnes
de comercializacin... o tuviere Cannabis Sativa
con fnes de comercializacin... o tuviere (+/-) 3,4-
metilen-dioxi-N-alfa-dimetilfeniletilamina con
fnes de comercializacin... o tuviere Dietilamida
del cido Lisrgico con fnes de comercializacin
(6), pero esto no va a suceder nunca debido a la
incansable e innumerable cantidad de veces que la
Ley de Estupefacientes debera ser modifcada.
Entonces cuando nos preguntamos, Qu tipo
de objetos encuadran dentro del delito de tenencia
de estupefacientes con fnes de comercializacin?,
optamos por responder que slo son objetos del
delito aquellas sustancias que se encuentran den-
tro de las listas que por decreto el mismo Poder
Ejecutivo Nacional elabore y actualice peridi-
camente y a su vez incrimine como peligrosas o
txicas.
Ahora bien, adems de lo antes expresado,
puede sealarse que la imputacin objetiva en la
tenencia requiere en primer lugar la aprehensin
material de la droga en poder del autor; en segun-
do lugar, en caso de no poseer materialmente la
sustancia, que al sujeto activo se le pueda atribuir
la disponibilidad real sobre la misma (7); y en
tercer lugar, por resultar coautor junto con quien
posea materialmente la sustancia estupefaciente
aunque carezca momentneamente de la disponi-
bilidad fsica si la ejecucin del plan se lleva a cabo
segn lo acordado por los intervinientes (8).
Fuera de todo ello, hay que tomar en cuenta
que para confgurarse este tipo penal existen otras
cuestiones de gran importancia que a continua-
cin desarrollaremos. Como hemos estudiado tan
(6) El entrecomillado con bastardilla nos pertenece.
(7) En este caso es cuando el sujeto activo del delito
pueda acceder en cualquier momento a la sustancia por-
que tiene conocimiento de dnde se encuentra y porque
posee todos los medios sufcientes para continuar con la
tenencia con el fn de comercializarla. Estas cuestiones
son a nuestro entender de materia probatoria, por lo
que el rgano investigador del delito debe atenerse a las
disposiciones del Cdigo Procesal Penal respectivo, para
obtener con certeza la incriminacin penal sobre el hecho
que ejecuta el sujeto.
(8) FALCONE, Roberto A., CAPPARELLI, Facundo L.,
Trfco de Estupefacientes y Derecho Penal, Ed. Ad-Hoc
S.R.L., 1 Edicin, Bs. As. 2002, p. 147.
slo algunas de las sustancias prohibidas y que a
las mismas suelen agregarse sustancias de corte
(no incriminadas penalmente en forma autno-
ma), la tenencia de estupefacientes con fnes de
comercializacin a su vez debe poseer otro tipo
de objetos considerados indispensables, tales
como poseer en el domicilio donde se encuentra
la droga balanzas de precisin, que la sustancia
se encuentre fraccionada en distintos envoltorios
siendo que su totalidad sea superior a los que una
persona pueda consumir en pocos das, que el
actor del delito posea tijeras y gran cantidad de
bolsitas de nylon preparadas para ser utilizadas
con la sustancia (9), entre otros ejemplos ms
(9) Encuadra en la fgura de tenencia de estupefacientes
con fnes de comercializacin la conducta del imputado
que se encontraban en posesin de un bolso conteniendo
estupefacientes, en cantidades signifcativas, embalado de
manera no apta para su uso inmediato y en un mbito ajeno
al de su desarrollo cotidiano pero abierto al intercambio con
terceros -en el caso, se descart la califcacin de transporte
de estupefacientes y el de tenencia de estupefacientes para
consumo personal, pues la forma en que estaba acondi-
cionado, la cantidad y diversidad del material permiten
inferir de manera segura esa orientacin, Cmara Nacional
de Casacin Penal, Sala II, 04/11/2008, Huviller, Hctor
Alberto, LL Sup. Penal marzo 2009. Corresponde rechazar
el recurso de casacin deducido por la defensa contra la re-
solucin que conden al imputado como autor del delito de
tenencia de estupefacientes con fnes de comercializacin,
si la califcacin asignada se sustent en que la sustancia
estupefaciente era tenida por los acusados fraccionada en
distintos envoltorios, adecuadamente preservados me-
diante la quemadura del nylon, y que contenan pequeas
dosis, compatibles con una venta al menudeo, mxime si
a eso se suman los episodios ocurridos con anterioridad
al allanamiento en donde se secuestr el estupefaciente,
vinculados a la concurrencia de personas al domicilio de
los imputados las que luego fueron interceptadas por la
prevencin con distintas cantidades de droga en su poder,
Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala III, 02/10/2008,
Parodi, Natalia Carolina y otro. Las tareas de inteligencia,
el hecho de haberse incautado del domicilio del imputado
una importante cantidad de marihuana (ms de 400 grs.),
distribuida en distintos sitios, son elementos sufcientes
para decretar el auto de procesamiento, Expte. N 1961,
Constante, Graciela V., Ayala Carlos y Otros s/Inf. Ley
23.737, Reg. 1787-03/03/1998, Cmara Fed. de Ap. Mar del
Plata. El procedimiento desarrollado en la vivienda en la
que moraba el encartado, permiti el secuestro de diversos
envoltorios de nylon conteniendo una cantidad de sustancia
blanca pulvurenta -presumiblemente clorhidrato de coca-
na, segn el test de orientacin practicado- que excede la
que de un modo lgico el imputado podra destinar a su
propio consumo, Expte. 2048 Polica Federal Argentina s/
Solicitud de Orden de Allanamiento Reg. 1883-16/06/1998
Cmara Fed. de Ap. Mar del Plata.
DOctrINA DPyC
DERECHO PENAL
donde pueden facilitarse una inmensa cantidad
de opciones.
II.B) La tipicidad subjetiva y sus problemas,
tipo penal doloso
Siguiendo la premisa de que el dolo es el querer
y saber la realizacin del tipo (10), en el delito es-
tudiado vemos que slo se admite el dolo directo,
y por lo tanto tiene que estar presente tanto el
elemento volitivo como el elemento cognoscitivo
para que se confgure el tipo penal (adems de
existir un elemento subjetivo ms all del dolo
que lo veremos ms adelante). Existe un real
conocimiento por parte del agente del resultado
que se pretende obtener mediante el ejercicio de
la accin (en este supuesto es tener la sustancia
prohibida, con el fn de comercializarla en un
futuro). Esa fraccin constitutiva del dolo no es
otra que el elemento intelectual o cognoscitivo, al
que se adiciona como necesaria la circunstancia
de querer formalizar el resultado propuesto y que
aparece como elemento volitivo (11).
El autor del delito acta dolosamente cuando
conoce el concreto tipo objetivo, y consecuente-
mente se dispone a realizar la accin all descripta.
Esto exige una congruencia entre lo que se conoce
y lo que se pretende llevar a cabo (12). SABER +
VOLUNTAD = RESULTADO (DOLO) (13).
Ahora bien, si observamos que el dolo no se
verifca en el tipo penal por no completarse por
la ausencia de alguno de aquellos dos elementos,
el suceso resulta atpico (14).
Pero partiendo desde una teora del error
de tipo, es harto interesante poder abordar el
siguiente temario sobre el error atento a que el
error de tipo versa sobre las caractersticas obje-
(10) SPROVIERO, Juan Horacio, Dolo. La Voluntad como
Presupuesto de la Sancin, Ghersi-Carozzo Editores, Bs.
As. 1986, p. 131.
(11) SPROVIERO, Juan Horacio, Dolo..., op. cit., p. 130.
(12) DONNA, Edgardo Alberto, Teora del Delito y de la
Pena, Tomo 2, Ed. Astrea, Bs. As. 2003, p. 90.
(13) ARBEO, Pablo J., La Facilitacin de un Lugar..., op.
cit. p. 1386.
(14) GMEZ URSO, Juan Facundo, Los tipos Penales y
su Clasifcacin, publicado en Temas de Derecho Penal
Argentino Director Juan Alberto Ferrara y Coordinador
Alexis Leonel Simaz, 1 Edicin, Ed. La Ley, Bs. As. 2006,
p. 159.
tivas del tipo penal, es decir sobre su realizacin
objetiva (15).
Siguiendo una postura doctrinaria podemos
dar solucin al problema del error de tipo en la
tenencia de estupefacientes con fnes de comer-
cializacin debido a que el error en la tipicidad se
puede confgurar nicamente en el presente delito
como error de tipo invencible.
En el error de tipo vencible el autor puede salir
del error si tiene el cuidado debido, es decir que
se elimina el dolo y se convierte la fgura penal
como tipo penal culposo (en el supuesto caso en
que la Ley de Estupefacientes admitira la fgura
culposa correspondiente, pero esto no sucede en
nuestro pas). Fuera de lo expuesto, slo existe un
error de tipo invencible para el delito de tenencia
de estupefacientes con fnes de comercializacin,
por lo que si se prueban tales circunstancias la
conducta del agente se torna atpica (16).
Adems de todo ello, nos adherimos a la opinin
sobre la imposibilidad de admitir la fgura del
dolo eventual. Como se exige que el sujeto activo
tenga conocimiento del tipo objetivo y adems la
voluntad de realizar la conducta descripta en el
mismo, de ninguna manera podemos admitir que
pudiera confgurarse el presente tipo penal con
el solo hecho de que al sujeto se le represente la
conducta como potencialmente posible y a su vez
ejercer su voluntad realizadora. Por eso optamos
en excluir la fgura del dolo eventual.
II.C) El elemento subjetivo del tipo ms all
del dolo
Ms all de tenencia de la sustancia txica que
es considerada criminalmente prohibida, la fgura
en cuestin requiere un componente subjetivo
denominado ultraintencionalidad de la accin,
que exige por un lado la posesin o tenencia del
objeto prohibido, y por el otro, el expreso deseo
del agente comisivo de alcanzar el fn propuesto,
que en el caso se encuentra representado por el
propsito de comerciar o trafcar con los estupe-
(15) HERRERA, Lucio Eduardo, El Error en Materia
Penal, Segunda Edicin Actualizada, Ed. Abeledo-Perrot,
Bs. As. 1991, p. 92.
(16) Para que se torne atpica la fgura penal en cuestin
por error de tipo invencible, el agente no debe conocer que
posee una sustancia prohibida.
pablo J. Arbeo DPyC
facientes (17). Por ello, adems de acreditarse la
posesin o tenencia, debe necesariamente acre-
ditarse tambin la fnalidad orientada a una pro-
yeccin personal que trascienda la esfera ntima
de la individualidad del agente, para trasladarse
a la puesta en peligro de otros objetos jurdicos
distintos al propio individual (18), donde este re-
querimiento subjetivo excede el dolo. As las cosas,
el elemento subjetivo del tipo que se encuentra
ms all del dolo o que el mismo excede el dolo
logra confgurar el delito como un tipo penal de
intencin o tendencia interna trascendente,
puesto que el autor persigue un resultado que
ha de tener presente para la realizacin del tipo,
pero que no precisa alcanzar y que va ms all
del puro resultado o produccin de la objetividad
tpica (19).
Esta intencin trascendente logra que se mire
hacia el futuro fn de comercializar, que como
se trata (a su vez) de un delito de resultado cor-
tado, no es necesario que la comercializacin se
lleve efectivamente a cabo (20), y la intencin en
s misma constituye un plus que se asienta sobre
el nimo del dolo (21). Siendo que el delito de te-
nencia de estupefacientes con fnes de comercia-
lizacin sea de resultado cortado, es dable resaltar
que el mismo no admite tentativa debido a que
no es necesario que se comercialice la sustancia
prohibida, sino que con slo la tenencia queda
consumada la fgura delictiva, siempre y cuando
existan adems aquellos elementos que acrediten
la posibilidad de probarse que el destino de esa
sustancia pueda trascender a terceras personas
con fnes lucrativos.
Por estos motivos detallados, la fgura penal
tiene un elemento subjetivo que debe adaptarse
fuera de los elementos volitivo y cognoscitivo para
poder consumarse el delito. Esta ultraintencin es
(17) TAZZA, Alejandro Osvaldo, El Comercio de Estu-
pefacientes... op. cit. ps. 78 y 79.
(18) TAZZA, Alejandro Osvaldo, El Comercio de Estu-
pefacientes..., op. cit. p. 87.
(19) JESCHECK, H., Tratado de Derecho Penal, Parte Gene-
ral, traduccin de Santiago Mir Puig y Francisco Muoz Conde,
Ed. Bosch, 1981, p. 437, citado por Tazza, Alejandro Osvaldo en
El Comercio de Estupefacientes..., op. cit. p. 88.
(20) FALCONE, Roberto A., Capparelli, Facundo L.,
Trfco de Estupefacientes..., op. cit. p. 148.
(21) FALCONE, Roberto A., Capparelli, Facundo L.,
Trfco de Estupefacientes..., op. cit. p. 150.
necesaria para confgurarse el delito estudiado,
porque sin ella estaramos hablando nicamente
de un tipo penal similar a lo que expone el art. 14,
primera parte, de la Ley 23.737 (tenencia simple
de estupefacientes).
Nosotros somos seguidores de la inconsti-
tucionalidad del delito descripto debido a que
no estamos de acuerdo en que una persona sea
perseguida o procesada penalmente por realizar
actos preparatorios, a saber, tener la droga con la
intencin de que pueda probarse que en un futuro
va a cometer el acto de comercializarla.
III. La tenencia de estupefacientes con fnes
de comercializacin como delito permanente
Atento a la diversidad de ejemplos que pue-
den darse con el trmino tener relacionado
al mbito lingstico, es preferible abocarnos a
los ejemplos que puede darnos el trmino en el
mbito jurdico (22).
Si buscamos el vocablo tener en un dicciona-
rio de la lengua espaola, podemos encontrar que
el verbo proviene del latn Tenere y signifca asir
(tomar) o mantener asida una cosa (23), aunque
tener o poseer para este mbito jurdico lo ad-
quirimos como un ejercicio del poder de hecho
sobre una cosa (24).
De esta manera optamos en perseguir el
pensamiento de Struensee, donde la tenencia
es como un hacer positivo, siendo que el tener
debera caracterizar un movimiento corporal
que es realizado con determinadas intenciones o
resultados (25).
(22) Eberhard Struensee desarrolla su trabajo sobre los
delitos de tenencia en aspectos tales como, Tener como ac-
tuar, Tener como omitir y Tener como delito permanente.
Preferimos en el presente trabajo evitar el desarrollo del delito
de tenencia como omisin, debido a que se torna imposible la
consumacin del delito en la tenencia de estupefacientes con
fnes de comercializacin en la Repblica Argentina siempre
que la accin tpica fuera consumada con el solo hecho de no
abandonar la tenencia de sustancia prohibida.
(23) Ilustre. Diccionario Enciclopdico Ilustrado, Tomo
II, Ed. Dilecto S.A., Bs. As. 1990, p. 954.
(24) STRUENSEE, Eberhard, Los Delitos de Tenencia, en
Problemas Capitales del Derecho Penal Moderno de Gn-
ther Jakobs y Eberhard Struensee, libro homenaje a Hans
Welzel, Editorial Hammurabi S.R.L, Bs. As. 1998, p. 114.
(25) STRUENSEE, Eberhard, Los Delitos de Tenencia...
op. cit., p. 111.
DOctrINA DPyC
DERECHO PENAL
Sabemos bien que nuestra legislacin sobre
estupefacientes toma en cuenta tres tipos de te-
nencia (26) y que las mismas se consideran delitos
permanentes. El delito permanente es un hecho,
una conducta, que la misma no concluye con la rea-
lizacin del tipo penal, la conducta se mantiene por
la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como
subsiste el estado antijurdico creado por el mismo
sujeto activo (27). La consumacin del tipo penal,
en el delito que estamos estudiando, permanece
o contina porque exige una prolongacin ininte-
rrumpida de la accin contenida en la ley (28).
Siguiendo as los presentes lineamientos, para
poder determinar el carcter de permanente del
delito de tenencia de estupefacientes con fnes de
comercializacin (y en su caso de todos los delitos
permanentes), es preciso remitirse al verbo tpico
(29). Es all donde el legislador nos comenta que el
delito se encuadra o no dentro de los parmetros
establecidos como delito permanente, a saber,
Tener.
IV. Fundamentos de la prescripcin en
la tenencia de estupefacientes con fines de
comercializacin
Slo vamos a internalizarnos en la extincin de
la accin penal por prescripcin por su singular
efecto que produce y porque no es notable consi-
derar los ejemplos de amnista o muerte del im-
putado en el presente trabajo, segn lo establecido
en el art. 59 de nuestro Cdigo Penal Argentino.
As, vemos con amplitud que el art. 62 del Cdigo
Penal Argentino resuelve con claridad el tiempo
fjado para la prescripcin de los delitos, dando
(26) Tenencia simple de estupefacientes del art. 14 primera
parte que sanciona con multa y prisin de uno a seis aos;
tenencia en escasa cantidad que surgiere inequvocamente
que es para consumo personal del art. 14 segunda parte, donde
sanciona con una pena de un mes a dos aos de prisin, con
la opcin de aplicarse las reglas de los arts. 17, 18 y 21 de la Ley
23.737; y la tenencia de estupefacientes con fnes de comercia-
lizacin que establece una multa junto a la reclusin o prisin
de cuatro a quince aos, estipulado en el art. 5 inc. C.
(27) FALCONE, Roberto A., CAPPARELLI, Facundo L.,
Trfco de Estupefacientes..., op. cit. p. 90. Los presentes
autores citan a Roxin sobre su teora encaminada a los
delitos permanentes.
(28) FONTN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho
Penal, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1980, Tomo I, p. 482.
(29) GMEZ URSO, Juan Facundo, Los tipos Penales...,
op. cit. p. 185.
cuenta de que en la tenencia de estupefacientes
con fnes de comercializacin su escala penal es
de cuatro a quince aos de prisin o reclusin, la
accin penal prescribe a los doce aos (30).
Ms all de ello, recordemos que la fgura ade-
ms posee una pena conjunta de multa y por lo
tanto la multa tambin tiene un plazo de prescrip-
cin de la accin, pero no debe tomarse en cuenta
en forma paralela la prescripcin de la multa. Si
siguiramos estos parmetros, la extincin de la
pena de multa por prescripcin tendra como
lmite tan slo dos aos, y esto no se estudia de
esta manera, atento a que existe la posibilidad de
que la multa quede prescripta y la accin penal
sobre el delito de tenencia de estupefacientes con
fnes de comercializacin se encontrara todava
vigente y no prescripta. Pero a nuestro modo de ver
las cosas no se resuelve con dichas caractersticas,
sino que en el caso de preverse penas conjuntas, el
plazo de la prescripcin no se rige por la pena de
mayor gravedad (en este caso prisin o reclusin)
(31) sino por la de mayor trmino de prescripcin
(32). Por ello la prescripcin del delito en cuestin
por ms que tenga penas conjuntas de reclusin
o prisin y multa, es de doce aos.
Y si nos preguntamos Cundo comienza a
correr el plazo de prescripcin de la accin penal
en el delito de tenencia de estupefacientes con
fnes de comercializacin? Para responder a la
pregunta hay que tomar en cuenta algunos aspec-
tos de gran importancia, Partimos de la premisa
de que debemos considerar al respecto el artculo
63 del Cdigo Penal Argentino para saber si se
encuadra dentro de la posibilidad del comienzo
de la prescripcin que nos ensea el artculo, y el
mismo estipula que la prescripcin de la accin
empezar a correr desde la medianoche del da
que se cometi el delito, por ello en este caso para
(30) Todo es as porque el detalle de lo normado en el
art. 62 inc. 2 del Cdigo Penal Argentino impone como
extincin de la accin penal por prescripcin despus de
transcurrido el mximo de duracin de la pena sealada
para el delito, si se tratare de hechos reprimidos con re-
clusin o prisin, no pudiendo, en ningn caso, el trmino
de la prescripcin exceder de doce aos ni bajar de los
dos aos.
(31) DALESSIO, Andrs Jos (Director), Cdigo Penal.
Comentado y Anotado, Parte General (Artculos 1 a 78 Bis),
Ed. La Ley, 1 edicin, Bs. As. 2005, p. 658.
(32) CNCasacin Penal, Sala II, Causa Telis,
06/07/2000.
pablo J. Arbeo DPyC
resolver la cuestin se debera remitir a la fgura
tpica de tenencia, es decir, desde que el agente
genera ese ejercicio de poder de hecho sobre la
sustancia prohibida con el fn de comercializarla.
Dadas esas circunstancias en particular, notamos
entonces que la prescripcin de la accin no
comienza en este supuesto desde la medianoche
en que la accin tpica ha sido consumada, sino
que la prescripcin juega a favor del responsable
y comienza a contarse a partir del cese del hecho
(33), debido a que la accin tpica se mantiene
en el tiempo por ser un delito permanente. As,
desde este punto de vista, no comienza a correr
el trmino de la prescripcin hasta que no cese el
estado consumativo (34).
Entonces, a modo de colofn del presente ac-
pite podemos decir que en el delito de tenencia
de estupefacientes con fnes de comercializacin,
su accin penal se extingue por prescripcin a
los doce aos contados desde la medianoche del
da en que el sujeto activo ha cesado su ejercicio
de poder de hecho que tuvo sobre la sustancia
prohibida.
V. Conclusiones
Recientemente hubo varios proyectos de re-
forma para modifcar la Ley de Estupefacientes
donde se han tratado en el Congreso de la Nacin
con mucho nfasis y a la espera de ver si hay bene-
plcito por parte de todos los bloques partidarios
(35), de los cuales hubo tan slo tres de ellos hasta
(33) Cm. Fed. de Crdoba, Sala B, 03/07/1987, causa
Bravo, Eduardo A. c. Gobierno Nacional, voto en disiden-
cia del Dr. Snchez Freytes.
(34) GMEZ URSO, Juan Facundo, Los tipos Penales...,
op. cit. p. 186.
(35) N de Expediente 2464-D-2011, Trmite Parlamen-
tario 0044 del 09/05/2011 Fdo. Por Vilma Lidia Ibarra; N
de Expediente 0075-D-2012, Trmite Parlamentario 0001
del 01/03/2012 frmado por Diana Beatriz Conti; N de
Expediente 0083-D-2012, Trmite Parlamentario 0001
del 01/03/2012 frmado por Diana Beatriz Conti; N de
Expediente 0175-D-2012, Trmite Parlamentario 0002 del
05/03/2012 frmado por Victoria Anala Donda Prez; N de
Expediente 0397-D-2012, Trmite Parlamentario 0004 del
07/03/2012 frmado por Adriana Victoria Puiggros, Adela
Rosa Segarra, Mara del Carmen Bianchi, Mara Ins Pilatti
Vergara; N de Expediente 0981-D-2012, Trmite Parlamen-
tario 011 del 16/03/2012 frmado por Ricardo Rodolfo Gil
Lavedra, Manuel Garrido, Estela Ramona Garnero, Ricardo
Luis Alfonsn; N de Expediente 1826-D-2012, Trmite
Parlamentario 0021 del 30/03/2012 frmado por Fabin
fnes del ao 2012 que se referen a la tenencia de
estupefacientes con fnes de comercializacin. As,
podemos decir que el proyecto de reforma que
apuntaba Anbal Fernndez reduce la pena de 3
a 10 de prisin; la Legisladora Diana Beatriz Conti
en uno de sus proyectos (N de Expediente 0083-
D-2012) intenta incorporar el art. 29 quter donde
considerar autorizada la tenencia de THC con
fnes de comercializacin (en conjunto con el resto
de las conductas nombradas en el art. 5 de la Ley
de Estupefacientes), cuando el mismo sea utiliza-
do con fnes teraputicos o para la investigacin de
su posible efcacia como medicacin teraputica o
de control de sntomas, y que el ejercicio legtimo
de estas conductas (todas las que aparecen en el
art. 5) queda sujeto a la reglamentacin estable-
cida por la autoridad competente; y por ltimo los
Legisladores Ricardo Rodolfo Gil Lavedra, Manuel
Garrido, Estela Ramona Garnero y Ricardo Luis
Alfonsn frmaron tambin un proyecto de Ley
donde la escala penal se modifcara de 3 a 15 aos
de reclusin o prisin.
El resto de los proyectos de reformas no mo-
difcan en absoluto el tipo penal que hemos es-
tudiado, ni siquiera hay hasta el momento algn
proyecto que derogue en forma defnitiva como
delito a esta tenencia que tantos problemas oca-
siona al Derecho Penal Argentino.
Concluyo as el presente trabajo siguiendo la
postura de que el tipo penal estudiado es incons-
titucional, que debera ser derogado de la Ley
23.737 como as tambin la fgura de la tenencia
de estupefacientes en escasa cantidad cuando la
misma sea para uso personal. Lo especifco de
esta manera porque el Estado no puede perseguir
penalmente a una persona y luego condenarla
por ejercer una conducta que se considera un
acto preparatorio para cometer otra conducta
que en un futuro no se sabe si se va a consumar o
no (tener un objeto prohibido con el fn de que el
Estado intente probar de que el agente pueda ob-
tener en un futuro un lucro mediante su potencial
comercializacin); as, de esta manera considero
que slo debe existir la fgura de la tenencia simple
de estupefacientes como nico delito de tenencia
de sustancias prohibidas. u
Francisco Peralta, Gerardo Fabin Milman, Mara Virginia
Linares, Omar Arnaldo Duclos, Margarita Rosa Stolbizer;
N de Expediente 0750-S-2012 presentado por el Senador
Anbal Fernndez.
CRIMINOLOGA
DOCTRINA DPyC
crImINOlOgA
I. Introduccin
El objeto de este trabajo es mltiple. En efecto,
abordando la cuestin de la tcnica de la dacti-
loscopa creada por Juan Vucetich (1858-1925) en
1891, para identifcar al delincuente reincidente,
atribuyndole una identidad a la gente hones-
ta, se trata de determinar cmo esta tcnica de
identifcacin se transform en tecno-logia, en
un medio de definir las funciones del Estado
como instrumento de coercin, articulando esta
tcnica de identifcacin de las huellas digitales a
una normatividad especfca que le dar toda su
dimensin social, para parafrasear a Durkheim.
Es por lo tanto el logos de esta tcnica de fjacin
de identidad a travs de fchas sistematizadas de
las huellas digitales lo que ser puesto aqu en
cuestin.
Este trabajo persigue a su vez otro objetivo,
conectado con el primero: aqul de resignifcar
precisamente el rol de Juan Vucetich en la difusin
internacional de su tecno-logia. Remarcaremos
tambin aqu el trabajo de Ibsen Abou (1), en el
que Vucetich no es mencionado, an siendo l el
que primeramente sistematiz esta tcnica y quien
la difunde en el mundo a travs de un viaje en el
que demuestra los errores de Herschel, de Galton,
(1) Ilsen About, Classer le corps: lanthropomtrie judi-
ciaire et ses alternatives, 1880-1930, dans A. Ceyhan et P.
Piazza (dir.), LIdentifcation biomtrique, Champs, enjeux
et controverses, Editions MSH, 2011, p. 39.
de Bertillon.... Ubicndose de forma victoriosa
en el seno del campo de la identifcacin de la
poca proponiendo la tcnica de la fcha dactilos-
cpica que destron a sus competidores.
El otro elemento crtico reenva a la voluntad
de llenar un vaco existente en la publicacin
de Diego Galeano y de Mercedes Garca Ferrari,
titulada en francs Cartographie du bertillonna-
ge. Le systme anthropomtrique en Amrique
latine: circuit de difusion, usages et rsistances
(2) precisamente en la cual no se hace mencin
del bloque de normatividad social y policial, a
veces militar, que acompaa el sistema dactilos-
cpico Vucetich. Es muy posible que esta ausen-
cia se deba a las ausencias que hemos podido
comprobar en el seno mismo de los archivos en
la Argentina. En efecto, toda la documentacin
relativa al congreso interpolicial de 1905, donde
son representadas las policas de Buenos Aires,
La Plata -ciudad donde trabaja Vucetich para la
Ofcina de Identifcacin de la capital de la pro-
vincia de Buenos Aires-, de Santiago de Chile, de
Montevideo y de Ro de Janeiro, y que producir
una normatividad especfica, tanto como su
modifcacin-adaptacin y reintroduccin, dentro
del marco de la Conferencia de Buenos Aires de
1920 entre los diferentes representantes de los
(2) En, Pierre Piazza (dir), Aux origines de la Police
scientifque, Alphonse Bertillon, prcurseur de la science
du crime, Karthala, Paris, 2011, p. 308.
De la lucha contra la delincuencia interior a la coalicin
de los estados contra la subversin internacional:
la normativa de la tecnologa de identifcacin
dactiloscpica
pOr GABRIEL PRIS
Sumario: I. Introduccin. II. Desde un descubrimiento a una sis-
tematizacin tcnica internacional: la dactiloscopa (1891-1915).
III. De la base normativa de 1905 a la articulacin de una respuesta
policial a la Revolucin de Octubre. IV. La integracin de la revolu-
cin de Octubre en la conferencia de 1920: hacia una respuesta policial
continental. V. Conclusin.
DOctrINA DPyC
CRIMINOLOGA
gobiernos de Brasil, Argentina, Chile, Uruguay,
Paraguay, Bolivia y Per, haban desaparecido de
los archivos, como los del Congreso de la Nacin,
de la Biblioteca de la Gobernacin de La Plata o
el Museo de la Polica de La Plata.
Ellos fueron encontrados en Espaa. Cerca de
cincuenta aos de dictaduras o de gobiernos ci-
viles pretorianizados haban terminado haciendo
desaparecer esos documentos o los haban reser-
vado en archivos especfcos. Ellos sern las bases
del presente trabajo.
Y por la siguiente razn: su contenido plantea el
fundamento normativo transnacional de la cola-
boracin inter-policas a la escala del Cono Sur,
y esto no sucede durante la Guerra Fra ni bajo la
dominacin del Plan Cndor (3) o de una national
security doctrine de origen norteamericana o bajo la
supervisin tcnica de los especialistas franceses de
la contrainsurgencia. Aparece de manera muy clara
que esta misma nocin de seguridad nacional es an-
terior: ella surge del seno de la Ley 4144 promulgada
en 1902 en Argentina, que encuentra en esas confe-
rencias prolongaciones de su expresin tcnica. En
ese marco, y, contrariamente a lo que afrma Daniel
Feierstein, el concepto mismo de delincuente sub-
versivo, pilar especfco y novedoso segn l de las
prcticas genocidiarias del perodo de la dictadura
de las Juntas (1976-1983) (4), no emerge en los aos
70, sino efectivamente en 1905, a iniciativa del mis-
mo Vucetich. Ser necesario, entonces, determinar
el dispositivo que sealar ms una continuidad
que una ruptura, entre el sindicalista defnido como
delincuente a principios del Siglo XX y la lucha
contra las bandas de delincuentes subversivos
marxistas (BDSM) y otros montoneros (5) a los que
el gobierno de las Juntas aniquilar.
Es decir que el Vucetichismo est en el n-
cleo de la expresin de la modernidad del Estado
(3) John Dinges, Les annes Condor, Comment Pinochet
et ses allis ont propag le terrorisme sur trois continents,
Paris, La Dcouverte, 2004.
(4) Daniel Feierstein, El genocidio como prctica social
entre el nazismo y la experiencia argentina, Bs. As., FCE,
2007. Este libro constituye una verdadera problematizacin
metodolgica de las prcticas genocidas en la Argentina de
los aos setenta.
(5) Oscar Antonio Papa Ra, Defensa Nacional, curso
IV, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1980, p. 115. Se trata
de cursos considerados de Defensa dados en los Colegios
Militares durante este periodo.
argentino, pero tambin en muchos otros que,
en el mismo perodo, estn en vas de proponer
con xito la reivindicacin del ejercicio de su
monopolio de la violencia legtima, provocando
a su vez protestas y crisis sociales. La cuestin
es tanto interna como externa, regional como
internacional.
II. Desde un descubrimiento a una sistema-
tizacin tcnica internacional: la dactiloscopa
(1891-1915)
Es conveniente precisar en qu consiste este
descubrimiento de Vucetich. ste se apoya sobre
una observacin de las huellas digitales y su cla-
sifcacin en cuatro tipos fcilmente observables:
Arco, Presilla Interna y Externa y Verticilo. De ese
modo, sobre la fcha dactiloscpica, aparece el
conjunto de las diez huellas de los dedos y a cada
una de las formas corresponde una letra para el
pulgar (llamado sistema A, I, E, V), reenviando
para los otros dedos a un nmero (1, 2, 3, 4). Es
necesario a continuacin slo clasifcar la fcha
en funcin de la frmula A, I, E, V en el orden de
aparicin de las formas, mano derecha y luego
mano izquierda, lo que permite, durante el arres-
to o las necesidades de identifcacin, comparar
las dos frmulas inscriptas sobre las fchas. El
sistemas es simple y puede ser acompaado de
las fotografas de frente y de perfl del individuo
verifcando de esa forma la identidad y sus ante-
cedentes. As es posible determinar si se trata de
un reincidente o de un delincuente conocido, no
slo por su nombre o apariencia, aun a partir de
un bertillonnage realizado en condiciones difciles
de toma de datos, como de sus clasifcaciones en
el sommier. Esto ltimo impone imperativos de
calma o de posicionamientos fsicos del individuo
medido y controlado difcilmente compatibles a
veces con la urgencia del contexto criminal o
social, o la edad y el sexo, el sistema antro-
pomtrico (...) es tenido como vejatorio, por las
violencias que impone (6) o proveniente de una
inmigracin, circulando a veces con documentos
falsos o sin identidad precisa relativa al pas de
origen, a veces sin posibilidad de comprensin
del idioma. Estas difcultades se replican en el
(6) Conferencia Internacional Sudamericana de Polica,
Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay, Per, Uruguay,
Convenio y Actas, Buenos Aires, 20/29 de febrero de 1920,
Buenos Aires, Imprenta de Jos Tragant, 1920. Confrence
de 1905, p. 212.
gabriel pris DPyC
seno mismo de la polica cuyas capacidades para
establecer el portrait parl del individuo (donde
se incluye el procedimiento para determinar
inicialmente la identifcacin por escrito a travs
de un lenguaje codifcado) que exige demasiadas
competencias.
En este complejo dispositivo antropomtrico,
la dactiloscopa impone la simplicidad de su
procedimiento y la sistematizacin de los datos.
Locard sealar desde 1903 esta facilidad de
bsqueda de datos en su memoria realizada en la
Academia de Ciencias de Lyon, lo que destronar
al sistema Bertillon en Francia: se trata de pensar
la dactiloscopa como supliendo a los antiguos
mtodos antropomtricos (7); y de sealar que
Vucetich en un comienzo, y luego Pacheco, uno
en Argentina, otro en Uruguay (8), instituyeron un
sistema de clasifcacin de fchas de identifcacin
puramente dactiloscpicas, sistema que funciona
de maravillas, desde hace varios meses en esos
Estados y que numerosas potencias vecinas estn
a punto de adoptar (9).
Locard responde sobre esta cuestin: la dacti-
loscopa da una certeza absoluta; si lo compara-
mos con lo aleatorio y complejo de los procedi-
mientos de Bertillon, la respuesta a sus defensores
es netamente enrgica y afrmativa. El principal
e indiscutible mrito es para los sudamericanos
que fueron los principales promotores. Parece,
efectivamente, que las huellas digitales permane-
cen idnticas a todo lo largo de la existencia (10).
Finalmente, Locard precisa que, en el plano de
clasifcacin de fchas, si bien Bertillon permiti
inaugurar un mtodo de clasifcacin perfecto,
nos parece que Vucetich ha resuelto victoriosa-
mente el problema, en principio caracterizando
muy simplemente las variedades de huellas, luego
inaugurando la notacin cifrada. Tal como ella es,
el mtodo de las huellas dactilares signifca evi-
dentemente una sistematizacin sufcientemente
(7) E. Locard, La dactyloscopie, Identifcation des rci-
divistes par les empreintes digitales, Prsent lAcadmie
des Sciences, Belles-Lettres et Arts de Lyon, Sance du 17
novembre 1903, p. 151.
(8) Locard comete un pequeo error: Don Flix Pacheco
es el Jefe del Gabinete de Identifcacin y Estadstica de la
Polica de Ro de Janeiro (Brasil) que estar presente en la
conferencia Inter-policas de 1905.
(9) E. Locard, op. cit., p. 152.
(10) dem, p. 159.
clara para ser prctica (11). Locard concluye
de ese modo, a propsito del sistema Vucetich
y haciendo la comparacin con el bertillonaje,
que adoptarlo en Francia sera un verdadero
progreso en el servicio de identifcacin, progreso
que debemos desear en el inters superior de la
Justicia (12).
1. La estructuracin de un espacio burocrtico
especfco del Estado
Adems, en la conferencia de 1905, Vucetich
toma la postura del tecnlogo que plantea su legi-
timidad: los jueces de la Provincia de Buenos Aires
estaban obligados a pedir informe a la Ofcina
de identifcacin para lo cual sta tiene que fliar
al procesado (13), en virtud de la resolucin de
la Corte Suprema de La Plata del 4 de octubre de
1902. Las obligaciones burocrticas se encuentran
de esa forma instauradas por el magistrado, para
que pueda estar informado acerca del servicio de
identifcacin de la Polica, de modo de determi-
nar si el acusado est ya implicado en algn causa,
lo que hace que los servicios de identifcacin
sean inapreciables (14) y el aporte del propio
Vucetich indispensable.
Dicho esto, la aplicacin de la dactiloscopa en
relacin con la estructuracin misma del aparato
burocrtico del Estado aparece como una verda-
dera innovacin tcnica (15). Si la identifcacin
se realiza con toda persona que desea tener un
documento personal, es decir que Vucetich pro-
pone en 1905 la creacin del primer documento
de identidad nacional, en 1911 ella ser institucio-
nalizada a travs de la ley que crea el documento
militar con foto, el documento de voto con huella
digital, y asociado al Registro Nacional de Identi-
fcacin de las Personas, lo que ser generalizado
a partir del proyecto de ley que el mismo Vucetich
redactar en 1915 a demanda del Gobernador de
la Pcia. de Buenos Aires.
(11) dem, p. 161.
(12) dem, p. 161.
(13) Conferencia internacional..., op. cit., p. 213.
(14) dem, p. 213.
(15) No debe olvidarse que la burocracia del Estado ar-
gentino servir de ideal-tipo a la elaboracin de la nocin
de Estado Burocrtico Autoritario (EBA) por Guillermo
ODonnell, en El Estado burocrtico Autoritario, 1966-
1973, Editorial Belgrano, Buenos Aires 1982.
DOctrINA DPyC
CRIMINOLOGA
En la Conferencia de 1905, el Delegado de la
Polica de la ciudad de Buenos Aires da como
ejemplo de organizacin administrativa que inte-
gra a la dactiloscopa aquella que ya est vigente
en su ciudad y que aparece en la orden del da que
l mismo ha redactado en los das anteriores.
Siete puntos son abordados y constituyen otros
tantos ejes ya puestos en accin-, de un ideal-
tipo de estructura burocrtica articulada a la
identifcacin y que, sin entrar en detalles, son los
siguientes:
1 Que la Polica tiene necesidad de un archivo
con todos los antecedentes que se lleguen a cono-
cer, relativos a las personas que pueden habitual
u ocasionalmente perturbar la tranquilidad o el
orden social (16);
2 Que este archivo servir para informar a la
Justicia de los antecedentes de toda persona pro-
cesada a fn de que pueda servir como prueba de
identidad (17);
3 Que gracias a las huellas digitales, entre otros
medios, se trata de individualizar al condenado
para no confundirlo con otro detenido;
4 Que la dactiloscopa ha sido reconocida por
numerosas comunidades cientficas como un
procedimiento fable y que propone numerosas
ventajas y una aplicacin simple, sea cual sea la
edad del sujeto;
5 Que la fotografa puede facilitar el reconoci-
miento bajo ciertas condiciones (18);
6 Que para evitar toda confusin entre hom-
nimos, entre aquellos que pasaron un proceso y
aquellos que nunca estuvieron frente a la Justicia,
es conveniente en todos los casos conservar los
datos relativos a la identidad de las personas que
han estado detenidas;
7 Que la Ofcina de investigaciones est ha-
bilitada para informar a los magistrados sobre
los antecedentes de las personas enviadas a la
justicia, as como a propsito de los documentos
de identidad o aquellas necesarias para el ejercicio
de ciertas profesiones (19).
(16) Conferencia, op. cit., p. 215.
(17) dem, p. 215.
(18) dem, p. 216.
(19) dem, p. 216.
2. La internacionalizacin del procedimiento
de identifcacin Vucetich
Estos sealamientos y recomendaciones son
confrmadas por el mismo Vucetich, cuando reto-
ma en sus trabajos las condiciones de adopcin de
la dactiloscopa en el extranjero. Relata la crnica
de un viaje internacional de demostracin (20),
que comienza en noviembre de 1913 en la India
(que aplica el sistema de Hershel y que Vucetich
critica) y durar ms de un ao, llegando hasta dar
cursos de dactiloscopa luego de la inauguracin
del Servicio de Identifcacin de la Polica China.
En abril de 1914, Vucetich recibir una condeco-
racin del Gobierno Chino por los servicios pres-
tados. Su viaje lo llevar a Corea y luego a Japn
donde se entera de que su libro Dactiloscopa
comparada (21) ha sido traducido al japons. En
mayo de 1913, se presenta en California y visita
la Ofcina de Identifcacin, luego va a Berkeley,
Oakland y Alameda. Luego viaja a Chicago, a causa
de M. Silvester, el jefe de Polica de Washington y
Presidente del Congreso Internacional de Jefes de
Polica, y es invitado a dar una conferencia en la
capital de los EE.UU.
Le piden entonces una traduccin al ingls de
su obra de referencia. A continuacin va a Cuba
y parte hacia Europa donde visita los principales
servicios de identifcacin de Gran Bretaa, de
Blgica, de Francia donde saluda a Bertillon,
de Alemania, Austria, Italia haba mantenido
una relacin epistolar con Lombroso-, Suiza, Es-
paa y Portugal. l seala en sus memorias que
en una gran cantidad de esas naciones se aplica
la identifcacin dactiloscpica recurriendo a las
impresiones digitales de los diez dedos, lo que fue
utilizado por primera vez en 1891 en La Plata (22)
y que haba conocido un xito inmediato en la de-
terminacin de la culpabilidad del sospechoso.
(20) Juan Vucetich, Legislacin de la Identidad, Talleres
de Impresiones de la Provincia de Buenos Aires, 1929, p.
38 y ss.
(21) Juan Vucetich, Dactiloscopa comparada. El nuevo
sistema argentino. Trabajo hecho expresamente para el 2
Congreso Mdico Latinoamericano. Buenos Aires 3-10 de
Abril de 1904, Jacobo Peuser, La Plata, 1904. Es interesante
destacar que la obra fue presentada en un Congreso Mdico
y que fue dedicado al Maestro: Mr. Francis Galton.
(22) Juan Vucetich, Legislacin de la Identidad, op. cit.,
p. 41.
gabriel pris DPyC
III. De la base normativa de 1905 a la articu-
lacin de una respuesta policial a la Revolucin
de Octubre
Del 11 al 16 de octubre de 1905 se rene en la
ofcina de la Direccin de Polica de la provincia de
Buenos Aires la primera conferencia de Delegados
de Polica bajo los auspicios del coronel Fraga (23),
jefe de la Polica, que tiene por objetivo acordar
un convenio para el canje de los antecedentes de
la gente peligrosa para la sociedad (24).
Estn presentes en esa reunin, al menos en la
sesin inaugural: el coronel Fraga, que es militar
de formacin y que particip en los aos 1877-
1879 en la pacifcacin interior en la guerra contra
el indio y llegar en 1906 a general de brigada an
siendo jefe de Polica; Juan Vucetich, en tanto jefe
de la Ofcina Central de Identifcacin de la Pro-
vincia de Buenos Aires en su capital, La Plata; el
jefe de investigaciones de la capital provincial, el
comisario Jos Gregorio Rossi; el jefe de la Ofcina
de Identifcacin y de Estadsticas de la Polica de
Ro de Janeiro, Brasil, el Sr. Flix Pacheco. Como
representante de la polica de Santiago de Chile,
participa el secretario de la Prefectura de Polica
de esta ciudad, el jurista y abogado Luis Manuel
Rodrguez; y fnalmente, el doctor Alejandro Sar-
chaga, mdico, jefe de la Ofcina de Identifcacin
Dactiloscpica de la ciudad de Montevideo, re-
presentando a la polica de la capital del Uruguay.
Policas, militares, mdicos, estadsticos y juristas.
Nada ms foucaultiano.
Los intereses de esta conferencia son mltiples
y reenvan tambin a la defensa y la difusin in-
ternacional del dispositivo dactiloscpico puesto
a punto por Vucetich como imperativo social.
Como lo recuerda el coronel Fraga, sobre todo
en los dominios de la grave cuestin social, cues-
tin tanto ms importante entre nosotros por el
carcter agresivo que se quiere darle y que dadas
las condiciones especiales de nuestro medio, la
desnaturaliza y adultera (25). Y debemos recordar
(23) Recordamos que son tambin los militares quienes
toman el poder a travs de un golpe de Estado pro-eje
del Gral. Ramrez el 7/06/1943 quienes crearon la Polica
Federal el 24/12/1943, bajo el auspicio del Gral. Farrell, a
travs del Decreto 17.750.
(24) Juan Vucetich, Conferencia..., op. cit., p. 175. Su-
brayamos.
(25) dem, p. 176.
que en ese contexto se arriba a un acuerdo en el
sentido indicado, en forma propicia al mejor pro-
greso social, al desarrollo extenso y sin trabas del
comercio y de las industrias y al ejercicio tranquilo
y efciente del poder pblico (26).
Es real que el perodo es tormentoso en el plano
social y de una extrema violencia: algunos meses
antes, los movimientos anarquistas y socialistas,
muy organizados y socialmente muy implantados
en la inmigracin, haban organizado manifes-
taciones en la Capital. La represin haba sido
muy violenta a partir del hecho de que despus
de 1902 haba sido votada una ley llamada de
Residencia la n 4144 (27), cuyo art. 2 determina
que el Poder Ejecutivo podr ordenar la salida
de todo extranjero cuya conducta comprometa
la seguridad nacional (28) o perturbe el orden
pblico y el art. 4 afirma que El extranjero
contra quien se haya decretado la expulsin,
tendr tres das para salir del pas, pudiendo
el Poder Ejecutivo, como medida de seguridad
pblica, ordenar su detencin hasta el momento
del embarque (29).
En resumen, se trata de controlar la inmigra-
cin en su dimensin poltica y social, en un pas
que ha duplicado su poblacin urbana en menos
de 20 aos. El marco de la situacin es dado en
ese clima, marcado como se dice ms arriba por
una serie de atentados, entre ellos uno contra
Quintana, el presidente de la Repblica, quien
saldr indemne, que ser reivindicado por un
anarquista cataln.
Cada uno de los participantes en la Conferencia
de 1905 se articular con ese contexto normativo,
el avance tcnico de Vucetich. El representante
de Brasil mantiene lazos epistolares estrechos
con este ltimo y la reciente implantao de la
dactyloscopia no Brasil y, seala especialmente
que deu ganho de causa ao systema dactylosco-
pio contra o methodo antropomtrico (30) de
(26) dem, p. 177.
(27) Ver Patricia A. Laroca, La Ley de Residencia de 1902:
el extranjero como enemigo, Revista de Derecho Penal y
Procesal Penal, Bs. As., 2008, fasc. 12, p. 2061.
(28) Subrayamos con bastardillas.
(29) Se trata del texto de la ley llamada de Residencia n
4144, votada por la Cmara de Diputados y por el Senado
el 22/11/1902.
DOctrINA DPyC
CRIMINOLOGA
Bertillon; O tempo da polica empyrica passo
defnitivamente (31) y recuerda que el 3 Con-
greso Cientfco Latinoamericano de Ro, del 6 de
agosto de 1905, haba determinado que a iden-
tifcao reconhecida como base da instruo
criminal e o methodo Vucetich proclamado o
melhor (32).
Para el representante chileno se trata de con-
trolar los fujos de inmigracin de origen euro-
peo mostrando que a medida que ha venido
creciendo la riqueza pblica y privada, hemos
debido observar que tambin han venido cre-
ciendo en nmero, en audacia y en habilidad los
individuos que hacen del crimen su profesin
habitual y el medio de ganarse la vida, atentando
contra la persona y los bienes de los ciudadanos
(33). Debemos sealar que ste es precisamente
uno de los objetivos de la reunin. Por eso, con
absoluta propiedad ha llamado obra de defensa
comn el Jefe de Polica de Ro de Janeiro a la
idea que propuso a sus colegas de Buenos Aires,
La Plata y Montevideo, y que hoy llevamos a cabo,
de acordar el canje de los antecedentes de los
criminales, entre las policas aqu representadas
(34). Y de llevar al conocimiento de los presentes
que La Polica de Santiago de Chile ha sido en
Amrica de las primeras, despus de la de La
Plata, en introducir en su ofcina de identifcacin
el sistema dactiloscpico de Vucetich, adoptado
desde julio de 1903 (35). El representante de Chile
a su tiempo dice: La obra de Bertillon, si no ha
estado exenta de los humanos errores, ha sido sin
duda la de un honrado y talentoso investigador
(36) y subraya que y que por eso debe ceder su
puesto a la dactiloscopa (37). Es el representante
de la Polica de Buenos Aires el que seala que el
proyecto de Convencin se basa precisamente
en la necesidad de fjar, de alguna manera que es
la base y que ser el lenguaje de nuestros futuros
alertas (38).
op. cit., p. 179.
(33) dem, p. 180.
(34) dem, p. 180.
(35) dem, pp. 181-182.
(36) dem, p. 184.
(37) dem, p. 184.
(38) dem, p. 185.
1. La identifcacin dactiloscpica como pro-
cedimiento de determinacin de la legitimidad
poltica
En este marco, es interesante mostrar que los
objetivos que se fjan en la reunin de 1905 es
triple, en relacin con los fnes que fja la natura-
leza misma de la Convencin y que es triple: 1:
de carcter administrativo y ad-referendum (es
decir que ella deber ser aprobada por las canci-
lleras, con efecto retroactivo al da del acuerdo),
2: sobre la base del sistema de identificacin
dactiloscpica, 3: con el objeto del canje de los
antecedentes tiles para los fnes policiales, res-
pecto de las personas clasifcadas o consideradas
como peligrosas para la sociedad (39). Y sobre
este punto, sintticamente, el bloque de norma-
tividad estructurado en el Convenio es muy claro:
se trata de favorecer el canje permanente de los
antecedentes de los individuos peligrosos para
la sociedad, los de las personas honestas que lo
soliciten, y las impresiones digitales de los cad-
veres de desconocidos que parezcan extranjeros
(40). Sin embargo, tenemos aqu un elemento de
clivaje netamente determinado, es la lista de las
categorizaciones relativas a la peligrosidad la que
habla sobre el plan de criminalizacin de algunos
sectores sociales y polticos y en el marco de una
determinacin, si no una defnicin, tecno-lgica,
de lo poltico.
De esa manera, la lista de las formas de delin-
cuencia se fja en el art. 2 de la Convencin de 1905
y contiene siete criterios: el hurto, la falsifcacin
de moneda o de ttulos, la trata de blancas, los
delitos contra la propiedad o las personas, ante-
cedentes violentos en el pas de origen para los
extranjeros, entre los cuales fguran:
f ) Esos incitadores habituales a subvertir el or-
den social, por medio de delitos comunes contra
la propiedad, las personas o las autoridades;
g) Los agitadores de gremios obreros, para
perturbar con actos de violencia o de fuerza
la libertad del trabajo, o para atacar las pro-
piedades; siempre que hagan de semejante
propaganda su ocupacin habitual y un medio
de lucro (41).
(39) dem, p. 189.
(40) dem, p. 227.
(41) Convenio, op. cit., p. 227-228.
gabriel pris DPyC
Este texto es tanto ms interesante desde el
momento en que fja el clivaje de la estructuracin
misma del campo de la legitimidad poltica. Efecti-
vamente, en su art. 4, la Convencin precisa: Que-
da excluido del canje todo antecedente respecto
de los delitos polticos (42). Qu es lo que esto
signifca en relacin con el contenido del art. 2?
Es esto una contradiccin? Para nada. Se trata de
situar en una articulacin instituyente a travs de
una normatividad que es de naturaleza adminis-
trativa, policial y tcnica, por lo tanto, tecnolgica.
Qu podra ser considerado entonces en la poca
como un delito poltico que no sea criminal?
Precisamente, aquellos que entran evidentemente
en el marco de los asuntos polticos nacionales,
es decir que no den cuenta de la cuestin social
y donde los actores son ya legtimos y pueden sin
embargo recurrir a la violencia. En efecto, la vida
de los actores legtimos de la vida poltica argen-
tina en el perodo 1891-1905 por considerar la
trama histrica que responde a la emergencia de
la dactiloscopa y su institucionalizacin no est
exenta de movimientos insurreccionales a mano
armada. Pero, la mayor parte del tiempo, ellos no
ponen en causa el orden social, a contrario de la
gran huelga de 1901, que estar en el origen de
la creacin de la Federacin Obrera Argentina
(FOA) y que implica la aplicacin del Estado de
Sitio contra una huelga general solidaria que se
impone en la capital; es en ese contexto que ha
sido adoptada la Ley de residencia mencionada
anteriormente, que autoriza entonces a la polica
y al poder ejecutivo a expulsar a todos aquellos
que aparezcan, como lo seala la doctrina, como
agitadores profesionales poniendo en peligro la
seguridad nacional (43) o perturbando el orden
pblico (art. 2 de la Ley del 22/11/1902).
Por el contrario, el Radicalismo poltico, diri-
gido por el futuro presidente Hiplito Yrigoyen
(1832-1933), no es alcanzado por las medidas
previstas; mientras que no rechaza en esa poca,
entre 1890 y 1905, las prcticas de la conspiracin
poltico-militar en las Provincias para la defensa
de la Constitucin por todos los medios que el
patriotismo inspire. Y precisamente en 1905, a
continuacin de las elecciones de 1904, que iban
a dar como vencedor al conservador Quintana,
(42) Convenio, op. cit., p. 229.
(43) Sugerimos ver la importancia de este concepto en E.
Ral Zafaroni, El enemigo en el derecho penal, Dykinson,
2006, Presentacin, p. 9.
se traman distintos complots poltico-militares
y actos insurreccionales. Los arsenales militares
no quedaran fuera de ese proceso y tampoco las
comisaras. Si bien hubo arrestos y la rebelin
fue aplastada en la capital, hubo sublevaciones
armadas en numerosas ciudades y capitales de
Provincias que lograron llegar a veces a la ges-
tin efectiva del poder. En ese contexto, si bien
Yrigoyen pierde su cargo en la Escuela normal, l
se presenta solo para su proceso en Buenos Aires,
declarando frente al juez, pero sin ser detenido. El
orden social e institucional no ser afectado por
este tipo de accin sin embargo violenta. El accio-
nar del Partido Radical, aun armado, no era de na-
turaleza criminal y se inscriba histricamente en
un espacio de legitimidad esencialmente poltico
ya institucionalizado o en vas de estarlo. Yrigoyen
integrar ms tarde las fuerzas de seguridad.
2. Las condiciones de empleo del trmino
subversivo(s) antes de la Guerra Fra
Es conveniente mostrar ahora cmo los prin-
cipales actores de la reunin de 1905 cuya
normatividad y discurso servirn de base para
aquella de 1920- emplean el trmino subversivo(s)
y sus derivados.
Durante la tercera sesin de la reunin de 1905,
M. Rossi aborda la cuestin de las huelgas obre-
ras y de los agitadores (44). Se trata entonces de
evocar los recursos subversivos y terrorfcos,
propagando y ejecutando el desorden, el robo y el
asesinato (45). De presentar el agitador no slo
como el parsito del obrero sino como el respon-
sable de propagar insinuaciones subversivas y
por sus sugestiones (46), de ser el propagandista
de la de la subversin gremial (47) y de ser el
incitador habitual a subvertir el orden social, por
medio de delitos comunes contra la propiedad, las
personas o las autoridades (48).
En continuacin y retomando el texto apenas
modificado de la conferencia de 1905 son los
gobiernos de Argentina, Bolivia, Brasil, Chile,
Paraguay, Per y Uruguay que se renen en Bue-
op. cit., p. 205-206.
(45) dem, p. 206.
(46) dem, p. 208.
(47) dem, p. 208.
(48) dem, p. 228.
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CRIMINOLOGA
nos Aires a travs de sus representantes ofciales
a fn de acordar procedimientos que sirvan a la
defensa social y como un medio de estrechar (...)
las vinculaciones entre las respectivas policas
(49). Es conveniente sealar que esta conferencia
de 1920 est situada entre numerosos eventos ma-
yores en el plano poltico y social: es el Presidente
Yrigoyen quien se encuentra en ese entonces a la
cabeza del Estado, es decir un Radical el mismo
que organizaba las rebeliones a mano armada en
1905, y adems que la conferencia se realiza un
ao despus de la Semana Trgica de 1919 que
vio el aplastamiento brutal de movimientos rei-
vindicativos socialistas y anarquistas; que en 1921
el Ejrcito va a reprimir de manera sangrienta el
movimiento de reivindicacin social y salarial de
los obreros agrcolas de la Patagonia que provoca-
r cientos de vctimas (50); y, especialmente que
esta conferencia internacional se ubica tres aos
despus de la Revolucin de Octubre. El docu-
mento relativo a los das de trabajo preparatorios
a la convencin de 1920 es en esta oportunidad
bilinge, en castellano y en portugus.
Y la normatividad represiva se enriquece am-
pliamente en el plano nacional. Se cuenta, a partir
de 1910, con la llamada Ley de Defensa Social,
texto a travs del cual es marginado todo lo que
se trate del movimiento anarquista, promulgado
en el ao siguiente al asesinato en noviembre de
1909 del coronel Falcn ministro de Interior
de la poca, por un anarquista ruso, Simon
Radowisky. En el texto de la Convencin de 1920,
se trata siempre de reivindicar el rol central que
juega la clasifcacin Vucetich en la elaboracin
de las fchas de identifcacin dactiloscpica que
comprende las fotos, la descripcin morfolgica,
los antecedentes judiciales y aquellos relativos a
la conducta, la fliacin o los datos del estado civil;
el objetivo es llegar a la elaboracin de un Archivo
Internacional de Informacin.
Es conveniente destacar que el tema es precisa-
mente la determinacin del campo social y de su
control, porque l hace mencin especfcamente
a que la avanzada tecnologa en el plano de la
identifcacin debe adems ser discriminante.
Efectivamente, el art. 5 de la Convencin es expl-
(49) dem, p. 5.
(50) Para una crnica de la masacre, ver Osvaldo Bayer,
La Patagonia rebelde, 1921-1922: crnica de una revuelta
de obreros agrcolas en Argentina, Planeta, 1992.
cito: quedan excluidos de estos canjes e informa-
ciones los antecedentes de hechos o personas que
se referan a delitos polticos y a los movimientos
lcitos obreros relacionados con la lucha entre el
capital y el trabajo (51).
IV. La integracin de la revolucin de Octubre
en la conferencia de 1920: hacia una respuesta
policial continental
En 1920, son Argentina, Chile y Brasil quienes
toman las posturas ms frmes en lo que concierne
al problema de la gestin de extradicin de los
militantes revolucionarios y de la enrgica repre-
sin de todo acto de fuerza y todo atropello con
que pretendan imponer soluciones contrarias al
orden y al rgimen normal de la vida del Estado
(52). Y el representante argentino en sus conclu-
siones seala la importancia de la emergencia de
una buena doctrina ante los problemas sociales
de actualidad, y para resguardar stos en forma
efectiva los fueros amenazados de nuestra vida
republicana (53). A continuacin, el enviado de
Chile propone en un anexo de las sesiones, una
codifcacin especfca para las extradiciones en la
que el art. 2 seala que los Contratantes convie-
nen en penar en sus legislaciones la propaganda
del anarquismo y del comunismo maximalista. En
consecuencia, proceder la extradicin de todo
individuo que haya propagado tales actividades
desde la fecha en que dicha propaganda haya sido
penada por la nacin requiriente (54).
La posicin es efectivamente dura y discrimi-
nante, porque por una parte no sern reputados
delitos polticos los actos de anarquismo o de
maximalismo dirigidos contra las bases de la or-
ganizacin social (55) para excluirlos del espacio
poltico y criminalizar la representacin y as crear
la fgura del delincuente que se puede extraditar,
con el consentimiento del Gobierno. La extradi-
cin acordada por uno de los Gobiernos al otro no
autoriza el enjuiciamiento y castigo del individuo
extrado por delito distinto del que hubiere servido
(51) Conferencia..., op. cit., p. 13
(52) dem, p. 128.
(53) dem.
(54) Conferencia Internacional Sudamericana de Poli-
ca, op. cit. p. 139.
(55) dem, p. 140.
gabriel pris DPyC
de fundamento a la demanda respectiva (56). Cri-
minalizacin por lo tanto, excluyente del campo
poltico, en lnea recta con la convencin de 1905,
potencializando las posibilidades de extradicin
del delincuente en funcin tambin de los in-
tercambios de los antecedentes y circunstancias
del caso (57).
Un sealamiento: esta disposicin, que implica
el intercambio previo de las fchas dactiloscpicas
entre los pases concernidos, significa que las
demandas de extradicin sern presentadas a
travs de los agentes diplomticos o consulares
de los respectivos pases y, en caso de ausen-
cia, directamente entre los gobiernos, y esto ir
acompaado de todos los datos y antecedentes
necesarios para establecer la identidad del indivi-
duo reclamado. A este respecto ser considerada
prueba legal sufciente de identidad la que sea
establecida conforme al sistema dactiloscpico
de identifcacin (58). Adems, presentada la
demanda de extradicin, se ordenar la detencin
inmediata del individuo reclamado (59) y esta
detencin podr, en caso de emergencia, durar
como mximo dos meses a partir de la fecha del
arresto (60).
Es interesante mostrar que se trata de una
situacin de emergencia originada en la apli-
cacin de circunstancias excepcionales. En el
plano jurdico se crea de esa forma una ruptura
con el orden constitucional. Efectivamente, en el
marco argentino, el derecho de fuga existe en el
artculo 23 de la Constitucin. Es decir, sobre el
plano individual, un ciudadano tiene el derecho
a irse de su pas para salir del territorio en el cual
se ha promulgado el estado de emergencia. Dicho
de otra forma, el arresto por dos meses en caso de
extradicin deroga esta posibilidad de fuga. Esto
deviene lcito si, efectivamente, el individuo con-
cernido es de hecho un delincuente de derecho
comn y en el que su actividad es defnida como
criminal. Se trata entonces de una penalizacin
del enemigo tcnicamente determinado en el que
la administracin es la encargada de gestionar la
normatividad.
(56) dem, p. 141.
(57) dem, p. 142.
(58) dem. P. 142.
(59) dem, p. 143.
(60) dem, p. 143.
En el plano burocrtico, se insiste como conse-
cuencia en el hecho de estructurar una ofcina
que llevar un registro internacional de prontua-
rios de delincuentes. Recordemos que la Comi-
sin Internacional de Polica Criminal (CIPC), que
dar lugar en 1946 a la creacin de Interpol, ser
instituida en 1923.
1. La guerra mundial como teln de fondo de la
inmigracin revolucionaria
Se hace necesario mostrar cmo el represen-
tante del Brasil articula la guerra con el ejemplo
de la primera Guerra mundial con la argu-
mentacin de la criminalidad (expropiaciones y
asesinatos) e insania originada pela hyper-tenso
produzida por cinco annos de guerra, perpassa por
todos os povos, mesmo entre os de mais adiantada
cultura, e sob a forma de reivindicaes operarias,
pretende derrocar o millenario instituto do Estado,
na utpica persuaso de transferir a direo dos
destinos humanos a uma dictadura proletaria
que esmague a burguezia e suprima a explorao
do homem pelo homem (61). Y da a continuacin
una defnicin del Bolcheviquismo presentando
por un lado el origen de la palabra y por el otro la
Constitucin de enero de 1918 aprobada durante
el Congreso Pan-ruso de los soviets, que en su art.
9 dispone que:
9. o principio essencial da Constituio da
Repblica Socialista Federativa dos Soviets, no
periodo de transio actual reside no estabele-
cimento da dictadura do proletariado urbano e
rural e dos camponezes mais pobres, pocurando
esmagar a burguezia, supprimir a explorao
do homem pelo homem, e fazer triumphar o
socialismo, sob o qual nao haver divises em
classes nem poder do Estado (62).
La guerra est igualmente presente en el discur-
so y el razonamiento del representante de Chile:
Y as las cosas, y en tal terreno la contienda, la
lucha de clases y el odio de clases (...). Vinieron
los espantosos desastres del ejrcito ruso en la
guerra europea (...). El grito angustiado de las
multitudes que al clamar amparo, clamaba tam-
bin maldiciones y castigos para los dirigentes
culpables, lleg engendrar hizo triunfar una
revolucin que parece inverosmil: la de los
(61) dem, p. 35.
ca, op. cit., p. 154.
DOctrINA DPyC
CRIMINOLOGA
elementos extremos de los socialistas revolu-
cionarios contra los hombres de orden dueos,
de la tierra y de los negocios (63).
Pero sea esta actitud la de delincuentes vulga-
res o sea la de simples propagadores como
ellos pretenden de nuevas doctrinas sociales y
econmicas, es indiscutible el derecho de la so-
ciedad de defenderse de esos innovadores, con
todas las armas que el ataque haga necesarias;
y es ineludible, en consecuencia, la obligacin
de acudir a esa defensa que gravita sobre las
instituciones que la misma sociedad ha creado
y ha armado para que la defendan. Las policas
de seguridad, seores, tienen sealado su pues-
to, y bien defnido tienen cul es el camino del
deber en la hora actual (64).
Se trata entonces de prever que las institucio-
nes policiales de esos mismos pases tambin se
unan y hagan concordar sus procedimientos para
batir al enemigo comn (65). Propuesta que ser
retomada por los representantes de Uruguay y
Per de tal manera que la accin de la polica, en
sus funciones preventivas y de represin, no debe
conocer fronteras (66).
2. Una voluntad normativa de lucha contra-
revolucionaria
Es necesario mostrar en el texto de la Con-
vencin, renovado en 1920, una referencia a
dos acuerdos bilaterales inter-policiales que se
remontan a 1919, entre Argentina y Chile, por
un lado, y entre Argentina y Bolivia, realizado en
1909, y propuestos como modelos de policas de
fronteras en las que ellos vienen a eliminar la
causa tan frecuente de agitaciones de opinin y
hasta de confictos graves entre Naciones limtro-
fes que se producen cuando atraviesan la frontera
funcionarios o agentes de la autoridad del pas
vecino, con la mira de ejercer funciones pblicas
de cualquier gnero (67).
(63) dem, pp. 39- 40.
(64) dem, pp. 40- 41.
(65) dem.
(66) Conferencia Internacional Sudamericana de
Polica, op. cit., p. 42. Y es el representante de Per quien
muestra que en la materia Argentina goza de una de las
organizaciones policiales ms avanzadas del mundo
(p. 44).
ca, op. cit., p. 109.
En ese marco, la representacin Argentina
propone una revisin de la Convencin de 1905
profundizndola en seis puntos:
1 El intercambio de datos y antecedentes
relacionados con las tentativas o ejecuciones
de hechos anrquicos, maximalistas u otros de
ideas extremas, colectivos o individuales, ten-
dientes a la alteracin del orden social.
2 El canje de diarios, peridicos, folletos,
volantes o cualquier clase de publicaciones
que se refieran a propagandas de la ndole
expresada.
3 La comunicacin de las resoluciones de ca-
rcter legal o administrativo que se referan a la
prevencin y represin de esos movimientos.
4 El informe telegrfco primero y por nota
despus con los consiguientes elementos de
identidad, de toda persona conocida como
perturbadora habitual del orden pblico o que
se sospechara que fuese tal, expulsada o depor-
tada, o que voluntariamente se ausentara del
pas, cualquiera que fuere su destino.
5 El canje de datos y antecedentes relacionados
con la perpetracin de delitos comunes.
6 Facilidades para la persecucin de delincuen-
tes y la realizacin de diligencias informativas
que, por razones de sus respectivas necesidades,
tuvieran que efectuar los empleados y agentes
de Polica de los pases Contratantes (68).
Si la dactiloscopa se convierte en rutina, lo que
aparece tambin es la importancia atribuida a las
telecomunicaciones y a los sistemas de comunica-
cin en general: los transportes y, especialmente,
el telgrafo, que permite una rpida transmisin
del cdigo de las fchas dactoliscpicas para una
primera verifcacin de la identidad del sospecho-
so delincuente.
Porque la cuestin que ser debatida en pro-
fundidad es aquella de la extradicin de los
delincuentes y de la prctica efectiva de los inter-
cambios inter-policas en el marco del desarrollo
de una polica de fronteras. La dactiloscopa es
presentada, nuevamente, como la tcnica de re-
ferencia que permite identifcar a los individuos
que penetren a cualquiera de los pases represen-
tados, en trnsito para otro, as como de la posible
(68) dem, pp. 49-50.
gabriel pris DPyC
unifcacin de procedimientos y documentacio-
nes relativas a la inmigracin (69).
La Convencin de 1905 est de esa manera
mejorada y afrmada su funcin federativa conti-
nental. As, no se habla de acuerdo inter-policas
sino entre los Gobiernos de las Repblicas y
es solicitado hacer mencin a las huellas digi-
tales segn la clasifcacin Vucetich en lugar
de la dactiloscopa individual. El homenaje es
indiscutible.
V. Conclusin
Esta bsqueda sera incompleta si no hicira-
mos mencin a dos documentos que demuestran
la permanencia de las categoras producidas en
1905 si no es desde 1902 hasta la Guerra Fra.
As pues, en 1966, una de las primeras medidas
normativas del gobierno de facto del Gral. Ongana
fue actualizar la Ley de Residencia de 1902 que ha-
ba sido derogada en 1959 por el Presidente Arturo
Frondizi. Pero es especialmente la determinacin
de las leyes relativas a la seguridad nacional la que
ampla el dispositivo penal previsto despus de
1902 y 1910: de ese modo la ley 20.840, llamada
justamente de Seguridad nacional, publicada en
el BO del 2/10/1974, prev en su artculo 1 penas
de prisin de 3 a 8 aos, retomando la misma
terminologa en contra de el que para lograr la
fnalidad de sus postulados ideolgicos, intente o
preconice por cualquier medio, alterar o suprimir
el orden institucional y la paz social de la Nacin,
por vas no establecidas por la Constitucin Na-
cional y las disposiciones legales que organizan
(69) dem, p. 51.
la vida poltica, econmica y social de la Nacin.
Y retomando, en su art. 2, inc. c), las mismas pro-
hibiciones de difusin de documentos escritos,
imgenes, etc., llegando en el sentido de las dis-
posiciones del art. 1 de la ley de 1902.
Finalmente, en Octubre de 1975, para luchar
contra los movimientos de guerrillas implantados
en el norte de Argentina y lo que deba desembocar
en el Operativo Independencia, fueron tomados
tres decretos: el 2770, 2771, 2772; y es precisamente
este ltimo que precisa en su art. 1 que Las Fuerzas
Armadas bajo el Comando Superior del Presidente
de la Nacin que ser ejercido a travs del Consejo
de Defensa procedern a ejecutar las operaciones
militares y de seguridad que sean necesarias a
efectos de aniquilar el accionar de los elementos
subversivos en todo el territorio del pas. Por otro
lado, la ley 21.259 promulgada el 26/03/76, es
decir dos das despus del golpe de Estado militar
que instaurar el poder de las Juntas, retomar las
disposiciones de la Ley de Residencia que prev la
expulsin de los extranjeros indeseables, en parti-
cular aquellos comprendidos en el art. 1:
El poder Ejecutivo podr ordenar la expulsin
de un extranjero, sea residente permanente o
no permanente en los casos siguientes: (...) c)
cuando realizare en la Repblica actividades que
afecten la paz social, la seguridad nacional o el
orden pblico.
Es en ese contexto normativo e institucionali-
zado que la tecno-loga de Vucetich pasar de lo
policial a lo militar, en un simple proceso de reac-
tualizacin del dispositivo tcnico y normativo de
identifcacin. Por lo tanto, ms continuidades
que rupturas. u
DOCTRINA DPyC
crImINOlOgA
I. Vivir, morir: l ibertad, regul acin,
prohibicin
1. Uno de los momentos ms importantes en el
plan de vida de un ser humano es, como paradoja,
cuando se acerca al fnal de aqulla. Esta cuestin
cuenta con una constelacin de factores que la
potencian. En la autodeterminacin personal,
la planifcacin de ese escenario, tanto comn o
genrico a la totalidad de seres humanos, cuanto
nico o distinto en cada uno de ellos, se elucubran
ideas, se trazan planes y, tambin todo lo con-
trario, como si acaso eso mutara lo inevitable, se
edifcan barreras que deliberadamente bloquean
pensar o proyectar en la terminacin del camino;
las ltimas, a mi modo de ver y en cuanto a la se-
nectud, fracasan. En esta ocasin voy a ocuparme
del caso de quienes, ya con anticipacin en su plan
personal o bien sorprendidos frente a la imposi-
cin de un diagnstico, tocan la puerta de salida
del mundo de los sentidos y del entendimiento,
sin perjuicio de la virtud de la fe.
El inters jurdico sobre la terminacin de la
obra que comenz con una vida se justifca a partir
de la tutela a todo nivel y especialmente en la re-
levancia penal de aqulla. Dicho con claridad: no
se abandona la mirada sobre una persona por el
dato biolgico, patolgico o ambas seales que
est por morir. Tal afrmacin se extrae de una
observacin pareja del derecho comparado: nin-
guna norma abre un paraguas capaz de cubrir una
lesin o puesta en peligro que afecte o arriesgue
la libertad de vivir y su ejercicio como tal por ser
humano alguno, en contradiccin con la decisin
de quien es portador del derecho en cuestin. Lo
que s puede resultar ms variable, es el hallazgo
de un denominador constante e igualitario en la
proteccin (1). Ahora, y para estrechar todava ms
(1) Hay que aclarar, prontamente, que no resulta desre-
gulado o impulsado por Estado alguno, la eliminacin de
enfermos terminales o no. Sin embargo, estn aquellos
que son ms permeables a la libre decisin de la persona en
circunstancias de graves padecimientos. Un exponente es el
Reino de Holanda: all ay partir de la ley de comprobacin
de la terminacin de la vida a propia peticin y de auxilio
al suicidio (sancionada en 2001, en vigencia desde 2002), se
exime la punibilidad de prcticas compatibles con eutana-
sia directa (art. 293 CP.) o de asistencia al suicidio (art. 294
CP.), en la medida que se obre de conformidad con la norma
aludida a los cuidados fnales. Otro tanto puede decirse de
Blgica sin distinguir la colaboracin en la causacin de
la propia muerte (que es eutanasia, para ellos) y Suiza
que admite, a contramano de la anterior, la ayuda a quien
por s quiere morir y rechaza la accin directa de un tercero
sobre el paciente. En el Reino de Espaa la materia tom
otro curso: mientras que el punto de reunin sera la ate-
nuacin del homicidio bajo circunstancias como las que
hacen a este trabajo, tal y como en Holanda, a diferencia
del pas bajo, que exime en orden al cumplimiento de su
Disquisicin a propsito de la muerte digna
pOr FERNANDO M. MACHADO PELLONI (*)
Sumario: I. Vivir, morir: libertad, regulacin, prohibicin.
II. Bien jurdico, norma penal: apora en torno de la disponibilidad.
III. Derechos, colisin, armona: un inventario por un itinerario com-
parado. IV. Evaluacin del caso argentino en una recapitulacin.
En recuerdo de mi padre, Carlos A. Machado Castro
Sometimes we can spend some years without living at all
and suddenly our whole life concentrates in a unique instant
Oscar F. O. W. Wilde
(*) Abogado y Doctor en Derecho Penal y Ciencias Pena-
les, Universidad del Salvador (Buenos Aires, Argentina). El
presente hace parte de lo que ser mi comunicacin para
el Encuentro de la Asociacin Italiana de Filosofa del De-
recho, a celebrarse en Roma, junio 22 de 2013. Agradezco,
en primer lugar a mi Maestra, la Profssa. Teresa Serra y
tambin e inmediatamente a los Dresott. Stefano Pratesi,
Giuseppe Giofredi y Michele Carducci, los ltimos de la
Universit degli Studi di Salento. Al fnal pero no menor en
importancia, mi gratitud al Prof. Dr. Dr. h. c. Urs Kindhuser,
de la Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universitt de Bonn.
Todos hacen posible mi contribucin y han sido muy (pero
muy) pacientes conmigo.
Fernando m. machado pelloni DPyC
mi convocatoria aqu, en la intervencin estatal
resalta la regulacin abstracta o general o la
solucin concreta o particular del lugar de
reunin entre la vida que es tocada o afectada
respecto a su terminacin, la autodeterminacin
de la persona bajo esta circunstancia y el papel
de profesionales de la salud en cursos causales,
a partir de poner en discusin hasta qu punto
puedan, sean o deban de ser salvadores y qu
pueda, sea o deba de salvarse.
2. El itinerario de la proteccin del ser humano
por la esfera del ordenamiento legal reconoce
varias recaladas. La libertad como reactor nuclear
para el plan de vida, se lanza para prohibir funda-
mentalmente daos (2). Eso consagr un principio
(no tan simple) que desencaden un conjunto
de reglas: los actos (acciones u omisiones) que
atenten o pongan en peligro a un ser humano,
amenazados con una coaccin primero, desenca-
denan reacciones penales despus. No obstante,
resulta tambin que, y a partir del punto de salida,
podra surgir que una autodeterminacin colisio-
ne y enfrente la mirada de mdicos respecto de esa
vida; de modo que los ltimos por el deber de no
interferir con aqulla y a su vez bajo la obligacin
de tomar partido desde la ciencia, soportan una
ley, en la pennsula se aplican consecuencias normativas
en cursos causales directos al fn de la vida (art. 143.4 CP.),
lo que conduce a que califcada doctrina concluya que se
despenaliz la intervencin indirecta o pasiva. Al respecto,
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, El problema jurdico de
la muerte y del dolor, Estado de Derecho y Ley Penal, La
Ley, Madrid, 2009, p. 28. Sobre la legislacin, vase ut infra
lo sealado para la Argentina.
(2) El punto de partida se reconoce, acaso con ms
claridad, en la defensa de la libertad. Recurdese, ms
todava, que sobre s, sobre el cuerpo y mente, John Stuart
Mill se expresaba en torno de la persona como un real
soberano; as su On Liberty, 1989, p. 68 ss. Si se analiza
que la intervencin por la punibilidad confada al Estado
se sigue de la prevencin de daos a terceros, no apenas
bajo una orientacin hacia el bien o ante un determinado
enfoque tico, ambos insufcientes op. cit., se puede
deducir que quien consiente un ataque, escapa a la pro-
hibicin orientada para supuestos en los que quien lo
soporta no lo quiere ni desea; Philosophical approaches
to criminalization: consent and the harm principle, en
Freedom, edit. Nigel Warburton, Routledge, London, 2001,
p. 198 ss. Para su lazo con el bien jurdico, an crtico,
VON HIRSCH, Andrew, El concepto de bien jurdico y
el principio del dao (Das Rechtsgutsbegrif und das
Harm Principle, trad. Alccer Guirao, R.), en La Teora
del Bien Jurdico, edit. Hefendeh, Roland, Marcial Pons,
Madrid, 2007, p. 37 ss.
enorme turbulencia a la hora de decidir respecto
a un veredicto completamente ajeno.
Otro tanto debe sumarse de funcionarios pbli-
cos ante autoatentados por parte de un sujeto con-
tra su propia vida. En efecto, tampoco los agentes
estatales escapan de encrucijadas (3). Entonces,
ante la inexistencia de reglas de comportamiento
muy claras y a partir de la textura de un principio
como alterum non laedere, hay autonomas que
pueden o quieren empujar el orden jurdico ha-
cia nuevas confguraciones. Fundamentalmente,
acaso, esto se constate a partir de aquellos que
atraviesan situaciones de gran dolor y a los que no
les alcanza con aguardar que la muerte natural sea,
a su vez, la terminacin de su propio sufrimiento
pero, y aqu lo ms delicado del conficto, no tie-
nen recursos bajo su organizacin, para acabar
autolesionndose, o confrontan con mandatos
cruzados de los dems. En resumen, tambin
estn los problemas derivados de la participacin
en el acto de otro y de la intervencin directa pero
a peticin del que padece o es surcado por graves
padecimientos.
La libertad cuanto autonoma de vivir, segn
se aprecia, tiene una multitud de miradas en este
trayecto. Mientras que ello no puede ir contra el
cumplimiento de un calendario de vacunacin
o contra la intervencin en el descubrimiento
de una enfermedad con capacidad para desatar
una epidemia, (4), tampoco los mdicos cuentan
(3) Un agente penitenciario que ve que un interno
pretende quitarse la vida no debe permanecer inmvil o
esperar el comienzo del acto suicida para intervenir. Ms
polmicas despiertan las intervenciones en casos de testigos
de Jehov o en quienes llevan adelante huelga de hambre.
A favor de tratarlos, sin dejar de defender la disposicin de
la propia vida, Gimbernat Ordeig, Enrique, Disposicin
de la propia vida y derecho penal, en su Ensayos Penales,
Tecnos, Madrid, 1999, p. 27 ss. Segn su opinin, debe
diferenciarse la decisin personal de los particulares, m-
dicos o funcionarios que pueden evitar un desenlace ajeno
a costa de aquella libertad, pues prevalece el inters de la
supervivencia a aqulla, en la colisin y para ese grupo. En
contra, SANCINETTI, Marcelo, Suicidio y Estado: vale
la mxima: debes vivir para ser penado? (refexiones a
propsito del caso Febres), Derecho Penal. Doctrinas
esenciales (Donna, E., director), La Ley, Bs. As., 2010, p.
565 ss., siendo objetable que el Estado afecte una decisin
racional y objetiva.
(4) Sin perjuicio del atento seguimiento de principios
como los de mnima intervencin y proporcionalidad,
pueden existir situaciones que traspasen el consentimiento
del paciente, tales y como los citados. Vase. ASLAK SYSE,
DOctrINA DPyC
CRIMINOLOGA
con habilitacin legal para tomar e implementar
decisiones irracionales, aunque con las ltimas
garanticen, como d lugar, la continuidad en la
vida de un paciente (5). Si ni una ni otra aproxi-
macin sones precisamente una manifestacin
del derecho, lo que queda es esclarecer el reco-
rrido entre la vida y la muerte en la tentativa de
una pacfca reunin entre actores primarios y
secundarios, bajo la puesta en escena estatal de
la ley 26.742 (Adla, LXXII-C, 2432) modifcatoria
de la 26.529 (Adla, LXX-A, 6) sobre los derechos
del paciente, historia clnica y consentimiento
informado (6).
II. Bien jurdico, norma penal: apora en torno
de la disponibilidad
3. Continuar desde el lugar del bien jurdico es
un imperativo metodolgico. Aclarar una disyun-
tiva que lo involucra se vuelve esencial y es la
que sigue: si la vida y la libertad (negativa, como
autonoma) se tutelan por razones subyacentes o
preexistentes a las normas de comportamiento,
cuya contradiccin impulsa la punibilidad por las
normas de sancin, o es el efectivo cumplimiento
de la coercin estatal ante la infraccin lo que en
realidad cuenta. Para el primer conjunto, cabe
sealar que lo que cuenta es el real inters que
hace al objeto de atencin de los tipos delictivos;
lo cual sin dejar de resultar bastante traumtico
en miras a mayor puntualizacin a partir de
acudir al tejido constitucional o al del derecho
internacional de los derechos humanos, trae
consigo un aporte de aprobacin o desaprobacin
del derecho objetivo sea por cumplimiento
o incumplimiento de una intervencin estatal
impulsada desde ambos focos de irradiacin,
como as tambin una vlvula hermenutica de
impacto dogmtico, derivado de lo anterior: pue-
de amplifcar o comprimir el universo de actos
prohibidos segn arriesguen o no al ncleo de
Coercive treatment, en Healthcare, Welfare and Law.
Health legislation as a mirror of the Norwegian welfare
state, molven, Olav-Ferkis, Julia (eds.), Gyldendal, Oslo,
2011, p. 102 ss.
(5) Tiene estrecha relacin con las bases que orientan
la biotica; as, SCHROTH, Ulrich, Medizin, Bioethik und
Recht, en Einfhrung in die Rechtsphilosophie und Re-
chtstheorie der Gegenwart, Kaufmann, A. -Hassemer, W. -
Neumann, U. (Hrsg.), Mller, Heidelberg, 2011, p. 460 ss.
(6) Sancin mayo 9 de 2012, promulgacin y BO. mayo
24 d.
cobertura (7). Para el segundo, y a contramano,
las refexiones precedentes no gozan de ningn
crdito, en la medida que acciones u omisiones
solamente cuestionan la validez normativa de
determinadas prohibiciones, o, expresado de
otra forma, el autor y los que participen no hacen
sino ponerla a prueba: el seguimiento, el mante-
nimiento o la reafrmacin de la ley cuenta ms
que prevenir un atentado o una puesta en peligro
(o riesgo) al valor (8). El encuentro de tal mirada
con la muerte no es incomprensible; por el con-
trario, es su contienda por excelencia (9). Ahora,
esto no mueve el dedo del siguiente rengln: sin
desmerecer el peso de la cobertura bsica general
(7) Esto tiene una relacin de tipo empricao, por la que
el legislador recoge lo que resulta importante a la convi-
vencia entre las personas; HASSEMER, Winfried, Teorie
und Soziologie des Verbrechens. Anstze zu einer praxi-
sorientierten Rechtsgutslehre, Fischer Athenum, Frankfurt
am Main, 1973, p. 147 ss. Desde esa perspectiva ms tarde
se llegar a la daosidad o a la ofensividad. Se dir que la
seleccin en el catlogo de la parte especial se resolver por
la antisocialidad de los actos que supera, largamente, al
sujeto activo y pasivo de la fgura, y que no puede ser aten-
dido por otras reas del campo jurdico; AMELUNG, Knut,
Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft, Athenum
Verlag, Frankfurt, 1972, p. 361 ss. El aporte intrasistemtico
ms puntual, por lo dems, viene de la mano del ataque
ofensivo: la accin u omisin que no progrese en tal sentido
no interesa al radio de la punibilidad, lo cual limita las solu-
ciones del legislador y debe a su vez hacer las veces de gua
en el intrprete; MARINUCCI, Giorgio-DOLCINI, Emilio,
Corso di Diritto Penale, 1, Giufr, Milano, p. 434 ss.
(8) La cuestin est inserta en el marco de la propia pena
como prevencin especial y tambin de la disciplina como
prevencin general positiva. Esto tambin impacta en el ca-
rcter pblico del problema. Con ello, lo que se quiere decir
es que, lejos de importarle a un individuo aislado, participa
de una relacin social, confgurada por normas. Esto se
puede ampliar en JAKOBS, Gnther, Derecho Penal. Parte
General. Fundamentos y teora de la imputacin (Strafrecht
AT. Die Grundlagen un die Zurechnungslehre, trad. Cuello
Contreras, J. - Serrano Gonzlez de Murillo, J. L.), Marcial
Pons, Madrid, 1997, p. 9 ss., especialmente 12; tambin
Sociedad, norma, persona en un teora de un derecho penal
funcional (Das Strafrecth zwischen Funktionalusmus und
alteuropischem Prinzipiendenken. Oder: Verabschie-
dung des alteuropischen Strafrechts?, trad. Cancio Meli,
M. - Feijo Snchez, B.), U. Externado de Colombia, 1996,
p. 16 ss. Lo que se sigue es que el ordenamiento normativo
sea un instrumento de movilidad (o de detencin) social,
segn las exigencias funcionales; esto es en defnitiva po-
sitivacin del derecho; Luhmann, Niklas, Rechtssoziologie,
Westdeutscher, Oplander, 1987, p. 190.
(9) Para la teora del Derecho, RADBRUCH, G., Der
Zweck des Rechts, en Rechtsphilosophie III (Gesamtausga-
be, 3-Hassemer, W), Mller, Heidelberg, 1990, p. 42.
y abstracta, hay quien podra considerarla dispo-
nible en lo personal y concreto (10).
4. De la separacin de los sectores, las consi-
deraciones en el tema de la muerte no son pocas.
Los partidarios del bien jurdico se inclinan, desde
un enfoque generalizado, a comprender al hecho
punible como un fenmeno que excede la impu-
tacin de aqul a un autor y respecto, tambin del
suceso, a su vctima: acaso se ilustra grfcamente
en la situacin del desenlace causal, de aqul que
suministra a una persona en el turbulo de una
agona, un preparado medicamentoso que acaba
por fniquitar su sensibilidad al dolor pero que
tambin trae fn a la vida, a lo que el sistema del
derecho marca que en un supuesto as y ms all
de la intencin de aliviar perseguida por el agente
al desahuciado cuestin que no equivale al dolo,
y a propsito no lo excluye, la proteccin se
sostiene invariablemente y que la diferenciacin,
adecuadamente, se traslada a la seleccin de los
comportamientos bajo los tipos delictivos y a la
proporcin en el mbito de la pena (11). Nada ms.
Tampoco menos. Ensayar una justifcacin a partir
(10) Como se advertir ms tarde, la indisponibilidad se
conecta con la universalidad del derecho fundamental de
libertad de vivir, lo que para Ferrajoli, lo distingue como tal
de otro de tipo patrimonial, pero dogmticamente, como
advierten Guastini o Jori, la generacin de obligaciones
puede ser compleja; adems de dar con situaciones de
desigualdad, especial en este tema. A mayor inters terico
y debate entre los autores citados, Diritti fondamentali,
Laterza, Bari-Roma, 2001 (hay traduccin al castellano,
Fundamento de los Derechos Fundamentales, Trotta, Ma-
drid). Tambin hace algo de ruido reconducir la cuestin
a supremaca e inviolabilidad, para todos los casos, en
la avenida por la que aceleramos; sobre problemas para
esta alternativa conceptual, PRIETO SANCHS, Derechos
Fundamentales, en El Derecho y la Justicia, Garzn Valds,
E. - Laporta, F. L., Trotta, Madrid, 2000, p. 501 ss.
(11) Cuando una persona no se ajusta a las normas de
conducta se revela ante un hecho como el expuesto, a lo
sumo, una tipicidad atenuada por juicios morales que no
traspasan el piso intersubjetivo fjado por va cultural vase,
exemplo docit, Bitencourt, Cezar R., Tratado de Direito
Penal. Parte Especial 2, Saraiva, So Paulo, 2008, p. 48 ss.;
tambin para el sistema de la parte especial del derecho
alemn, SCHMIDHUSER, Eberhard, Einfhrung in das
Strafrecht, Rowohlt, Hamburg, 1972, p. 102 ss. Se diferen-
cia, y est bien, aunque participa de la problemtica de la
punibilidad; para abundar en el ejemplo, HART, H. L. A.,
Punishment and Responsaibility (introd. John Gardner),
Oxford University Press, Oxford, 2009, p. 122 ss. Se asume,
como se cit en el principal, que los mdicos no cuentan
con justifcacin para acabar con pacientes terminales;
DWORKIN, R., Lifes dominion, Vintage, NY, 1994, p. 181.
de una necesidad de mitigar el dolor, no traspasa,
como se lo present, la proteccin de la vida y de
la autodeterminacin personal que intersubjetiva-
mente rodea la intervencin penal plasmada por
una ley en un Estado social y democrtico de Dere-
cho (12). Por otro lado, los normativistas plantean
un rea de recursos, en los que cada quien puede
organizar su vida y las normas desempean un rol
en pos de afanzarlos, o sea que otros no se apro-
pien de aqullos o bien los impidan, por cuanto
un sujeto no deja de vivir en conjunto, bajo formas
jurdicas propias a una colectividad que persigue
su continua supervivencia. Esto ltimo, incluso
a falta de real sustrato en los comportamientos
como para menoscabar el mbito de proteccin,
puesto que es la sensibilidad la que se respira y
entonces un camino indirecto de cobertura ha-
cia algo no constitutivo per se de tutela (13). En
el ejemplo, la propiedad del agonizante es casi
inexistente pero con todo, nadie puede arrogarse
una potestad de expropiacin sobre l, siquiera
un profesional de la salud.
5. El rango de la regulacin jurdica, a modo de
parntesis de la ltima afrmacin, est ajustado
a nivel de reconocimiento de la dignidad personal
de cada ser humano. Sin embargo y mucho menos
en el campo de esta exploracin, no ha sido siem-
pre as: en efecto, la puesta en marcha de un plan
de eliminacin de personas a mitad de la centuria
pasada, fue resultado de una defnicin negativa
(14). Esto torna imperativo volcar precisiones
(12) Dar, a todo evento, el debate en el seno de la socie-
dad liberal para progresar en sus derechos y expandirlos.
Vase, SCHOPP, Robert, F., Justifcation defenses and just
convictions, Cambridge U. Press, Cambridge, 1998, p. 194
ss. La negativa es fuerte en el derecho francs que desplaza
lo personal por lo social, eje del ordenamiento penal; cfr.
CONTE, P. - DU CHAMBON, P., Droit Pnal gnral, Colin,
Paris, 2002, p. 148 ss.
(13) Consultar para amplios comportamientos, crtico,
FRISCH, Wolfgang, Bien jurdico, derecho, estructura del
delito e imputacin en el contexto de la legitimacin de la
pena estatal (Rechtsgut, Recht, Deliksstruktur und Zure-
chnung im Rahmen der Legitimation staalichen Strafens,
trad. Robles Planas, R.) en, La Teora del Bien Jurdico, op.
cit., p. 309 ss.
(14) La relativizacin y la simplifcacin mecanizada de
una idea puntual respecto de casos como los que envuelven
a las presentes lneas extremos subjetivos, extendin-
dose despus hacia una objetivizacin normativa de casos
intiles de conservar, mutan la lente de una excepcin
a la instalacin de un sistema. Para mayor profundidad,
BINDING, Karl, La licencia para la aniquilacin de la vida
DOctrINA DPyC
CRIMINOLOGA
tambin de las posiciones dogmticas, en mi
concepto, desde una perspectiva de previsibilidad.
Los que se enrolan detrs del bien jurdico, a pesar
de sus mltiples variantes, son bien conocedores
de que en el lugar de largada y en la propia meta,
los principios y valores que penetran al derecho
penal se deben de hacer cargo de la defensa social
contrabalanceada con la de la persona y viceversa,
en la infnita lucha trabada por la coexistencia
del favor societatis y el favor libertatis (15). En
mi concepto, la distancia entre los ltimos y los
partidarios de la defensa de la validez normativa
es que, justamente, lejos de reconocer la preexis-
tencia de una batalla relacional consensual entre
esas dos poderosas razones, simplifican sin
ms el punto de reunin en un predicado que
defna lo que debe ser, incluso cuando no lo sea,
o que asuma que tal o cual cosa sea ni tampoco
deba serlo (16).
sin valor de vida (Die Friegabe der Verichtung lebensunwer-
ten Leben, trad. Serigs, B.; introduccin, Zafaroni, E. R.),
Ediar, Bs. As., 2009, p. 68 ss.; sintticamente aunque escla-
recedor respecto de lo que fue eutanasia para el nazismo,
Benz, Wolfgang, Die 101 wichtigsten Fragen. Das Dritte
Reich, C. H. Beck, Mnchen, 2006, 21 (existe traduccin
al espaol, 101 preguntas fundamentales, Tercer Reich,
Alianza editorial, Madrid).
(15) Cfr. VASALLI, Giuliano, I principi generali del diritto
nellesperienzia penalistica, Giuliano Vasalli (a cura di Fran-
cesco Palazzo), Laterza, Roma-Bari, 2010, p. 12 ss.
(16) Se me presentan dos evidencias, dispersas tanto para
la parte general como para la especial, que controvierten
la postura. Bajo la infuencia hegeliana Grundlinien des
Philosophie des Rechts, 1821, persona slo es quien resulta
titular de derechos y deberes; o ms bien un mbito de ne-
cesidades, la concepcin del acto se limitara a su propia
imputacin, cuestin que es inaceptable pues ejecutan u
omiten tambin personas a las que el derecho no les
asigna capacidad de culpabilidad o a las que disculpa. Por
otra parte, en delitos contra la tranquilidad pblica o los
que asumen organizacin, se pone el acento en la exclusin
del sistema del derecho general para ser regulado por otro,
que defne entonces posicin, ingreso y egreso en l. Vase,
JAKOBS, Gnther, Feindstrafrecht? Eine untersuchung zu
den Bedingungen von Rechtlichkeit, en HRRS, 8-9, 2006,
p. 289 ss. y JAKOBS, G. - POLAINO ORTS, M., Delitos de
organizacin: un desafo al Estado, Grijley, Trujillo, 2009,
p. 29 ss.Sobre la falta de historicidad en la concepcin de
Hegel (que traspasa por mtodo a los que construyen teora
del derecho [(penal])), WELZEL, Hans, Naturrecht und
materiale Gerechtigkeit, Vandenhoeck und Reuprecht, Gt-
tingen, 1962, 4; y ms ampliamente, KAUFMANN, Arthur,
Naturrecht und Geschichkeit, J. C. B. Mohr, Tbingen, 1957.
Ms recientemente, se articula que la corriente pudiera
podra ser una oveja con piel de lobo, en la medida que
se despeje el eje metodolgico del anlisis Jakobs declara
6. Aclarado lo precedente, renuevo ahora con
un pequeo ajuste desde el lanzamiento anterior:
resulta ser que la aplicacin por un tercero (mdi-
co o no) del preparado farmacolgico es producto
de una iniciativa del enfermo heterolesin o
que por peticin del ltimo, se preste auxilio para
que l le ponga fn a su aficcin autolesin (o,
con ms exactitud, autoagresin). Aqu no hay
una agresin ilegtima de frente a una autonoma
personal ni ninguna expropiacin de recursos,
por lo que hay que reconsiderar. Ocurre que en
este mbito, asaltan dos temas: in primis, si co-
rresponde valorar positivamente la peticin del
agente respecto del acto de quien obra a instancias
de aqul, ya sea como eutanasia activa o pasiva
ms sus posibilidades o en la asistencia al sui-
cidio; e, in secundis, bajo una acogida favorable al
problema planteado, ponerle dimensin jurdica
a la respuesta.
Despejada cualquier potestad dispositiva de
una persona para obrar por cuenta y, en todo caso,
resolver qu sera mejor para otra en la propia sala
de espera a la muerte, aqu se cuenta el ejercicio de
la autonoma como libertad del interesado, titular
particular del bien jurdico intersubjetivo, tutelado
por va de la norma penal. Por ello, una salida po-
dra ser la exclusin de la tipicidad del acto, y quie-
nes as lo postulan, oponen que la tutela ms
all de la costumbre y la adecuacin social, que
tambin podran agregarse a la posicin (que da
para dudar) se despeja por la accin que pivotea
sobre la libertad fundamentalmente garantizada,
de modo que una expresin de la ltima vuelve
imposible la lesin del titular y en consecuencia,
la adecuacin tpica (17). El giro normativista
la abstraccin y se lo corra por uno ideolgico, en donde
lo colectivo consuma lo individual. As ALCCER GUIRAO,
R., Sobre el concepto de delito: lesin del bien jurdico o
lesin de deber?, Ad-Hoc, Bs. As., 2003, p. 61 ss. y sobre la
conveniencia de una inclinacin hacia los valores del Es-
tado democrtico, en lugar de tanta asepsia, acaso porque
fulmina lo personal por lo social; ver MIR PUIG, Santiago,
Sociedad, Norma y Persona en Jakobs, en Derecho Penal
Contemporneo, N 2, Legis, Bogot, 2003, p. 128 ss.
(17) Cfr. ROXIN, Claus, Antigiuridicit e causa di giustif-
cazione (trad. Cavaliere, A. - Fiore, S. - Schiafo, F.), Edizione
Scientifche Italiane, Napoli, 1996, p. 126 ss. Es difcil, sin
embargo, aceptar comportamientos como los analizados
desde lo objetivo, como los que hacen al ncleo del cam-
po de proteccin penal; LAKNER, Karl - Kkhl, Kristian,
Strafgesetzbuch Kommentar, C. H. Beck, Mnchen, 2008,
p. 887. Por igual se ha dicho, bajo el orden espaol, que la
vida impuesta contra la voluntad de su titular no es un valor
parece mutar, asimismo, cuando toma escena el
consentimiento ya sea como induccin, com-
plicidad psquica o va alguna participacin, en
la medida que este ltimo elimina la arrogacin
de la organizacin ajena, (18), aunque con ello
se contradiga la validez (re)afrmada a travs de
una consecuencia, que no se aplica a instancias
de un sujeto que acord con otro: en ese sendero,
termina el recorrido no hallndose abismo entre la
cooperacin a la autolesin y la heterolesin, que
se clasifca como un delito de peligro abstracto.
Ahora bien, ninguna opinin de las retratadas
conforman bastante (19). Es que hay que distinguir
entre dar acuerdo y as renunciar a la propiedad
sobre una cosa de cuando ello se traslade sobre el
cuerpo o la vida. Si se refexiona un poco ms en
profundidad, un paciente que morir a causa de
una enfermedad curable no puede volver atpico el
homicidio, las lesiones o el abandono que cobijan
la tutela de la vida, la suya y la de todos los dems,
constitucional ni puede confgurarse como un bien digno de
tutela penal. Cfr. VIVES ANTN, T. S. - ORTS BERENGUER,
E. - CARBONELL MATEU, J. C. - GONZLEZ CUSSAC, J. L. -
MARTNEZ-BUJN PREZ, C., Derecho Penal. Parte Espe-
cial, Tirant, Valencia, 2010, p. 92.Son harto discutibles, por
otra parte, algunos juicios de esta tendencia segn ut-infra.
Dicho sea, por otra parte, que el marco de la convocatoria
torna, en mi opinin, innecesario ir sobre el alcance del
consentimiento entre una autopuesta en peligro (que podra
serlo autoagresin va suicidio asistido) o una heteropuesta
(va eutanasia en sus variables, etc.), ya que aqu no hay
ninguna posibilidad de que, informndose, quien reciba
las consecuencias de la realizacin del riesgo no las haya
especfcamente asumido. Sobre este tema, y generalmente
crtico hacia una simple asimilacin a la problemtica del
consentimiento, traducido, ROXIN, Claus, La polmica en
torno a la heteropuesta en peligro consentida (Der Streit
um die eiverstndliche Fremdgefhrdung, trad. Pearanda
Ramos, E.), Indret 1/2013, Barcelona, p. 1 ss.
(18) Cfr. JAKOBS, Gnther, La organizacin de auto-
lesin y heterolesin, especialmente en caso de muerte
(Die Organisation von Selbst und Fremdverletzung, ins-
besondere bei Ttung, trad. Cancio Meli, M.), y Sobre el
injusto del suicidio y del homicidio a peticin. Estudio sobre
la relacin entre juricidad y eticidad (Zum Unrecht der
Selbstttung und der Ttung auf Verlangen, trad. Cancio
Meli, M. Sancinetti, M.), Bases para una teora funcional
del Derecho Penal, Palestra, Lima, 2000, p. 311 ss.; y 346,
respectivamente (aunque desliza una justifcacin entre
los intereses para evitar planes de morir y una situacin
fctica por la que sea ms racional hacerlo, y eso a travs
de la necesidad).
(19) Aunque coincida en la difcultad del tema, cfr. MIR
PUIG, S., Derecho Penal. Parte General, Barcelona, 1998,
p. 532.
porque no se fa de la medicina y el facultativo no
persigue que lo haga, como tampoco quien decida
suicidarse al guiar un automvil a muy alta velo-
cidad por las calles de la ciudad, deba continuar,
aclarndole su plan a un ofcial de polica como
para que se las deje desiertas; (20); ni deja de ser
inadmisible a los ojos de un cirujano, ser testigo
del pacto sobre la venta de un rin, por ms que
el vendedor tenga otro y sea compatible con quien
agoniza a la espera de uno (21) o (por lejos) ms
complejo, si se prestara a que alguien se suicide
un padre para donar un corazn a otro un
hijo (22). Estas menciones u otras ms especf-
cas, tales como la solicitud de alguien con limita-
cin psicomotriz para que le disparen o le inyecten
un compuesto letal por un precio, e incluso aqul
de perfecta salud que perdi el empleo, al amor de
su vida y que por esto o aquello se siente fallecer y
quiere en efecto! morir, como el que dilapid su
patrimonio en actividades ldicas, no tiene nimo,
valor o conviccin para, parejamente, dejar el
juego y a la vez resurgir (23). Por ello (ahora) soy
de los que creen que quien acta en el consenso
(20) Cfr. BOCKELMANN, Paul, Strafrecht AT, C. H.
Beck oHG, Mnchen, 1987, 7 con cita BGH, 23, 261 o la
mencin del que dona sangre a contraprestacin de una
suma dineraria.
(21) Vase FIANDACA, G. - MUSCO, E., Diritto Penale.
Parte Generale, Zanichelli, Bologna, 2001, p. 234 ss. caso 19
(hay traduccin al espaol de editorial Derecho Penal. Parte
General, Eiroa, P. - Machado Pelloni, F. - Pennise Iantorno,
M. S., Temis, Bogot, reeditada).
(22) Una historia as es contada en el cine, John Q (2002),
protagonizada por el actor Denzel Washington y la direccin
de Nick Cassavets.
(23) Hay muchos casos ms de este calibre pero propues-
tos por DWORKIN, R., Lifes dominion, op. cit., p. 201; de
acuerdo, Cornacchia, Luigi, Suicidio y Eutanasia (Suicidio
ed Eutanasia, trad. Polaino-Orts, M.) en El Funcionalismo
en Derecho Penal (Montealegre Lynett, E., coordinador.),
T. II, U. Externado de Colombia, 2003, p. 435. Algunos se
presentan opuestos al fundamento tico identifcado con
lo jurdico que plantea vivir por el compromiso con la fa-
milia; alguien puede querer morir para no ocasionar gastos
mdicos exorbitantes para el ncleo parental. Completar
la mirada contraria, SCHMIDHUSER, E., Selbstmord
und Beteiligung am Selbstmord in strafrechtlicher Sicht,
en Festschrift fr Hans Welzel zum 70 Geburstag, Berlin,
1974, p. 817 ss. Si el tema no fuera crucial, su efecto
derrame no despertara la ola de temores que levanta;
sobre mantener cualquier prohibicin al suicidio asistido
con fn de lucro, NEUMANN, U. - SALIGER, F., Sterbehilfe
zwischen Selbstbestimmung und Fremdbestimmung -
Kritische Anmerkungen zur Aktuellen Sterbehilfedebatte,
Hrr-Strafrecht, 8/2006, p. 280 ss.
DOctrINA DPyC
CRIMINOLOGA
de otra persona, lo hace sin antijuridicidad, al
abrazo de una justifcante reglada, lo que es decir
bajo lmites y presupuestos (24).
7. De lo anterior se puede destacar que el con-
senso puede estar muy presente en todos y cada
uno de los supuestos refejados y por imaginar,
pero que por necesario no es sufciente para des-
articular la existencia del bien jurdico solventado
por la norma penal que es la identidad de la
sociedad y la mantiene, cuanto menos por sus
canales de delegacin, o sea las instituciones y
a travs del contrato social. La exteriorizacin
de la voluntad no puede perderse como un fn en
s misma, perdindose su carcter instrumental
en lo relacional o comunicacional (25). Es que
coexiste siempre, con la difcultad a cuestas, la
individualidad de la persona con la sociedad que
puede resistirla: el campo del derecho penal es
propicio para dejarla al descubierto, cuando el
peso cultural que es proporcional al de la histo-
ria, presta seales sonoras a modo de alarmas,
frente a peligros de destruccin. Ello no asume
forzosamente la atemporalidad de un asunto
refrendado normativamente ni mucho menos su
imposicin muy lejos de donde est la irradiacin
de la valoracin. Lo que sucede es, en cambio, que
la dinmica de la convivencia pueda concluir que
lo que antes era un foco gneo ya no lo sea o que,
todava mantenindose como tal, sea objeto de la
ms atenta vigilancia y control, merced a cortafue-
gos estratgicos. De ah que el Estado no es dueo
del patrimonio cultural que en todo caso refeja
(tambin) por el ordenamiento jurdicopenal
(24) Cfr. ANTOLISEI, Francesco, Manuale di Diritto Pe-
nale (a cura di Conti, L.), Giufr, Milano, 2000, p. 284 ss.;
MANTOVANI, Ferrando, Diritto Penale. Parte Generale, Ce-
dam, Padova, 1988, p. 252 ss.; FIGUEIREDO DIAS, Jorge De,
Direito Penal. Parte Geral, T. I, Coimbra editora, Coimbra,
2007, p. 470 ss.; incluso como causal supralegal, Bitencourt,
Cezar R., Tratado de Direito Penal. Parte Geral, Saraiva,
So Paulo, 2008, p. 308 ss.; Muoz Conde, F., Derecho
Penal. Parte Especial, Tirant, Valencia, 2004, p. 64 ss. Hace
ms de trece aos y en la ausencia de toda regulacin me
pareca que poda no haber condiciones de reprochabilidad
en circunstancias de profundos padecimientos por parte
del paciente, en una especfca modalidad:; El mdico, el
paciente y el derecho a una muerte digna (introduccin a
un anlisis liberal restrictivo), JA. 1999-III-792.
(25) Sobre consenso e implicancias RAZ, Joseph, Te
morality of freedom, Oxford U. Press, Oxford, 1988, p. 80 ss.,
e igual autor, Autoridad y consentimiento, en El Lenguaje
del Derecho. Homenaje a Genaro R. Carri, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1983, p. 413.
y, simultneamente, que la rebelin personal de
alguien que habita en sociedad tampoco pueda
expropiarlo sin una racional compensacin (26).
Sentadas las aclaraciones, en el relevamiento de
la antijuridicidad y su negacin, la justifcacin,
es por lejos un ambiente ms propicio al debate
del peso que tiene o que debe drsele, segn los
casos, a un consenso para la asistencia en un sui-
cidio (va autolesin) o la comisin u omisin en
una prctica de eutanasia (va heterolesin), en la
directa proporcin que la libertad como autono-
ma sea un rasgo bsico a la cultura penalmente
respaldada, como est desaprobado su ejercicio
si afecta directa e incluso, segn ajustes, indirec-
tamente la autodeterminacin ajena. Aqu el eje
es tutelar vivir porque esto es lo constructivo, lo
que va asociado al desarrollo social, y que no se
persiga al suicida no asume que la negacin de la
vida se vuelva, por decirlo de una vez, indiferente
o pase, en opuesto sentido, a ser auspiciado por el
orden jurdico, cuanto resultante relacional entre
la persona y su comunidad.
8. La produccin normativa y la mirada interpre-
tativa sobre la ltima tiene que atender la realidad
como la necesidad y cualquier cruzada forzosa-
mente transitar por si posibilitar un acuerdo que
relegue el favorecimiento de la opcin por vivir, o,
lo que es igual, valorar que el consenso que lleve
a la muerte suicidio, eutanasia u homicidio a
ruego es algo que no merece ocupar un espacio
del nivel elemental o mnimo en el inters penal de
tutela (27). Sin embargo, un recordatorio deposita-
do en algn rincn lo bastante visible de la mayora
de los sistemas normativos cumple la funcin de
advertir que la eleccin por la vida merece toda la
(26) Para ampliar, Mayer, Max Ernst, Filosofa del Derecho
(trad. Legaz Lacambra, L.), Labor, Barcelona, 1937, p. 75 ss.;
RADBRUCH, Gustav, Rechtsphilosophie (Gesamtausgabe,
2 - von Kaufmann, Arthur), Mller, Heidelberg, 1993, p. 226
ss.; Kaufmann, Arthur, Rechtsphilosophie, Rechtstheorie,
Rechtsdogmatik, en Einfhrung in die Rechtsphilosophie
und Rechtstheorie der Gegenwart, Kaufmann, A. - Has-
semer, W. - Neumann, U. (Hrsg), op. cit., p. 1 ss., I; ms
sintticamente, GUZMN DLBORA, Jos Luis, La teora
de las normas de cultura, Cultura y Delito, Temis, Bogot,
2011, p. 11 ss. Por cierto que la transformacin cultural no
es tarea sencilla, ni el autor de Kultur Normen lo deja as
escrito; para amplitud, Novoa Monreal, Eduardo, El derecho
como obstculo al cambio social, Siglo XXI, Mxico DF.,
1976, p. 33 ss.
(27) Sobre la trada realidad-posibilidad-necesidad, H-
BERLE, Peter, Die Verfassung des Pluralismus, Athenum,
Knigstein, 1980, p. 4 ss.
preferencia y que, en armona, aunque no se quiera
iuris tantum su fnal y ello porque se privilegia o
se prefere la libertad pero para la supervivencia,
se tomar como comportamiento conforme a de-
recho cuando se renan ciertas condiciones, que
solamente all valen todava ms como justifcacin
de la autodeterminacin que como fundamenta-
cin de un hecho punible respecto de un plan de
asistencia o colaboracin en la realizacin humana:
el enroque importar que prime lo estrictamente
personal en un escaln superior ms estrecho e
inverso, muchsimo ms pesado axiolgicamen-
te como lmite a lo que es intersubjetivo ms
vasto, aunque ms ligero y situado en otro peldao
inferior (28). Cualquier objecin que se edifque
bajo el ttulo de paternalismo tropieza con la crtica
contraria, derivacin de una impunidad libertaria
contra-cultural capaz de destruir, imprevisibilidad
por medio, la propia defensa de la autonoma. Lo
trato a continuacin.
9. La cobertura de un bien jurdico echando
mano a una norma penal, para desaparecer por
el consenso, tiene que cargar contra varios argu-
mentos que se le oponen, como ser la equipara-
cin funcional e irreversible entre hecho punible
y pena, que presupone (29). El derecho penal se
ocupa de la tutela de los derechos fundamenta-
les y por aqullos encuentra contencin, cuanto
limitacin, la libertad como autonoma siempre
en perspectiva transpersonal, de lo que surge que
quien cuenta con conciencia y competencia por
organizacin, en ningn modo y como su derecho,
despierta un deber (o una obligacin autoimpues-
ta si se decidiera) en otro (mdico, funcionario,
menos en un particular) como para que ponga
trmino a su vida: mientras en el primero hay un
espacio que no se sanciona, en el segundo por el
(28) Conclusin a la que se puede llegar por la antes alu-
dida trada realidad-posibilidad-necesidad, vase HBER-
LE, Peter, Die Verfassung des Pluralismus, op. cit., p. 140.
(29) Se agrega que la pena, a diverso de lo que puede
darse a comprender por imperio del consenso, no es
simple y apenas consecuencia de apropiarse de la libertad
de alguien, acto que no se quiere; pretende la custodia y
salvaguarda de valores intersubjetivos, aunque exista quien
ceda e incluso no la quiera. De ah que no equivale es un
logaritmo ms complejo! la necesidad de la prevencin
con el merecimiento anidado en la culpabilidad. Sobre esta
distincin, BUSATO, Paulo C., Beccaria, o Contratualismo e
o Controle Social do Intolervel como Fundamento da Pena
e do Prpio Direito Penal, en Ler Beccaria Hoje (Busato, P. C.
organizador), Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2009, p. 1 ss.
contrario subsiste la norma, por lo que la renuncia
a continuar vivo es relativa y la disponibilidad
ajena falsa (30). Esto se distingue respecto de
quien en plena lucidez no tiene organizacin o del
supuesto de aquel que, sorprendido, se halla falto
de conciencia. En estos ltimos la desigualdad
en el ejercicio de cualquier facultad dispara otras
soluciones, porque a la par de mantener la mirada
humanitas de los derechos fundamentales como
canal de intervencin del ius puniendi estatal su
fundamento y su propio lmite, despliega otra
observacin en la cual es el continente emprico
relacional el que empuja a procesar reacciones
de disconformidad y desafo a rdenes, que con
su consecuencia normativa, no hara sino desco-
nocer la dignidad en la estatura de cada persona.
No hay otro modo de comprenderla social, poltica
y, en lo principal, jurdico-penalmente, porque no
tiene materialmente nada que ver justifcar un de-
recho a morir con la constelacin de vnculos que
dispara y otro atinente a la calidad en la libertad
de vivir o a su cuidado (31).
(30) A partir de lo dicho, se llega a una dimensin inter-
media entre la cuestin moral del supuesto deber de honrar
la vida y la de tener que hacerlo pero como deber hacia
otros. Inexistente lo primero, a partir de la autorrespon-
sabilidad, que no niega la libertad como reconocimiento
y lmite en los derechos fundamentales pero que afrma
consecuencias normativas traspasado el ltimo, quien per-
siga morir no debe perder de vista que su impunidad no es
extensiva a otros, fuera de los casos tratados especialmente
en el ordenamiento jurdico. De acuerdo, KINDHUSER,
Urs, Refexiones de teora de las normas acerca del con-
sentimiento (trad. Maalich, J. P.), Teora de las Normas
y Sistematicidad del delito, Ara, Lima, 2008, p. 35. Esto
explica que nadie por suicidarse o morir mate (o induzca a
matar) a otro que lo quiere impedir, ni un tercero en igual
accin de presunta defensa; este anlisis, Cornacchia, Luigi,
Suicidio y Eutanasia, op. cit., p. 436. Como tambin que
no elimine la obligacin de cursos salvadores de quienes
ocupen posicin de garante, especialmente galenos o
funcionarios, que excepcionalmente debern abstenerse y
por razones superiores que sean exigencia de la dignidad
humana, trtese de dolores insoportables o una conviccin
moral, religiosa, etc.; p. ej. Gimbernat Ordeig, E., Eutanasia
y Derecho Penal, en Estudios de Derecho Penal, Tecnos,
Madrid, 1990, p. 52-53. En parte porque no se puede pres-
cindir de estudios especializados que sealan que muchas
veces se persiguen con estas conductas llamados de aten-
cin appelsuizide, en otra porque fuera de lo recin
puntualizado, subsisten deberes denticos; as, se prohbe
asistir suicidios u homicidios a ruego, por las academias
mdicas helvticas y germanas; ver de nuevo, Cornacchia,
Luigi, Suicidio y Eutanasia, op. cit., p. 440.
(31) Este contexto es el eje de mi tesis doctoral, indita,
Desobediencia y& delito. Muy superior a lo que yo pueda
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CRIMINOLOGA
El gran freno que detiene el progreso al conven-
cimiento, proveniente de la hermenutica, revela
defnitivamente que no basta con un acuerdo para
excluir un injusto en la superfcie de la libertad
para dejar de vivir (32). Cuando el derecho deja
de interesarse por la tutela del ser humano en
la amplificacin de su autodeterminacin lo
sostiene regularmente, de un modo u otro. As es
como no admite al consenso como justifcante y
lo excluye como un elemento genrico o abso-
luto en supuestos bajo anlisis, donde anida el
desarrollo de la dignidad personal, por el peligro
para el fundamento y lmite de los derechos fun-
damentales (33).
expresar, GUNTHER, Klaus, Schuld und kommunikative
Freiheit. Studien zur personalen Zurechnun strafbaren
Unrechts im demokratischen Rechsstaat,. Frankfurt am
Maein, Klostermann (Juristische Abhandlungen 45), 2005,
p. 232 ss.
(32) Aunque para Roxin surge de la libertad constitu-
cional; Antigiuridicit e causa di giustifcazione, op. cit., p.
127 ss.; siendo falto de taxatividad en clave constitucional
(103 GG), la limitacin a las lesiones consentidas segn la
costumbre, que son punibles (aunque haba acuerdo con
ella y se resolva por la adecuacin social, en la presentacin
original de su tesis). Sin embargo, desde el mbito de pro-
teccin de la norma, teleolgicamente, no pareciera haber
nada crtico. Opuesto a ROXIN, JESCHECK, Hans-Heinrich
-WEIGEND, T., Tratado de Derecho Penal. Parte General
(Strafrecht AT, trad. Olmedo Cardenete, M.), Comares,
Granada, 2003, 34 III.1 y 2.
(33) As lo aclara para el art. 38 CP. de Portugal, FIGUERE-
DO DIAS, Jorge De, Direito Penal. Parte Geral, T. I, Coimbra
Editora, Coimbra, 2007, p. 479; art. 50 CP. de Italia, que
reenva a la totalidad del sistema e incluso la costumbre
(art. 5 CC., arts. 2 y 32 CI. esquema cultural), FIANDACA,
G. - MUSCO, E., Diritto Penale. Parte Generale, op. cit., p.
237, de ah que el homicidio consentido es punible bajo
el art. 579 -que no puede tomarse a la ligera, para mejorar
el tratamiento del homicidio-, y que hay una prohibicin
en cuanto a incentivar el suicidio, art. 580, FIANDACA,
G. - MUSCO, E., Diritto penale. Parte speciale. Vol. II, t. I,
I delitti contro la persona, Zanichelli, Bologna, 2013, p. 35
ss.; tambin Antolisei, Francesco, Manuale di Diritto Penale,
op. cit., p. 288 ss. y MANTOVANI, Ferrando, Diritto Penale.
Parte Generale, op. cit., p. 253 ss.; tcita o implcitamente,
Bitencourt, Cezar R., Tratado de Direito Penal. Parte Geral,
op. cit., p. 308 ss. para eximir, no para castigar, sin olvidar el
art. 5 CB. y; Tratado de Direito Penal. Parte Especial 2, op.
cit., p. 47 para el art. 121.1 CP.; o bajo la Ley Mayor, art. 10
CE., Mir Puig, S., Tratado de Derecho Penal. Parte General,
op. cit., p. 520 ss.; ms all de lo expuesto en monografas
acotadas al tema, admite la subsistencia del inters por la
ponderacin de bienes en la que supera el inters social
ms all del personal, JAKOBS, Gnther, Derecho Penal.
Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin, op.
cit., p. 524 ss. y en la parte especial, los extremos de buenas
10. Al contrario de lo que algunos se atrevan
a deslizar, no se advierte paternalismo alguno
cuando, eximido el consumidor de estupefacien-
tes que optara por acabar con su vida a largo
plazo, se pone de acuerdo con su proveedor
para autoabastecerse de una droga prohibida y
no puede prosperar la oposicin del ltimo a una
condena; (34); tampoco cuando alguien asume
como vlido ser esclavo de otro, ni menos si en
aras de la ciencia ofreciera su cuerpo para ser
sometido a experimentos. O sea, si el bien jurdico
penalmente apoyado puede desinteresar motu
proprio por el consentimiento de alguien ante un
hecho por el que por norma no lo hara, deber
ser objeto de escrutinio proporcional en una cos-
movisin heternoma, metodologa que marca la
intervencin penal por la inclusin tpica de un
acto no querido (35).
Por todo es que considero que, excepcional-
mente, ante falta de competencia pero con con-
ciencia o a falta de ella, la cooperacin o el auxilio,
pueden ayudar al desarrollo de la personalidad de
quien vive sin dignidad, justifcndose el compor-
tamiento sanitario; tanto como aqul que tiene
que reconocer y respetar la autodeterminacin
de quien se decida en ejercicio de un derecho
fundamental conciencia, religin, peticin,
aun tratndose de un funcionario penitenciario.
costumbres que limitan el consenso para las lesiones (228
Stgb) y no lo admiten para el homicidio (216 d.), se ajustan
jurdicamente; adems el caso germano tiene un callejn
en la impunidad de la induccin o cooperacin al suicidio
-aunque no agrade mucho a doctrina (en especial a ese
enorme jurista, Eberhard Schmidhuser) y jurisprudencia-.
En el caso argentino, sin perjuicio de la ley en el art. 82 CP.,
en la especie cobraran importancia los arts. 19 y 33 CN., sin
perjuicio de los instrumentos internacionales de derechos
humanos, parte del bloque de constitucionalidad, 75.22
CN., arts. 4 y 5 CADH, art. 6 PIDCyP.
(34) Para la ley federal de estupefacientes 23.737 de
Argentina -arts. 5 c) o e)- no prosperara y en Alemania
para la Betubungsmittelgesetz (Btmg), arts. 29.1.1 o 30.1.3
tampoco. El propio Roxin acordara Zur Beteiligung an
eigenverantwortlicher Selbstgefhrdung, en NStZ - Neue
Zeitschrift fr Strafrecht, Beck, Mnchen, 1984, 411.
(35) As KINDHUSER, Urs, Refexiones de teora de las
normas acerca del consentimiento, op. cit., p. 24 ss. Sobre
causales concretas, quizs el petitorio del paciente pueda
llegar a ser un modo de legtima defensa frente a sus ma-
ysculas dolencias; p. ej. Gimbernat Ordeig, E., Eutanasia y
Derecho Penal, en Estudios de Derecho Penal, op. cit., p. 53;
en contra, LAKNER, Karl - KKHL, Kristian, Strafgesetzbuch
Kommentar, op. cit., p. 889.
Siempre en un marco racional, que avente cual-
quier indicio de que sea, al contrario, un hecho
punible. La formalizacin de la justifcacin, al
fn de cuentas, es otra discusin (36).
III. Derechos, colisin, armona: un inventa-
rio por un itinerario comparado
11. Se anticip ut supra I que el reconocimiento, el
respeto y la proteccin humana varan segn los ms
diversos ordenamientos, y ello de acuerdo al valor
cultural subyacente en los Estados. Tal diversidad, sin
embargo, se ha dado para s un lugar de encuentro
sobre el que interesa cavilar. En parte, por la enorme
sealizacin que, justamente, persigue informar
sobre la existencia de tal espacio jurdico, letreros
sostenidos ad intra y ad extra en aqullos; aunque,
esto ya sin reservas, la mayor trascendencia viene de
la contribucin hacia una mayor certeza, elemental
para un mejor derecho. Toca alcanzar el camino,
para ms tarde recorrerlo.
Lo que quisiera resaltar es que la formacin del
derecho continental como la del common law,
desde tiempos que no se pueden acortar ni tampo-
co retratar en estas lneas, siempre han mantenido
su preocupacin por resolver confictos del mejor
modo que les fuera posible. Es decir, y aunque
pueda exceder el trmino en sus alcances como
despertar desacuerdos por su signifcacin, con
justicia. La tarea en cuestin supone el manteni-
miento, como preservacin, de lo esencial en la
historia de los pueblos pero, parejamente, que en
la tempestiva demanda social, se adapte con igual
pretensin; tal bsqueda, no obstante, se expande
con el siguiente agregado de preocupacin: que la
transformacin sea superadora, sin el ms mnimo
retroceso respecto de capitales insustituibles del
ordenamiento jurdico, que hacen a su pasado y,
cmo no recordarlo, tambin a su futuro (37).
Ahora, sin mengua del marco de actuacin esta-
tal cualquiera que fuere, surgi y culturalmen-
te tiende a imponerse, un inters supranacional
por la conservacin del derecho como tambin,
si es que cabe, por su propio perfeccionamiento.
(36) Se pospone para ut-infra, a propsito de decisiones
judiciales que tocan esta asignatura.
(37) Cfr. FARIA COSTA, Jos de, Reflexes mnimas e
tempestivas sobre o direito penal de hoje y O direito penal, a
linguagem e o mundo globalizado (Babel ou esperanto univer-
sal?), en Direito Penal e Globalizao, Wolters Kluwer-Coim-
bra Editora, Coimbra, 2010, p. 14; 26 ss., respectivamente.
Tal sendero se abri, si se presta una fugaz mira-
da a la historia, recientemente. En efecto, hasta
la Segunda Gran Guerra todo culminaba a nivel
estatal, con la supremaca de sus disposiciones.
Despus, con la irrupcin del derecho de los
tratados sobre derechos fundamentales, se volvi
por los ltimos, a lo internacional, hacia aquello
que es o que debera ser compartido por todas las
personas y sus correspondientes gobiernos, ms
all del tiempo o de la geografa. La mayor distan-
cia con el antecedente de la transnacionalidad del
derecho cannico que tena el monopolio de la
infuencia ad extra y generaba un orden espejo ad
intra de los Estados medievales se traba en que
esta nueva brecha, adems del poder esttico que
despliega, tambin cuenta con uno dinmico, de
modo que reduce la injerencia sobre la huma-
nidad o aumenta las obligaciones estatales para
con aqulla (38). Conjuga, entonces, defensa con
desarrollo o lo redefne, dado que lo ltimo puede
ser a su vez lo primero, en miras a la libertad.
12. Bajo las coordenadas apuntadas, no aso-
man elementos que traigan crisis al conjunto
de refexiones que se volcaran ut supra, todo lo
contrario. Asoma un ius communise del que todos
los Estados, con sus propias realidades culturales,
participan con su aporte, merced a sus respectivas
constituciones, las que como sus leyes mayores,
los representan y defnen. A diferencia de cuanto
aconteca hasta la consolidacin de la separacin
de la Iglesia, la capacidad estatal para decidir su le-
gislacin, bajo sus instituciones, con aptitud para
condicionar la autonoma personal, no es ncleo
de debate alguno. No hay cuestionamiento hacia la
salvaguarda de valores que a nivel domstico, ter-
minan por estar fuera de la disponibilidad de los
individuos, sea que busquen entregar su cuerpo o
su libertad, como un suicidio contratado o una es-
clavitud acordada: la incuestionable legitimacin
ad intra, desprendida de la soberana, se conjuga
con una legalidad ad extra, en procura de que el
ordenamiento interno guarde conformidad con la
poltica exterior gestada al amparo de los acuerdos
sobre derechos fundamentales (39).
(38) Cfr. OYRECHAGEN SUNDE, Jorn, Champagne at the
Funeral. An introduction to legal Culture, en Rendezvous of
European Legal Cultures (Oyrehagen Sunde, J-Skovin, K. E.,
eds.), Fagbokforlaget, Bergen, 2010, p. 13, 20 ss.
(39) Vase el anlisis con expresa mencin de los ejem-
plos citados, en el legado de Cassese, Antonio, International
Law, Oxford University Press, Oxford, 2005, p. 10 ss., 46 ss.
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CRIMINOLOGA
No debe desprenderse, a pesar de lo sealado,
una suerte de inexistencia de disputas en los
derechos internos ni tampoco entre las fuerzas
ad intra y las que se le opongan ad extra. Nada de
eso. En cambio, debe decirse que, con ellos de pre-
supuesto, germina un dilogo genuino, un enlace
hermenutico que desde un mbito local traspa-
sa a lo internacional, por una de sus reas ms
fecundas, la superfcie regional y, por supuesto,
viceversa. Esto hace a una verdadera movilizacin
de los intrpretes, los que sin desprenderse de sus
historias lo que es hacerse cargo de las culturas,
las nuestras y las ajenas reconsideran las nor-
mas, desde su produccin hasta su prospectiva
en clave teleolgica, a partir de la reelaboracin
del lenguaje, el cual formulado desde antiguo en
sus latitudes, viene a ser modifcado a partir de
tiempo reciente y ante urgentes problemas en
pretensin de expansin universal (40).
13. En el aprendizaje del derecho del common
law los jueces y abogados se concentran en los
hechos, acaso como si fuera lo nico vitalmente
relevante, incapaces de apreciar la perspectiva
ms all de ellos, tarea confada ms a los profe-
sores e incluso a la trama del poder poltico. Esa
proa hacia el conficto no es as en los magistrados
continentales, por lejos ms formados en la abs-
traccin, con apetito no solamente por el hallazgo
de la respuesta, sino por la bsqueda y la conse-
cuente aparicin de todas las posibles merced a la
dogmtica. Consigo llevan cada uno de ellos la
patente de origen y, en consecuencia, la capacidad
innata de resolver mejor que otros interrogantes
envolventes a derechos civiles, mientras sin pausa
ni prisa adquieren herramientas para responder lo
que otros bien saben mejor respecto de aquellos
econmicos, sociales y culturales y, desde luego,
el camino inverso de los ltimos actores sobre la
temtica de los primeros. Para unos ser su ventaja
la continuidad del sistema democrtico a la hora
sealada para terminar con un caso y acaso por
haber adolecido (tiranas ad origine) o adolecer
(otras ad regimine) de esa buena salud institucio-
nal, los otros (contabilizo a los iberoamericanos)
tengan mucho ms para apuntar e incluso mejor,
ante una duda sembrada sobre el alcance de los
(40) De nuevo, FARIA COSTA, Jos de, Refexes m-
nimas e tempestivas sobre o direito penal de hoje y O
direito penal, a linguagem e o mundo globalizado (Babel
ou esperanto universal?), en Direito Penal e Globalizao,
op. cit., p. 17; 28 ss.
derechos fundamentales (41). A lo que voy es que
el lenguaje compartido genera debates acerca de
su signifcacin que antes no era imaginable y
que, por el acercamiento multicultural que lo im-
pregna, tiene la aptitud para sentar las bases sobre
acuerdos bsicos, medulares a la libertad y a su
regulacin, merced a la gestin estatal preocupada
por su defensa ante el despliegue, junto a otras, en
lo que hace a la convivencia social.
Para darle mayor ilustracin a esta descripcin,
la Corte Constitucional de Sudfrica en una me-
tateora sobre la elaboracin del signifcado de
los derechos fundamentales, en forma expresa
recogi que como herramientas para la interpre-
tacin de aquellos receptados en su Ley Mayor
acudira, evaluara e iba a perseguir comprender
decisiones de tribunales o de rganos con ins-
trumentos anlogos, sea el Comit de Derechos
Humanos dependiente de Naciones Unidas, la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
la Comisin Europea de Derechos Humanos y la
Corte Europea de Derechos Humanos, tanto como
materiales especializados, capaces de proveer
guas en la aplicacin del catlogo de derechos y
garantas (42).
Entonces, si cuando recorremos la avenida de la
libertad de vivir damos con esquinas cuyo cruce
supone algn cuidado, no es ningn dislate atra-
vesarlo con la consideracin de los que tambin la
han transitado en uno u otro modo, sin perjuicio
de la inestimable colaboracin de otras variables
(43). A la par de tomar nota del consenso estatal
(41) Ampliar la consulta en AROLD, Nina-Louisa, Te
Melting Pot or the Salad Bowl Revisited - Rendezvous of
Legal Cultures at the European Court of Human Rights,
op. cit., p. 63 ss.; tambin en lo que hace al gobierno y la
supremaca de la legislacin comunitaria, un plano que
tambin tiene enorme conexin con los derechos funda-
mentales, FRANKLIN, Christian, Te Melting Pot or the
Salad Bowl Revisited - the Meeting of Legal Cultures at the
European Court of Justicea, en en Rendezvous of European
Legal Cultures, op. cit., p. 83 ss.
(42) Cfr. S. v. Makwayanne and another, 1995 (3) S. A.
391 (CC), 1995 (6) B.C.L.R. 665 (CC), recopilado por De
Schutter, Olivier, International Human Rights Law, Cam-
bridge University Press, Cambridge, 2010, p. 33.
(43) No se piensa en abandonar nada asumo en tal
sentido las soluciones a los problemas de interpretacin
o, expresado mejor, los elementos para hacerles frente.
Ello trae el deber de tomar en cuenta herramientas para el
reconocimiento, la reproduccin y, tras la adecuacin que
en torno al sistema regional de proteccin que
implica hacerse cargo, lo que no es poco en lo
conceptual, de un bloqueo al acceso irrestricto
de cada persona al Tribunal que controla el
cumplimiento de las obligaciones de los Estados
respecto de los derechos fundamentales (y hay
proposiciones funcionales para que contine
as, como por ejemplo la de defensores ofciales
latinoamericanos que acompaan al caso selec-
cionado por la Comisin ante la Corte, en lugar
de perseguir la eliminacin de la primera!), al
fn de cuentas se persigue una humanizacin a
la hora sealada para atender un conficto de la
magnitud que rodea a la libertad de vivir. Cuanto
menos en un anlisis teortico, acudir al auxilio
de otros tribunales suma esfuerzos hacia una
mayor efectividad de los derechos humanos, ya
que las decisiones judiciales son altos factores de
interpretacin, enriquecidas por la constelacin
de ingredientes que sazonan el encuentro multi-
cultural de los actores involucrados, los cuales sin
olvidar, se avienen para posibilitar la superacin
del pasado histrico y del especfco encuadre
geopoltico, procedimiento sin el que sera impo-
sible o casi idear la evolucin progresiva del
eje que sea centro de atencin (44).
aquello supone, la resolucin de la funcin normativa, a la
que deber agregarse superada la actividad, la consecuencia
como resultado, con la tipologa de correcciones asignadas
a un vocablo o sintagma; como consulta, BETTI, Emilio,
Interpretazione della Legge e degli Atti Giuridici, Giufr,
Milano, 1971, p. 26, 33, 39 ss.; tambin Guastini, Ricardo,
Distinguiendo (trad. Ferrer Beltrn, J.), Gedisa, Barceolona,
1999, p. 201, 211 ss. y Dalle fonti alle norme, Giappichelli,
1992, p. 139 ss.; ms recientemente, MODUGNO, Franco,
Interpretazione Giuridica, Cedam, Padova, 2009, p. 16,
en especial 40 ss. Sobre la ampliacin de intrpretes y la
relacin hermenutica, Hberle, Peter, Die Verfassung
des Pluralismus, Athenum, Knnigstein, 1980, p. 79 ss.; la
comunicacin e interrelacin, VIOLA, F. - ZACCARIA, G.,
Diritto e interpretazione, Laterza, Roma-Bari, 1999, p. 105
ss.; y sobre acudir a otros ordenamientos comparados para
la construccin terica del derecho e impacto en su aplica-
cin, BONGIOVANNI, Giorgio, Costituzionalismo e teoria
del Diritto, Laterza, Roma-Bari, 2005, p. 6 ss., 151 ss.
(44) Cfr. NEUMAN, Gerald L., Import, export, and Regio-
nal Consent in the Inter-American Court of Human Rights,
European Journal of International Law, 19, N 1 (2008), 101
at 115, recogido por De Schutter, Olivier, International Hu-
man Rights Law, op. cit., p. 34; tambin resulta del anlisis de
PIOVESAN, Flvia, A Litigncia de Direitos Humanos no
Brasil: Desafos e Perspectivas no uso dos sistemas Nacional
e Internacional de Proteo, en Temas de Direitos Humanos
(Piovesan, F. coord.), Saraiva, So Paulo, 2009, p. 371 ss.
Hace ya bastante tiempo, se crea superior la perspectiva
14. La problemtica de la muerte ha sido objeto
de atencin desde varias antenas de comunica-
cin, de modo que intentaremos la triangulacin
para el esclarecimiento de su posicin con lo
que implica, tal y como se hiciera mencin al
ingreso de este tramo del trayecto. Aunque las def-
niciones se corresponden con la regla libertaria sin
el despropsito de predicarla como absoluta, ad
casum no son consistentes a la hora del posterior
balance. Veamos. Para iniciar el seguimiento de las
celdas, la Suprema Corte de Canad debi atender
el llamado de Sue Rodrguez, la que al momento de
presentar su caso, padeca una enfermedad pro-
gresiva que acababa con sus msculos, siendo de
origen neurolgico y degenerativo, lo que impeda
motricidad y adems le resultaba intolerable. Bajo
la Ley Fundamental del pas, en su sptima sec-
cin, ella contaba con derecho a la vida, la libertad
y la seguridad de su persona, del cual no podra
ser privada sino sobre principios fundamentales
de justicia. Aunque el suicido ya no era un hecho
punible, se mantena, no obstante, la prohibicin
normativa para quien prestara asistencia en tal
acto. As delimitada e imposibilitada de resolver
su situacin personal, la nombrada atac la ley por
inconstitucional. El Tribunal Federal, sin embargo
y aunque a primera vista resulte contradictorio,
evalu que la disposicin persegua proteger a
personas especialmente dbiles a las que el Esta-
do, a pesar de sus situaciones defcitarias, no les
quitara atencin. Sin pasar por alto la afnidad del
ordenamiento interno sintonizado con pases
como Austria, Espaa e Italia con la tesis que
desplegaba, se enfatiz en los pasos del Reino
Unido, donde traspasndose su legislacin, la Co-
misin Europea de Derechos Humanos concluy
que la autora y participacin en la muerte ajena
(que sera heterolesin o agresin), no caba en la
latitud y la longitud de la autonoma y la intimidad,
envolvindose un inters pblico en el despeje
de situaciones de abuso, materia ltima que
quieren reprobar, despus de todo, otros pases,
sean Dinamarca, Francia, Suiza o en un Estado de
los Estados Unidos de Amrica (45). Para el pas
del sistema interamericano frente al europeo, pero creo que
se trataba ms de cierta impotencia frente a un dfcit de
aqul que por las virtudes del transocenico que, ya desde
su potencialidad procedimental, lo supera largamente.
Vase, BROEKMAN, Jan M., Defnicin y contexto legal
de la Biotica, JA. 28-10-1998, p. 4 ss.
(45) Vv. Rodriguez v. British Columbia (Attorney Gene-
ral), 1993, 3 S.C.R. 519 (de la mayora, segn Sopinka, J.), en
DOctrINA DPyC
CRIMINOLOGA
federal citado recin, no habra cambios sustan-
ciales frente al seguimiento enarbolado por los
canadienses, desde el momento donde en que se
estudi el rendimiento de la razonabilidad de un
planteo lo que era (o no) constitucionalmente
exigible y adems su cruce con la historia nor-
teamericana. En esta ocasin la problemtica era
la adecuacin de la ley estadual de Washington
que amenaza con consecuencias punitivas a quien
asistiera heterolesin o heteroagresin en un
suicidio. La esquina que defendan los actores
era la que posicionaba a un enfermo terminal y
mentalmente competente, como para ejercer su
libertad de opcin y que un profesional pudiera
ayudarlo. La Suprema Corte tampoco estuvo de
acuerdo. No hall rastros en su propia tradicin y
advirti cun delgada podra ser la lnea entre la
voluntaria y quizs involuntaria eutanasia (que
dudosamente podra continuar llamndose as), lo
que le alerta a tomar en consideracin la evolucin
estadstica del relevamiento en la regulacin de los
Reino de Holanda (46).
No fue la nica ocasin en que desde los Es-
tados Unidos se estudi el texto constitucional
con directa vinculacin a la muerte. El Tribunal
Superior de Nueva Jersey trat el problema para
la jovencita Karen Ann Quinlan y para sus padres:
ante una serie de concausas trastorno alimen-
ticio y falta de mayor atencin parental, alcohol y
drogas en el ao 1976 la paciente en coma era
asistida para respirar y se rescata su intimidad por
sobre la pretensin estatal por la conservacin de
la vida; a lo que se le debe agregar, con mrito, que
se refexion sobre la competencia subrogada para
tomar decisiones respecto de quienes no tenan
conciencia. El destino quiso que su desconexin
judicialmente aprobada no le trajera trmino a
su vida y sobrevivi hasta 1985, en condiciones
difciles de compatibilizar con la dignidad (47).
parte incluido en De Schutter, Olivier, International Human
Rights Law, op. cit., p. 43 ss. No obstante, hay matices donde
graves padecimientos llevaron a la autorizacin judicial
para asistir a quien, consciente, careca de competencia
para morir. Sobre el caso de Nancy B. y el juez de Quebec,
DWORKIN, R., Lifes dominion, op. cit., p. 194.
(46) V. Washington v. Glucksberg, 521 U.S. 702, 117 S.Ct.
2258, 1997, refejado en De Schutter, Olivier, International
Human Rights Law, op. cit., p. 43.
(47) Ampliamente, PONZANELLI, Giulio, Il diritto a
morire: lultima giurisprudenza della Corte del New Jersey,
en Foro Italiano, Roma, 1988, p. 294 ss. Haba otros casos
en el interior del laboratorio de la federacin, como resulta
Todo lo contrario aconteci cuando la Suprema
Corte Federal apoy la decisin de la instancia
mxima de Missouri, ante la presentacin de los
padres de Nancy Cruzan (48). La nombrada sufri
heridas muy graves tras haber sufrido un accidente
vehicular; mantenida en estado vegetativo, los
progenitores acudieron al tribunal para un aval
judicial con el que se pusiera fn a la continuidad
de tan desafortunado modo de sobrevivir. La Cor-
te estadual, habida cuenta de que no haba ms
evidencia que testimonios informales sobre lo que
Nancy quera en su pasado para situaciones como
las que cursaba en aqul presente, neg la compe-
tencia subrogada para decidir ante la falta de una
clara y convincente prueba de lo que realmente
querra para una escenografa as, tesis que, por
mnima mayora, el Tribunal mximo continu.
Es decir, todos pidieron mayor formalidad en la
expresin de la autonoma supuestamente para
protegerla, an para pacientes inconcientes,
sin mayor profundizacin respecto de la calidad
de vida que roza el ejercicio de la libertad, o la
atraviesa, sin ms que decir (49).
15. Todava dentro de las redes del common
law pero al otro lado, en el Viejo Mundo, parte
pero poco idntica al Continente, el Reino Unido
tambin tomar postura. Dianne Pretty tena
un trastorno que la paraliz del cuello hacia los
miembros inferiores, por lo que se la alimentaba
va sonda. Obviamente no poda suicidarse. Acu-
di a los tribunales porque quera morir pronto
al verse en esas condiciones indignas, pero la ley
britnica castigaba al que asistiera a otro para
cometer suicidio (seccin 2[(1]) de la disposicin
de 1961) y ella no quera que el encargado de las
acciones penales pblicas iniciara un proceso
penal contra su esposo. No obstante, su pretensin
del experimento que estos temas tienen las partes de la
federacin: como Joseph Sailkewicz en la Suprema Corte de
Massachusetts (370 NE 2 d417, Ct.1977), donde un juez era
quien tena que tomar posicin acerca de si el paciente care-
ca de competencia y el terapeuta se abstena de continuar
con un tratamiento por considerarlo inapropiado.
(48) Mayor consulta, DWORKIN, R., Lifes dominion,
op. cit., p. 196 ss. Una sntesis de Norman Cantor, Cruzan
v. Director, Missouri Department of Health, 110 S.Ct. 2841
(1990), en Te Oxford Companion to the Supreme Court
of the United States (edit. Kermit L. Hall), Oxford U. Press,
1992, p. 209-210.
(49) Es una toma de posicin que condiciona la defni-
cin y es, claro, difcil de compartir; anlogo, Dworkin, R.,
Lifes dominion, op. cit., p. 197.
no solamente no prosper en Inglaterra sino que,
bajo el sistema europeo de proteccin de los dere-
chos humanos, tampoco la Corte regional estaba
de acuerdo con su interpretacin de las disposi-
ciones. Por tramos. A nivel interno, la Cmara de
los Lores cuestion que se trate de una facultad al
amparo de la Convencin europea: la libertad y
la seguridad de una persona aparecen solamente
en el artculo 5-1), del que, segn sealaron, no
tena dependa el caso ni poda hacerse un lugar
en l; pero dijeron, por si poco faltara, que ninguna
referencia hacia aquellas coberturas surgan de
la disposicin numerada con el 8, la cual directa-
mente protega la intimidad, incluyendo la tutela
fsica e integridad psicolgica. Es ms, en un me-
dio giro, concluyeron que este ltimo expresaba
en sus trminos un escudo para la autonoma por
la que los individuos vivieran sus vidas y nada, al
contrario, para los que no quisieran hacerlo. A
instancia exterior, sin dejar de hacerse eco de lo
sealado por la magistratura inglesa, se enfatiz
que sera una perversin del lenguaje extraer que
el derecho a la vida del numeral 2 del Tratado
poda derivar exactamente en su opuesto como
derecho a morir y volvi a lo que, en mi concepto,
es el eje, que individuos abrumados por presiones
reales o fcticias, se orienten prematuramente a
morir (50).
16. Del seguimiento de las celdas infero una
comunicacin de un contenido similar al que
llev mi tratamiento anterior, a pesar de que las
conclusiones se les contradigan y se me presenten
insatisfactorias. Lo paso a explicar segn anticip.
La oportunidad canadiense que se vale de un
inters legal penalmente relevante, se evapora
cuando quien podra ser sujeto pasivo de un abuso
que lgicamente se desaprueba, concurre a decir
(50) Cfr. R. (on the application of Mrs. Dianne Pretty)
v. Director of Public Prosections and Secretary of State
for the Home Department (con cita de ECHR X and Y v.
Netherlands, rta. 26-03-1985), House of Lords, 29-11-2001
IKHL 61, Lord Bingham of Cornhill y ECHR, Pretty v. United
Kingdom (Appl. 2346/02), 29-04-2002, para. 66, ambos
citados por De Schutter, Olivier, International Human Rights
Law, op. cit., p. 46 ss.; BOND, Martyn, Te Council of Europe
and Human Rights, Council of E. Publishing, Strasbourg,
2010, p. 20 ss.; tambin, KLIN, W. - KNZLI, J., Te Law
of International Human Rights Protection, Oxford U. Press,
Oxford, 2010, p. 296 ss. -los profesores helvticos llegan a
derivar la obligacin de evitar el suicidio bajo la custodia
estatal, lo que es afn al pensamiento de Gimbernat, supra
nota 3-.
que, torturado por su propia situacin, no puede
resolverla bajo su autonoma. Otro tanto le cabe a
la exposicin britnica y europea regional. Es esa
libertad sui generis, respaldada por el derecho
objetivo, pero que no se corresponde como de-
recho subjetivo total, la que sin embargo resurge
revitalizada con unos (intimidad, seguridad contra
injerencia arbitraria) u otros (conciencia, religin)
a consecuencia de la problemtica de la prdida
de la calidad de vida anidada en la dignidad,
antes que la aparicin de la muerte como tal.
Acaso ello debi autorizar a no prolongar por aos
la consumicin de Quinlan, no deseada por el
Tribunal estadual de Nueva Jersey y que obligaba
a un nuevo anlisis tras el fallido desenlace, (51),
como tambin a distinguir si la preocupacin
sustancial por el testimonio de vida no difculta
hasta cuestionar o desconocer lo que sera ms
apropiado como atencin para ciertas personas
como aconteci con Cruzan. Como lo admiti,
hace ya mucho tiempo, un tribunal italiano: no
se puede desechar que alguien con una incom-
petencia o inconciencia sobreviniente no pueda,
con los ms estrechos lazos, establecer un lenguaje
para ser escuchado a travs de la propia relacin
existencial (52).
17. Subsiste, y entonces hasta aqu llegamos,
un margen de apreciacin, ampliamente confa-
do hacia los primeros obligados en la tutela de
los derechos fundamentales en este campo: los
Estados (53). Qu signifca? Armonizar, no cabe
otra respuesta, bajo una imagen comn en lo
que me convoca, la importancia asignada a la
libertad pero para vivir, una multitud de fotos
bien diversas, capaces de canalizar la autonoma
personal, sin la escasez consagratoria de un de-
recho a la muerte, analticamente diferenciado
de una vida cuya calidad se pueda y deba cues-
(51) Algo as la contingencia de una indirecta podra
ser el ejemplo de un caso extremo para la eutanasia activa,
al tiempo que podra generar una comisin por omisin
para facultativos?, con apertura al tema, vase Neumann,
U. - Saliger, F., Sterbehilfe zwischen Selbstbestimmung und
Fremdbestimmung - Kritische Anmerkungen zur Aktuellen
Sterbehilfedebatte, op. cit.
(52) Mutatis mutandis, porque sirvi para la adecuacin
tpica del homicidio atenuado del 579 CP, Corte dAssise
Roma, 10-12-1983, analizado por FIANDACA, G. - MUSCO,
E., Diritto penale. Parte speciale, op. cit., p. 36 ss.
(53) Cfr. HARRIS, D. - OBOYLE, M. - WARBRICK, C., Law
of the European Convention on Human Rights, Oxford U.
Press, Oxford, 2009, p. 39.
DOctrINA DPyC
CRIMINOLOGA
tionarse. Ms all de la separacin del ordena-
miento internacional y el interno, la convivencia
de ambos no deja por ahora espacios que sealen
indiferencia o promocin para destronar del sitial
asignado por las democracias comprometidas con
los derechos fundamentales, el puesto alcanzado
multiculturalmente por las distintas sociedades
y orientadas a (sobre)vivir. Acaso ex ante (pero
tambin con proyeccin ex post) la posicin fjada
ad extra por el Tribunal regional en Pretty, no
sea ms que una consecuencia hermenutica del
hallazgo de decisiones ad intra. Cuando el rgano
confado al control de constitucionalidad en el
Reino de Espaa declara conforme a la Ley Mayor
la alimentacin de internos que llevaban adelante
una huelga de hambre y que no se decidieron a
morir sin ms, y resuelve a favor del valor la duda
suscitada frente a si quien la ejecutaba, mermado
en sus fuerzas, sostena su conducta o la haca a
un lado, siendo que la orden de la administracin
originalmente dispona la intervencin mdica
en caso de volverse necesario, lo verifca (54).
Dicho de un modo simple: la autodeterminacin
encarnada en la libertad de expresin contra una
decisin penitenciaria no podra llegar como
encrucijada hasta que la ltima revocara un acto
en ejercicio de su competencia o una omisin de
auxilio, lo que no quita que en la problemtica no
se haga presente la proporcionalidad en una tenta-
tiva por proponer un tertium entre la primera y la
ltima de las opciones. Otro tanto ocurre al evaluar
decisiones judiciales del Tribunal Supremo ale-
mn; por ejemplo donde se mantuvo la posicin
de garante del mdico, cuando el profesional se
limit a dejar morir a una paciente en el domicilio,
aunque en la arena de la reprochabilidad efectiva,
y por especiales ingredientes fcticos, fnalmente
no terminara en prisin; (55); o ms especfca-
(54) Cfr. los fundamentos 2, 6, STC rta. 27-06-1990, BOE
181, p. 3 ss. donde como obiter se apunta que no es cual-
quier vida la que se tutela, sino una con calidad. Criterio
reiterado ms tarde en STC rta. 19-07-1990. Est claro que
no es que los internos queran directamente suicidarse.
Adems el derecho espaol reprime inducir o cooperar en
el suicidio segn el art. 143 CP., incluso en el contexto de
eutanasia, lo que no caba decir del anterior art. 409. No es
sta la posicin de la doctrina italiana, que va ms cerca de
la asistencia y contencin hasta que la intervencin positiva,
segn VIGAN, Francesco, Stato di necessit e confitti di
doveri, Giufr, Milano, 2000, p. 525.
(55) Cfr. BGHst 32, 367; es decir consuetudinariamente
no se admite desincriminacin al respecto, LAKNER, Karl
- KKHL, Kristian, Strafgesetzbuch Kommentar, op. cit.,
mente, cuando se conden la intervencin de un
miembro de una asociacin de ayuda a morir, que
se haba prestado para ayudar a una persona ante
una grave dolencia, hacindolo por el suministro
de un estupefaciente, donde excluye la impunidad
de tal asistencia porque la vida est en la cumbre
del ordenamiento y cualquier intervencin queda
acotada a circunstancias excepcionales, unida a
la dignidad consagrada en el artculo 1 de la Ley
Mayor dictada en Bonn (56). Si se me apura, mis
intuiciones sealan como conclusin que, si se
privilegia la libertad para vivir y, por encima, ha-
cerlo con calidad en ello, se tiene y debe de hacer,
tal y como se prescribe, aunque siempre se deje
una puerta abierta al universo de lo dramtico que
el espacio que se navega presupone.
18. Cuando quien atraviesa difcultades para
vivir carece de competencia o conciencia, las
comunicaciones intentan, si se caen, sostenerse
por otras vas, sin modifcar el rumbo en orden
a la prioridad por la vida, sin desmerecer, como
es obvio, la calidad en ello. Varias decisiones, de
distintas geografas, lo confrman: no solamente
el Common Law o la Norma Fundamental como
fuentes, el derecho no se pierde cuando un pacien-
te se vuelve incompetente o inconciente, mientras
sus deseos fueran bien conocidos cuando los
expresara discusin surgida sin un testamento
vital (57) y, entonces, apropiadamente una
persona podra trasladarlos como tales y usrselos
p. 894. En lo que interesa a la plataforma de los hechos, el
galeno tena completo conocimiento de la voluntad de la
paciente y, adems, la nombrada realmente estaba muy
enferma, a lo que deba sumrsele la prdida de su esposo,
una historia clnica plagada de negativas para continuar
siendo tratada.
(56) Cfr. BGHst 46, 279; lo que lleva a que no sea, suicidar-
se, un derecho fundamental, como lo he expuesto, LAKNER,
Karl - KKHL, Kristian, Strafgesetzbuch Kommentar, op.
cit., p. 893-894. Sera incorrecto, no obstante, decir que
aqu se tutelaba la vida sino la seleccin de los medios
(una sustancia prohibida por la ley de trfco) para asistir
el suicidio de la mujer afectada por esclerosis mltiple, pero
ese deber notar la fuerza del valor subyacente en la decisin
alcanzada, por eso se cita el tipo atenuado del homicidio
del art. 216 StgB.
(57) Si se ajustara a formas y sustancia, cumplido todo,
sera inapelable como interpretacin de vivir con digni-
dad en los deseos del paciente; ver tambin NEUMANN,
U. - SALIGER, F., Sterbehilfe zwischen Selbstbestimmung
und Fremdbestimmung - Kritische Anmerkungen zur
Aktuellen Sterbehilfedebatte, op. cit. Sin embargo las
situaciones se pueden suscitar con apenas das de vida
sustitutivamente (58). No es simplemente morir;
sostengo que es ms sobre vivir dignamente.
Ahora: si, a distancia de adultos que alguna vez
pudieron y ahora no pueden, se trata de personas
que todava no cuentan con plena autonoma?
Ante este interrogante, la prctica multicultural
ha sido inclinarse ante el principio del supremo
inters del menor (incompetente), aunque ello
pueda, a veces, colisionar con sus propios padres.
Ms all de la progresividad en el ejercicio de los
derechos en procura de alcanzar algn umbral,
por el que la ley presume la competencia para
una decisin en temas mdicos, se registra un
paternalismo estatal como parens patriae que, a
contrario del que se cuestiona por aquellos que
ven un derecho fundamental al suicidio que no
es ms que una libertad como renuncia relativa,
no abre polmica: por ejemplo, por profesar un
culto, los progenitores tienen toda la amplitud
de convertirse en mrtires ellos, nunca sus
hijo (59).
Frheuthanasie, o sin haberse dado exteriorizacin
al testamento vital.
(58) El caso de un marianista, el hermano Fox de 88 aos,
fue patrocinado por Philip Eichner, sacerdote vinculado a
la biotica y opositor a encarnizamientos teraputicos; fue
exitosamente aceptado por el Tribunal de Apelaciones de
Nueva York; 420 N.Y. 2d. 64, 1981; doctrina que fue ms
tarde seguida por el Tribunal Supremo de Nueva Jersey en
Claire Conroy, 486 A 2d. 1210 (N.J. 1985), donde volvi a
decirse que un adulto no pierde su derecho a rehusar un
tratamiento por volverse incompetente y que una persona
podra subrogarle, en determinadas circunstancias, en lo
que sera sostener la continuidad de la vida, por tratamiento
mdico, o no hacerlo.
(59) Para rechazar intervencin mdica por motivos
religiosos, en Estados Unidos, Walker v. Superior Court of
Sacramento County, 491 U.S. 905; idea que ha guiado a re-
chazar a menores de 16 aos transfusiones por ser testigos de
Jehov, junto a sus padres, y resultar indistinto para la justicia
britnica donde la mayora es a los 18 que, no obstante,
impuso tratamiento, Re E & S, FLR 386 y 1065. Sudfrica
emplea estos casos supra nota 42, aunque tiene mayora
de edad a los 21 y una ley que tiene categoras normativas
de ejercicio de los derechos segn la edad, por ejemplo a los
18 no necesita ms que su consentimiento pero a los 14 los
necesita, aunque sea importante su acuerdo segn Child Care
Act, sec. 39. Este criterio fue en un comienzo relativizado en
Nueva Zelanda, y luego de que se favoreciera la opcin de los
padres por un uso alternativo de la medicina y un nio de 3
aos muriera, se pas a ir por el mejor inters para los chicos;
MJB v. DGSW, 1996, NZFLR 337. Ampliar sobre estos dere-
chos comparados, Family Life and Human Rights, ed. Peter
Lodrup & Eva Modvar, Gyldendal Akamedisk, Oslo, 2004. En
Noruega los jovencitos dan su voz a partir de los 12, y entre
los 16 a 18 aos no dan su consentimiento aunque parta de
19. A todo esto, los mdicos debern poner
toda su formacin a disposicin del paciente
(60). Semejante sentencia, no obstante, requiere
puntualizaciones ya que hay, en mi concepto, dos
posturas bsicas frente a un paciente; una que yo
llamo impersonal y otra que denomino persona-
lista. En el primer grupo damos con una posicin
en la que los profesionales de la salud deberan, sin
otra alternativa, tratar por todos los medios que el
enfermo se recupere, si ste as lo solicitase; (61);
la escala la autodeterminacin, puesto que segn desarrollo
de la competencia, no estn listos, hasta incluso estn pro-
tegidos hasta los 23; Syse, Aslak, Childrens rights to health
services, en Healthcare, Welfare and Law. Health legislation
as a mirror of the Norwegian welfare state, op. cit., p. 93 ss.; en
Japn la mayora es a los 20 o por casamiento, segn los arts.
3 y 753 del Cdigo Ccivil, de modo que los padres se vuelven
representantes necesarios y los actos sin ellos, revocables; cfr.
Oda, Hiroshi, Japanese Law, Oxford U. Press, Oxford, 2003,
p. 136 ss. Gimbernat no tendra objeciones tampoco en este
terreno. Sobre un caso espaol idntico, he discutido alguna
vez con ese gran procesalista que fue Augusto Morello; remito
al trabajo a l dedicado, Actualidad en Derecho comparado:
movimientos actuales en las Cortes Constitucionales, en
Jurisprudencia Argentina, 2002-IV-769. Dira que, las distan-
cias entre las edades para la plena capacidad, en mbitos de
sistemas de tutela internacional y regional, formaran parte
del margen estatal de apreciacin: o sea, porque en un pas
la competencia se d ms temprano, no se vuelve inhumano
el que confere plenitud de ejercicio ms tarde. De hecho,
esa franja de infnitos (y no tanto) grises, hace despegar el
desarrollo del derecho constitucional; remito al trabajo de
mi amigo Vasel, Justus Johan, El margin of appreciation,
Revista de Derecho Constitucional Europeo, 11-2009 (www.
ugr.es/-redce/REDCE11/artculos/07Vasel.html, p. 189 ss.,
consulta mayo 1 de 2013).Ms all de las referencias del
derecho comparado puntualizadas, cualquier problema que
envuelva a los menores que, ergo, no son competentes,
hay que resolverlo acudiendo al Tratado regional de protec-
cin cruzado con el respectivo de los nios, mutatis mutan-
dis, segn lo dijo la Corte Europea en K. And T. v. Finland,
al tratar el derecho al respeto de la vida familiar y expedirse
aplicndole el principio del inters superior; en pleno, 31 Eur.
H.R. Rep. 18 (2001), at. para 154. La doble condicin del lti-
mo instrumento, el de los chicos, tanto variable instrumental
como solucin sustancial, involucra especialmente al art.
12.1 para conjugar la madurez con la expresin de aqulla,
esencial aproximacin a sus derechos y, en relevancia, a su
ejercicio. Vase, Tobin, John, Childrens Rights in Australia:
Confronting the challenges, en Contemporary Perspectives
on Human Rights Law in Austrialia, ed. Gerber, P. - Castan
M., Tomson Reuters, Sydney, 2013, p. 277 ss.
(60) Cfr. BROEKMAN, Jan M., Defnicin y contexto legal
de la Biotica, op. cit., p. 5.
(61) En este sentido, p. ej., GIMBERNAT ORDEIG, E.,
Eutanasia y Derecho Penal, en Estudios de Derecho Penal,
op. cit., p. 53; con menos nfasis, Vives Antn, T. S. - ORTS
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CRIMINOLOGA
en el segundo, en cambio, actuaran segn las
circunstancias de cada caso, en el mximo de los
cuidados que, sin lugar a confusiones, no equivale
a intentar cualquier tratamiento, en todo momen-
to y lugar (62). Entiendo que la dignidad personal,
en un rea donde libertad y salud conforman un
comn denominador, demanda un principio
infexible de acompaamiento, de diligencia
en las prestaciones sanitarias conjuntamente
con un abanico de reglas contingentes y ms
elsticas, asunto que asumo tiene que receptar
cualquier ley o norma individual al respecto. En
efecto, recoger esto hace una regulacin abstrac-
ta racional, proporcional a la libertad de vivir,
sin desconocer la contracara pero humanitaria
para dejar de hacerlo, aunque en lo principal, sin
tampoco desentenderse de la constelacin onto-
lgica de padecimientos que pudieran introducir
argumentos que movilicen o conmuevan la rigidez
deontolgica de la ley en las decisiones judiciales,
tratndose, en suma, de otra va de justifcacin,
bien que procedimental (63). Acaso una ejemplo
aclare la cuestin: desde una mirada clnica, un
enfermo que cuenta con posibilidades de recupe-
racin demanda de un galeno o de un equipo bajo
su liderazgo, analgsicos, cuidados psicofsicos,
soportes y procedimientos de reanimacin; ahora
si tal cuadro comienza a variar, gradual o vertigi-
nosamente, hay que re-evaluar tras las primeras
veinticuatro horas, porque aunque se mantengan
los sedantes y las atenciones personales, quizs
una asistencia plena con aparatos y reanimacin,
paradojalmente, no sean acordes a la dignidad
del paciente con fallas multiorgnicas irrever-
sibles; ni que ms decir si desaparecen casi los
signos vitales o equivalen a muerte cerebral. El
tratamiento deontolgico no puede proseguir
como si el sustrato ntico fuere igual, ms all de la
voluntad de sobrevivir que alguien pudiera tener.
BERENGUER, E. - CARBONELL MATEU, J. C. - GONZLEZ
CUSSAC, J. L. - Martnez-Bujn Prez, C., Derecho Penal.
Parte Especial, op. cit., p. 101.
(62) En este otro, p. ej., SCHROTH, Ulrich, Medizin,
Bioethik und Recht, en Einfhrung in die Rechtsphiloso-
phie und Rechtstheorie der Gegenwart, op. cit., p. 463.
(63) Son casos que eliminan el injusto en la presenta-
cin de sus argumentos y en donde la solucin legal no es
ajustada, por factores varios, a l. Remito, especialmente
en lo que involucra a este trabajo, a HASSEMER, Winfried
- LARRAURI, Elena, Justifcacin material y justifcacin
procedimental en el derecho penal, Tecnos, Madrid, 1997,
p. 20 ss.
Acaso la justifcacin de la desconexin de Pier-
giorgio Welby, que con su progresiva degeneracin
muscular se sostena a un hilo de vida por una
mquina, no haca ms que a una exteriorizacin
de la tica mdica en el caso (64).
20. Como contracara, es dable suponer que
un profesional de la salud encuentre soluciones
que, por alguna buena o mala razn aunque sin
la regla del dao, (65), el paciente rechace; pues
si lo asume, en tanto la intervencin se gue por la
lex artis, el mdico est eximido por justifcacin.
Sealo apenas que sin competencia o falto de
conciencia el ltimo, en principio, tratamientos
(incluyo cirugas) que extiendan la libertad de vivir
estn justifcadas en el primero, puesto que seran
actos ejecutados bajo necesidad (66).
Detalle aparte merece el anlisis cuando
hay objeciones, aunque ciertamente tiene una
constelacin de aperturas como el antecedente.
La libertad negativa del paciente y el deber del
galeno, que adems hace a una obligacin estatal
positiva, podran anteponer la vida por encima de
la autonoma, en una visin falta de profundidad.
Sin embargo, es mucho ms importante atender
y respetar la no injerencia, a excepcin de falta
de competencia por alternativas psicticas (67).
Ello no se confunde con un mandato al facultativo
para que lo asista en un suicidio o le envuelva en
una modalidad de eutanasia directa, como ha
sido analizado.
IV. Evaluacin del caso argentino en una
recapitulacin
21. Tras verter mi toma de posicin sobre la
libertad de vivir y acordar las fronteras en la que
se han de resolver confictos derivados de aqulla,
puedo concluir que la nueva legislacin se ajusta,
expresado en trminos generales, al desarrollo que
le he impreso. Lo expongo enseguida, e intento un
compendio al cierre, en donde un par de tesis la
(64) Para ms posiciones sobre el caso, FIANDACA, G. -
MUSCO, E., Diritto penale. Parte speciale, op. cit., p. 40 ss.,
pero parece, en el contexto, la mejor solucin antes que un
homicidio privilegiado por consenso.
(65) Atenerse a la autonoma no podra desencadenar
una epidemia y el derecho, as las cosas, cubrirla.
(66) Cfr. VIGANO, Francesco, Stato di neccesit e confiti
di doveri, op. cit., p. 529.
(67) Cfr. VIGANO, Francesco, Stato di neccesit e confiti
di doveri, op. cit., p. 522 ss.
perflan, a partir de su lgico presupuesto, esto es,
de un consentimiento del enfermo hacia el galeno
que le informa (68). Por esta razn, aclaremos
esto primero.
La mirada en la temtica del consentimiento
informado o bien es excluyente u opuesta, y en-
tonces inclusiva, de un vnculo entre el enfermo
y el profesional de la salud. En un caso es la auto-
noma como mxima la que gobierna los destinos
del paciente, en tanto en el otro, como en toda
relacin, hay ms elaboracin, producto de una
integracin entre los interlocutores, de modo que
antes que una toma de posicin individual frente
al camino a seguir, la decisin se vuelve conjunta.
Pero la solucin del legislador privilegi la liber-
tad negativa como rechazo personal, aunque en
la praxis asuma tambin paliar el dolor como
obligacin positiva de cuidados y atenciones: en
efecto, es la omnipotencia del paciente, dadas las
circunstancias, la vencedora en la libertad de vivir
y escoger cmo hacerlo, aunque ello implique
rechazar un tratamiento mdico, y racionalmente,
morir (69). Por cierto ello no genera la prestacin
(68) Art. 2 que modifca el 5 de la ley 26529: Entindese
por consentimiento informado la declaracin de voluntad
sufciente efectuada por el paciente, o por sus represen-
tantes legales, en su caso, emitida luego de recibir, por
parte del profesional interviniente, informacin clara,
precisa y adecuada con respecto a:a) Su estado de salud;b)
El procedimiento propuesto, con especifcacin de los
objetivos perseguidos;c) Los benefcios esperados del
procedimiento;d) Los riesgos, molestias y efectos adversos
previsibles;e) La especifcacin de los procedimientos al-
ternativos y sus riesgos, benefcios y perjuicios en relacin
con el procedimiento propuesto;f ) Las consecuencias pre-
visibles de la no realizacin del procedimiento propuesto
o de los alternativos especifcados;g) El derecho que le
asiste en caso de padecer una enfermedad irreversible,
incurable, o cuando se encuentre en estadio terminal, o
haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situacin,
en cuanto al rechazo de procedimientos quirrgicos, de
hidratacin, alimentacin, de reanimacin artifcial o al re-
tiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordina-
rios o desproporcionados en relacin con las perspectivas
de mejora, o que produzcan sufrimiento desmesurado,
tambin del derecho de rechazar procedimientos de hi-
dratacin y alimentacin cuando los mismos produzcan
como nico efecto la prolongacin en el tiempo de ese
estadio terminal irreversible e incurable;h)... (vase
ut-infra, nota 71).
(69) Ley 26.742, art. 1: El paciente tiene derecho a acep-
tar o rechazar determinadas terapias o procedimientos
mdicos o biolgicos, con o sin expresin de causa, como
as tambin a revocar posteriormente su manifestacin de
la voluntad.Los nios, nias y adolescentes tienen derecho
comisiva u omisiva directa de poner punto fnal a
su vida, compatible con el anlisis que sostengo,
defnicin que no encuentra eco entre nuestras
decisiones judiciales tampoco. En efecto, un
antiguo caso, que recientemente fue convertido
en precedente segn se ver en unos instantes,
reconoci la facultad de rechazo frente a un
tratamiento invasivo, sustentado por razones de
conciencia y de opcin en el programa personal
para vivir, lo que era oponible a terceros, de no
mediar excepciones, como pudiera ser el caso de
la regla del dao (70).
a intervenir en los trminos de la Ley 26.061 a los fnes
de la toma de decisin sobre terapias o procedimientos
mdicos o biolgicos que involucren su vida o salud.En
el marco de esta potestad, el paciente que presente una
enfermedad irreversible, incurable o se encuentre en
estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen
en igual situacin, informado en forma fehaciente, tiene
el derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo
de procedimientos quirrgicos, de reanimacin artif-
cial o al retiro de medidas de soporte vital cuando sean
extraordinarias o desproporcionadas en relacin con
la perspectiva de mejora, o produzcan un sufrimiento
desmesurado. Tambin podr rechazar procedimientos
de hidratacin o alimentacin cuando los mismos pro-
duzcan como nico efecto la prolongacin en el tiempo
de ese estadio terminal irreversible o incurable.En todos
los casos la negativa o el rechazo de los procedimientos
mencionados no signifcar la interrupcin de aquellas
medidas y acciones para el adecuado control y alivio del
sufrimiento del paciente.
(70) Fallos: 316:479, donde M. B. haba rechazado una
transfusin por ser testigo de Jehov.Se ha sealado:
...cuando el art. 19 de la Constitucin Nacional dice que
las acciones privadas de los hombres que de ningn modo
ofendan al orden y a la moral pblica ni perjudiquen a
un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados, concede a todos (...) una
prerrogativa segn la cual pueden disponer de sus actos,
de su obrar, de su propio cuerpo, de su propia vida, de
cuento les es propio... (consid. 13, jueces Barra y Fayt).
...no hallndose en este caso afectados los derechos de
otra persona distinta de B., mal puede obligarse a ste a
actuar contra los mandatos de su conciencia religiosa
(consid. 17, jueces Cavagna Martnez y Boggiano)....el art.
19 de la Ley Fundamental otorga al individuo un mbito
de libertad en el cual ste puede adoptar libremente las
decisiones fundamentales acerca de su persona, sin inter-
ferencia alguna por parte del Estado o los particulares, en
tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros
(consid. 8, jueces Belluscio y Petracchi).Sola pasar, hoy
puede que sucedan otras cosas, que la mayora igual no
fall por falta de actualidad del agravio, lo que cont, ms
all de dejar a salvo la postura, con el aval de los ministros
transcriptos en primer lugar (consid. 5 y 13 in fne, jueces
Barra y Fayt). Vase la nota 85 para su evolucin.
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22. En coherencia con la enunciacin de los
factores que hacen al consentimiento informado,
o sea en llevar al conocimiento del paciente el
hecho de que puede rehusarse a continuar con
tratamientos que no podran impactar favorable-
mente en su salud, se le reconoce tal facultad (71).
Sin embargo, forzoso es distinguir que el ejercicio
efectivo separa el rechazo como autonoma y en
un supuesto cualquiera, de una objecin con un
cuadro defnitiva e inconteniblemente mortal:
prontamente, la regla es la oralidad y la excepcin
la escritura en la expresin de la libertad, pero en la
ltima est radicada la delgada lnea entre la vida
y la muerte, o sea, se registrar documentalmente
en especial la autodeterminacin ante un cuadro
fatal o ante consecuencias irreversibles (72). No
hay una analtica concentracin en ubicar pade-
cimientos psicolgicos junto a los fsicos, aunque
la mencin de las lesiones nos posicionen en las
ltimas para proceder a viabilizar el rechazo; los
tormentos mentales de saberse prximos a la
muerte o lejanos pero con mucho dolor tampoco
pareceran quedar apartados (73). Probablemente
(71) Ello ests ms que acentuado, a su vez, en el decreto
reglamentario 1089/2012, BO. 6-7-2012. En especial, la
extensa enumeracin de los derechos de los pacientes en
relacin con los profesionales, a partir del art. 2, menciona
la autonoma en el mbito de la intimidad 2.c, y como
ttulo de derecho 2-e.
(72) De la reglamentacin se desprende una preocu-
pacin complementaria sobre los infnitos matices que
pueden presentar los diagnsticos y su resonancia en el
universo de pacientes. As hay rdenes (o decisiones) ver-
bales y otras que han de escritas. Las ltimas en las historias
clnicas, dec. 1089/2012, 2.e. La Ley 26.529 modifcada
en parte la 26.742, art. 7 instrumentacin del consenti-
miento qued as:El consentimiento ser verbal con las
siguientes excepciones, en los que ser por escrito y debida-
mente suscrito:a) Internacin;b) Intervencin quirrgica;c)
Procedimientos diagnsticos y teraputicos invasivos;d)
Procedimientos que implican riesgos segn lo determine
la reglamentacin de la presente ley;e) Revocacin.f ) En el
supuesto previsto en el inciso g) del art. 5 deber dejarse
constancia de la informacin por escrito en un acta que
deber ser frmada por todos los intervinientes en el acto.
(ver nota 68 ut-supra).
(73) Esta cuestin se observa puntual en el caso belga, ca-
ptulo II, art. 3(1):Le mdecin qui pratique une euthanasie
ne commet pas dinfraction sil sest assur que : - le patient
est majeur ou mineur mancip, capable et conscient au mo-
ment de sa demande; - la demande est formul de manire
volontaire, rfchie et rpt, et quelle ne rsulte pas dune
pression extrieure; - le patient se trouve dans une situation
mdicale sans issue et fait tat dune soufrance physique
ou psychique constante et insupportable qui ne peut tre
porque se trata de un comportamiento activo y no
omisivo, ni indirecto como el nuestro, tampoco se
demanda la ntima conviccin del renunciante a
los tratamientos, respecto a que no tiene ninguna
otra salida que morir, lo que sucede, por caso, en
Holanda (74). De todos modos, en Pases Bajos la
cuestin se ha vuelto preocupante, porque se han
constatado excesos y esto a pesar de una muy larga
discusin del tema, lo que vuelve a la exigencia en
una declamacin (75).
23. Como apndice de la tesis precedente, des-
criptiva de una autonoma excluyente y conforme
apais et qui rsulte dune afection accidentelle ou patho-
logique grave et incurable; et quil respecte les conditions et
procdures prescrites par la prsente loi. (El mdico que
practica eutanasia no comete un delito si est convencido
de que: - el paciente es un adulto o un menor emancipado,
capaz y consciente en el momento de la solicitud; - la solicitud
se hace voluntariamente, cuidadosamente y repetidamente,
y no es el resultado de la presin externa; - el paciente est en
una situacin desesperada y los informes mdicos de un su-
frimiento fsico o mental constante e insoportable no puede
ser apaciguado, y son los resultados de una enfermedad grave
e incurable accidental o patolgica, y que cumple con las
condiciones y procedimientos establecidos por la presente
ley).Esta cuestin es destacada por Palacios, Marcelo, Soy
mi dignidad. Consideraciones y propuestas sobre la muerte
digna, JA. 01-10-2008, p. 37.
(74) Reino de Holanda, Cap. II, art. 2, exime del art. 293 al
mdico, por expresa remisin del segundo prrafo, que se con-
creta as: a. holds the conviction that the request by the patient
was voluntary and well-considered,b. holds the conviction
that the patients sufering was lasting and unbearable,c. has
informed the patient about the situation he was in and about
his prospects,d. and the patient hold the conviction that there
was no other reasonable solution for the situation he was in,e.
e. has consulted at least one other, independent physician
who has seen the patient and has given his written opinion on
the requirements of due care, referred to in parts a - d, andf.
has terminated a life or assisted in a suicide with due care
(a. tiene el convencimiento de que la solicitud del paciente es
voluntaria y bien considerada, b. tiene la conviccin de que
el sufrimiento del paciente era duradero e insoportable, c.
ha informado a la paciente acerca de la situacin en que se
encontraba y de sus perspectivas, d. y el paciente mantenga
la conviccin de que no haba otra solucin razonable para
la situacin en que estaba, e. ha consultado al menos a otro
mdico independiente que ha visto al paciente y ha dado su
opinin escrita sobre los requisitos de la diligencia, que se
refere en las partes a - d, y f. ha terminado una vida o asistido
en un suicidio con el debido cuidado).
(75) El caso belga tiene menos trayectoria en el tiempo y
sac ventaja de las fallas de su vecino; vase SCHOTSMANS,
Paul, El debate de la eutanasia en Blgica (Debating
Eutanasia in Belgium, trad. Picardi, G. J.), JA 28-10-1998,
p. 36 ss.
al derecho de la libertad de vivir con dignidad, los
nios y adolescentes tambin cuentan progresiva-
mente con otra, que podrn oponer proporcional-
mente a la expansin de aqulla, (76), o los que los
representen (77). Esta es una usina de confictos,
que hay que atajar a partir del inters superior de
la Convencin sobre los Derechos del Nio, que
atraviesa en lo pertinente la ley de derechos del
paciente y el decreto reglamentario, (78), como el
derecho judicial. Por ejemplo, cuando el rechazo
por las conciencias (privadas) de los jefes de
familia choca con razones (pblicas) estatales
y afectan sin ms la salud de los incompetentes.
El caso comn del calendario de vacunacin es
un testimonio y, como en el derecho comparado,
el Alto Tribunal Federal lo ha resuelto constitu-
cionalmente por la regla del dao art. 19 CN, a
contrario sensu, por la probabilidad de afectar
a terceros: ...no alcanza slo al individuo que la
recibe, sino que excede dicho mbito personal
para incidir directamente en la salud pblica,
siendo uno de sus objetivos primordiales el de
reducir y/o erradicar los contagios en la poblacin.
Slo de esta forma puede entenderse el carcter
obligatorio y coercitivo del rgimen para todos los
habitantes del pas (artculo 11 de la ley 22.909)
que se funda en razones de inters colectivo que
hacen al bienestar general (79). Sin embargo
(76) Se trata de un conjunto: la Ley 26.742 ms las disposi-
ciones de la Convencin respectiva (a la que remite la citada
ley 26.061 de proteccin integral) segn se advirtiera ut-
supra, como interseccin a todos los derechos fundamentales
que atraviesen la relacin mdico-paciente y, especialmente,
la Convencin Americana de Derechos Humanos.
(77) La disposicin sigue aqu al art. 21 de la 24.193 que
regula la donacin de rganos, los que son citados como para
que el facultativo sanitario los respete o para su revocacin.
No creo, por igual, que esto acabe cualquier discusin sobre
visiones desencontradas al respecto. Como sea, la disposicin
reza: a) El cnyuge no divorciado que conviva con el falleci-
do, o la persona que sin ser su cnyuge conviva con el falleci-
do en relacin de tipo conyugal no menos antigua de tres (3)
aos, en forma continua e ininterrumpida; b) Cualquiera de
los hijos mayores de dieciocho (18) aos; c) Cualquiera de los
padres; d) Cualquiera de los hermanos mayores de dieciocho
(18) aos; e) Cualquiera de los nietos mayores de dieciocho
(18) aos; f) Cualquiera de los abuelos; g) Cualquier pariente
consanguneo hasta el cuarto grado inclusive; h) Cualquier
pariente por afnidad hasta el segundo grado inclusive; i) El
representante legal, tutor o curador.
(78) Decreto 1089/2012, art. 2.a, respecto de la asistencia
de los nios.
(79) CSJN, N.157. XLVI., N. N. o U., V. s/proteccin y guar-
da de personas, rta. 12-06-2012, consid. 11), con expresa
no seran los nicos, puesto que no se descartan
otros como los que ya se recolectaran ut supra.
Adems, si no hubiera acuerdos entre el nio que
se expresa, sus progenitores o representantes y
las decisiones de los ltimos contra el primero
o viceversa, o ante desacuerdos entre los que
deberan resolver lo que es mejor para aqul, in-
tervendra un comit de tica, (80), segn apunta
como va de solucin el decreto reglamentario,
que difcilmente pueda evitar una convocatoria
jurisdiccional que analizara la ley y llegada la
hora acudira a la justifcacin procedimental.
Justamente, sealo que este cuerpo colegiado o
aqullas raramente solucionaran ese vuelo de la
controversia (81).
24. El consentimiento por representacin podra
volverse, por si no pocas sufcientes difcultades
tuviere, un trastorno si acaso no hay evidencia
para probar el lazo familiar y el cuadro exige, jus-
tamente, acordar o desacordar frente a un curso
teraputico. Podra darse que las circunstancias
exijan exteriorizar una postura frente a una deli-
cada situacin y que, efectivamente, no se pueda
probar el vnculo de otra forma que no sea por
su sola declaracin jurada. El problema viene si,
con la consecuencia muerte como satlite a la
decisin, se sucede el fnal de la vida. Flota a la
deriva cierta simplicidad en la reglamentacin,
mencin, ms tarde, de que apartarse del camino de los
progenitores es cumplir con el inters superior del nio.
(80) Los comits tienen una funcin docente y de me-
diacin con la comunidad para la medicina y para sus
tcnicas, apelan a la casustica y actan en su revisin, que
confguren normas para semejante constelacin acaso, en
principio, excede lo que podra esperarse de ellos, incluso
si lo intentan. Me explico: es perfectamente posible que
fjen la regla que un paciente que se defna como testigo
de Jehov no debe recibir una transfusin y que personal
mdico la siga; ya no es igual si el practicante cursa la es-
cuela primaria y su faz preventiva no puede anticiparse a
las tormentas familiares perfectas. Sobre las funciones de
los cuerpos hospitalarios, en general, remito a CRAGNO,
Norberto - ESTEVEZ, Agustn, Comits hospitalarios de
Etica: naturaleza y funciones, JA. 28-10-98, p. 32 ss.
(81) Decreto 1089/2012, art. 5, 5to. prrafo: Para que
opere el consentimiento por representacin, tratndose
de personas vinculadas al paciente, ubicadas en un mismo
grado dentro del orden de prelacin que establece el pre-
sente artculo, la oposicin de una sola de stas requerir
la intervencin del comit de tica institucional respectivo,
que en su caso decidir si corresponde dar lugar a la inter-
vencin judicial, slo en tanto resultaren difcultades para
discernir la situacin ms favorable al paciente.
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CRIMINOLOGA
que seala que el elemento probatorio de la re-
lacin familiar se acreditar al menos dos das
despus (82). Si tal cosa jams tuviera lugar? Se
supone en los galenos, igual, la subsistencia de la
eximente, por adecuacin de su obrar a la ley (83).
(82) Art. 5 in fne del Decreto 1089/2012:El vnculo
familiar o de hecho ser acreditado; a falta de otra prueba,
mediante declaracin jurada, la que a ese nico efecto
constituir prueba sufciente por el plazo de cuarenta y
ocho (48) horas, debiendo acompaarse la documentacin
acreditante. Las certifcaciones podrn ser efectuadas por
ante el director del establecimiento o quien lo reemplace
o quien aqul designe..Ver al director de un hospital vino a
enmendarse con aqul al que se le delegue por aqul. En la
realidad dar con la mxima autoridad hospitalaria es, para
no generalizar, mayormente imposible. Los que honren su
designacin estarn en mil complicaciones. Los que no y
se encuentren ligados a la poltica, sin ms, no estarn en
el establecimiento.
(83) El art. 7 de la ley 26.742 que introduce para aventar
dudas en los profesionales el 11 bis en la ley 26.529:Ningn
profesional interviniente que haya obrado de acuerdo con las
disposiciones de la presente ley est sujeto a responsabilidad
civil, penal, ni administrativa, derivadas del cumplimiento
de la misma..Se sigue, en ello, la tcnica de otros derechos
comparados, aunque las eximentes son intrasistmicas
al Cdigo Penal y, en mi concepto, de menor dispersin y
mayor orden, ms all del reenvo que puedan suponer.Por
ejemplo, el Reino de Holanda:Article 293 1. Any person who
terminates another persons life at that persons express and
earnest request shall be liable to a term of imprisonment
not exceeding twelve years or a ffth-category fne.2. Te act
referred to in the frst paragraph shall not be an ofence if it
committed by a physician who fulfls the due care criteria
set out in Article 2 of the Termination of Life on Request
and Assisted Suicide (Review Procedures) Act, and if the
physician notifes the municipal pathologist of this act in
accordance with the provisions of Article 7, paragraph 2
of the Burial and Cremation Act.Article 2941. Any person
who intentionally incites another to commit suicide shall,
if suicide follows, be liable to a term of imprisonment not
exceeding three years or a fne of the fourth-category fne.2.
Any person who intentionally assist another to commit sui-
cide or provides him with the means to do shall, if suicide
follows, be liable to a term of imprisonment not exceeding
three years or a fourth-category fne. Article 293, paragraph
2 shall apply mutatis mutandis..(Artculo 293 1. Cualquier
persona que termine con la vida de otra persona a peticin
expresa y formal de esa persona ser castigadao con una pena
de prisin no superior a doce aos o con multa de quinta
categora.2. El acto de los sealados en el primer prrafo
no ser un delito si es cometido por un mdico que cumple
con los criterios del tratamiento adecuado establecidos en
el artculo 2 de la terminacin de la vida a peticin propia y
suicidio asistido (procedimientos de examen), si el mdico
notifca al forense municipal de este acto, de conformidad
con lo dispuesto en el artculo 7, apartado 2, del entierro y
del acto de la cremacin..Artculo 294 1. Cualquier persona
que incite intencionalmente a otro a cometer suicidio ser,
Sin embargo, aunque buenas razones inspiran el
margen para la informalidad en la subrogacin de
la voluntad de quien no puede, otras y me refero
a la experiencia holandesa aunque el comporta-
miento sea all activo, me empujan a cavilar frente
a abusos (84). Podran los profesionales volverse
tteres de una autora mediata de un atentado a la
salud y traducir la tipicidad en adecuacin tpica
depender del acontecer fctico.
25. Las posturas de la persona enferma pueden
sucederse y, como es natural, cambiar. Mientras
si el suicidio se sigue, castigado con una pena de prisin de
hasta tres aos o una multa de la cuarta categora de bien.2.
Cualquier persona que intencionalmente ayude a otro a
cometer suicidio o le proporciona los medios para hacerlo
ser, si el suicidio se sigue, castigado con una pena de prisin
de hasta tres aos o con una multa de cuarta categora. El
artculo 293, apartado 2 se aplicar mutatis mutandis.).Pero
se ha seguido, a mi juicio, el modelo belga.Article 1. La
prsente loi rgle une matire vis larticle 78 de la Cons-
titution. CHAPITRE I. - Dispositions gnrales. Art. 2. Pour
lapplication de la prsente loi, il y a lieu dentendre par
euthanasie lacte, pratiqu par un tiers, qui met intentionne-
llement fn la vie dune personne la demande de celle-ci.
CHAPITRE II. - Des conditions et de la procdure. Art. 3.
1er. Le mdecin qui pratique une euthanasie ne commet
pas dinfraction sil sest assur que : - le patient est majeur
ou mineur mancip, capable et conscient au moment de sa
demande; - la demande est formul de manire volontaire,
rfchie et rpt, et quelle ne rsulte pas dune pression
extrieure; - le patient se trouve dans une situation mdicale
sans issue et fait tat dune soufrance physique ou psychique
constante et insupportable qui ne peut tre apais et qui
rsulte dune afection accidentelle ou pathologique grave
et incurable; et quil respecte les conditions et procdures
prescrites par la prsente loi..(Artculo 1. Esta Ley regula
una cuestin que se refere el artculo 78 de la Constitu-
cin. CAPITULO I. - Disposiciones generales. Art. 2. A los
efectos de esta Ley, se debe entender por eutanasia un
acto practicado por un tercero que termina intencionada-
mente la vida de una persona, a peticin de este ltimo.
CAPITULO II. - Condiciones y procedimiento. Art. 3. 1. El
mdico que practica eutanasia no comete un delito si est
convencido de que: - el paciente es un adulto o un menor
emancipado, capaz y conciente en el momento de la solici-
tud - la solicitud se hace voluntariamente, cuidadosamente y
repetidamente, y no es el resultado de la presin externa - el
paciente est en una situacin desesperada y los informes
mdicos de un sufrimiento fsico o mental constante e inso-
portable que no puede ser apaciguado, y que los resultados
una enfermedad grave e incurable accidental o patolgica,
y que cumple con las condiciones y procedimientos estable-
cidos por la presente ley).
(84) Por supuesto, estas cuestiones se bajan siempre a
la historia clnica, en la medida que hacen a cursos fnales
de la vida.
que recaigan sobre una situacin de diagnstico
terminal, debe asentarse en la historia clnica pero
es, y sobre la libertad para vivir o morir resulta
fundamental, esencialmente revocable (85).
Mientras todo sea indelegable, o sea por quien es
competente, siendo que se encuentra consciente,
no habra mayores difcultades. Estas comienzan
cuando pudieran sucederse revocaciones y quien
emiti dictamen se vea subrogado. Aunque la ley
prioriza, como tiene que ser, al paciente, de la
reglamentacin no se extrae una continuidad o
una claridad respecto de aqulla, que tiene que
ser el principio rector. En una parte, se aclara que
(85) El art. 5 de la ley 26.742, que modifca el 10 de la ley
26.529:La decisin del paciente, en cuanto a consentir o
rechazar los tratamientos indicados, puede ser revocada.
El profesional actuante debe acatar tal decisin, y dejar
expresa constancia de ello en la historia clnica, adoptando
para el caso todas las formalidades que resulten menester a
los fnes de acreditar fehacientemente tal manifestacin de
voluntad, y que la misma fue adoptada en conocimiento de
los riesgos previsibles que la decisin implica.Las personas
mencionadas en el artculo 21 de la Ley 24.193 podrn revo-
car su anterior decisin con los requisitos y en el orden de
prelacin all establecido.Sin perjuicio de la aplicacin del
prrafo anterior, deber garantizarse que el paciente, en la
medida de sus posibilidades, participe en la toma de deci-
siones a lo largo del proceso sanitario.El art. 10 del Decreto
1089, entre tanto, dudo de que mejore la proposicin.La
decisin del paciente o, en su caso, de sus familiares o re-
presentantes o personas habilitadas, bajo el mismo orden
y modalidades que el previsto en el segundo prrafo de los
artculos 4 y 6 de la Ley N 26.529, modifcada por la Ley
N 26.742 y esta reglamentacin, relativas a las cuestiones
previstas en el artculo 10, debern ser plasmadas en la
historia clnica por escrito, con la rbrica respectiva. El pro-
fesional deber respetar la decisin revocatoria adoptada,
dejando expresa constancia de ello en la historia clnica,
anotando pormenorizadamente los datos que identifquen
el tratamiento mdico revocado, los riesgos previsibles que
la misma implica, lugar y fecha, y haciendo constar la frma
del paciente o su representante legal, o persona autorizada,
adjuntando el documento o formulario de consentimiento
informado correspondiente. A tales fnes se considerar
que si el paciente no puede extender la revocacin de un
consentimiento por escrito, se documente su revocacin
verbal, con la presencia de al menos 2 testigos y la rbrica
de los mismos en la historia clnica.Ante dudas sobre la
prevalencia de una decisin de autorizacin o revocacin,
en los casos en que hubiere mediado un consentimiento
por representacin, debe aplicarse aquella que prevalezca
en benefcio del paciente, con la intervencin del comit de
tica institucional respectivo, fundado en criterios de razo-
nabilidad, no paternalistas. Para ello, se dar preeminencia
a la voluntad expresada por el paciente en relacin a una
indicacin teraputica, incluso cuando conlleve el rechazo
del tratamiento.Como sea, no podra evitar por confictos,
la actuacin jurisdiccional.
se prioriza ante un enfrentamiento de posturas
aquella que prevalezca en benefcio del paciente
a instancias de un postura de razonabilidad y
enseguida se menciona que ella, a su vez, no ser
paternalista. Ahora y ms all que incluir un con-
cepto de flosofa moral y jurdica no es apropiado
para el ejercicio de una facultad reglamentaria, y
que ante un cuadro de indetenible e irremediable
involucin, podran coincidir, est la otra parte.
Justamente habr conclusiones en las que bene-
fcio del paciente, razonabilidad y paternalismo,
orienten caminos divergentes, especialmente si
aceptar una terapia pudiera disipar un peligro para
la salud y la opinin autorizada de especialistas
fuera consensuada.
La Corte se hizo cargo de un conficto hace poco
tiempo y, en mi concepto, en trminos generales,
sostuvo la defensa de la autonoma personal, ms
all de lo que sea benefcioso o razonable (86).
En esta ocasin, el padre de una persona mayor
de edad que en una antigua internacin ya haba
adelantado que no quera recibir transfusin de
sangre, se opona a que los mdicos se ajustaran a
la voluntad del hijo. El Alto Tribunal aclar que si
no mediaban pruebas claras que demostraran una
revocacin de la autodeterminacin de aqul, la
abstencin para interferir con la autonoma era la
regla. Podra agregarse, en la medida que se acuda
a una de las ms importantes citas empleadas para
alcanzar la decisin y a tono con la visin multi-
cultural que sostengo, que el reconocimiento y la
proteccin de la accin privada solamente podra
hallar un obstculo vlido ante una necesidad de
la sociedad democrtica (87).
(86) A. 523.XLVIII Albarracini Nieves, Jorge Washington
s/medidas precautorias, rta. 01-06-2012. En el consid. 14 se
remitieron a los votos de los ministros Belluscio y Petracchi,
en el consid. 15 se remitieron a los votos de los jueces Barra
y Fayt, todo de Fallos: 316:479 -citado ut supra, nota 70-.
(87) Es una justifcacin hermenutica entre nuestro
artculo 19 y las reglamentaciones a los derechos recogidos
en la Convencin Europea de Derechos Humanos, satis-
factoriamente empleada por el Tribunal encargado de la
interpretacin de aqulla. En el precedente de referencia
en la nota anterior, se cita Jehovas witnesses of Moscow
and others v. Russia, app. 302/02, 22-11-2010, [104]. El caso
que se discuti all versaba ms sobre una proscripcin a los
que profesaban el culto en cuestin en la Federacin Rusa,
con varios pretextos, todos en orden a que era una expresin
de fe con acciones criminales, como ser la incitacin a la
discordia religiosa, la coercin para destruir a la familia, la
incitacin al suicidio por recomendaciones que negaban
permisos para terapias mdicas (especialmente relevante al
DOctrINA DPyC
CRIMINOLOGA
26. Tambin, para ir al cierre, se destaca la
oportunidad de la instruccin previsora sobre
qu hacer, llegada la instancia, con quien pueda
verse en alguna encrucijada clnica (88). El ejem-
plo recin recordado se haca eco de la licitud de
tal reconocimiento legal va notarial, que era una
puesta en concreto de la libertad cuanto aceptar
o rechazar acciones teraputicas, en el marco de
la ley de derechos del paciente. Para ser exacto, se
suscribi que la ltima ...reconoce a toda persona
capaz mayor de edad la posibilidad de disponer
directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo
consentir o rechazar determinados tratamientos
mdicos, preventivos o paliativos, y decisiones
relativas a su salud. Estas directivas debern ser
aceptadas por el mdico a cargo, salvo las que
impliquen desarrollar prcticas eutansicas, las
que se tendrn como inexistentes (89). Forzoso es
volver sobre el anlisis que se propona y separar
el derecho de libertad de conciencia e intimidad
como vlidas negativas frente a injerencias en do-
conficto ante nuestra Corte) e infringir libertades. Aunque
los procedimientos penales no prosperaban, la denegatoria
de los permisos se dio y con ello se violaban los arts. 9 y 11
del Tratado Regional de tutela.
(88) El art. 11 de la ley 26.529, modifcada por el art. 6 de
la ley 26742, dice:Toda persona capaz mayor de edad puede
disponer directivas anticipadas obre su salud, pudiendo
consentir o rechazar determinados tratamientos mdicos,
preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud.
Las directivas debern ser aceptadas por el mdico a cargo,
salvo las que impliquen desarrollar prcticas eutansicas,
las que se tendrn como inexistentes.La declaracin de
voluntad deber formalizarse por escrito ante escribano
pblico o juzgados de primera instancia, para lo cual se
requerir de la presencia de dos (2) testigos. Dicha decla-
racin podr ser revocada en todo momento por quien la
manifest.Como se dijo, en el precedente del Alto Tribunal,
el paciente se haba presentado ante un escribano, lo que
fue especialmente puesto de manifesto en la sentencia.
(89) Enfasis personal.
minios personales, lo que en la jurisprudencia se
rescata y promueve, de otra facultad que desperta-
ra una contraprestacin en mdicos, funcionarios
o particulares, para acabar con vidas humanas,
bajo las proposiciones que podemos conocer (90).
Claramente lo expresa el consenso parlamentario
y se hace eco en el Alto Tribunal Federal.
Lo anterior nos deja, en mi concepto, en el ma-
durez del reconocimiento abstracto en la ley, de
cuanto fcticamente ya suceda en las decisiones
mdicas maduras y responsables, sea en la Ar-
gentina, y en todo el mundo: en la regularmente
aceptada eutanasia indirecta, o libertad para
vivir aunque ello signifque morir u otro modo
de hacerlo aunque aquello asuma, tambin, un
camino para vivir (91). Sin embargo, en la delicada
polisemia en la que intentemos distinguir lo que
se nos presente como muerte digna, en ningn
punto la discusin se ha cerrado, ni aqu, ni en
ninguna otra parte (92). u
(90) Lo que refuerza la defensa de una libertad relativa
en el sentido de una autoagresin.
(91) Cfr. FIANDACA, G. - MUSCO, E., Diritto penale. Parte
speciale, op. cit., p. 39.
(92) Vase si no la prensa contempornea a esta explora-
cin del anlisis sobre vivir y morir. Mientras Christian De
Duve, Nobel en medicina, se acogi a la ley belga siendo
honrado por el primer ministro Elio Di Rupo y respetado
en su intimidad por la comunidad cientfca (fuente; agen-
cia EFE, mayo 6 de 2103), aqu se suscitan objeciones a la
decisin de los representantes de M. D., en cuanto al retiro
del soporte vital que lleva desde hace 19 aos (Infobae,
mayo 6 de 2013). El Obispo de Neuqun, Monseor Virginio
Bressanelli ha pedido hacerse cargo de la continuacin de
su cuidado, que hasta ahora llevaron las hermanas de aqul.
Sin embargo no creo, respetuosamente, que se comprenda
el punto: no me parece que la familia haya dejado de amar
a M. D., sino que y porque a propsito ello no ha dejado de
ser as, cuestionan la calidad en la vida de aqul, que, pese
a esfuerzos, no pueden optimizar.
PROCESAL PENAL
DOCTRINA DPyC
prOcesAl peNAl
I. Introduccin
En todo proceso penal es habitual que durante la
etapa de la investigacin preparatoria -en adelante
IPP- las decisiones del fscal sean cuestionadas por
las partes a travs de la oposicin o la ocurrencia y,
eventualmente, lo resuelto por el Juez de Control
mediante el recurso de apelacin con el cual se
pretende su revisin por parte de la Cmara de
Acusacin.
Pero ocurre a veces que cuando el tribunal de
segunda instancia toma el asunto para resolver
el planteo recursivo para ese entonces el proceso
de instruccin se encuentra clausurado y el expe-
diente remitido a juicio a la Cmara del Crimen
que result sorteada. La situacin se da frente a
planteos incidentales aunque particularmente
cuando lo que est en juego es la libertad del
acusado que sufre la prisin anticipada.
Frente a este supuesto surge la controversia
sobre si el tribunal de segunda instancia que ha de
resolver el recurso pierde o no competencia mate-
rial a favor del tribunal de juicio que ha recibido la
causa (principal), situacin que, en ciertos casos,
puede generar serios reparos desde el punto de
vista de las garantas del imputado si se sostiene
que ste tambin goza de un derecho al recurso
frente a determinadas decisiones que se adoptan
durante la etapa preliminar del proceso penal.
Y si esta afrmacin fuese correcta, deberamos
precisar qu alcance y efecto implica este derecho
a la segunda instancia para que sustancialmente
resulte operativo y no quede en una simple y for-
mal expresin de deseos (1).
Esta disquisicin se ha presentado con diver-
sos matices en ambas jurisdicciones de nuestra
provincia.
II. La cuestin en la Justicia Federal de
Crdoba
a) Recursos que tienen que ver con cuestiones
incidentales (excarcelacin)
Para comenzar, en el mbito de la justicia
federal de nuestra provincia, en su momento la
cuestin se plante con motivo de los recursos
de apelacin que se interponan en los incidentes
de excarcelacin (2). Suceda en la prctica que
(1) La frmula ms nociva de ejercicio del poder pblico
es aquella que transforma la actuacin funcional en una
sucesin de frmulas huecas carentes de sustancia. Este
tipo de actuacin suele servir de pantalla para encubrir
una situacin real de indefensin, comenta Mariano Sil-
vestroni, Manual del Abogado defensor, Ed. Del Puerto,
2011, p. 100.
(2) El hecho -entiendo- de que la Cmara Federal haya
dictado el acuerdo plenario para resolver la dismil postura
que haba hasta entonces, particularmente en materia
de excarcelacin no es casualidad. Cualquier conocedor
de la realidad de la justicia federal sabe que los planteos
que tienen que ver con la libertad ocupan buena parte de
las agendas de los tribunales, quizs debido, entre otras
razones, a que la jurisprudencia plenaria, establecida y
aplicada en este tema exhibe una tendencia ms garantista y
respetuosa de los lineamientos fjados por el orden interna-
cional de los derechos humanos, vindose incrementadas
el derecho a la doble instancia sobre el mrito
de la prueba como garanta del imputado
durante la investigacin penal preparatoria
pOr JOS ANTONIO FREYTES
Sumario: I. Introduccin. II. La cuestin en la Justicia Federal de
Crdoba. III. La situacin en el mbito de la justicia provincial de
Crdoba. IV. Algunos antecedentes de la Cmara de Acusacin
y sus posibles cuestionamientos. V. La estabilidad jurdica de la
prisin preventiva como necesidad y expresin del ejercicio efectivo
del derecho al recurso.
DOctrINA DPyC
PROCESAL PENAL
los juzgados de primera instancia disponan la
elevacin a juicio de causas penales estando toda-
va la impugnacin incidental (3) sin resolver. La
pregunta era si, estando la causa principal elevada
a juicio, la Cmara Federal conservaba o perda
su competencia material para resolver el recurso
a favor del Tribunal Oral.
Frente a estos casos, la solucin difera segn
cul Sala intervena lo que generaba imprevisin,
inseguridad jurdica y si se quiere una desigualdad
de trato procesal en perjuicio del justiciable cuya
posibilidad de obtener una oportunidad de con-
trol y un resultado favorable para su tan apreciada
libertad dependa de la suerte del cubilete (4).
Siempre hablando en materia de libertades, el
criterio de la Sala B (5) sostena que la circunstan-
cia de que el Juez de instruccin hubiera remitido
el expediente a la instancia del juicio oral no lo
privaba de jurisdiccin para resolver el recurso in-
terpuesto y decidir sobre la libertad del acusado.
Sin entrar a juzgar el criterio adoptado por esta
Sala es evidente que esta posicin podra generar
un conficto de competencia (6) entre la Cmara y
el tribunal donde haba quedado radicada la causa
(7), toda vez que no hay dudas de que el imputado
se encuentra a su disposicin y en lo atinente a
la situacin del mismo se podra sostener que es
el Tribunal Oral el que mejor podra ponderar y
decidir sobre la necesidad de mantener el encierro
cautelar.
las posibilidades concretas del justiciable de gozar del
derecho a su libertad durante la tramitacin del proceso,
independientemente del delito imputado -a excepcin de
los delitos de lesa humanidad donde parece que rige un
estndar diferente de legalidad procesal-, manteniendo
nicamente la medida de prisin preventiva en los casos
estrictamente necesarios para evitar la frustracin del
proceso. Un claro ejemplo del diferente tratamiento de la
cuestin relativa a la libertad durante el proceso se observa
en el fuero narcotrfco donde actualmente ambas jurisdic-
ciones se reparten la competencia.
(3) Generalmente un incidente de excarcelacin.
(4) Grfcamente hablando, por supuesto, para referirme
al sistema de sorteo de causas.
(5) Que fue el que luego se adopt en el Acuerdo.
(6) Y de intereses, por supuesto.
(7) Y de hecho sucedi al plantearse un conficto negativo
de competencia entre la Cmara Federal y el Tribunal Oral
que dio lugar a la intervencin de la Cmara Nacional de
Casacin Penal.
Por el contrario, el criterio de la Sala A era que
si el expediente era elevado a juicio aun estando
pendiente el recurso de apelacin, la Cmara de-
ba declinar su competencia a favor del Tribunal
Oral sorteado. En este caso, se podra llegar a sos-
tener una posible lesin a la garanta de defensa en
juicio consagrada en el art. 18 CN, habida cuenta
de que con esta medida se estara privando al
imputado, si esto fuera correcto, del derecho que
tiene al recurso -de apelacin- durante la etapa
de instruccin.
Fue as que con fecha 31/08/2011, la Cmara
Federal de Apelaciones de Crdoba zanj esta
controversia mediante el dictado de un Acuerdo
Plenario que tuvo por objeto analizar si aqulla
era competente para resolver cuestiones reidas
en incidentes de apelacin, cuando los expedien-
tes principales han sido elevados a juicio de los
Tribunales Orales.
Y de tal acuerdo surgi como doctrina plena-
ria que esta Cmara Federal de Apelaciones es
competente para entender respecto de los recursos
de apelacin interpuestos en incidentes, cuyas
actuaciones principales han sido elevados a juicio
de los Tribunales Orales Federales.
Vale decir que para llegar a esta conclusin los
jueces tuvieron especialmente en consideracin la
jurisprudencia emitida (8) al respecto por la Sala
I y II de la Cmara de Casacin Penal en causas
que haban llegado a esa instancia precisamente
por el conficto de competencia negativa suscitado
entre la Sala A de la Cmara Federal y el Tribunal
Oral Nro. 2 de Crdoba (9).
Ms all de todas las cuestiones que implic el
acuerdo en cuestin que no viene al caso sacar a
relucir (10) y las adhesiones que pueden generar
una u otra opcin, la importancia del mismo es
que sirvi para superar una situacin de incerti-
dumbre que al fnal de cuentas siempre termina
pagando el imputado ya que de este modo se le
brinda un panorama de mayor seguridad jurdica
(8) Casi en simultneo con la celebracin del Acuerdo.
(9) Causas Heredia, Basualdo, Guzmn y Presi-
dente.
(10) Que tenan que ver con aspectos formales sobre la
iniciativa y convocatoria en s misma, en los trminos del
art. 4 Cd. Procesal Penal de la Nacin.
Jos Antonio Freytes DPyC
y, cuando no, mayor celeridad en el trmite de
su causa.
S me parece saludable aclarar que no se alcan-
za a detectar una confrontacin directa entre la
doctrina que surge del acuerdo y la disposicin
del art. 353 Cd. Procesal Penal de la Nacin (11)
referido a la clausura en cuanto dispone que las
cuestiones que se vinculen con la libertad del
imputado y dems medidas cautelares en ningn
caso impedirn la prosecucin de las actuaciones
hasta la sentencia defnitiva. Una cosa es que el
trmite de la causa avance a la etapa de juicio oral
cuando la controversia gira en torno a la libertad
del imputado y otra es que la Cmara conserve
competencia para resolver los recursos de apela-
cin relativos a esta cuestin cuando el principal
est radicado en el Tribunal Oral.
Por otra parte, tambin tiene que quedar claro
que esta solucin de la Cmara Federal, si bien
tiene que ver estrictamente con la libertad del
imputado, su alcance se extiende a cualquier
cuestin incidental que se plantee durante el
proceso pues es en esos trminos que se resolvi
la disputa.
b) Recursos contra decisiones de mrito (auto
de procesamiento)
Si lo que venimos sustentando es acertado,
entonces con mayor razn habra que decir que
la Cmara Federal debera conservar su compe-
tencia material para resolver cualquier cuestin
que se plantee en el principal y que sea objeto de
impugnacin durante la instruccin mediante
el recurso de apelacin, como por ejemplo, la
resolucin que dispone el procesamiento del
imputado (12).
En este caso habra que decir que el recurso con-
tra el auto de procesamiento, si bien no obstruye
ni paraliza el avance del proceso de investigacin
(13), s tiene que provocar algn freno a la instruc-
cin judicial, y en tal sentido se podra sostener
que una vez estimada completa la instruccin el
(11) Texto reformado por la ley 26.373 que a m entender
tuvo en mira, al menos preferentemente, los procesos por
crmenes de lesa humanidad.
(12) Con o sin prisin preventiva de acuerdo a lo previsto
por los arts. 306 y 312 Cd. Procesal Penal de la Nacin.
(13) Aunque en la prctica a veces ocurra.
juez debera decretarla en tal sentido y aguardar
aquella resolucin para recin all, si es el caso,
correrle vista al fscal de acuerdo con el art. 346
Cd. Procesal Penal de la Nacin.
Con esto quiero decir que mientras la Cmara
todava no se expida respecto del recurso de apela-
cin contra el procesamiento del imputado, el juez
de instruccin estara habilitado para continuar
con la pesquisa si todava hay medidas pendientes,
pero una vez concluida la etapa de recoleccin
de pruebas y entendiendo que la instruccin se
encuentra agotada en su fnalidad, deber abste-
nerse de correr vista a las partes acusadoras para
que presenten sus conclusiones.
Esto signifca que bajo ningn aspecto una cau-
sa cuyo mrito est controvertido puede alcanzar
la etapa del plenario si no se ha resuelto -al me-
nos- el recurso de apelacin contra la resolucin
de mrito que sostiene la responsabilidad penal
del acusado.
Distinto es -ms all de la disconformidad que
uno pueda tener- el caso de que estando resuelta
la apelacin ordinaria contra el auto de procesa-
miento o incluso sobre cuestiones incidentales
introducidas, se encuentren pendientes de reso-
lucin recursos extraordinarios, sea de casacin
o extraordinario federal, supuestos expresamente
previstos en el reformado artculo 353 Cd. Pro-
cesal Penal de la Nacin (14).
En este caso el legislador nacional expresamente
ha previsto que ante tales eventualidades, ninguno
de estos supuestos impedir la elevacin a juicio de
las actuaciones, y slo podr obstar a la fjacin de
la audiencia prevista por el art. 359 Cd. Procesal
Penal de la Nacin. La regla es contundente y clara
en cuanto a que jams el debate podr tener inicio
estando pendiente uno de aquellos remedios, salvo
que versen exclusivamente sobre la libertad del
imputado o cualquier otra medida cautelar (15).
(14) El cual, hasta donde alcanzo a ver, podra servir
como gua interpretativa para el proceso penal local atento a
carecer ste de una norma similar que regule expresamente
tales supuestos.
(15) Por supuesto que lo ms saludable para todo
sistema de enjuiciamiento sera que para el momento de
iniciarse el debate estuviesen ya resueltos los planteos
referidos a la cautelar de encierro preventivo, especial-
mente si stos vienen de antes de que el expediente fuera
elevado a juicio oral.
DOctrINA DPyC
PROCESAL PENAL
De este modo queda claro que si lo que est
en discusin, por ejemplo, tiene que ver con el
planteo de nulidades absolutas, como ser aquellas
relativas al modo de obtencin de la prueba que
sostiene la acusacin (16), a la manera en que se
llev adelante el proceso contra el imputado, sea
porque estn en discusin garantas constitucio-
nales como la de imparcialidad o juez natural,
o bien, el mismo mrito de la prueba planteada
con fundamento en la arbitrariedad o por la falta
de motivacin sufciente, o incluso la califcacin
legal del hecho con las derivaciones que puede
tener (17), etc., en ningn caso podr darse inicio
al debate sin antes ser resueltas con carcter def-
nitivo pues as lo establece la ley procesal.
III. La situacin en el mbito de la justicia
provincial de Crdoba
El diferente modelo de persecucin penal que
rige en el fuero provincial hace que a vuelapluma
las situaciones parezcan distintas aunque en el
fondo se plantea el mismo problema sustancial
que tratamos de explicar. En el mbito local, el
modo de contralor de las decisiones del fscal que
es quien lleva adelante, como regla, la IPP est
dado por la oposicin o la ocurrencia directa ante
el Juez de Control.
As es que, por ejemplo, a ms del control ju-
risdiccional directo de la privacin de la libertad
por parte del juez, frente al dictado de la prisin
preventiva por parte del fscal, la defensa tiene la
herramienta de la oposicin, y ante la decisin
del Juez de Control el cdigo ritual reconoce a las
partes el derecho a recurrir ante la alzada a travs
del recurso de apelacin (18).
Aqu ocurre algo parecido a lo que venamos
viendo. Tambin en la jurisdiccin provincial se
puede dar la situacin de que estando pendiente
un recurso de apelacin, por ejemplo, contra
el dictado de la prisin preventiva (19), la IPP
(16) Por ejemplo, porque se ha cuestionado la validez de
la intervencin telefnica o se impugn la resolucin que
autoriz el allanamiento a partir de los cuales se obtuvieron
las evidencias que comprometen al acusado.
(17) Como la prescripcin, por ejemplo.
(18) Arts. 282 y 336 Cd. Procesal Penal.
(19) Que es particularmente el supuesto que pretendo
tratar.
contine simultneamente avanzando con la
recoleccin de pruebas.
Entonces, se puede hablar de un cierto parale-
lismo entre el auto de procesamiento con prisin
preventiva del cdigo nacional con el decreto de
prisin preventiva que rige en el procedimien-
to provincial. En ambas resoluciones (20), se
requiere un nivel de conviccin sufciente sobre
la intervencin del imputado en funcin de las
pruebas obrantes en el expediente.
Esto ltimo signifca que la prisin preventiva
propiamente dicha, es decir, la decisin del r-
gano acusador de aplicar esta medida cautelar
en resguardo de proceso, tiene que tener como
ineludible presupuesto un nivel de conviccin
sufciente a partir de las pruebas obrantes en la
causa que demuestren con grado de probabilidad
tanto la existencia del hecho como la intervencin
del imputado. Aunque parezca estar de ms, no
viene mal aclarar que no puede haber dictado de la
medida cautelar de prisin preventiva sin pruebas
sufcientes que avalen y confrmen, en grado de se-
miplena prueba -fumus bonis iuris-, la existencia
del injusto y la culpabilidad del acusado.
Es sobre la base del anlisis probatorio, o bien
dicho, despus de haber efectuado una valoracin
global del plexo probatorio que el fscal, como
paso siguiente, tiene el deber de fundamentar por
qu considera justifcado, razonable, necesario y
proporcional la aplicacin, antes de la sentencia,
de la ms gravosa medida cautelar en el caso con-
creto en perjuicio de una persona cuya inocencia
la ley presume (21).
Haciendo hincapi en esta divisin de planos,
conviccin sufciente por un lado, y necesidad del
encierro cautelar por otro, resulta ms fcil com-
prender que esta decisin puede ser atacada por
(20) Dispuestos por el juez y el fscal, respectivamente.
(21) Suponiendo que aplicramos el criterio del TSJ vi-
gente en la materia seguiramos, resumidamente, el siguien-
te razonamiento: A) pronstico punitivo de pena efectiva +
B) ausencia de condiciones favorables al imputado distintas
del comn denominador de las personas imputadas por
un delito = PP. Con este modo de razonar no cuesta mucho
comprender por qu en Crdoba la prisin preventiva se ha
convertido en una regla -en vez de una excepcin-, cuando
supuestamente la libertad es un derecho -y no un benefcio-
que tiene todo ciudadano.
diversos fancos, pudiendo los agravios referirse,
individual o conjuntamente, a ambos tpicos.
En este sentido, una cosa es que la defensa recu-
rra en apelacin solamente respecto a la validez de
la medida cautelar de encierro y otra que el planteo
se dirija a controvertir -con distintos argumentos- el
grado convictivo de las pruebas existentes.
Este anlisis diferenciado permite apreciar
que si lo que est en discusin es solamente la
existencia de riesgo procesal en su doble faz (22),
pues bien, en este caso por lo que entiendo, no
habra inconvenientes, en principio, en que la
causa contine su trmite y avance hacia la etapa
del plenario (23).
Pero una cosa muy distinta es cuando lo que
se rebate por medio del recurso de apelacin es
el juicio de probabilidad -el mrito de la prueba-
sobre la responsabilidad del imputado.
Y aqu hay que incluir varias hiptesis de posible
embestida defensiva ya que los agravios pueden
obedecer a motivos diferentes. As, se puede
discutir el grado mismo de conviccin de los ele-
mentos de juicio tanto respecto de la existencia
del hecho como de la intervencin del acusado,
a lo que se pueden agregar cuestionamientos a
la decisin bajo el argumento de la motivacin
insufciente, fundamentacin omisiva u aparente,
todas variables del comn denominador que es la
arbitrariedad, supuestos que tornaran anulable la
misma resolucin por aplicacin del artculo 142
Cd. Procesal Penal.
Por otra parte, a la misma invalidacin se alcanza
discutiendo la violacin de garantas constitucio-
(22) Como peligro de fuga u obstaculizacin del pro-
ceso.
(23) Del mismo modo como lo vimos al describir la si-
tuacin en el mbito federal. Por supuesto que lo que uno
espera -adems es lo que legalmente corresponde-, si no,
pongmonos por un instante en los zapatos del ciudadano
preso an inocente, que la apelacin sobre la prisin
preventiva stricto sensu tenga rpida resolucin, pero no
por ello creo que sea conveniente demorar o suspender la
IPP en espera de aquella resolucin porque, segn el caso,
ello hasta podra terminar repercutiendo negativamente en
el justiciable frente a un posible fallo adverso de la Cmara
de Acusacin. Aunque, insisto, sosteniendo la competencia
de la Cmara de Acusacin cuando de lo que se trata es de
resolver la libertad del imputado, incluso ante el supuesto
de que la causa hubiese sido elevada a juicio.
nales que se vinculan con nulidades genricas, o
bien el modo de incorporacin de las pruebas que
sostienen la hiptesis acusatoria, y con esto me
refero puntualmente a la inefcacia de la prueba
ilcita y sus derivados que trae aparejada justamente
la exclusin probatoria de esos elementos.
Ante estos supuestos deberamos preguntarnos
si es correcto que la causa prosiga su trmite hasta
llegar a la etapa de debate y e incluso se realice el
juicio, independientemente o con prescindencia de
que la impugnacin planteada contra la resolucin
del Juez de Control que confrm el decreto del fs-
cal de prisin preventiva sea previamente resuelta
por la Cmara de Acusacin de modo defnitivo.
IV. Algunos antecedentes de la Cmara de
Acusacin y sus posibles cuestionamientos
En cuanto a la jurisprudencia de la Cmara
de Acusacin se pueden invocar algunos casos
con diferentes matices en los que no se aboc al
tratamiento del recurso con el argumento de que
la causa principal haba sido remitida a juicio,
aunque lo cierto es que prcticamente no hay
precedentes (24) que hayan ingresado y tratado
en profundidad el fondo de la cuestin desde el
punto de vista que aqu se plantea.
Para empezar, en el caso Echegaray del ao
2007 (25) la Cmara de Acusacin decidi no
abocarse al conocimiento del recurso. Sin embar-
go aqu se plante una situacin distinta ya que
lo que estaba en discusin tena que ver con la
facultad del Juez de Control para resolver planteos
de la defensa presentados con posterioridad a
que la Cmara de Acusacin resolviera el recurso
de apelacin interpuesto contra la requisitoria de
elevacin a juicio.
Esta situacin provoc un conficto de compe-
tencia entre la Cmara del Crimen y el Juzgado de
Control que termin siendo resuelto por la Cmara
de Acusacin a favor de la primera. Sintticamente
y en lo que aqu interesa, la Cmara de Acusacin
entendi que una vez que la elevacin a juicio se
encontraba frme dicha situacin procesal adquira
estabilidad jurdica y por lo tanto el proceso deba
(24) Al menos honestamente no los conozco.
(25) Echegaray, Adolfo Artemio y otro p.ss.aa. estafa
reiterada, etc., Expte E-06/07, Auto Nro. 183 de fecha
18/09/2007.
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avanzar hacia la etapa procesal siguiente, tornn-
dose operativo adems el principio de preclusin
que impide que la causa se retrotraiga a la etapa ya
concluida, salvo declaracin de nulidad. Tambin
all se dijo que tanto la Cmara de Acusacin como
el Juzgado de Control son rganos que intervienen
exclusivamente durante la IPP por lo que cuando
ella queda clausurada ambos tribunales pierden
jurisdiccin sobre la causa.
Posteriormente en el ao 2011 en la causa
Perotti (26) la Cmara de Acusacin declar su
incompetencia material al resolver el recurso de
apelacin de la defensa contra la resolucin del
Juez de Control que haba declarado inadmisible
la instancia de nulidad en contra del decreto de
remisin a juicio, luego de certifcar con el SAC
(27) que la causa Gmez (28) haba sido elevada
a juicio. Con cita de Echegaray los camaristas
consideraron que la clausura de la IPP provocaba
la prdida automtica de su jurisdiccin y que
se tornaba operativo el principio de preclusin
aadiendo en esta oportunidad que lo contrario
produce una afectacin a la garanta de juez na-
tural que gobierna el proceso (29).
Aqu se observa que en este caso estamos frente
a una causa que lleg a la instancia de la citacin
a juicio con todo el proceso previo vlidamente
cumplido y en todo caso lo que la defensa discuti
es la validez del decreto de remisin a juicio por
lo que es esencial saber si la instancia de nulidad
fue articulada oportunamente de acuerdo a lo
estipulado por el art. 188 Cd. Procesal Penal pero
por sobre todo antes de que se confgure alguno de
los supuestos que clausuran la instruccin segn
lo previsto por el art. 360 Cd. Procesal Penal.
Por ltimo, en la causa Albornoz (30) la de-
fensa (31) haba articulado recurso de apelacin
(26) Perotti, Pablo Daniel y otro p.ss.aa. homicidio
culposo agravado, etc. -apelacin-, Expte. P-1-2011, Auto
Nro. 87 de fecha 11/03/2011.
(27) Sistema de Administracin de Causas.
(28) Entiendo que se tratara de causas conexas.
(29) Lo que no est claro es si la nulidad fue articulada
antes o despus de haberse remitido la causa a juicio.
(30) Albornoz, Pablo Javier y otros p.ss.aa. robo califcado
con armas, etc., Expte. A-80/2013, Auto Nro. 242 de fecha
12/06/2013.
(31) Ejercida por el suscripto y el Dr. Miguel Jurez
Villanueva.
contra la resolucin del Juez de Control de Alta
Gracia que haba confrmado el dictado de la pri-
sin preventiva del imputado por el delito de robo
califcado en grado de partcipe necesario.
Entre los motivos de agravio introducidos, ade-
ms de cuestionarse la existencia de elementos de
conviccin sufcientes respecto de la intervencin
del imputado en el hecho como la subsuncin
legal del mismo, se formularon planteos de nuli-
dad por falta de debida fundamentacin legal de
la resolucin, sobre el modo de obtencin de la
prueba que sustentaba la acusacin (32), e incluso
tambin se aleg una posible afectacin a la garan-
ta de imparcialidad. No hubo, en cambio, agravio
directo contra la prisin preventiva en s misma en
cuanto existencia de riesgo procesal.
Sin embargo, previa consulta con el registro del
SAC, sin tratar ni dar respuesta al planteo deduci-
do por la defensa, la Cmara declar abstracto el
recurso al tomar conocimiento que la causa haba
sido elevada a juicio y que incluso la Cmara haba
ya absuelto al Sr. Albornoz.
Brevemente, porque se refere a un tema distinto
del que se intenta explicar, se podra llegar vlida-
mente a sostener que la circunstancia de que los
agravios carezcan de actualidad (33) no resultara, al
menos, siempre y en todos los casos, obstculo para
el ejercicio de la jurisdiccin por parte del tribunal
de alzada si el asunto es de importancia y sobre todo
cuando se est ante la posible repeticin de casos
semejantes en el futuro (34), as al menos mutatis
mutandis lo entendi la Corte Suprema en la causa
F., A. L. (35), aunque ms no sea a modo de obiter
dictum como herramienta para dar certidumbre y
seguridad jurdica a la hora de aplicar el derecho.
Tomando prestadas las expresiones del mximo
tribunal, dira que tambin ocurre en el marco de
(32) Particularmente, con el recurso se pretenda demos-
trar la invalidez absoluta de los allanamientos ordenados
por el Juez de Paz de Malagueo a requerimiento del Fiscal
de Instruccin de Alta Gracia.
(33) Por esta u otra razn sufciente.
(34) Me refero a los alcances del derecho al recurso
durante la IPP, especialmente cuando los agravios introdu-
cidos versan sobre los presupuestos del dictado de la prisin
preventiva tal como se viene desarrollando.
(35) CSJN, F., A.L. s/ medida autosatisfactiva, F. 259.
XLVI de fecha 13/03/2012 que trat la interpretacin del art.
89 CP y la posibilidad de interrumpir el embarazo.
la IPP, y particularmente en la instancia de ape-
lacin, que dada la rapidez con que se produce el
cierre de esta etapa, es probable que en la prctica
no lleguen a tiempo, a estudio y decisin de la
Cmara, las importantes cuestiones constitucio-
nales que se podran plantear sin antes volverse
abstractas por el hecho de haberse remitido el
expediente a la fase de juicio oral.
V. La estabilidad jurdica de la prisin preven-
tiva como necesidad y expresin del ejercicio
efectivo del derecho al recurso
Me animo a sostener que una lectura de la ley
respetuosa de las garantas procesales, entre las
cuales incluyo y destaco el derecho al recurso du-
rante la IPP, debera bloquear la remisin a juicio
de la causa hasta tanto no est resuelto el recurso
de apelacin contra el dictado y la confrmacin
de la prisin preventiva del acusado.
Defendo tal idea en la interpretacin de que
si aquella situacin se permitiera estaramos no
slo frente a un contrasentido sino que con tal
proceder se estara desamparando al imputado
porque el remedio procesal previsto en la ley a su
favor carecera de concreta efcacia y con ello no se
podra hablar de un proceso -juicio previo- previa-
mente tramitado con arreglo al cdigo (art. 1 Cd.
Procesal Penal) en consonancia con la garanta
constitucional que consagra la inviolabilidad de
la defensa en juicio.
Por esto considero que cuando la apelacin
tiene que ver con el mrito de la prueba (36),
hasta tanto la Cmara de Acusacin no resuelva
el recurso interpuesto (37), el fscal de instruccin
no puede, en ningn caso, elevar la causa a juicio
independientemente de la actividad procesal
desplegada por la defensa. Es ms, ni siquiera
podra disponer la citacin a juicio del imputado.
Ya dijimos que en el mbito federal tampoco el
fscal podra formular requerimiento de elevacin
a juicio.
Dicho con otras palabras, desde el momento
en que el recurso supera con xito la barrera del
juicio de admisibilidad formal, la Cmara pasa
a ser el tribunal competente para conocer del
(36) Que es la situacin que se planteaba en Albornoz.
(37) Por supuesto, siempre que el mismo haya superado
con xito el doble examen de admisibilidad.
recurso deducido contra la resolucin del Juez de
Control pues as est regulado en el art. 35 Cd.
Procesal Penal que establece las reglas en materia
de competencia material. Tales preceptos, a su vez,
estn ntimamente vinculados con la garanta de
juez natural que debe regir en todas las etapas
del proceso y que no es otra cosa que el derecho
constitucional a no ser sacado (38) de los jueces
designados de antemano por la ley.
Es decir, si la discusin sobre la prisin pre-
ventiva gira alrededor de la existencia de vicios
que lesionan garantas constitucionales, o bien
la licitud en el modo de obtencin de la prueba,
la ausencia de motivacin, la inexistencia de ele-
mentos sufcientes de conviccin, la existencia
misma del hecho, la participacin del acusado,
la califcacin legal (39), etc., etc., en todos estos
supuestos los motivos de agravio tienen que ver
con los presupuestos de la medida cautelar, pues
queda claro que no se est discutiendo de modo
directo la existencia o no de riesgo procesal en el
caso concreto.
Es absurdo pensar en la posibilidad de que la
causa avance estando pendiente de resolucin la
apelacin sobre el mrito de la prueba (40) que
fundamenta el dictado de la prisin preventiva del
justiciable sin que al mismo tiempo ello signifque
subvertir la nocin de juicio previo como garanta
constitucional a favor del acusado que tambin
rige en la IPP (41).
Analizado desde el punto de vista pragmtico,
el problema suele estar tambin en que ocurre
que la prisin preventiva se dicta como corolario
de la IPP, lo cual se agrava cuando a ella le sigue
(38) En este caso el imputado se vera excluido o mar-
ginado de la instancia recursiva y por ende del tribunal de
apelacin.
(39) Se comprende que las vicisitudes que pueda sufrir
la califcacin legal tanto en lo relativo al grado de inter-
vencin como del injusto mismo repercuten directamente
en el pronstico punitivo y el juicio de peligro procesal que
de l se deriva.
(40) Objetada a travs de cualquiera de los motivos que
venimos explicitando.
(41) Probablemente esta situacin aparecera ms es-
pordicamente si la instancia recursiva no excediera los
plazos legales, sin dilaciones indebidas, o al menos resuelta
en un tiempo prudencial breve, ms si lo que est en juego
-indirectamente- es la libertad de un ciudadano que se
presume inocente.
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sin intervalo de tiempo el decreto de citacin a
juicio lo que se traduce en caldo de cultivo para
que situaciones sustancialmente anlogas como
las que aqu se analizan tengan cabida (42).
Esto es as desde que, de prescindirse en estos
casos del resultado de la apelacin, la situacin
podra llegar a confgurar tanto un supuesto de
denegacin de justicia como un incumplimiento
de la garanta de la tutela judicial efectiva, pues
priva al imputado a ser odo y de ejercer en pleni-
tud su defensa a travs del derecho que le reconoce
la ley de impugnar la resolucin que dispone la
prisin preventiva.
Asimismo, de este modo se elimina toda la
actividad de revisin judicial de las decisiones
del Juez de Control por parte del rgano superior
predispuestas a favor del acusado, incluso tambin
perdiendo la posibilidad de recurrir a la ulterior
instancia casatoria (43).
Por otra parte me animo a desestimar una rpli-
ca a la postura que se viene desarrollando bajo el
argumento del doble conforme (44) desde que
la decisin del Fiscal de Instruccin de ningn
modo puede ser utilizada para el anlisis del doble
contralor legitimante. La obligacin de un doble
control (45) exige la intervencin de dos instancias
judiciales que garanticen el principio de imparcia-
lidad, que en el proceso penal de Crdoba estn
presentes a travs del Juez de Control y de la Cma-
ra de Acusacin que como vimos son los rganos
predispuestos por la ley para intervenir durante
la IPP. Con eso sostengo que jams la decisin del
propio Fiscal puede ser valorada dentro del juicio
de doble conformidad (46).
(42) Como la situacin planteada en el caso Alfaro Fa-
ras en el que la Cmara correctamente anul la citacin
a juicio decretada inmediatamente despus de recibida la
declaracin al imputado por haberse verifcado, desde un
plano sustancial, una lesin al derecho de defensa.
(43) Si se tiene dicho que la prisin preventiva stricto
sensu es pasible de recurrirse en casacin, lo mismo habra
de decir cuando el agravio est circunscripto a los presu-
puestos de la medida cautelar.
(44) Como lo o decir de algn funcionario del Ministerio
Pblico Fiscal.
(45) Doble conforme o doble confronte.
(46) Tan inslito es este argumento que de aceptarse es-
taramos otorgndole a la Cmara de Acusacin el carcter
de tribunal de tercera instancia durante la IPP.
Entiendo que tampoco se tornara operativo el
principio de preclusin que impide que la causa
se retrotraiga a la etapa ya concluida. No se puede
hablar de etapa vlidamente concluida si lo que se
plantea es justamente la imposibilidad, por falta
de estabilidad jurdica, de que la causa ingrese a
la etapa subsiguiente. Tal supuesto confgurara
a m modo de ver una irregularidad procesal en
perjuicio del acusado y una clara afrenta al dere-
cho de defensa y al debido proceso del justiciable,
subsanable a travs de la nulidad de la citacin a
juicio como de todos sus efectos.
De modo coherente con lo que se viene dicien-
do, se verifca que es el mismo cdigo procesal el
que establece expresamente la recurribilidad de
la prisin preventiva, y ello en consonancia con el
mandato que surge del art. 8.2 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos como garanta
a favor del imputado.
En efecto, la Comisin Interamericana hace vein-
te aos que viene afrmando que la garanta prevista
en el art. 8.2 CADH requiere la disponibilidad de
un recurso que al menos permita la revisin legal,
por un tribunal superior (...) de todos los autos
procesales importantes. Dicha revisin resulta es-
pecialmente relevante respecto a las resoluciones
que puedan causar indefensin o dao irreparable
por la sentencia defnitiva (47). No me imagino a
alguien replicando si digo que pocos autos procesa-
les pueden ser ms importantes que aquel que priva
o consolida la privacin de la libertad al imputado
durante la primera etapa del proceso.
En el mismo sentido se ha pronunciado la
doctrina local ms infuyente al ensear que Los
pactos internacionales (...) procuran que no haya
injusticia en las decisiones que se dicten contra el
imputado, regulando el recurso como una garanta
procesal a su favor, no slo frente a la sentencia
condenatoria sino tambin frente a otras decisio-
nes jurisdiccionales importantes como la prisin
preventiva, sobre todo por su frecuente desnatu-
ralizacin punitiva. El cdigo autoriza el recurso
ordinario de apelacin contra esta resolucin y
la jurisprudencia ha admitido la procedencia del
recurso de casacin (48).
(47) CIDH, Informe n 17/94, caso Maqueda, 11.086, y Nro.
55/97 Abella, 11.137, doctrina mantenida en adelante.
(48) CAFFERATA NORES - TARDITTI Cdigo Procesal
Penal de la Provincia de Crdoba-Comentado, Ed. Medi-
terrnea, 2003, T. 2, p. 364.
El asunto -comparto la idea de fondo- est en
que sustancialmente se garantice de un modo
efectivo el derecho a la segunda instancia durante
la instruccin penal (49), particularmente cuando
lo que est en juego es el derecho del ciudadano a
permanecer libre hasta el dictado de la sentencia
condenatoria frme.
De ser posible la elevacin de la causa a juicio
estando pendiente el recurso de apelacin contra
el mrito de la prisin preventiva el imputado se
quedara de brazos cruzados sin poder desplegar
su defensa de un modo positivo y real. Por qu
razn? Nada ms porque el fscal de instruccin
consider agotada la IPP antes de que el tribunal
de apelacin resolviera los planteos recursivos de
la defensa? (50).
Simplemente por la constancia que surge
del SAC de que la causa fue elevada a juicio? El
SAC no es otra cosa que un sistema informtico
que registra el derrotero de la causa y de ningn
modo puede servir como respaldo para la toma
de decisiones frente a planteos sobre cuestiones
tan relevantes donde est en juego la libertad
de una persona. Slo para ejemplifcar con una
situacin quizs de apariencia burda pero que
puede servir. Podra estar cuestionando a travs
del recurso de apelacin la validez de la prisin
preventiva con el argumento de que se omiti
recibirle declaracin al imputado. No tengo
dudas de que por ms registro que hubiere de
que con posterioridad a la interposicin de la
impugnacin la causa fue elevada a juicio, no
sera una razn atendible para que la Cmara se
desentienda de tratar y resolver el planteo con
el argumento de que ha perdido competencia
(49) CAFFERATA NORES, La garanta de doble instancia
durante la instruccin en el Cd. Procesal Penal de la Na-
cin, publicado en AAVV Proceso Penal: nuevos estndares
y controversias, Ed. Mediterrnea, p. 69 y ss.
(50) En todo caso, frente al agotamiento de la IPP, todo
elemento de juicio incorporado con posterioridad a la
PP ha de ser puesto en consideracin de la alzada para
ser tenido en cuenta a la hora de resolver la apelacin,
lo que se adscribe a la lnea jurisprudencial que sostiene
que, en virtud de la teora de los recursos, es ineludible el
principio que ordena que stos sean resueltos de confor-
midad con las circunstancias existentes al momento de
su tratamiento, aunque sean ulteriores a su interposicin
(cfr. su aplicacin en los Fallos de Nuestra Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, 285:353; 310:819; 315:584, entre
muchos otros).
material, porque, insisto, estamos frente a un
irregular avance del proceso (51).
De aceptarse la posibilidad de que la causa sea
elevada a juicio estando en trmite el recurso de
apelacin no se estara garantizando el derecho
a un recurso efectivo. En cambio, se estara supe-
ditando el ejercicio de las distintas vas recursivas
que le reconoce el cdigo procesal al imputado a
que la Cmara de Acusacin resuelva primero y
antes de que el Fiscal de instruccin concluya con
su investigacin.
Todo esto a su vez condicionado a una circuns-
tancia aleatoria como puede ser la agenda del tri-
bunal o cuando menos a una decisin discrecional
de los mismos jueces que seleccionan y priorizan
el orden de tratamiento de las causas que llegan a
su conocimiento. Poco sustento jurdico tendra el
argumento de querer supeditar o condicionar el
uso de las herramientas procesales a circunstan-
cias tan fortuitas como si de una simple cuestin
de tiempos se tratase, no quedando ms que po-
nerle fchas a la ventura y a la buena estrella que
cada uno tenga.
Debo reconocer que sera difcil aconsejar al
abogado que frente al temor razonable que le pro-
voca esta posible situacin de perder la segunda
instancia, manifestara su tentacin de especular
con ello presentando escritos de toda clase, efec-
tuando planteos diversos con el fn de demorar
el avance de la IPP y de ese modo aumentar las
chances de que la Cmara resuelva a tiempo su
recurso de apelacin.
Por otro lado, al momento de apelar el abogado
litigante debera evaluar seriamente si conviene
solicitar que se remita copia del asunto relativo al
recurso para que el fscal prosiga la investigacin
pues as aumentara el riesgo de que se produjera
la clausura antes que se pronuncie la Cmara de
Acusacin (52).
(51) Como seguramente tampoco los jueces del tribunal
de juicio validarn un proceso y una sentencia de condena
ante una irregularidad de tal naturaleza.
(52) En realidad depender en todo caso de cul de las
dos alternativas es ms favorable a mi cliente y en funcin
de su inters si conviene apostar al recurso en detrimento
de la mayor celeridad que se puede lograr con la remisin
del expediente a la etapa del plenario, todo ello evaluado
desde un punto de vista eminentemente prctico, pues
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Probablemente que una suerte de escapatoria
a este enredo sera mediante la oposicin a la
citacin a juicio y eventualmente apelando la
confrmacin del Juez de Control, con lo cual, al
fnal llegaramos nuevamente a la Cmara de Acu-
sacin por otro camino (53). Ante este escenario
(54) todos estaramos de acuerdo en sostener que
primero correspondera que la Cmara se aboque
a resolver la apelacin contra la prisin preventiva,
y luego, en todo caso, la impugnacin deducida
contra la elevacin a juicio.
Sin embargo, que se admita la posibilidad de
que el Fiscal decrete la elevacin a juicio an
pendiente el recurso de apelacin contra la prisin
preventiva, adems de transmitir una imagen
de completa desconsideracin y menosprecio a
la actividad defensiva al desconocer su deman-
da impugnaticia, tambin conlleva un abierto
desacatamiento a la autoridad de la Cmara al
ignorar su carcter de tribunal competente como
jueces naturales para resolver los agravios plan-
teados por la defensa del acusado en el recurso
de apelacin.
No slo que el despilfarro y la burocratizacin
del sistema judicial se veran multiplicados con
este proceder formalista sino que sobre todo
encierra un desacierto tcnico-procesal si se
repara en que la medida que dispone la prisin
preventiva del imputado es presupuesto, a su vez,
de la citacin a juicio, lo que signifca que jams
podra tener validez el dictado de sta cuando la
sufciencia probatoria de la prisin preventiva
est en discusin ante la instancia superior y por
lo tanto esa situacin no ha adquirido estabilidad
jurdica (55).
Y si vamos al cdigo, vemos que la misma ley
habla de procedencia cuando inicia el tratamiento
de la citacin a juicio. El art. 354 establece tres
requisitos formales para su dictado, a saber:
la experiencia ensea que hay veces que conviene dejar
correr el acto lesivo.
(53) Suceder a veces que no haya variacin alguna con
el plexo probatorio existente al momento de recurrir la
prisin preventiva.
(54) Claro ejemplo de la burocratizacin del sistema de
justicia penal.
(55) Utilizando la muy signifcativa expresin que utiliza
la Cmara en los mismos antecedentes jurisprudenciales
que hemos citado.
1) que se haya recibido declaracin al imputado,
2) que la investigacin se considere cumplida, y
3) que existan elementos de conviccin sufcientes
sobre la responsabilidad penal del imputado. De
esto ltimo se sigue que si el fscal no cuenta con
la resolucin judicial que establezca la frmeza de
este ltimo extremo mal puede pretender seguir
adelante prescindiendo de aqulla (56). El mrito
incriminatorio propio de esta etapa presupone
necesariamente que estemos frente a una situa-
cin consolidada en lo atinente a los elementos
de conviccin sufcientes de la prisin preventiva
del acusado.
Por eso que, en coherencia con lo dicho an-
teriormente cuando hice referencia al requeri-
miento de elevacin a juicio en el mbito federal,
creo que desde que se ha superado el juicio de
admisibilidad del recurso, queda automticamen-
te vedada la posibilidad de requerir la citacin a
juicio hasta tanto, insisto, se resuelva el recurso
contra el mrito la prisin preventiva.
Y al sostener que en tales circunstancias el dic-
tado de la citacin a juicio trastroca las reglas del
debido proceso adjetivo y provoca un estado de
indefensin intolerable del justiciable, hace que
resulte irrelevante que se deduzca o no oposicin
contra la misma pues si estamos hablando de un
vicio absoluto el mismo no puede ser subsanado
sobre la base de la inactividad de la parte preten-
diendo asignarle ciertos efectos como si se tratase
de una especie de conformidad resucitadora de su
validez contraria a la teora general de las nulida-
des, y adems como si se tratare de un desistimien-
to tcito sui generis del recurso por fuera de la va
legal expresamente prevista en el ltimo prrafo
del artculo 454 Cd. Procesal Penal.
Dije que la citacin a juicio jams podra tener
lugar sin antes estar resuelta la apelacin de la
prisin preventiva cuestionada en su mrito o
presupuestos, porque precisamente es esta ines-
tabilidad jurdica de la situacin de privacin
preventiva del imputado producto de su falta de
frmeza lo que hace que en ningn caso -ninguno-
el acto procesal posterior que prosigue pueda te-
(56) Otra alternativa sera asignarle una especie de va-
lidez precaria a la citacin a juicio que no cuenta con una
decisin frme sobre el mrito de la prueba, aunque esta
propuesta -que no se comparte- tampoco exime a la Cmara
de tratar y resolver el recurso de apelacin.
ner validez, ni su nacimiento defectuoso y torcido
puede enderezare con el argumento que no hubo
oposicin defensiva.
Por eso que me animo a sostener, aceptando
las crticas que atendiblemente se puedan desli-
zar, que en ese caso la citacin a juicio puede ser
tachada de nulidad por entrar en colisin, desde
el plano sustancial, con la garanta del debido
proceso y derecho de defensa en juicio al privarle
al imputado la va recursiva prevista para todo auto
procesal importante como lo es el dictado de la
prisin preventiva en clara afrenta, reitero, a las
garantas procesales reconocidas en el artculo 1
Cd. Procesal Penal, norma instrumental del art.
18 CN que consagra la garanta del juicio previo
tramitado con arreglo a la ley local.
En todo caso, entre el dilema que a algunos se
les pueda presentar entre el derecho al recurso
a favor del imputado y la validez de la citacin a
juicio frente a la cual no hubo oposicin, me in-
clinara siempre por el primero por aplicacin del
principio pro homine ya que segn esta directriz el
intrprete debe privilegiar la interpretacin legal
que ms derechos acuerde al ciudadano frente al
poder estatal, o acudir a la norma ms amplia, o
a la interpretacin ms extensiva, cuando se trata
de reconocer derechos protegidos, y viceversa,
que se recurra a la norma o interpretacin ms
restringida cuando estn en juego o se trata de
establecer restricciones permanentes al ejercicio
de los derechos.
En fn, repitiendo la misma idea que siempre
se persigue, se podr estar o no de acuerdo con la
posicin que aqu se ofrece, mas no se pretende
la polmica por s misma; al contrario, s construir
un marco fecundo de dilogo y discusin, y por
qu no, aspirando a lograr persuadir a los jueces
que al fnal de cuentas son quienes interpretan el
derecho y aplican la ley al caso concreto, sin ol-
vidar que como jvenes abogados nos impulsa la
bsqueda del mejor derecho y ms soadamente
desde la defectuosa condicin humana, de alcan-
zar la justicia ms perfecta para los ciudadanos y
especialmente para quienes sufren las cadenas
del sistema punitivo. u
EJECUCIN DE LA PENA
NOTA A FALLO DPyC
eJecucIN De lA peNA
CONSTITUCIN NACIONAL
Homicidio en ocasin de robo. Rechazo de salidas
transitorias. Constitucionalidad del art. 56 bis de
la Ley 24.660. Disidencia.
Hechos: El condenado por homicidio en oca-
sin de robo apel la resolucin que rechaz su
incorporacin al rgimen de salidas transito-
rias. El Juez de Ejecucin fund la negativa en
el art. 56 bis de la ley 24.660, incorporado por
la ley 25.948, en cuanto establece que no po-
drn otorgarse los benefcios a los condenados
por los delitos all enumerados. Tal decisin es
apelada por el penado, por lo que solicita su
revocacin y la declaracin de inconstitucio-
nalidad del mencionado artculo. La Cmara,
por mayora, confrm el fallo.
La normativa incorporada por el artculo 56 1.
bis de la Ley 24.660, en cuanto niega y obsta-
culiza determinados benefcios para penados
que han cometidos delitos gravsimos en
el caso, homicidio en ocasin de robo no
puede estimarse inconstitucional, si fue dic-
tada siguiendo las etapas que el ordenamiento
constitucional prev con la intervencin de los
poderes del Estado en un sistema republicano,
pues por tratarse de una expresa prohibicin,
no cumplirla importara arbitrariedad, con-
sistente en la negacin del principio lgico
de vigencia.
Declarar la inconstitucionalidad del art. 56 bis 2.
inciso 4 de la ley 24.660, implicara una intro-
misin en las facultades del Poder Legislativo,
incompatible con el concepto de Repblica y
de divisin de poderes, pues ello no est dentro
las pautas de control de constitucionalidad del
Poder Judicial (del voto del Dr. Prunotto).
El Artculo 56 bis de la Ley 24.660 es incons- 3.
titucional en cuanto veda la concesin de los
beneficios comprendidos en el perodo de
prueba a los condenados por los delitos all
enumerados, pues negar las posibilidades de
ley y orden en la ejecucin
de la pena de prisin
en un caso rosarino
pOr PATRICIO NICOLS SABADINI
Sumario: I. Expectoracin previa.
II. Del voto de la mayora. III. La
disidencia. IV. Sobre la reforma.
V. Feindstrafrecht?. VI. Un viaje a la
legislacin comparada. VII. Crticas al
fallo. VIII. Expectoracin fnal.
I. Expectoracin previa
La Cmara de Apelaciones en lo Penal de
Rosario, por mayora, resolvi rechazar la incor-
poracin al rgimen de salidas transitorias a una
persona condenada por el delito de homicidio en
ocasin de robo, amparndose en el polmico art.
56 bis de la ley 24.660, incorporado por ley 25.948
(Captulo II bis: art. 1 (B.O. 2004/11/12) Adla
LXV-A, 4), que establece excepciones al ingreso
del benefcio citado, para aquellos condenados
por delitos de cierta gravedad, donde se haya
involucrado la vida del ofendido, especialmente
en casos de violencia sexual, la privacin de la
libertad, o en el contexto de un robo de carcter
violento. (1) A casi diez aos de esta estrepitosa y
espasmdica modifcacin de la Ley 24.660, exis-
ten an Tribunales que se empecinan en darle va-
lidez a una norma tan cuestionable desde el punto
de vista constitucional y, lo peor de todo, sin un
argumento slido que justifque su presencia en la
24.660, siquiera desde el punto de vista flosfco-
(1) Art. 56 bis. No podrn otorgarse los benefcios
comprendidos en el perodo de prueba a los condenados
por los siguientes delitos: 1. Homicidio agravado previsto en
el artculo 80, inciso 7., del Cdigo Penal. 2. Delitos contra
la integridad sexual de los que resultare la muerte de la
vctima, previstos en el artculo 124 del Cdigo Penal. 3.
Privacin ilegal de la libertad coactiva, si se causare inten-
cionalmente la muerte de la persona ofendida, previsto en
el artculo 142 bis, anteltimo prrafo, del Cdigo Penal. 4.
Homicidio en ocasin de robo, previsto en el artculo 165
del Cdigo Penal. 5. Secuestro extorsivo, si se causare in-
tencionalmente la muerte de la persona ofendida, previsto
en el artculo 170, anteltimo prrafo, del Cdigo Penal. Los
condenados por cualquiera de los delitos enumerados pre-
cedentemente, tampoco podrn obtener los benefcios de
la prisin discontinua o semidetencin, ni el de la libertad
asistida, previstos en los artculos 35, 54 y concordantes de
la presente ley (Art. 56 bis: Incorporacin: Ley 25.948 art.
2 (B.O. 2004/11/12) Adla LXV-A, 4.)
NOtA A FAllO DPyC
EJECUCIN DE LA PENA
gozar de salidas transitorias a un condenado
que rene todas las condiciones exigidas para
ello porque ha cometido un determinado
delito, atenta contra el principio de igualdad
y de resocializacin consagrado en la Ley de
Ejecucin de la Pena, la Constitucin Nacio-
nal y las Convenciones Internacionales de
Derechos Humanos (del voto en disidencia
del Dr. Ros).
CPenal, Rosario, sala III, 2012/12/27. - B, M. L.
s/ robo califcado por homicidio resultante salidas
transitorias.
JURISPRUDENCIA VINCULADA
en lapadu, Oscar eduardo c. Direccin Nacional
de gendarmeria, 23/12/2004, la ley Online, Ar/
Jur/13719/2004, sostuvo que si bien los jueces tienen
la facultad de declarar de ofcio la inconstitucionalidad
de las leyes, la corte suprema ha destacado enftica-
mente que la declaracin de invalidez de una norma
es un acto de suma gravedad institucional que debe
ser considerado como la ltima ratio del orden jurdico
y, en caso de duda, debe estarse por su constitucio-
nalidad, debiendo slo acudirse a aqulla cuando la
repugnancia de la ley inferior con la norma califcada
de suprema sea manifiesta y la incompatibilidad
inconciliable.
2 Instancia. Rosario, diciembre 27 de 2012.
Voto del doctor Crippa Garca:
Que el Sr. M. L. B. solicita el otorgamiento de salidas
transitorias en el cumplimiento o ejecucin de la pena
de doce aos de prisin, con declaracin de reinciden-
te, que le fuera impuesta al ser declarado penalmente
responsable de la comisin del delito de robo agravado
por homicidio resultante (Vide fjs. 1); agregados los
informes; con el apoyo de la Sra. Defensora (Vide fjs.
19/20), y la oposicin del Ministerio Fiscal de grado
(Vide fjs. 16 vta), el Dr. Arri, Juez de Ejecucin de la
ciudad de Coronda, dispone acoger lo dispuesto por
la Direccin del Establecimiento mediante resolucin
n 1272/12 (Vide fjs. 15), consistente en no proponer
la incorporacin de la salida transitoria peticionada
(Vide fjs. 21/22).
jurdico. Estrepitosa, si se desea, pues ha puesto
en el tapete nuevamente la eterna discordancia
en el debate entre seguridad vs garantas, es decir,
si se opta por un derecho penal que observa los
requerimientos de la colectividad, sus demandas
de punicin y mano dura con el delito, o bien, un
sistema penal que tenga en miras al sujeto infrac-
tor de la norma, en procura de su readaptacin
a la sociedad. Espasmdica, ya que el contexto
en el que fue sancionada, solo basta con advertir
la exposicin de motivos de la sancin, circuns-
cripto en sendos episodios policiales, donde se
vieron involucradas personas con antecedentes
condenatorios, alguno de ellos bajo el rgimen de
libertad anticipada o salidas transitorias. No slo
nos limitaremos a analizar el presente fallo y sus
diferentes posturas (II) as como su interesante
disidencia, aunque minoritaria (III), sino que
efectuaremos un resumido anlisis de esta mo-
difcacin en la ley 24.660 as como su coyuntura
(IV), un viaje a otros ejemplos a modo de ejem-
plifcar la cuestin y demostrar que esta situacin
no es un caso, si quiere, autctono, en un contexto
donde se habla de un derecho penal especial para
determinadas personas (Feindstrafrechts) (V y
VI), una crtica al fallo de la mayora (VII) para
luego aterrizar en alguna conclusin a modo de
expectoracin fnal (VIII).
II. Del voto de la mayora
Antecedentes
M.L.B., condenado a doce aos de prisin y
reincidente por el delito de homicidio en ocasin
de robo, solicit el benefcio de salidas transitorias
y, ante la oposicin del Ministerio Pblico Fiscal y
el posterior rechazo del juez de ejecucin penal de
Coronda por aplicacin lisa y llana del art. 56 bis
de la ley 24.660, el mismo apel la medida.
En la alzada la defensora ante ella fundamenta
la peticin del agraviado en que la resolucin
es excesivamente rigorista y que la judicatura
consiste en saber elegir aquella opcin que ms
se acerque al valor justicia, teniendo en cuenta el
alcance que se le d a la norma. Sin embargo no
solicit que se declare la inconstitucionalidad de
la norma en pugna.
El Fiscal ante la alzada, si bien reconoce la pos-
tura positivista del juez de ejecucin penal, como
una decisin ajustada a derecho, y por ello vlida,
patricio Nicols sabadini DPyC
Tal decisin es apelada por el penado, y llegados
los autos a la Alzada, la Dra. De Luca, se agravia del
rechazo fundado en la prohibicin de la norma del
artculo 56 bis de la Ley 24.660, ya que afrma que sin
pedir la declaracin de inconstitucionalidad, todo est
supeditado al alcance que se le d a esa norma, pues
la judicatura es saber elegir, y la que debe darse es la
que ms hace al valor justicia, siendo excesivamente
rigorista, por lo que solicita la revocacin de la deci-
sin y la declaracin de inconstitucionalidad (Vide
fjs. 27/28).
El Sr. Fiscal de Cmaras, por su parte, expone que el
pronunciamiento del Juez de Ejecucin resulta vlido
y ajustado a derecho pero que, sin dejar de reconocer
la gravedad de los hechos para los que se ha previsto
la limitacin, ello atenta contra los fnes de la ley peni-
tenciaria nacional, en cuanto afecta la procura de una
adecuada reinsercin social del condenado, por lo que,
para el caso de ser declarada la inconstitucionalidad de
la norma en cuestin estaran o sera viable el otorga-
miento de las salidas transitorias (Vide fjs. 30).
Habiendo procedido a la lectura de los presentes
advierto que el planteo y los argumentos son simila-
res a los que recientemente se ha tratado en la causa
Sanchez Pablo Andrs s/salidas transitorias (Auto n
411 del 3.12.2012), en lo que tambin se cuestionaba
la decisin del Sr. Juez de Ejecucin de Coronda, Dr.
Arri, por la aplicacin de la ley, donde expuse mi
opinin confrmatoria, por lo que son plena e nte-
gramente aplicables los argumentos y fundamentos
all expuestos.
Ms all de reiterar mi preocupacin una vez ms,
ante las califcaciones de conducta y concepto que
vienen defniendo el o los organismos carcelarios, casi
siempre ejemplares, pero que no lograr explicar por
ejemplo en el caso, como es posible ello cuando ha
tenido sanciones notables y reiteradas por destruccin
de elementos del Estado, mediante intento de incendio,
amenazas al personal penitenciario, desobediencias,
negarse a ingresar al pabelln en siete oportunida-
des, haber ingerido psicotrpicos en grado tal que
ameritaron su internacin en el hospital Cullen de
Santa Fe, inicialmente en estado de coma (Vide fjs. 55
expediente agregado por cuerda), y rias; lo que impide
contar con califcaciones serias y sustentadas, que ha-
blen adems no del simple transcurrir diario en prisin,
sino de las respuestas al tratamiento, en cuanto hace al
considera que va en desmedro de la esencia de la
Ley Penitenciaria nacional, que promueve una
adecuada reinsercin social del condenado. En
este sentido, en caso de considerarse inconstitu-
cional el art. 56 bis de la ley 24.660, sera viable
otorgar el benefcio de la libertad transitoria.
El fallo y la mayora
La sala III de la Cmara de Apelaciones en lo
Penal de Rosario resolvi rechazar la solicitud
del agraviado, con particulares argumentos que
merecen refexin, cuanto menos varias crticas
como luego veremos. Entre los argumentos se des-
tacan que el art. 56 bis segn ley 25.948 fue dictada
-siguiendo todos los pasos constitucionales- por
el Congreso de la Nacin por lo que no puede
estimarse una hiptesis de inconstitucionalidad,
ni de qu manera se afectan los derechos. (2) Que
la garanta constitucional de igualdad no impide
que el legislador contemple en forma distinta,
situaciones que considera diferentes, en tanto ello
(2) Del voto del juez Crippa Garca, agregando que el
agraviado ya haba autorizado y conducido al domicilio de
sus familiares en tres oportunidades.
no importe arbitrariedad o indebido privilegio de
personas. (3)
Que el legislador, al seleccionar ha tenido en
cuenta razones de poltica criminal que amerita-
ron la restriccin de benefcios respecto a deter-
minados delitos, que es la agresividad, gravedad
y magnitud atentan contra la sociedad, y no lo
hizo de modo arbitrario. En este sentido neg que
exista un derecho penal de autor pues no se aplica
esta restriccin por lo que es sino por lo que
hizo. (4) Que ir en contra de lo que ha dispuesto
el legislador y promulgado por el Poder Ejecuti-
vo, por razones de Poltica Criminal sera obrar
contra legem, lo que desequilibrara el sistema
constitucional de los tres poderes. (5)
En resumen, el tribunal por mayora remata
aduciendo que declarar la inconstitucionalidad
del art. 56 bis (inc. 4) de la ley 24.660 implicara
una intromisin en las facultades del Poder Legis-
(3) Del voto del juez Crippa Garca, quien luego nueva-
mente agrega las sendas visitas del interno a su familia.
(4) Del voto del juez Garca Crippa.
(5) dem.
NOtA A FAllO DPyC
EJECUCIN DE LA PENA
grado de avance en la comprensin del respeto a la ley
y a la convivencia, esencialmente a partir de una vida
dedicada al delito, que nos muestra una planilla pron-
tuarial conteniendo 18 hechos, y que han culminado
en causar el ms grave de los delitos, la muerte de una
persona; persona que adems ha estado con un fuerte
consumo como lo ha hecho en detencin en grado
tal que implic, como he indicado de sustancias, que
han tenido consecuencias en secuelas observables a
nivel cognitivo-psicolgico que explican sus reacciones
ms impulsivas (Vide fjs. 3), y que debieron ser tambin
valoradas por un psiquiatra que necesariamente debe
integrar el Organismo segn lo previsto en el artculo
185 inc. 2 de la Ley Penitenciaria, que tambin prev la
participacin de un educador y un abogado; falencias
y omisiones que, reitero, no permiten contar debida-
mente con un panorama que sea real, no meramente
formal y que nos indique el grado de recuperacin y
de falta de peligro para la sociedad.
La normativa incorporada por el artculo 56 bis de la
Ley 24.660, en cuanto niega y obstaculiza determinados
benefcios para penados que han cometidos delitos
gravsimos, como es quitar la vida a otras personas ha
sido dictada por el Congreso Nacional y promulgada
por el Poder Ejecutivo mediante la Ley 25.948, o sea,
siguiendo las etapas que el ordenamiento constitu-
cional prev con la intervencin de los poderes del
Estado, en un sistema republicano, de manera que no
puede estimarse la hiptesis de inconstitucionalidad,
ni de que manera se afectan derechos, advirtindose
por ejemplo en el caso, que B. ya ha sido autorizado y
llevado al domicilio de sus familiares tres veces.
Cabe adems recordar, que las normas de la Ley
24.660, donde est inserto el artculo 56 bis, integran la
ley penal sustancial, segn lo dispuesto por el artculo
229 de ese texto legal, plenamente observable; debien-
do atenderse por su ntima conexin, otra prohibicin,
como la que establece el artculo 14 del C.Penal, en
cuanto tambin obsta benefcios, que ha sido declarada
constitucional por la Corte provincial, en el caso He-
rrera 7.12.2011 y reiterado posteriormente.
La garanta constitucional de igualdad, no impide
que el legislador contemple en forma distinta, situa-
ciones que considera diferentes, en tanto ello no im-
porte arbitrariedad o indebido privilegio de personas
o grupos, no advirtindose tampoco diferencia entre
la norma cuestionada y los obstculos que pueden
lativo incompatible con el concepto de Repblica
y de divisin de poderes. (6)
III. La disidencia
El voto disidente, en nuestra opinin, es el que
ms se acerca a la perspectiva constitucional que
debera tener la cuestin. Luego de una larga
introduccin, la minora expres que el art. 56
bis de la ley 24.660 incurre en una inconstitucio-
nalidad manifesta, pues priva del rgimen a los
condenados por ciertos delitos y esto importara
cercenar la propuesta de resocializacin que debe
ofrecer el Estado de Derecho a los presos, siendo
ello discriminante ya que, si se desea, el rgimen
debe recaer para todos los delitos y condenados,
a modo de no afectar el principio de igualdad.
(7) Este obstculo, de otorgarle la posibilidad a
un condenado de lograr la libertad, donde ha re-
unido las condiciones para ello, en razn de que
ha cometido un delito concreto, atenta contra el
principio de igualdad y resocializacin. (8)
(6) Del voto del Juez Prunotto.
(7) Del voto del Juez Ros.
(8) dem.
En este hilo, no solo se debe declarar la inaplica-
bilidad de la norma cuestionada sino la inconstitu-
cionalidad de la misma, no solo por lo argumentado
anteriormente sino porque -y teniendo en miras la
tesis de la mayora- los jueces poseen la potestad de
controlar la constitucionalidad y convencionalidad,
de modo que se advierta una armona con los pre-
ceptos constitucionales e internacionales. (9)
IV. Sobre la reforma
Si uno observa los argumentos centrales del
fallo llega a una primera conclusin evidente, y es
que no hay que ser un gran cientfco del derecho
para advertir que la negativa al benefcio de sali-
das transitorias por parte del agraviado deba ser
confrmada, y ello pues por ms que la ley haya
sido dictada segn los pasos constitucionales
para la sancin y posterior promulgacin de la ley,
esto no obsta a que la misma pueda ser tachada
de inconstitucional por contradecir prerrogativas
cimentadas en la Constitucin Nacional, como en
los tratados. Es decir, si bien el juez no crea, sino
que interpreta el derecho, posee el control de
(9) dem.
emerger de las diversas fases del tratamiento, ni tam-
poco se perjudican otras posibilidades, como la ya
indicada visitas a su familia, que constan en el cuerpo
agregado por cuerda.
La selectividad que ha tenido el legislador, ha tenido
en cuenta, como o por razones de poltica criminal para
suprimir o restringir benefcios a quienes han cometido
determinados delitos, no ha sido arbitraria, sino por el
contrario, han sido considerados aquellos hechos que
por su entidad, gravedad y magnitud conmueven a la so-
ciedad, que indican y muestran facetas en los autores de
una agresividad y desprecio por el mayor de los bienes,
como es la vida, y que ha mostrado en muchos casos,
inclusive de reciente conocimiento, como quienes go-
zaban de salidas transitorias, reiteraban esas gravsimas
conductas; por lo que de ninguna manera hay inconsti-
tucionalidad en su normativizacin y aplicacin.
Tampoco puede cuestionarse eventualmente, la
constitucionalidad del obstculo, aducindose que se
trata de una manifestacin de un sistema de derecho
penal de autor, dado que por su propia estructura y
los presupuestos para su aplicacin, son claramente
indicativos de que no se aplica a quien le corresponda
por lo que es, sino por lo que hizo, adecuado as a
un derecho penal de acto.
Y esa seleccin, esa normativizacin que ha realizado
el legislador respondiendo a razones de poltica criminal,
no es algo aislado, como se advierte justamente cuando
el Congreso Nacional, a impulsos del Poder Ejecutivo,
acaban de dictar dos nuevas normas, por la que, en un
caso, el homicidio de o por cuestiones de gnero, llamado
femicidio, es sancionado en forma diferente al homici-
dio comn, por ejemplo, se pena con prisin perpetua;
y ms cercano al caso, se ampla la derogacin de los
benefcios del rgimen penitenciario, incorporando a la
violacin seguida de muerte, habiendo acotado el Presi-
dente de la mayora del Senado al presentar el proyecto
que Para sujetos que violan y matan debemos generar
instrumentos para tratar de cerrar la puerta y que la
pena sea efectiva, y la perpetua sea perpetua (Diario La
Nacin del 15.11.12, pg. 22). Tambin esta prohibicin
es inconstitucional? Tambin el Poder Legislativo actual
seguira dictando leyes inconstitucionales?
Lo que ha hecho el Dr. Arri es aplicar la ley correcta-
mente, ms all de lo que sea su pensamiento o hasta
su proyeccin de lege lata.
constitucionalidad cuando las normas no guar-
dan una armnica relacin con la Constitucin
Nacional y pactos internacionales que, hasta al
hartazgo, debe repetirse una y otras vez poseen
la misma jerarqua que la Carta Magna.
Mucho ms tratndose de la norma cuestionada
del art. 56 bis de la ley 24.660, donde no solo vulne-
ra el principio rector de la ley de ejecucin penal
(10) sino que va ms all vulnerando prerrogativas
supremas como las previstas en el art. 5.6 Conven-
cin Americana de Derechos Humanos (11) (en
adelante CADH) y 10.3 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos (12) (en adelante
(10) ARTCULO 1 La ejecucin de la pena privativa
de libertad, en todas sus modalidades, tiene por fnali-
dad lograr que el condenado adquiera la capacidad de
comprender y respetar la ley procurando su adecuada
reinsercin social, promoviendo la comprensin y el apoyo
de la sociedad.
(11) Las penas privativas de la libertad tendrn como
fnalidad esencial la reforma y la readaptacin social de
los condenados.
(12) El rgimen penitenciario consistir en un trata-
miento cuya fnalidad esencial ser la reforma y la readap-
tacin social de los penados.
PIDCP) respecto al principio de resocializacin de
todos aquellos que han padecido una condena, as
como el principio de igualdad ante la ley (art. 16
CN, art. 14.1 PIDCP y art. 24 de la CADH). Esta re-
forma no surgi de la nada sino por la coyuntura o
espasmo que un sector de sociedad desat contra
las instituciones del Estado ante diferentes hechos
de gran impacto en la opinin pblica.
Esto se vio refejado no solo en las sendas mar-
chas de grupos de vctimas por hechos de inse-
guridad sino en el guante recogido por sectores
polticos que, ante la magnitud de los reclamos y
su imagen en los medios de masas, se vieron en la
situacin de buscar un remedio expedito para ir
paliando las crticas de la sociedad ante la ola de
inseguridad. Uno de los remedios considerados
lo fue la reforma a la ley 24.660, la que se puede
considerar un intento de profundizar el reclamo
social que se repite en todos los mbitos, el famoso
que se pudran en la crcel.
Estas reformas, de carcter represivo, no deben
confundir en tanto se piensen como integrales y
con un trasfondo ideolgico, al menos serio, como
sucedi en otros cuerpos punitivos como el espa-
ol, que obedeci a una cadena impulsada por el
NOtA A FAllO DPyC
EJECUCIN DE LA PENA
La inconsecuencia no se supone en el legislador, y
por ello, las leyes deben aplicarse e interpretarse, en su
caso, evitando darles un sentido que ponga en pugna
sus disposiciones, y as ha dicho el mas alto Tribunal,
que la primera regla sobre una ley es la de asignar
pleno efecto a la voluntad del legislador, cuya fuente
inicial es la letra de la ley, siendo prioritario traspor-
tarse al punto de vista del legislador, reproducir sus
operaciones intelectuales, y de tal forma reconstruir
el pensamiento de la ley (CSJN Moschini, 28.7.1994),
y siendo la ltima ratio, por su excepcionalidad la de-
claracin de inconstitucionalidad de una norma, no
se evidencia razn para ello, como lo ha terminado
admitiendo el Dr. Arri.
Y tal como he dicho reiteradamente en los casos
sobre la pretensin de inconstitucionalidad el art. 14
C. Penal, planteos por los que se pretende incumplir la
ley, dejando de aplicar lo que el legislador ha resuelto
concretamente y que ha refrendado el P. Ejecutivo con
la promulgacin, sustentado en razones de poltica
criminal, por lo que, no hacerlo implicara obrar contra
legem, y desequilibrar el sistema constitucional de los
tres poderes, que no est fundado en la posibilidad de
que cada uno de ellos acte destruyendo la funcin de
los otros y de la armona que exige el cumplimiento
de los fnes del Estado (CSNJ Fallos 242:73, 314:424,
entre otros).
El texto enunciado, que no amerita la declaracin
de inconstitucionalidad requerida, por tratarse de una
expresa prohibicin, no deja margen al operador del
proceso penal, superando cualquier opinin contraria
de posibilidades interpretativas que el texto deja al
sentenciante, y no cumplirla importara arbitrariedad,
consistente en la negacin del principio lgico de vi-
gencia. Una norma no puede estar vigente y no estarlo
al mismo tiempo, y a potestad del Poder Judicial en el
ltimo peldao en la individualizacin de la norma
general, no resulta ilimitada, pues se quebrara el
delicado equilibrio que el constitucionalista quien
obviamente abrev en las fuentes de Montesquieu
estructur tanto en la construccin histrica, como en
nuestra novsima Carta Magna.
Consecuentemente, y tal como adelant, en mi opi-
nin, la resolucin puesta en crisis debe confrmarse,
no tanto por las motivaciones argumentales sobre el
neoconservadurismo que gobernaba la pennsula
a comienzos del presente siglo, sino que, ms bien,
se trat de una modifcacin al boleo, con la sola
fnalidad de apaciguar los reclamos de una socie-
dad cansada de la inseguridad, sin importar la
efcacia que podra llegar a tener la medida. Esta
opcin de considerar el problema de la inseguri-
dad como una simple febre a la que la reforma, no
solo con restricciones a la libertad condicional de
presos peligrosos -en el sentido normativo- sino
con el incremento de escalas punitivas y creacin
de hbridos penales que tambin la caracterizaron,
como un jarabe que lo solucionara, lo nico que
logr es ms dolores de cabeza para intrpretes de
la ley como para juristas. La poca seriedad de las
modifcaciones que se llevaron a cabo son tales
que basta con ver el debate parlamentario y la
poca seriedad en los motivos de una reforma.
V. Feindstrafrecht?
La pregunta traducida que se efecta es si esta
reforma puede encuadrarse en lo que se ha deno-
minado Derecho Penal del Enemigo, formulado
hace unos lustros por el profesor emrito de Bonn,
Gnther JAKOBS. El mismo describe, teniendo
en cuenta las legislaciones penales de occidente,
como determinados individuos son excluidos de
su estatus de persona en razn de su alejamien-
to duradero del derecho as como -a modo de
prognosis- no se percibe una oferta de estos, al
Estado, de un comportamiento futuro conforme
a derecho. En este hilo, la norma no solo es el
elemento que precisa de un cimiento cognitivo
sino que la persona tambin requiere de ello, y
ante esta posibilidad la reaccin ya no ser de la
sociedad ante uno de los miembros sino contra
un enemigo (13), en defnitiva, inocuizacin lata
carente de sentido. Todo ello, en contraposicin
a lo que denomina derecho penal del ciudadano,
aquel cuya pena contina con su refuerzo de la
(13) JAKOBS; Das Selbstverstnndnis der Strafechts-
swissenschaft gegennber den Herausforderungen ihrer
Ziet (Kommentar), ESER, A/HASSEMER, W/BURKHARDT,
B; Die deustsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahr-
tausendwende. Rckbesinnung und Ausblick, Mnchen,
2000, pp. 47 y ss. Tambin en Brgerstrafrecht und Feind-
strafrecht, en Yu-hsiu HSU (Hrsg), Foundations and Limits
of Criminal Law and Criminal Procedure. An Anthology
in Memory of Professor Fu-Tseng Hung, Taipei (Taiwan),
2003, pp. 40 y ss. Tambin Personalidad y exclusin en
derecho penal, ttulo alemn: Personalitt und Exklusion
im Strafrecht en El funcionalismo en Derecho Penal, libro
homenaje al profesor Gnther JAKOBS, en MONTEALEGRE
LYNETT, Universidad Externado de Colombia, T. I, 2003, p.
73 y ss., trad. de Teresa Manso Porto.
penado, sino fundamentalmente, por la prohibicin
establecida en la ley, y como lo entendi la Fiscala de
Cmara, que admitira o dictaminara favorablemente,
solo en caso de declararse la inconstitucionalidad de la
norma en cuestin, lo que no ha sido receptado, ni se
ha bregado por ello en planteo de ese Magisterio.
Voto del doctor Ros:
I. Antecedentes del caso.
El condenado B., apela la resolucin que rechaza
su incorporacin al rgimen de salidas transitorias. El
Juez de Ejecucin funda la negativa en el art. 56 bis de
la ley 24.660, incorporado por la ley 25.948, en cuanto
establece que no podrn otorgarse los beneficios
comprendidos en el perodo de prueba a los conde-
nados por los delitos enumerados en los cinco incisos
ulteriores (entre los que se encuentra el homicidio en
ocasin de robo, como el adjudicado a B.).
Seala el Magistrado que en modo alguno considera
feliz ni conveniente el cometido legislativo plasmado en
la ley 25.948, por cuanto la norma interrumpe el prin-
cipio de progresividad en el cumplimiento de la pena
al no permitir que el penado se inserte paulatinamente
a la vida en sociedad. Asimismo, puntualiza el Dr. Julio
Cesar Arri que el instituto de las salidas transitorias es
entendido es entendido como un instrumento dirigido
a atemperar las innegables consecuencias desocializa-
doras propias de la ejecucin efectiva, destinado a ser
el primer paso real en la preparacin del condenado
para su reintegro al consorcio social.
Despus de tan acertada apreciacin el pronuncia-
miento judicial no encuentra mrito sufciente para
considerar inconstitucional a la reforma incorporada
por la Ley 25.948, advirtiendo previamente que la ci-
tada norma del Artculo 56 bis de la Ley 24.660 no ha
sido cuestionada por un pedido de expresa inconstitu-
cionalidad por parte de la defensa recurrente.
De expresar agravios la Defensora de B. critica el
injusto decisorio del A quo, postula la innecesariedad
de la declaracin de inconstitucionalidad para no apli-
car lo dispuesto en el Artculo 56 bis de la Ley 24.660,
pero al mismo tiempo postula y solicita sea declarada
la inconstitucionalidad de dicha norma, pese a no
vigencia de la norma, en ese ir y venir dialctico
entre el infractor, respetuoso de las garantas
fundamentales, y no como proceso blico selec-
tivo. (14) Que para ello, el Estado se adelanta en
la criminalizacin de conductas lesivas a bienes
jurdicos, lesiona garantas fundamentales, y las
penas a imponer no guardan proporcin o no se
reducen siguiendo aquel adelantamiento, sino
esta que se mantiene inalterada.
Que en este grupo, se hallaran aquellos indivi-
duos que pertenecen a ciertos sectores de la cri-
minalidad organizada (organisierte Kriminalitt),
terroristas, multireincidentes, los relacionados
con la delincuencia macroeconmica, agresores
sexuales, entre otros. La mayora de la doctrina se
ha ocupado de efectuar serias crticas a esta postu-
ra, ya sea por fomentar un nuevo derecho penal de
autor, y su no respeto a garantas fundamentales
del Estado de Derecho. (15)
(14) Cfr. DONINI M.; El Derecho penal frente al Enemi-
go, en Derecho Penal del Enemigo, El discurso penal de la
exclusin coord. CANCIO MELIA/GOMEZ-JARA DIEZ; V.I
Edisofer B de F; Montevideo-Buenos Aires 2006, p. 608.
(15) HRNLE, T., Deskriptive und normative Dimen-
sionen des Begrifs. Feindstrafrecht, GA 2006; GRECO, L.;
ber das so genannte Feindstrafrecht, GA 2006; DEME-
Si se toma en cuenta los motivos en que basa
JAKOBS para esta descripcin, as como el grupo
que le cabe esta legislacin especial puede, en
principio, negar que esta reforma sea un derecho
penal para enemigos, salvo que, aquellas personas
que pertenecen al grupo de delitos a la que se le
tiene vedado el benefcio de libertad condicional
o la entrada al rgimen de libertad transitoria,
entre ellos exista algn multireincidente. Por ello,
cuando uno analiza las cualidades que enmarcan
al nuevo discurso patentado de la exclusin, esta
cualifcacin de determinados sujetos como pe-
ligrosos podra confundir. En este sentido, s se
considera como un derecho penal de autor.
Por ello, uno de los magistrados confunde
al manifestar su voto, negando un verdadero
derecho penal de autor en razn de que se trata
de personas que fueron juzgados por un hecho
concreto, siendo un derecho penal de acto (voto
TRIO CRESPO, E, Del Derecho Penal liberal al Derecho
Penal del enemigo; Revista de Derecho Penal y Criminolo-
ga, 2da poca, n 14, 2004; El derecho penal del enemigo
darf nicht sein! Sobre la ilegitimidad del llamado derecho
penal del enemigo y la idea de seguridad; Toledo/Kln
ZIS 9/2006, Publicaciones del Instituto de Derecho Penal
Europeo e Internacional.
NOtA A FAllO DPyC
EJECUCIN DE LA PENA
considerar indispensable dicho paso formal para que
pueda ser obviada la aplicacin de dicho artculo.
Al contestar los agravios el Sr. Fiscal de Cmara entien-
de que, en principio, resulta vlido y ajustado a derecho lo
resuelto por el Juez de Grado, en razn de que el artculo
56 bis de la Ley 24.660 se hallaba vigente al momento de la
comisin del delito tipifcado en el artculo 165 del Cdigo
Penal. Sin embargo, acepta que los ya citados artculos
resultan prima facie inconstitucionales por cuanto, si
bien no se deja de desconocer la gravedad de los hechos
para los cuales se ha previsto la limitacin referenciada,
no es menos cierto que ella atenta contra los fnes que
especficamente tiene y postula la Ley Penitenciaria
Nacional. En defnitiva el Dr. Camporini dictamina que
para el caso de ser declarada la inconstitucionalidad del
artculo 56 bis de la Ley 24.660, en la hiptesis de auto se
verifcan, por parte de B., las condiciones para acceder a
las salidas transitorias solicitadas.
II. La ley, el derecho y la justicia.
Al formularse la pregunta qu es el Derecho? Toms
Ramn Fernndez, Catedrtico Emrito de Derecho
Administrativo de la Universidad Complutense de Ma-
drid, relata que, cuando uno empieza sus estudios no
duda, simplemente recibe y asimila lo que se le ofrece y
a medida que lo hace adquiere pequeas certidumbres
que tiende inevitablemente a sacralizar. Ah hunde sus
races el dogmatismo y formalismo, tan frecuente, en los
que muchos juristas se quedan anclados para siempre.
Quien no se conforma con estas pequeas certidumbres
iniciales persiste en averiguar qu hay detrs de la pan-
talla que forman los dogmas iniciales; y perdida ya la
ingenuidad y la seguridad primeras, cuando empieza
a saber como funciona realmente la vida jurdica...,
no tiene ms remedio que formularse esas preguntas
fundamentales... El Derecho, est en la ley o, por el
contrario, est en los jueces, que son los que aplican la ley
y, en consecuencia, tienen la ltima palabra? Fernndez,
Toms Ramn, El Derecho y el quehacer de los Juristas,
La Ley, entrega del 13 de abril de 2012, p. 1.
Contina diciendo el Jurista espaol: Que el Derecho
est en la ley, se ha credo durante siglos. Ha sido la
creencia ofcial, por as decirlo, durante la mayor parte
de la Historia El derecho est en la ley, est hecho de
antemano y a los jueces corresponde declararlo.Lo que
del juez Crippa Garca). Esta confusin radica en
que, el juez de ejecucin no debe tener en cuenta
un hecho juzgado que fue objeto de la sana crtica
del Tribunal que conden a quien se le niega el
benefcio. El juez de ejecucin debe monitorear
la condena en base a un nuevo juicio que deber
establecer al momento en que, como en este caso,
el interno solicita el benefcio de libertad condi-
cional, no solo en base a las exigencias legales en
la ley 24.660, sino si objetivamente ha cumplido
los reglamentos carcelarios. Desde la norma,
entonces, se est presumiendo una peligrosidad
que puede o no existir atento a los delitos por lo
que fue condenado quien solicita el benefcio,
pero efectuando una interpretacin pro homine
o in bonam partem se debe presumir que dichos
impedimentos admiten prueba en contrario pues,
aquel principio de resocializacin que hemos
citado quedara vaco de contenido.
VI. Un viaje a la legislacin comparada
Esta reforma, con diferentes matices recuerda
a aquella llevada a cabo por algunos pases en
sus cdigos penales, especialmente en Europa.
Solo por dar un ejemplo, Espaa en el ao 2003
mediante Ley Orgnica 7/2003, lo que dio a lla-
mar Medidas de reforma para el cumplimiento
ntegro y efectivo de las penas, efectu una de las
reformas ms represivas que se haya efectuado en
la pennsula, donde, ya en su exposicin de moti-
vos y como bien dice su nombre, constituy una
forma de perfeccionar el ordenamiento jurdico
con el fn de concretar la forma del cumplimiento
de las penas para conseguir que se lleve a cabo
de manera ntegra y efectiva y, en consecuencia,
dar mayor protagonismo al principio de seguri-
dad jurdica en esta materia(...). Pero adems de
asegurar este derecho, la ley persigue un claro
objetivo, conforme con su propia naturaleza pe-
nal: el de lograr una lucha ms efectiva contra la
criminalidad (bastardilla agregada). (16)
Recuerda este segmento de la expresin a las
palabras de los diputados que discutieron la
(16) Vase al respecto un anlisis crtico de la reforma
espaola en FARALDO CABANA P., Un derecho penal de
enemigos para los integrantes de organizaciones criminales.
La Ley Orgnica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de refor-
ma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas, en
FARALDO CABANA (dir.), Nuevos retos del Derecho Penal
en la era de la globalizacin, Tirant lo Blanch, Valencia 2004,
pp. 299 y ss.; adems en la misma compilacin ACALE SAN-
CHEZ M., Terrorismo, delincuencia organizada y sistemas
de penas, pp. 341 y ss.
hemos dado en llamar positivismo hunde sus races en
una fe muy antigua, alimentada por un muy explicable
afn de seguridad... Pero es de las flas del positivismo
de donde curiosamente han surgido las corrientes de
pensamiento que han contribuido en mayor medida
a destruir la antigua creencia en que el Derecho est
contenido de antemano en la ley (Ibdem, p. 2).
Para el autor invocado en el prrafo anterior es un
error identifcar el Derecho a la Justicia: no se puede
esperar tanto de los jueces. Es que los problemas jurdi-
cos no tienen sentido planteados en abstracto; surgen
como problemas cuando encarnan en la realidad bajo la
forma de un conficto concreto entre personas de carne
y hueso, con nombres y apellidos, que se desenvuelven
en circunstancias de tiempo y lugar determinados y que
protagonizan situaciones defnidas. En este concreto
escenario procesal la respuesta correcta del derecho
no sera nunca una respuesta universal la nica res-
puesta capaz de merecer el califcativo de justa, sino
simplemente la respuesta a ese concreto conficto, tal y
como ste ha sido planteado. Con otros argumentos ms
acertados, con otras pruebas aportadas, la respuesta al
mismo conficto podra haber sido otra.
Aclara Toms Ramn Fernndez en el trabajo citado:
Estas personas han actuado de una determinada ma-
nera y no de otra distinta en los prolegmenos de un
conficto, que precisamente se ha planteado como tal
a consecuencia e esa concreta actuacin. Surgido ya el
conficto sus abogados sostienen en l unas concretas
pretensiones y en apoyo de stas esgrimen unos ciertos
argumentos. Y son estas pretensiones y estos alegatos
los que defnen los trminos del propio conficto y, por
lo tanto, los lmites dentro de los cuales tiene necesaria-
mente que moverse el juez para resolver la contienda,
que no puede salir del crculo as dibujado por exigen-
cias del principio de congruencia Ibdem, p. 2.
En este esquema, el proceso se asimila a una con-
frontacin o intercambio de razones en el que han de
imponerse fnalmente las de mayor peso, segn decida
el juez, fundado en las razones que l directamente
asuma y justifquen su fallo. Las reglas y los principios
reclaman el complemento de la argumentacin para
llegar a una respuesta racionalmente fundada. De all
que el quehacer esencial de los juristas sea argumentar;
sustentar con razones convincentes la pretensin o la
decisin que se propugna.
reforma de la ley 24.660, por ejemplo el de Fe-
derico Pinedo cuando expres que (...) se trata
de un proyecto que busca evitar que se deje en
libertad anticipada a determinados delincuentes
condenados por delitos graves (...) El proyecto que
estamos considerando trata sobre los mecanismos
de resocializacin. Las salidas anticipadas y otros
mecanismos de tratamiento de los reclusos debe-
ran tender a la resocializacin de los condenados
y a su reinsercin en una vida pacfca en sociedad.
Pero esas leyes no pueden estar pensadas para la
reinsercin de delincuentes peligrosos que pue-
den volver a cometer delitos contra la sociedad.
(...) Parece bastante razonable que delincuentes
de extrema peligrosidad cumplan sus condenas
efectivamente en lugar de hacerlo por la mitad
de su tiempo, accediendo a mecanismos que les
permitan circular libremente.
La reforma espaola estableci un nuevo r-
gimen de ejecucin de la pena, especialmente
encarado para aquellos condenados por delitos
de terrorismo, condicionando an ms -difcul-
tando!- los benefcios de la libertad condicional
as como los regmenes de progresividad en el
cumplimiento de la condena. Entendible aunque
no aceptable la medida tomada por el Estado espa-
ol dada su coyuntura poltica y los movimientos
separatistas vascos. Esta legislacin especial de
agravamiento de las condiciones de ejecucin
de la condena, especialmente para terroristas y
delincuentes organizados fue considerada hasta el
da de hoy como un una forma arcaica, vindicativa
y expiatoria de la pena de prisin; un nuevo viaje
a concepciones retribucionistas. (17)
VII. Crticas al fallo
Si uno repasa las anteriores lneas se puede
concluir en que no se est de acuerdo con el fallo
arribado por la mayora, por algunas razones;
La presunta vulneracin al principio de divisin
de poderes
El juez debe ir ms all y, en una interpretacin
teleolgica de la norma, hallar dicha expresin
de sentido. (18) Al aplicar la ley en su sentido
(17) FARALDO CABANA, Un derecho..., op. cit., p.338.
(18) As ROXIN, en uno de sus ms ilustres textos criticando
al fnalismo welzeliano de la poca Mi respuesta es la siguien-
te: porque los fenmenos jurdicos no son meros procesos
causales y, por ello, su control no basta para convertir un su-
ceso en accin en el sentido de esa teora (...) y ms adelante
NOtA A FAllO DPyC
EJECUCIN DE LA PENA
El quntum de la discrecionalidad, segn expresin
de Fernndez, depende de la estructura fnalista de
la norma, porque el fn que sta propone condiciona
y limita seriamente y per se+ la libertad de eleccin
de los medios que la norma concede y ello aunque el
texto literal de la misma parezca otorgar una libertad
total. Cita el ejemplo de Dworkin de la orden que el
ofcial da a un sargento para formar una patrulla de
soldados: la libertad del sargento en la eleccin de sus
integrantes estar condicionada por el objetivo asig-
nado (marcha larga y fatigosa, inclinar a seleccionar
soldados atlticos y resistentes; la misin de abatir
franco tiradores, propiciar escoger los soldados de
mejor puntera). Y para los jueces la libertad en que
la discrecionalidad consiste no puede entenderse en
trminos de permiso, sino en trminos de responsa-
bilidad...porque su benefciario no es un particular
sino una autoridad pblica investida por la Ley de un
poder cuyo ejercicio debe justifcarse dando razones
de su eleccin (op. cit., p. 3).
Con lo dicho se deduce que no cabe identifcar a
la ley con la justicia o el derecho. Saber leyes, no es
saber derecho..., porque la solucin legal o reglamen-
taria en el caso singular puede signifcar una absurda
inequidad, o consagrar una fagrante contradiccin
frente a principios y garantas constitucionales o in-
ternacionales, jerrquicamente superiores a la norma
subordinada. Deca Alberdi, Juan Bautista Fragmento
Preliminar al Estudio del Derecho, ao 1837
Por ello el eje de la cuestin pasa por la argumentacin
sustentable y plausible que justifque, en el pronuncia-
miento jurisdiccional concreto, el apartamiento de la ley,
o su descalifcacin como incompatible con el ordena-
miento superior. Esta es la condicin sine qua non para
la inaplicabilidad singular de excepcin y para el control
difuso de la constitucionalidad o convencionalidad de
una norma legislativa aun la formalmente regular
por parte del Poder Judicial en un proceso.
III. Es correcto que el Tribunal Judicial revise la
legitimidad de la ley?
Como se advierte, no puede ponerse en duda la
gravitacin de las decisiones del juez y el peso de su
argumentacin al escoger la solucin concreta del caso
sometido a su competencia, tanto en la ponderacin de
lato, como un mecanismo fordista de automati-
zacin de movimientos, bastara con solo sentar
al legislador en el tribunal, y que de all en ms
juzgue la justicia del caso. As, sera bienvenido
que el juzgador aplicador del derecho entienda su
competencia como un silogismo lgico, ya que de
este modo respetar los lmites a la aplicacin de
la ley an a sabiendas de que la misma posee un
carcter analgico. La analoga comprende ciertos
peligros y sus lmites son difciles de demarcar. (19)
Los niveles de abstraccin en los conceptos del
derecho posibilitan este ir y venir en la interpreta-
cin judicial pues cuanto mayor es la abstraccin,
esto es, cuanto ms se prescinde del contenido del
Derecho, tanto mayor ser su aplicacin. (20) De
El concepto de accin, cuya capacidad de rendimiento es lo
que aqu nos importa, en cualquier caso est constituido de
forma completamente distinta. Quiere tambin si se me
permite decirlo as incluir la dimensin de sentido, vase
Contribucin a la crtica de la teora funcional de la accin, en
Problemas bsicos del derecho penal, trad. de Diego Manuel
Luzn Pea, REUS, pp. 84-127, Madrid 1976, p. 93.
(19) Cfr. KAUFMANN, Filosofa del Derecho, trad. L.
Villar Borda y A.M. Montoya, UEC, Bogot 1999, p. 120.
(20) Cita en HIRSCH, H.J.; El Derecho Penal y el mbito
libre de regulacin jurdica, en Derecho Penal. Obras com-
pletas, T. I, Rubinzal-Culzoni, Bs. As. 1998, p. 93 y ss.
esta manera, la plenitud y ausencia de lagunas del
orden jurdico ha sido, en cierta forma, removida,
y no desconociendo la prohibicin de denegar
justicia, corresponde al juez la tarea creadora
de llenar lagunas. (21)
Pero aqu, ya no se trata de una arrogacin en
las esferas de competencias del legislador en la
interpretacin de la norma. Estamos ante un su-
puesto liso y llano de la tarea propia que poseen
los jueces de la Repblica Argentina que es el de
control de constitucionalidad de las leyes. As, el
control de constitucionalidad es imprescindible
para los jueces, ms como en el presente caso, ante
la sancin de una ley que, vlida desde el punto de
vista formal, no hace a la justicia del caso, Cul
justicia? desde el punto de vista de prerrogativas
constitucionales, la que refere a que la ejecucin
de la pena tender, no al castigo, sino a la reinser-
cin del delincuente en la sociedad, as como el
principio de igualdad ante la ley.
As se dice que la presuncin de validez de los
actos de gobierno poseen una presuncin iuris
tantum y, segn esto, admite prueba en contrario.
(21) Cfr. KAUFMANN, Filosofa..., p. 114 y ss.
los hechos objeto del proceso como en la interpretacin
del derecho aplicable.
Se objeta como omnipotencia judicial conferir la
ltima palabra en la interpretacin constitucional a
un poder contramayoritario, como lo sera el judicial,
y de ese modo se ataca la potestad jurisdiccional de
contralor sobre la base de quebrantar elementos consi-
derados esenciales en la democracia al ponerse en tela
de juicio la legitimidad de la decisin mayoritaria. El
control judicial devendra en anti-democrtico.
Sin embargo, el poder de revisin judicial (judicial
review) naci en la prctica con el reconocido pronun-
ciamiento Marbury vs Madison en 1803. Antes el abogado
James Ottis hizo uso de la mxima Coke: si un acto de
Parlamento fuera contrario a la ley superior sera nulo.
En Pensilvania, Wilson, al referirse al poder judicial,
estableci que si la ley fuera inconsistente con los
poderes de la constitucin, los jueces declararn dicha
ley invlida porque el poder de la constitucin predo-
mina; cualquier cosa pasada por el congreso contrario
a ella no tendra la fuerza de ley. Moschzisker, Robert,
Judicial review of legislation, pg. 59 citado por Bravo
Aguilar, revisin judicial. Documento de internet.
En el mismo sentido se preguntaba John Marshall
en qu medida pueden ustedes buscar proteccin
contra las violaciones a la constitucin si no le otorgan
el poder de revisin al Poder Judicial?. Y Hamilton,
en El Federalista (N 78) consagraba: el derecho de
los Tribunales para invalidar las leyes del legislativo,
destacando que el Poder Judicial es el poder menos
peligroso. Como bien seala Zafaronni la dictadura
de los jueces es un estribillo ridculo y aberrante, por
cuanto es la nica dictadura que no existi nunca en
la historia.
La exigencia de una seria y convincente argumen-
tacin, reduce a la mnima expresin al riesgo de la
arbitrariedad y el decisionismo (en linea similar se
expide el constitucionalista Gil Domnguez).
IV. La jurisprudencia nacional apoya la tesis de la
revisin judicial? O acaso se incumple la ley, se obra
contra legem y se desequilibra al sistema constitucional
permitiendo la revisin al Poder Judicial?
Esto da pie a que el control de constitucionalidad
debe existir, siendo luego una discusin el quien
lo ejercer. (22) Y esto debe ser as pues el control
de constitucionalidad debe abarcar toda clase de
normas, as como actos o sucesos, tanto de los
particulares como del Estado. En defnitivas cuen-
tas, todo tipo de comportamiento que vulnere la
Constitucin debe hallar remedio en la decisin
de un tribunal de justicia. (23)
Esta cuestin tiene directa vinculacin con
el concepto de supremaca de la Constitucin.
Entendindose desde un sentido fctico, signi-
fca que dicha constitucin material es el funda-
mento/base del orden jurdico estatal. Pero esta
formalidad tambin debe ser entendida, y como
sentido ms relevante, como constitucin formal
revestida de superlegalidad, que obliga a que las
normas y los actos estatales y privados se ajusten
a la Carta Magna, todo el orden jurdico-poltico
(22) BIANCHI, A. B., El control de constitucionali-
dad, T. I, 2da. edicin actualizada, Abaco, Bs. As. 2002,
p. 217.
(23) TORRICELLI M., El sistema de control de cons-
titucional argentino, Depalma Lexis Nexis, Bs. As. 2002,
p. 75 y ss.
del Estado debe ser congruente o compatible con
la constitucin formal. (24)
Por lo que se advierte, la mayora olvida y con-
funde este dato cuando habla de una intromisin
a facultades propias del poder legislativo. Aqu
el juez no est creando derecho sino, propio de
las facultades de control de constitucionalidad,
resuelve que no se adecua a preceptos superiores
a la consecuencia creada por los legisladores, ello,
es que la pena tienda a la resocializacin de los
detenidos.
-Neopositivismo criminolgico.
Vinculado con el principio de igualdad ante la
ley, esto es un trato de iure diferenciado y tiene
ntima relacin con los preceptos constituciona-
les pues se exime a estos grupos de delincuentes
peligrosos (al menos de su faz normativa), no solo
del benefcio de libertad condicional o el ingreso
al rgimen de libertad transitoria, sino que se
discrimina el disfrute de los derechos funda-
mentales reconocidos en Pactos Internacionales,
(24) BIDART CAMPOS G., Tratado elemental de Dere-
cho Constitucional Argentino. El Derecho Constitucional de
la Libertad, Tomo I, EDIAR, Bs. As. 2003, p. 135 y ss.
NOtA A FAllO DPyC
EJECUCIN DE LA PENA
Ha dicho recientemente la SCJN que la doctrina
atinente al deber de los jueces de efectuar el examen
comparativo de las leyes con la Constitucin Nacio-
nal fue aplicada por esta Corte desde sus primeros
pronunciamientos cuando contando entre sus
miembros con un convencional constituyente, el Dr.
Jos Benjamin Gorostiaga deline sus facultades
para aplicar las leyes y reglamentos tales como son,
con tal que emanen de autoridad competente y no sean
repugnantes a la constitucin (considerando octavo).
Esta ha sido la jurisprudencia desde 1888 respecto de
la facultad de los magistrados de examinar la compa-
tibilidad entre las normas inferiores y la Constitucin
Nacional porque es elemental en nuestra organizacin
constitucional, la atribucin que tienen y el deber en
que se hallan los tribunales de justicia de examinar las
leyes en los casos concretos que se traen a su decisin,
comparndolas con el texto de la Constitucin para
averiguar si guardan o no conformidad con sta, y
abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposicin
con ella, constituyendo esta atribucin moderadora
uno de los fnes supremos y fundamentales del Poder
Judicial..., tal atribucin concluy la Corte es un
derivado forzoso de la separacin de los poderes cons-
tituyentes y legislativo ordinario (Fallo: 33:162). Fallo
Rodrguez Pereyra, Jorge Luis contra Ejrcito argentino
sobre daos y perjuicios, publicado en La Ley, entrega
del 30 de noviembre del 2012, pg. 6 y ss.
Como es bien sabido, un ao antes en el caso Sojo,
esta Corte ya haba citado la autoridad del clebre
precedente Marbury vs Madison para establecer que
una ley del congreso repugnante a la constitucin no es
ley y para afrmar que cuando la constitucin y una ley
del congreso estn en conficto, la constitucin debe
regir el caso a que ambas se referen (fallos: 32:120).
Como expresaba Snchez Viamonte no existe ningn
argumento vlido para que un Juez deje de aplicar en
primer trmino la Constitucin Nacional. Juicio de
amparo en enciclopedia jurdica Omeba, tomo XVII,
pg. 197, citado en fallos: 321:3620.
V. La jurisprudencia internacional.
Se advirti tambin en el caso Mazzeo (fallo:
330:3248) que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha sealado que es consciente de que los
jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de
la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposicio-
nes vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando
cuestin que hace responsable ante la comunidad
internacional a la Repblica Argentina ante su
incumplimiento. Ya no es el juez que se arroga
esferas de competencia legislativas de los miem-
bros del Parlamento sino que es el propio Poder
Legislativo y luego el Ejecutivo que sanciona y
promulga, respectivamente, normas contrarias a
la Constitucin Nacional.
Las circunstancias que impidan el ingreso al
rgimen de salidas transitorias no deben obedecer
a un patrn biologicista o de ndole sociolgico
presumido por la norma. Son las circunstancias
fcticas as como las vinculadas a los reglamentos
carcelarios, y normativas en lo atinente al plazo
ya recorrido de la condena, las que el juez de
ejecucin deber ponderar, y no un silogismo ya
efectuado por la norma, propio de un cdigo penal
de la seguridad, consecuencia de ideologas de
law and order o mano dura. Esto no solo contri-
buye a un derecho penal simblico, tan de moda,
que no hace una descarga a tierra con los sucesos
y sus intervinientes, sino al clich de que con el
delincuente no se conversa, se lo combate y se lo
excluye de garantas. Es un modo demaggico de
decir que se est ocupando de la problemtica del
delito echando mano del derecho penal.
VIII. Expectoracin fnal
El fallo es criticable desde todo punto de vista;
-Contribuye a la imagen sesgada de que hay que
ser duro con el delincuente peligroso utilizando
una de las herramientas infalibles para ello, el
inconstitucional art. 56 bis de la ley 24.660. Dureza
no debe confundirse con efcacia.
-Dicha norma, desde el punto de vista simbli-
co, no puede producir efectos intimidatorios pues
nadie es condicionado en su actuar delictivo ante
el cumplimiento ntegro de una pena de prisin
de larga duracin, o el no acceso al rgimen de
libertad transitoria.
-Atenta contra la poltica penitenciaria ya que
obliga a prescindir de los benefcios de la libertad
transitoria a cambio de buena conducta y respeto
al orden pblico dentro del establecimiento car-
celario, cuando la misma ley, como una suerte de
esquizofrenia teleolgica, tiene como fnalidad
lograr la reinsercin social de quien delinque.
-Y lo ms relevante, contribuye al no respeto de lo
mandado por los art. 16 CN, art. 14.1 PIDCP y art. 24
de la CADH, 10.3 del PIDCP y art. 5.6 CADH. u
un Estado ha ratifcado un tratado internacional como
la Convencin Americana, sus jueces, como parte del
aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo
que les obliga a velar porque los efectos de las dispo-
siciones de la Convencin no sean mermados por la
aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fn, y que
desde un inicio carecen de efecto jurdico. Concluy
que en otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer
una especie de control de convencionalidad entre las
normas jurdicas internas que aplican en los casos
concretos y la convencin americana sobre derechos
humanos (caso Almonacid del 26 de septiembre del
2006, pargrafo 124, considerando 21).
Tambin la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos profundiz el concepto fjado en el precedente
Almonacid en el caso Trabajadores Cesados del con-
greso precisando que los rganos del Poder Judicial
deben ejercer no slo un control de constitucionalidad
sino tambin de convencionalidad.
VI. La declaracin de ofcio y el pedido de parte.
Como se advierte, derivacin directa del iuria curia
novit es la declaracin de inconstitucionalidad, porque
en nuestro sistema de control difuso, el derecho prime-
ro que debe aplicar al juez es la constitucin nacional y
las convenciones con jerarqua constitucional.
Ahora, puede el juez ejercer de ofcio el control de
constitucionalidad o de convencionalidad, con pres-
cindencia del pedido de partes?
El criterio tradicional y negativo del Tribunal Cimero
se ha modifcado a partir del caso Mill de Pereyra, Rita
Aurora c/Provincia de Corrientes (fallo: 324:3219).
Sobre el interrogante la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin en el invocado caso Rodrguez Pereyra
(considerando 10) ha dicho que el requisito de que ese
control fuera efectuado a peticin de parte resultaba
un aditamento pretoriano fundado en la advertencia
de que el control de constitucionalidad sin pedido de
parte implicara que los jueces pueden fscalizar por
propia iniciativa los actos legislativos o los decretos de
la administracin, y que tal actividad afectara el equili-
brio de poderes. Sin embargo, frente a este argumento,
se afrm posteriormente que si se acepta la atribucin
judicial de control constitucional, carece de consis-
tencia sostener que el avance sobre los dos poderes
democrticos de la Constitucin no se produce cuando
media peticin de parte y si cuando no lo hay. Agreg
el tribunal que la declaracin de inconstitucionalidad
de ofcio tampoco se opone a la presuncin de validez
de los actos estatales en general, ya que dicha presun-
cin cede cuando se contrara una norma de jerarqua
superior. Tampoco puede verse en la declaracin de
ofcio un menoscabo del derecho de defensa de las
partes, pues si as fuese, debera tambin descalifcarse
toda aplicacin de ofcio de cualquier norma legal no
invocada por aquellas, so pretexto de no haber podido
los interesados expedirse sobre su aplicacin al caso
(fallos: 327:3117, considerando cuarto).
VII. La necesariedad de la declaracin de incons-
titucionalidad y la mera inaplicabilidad de una ley al
caso concreto.
La declaracin de inconstitucionalidad al importar el
desconocimiento de los efectos de una norma dictada
por un poder de jerarqua igualmente suprema, cons-
tituye un remedio de ltima ratio que debe evitarse
de ser posible mediante una interpretacin del texto
legal en juego compatible con la ley fundamental,
pues siempre debe estarse a favor de la validez de las
normas (fallos: 14:425; 147:286). Cuando existe la posi-
bilidad de una solucin adecuada del litigio, por otras
razones que las constitucionales comprendidas en la
causa, corresponde prescindir de estas ltimas para
su resolucin (fallos: 300:1029; 205:1304). No debe
llegarse a una declaracin de inconstitucionalidad sino
cuando ello es de estricta necesidad (considerando 14
del citado fallo Rodrguez Pereyra Jorge Luis y otra c/
Ejrcito Argentino).
En buen romance: no siempre cuando no se aplica la
regla positiva en un caso concreto, es necesario decla-
rar su inconstitucionalidad. Sealaba Bidart Campos
que una regla puede no ser inconstitucional en si
misma, pero ser inconstitucional el resultado aplicativo
injusto, que es capaz de originar para una situacin
determinada y concreta. En esos casos, continuaba
el maestro, hay que esquivar su aplicacin, y sin que
la valoracin de la ley halla siempre de conducir a su
declaracin de inconstitucionalidad. En otros trmi-
nos, el juez debe inaplicar la ley, tanto cuanto sta en
su generalidad abstracta es injusta e inconstitucional,
como cuando sin serlo en tanto norma general, sin
embargo produce injusticia concreta si se aplica a un
caso que, por sus peculiares circunstancias, no tolera
encuadrarse en la previsin general de la ley. La Ley,
suplemento Constitucional del 27 de diciembre de 1999
pg. 18 con cita de Cueto Ra.
La CSJN consagra un ejemplo de este ltimo caso
in re Germano, Karina Dana: si los cocondenados en
la misma causa que la presentante y que cumplen
su pena en el otro pas, han accedido al rgimen de
salidas transitorias, corresponde proceder con igual
temperamento con respecto a la condenada que cum-
ple su pena en la Argentina an cuando el benefcio
no est disponible para ella por la ley local, pues ello
resulta una aplicacin mas respetuosa de la obligacin
internacional contenida en el Tratado sobre Traslado
de Condenados y de los principios pro homine de
igualdad, no contradiccin y el principio de reinser-
cin social del condenado. Es decir, la Corte soslaya
NOtA A FAllO DPyC
EJECUCIN DE LA PENA
la aplicacin expresa y textual de la ley penitenciaria
(24.660) y asume como prioritario el principio de re-
socializacin del condenado. Principio de reinsercin
social y reglas penitenciarias La Ley del 6 de marzo
de 2012, pg. 2.
VIII. La resocializacin como fn de la ejecucin
de la pena.
Al decir el Artculo 18 de la Constitucin Nacional
que las crceles no son para castigo, est expresando
que no se puede encarcelar con un fn primordial de
castigar, excluir, eliminar del cuerpo social, segregar
selectivamente al infractor. O sea practicar una ino-
cuoizacin dirigida exclusivamente a proporcionar
seguridad a los dems mediante el aislamiento riguroso
del preso.
Por el contrario, la fnalidad esencial de la pena
de prisin, es la reforma y readaptacin social de los
condenados (Artculo 5 apartado 6 de la CA; Artculo
10 apartado 3 del Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Polticos; Regla 56 de las Reglas Mnimas para el
tratamiento de los reclusos) y el rgimen penitenciario
consistir en un tratamiento que procure esa reforma
y readaptacin.
En el mismo sentido se orienta la Ley Penitencia-
ria Nacional 24.660. En su Artculo primero dice la
ejecucin de la pena privativa de la libertad, en todas
sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el
condenado adquiera la capacidad de comprender y
respetar la ley, procurando su adecuada reinsercin
social, promoviendo la comprensin y el apoyo de la
sociedad.
De la lectura del citado artculo, seala Marisa Julia
Miquelez se desprende que el fn de la ejecucin de
la pena es la resocializacin y cita a Marcos Salt, para
quien este es el objetivo que deber perseguir el estado
durante su ejecucin y a ella deber estar orientada la
actividad de la institucin penitenciaria. Guillamon-
degui entiende la palabra resocializacin como el
proceso que se inicia con la estancia del condenado en
prisin, mediante el cual el equipo interdisciplinario
profesional, con la colaboracin del personal peniten-
ciario y previo consentimiento del interno, procura
que ste pueda tomar consciencia de la gnesis de su
comportamiento delictivo y de sus implicancias per-
sonales, familiares y sociales presentes y futuras, con
el propsito de fomentar y consolidar su capacidad de
convivir en sociedad respetando la ley en lo sucesivo.
Como se ve desde los momentos iniciales del cumpli-
miento de la pena se proyecta el despliegue hacia una
fnalidad especfca: obtener la aptitud del interno de
convivir en sociedad. La resocializacin signifca una
obligacin del estado y un derecho de las personas
privadas de la libertad puntualiza Marcos Salt,
estas tienen el derecho que se cumplan las condiciones
necesarias para un desarrollo personal adecuado que
favorezca su integracin a la vida social al recobrar la
libertad. Tambin subraya el autor que el principio
de resocializacin acta como gua de interpretacin
de todas las normas penitenciarias. Miquelez Marisa
Julia, Resocializacin: su actualidad, monografa del
campus virtual de la Asociacin Pensamiento Penal.
Salt Marcos Gabriel y Rivera Beiras, Iaki: Los derechos
fundamentales de los reclusos, Espaa y Argentina,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, pg. 169.
Guillamondegui, Luis Raul, resocializacin y semi
libertad, anlisis jurisprudencial y criminolgico,
pg. 13. Salt Marcos Gabriel: Los derechos fundamen-
tales, op. cit. pg. 177.
IX. La inconstitucionalidad del Artculo 56 bis de
la Ley 24.660.
La norma cuestionada es contraria al espritu reso-
cializador consagrado por la Ley de Ejecucin de la
Pena, a la Constitucin Nacional y a las Convenciones
Internacionales de Derechos Humanos, en cuanto
veda la concesin de los benefcios comprendidos en
el perodo de prueba a los condenados por los deli-
tos all enumerados, entre los cuales se encuentra el
homicidio en ocasin de robo, previsto en el Artculo
165 del CP. Como lo ha dicho la Cmara penal de Mar
del Plata as resulta con evidencia de los Artculos 18
y 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos en cuanto
establece que el rgimen penitenciario consistir en un
tratamiento cuya fnalidad esencial ser la reforma y
readaptacin social de los penados (Artculo 10, Nro.
3) y de la Convencin Americana sobre Derechos Hu-
manos en cuanto prescribe que las penas privativas de
la libertad tendrn como fnalidad esencial la reforma
y la readaptacin social de los condenados.
En efecto, de acuerdo a la Ley 24.660 Artculo prime-
ro dicha fnalidad debe alcanzarse a travs de la asisten-
cia y tratamiento de los internos, procurando acotar
la estancia del sujeto en los establecimientos cerrados
para promover en la medida de lo posible y en fun-
cin de la favorable evolucin que experimente el
traslado a instituciones abiertas o semi-abiertas. Es
decir que, entre el encierro absoluto y la recuperacin
de la libertad, debe haber un perodo de prueba en el
que gradualmente el condenado vaya siendo promo-
vido a distintos estadios del tratamiento, incluidas las
posibilidades de externacin y con diferentes objetivos
(mantener o mejorar vnculos familiares, capacitarse
laboralmente, trabajar, recibir tratamiento teraputi-
co), todos los cuales deben apuntar a aquella fnalidad
ltima de su insercin defnitiva al medio libre.
Es que tanto las salidas transitorias, como la libertad
condicional no son mas que herramientas de rein-
sercin social frente a las cuales todas las personas
privadas de su libertad se encuentran, por su con-
dicin de tales en similar circunstancia (cfr. Marisa
Julia Miquelez), y la obligacin estatal derivada de la
Norma Fundamental no desaparece por la entidad de
los delitos cometidos.
Negar las posibilidades de gozar de salidas transito-
rias a un condenado que rene todas las condiciones
exigidas para ello porque ha cometido un determinado
delito, atenta contra el principio de igualdad y de re-
socializacin. Ello porque la fnalidad resocializadora
y el objetivo de reinsercin del condenado en la base
social se procura mediante un rgimen penitenciario
basado en la progresividad; de forma tal que para
tales objetivos se requiere un creciente acercamiento
a la libertad total, una especie de aclimatacin previa
de quien egresara prximamente del hermetismo de
la crcel, una preparacin paulatina e integracin
gradual en el cuerpo social que atempere el cambio
abrupto y subsane la escasa autonoma caracterstica
del liberado.
En este sentido, a tenor de lo prescripto por el Art-
culo 8 de la Ley 24.660, las normas de ejecucin sern
aplicadas sin establecer discriminacin o distingo algu-
no en razn de raza, sexo, idioma, religin, ideologa,
condicin social, o cualquier otra circunstancia. Las
nicas diferencias obedecern al tratamiento indivi-
dualizado. Esta disposicin legal, como entiende Aro-
cena, recepta expresamente el principio de igualdad en
el especfco mbito de ejecucin de la pena privativa
de libertad, mediante la exigencia de que la aplicacin
de las normas que rigen esta materia se realice evitan-
do toda discriminacin ilegtima y arbitraria. Se trata
como asevera el fallo de la Cmara Penal de Mar
del Plata de la igualdad de trato que se contrapone
abiertamente con lo dispuesto por el Artculo 56 bis
de la 24.660. Arocena Gustavo A. Teora y prctica de
los derechos fundamentales en las prisiones, Cesano
- Picn Coord, pg. 147.
Los mismos legisladores que sancionaron la reforma,
confesan la defciencia de la norma y su alzamiento
frente a la Constitucin Nacional. El impulsor del pro-
yecto de la Ley 25.948, diputado Jorge O. Casanovas, al
tratarse la iniciativa en la Cmara de Diputados expres
que el objeto de la reforma era evitar que los conde-
nados por cualquier delito en el marco de cuya ejecu-
cin se haya privado de la vida a la vctima obtengan
benefcios que son propios del rgimen progresivo del
cumplimiento de la pena privativa de libertad, que les
permita abandonar la prisin antes de haber cumplido
el tiempo de detencin que exige el Cdigo Penal para
la obtencin de la libertad condicional... En Defnitiva,
no se trata de otra cosa de dar estricto acatamiento a
la voluntad del legislador que estableci las severas
penalidades aplicadas a esta clase de delincuentes en
funcin de la jerarqua que asign al bien jurdico que
los mismos han avasallado. Se establece entonces la
prohibicin de aquellos benefcios a quienes han sido
condenados por los delitos enumerados en la norma.
Al discutirse en la misma Cmara el proyecto de refor-
ma al Artculo 54, sobre libertad asistida, los diputados
Ruckaus, Chiacchio, Rubini y Tulio argumentaron que
siguiendo el mismo orden de ideas se impone que
quienes incurran en la comisin de los denominados
delitos de sangre no hayan de verse benefciados con el
rgimen de salidas transitorias ni anticipadas, pues la
naturaleza del delito en cuestin impone el ms severo
de los tratamientos para el delincuente. En la Cmara
Alta, los Senadores Bussi y Pinchetti entendieron que
los condenados por los delitos tipifcados en los ar-
tculos enunciados han demostrado con su conducta
y su accionar voluntario, total desprecio de la vida de
sus congneres, que no le hacen merecedores a ese
tipo de benefcios, limitando as la posibilidad de su
repitencia al constreirlo a cumplir en su totalidad la
condena que los jueces en el marco del debido proceso
les impusieran.
Por todo ello el Artculo 56 bis de la Ley 24.660, al
privar el rgimen progresivo a los condenados por cier-
tos delitos, incurre en inconstitucionalidad manifesta.
Dice Guillamondegui: la supresin para determinados
delincuentes de poder obtener derechos penitenciarios
importa cercenar la propuesta de resocializacin que
debe ofrecer el Estado de Derecho a los presos; y ello
es discriminante porque la propuesta debe regir para
todos los delitos y todos los condenados para no afectar
el principio de igualdad.
X. Conclusiones.
Por todo lo expuesto, el presente caso no es uno de
aquellos en que corresponde declarar la inaplicabi-
lidad de la norma en concreto, sino que la palmaria
inconstitucionalidad del Artculo 56 bis de la Ley 24.660
debe ser expresamente declarada, revocndose, con-
secuentemente la resolucin apelada.
En el desarrollo precedente se ha justificado el
poder de revisin judicial, la facultad de controlar la
constitucionalidad y convencionalidad de las nor-
mas subordinadas, la legitimidad de la declaracin
aun de ofcio de la inconstitucionalidad referida y la
clara contradiccin de la norma cuestionada con la
Constitucin y las Convenciones Internacionales de
Derechos Humanos.
Vale aclarar que en la especie la Defensora General
de Cmara plante directamente la inconstituciona-
lidad del Artculo 56 bis; pero, por sobre todo, cabe
aclarar que el Sr. Fiscal de Cmara ha mantenido una
tesitura acorde con la Defensa en cuanto este artculo
de la Ley Penitenciaria Nacional resulta prima facie
inconstitucional y por ello manifesta en su dictamen
que para el caso de que sea declarada la inconstitu-
NOtA A FAllO DPyC
EJECUCIN DE LA PENA
cionalidad del Artculo 56 bis, en este caso concreto
estimo que se dan por parte de B. las condiciones para
acceder a las salidas transitorias solicitadas.
Tal es mi voto.
Voto del doctor Prunotto:
Antes de entrar en el tema, debemos puntualizar un
error en el que recae la peticionante, y que es, solicitar
la inconstitucionalidad del artculo 56 bis, completo,
cuando lo que nos convoca es el inciso 4; pues dis-
poner la inconstitucionalidad sobre todo el artculo
implicara resolver fuera del caso concreto.
Una Sociedad, no puede desarrollarse armnica-
mente, si no existe un claro sistema de premios y cas-
tigos. Si privamos al Congreso Nacional, la posibilidad
de utilizar herramientas de poltica criminal, en una
faceta tan importante como lo es el cumplimiento de
una pena, afectamos no slo al principio republicano
de divisin de poderes, sino a la propia existencia de
la Sociedad. Baste como ejemplo de disolucin social,
el reciente linchamiento de una persona, a la que se
habra sorprendido abusando o intentando abusar de
una nia, ocurrido en Mar del Plata, el 4 de Diciembre
prximo pasado, segn dan cuenta todos los medios de
comunicacin, entre ellos el Diario La Capital; HYPER-
LINK http://www.lacapital.com.ar/informacion-gral/
Matan-a-golpes-a-un-hombre-al-que-sorprenden-
abusando-de-una-nena-de-5-aoshttp://www.laca-
pital.com.ar/informacion-gral/Matan-a-golpes-a-un-
hombre-al-que-sorprenden-abusando-de-una-nena-
de-5-aos-20121204-0073.html; consulta realizada el 13
de Diciembre de 2012.
La convivencia social, su mantenimiento y la re-
glamentacin de los derechos individuales; ha sido
reconocida por el mximo Tribunal de la Nacin; que
sostuvo: Ni el derecho de usar y disponer de la pro-
piedad ni ningn otro derecho reconocido por la Cons-
titucin tiene carcter absoluto. La reglamentacin o
limitacin del ejercicio de los derechos individuales
es una necesidad derivada de la convivencia social
CSJN Fallos 136: 170.
Esta postura, no quiere decir que niegue a los jueces
el control de constitucionalidad de las leyes, sino que
entiendo el mismo debe ser hecho, sopesando todos
los bienes jurdicos y derechos en juego y no slo los
de uno de los involucrados en el conficto.
No debemos olvidar a la vctima, que en el caso del
latrocinio esta muerta; pero no es la nica vctima; ya
que en dichos supuestos, se ven afectadas las vidas de
otras personas, familiares, amigos, etc.; de all que el
clearing de valores aplicable debe ser interpretado en
forma muy ajustada, sin exclusiones de ningn tipo.
Las Reglas Mnimas para el tratamiento de los
reclusos, adoptadas por el Primer Congreso de las
Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tra-
tamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en
1955, y aprobadas por el Consejo Econmico y Social
en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957
y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977; en su artculo
57, reconocen que la prisin constituye una medida
afictiva; La prisin y las dems medidas cuyo efecto
es separar a un delincuente del mundo exterior son
afictivas por el hecho mismo de que despojan al indivi-
duo de su derecho a disponer de su persona al privarle
de su libertad. Por lo tanto, a reserva de las medidas
de separacin justifcadas o del mantenimiento de la
disciplina, el sistema penitenciario no debe agravar los
sufrimientos inherentes a tal situacin.
Luego en los artculos 58, 59 y 60 establecen pautas
de aplicacin.
58. El fn y la justifcacin de las penas y medidas
privativas de libertad son, en defnitiva, proteger a la
sociedad contra el crimen. Slo se alcanzar este fn si
se aprovecha el perodo de privacin de libertad para
lograr, en lo posible, que el delincuente una vez libera-
do no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus
necesidades, sino tambin que sea capaz de hacerlo.
Como podemos apreciar se reconoce la proteccin de
la sociedad contra el crimen, como un fn legtimo.
59. Para lograr este propsito, el rgimen penitenciario
debe emplear, tratando de aplicarlos conforme a las ne-
cesidades del tratamiento individual de los delincuentes,
todos los medios curativos, educativos, morales, espiritua-
les y de otra naturaleza, y todas las formas de asistencia de
que puede disponer; esta disposicin sirve para avalar
la poltica criminal, seguida por el legislador nacional en
el artculo 56 bis inciso 4 de la ley 24.660.
60. 1) El rgimen del establecimiento debe tratar de
reducir las diferencias que puedan existir entre la vida
en prisin y la vida libre en cuanto stas contribuyan
a debilitar el sentido de responsabilidad del recluso
o el respeto a la dignidad de su persona. 2) Es conve-
niente que, antes del trmino de la ejecucin de una
pena o medida, se adopten los medios necesarios para
asegurar al recluso un retorno progresivo a la vida en
sociedad. Este propsito puede alcanzarse, segn los
casos, con un rgimen preparatorio para la liberacin,
organizado dentro del mismo establecimiento o en otra
institucin apropiada, o mediante una liberacin con-
dicional, bajo una vigilancia que no deber ser confada
a la polica, sino que comprender una asistencia social
efcaz. Lo que hemos resaltado en negrita, creemos que
constituye el meollo del tema que nos ocupa; ya que en
autos, se pueden adoptar medios preparatorios para la
liberacin del condenado, dentro del mismo estableci-
miento, como lo aceptan las Naciones Unidas.
Dentro de las pautas de resocializacin, que el
legislador busca que los autores de un robo seguido
de muerte internalicen, est la del respeto al bien ju-
rdico tutelado de mayor valor, en nuestra legislacin,
la vida.
No obstante, lo antes argumentado, quisiera dejar a
salvo mi opinin en cuanto a que no considero acertada
esa poltica criminal dispuesta por el legislador nacio-
nal; pero tambin debo admitir que entiendo que esta
situacin que nos convoca, no esta dentro las pautas
de control de constitucionalidad del Poder Judicial y
declarar la inconstitucionalidad del art. 56 bis inciso
4 de la ley 24.660, implicara una intromisin en las
facultades del Poder Legislativo, incompatible con el
concepto de Repblica y de divisin de poderes.
Estamos frente a una cuestin de poltica criminal
del Congreso de la Nacin.
Sobre el tema merece destacarse lo argumentado
por el Dr. Julio de Olazbal, en su voto en la causa,
Zapata, Cristian Adrin s/incidente libertad condicio-
nal (Expte. N155 - Ao 2006); el 21 de abril de 2006,
dijo: 3- Cuando la reincidencia se proyecta hacia la
libertad condicional, est operando como factor in-
tegrativo del proceso de ejecucin de la pena. Resulta
ello claro no solo de la observacin de que de tal modo
infuye en el modo en que se cumplir la pena total
o parcialmente en encierro, sino que adems resulta
normativamente establecido en el artculo 12, inc. d)
de la ley 24.660 de ejecucin de las penas privativas de
libertad. No acta entonces ni como pauta original de
determinacin de la pena, ni como fundamento para
la imposicin de una pena o medida de seguridad
accesoria; es, insisto, un elemento para defnir la for-
ma de ejecucin de una pena. Esclarecido lo anterior,
cabe recin preguntarse si los supuestos vicios que se
denuncian son reales. La respuesta a dar a ese interro-
gante tiene que ser formulada dogmticamente en
una buena dogmtica, esto es, que abarque los valores
constitucionales y no desde una opinin poltico
criminal. Es que si se me requiriera opinin sobre la
conveniencia de establecer un rgimen de reincidencia
como el que estoy apreciando, sera muy probable que
me expidiese negativamente, mas, como no se trata de
dar una subjetiva opinin sobre el instituto analizado
ni de forzar interpretaciones de la ley para imponer
criterios personales (tal como prudentemente sealara
Hassemer y Muoz Conde: en un estado democrtico
de derecho la nica poltica criminal vlida es la es-
tablecida constitucionalmente por el propio Estado),
es otra la tarea que debo llevar adelante y otra as la
conclusin a que llegar.......La libertad condicional es,
como ya anotara, un modo de ejecucin de la pena, una
alternativa de su cumplimiento que, as como puede es-
tablecerla un sistema penal, podra no hacerlo........No
tiene la libertad condicional rango constitucional, y por
tanto cada Estado puede disponer sobre su existencia
y procedencia (en este sentido ha avanzado el legisla-
dor penal argentino en criterio que personalmente
tampoco me parece conveniente al establecer ciertas
excepciones a las modalidades bsicas de la ejecucin
en el nuevo artculo 56 bis de la ley 24.660).......Nuestro
sistema penal, al proceder del modo conocido, todo
lo que se hace es apreciar que en un momento de su
historia el condenado ya incurri en delito y cumpli
pena, valorando ello como indicativo de que no es ade-
cuado eximirlo en parte del efectivo cumplimiento de
la nueva pena porque la anterior no cumpli los fnes
deseados. No es entonces que se lo vuelva a juzgar
por el primero ni que se reabra un proceso fenecido,
sino que se mira el hecho anterior como un dato,
entre otros, que indica cmo se debe cumplir la pena
correspondiente a otro. No se trata propiamente de un
procedimiento de determinacin de la pena que ya
est determinada sino de determinacin de la forma
de ejecucin de ella. No se reabre ningn proceso ni se
asignan consecuencias a un hecho por el que ya se fue
juzgado y cumpli pena, sino que todo es consecuencia
del nuevo hecho, de la nueva incursin en delito.......
Se alega fnalmente, y ya concretamente en cuanto a la
funcin de la reincidencia en la libertad condicional,
que atenta contra los fnes constitucionales de la pena.
Ciertamente se encuentra establecido que la pena debe
tender a la resocializacin del penado, pero, se pierde
ese sentido si se hace cumplir realmente la pena sin
otorgarse una liberacin condicional? Creo que no.
Tambin debe tenerse presente lo resuelto por la
Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, el 7 de Diciem-
bre de 2011, en el precedente Vega; Reg. A y S, Tomo
242, p.337; respecto a la validez del artculo 14 del
Cdigo Penal; que fuera reformado por la misma ley
que introduce el art. 56 bis; por lo que haciendo jugar
dicha sentencia del Alto Tribunal y lo recomendado por
las Naciones Unidas en el articulado ya analizado; da
sustento a la constitucionalidad del citado art. 56 bis
inciso 4 de la ley 24.660.
La declaracin de inconstitucionalidad de una
ley, ha sostenido el mximo Tribunal de la Nacin,
constituye un acto de suma gravedad, al que debe
recurrirse como ultima ratio, y que inclusive en caso
de duda debe estarse a su constitucionalidad; segui-
damente transcribimos parte de dicha jurisprudencia;
Cabe, en fn, tener en cuenta, que la declaracin de
inconstitucionalidad de una norma legal es un acto
de suma gravedad institucional que debe ser conside-
rada como la ultima ratio del orden jurdico (Fallos:
307:531; 312:72; y 314:424), y solo estimable viable si
su razonabilidad es evidente, cuanto que el control
que al respecto compete en ltimo termino a la Corte
Suprema no incluye el examen de conveniencia o
acierto del criterio adoptado por los restantes poderes
(Fallos 308:1631); del dictamen del Procurador, que
NOtA A FAllO DPyC
EJECUCIN DE LA PENA
hace suyo la CSJN; B. 2216. XXXVIII. Recurso de he-
cho Bern, Luisa Victoriana y otros y sus acumulados
c/Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ros y
Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de
Entre Ros. Procuracin General de la Nacin. 10)
Que, segn inveterada jurisprudencia, la declaracin
de inconstitucionalidad de un precepto de jerarqua
legal constituye la ms delicada de las funciones a
encomendar a un tribunal de justicia, confgurando
un acto de suma gravedad que debe ser considerado
la ultima ratio del orden jurdico (Fallos: 303:248;
312:72; 324:920, entre muchos otros), por lo que no
cabe formularla sino cuando un acabado examen del
precepto conduce a la conviccin cierta de que su apli-
cacin conculca el derecho o la garanta constitucional
invocados (Fallos: 315:923; 328:4542). CSJN; Buenos
Aires, 16 de septiembre de 2008; autos: Benedetti,
Estela Sara c/P.E.N. ley 25.561 - dtos. 1570/01 y 214/02
s/amparo. 2) Que, por otra parte, si bien es cierto que
los jueces tienen la facultad de declarar de ofcio la in-
constitucionalidad de las leyes (conf. Fallos: 310:1090,
disidencia de los jueces Belluscio y Fayt; 310:1401, voto
del juez Belluscio y disidencia del juez Fayt; 321:993,
disidencia del juez Boggiano; 321:1058, disidencia de
los jueces Fayt y Boggiano; 324:3219, voto de los jueces
Belluscio, Fayt, Boggiano y Vzquez; y sentencia del 19
de agosto de 2004 en la causa B.1160.XXXVI. Banco
Comercial Finanzas S.A. (en liquidacin Banco Central
de la Repblica Argentina) s/quiebra), tambin lo es
que este Tribunal ha destacado enfticamente que la
declaracin de invalidez de una norma es un acto de
suma gravedad institucional que debe ser considera-
do como la ltima ratio del orden jurdico y, en caso
de duda debe estarse por su constitucionalidad. Slo
debe acudirse a aqulla cuando la repugnancia de la
ley inferior con la norma califcada de suprema sea
manifesta y la incompatibilidad inconciliable (Fallos:
285:322, entre muchos otros). Es por ello que los tribu-
nales de justicia deben imponerse la mayor mesura,
mostrndose tan celosos en el uso de sus facultades
como del respeto que la Ley Fundamental asigna, con
carcter privativo, a los otros poderes (Fallos: 242:73;
285:369; 300:241, 1087; 324:3219, voto del juez Bog-
giano). CSJNBuenos Aires, 23 de diciembre de 2004;
autos: Lapadu, Oscar Eduardo c/Estado Nacional
(Direccin Nac. de Gendarmera) s/daos y perjuicios
(acc. de trn. c/les. o muerte). Publicado en: La Ley
Online. Cita Fallos Corte: 327:5723. Cita online: AR/
JUR/13719/2004.
Por lo expuesto, adhiero al voto del Dr. Otto Crippa
Garca y entiendo que la resolucin debe confrmarse.
Por todo lo precedentemente considerado, la Sala
Tercera integrada de la Cmara de Apelacin en lo
Penal de Rosario por mayora de votos, resuelve: Con-
frmar la resolucin puesta en crisis, rechazando el
planteo de inconstitucionalidad. Insrtese, djese co-
pia y hgase saber. Fecho, bajen. (Expte. N 1534/2012
B. Manuel Luis s/incidente salidas transitorias).- Otto
Hugo Crippa Garca. - Benjamn Prunotto. - Ramn
Teodoro Ros.
GARANTAS CONSTITUCIONALES
DOCTRINA DPyC
gArANtAs
1. Introito
En anteriores oportunidades tratamos el tema
(1) y en ese momento opusimos algunos argumen-
tos que la ley logra disipar. Otros quizs quedan
en el tintero. Decamos que si la inscripcin en el
registro participaba de la naturaleza de una pena,
la regulacin corresponda al Estado Nacional,
que la instrumentacin del registro va en sentido
contrario al paradigma constitucional de la fna-
lidad de la pena. La oportunidad para disponer
la inscripcin, estimbamos que este era uno
de los puntos ms controversiales acerca de la
instrumentacin del registro. Ello as por cuanto,
si, la inclusin de un condenado en ste implica
la aplicacin de una verdadera pena, atento a la
naturaleza jurdica de la que est impregnado el
decisorio que manda inscribirlo, no pueden abri-
garse dudas acerca que el nico autorizado para
hacerlo es el juez que dicta la pena, en oportuni-
dad de pronunciarla. Agregbamos que se haca
primar el tem peligrosidad sobre la culpabilidad.
Aadamos que otro argumento obstativo cons-
titua la consideracin al derecho a la intimidad,
tambin de innegable jerarqua constitucional,
por su consagracin expresa en los tratados y
convenciones internacionales incorporados a
nuestra Carta Magna.
(1) GRISETTI/KAMADA La creacin del registro de vio-
ladores condenados. Algunas disquisiciones que plantean
los proyectos provinciales, LLNOA, noviembre de 2005 y
La Ley Actualidad, 22 de diciembre de 2005.
2. Las singularidades de la norma dictada
La ley cuyo contenido se comenta determina
la creacin de un Registro pero, a su vez, encierra
ciertos elementos que, a nuestro juicio, la singu-
larizan sobremanera, escapando a los cnones
tradicionalmente establecidos a la hora de clasif-
car las leyes. Es que la norma en examen, adems
de instituir el aludido Registro, tambin crea un
sistema de su instrumentacin as como de las
fnalidades que persigue. Es claro que el texto
legal busca sumar una herramienta ms a la lucha
contra el delito en general, y contra los delitos
contra la integridad sexual en particular, permi-
tiendo que la informacin gentica recolectada en
investigaciones anteriores en hechos de la misma
naturaleza pueda ser utilizada para individualizar
a los autores de nuevos injustos penales.
En la especie el legislador ha privilegiado el de-
ber del Estado de investigar y sancionar los delitos
de esta naturaleza frente al derecho individual a
preservar en la intimidad su identidad gentica.
El sentido de la norma es unvoco en cuanto
determina la manera en que la informacin lle-
ga al Registro y los fnes para los que puede ser
utilizada.
Dnde encuentra, entonces, su fuerza una
disposicin como la dictada? Una vez ms, la
cuestin debi dirimirse a la luz de los principios
pues no existe otra manera de resolver entuertos
en los que se encuentran tan visceralmente invo-
comentario a la nueva ley de bases de datos
genticos. Nuevos aportes sobre eventuales
planteos de inconstitucionalidad
pOr RICARDO ALBERTO GRISETTI y LUIS E. KAMADA
Sumario: 1. Introito. 2. Las singularidades de la norma dictada.
3. Competencia para legislarlos. 4. La oportunidad para disponer
la inscripcin. 5. El registro como manifestacin de derecho penal
de autor. 6. Quid de los derechos de las vctimas. Ramrez. 7. La
sancin jurdica como concepto funcional que no se agota en la
fuerza. 8. Mera recopilacin de datos personales y Creacin de
Bancos Genticos. 9. Algunos claroscuros que quedan pendientes.
10. Conclusiones.
DOctrINA DPyC
GARANTAS
lucrados tanto la pretensin de sociedad de que
los delitos de este tipo se investiguen seriamente,
como exige la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en numerosos pronunciamientos, y el
derecho de los condenados a que intimidad se
mantenga en el rea de reserva prevista por la
Constitucin.
El punto no resulta exento de debates pues, como
lo recuerda Prez Bermejo, dado que los principios
fundamentales del derecho son vlidos en todo mo-
mento y lugar, el sistema jurdico que no se adecue
a ellos merecer la consideracin de injusto (...) El
derecho siempre apela a razones, mientras que la
ley puede ser injusta, pero el derecho no. (2) Ahora
bien, ese plexo normativo que, a su vez y junto con
los principios que lo informan, integra el derecho,
constituye lo que Alchourrn y Bulygin llamaron
sistema normativo: un conjunto normativo es
un conjunto de enunciados tales que entre sus
consecuencias, hay enunciados que correlacionan
casos con soluciones. Todo conjunto normativo
que contiene todas sus consecuencias es, pues, un
sistema normativo. (3) Este sistema normativo,
para ser considerado tal, goza de los caracteres de
completitud, independencia y coherencia.
Ciertamente que este carcter sistemtico del
derecho se traslada tambin a su conocimiento,
tal como lo propone Nousiainen al sealar que
el derecho conceptualizado como un sistema y
la ciencia jurdica dependen mutuamente. Ambos
son parte de la modernizacin del derecho. Los
sistemas son esenciales para cualquier ciencia
moderna. En una representacin sistemtica,
los principios conectan las observaciones y las
defniciones (...) En la epistemologa moderna, el
conocimiento cientfco es sistemtico. (4)
De este modo, es posible advertir que la opcin
efectuada por el legislador a la hora de consagrar
la solucin normativa bajo examen no est fuera
de las posibilidades que la Constitucin le asigna,
(2) PREZ BERMEJO, Juan Manuel, Coherencia y sistema
jurdico, p. 47, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2006.
(3) ALCHOURRN, Carlos E. y BULYGIN, Eugenio,
Sistemas normativos, p. 82 y ss., Ed. Astrea, Buenos Aires,
2012.
(4) NOUSIAINEN, Kevt, Las interacciones del dere-
cho, p. 142, publicado en La normatividad del derecho,
AAVV, AulisAarnio, Ernesto Garzn Valds y JyrkiUusitalo
(comps.), Ed. Gedisa, Barcelona, 1997.
quedando librado, sin embargo, al futuro andar de
la disposicin legal, el sentido que fnalmente habr
de atribursele y, en defnitiva, la bondad de sus
resultados. Ello no es ms que la natural derivacin
de las implicancias trascendentes que tienen los
principios cuando de generar la norma se trata.
3. Competencia para legislarlos
Esta ley logra superar la objecin que entenda-
mos portaba la regulacin por las provincias, al
entender que se trataba de una pena. Ello se des-
prende claramente de sus artculos 1 que dispone:
Crase el Registro Nacional de Datos Genticos
vinculados a Delitos contra la Integridad Sexual,
el que funcionar en el mbito del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de la Nacin y el
artculo 12: Esta ley es complementaria al Cdi-
go Penal. De ese modo, vemos que la materia en
examen ha sido regulada por una norma de validez
nacional emanada del Congreso.
4. La oportunidad para disponer la inscripcin
Al respecto, sostenamos que resulta interesante
advertir que todos los aspectos bajo los cuales puede
ser estudiado el instituto denominado pena, des-
embocan, inexorablemente en la potestad de punir
depositada en cabeza del Estado (5) en general y
(5) As lo resalta ROCCO, Arturo, en Sobre el derecho
subjetivo de punir, publicado en Cinco Estudios sobre
Derecho Penal, Ed. B. de F. Coleccin Maestros del Derecho
Penal, dirigida por Fernndez y Coordinada por Aboso, p.
11, Montevideo, 2003 al expresar que la pena puede ser es-
tudiada bajo el aspecto meramente social, como reaccin
de la sociedad contra el individuo delincuente que ofende
las condiciones de vida cuyo objeto es defender la propia
existencia y la propia conservacin, y entonces, el estudio
meramente descriptivo de este hecho o, lo que es lo mismo,
de esta relacin social, forma objeto y materia de la sociolo-
ga criminal. Puede serlo bajo el aspecto meramente pol-
tico, como el medio, o mejor an, como uno de los medios
en las manos del estado, con el objeto de la lucha contra la
criminalidad, y entonces el estudio de este hecho poltico,
en su adecuacin e idoneidad para alcanzar el objeto que
se propone, forma objeto y materia de la poltica criminal.
Puede serlo, en fn, bajo un aspecto meramente flosfco,
como exigencia racional de la justicia en las relaciones
internas entre particulares y sociedad, y entonces el estudio
puramente especulativo de ella forma objeto y materia de la
flosofa del derecho penal. Defne, fnalmente este autor, al
derecho de punir como la facultad del Estado de accionar
en conformidad con las normas de derecho derecho
penal en sentido objetivo que garantizan el alcance de
su objetivo punitivo y de pretender para otros (reo) esto
a que est obligado por fuerza de las mismas normas. De
ricardo Alberto grisetti y luis e. Kamada DPyC
del juez, en especial, por lo que tal responsabilidad
no puede corresponderle sino a este ltimo, en
el marco que proporciona el Estado de Derecho.
Ahora bien, tal solucin demanda, en principio,
la observancia de determinados requisitos en
rigor, los mismos que deben aplicarse al pronun-
ciamiento condenatorio en general, a saber, su
debida fundamentacin, sin la cual deviene en
manifestamente inconstitucional por arbitrario; su
proporcionalidad en relacin al injusto cometido y,
por supuesto, encontrarse expresamente prevista
dentro de las sanciones susceptibles de ser impues-
tas al infractor, so riesgo de vulnerar el principio
de legalidad. En lo que interesa a la necesidad de
fundamentar la inscripcin, debe recordarse, como
se encarga de remarcarlo Patricia Zifer (6), que
principios constitucionales decisivos, como el de
legalidad, y de culpabilidad por el hecho, celosa-
mente guardados al elaborar el esquema de la teora
de la imputacin del delito parecen relativizarse
una vez que se ha afrmado la necesidad de aplicar
una pena, convirtiendo a la decisin relativa a cul
ser esa pena en una zona de riesgo para derechos
fundamentales. Por tal motivo, el proveyente debe
ser riguroso a la hora de la individualizacin de la
condena a imponer al autor del delito de que se
trate, consignando con la mayor claridad los argu-
mentos que sustentan la mensuracin que se estima
justa y proporcional al injusto que se busca punir,
siendo a tal punto ello as que se ha conceptualizado
esta tarea como el acto mediante el cual el juez fja
las consecuencias de un delito.
Esta objecin tambin es superada por la redac-
cin de la nueva ley. As su artculo 5 precepta:
El registro contar con una seccin destinada a
personas condenadas con sentencia frme por la
comisin de los delitos contemplados en el artcu-
lo 2 de la presente ley. Una vez que la sentencia
condenatoria se encuentre frme, el juez o tribu-
nal ordenar de ofcio los exmenes tendientes a
lograr la identifcacin gentica del condenado
y su inscripcin en el Registro y el artculo 7
seala Las constancias obrantes en el Registro
sern consideradas datos sensibles y de carcter
reservado, por lo que slo sern suministradas a
aqu, entonces, la importancia de la naturaleza jurdica
que cabe asignar a la inscripcin de un condenado en un
registro como el analizado.
(6) ZIFFER, Patricia, Deber de fundamentacin de las
decisiones judiciales y la determinacin de la pena, p. 155,
Contribuciones 3/96.
miembros del Ministerio Pblico Fiscal, a jueces
y a tribunales de todo el pas en el marco de una
causa en la que se investigue alguno de los delitos
contemplados en el artculo 2 de la presente ley.
Recordemos que el artculo 2 regula: El Registro
tendr por fn exclusivo facilitar el esclarecimiento
de los hechos que sean objeto de una investiga-
cin judicial en materia penal vinculada a delitos
contra la integridad sexual previstos en el Libro
Segundo, Ttulo III, Captulo II del Cdigo Penal,
con el objeto de proceder a la individualizacin
de las personas responsables.
Es decir, que la inscripcin se dispondr una vez
que exista sentencia condenatoria frme y el Regis-
tro slo ser de acceso a los funcionarios judiciales
que all se describe, con lo que se disipa las obje-
ciones que efecturamos. Igualmente creemos
que con lo que dispone el artculo 7 se protege
la intimidad de las personas, que era otro de los
obstculos que encontrbamos al proyecto.
5. El registro como manifestacin de derecho
penal de autor
En torno a este tem, y si profundizamos el an-
lisis, en especial, del artculo 2 advertimos que
se trata de la investigacin de eventuales nuevos
hechos de ndole sexual, por lo que disipamos la
crtica de que se tratara de derecho penal de autor,
en tanto se est tratando de investigar, reiteramos
un nuevo hecho. Sabemos que sta argumenta-
cin puede ser contra argumentada incluso, con
nuestros propios dichos. Pero no podemos estar
atados a nuestra palabra in eternum, incluso
muchos autores de talla, (no es nuestro caso)
han variado su opinin a travs de los tiempos.
Recurdese a simple modo de ejemplo la posicin
de Welzel en torno a la ubicacin sistemtica de la
llamada adecuacin social. Lo que s queremos
dejar en claro, es que esta ley debe aplicarse a los
hechos acaecidos a partir de su entrada en vigen-
cia, y no a los hechos anteriores. Creemos que es
elemental, que se tenga en cuenta que slo la ley
penal ms benigna rige para atrs.
6. Quid de los derechos de las vctimas. Ramrez
Carvajal (7) nos dice refrindose al objeto del
proceso penal acusatorio que la forma en que
(7) RAMIREZ CARVAJAL, Diana Mara, La proteccin
de la vctima en el ordenamiento jurdico colombiano, en
Revista de Derecho Procesal Penal, 2012, nmero extraor-
DOctrINA DPyC
GARANTAS
se conciba el objeto en cualquier sistema de
procesamiento es un elemento determinante para
conceder protecciones efectivas a los sujetos inter-
vinientes en el mismo, de ah que sea importante
conocer con precisin cmo se concibe el objeto
en el proceso penal para atender los derechos y
benefcios, especialmente a la vctima. Es bastante
comn encontrar en los ordenamientos jurdicos
la idea de que la fnalidad del proceso en gene-
ral est directa y nicamente relacionada con
la resolucin de los confictos. Esta concepcin
lleva consecuencialmente a identificar como
nico objeto vlido de procesamiento en el siste-
ma penal la pretensin punitiva, lo cual le quita
muchas posibilidades de actuacin a la vctima.
Es la discusin tradicional entre procesos inqui-
sitivos... y los procesos dispositivos que surgen en
Europa a fnales del siglo XIX donde solamente
las partes tienen facultades para iniciar, impulsar,
probar y disponer del derecho sustancial. Es una
teora que se sustenta en la idea de que los pro-
cesos acusatorios que surgen a partir de sistemas
dispositivos son puros, con lo cual se niega la
posibilidad de construir procesos mixtos o por
tendencias, que puedan contener mltiples obje-
tos de procesamiento, a partir del aseguramiento
de las garantas constitucionales a favor de los
diversos sujetos intervinientes. Sin embargo, las
estructuras procesales mixtas son una realidad.
Por ello el proceso penal colombiano se adscribe
a los sistemas acusatorios y se presenta como un
proceso adversarial en sentido relativo, lo cual
le permite a la vez fexibilizarse para dar paso a
las garantas constitucionales del imputado y, por
supuesto, tambin de las vctimas. Es el tipo de
proceso que se muestra compatible con la flosofa
del Estado Social de Derecho y con las constitu-
ciones modernas. Esta presentacin mixta o de
tendencias se erige como un nuevo paradigma
del Derecho Procesal que confuye en novedosas
caractersticas, lo cual permite la materializacin
de una sentencia con la mxima pretensin de co-
rreccin, a favor de los diversos sujetos procesales,
no solamente de las partes, a travs de un sistema
dialctico argumentativo... La pretensin punitiva,
por supuesto, da inicio al proceso penal y por s
sola engendra, mantiene y justifca el proceso
penal, pero en paralelo a sta se encuentra la
pretensin de la vctima, a quien la jurisprudencia
dinario, Vctimas especialmente vulnerables Director. Ed-
gardo Alberto Donna. Vicedirectora: ngela Ester Ledesma,
p. 176 y ss., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2012.
(especialmente la constitucional) y la legislacin
internacional sobre los derechos humanos le otor-
gan derechos especfcos y protegibles como son:
verdad, justicia y reparacin integral, que segn la
Corte Constitucional colombiana, contienen por
lo menos los siguientes mnimos:.... El derecho a la
verdad implica el derecho a conocer lo sucedido,
a conocer quines fueron los agentes del dao,
a que los hechos se investiguen seriamente y se
sancionen por el Estado y a que se prevenga la
impunidad. Si el atentado fue contra el derecho
a la vida, la vctima tiene derecho a saber dnde
se encuentran los restos. Igualmente implica este
derecho la divulgacin pblica de los resultados
de las investigaciones sobre graves violaciones
de derechos humanos. El derecho a la justicia
corresponde al deber estatal de investigar las
violaciones, de perseguir a sus autores, y, si su cul-
pabilidad es establecida, de asegurar su sancin.
Adems incluye el derecho de la vctima a hacerse
parte del proceso para reclamar.
Si de acuerdo con las estadsticas muchas de las
vctimas son mujeres ese derecho a que se inves-
tigue y que se trate de buscar la verdad encuentra
adems sustento en el artculo 7 de la Conven-
cin Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la mujer Conven-
cin de Belm do Par que dispone: Los Estados
Partes condenan todas las formas de violencia
contra la mujer y convienen en adoptar, por todos
los medios apropiados y sin dilaciones, polticas
orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha
violencia y en llevar a cabo lo siguiente:... c. incluir
en su legislacin interna normas penales, civiles
y administrativas, as como las de otra naturaleza
que sean necesarias para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra la mujer y adoptar
las medidas administrativas apropiadas que sean
del caso... y ley 26.485 - Ley de Proteccin Integral
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra las Mujeres (Adla, LXIX-B, 1057) en los
mbitos en que desarrollen sus relaciones inter-
personales, entre otros instrumentos.
En lo que atae a los nios, tambin un segmen-
to importante de los delitos sexuales, cabe traer a
colacin la Convencin de los Derechos del Nio
(Adla, XL-C, 2573), arts. 3, 19, Opinin Consultiva
N 17 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y la ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635) entre
otros instrumentos de proteccin.
7. La sancin jurdica como concepto fun-
cional que no se agota en la fuerza
Rescatamos en este mbito lo expresado por
Mahiques (8), Es evidente el papel fundamental
que la sancin desempea dentro del derecho de
los ilcitos. Aunque no puede negarse que, desde
un punto de vista puramente lgico-formal, la
ilicitud de un comportamiento desciende de
una (norma de) evaluacin negativa, en forma
independiente de la ulterior previsin normativa
de la sancin. Sin embargo, es igualmente claro
que, desde un punto de vista instrumental o
de la funcin social del derecho, es precisamente
la sancin la que cualifca una norma como pre-
ceptiva y la que le otorga un sentido no arbitrario
a la ilicitud, como expresin y medio de una ra-
zn prctica ordenadora... El papel central de la
sancin desde la prospectiva poltica criminal es
entonces el de reforzar funcionalmente la razn
prctica ordenadora del derecho. El instrumento
para cumplir esta funcin es la infuencia sobre
el comportamiento humano; la sancin negativa
o positiva, no puede pensarse sin una referencia
al comportamiento humano y sin una evaluacin
previa, negativa o positiva, de ste en trminos
normativos de deber-ser... Conviene adems
mencionar un segundo aspecto para compren-
der la naturaleza real de la sancin jurdica. En
la experiencia jurdica la sancin en s fuerza,
pero acompaada de un complejo fenmeno de
institucionalizacin, es decir de consolidacin
en un sistema de rganos y comportamientos
encargados de administrar la fuerza en forma
no episdica ni casual. En el fondo, la institucio-
nalizacin conseguida por parte de la fuerza es el
signo exterior de un carcter consensual subya-
cente que el sistema de la fuerza puede entonces
exhibir. Un consenso social que supone y signi-
fca, a su vez, la organizacin de la fuerza segn
criterios objetivos, imparciales y no arbitrarios...
Existe fnalmente un tercer aspecto de la sancin
jurdica, como instrumento racional de infuencia
sobre el comportamiento humano... El derecho,
en otras palabras, se corresponde con una suerte
de antropologa de la sancin. En el sentido de
que la sancin jurdica, al no ser la expresin de
una fuerza bruta y puramente instintiva, sino un
(8) MAHIQUES, Carlos A., Cuestiones de Poltica Cri-
minal y Derecho Penal. Modelos, tendencias y prospectivas
en el derecho comparado, p. 214 y ss., Fabin Di Placido,
Buenos Aires, 2002.
medio racionalmente coherente con la fnalidad
de lograr una composicin de los intereses huma-
nos en conficto en la realidad social, tiene que
asumir una confguracin inspirada en premisas
antropolgicas. Slo as la fuerza la sancin puede
aspirar a cierta efectividad funcional....
Estimamos, que la ley en examen cumple
este standard, en trminos generales. Existe un
consenso social, de que debe investigarse estos
hechos, y no consagrar la impunidad y se lo hace
en una forma que prima facie entendemos, es
institucionalizada y no mera expresin de fuerza.
Como seala Binder (9) Identifcar a la PC como
administracin estatal de la violencia no deja de
ser una defnicin molesta. Lo es porque pone
sobre el tapete algo que nos gustara ocultar y, de
hecho, hemos utilizado eufemismos para evitar
enfrentarnos, con una conciencia clara, a la tarea
de administrar la violencia. Por otra parte, puede
parecer, equivocadamente, que se trata de una
defnicin que presupone un Estado autoritario;
es todo lo contrario. No existe ninguna posicin
poltica que niegue la existencia de la PC como
un hecho poltico del que habr que dar cuenta
un tiempo, por ms que se asuma un horizonte
de abolicin, como aqu hacemos. Se podr creer
o no en la tarea de democratizacin del Estado
o sostener que el Estado mismo es un aparato re-
presivo al servicio de una clase determinada, pero
incluso desde las posiciones leninistas ms orto-
doxas se reconoce que hasta la desaparicin del
Estado, se tendr que hacer una administracin de
la violencia como transicin. La cuestin central
est en el mientras tanto, en los valores a los que
se sirva con esa poltica y en evitar asumir valores
pretritos que se llevan por arrastre, de un modo
aluvional, insertos en frases hechas, costumbres
burocrticas, prcticas arraigadas de todo tipo. La
defnicin como proponemos (10) y el desarrollo
(9) BINDER, Alberto, Anlisis poltico criminal. Bases
metodolgicas para una poltica criminal minimalista y
democrtica, p. 225 y ss. , Astrea, Buenos Aires, 2011.
(10) Dice BINDER, en ob. cit., p. 202. La PC es, en con-
secuencia, el segmento de la PGC que organiza el uso de
los instrumentos violentos del Estado para intervenir en la
confictividad, sobre la base de los objetivos y metas gene-
rales que sta fja, es decir, para evitar de un modo general
la violencia y el abuso de poder como forma de solucionar
los confictos. En todo caso, esa intervencin violenta es slo
un nivel ms de muchos otros disponibles para gestionar
la confictividad y en p. 159, ob. cit., La intervencin del
Estado en los confictos se realiza mediante diferente po-
DOctrINA DPyC
GARANTAS
de todo el APC (11) busca esclarecer, levantar el
velo, poner en evidencia los cometidos y peligros
de la PC para favorecer su uso democrtico y
acentuar su progresiva desaparicin. La poltica
criminal no desaparecer sola ni lo har por arte
de magia, el nico programa coherente incluso
desde el abolicionismo ms radical consiste en
lticas, tales como la de seguridad, la judicial o la criminal,
entre otras. Todas ellas son polticas sectoriales de lo que
denominaremos poltica de gestin de la confictividad
PGC.
(11) En sus conclusiones, ob. cit., pp. 363/364 BINDER
nos clarifca el concepto: 1.- La existencia del poder penal
como violencia ejercida desde el Estado, es un hecho social
y poltico fcilmente constatable. Ese poder se presenta
como violencia organizada. La organizacin de esa vio-
lencia estatal le corresponde a la Poltica criminal. 2.- En la
actualidad, esa PC carece de sufciente control; entre otras
razones, por la ausencia de una disciplina que normalice
un saber acerca del diseo, ejecucin y evaluacin de esa
poltica. Ello produce un dfcit de democratizacin, dado
que una de las principales polticas del Estado permanece
en la penumbra, sin debate pblico y sin control tcnico no
poltico de sus resultados. 3. Esas defciencias son el resulta-
do, por una parte, de la falta de preocupacin de los sectores
democrticos por asumir la importancia de esa poltica, su
existencia en el actual momento histrico y la necesidad de
construir una idea de efciencia fundada en valores demo-
crticos, que no necesita asumir un marco de referencia
autoritario ni aceptar una formulacin realizada por el
arrastre histrico de categoras o impuesta por la rutina de
las burocracias. Por otra parte, esa defciencia se produce
por los intentos incorrectos, las ambigedades y la falta de
rigurosidad que las disciplinas del derecho penal, el derecho
procesal penal y la criminologa han aportado a la hora de
pretender disear poltica criminal. En particular, pretender
disear poltica criminal desde la dogmtica penal produce
graves distorsiones tanto en la poltica como en esa disci-
plina. 4. Frente a esta situacin es importante construir una
disciplina el anlisis poltico criminal como parte del
anlisis de polticas pblicas... 5. Por otra parte, el APC pone
en evidencia el conjunto de valores propios de una de una
visin democrtica de la PC... 6. Desarrollar la base hist6rica
del APC nos sirve para mostrar la preocupacin constante
por mantener bajo vigilancia el ejercicio de violencia por
parte del Estado... 7. Finalmente, un nuevo APC nos sirve
para construir un nuevo marco de referencia para el desa-
rrollo de investigaciones empricas, orientadas al diseo y
control de polticas pblicas, que permitirn enriquecer
el conocimiento que tenemos del desarrollo de la PC, as
como precisar, diversifcar y poner a pruebas las propias
categoras del APC, que como instrumento terico y
prctico debe someterse a una permanente revisin de
sus herramientas, sus logros y sus fnalidades explcitas de
permitir que el sistema democrtico evolucione hacia una
intervencin efcaz, pero no violenta, en la confictividad
que es su base y que tambin le provee de sus posibilidades
de innovacin y desarrollo.
una constante y decidida poltica de reduccin
y reemplazo de la PC por otros instrumentos de
gestin de los confictos.
Creemos, que en el desarrollo del punto siguien-
te, se explicar ms nuestra argumentacin.
8. Mera recopilacin de datos personales y
Creacin de Bancos Genticos
Esta diferenciacin planteada por Rua (12) re-
sulta de singular inters en torno a aportar luz al
delicado tema planteado. Este autor nos seala,
en palabras que no podemos dejar de compartir
que: Tal como hemos destacado la creacin de
un registro para condenados por la comisin de
delitos contra la integridad sexual exige debatir
y acordar los parmetros sobre los cuales habr
de sustentarse. Como primera aproximacin
encontramos que, en lneas generales, las leyes
provinciales y los proyectos nacionales varan
entre dos alternativas: La mera recopilacin de da-
tos personales y la creacin de bancos genticos.
Adelantando nuestra postura, estimamos que no
resulta necesario ni til establecer un registro que
recopile datos personales y judiciales por fuera del
Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica
Criminal y Carcelario. La duplicidad de organis-
mos encargados de la coleccin, sistematizacin
y tratamiento de la informacin o, tan siquiera, la
creacin de una base de datos particular dentro
del mismo mbito, implicara un dispendio dado
que, en rigor de verdad, el registro creado en el
seno del Ministerio de Justicia, Seguridad y Dere-
chos Humanos, se encuentra abocado a esta tarea,
con lo que consideramos que una multiplicacin
innecesaria de entes administrativos impedir
el tratamiento unifcado de los datos y por ende,
atentar contra el mejor desempeo del sistema y
la elaboracin de los programas polticos necesa-
rios para la contencin y reduccin de la violencia
sexual. (13)
(12) RUA, Ramiro Javier. Registro de condenados por
abusos sexuales. Apuntes para su implementacin, vincu-
lacin con el Registro Nacional de Reincidencia. Utilidad
y garantas constitucionales en juego Citar: elDial.com
- DC1662.
(13) Con igual criterio ver H.C.S.N., Proyectos S4040/06,
de los Senadores Rodrguez Saa, Negrete de Alonso y Ba-
sualdo; S-603/06 de la Senadora Curletti; S-4081/05 del
Senador Pichetto, S-0388/08 del Senador Saadi; S-171/08
de la Senadora Fellner; S-781/08 del Senador Rodrguez
Saa; S-3300/08 de la Senadora Quintela.
En relacin a la creacin del Banco de Datos
genticos, Rua sostiene que La incorporacin de
nuevas tecnologas en el mbito forense resulta un
capital importante para el xito de las investiga-
ciones, mxime cuando se trata de la posibilidad
de comparar huellas genticas dado el alto grado
de confabilidad que brindan, logrando cerrar la
imputacin que pueda recaer sobre una persona
o, lo que es an ms importante, la posibilidad
de identifcar al autor o cmplice de un delito en
que slo se cuente con la vctima. Estos mtodos
no resultan novedosos en el derecho argentino
habindose extendido su uso en los procesos de
fliacin y en particular, gracias a la creacin de
la Base Nacional de Datos Genticos (14), cuyo
artculo 2, establece: Constituye el objeto del
Banco Nacional de Datos Genticos garantizar
a obtencin, almacenamiento y anlisis de la
informacin gentica que sea necesaria como
prueba para el esclarecimiento de delitos de lesa
humanidad cuya ejecucin se haya iniciado en
el mbito del Estado Nacional hasta el 10 de di-
ciembre de 1983, y que permita: a) La bsqueda
e identifcacin de hijos y/o hijas de personas
desaparecidas; que hubiesen sido secuestradas
junto a sus padres o hubiesen nacido durante el
cautiverio de sus madres; b) Auxiliar a la justicia
y/o a organizaciones gubernamentales y no guber-
namentales especializadas en la materia objeto de
esta ley en la identifcacin gentica de los restos
de personas vctimas de desaparicin forzada. Sin
embargo, tal como ha debido resaltar el Ministro
de Ciencia, Tecnologa e Innovacin Productiva,
Dr. Baraao (15) no ha sido pocos los Tribunales
que han requerido los servicios de dicha entidad
por fuera del marco legalmente establecido, dan-
do cuenta, con tal proceder, de la importancia de
dicho recurso como fuente de informacin para
el esclarecimiento de otros sucesos delictivos,
como podran ser los concernientes a la integridad
sexual, gracias a la obtencin de muestras de ADN
(14) Ley 23.511 reformada por ley 26.548.
(15) En la nota remitida al Sr. Presidente de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
de la Capital Federal el 9 de marzo de 2011, el Sr. Ministro
llamaba la atencin respecto a ... que distintos juzgados
de primera instancia del Fuero que preside remiten por
va de ofcio requerimientos al Banco Nacional de Da-
tos Genticos (B.N.D.G.) para que realicen exmenes de
cido desoxirribonucleico (A.D.N.) en causas que no se
corresponden con las que en exclusividad motivan la
intervencin de dicho organismo....
a partir de un hisopado, un barrido de uas u otras
tcnicas criminalsticas. Tal como hemos puesto
de resalto existe, en lneas generales, amplio con-
senso poltico en la viabilidad de la creacin de un
registro de ADN para abusadores sexuales a nivel
nacional, ms entendemos que algunos aspectos
no pueden escapar al debate parlamentario. El
primero est relacionado con las caractersticas de
la informacin gentica que habr de obtenerse a
partir de las muestras que sean obtenidas y remi-
tidas al banco y, en este punto, consideramos que
la huella gentica debe limitarse a la obtencin
del ADN no codifcante ya que mediante este no
se revelan otros datos por fuera del meramente
identifcatorio. (16) De tal modo se resguardan
debidamente la intimidad y el patrimonio gen-
tico de la persona. Mucho se ha debatido tanto en
doctrina como a travs de los fallos judiciales sobre
la potestad del Estado de extraer una muestra de
sangre al imputado y/o a la vctima. Pese a que
no existe mayores inconvenientes respecto a la
primera hiptesis, creemos prudente mencio-
nar que no adherimos a dicha tesis, dado que el
(16) La identifcacin mdico-legal a travs del anli-
sis del ADN se realiza sobre regiones no codifcantes del
genoma, es decir, aquellas que no contienen informacin
alguna sobre las caractersticas fenotpicas de las personas.
Es decir, que por medio del anlisis forense del ADN no se
puede saber sin un individuo es rubio, alto, gordo,... ni co-
nocer si va a sufrir alguna enfermedad o si tiene tendencia
a padecer determinados tipos de patologas, ya que el ADN
no codifcante no contiene esa informacin. Es cierto que
si disponemos un archivo con material biolgico (sangre o
saliva) la muestra podra destinarse a otro tipo de anlisis,
diferente a la identifcacin mdico-legal, pero tambin es
cierto que las muestras archivadas en esas bases de datos,
al margen de las garantas que el sistema de cada pas
disponga para evitar el mal uso, no podrn ser utilizadas
en otros estudios clnicos por la cantidad de material
(que es mnima, sufciente para el estudio forense, pero
difcilmente para un anlisis clnico) y por las condiciones
y caractersticas del mismo, ya que este se guardan en
forma de manchas secas, con lo cual la calidad del ADN
se ver afectada. Las caractersticas generales del ADN no
codifcante lo hacen especialmente til para su aplicacin
a la identifcacin en Medicina Forense. Como se puede
deducir de su trascendente funcin, el ADN esencial est
formado por secuencias altamente conservadas con muy
pocas variaciones interindividuales e intergeneracionales,
ya que de lo contrario se podran ver afectadas funciones
bsicas para la vida de las personas. Los mnimos cam-
bios que tienen lugar, cuando son viables, aumentan el
polimorfsmo de protenas y enzimas, aunque tambin
pueden tener efectos negativos en www.portalesmedicos.
com/publicaciones/articles/643/1/La-huella-genetica-en-
Medicina-Legal-ADN-con-fnes-forenses.html.
DOctrINA DPyC
GARANTAS
Estado no puede apelar a mtodos invasivos que
alteren la integridad fsica o psquica de la persona
sometida a proceso para lograr por su intermedio
constituir prueba que sirva a su juzgamiento y,
consecuentemente, bregamos por la utilizacin
de otros mtodos, como ser la extraccin de una
muestra de saliva, un pelo, piel, etc. Estimamos
que estas muestras podran se requeridas an en
el caso de personas sometidas a un proceso, pero
siempre que se acredite objetivamente la presen-
cia de serios indicios de su participacin en otro
suceso cuya pesquisa se encuentre en curso, lo
que deber ser debidamente fundamentado por
el Tribunal requirente. En este caso, de culminar la
causa mediante la adopcin de un temperamento
liberatorio, la muestra deber ser destruida y la
informacin borrada de los registros obrante en
la Base Nacional de Datos Genticos, tal como en
forma anloga lo prev el artculo 51 del Cdigo
Penal al ordenar que Todo ente ofcial que lleve
registros penales se abstendr de informar sobre
datos de un proceso terminado por sobreseimien-
to o sentencia absolutoria; debindosele brindar
al interesado la posibilidad de asistir al acto para
controlar su cumplimiento. Con relacin a los
condenados, creemos que, dentro de los par-
metros mencionados a lo largo del trabajo, no
nos encontraramos frente a la imposicin de una
pena o de una medida accesoria a ella, sino en una
tcnica de identifcacin similar al interrogatorio
o a la toma de huellas dactilares. Un buen recaudo
ser que la muestra sea tomada por especialistas
a fn de preservar su integridad, lo que conlleva
la necesidad de analizar la presencia de personal
correspondiente a la Base Nacional de Datos Ge-
nticos en las Unidades Penitenciarias y que sean
ellos quienes transporten la muestra hasta un la-
boratorio perteneciente a la misma entidad donde
se preservarn las muestras y se recopilar la infor-
macin gentica bajo un nmero de registro que
deber ser comunicado a la Direccin Nacional de
Reincidencia y Estadstica Criminal y Carcelaria,
para su incorporacin a la fcha de la persona.
Finalmente, s parecera necesaria la creacin de
un banco especfco de datos genticos de autores
ignorados, el que, por cuestiones de especifcidad
y recursos especializados debera encontrarse en
el mbito del Banco de Datos Genticos. Por todo
lo dicho, entendemos innecesaria la creacin
de un ente especfco, debindose propiciar la
reformar la ley 26.548 y asignarse el presupuesto
necesario para llevar adelante la tarea.
9. Algunos claroscuros que quedan pendientes
Las bondades reconocidas en el texto normati-
vo, que aparecen como superadores de las crticas
que oportunamente le formulramos, no nos per-
mite, sin embargo, soslayar la circunstancia de que
siguen quedando algunos extremos normativos
pendientes de correccin o mejora.
En primer trmino, cabe tener en cuenta que el
art. 5 de la ley prev que una vez que la sentencia
se encuentre frme, el juez o tribunal ordenar de
ofcio los exmenes tendientes a lograr la identi-
fcacin gentica del condenado y su inscripcin
en el Registro.
Esta disposicin nos pone ante una disyun-
tiva de contenido eminentemente prctico: si
se considera que esta orden judicial slo puede
adoptarse una vez que el fallo condenatorio se
encuentre frme, y para ello, uno de los elementos
probatorios relevantes suele ser, precisamente, la
extraccin y posterior cotejo de material biolgico
perteneciente al ofensor, no se entiende la razn
por la cual, una vez pasada la sentencia en autori-
dad de cosa juzgada, habr de realizarse un nuevo
examen enderezado a obtener el patrn gentico
del condenado pues tal tarea ya se hizo. En otras
palabras, para llegar a emitir condena, una de las
probanzas ms importantes ya se ha producido,
con la debida observancia de las garantas consti-
tucionales vigentes, y obra en poder de la Justicia
su resultado. En su mrito, no encontramos mo-
tivo alguno para practicar la medida nuevamente
cuando slo bastara su remisin al Registro para
su almacenamiento y resguardo.
A idntica conclusin parece conducir lo pre-
ceptuado por el art. 3 en cuanto establece que
el Registro almacenar la informacin gentica
asociada a una muestra o evidencia que hubiere
sido obtenida en el curso de una investigacin
criminal, con lo que lo dispuesto en el art. 5
deviene, por lo menos, innecesario.
No dejamos de valorar que es posible que exis-
tan supuestos en los que la prueba biolgica no
resulte imprescindible, como en aquellos casos en
los que el acometimiento sexual puede ser acredi-
tado por otros medios probatorios, pero lo cierto
es que en la enorme mayora de los supuestos que
se producen a diario, la experiencia indica que no
es posible prescindir de aquella prueba.
En consecuencia, disponer que se realicen
nuevos exmenes para conseguir identifcar ge-
nticamente al condenado, cuando ello ya se ha
cumplimentado a lo largo de la causa, aparece
como una solucin dispendiosa que podra ser
salvada aclarando que a dichos fnes basta con el
material ya obtenido y analizado.
Asimismo, el art. 7 prev que las constancias
obrantes en el Registro sern suministradas a
Fiscales, Jueces y Tribunales en el marco de una
causa en la que se investigue alguno de los delitos
contemplados en el art. 2 de la misma ley.
Esta cuestin no resulta clara pues si la fnalidad
perseguida por la norma consiste en facilitar el
esclarecimiento de los hechos que sean objeto
de una investigacin judicial en materia penal
vinculada a delitos contra la integridad sexual...,
los jueces y fscales no deberan requerir para
que le sea suministrada la informacin obrante
en el Registro sino que, en todo caso, lo que debe-
ra ocurrir es que deberan remitir los resultados
del material biolgico colectado para su cotejo
con aqulla a efectos de determinar eventuales
coincidencias. A nuestro modo de ver, ste es el
mecanismo correcto pues resulta evidente que
resulta mucho ms sencillo que el Registro efec-
te la comparacin de sus datos con el material
probatorio recogido antes que enviar el caudal
de informacin con el que cuenta al fscal o al
juez interviniente para que sean stos quienes
lo hagan.
De esta suerte, adems, estimamos que la ga-
ranta de reserva que pesa en cabeza del Registro
se resguarda con mayor claridad pues la informa-
cin albergada no abandona su mbito en ningn
momento.
Por ltimo, queda destacar que no se estipu-
lan las exigencias formales de admisibilidad del
pedido a tenor de lo cual no cabe sino concluir
que stas no fueron consideradas necesarias por
el legislador. En otras palabras, si nada se dice al
respecto, habr de entenderse que ante el slo
hecho de la constatacin de la probabilidad de
ocurrencia de un hecho vulneratorio de la integri-
dad sexual, el juez o fscal actuante podr remitir
al Registro el material probatorio colectado para
su cotejo, sin requerir mayores aditamentos, en
orden a determinar la autora.
Ciertamente que ante la importancia que en
estos supuestos adquiere la informacin suscep-
tible de proporcionar por el Registro, al punto
de poder individualizar al autor, debern extre-
marse los recaudos enderezados a robustecer
las garantas de intangibilidad de la cadena de
custodia del material biolgico que se colecte.
Se trata, quizs, del punto de mayor sensibilidad
constitucional que encierra la ley y que debe ser
atendido con la seriedad del caso, a riesgo de
autorizar la invalidacin de toda la investigacin
y, por ende, de la acusacin fscal que en ella
pretenda fundarse.
10. Conclusiones
Pensamos que la ley sancionada, con el presu-
puesto necesario para su puesta en prctica, con
el debido respeto a la cadena de custodia, puede
ser un instrumento de investigacin en los delitos
sexuales.
Enfticamente propiciamos por las razones
brindadas, que su aplicacin se realice respecto
de los hechos acaecidos despus de su sancin,
caso contrario se afectara creemos, el principio
de legalidad.
El avance incontenible del derecho de las vc-
timas no puede ser objetado, aunque debe ser
reconocido e instrumentado adecuadamente, res-
petando en la medida de lo posible el otro sujeto
de la relacin jurdica procesal: el imputado. u
DOctrINA DPyC
GARANTAS
I. La reincidencia: en clave constitucional
El primer acuerdo de la CSJN en el ao en curso,
exhibi un importante desacuerdo en el seno del
tribunal.
La controversia en cuestin vers sobre la
constitucionalidad del agravamiento de las con-
secuencias penales por antecedentes (cfr. arts. 14,
50 y 189 bis CP). (1)
Concretamente, la mayora de los jueces de la
CSJN opt por no ingresar en el estudio del asunto,
(1) La cuestin de la constitucionalidad del agravamiento
de las consecuencias penales por antecedentes, como no
poda ser de otra manera, tambin ha merecido atencin
por parte de la doctrina. As, vgr., en relacin a la constitu-
cionalidad de los arts. 14 y 50 CP, con argumentos varios:
concluyentemente en contra, cfr. DONNA, Edgardo A. e
IUVARO, Mara J., Reincidencia y culpabilidad. Comentario
a la ley 23.057 de reforma al Cdigo Penal), Astrea, Buenos
Aires, 1984; en cambio, a favor aunque crtico de lege
ferenda: cfr. GARCA, Luis M., Reincidencia y punibili-
dad. Aspectos constitucionales y dogmtica penal desde
la teora de la pena, Astrea, Buenos Aires, 1992. Asimismo,
en relacin a la constitucionalidad del art. 189bis CP, deci-
didamente en contra: LANGEVIN, Julin H., Art. 189 bis,
inc. 2 in fne, Cdigo Penal: portacin de antecedentes
penales: un agravante inconstitucional, DJ, 2005-3-363 y ss.;
en cambio, parcialmente a favor, cfr. CAVIGLIONE FRAGA,
Gervasio, Art. 189 bis, punto 2, ltimo prrafo del Cd.
Penal: algunas refexiones sobre su validez constitucional,
ED 235, pp. 1072 y ss. En relacin con el art. 189bis del
CP, tratndose de un delito transferido, resulta relevante
sealar que el TSJ de la Ciudad de Buenos Aires sostuvo
su constitucionalidad en el caso Lemes, Mauro Ismael s/
inf. art. 189 bis CP, 19/07/06, http://www.tsjbaires.gov.ar;
con comentario a favor de BROTTO, Norberto A., El fallo
Lemes del Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires
y la (in)constitucionalidad del artculo 189 bis, inciso 2
prrafo 8 del Cdigo Penal, en Revista de Derecho Penal.
Delitos, contravenciones y faltas de la Ciudad Autnoma
de la Ciudad de Buenos Aires, vol. 4, Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, p. 71 y ss.
mientras que los jueces Argibay y Zafaroni los
penalistas del tribunal s decidieron sentar
posicin, expresando visiones sustancialmente
enfrentadas sobre la cuestin.
Tales posturas discordantes se patentizaron en
los casos Maciel, lvarez Ordez, Gmez
y Taboada Ortz, todos resueltos con fecha
05/02/2013. (2)
a. En el caso Maciel, la mayora integrada
por los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco,
Maqueda y Petracchi consider que el recurso
extraordinario dirigido contra la sentencia que
desestim el planteo de inconstitucionalidad del
art. 189 bis CP era inadmisible con invocacin del
art. 280 CPCCN.
A su vez, la jueza Argibay consider que el
recurso era formalmente admisible, pero luego
rechaz su procedencia confrmando la sentencia
apelada.
En tanto, el juez Zafaroni tambin declar la
admisibilidad del recurso pero luego lo decla-
r procedente dejando sin efecto la sentencia
recurrida.
b. En el caso lvarez Ordez, la mayora
integrada por los jueces Lorenzetti, Highton de
Nolasco, Maqueda y Petracchi consider que el
recurso extraordinario dirigido contra la sentencia
que desestim el planteo de inconstitucionalidad
(2) Cfr. CSJN, Maciel, Marcelo Fabin s/recurso de in-
constitucionalidad, lvarez Ordez, Rafael Luis s/causa
n 10.154, Gmez, Humberto Rodolfo s/causa n 13.074 y
Taboada Ortiz, Vctor s/inf. art. 189 bis, portacin de arma
de fuego de uso civil causa n 6457/09 , 05/02/2013,
disponibles en www.csjn.gov.ar.
constitucin y reincidencia
pOr DIEGO A. DOLABJIAN
Sumario: I. La reincidencia: en clave constitucional. II. Un clsico: el
art. 280 CPCCN. III. Disidencia sobre un voto: los argumentos de la
jueza Argibay. IV. Voto por una disidencia: los argumentos del juez
Zafaroni. V. La reincidencia: en clave inconstitucional.
Diego A. Dolabjian DPyC
de los arts. 14 y 50 CP no cumpla con el requisito
de fundamentacin autnoma.
A su vez, la jueza Argibay consider que el
recurso era inadmisible con invocacin del art.
280 CPCCN.
En cambio, el juez Zafaroni hizo lugar al recurso
y revoc la sentencia apelada.
c. En el caso Gmez, la mayora integrada por
los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maque-
da, Petracchi y Argibay consider que el recurso
desestim el planteo de inconstitucionalidad de
los arts. 14 y 50 CP era inadmisible con invocacin
del art. 280 CPCCN.
En cambio, el juez Zafaroni hizo lugar al recurso
y revoc la sentencia apelada.
d. En el caso Taboada Ortz la mayora integra-
da por los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco,
Maqueda y Petracchi consider que el recurso
desestim el planteo de inconstitucionalidad del
art. 189 bis CP era inadmisible con invocacin del
art. 280 CPCCN.
A su vez, la jueza Argibay resolvi el planteo
de inconstitucionalidad remitiendo a su voto en
el caso Maciel a la par que declar inadmisible
el recurso con respecto a los dems agravios con
invocacin del art. 280 CPCCN.
En tanto, el juez Zafaroni hizo lugar al recurso y
dej sin efecto la sentencia recurrida, remitiendo
bsicamente a sus disidencias en los casos lva-
rez Ordez y Gmez.
Partiendo de la idea de que la argumentacin
en sentido amplio es un ingrediente impor-
tante en la experiencia jurdica, especialmente en
un el marco de un Estado constitucional; (3) en
estas lneas se propone un ejercicio de anlisis cr-
tico, en clave constitucional, sobre las posiciones
expresadas por los jueces de la CSJN en los casos
mencionados.
(3) Al respecto, en general, cfr. ATIENZA, Manuel, El
derecho como argumentacin en Jurisdiccin y argu-
mentacin en el Estado constitucional de derecho, UNAM,
Mxico, 2005, p. 1 y ss.
II. Un clsico: el art. 280 CPCCN
En tal sentido, el anlisis no puede dejar de
comenzar por el examen del uso dado al art. 280
CPCCN que como suele ocurrir con considera-
ble frecuencia resulta desconcertante.
a. En los casos Maciel, Gmez y Taboada
Ortz, los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco,
Maqueda y Petracchi no sealaron ninguna causal
concreta para declarar inadmisibles los recursos
interpuestos ms all de la sola invocacin del
art. 280 CPCCN; sin embargo, en el caso lvarez
Ordez s detallaron el motivo del rechazo del
remedio articulado esgrimiendo concretamente
que no cumpla con el recaudo de fundamenta-
cin autnoma. (4)
b. En los casos Maciel y Taboada Ortz, la
jueza Argibay consider que el recurso interpuesto
era formalmente admisible por cuanto se haba
cuestionado constitucionalmente una norma de
derecho comn y la decisin haba sido contraria a
tal pretensin; (5) sin embargo, en los casos lva-
rez Ordez y Gmez declar inadmisibles los
remedios articulados sin expresar ningn motivo
concreto ms all de la sola invocacin del art.
280 CPCCN, pese a que en stos se planteaba una
cuestin constitucional anloga a la anterior.
Lo expuesto permite advertir, por un lado, que
los jueces de la CSJN bien podran expresar las
razones concretas que sustentan el rechazo de los
recursos en lugar de limitarse a la sola invocacin
genrica del art. 280 CPCCN, sin que ello implique
un mayor esfuerzo adicional; y, por otro lado, que
no resultan claras las razones por las que en unos
casos los recursos son declarados admisibles y
en otros no, mxime cuando presentan planteos
anlogos.
La discrecionalidad, no es arbitrariedad ni sin-
razn. La expresin de los motivos concretos del
rechazo de los recursos, sea con invocacin o no
del art. 280 CPCCN, hace a la elemental exigencia
(4) En tal sentido, cabe sealar que la exigencia de fun-
damentacin autnoma no surge expresamente del art.
280 CPCCN sino del art. 15 de la ley 48.
(5) En rigor, en el caso Taboada Ortz, la jueza Argibay
consider admisible el recurso en orden al planteo de
inconstitucionalidad, pero rechaz los restantes agravios
sin expresar ningn motivo concreto ms all de la sola
invocacin del art. 280 CPCCN.
DOctrINA DPyC
GARANTAS
constitucional de motivacin y fundamentacin
de todas las decisiones judiciales. (6)
Al respecto, bien se ha dicho que la aplicacin
del art. 280 CPCCN requiere que cada una de las
causales o motivos que all se enumeran sean
individualizados con referencia expresa en la re-
solucin de inadmisin en tanto que la CSJN no
est en la franqua para dejar cada supuesto a su
suerte, de modo que cada supuesto, en particular,
ha de ser mencionado explcitamente pues, si no
hubiera fundamentos visibles, se tratara de un
vuelo a ciegas.(7)
III. Disidencia sobre un voto: los argumentos
de la jueza Argibay
Dicho lo precedente, en ste punto se estudia re-
fexivamente el voto de la jueza Argibay en el caso
Maciel, en cuanto decidi rechazar el recurso ex-
traordinario interpuesto y confrmar la sentencia
que desestim el planteo de inconstitucionalidad
en relacin al agravamiento de las consecuencias
penales por antecedentes (art. 189 bis CP).
a. En lo que aqu interesa, el voto analizado
afrma en el considerando 5) que conforme la
jurisprudencia de esta Corte Suprema, el principio
de culpabilidad exige que para sancionar a una
persona por un hecho determinado, ste tiene que
poder serle imputado tanto objetiva como subje-
tivamente (Fallos: 271:297; 316:1190; 321:2558,
entre otros), extremo que ha sido explicado como
la posibilidad real que tienen las personas de ajus-
tar su conducta a los mandatos de la ley (Fallos:
312:149, entre otros). Esta exigencia forma parte
del principio esencial propio de un Estado de De-
recho segn el cual solo puede constituir objeto
de reproche penal un comportamiento individual
orientado a quebrantar una norma de tal carcter
(6) Tal recaudo se deriva, fundamentalmente, de los arts.
1, 17, 18, 33 CN.
(7) Cfr. MORELLO, Augusto M.: La nueva etapa del recur-
so extraordinario. El certiorari, Librera Editora Platense-
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 115 y ss. No se trata
aqu de objetar la validez del dispositivo, sino de refexionar
en torno a la racionalidad de su uso. Al respecto, cfr. FE-
RREYRA, Ral G., Corte Suprema de Justicia argentina y
control de constitucionalidad. Vicisitudes y retos del papel
institucional del Tribunal en Derecho Constitucional. Me-
moria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas
Jurdicos Comparados, Carbonell, Miguel (coord.), UNAM,
Mxico, 2004, p. 508 y ss.
(Fallos: 329:3680, considerando 12 del voto de la
mayora, 11 del voto del juez Petracchi y 5 del
voto de la jueza Argibay).
Ms luego agrega que dicho principio no puede
llevarse al extremo de una inviable simplifcacin
que despoje a la conducta de una serie de circuns-
tancias que estn estrechamente ligadas a ella y
pueden eventualmente fundar un mayor grado de
injusto o de culpabilidad, segn el caso. Ejemplo
de esto ltimo son algunos tipos califcados que
agravan el homicidio por cierta disposicin del
nimo al momento de cometer el hecho o por
determinada condicin personal que el autor de-
tenta, tales como matar por placer, codicia u odio
racial o religioso (artculo 80, inciso 4 del Cdigo
Penal) o ser ascendiente, descendiente o cnyuge
de la vctima (inciso la de la mentada norma).
La condicin de parentesco, a su vez, es relevada
tpicamente como agravante en delitos contra la
integridad sexual y la libertad, entre otros, en los
que se incluye adems a quien fuere hermano/a
de la persona afectada (as, por ejemplo, artculos
125, 125 bis y 142, inciso 2 del Cdigo Penal). Si el
planteo del recurrente se aplicase hasta sus ltimas
consecuencias, las conductas adecuadas a los tipos
legales antes mencionados deberan reprocharse
todas bajo la fgura del homicidio simple (artculo
79 del Cdigo Penal), pues no sera vlido dotar de
signifcado jurdico-penal a circunstancias que no
constituyan estrictamente el comportamiento en
s. Sin embargo, est fuera de discusin que tales
extremos han sido razonablemente previstos por
el legislador como aspectos del hecho criminal que
tornan ms grave la conducta de matar a otro.
La argumentacin ofrecida no convence.
En efecto, el voto parte de afrmar la regla de
que deben sancionarse acciones y no situaciones;
pero considera que se trata de un principio con
excepciones.
Tal marco implica, de entrada, el reconocimien-
to de que el agravamiento de las consecuencias
penales en los supuestos de reincidencia no se
dirige al castigo de un comportamiento humano
sino de un estado personal.
Y si bien luego se procura mostrar la relatividad
del principio indicado, lo cierto es que la demos-
tracin mediante la invocacin de ejemplos
no resulta plausible.
Ello as, en tanto se alude a la circunstancia
de que el CP castiga ms severamente a quienes
cometen delitos bajo ciertas disposiciones per-
sonales o contra personas con las que se guarda
determinadas relaciones, todo lo cual resultara
vlido.
Sin embargo, la justificacin no da en el
blanco.
En primer lugar, porque los ejemplos esgrimidos
se encuentran en el propio CP: en tal sentido, es
evidente que una defensa de la constitucionalidad
de los arts. 14, 50 y 189 bis CP no puede hacerse
a la luz de otras disposiciones del propio CP (que
se encuentran en la misma gradacin normativa)
sino confrontndolos con la Constitucin federal y
los Tratados Internacionales sobre Derechos Hu-
manos (que revisten jerarqua constitucional).
En segundo lugar, porque los ejemplos emplea-
dos no dan cuenta del castigo a meras situaciones
sino a autnticas acciones que, si efectivamente
son sancionadas de manera ms grave, ello es
en razn de cmo se realizan o sobre quines
ejecutan, es decir, atendiendo a aspectos del
propio comportamiento humano considerado y
no a estados personales que nada tuvieran que
ver con aqul.
Puesto que las acciones son, bsicamente, mo-
vimientos corporales de las personas, voluntarios
o intencionales, que causan efectos en el mundo,
(8) es claro que estas pueden valorarse de diverso
modo en consideracin a cmo se manifestan
tales notas defnitorias.
Y ello es lo que ocurre en los ejemplos trados. No
hay all ningn castigo a disposiciones o situaciones
ajenas a una accin; sino la punicin de acciones,
cuyas penas varan de acuerdo a la manera en que
se manifesta el comportamiento humano.
Por tanto, falseados los ejemplos, la afrmacin
de las pretendidas excepciones al principio anali-
zado queda sin fundamentos.
(8) Acerca del concepto de accin y las difcultades que
plantea su defnicin, cfr. NINO, Carlos S., Introduccin a la
flosofa de la accin humana, Eudeba, Buenos Aires, 1987.
Desde la perspectiva del derecho penal, es ilustrativa el
resumen de concepciones que se ofrece en VIVES ANTN,
Toms S., Fundamentos del sistema penal, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1996.
La reincidencia no menta una accin, sino una
situacin. Registrar antecedentes no es un com-
portamiento humano, sino un estado personal. Y
por tanto, en nuestro sistema constitucional, tal
extremo no puede servir de fundamento a la impo-
sicin o agravamiento de una sancin penal.
b. En el considerando 6) expresa que tampoco
resulta admisible la afrmacin del impugnante en
relacin al derecho penal de autor, pues no puede
aceptarse bajo ningn punto de vista que castigar
ms severamente a una persona por registrar con-
denas anteriores por cierta clase de delitos pueda
ser equiparado valorativamente con hiptesis
sancionatorias que tuviesen en cuenta a tales fnes
el modo en el que el individuo ha conducido en
general su vida o las caractersticas esenciales de
su personalidad, tales como raza, sexo, religin,
nacionalidad, preferencias polticas, condicin
social, etctera.
Y luego recuerda que conforme a centenaria
jurisprudencia del Tribunal, no resultan estos es-
trados federales el mbito adecuado para la discu-
sin sobre la oportunidad, mrito o conveniencia
de una norma legal, pues ello es facultad propia
del Poder Legislativo. Por ello, las opiniones fa-
vorables o desfavorables acerca de la efcacia
de la ley y el momento y necesidad de su dictado
resultan ajenas al pronunciamiento judicial, que
queda de este modo limitado a la evaluacin de la
razonabilidad de la regla jurdica individual en su
aplicacin al caso concreto (artculos 28 y 116 de la
Constitucin Nacional) (considerando 7).
Tras lo cual concluye que fjado de tal modo
el marco de la decisin, debe puntualizarse que
la circunstancia agravante en estudio no se funda
en un dato antojadizo e inconexo o en una carac-
terstica inherente de la personalidad, sino que,
por el contrario, reposa sobre un extremo fctico
que est directamente vinculado con el compor-
tamiento ilcito de portar un arma sin autoriza-
cin. Tomando en cuenta dicha circunstancia,
y partiendo lgicamente de un juicio ex ante, es
constitucionalmente admisible establecer una
diferencia valorativa entre el comportamiento de
quien porta ilegtimamente un arma sin registrar
antecedentes condenatorios de aquel que, adems
de incurrir en el tipo bsico, registra condenas
por haber cometido delitos dolosos con el uso de
armas o contra la vida o integridad fsica de los
dems. En otras palabras, es razonable entender
DOctrINA DPyC
GARANTAS
que el comportamiento de portar un arma tiene
un signifcado social ms disvalioso en aquellos
casos en los que el autor ya ha sido sancionado
judicialmente por haber exteriorizado un impul-
so delictivo contra otro y/o mediante el uso de
armas (considerando 8).
El razonamiento entremezcla varios aspectos.
En primer lugar, la afrmacin de que castigar
con mayor severidad a una persona por reinci-
dencia no puede equipararse a sancionarla por el
modo en que ha conducido su vida o las caracte-
rsticas esenciales de su personalidad, luce como
meramente dogmtica.
En efecto, sancionar a una persona por cometer
nuevamente un delito pese a registrar anteceden-
tes es, precisamente, penarla por el modo en que
conduce su vida.
A su vez, si bien aludir a caractersticas de la
personalidad o al carcter de reincidente para
castigar a alguien son, semnticamente, invo-
caciones distintas, lo cierto es que, penalmente,
ambos motivos tienen una misma signifcacin
en cuanto implican la vedada pretensin de punir
situaciones en lugar de acciones.
En segundo lugar, reaparece la idea de que la
reincidencia es un extremo fctico, pero se afrma
que el mismo est directamente vinculado con
el nuevo comportamiento ilcito; lo cual apa-
rece como una expresin apodctica en cunto
no resulta evidente, ni se explica, tal supuesta
vinculacin.
Ms, seguidamente, de manera un tanto contra-
dictoria, se expresa que la agravante no se funda
en una caracterstica inherente a la personalidad,
para sostener luego que ella busca sancionar a
quien exterioriza un impulso delictivo.
Por otro lado, tampoco es claro el modo en que
se asume la propia funcin judicial en relacin al
control de constitucionalidad del articulado en
cuestin. Aunque el anlisis de esta cuestin se
formula infra, conviene adelantar ahora algunas
consideraciones.
En primer lugar, para que una norma sea cons-
titucionalmente vlida no alcanza con que su
contenido sea razonable sino que, primeramente,
debe poder encuadrarse dentro de lo decidible.
En tal sentido, si en nuestro sistema constitu-
cional slo se pueden penar acciones, resultando
invlido que se pretendan punir situaciones,
entonces sta alternativa se encuentra vedada,
no estando disponible su adopcin, por ms ra-
zonable que ello pudiera parecer.
En segundo lugar, aun salteando lo anterior por
mera hiptesis argumental, lo cierto es que resulta
poco convincente que castigar con ms pena al
reincidente sea una decisin razonable.
Y es que, ante el fenmeno de la reincidencia,
cabra preguntarse si lo razonable es sancionar
ms severamente a la persona (creyendo que la
recada responde a una falla imputable al sujeto)
o si lo razonable es revisar el funcionamiento del
sistema penal (reconociendo que la recada res-
ponde a una falla atribuible a la pena). (9) Entre
nosotros, difcilmente pueda discutirse que la
reincidencia patentiza, en mayor o menor medi-
da, el fracaso del sistema (y no solamente en lo
penal). Frente a tal realidad, nada se gana con ms
pena. Y, siendo as, viene al caso parafrasear una
conocida expresin: nada hay ms irrazonable que
hacer ms de lo mismo, una y otra vez, y esperar
resultados diferentes.
c. En el considerando 9) refere que en estrecha
vinculacin con la cuestin que aqu se trata se en-
cuentra el instituto de la reincidencia, pues tambin
presupone un agravamiento de la pena por la
imposibilidad de obtener la libertad condicional
para quien es sancionado criminalmente y registrare
una condena previa (artculos 14 y 50 del Cdigo
Penal). La validez constitucional de este instituto
fue declarada por esta Corte federal hace ms de
dos dcadas (Fallos: 311:552 y 1451), ocasin en
la que se afrm que haber sido condenado en una
oportunidad anterior implica un mayor grado de
culpabilidad por el desprecio que se manifesta frente
a la eventualidad de un nuevo reproche penal.
(9) Resulta interesante sealar en este punto que, en un
caso anterior, la jueza Argibay expres en opinin que
se comparte que el fracaso de un tratamiento tutelar
no puede justificar por s solo el agravamiento de una
pena, pues ello implicara necesariamente una sancin
sin culpabilidad (cfr. CSJN, M., D. E. y otro, 07/12/2005,
Fallos 328:4343, considerando 18 de su voto). Siendo as,
paralelamente, podra pensarse que el fracaso de la condena
anterior, patentizada por recada del reincidente, no podra
conducir a un agravamiento de la pena que estrictamente
le corresponda por el nuevo delito cometido.
Y luego arguye que esos argumentos admiten
ser trasladados a este caso, pero con una distincin
que redunda an en mayor benefcio para afrmar
la razonabilidad de la fgura en estudio. En efecto,
como ya se anticipara en el considerando precedente,
se trata aqu de una agravante especfca que est
integrada solo por las agresiones criminales previas
que hubieren sido cometidas dentro de un mbito
de ilicitud que, de un modo u otro, est ligado con
la fgura bsica de portacin de arma. Este nexo
puede darse porque la condena anterior: a) estuvo
vinculada con un caso en que el encartado dirigi su
comportamiento para agredir a otros precisamente
mediante el uso de armas; o, b) se refri a una situa-
cin en la que el autor se decidi directamente por la
afectacin de bienes jurdicos que forman parte del
ncleo de proteccin esencial de una persona: la vida
y la integridad fsica, valores que el ordenamiento
penal intenta resguardar a travs de la punicin de
comportamientos que atentan contra la seguridad
comn, como ocurre en el caso de la portacin de
armas sin autorizacin.
Nuevamente, la argumentacin esbozada en-
vuelve diversas cuestiones.
En primer lugar, es sin dudas interesante el em-
parentamiento que se formula entre la privacin
de la libertad condicional por reincidencia y la
agravacin de la pena por antecedentes, en cuanto
en ambos casos se advierte una reaccin penal
ms severa en vistas al historial de la persona.
Sin embargo, es claro que no es lo mismo aplicar
cierta pena excluyendo un benefcio atinente al
modo de su cumplimiento, que aplicar una pena
distinta que involucre una escala sancionatoria
mayor.
Advertida tan relevante diferencia, se observa
que de poco sirve la jurisprudencia de la CSJN ci-
tada pues, en tales decisiones, lo que se consider
constitucionalmente vlido fue que el legislador
tomase en cuenta la anterior condena a efectos
de ajustar con mayor precisin el tratamiento pe-
nitenciario que considere adecuado para aquellos
supuestos en los que el individuo incurriese en una
nueva infraccin criminal. (10)
(10) Cfr. CSJN, Valdez, Enrique Carmelo y otra s/robo
con armas y encubrimiento, 21/04/1988 (Fallos 311:552)
y LEveque, Ramn Rafael p/robo, 16/08/1988 (Fallos
311:1451).
Es decir que, en los casos citados, el tribunal
consider que era vlido tomar en cuenta la reinci-
dencia para adecuar el tratamiento penitenciario,
pero no dijo que lo fuera para aplicar una escala
penal mayor; de modo que la invocacin de tales
precedentes nada aportan a la defensa de la cons-
titucionalidad del art. 189 bis CP.
Pero, adems, la circunstancia de que la
constitucionalidad de la reincidencia haya sido
declarada por la CSJN hace veinte aos atrs
concretamente, las sentencias esgrimidas datan
de 1988, no hace ms que justifcar la necesidad
de proceder al reexamen de la cuestin, conside-
rando que en 1994 tuvo lugar una reforma consti-
tucional que remoz profundamente los derechos
y garantas de nuestro sistema constitucional (cfr.
art. 75 inc. 22, CN).
En efecto, si ya las alusiones a los hechos y a las
acciones en los arts. 18 y 19 CN constituyen fun-
damento sufciente para afrmar que en nuestro
sistema solo pueden penarse acciones y no situa-
ciones, (11) tal principio cardinal se vio reforzado
por el otorgamiento de jerarqua constitucional a
sendos instrumentos internacionales de derechos
humanos que expresamente aluden a acciones
u omisiones como presupuestos para cualquier
condena (cfr. art. 11.2 DUDH, art. 9 CADH, art.
15.1 PIDCP, etc.).
Y no slo tales explcitas disposiciones sostienen
el principio sealado, sino tambin la interpreta-
cin efectuada por los organismos internacionales
encargados de la aplicacin de tales instrumentos
que, a decir de la propia CSJN, debe servirle de
gua. (12)
As, en el caso Gimnez v. Argentina, (13) la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos
expuso argumentos aplicables, mutatis mutandi,
al tema en examen al descartar la posibilidad de
que los antecedentes penales de una persona
(11) Parejamente, tambin los arts. 29, 36 y 119 CN
aluden a actos como presupuestos de las sanciones all
previstas.
(12) V.gr., CSJN, Giroldi, Horacio David y otro s/recur-
so de casacin causa n 32/93, 07/04/1995 (Fallos
318:514), entre otros.
(13) Cfr. Comisin IDH, Jorge A. Gimnez v. Argentina,
01/03/1996, caso 11.245, informe n 12/96, ptos. 95 a 98.
DOctrINA DPyC
GARANTAS
puedan ser utilizados para extender una sancin
penal:
La decisin del 6 de octubre de 1989, que dene-
g la solicitud de excarcelacin del seor Gimnez,
se fundament enteramente en el hecho de que el
mismo tena una historia criminal....
La presuncin de inocencia, protegida por
la Convencin, es un principio que infere una
presuncin a favor del individuo acusado de un
delito, de forma que toda persona es considerada
inocente hasta que la responsabilidad criminal
sea establecida por los tribunales en un caso
concreto.
La decisin de mantener la prisin preventiva
del seor Gimnez como resultado de sus condenas
previas vulnera claramente este principio estable-
cido, as como el concepto de la rehabilitacin en el
derecho penal. Fundar en estas condenas previas
la culpabilidad de un individuo o la decisin de
retenerlo en prisin preventiva es, en esencia,
una perpetuacin del castigo. Una vez que la
persona condenada ha cumplido su sentencia o ha
transcurrido el perodo de condicionalidad, debe
restablecerse a dicha persona en el goce pleno de
todos sus derechos civiles.
Por tanto, la Comisin considera que el fun-
damento para mantener la prisin preventiva
del seor Gimnez era ilegtimo porque vulner
directamente el principio de presuncin de inocen-
cia protegido en la Convencin. Los antecedentes
criminales del seor Gimnez no son un criterio
sufciente para justifcar la extensin de la prisin
preventiva por un perodo de cinco aos.
A su vez, en el caso Fermn v. Guatemala, (14)
la Corte Interamericana de Derechos Humanos
consider invlida la imposicin de sanciones
sobre la base de las caractersticas personales de la
persona en lugar de la consideracin de las accio-
nes cometidas, afrmando concretamente que: la
introduccin en el texto penal de la peligrosidad
del agente como criterio para la califcacin tpica
de los hechos y la aplicacin de ciertas sanciones,
es incompatible con el principio de legalidad cri-
minal y, por ende, contrario a la Convencin.
(14) Cfr. Corte IDH, Fermn Ramrez v. Guatemala,
20/06/2005, serie C, n 126, consids. 94 a 96.
De hecho, la propia CSJN, en su actual integra-
cin, se expidi en el caso Gramajo haciendo
consideraciones que iran en el sentido aqu
sealado. (15)
En suma, a tenor de lo dicho, puede observarse
que lo resuelto en los casos Valdez y Leveque
no es un fundamento efcaz.
En segundo lugar, tampoco es satisfactoria la
idea de que la agravante especfca (art. 189bis
CP) resulta an ms razonable que la reincidencia
genrica (arts. 14 y 50 CP).
De un lado, cabe recordar lo ya expuesto supra:
la mayor escala penal no responde a una accin
sino a una situacin y, por ende, por ms razo-
nable que pueda parecer, tal pretensin resulta
inconstitucional, por cuando tal alternativa se
encuentra fuera de lo decidible.
De otra parte, y pasando de alto lo anterior
por mera hiptesis argumental, parece que la
cuestin no puede afrmarse de una manera tan
lineal pues, si bien es cierto que, por un lado, la
agravante solo se aplica en vistas a antecedentes
supuestamente vinculados al delito en cuestin y
no a cualquier condena anterior como ocurrira
con la reincidencia; tambin es verdad que, como
ya se dijo, la reincidencia solo priva a la persona de
un benefcio atinente al modo de cumplimiento
de la pena; mientras que, en cambio, la agravante
la expone a una pena que envuelve una escala
sancionatoria mayor.
Y en este sentido, puede advertirse que lo
dispuesto en el art. 189bis CP es mucho menos
razonable todava que lo establecido en los arts.
14 y 50 CP.
d. Finalmente, en el considerando 10) sostiene
que con respecto a la alegada desproporcin de
la pena, el planteo del recurrente tampoco habr
de atenderse, pues solo se limita a esbozar conside-
raciones generales y a comparar distintas escalas
penales con el propsito de demostrar cierto desfa-
se o desajuste entre las mismas. En relacin con lo
antes sealado, se advierte que en su presentacin
el recurrente no vincula la alegada desmesura pu-
nitiva con el caso concreto, en el que como ya se
researa la pena de 14 aos y 6 meses que se le
(15) Cfr. CSJN, Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en
grado de tentativa, 05/09/2006 (Fallos: 329:3680).
impusiera a Maciel respondi a la unifcacin de
la pena impuesta por el hecho imputado en esta
causa con otra pena nica referida a un conjunto
de delitos de marcada gravedad por los que el en-
cartado fuera declarado autor responsable.
Y agrega que ms all del defecto de fundamen-
tacin sealado, debe recordarse que las invoca-
ciones genricas de desproporcin punitiva no
pueden ser atendidas por la Corte, pues escapan
al mbito de control difuso de constitucionalidad
que le est impuesto normativamente (artculo
116 de la Constitucin Nacional, ya citado). Co-
rresponde tener en cuenta, en relacin con ello, que
la correccin de los desajustes que pueda contener
la ley integra el mbito de competencias del Poder
Legislativo y, de hecho, la necesidad de un examen
exhaustivo de congruencia en toda la legislacin
penal a travs de una comisin de acadmicos,
magistrados y legisladores fue referida por algunos
senadores en el marco del debate parlamentario
del cual surgi, entre otras, la norma objeto del
presente anlisis (al respecto, pueden cotejarse las
intervenciones de los senadores Agndez, Menem
y Terragno Diario de Sesiones de la Cmara de
Senadores de la Nacin, 14 de abril de 2004).
Una vez ms, el razonamiento expuesto no
persuade.
Llegados a este punto, interesa ingresar ahora
como ya se anticipara supra en el anlisis del
modo en que se asume la propia funcin judicial
en relacin al control de constitucionalidad del
articulado en cuestin.
Al respecto, reiterando una frmula cannica, el
voto afrma que no corresponde al Poder Judicial
juzgar acerca de la oportunidad, mrito, conve-
niencia o efcacia de las normas legales pues
ello es facultad propia del Poder Legislativo si
no que, en todo caso, los jueces deben limitarse
a la evaluacin de su razonabilidad en el caso
concreto.
Sin nimo de discutir aqu el signifcado de tal
clsica distincin, (16) cabe dar por reproducidos
(16) Aqu se permite dudar de que tal tradicional canon
tenga un real signifcado pues son muchos los casos en que,
bajo el multiforme test de razonabilidad, la CSJN se sumerge
en el examen de la justicia y consecuencias de las normas.
Incluso en su aplicacin ms estndar es decir, como
control de adecuacin o proporcionalidad entre medios
aqu los argumentos ya expuestos en el sentido de
la irrazonabilidad de la imposicin de consecuen-
cias penales ms severas por los antecedentes de
la persona.
De otro lado, es llamativo que se sostenga que,
para demostrar la desproporcin de una pena,
no cabe compararla con distintas escalas penales
para sealar su desfase o desajuste.
Y es que, sin dudas, uno de los parmetros ms
claros para advertir la falta de razonabilidad del
legislador es observar su inconsistencia o incohe-
rencia a la hora de la defnicin de los diversos
delitos y sus respectivas penas.
Ms an: de hecho, es en tal comparacin donde
se ofrece una medida objetiva y positiva para reve-
lar la tpica inadecuacin o desproporcionalidad
de medios y fnes.
Ms preocupante es an que se exprese y
mximo en materia penal que la correccin
de los desajustes que pueda contener la ley est
reservada al legislador, quedando fuera del control
de los jueces.
En primer lugar, tratndose de un caso concreto,
tal comprensin del control judicial de constitu-
cionalidad condice con la jurisprudencia de la
propia CSJN que, en sendas oportunidades, de-
clar la inconstitucionalidad de las decisiones del
legislador, tanto en relacin a los tipos delictuales
como a las sanciones penales consagradas. (17)
En segundo lugar, si como se ha sugerido supra,
el agravamiento de las consecuencias penales por
y fnes resulta incierto que se trate de algo distinto a la
evaluacin del mrito de las normas. Para un estudio de la
jurisprudencia de la CSJN referida al test de razonabilidad,
cfr. SAGGESE, Roberto M. A., El control de razonabilidad
en el sistema constitucional argentino, Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, 2010, pp. 131 y ss.
(17) V.gr. CSJN, Bazterrica, Gustavo Mario s/tenencia
de estupefacientes, 29/08/1986 (Fallos 308:1392); Mar-
tnez, Jos Agustn s/robo califcado s/causa N 32.154,
06/06/1989 (Fallos 312:826); Npoli, Erika Elizabeth y
otros s/infraccin art. 139 bis del CP, 22/12/1998 (Fallos
321:3630). Incluso el tribunal, en su actual integracin,
declar la inconstitucionalidad de las decisiones del legis-
lador en materia penal en Gramajo, Marcelo Eduardo s/
robo en grado de tentativa, 05/09/2006 (Fallos 329:3680) y
Arriola, Sebastin y otros s/causa 9080, 25/08/2009 (Fallos
332:1963), entre otros.
DOctrINA DPyC
GARANTAS
antecedentes colisionara con las mandas prove-
nientes del derecho internacional de los derechos
humanos, la correccin de tal circunstancia no
puede escapar a la labor de los jueces quienes,
en los casos concretos, deben llevar adelante el
denominado control de convencionalidad y
an de ofcio segn la propia CSJN. (18)
Por otro lado, circunstancia de que en el debate
parlamentario que llev a la sancin del art. 189
bis CP se hubiera aludido a la necesidad de que
hiciera un examen exhaustivo de congruencia en
toda la legislacin penal a travs de una comisin
especial, lejos de aportar un fundamento al voto,
le va a contramano.
En primer lugar, porque ello implica que el
propio legislador advirti que el articulado san-
cionado poda encerrar posibles inconsistencias
o incoherencias.
En segundo lugar, porque de ninguna manera
la conformacin de tal comisin especial podra
implicar la exclusin del control de constitucio-
nalidad en los casos concretos que se sometan al
conocimiento y decisin de los jueces.
IV. Voto por una disidencia: los argumentos
del juez Zafaroni
En suma, a tenor de las refexiones formuladas
precedentemente, cabe afirmar en lo fun-
damental que el agravamiento de sanciones
penales por antecedentes resulta inconstitucio-
nal porque no responde a un comportamiento
humano, sino a un estado personal.
Desde tal perspectiva, en este punto se recoge
favorablemente la disidencia expuesta por el juez
Zafaroni en el caso Taboada Ortz (19) en cuan-
to decidi hacer lugar al recurso extraordinario
(18) V.gr. CSJN, Mazzeo, Julio Lilo y otros s/recurso de
casacin e inconstitucionalidad Riveros, 13/07/2007
(Fallos 330:3248); Rodrguez Pereyra, Jorge Luis y otra c.
Ejrcito Argentino s/daos y perjuicios, 27/11/2012, LA
LEY, 2012-F, 559 y ss. Despus de todo, los instrumentos
internacionales de derechos humanos obligan a adoptar las
medidas legislativas o de otro carcter que fueran necesa-
rias para hacer efectivos los derechos que ellas consagran,
lo cual obviamente incluye a las sentencias judiciales (cfr.
art. 2 CADH, art. 2.2 PIDCP, etc.).
(19) Tambin a favor del mencionado voto, cfr. GULLCO,
Hernn, La reincidencia y la garanta del non bis in dem,
LA LEY, Sup. Const. 2013 (mayo), pp. 20 y ss.
interpuesto y dejar sin efecto la sentencia que
desestim el planteo de inconstitucionalidad en
relacin al agravamiento de las consecuencias
penales por antecedentes (art. 189 bis CP).
a. En lo que aqu interesa, la disidencia exami-
nada afrma en el considerando 5) que el motivo
por el cual se aplica una pena ms gravosa se re-
laciona con una situacin personal del imputado
(la existencia de antecedentes condenatorios, o de
causas en trmite) que excede la culpabilidad por
el acto por el que est siendo juzgado y se mani-
festa como la aplicacin de una forma particular
de reincidencia.
Tras lo cual seala que, en el caso concreto,
queda claro que la pena aplicada no guarda rela-
cin con la culpabilidad por el hecho, sino que se le
reprocha adems, su calidad de reiterante, premi-
sa que denota la aplicacin de pautas vinculadas
al derecho penal de autor y de peligrosidad.
b. Luego destaca que la Corte Interamericana
de Derechos Humanos consider que la invo-
cacin a la peligrosidad constituye claramente
una expresin del ejercicio del ius puniendi estatal
sobre la base de las caractersticas personales del
agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye
el Derecho Penal de acto o de hecho, propio del
sistema penal de una sociedad democrtica, por
el Derecho Penal de autor, que abre la puerta al
autoritarismo precisamente en una materia en la
que se hallan en juego los bienes jurdicos de ma-
yor jerarqua... En consecuencia, la introduccin
en el texto legal de la peligrosidad del agente como
criterio para la califcacin tpica de los hechos y
la aplicacin de ciertas sanciones, es incompatible
con el principio de legalidad criminal y, por ende,
contrario a la Convencin (CIDH, Serie C. n 126,
caso Fermn Ramrez contra Guatemala, sentencia
del 20 de junio de 2005) (considerando 6).
Asimismo, en el considerando 7) recuerda que
la misma CSJN tiene dicho que resulta por dems
claro que la Constitucin Nacional, principalmen-
te en razn del principio de reserva y de la garanta
de autonoma moral de la persona consagrados
en el art. 19, no permite que se imponga una pena
a ningn habitante en razn de lo que la persona
es, sino nicamente como consecuencia de aquello
que dicha persona haya cometido. De modo tal
que el fundamento de la pena en ningn caso ser
su personalidad sino la conducta lesiva llevada
a cabo y en otro considerando agrega Toda
medida penal que se traduzca en una privacin
de derechos debe guardar proporcionalidad con
la magnitud del contenido ilcito del hecho, o
sea, con la gravedad de la lesin al bien jurdico
concretamente afectado por el hecho, porque las
previsiones legales expresan tales magnitudes a
travs de las escalas penales (Gramajo, Marcelo
Eduardo s/ robo en grado de tentativa, sentencia
del 5 de septiembre de 2006, Fallos: 329:3680).
Y, cita la propia postura expuesta en los casos
lvarez Ordez y Gmez en los cuales sos-
tuvo que cualquier agravamiento de pena o de
sus modalidades de ejecucin en funcin de la
declaracin de reincidencia del art. 50... deben ser
consideradas inconstitucionales, pues demuestran
un trato diferencial de personas, que no se vincula
ni con el injusto que se pena, ni con el grado de
culpabilidad por el mismo, y en consecuencia
toman en consideracin caractersticas propias
de la persona que exceden el hecho y se enmarcan
dentro del derecho penal de autor (A.577.XLV.
lvarez Ordez, Rafael Luis s/causa n 10.154;
G.506.XLVII. Gmez, Humberto Rodolfo s/ causa
n 13.074, disidencia del juez Zafaroni, sentencia
de la fecha).(20)
c. Seguidamente, sostiene que en el presente
caso, la aplicacin de una pena superior a la del
delito en razn de los antecedentes del imputado
contraviene el principio de culpabilidad y va ms
all del reproche por la conducta desplegada,
en una clara manifestacin de derecho penal
de autor, inaceptable en un estado de derecho
(considerando 8).
(20) En los casos lvarez Ordez y Gmez, el juez
Zafaroni desarrolla con mayor extensin el examen de
diversos argumentos, parcialmente independientes, que
llevan a sostener la inconstitucionalidad de los arts. 14 y
50 CP en razn de que, bsicamente, dichas disposiciones
carecen de una justifcacin vlida, violan la prohibicin
de doble punicin y se enmarcan dentro del derecho penal
de autor.
d. Y, fnalmente, en el considerando 9) con-
cluye que del mismo modo que el artculo 50 del
Cdigo Penal resulta inconstitucional cuando
sirve para agravar la pena de manera general, el
artculo 189 bis, inciso 2 prrafo 8 es sin duda
alguna inconstitucional, en tanto agrava la pena
impuesta en orden a situaciones especfcas que no
se vinculan a la conducta que se le est reprochan-
do al agente y resulta violatorio del principio de
culpabilidad; y de la garanta del ne bis in idem
en tanto incrementa el reproche por situaciones
personales del imputado.
V. La reincidencia: en clave inconstitucional
Ciertamente, en su actual integracin, la CSJN
ha puesto un poco de orden en los contornos del
asunto.
As, a partir del caso Gramajo declar la in-
constitucionalidad de la pena de reclusin por
tiempo indeterminado del art. 52 CP para los
supuestos de reincidencia mltiple. (21)
Y luego, a partir del caso Mannini, seal que
la reincidencia del art. 50 CP no poda quedar
confgurada con base a un encierro cautelar por
prisin preventiva. (22)
Sin embargo, como queda expuesto, queda
todava sin defnir por el tribunal el ncleo de la
cuestin: esto es, si el agravamiento de las conse-
cuencias penales por antecedentes es constitucio-
nalmente vlida o no, tout court.
En tal sentido, a mrito de las razones ya seala-
das, en esta contribucin no se abrigan dudas: en
clave constitucional, la reincidencia es un enclave
inconstitucional. u
(21) Cfr. CSJN, Gramajo, Marcelo Eduardo s/robo en
grado de tentativa causa n 1573, 05/09/2006 (Fallos
329:3680).
(22) Cfr. CSJN, Mannini, Andrs Sebastin s/causa
n12.678, 17/10/2007 (Fallos 330:4476).
DELITOS ECONMICOS
DOCTRINA DPyC
DelItOs ecONmIcOs
I. Ley 26.377. Incorporacin del delito
La ley 26.733 incorpora cinco delitos econmi-
cos entre los que encontramos el de informacin
privilegiada. Tambin se incorpora la manipula-
cin de valores negociables, la captacin clandes-
tina de ahorro pblico y el cohecho fnanciero.
El art. 1 incorpora al art. 77 del Cdigo Penal la
defnicin de los trminos informacin privile-
giada; mientras que el art. 3 incorpora al art. 306
la accin tpica bsica y el cuarto incorpora en el
art. 307 los agravantes.
a. La defnicin
En la ltima seccin de la parte general de
nuestro Cdigo Penal, el artculo 77 defne algu-
nos conceptos con el fn de aclarar para su mejor
utilizacin e interpretacin. Ntese que el nombre
de este Ttulo es Signifcacin de Conceptos em-
pleados en el Cdigo.
El objetivo de este artculo es asignar cierto
signifcado a las palabras, las cuales padecen de
la vaguedad y ambigedad propia del lenguaje
(DAlessio y Divito 2011).
Este ttulo constituye una forma de interpreta-
cin autntica, formulada por el propio legislador
asignndole fuerza normativa al interpretar el
cuerpo legal sancionado. Sin embargo, este valor
legal de las signifcaciones contenidas en este ar-
tculo es a veces relativo, pues est condicionado
por los particulares alcances que puedan resultar
asignados a estas palabras en los tipos penales de
la parte especial del Cdigo (De La Ra, 1997).
Por ello se entiende que las signifcaciones re-
sultan ser legalmente obligatorias, en tanto en los
particulares tipos penales no resulten modifcadas
o especifcadas expresas o implcitamente (De La
Ra, 1997).
As, se incorpora a este artculo el siguiente
prrafo:
El trmino informacin privilegiada com-
prende toda informacin no disponible para el
pblico cuya divulgacin podra tener signifcati-
va infuencia en el mercado de valores.
a. Evaluacin del trmino.
Cuando el legislador incorpora al Cdigo Penal
como delito el uso o suministro de informacin
privilegiada tambin nos explica qu debemos
entender por informacin privilegiada.
En primer trmino, vemos que no reduce o limita
el carcter de la informacin, sino que estamos ha-
blando de toda informacin, que debe tener como
caracterstica particular la privacidad. Es decir que
puede ser cualquier informacin que no se encuentre
disponible para el pblico y cuya divulgacin pueda
tener signifcacin en el mercado de valores.
Es decir que el sustantivo sera toda informacin
y los adjetivos (las caractersticas necesarias que se
requiere de la informacin) son dos: 1) que no est
disponible para el pblico y 2) cuya divulgacin pue-
da tener signifcacin en el mercado de valores.
Toda informacin
Lo que hace privilegiada la informacin son
las caractersticas que ella requiere, es decir que
DusIp: delito de uso y suministro de informacin
privilegiada
pOr NATALIA BELN RAMOS
Sumario: I. Ley 26.377. Incorporacin del delito. II. Bien jurdico
protegido. III. Accin tpica: uso o suministro. IV. Sujeto activo
del delito. V. Tipo subjetivo. VI. Consumacin y tentativa.
VII. Agravantes. VIII. Competencia territorial. Consumacin del
delito. IX. Penas aplicables. X. Conclusiones. XI. Bibliografa.
DOctrINA DPyC
DELITOS ECONMICOS
sea privada y que pueda modifcar el mercado
de valores su divulgacin. Con ello entendemos
que no es necesario que la informacin se deba
a ciertas cuestiones especiales (por ejemplo, au-
mento de capital de la sociedad, renuncia de un
directivo, la compra o venta de la sociedad o de
la empresa, etc.) sino que lo que trasforma una
informacin en privilegiada son los dos caracteres
ya mencionados: que no est disponible al pblico
y que su divulgacin pueda tener signifcacin en
el mercado de valores.
Ahora bien, dicha informacin debe ser con-
creta, es decir que vamos a excluir los simples
rumores, datos indeterminados o informaciones
difusas.
No disponible para el pblico
La pregunta es: cundo la informacin est
disponible al pblico?
Es sufciente que dicha informacin haya sido
comunicada a la Comisin Nacional de Valores o
requiere alguna publicacin especial, por ejemplo
en un diario?
Por otro lado, disponible al pblico en general o
bien nos referimos al pblico inversor del mercado
de valores? Es sufciente con que algunos de los
inversores hayan tenido conocimiento para dejar
de ser informacin privilegiada?
Asimismo, es sufciente que sea efectivamente
conocida por la masa de inversores, para quedar
fuera de la prohibicin o es sufciente el hecho de
que los dems inversionistas tengan la posibilidad
cierta de acceder a esa informacin?
Las respuestas a estos planteos se irn cono-
ciendo a travs de nuestra jurisprudencia cuando
deban resolver los casos particulares.
Por nuestra parte las respuestas que esbozare-
mos son slo sugerencias que intentan siempre
respetar los principios constitucionales.
En primer trmino creemos sufciente que para
pasar de ser una informacin secreta a ser pblica
es sufciente con que sea comunicada al organis-
mo estatal de control que se establezca, en nuestro
caso lo ms acertado sera la comunicacin a la
Comisin Nacional de Valores. Asimismo creemos
que no es necesario que la masa de acreedores
conozca la informacin sino slo que ella est a
su alcance. Esto se corroborara porque lo que se
requiere de la informacin es que est disponible
para pblico sin importar si el pblico la conoci o
no, atento a que ello ya dejara de ser un problema
de quien tena esa informacin y pasara a ser un
problema del inversor del mercado. Es decir, slo
se requiere que la informacin est disponible, sin
necesidad de que efectivamente sea conocida. Por
ejemplo, si el director de una sociedad inform
a la Comisin Nacional de Valores de que su so-
ciedad iba a ser comprada pero ninguna persona
-inversor o no- toma conocimiento por su propia
desidia, no podra imponrsele sancin alguna.
Que su divulgacin pudiera tener signifcacin
en el mercado de valores
No se exige que efectivamente la informacin
produzca una modificacin o alteracin en el
mercado de valores, sino que se requiere que ella
sea de relevancia al punto tal que si se la diera a
conocer podra tener signifcacin, utilizando el
verbo en potencial. Ahora bien, esa signifcacin,
debe ser grave o con cualquier signifcacin es
sufciente? Lo cierto es que, en verdad, toda la
informacin siempre tiene alguna signifcacin, a
veces ms, otra menos, por lo que deber ser esto
evaluado en cada caso particular.
II. Bien jurdico protegido
Las legislaciones de los distintos pases con-
sideran el D.U.S.I.P. como un delito penal, una
infraccin administrativa o un incumplimiento
civil o alternado. Si decimos que es delito penal
deberamos analizar cul es el bien jurdico tu-
telado. En general se dice que el bien jurdico es
el patrimonio o el orden socioeconmico, este
ltimo como un bien supraindividual. Tambin
se entiende que es la libre competencia, la con-
fanza de los inversores en el mercado de valores,
la igualdad de oportunidades de los inversores
o la justicia informativa de las cotizaciones. Lo
cierto es que determinar el bien jurdico es una
de las primeras cuestiones que presenta grandes
problemas, atento a que no es sufcientemente
claro, o al menos es vago e impreciso.
En relacin con los intereses protegidos en-
contramos en la doctrina extranjera dos grandes
grupos: en primer lugar aquellas que promueven
que lo que se protege son intereses privados, entre
Natalia beln ramos DPyC
ellos los intereses societarios, o el patrimonio del
inversor y por el otro lado las doctrinas mayori-
tarias que hacen referencia a la proteccin de el
inters pblico como la igualdad de oportunida-
des, el acceso equitativo a la informacin, la con-
fanza del inversor y el correcto funcionamiento
del mercado.
La problemtica sobre el bien jurdico tutelado
no es exclusiva del delito estudiado, atento a que
el derecho penal econmico en s tiene inmerso
el planteo sobre su delimitacin.
As, se entenda, en un primer momento, que el
bien jurdico protegido por los delitos econmi-
cos consista slo en tutelar el orden econmico
existente, es decir, el estatuto jurdico de la eco-
noma de mercado, para luego evolucionar a un
concepto ms amplio en el cual se reconoce que
los delitos penales econmicos, al mismo tiempo
de lesionar un bien jurdico individual (patrimo-
nio) tambin lesionan uno supraindividual (orden
econmico).
Segn entiende Cervini (2010), las consecuen-
cias inevitables de esta concepcin amplia fueron
las evidentes difcultades para delimitar el mbito
de la disciplina, como tambin para precisar la
nocin de lo que deba entenderse por delito eco-
nmico, el que fue defnido como la infraccin que
afectando un bien jurdico patrimonial individual,
lesionaba o pona en peligro en segundo trmino
la regulacin jurdica de la produccin, distribu-
cin y consumo de bienes y servicios, provocando
que la imprecisin conceptual que la orientaba
generara confusin y se fuera perdiendo todo
contacto con el rigor dogmtico penal.
Segn el mismo autor (Cervini 2010: 19):
El concepto de bien jurdico pasa hoy por una
transformacin en el sentido de su comprensin
con base en su contenido personalista y en su
legitimacin democrtica. Esto implica un doble
control material. Tanto su contenido personalista
como su legitimacin democrtica conducen
a que el Estado no puede prohibir cualquier
conducta, sino solamente aquella que implique
una lesin o peligro de lesin a bienes jurdicos,
tomados como valores concretos que hacen po-
sible la proteccin de la persona humana, como
su destinatario fnal, o que aseguren su partici-
pacin en el proceso democrtico, sin referencia
alguna a un deber general de obediencia. Desde
este punto de vista, tambin los tipos penales
socioeconmicos constituidos sobre la base de
la proteccin del bien jurdico deben refejar la
realidad de cada sociedad y relaciones sociales
concretas, nacidas de la confictividad y no de
meras imgenes causales.
a. Bien jurdico tutelado en el Cdigo Penal
argentino
Buen funcionamiento del mercado de valores
Segn entiende Buompadre (2012: 3):
El uso abusivo de la informacin privilegiada
implica una conducta que afecta el derecho de los
inversionistas en el mercado de valores a que se
les garantice la igualdad de condiciones y opor-
tunidades frente a quienes tienen acceso a cierta
informacin reservada o privilegiada y que la uti-
lizan en detrimento de aquellos que no poseen tal
informacin, conducta que altera o pone en serio
riesgo el buen funcionamiento y la transparencia
del mercado de capitales. Para que un mercado de
capitales sea seguro, y por lo tanto confable (que
evite la fuga de inversores hacia otros mercados),
debe tratarse de un mercado en el que todos (los
de adentro, que poseen la informacin, y los de
afuera, que no la poseen), desarrollen sus activi-
dades en un marco de igualdad de participacin
y oportunidades.
El bien jurdico tutelado por tanto sera la
transparencia del mercado de valores como
presupuesto para que exista la igualdad de con-
diciones para todos los inversores.
A esta conclusin podemos arribar si obser-
vamos el Mensaje de Elevacin del Proyecto del
Poder Ejecutivo Nacional, donde se dice: De este
modo, la incorporacin del delito de abuso de
informacin privilegiada protege la transparencia
del mercado de valores, y garantiza la igualdad
entre los inversores, fuentes esenciales que ali-
mentan la confanza sobre la que se realizan todas
las operaciones burstiles, y del debate parlamen-
tario donde el miembro informante ofcialista,
senador Gustavino dijo: Por eso, este proyecto de
ley incorpora fguras penales con el fn de dotar de
mayor transparencia a la actividad burstil, a la
actividad de los mercados, que son fguras que hoy
no tipifcan claramente sus acciones.
DOctrINA DPyC
DELITOS ECONMICOS
III. Accin tpica: uso o suministro
La accin tpica consiste en suministrar (comu-
nicar, entregar, proveer, proporcionar, prestar, etc.)
o utilizar (hacer uso, valerse de, etc.) informacin
privilegiada, a la que se tuvo acceso en ocasin de
la actividad, posicin, cargo o funcin ocupada en
una sociedad emisora.
Este artculo establece que la accin tpica en-
tonces es suministrar o utilizar toda informacin
no disponible para el pblico cuya divulgacin
podra tener signifcativa infuencia en el mer-
cado de valores, a la que hubiera tenido acceso
en ocasin de su actividad, para la negociacin,
cotizacin, compra, venta o liquidacin de valores
negociables.
Entiende Buompadre (2012: 5):
En rigor, el delito no consiste en el hecho mis-
mo de suministrar o utilizar cierta informacin
que un crculo especfco de personas debe man-
tener en reserva (el delito no consiste en mantener
reservada una determinada informacin), sino
an cuando el texto no lo diga en forma expre-
sa- en aprovecharse de tal informacin para
obtener ventajas en el mercado de valores, en el
marco de una negociacin, cotizacin, compra,
venta o liquidacin de valores negociables. Vale
decir, que la conducta tpica podra ser recondu-
cida a un uso abusivo o aprovechamiento de la
informacin conocida o capturada debido a una
especial relacin del agente con la entidad, para
obtener determinados benefcios en el mercado
de capitales.
El autor refere que llega a esa conclusin luego
de analizar coordinadamente este artculo con el
decreto 677/2001, donde el artculo 33 referente
a las conductas contrarias a la transparencia en el
mbito de la oferta pblica- dispone la prohibicin
de utilizar informacin privilegiada en benefcio
propio o de terceros, estableciendo que las perso-
nas mencionadas en el artculo 7 no podrn valer-
se de la informacin reservada all referida a fn de
obtener, para s o para otros, ventajas de cualquier
tipo, deriven ellas de la compra o venta de valores
negociables o de cualquier otra operacin relacio-
nada con el rgimen de la oferta pblica.
De esta manera tambin lo resolvi el Tribunal
Supremo Espaol en la sentencia SSTS 52/1993, de
18 de enero -RJ, 1997\6482-; 1335/2001, de 19 de
julio -RJ, 2003\6472-; 1861/2000, de 4 de diciembre
-RJ, 2000\10178-; 1599/1999, de 15 de noviembre
RJ 1999\8712- y la doctrina dominante espaola
viene manteniendo que el uso tpico del artculo
442 Cd. Penal no incluye los supuestos de reve-
lacin (hacer partcipes de la informacin o del
secreto a terceros no autorizados para su conoci-
miento), ni tampoco la mera transmisin a cambio
de precio, debiendo acudirse en estos casos al de-
lito de revelacin de secretos por funcionarios del
artculo 417 Cd. Penal y, si ha mediado precio, en
concurso con el delito de cohecho pasivo propio
del artculo 419 Cd. Penal, (Gonzlez, 2011).
Sin embargo, no estamos de acuerdo con ello,
atento a que Buompadre incorpora un nuevo re-
quisito que se exigir para que se confgure el deli-
to que no est establecido en el Cdigo Penal sino
en un decreto. Si entendemos, como Buompadre,
que el uso o suministro debe ser para la obtencin
de un resultado o la evitacin de un perjuicio
incorporamos un nuevo elemento del tipo o una
condicin objetiva de punibilidad que no est en
artculo 307. Por el contrario, entendemos que
bien puede un director -por ejemplo- realizar la
accin tpica sin necesidad de que alguien -l u
otra persona- obtenga un benefcio, porque como
se encuentra regulado el artculo lo que parece
relevante, a nuestro entender, es guardar el secreto
o mantener la informacin en reserva ms que el
benefcio obtenido. A esta conclusin tambin
arribamos toda vez que el artculo 308 agrava la
conducta en caso de la existencia de un benefcio
o la evitacin de un perjuicio.
Otra de las caractersticas que tiene la defnicin
del delito es que tampoco contiene el elemento
subjetivo del nimo. Sin embargo, Buompadre
(2012: 4) entiende que:
Si bien es cierto que el tipo penal no contiene
en forma expresa un elemento subjetivo espec-
fco que se identifque con el nimo de lucro o
con una concreta fnalidad econmica, no lo es
menos que la preposicin para empleada por
el legislador para caracterizar subjetivamente la
conducta, convierte al delito en un tipo penal sub-
jetivamente confgurado de tendencia fnalista:
el agente debe perseguir con el uso abusivo de la
informacin privilegiada, un benefcio para s o
para un tercero- que se traduce en la negociacin,
negociables.
De esta manera, lo que supone es que quien
usa o suministra informacin para la negociacin,
negociables, lo hace con el objetivo de benefciar-
se u obtener alguna ventaja.
Nuevamente no estamos de acuerdo con el
autor atento a que intenta incorporar el requisito
del benefcio cuando no surge de la redaccin esa
exigencia. Por lo tanto, no resultara necesario que
sea la obtencin de dinero el nico benefcio u ob-
jetivo, atento a que no lo exige el Cdigo. Tampoco
resultara necesaria la demostracin fehaciente
del benefcio, atento a no ser un elemento exigible
por no estar incorporado en el artculo.
IV. Sujeto activo del delito
En un primer momento slo se penaba a quien
se encontraba en una posicin de privilegio res-
pecto de la informacin. Sin embargo la evolucin
posterior de los mercados permiti identifcar
variante en torno a los sujetos que, sin pertenecer
a la estructura orgnica ni funcional de las socie-
dades, llegaron a utilizar informacin privilegiada
en sus transacciones. El estudio de lo ocurrido en
EE.UU. es interesante para evaluar cmo se fue
ampliando el abanico de sujetos activos, siendo
posible ello en ese pas atento a su sistema de
common law, donde la realidad fue sufriendo
constantes modifcaciones y los jueces debieron
adaptarse para cubrir las lagunas de punibilidad
que se suscitaban.
En nuestro pas, al exigir la descripcin tpica
que slo pueden ser autores quienes hayan tenido
acceso a una informacin privilegiada en ocasin
de su actividad, ha puesto lmites estrictos al
crculo posible de sujetos activos. Entre crimi-
nalizar en forma generalizada a todos aquellos
que, teniendo conocimiento de una informacin
confdencial, dispusieren de ella, el legislador ha
optado por una frmula restrictiva castigando
slo a ciertos y determinados sujetos: el director,
miembro de rgano de fscalizacin, accionista,
representante de accionista y todo el que por su
trabajo, profesin o funcin dentro de una socie-
dad emisora.
As se podra entender que este delito es un de-
lito especial propio, ya que adems de exigir una
especial condicin en el sujeto activo no cuenta
con una fgura paralela en el delito comn.
Al analizar la legislacin espaola, que en este
punto en particular se asimila a nuestra legisla-
cin, se entiende que:
De esta manera, se restringe el crculo de po-
sibles autores del delito slo a quienes de forma
directa o por persona interpuesta usen o suminis-
tren informacin relevante para la cotizacin a la
que hayan tenido acceso reservado con ocasin
de su actividad profesional o empresarial. En
realidad, la condicin de delito especial no est
determinada por una cualifcacin especfca del
sujeto (funcionario, comerciante, etc.), sino por
la exigencia de una especial modalidad de acceso
al conocimiento, lo que sugiere un nexo funcio-
nal entre la actividad ejecutada, la adquisicin
de la informacin y la obligacin de su reserva,
excluyendo por tanto los supuestos de acceso
fortuito y aquellos casos en los que quien utiliza
la informacin tiene algn vnculo (matrimonial,
sentimental, amistoso) con el iniciado, a excep-
cin de que sea una persona interpuesta (Vega
Gutirrez 2010: 203).
En igual sentido Buompadre (2012) interpreta
que lo que adquiere relevancia tpica en el mbito
de los sujetos no es el elemento cualifcante en s
mismo (p. ej. director, accionista, profesional, etc.)
sino la relacin (vnculo relacional) entre el sujeto
y la empresa, que es la que permite acceder a una
cierta informacin (reservada o confidencial)
a la que, de otro modo, no hubiera sido posible
llegar. De aqu, entiende el autor, que no comete-
ra el delito aquel que, careciendo del elemento
cualifcante de autora, toma conocimiento de la
informacin y se vale de ella para obtener algn
benefcio en el mercado de valores.
Este ltimo sera el caso del mensajero que,
mientras entrega el paquete, escucha la conversa-
cin entre directivos, o el encargado de la limpieza
que en el transcurso de su trabajo encuentra en
una cesta documentos que contienen informacin
privilegiada. En estos casos no puede negarse que
los sujetos acceden a la informacin con ocasin
de sus respectivas profesiones; no obstante, no
parece que la intencin del legislador fuese incluir
este grupo de casos.
a. Persona interpuesta. Intraneus. Extraneus
Las conductas tipifcadas son dos: uso y sumi-
nistro. Por ende, en el primer caso, es decir quien
DOctrINA DPyC
DELITOS ECONMICOS
usa, estamos hablamos de un solo sujeto: aquel
que obtiene la informacin por ser el director,
miembro de rgano de fscalizacin, accionista,
representante de accionista y todo el que por su
trabajo, profesin o funcin dentro de una socie-
dad emisor, y, adems, la usa.
Ahora bien, en el segundo caso, es decir, quien
la suministra, necesariamente hablamos de dos
sujetos: el primero es aquel que consigue la in-
formacin por ser el director, miembro de rgano
de fiscalizacin, accionista, representante de
accionista y todo el que por su trabajo, profesin
o funcin dentro de una sociedad emisora, y le
entrega esa informacin a un tercero, quedando
constituido as el delito.
En este segundo caso el solo hecho de que el
director, miembro de rgano de fiscalizacin,
accionista, representante de accionista y todo el
que por su trabajo, profesin o funcin dentro de
una sociedad emisora haya usado o suministrado
la informacin ya lo hace pasible de sancin, es
decir queda confgurado el delito.
Est claro que al disponer este delito los le-
gisladores entendieron que no slo quien usa
la informacin privilegiada puede ser castigado
sino tambin quien se vale de una tercera persona
para ello o, como dice el artculo, una persona
interpuesta para realizar el delito.
Segn Buompadre, se pena en aquellos casos en
los que el que utiliza la informacin haya accedido
a ella mediante la comunicacin directa de quien
la conoci de primera mano con motivo o en
ocasin de sus funciones o actividad profesional o
empresarial, en cuyo caso quedara comprendido
en la fgura de la persona interpuesta, hombre de
paja, testaferro o fduciario (quien es la persona
que da la cara o fgura en los papeles).
En estos supuestos, el extraneus puede ser casti-
gado a ttulo de partcipe necesario y el intraneus
como autor. En este caso, entre quien suministra la
informacin y quien la usa hay un acuerdo o pacto
que implica para ambos tener una participacin
en el hecho.
As, a nuestro entender el Cdigo exige que el
autor tenga dos caractersticas particulares: a) que
tenga una especial relacin con la informacin y
b) que domine con su actuacin el hecho tpico.
En el caso de la persona interpuesta sta ser
partcipe necesario mereciendo la misma pena
que el autor principal, no pudiendo ser autor por
carecer de los elementos necesarios del tipo y por
no ser quien viola el deber.
Por ltimo, qu pasa si el tercero al que le
suministramos la informacin no la usa, no hace
nada con ella? Queda igualmente confgurado el
delito? Entendemos que, de acuerdo a la regula-
cin del artculo, s queda confgurado para quien
la suministr, es decir para el director, miembro de
rgano de fscalizacin, accionista, representante
de accionista y todo el que por su trabajo, profesin
o funcin dentro de una sociedad emisora, pero
no as para quien recibe la informacin.
b. Personas jurdicas
Prrafo aparte merece la problemtica sobre si
puede o no una persona jurdica realizar la accin
tpica del D.U.S.I.P. y por ello ser pasible de una
sancin de carcter penal.
En nuestro pas existe an gran parte de la doc-
trina que entiende que societas delinquere non
potest y que por ello sostienen que la legislacin
argentina no recepta la responsabilidad penal de
la persona jurdica, basndose esta postura en que
todo delito es una conducta humana. Se afrma
que el derecho penal de acto garantiza que no se
sancione a las personas por lo que son o por lo que
piensan, sino por acciones humanas que afecten
bienes jurdicos de terceros y en consecuencia,
las sociedades comerciales no son capaces de
conducta, apoyando esta afrmacin en normas de
jerarqua constitucional (arts. 18, 19, 75, inc. 22, de
la Constitucin Nacional y arts. 11, 2 prrafo de la
Declaracin Universal de los Derechos Humano;
el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y el art. 9 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos).
Pese a estos fundamentos, existen varias leyes
que aplican penas o sanciones a personas jurdicas
por ciertos delitos. Ejemplos: ley 11.210 de repre-
sin de la especulacin y de los trusts, la ley 23.554
de defensa nacional, ley 20.680 de abastecimiento,
ley 19.359 de rgimen penal cambiario o el Cdigo
Aduanero (ley 22.415). Se trata de leyes especiales
-pues no integran el Cdigo Penal- que prevn
expresamente las acciones tpicas que pueden
cometer las personas jurdicas y los tipos de pena
que les son aplicables.
En el ao 2011, nuestro pas sanciona tres leyes
que incluyen la responsabilidad de la persona
jurdica para delitos penales: la ley de lavado de
dinero 26.683, la de delitos burstiles 26.733 y la ley
26.735 que reforma la legislacin penal tributaria.
Las penas que establecen no son las mismas que
para una persona fsica. Se aplican algunas como
multas, suspensin de actividades, cancelacin
de la personera, prdida de benefcios estatales,
etctera.
En referencia a la ley 26.733 que, como sabemos,
tambin incorpora el D.U.S.I.P, especfcamente
establece la posibilidad de aplicacin de pena
a personas jurdicas en el caso de los delitos
burstiles.
Por ello, y no habiendo an una modifcacin en
la parte general del Cdigo Penal que incorpore a
las personas jurdicas como pasibles de sancin al
cometer ilcitos, entendemos que no podran ser
pasibles de sancin penal en el caso de cometer
el delito estudiado.
Esto, toda vez que pudo el legislador haber
incorporado como sujetos activos a las personas
jurdicas, al dictarse la ley que incorpora el delito
de D.U.S.I.P., sin embargo no lo hizo, por lo que
debemos advertir que, por el momento, no se les
puede aplicar ninguna sancin penal.
Ello no signifca que no pueda cometer este
delito una persona jurdica, sino que no est legis-
lada la facultad al juez penal para establecerle una
sancin en el mbito penal. Entendemos que no
existe impedimento para la aplicacin de multa o
alguna sancin desde el mbito administrativo por
parte de la Comisin Nacional de Valores, atento
a que no se ha derogado esta facultad.
c. Sujeto pasivo
La determinacin del sujeto pasivo se relaciona
con la postura adoptada sobre el bien jurdico que
tutela este delito. Anteriormente, concluimos que
era la transparencia del mercado de valores y por
ende el sujeto pasivo, titular de este bien, deben
ser los inversores en su conjunto o la sociedad. De
esta manera no existira un inversor particular que
pueda presentarse como vctima, aunque pueda
claramente haber sido perjudicado, quedando
en su derecho a reclamar una reparacin civil.
Se concluye entonces que el sujeto pasivo tiene
carcter colectivo.
V. Tipo subjetivo
a. Dolo. Elemento subjetivo distinto del dolo
Sin duda alguna estamos ante un delito de ca-
rcter doloso, compatible con el dolo directo. Por
lo tanto se debe exigir al autor conocimiento y vo-
luntad. Es sabido que al tener en nuestro sistema
el principio de numerus clausus y al no regularse
un tipo culposo slo es posible discutir si se pude
dar el delito con dolo eventual.
Segn entiende Buompadre (2012: 7):
Tratndose de un tipo subjetivamente confgu-
rado requiere, adems, la concurrencia de un ele-
mento subjetivo del injusto: usar o suministrar la
informacin privilegiada para obtener ventajas en
el mercado de valores las que, por lo general, sern
de carcter econmico. Por lo tanto, no parece que
sea posible su comisin con dolo eventual.
Este requisito extra que entiende Buompadre
(2012) que la doctrina llama ultrafnalidad da lu-
gar a delitos de intencin, denominados delitos
cortados de resultado (Zafaroni, Slokar, Alagia,
2000:420) porque el agente tiene la ultrafnalidad
de que despus de consumado el delito se pro-
duzca cierto hecho sin su intervencin, en el caso
la obtencin del resultado, ya sea un benefcio o
evitar un perjuicio.
Sin embargo, estamos en desacuerdo con
Buompadre. No entendemos que el artculo re-
quiera esta ultrafnalidad, atento a que no existe
la necesidad del benefcio, al menos no est en el
artculo 307 ni la podemos deducir de la defnicin
del artculo 77, ambos del CP.
Ms an, el artculo 308, al enumerar las agra-
vantes, establece que se eleva la pena si El uso o
suministro de informacin privilegiada diera lugar
a la obtencin de un benefcio o evitara un perjui-
cio econmico, para s o para terceros obtencin
de un benefcio, por lo que no estamos de acuerdo
en que adems del dolo se exige la ultrafnalidad
como manifesta Buompadre.
En Espaa, por ejemplo, no se requiere este
elemento subjetivo distinto del dolo, lo que le da
la posibilidad a la mayora de la doctrina a aceptar
la comisin de este ilcito con dolo eventual (Vega
Gutirrez, 2010).
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DELITOS ECONMICOS
As, se podra condenar a un alto directivo de
una sociedad que en una cena con colegas, al
pasarse de copas comenta datos relevantes -sumi-
nistra informacin privilegiada- la cual es utilizada
por otro de los comensales. El directivo comete el
ilcito si entendemos que debi suponer que algu-
no de sus compaeros iba a usar esa informacin
y sin embargo la cuenta igual.
Podemos ver en otros pases donde se pena has-
ta el suministro de informacin culposo. Recor-
damos el caso de EE.UU. donde un alto directivo
de una sociedad le comentaba a su amante, una
bailarina extica, informacin privilegiada, siendo
que sta se la trasmita luego a su pareja y ambos
la utilizaban para ganar dinero en la bolsa. En
este caso se condena como insiders (intranets) a
los tres, en una resolucin que en nuestro sistema
sera declarada nula por las evidentes violaciones
existentes en el proceso de investigacin y por la
burda prueba recolectada.
Es verdad que los problemas prcticos que se
derivan de la prueba del dolo en estos delitos son
grandes pero tambin es verdad que existe esta
misma difcultad en todos los delitos dolosos.
Entendemos que sera muy difcil demostrar la
comisin de este delito por dolo eventual, pero
no lo descartamos.
VI. Consumacin y tentativa
Cundo se consuma la accin tpica? Este
delito se consuma de dos maneras, cuando uso la
informacin y cuando la suministro a un tercero.
Ambas acciones son instantneas, es decir que se
consuman en el momento de realizar la accin, ya
sea usar la informacin o transferir la informacin
a un tercero, quedando a su poder la disposicin
de la informacin.
Qu pasara si no logro consumar la accin por
razones ajenas, por ejemplo porque el da que voy
a usar esa informacin se hace pblica? Estara-
mos ante la posibilidad de tentativa.
Ahora bien, dnde se consuma la accin tpica?
Para poder comprar o vender acciones u otros
ttulos en el mercado de capitales es necesario
acudir a un agente o frma de bolsa. De esta forma,
todos los inversores existentes en el pas o en el
exterior interesados en comprar ttulos listados
en la plaza local concentran sus operaciones en
las sociedades de bolsa del Mercado de Valores.
La pregunta de dnde se consuma el ilcito tiene
importancia para la determinacin de la compe-
tencia para su investigacin y juicio. Entendemos
que slo es posible que se cometa este ilcito en
las ciudades donde existan Mercados de Valores
y especfcamente en el lugar donde se realiz la
compra o venta de las acciones con informacin
privilegiada.
Por ejemplo, qu pasara si un director de una
sociedad annima que tiene su casa matriz fuera
del pas y una delegacin en Buenos Aires y estan-
do en el extranjero obtiene cierta informacin que
podra tener signifcativa infuencia en el mercado
de valores en nuestro pas utiliza esa informacin
para comprar acciones en el Mercado de Valores
de Rosario? Entendemos que el juez competente
es el de la ciudad de Rosario, por discernir que es
all donde se habra consumado el ilcito.
VII. Agravantes
a. Primer supuesto: que los autores del delito
utilizaren o suministraren informacin privile-
giada de manera habitual
Este supuesto lo encontramos en el aparta-
do segundo del artculo 285 del Cdigo Penal
Espaol.
En nuestro pas, este concepto de habitualidad
no es la primera vez que surge en nuestro Cd.
Penal, por lo que evaluaremos qu es lo que en-
tienden la doctrina y la jurisprudencia del mismo.
As, el artculo 277 inc. 3 b) agrava el encubrimien-
to por la habitualidad del autor. En este punto
DAlessio y Divito (2011: 1404) sealan que la ha-
bitualidad requiere no slo la reiteracin de actos
sino adems cierta permanencia en la actividad
especfca, revelada por la continuacin en ella,
aunque no sea su medio de vida. En este sentido
lo ha entendido parte de la jurisprudencia.
No as Buompadre (2012: 5) quien entiende
que la habitualidad se confgura cuando el acto
se realiza de forma repetida, entendiendo que
el problema surgira porque al no establecerse
normativamente el nmero de actos que condu-
ciran a la agravante, la cuestin queda librada al
arbitrio judicial, circunstancia que habr de gene-
rar, ciertamente, problemas de indeterminacin e
inseguridad.
El mayor problema que surge con este agravante
es su similitud con la reincidencia. Como sabemos
la reincidencia es una agravante general y se carac-
teriza, por aplicar ms sancin a aquellas personas
cuyas condenas no sean primarias. De por s el
instituto de la reincidencia hoy es cuestionado
en nuestro pas, ms all de que la CSJN no haya
hecho an lugar a los pedidos de inconstituciona-
lidad que le fueron planteados.
Ahora bien, cul es la diferencia entre habitua-
lidad y reincidencia? No estaramos agravando
la pena dos veces por lo mismo? En principio
se entiende siempre que para la declaracin de
reincidencia necesitamos sentencia firme que
disponga pena privativa de libertad. Sin embargo,
es posible hablar de habitualidad sin ese requisito,
intentando probar la habitualidad como la forma
de vida del sujeto sin necesidad de condenas,
aunque esto ltimo pueda resultar cuestionado.
Por otro lado, la reincidencia puede ser de delitos
distintos, no la habitualidad. Pero, qu pasara si
se intenta condenar a una persona por segunda
vez por uso de informacin privilegiada agravada
y aplicarle el instituto de la reincidencia? Enten-
demos que en este caso uno de los institutos -la
agravante o la reincidencia- no puede aplicarse
porque los fundamentos para aumentar la pena
son similares.
b. Segundo supuesto: Lograr un beneficio o
evitar un perjuicio econmico, para s mismo o
para un tercero
Esta agravante tiene la particularidad que
en otras legislaciones resulta ser un elemento
constitutivo del tipo o una condicin objetiva de
punibilidad de acuerdo con lo que entienda la
doctrina, mientras que en nuestra ley es un motivo
que agrava la pena pero no es necesario que est
para que se constituya el tipo.
Buompadre (2012: 6), quien hasta el momento
resulta ser uno de los doctrinarios argentinos
que coment estos artculos, entendemos que
se confunde al advertir que s es un requisito del
tipo: Tratndose de un tipo subjetivamente con-
fgurado requiere, adems, la concurrencia de un
elemento subjetivo del injusto: usar o suministrar
la informacin privilegiada para obtener ventajas
en el mercado de valores las que, por lo general,
sern de carcter econmico, cuando en verdad
no lo es.
Creemos que esta agravante requiere la prueba
del incremento patrimonial, la cual debe ser cier-
ta, o bien de la evitacin efectiva de un perjuicio
econmico. No debe ser una mera suposicin sino
que debe ser acreditada.
c. Tercer supuesto hiperagravado: que el uso o
suministro de informacin privilegiada causare
un grave perjuicio en el mercado de valores
Hablamos de hiperagravante atento a que el
mximo de la pena prevista se eleva a ocho aos
de prisin. Esta agravante es absolutamente
indeterminable.
Segn Buompadre (2012: 6):
La indeterminacin que luce esta agravante,
permite suponer las enormes difcultades que
ofrecer su interpretacin y aplicacin en la praxis.
El mercado de valores importa un segmento im-
portante del sistema fnanciero en su conjunto, de
manera que los daos que pudiera recibir como
consecuencia del abuso de informacin privilegia-
da, pueden tener una verdadera incidencia en la
economa nacional. Si la fgura bsica ya importa
una puesta en peligro de aspectos relevantes del
mercado de valores, la perfeccin de la figura
agravada requiere algo ms, un dao efectivo y
ciertamente mensurable, lo cual ser de difcil
ponderacin y determinacin en la prctica.
d. Cuarto supuesto hiperagravado: cuando el
delito fuere cometido por un director, un miembro
del rgano de fscalizacin, funcionario o emplea-
do de una entidad autorregulada, o de sociedades
califcadoras de riesgo, o ejerciera profesin de
las que requieren habilitacin o matrcula, o un
funcionario pblico.
Esta agravante presupone un incremento de
la penalidad cuando el abuso de la informacin
privilegiada es realizado por un miembro de cierto
nivel de gestin o un empleado de una entidad
autorregulada, que comprende las bolsas de co-
mercio autorizadas a cotizar valores negociables
y los mercados de valores adheridos a ellas en los
trminos de la Ley N 17.811 y modif., los mer-
cados a trmino, de futuros y opciones y dems
entidades no burstiles autorizadas a funcionar
como autorreguladas por la Comisin Nacional
de Valores (artculo 2, Dec. 677/2001), o de una
sociedad califcadora de riesgo, esto es, aquellas
entidades que estn dedicadas a emitir una opi-
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DELITOS ECONMICOS
nin especializada (califcacin), objetiva inde-
pendiente, relativa al riesgo en materia fnanciera,
aseguradora, burstil o cualquier otra actividad
relacionada con el manejo, aprovechamiento o
inversin de recursos captados del pblico o de
un pas determinado.
Se trata de sociedades (annimas, Dec. 656/92)
cuyo objeto social exclusivo es la califcacin de
valores o riesgos relacionados con la actividad
fnanciera, aseguradora, burstil y cualquier otra
relativa al manejo, aprovechamiento e inversin
de recursos captados del pblico.
Tambin quedan comprendidos en la fgura
agravada quienes ejercieren una profesin de las
que requieren habilitacin o matrcula y los fun-
cionarios pblicos. Entre los primeros se puede
citar a los que ejercen una profesin liberal, p.
ej., abogados, contadores, mdicos, arquitectos,
etc. Sin embargo entendemos que el agravante se
debe a algn aprovechamiento especial que hace
el profesional atento a su profesin El ejemplo
sera el contador que lleva la contabilidad a una
empresa, o el abogado que conoce los litigios o por
ejemplo que la empresa va a pedir quiebra o se
har sociedad annima o alguna otra decisin de
importancia para sus acciones. En el mismo sen-
tido entendemos el caso del funcionario pblico,
es decir que por su calidad de tal haya adquirido
la informacin no pblica y la haya usado o sumi-
nistrado. Es verdad que la norma no requiere que
acten en el marco o en ocasin de su actividad
funcional. El ejemplo sera cualquier funciona-
rio -un Ministro de Economa, Jefe de Gabinete
o hasta el mismo Presidente de la Nacin- que
conoce que se tomar cierta decisin en torno
a una empresa, informacin que no es pblica,
y la utiliza. Sin duda alguna los miembros de la
Comisin Nacional de Valores quedan incluidos
dentro de la agravante.
Asimismo, se podra plantear algn concurso
-ya sea real o ideal- con alguno de los delitos del
Ttulo IV Abuso de autoridad y violacin de los
deberes de funcionarios pblicos.
VIII. Competencia territorial. Consumacin
del delito
Uno de los temas que posiblemente va a ser
planteado es cundo se produce la consumacin
del delito, teniendo esto directa consecuencia en
cul ser el tribunal competente.
Como dijramos en otra etapa de este trabajo,
entendemos que se consuma el delito al momento
de usar o suministrar la informacin privilegiada,
por ende ser competente el juez de la ciudad
donde se realice la accin tpica.
a) Competencia material
Atento a la pena establecida, en nuestra pro-
vincia de Buenos Aires la competencia es del Juez
Correccional (artculo 22 del Cdigo Procesal
Penal).
IX. Penas aplicables
Como vimos, este delito tiene diferentes
penas:
Para el delito bsico: la pena mnima es de un
ao de prisin y la pena mxima es de cuatro
aos. Adems de la pena de prisin se establecer
multa que debe ser equivalente al monto de la
operacin descubierta, es decir a la operacin
realizada usando de la informacin privilegiada.
Por ltimo, se establece inhabilitacin especial
de hasta cinco aos, esto es que el condenado no
podr ser director, sndico, representante por el
tiempo que establezca la condena. Se entiende
que los tipos de penas no son alternativos, es decir
que el juez deber disponer pena de prisin, multa
e inhabilitacin.
En el caso de la prisin, si es primera condena
y no supera los tres aos ser facultad del Juez
disponer, en el mismo pronunciamiento, que se
deje en suspenso el cumplimiento de la pena,
la cual podr no hacerse efectiva. Esta decisin
deber ser fundada, bajo sancin de nulidad, en
la personalidad moral del condenado, su actitud
posterior al delito, los motivos que lo impulsaron
a delinquir, la naturaleza del hecho y las dems
circunstancias que demuestren la inconveniencia
de aplicar efectivamente la privacin de libertad,
acorde a lo establecido por el artculo 26 de nues-
tro Cdigo Penal. Ahora bien, si supera ese tiempo
deber el condenado cumplir la pena, es decir que
la misma se har efectiva.
En el caso de la inhabilitacin especial la misma
producir la privacin del empleo, cargo, profe-
sin o derecho sobre que recayera y la incapacidad
para obtener otro del mismo gnero durante el
plazo establecido en la condena. En el caso de
que el D.U.S.I.P. sea cometido por un sndico o
contador pblico podr establecerse adems la
sancin que establece el artculo 20 bis del CP.
Para el caso de la multa, la misma ser el equi-
valente al monto de la operacin descubierta, lo
que entendemos son las ganancias obtenidas por
el condenado por haber usado o suministrado la
informacin privilegiada. Nuestro Cdigo Penal
permite que en caso de que el sujeto no pague
podr transformarse en prisin, la que no deber
exceder de un ao y medio, aunque este artculo es
duramente cuestionado por su inconstitucionali-
dad, atento a entenderse que nuestra Constitucin
no reconoce la prisin por deuda.
Existe un primer grupo de conductas que
agravan el delito elevando las penas de prisin,
entendiendo que la de multa e inhabilitacin debe
aplicrselas tambin en estos casos agravados. De
esta manera, si a) Los autores del delito utilizaren o
suministraren informacin privilegiada de manera
habitual; b) El uso o suministro de informacin
privilegiada diera lugar a la obtencin de un
benefcio o evitara un perjuicio econmico, para
s o para terceros la pena se elevar a dos aos la
mnima y seis la mxima.
Por ltimo, se regula tambin un segundo grupo
de conductas agravadas donde slo se eleva el
mximo de la pena de prisin a ocho aos.
X. Conclusiones
Como se ha estudiado, la Argentina ha sido
uno de los ltimos pases en incorporar al Cdigo
Penal el D.U.S.I.P. Pases de Amrica del Sur ya
lo haban incorporado, no tanto por la necesidad
en la prctica de esta fgura sino por las exigencias
provenientes de los organismos internacionales,
como el G.A.F.I.. El claro ejemplo de que no es
un ilcito que sea de los ms populares es la nula o
casi nula sancin que se ha aplicado, no porque no
existan en el mercado conductas de este tipo sino
por la difcultad probatoria, por la falta de inters
en la persecucin de este delito o por la difcultad
o inexistencia de medios idneos para hacerlo.
Distinta es la situacin de otros pases ms
avanzados en estos temas, donde tienen un mer-
cado mucho ms consolidado y han padecido este
fenmeno desde hace dcadas, lo que los oblig a
estudiarlo y reprimirlo al ver los efectos negativos
que estas conductas provocaban, pases que, por
lo general, cuentan con un sistema econmico
capitalista mas afianzado y desarrollado que
el nuestro. El claro ejemplo de esto es EE.UU.,
quienes ya en la dcada de los 80 se vieron sor-
prendidos por grandes estafas realizadas por estos
mecanismos que hicieron millonarias a algunas
personas en pocos das.
Nos parece racional que el Estado intervenga en
la economa, no para la sustitucin de la iniciativa
privada, sino para el control y la correccin de los
excesos del capitalismo, a fn de evitar los inconve-
nientes que tuvieron otros pases al permitir que
el mercado de valores fuera dominado por la ley
del ms fuerte, que generalmente coinciden con
los que ms ingresos tienen.
Desde diciembre del 2011 el D.U.S.I.P. es un
delito penal debido a la incorporacin en el C-
digo Penal que realiza la Ley 26.733, junto a otros
cuatro delitos econmicos. Su incorporacin fue
sorpresiva para quienes no estaban interiorizados
en estos temas de delitos econmicos y para otros
fue la consecuencia lgica y necesaria, atento a
los tiempos que hoy da nos encontramos atra-
vesando. Tiempo atrs, entendamos que no era
necesaria su incorporacin atento a que estaba
regulado en el mbito administrativo -a pesar de
que para lograr la nica sancin por D.U.S.I.P.
fuera necesario recorrer diecisiete aos por tri-
bunales-. Luego de hacer este trabajo seguimos
entendiendo que no era absolutamente impres-
cindible la incorporacin de este delito al Cdigo
Penal pero no por ello dejaremos de reconocer su
utilidad. Por un lado, la posibilidad de aplicacin
de una pena de crcel para aquellas personas que
realicen D.U.S.I.P. nos parece una buena forma
de alarmar a estos delincuentes mayormente
conocidos como de guante blanco, pero cree-
mos que no basta slo con ello. Es decir que, por
el momento, la incorporacin de esta conducta
como delito slo tiene un mero carcter simb-
lico de lo que no desconocemos su utilidad pero
entendemos necesario adecuar y preparar a los
organismos judiciales para la correcta aplicacin
y sancin de esas conductas a fn de evitar que
esto quede en una amenaza. Creemos que ser
necesario permitir que la Comisin Nacional de
Valores realizar denuncias penales y aun pueda
presentarse como parte dentro del proceso, a fn
de colaborar con la investigacin debido a que
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DELITOS ECONMICOS
dicho organismo tiene los recursos humanos y tc-
nicos especializados necesarios para una correcta
investigacin y sancin de este ilcito.
Por otro lado, no slo la amenaza de la posible
sancin es un benefcio obtenido al incorporar
el D.U.S.I.P. al Cdigo Penal, sino tambin que
esto de alguna manera alentar a los inversores a
participar en el mercado sabiendo que, al menos,
la ley intenta que todos los partcipes acten en
igualdad de condiciones.
Tambin entendemos que debern determi-
narse rganos judiciales especializados, ya sea
que la justicia federal asuma la competencia en
este delito o bien se creen Unidades Funcionales
de Instruccin y Juicio en cada provincia para
investigar y llevar adelante un proceso de esta
naturaleza, siempre que la intencin no sea slo
incorporar este delito en el Cdigo para cumplir
con los compromisos asumidos con los organis-
mos internacionales. Desde la incorporacin al
Cdigo Penal del D.U.S.I.P. y habiendo pasado
medio ao no observamos ningn avance al res-
pecto y creemos que va a pasar an ms tiempo
hasta que ocurra algn progreso, estimando que el
inters de la aplicacin de este delito se ver refe-
jado luego de algn hecho resonante, ya sea por el
monto econmico o por los actores (sin creernos
capaces de hacer futurologa estimamos que este
delito se har conocido cuando algn poltico o
famoso sea sospechado de una conducta de esta
naturaleza).
Por ltimo, ingresando a la redaccin del delito,
vemos criticable el no haber incorporado a la re-
daccin un elemento de cuantifcacin que evite
condenas penales para hechos de menor cuanta.
Hubiera sido preferible establecer, como en otros
pases y como en el nuestro en otros temas, por
ejemplo, en el mbito tributario, la distincin
entre delito penal e infraccin administrativa
de acuerdo con un monto determinado, lo que
permite tambin evitar sanciones penales por
infracciones mnimas. Seguramente cuando este
delito comience a funcionar se plantear esta
cuestin y se propondr alguna reforma.
XI. Bibliografa
BAJO FERNNDEZ, Miguel. Uso de informa-
cin privilegiada, http://www.miguelbajo.com/
publicacion/normal/023.pdf ww.miguelbajo.
com/publicacion/normal/023.pdf.
BUOMPADRE, Jorge Eduardo (2012). Algunas
refexiones sobre el delito de abuso de informa-
cin privilegiada en la reciente reforma penal
argentina, http://www.ciidpe.com.ar/area2/
abuso%20inf%20priv.pdf.
CERVINI, Ral (2010). Derecho Penal Econ-
mico. Concepto y bien jurdico, http://es.scribd.
com/doc/41016022/Raul-Cervini-Derecho-
penal-economico-concepto-y-bien-juridico.
Centro de Estudio y Desarrollo Econmico,
Social y Cultural (C.E.D.E.S.y.C.). Informacin
obtenida de la pagina http://www.cedesyc.com.
ar/fallos/mcdermott.doc. (s.f.) Estados Unidos
de America c. McDermott, James J Jr..
DALESSIO, Andrs Jos y DIVITO, Mauro
(2011). Cdigo Penal de la Nacin Argentina.
Comentado y Anotado T. I. 2 edicin Actualizada
y Ampliada. Buenos Aires, La Ley.
DE LA RA, Jorge (1997). Cdigo Penal Ar-
gentino. Parte General. 2 edicin. Buenos Aires,
Depalma.
DEL BRO, ESTHER (2011). Medicin del in-
sider trading en el mercado de valores espaol.
http://diarium.usal.es/edelbrio/files/2011/02/
delbrio_2.pdf.
DAZ LLANES, Miguel (2009). El delito de ini-
ciados: consejos de administracin y contabilidad.
Insider trading: board of directors and accounting.
Revista Universo Contable. ISSN 1809-3337, Blume-
nau, v. 4, n. 4, ps. 115 a 128, enero-marzo 2009.
FALASCA, Fernando Gabriel (2003). Anlisis
comparativo del sistema probatorio en materia
de insider trading en Argentina y en U.S.A. Revista
Electrnica de Derecho Comercial. Recuperado
de http://derecho-comercial.com/Doctrina/
itrafalasca.pdf.
GMEZ INIESTA, Diego (2002). La parte gene-
ral del derecho penal econmico. Publicaciones
del Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales.
Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacio-
nal. http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/
doctrinas/la%20parte%20general%20del%20
derecho%20penal%20economico%20diego%20
gomez%20iniesta.pdf.
GONZLEZ, Pilar Otero (2011). Abuso de
informacin privilegiada de funcionario. Revista
de Cultura de la Legalidad. Nro. 1 Recuperado de
http://eunomia.tirant.com/?p=278.
MANGOLD MORO, Federico Juan Manuel.
Diario La Nacin (29/01/96) -Economa y Negocio.
Secc. 2, p.11.
MANGOLD MORO, Federico Juan Manuel
(2008). El rol del iniciado y la valoracin del dao,
frente a la contravencin de normas de conducta
que atentan contra la transparencia del Mercado
de Capitales. www.ucema.edu.ar/congreso/
ponencias.html.
MOFFAT, Mara Pa (s/f ). Insider Trading.
http://www.espaciosjuridicos.com.ar/datos/
AREAS%20TEMATICAS/ECONOMICO/INSID-
ERTRADING.htm.
OTERO GONZLEZ, Pilar (2011). Abuso de in-
formacin privilegiada de funcionario Publicado
en Economa. Revista en Cultura de la legalidad.
Nro. 1 http://eunomia.tirant.com/?p=278.
RAFECAS, Daniel Eduardo (2000). El delito de
quiebra de sociedades. 1 Edicin. Buenos Aires,
Ad-Hoc.
REAO PESCHIERA, Jos Leandro. La crimi-
nalizacin de las transacciones burstiles con
informacin privilegiada: el delito de insider
trading. www.upc.edu.pe/RepositorioAPS/0/.../
Derecho20Penal%201.doc.
RODRGUEZ AZUERO, Sergio (2006). Temas de
Derecho Financiero Contemporneo. 1 Edicin.
Bogot, Editorial Universidad del Rosario.
ROSAS OLIVA, Juan Ignacio (2010). El deli-
to de abuso de informacin privilegiada en el
mercado de valores, http://www.facebook.com/
derechopenal/notes?viewas=0.
RUBIO LARA, Pedro ngel (2006). Parte Es-
pecial de Derecho Penal Econmico Espaol:
una aproximacin al estado de la cuestin en
la doctrina y jurisprudencia espaola. Madrid,
Dykinson.
TIEDEMANN, Klaus y MARTIN, Adn Nieto
(2004). Eurodelitos: El derecho penal econmico
en la unin europea. Espaa: Universidad Castilla
- La Mancha.
TOBAR ARIAS, Jos Elas (2011). Regulacin y
gobierno corporativo como mecanismos de con-
trol del uso de informacin privilegiada. Estudio
comparativo de Espaa y Reino Unido. http://
gredos.usal.es/jspui/bitstream/10366/115607/1/
DAEE_TobarAriasJE_RegulacionyGobiernoCor-
porativo.pdf.
VEGA GUTIRREZ, Jos Zamyr (2010). El
delito de uso de informacin privilegiada en el
mercado de valores, especialmente en el derecho
penal espaol. Tesis doctoral presentada en la
Universidad Castilla - La Mancha. http://dspace.
uah.es/dspace/bitstream/handle/10017/9783/
TESIS%20DOCTORAL%20DEFINITIVA%20IM-
PRESA.pdf?sequence=1.
VIOLA, Jos (2012). Una aproximacin a la ley
26.733. Recuperado de http://www.violatax.com.
ar/descargas/Una%20Aproximacion%20a%20
la%20ley%2026733.pdf.
ZAPATERO, Luis Arroyo y MARTN, Adn Nieto
(2006). Fraude y Corrupcin en el Derecho Penal
Econmico Europeo: Eurodelitos de corrupcin
y fraude. Cuenca, Coleccin Marino Barbero
Santos.
ZAPATERO, Luis Arroyo y TIEDEMANN, Klaus
(1994). Estudios de derecho penal econmico.
Cuenca, Universidad Castilla - La Mancha. u
DOctrINA DPyC
DELITOS ECONMICOS
Con la sancin de la ley 26.735 (1) que vino a
modifcar el Rgimen Penal Tributario vigente
(ley 24.769) se produjeron diversas cambios res-
pecto del delito de evasin tributaria que intentar
esquematizar en este artculo y que prometen, a
mi entender, la existencia de numerosos planteos
jurisdiccionales relativos a cul es la ley ms be-
nigna a ser aplicada en las causas en trmites por
hechos cometidos con anterioridad a la reforma y,
an en las que se encuentran con condena frme
por la va del recurso de revisin (art. 479, inc. 5
del C.P.P.N.) (2).
Dicho anlisis resulta inevitable toda vez que
ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin que los efectos de la benignidad normativa
en materia penal se operan de pleno derecho, es
decir, aun sin peticin de parte (Fallos: 277:347;
281:297 y 321:3160).
El artculo 1 reformado establece que: Ser
reprimido con prisin de dos 2 a seis 6 aos el
obligado que mediante declaraciones engaosas,
ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o
engao, sea por accin o por omisin, evadiere
total o parcialmente el pago de tributos al fsco
nacional, al fsco provincial o a la Ciudad Aut-
noma de Buenos Aires, siempre que el monto eva-
dido excediere la suma de cuatrocientos mil pesos
($400.000) por cada tributo y por cada ejercicio
anual, aun cuando se tratare de un tributo instan-
tneo o de perodo fscal inferior a un 1 ao.
A su vez, el nuevo art. 2 reza La pena ser de
tres 3 aos y seis 6 meses a nueve 9 aos de pri-
sin, cuando en el caso del artculo 1 se verifcare
cualquiera de los siguientes supuestos:
(1) Publicada en el Boletn Ofcial el 28/12/2011.
(2) Art. 479. - El recurso de revisin proceder en todo
tiempo y a favor del condenado, contra las sentencias frmes
cuando:...5) Corresponda aplicar retroactivamente una ley
penal ms benigna que la aplicada en la sentencia.
a) Si el monto evadido superare la suma de
cuatro millones de pesos ($4.000.000);
b) Si hubieren intervenido persona o personas
interpuestas para ocultar la identidad del verda-
dero sujeto obligado y el monto evadido superare
la suma de ochocientos mil pesos ($800.000);
c) Si el obligado utilizare fraudulentamente
exenciones, desgravaciones, diferimientos, libe-
raciones, reducciones o cualquier otro tipo de
beneficios fiscales, y el monto evadido por tal
concepto superare la suma de ochocientos mil
pesos ($800.000);
d) Si hubiere mediado la utilizacin total o
parcial de facturas o cualquier otro documento
equivalente, ideolgica o materialmente falsos.
Debo comenzar recordando que el art. 2. del
C.P. establece que Si la ley vigente al tiempo de
cometerse el delito fuere distinta de la que exista
al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio,
se aplicar siempre la ms benigna. Si durante la
condena se dictare una ley ms benigna, la pena se
limitar a la establecida por esa ley. En todos los
casos del presente artculo, los efectos de la nueva
ley se operarn de pleno derecho.
A su vez, con la incorporacin de los Pactos
Internacionales a la Constitucin Nacional ese
principio adquiri indiscutible raigambre cons-
titucional pues se encuentra tambin plasmado
en los arts. 9 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos (Art. 75, inc. 22, de
la Constitucin Nacional) (3).
Ha interpretado la Cmara Nacional de Casacin
Penal que en materia penal, la norma general es
(3) Si con posterioridad a la comisin del delito la ley
dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente
se benefciar de ello.
reforma a la ley penal tributaria y previsional.
ley 26.735
pOr NADA FLORES VEGA DE FORRESTER
Nada Flores Vega de Forrester DPyC
que para todas las situaciones que se plantean,
tanto la sucesin de leyes como el momento de su
aplicacin -sea que el hecho no ha sido juzgado,
o que su autor se encuentre sometido a proceso,
o que haya recado sentencia frme-, es de aplica-
cin la ley que apreciada en su totalidad resulte
ms favorable a los intereses del imputado en el
caso concreto (4).
La elevacin de los montos previstos tanto de la
evasin simple como de las agravadas en virtud del
dictado de la ley 26.735, podra alentar, si no me-
dia una lectura profundizada, a considerarla ms
benigna que la 24.769 en su redaccin originaria.
Sin embargo, esto no es as en todos los casos.
No pretendo agotar todas las posibilidades que
pueden plantearse, sino nicamente demostrar el
abanico de interrogantes que tanto los abogados
como los magistrados y funcionarios judiciales
y del Ministerio Pblico habrn de enfrentar a
raz del dictado de la nueva ley. Obviamente el
anlisis de cul es la ley aplicable en el caso en
concreto deben hacerlo los jueces de acuerdo
con las circunstancias particulares de la causa,
que pueden modifcar el criterio general que aqu
habr de desarrollar. Pero creo que mis refexiones
sern tiles para una primera aproximacin a la
problemtica en cuestin.
Adems, es menester recordar aqu que dicho
anlisis comparativo de leyes no puede concluir
en una aplicacin compuesta de ellas. Tal com-
posicin le est prohibida al juzgador, porque
la elaboracin de las leyes es una facultad del
Congreso. La nica excepcin a esta veda se da
en el artculo 3 del Cdigo Penal que establece
que en el cmputo de la prisin preventiva se
observar separadamente la ley ms favorable al
procesado.
Es que siempre se deben confrontar, a los
fnes de establecer cundo nos hallamos en pre-
sencia de una ley ms benigna, ambas leyes en
su totalidad, no siendo lcita la comparacin de
disposiciones aisladas tomando textos separados
de cada una de ellas a fn de adoptar aquellos que
independientemente resulten ms benignos, y
(4) Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala III, causa
n : 4208, Iacovanelli, Pascual s/recurso de casacin, reg.
n 90.03.3, rta. el 12/3/03 y sus citas. Tambin C.N.C.P., Sala
III, causa n 5427, Videla, Hugo Luis s/recurso de casacin,
Registro n 65.05.3, rta. el 21/02/05.
de tal modo construir pretorianamente una
ley diversa con los distintos fragmentos elegidos,
tarea que le est absolutamente vedada al juez y
reservada exclusivamente al legislador, pues dicha
composicin de una nueva ley con las fracciones
de las leyes contrapuestas significa crear por
parte del rgano judicial el derecho aplicable, en
vez de aplicar el derecho creado por el rgano
competente (5).
En ese sentido ha dicho la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin (6) por remisin al dic-
tamen del Procurador General- que tanto la
doctrina como la jurisprudencia han desechado
la posibilidad de aplicar, a partir del criterio de
mayor benignidad que establece el artculo 2
del Cdigo Penal, distintos regmenes legales en
forma parcial, al exigir que la comparacin en-
tre dos normas que se suceden en el tiempo, se
realice tomando la totalidad de sus contenidos,
entre los que se consideran no slo la sancin,
los elementos tpicos y las circunstancias agra-
vantes o atenuantes, sino tambin las situaciones
que infuyen en la ejecucin de la pena. En tal
sentido, creo oportuno recordar que la Corte ha
establecido que cuando ...la ley penal sancionada
con posterioridad al hecho incriminado depare,
en definitiva, un tratamiento ms favorable al
imputado, ella debe ser aplicada ntegramente, in-
cluyendo aquellos aspectos que, individualmente
considerados, resulten desventajosos con relacin
a la ley anterior (Fallos: 310:267). En el mismo
precedente se ha afrmado que este imperativo
impide ...a los jueces construir una norma con
los aspectos ms benvolos de leyes sucesivas-
quienes de lo contrario, apareceran fnalmente
sustituyndose al legislador en la valoracin de la
conducta-...,en clara oposicin al principio segn
el cual compete al Poder Legislativo establecer
las disposiciones que contemplen los hechos pu-
nibles y las respectivas sanciones, tras su propia
apreciacin de las conductas reprobables (Fallos:
136:200; 237:636; 275:89; 304:849 y 892 y 310:267).
Tales principios se ven adems refejados en las
enseanzas de prestigiosa doctrina (Fontn Ba-
lestra, Carlos;Tratado de derecho penal, Tomo I,
(5) Guillermo J. Fierro, La Ley penal y el derecho Transi-
torio, Ed. Desalma, Buenos Aires, 1978, pg. 248/249.
(6) C.S.J.N. R. 1972. XLI. RECURSO DE HECHO Re-
vello, Carlos Agustn y otros s/ abuso de autoridad en los
trminos del art. 248 del Cdigo Penal Causa N 10.503C,
rta. el 21/11/06.
DOctrINA DPyC
DELITOS ECONMICOS
segunda edicin, Abeledo-Perrot, Bs.As., 1970, p.
300; Soler, Sebastin; Derecho Penal argentino,
Tipogrfca Editora Argentina, Bs. As.,1973, Tomo
I, p. 194 y Nez, Ricardo C.; Tratado de derecho
penal, Tomo I, Ediciones Lerner, Bs. As., 1976, p.
137 y ss.; R. 1972. XLI).
Sobre estas bases comenzar la comparacin
respecto del delito de evasin simple. Considero
que al haber aumentado el legislador el monto
mnimo para que la evasin simple sea punible
(de $100.000 a $400.000), todas las evasiones de
hasta $400.000 salen de la esfera penal a partir de
la reforma y, en estos supuestos es indudable la
mayo benignidad de la ley 26.735 que resultara
de aplicacin retroactiva en los trminos del art.
2 del C.P.
Aqu debo hacer un parntesis. Mucho se ha dis-
cutido acerca del carcter que revisten esas cifras.
Algunos sostienen que constituyen condiciones
objetivas de punibilidad y ello ha sido receptado
por la Cmara Nacional de Casacin Penal de
manera casi unnime (7). De hecho la ley 24.587
que reform la 23.077, califc as a los montos
a partir de los cuales cada caso tena relevancia
penal. Dicha norma deca establcese como con-
dicin objetiva de punibilidad, a los efectos de la
aplicacin de esta ley, que el monto del impuesto,
tributo, gravamen, retencin, recurso de seguridad
social, subsidio o concepto que se trate en cada
(7) En este sentido cfr. C.N.C.P, Sala III, causa n 1838,
Al Pol SRL s/recurso de casacin, registro n 147.99.3,
rta. el 13/04/99; Registro n 1799.4; causa n 4444, Moro,
Francisco y Medici, Silvia s/recurso de casacin, registro
n 448.03.3, rta. el 12/08/03; causa n 5563, Esteves, Jos
Antonio s/recurso de casacin, registro n 941.05.3, rta. el
31/10/05; Causa n 7094, Yunez, Carlos Alberto, Crespo
Campos, Fernando y Carcumil, Miguel s/recurso de casa-
cin, registro n 1549.06.3, rta. el 20/12/06; causa n 10130,
Mattera, Juan Francisco s/recurso de casacin, registro n
884.09.3, rta. el 25/06/09; Sala IV , causa n 1144, Garca
Dos Santos, Ral A. y otro s/recurso de casacin, rta. el
23/04/99; Sala I, causa n 1948, Krittian y Ca. s/recurso
de casacin, registro n 2486.1, rta. el 12/11/98; causa n
: 9388, Gerold, Walter A. s/recurso de casacin, registro
n 12350.1., rta. el 24/07/08; Sala II, causa n : 1802, La-
mimetal S.A. s/recurso de casacin, registro n 2316.2, rta.
el 3/12/98; causa n 4088, Traballoni de Salvi, Rita y Ralli,
Horacio Anbal s/recurso de casacin, registro n 5592.2,
rta. el 10/04/03; causa n : 11481, De Marco, Laura y otro
s/recurso de casacin, registro n 17067.2, rta. el 7/09/10;
causa n : 10134, N.N. s/recurso de casacin, registro n
17676., rta. el 2/12/10, entre tantas otras.
caso, sea igual o superior a ... (8). Sin embargo esa
denominacin no se plasm en la ley 24.769 que
sucedi el Rgimen Penal Tributario.
Por su parte, el Poder Ejecutivo Nacional, en el
mensaje n 379 de fecha 17 de marzo de 2010, re-
mitido al Honorable Congreso de la Nacin, con la
frma de los Ministros de Economa y Finanzas P-
blicas, de Justicia y Derechos Humanos y del Jefe
de Gabinete de Ministros, propiciando la reforma
de la Ley Penal Tributaria tambin alude al monto
evadido como condicin objetiva de punibilidad.
Pero, pese a ello, la ley fnalmente sancionada a
fnes del ao pasado no plasma expresamente
esa denominacin en su texto, manteniendo viva
la controversia.
Otros consideran a los montos de la ley elemen-
tos del tipo penal que deben ser abarcadas por el
dolo del sujeto activo del delito. En ese sentido
evocar un artculo de Norberto Spolansky quien
explica la trascendencia que esa diferencia tiene
respecto de la vigencia del principio de legalidad
(9) que, a su vez conlleva cuatro exigencias: lex
(8) Publicada en el Boletn Ofcial 22 de Noviembre de
1995.
(9) Dice Norberto Spolansky que frustra el sentido de
la Constitucin, a saber: la ley penal es anterior al hecho
que se prohbe, para que el agente pueda comprender las
consecuencias normativas de su acto, para lo cual es preciso
que el agente conozca todos los hechos relevantes para
fundar la prohibicin. Podar la imagen conceptual de lo que
est prohibido bajo amenaza de pena, constituye de este
modo una forma de crear responsabilidad objetiva; y esto
lo prohbe, no ya la ley, sino la Constitucin Nacional...- Si
este primer argumento no fuera sufciente, es til evocar
el criterio que la Corte Suprema ha seguido en materia de
responsabilidad penal, al sostener que la pena de un delito
ha sido fjada abstractamente en la ley de manera correlativa
al valor que el legislador ha otorgado al bien jurdico que
pretende proteger y a la forma de ataque a ste. Esta corre-
lacin entre sancin, bien jurdico y modo de ataque que
ha hecho el Alto Tribunal prohbe dejar fuera de los hechos
dolosos las condiciones relevantes para fundar la pena. Pre-
cisamente, siguiendo este criterio enunciado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Legumbres
S.A. y otros (La Ley, 1991-A, pg. 73), se advierte que si la
evasin tributaria superior a cien mil pesos tiene prevista
una pena de prisin de dos a seis aos, en cambio, esta
sancin retributiva se fja en una escala de tres aos y seis
meses a nueve aos de prisin , cuando el monto evadido
superare la suma de un milln de pesos. Si el monto evadido
fuera una mera condicin objetiva de punibilidad, no se
encuentra razn alguna para la presencia de una diversi-
dad de escalas penales. En cambio, la visin que advierte
que el monto de la evasin forma parte del resultado de la
scripta, lex certa, lex previa y lex stricta. A
saber: ley escrita, cierta, previa y estricta.
Esta ltima es la posicin que parece haber
adoptado la Corte Suprema de Justicia de la Na-
cin en el precedente Palero (10), decidido por
remisin a lo dictaminado por el Procurador Ge-
neral, al interpretar la modifcacin de los montos
del art. 9 de la ley 24.769 en virtud de la sancin
de la ley 26.063 (11).
En ese precedente se sostuvo que se trataba de
una importante modifcacin en la descripcin
tpica del artculo 9 de la ley 24.769, al aumentar de
cinco mil a diez mil pesos el lmite a partir del cual
es punible la apropiacin indebida de recursos de
la seguridad social (el subrayado no se encuentra
en el original).
Ahora bien, en lo personal, entiendo que sea que
se trate de uno u otro caso, los dos se encuentran
abarcados por el principio de la ley penal ms
benigna, pues su aplicacin obedece a que la
situacin jurdica en que se encuentra el intere-
sado, lo favorece, sea porque el hecho imputado,
o el que ha sido materia de condena ha dejado de
ser delictuoso o contravencional; sea porque se
castiga menos severamente o se ponen mayores
exigencias para castigarlo o menores para repri-
mirlo ms benignamente o para eximirlo de pena
o acordarle un benefcio (12).
Pasemos ahora a los casos de evasin por mon-
tos entre $400.000 y $1.000.000 (13) en los que el
obligado no hubiera utilizado total o parcialmente
accin, permite ser comprendida en los trminos en que
la Corte lo ha fjado en el caso Legumbres. Es, por otra
parte, tambin el criterio que el Cdigo Penal establece al
fjar penas diversas, segn cul sea la gravedad de la lesin
producida a la vctima.La reconstruccin del material que se
analiza en la teora del delito, debe incluir y no excluir todo
aquello que el sujeto tiene que saber en los hechos dolosos
o debi saber en los hechos culposos (Delitos tributarios y
condiciones objetivas de punibilidad, La Ley, Suplemento
70 Aniversario, 15/11/05, pg. 239).
(10) C.S.J.N., P. 931. XLI. Palero, Jorge Carlos s/ recurso
de casacin., rta. el 23 de octubre de 2007.
(11) Publicada en el Boletn Ofcial el Boletn Ofcial e
9/12/05.
(12) Cfr. C.N.C.P. Sala II, causa n 2217, Brener, Julio
David s/recurso de casacin, registro n 2888.2, rta. el
15/10/99 y sus citas.
(13) Antiguo monto base de la evasin agravada de la
ley 24.769.
facturas o cualquier otro documento equivalente,
ideolgica o materialmente falsos (14)-. Tanto en
la vieja como en la nueva ley la conducta es puni-
ble como evasin simple, por lo que corresponde
analizar si del resto de los disposiciones que las
componen surgen criterios que demuestren la
benignidad de una por sobre la otra.
Es que a los fnes de establecer si una ley es
ms favorable que la otra no basta con comparar
las fguras delictivas que describen las acciones
castigadas y establecen las penas a imponer,
sino tambin se debe tener presente las distintas
normas que se pueden referir a otros aspectos
generales tales como la imputabilidad, la culpa-
bilidad, la tentativa, la participacin, el concurso
de delitos, etc. que regulan la imputacin penal y
sus consecuencias en el caso concreto.
En este punto considero que como la anterior
redaccin de la ley 24.769, al admitir la posibilidad
de extinguir la accin penal respecto de la evasin
simple an mediando una causa penal y hasta tan-
to se produjera el requerimiento de elevacin a jui-
cio, era ms benefciosa para el imputado. Ello no
ocurre en la redaccin segn la ley 26.735 que slo
exime de responsabilidad penal al sujeto obligado
que regularice espontneamente su situacin
dando cumplimiento a las obligaciones evadidas,
siempre que su presentacin no se produzca a raz
de una inspeccin iniciada, observacin de parte
de la reparticin fscalizadora o denuncia presen-
tada, que se vincule directamente con l.
Tales supuestos de extincin de la accin penal
de la norma reformada, que podan darse por ni-
ca vez por cada persona fsica o de existencia ideal
obligada, consistan en que aceptara la liquidacin
o en su caso la determinacin realizada por el
organismo recaudador, regularizara y pagara ese
monto en forma incondicional y total, antes de que
se produjera el evocado acto del acusador (15).
En las evasiones tributarias mayores a $1.000.000
e inferiores a $4.000.000 (16) considero que es ms
benigna la ley 26.735 toda vez que las que antes
(14) Ya veremos ms adelante que estos supuestos han
pasado a ser casos de evasin agravada, art. 2, inc. d) ley
24.769 segn ley 26.735.
(15) Art. 16 ley 24.769.
(16) Nuevo monto a partir del cual la evasin se consi-
dera agravada.
DOctrINA DPyC
DELITOS ECONMICOS
eran agravadas por el monto, a raz de la reforma
pasan a ser evasiones simples y, por consiguiente,
encuadrables en el art. 1 que tiene prevista una
pena sensiblemente menor a la del art. 2 que antes
las tipifcaba (17) y que permite que, en caso de
condena, sta pueda ser aplicada en suspenso, de
ser procedente dicho instituto (18).
En cambio, en los supuestos de evasiones ma-
yores a $4.000.000, como tanto en la ley originaria
como en la que la reforma, se consideran casos de
evasin agravada con amenaza de penas de efec-
tivo cumplimiento, encuadrables en las fguras
agravadas, resultara a mi entender de aplicacin
ley 24.769 por ser la vigente durante la comisin
de los hechos juzgados de acuerdo con el principio
tempus regis actum.
Respecto de las evasiones agravadas tipifcadas
en el art. 2, incs. b) y c): Son aquellas en que in-
tervienen persona o personas interpuestas para
ocultar la identidad del verdadero sujeto obligado,
o en las que el obligado utilizare fraudulentamen-
te exenciones, desgrabaciones, diferimientos,
liberaciones, reducciones o cualquier otro tipo
de benefcios fscales. Dichas agravantes se han
mantenido en la nueva ley, aunque se aumentaron
los montos de $200.000 a $800.000.
En estos casos .entiendo que tambin debe
analizarse particularmente cada franja segn la
cifra evadida para determinar la mayor benignidad
de una u otra ley.
La 24.769 en estos supuestos fjaba una condi-
cin objetiva de punibilidad de $200.000 para con-
siderarlas agravadas. Es decir que las superiores a
$100.000 y hasta $ 200.000 eran evasiones simples,
y a partir de all se convertan en agravadas. Como
anticip, la ley 26.735 ha aumentado esa cifra
base a $800.000. Por lo tanto, la actual redaccin
es indudablemente ms benigna en todos los
casos de evasiones mediante estas modalidades
comisivas hasta $400.000 porque las expulsa del
mbito penal represivo.
Respecto de los supuestos superiores a $ 400.000
y hasta $800.000, tambin considero que es ms
(17) Las escalas penales no fueron modifcadas por la
reforma. La evasin simple del art. 1 est conminada con
prisin de dos a seis aos y la evasin agravada del art. 2 de
tres aos y seis meses a nueve aos.
(18) Art. 26 y sgtes. del C.P.
benigna la ley 26.735 pues las evasiones que antes
eran agravadas pasan a ser evasiones simples del
art. 1, con la consiguiente reduccin de la amenaza
punitiva.
De all en adelante considero que para todos los
hechos cometidos con anterioridad a la reforma,
deviene ultraactiva la aplicacin de la ley 24.769
vigente a la fecha de comisin de los hechos.
Diferente es la situacin de una conducta que
anteriormente la jurisprudencia inclua dentro
los casos tpicos de evasin ardidosa del art. 1
(siempre que no superaran el monto del art. 2,
inc. a), cual es, aquella cometida mediante la
utilizacin total o parcial de facturas o cualquier
otro documento equivalente, ideolgica o mate-
rialmente falsos.
A partir de la reforma de diciembre de 2011
un hecho de esas caractersticas que supere el
piso de punibilidad de $ 400.000 del art. 1- ha sido
considerado por el legislador evasin agravada
(art. 2, inc. d), segn ley 26.735).
Entonces, hasta $400.000 la nueva ley es ms
benigna, como ya se explic ms arriba, pues
desincrimina las conductas que no superan
esa cifra. Pero en las mayores a esa cifra y hasta
$1.000.000, resulta ms benigna la ley anterior
pues consideraba a estas conductas evasiones
simples castigada con penas menos severas que
en la actualidad-, y era, adems, viable la aplica-
cin a su respecto del derogado art. 16; mientras
que en la nueva son agravadas y esa posibilidad
ya no existe.
Respecto de aqullas que superan $1.000.000
para ambas leyes resultan conductas agravadas
y, nuevamente, por el principio tempus regis
actum, devendra de aplicacin la ley vigente al
momento de comisin del delito.
Hay otras circunstancias que debern ser anali-
zadas en los casos sometidos a juzgamiento, como
por ejemplo el hecho de que la nueva ley prev en
su art. 14 expresamente la posibilidad de aplicar
sanciones conjuntas o alternativas a la persona
de existencia ideal (19), cuestin que hasta el
(19) Art. 14, ley 24.769, redaccin segn ley 26.735:
Cuando los hechos delictivos previstos en esta ley hubieren
sido realizados en nombre o con la intervencin, o en bene-
fcio de una persona de existencia ideal, se impondrn a la
momento se encontraba ampliamente discutida
tanto en doctrina como en jurisprudencia, en el
mbito tributario.
De ms est decir que la incorporacin de la
tipifcacin de conductas contra el fsco provincial
o el de la ciudad autnoma de Buenos Aires, slo
puede ser aplicada a las evasiones cometidas con
posterioridad a la entrada en vigencia en la ley.
Para fnalizar debo destacar que la previsible
invocacin del art. 2 del C.P. por parte de las
partes y por los tribunales era una de las grandes
preocupaciones de la Administracin respecto de
la viabilidad de la reforma y uno de los motivos
principales del retraso de la necesaria reforma.
Es por eso que pese a la indudable vigencia de
ese principio en el mbito interno y respecto de los
entidad las siguientes sanciones conjunta o alternativamen-
te: 1. Multa de dos 2 a diez 10 veces de la deuda verifcada.
2. Suspensin total o parcial de actividades, que en ningn
caso podr exceder los cinco 5 aos. 3. Suspensin para
participar en concursos o licitaciones estatales de obras o
servicios pblicos o en cualquier otra actividad vinculada
con el Estado, que en ningn caso podr exceder los cinco 5
aos. 4. Cancelacin de la personera, cuando hubiese sido
creada al solo efecto de la comisin del delito, o esos actos
constituyan la principal actividad de la entidad. 5. Prdida
o suspensin de los benefcios estatales que tuviere. 6.
Publicacin de un extracto de la sentencia condenatoria a
costa de la persona de existencia ideal. Para graduar estas
sanciones, los jueces tendrn en cuenta el incumplimiento
de reglas y procedimientos, la omisin de vigilancia sobre la
actividad de los autores y partcipes, la extensin del dao
causado, el monto de dinero involucrado en la comisin del
delito, el tamao, la naturaleza y la capacidad econmica de
la persona jurdica. Cuando fuere indispensable mantener
la continuidad operativa de la entidad o de una obra o de
un servicio en particular, no sern aplicables las sanciones
previstas por el inciso 2 y el inciso 4.
delitos de carcter econmico, el Poder Ejecutivo
Nacional haba propuesto directamente intentar
suprimir su aplicacin del mbito de los delitos
tributario; lo cual fue obviamente rechazado por
voces provenientes de todos los sectores.
As las cosas, el art. 17 bis del proyecto que no
logr ver la luz legislativa- indicaba que El au-
mento del monto fjado como condicin objetiva
de punibilidad en los distintos ilcitos contempla-
dos en la presente, no dar lugar a la aplicacin
del principio de ley penal ms benigna. En los
hechos cometidos con anterioridad resultarn
aplicables los montos vigentes a la fecha de su
respectiva comisin.
Rechazada esa propuesta en el Congreso, lo cual
sin duda implic evitar numerosos planteos de
inconstitucionalidad que se venan prediciendo
desde todos los mbitos jurdicos, el texto que
alcanz jerarqua de ley en los ltimos momentos
del ao 2011, cumpli con el objetivo de actualizar
los pisos mnimos relacionadas con la punibilidad
de los delitos previstos en la ley 24.769 en pos de
mantener una razonable proporcin entre las
fguras y la magnitud de la afectacin del bien
jurdico tutelado (20).
Dicha actualizacin, que en la mayora de los
casos result de multiplicar por cuatro el anterior
nmero con excepcin de los del art. 9- y que fue
menor a la postulada por el Poder Ejecutivo en su
proyecto, se ver desnaturalizada en caso de avan-
zar la infacin, minando nuevamente la positiva
selectividad del proceso de criminalizacin de los
grandes evasores y reeditando las circunstancias
que movieron a la reforma. u
(20) Tal como reza la nota de elevacin del P.E.N. al
Congreso.
NOTA A FALLO DPyC
DelItOs ecONmIcOs
DELITOS TRIBUTARIOS
Apropiacin indebida de los recursos de la se-
guridad social. Aplicacin de la modicacin al
art. 9 de la ley 24.769 respecto de algunos perodos
scales reclamados.
Hechos: Se imput al presidente de una socie-
dad la apropiacin indebida de los recursos de
la seguridad social correspondientes a diversos
perodos fscales. El Tribunal Oral declar la
extincin de la accin penal por pago y dispuso
su sobreseimiento. La Fiscal General interpuso
recurso de apelacin sosteniendo que se haban
considerado canceladas deudas que haban
sido incluidas en el plan de regularizacin im-
positiva. La Cmara Federal de Casacin Penal
hizo lugar parcialmente a recurso interpuesto.
Debe sobreseerse al presidente de una socie- 1.
dad imputado por la apropiacin indebida de
los recursos de la seguridad social respecto
de diversos perodos, pues, los hechos no
encuentran adecuacin tpica en el tipo penal
de apropiacin indebida previsto en el art.
9 de la ley 24.769, atento a la modifcacin
introducida por la ley 26.063 que elev la
cuanta prevista para que pueda confgurarse
el delito.
La resolucin que dispuso el sobreseimiento 2.
del presidente de una sociedad por la apropia-
cin indebida de los recursos de la seguridad
social correspondientes a un perodo fscal
cuya suma supera el monto previsto en la mo-
difcacin introducida por la ley 26.063, debe
ser revocada, pues, si bien la sociedad present
un plan de pagos no se arbitraron las medidas
conducentes para verifcar la concurrencia de
la totalidad de los requisitos previstos en el
rgimen de la ley 26.476 y ello impide deter-
minar si el caso encuadra o no en la causal de
suspensin de la accin penal.
extincin de la accin
penal por cancelacin de
aportes previsionales
pOr DANIEL GUSTAVO GORRA
Sumario: I. Introduccin. II. Los
hechos. III. El Derecho. IV. Los
argumentos. V. Anlisis de los argu-
mentos. VI. Conclusiones.
I. Introduccin
El comentario del fallo cae dentro de la rbita
del Derecho Penal Tributario en referencia a las
obligaciones que los contribuyentes tienen con
la AFIP en materia de aportes provisionales de la
seguridad social.
De la lectura de los argumentos esgrimidos en
los votos de los miembros del tribunal se advierten
dos posturas interpretativas con referencia al m-
bito de validez temporal de la conducta del impu-
tado y en lo atinente a la categora de delito sobre
su ejecucin y consumacin. En efecto, ambos
argumentos concluyen en dos posturas totalmente
diferentes. Lo interesante es que los argumentos
no son contrarios -ya que los dos abordan tpicos
diferentes-, pero s contradictorios respecto de la
situacin procesal del imputado.
II. Los hechos
La Cmara Federal de Mendoza haba dictado
el sobreseimiento solicitado por la defensa del
imputado, acusado de incumplir con el pago de
los aportes provisionales, correspondientes a la
seguridad social.
El Fiscal de Cmara interpuso recurso de
casacin ante la Cmara Federal de Casacin
Penal, que a su vez confrm el sobreseimiento
parcial del imputado que no haba efectuado
los correspondientes aportes previsionales en
determinados perodos. La conducta encuadraba
en el artculo 9 de la ley 24.769, pero conforme a
la nueva normativa -ley 26.735 modifcatoria de
la ley 24.769-, las deudas por las retenciones no
ingresadas no superaban el monto previsto para la
confguracin del delito de apropiacin indebida
de los recursos de la seguridad social.
En virtud del principio de la ley penal ms be-
nigna se opt por considerar atpicas las conductas
correspondientes a los perodos cancelados, no
NOtA A FAllO DPyC
DELITOS ECONMICOS
Sostener la vigencia del art. 9 de la ley 24.769 3.
(anterior a la reforma), an para los casos
en que los montos evadidos no superasen
aquellos establecidos por la ley posterior,
conducira a imponer a los eventuales res-
ponsables penas privativas de libertad por
idnticas conductas que el legislador ha dejado
al margen de tal punicin penal (del voto del
doctor Hornos).
En tanto y en cuanto al acusado se le adjudica 4.
haber omitido ingresar a las arcas estatales
sumas correspondientes a los recursos de la
seguridad social -art. 9 de la ley 24.769-por di-
versos perodos, es palmario que la maniobra
pesquisada constituye un delito continuado,
por ello el valor de dinero que ha de tomarse
en consideracin a los sucesos es la sumatoria
de los montos consecutivos reclamados por
el Fisco (del voto en disidencia del doctor
Gemignani).
CFCasacin Penal, sala IV, 2013/02/14. - Lpez Va-
llejos, Hctor Jos s/ recurso de casacin.
CONTEXTO NORMATIVO
DEL FALLO
leyes 24.769 (Adla, lVII-A, 55) 26.063 (Adla, lXVI-A, 3)
26.476 (Adla, lXIX-A, 92) 26.735 (Adla, lXXII-A, 121)
Buenos Aires, febrero 14 de 2013.
El doctor Borinsky dijo:
I. De la lectura de las presentes actuaciones se des-
prende que en ellas se imputa a Hctor Jos Lpez Va-
llejos en su carcter de presidente de la frma Pedro
Lpez e Hijos S.A.I.C. la apropiacin indebida de los
recursos de la seguridad social correspondientes a los
perodos fscales enero a abril de 2002, por la suma de
$23.065,23; $18.750,05; $16.983,04 y $16.605,01, respec-
tivamente. Los hechos sealados fueron encuadrados
provisionalmente en el art. 9 de la ley 24.769 y, por los
mismos, fue requerida la elevacin a juicio de Lpez
Vallejos (cfr. fs. 77/78).
as los que an se adeudaban, por eso el sobre-
seimiento fue parcial.
El fallo estuvo dividido, ya que la disidencia
consider que se trataba de un delito continuado,
por lo que deba aplicarse la normativa vigente
desde el momento en que se produjo el primer
incumplimiento, es decir que toda la secuencia de
actos formaba parte de un mismo delito.
III. El Derecho
Conforme a los hechos -no pago de los aportes
previsionales- la conducta del imputado era sub-
sumida por el tipo penal del artculo 9 de la ley
24.769, pero derogada por la ley 26.735 (1).
El actual artculo de la norma establece que
ser reprimido con prisin de dos a seis aos el
empleador que no depositare total o parcialmente
dentro de los diez das hbiles administrativos
de vencido el plazo de ingreso, el importe de los
aportes retenidos a sus dependientes, siempre que
el monto no ingresado superase la suma de veinte
mil pesos ($20.000) por cada mes.
(1) B.O. 28/12/2011.
Idntica sancin tendr el agente de retencin
o percepcin de los recursos de la seguridad
social que no depositare total o parcialmente,
dentro de los diez das hbiles administrativos de
vencido el plazo de ingreso, el importe retenido
o percibido, siempre que el monto no ingresado
superase la suma de veinte mil pesos ($20.000)
por cada mes.
La Administracin Federal de Ingresos Pblicos
o el organismo recaudador provincial o el co-
rrespondiente a la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires habilitar, a travs de los medios tcnicos e
informticos correspondientes o en los aplicativos
pertinentes, la posibilidad del pago por separado y
en forma independiente al de las dems contribu-
ciones patronales, de los aportes retenidos por el
empleador a sus dependientes y de las retenciones
o percepciones de los agentes obligados respecto
de los recursos de la seguridad social.
Los montos que adeudaba el imputado supera-
ban el lmite de $ 20.000 que establece el primer
prrafo de la norma. Sin embargo, los pagos no
efectuados por el imputado, correspondan a pe-
rodos donde estaba vigente la normativa anterior,
que exiga superar un monto menor ($ 10.000) que
el que establece la ley 26.735.
Daniel gustavo gorra DPyC
En la etapa prevista en el art. 361 del C.P.P.N. la
defensa de Lpez Vallejos adujo la cancelacin de
las retenciones que en concepto de Aportes de la
Seguridad Social habra efectuado y no ingresado al
Fisco Nacional en el plazo legal y solicit su sobresei-
miento en los trminos del art. 3 de la ley 26.476 (cfr. fs.
296/300). La pretensin defensista motiv el dictamen
adverso del Ministerio Pblico Fiscal (cfr. fs. 371/372) y
el sobreseimiento dictado por el a quo (cfr. fs. 389/392)
que, en esta instancia cuestiona aquel Ministerio.
Para as decidir el Tribunal Oral sostuvo en lo
sustancial que ...El imputado, luego de efectuar
pagos parciales de la deuda antes sealada, incluy el
saldo de la misma en un plan de pago de 120 cuotas,
establecido por la ley 26.476, habiendo cancelado
a junio del corriente ao, 21 cuotas por un total de
$1.760.576,48 (...) corresponde al tribunal determi-
nar s parte del monto ya abonado debe imputarse a
la deuda sealada (...) En este sentido, este Cuerpo
considera, en consonancia a lo peticionado por el sr.
Defensor, que deben imputarse los pagos realizados,
a aquellas deudas que resulten ms onerosas para
el deudor, frente a las restantes, todo de acuerdo a
lo determinado en el art. 778 del Cd. Civil, norma
aplicable al present supuesto, y que el ente recauda-
dor no puede desconocer, dado que reviste jerarqua
superior a la de cualquier resolucin administrativa
que pudiera dictarse al respecto (...) En este caso
concreto la deuda ms gravosa es la que da origen a la
presente causa, toda vez que al tratarse de un supuesto
de persecucin penal, lleva implcita la posibilidad
de aplicacin de la sancin de pena de prisin (...)
Debe destacarse igualmente, que la deuda fscal que
se ventila en la presente causa, conforme el listado
que obra a fs. 132/133, resulta ser de las ms antiguas,
junto con las dos mencionadas del ao 2001, por lo
que tambin correspondera dar por canceladas las
mismas con los pagos ya realizados.
II. Efectuada una breve resea de la causa, cabe se-
alar que resulta ineludible en la teora de los recursos,
el principio que ordena que los mismos sean resueltos
de conformidad con las circunstancias existentes al
momento de su tratamiento, aunque sean ulteriores a
su interposicin (confrontar su aplicacin en los Fallos
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 285:353;
310:819; 331:2628, entre muchos otros).
La Cmara Federal de Mendoza, conforme al
artculo 336 del CPPN y considerando que los
pagos parciales realizados por el imputado co-
rrespondan computarse conforme establece el
artculo 778 del Cd. Civil, consider extinta la
accin penal y dict el sobreseimiento del impu-
tado. Esta norma civil establece que si el recibo del
acreedor no expresara a qu deuda se imputa el
pago del deudor, se preferir la ms onerosa para
el deudor, dentro de las vencidas.
El fscal apel la medida considerando que el tri-
bunal haba hecho una incorrecta interpretacin
del artculo 3 de la ley 26.476, ya que ste exige la
cancelacin total de la deuda para la extincin
de la accin penal. En el presente caso, el impu-
tado haba efectuado cancelaciones parciales.
Asimismo el fscal tambin consider errnea la
aplicacin del artculo 778 del Cdigo Civil, por
considerar que esta normativa se aplica a relacio-
nes de derecho privado, y no de derecho pblico
como son las de la AFIP con los contribuyentes.
Conforme al artculo 3 de la ley 26.476, se pro-
ducir la suspensin de las acciones penales en
curso y la interrupcin de la prescripcin penal,
cualquiera sea la etapa del proceso en que se en-
cuentre la causa, siempre y cuando la misma no
tuviere sentencia frme....
Este artculo a continuacin tiene dos prrafos
(2 y 3) que diferencian segn el pago sea total o
parcial. ...La cancelacin total de la deuda en las
condiciones previstas en el presente rgimen de
contado o mediante plan de facilidades de pago
producir la extincin de la accin penal, en la
medida que no existiera sentencia frme.
El incumplimiento total o parcial del plan de
facilidades de pago, implicar la reanudacin
de la accin penal o la promocin por parte de la
Administracin Federal de Ingresos Pblicos de
la denuncia penal que corresponda, en aquellos
casos en que el acogimiento se hubiere dado en
forma previa a su interposicin, y el comienzo del
cmputo de la prescripcin penal.
De acuerdo con esta ltima norma, los pagos
parciales efectuados por el imputado correspon-
deran al tercer prrafo, por lo que no se habra
extinguido la accin penal, al menos respecto de
algunos perodos.
La discusin sobre el derecho aplicable se da
con respecto a la ley 24.769. La ley derogada era
NOtA A FAllO DPyC
DELITOS ECONMICOS
Cobran aqu vigencia dichas nociones pues, si bien
al momento en que el a quo adopt la resolucin aqu
impugnada (25/10/11) an rega la ley 24.769 con la
modifcacin introducida por la ley 26.063 lo cierto
es que la sancin de la ley 26.735 (publicada en el B.O.
el 28/12/11) elev la cuanta prevista en el art. 9 para
que pueda confgurarse el delito all previsto a la suma
de $20.000.
Respecto de la modifcacin legislativa sealada, ya
he tenido oportunidad de pronunciarme al momento
de emitir mi voto en la causa n 15.973 Luna, Jorge
Cecilio y otro s/recurso de casacin rta. el 05/10/12
reg. nro. 1409/12, Sala III, C.F.C.P.; causa n 15.658
Marenoni, Edgardo Daniel s/recurso de casacin rta.
el 26/10/12 reg. nro. 2002/12, Sala IV. C.F.C.P.; causa
n 15.589 Chatelet, Luis Emilio Marcelo s/recurso de
casacin rta. el 05/11/12, reg. nro. 2073/12, Sala IV,
C.F.C.P., todas ellas con remisin en lo pertinente
a los principios expresados en las causas nro. 10.149
Porcel, Ral s/ recurso de casacin C.F.C.P., Sala IV,
rta. el 29/02/12, reg. nro. 185/12 y nro. 13.332 Cicoria,
Carlos Fabin s/ recurso de casacin C.F.C.P., Sala IV,
rta. el 18/04/12, reg. nro. 535.12.4., entre otras, a cuyas
consideraciones in extenso me remito.
En lo sustancial, sostuve que la modifcacin de
los montos previstos en el Rgimen Penal Tributario
para que se confguren los delitos all tipifcados, debe
resolverse de conformidad con el criterio sentado por
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el pre-
cedente Palero, Jorge Carlos s/recurso de casacin
(P. 931. XLI., resuelto el 23/10/2007).
Tambin record que el Procurador General de la
Nacin a cuyas conclusiones se remiti la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin al resolver en el
precedente de mencin destac que En tales condi-
ciones, entiendo que resulta aplicable al caso en forma
retroactiva esta ley que ha resultado ms benigna para
el recurrente de acuerdo a lo normado por el art. 2 del
Cd. Penal, en tanto que la modifcacin introducida
import la desincriminacin de aquellas retenciones
mensuales menores a dicha cifra, entre las que se in-
ms gravosa que la nueva norma. En principio no
habra problemas en considerar como ley aplicable,
de conformidad con el principio de la ley penal ms
benigna la nueva normativa; pero esto cambia radi-
calmente si consideramos que este tipo de delitos
entra en la clasifcacin de los delitos continuados,
razn por la cual las conductas posteriores, aun des-
pus de entrada en vigencia la nueva ley, estaran
subsumidas por la norma anterior, por tratarse de
un mismo delito. Sobre este tema se dividieron los
argumentos de los miembros del tribunal.
IV. Los argumentos
El resolutorio se dividi en dos argumentos: en
primer lugar (voto mayoritario) en referencia al
principio de ley penal ms benigna y retroactividad
de la ley, concluyendo en el sobreseimiento parcial
del imputado, y por otro lado (voto en disidencia),
analizando la categora de delitos continuados, se
opt por la revocacin del sobreseimiento.
El primer argumento considera que se trata de
un caso de aplicacin de ley penal ms benigna.
El segundo argumento, en cambio, opta por el
anlisis de un delito continuado.
Ambos argumentos no son contradictorios. Lo
seran si el segundo argumento hubiera expuesto
que no se trata de un caso de aplicacin de ley
penal ms benigna, o el primer argumento hubiera
efectuado un anlisis rechazando la categora de
delito continuado.
S, en cambio, las decisiones en referencia a la si-
tuacin procesal del imputado son contradictorias,
ya que una pide el sobreseimiento y la otra el no
sobreseimiento. Ac hay una contradiccin, porque
el segundo argumento contradice el primero.
a) Primer argumento - ley penal ms benigna:
Dos de los votos del tribunal abordaron el anlisis
del caso en atencin al mbito temporal de la ley
penal y su aplicacin retroactiva. En efecto, la ley de-
rogada (vigente al tiempo del comienzo del primer
incumplimiento del pago de los aportes previsiona-
les) exiga un monto menor en dinero ($ 10.000), que
deba superarse para encuadrar en el tipo. La nueva
normativa elev ese importe a $ 20.000, por lo cual
resulta ser ms benigna al exigir mayor monto de
deuda para incurrir en el tipo penal.
Al ser ms benigna la nueva normativa la
misma se aplica retroactivamente a la conducta
del imputado. Como las retenciones adeudadas
(perodos de febrero, marzo y abril de 2002) por el
imputado eran menores a $ 20.000, no haba una
conducta tpica.
cluyen las que conformaron el marco fctico original
de la pena impuesta al apelante que, de ser mantenida,
importara vulnerar aquel principio receptado en los
tratados internacionales con jerarqua constitucional a
las que se ha hecho mencin (Fallos 321:3160; 324:1878
y 2806 y 327:2280).
Asimismo, el Procurador General de la Nacin
agreg que conforme la doctrina sentada por la propia
Corte, ...los efectos de la benignidad normativa en
materia penal se operan de pleno derecho, es decir,
aun sin peticin de parte (Fallos 277:347; 281:297 y
321:3160).
Sentado ello y, en atencin a la autoridad institucio-
nal que revisten los fallos de la Corte, por su carcter de
intrprete y salvaguarda fnal de los derechos y garan-
tas consagrados en la Constitucin Nacional (Fallos:
1:340; 33:162; 311:2478, entre otros), la que determina
el deber de acatar la doctrina supra reseada y resol-
ver el supuesto sometido a examen en consecuencia
(Fallos: 245:429; 252:186; 255:119; 270:335, entre mu-
chos otros), cabe confrmar el decisorio cuestionado.
Mxime, toda vez que la representacin fscal no ha
logrado incorporar nuevos argumentos que refuten
aquella doctrina o permitan su revisin.
En consecuencia, el temperamento que corresponde
adoptar respecto de la imputacin que versa sobre L-
pez Vallejos por las retenciones no ingresadas corres-
pondientes a los perodos fscales febrero ($18.750,05),
marzo ($16.983,04) y abril ($16.605,01) del 2002, es
el sobreseimiento pues los hechos mencionados ya
no encuentran adecuacin tpica en el tipo penal de
apropiacin indebida de los recursos de la seguridad
social previsto en el art. 9 de la ley 24.769, modifcado
por ley 26.735.
III. Resta entonces analizar si la extincin de la ac-
cin penal por pago (art. 336 inc. 1 del CPPN) dictada
respecto del hecho referido a la retencin indebida de
los aportes de la seguridad social correspondientes
al mes de enero de 2002 ($23.065,23) se ajusta, o no,
a derecho.
Pero an quedaba un perodo (enero de 2002) no
abonado, que s superaba los $ 20.000. Correspon-
da la extincin de la accin penal, por los perodos
ya abonados, aun estando pendiente uno?
Conforme al artculo 3 de la ley 26.476 -citado
por el fscal-, la extincin opera siempre y cuan-
do la cancelacin sea total. Si el imputado slo
parcialmente cancel la deuda, la accin no est
extinguida, y como tampoco, segn el primer voto,
es posible determinar si el caso encuadra o no, en
la causal de suspensin de la accin penal prevista
en el primer prrafo del art. 3 de le ley 26.476 al
no haberse arbitrado las medidas conducentes
para verifcar la concurrencia de la totalidad de
los requisitos (2) previstos por el citado rgimen,
se concluy que el sobreseimiento es parcial, es
decir, no respecto del perodo de enero 2002.
b) Segundo argumento - delito continuado:
El segundo voto del fallo fue en disidencia.
Contrario al criterio del primer argumento, se
sostuvo que no poda haber atipicidad respecto de
los perodos febrero, marzo y abril de 2002 y que
la ley aplicable era la normativa anterior, por estar
en presencia de un delito continuado; la secuencia
(2) Artculos 1, 2, 3, 7 y 41 de la ley 26.476.
de hechos (no pago de los aportes previsionales)
corresponde a un mismo delito.
De acuerdo con este argumento, al ser el sujeto
pasivo y la norma lesionada los mismos, no hay
dudas de que se trata de un delito continuado. Se
trata de un solo delito, por lo que deben sumarse
todos los importes. La sumatoria de deudas hace
que se aplique la nueva ley 24.769, al superar los
$ 20.000, y no en forma particular cada perodo,
en el cual no se superaba ese importe y por ello
en la votacin en mayora se decidi por la atipi-
cidad de la conducta. El argumento en disidencia
sostuvo que la prctica enrostrada al imputado,
no obstante comportar varias acciones, consti-
tuye un solo delito, en el sentido de que stas se
exhiben dependientes unas de otras, es decir, se
trata de lo que en doctrina se ha denominado
delito continuado y, de tal modo, el sobresei-
miento dispuesto con invocacin de la causal de
extincin de la accin penal por pago se presenta
extrao a todos y cada uno de los perodos fscales
involucrados.
V. Anlisis de los argumentos
La decisin de considerar o no la conducta tpica
(no pago de aportes previsionales) como un delito
continuado sera la clave para determinar la forma
de la ley aplicable.
NOtA A FAllO DPyC
DELITOS ECONMICOS
Tal como se evidencia de las constancia de fs. 233 y
fs. 309/321 en particular de fs. 318, las sumas rete-
nidas y no ingresadas fueron parcialmente canceladas
y el saldo de las mismas, fue incluido en el Ttulo I, del
rgimen especial previsto en la ley 26.476 (Rgimen
de regularizacin impositiva, promocin y proteccin
del empleo registrado con prioridad en pymes y exte-
riorizacin y repatriacin de capitales; Regularizacin
de impuestos y recursos de la seguridad social; B.O.
24/12/08) presentado por la Pedro Lpez e Hijos S.A.
Asimismo, de acuerdo al informe de la A.F.I.P.-D.G.I.
obrante a fs. 322/324 el plan de pago.3 que present la
frma se encontrara vigente y la obligacin correspon-
diente al mes de enero de 2002 que se corresponde con
el objeto procesal de esta causa, quedara cancelada
al momento de abonarse la cuota nro. 42, hecho que
acaecera el 16/02/13 (cfr. fs. 363).
Cabe sealar que la ley 26.476 ha sido dictada por
el Congreso Nacional en el marco de facultades que
le son propias (arts. 4, 9, 17, 19, 52, 75, incs. 1 y 2,
y 99, inc. 3, tercer prrafo, de la C.N. y arts. 29 y 76
de la CN a contrario sensu) y, por ende, goza de la
misma jerarqua normativa que el Cd. Civil, cuyas
disposiciones quedan desplazadas por el principio
de especialidad.
La ley 26.476 estableci, en lo que aqu importa, un
plan de pagos para el ingreso del saldo de obligaciones
incumplidas con efectos sobre las causas penales que
no tuvieran sentencia frme. Al respecto, el artculo
estableci que El acogimiento al presente rgimen
producir la suspensin de las acciones penales en
curso y la interrupcin de la prescripcin penal, cual-
quiera sea la etapa del proceso en que se encuentre la
causa, siempre y cuando la misma no tuviere sentencia
frme. La cancelacin total de la deuda en las condi-
ciones previstas en el presente rgimen de contado
o mediante plan de facilidades de pago producir
la extincin de la accin penal, en la medida que no
existiera sentencia frme.... Es decir que el legislador
diferenci dos situaciones: por un lado la inclusin del
contribuyente en el rgimen y por otro, el cumplimien-
to efectivo del mismo, y le asign a cada una de ellas,
una consecuencia distinta. En efecto, mientras que en
el primer supuesto se suspende la accin penal, en el
segundo, se extingue.
a) Respecto del primer argumento: este ar-
gumento en ningn momento hizo referencia a
analizar si se trataba de un delito continuado. La
forma en que separ las acciones del imputado
-diferentes hechos- nos lleva a la conclusin de que
no consider esta variante, que lo habra llevado a
aplicar la ley nueva si se sumaban todos los montos.
En cambio, se analiz los montos por separados,
los cuales al no superar los $ 20.000 que exige la ley
nueva, esas conductas fueron atpicas.
El Cdigo Penal reviste de singular trascenden-
cia la regla cardinal de irretroactividad de la ley
tempus regit actum, emanacin del principio de
legalidad contenido en el artculo 18 de la Consti-
tucin Nacional, el cual se expresa en el principio
de nullum crimen nulla poena sine lege, segn el
cual el juez penal debe aplicar la ley que se hallaba
vigente al tiempo de producirse la conducta de-
lictiva; e incluso es un derecho adquirido para el
destinatario de la norma, pudiendo extenderse su
adaptacin judicial, siempre que resulte ms favo-
rable, a instancias posteriores a su derogacin.
El artculo 2 del Cdigo Penal recepta esta garan-
ta y establece que Si la ley vigente al tiempo de
cometerse el delito fuera distinta de la que exista
al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio,
se aplicar siempre la ms benigna. Si durante la
condena se dictare una ley ms benigna, la pena
se limitar a la establecida por esa ley....
Por su parte el Cdigo Civil en los artculos 2
y 3 establece los efectos de la ley con relacin al
tiempo de aplicacin. El artculo 2 prescribe que
las leyes no son obligatorias sino despus de su
publicacin y desde el da que lo determinen. Si no
designan tiempo, sern obligatorias despus de los
ocho das siguientes al de su publicacin ofcial;
y el artculo 3 consagra que las leyes no tienen
efecto retroactivo, sean o no de orden pblico;
agregando que la retroactividad de la ley -cuando
proceda- no afectar los derechos amparados por
garantas constitucionales.
El principio tambin est contemplado en los
tratados internacionales, como la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (arts. 9) y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
(art. 15 inc. 1, 1 y 2 disposicin).
El mbito de validez temporal de la ley tiene
como principio general la irrectroactividad; slo
puede tener efectos retroactivos cuando la aplica-
Ahora bien, la inclusin en el rgimen requera,
adems de la voluntad del contribuyente, la concu-
rrencia de una serie de requisitos positivos y negativos
de procedencia, previstos en la propia ley (vg. que se
trate de obligaciones comprendidas en el art. 1; que se
exprese el allanamiento a la pretensin fscal conforme
el art. 2; que no se trate de los sujetos excluidos por el
art. 41, entre otros).
En el sub examine, la circunstancia ya sealada de
que la cancelacin total de la obligacin que coincide
con el objeto procesal de esta causa penal, se producira
recin el da 16/02/13 permite descartar in limine que
el caso sometido a estudio pueda tratarse del especial
supuesto de extincin de la accin penal previsto en el
segundo prrafo del art. 3 de la ley 26.476.
Por otro lado, no se advierte que el a quo haya
arbitrado las medidas conducentes para verifcar la
concurrencia de la totalidad de los requisitos previstos
en el rgimen citado, hecho que impide determinar si el
caso encuadra 1 o no, en la causal de suspensin de la
accin penal prevista en el primer prrafo del art. 3 de
la ley 26.476. A tal fn, es menester que la A.F.I.P.-D.G.I.
se expida respecto del cumplimiento de los artculos
1, 2, 3, 7 y 41 de la ley 26.476 como as tambin que se
requiera al Registro Nacional de Reincidencia y a la
Divisin Informacin de Antecedentes de la Polica
Federal Argentina respecto de los antecedentes penales
que pudiera registrar el imputado.
Por los fundamentos expuestos, propicio al acuerdo:
I. Hacer lugar parcialmente al recurso de casacin
interpuesto a fs. 395/399 por la Fiscal General ante
el tribunal Oral en lo Criminal nro. 2 de Mendoza. II.
Casar el punto dispositivo I. de la resolucin recurrida y
sobreseer a Hctor Jos Lpez Vallejos, en orden al de-
lito tipifcado en el art. 9 del Rgimen Penal Tributario
por los hechos correspondientes a los perodos fscales
febrero, marzo y abril de 2002 (art. 470 del C.P.P.N., art.
9 ley 24.769, modifcado por ley 26.735, art. 2 del C.P. y
art. 336 inc. 39 del C.P.P.N.). III. Revocar el punto dis-
positivo I. de la resolucin recurrida en cuanto dispuso
el sobreseimiento Hctor Jos Lpez Vallejos, en orden
al delito tipifcado en el art. 9 del Rgimen Penal Tri-
butario, por el hecho correspondiente al perodo fscal
enero de 2002 y reenviar las actuaciones al tribunal de
origen para que se dicte un nuevo pronunciamiento
cin sea en benefcio del imputado, por ser la ley
ms benigna en cuanto a su punibilidad. El princi-
pio fundamental es la aplicacin de la ley vigente en
el momento de comisin del delito. La exigencia de
la ley previa tiene jerarqua constitucional, se refere
tanto a la tipifcacin del hecho punible como la
amenaza de pena, a las medidas de seguridad y a
las consecuencias accesorias del delito.
La ley penal debe entenderse como aplicable
a hechos que tengan lugar slo despus de su
vigencia. Quedan eliminadas las llamadas leyes ex
post facto. La garanta de legalidad (CN, 18) tiene
el claro sentido: a) de impedir que alguien sea
penado por un hecho que, al tiempo de su comi-
sin, no era delito o no era punible o perseguible,
y b) de prohibir que a quien cometa un delito se le
aplique una pena ms gravosa que la legalmente
prevista al tiempo de la comisin. La vigencia del
art. 9 de la CADH cierra el debate acerca de la
pretensin de retroactividad de las leyes penales
que imponen medidas de seguridad.
Determinar la ley ms favorable requiere una
determinacin concreta de las dos situaciones
legales surgidas de la reforma legal posterior a la
comisin del hecho.
Los lmites temporales del artculo 2 del Cdigo
Penal se inician en el tiempo de la comisin, no de
consumacin, por lo que es aplicable el principio
de la ley ms benigna para estos casos (en ese
sentido De La Ra y Jimnez de Asa). Siguiendo
esta misma lnea doctrinaria, Zafaroni, Alagia y
Slokar expresan que debe tomarse en cuenta el
comienzo de la actividad voluntaria, ya que si bien
el delito se comete desde que una accin se inicia
hasta que cesa, cuando una ley ms gravosa entra
en vigencia en un momento posterior al comienzo
de la accin, existe un tramo de ella que no est
abarcado por la tipicidad de la nueva ley, salvo que
se haga una aplicacin retroactiva de ella.
El primer argumento del fallo analizado es
coherente, ya que para poder aplicar la ley penal
ms benigna tena que partir de la base de que se
estaba en presencia de diferentes hechos, lo cual
no daba lugar a la sumatoria de montos, y evitar
caer en la ley ms gravosa.
b) Respecto del segundo argumento:
La confguracin de los hechos en un solo delito
es consecuencia de considerar el tipo penal del ar-
tculo 9 de la ley 24.769 como un delito continuado. Al
NOtA A FAllO DPyC
DELITOS ECONMICOS
de acuerdo a los lineamientos expuestos en la presente
resolucin (art. 470 del C.P.P.N., art. 1, 2, 3, 7 y 41 de
la ley 26.476). IV. Tener presente la reserva del caso
federal. Sin costas (art. 530 y 531 CPPN).
El doctor Gemignani dijo:
No sin antes poner de manifesto que de acuerdo a lo
previsto por los arts. 438, 456, 457, 458 y 463 del cdigo
instrumental el remedido recursivo impetrado resulta
admisible, es dable sealar que comparto en lo sus-
tancial los argumentos expuestos por el distinguido
colega que abri el acuerdo, doctor Mariano Hernn
Borinsky, en orden a que la observancia de los princi-
pios que rigen la denominada Teora de los recursos,
hace que el caso sub examine deba resolverse a la luz de
la letra de la ley Nro. 26.735 (art. art. 2 del Cd. Penal
confr. mi sufragio en la causa Nro. 15.033, Reg. Nro.
1223/12, Burotto, Mara y otro s/rec. de casacin, del
13 de julio de 2012).
Sin embargo, disiento con el juez Borinsky en
cuanto en el Considerando II de su ponencia afrma
que el comportamiento enrostrado a Lpez Vallejos,
conforme a la modificacin introducida por dicha
ley en cuanto aqu interesa en el art. 92 de la ley
24.769, torna atpico los hechos correspondientes a los
perodos fscales febrero, marzo y abril del ao 2002 y,
en su consecuencia, concluye que el sobreseimiento
dictado en favor del acusado, en lo atinente a los pe-
rodos indicados, viene ajustado a derecho. La razn
de mi disenso es muy sencilla: en tanto y en cuanto
al acusado Hctor Jos Lpez Vallejos se le adjudica
haber omitido ingresar a las arcas estatales sumas
correspondientes a los recursos de la seguridad social
(art. 9 de la ley 24.769) por los perodos fscales recien-
temente mencionados, es palmario que la maniobra,
pesquisada, prima facie desde luego, constituye lo que
en doctrina se ha dado en llamar delito continuado
(en este sentido, confr. nuevamente, el precedente
Burotto ut supra aludido), lo que cabe inferir del
hecho que aqulla presenta los factores subjetivos y
objetivos que hacen a la esencia de esas modalidad
delictiva, a saber: a) unidad de resolucin; b) pluralidad
de hechos; c) identidad de lesin jurdica.
En efecto, el desenvolvimiento de dicha modalidad,
en principio llevada a cabo por el nombrado Lpez Va-
llejos, permite colegir vlidamente que ella fue ejecuta-
da con el concurso de una nica resolucin de parte de
tratarse de un mismo hecho, los montos adeudados
se suman y ello hace variar la ley aplicable. Por ello es
razonable no estar de acuerdo con el sobreseimiento
solicitado respecto del perodo de enero del 2002, ya
que todos forman parten de un mismo delito.
Ahora bien, estamos en presencia de un delito
continuado?
El delito continuado podemos defnirlo como
aquel en el que el autor realiza una serie de actos
idnticamente vulneratorios sobre una misma
norma penal. La relevancia no est en los actos
-si no, seran varios delitos-, sino en la unidad de
resolucin o de propsito de un mismo sujeto que
ha cometido una serie de acciones constitutivas
de ejecuciones parciales de un solo delito. Se trata
de diversos hechos que violan la misma disposi-
cin legal y a los efectos del clculo de la pena
se considera como un delito nico que produce
nicamente un aumento de sta.
Para que se confgure el delito continuado es
necesario: 1. Que exista una pluralidad de hechos;
2. Que cada uno viole la misma disposicin legal;
y 3. Que tales violaciones se hayan realizado con
actos ejecutivos de la misma resolucin.
Respecto del primer requisito, la pluralidad de
hechos est dada por la cantidad de perodos no
abonados por la falta de pago del imputado; en
segundo lugar se viola una misma normativa (ar-
tculo 9 de la ley 24.769) y en tercer lugar todos los
actos son ejecutivos de la misma resolucin.
Los requisitos sealados estaran presentes en
el caso, por lo que le asistira razn a este segun-
do argumento, el rechazo de aticipidad de las
conductas de los perodos que no superaron el
monto de $ 20.000 ya que ellos forman parte de
un mismo acto.
En los casos de delitos continuados la ley penal
ms benigna se determina con relacin al inicio
de la actividad delictiva (3), el cual sera el primer
acto de incumplimiento de la obligacin tribu-
taria. Sin embargo, no tendra nada de benigno
aplicar la nueva ley 24.769, si con la sumatoria de
todos los hechos pierde su carcter de benigna, es
decir, ser benigna en la medida en que no supere
el monto de $ 20.000; si es un delito continuado,
(3) Sup. Trib. Just. Crdoba, sala penal, 12/3/2004, Ro-
drguez, L. M., LNO nro. 35000404.
la agente; los hechos contrarios a derecho involucrados
se hallan jurdicamente vinculados; y, fnalmente, la
norma lesionada, y el sujeto pasivo del delito tambin,
coinciden en cada uno de los comportamientos venti-
lados, escenario que indica que la prctica enrostrada
al imputado, no obstante comportar varias acciones,
constituye un solo delito, en el sentido de que stas se
exhiben dependientes unas de otras.
De ello se sigue, naturalmente, que el valor en
dinero que ha de tomarse en consideracin para
determinar si los sucesos ventilados resultan pu-
nibles o no a la letra de la nueva redaccin del art.
9 de la ley 24.769, es la sumatoria de los montos
consecutivos reclamados por el Fisco y en razn de
cada categora de tributo o clase de delito, lo que,
en el caso de autos, cabe fijar en setenta y cinco mil
cuatrocientos tres pesos con treinta y tres centavos
($75.403,33 vid fs. 77), en cuanto importe resul-
tante de sumar los totales de veintitrs mil sesenta
y cinco pesos con veintitrs centavos ($23.065,23),
dieciocho mil setecientos cincuenta pesos con cin-
co centavos (18.750,05), diecisis mil novecientos
ochenta y tres con cuatro centavos (16.983,04) y
diecisis mil seiscientos cinco pesos con un centavo
($16.605,01), exigidos oportunamente por el ente
federal de recaudacin.
A paso seguido, si la nueva redaccin del art. 92 de
la ley 24.769 establece como condicin objetiva de
punibilidad para que se confgure el delito apropiacin
indebida de recursos de la seguridad social, que el
aporte en razn de ese concepto que se debi ingresar
supere la suma veinte mil pesos ($20.000), conclusin
ineludible es como anticip que la accin atribuida
a Lpez Vallejos queda atrapada en la norma de la ley
penal tributaria involucrada.
Lo hasta aqu expresado, lgicamente, me impedir
coincidir con la posicin asumida por el califcado
colega de mencin en el Considerando III de su sufra-
gio, segn refri que el sobreseimiento del justiciable
no debi extenderse a lo debido por el perodo fscal
enero/2012, toda vez que la exgesis efectuada en
perfecta comunin con el hecho de que la cancelacin
del ltimo perodo fscal implicado (abril/2002) se
producira el da 16 de noviembre de 2014 (vase que
en la fecha indicada vence la cuota Nro. 63 del plan de
facilidades de pago a que se acogi Lpez Vallejos que
refere a dicho perodo ver fs. 348 y 364), es indica-
la sumatoria de todos los perodos no tendra que
exceder esa cantidad; ello es viable en la medida
en que se trate de pocos empleados o de bajos
salarios.
La ley habla de $ 20.000 por cada perodo, pero
deben sumarse?
VI. Conclusiones
Podemos hacer algunas consideraciones fnales.
Con relacin al primer argumento, estamos de
acuerdo en la forma de determinar la aplicacin
de la ley penal ms benigna, siempre y cuando
consideremos todos los actos como hechos inde-
pendientes, como as tambin la no extincin de la
accin penal debido a la cancelacin parcial de la
deuda; pero no compartimos la idea de que se trate
de diferentes actos. Por otro lado, coincidimos con
el segundo argumento de que se trata de un delito
continuado: la secuencia de actos constituye una
unidad y se lesiona la misma norma penal, como
si fuera un incumplimiento deberes de asistencia
familiar o un robo hormiga.
Sin embargo el interrogante surge de una cues-
tin de poltica criminal. Si la idea de la nueva
normativa, al aumentar el importe de deuda que
debe superarse para caer dentro del tipo penal
citado precedentemente, era no incriminar otras
conductas de menor cuanta y limitar el campo
del derecho penal tributario, no se estara con-
tradiciendo ese criterio, al exigir la sumatoria de
todas las deudas, lo cual no hace sino incriminar
ms conductas? Es la consecuencia que debemos
aceptar si consideramos como delito continuado
el no pago de aportes previsionales.
Tal vez una propuesta matemtica, para evitar
la incriminacin de conductas de menor cuanta,
sera la de sumar los montos y dividirlos por la
cantidad de perodos adeudados los perodos
adeudados. As, si el deudor debe $ 100.000,
resultantes de cuatro perodos, nos dara como
resultado $ 25.000, es decir cae dentro del tipo
penal. En cambio si adeuda $ 50.000 en cuatro
perodos, el resultado es $ 12.500, es decir, no
supera el monto de $ 20.000 del tipo penal, por lo
que la conducta es atpica.
Se trata slo de un humilde aporte para solu-
cionar el hecho de compartir una tesis -delito
continuado-, pero con un resultado prctico no del
todo satisfactorio -sumatoria de deudas-. u
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DELITOS ECONMICOS
tivo que el sobreseimiento dictado con invocacin de
la causal de extincin de la accin penal por pago (art.
32 de la ley 26.476), se presenta una decisin extraa a
todos y cada uno de los perodos fscales involucrados
(enero/2012 a abril/2012).
En mrito de ello, propicio al acuerdo: hacer lugar
al recurso de casacin interpuesto a fs. 395/399 por la
representante del Ministerio Pblico Fiscal, doctora
Mara Gloria Andre, casar el punto dispositivo I de la
decisin recurrida, el que se deja sin efecto, y remitir
las actuaciones al Tribunal Oral en lo Criminal Federal
Nro. 2 de Mendoza para que contine con la sustan-
ciacin del proceso segn su estado; sin costas en la
instancia (arts. 470, 530 y 532 del C.P.P.N.). As voto.
El doctor Hornos dijo:
I. Comparto la solucin propuesta por el doctor Ma-
riano Borinsky en cuanto a que corresponde sobreseer
a Lpez Vallejos por las retenciones no ingresadas
correspondientes a los perodos fscales de febrero,
marzo y abril del ao 2002. Ello as pues cierto es que
el monto que se dice evadido no excede la suma que,
como elemento del tipo penal objetivo, contempla
ahora la fgura tpica en cuestin, art. 9 de la ley 24.769,
en razn de la reforma operada por la ley 26.735 (BO
28/12/2011).
La nueva redaccin legal debe ser aplicada retroac-
tivamente en funcin del principio de la ultraactividad
de la ley penal ms benigna (artculos 2 del C.P., 9
C.A.D.H y 15 P.I.D.C. y P), tornndose atpica la con-
ducta objeto de imputacin en el presente proceso (cfr.
mi voto en causa Nro. 10.169 Beati, Mario s/recurso
de casacin, Reg. Nro. 12.772, rta. 15/12/2009; causa
Nro. 11.788 Alcober, Edilberto A. s/rec. de casacin,
Reg. Nro. 1365/12, rta. el 12/12/2012 y Causa Nro. 1272:
Hierrostandard S.A.I.C. s/ recurso de casacin, Reg.
Nro. 1730, rta. el 1/3/99; entre varias otras).
En efecto, en virtud de la reforma operada por esa ley,
la conducta atribuida a los imputados resulta atpica por
cuanto el monto que se imputa como evadido respecto
del impuesto al Valor Agregado 244.683,50 $ no
excede la suma de $400.000 establecida en el art. 3 de
la ley 24.769.
Es claro que la posterior ley ha establecido ese monto
como lmite especfco por debajo del cual la conducta
descripta no ser perseguible como delito.
En relacin a ello, la poltica criminal seguida por el
legislador en este aspecto, procur centrar la atencin
en hechos que por su magnitud merecen encuadrarse
en parmetros de criminalizacin, en tanto no incor-
por a la reforma operada la clusula de prohibicin
de aplicacin retroactiva de la ley penal ms benigna
que contena el proyecto remitido al Congreso de la
Nacin. El proyecto del Poder Ejecutivo Nacional in-
clua una clusula que estableca que el aumento del
monto fjado como condicin objetiva de punibilidad
en los distintos ilcitos contemplados, no dara lugar a
la aplicacin del principio de la ley penal ms benigna,
la que no fue incluida por el legislador en la ley fnal-
mente sancionada.
En defnitiva, se trata en el caso de motivaciones
de poltica criminal que han llevado al legislador a
perseguir delictivamente la gran evasin, reservando
a la competencia administrativa las infracciones de
menor cuanta econmica.
En orden a lo dicho, y de acuerdo con el principio de
coherencia lgica insito en todo sistema legislativo,
sostener la vigencia del mentado artculo 9 de la ley
24.769 (anterior a la reforma), an para los casos en
que los montos evadidos no superasen aquellos esta-
blecidos por la ley posterior, conducira a imponer a los
eventuales responsables penas privativas de libertad
por idnticas conductas que el legislador ha dejado al
margen de tal punicin penal.
II. Asimismo comparto la solucin propuesta en el
voto del doctor Mariano H. Borinsky en cuanto a que
corresponde hacer lugar al recurso en lo relativo a
que corresponde revocar el sobreseimiento en orden
al delito previsto en el artculo 9 de la ley 24.769 por el
perodo fscal de enero de 2002, pues la inclusin del
contribuyente en el rgimen de la ley 26.476 suspende
la accin penal hasta tanto se produzca la cancelacin
total de la deuda.
Por ello, en mrito del acuerdo que antecede, el tribu-
nal, por mayora, resuelve: I. Hacer lugar parcialmente
al recurso de casacin interpuesto a fs. 395/399 por la
Fiscal General ante el tribunal Oral en lo Criminal nro. 2
de Mendoza. II. Casar el punto dispositivo I. de la resolu-
cin recurrida y sobreseer a Hctor Jos Lpez Vallejos,
en orden al delito tipifcado en el art. 9 del Rgimen
Penal Tributario, por los hechos correspondientes a los
perodos fscales febrero, marzo y abril de 2002 (art. 470
del C.P.P.N., art. 9 ley 24.769, modifcado por ley 26.735,
art. 2 del C.P. y art. 336 inc. 3 del C.P.P.N.). III. Revocar el
punto dispositivo I. de la resolucin recurrida en cuanto
dispuso el sobreseimiento Hctor Jos Lpez Vallejos, en
orden al delito tipifcado en el art. 9 del Rgimen Penal
Tributario, por el hecho correspondiente al perodo
fscal enero de 2002 y reenviar las actuaciones al tribunal
de origen para que se dicte un nuevo pronunciamiento
de acuerdo a los lineamientos expuestos en la presente
resolucin (art. 470 del C.P.P.N., arts. 1, 2, 3, 7 y 41 de la
ley 26.476). IV. Tener presente la reserva del caso federal.
Sin costas (art. 530 y 531 CPPN). Regstrese, notifquese
y remtase al tribunal de origen, sirviendo la presente de
atenta nota de envo. Gustavo M. Hornos. Juan C.
Gemignani. Mariano H. Borinsky.
NOtA A FAllO DPyC
DELITOS ECONMICOS
Derecho penal de consumo
un fallo que debe servir
de ejemplo para nuestro pas
pOr FEDERICO M. ALVAREZ LARRONDO
y ADRIANA ARESTIN
Sumario: I. Introito. II. El precedente
sometido a comentario. III. El derecho
penal de consumo. IV. La situacin en
el Derecho argentino. V. La condena
por el delito de estafa. VI. Los servicios
telefnicos con costo adicional: Un nego-
cio propenso al abuso, con participacin
necesaria de las empresas de telefona.
VII. Corolario.
I. Introito
El fallo con el que la editorial nos honra al enco-
mendarnos su comentario, nos obliga a tratar uno
de los temas que menor desarrollo ha tenido en
este novel campo del Derecho, (1) y que demues-
(1) Valga recordar como nico trabajo especfco en la
materia, la obra de ROMERA, Oscar Eduardo, Proteccin
tra como pocos el carcter interdisciplinario del
Derecho del Consumidor.
Es as, que este precedente nos obliga a revisitar
el Derecho Penal y efectuar su lectura en clave
consumeril.
II. El precedente sometido a comentario
Los antecedentes del caso, a los fnes de su me-
jor comprensin, pueden sintetizarse del siguiente
modo: Durante el mes de enero de 2006, se emita
en Canal 7 Televisin de Espaa, un tpico progra-
ma de concursos, denominado La hora de oro.
Dicho programa era creacin de una productora
que haba comprado el correspondiente espacio a
la cadena televisiva, la cual, conforme a lo acorda-
Penal del Consumidor. Anlisis de la ley 24.240 y su re-
glamentacin, de Ed. Depalma, Buenos Aires, 1999. A su
vez, tambin vale citar el trabajo especfco de Arce Aggeo,
Miguel A., intitulado Responsabilidad penal por el pro-
ducto nocivo para el ambiente, LA LEY, 2009-B, 1027. Y en
trminos generales, una muy interesante obra de CARRIZO,
Rubn Omar, Ilcitos penales en el mbito contractual,
Nova Tesis, Buenos Aires, 2004. En tanto, de nuestra
autora puede verse Cundo el derecho del consumo
resulta desplazado por el derecho penal?, Jurisprudencia
Argentina: 2010 - I.
ESTAFA
Concurso telefnico. Desviacin de llamadas a una
lnea de alto costo. Engao que excede el abuso del
derecho de los consumidores.
Hechos: El Tribunal Supremo de Espaa
conf irm la sentencia que conden a los
imputados por el delito de estafa. Se acredit
que engaaban a espectadores que intentaban
participar de un concurso televisivo mediante
llamadas telefnicas, transfrindolas a una
lnea ertica de alto costo por minuto, con el
objeto de hacerlas durar el mayor tiempo posi-
ble bajo la excusa de garantizar el cobro de un
premio inexistente.
Los titulares de dos lneas telefnicas deben 1.
ser condenados como autores del delito conti-
nuado de estafa, previsto y penado por los arts.
248 y 249 del Cd. Penal espaol, pues se acre-
dit que efectuaron un engao consistente en
desviar a interlocutores, que crean estar par-
ticipando de un concurso televisivo, hacia una
lnea ertica de elevado costo por minuto, para
luego aprovechar el natural deseo de stos de
garantizar el cobro de un presunto premio y
demorar al mximo la comunicacin.
El engao pergeado a los espectadores que 2.
pretendan participar de un concurso televisivo
por medio de llamados telefnicos desborda el
abuso del derecho del consumidor para incar-
dinarse en la estafa, pues se utiliz en perjuicio
de aqullos su natural esperanza de haber ga-
nado un premio econmico relevante para su
economa, desviando las llamadas a una lnea
de coste muy superior, a fn de hacerlas durar
lo mximo posible con sucesivas argucias y
obtener, de esa forma, un benefcio ilcito.
T Supremo de Madrid, (Sala 2 Penal), 2013/01/29. -
Lorenza , Carnaby Mediterrnea S.L. y Grandes Ami-
gos, S.L. c. sentencia de 01/02/2012 de la Audiencia
Provincial de Madrid, Seccin vigsimo sexta.
[El fallo in extenso puede consultarse en Atencin al
Cliente, o en laleyonline.com.ar]
NOtA A FAllO DPyC
DELITOS ECONMICOS
do entre ambas, emita el concurso desarrollado,
con plena independencia de la referida productora
y sin ninguna otra intervencin.
Vale destacar que el mencionado concurso con-
sista en la formulacin de una serie de preguntas
dirigidas al pblico telespectador, de manera tal
que aqullos interesados que creyeran conocer
alguna de las respuestas podan llamar a un n-
mero de telfono, que a los fnes de comprender lo
acontecido, en el fallo se denomina fguradamente
como NUM000, el cual apareca sobreimpreso en
la pantalla y que, en el caso de que la respuesta
fuera correcta, otorgaba distintos premios que por
las consideraciones vertidas en la decisin, eran
de una considerable envergadura. Como puede
observarse, nada muy distinto a los programas de
trasnoche de nuestra programacin verncula.
Pues bien, para poder llevar a cabo tal diseo, la
productora del programa contrat a una empresa
de servicios de telecomunicaciones denominada
World Premium Rates S.A. (WPR), la cual fue la
encargada de gestionar el nmero telefnico en
el que la productora reciba las llamadas de los
espectadores al concurso (es decir, el antes indi-
cado NUM000).
Ahora bien, del fallo surge que producto de un
error de esta frma de telecomunicaciones WPR,
durante algunos das de ese mes de enero del men-
cionado ao 2006, las llamadas que una parte de
los espectadores efectuaban al nmero de telfono
publicitado en pantalla (reiteramos NUM000),
sorpresivamente reciban como respuesta, ya
fuera a travs de una voz grabada o por otro pro-
cedimiento, que deban dirigirse a un nmero de
telfono distinto para participar en el concurso,
concretamente a uno que en el fallo a los fnes
didcticos se menciona como NUM001.
El punto es que este segundo nmero telefnico
nada tena que ver ni con la productora del con-
curso ni, naturalmente, con la cadena de televisin
que lo emita. Ms s perteneca a World Premium
Rates, S.A. (WPR S.A.), slo que ese nmero no
haba sido asignado a la productora del programa
de televisin en ese mes de enero de 2006, sino
que haba sido contratado por un tercero, que
no es otro que el acusado en autos, de nombre
Eulalio, quien haba efectuado la contratacin de
ese nmero en nombre y representacin de una
asociacin cultural de nombre Ekeace.
De hecho, de la investigacin surgi que WPR
S.A., en el verano del ao anterior (2005), s haba
asignado a la productora el segundo nmero te-
lefnico (NUM001), en el que por error, se grab
un mensaje o locucin para que pudiera ser es-
cuchado por quienes, en su da, llamaran al con-
curso, en el que literalmente se expresaba: Uy
Estuviste muy cerca, ests sobre la pista, llama de
nuevo al nmero NUM001 . El punto es que el
mencionado nmero de telfono no fue asignado
a la productora del concurso sino, como ya se ha
consignado, al encartado Eulalio. El punto es que
parece surgir de lo actuado, que dicho mensaje
que en teora se haba grabado para el nmero
NUM001, se escuchaba al llamar al NUM000, con
lo cual, los participantes del programa televisivo,
llamaban a este segundo nmero en la creencia
que perteneca al concurso, cuando ello no era as,
sino que perteneca al acusado Eulalio.
Ahora bien, como surge del considerando
Sexto del fallo, el acusado Eulalio se encontr de
buenas a primeras, con que un numeroso grupo
de personas llamaban a su nmero contratado (el
NUM001), con el propsito de participar en el con-
curso televisivo. Es all entonces, donde pergea el
ardid que motiva la sentencia de autos.
Ante la andanada de llamadas, Eulalio ve un
negocio (ilegal claro est), y se contacta segn
el precedente en estudio, con Lorenza (la otra
encartada), administradora de la empresa Car-
naby Mediterrnea, S.L., frma que era titular de
un tercer nmero telefnico que en el fallo se
identifca como NUM002, el cual en verdad era
utilizado por otra empresa Grandes Amigos,
S.L. que igualmente tena como administradora
a la acusada Lorenza, y a travs del cual se explo-
taba un negocio de lnea ertica. El elemento
conector entre ambos sujetos (Eulalio y Loren-
za), es que Eulalio era titular de una pgina web
...locura.com, en la cual la frma ertica anuncia-
ba en forma exclusiva dicho nmero telefnico.
As Eulalio y Lorenza elucubran el negocio ilci-
to, que consista en que al recibir el llamado direc-
cionado en forma errnea por los organizadores
del concurso a su nmero telefnico NUM001,
se le hara creer al participante que su respuesta
era correcta y que haba ganado el premio, pero
que para cobrarlo, deba llamar al NUM002 (es
decir, a la lnea ertica), con el falso pretexto
de que all les daran las instrucciones oportunas
para poder percibir su premio. Para ser claros, el
Federico m. Alvarez larrondo y Adriana Arestin DPyC
espectador llamaba al NUM000, nmero real, pero
que contena un mensaje errneo que derivaba
al NUM001 propiedad de una asociacin que
manejaba Eulalio. Como ese nmero cobrara un
adicional por llamada, Eulalio acuerda con Lo-
renza derivar ese llamado a su hotline, es decir al
NUM002, con la promesa de que all le daran el
premio. Ms en verdad, el nico objeto perseguido
por los acusados, ajenos en todo a la produccin,
organizacin y gestin del concurso, no era otro
que provocar que los desavisados concursantes,
se mantuvieran en el mximo tiempo posible en
la lnea de este segundo nmero telefnico, toda
vez que mientras el primero (NUM001) era un n-
mero de tarifacin adicional con un coste de 0,87
euros por cada llamada (sin importar el tiempo
que durara la conversacin), por el contrario en el
segundo (NUM002 lnea ertica) se cobraba a los
usuarios a razn de 1,09 euros por minuto (no por
llamada como en el anterior), repartiendo despus
los acusados, como en general lo hacan con todas
las llamadas recibidas en este ltimo nmero de
telfono, los benefcios por mitad.
As, Eulalio debe acordar necesariamente con
Lorenza, porque su negocio era esculido dado
que tan slo poda cobrar 87 centavos de euro por
llamada, mientras que asocindose con la citada
lnea ertica, tan slo por minuto transcurrido,
perciban 1,09 euros.
De tal manera entonces, el negocio era mante-
ner la mayor cantidad de tiempo a los participan-
tes en la lnea a fn de que el tiempo jugara a su
favor. Y para ello, como bien lo seala el preceden-
te, se indicaba en el primer llamado al NUM001
(propiedad de Eulalio), que el premio ganado
era cuantioso, con lo cual, al tiempo de llamar al
NUM002, cualquier cifra an que se informase
como percibida por minuto, en la ecuacin mental
del consumidor, era una nimiedad en compara-
cin con lo que deba recibir como bolsa.
Fue de esta manera como mltiples consumido-
res (entre los cuales los denunciantes deban ser
de seguro tan slo un reducido grupo), al llamar
al telfono NUM002 a fn de seguir los pasos para
obtener su premio, eran atendidos por diferentes
personas, quienes trataban de prolongar al mxi-
mo la duracin de la llamada, haciendo creer a sus
interlocutores que precisaban, tras requerirles sus
datos personales y bancarios, de una contrasea
que deba ser procesada por un ordenador para
poder percibir el premio, advirtindoles que,
como haba muchos ganadores y el sistema estaba
colapsado, deberan esperar en lnea un tiempo
prolongado, pero eso s, avisndoles tambin de
forma repetida que la llamada se cortara una vez
transcurrieran 30 minutos, debiendo ellos volver a
llamar para mantenerse a la espera de la gestin de
su premio, pero sealando que no deban preocu-
parse toda vez que la llamada era completamente
gratuita si, antes de marcar el nmero telefnico,
pulsaban la tecla asterisco seguida de un 1.
Incluso ante las preguntas de los espectadores que
crean an estar participando en un concurso de
televisin, las personas que respondan desde el
mencionado nmero de telfono, insistan, para
despreocuparles, que se trataba de una empresa
seria, hacindoles creer que trabajaban para Ca-
nal 7 Televisin, e insistiendo en que, aunque el
tiempo de espera fuera prolongado, ello no com-
portara coste alguno.
La denuncia es incoada por un grupo de per-
sonas que descubren la magnitud del ilcito y
del dao producido, cuando reciben sus facturas
de telfono. As, y a ttulo de ejemplo, uno de los
actores que durante tres das realiz un total de 68
llamadas al nmero NUM002, recibi una factura
que por dicho rubro reclamaba la suma de 877,64
euros, mientras que otra, quien desde su telfono
mvil efectu un total de 65 llamadas, recibi una
factura por un importe total de 1754,04 euros, todo
producto del engao pergeado.
Esta es la base fctica que motiv el caso trado
a comentario.
III. El derecho penal de consumo
En un viejo artculo publicado en el ao 1992
por una de las fguras centrales del Derecho del
Consumidor en Brasil, el destacado jurista y Mi-
nistro de la Corte del vecino pas, Antonio Herman
Benjamin, recordaba que El derecho privado
clsico -y tambin el derecho pblico-, como se
sabe, por no estar preparado para reglar las rela-
ciones de produccin y consumo en masa, daba al
consumidor un mero esbozo de proteccin contra
los abusos practicados en el mercado.
Como consecuencia de esa inadecuacin, par-
ticularmente del derecho civil, al consumidor que
deseare protegerse de esas conductas de los pro-
veedores, le quedaba, frecuentemente, apenas el
NOtA A FAllO DPyC
DELITOS ECONMICOS
recurso del derecho penal tradicional, igualmente
moldeado para regir relaciones personales y no
relaciones de masa. No es que las normas penales,
per se, confrieran al consumidor las respuestas
esperadas, especialmente a nivel de resarcimiento.
Ms por lo menos servan como respuesta social
-ya que este es el valor principal de la sancin
penal- a los comportamientos ilcitos practicados
en el mercado y, no pocas veces, funcionaban
como instrumento de presin para la solucin del
conficto en el plano privado. (2)
Ahora bien, bueno es recordar que Brasil po-
see un Derecho penal del consumidor propio,
establecido dentro del Cdigo de Defensa del
Consumidor, en su TTULO II
De las Infracciones Penales, a partir del ar-
ooitculo 61 (3) y hasta el 80 inclusive, y que se
integra a su vez con toda otra norma penal referida
al consumidor.
As entonces, el Profesor Benjamin explica que
podemos defnir el derecho penal del consumi-
dor como una rama del derecho penal econmico
que, al sancionar ciertas conductas practicadas
en el mercado, viene a garantizar el respeto a los
derechos y deberes derivados del reglamento
civil y administrativo que orienta las relaciones
entre proveedores y consumidores. Su objetivo
principal, pues, es sancionar, como herramienta
instrumental, ciertas conductas disconformes (no
todas) que ocurren en la relacin entre el consu-
midor y el proveedor.
Al lado de las medidas de derecho privado
que garantizan el reequilibrio entre el profesional
fuerte y el consumidor desarmado, se impone
la intervencin del derecho penal, ya que los
abusos de consumo afectan a la sociedad toda
y, por eso mismo, exigen tambin una respuesta
social. El propio consumo, nadie lo niega, es en
s, un fenmeno supraindividual (ora difuso, ora
colectivo). La produccin y distribucin en masa
producirn un consumo ms y ms colectivo. Ese
(2) BENJAMIN, Antonio Herman V., O direito penal do
consumidor: captulo de direito penal econmico, Revista
Direito do Consumidor, Vol. 1, Revista dos Tribunais, San
Pablo, 1992, p. 103 y ss.
(3) Art. 61. Constituem crimes contra as relaes de
consumo previstas neste cdigo, sem prejuzo do disposto
no Cdigo Penal e leis especiais, as condutas tipifcadas
nos artigos seguintes.
distintivo masifcado (supraindividual por tanto),
como veremos, repercute profundamente en las
caractersticas y en el modo como los tipos penales
de consumo son formulados. (...) El derecho penal
del consumidor -as como el propio derecho del
consumidor- cumple, idealmente, al lado de su
carcter represivo, una funcin eminentemente
preventiva. No corre o no debe correr- atrs del
dao, se le anticipa. (4)
As entonces, el autor elabora una clasifcacin
de crmenes de consumo, los cuales divide de la
siguiente manera:
1. Los crmenes de consumo impropios
Los crmenes de consumo impropios, algunos
bastante antiguos, no fueron moldeados con los
ojos puestos en el consumidor y en el proveedor,
tal cual los conocemos modernamente.
En ellos nos encontramos con una tipologa
fexible, pudiendo el agente del delito ser alguien
que no se identifque con la calidad de proveedor,
en los trminos de la legislacin de consumo base.
Por otro lado, igual fexibilidad tipolgica tambin
se da en cuanto al sujeto pasivo de la infraccin,
no exigindose el ttulo de consumidor para la
procedencia del tipo.
Citando a Manoel Pedro Pimentel, bien recuer-
da Benjamin que tal cuadro es bien distinto a los
crmenes de consumo propios, los cuales poseen
sujeto activo (proveedor), sujeto pasivo (consu-
midor) y objeto material (productos y servicios)
particulares.
1.1. Crmenes accidentalmente de consumo
Benjamin encuadra dentro de este grupo aqu-
llos crmenes que poseen tipos amplios que no
pueden, a priori, ser considerados de consumo.
Solamente en el caso concreto por accidente,
entonces al amparar una relacin de consumo,
casi siempre individual, es que ganan la cualidad
de crimen de consumo.
El Cdigo Penal brasilero, conforme resea el
autor, est repleto de dispositivos de esa naturaleza.
Son los tipos clsicos, de proteccin directa (a dife-
rencia de los crmenes refejamente de consumo)
del consumidor, ms que actan como una suerte
(4) BENJAMIN, Antonio Herman V., ob. cit.
de sustituto, ante la falta de una tipologa especial.
Son crmenes que protegen al consumidor, pero no
slo a l. No son genuinos crmenes de consumo.
Basta que se cite, entre otros, los crmenes de homi-
cidio y lesiones corporales culposos (arts. 121 inc.
3, y 129 inc. 6), los de peligro para la vida o salud
(art. 132), los de estelionato (art. 171) y de fraude
en el comercio (art. 175), etc.
1.2. Crmenes refejamente de consumo
En segundo lugar, el consumidor puede ser
amparado de modo indirecto a travs de crmenes
que, ms all de que su esfera protectoria repercu-
ten en la relacin jurdica de consumo en su acep-
cin moderna (el consumidor como destinatario
fnal), tutelan, prioritaria y preponderantemente,
otros sujetos y objetos. Son los crmenes refeja-
mente de consumo. La proteccin de la relacin
de consumo slo se verifca como consecuencia
del socorro que se presta a otra relacin jurdica,
normalmente profesional.
As como se da en los crmenes accidentalmen-
te de consumo, no fueron o no son los crmenes
refejamente de consumo, creados por el espritu
consumerista, con la intencin clara de reequilibrar
la relacin de consumo. Protegen al consumidor
en el mbito de otro objeto que es el principal (el
reglamento del sistema bancario, del mercado f-
nanciero e inmobiliario, de lealtad comercial). En
el caso de la ley de lealtad comercial, la represin
de las prcticas de competencia desleal acaba por,
refejamente, proteger sus intereses. Y es por eso
que en la justifcacin para la sancin de la concu-
rrencia desleal, encontramos siempre el argumento
de que tambin se ampara al consumidor.
2. Crmenes de consumo propios
Finalmente, hay en Brasil todo un conjunto de cr-
menes que tienen ellos mismos por fnalidad inme-
diata, salvaguardar los intereses de los consumido-
res. Son los crmenes de consumo propios. Ampara
exclusiva y directamente al consumidor, actuando
siempre sobre la relacin jurdica de consumo y
nunca sobre la relacin jurdica profesional. Estos
delitos se centran fundamentalmente en la citada
ley 8078, Cdigo de Defensa del Consumidor.
IV. La situacin en el Derecho argentino
En lnea acorde con lo expuesto, en una obra
nica en nuestro pas, el Profesor Oscar Romera
bien explica que desde el punto de vista del dere-
cho penal, la defensa del consumidor se enmarca
en una especialidad denominada derecho penal
econmico entendiendo por tal al conjunto de
normas (penales) mediante las cuales el Estado
procura regular, dentro de un rgimen fundado
en la iniciativa privada, las consecuencias de la
vida social econmica (Enrique Bacigalupo,
Cuestiones penales de las sociedades y aspectos
legislativos del derecho penal econmico, Bs. As.,
1974, p. 59). (5)
Ahora bien, la nota de especifcidad que permite
extraer un comn denominador a cualquier rgi-
men penal econmico (ms all de la confgura-
cin del sistema econmico, ya sea liberal, de libre
mercado, planificado, socialista o comunista),
... parte de la nocin de bien jurdico tutelado
entendido como el inters social protegido por
la norma. Ese bien jurdico es necesariamente
supraindividual ya que lo que se lesiona con la
conducta prohibida es el orden pblico econmi-
co. Esta nota distintiva es la que abre las puertas
para diferenciar a la delincuencia econmica de
cualquier otro delito de la legislacin comn, por
ms daino que sea: una cosa es la afectacin de
un inters colectivo con proyecciones sobre un
nmero indeterminado de personas y otra muy
distinta, la lesin de un inters individual que es
el ncleo del bien jurdico tutelado en los delitos
clsicos de cualquier cdigo penal. (...) Desde
esta perspectiva, entonces, deben abordarse los
delitos o infracciones que protegen directamente
a los consumidores. Las infracciones no pueden
valorarse exclusiva ni inmediatamente como un
atentado contra el patrimonio, la salud o la vida.
Por sobre todas las cosas se afecta un inters
supraindividual que se expresa como un bien
colectivo y difuso en la proteccin de la salud,
seguridad e intereses econmicos (...) (art. 42
de la C.N.). Lo dicho no se opone a una estre-
cha relacin entre los bienes supraindividuales
o colectivos y difusos, de aquellos otros bienes
jurdicos individuales tutelados en la legislacin
comn. En efecto, siguiendo a Bustos Ramrez, los
primeros se ocupan de proteger la base misma de
la existencia social, mientras que los segundos se
relacionan con el funcionamiento de ese sistema
social. Por tanto, los bienes supraindividuales
(5) ROMERA, Oscar E., Proteccin penal del consu-
midor. Anlisis de la ley 24.240 y su reglamentacin, de
Depalma, Buenos Aires, 1999.
NOtA A FAllO DPyC
DELITOS ECONMICOS
estn al servicio de los individuales toda vez que
protegen las condiciones mnimas para que estos
ltimos puedan desarrollarse. (6)
Es evidente que nuestro Derecho carece de una
regulacin especfca de crmenes de consumo
propios, tal como s lo hace nuestro vecino pas.
Por el contrario, la ley 24.240 slo consagra faltas
administrativas, pero no delitos.
Es as que siguiendo el cuadro bosquejado
por el insigne autor brasileo, en nuestro pas el
Profesor Romera reconociendo la carencia antes
dicha, efecta similar clasifcacin respecto de
las normas impropias o de proteccin indirecta.
As, distingue:
a) Accidentalmente de consumo (disposiciones
del Cdigo Penal)
1. Delitos contra la salud pblica.
2. Falsifcacin de sellos, timbres y marcas.
3. Estafas y otras defraudaciones.
4. Concurrencia desleal.
5. Agiotaje.
b) Refejamente de consumo (leyes especiales).
1. Ley de defensa de la competencia.
2. Ley de lealtad comercial.
3. Ley de abastecimiento.
4. Ley de marcas y designaciones.
5. Ley de residuos peligrosos.
6. Otras leyes.
Es muy importante destacar que todas las
normas que establecen sanciones penales o
administrativas, en verdad forman parte de la
ley 24.240 pese a no haber sido creadas por la
misma, en virtud de lo dispuesto por el artculo
3 de la citada norma de orden pblico que esta-
blece Las disposiciones de esta ley se integran
con las normas generales y especiales aplicables
a las relaciones de consumo, en particular la Ley
(6) ROMERA, Oscar E., ob. cit., p. 7 y ss.
N 25.156 de Defensa de la Competencia y la Ley
N 22.802 de Lealtad Comercial o las que en el
futuro las reemplacen.
Pues bien, en el presente caso como bien lo
seala Romera, estamos ante un delito acciden-
talmente de consumo, dado que la estafa protege
a los consumidores, tal como acontece en el pre-
sente caso, ms no fue pensado especialmente
para tutelar a los mismos. Ello, sin perjuicio de
que un autor de la talla de Muoz Conde, afrme
que el trfco comercial masivo caracterstico de la
sociedad de consumo pone de relieve que, por en-
cima de los aspectos patrimoniales individuales,
los derechos de los consumidores tienen tambin
un signifcado social de mayor transcendencia in-
cluso que el puramente patrimonial individual. En
virtud de ello, la fnalidad poltico criminal perse-
guida con la tipifcacin del delito de estafa es la de
garantizar un ordinario intercambio econmico,
el delito como tal se castiga en tanto lesiona un
derecho patrimonial individual, el que no debe ser
olvidado, para no castigar indebidamente hechos
que frustran expectativas de comportamiento en el
trfco jurdico econmico, pero que no producen
perjuicios econmicos para nadie concreto. (7) Sin
perjuicio de lo expuesto, es claro que en nuestro
derecho, no se ha considerado la fgura de la estafa
pensando en la fgura del consumidor.
V. La condena por el delito de estafa
Es muy interesante el caso sujeto a comentario,
por cuanto encuadra la actuacin de los encarta-
dos bajo el delito de estafa. As, el texto aplicado
(que no es el vigente en la actualidad), (8) expre-
(7) MUOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal - Parte
especial, Tirant lo Blanch, 9 edicin, Valencia, Espaa,
1993, p. 275.
(8) El texto vigente al 1 de enero de 2013 dispone Artculo
248.1. Cometen estafa los que, con nimo de lucro, utilizaren
engao bastante para producir error en otro, inducindolo a
realizar un acto de disposicin en perjuicio propio o ajeno.2.
Tambin se consideran reos de estafa:a) Los que, con nimo
de lucro y valindose de alguna manipulacin informtica o
artifcio semejante, consigan una transferencia no consentida
de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.b) Los que
fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas
informticos especfcamente destinados a la comisin de las
estafas previstas en este artculo.c) Los que utilizando tarjetas
de crdito o dbito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en
cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase
en perjuicio de su titular o de un tercero. Artculo 249. Los
reos de estafa sern castigados con la pena de prisin de seis
samente estableca dentro del CAPITULO VI De
las defraudaciones, Seccin 1. De las estafas,
Artculo 248 que 1. Cometen estafa los que, con
nimo de lucro, utilizaren engao bastante para
producir error en otro, inducindolo a realizar un
acto de disposicin en perjuicio propio o ajeno. 2.
Tambin se consideran reos de estafa los que, con
nimo de lucro, y valindose de alguna manipu-
lacin informtica o artifcio semejante consigan
la transferencia no consentida de cualquier activo
patrimonial en perjuicio de tercero.
Artculo 249. Los reos de estafa sern castiga-
dos con la pena de prisin de seis meses a cuatro
aos, si la cuanta de lo defraudado excediere de
cincuenta mil pesetas. Para la fjacin de la pena
se tendr en cuenta el importe de lo defraudado, el
quebranto econmico causado al perjudicado, las
relaciones entre ste y el defraudador, los medios
empleados por ste y cuantas otras circunstancias
sirvan para valorar la gravedad de la infraccin.
Es menester recordar las palabras de Groizard
quien dice que la estafa es el proteo de los delitos
y adopta todas las formas susceptibles de ser in-
ventadas por el ingenio humano que conduzcan a
obtener un benefcio propio a costa de un perjui-
cio ajeno. Su esencia es el engao y la perfdia; sus
medios dar a la mentira la apariencia de verdad; su
fn la defraudacin por el abuso de confanza. El
estafador no arranca el dinero con estrpito, como
el ladrn, con el pual en la mano o con la fuerza
de la palanqueta. No priva de la posesin del ob-
jeto a su dueo apoderndose de l por medio de
un acto material, como el autor del hurto: llega a su
vctima arrastrndose como los reptiles, la rodea
de consideraciones externas, demuestra solicitud
por sus intereses y por agradarla, sorprende su
confanza, y, abusando de ella, le clava el aguijn y
le chupa la sangre con la mayor insidia y crueldad,
pero con el menor ruido y escndalo posible. En
esta laya de delincuentes hay algo del tigre, del que
se ha dicho que se complace en lamer a su vctima
antes de devorarla. (9)
meses a tres aos, si la cuanta de lo defraudado excediere de
400 euros. Para la fjacin de la pena se tendr en cuenta el
importe de lo defraudado, el quebranto econmico causado
al perjudicado, las relaciones entre ste y el defraudador, los
medios empleados por ste y cuantas otras circunstancias
sirvan para valorar la gravedad de la infraccin.
(9) Cit. por MORENO (h.), Rodolfo, El Cdigo Penal y
sus antecedentes, t. V, p. 175, Editor H. A. Tommasi, Buenos
Aires, 1923.
La estafa es un delito contra la propiedad que
difere en sus rasgos apartndose de los dems
delitos, ya sea por la ausencia de alarma que pro-
ducen sus caractersticas no violentas, o bien por
su complejidad psicolgica. Hans Von Heting (10)
observa en su obra una gran preocupacin por la
estafa como un delito en pleno avance, dctil a
cualquier cambio y cuya peligrosidad reside en
la falta de sensacin de peligrosidad general que
alarma en delitos de violencia y que despiertan,
el instinto del miedo.
El concepto de estafa se concentra en nuestro
pas, en la fgura tipifcada por el Cdigo Penal de
la Nacin Argentina en el artculo 172 que reza:
Ser reprimido con prisin de un mes a seis
aos el que defraudare a otro con: nombre su-
puesto, calidad simulada, falsos ttulos, infuencia
mentida, abuso de confanza o aparentando bie-
nes, crditos, comisin, empresa o negociacin o
valindose de cualquier otro ardid o engao.
Bien seala Sandro Abraldes (11) que las desig-
naciones empleadas en el captulo IV del ttulo VI
-estafas y otras defraudaciones- han dado lugar a
algunas confusiones, determinadas por el hecho
de que no se especifca cules son fguras de estafa
y cules de defraudacin.
Soler indica que tanto el ttulo del captulo como
la redaccin del numeral 172 muestran que la
palabra defraudacin es una expresin genrica
dentro de la cual est comprendida la estafa como
categora autnoma, lo que surge del verbo tpico
defnitorio de dicha fgura: defraudar. Por tanto,
estafar, no sera segn el insigne autor, sino defrau-
dar de una manera determinada. (12)
As, debe entenderse por defraudacin la de-
signacin de toda lesin patrimonial producida
con fraude, de tal forma, que dentro de los delitos
contra la propiedad queda separado el grupo de
las lesiones causadas invito domino, entendida
esta conceptualizacin en sentido amplsimo,
comprensiva no slo del hurto y del robo, sino
(10) Ver MIDDENDORFF, W., Sociologa del delito, Oc-
cidente, Madrid 1971.
(11) ABRALDES, Sandro F., La estafa mediante medios
mecanizados, LA LEY 1997-C, 1444.
(12) SOLER, Sebastin, Derecho Penal argentino, t.
IV, p. 338, Tipogrfca Editora Argentina, Buenos Aires, 4
edicin, 1987.
NOtA A FAllO DPyC
DELITOS ECONMICOS
tambin de la extorsin, caso de voluntad viciada
por intimidacin. Concluye diciendo que la idea
de defraudacin no tiene ms valor que la de
orientarnos, por lo que, en consecuencia, no es
ni siquiera un tipo delictivo en el sentido asigna-
do por Beling, sino solamente la denominacin
genrica de una serie de tipos.
En cuanto al concepto de estafa, dice Soler que
es una disposicin patrimonial perjudicial tomada
por un error, determinado por los ardides de al-
guien que tenda a obtener con ellos un benefcio
indebido. (13)
Bien sostiene Abraldes que en similares trmi-
nos se expresa Fontan Balestra, quien seala que
la nocin de estafa surge con claridad del texto
legal precisamente de la frase fnal o valindose
de cualquier otro ardid, o engao; de tal manera,
el art. 172 puede quedar reducido a los trminos
el que defraudare a otro mediante cualquier ar-
did o engao. As, pues, el concepto de estafa se
estructura con un ataque a la propiedad consis-
tente en una disposicin de carcter patrimonial
perjudicial, viciada en su motivacin por el error
que provoca el ardid o el engao del sujeto activo,
que persigue el logro de un benefcio indebido
para s o para un tercero. (14)
Ahora bien, efectuada esta introduccin necesa-
ria, resulta de sumo inters analizar los argumen-
tos esgrimidos por la defensa, para cuestionar la
califcacin legal asignada al obrar de los reos. As,
conforme surge del fallo del Tribunal Superior, el
argumento central se bas en la alegada inexisten-
cia de engao sufciente y bastante para generar
error a la parte defraudada, atento que al comien-
zo de la llamada, segn los encartados, se escucha-
ba un mensaje que informaba respecto de que se
trataba de un servicio de ocio y entretenimiento,
as como el costo de la misma, lo cual resultaba
sufciente para descartar cualquier engao, pues
los perjudicados tenan que ser conscientes de
que se trataba de una lnea ertica. De tal manera,
faltaba segn la defensa, un elemento tpico para
confgurar el delito imputado.
(13) SOLER, Sebastin, op. cit. p. 346.
(14) FONTAN BALESTRA, Carlos A., Manual de derecho
penal - Parte especial, pp. 488/9, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 13 edicin, 1992.
El Tribunal claramente rechaza tal postura
defensiva, afrmando con vehemencia que en
el caso el engao era evidente, dado que se
estaba en presencia de personas que creyendo
participar de un concurso televisivo, eran diri-
gidas precisamente hacia una lnea ertica, sin
ser informados de tal carcter. Ello, dado que
la referencia (de haber existido) de tratarse de
un servicio de ocio y entretenimiento cuadraba
perfectamente con el motivo de la llamada (esto
es, la participacin en un concurso con premios),
lo cual evidenciaba la falta de intencin por parte
de los daados de querer acceder a tal servicio.
Ms a su vez, todos los damnifcados coinciden
en que en dicha lnea eran atendidos por perso-
nas que perfeccionando el ardid, les confrmaban
que eran ganadores, pero que deban habilitar
un cdigo para entregarles el premio, todo lo
cual era muy distinto a un servicio como el que
decan prestar los reos.
Pero el Tribunal no se detiene all, y destaca
que an de haber existido la referida advertencia,
la misma no exclua por s misma el engao. En
efecto, el desplazamiento patrimonial conseguido
no corresponda a servicio ertico alguno (servicio
que no haba sido solicitado por los perjudicados,
y cuyo precio sin embargo se estaba facturando),
sino que los perjudicados permanecan en la lnea
inducidos por el error de que su permanencia era
necesaria para garantizar la percepcin de un
premio que haban ganado previamente en un
concurso televisivo.
Y en ese caso, los Magistrados con absoluta
claridad y realismo, destacan que an cuando
hubieran sido anoticiados del valor de la llamada
y no se les hubiera dicho falsamente a posteriori
que era gratuito (como alegaban los reos), dicho
costo de la llamada tampoco hubiera resultado
disuasorio, atento la importancia del premio
supuestamente ganado, y que perderan, segn
sus interlocutores, si cortaban la comunicacin.
Por tanto, an cuando los perjudicados fuesen
conscientes del precio de la llamada, el despla-
zamiento patrimonial sigue siendo fruto de un
error derivado de un deliberado engao, pues se
mantena a los perjudicados eternizndose en
la lnea hacindoles creer engaosamente que
seguan participando en el concurso, y que esta-
ban a la espera de culminar las gestiones para la
percepcin de un premio.
En defnitiva, el engao no consiste en ocultar
el precio de la llamada, sino en la inexistencia
de la contraprestacin por dicho coste (el pago
del premio), contraprestacin que los acusados
no tenan intencin alguna de abonar, pues ni
siquiera formaban parte de la organizacin que
realizaba el concurso, pero que se haca creer
deliberadamente a los perjudicados que efectiva-
mente haban obtenido y que les sera abonado si
completaban las gestiones necesarias, para lo que
era imprescindible mantenerse en la lnea, con
el coste consiguiente, benefciando, a cambio de
nada, a los acusados.
As, con absoluta claridad el precedente decla-
ra que concurren los elementos tpicos integra-
dores de un delito de estafa, a saber: 1) el en-
gao que ha generado un riesgo (jurdicamente
desaprobado) para la produccin del error; 2)
el error que efectivamente se produce, por lo
que el riesgo patrimonial generado se concreta
en la realizacin de un acto de disposicin; y,
3) es este acto de disposicin el que provoca el
perjuicio patrimonial para la vctima y el bene-
fcio ilcito para los acusados concertados en la
maniobra fraudulenta.
De tal manera, el caso resuelto por el Tribunal
espaol, de acontecer en nuestro pas, no existe
duda alguna de que debera merecer igual san-
cin, conforme el tipo penal de estafa.
VI. Los servicios telefnicos con costo adicio-
nal: Un negocio propenso al abuso, con partici-
pacin necesaria de las empresas de telefona
No podemos cerrar este trabajo, sin hacer refe-
rencia a uno de los pasajes ms interesantes que
hace el fallo en comentario.
En tiempos en los que en nuestro pas asistimos
impvidos a mltiples denuncias individuales
ante las oficinas de Defensa del Consumidor
locales, por parte de consumidores sorprendidos
algunos en su buena fe, otros directamente ti-
mados sin que medie su participacin, por parte
de empresas desconocidas que se valen de los
famosos lam al xxxx para generar prcticas
comerciales abusivas, generando una traslacin
millonaria de fondos de los sectores consumidores
a empresas concentradas, resulta fundamental
tomar en consideracin la cita efectuada por el
Mximo Tribunal espaol.
As, el mismo en su considerando Quinto
hace especial hincapi en la propensin de estos
sistemas para la maquinacin de fraudes a los
consumidores. Y all destaca algo fundamental,
que es la co-responsabilidad de las empresas de
telefona que se benefician claramente con el
montaje de estos sistemas.
De tal manera, claramente se dice que Los
llamados telfonos de tarifcacin adicional, cuyo
coste es muy superior al de una llamada ordinaria
a un abonado de la red, se caracterizan porque
el benefcio obtenido de las llamadas se reparte
entre la operadora de telefona y la empresa que
es llamada, constituyendo una fuente permanente
de abusos a los derechos de los consumidores, en
los que una parte relevante de la responsabilidad
recae en las propias operadoras telefnicas. La
falta de control de la picaresca para provocar
reiteraciones de llamadas, en los nmeros que se
tarifcan con un sobrecoste por el establecimiento
de la comunicacin, y la utilizada para eternizar la
llamada, en los que se tarifcan por su duracin, es
manifestamente notoria, y el dao causado a las
economas familiares, incalculable. Pero el caso
enjuiciado constituye un supuesto que desborda
el abuso de los derechos del consumidor para
incardinarse manifestamente en la estafa (...).
Es realmente sorprendente que en el estudio que
hemos hecho de todos los precedentes vinculados
a la materia, no hayamos encontrado ningn su-
puesto equiparable al que motiva este comentario.
Y decimos que resulta sorprendente, porque en las
OMICs estas denuncias estn a la orden del da. En
consecuencia, es menester recordar lo dispuesto
por el artculo 51 de la ley 24.240, cuando establece
Artculo 51. Comisin de un Delito. Si del sumario
surgiese la eventual comisin de un delito, se remi-
tirn las actuaciones al juez competente.
Creemos que este precedente debe resultar mo-
torizador de un cambio por parte de nuestras Auto-
ridades administrativas, las cuales se encuentran en
un lugar privilegiado para desnudar prcticas como
la que motivan el fallo del Superior Tribunal espaol,
y en consecuencia, permitir que el Derecho Penal
cumpla con su rol en pos de la pacifcacin supra-
individual, a partir de los casos concretos.
VII. Corolario
No podemos menos que agradecer la opor-
tunidad que se nos ha concedido de anotar
NOtA A FAllO DPyC
DELITOS ECONMICOS
tamao precedente, que demuestra una vez ms
el carcter interdisciplinario del Derecho del
Consumidor, y de all, lo exigente que resulta su
acabado conocimiento y desarrollo. Estamos en
presencia de una de las ramas ms complejas
a las que ha dado luz el Derecho en su faceta
reciente, convirtindose en un haz que todo lo
cruza y todo lo nutre.
Entre dichas ramas alcanzadas por esta novel
fgura, no poda quedar fuera el Derecho penal,
que claramente debe intervenir para contener y
evitar los fraudes masivos como el presente, que
generan cuantiosas transferencias de fondos desde
los esculidos individuos hacia las organizaciones
pensadas para daar. De all la importancia de
este precedente, puesto que debe ser la punta del
iceberg, el inicio de un largo camino destinado a
desarmar el negocio de daar. Y para ello entonces,
es menester refotar el artculo 51 de la ley 24.240 y
con ello, el rol fundamental que pueden (y deben)
cumplir las distintas Autoridades de Defensa del
Consumidor en la Repblica Argentina.
El precedente bajo estudio es un claro ejemplo
del camino a recorrer y una radiografa de los
abusos a los que es sometido el pblico consumi-
dor, crdulo por naturaleza. De all, que el Estado
deba actuar preventivamente y si no lo hace, al
menos que castigue a posteriori con dureza para
que estos hechos no se repitan. Ojal que as sea
en el futuro devenir.
Finis Coronat Opus. u
NOtA A FAllO DPyC
DELITOS ECONMICOS
RGIMEN PENAL CAMBIARIO
Nulidad de la sentencia que conden y mult
a un banco por la realizacin de las conductas
previstas en los arts. 1, incs. e) y f), y 2, inc. f),
de la ley 19.359. Fundamentacin insuficiente.
Operaciones de compra y venta simultnea de
ttulos-valores.
Hechos: La sentencia conden y aplic la san-
cin de multa a un banco y a varios de sus fun-
cionarios por la realizacin de las conductas
previstas en los arts. 1, incs. e) y f), y 2, inc. f),
de la ley 19.359, en referencia a operaciones de
compra y venta simultnea de ttulos-valores.
La Cmara declar su nulidad.
La sentencia que conden y mult a un banco 1.
y a funcionarios, por la realizacin de las
conductas previstas en los arts. 1, incs. e) y f),
y 2, inc. f), de la ley 19.359, es nula por defectos
en su fundamentacin, pues de su lectura no
emerge el razonamiento que habra llevado
adelante el juez para establecer si mediaron
operaciones cambiarias, lo cual era una de las
cuestiones principales a determinar.
La maniobra realizada por un banco, consis- 2.
tente en la adquisicin y enajenacin simul-
tnea de ttulos-valores, no encuadra en la
fgura penal receptada en los incs. e) y b) de
la ley penal cambiaria, pues el concepto de
operacin de cambio, en su acepcin tc-
nica o estricta que es la nica que cabe por
tratarse de una norma penal, refere a toda
operacin cuyo objeto principal es la compra o
venta de moneda extranjera o divisas a cambio
de una contraprestacin en moneda local (del
voto del Dr. Repetto).
Una condena penal en materia cambiaria no 3.
puede sustentarse, por s sola, en los infor-
mes y dictmenes emanados de las distintas
reparticiones administrativas del BCRA, ya
que, si bien sus conclusiones resultan tiles
para la comprensin del asunto dada su
especialidad en la materia, lo cierto es que
forman parte del organismo encargado de
llevar adelante el proceso sumario tendiente
a sancionar las conductas contrarias a la
el contado con liquidacin
y la ley penal cambiaria
pOr RAMIRO SALABER y
FEDERICO BECERRA
Sumario: I. El fallo de primera instancia:
los hechos imputados y la condena.
II. El fallo revocatorio de la Cmara.
III. Conclusiones.
I. El fallo de primera instancia: los hechos
imputados y la condena
Con fecha 16 de mayo de 2012, la justicia na-
cional en lo penal econmico dict el primer
fallo en relacin a las operaciones conocidas en
el mercado como contado con liquidacin, por
hechos ocurridos en el ao 2005.
Mediante la sentencia de primera instancia, el
juez haba condenado a una entidad bancaria y a
cuatro de sus funcionarios a una pena de multa, al
considerar que la operatoria confguraba una in-
fraccin a la ley que regula el Rgimen Penal Cam-
biario ley 19.359, t.o. por decreto 480/95.
En sntesis, las operaciones cuestionadas con-
sistieron en lo siguiente: a) por una parte, el banco
venda ttulos pblicos de su cartera a clientes, los
cuales pagaban con pesos de una cuenta local; y,
en forma simultnea, el banco recompraba los
mismos ttulos, liquidando la operacin mediante
una transferencia de fondos desde su corresponsal
en el exterior a una cuenta de los clientes, tam-
bin en el extranjero. b) Por otra parte, la entidad
bancaria venda ttulos pblicos de su cartera
a clientes que pagaban la operacin mediante
una transferencia efectuada desde el exterior a
un corresponsal del banco en el extranjero; y al
mismo tiempo, la entidad sumariada readquira
los mismos ttulos a los clientes, liquidando la
operacin con crdito a una cuenta bancaria local
de aqullos.
El Banco Central de la Repblica Argentina
(BCRA) y el juez de primera instancia conside-
raron que este tipo de maniobras encubran en
realidad operaciones de cambio. Concretamente,
con relacin a la conducta descripta en el punto a)
NOtA A FAllO DPyC
DELITOS ECONMICOS
normativa que l mismo dicta a los efectos de
integrar la ley penal en blanco (del voto del
Dr. Repetto).
CNPenal Econmico, sala B, 2012/12/21. - BBVA
Banco Francs S.A. y otros s/infraccin ley 24.144.
CONTEXTO NORMATIVO
DEL FALLO
ley nacional 19.359 (t.o. 1995) (Adla, lV-e, 5926).
2 Instancia. Buenos Aires, diciembre 21 de
2012.
Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
El doctor Nicanor Miguel Pedro Repetto dijo:
I. Se encuentra apelada por parte de los abogados
defensores de BBVA Banco Francs S.A. y de los Sres.
Toms Luis Deane, Juan Alberto Nicasio Estrada, Carlos
Alberto Campo y Manuel Enrique Mansilla la sentencia
del juez de primera instancia que resolvi condenar a
los nombrados e imponer una multa de pesos quinien-
tos ochenta y tres mil cuatrocientos ochenta y nueve
con treinta centavos ($ 583.489,30) a la persona jurdica
y una de pesos ciento noventa y tres mil ochocientos
cincuenta y seis pesos con cuarenta y seis centavos
($ 193.856,46), a pagar en forma solidaria, a las perso-
nas fsicas mencionadas, por encontrarlos penalmente
responsables por la realizacin de las conductas previs-
tas en los artculos 1 incisos b, e y f y 2 inciso f,
de la ley 19.359, integrados en el caso por las Comuni-
caciones A 3471, 3909, 4377 y complementarias, del
Banco Central de la Repblica Argentina.
II. Para decidir de esta forma el a quo, tras descartar
los planteos de nulidad e inconstitucionalidad formu-
lados por los recurrentes, entendi que la conducta
desarrollada por los sumariados era una operacin
de cambio y que los argumentos de la defensa no
resultan atendibles toda vez que el accionar de los
funcionarios intervinientes se desarroll en un marco
de legalidad y en el cual intervinieron por la compleji-
precedente dijeron que esta operacin es la venta
por parte de la entidad al cliente de una transfe-
rencia de divisas al exterior, lo que constituye una
clara operacin de cambio.
Merece tambin destacarse que al momento
en que ocurrieron los hechos 2005 no exis-
ta una regulacin especfca para este tipo de
operaciones.
En defnitiva, la postura que considera ilegal es-
tas operaciones BCRA y juez de primera instan-
cia entiende que la compra y venta simultnea
de ttulos actividad que no estaba prohibida
no constituye un negocio real o autntico, sino
que es el medio para realizar algo no permitido:
intercambiar moneda nacional por divisas por
fuera del mercado nico y libre de cambios.
II. El fallo revocatorio de la Cmara
a) Bsicamente, mediante el voto mayoritario
(Dr. Grabivker y adhesin del Dr. Hornos) se dis-
puso anular la sentencia de primera instancia por
considerar que la misma no contena fundamen-
tos sufcientes para concluir que las operaciones
de compra y venta de ttulos pblicos hayan sido
en realidad operaciones de cambio, ni para enten-
der por tanto que pudiesen encuadrar en alguno
de los tipos penales previstos por la ley 19.359 (t.o.
1995) (Adla, LV-E, 5926).
Los jueces aclararon que no emitan opinin
sobre el fondo de la cuestin y que un nuevo
magistrado de primera instancia debera dictar
otra sentencia.
En otro orden, cuestionaron el criterio de atri-
bucin de responsabilidad utilizado para imputar
el hecho a los funcionarios del banco, que haba
consistido en afrmar que aqullos, contando con
el poder de decisin sufciente, no cumplieron
con la obligacin normativa propia de los deberes
jurdicos que imponen las reglas cambiarias. Los
jueces lo califcaron como una mera afrmacin
dogmtica carente de sustento y, como tal, insuf-
ciente para acreditar su responsabilidad en la ope-
ratoria. Lo expuesto por los magistrados constituye
ni ms ni menos que la aplicacin del principio de
culpabilidad, que en materia penal torna inadmi-
sible la responsabilidad objetiva esto es, en el
caso, fundada nicamente en el hecho de ocupar
un cargo en la entidad sumariada.
b) Por su parte, el Dr. Repetto vot por revocar
la condena y absolver a todos los imputados por
ramiro salaber y Federico becerra DPyC
dad tcnica del asunto, diversas reas de dicha entidad
crediticia, arribando fnalmente a la conclusin de que
las operaciones aqu ventiladas se trataban de opera-
ciones cambiarias. Consider adems que en tanto los
planteos de nulidad e inconstitucionalidad no tuvieron
acogida favorable no sera coherente desde el punto
de vista hermenutico considerar como errneo el
informe que luce a fs. 1/9 (en el cual se propicia la
instruccin del sumario). Asimismo, sustenta su po-
sicin en que, de los distintos dictmenes tratados en
sede administrativa, slo en uno de ellos se expide en
forma contraria a la apertura del sumario. Por ltimo,
en cuanto al aspecto subjetivo de la fgura penal que
se les atribuye, considera debidamente acreditado el
dolo puesto que las personas imputadas contaban con
poder de decisin sufciente que los obligaba a cumplir
con las normas cambiaras y no alegaron la concurren-
cia de ninguna causal de justifcacin.
III. Contra la sentencia condenatoria, los sumariados
interpusieron recurso de apelacin solicitando su revo-
cacin (fs. 829/843). Fundan sus agravios, entre otros
motivos, en que el a quo no habra tratado en forma
seria y circunstanciada los argumentos expuestos en el
escrito de descargo, tales como los referidos al principio
de legalidad y la proscripcin de la analoga; sostienen
tambin que la resolucin carece de fundamentacin
debida en tanto decide condenar solo en base a una
liviana referencia a lo expresado por las distintas reas
del Banco Central de la Repblica Argentina. Argu-
mentan, adems, que la sentencia se limita a meras
afrmaciones dogmticas e insisten en la atipicidad de
la conducta por la que se los condena. Por ltimo, se
agravian respecto al monto de la multa.
IV. Previo a entrar a analizar el fondo de esta cues-
tin, cabe hacer notar que, a diferencia de lo que se
desprende de la sentencia del juez a quo, considero
que una condena penal de ningn modo podr sus-
tentarse por s sola en base a los informes y dictmenes
emanados de las distintas reparticiones administrativas
que forman parte de la estructura orgnica del Banco
Central de la Repblica Argentina, ya que, si bien sus
conclusiones resultan tiles para la comprensin del
asunto dada su especialidad en la materia, lo
cierto es que estos forman parte del organismo encar-
gado de llevar adelante el proceso sumario tendiente
a sancionar las conductas contrarias a la normativa
atipicidad de la conducta, en tanto a su entender:
(i) las operaciones de contado con liquidacin
no constituyen una operacin de cambio y (ii)
en el ao 2005 no estaban prohibidas por la nor-
mativa cambiaria; es decir, por la ley 19.359 ni, al
tratarse de una ley penal en blanco, por las dispo-
siciones que la complementan Comunicaciones
del BCRA, etc..
El magistrado hizo hincapi en una cuestin
fundamental para analizar el caso. Record que
en materia penal tiene especial preponderancia
el principio de legalidad, previsto en el artculo
18 de la Constitucin Nacional, del cual se deriva
la exigencia de una ley previa escrita, cierta y
estricta que circunscriba con claridad cules son
los hechos ilcitos que se sancionan.
Partiendo de dicho presupuesto, explic con
sustento en la doctrina de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin en el caso Esterlina (Fallos
318:207) que para incurrir en los tipos penales
previstos en el artculo 1 incisos b, e y f de la
ley penal cambiaria, en los primeros dos supuestos
es necesario que la conducta sancionada consti-
tuya una operacin de cambio, mientras que en el
supuesto del inciso f debe tratarse de una accin
prohibida por una norma relativa al rgimen de
cambios. Slo cumpliendo con tales requisitos se
respeta el principio de legalidad.
Sobre esa base y en relacin a los incisos b
y e concluy que las operaciones de compra y
venta de ttulos pblicos no son operaciones de
cambio (esto es, compra-venta de divisas a cambio
de moneda local) y que una interpretacin con-
traria implicara utilizar las reglas de la analoga,
las cuales son inaplicables en materia penal en
perjuicio del imputado por vulnerar el citado
principio constitucional de legalidad.
En relacin al inciso f, el cual sanciona todo
acto u omisin que infrinja las normas sobre el r-
gimen de cambios, record el principio de reserva
que establece el artculo 19 de la Constitucin Na-
cional y consign que al momento de los hechos
no exista disposicin alguna que prohibiese las
operaciones de compra y venta de ttulos pblicos,
como fueron realizadas.
En ese sentido, el magistrado seal que el pos-
terior dictado de normas que regulen este tipo de
operaciones como ser la Comunicacin A 4864
del 3 de noviembre de 2008, la cual exige la previa
conformidad del BCRA para acceder al mercado
NOtA A FAllO DPyC
DELITOS ECONMICOS
cambiaria que l mismo dicta a los efectos de integrar
la ley penal en blanco (Ley 19.359). Es por ello que las
conclusiones a las que arriben no sern compatibles
con la imparcialidad requerida en todo acto jurisdiccio-
nal para ser vlido, y admitirlas, sin ms, atenta contra
la esencia misma del principio de divisin de poderes
que se desprende de la forma republicana de gobierno
adoptada por nuestra Constitucin Nacional en su ar-
tculo 1. En esta inteligencia, advierto que justamente
la intervencin del juez prevista en los artculos 8 y
9 de la ley 19.359 responde en forma primordial a la
necesidad de controlar el ejercicio de esta funcin ins-
tructora del Banco Central de la Repblica Argentina,
a la luz de los principios y garantas constitucionales
que rigen en materia penal de modo de garantizar a
los sumariados la imparcialidad de quien los juzgue,
el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y, en
defnitiva, que se les respeten las garantas propias que
hacen al debido proceso legal (artculo 18 Constitucin
Nacional).
Por lo tanto, entiendo que constituye un deber insos-
layable para los jueces analizar en forma circunstan-
ciada la razonabilidad y legalidad del temperamento
adoptado en la instancia administrativa y, en base a
consideraciones probatorias y jurdicas, dictar una
sentencia que d cuenta de las razones de hecho y de
derecho consideradas para formar su conviccin en el
sentido en que fnalmente se resuelva.
En el caso de manas, se advierte una defciencia del
juez en el cumplimiento del mencionado deber, que
podra dar lugar a declarar la nulidad de la sentencia
aqu apelada, por no reunir los requisitos elementales
para ser considerada como un acto jurisdiccional
vlido (CSJN Fallos 112:384). Sin embargo, dado que
la declaracin de nulidad de los actos procesales es
una sancin procesal excepcional, considero que en el
caso no cabe disponerla sino que corresponde entrar
a tratar los agravios expuestos por los apelantes. Cabe
aclarar que este temperamento no implicar afectar la
garanta constitucional de la doble instancia (artculo
8 aparatado 2 inciso h) de la Convencin Americana
de Derechos Humanos), pues, tal como tiene dicho
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, aquella
rige solo a favor de los imputados en el proceso y en
el caso por la forma en que se resolver no podr
considerarse menoscabada (Fallos 320:2145).
V. Sentado lo expuesto, corresponde, en primer
lugar, atender al planteo de los recurrentes en torno
a la atipicidad de la conducta que motiva la sentencia
condenatoria, en tanto que ello implicara declarar sin
ms la absolucin de los sumariados, dada la falta de
de cambios cuando no es posible demostrar que
los ttulos han permanecido en la cartera del ven-
dedor por menos de 72 hs hbiles corrobora que
cuando ocurrieron los hechos no exista prohibi-
cin alguna sobre la operatoria realizada.
III. Conclusiones
La relevancia del fallo que comentamos no slo
radica en su contenido, sino adems en que se
trata del primer pronunciamiento de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico
sobre la materia especfca.
Si bien por el voto mayoritario se dispuso anular
la sentencia y se dej en claro que lo resuelto no
constituye una opinin sobre el fondo del asun-
to, a la par que se orden que otro juez dictase
un nuevo pronunciamiento, a nuestro modo de
ver todo indica que el lineamiento fjado por la
mayora pasa por entender que las operaciones
de compra y venta de ttulos contado con li-
quidacin no son consideradas operaciones de
cambio en sentido tcnico y, por tanto, no quedan
abarcadas por los tipos penales previstos por ley
penal cambiaria y las comunicaciones del BCRA
que la complementan. As, se ha seguido el criterio
establecido por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en el citado caso Esterlina.
Por otra parte, como seala el voto en minora,
el dictado de nuevas regulaciones expresas sobre
la materia a modo de ejemplo, las Comuni-
caciones A 4864 y 4950 del BCRA, las cuales
clarifcan lo que est permitido y lo prohibido,
confrma que anteriormente este tipo de opera-
ciones no estaba expresamente vedada.
Para llegar a estas conclusiones, se tienen
especialmente en cuenta los principios constitu-
cionales de legalidad y de reserva (artculos 18 y
19 de la Carta Magna).
Por ltimo, la doctrina del fallo tambin estable-
ce un claro lmite a las imputaciones que formula
el Banco Central contra personas fsicas en este
tipo de procesos, al recordar que el criterio de
atribucin de responsabilidad en materia penal no
puede sustentarse exclusivamente en parmetros
objetivos. u
confguracin del aspecto objetivo del tipo penal que
se les imputa.
Las conductas de los recurrentes, que dieron lugar a
la instruccin del sumario y posterior condena, consis-
ten en: 1) la venta de ttulos pblicos de la cartera del
Banco Francs S.A., a un cliente que paga la operacin
mediante transferencia en el corresponsal Standard
Chartered Bank (SCB), realizada desde una cuenta en
el exterior y simultneamente el Banco Francs S.A.
compra los mismos ttulos al mismo cliente, liquidando
la operacin con crdito a una cuenta bancaria local;
y 2) la venta de ttulos pblicos de la cartera del Banco
Francs S.A., a un cliente contra dbito en una cuenta
bancaria local y simultneamente la recompra de los
mismos ttulos por parte de la entidad bancaria al
mismo cliente, liquidando la operacin mediante una
transferencia de fondos desde su corresponsal SBC,
a una cuenta del cliente en una entidad del exterior.
Del sumario, no surge controversia alguna respecto
de la efectiva realizacin de las operaciones mencio-
nadas. Corresponde, entonces, determinar si aquellas
encuadran en los incisos b, e o f del artculo 1
de la ley del Rgimen Penal Cambiario y sus normas
complementarias Comunicacin A 3477, 3909 y 4377,
tal como se desprende de la sentencia apelada.
Con este cometido, cabe tener en consideracin la
doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin con respecto a la interpretacin que cabe
hacerse respecto de los tres incisos mencionados a los
fnes de determinar si la ley penal en blanco ha sido
correctamente integrada. Respecto de estos tipos pe-
nales contenidos en la Ley Penal Cambiaria, el Mximo
Tribunal seal que, para verifcar su confguracin en
un caso concreto, de sus trminos surge que es nece-
sario que se trate de una operacin de cambio en su
acepcin tcnica o bien de otro tipo de negociaciones
que, aunque no renan tales caractersticas, se incluyan
por disposicin expresa, como por ejemplo la
obligacin de ingresar el contravalor en divisas de la
exportacin de productos nacionales (decreto 2581,
del 10 de abril de 1964) (Fallos 318:207).
A la luz de lo expuesto, pasar a analizar si las con-
ductas realizadas por el Banco Francs S.A. encuadran
dentro del concepto de operacin de cambio en el
sentido estricto de esa locucin y, si la conclusin fuera
negativa, pasar a analizar si dentro del ordenamiento
normativo vigente al momento de los hechos que se
investigan, exista alguna disposicin expresa que pro-
hiba o regulaba este tipo de operaciones, para luego
comprobar si en este caso en concreto se infringi tal
norma cambiaria.
Previo a tratar las circunstancias concretas del caso,
corresponde recordar que en materia penal rige el
principio de legalidad conforme lo recepta el artculo
18 de la Constitucin Nacional, el artculo 9 de la Con-
vencin Americana de Derecho Humanos y artculo 15
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Como corolario de este postulado fundamental en
nuestro ordenamiento, se desprenden las exigencias de
que se trate de una ley previa al, hecho del proceso, que
esta sea escrita, cierta y estricta, es decir, que circuns-
criba claramente y de manera precisa los presupuestos
de hecho contemplados en la ley penal. Este ltimo
aspecto derivado de la legalidad, tiene como correlato
la proscripcin de analoga, es decir la prohibicin de
que con pretextos interpretativos se ample el alcance
de los tipos penales a circunstancias diversas que aque-
llas expresamente consignadas (CSJN, Fallos 318:207,
312:1920, entre otros).
Los distintos incisos del artculo 1 de la ley penal
cambiaria, son en su mayora tipos penales en blan-
co que para interpretarlos corresponde analizar las
normas reglamentarias que los complementan. Por lo
tanto, lo expuesto en relacin al principio de legalidad
y las exigencias que de este se derivan alcanza tambin
a las normas complementarias a estos, conforme lo ha
reconocido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
en los precedentes Cristalux (Fallos 329:1053) y
Docuprint (D.385.XLIV), al analizar la aplicacin del
principio de retroactividad de la ley penal ms benigna
frente a las variaciones de las normas extrapenales.
VI. Entrando a analizar el fondo de la cuestin, cabe
determinar, en primer lugar, si las operaciones realiza-
das por el Banco Francs S.A. encuadran dentro de los
tipos penales previstos en el artculo 1 inciso e de
la Ley Penal Cambiaria, el cual reza toda operacin
de cambio que no se realice por la cantidad, moneda
o al tipo de cotizacin, en los plazos y dems condi-
ciones establecidas por las normas en vigor, o en el
contemplado en el inciso b del mismo artculo el
que prescribe operar en cambios sin estar autorizado
a tal efecto.
De la interpretacin de los trminos de los preceptos
legales citados, advierto que la operacin realizada
por el Banco Francs S.A., consistente en la compra
y venta simultnea de ttulos de valores, no encuadra
en la fgura penal receptada en el inciso e ni en el
b de la ley penal cambiaria en tanto que el concepto
de operacin de cambio, en su acepcin tcnica o
estricta que es la nica que cabe por tratarse de
una ley penal, refere a toda operacin cuyo objeto
principal es la compra o venta de moneda extranjera o
divisas a cambio de una contraprestacin en moneda
local. Con lo cual, slo una interpretacin amplia del
tipo penal, que incluya a las operaciones de compra
venta de ttulos de valores en la forma realizada por
los recurrentes dentro de la locucin operacin de
cambio podra llevar a entender comprendida la con-
NOtA A FAllO DPyC
DELITOS ECONMICOS
ducta de los sumariados dentro de las prescripciones
de estas fguras legales.
Sin embargo, de conformidad con los expuesto en el
precedente Esterlina de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin (Fallos 318:207), corresponde descartar
una conclusin semejante, dado que resulta contrario
a la legalidad que rige en materia penal, fundar una
condena en base a un postulado legal al que se llega por
medio de una interpretacin que ampla el tipo penal
all contenido, pues la analoga se encuentra vedada
en la aplicacin de las leyes penales.
VII. Habiendo desechado entonces la posibilidad de
encuadrar las conductas por las que se condena a los
recurrentes dentro de los incisos e y b del artculo
1 de la ley 19.359, corresponde analizar tal compor-
tamiento a la luz de los postulados del inciso f del
mismo artculo y de las normas que lo integran. El tipo
penal en este caso denota mayor generalidad que los
analizados anteriormente en tanto refere a todo acto
u omisin que infrinja las normas sobre el rgimen de
cambios, sin referir especfcamente a una operacin
de cambio. Lo relativo a la constitucionalidad de este
precepto ya ha sido analizado por la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin en el precedente Arpemar
(Fallos 315:908) admitiendo la compatibilidad con el
texto constitucional de esta ley penal en blanco.
Por lo tanto, corresponde inmiscuirse en el anlisis
de las normas que integran a este tipo penal a los fnes
de verifcar si las conductas aqu tratadas se encontra-
ban expresamente previstas por estas, ya que, de no
existir una norma que las contemple, corresponder
descartar sin ms la configuracin de la conducta
delictiva que se les atribuye a los sumariados, puesto
que conforme reza el artculo 19 de la Constitucin
Nacional, ningn habitante de la Nacin podr ser
obligado a hacer aquello que no manda la ley ni privado
de lo que ella no prohbe.
Tanto el Banco Central de la Repblica Argentina
como el juez a quo, al cotejar la compatibilidad de la
conducta de los sumariados con el tipo penal previsto
en el inciso f, se inclinaron por considerarla tpica
por resultar contraria a las siguientes normas que lo
integran: Comunicaciones A 3471, 3909 y 4377.
De la interpretacin de las normas mencionadas
advierto que en rigor ninguna de ellas prohbe ni limita
las operaciones de compra y venta simultnea de ttulos
de valores. Por un lado, la Comunicacin 3471 refere
a las caractersticas del Mercado nico de Cambios y
regula en fauna genrica los recaudos para la realiza-
cin de operaciones de cambio, con lo cual, habiendo
descartado que en el presente caso nos encontremos
frente a una operacin de cambio, corresponde en
consecuencia descartar tambin la aplicacin de esta
Comunicacin a las operaciones realizadas por los
recurrentes. Por su parte, la Comunicacin 3909, refere
a la obligacin de contar con la conformidad del Banco
Central de la Repblica Argentina para la realizacin de
compras de billetes y divisas por una serie de concep-
tos que enumera a continuacin, dentro de los cuales
no surge expresa referencia a la conducta realizada por
el Banco Francs S.A. Por ltimo, la Comunicacin
4377 establece la obligacin de constituir depsitos
en entidades fnancieras cuando se registren ingresos
de moneda extranjera en el mercado de cambios, en
virtud de una serie de conceptos que tampoco tienen
una clara relacin con la operacin aqu analizada, ni
permiten advertir de manera indubitable cul sera la
obligacin infringida en este caso.
Por lo expuesto, cabe concluir que las conductas
analizadas a lo largo del expediente no encuadran en
ninguna de las fguras legales que se les imputan y que
se encontraban vigentes al momento de los hechos
que dieron lugar a la instruccin del sumario (julio
a diciembre de ao 2005), por lo que su atipicidad
conduce necesariamente a disponer la absolucin de
los sumariados.
Por lo dems, las conclusiones expuestas en este
apartado en relacin a la atipicidad de la conducta de
los sumariados, se ven asimismo confrmadas con la
entrada en vigencia de la Comunicacin A 4864, con
fecha 3/11/2008 cuya aplicacin no corresponde al
caso de marras en virtud del principio de irretroacti-
vidad de la ley penal toda vez que esta normativa
dictada con posterioridad al perodo temporal aqu
analizado, contribuye a reafrmar que al momento
de los hechos no exista ninguna norma que expresa-
mente restrinja o prohba la ejecucin de operaciones
de compra y venta simultnea de ttulos de valores en
Bolsas y Mercados autorregulados, tal como s surge
cabalmente de esta normativa cambiara al exigir la
previa conformidad del Banco Central de la Repblica
Argentina cuando no sea posible demostrar que el va-
lor transado ha permanecido en la cartera del vendedor
por un perodo no menor a las 72 horas hbiles.
VIII. Adems de las consideraciones ya expuestas, es-
timo necesario hacer mencin a los distintos informes y
dictmenes que precedieron al dictado del acto de ins-
truccin del sumario en tanto contribuyen a sustentar
la conclusin absolutoria a la que he arribado.
La variedad de temperamentos expuestos por los
distintos funcionarios intervinientes merecen un trata-
miento por separado. As, slo por enunciar algunos, en
el informe de fs. 37 de las actuaciones administrativas,
de fecha 8/05/2006 suscripto por el Gerente de Asuntos
Contenciosos, concluy el mismo sealando que la
operacin de sub examine no constituye a juicio del
suscripto un delito penal cambiario atento a su falta
de tipifcacin como tal. Por otro lado, con un criterio
distinto al mencionado, a fs. 461/465 de las actuaciones
administrativas surge otro informe de la Gerencia de
Asuntos Contenciosos, con fecha del 2/06/2006, en el
que se propone instruir la apertura de sumario reglado
por el artculo 41 de la Ley de Entidades Financieras,
encuadrando la conducta del Banco Francs S.A. den-
tro de la Comunicacin A 3016, OPRAC 1-466, CANAU
1-322, Anexo, punto 1 y 3. Por su parte el informe de
fs. 469, tras reconocer la falta de uniformidad entre los
distintos criterios a adoptar en relacin con la conducta
constatada, concluye fnalmente que corresponde ins-
truir sumario por infraccin a la Ley Penal Cambiara
con fundamento, entre otros, en a) la morigeracin
del requisito de tipicidad en los delitos, econmicos
como los que se investigan en el marco del rgimen
penal cambiarlo y b) la gravitacin que en este mbito
tiene el criterio de la realidad econmica. Finalmente
el informe de fs. 1/9 del cuerpo principal, con fecha
09/08/07, suscripto por el mismo Gerente de Asuntos
Contenciosos que suscribi el primer dictamen en el
que propiciaba que se descarte la instruccin de suma-
rio dada la atipicidad de la conducta, recomienda en
esta oportunidad la apertura del sumario encuadrando
la conducta en los incisos e y f del artculo 1 de la
Ley Penal Cambiaria, integrados por las Comunicacio-
nes A 3471, 3909 y 4377.
De lo expuesto, advierto que estos desacuerdos evi-
dentes y sustanciales entre las distintas reparticiones
del propio Banco Central de la Repblica Argentina,
confrman an ms el temperamento adoptado por el
suscripto en tanto resulta lgico entender que si entre
los mismos integrantes del organismo instructor y con
facultades legiferantes en esta materia no se alcanz
una conclusin unvoca y uniforme en torno a la
tipicidad o no de las operaciones de compra y venta
simultnea de ttulos de valores, menos an corres-
ponder entonces exigir a los particulares destinatarios
de dichas normativas ajustar sus conductas a estos
indefnidos mandatos. En esta inteligencia, estimo que
la sentencia condenatoria resulta inconciliable con los
principios de legalidad y culpabilidad que gobiernan y
legitiman el ejercicio del poder punitivo estatal, dada
la palmara imprecisin, contrariedad e incerteza que
presentan las normas penales cuya infraccin se les
atribuye a los sumariados, lo cual conduce sin ms a
descartar que en esas condiciones pueda exigrsele en
el caso al Banco Francs S.A. y a los Sres. Toms Luis
Deane, Juan Alberto Nicasio Estrada, Carlos Alberto
Campo y Manuel Enrique Mansilla, adecuar sus com-
portamientos a las normas cambiarlas en las que se
fundamenta la condena.
IX. En defnitiva, en virtud de los motivos expuestos
a lo largo del presente, voto por revocar la sentencia
apelada y absolver de culpa y cargo al Banco Francs
S.A. y a los Sres. Toms Luis Deane, Juan Alberto Nica-
sio Estrada, Carlos Alberto Campo y Manuel Enrique
Mansilla, por no encuadrar las conductas investigadas
en ninguna de las fguras tpicas reprimidas por la Ley
Penal Cambiaria. Sin costas en ambas instancias.
El doctor Marcos Arnoldo Grabivker dijo:
I. Por la sentencia de fs. 809/821 vta., el juzgado
a quo resolvi: ...I Condenar respecto a la tota-
lidad de las operaciones mencionadas en el informe
de fs. 1, a BBVA Banco Francs S.A. [...] de acuerdo
a lo normado por los artculos 1 incisos b), e) y f ) y
2 inciso f ) de la Ley del Rgimen Penal Cambiarlo
(t. o. por Decreto 480/95), integrada en el caso por las
Comunicaciones A 3471, A 3909, A 4377 y comple-
mentarias del Banco Central de la Repblica Argentina
[...] a pagar una multa, fjndose la misma en la suma
de ciento noventa y un mil novecientos treinta y siete
dlares estadounidenses con veintisiete centavos
(U$S 191.937,27.) equivalentes a pesos quinientos
ochenta y tres mil cuatrocientos ochenta y nueve con
treinta centavos ($ 583.489,30).
II. Condenar respecto a la totalidad de las operacio-
nes mencionadas en el informe de fs. 1, al Sr. Toms
Luis Deane, al Sr. Juan Alberto Nicasio Estrada, al Sr.
Carlos Alberto Campo y al Sr. Manuel Enrique Mansilla
[...] de acuerdo a lo normado por los artculos 1 incisos
b), e) y f ) de la Ley del Rgimen Penal Cambiarlo (t.
o. por Decreto 480/95), integrada en el caso por las
Comunicaciones A 3471, A 390,9, A 4377 y comple-
mentarias del Banco Central de la Repblica Argentina
[...] a pagar una multa en forma solidaria, fjndose la
misma en la suma de U$S 63.979,09. Dlares estadouni-
denses sesenta y tres mil novecientos setenta y nueve
con nueve centavos equiparables a $ 193.856,46, ciento
noventa y tres mil ochocientos cincuenta y seis pesos
con cuarenta y seis centavos.
III. Con costas en la medida de lo resuelto... (...).
II. La sentencia aludida fue apelada a fs. 829/843 por
la defensa de BBVA Banco Francs S.A., Toms Luis
Deane, Juan Alberto Nicasio Estrada, Carlos Alberto
Campo y Manuel Enrique Mansilla. Aquel recurso fue
concedido a fs. 844.
III. De los diferentes agravios invocados por el re-
curso de apelacin mencionado por el considerando
anterior, corresponde examinar en primer lugar los
relacionados con los defectos supuestos de fundamen-
tacin que se verifcaran en la decisin recua ida, los
cuales la defensa llega a califcar de ... groseras omisio-
nes verdaderamente graves que tiene la motivacin y la
fundamentacin de la sentencia... (confr. fs. 837 vta.),
pues de verifcarse la concurrencia de las defciencias
invocadas y de adecuarse aqullas a algunas de las
causales de descalifcacin de sentencias establecidas
por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin por la
NOtA A FAllO DPyC
DELITOS ECONMICOS
doctrina de la arbitrariedad, ...no habra sentencia
propiamente dicha... (Fallos: 312:1034, entre otros).
IV. Por el examen de las constancias del expediente,
dadas las caractersticas de los hechos que son el objeto
de juzgamiento y las argumentaciones que las partes
efectuaron durante la sustanciacin del proceso, en la
sentencia recurrida se advierten efectivamente
defciencias de fundamentacin en lo que respecta a:
i) la caracterizacin como operaciones de cambio de
las operaciones de compra venta de ttulos pblicos
involucradas en el caso; ii) la adecuacin de los com-
portamientos vinculados con las operaciones mencio-
nadas precedentemente a las tres (3) fguras del art. 1
de la ley 19.359 en las cuales se sustent la sentencia
de condena; iii) la atribucin de participacin culpable
en los hechos investigados a Toms Luis Deane, a Juan
Alberto Nicasio Estrada, a Carlos Alberto Campo y a
Manuel Enrique Mansilla; y, iv) al tratamiento de las
cuestiones planteadas oportunamente en defensa de
la persona de existencia ideal y de las personas fsicas
imputadas en el legajo.
V. En efecto, con relacin a la cuestin aludida por el
punto 1) del considerando que antecede, si bien por el
considerando XI de la resolucin recurrida el seor juez
de la instancia anterior expres: ... el Suscripto deber
expedirse en la presente causa, decidiendo en primer
trmino si las conductas desarrolladas por la persona
jurdica BB VA Banco Francs S.A. ejecutadas por las
personas fsicas co-imputadas, se tratan de operacio-
nes relativas al Mercado nico Libre de Cambios...o
si bien, se tratan de operaciones relativas al Mercado
Abierto Electrnico (M.A.E.)..., a continuacin, para
determinar aquella cuestin, se limit a indicar:
... De las constancias obrantes en autos, a fs. 1/9 surge
el informe N 381/1177 [...] en el cual se propicia la
apertura del sumario, considerando a las operaciones
ahora en anlisis como operaciones de cambio. El
contenido de dicho informe, surge de la opinin de
diversas reas de la entidad [...] En este punto corres-
ponde detenerse a los fnes de poder luego continuar
con el razonamiento de las conclusiones a las que se
desea arribar. Si bien es cierto que la defensa invoca
el dictado de la Comunicacin A 4864 del B.C.R.A.,
de fecha 03/11/2008, que regul especfcamente las
operaciones aqu cuestionadas, ello no supone aplicar
automticamente a contrario sensu una decisin de
carcter absolutorio, toda vez que el accionar de los
funcionarios intervinientes se desarroll en un marco
de legalidad y en el cual intervinieron por la compleji-
dad tcnica del asunto, diversas reas de dicha entidad
crediticia, arribando fnalmente a la conclusin de
que las operaciones aqu ventiladas se trataban de
operaciones cambiarias, y por ende, alcanzadas por
la normativa integrada para el caso concreto con las
Comunicaciones A 3471, 3909, 4377 y complemen-
tarias [...] Tambin corresponde dejar a salvo que las
maniobras de compra venta y posterior liquidacin,
tanto de egresos como de ingresos de divisas, no se en-
cuentran cuestionadas ni debitadas desde el punto del
vista de su real existencia [...] Por las consideraciones
hasta aqu esbozadas, el Suscripto est en condiciones
de afrmar que se encuentran acreditados los extremos
necesarios para expedirse a travs de una sentencia
condenatoria... (confr. fs. 816/817).
Por la lectura de las expresiones transcriptas por el
prrafo anterior no es posible conocer el razonamiento
lgico que el juzgado a quo habra llevado adelante
para establecer si en el caso mediaron ... operaciones
relativas al Mercado nico Libre de Cambios... o si
bien, se [trataron] de operaciones relativas al Mercado
Abierto Electrnico (M.A.E.).... Por lo dems, mediante
la resolucin recurrida, el juzgado a quo tampoco
reprodujo, remiti o hizo propio, en todo o en parte,
alguno de los informes de las distintas reas del Banco
Central de la Repblica Argentina que habran conclui-
do que ... las operaciones aqu ventiladas se trataban
de operaciones cambiarias....
Si se tiene en consideracin que, por las particula-
ridades de la acusacin efectuada en el caso, una de
las cuestiones principales a determinar, mediante la
sentencia que deba dictarse en autos, se vinculaba
con la posibilidad de caracterizar, o no, comporta-
mientos determinados como operaciones de cambio;
que la defensa haba introducido argumentaciones
de distinto tipo contra las conclusiones del informe
de fs. 1/9 de la Gerencia de Asuntos Contenciosos del
Banco Central de la Repblica Argentina (N 381/1177)
en el cual se bas la decisin de fs. 10/11 de instruir el
sumario respecto de los imputados (confr. fs. 477/501
y 693/700); y que el juzgado a quo tambin advirti
la transcendencia que tendra para el caso la respuesta
que se diese a aquel interrogante (confr. fs. 816 vta.,
primer prrafo), por las expresiones transcriptas por
el prrafo que antecede se evidencia un conjunto de
afrmaciones dogmticas que, por no hacerse cargo
de la controversia suscitada en el expediente respecto
de la temtica aludida, no satisface la fundamentacin
exigible a una resolucin del tipo de la cuestionada.
VI. Por otra parte, con respecto a lo aludido por el
punto ii) del considerando IV., con independencia del
acierto o del desacierto de lo expresado por el tribunal
de la instancia anterior en cuanto a la verifcacin en
el caso de operaciones de cambio, por la resolucin
recurrida tampoco se expres el razonamiento lgico
que permitira concluir que las conductas involucra-
das se adecuaran a cada una de las fguras tpicas del
art. 1 de la ley 19.359 con base en las cuales se dict
el pronunciamiento de condena (incs. b, e y f),
sino que, con relacin a aquellos comportamientos, el
tribunal de la instancia anterior slo expres: ... Ello
toda vez que se encuentran satisfechos respecto de
ellas, el aspecto objetivo y subjetivo como antecedente
de la antijuricidad... (confr. fs. 817 vta./818).
VII. Asimismo, con relacin al punto iii) del consi-
derando IV., por la sentencia recurrida no se efectu
una descripcin concreta de los comportamientos
supuestos de Toms Luis Deane, de Juan Alberto Ni-
casio Estrada, de Carlos Alberto Campo y de Manuel
Enrique Mansilla en razn de los cuales se sustent la
atribucin de participacin en los hechos de los que
se trata (confr. fs. 818/818 vta.).
En estas condiciones, por la mera expresin del juz-
gado a quo en el sentido de que corresponde imputar
a los nombrados los hechos de la causa porque ... con-
tando con el poder de decisin sufciente, no cumplie-
ron con la obligacin normativa propia de los deberes
jurdicos que imponen las reglas cambiarias... (confr.
fs. 818 vta.), dadas las particularidades de los sucesos
involucrados y la falta de mencin de los elementos
probatorios que respaldaran aquellas expresiones,
tambin se habra incurrido en la invocacin de un
conjunto de afrmaciones dogmticas para fundar la
atribucin de participacin culpable, en los hechos de
la causa, efectuada respecto de Toms Luis Deane, de
Juan Alberto Nicasio Estrada, de Carlos Alberto Campo
y de Manuel Enrique Mansilla (confr. Regs. Nos. 354/08
y 159/10 de esta Sala B).
VIII. Finalmente, por el cotejo de los descargos y
los planteos efectuados por los escritos de fs. 477/501
y 6931700 y el tratamiento que se dio a aqullos por la
sentencia apelada, se advierte que por la resolucin
apelada se omiti toda consideracin sobre algunos
de aqullos, en especial, de los vinculados con la
cuestin aludida por el punto i) del considerando IV.
de este voto.
IX. ... [L]a motivacin es la enunciacin de la
premisa del silogismo que concluye en los puntos
resolutivos, es decir, el itinerario lgico que el juez ha
recorrido para llegar a la conclusin. En consecuencia,
si la conclusin es equivocada, se puede fcilmente
determinar, por medio de la motivacin, en qu etapa
del camino el juez perdi la orientacin (confr. C.N.C.P.,
Sala III, causa 1393, in re Pesado, Alejandro s/rec. de
casacin , rta. 25-03-98, Res. N 107/98), permitindose
as al eventual recurrente fundar los agravios y ejercer
el debido control de la actividad jurisdiccional (conf.
CNCP., Sala III, causa N 18, in re Titale, Rubn D. s/
rec. de casacin , rta. el 18.10.93, Reg. N 49/93... (confr.
Reg. N 222/04, entre otros, de esta Sala B).
Estos criterios jurisprudenciales son aplicables
al asunto sub examine, aunque se referan a casos
regidos por el C.P.P.N.
X. En consecuencia, si se tiene en consideracin que
la exigencia de motivacin y la ausencia de contradic-
ciones de las sentencias est orientada a satisfacer la
necesidad de que por las decisiones jurisdiccionales
se revelen las razones del juicio lgico que sustentan
aqullas, corresponde establecer, por las circunstancias
particulares del caso, por la entidad y por la cantidad de
los defectos advertidos, y por el tipo de pronunciamien-
to en el cual aqullos se verifcan, que estos objetivos
no se cumplieron con las expresiones utilizadas por la
sentencia cuestionada.
XI. En consecuencia, por las circunstancias aludidas
por los considerandos que anteceden, se ha resentido
la motivacin lgica de la resolucin apelada, cuya
fundamentacin es slo aparente y equiparable, se-
gn numerosas decisiones del ms Alto Tribunal, a
la falta de fundamentacin que, adems, constituye
una causal defnida de arbitrariedad (confr. Genaro
Carri y Alejandro Carri, El recurso extraordinario
por sentencia arbitraria, T. 1, Buenos Aires, Abeledo
Perrot, 1983, pp. 229 y ss.).
Por otro lado, ... [el ms Alto Tribunal argentino
tambin] ha sealado que, aun cuando no es impres-
cindible que los jueces den respuesta a todas y cada
una de las argumentaciones de las partes, resultan
descalifcables por arbitrariedad las resoluciones que
omiten toda consideracin sobre articulaciones serias
formuladas por las partes, susceptibles de infuir en la
controversia, al margen de su defnitiva pertinencia
o no en el resultado de ella (conf. Fallos: 293:37 y sus
citas; 302:1176; 305:1664; 308:2077; 310:1707, entre
muchos otros)... (confr. los considerandos 8 y 9 de
la disidencia parcial de los seores jueces de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, Dres. Elena Ins
Highton de Nolasco, Enrique Santiago Petracchi y Juan
Carlos Maqueda, en Fallos 330:399).
XII. Como se expres por el considerando anterior,
los defectos de fundamentacin, la fundamentacin
slo aparente, y la omisin de toda consideracin
sobre articulaciones serias formuladas por las partes
susceptibles de infuir en la controversia, constituyen
arbitrariedad segn la doctrina de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin y resienten la motivacin l-
gica del fallo. La exigencia de que los fallos judiciales
tengan una fundamentacin suficiente y objetiva
deriva concretamente de dos principios de naturaleza
constitucional: el de garanta de la defensa en juicio y
el de la forma republicana de gobierno (confr. Fallos
116:23; 119:284; 189:34, entre otros; y Reg. N 1008/01,
de esta Sala B).
XIII. Por la decisin recurrida se cumpli slo de
forma aparente con el requisito de la motivacin de
las decisiones judiciales. Por lo tanto, procede declarar
de ofcio la nulidad de la sentencia apelada por verif-
carse ... la violacin de [...] disposiciones expresas...
del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal y por
NOtA A FAllO DPyC
DELITOS ECONMICOS
encontrarse en juego principios y derechos de raigam-
bre constitucional (art. 18 de la Constitucin Nacional
y arts. 495, 696 y ccs. del C.P.M.P.; y Regs. Nos. 312/96,
312/97, 578/99 y 1062/04 de esta Sala B).
XIV. Si bien por el considerando anterior se aludi a
disposiciones del Cdigo de Procedimientos en Mate-
ria Penal (ley 2372), el cual, a criterio de quien suscribe,
resulta de aplicacin supletoria en procesos como el
presente de conformidad con lo establecido por art. 8,
inc. f, de la ley 19.359, la declaracin de nulidad de la
sentencia recurrida resultara de todas maneras proce-
dente inclusive en el supuesto de examinar la validez
de aqulla desde la perspectiva del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin (ley 23.984), al cual el juzgado a
quo hizo mencin expresa por el considerando XVII
de la resolucin cuestionada (confr., con respecto a la
aplicacin en autos de las disposiciones del Cdigo
de Procedimientos en Materia Penal, entre otros, los
considerandos 1 a 6 del voto de quien suscribe en el
pronunciamiento del Reg. N 598/07 de esta Sala B,
los cuales deben tenerse por reproducidos y conside-
rarse parte integrante del presente; se adjunta copia
certifcada).
En efecto, por las circunstancias puestas de resalto
por los Considerandos que anteceden, correspondera
concluir que mediante la sentencia recurrida se habra
incumplido lo establecido por el art. 123 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, el cual dispone: Las
sentencias y los autos debern ser motivados, bajo
pena de nulidad..., como as tambin que los defectos
de fundamentacin de los que se trata habran dado
lugar a una declaracin de nulidad en los trminos del
art. 404 inc. 2, del mismo cuerpo legal, que establece:
La sentencia ser nula si: [...] 2) Faltare [...] la funda-
mentacin....
XV. Por ltimo, corresponde expresar que las alu-
siones y las expresiones realizadas precedentemente
no constituyen un pronunciamiento o una decisin, o
un anticipo de aqullos, con relacin a las cuestiones
de fondo del asunto y/o con relacin a los agravios
restantes planteados por el recurso en examen, los
cuales, dada la resolucin a la cual corresponde arribar
por la presente, resulta innecesario tratar.
XVI. En consecuencia, corresponde declarar la nuli-
dad de la sentencia recurrida y que se proceda de con-
formidad con lo previsto por el art. 511 del C.P.M.P.
Por lo dems, con el objeto de resguardar la correcta
distribucin de las causas entre los tribunales de una
misma competencia material y territorial, correspon-
de que el juzgado ante el cual se radique la presente
causa como consecuencia de lo establecido, remita
al Juzgado Nacional en lo Penal Econmico N 8 un
expediente que, por las caractersticas de aqul, haga
equitativa la compensacin con respecto al expediente
que se recibir.
XVII. De este modo, por todo lo expresado prece-
dentemente, corresponde:
I. Declarar la nulidad de la sentencia de fs. 809/821
vta.
II. Encomendar al seor juez a cargo del juzgado
Nacional en lo Penal Econmico N 8 que remita la
causa a la Secretaria de Superintendecia de esta Cma-
ra de Apelaciones para que, tras el sorteo de prctica,
se determine el juzgado que entender en la presente
causa, el cual deber proceder del modo establecido
por el art. 511 del Cdigo de Procedimientos en Materia
Penal y por el segundo prrafo del considerando XVI.
de esta ponencia.
III. Sin costas (arts. 143 y ccs. del C.P.M.P.).
El doctor Roberto Enrique Hornos dijo:
I. En primer lugar entiendo necesario remitir, por
razones de brevedad, al criterio expuesto por el sus-
cripto por el voto emitido por el pronunciamiento del
Reg. 598/07 de esta Sala B con relacin al cuerpo
normativo de formas que estimo debera aplicarse en
supuestos como el de autos, en el cual, en esta opor-
tunidad y en este momento del proceso, estimo no
correspondera insistir vista la posicin en contrario
establecida al respecto, en aquella oportunidad, por los
restantes integrantes de la composicin actual de este
Tribunal y el consecuente trmite procesal otorgado,
sin reparos de parte alguna, a estos actuados.
II. En lo que hace a la cuestin de fondo, y por consi-
deraciones anlogas, arribo a las mismas conclusiones
que se establecen por el voto que antecede al presente,
por lo que adhiero al mismo y a cuanto por aquella
ponencia se propone.
Por ello, por mayora, Se Resuelve: I. Declarar la
nulidad de la sentencia de fs. 809/821 vta.
II. Encomendar al seor juez a cargo del juzgado
Nacional en lo Penal Econmico N 8 que remita la
causa a la Secretara de Superintendecia de esta Cma-
ra de Apelaciones para que, tras el sorteo de prctica,
se determine el juzgado que entender en la presente
causa, el cual deber proceder del modo establecido
por el art. 511 del Cdigo de Procedimientos en Materia
Penal y por el segundo prrafo del considerando XVI.
del voto emitido en segundo trmino.
III. Sin costas (arts. 143 y ccs. del C.P.M.P.). Marcos
Arnoldo Grabivker. Nicanor M. P. Repetto. Rober-
to Enrique Hornos.
PENAL JUVENIL
DOCTRINA DPyC
peNAl JuVeNIl
I. Introduccin
En estos das (1), el Consejo de la Magistratura
de la provincia de Buenos Aires emiti la Resolu-
cin N 109/2013 en virtud de la cual dispuso lo
siguiente: ... Art. 1: Invitar a la totalidad de los
Magistrados a cargo de los Juzgados de Primera
Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas
a manifestar su voluntad de participar del pro-
ceso de integracin del tribunal especializado en
materia penal juvenil. Art. 2: Arbitrar los medios
necesarios para ofrecer a los Magistrados que
manifesten su voluntad de integrar el tribunal
especializado, una capacitacin especfca relativa
a la materia penal juvenil, que deber centrarse
especialmente en la normativa, jurisprudencia y
doctrina en relacin a las personas menores de
dieciocho aos de edad en el proceso penal, in-
cluyendo tambin disciplinas como la sociologa
y criminologa que permitan incluir la produccin
de conocimientos desarrollada en el mbito de las
ciencias sociales con respecto a las personas de
edad en conficto con la ley penal, la cual deber
disearse con la participacin de los Magistrados
que opten por la capacitacin y por intermedio del
Centro de Formacin Judicial. Asimismo deber
incluirse de modo obligatorio en la capacitacin a
los funcionarios y empleados de los tribunales que
formen parte del fuero especializado, sin perjuicio
de la posibilidad de quedar abierta la convocato-
ria para todos aquellos Magistrados, funcionarios
y empleados de otras unidades jurisdiccionales
que deseen participar de la capacitacin....
(1) Para ser preciso, en fecha 26 de junio de este ao.
Esta importante resolucin merece los siguien-
tes prrafos que dedicar al principio de especia-
lidad, tan esencial como necesario en el rgimen
penal juvenil.
En efecto, el Consejo de la Magistratura a
travs de la resolucin emitida ha mostrado un
avance signifcativo en lo que sigue siendo una
tarea pendiente del Estado argentino, que es
nada ms y nada menos que la implementacin
de la especializacin en el sistema penal juvenil
actual y que requiere de leyes, procedimientos e
instituciones determinadas para los adolescentes
infractores a la ley penal, adems de capacitacin
especfca para todas las personas que trabajan
en el sistema.
El principio de especializacin del rgimen pe-
nal juvenil es un mandato supranacional que el Es-
tado se comprometi a llevar adelante al momento
de suscribir la Convencin Internacional sobre los
Derechos del Nio. No obstante, lamentablemente
al presente ese mandato es obviado y vulnerado
reiteradamente por el Estado que se encuentra
incurso en mora y responsabilidad internacional
al no legislar sobre la temtica. Ergo, los jvenes
infractores son sometidos a procesos penales y
responsabilizados, en muchos casos, en similares
condiciones que los adultos.
Igualmente, no alcanza con demostrar que un
tribunal penal aplic en un caso en particular la
normativa referida a la niez para el juzgamiento
de un joven transgresor, sino que es necesario que
ese tribunal sea especializado en la niez, pues el
la resolucin N 109/2013 del consejo de la
magistratura de buenos Aires: un avance de importancia
en materia de especializacin penal juvenil
pOr MARIO RODRIGO MORABITO
Sumario: I. Introduccin. II. El principio de especialidad penal
juvenil en normas internacionales. III. El reconocimiento de la
especialidad penal juvenil en la jurisprudencia internacional y nacio-
nal. IV. La importancia de la resolucin n 109/2013 en materia de
especialidad penal juvenil. V. A modo de conclusin. Propuestas.
DOctrINA DPyC
PENAL JUVENIL
juez especializado es un profesional que, adems
de conocer el derecho penal, sabe, fundamental-
mente, las particularidades del sistema legal que
rige la niez; evitndose con ello discrecionalida-
des y arbitrariedades que pudieran surgir fruto de
esa falta de especializacin. Un ejemplo tpico de
ello est dado por las sucesivas condenas a pena
perpetua que el Estado argentino aplic en reite-
radas oportunidades a nios infractores (2).
Ahora bien, la especializacin en el fuero
penal juvenil implica necesariamente al menos
lo siguiente:
a) que los rganos judiciales (jueces, fscales,
defensores ofciales) se encuentren capacitados y
tengan competencia especfca para actuar cuan-
do los delitos son cometidos por adolescentes;
b) que los procedimientos se adapten a las ne-
cesidades de los adolescentes, previendo incluso
estndares ms exigentes en comparacin con los
vigentes para las personas adultas;
c) que las autoridades administrativas de
aplicacin del sistema y los establecimientos de
ejecucin de las penas sean especiales, es decir,
diferenciados de los destinados a la poblacin de
mayores de 18 aos;
d) que las sanciones penales y las medidas al-
ternativas al proceso penal sean diferentes de las
del rgimen general.
(2) En la Argentina pueden mencionarse, al menos,
con carcter obviamente no exhaustivo todas aquellas
sentencias de primera instancia donde una o ms personas
menores de 18 aos de edad fueron condenadas a prisin
perpetua o a reclusin perpetua entre 1997 y 2003, junto
con las resoluciones que tratan sobre la concesin o no
de recursos contra ellas presentados (10 sentencias, 12
personas condenadas). Esto, incluso en los casos en que
esas sentencias hayan sido anuladas por cuestiones pro-
cesales por tribunales superiores (un caso) o hayan sido
modifcadas por sentencias ms leves (de una condena
de prisin perpetua a una de 25 aos de privacin de liber-
tad en otro caso). En todo caso, la situacin sobre la que
aqu se informa no tiene parangn en Amrica Latina. En
ningn otro pas de la regin se han verifcado sentencias
de reclusin perpetua a personas menores de 18 aos al
momento de la comisin de los delitos. Las sentencias
de mencin pueden consultarse en el exhaustivo trabajo
formulado por UNICEF titulado: Sentencias de reclusin
perpetua y prisin perpetua a personas menores de 18
aos de edad en la Repblica Argentina (1997-2003),
disponible en: http://www.unicef.org/argentina/spanish/
ar_insumos_PESentencias.pdf.
A la par de estas exigencias elementales, para
dar acabado cumplimiento a la especificidad
del rgimen penal juvenil, sera de fundamental
importancia la creacin de equipos multidiscipli-
narios que ofrezcan informacin especializada a
las autoridades judiciales a fn de una correcta
determinacin de la sancin penal en benefcio
del joven infractor, sin que ello implique un me-
noscabo de su intimidad (3).
II. El principio de especialidad penal juvenil
en normas internacionales
En lo que refere a la normativa internacional, el
principio de especialidad ha tenido un impor-
tante tratamiento.
En este sentido, el artculo 5.5 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos instituye
manifestamente que los nios que sean acusados
de infringir leyes penales deben ser sometidos a un
sistema especializado de justicia (4). En anloga
direccin se encuentra el artculo 40.3 de la Con-
vencin sobre los Derechos del Nio (5).
Como se podr advertir, ambas normas interna-
cionales consagran el principio de especialidad
en materia juvenil, e instituyen la obligacin de
crear en el pas una justicia especializada para
la responsabilizacin punitiva de los jvenes
infractores.
En esta exgesis, tambin referen a la temtica
abordada las Reglas de Beijing, las que destacan:
En cada jurisdiccin nacional se procurar
promulgar un conjunto de leyes, normas y dispo-
siciones aplicables especfcamente a los menores
delincuentes, as como a los rganos e instituciones
encargados de las funciones de administracin de
la justicia de menores, conjunto que tendr por ob-
jeto: a) responder a las diversas necesidades de los
(3) Cfr. Reglas de Beijing, regla 16; Reglas de Tokio,
regla 7.
(4) Artculo 5.5: Cuando los menores puedan ser proce-
sados, deben ser separados de los adultos y llevados ante
tribunales especializados, con la mayor celeridad posible,
para su tratamiento.
(5) As, la mencionada norma dispone: Los Estados Par-
tes tomarn todas las medidas apropiadas para promover
el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e
instituciones especfcos para los nios de quienes se alegue
que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o
declare culpables de haber infringido esas leyes.
mario rodrigo morabito DPyC
menores delincuentes, y al mismo tiempo proteger
sus derechos bsicos; b) satisfacer las necesidades
de la sociedad; c) aplicar cabalmente y con justicia
las reglas que se enuncian a continuacin (6).
De igual forma es importante indicar que, tanto
la Convencin sobre los Derechos del Nio como
las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para
la Administracin de Justicia de Menores (Reglas
de Beijing) (7), las Reglas Mnimas de las Nacio-
nes Unidas sobre las Medidas No Privativas de la
Libertad (Reglas de Tokio) (8), las Reglas para
la proteccin de menores privados de la libertad
(Reglas de La Habana) (9) y las Directrices de
las Naciones Unidas para la Prevencin de la
Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad) (10),
adems de los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos de alcance general, constitu-
yen el corpus juris en materia de niez, esto es, el
reconocimiento de la existencia de un conjunto
de normas fundamentales que se encuentran
vinculadas con el fn de garantizar los derechos
humanos de las nias, los nios y adolescentes;
debiendo los distintos organismos y, en especial,
la justicia estarse a las disposiciones normativas
all prescriptas.
La Comisin Interamericana de Derechos
Humanos se ha referido a este corpus juris de la
niez del siguiente modo: ...Para interpretar las
obligaciones del Estado en relacin con los meno-
res, adems de las disposiciones de la Convencin
Americana, la Comisin considera importante
acudir, por referencia, a otros instrumentos inter-
nacionales que contienen normas ms especfcas
con respecto a la proteccin de la niez, entre las
cuales cabra citar la Convencin sobre los Dere-
chos del Nio, y las diversas Declaraciones de las
Naciones Unidas sobre el tema. Esta integracin
del sistema regional con el sistema universal de
los derechos humanos, a los efectos de interpretar
la Convencin, encuentra su fundamento en el
artculo 29 de la Convencin Americana y en la
(6) Regla 2.3.
(7) Adoptadas por la Asamblea General de Naciones
Unidas en su resolucin 40/33, de 29/11/1985.
(8) Adoptadas por la Asamblea General en su resolucin
45/110, de 14/12/1990.
45/113, de 14/12/1990.
45/112, de 14/12/1990.
prctica reiterada de la Corte y de la Comisin en
esta materia... (11).
En lo que se refere a los rganos internacio-
nales, la Corte Interamericana de los Derechos
Humanos ha subrayado que el corpus juris sirve
para fjar el contenido y los alcances del artculo 19
de la Convencin Americana (12) y es el resultado
de la evolucin del derecho internacional de los
derechos humanos en materia de niez que tiene
como eje el reconocimiento de los nios como
sujetos de derechos: Tanto la Convencin Ame-
ricana como la Convencin sobre los Derechos del
Nio forman parte de un muy comprensivo corpus
juris internacional de proteccin de los nios que
debe servir a esta Corte para fjar el contenido y los
alcances de la disposicin general defnida en el
artculo 19 de la Convencin Americana... (13).
Entonces, es fundamental, de acuerdo con la nor-
mativa internacional referenciada, que el legislador
argentino no slo cree normas especfcas relativas a
la niez, sino adems que adecue los procedimien-
tos y las prcticas que son utilizados y que se llevan
a cabo a la normativa que rige y regula la justicia ju-
venil cada vez que un joven, por transgredir normas
penales, es sometido a la justicia penal.
Asimismo, es imprescindible que el juzgador, al
momento de resolver con la normativa especfca
y aplicable al caso en concreto una determinada
situacin delictiva de un joven infractor a la ley
penal, efecte cabalmente el control de conven-
cionalidad y constitucionalidad sobre lo que se est
resolviendo y lo exigido normativamente en la ma-
teria especfca y, en caso de no cumplirse con los
parmetros legales nacionales y supranacionales
exigidos o, en otras palabras, en caso de no sortear-
se el test de convencionalidad o constitucionalidad,
proceder a la invalidacin del procedimiento y las
prcticas establecidos; debiendo segn el caso-
exhortar a los poderes habilitados para la creacin
(11) CIDH, Informe No. 41/99, Caso 11.491, Admisibi-
lidad y Fondo, Menores detenidos, Honduras, 10/3/1999,
prr. 72.
(12) Artculo 19. Todo nio tiene derecho a las medidas
de proteccin que su condicin de menor requieren por
parte de su familia, de la sociedad y el Estado.
(13) Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos
del Nio. Opinin Consultiva OC 17/02 de 28/8/2002. Serie
A No. 17, prrs. 37 y 53; y Caso de los Nios de la Calle
(Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia
de 19/11/1999. Serie C No. 63, prr. 194.
DOctrINA DPyC
PENAL JUVENIL
de la legislacin especfca que permita abordar la
cuestin sin vulnerar derechos consagrados en los
tratados ratifcados por el pas.
No obstante, tampoco puedo dejar de poner n-
fasis en que es fundamental para el cumplimiento
pleno de la especializacin penal juvenil la capaci-
tacin peridica de los actores que se desempean
en dicho fuero para un mayor y ms profundo
conocimiento de las particularidades personales
del nio, como para el abordaje de su problemtica
de la manera ms acorde a sus necesidades, corres-
pondiendo en todos los casos abordar la cuestin
de conformidad al principio pro homine.
III. El reconocimiento de la especialidad pe-
nal juvenil en la jurisprudencia internacional
y nacional
El control de convencionalidad al que se en-
cuentran sujetos los jueces del pas obliga no slo
al cumplimiento estricto de la materia legislativa
internacional que los Estados parte han ratifcado,
sino tambin a que el tribunal al momento del
anlisis y resolucin del caso conozca la inter-
pretacin jurisprudencial que el mximo tribunal
regional ha efectuado de los tratados incorporados
a nuestro ordenamiento jurdico interno.
Especfcamente en lo que aqu nos interesa, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante la Corte) ha tenido la oportunidad de ex-
pedirse en reiteradas oportunidades en referencia
al principio de especialidad en el rgimen penal
de la niez.
En efecto, la Corte ha sostenido que una con-
secuencia evidente de la pertinencia de atender
en forma diferenciada y especfca las cuestiones
referentes a los nios y, particularmente, las rela-
cionadas con la conducta ilcita, es el estableci-
miento de rganos jurisdiccionales especializados
para el conocimiento de conductas penalmente
tpicas atribuidas a aqullos y un procedimiento
especial por el cual se conozcan estas infracciones
a la ley penal (14).
Tambin la Corte ha explicado que, en una
jurisdiccin penal especializada para nios (15),
(14) Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos
del Nio. Opinin Consultiva OC 17/02 de 28/8/2002. Serie
A No. 17, prr. 109.
(15) Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del
Menor Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo,
los que ejerzan facultades en las diferentes etapas
de los juicios y en las distintas fases de la admi-
nistracin de justicia debern estar especialmente
preparados y capacitados en los derechos huma-
nos del nio y la psicologa infantil para evitar
cualquier abuso de la discrecionalidad y para
asegurar que las medidas ordenadas en cada caso
sean idneas, necesarias y proporcionales (16).
Como se podr advertir, la especializacin en
materia penal juvenil no slo es abarcativa de los
rganos encargados de intervenir en materia de
infancia, sino que, adems, los procedimientos a
los que deben ajustarse aquellos rganos deben
ser formulados dentro del marco de la especializa-
cin propia de la materia que van a regular.
En otras palabras, la especializacin juvenil
demanda leyes, procedimientos e instituciones
especfcos para nios, adems de capacitacin
especfca para todas las personas que trabajan en
el sistema de justicia juvenil. Estos requisitos de
especializacin se aplican a todo el sistema y a las
personas que en l trabajan, incluyendo al perso-
nal no jurdico que asesora a los tribunales o que
ejecuta las medidas ordenadas por los tribunales
y al personal de las instituciones en las que se
mantiene a los nios privados de su libertad. Los
requisitos de especializacin tambin se aplican
a las fuerzas policiales cuando entran en contacto
con los nios y las nias.
En defnitiva, segn la interpretacin jurispru-
dencial de la Corte Interamericana, es necesario
que la estructura punitiva (17) referida al fuero
penal juvenil se encuentre especializada como se
dice en criollo de punta a cabo, de lo contrario, se
estar vulnerando una exigencia a la que el Estado
argentino se ha obligado internacionalmente en
perjuicio de esta franja vulnerable, encontrndose
nuestro pas desde hace bastante tiempo en fran-
ca responsabilidad internacional al no adecuar
instituciones y procedimientos a la especifcidad
propia del rgimen juvenil.
En lo que respecta a nuestro pas, no es abun-
dante la jurisprudencia en referencia al debido
Reparaciones y Costas. Sentencia de 2/9/2004. Serie C No.
112, prr. 211.
(16) Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo
40.4 y Reglas de Beijing, regla 6.3.
(17) Esto es, rganos judiciales, fuerzas policiales, etc.
respeto del principio de especialidad que debe
primar. Tal escasez quizs se deba a que el Estado
Argentino se encuentra incurso en mora al no
adecuar los procedimientos estructurales para
administrar justicia en materia de niez.
Un precedente de trascendencia importante
y que constituye un avance jurisprudencial del
pas en materia de especialidad penal juvenil est
dado por el fallo emitido por el Tribunal Superior
de Justicia de San Luis en la causa L. N. R. y otro
s. competencia, de fecha 30/06/2010.
En aquella causa que lleg a conocimiento del
Mximo Tribunal puntano se planteaba la hip-
tesis defensiva cuestionadora de la resolucin
que emitiera la Excma. Cmara de Apelaciones
en lo Penal, Correccional y Contravencional de la
Primera Circunscripcin Judicial, que dispona:
Declarar culpables... a J. L. P...., como coautores
penalmente responsables del delito de robo agra-
vado por ser en poblado y en banda en grado de
tentativa (Arts. 167 inc. 2, 42 y 45 del C. Pen.), y
en consecuencia condenarlo a sufrir la pena de
un ao y cuatro meses de prisin en suspenso,
accesorios de ley y costas procesales, conforme
Rgimen Penal de Menores, Ley 22.278 y sus
modifcatorias.
Respecto de esta decisin, la defensa se agravi
atento a que por normativa local se ha previsto la
competencia del Juzgado de Familia y Menores
(art. 3 Ley IV-0086-2004) mediante las disposi-
ciones contenidas en la Ley IV-0089-2004, en las
decisiones atinentes a menores de dieciocho aos
que infrinjan la ley penal, las que -en consonancia
con la Ley N 22.278, ley de fondo, complemen-
taria del Cdigo Penal de la Nacin- le atribuyen
la facultad de imponer o no sancin penal una
vez determinada la pertinente responsabilidad
del menor incurso en delito y al que se hubiere
sometido a real y efectivo tratamiento tutelar.
Asimismo argument la defensa que la Excma.
Cmara Penal: a) se arroga una competencia
que le est vedada por la normativa citada; b)
violenta con ello las garantas constitucionales del
debido proceso legal y del juez natural llamado
por el ordenamiento jurdico a resolver la situa-
cin respecto del menor -art. 18 C.N. y 39 Const.
Pcial.-; c) atenta con el principio republicano de la
divisin de poderes al incurrir en el mbito propio
del legislativo -arts. 1 C.N. y 1 Const. Pcial.- de-
rogando la competencia especial so pretexto de
una falta de especializacin y/o anticipada falta
de imparcialidad o ecuanimidad del rgano que,
eventualmente, pudiere revisar los decisorios (ver
fs. 51 vta.).
Respecto del planteo, al momento de resolver
el Mximo Tribunal afrm: Tal como lo seala
la Sra. Defensora, se advierte claramente que la
Excma. Cmara ha efectuado una errnea inter-
pretacin de normativa legal, esto es la Ley Penal
de Menores N 22.278 , y los arts. 31 y 34 de la Ley
IV-0089-2004, desconociendo la competencia atri-
buida al rgano especializado para imponer una
eventual sancin punitiva en nuestra provincia
a los menores de edad, como lo era J. L. P., es el
Juzgado de Familia y Menores. En consecuencia
la Cmara se arrog atribuciones que no le han
sido conferidas por el plexo normativo vigente. Y
conden a P., so pretexto de una pretendida igual-
dad -que no es tal- aplicando un rgimen que no
corresponda, como si se tratase de mayores.
Finalmente, con sustento en los argumentos
vertidos, el Superior Tribunal de Justicia de San
Luis hizo lugar al recurso de casacin plantea-
do, ordenando reenviarse la causa al Juzgado
de Familia y Menores para que se dicte nuevo
pronunciamiento.
Como se podr advertir, el fundamento medular
del fallo hizo hincapi en la falta de especializa-
cin y competencia del Tribunal de Apelaciones
de aquella provincia para aplicar una sancin
penal a una persona menor de edad en razn de
que tal funcin le corresponda a la justicia espe-
cializada de familia y menores.
Otro precedente de importancia en el que se
trat el principio de especialidad penal juvenil
fue el de la Cmara Nacional de Apelaciones en
lo Criminal y Correccional en la Causa Nro. 1472-
2012 R., C. A. y otro s/ competencia, de fecha
25/10/2012.
En la causa de mencin, la defensa cuestion
la decisin adoptada por entender que, pese a la
transferencia de competencias a favor de la justicia
local, el fuero de menores era el de mayor especia-
lidad y resguardara en mayor medida los intereses
de su pupilo, lo que justifcaba que continuara
su intervencin (artculo 29 del Cdigo Procesal
DOctrINA DPyC
PENAL JUVENIL
Penal de la Nacin y 40.3 de la Convencin sobre
los Derechos del Nio).
Al momento de resolver, el Tribunal Nacional
discrep con la solucin adoptada en razn de
que acreditada la condicin de menor de C. A.
R. (ver fs. 60) es razonable que el fuero especial
intervenga en el caso dado que existen delitos no
transferidos a la Justicia de la Ciudad de Buenos
Aires, y sta carece de uno especfco en la materia
que est directamente orientado al aseguramiento
y resguardo de los derechos que ataen a los ni-
os/as de acuerdo a las leyes 22.278 -modifcada
por la 22.803-, 26.061 y la Convencin sobre los
Derechos del Nio.
Ms adelante, el Tribunal Nacional, citando
importante doctrina, afrm que la falta de espe-
cializacin de los jueces encargados de ocuparse de
la juventud, es una circunstancia eminentemente
desfavorable. La creacin del juez nico, especia-
lizado y autnomo es, por as decirlo, inseparable
de la idea del tribunal para nios (Huguenin E.,
Los Tribunales para Nios, Ed. Espasa Calpe,
Madrid, 1936, pgs. 21/22, citado en Gorupicz,
Andrs, El juez de menores LLBA 2001, 737).
De igual forma, cit jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en los siguientes
trminos: Es incompatible con los propsitos de
tutela y proteccin... sustraer a los menores de la
jurisdiccin de los jueces que cuentan con una
estructura adecuada para cumplir a su respecto
con los postulados de la legislacin dictada en su
benefcio (Fallos: 325:1610).
Luego de tales argumentos, la Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional,
resolvi que deba seguir interviniendo el tribunal
especializado (18).
Finalmente, me parece fundamental traer a
colacin el dictamen elaborado por la Procu-
racin General de la provincia de Buenos Aires
en la causa P. 113.673 -Surez, Elas Moiss s/
Recurso extraordinario de inaplicabilidad de la
ley en causa N 16.338, Cmara de Apelacin y
Garantas en lo Penal-Sala l. La Plata.
En la oportunidad, la defensa del fuero de res-
ponsabilidad penal juvenil cuestionaba la Resolu-
(18) En este caso, el Juzgado de Menores n 4, Secre-
tara 12.
cin 1216 de la Corte de Justicia de la provincia de
Buenos Aires que estableca el rgimen de subro-
gancias de los jueces del fuero de responsabilidad
penal juvenil acorde a la nueva legislacin (ley
13.634 y sus modifcatorias), a fn de determinar
la forma de proceder en materia de reemplazos
de tales jueces por cualquier motivo.
Es decir, el objetivo de la resolucin es estable-
cer el modo en que, ante la ausencia de un juez, el
mismo ser reemplazado, siendo la materia sobre
la que versa dicha decisin un claro ejercicio de
las facultades de superintendencia propias de esa
Corte, que le fueran otorgadas por el artculo 32
inciso h) de la ley 5827, desde que se vincula con
el modo en que los jueces de la especialidad sern
subrogados en razn de ausencias temporarias.
El artculo 1 de la Resolucin 1216/08 expresa-
mente dispone: Cuando el Titular de un Juzgado
de Responsabilidad Penal Juvenil debe ser reem-
plazado por vacancia, licencia, o cualquier otro
impedimento, lo ser por sorteo y con magistrados
del mismo departamento judicial, de la siguiente
manera: a) Con los Titulares de los Juzgado de
Responsabilidad Penal Juvenil del mismo depar-
tamento. b) A falta de stos, por los Titulares de los
Juzgados de Garantas del Joven que no hubieran
intervenido previamente y no se encuentren de
turno. c) En los casos en que no hubiere nmero
sufciente u operadas las sucesivas sustituciones
persistiera el impedimento, se recurrir por sorteo
a los Jueces de primera instancia del fuero penal
que no se encuentren en turno al momento de la
desinsaculacin. d) En los casos excepcionales
en que persista el impedimento se acudir a los
magistrados que conforman la siguiente lista y
en el siguiente orden: Jueces de primera o nica
instancia de los fueros Contencioso Administra-
tivo, Laboral, Civil y Comercial y Familia. Los
magistrados no sern convocados a integrar los
Juzgados en la nueva causa, hasta tanto se agote
la totalidad de los Jueces que integran la lista.
Advirtase, que el inciso c de la Resolucin
1216/08 habilita la posibilidad de integrar un
Tribunal de Responsabilidad Penal Juvenil con
un Juez de Garantas de adultos, lo cual es incom-
patible con el artculo 40 inc. 3 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio.
Por tal motivo, en el caso en cuestin la Pro-
curacin opin que ante la irregular inclusin
de un magistrado que no contaba con la debida
especializacin en la conformacin del Tribunal
de Responsabilidad Juvenil que juzg a Elas Moi-
ss Surez, debe disponerse la nulidad del juicio
realizado, en tanto se afect la previsin conte-
nida en el artculo 40 inc. 3 CDN y los artculos
75 inciso 22 de la Constitucin Nacional y 11 de
la Carta Magna Provincial y, consecuentemente
la situacin encuadra en el artculo 202 inciso 1
CPP, en tanto se vincula con la constitucin del
Tribunal.
Sobre la base de estos fundamentos, la Procu-
racin aconsej a la Corte de Buenos Aires acoger
la pretensin del seor Defensor Ofcial ante el
Fuero de Responsabilidad Juvenil y que se declare
la inconstitucionalidad del artculo 1 inciso c de
la Resolucin 1216/08 como as tambin la nuli-
dad del juicio oral celebrado en la presente causa
y devuelva las actuaciones para que un nuevo
Tribunal conformado por jueces hbiles realice
una nueva audiencia.
Evidentemente, ha quedado demostrado que,
de conformidad con el principio de especialidad
en el fuero penal juvenil consagrado en el art.
40.3 de la Convencin Internacional sobre los
Derechos del Nio, es un imperativo legal para
el Estado conformar una estructura judicial que
rena la especialidad propia exigida y que con-
temple a todos los actores intervinientes -jueces,
fscales, defensores y organismos interdiscipli-
narios- respecto de los jvenes infractores, de lo
contrario, el procedimiento u eventual sancin
que se aplicara sera nula al no haberse llevado
a cabo o dictado por quien es el rgano especia-
lizado para ello.
De todos modos, tal jurisprudencia (19) consti-
tuye un avance en la materia, resguardando dere-
chos de la infancia como franja vulnerable.
IV. La importancia de la resolucin n 109/2013
en materia de especialidad penal juvenil
La Resolucin N 109/2013 del Consejo de la
Magistratura de la provincia de Buenos Aires
reviste particular importancia en razn de que,
adems de valorizar el principio de especialidad
en materia penal juvenil, ha puesto especial n-
fasis en la capacitacin previa de todos aquellos
(19) Puede haber otras que desconozco.
magistrados que manifiesten su voluntad de
integrar el tribunal especializado del fuero penal
juvenil, como as tambin de los funcionarios y
empleados del mismo fuero.
La decisin adoptada por el Consejo de la
Magistratura, responde al mandato impuesto no
slo por la normativa internacional que forma
parte del corpus juris de la niez, sino adems,
de la obligacin establecida por la ley 2451 (20),
que exige la especialidad de los magistrados en el
fuero de nios (21).
De la misma forma, la mencionada ley ha pre-
visto Tribunales especializados en materia Penal
Juvenil, en virtud de la cual la nocin de compe-
tencia alude a un deslinde genrico del trabajo
jurisdiccional, la especializacin que se requiere
para el conocimiento y gestin de confictos en
los que estn involucradas personas menores de
dieciocho aos de edad es de un grado mayor,
implicando un conocimiento profundizado y un
entrenamiento en la materia (22).
Como se podr advertir, la Resolucin del
Consejo de la Magistratura de la provincia de
Buenos Aires ha puesto exclusivo acento en el
principio de especialidad en el fuero penal juvenil;
convirtindose en una decisin digna de imitar
por los dems organismos del Estado que desde
hace aos a esta poca deberan haber cumplido
con el mandato que el pas asumi al ratifcar la
Convencin Internacional sobre los Derechos
del Nio.
V. A modo de conclusin. Propuestas
A lo largo de este trabajo, he pretendido poner
en el tapete una cuestin crucial en materia penal
juvenil, que es una cuestin no menor; esto es, la
necesidad de leyes, procedimientos y organismos
(20) Que el 3 de octubre de 2007 sancion el Rgimen
Procesal Penal Juvenil de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires.
(21) Artculo 11 y cctes. de la ley 2451. La referida norma-
tiva estableci que nadie puede ser encausado ni juzgado
por jueces o comisiones especiales y que la potestad de
aplicar la ley en los procedimientos penales, juzgando y
haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente
a los/as Jueces/zas y Tribunales especializados en materia
Penal Juvenil.
(22) As lo establece especfcamente la Resolucin en
exgesis.
DOctrINA DPyC
PENAL JUVENIL
que cumplan lisa y llanamente con el mandato
convencional de especializacin para el abordaje
de la cuestin delictual de los nios.
As, la Convencin sobre los Derechos del Nio
(CDN) defne como nio a toda persona menor
de 18 aos de edad y compromete a los Estados
parte a promover el dictado de leyes y procedi-
mientos especiales para los nios de quienes se
alegue que han infringido las leyes.
Queda confgurado de este modo un lmite deci-
sivo para regular dos sistemas penales netamente
diferenciados: el Sistema Penal para Adolescentes
destinado a los adolescentes infractores y pre-
suntos infractores hasta los 18 aos de edad y
el Sistema Penal General establecido para los
infractores mayores de 18 aos.
Ahora bien, en lo que aqu concierne, considero
oportuno efectuar tan slo algunos aportes que
podran tenerse en cuenta para una justicia penal
juvenil especializada.
Entre otros:
- Los procesos penales seguidos contra ado-
lescentes debern contar con una ley de fondo,
un procedimiento, y actores procesales especia-
lizados en materia de infancia y adolescencia en
conficto con la ley penal, lo cual conlleva nece-
sariamente el conocimiento de otras disciplinas
relacionadas con la materia.
- Los adolescentes sern sometidos a esta jus-
ticia especial, mientras que en el caso de encon-
trarse imputadas personas adultas por el mismo
hecho, debern ser juzgadas por la justicia penal
ordinaria.
- Los rganos judiciales (jueces, fscales, defen-
sores ofciales) debern estar capacitados y tener
competencia especfca para actuar cuando los
delitos son cometidos por adolescentes.
- Los procedimientos se debern adaptar a las
necesidades de los adolescentes, previendo inclu-
so estndares ms exigentes en comparacin con
los vigentes para las personas adultas.
- Las autoridades administrativas de aplicacin
del sistema y los establecimientos de ejecucin
de las penas debern ser especializados, es decir,
diferenciados de los destinados a la poblacin de
mayores de 18 aos.
- Las sanciones penales y las medidas alterna-
tivas al proceso penal sern diferentes de las del
rgimen general.
- Se deber garantizar un doble conforme
especializado.
En definitiva, la especializacin estar dada
entonces por normas, procedimientos y tribuna-
les diferenciados de los previstos en el sistema de
justicia penal de adultos. Los juzgadores, en este
nuevo sistema, resuelven los confictos jurdicos
apuntando a que los adolescentes involucrados
en estos procesos puedan comprender el dao
causado y que las eventuales consecuencias jur-
dicas derivadas de su acto no violen el principio de
proporcionalidad, aplicando en primer lugar las
sanciones no privativas de la libertad y utilizando
slo esta sancin como medida de ltimo recurso
y por el menor tiempo posible. En esta inteligencia,
el Comit de los Derechos del Nio recomienda
que todos los funcionarios que tengan contacto
con nios en el mbito del sistema de justicia de
menores reciban una formacin adecuada (23).
Como se podr advertir, la especialidad penal
juvenil va ms all de tan slo normas especfcas,
sino que adems, es comprensiva de estructuras
slidas que respeten y garanticen efectivamente
los derechos de los jvenes que son infractores
a la ley penal; slo por este camino podremos
enaltecernos de contar con un rgimen penal
juvenil acorde con los estndares internacionales
de derechos humanos.
Advierto que la Resolucin N 109/2013 es un
paso adelante y tan slo un ejemplo a seguir. No
obstante, en materia penal juvenil nuestro pas
tiene una gran deuda para con los nios como su-
jetos absolutamente vulnerables y, por ende, no es
posible continuar eufemsticamente sealando de
un modo expreso que los nios estn en conficto
con la ley, cuando la realidad actual nos muestra
rotundamente que es la propia ley, los procedi-
mientos y los actores, en defnitiva, el sistema, los
que estn en conficto con los jvenes. u
(23) Manual de Aplicacin, Observaciones Finales del
Comit de los Derechos del Nio: Argentina, CRC/ C/15/
Add.35, para. 18, 15/2/1995.
CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS
DOCTRINA DPyC
cONtrAVeNcIONAl
1. Introduccin
Las normas de trnsito pretenden garantizar la
seguridad y fuidez de la circulacin vehicular y, en
tal funcin, al imponer determinadas conductas
a unos, resguardan los intereses correlativos de
otros. (1) Debido a ello, cuando actuamos en ese
mbito, lo hacemos esperando que los dems
cumplan adecuadamente su funcin. Se trata de
una expectativa fundada en la racionalidad, que
es la capacidad que nos permite pensar, evaluar y
actuar de acuerdo a ciertos principios de optimi-
dad y consistencia para satisfacer algn objetivo
o fnalidad. (2) Sobre esta expectativa reposa el
principio de confanza, segn el cual no viola el
deber de cuidado la accin del que confa en que
el otro se comportar correctamente, mientras
no tenga razones sufcientes para dudar o creer
lo contrario. (3)
La utilidad de la confanza es evidente: permite
concentrarse en la propia actividad y desarrollarla
efcazmente. Como seala Abraldes: Nadie es
(1) Pocos sistemas de interaccin social refejan con tanta
claridad como el trnsito el siguiente concepto hobbesiano:
Cuando alguien transfere su derecho o renuncia a l, lo
hace en consideracin a cierto derecho que recprocamente
le ha sido transferido, o por algn otro bien que de ello
espera (HOBBES, Tomas, Leviatn. O la materia, forma
y poder de una Repblica eclesistica y civil, 2 ed., Fondo
de Cultura Econmica, Mxico, 1980, p. 374, cit. por Abral-
des, Delito imprudente y principio de confanza, Editorial
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 374).
(2) Usando la razn, el ser humano busca conseguir los
mayores benefcios en forma econmica a partir de las
variadas limitaciones del cerebro y teniendo en cuenta las
difcultades que encuentra la accin sobre el entorno.Conf.
Wikipedia: http://es.wikipedia.org/wiki/Racionalidad.
(3) ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA, Alejandro;
SLOKAR, Alejandro; Manual de Derecho Penal. Parte Ge-
neral; Ediar; 2005; p. 436.
capaz de prestar una atencin ideal continua ni
una reaccin rauda y oportuna frente a todos
los trances de la vida social, razn por la que el
ordenamiento slo puede requerir del ciudadano
tan slo la observancia de algunas determinadas
posibilidades de afectacin de bienes jurdicos
ajenos con atencin exclusiva. (4)
La funcin ms relevante del principio de
confanza dentro de la dogmtica penal se da en
el mbito del delito culposo, especialmente en
actividades compartidas como el trfco, pues la
lesividad de las conductas en ese subsistema suele
depender no slo de la persona que la realice sino
tambin de los otros participantes. (5)
Ahora bien, el principio de confanza no tiene
un alcance ilimitado. Entre otras excepciones (6),
la doctrina reconoce generalizadamente que no
puede ser invocado por quien incumple, a su vez,
la norma reglamentaria. La idea del contrato social
permite ensayar una explicacin posible para esta
limitacin del principio de confanza: el canje de
libertades que el pacto supone redunda, a su vez,
en benefcio de todos, y el ingreso en la actividad
de que se trate conlleva la renuncia a ciertos cursos
(4) ABRALDES, Delito imprudente..., cit., p. 195, Ed.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010.
(5) FEIJOO SNCHEZ, Bernardo, El principio de con-
fanza como criterio normativo de imputacin en el Dere-
cho Penal. Fundamento y consecuencias dogmticas, en
Revista de Derecho Penal y Criminologa, 2 poca, 2000,
N 1 Extraordinario, punto IV, 3 (www.uexternado.edu.co/
penalycriminologia).
(6) La doctrina se pregunta, tambin, si la confanza debe
considerarse suspendida -y en todo caso, en qu grado-: 1)
ante la frecuencia con que se cometen determinadas infrac-
ciones, 2) cuando el coparticipante no es fable en virtud de
alguna condicin reconocible (por ejemplo, si es menor o
visiblemente incapacitado), 3) cuando el incumplimiento
del tercero es seguro.
prioridad de paso e imprudencia. un anlisis bajo
el tamiz del principio de confanza
pOr PABLO MARIANO GUERCOVICH
Sumario: 1. Introduccin. 2. Es absoluta la prioridad de la dere-
cha?. 3. Prioridad de paso en avenidas. 4. Conclusiones.
DOctrINA DPyC
CONTRAVENCIONAL
de accin. (7) En consecuencia, quien se obliga
voluntariamente a algo, no podr luego pretender
el no cumplimiento de lo pactado so pretexto de
su libertad: es una cuestin de coherencia en los
propios actos, que lleva a que se deba aceptar las
consecuencias de lo pactado. (8) Nadie tiene
derecho a exigir que otro haga lo que l no hace,
deca Rousseau. (9)
Pero los efectos del pacto van mucho ms all de
una renuncia general y abstracta a cursos de accin
que lo contradigan, aceptando las consecuencias.
En verdad, la idea del contrato social como funda-
mento de esta excepcin podra alcanzar un grado
mayor de concretizacin si se piensa que el arreglo,
al limitar nuestra libertad, impone el respeto a la
libertad del otro: no habra una renuncia a ciertos
cursos de accin, sino directamente un deber de
no iniciarlos. Podra afrmarse, en defnitiva, que
es irracional imponer a los otros participantes el
deber de evitar las consecuencias derivadas del
propio incumplimiento. De otro modo, el principio
de confanza no tendra razn de ser: si la condicin
no fuera respetar las reglamentaciones, en qu se
basara la confanza, en tanto concepto general?
Como veremos a lo largo de este trabajo, la
dinmica de la prioridad de paso permite ad-
vertir con claridad por qu no resulta admisible
la invocacin del principio de confanza por el
incumplidor: su conducta antirreglamentaria
invade libertades de terceros y condiciona sus po-
sibilidades de actuacin. En efecto, quien ingresa
a una encrucijada urbana con preferencia a mayor
velocidad que la permitida, an si fuera en mnimo
exceso, defrauda las expectativas de quien circula
por la arteria transversal, reduciendo consecuente
e invariablemente sus mrgenes de actuacin.
Esta comprobacin nos permitir afirmar,
en primer lugar, que la prioridad de paso no es
absoluta, como declara la norma del artculo 41
de la Ley Nacional de Trnsito N 24.449 (LNT),
sino que se encuentra condicionada al caso de
(7) ABRALDES, Delito imprudente..., ob. cit., p. 370.
Se basa el autor en una explicacin de Donna sobre el
fundamento jurdico de la pena y al sostn de los derechos
humanos en el Estado moderno.
(8) ABRALDES, Delito imprudente..., ob. cit., p. 371.
(9) ROUSSEAU, Jean J., El contrato social, trad. de Maria-
no Moreno, Centro Editor de Cultura, Buenos Aires, 2005, p.
89 (cit. por Abraldes, Delito imprudente..., ob. cit., p. 374).
que ambos vehculos lleguen simultneamente
a la encrucijada, pues la preferencia de paso que
impone el citado artculo presupone la existencia
de un vehculo circulando por la derecha a una ve-
locidad que permita al otro interviniente adoptar
las prevenciones correspondientes.
Postularemos, fnalmente, que la preferencia
de la derecha rige en plenitud en intersecciones
de arterias no semaforizadas de igual jerarqua,
mas no cuando el preferente debe atravesar una
avenida, caso en el cual, por razones de seguridad
vial, se impone la adopcin de prevenciones espe-
ciales, pues lo que rige es una suerte de principio
de desconfanza.
2. Es absoluta la prioridad de la derecha?
La LNT regula la circulacin en las encrucijadas
urbanas no semaforizadas mediante el juego de
los artculos 41 que obliga a ceder el paso a
quien circula por la derecha y 51, inciso e), pun-
to 1) que impone en esos lugares una velocidad
precautoria nunca superior a 30 km/h e incisos
a) y b) que establece la velocidad mxima de 40
km/h en calles y 60 km/h en avenidas.
Nadie discute que puede confarse en que la
prioridad de la derecha sea respetada. No slo
porque es una regla universal, sino porque res-
ponde a la experiencia: el ngulo es netamente
superior para la visibilidad desde la derecha, por
lo que es dable esperar que aquel que circula por la
izquierda adopte especiales precauciones a la hora
de enfrentarse a la encrucijada. La cesin del paso
es, en parte, una consecuencia de ello. Obsrvese
que, dada una situacin de arribo simultneo al
polgono de la encrucijada, en el momento en
que los dos conductores toman contacto visual, el
impreferente se encuentra en peores condiciones
temporoespaciales para adoptar medidas preven-
tivas (deber frenar mucho ms bruscamente que
el preferente, por ejemplo). En conclusin, detrs
de la regla de la derecha, hay un deber de cuidado
impuesto por la naturaleza de las cosas.
Ahora bien, la cesin del paso que impone el
art. 41 de la LNT presupone la existencia de un
vehculo circulando por la derecha a una veloci-
dad que permita al otro interviniente adoptar las
prevenciones correspondientes. ste dispone as
de un limitado dominio temporoespacial en el
que puede ejercer las acciones de cuidado que
pablo mariano guercovich DPyC
exijan las circunstancias, principalmente frenar
a tiempo. (10) Ese mbito, que est determinado
por la visibilidad y que en el mbito urbano est
enmarcado sustancialmente por la lnea de edif-
cacin, se ve reducido por el exceso de velocidad
de quien circula por la transversal. El estrecha-
miento es proporcional: cuanto mayor sea el ex-
ceso de velocidad, mayor ser la reduccin de las
posibilidades de actuacin del otro participante.
Como es obvio, la observacin tempestiva de los
obstculos durante la circulacin juega un rol
fundamental en la prevencin de accidentes. Si
se limita la posibilidad de la visin como ocurre
con la aparicin intempestiva de un automvil a
mayor velocidad que la esperada, tambin se li-
mitan las posibilidades de reaccionar. Eso debe ser
tenido en cuenta por el sistema penal, so riesgo de
afectar el derecho de igualdad al sobreexigir a uno
de los participantes del trfco y, en defnitiva,
responsabilizarlo en benefcio del infractor.
Se concluye, entonces, que la conducta antirre-
glamentaria de uno de los intervinientes puede
resultar determinante en la configuracin del
debido cuidado exigible a los otros. Si no se ad-
virtiera esta infuencia que una conducta puede
establecer sobre la otra, las consecuencias penales
podran llegar a ser atribuidas a aquel que hubiera
intervenido en el hecho realizando una conducta
de mera apariencia infraccionaria, que un anlisis
adecuado revelara cuidadosa.
Volvamos al ejemplo que ofrecimos ms arriba.
Un automovilista que, ingresando por la izquierda
a una encrucijada urbana a 30 km/h, fuera impac-
tado por quien circulara por la transversal, con
prioridad de paso, pero a 40 km/h, podra alegar
haber guardado el debido cuidado por aplicacin
del principio de confanza. En efecto, pareciera que
no se prestara sufciente atencin a la confanza
que puede tenerse en que se respete el mximo de
30 km/h y que juega fundamentalmente en favor
de aquel que debe ceder el paso: ste puede con-
far en que el lmite de velocidad ser respetado,
dada la importancia que reviste para la seguridad
del trnsito. Recordemos que de ello dependen
las posibilidades de reaccionar efcazmente en
(10) Ese mbito temporespacial resulta vital para ambos
conductores: a quien no tiene preferencia, le permite ami-
norar la marcha para ceder el paso; a quien tiene prioridad,
le permite frenar a tiempo en caso de incumplimiento del
coparticipante.
la encrucijada y que esas chances se reducen en
forma proporcional al exceso de velocidad de
quien circula por la derecha. Esa es la razn por
la cual, superada la velocidad mxima permitida,
ste no puede invocar el principio de confanza:
no le est permitido escudarse en la expectativa de
que el otro le ceda el paso por cuanto, de hecho, ha
condicionado la posibilidad de esa conducta con
su propia infraccin. Por supuesto que el afectado
por el incumplimiento del co-participante deber
realizar todas las acciones posibles para evitar la
colisin, pero no ya por aplicacin del art. 41 de
la LNT prioridad de paso, sino por el art. 39,
inc. b) precauciones generales. Eso se explica
porque ya no estaremos dentro del mbito de la
prioridad de paso. Por el contrario, a esa altura,
es el conductor que circula por la izquierda quien
resulta defraudado en la confanza, que en el caso
importa la legtima expectativa de que el que tran-
sita por la va transversal llegar a la encrucijada
respetando el mximo de 30 km/h.
Sabemos que la superacin del lmite de velo-
cidad precautoria de quien circula por la derecha
reduce el espacio legtimo de maniobra del que
lo hace por la calle transversal. Y ya dijimos que
el estrechamiento es proporcional al exceso de
velocidad. Ahora imaginemos que el accidente
mencionado ms arriba se diera en una situacin
ideal: que los vehculos chocaran exactamente
trompa contra trompa. Si aquel que circulaba por
la derecha hubiera llegado a la encrucijada a 40
km/h, el otro ya no poda llegar a 30 km/h, como
lo autoriza la normativa vial, sino a 20, para evitar
el accidente. Si se determinara que el siniestro se
hubiera producido igualmente en el caso de que
ambos hubiesen conducido a 30 km/h, la solucin
sera simple: la responsabilidad se le atribuira a
quien estaba obligado a ceder el paso. La duda
acerca de si el exceso de velocidad fue o no de-
terminante del resultado favorecera la posicin
de este ltimo: no podra reprochrsele haber
conducido a 30 km/h, pues poda confar en que
el otro respetara la velocidad mxima precautoria.
Dada esa situacin de incertidumbre, el mtodo
de la conducta alternativa conforme a derecho
decidira la imputacin de quien circulaba por la
derecha, en vez de excluirla como consecuencia
del principio favor rei segn el criterio de la gene-
ralidad de la doctrina. (11)
(11) As, por ejemplo, ZAFFARONI, Eugenio Ral, Es-
tructura bsica del Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires,
DOctrINA DPyC
CONTRAVENCIONAL
Nuestra conclusin es similar a la que llega
Roxin con su teora del incremento del riesgo,
introduciendo el siguiente ejemplo: el conductor
de un camin quiere adelantar a un ciclista, pero
al hacerlo no guarda la distancia de separacin
lateral requerida por acercarse a unos 75 cen-
tmetros de aqul; durante el adelantamiento,
el ciclista, que iba fuertemente bebido, gira la
bicicleta a la izquierda por una reaccin de cor-
tocircuito provocada por el alcohol y cae bajo las
ruedas traseras del remolque; se comprueba que
probablemente el accidente tambin se habra
producido aunque se hubiera guardado una
distancia de separacin lateral sufciente segn
las normas de trfco.
2009, p. 171. En otro trabajo hemos observado que la
bsqueda del curso hipottico que entraa el mtodo
analtico de la conducta alternativa conforme a derecho
puede provocar la invisibilizacin de aportes imprudentes
concurrentes (conf. GUERCOVICH, Pablo Mariano, Delito
culposo y realizacin del riesgo: singular postura judicial
en un caso de imprudencia en la actividad vial, Revista
de Derecho Pblico de Entre Ros, Delta Editora, marzo
de 2011, p. 243 a 263). En la oportunidad, comentamos
el fallo G., R.E. - Lesiones califcadas por la conduccin
imprudente - Apelacin (N 3735/10), del 25/02/10, de la
Cmara del Crimen de Gualeguay (magistrados votantes:
R. Javier Cadenas y Jorge O. Torres), por el que se anul
el auto de elevacin a juicio en el que se haba imputado
exclusivamente el hecho a uno de los automovilistas inter-
vinientes: para el juez de Instruccin, el accidente se haba
producido por la maniobra imprudente de giro realizada
por la imputada G., quien, circulando por la ruta provincial
N 6 en direccin norte-sur, atraves el carril contrario para
ingresar al camino que conduce a la ciudad de Echage;
as, el magistrado descart que tuviera relevancia jurdico-
penal la conducta de C. quien circulaba por la ruta N
6 en sentido sur-norte a una velocidad de 160 km./hora
donde el mximo permitido era 40, argumentando que
an cuando hubiera circulado a una velocidad menor, ste
no habra podido evitar la colisin. Para el Tribunal, en
cambio, la decisin que desincrimin a C. era infundada,
pues no estaba probado que el deber de cuidado violado
por l no hubiera ocasionado un peligro que fnalmente
se materializara en el resultado. Entonces, sostuvimos:
Y aqu se revela cmo aqul mtodo investigativo puede
tambin desbaratar la justa atribucin de responsabilida-
des por invisibilizacin de aportes imprudentes concu-
rrentes. Veamos: si se dudara de que el hecho igualmente
habra ocurrido en el caso de que C. se hubiera conducido
con el debido cuidado, slo G. sera imputada, a pesar de
que la conducta de sta pudo haber sido determinada
en gran medida por la imprudencia del otro participante
(...) Ello, por s solo, quiz no baste para desincriminar la
conducta de G., pero al menos puede ayudar a discernir
en mejor grado la incidencia o densidad de cada aporte
en el hecho total (p. 249/250).
Seala el autor: Est ampliamente aclarada
la cuestin, ya tratada, de que se excluye la im-
putacin si la conducta alternativa conforme a
Derecho hubiera conducido con seguridad al
mismo resultado; pues entonces no se ha rea-
lizado la superacin del riesgo permitido en el
curso real del acontecimiento. En cambio, en
el caso del ejemplo, es obligada la imputacin,
porque una conduccin correcta habra salvado
la vida del ciclista, cierto que no con seguridad,
pero s posiblemente, y por tanto la superacin
del riesgo permitido por no guardar la distancia
de separacin lateral ha incrementado de modo
jurdicamente relevante la posibilidad de un ac-
cidente mortal. (12)
Podran caberle las mismas conclusiones a
nuestro ejemplo: an existiendo duda de que el ex-
ceso en la velocidad precautoria hubiera resultado
determinante en la produccin del resultado, lo
cierto es que increment de modo jurdicamente
relevante la posibilidad de un accidente, lo que
es lo mismo que decir: defraud concretamente
la confanza del otro interviniente y, en conse-
cuencia, es seguro ya no probable que ello fue
determinante del resultado. En efecto, quien vena
por la izquierda lo haca respetando la velocidad
precautoria reglamentaria y poda confar en que
el preferente no excediera el mismo lmite: si ste
lo hubiera hecho y se produjera el accidente, el
resultado habr de serle imputado, pues slo sera
explicable por su actitud imprudente. La solucin
es normativista, por supuesto, algo que se advierte
claramente en el ejemplo de Roxin. All, el hombre
que resulta atropellado es un ciclista que circula
ebrio y, como si fuera poco, el movimiento que
lo lleva a la muerte es un acto refejo. Es decir
que slo una conducta resulta determinante del
resultado, la del conductor del camin, lo que
remarca el carcter normativista de la imputacin:
no entra en juego aqu el anlisis de la conducta de
la vctima. Frente a la situacin de duda en cuanto
a la materializacin del riesgo en el resultado,
sencillamente se atribuyen las consecuencias que
la norma vulnerada pretende prevenir. En nuestro
ejemplo, el normativismo de la solucin viene
dado por la propia sustancia de la prioridad de
paso, un instituto legal que establece derechos y
deberes correlativos. Precisamente porque se pue-
de confar en el respeto de tales derechos es que
(12) ROXIN, Derecho Penal..., cit., p. 379.
se trata de una prioridad de paso y no de un bill
de indemnidad que permite arrasar con todo lo
que se encuentre delante (13). El riesgo es afectar
libertades de terceros garantizadas constitucional-
mente, como el derecho de igualdad.
Claro que el ejemplo que hemos dado repre-
senta una situacin ideal donde no entra en
juego ningn factor siniestral adicional, como
la falta de adopcin de medidas de salvamento
tendientes a evitar la colisin de parte del cedente.
Vale aclarar, sin embargo, que ellas slo le seran
exigibles como deber genrico de todo conductor
de circular con cuidado y previsin (art. 39, inc. b
de la LNT), en razn de que la prioridad hubiera
perdido virtualidad si el coparticipante circulara
por la derecha en exceso de velocidad y hubiera
impedido al conductor de la izquierda efectuar
las medidas de frenaje destinadas a franquear
adecuadamente el paso. Eventualmente, a la hora
de probar las circunstancias que al respecto se
alegaran, entrar en consideracin, amn de las
pericias dirigidas a comprobar las velocidades
de los rodados, el modo en que stos hubieran
chocado. As podra establecerse si existe un nexo
de determinacin entre el exceso de velocidad
y el resultado. Si, por ejemplo, el automvil que
transitaba por la derecha a 50 km/h hubiera sido
impactado cuando ya estaba terminando de tras-
poner el centro de la calzada, ello podra indicar
que la mayor velocidad no fue determinante de
la colisin, y por lo tanto la responsabilidad sera
nicamente imputable a quien transitaba por la
va adyacente. (14)
(13) C.S.J.N, 25/2/2003, Sanes Morosoles, Carlos v. Sto-
baver, Alfredo, Fallos 326:297 (consid. 6 del voto de Molin
OConnor, Belluscio, Lpez y Vzquez).
(14) En este sentido, se ha sostenido: Quien embiste con
la parte delantera de un rodado a la parte de atrs o de cos-
tado de otro vehculo, carga con una presuncin de culpa
(C.Nac.Crim. y Corr., sala 5, Salto, Miguel A., 6/11/1991,
JA 1992-III, sntesis (Lexis N 2/8750). En el mbito civil
rige la presuncin jurisprudencial de la responsabilidad
del conductor del vehculo embistente. Se estima que si
no se ha podido detener a tiempo el automotor para evitar
la colisin, ello obedece a que el embestidor marchaba a
exceso de velocidad, o no actuaba con la atencin debida,
o por carecer de frenos en buenas condiciones u otras cir-
cunstancias similares, demostrativas todas, en principio,
de su responsabilidad (TRIGO REPRESAS, Flix A. - COM-
PAGNUCCI DE CASO, Rubn H., Responsabilidad civil por
accidentes de automotores, t. 2, Hammurabi, Buenos Aires,
1986, p. 175, cit. por LOPEZ HERRERA, Edgardo, Teora ge-
neral de la responsabilidad civil, Lexis Nexis, 2006 (Lexis N
Una clasifcacin elaborada por Tabasso Cammi
nos permitir comprender las dismiles posicio-
nes que adoptan la jurisprudencia y la doctrina.
El autor distingue tres sistemas de regulacin del
paso vehicular en intersecciones urbanas de igual
jerarqua (15):
a) El que establece la regla de la prioridad de
paso de quien circula por la derecha (o regla de
la derecha-izquierda) conjuntamente con el sis-
tema del ingreso previo (que obliga a ceder el paso
a quien ya ha ingresado en la arteria procedente
de una va distinta). Es considerado por Tabasso
Cammi el desideratum tcnico y jurdico por
regular una cuestin crtica de seguridad vial
con una claridad absoluta en la enunciacin de
las reglas de la accin. (16) Lo adopta el Cdigo
de Trnsito de California: 1. El conductor de un
vehculo que se acerca a una interseccin debe
ceder el paso a un vehculo que ya ha entrado en
la misma por una va distinta. 2. Cuando dos veh-
culos entren simultneamente a una interseccin,
procedentes de dos vas distintas, el conductor del
vehculo de la izquierda deber ceder el paso al de
la derecha. (17)
b) El que establece la regla de la derecha-
izquierda como nica hiptesis expresa, pero
autorizando a inferir la del ingreso previo por va
interpretativa. Lo hacen mediante una frmula
textual que condiciona la aplicacin de esa regla
al arribo simultneo de los vehculos, lo que, en
palabras de Tabasso Cammi, constituye una tex-
7004/007000 - Daos y perjuicios, 25.c.01.Generalidades).
Para Llambas y Rafo Benegas, incluso, la presuncin de
culpa del vehculo embistente prevalece sobre la prioridad
de paso: [S]e ha controvertido en la apreciacin de la culpa
del automovilista, si es dable invocar la presuncin adversa
al embestidor cuando ste tena prioridad de paso. La so-
lucin depende de las circunstancias del caso, aunque en
principio quien goza de la prioridad, como est obligado a
conducir prudentemente, no puede invocarla para desvir-
tuar la presuncin de culpa que pesa sobre el embestidor
(LLAMBAS, Jorge - RAFFO BENEGAS, Patricio (actualiza-
dor), Tratado de Derecho Civil Obligaciones, Abeledo
Perrot, 2007 - Lexis N 9205/001802 N 2874).
(15) TABASSO CAMMI, Carlos, Preferencia del ingreso
prioritario, de la derecha-izquierda y de facto. Intentando
terminar una polmica interminable, Revista de Derechos
de Daos, Ed. Rubinzal Culzoni, 1998, N 3.
(16) TABASSO CAMMI, Preferencia del ingreso priorita-
rio..., cit., punto XI, d).
rio..., cit., punto XI, d).
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tura abierta que, por interpretacin o integracin,
permite deducir legtimamente la virtualidad y
aplicabilidad del sistema del ingreso prioritario.
(18) Es el caso de la Convencin de Circulacin
de Ginebra de 1949, que en su anexo 2, establece:
Prioridad 1. Cuando dos vehculos se aproxi-
man simultneamente a una interseccin de vas
ninguna de las cuales goce de prioridad sobre la
otra, el vehculo que venga por la izquierda en los
pases donde el sentido de la circulacin sea por
la derecha, por la derecha en los pases donde el
sentido de la circulacin es por la izquierda, est
obligado a cederle el paso al otro vehculo. En el
mismo sentido, aunque sin referencia explcita a
la simultaneidad, el Code de la Route, de Francia:
Cuando dos conductores aborden una intersec-
cin por vas diferentes, el conductor que venga
por la izquierda est obligado a ceder el paso al
otro conductor. (19)
c) El que instituye exclusivamente la preferencia
de la derecha-izquierda, sin autorizar a inferir
la del ingreso previo por va interpretativa. Es el
sistema contenido en el art. 41 de la LNT: Todo
conductor debe ceder siempre el paso en las
encrucijadas al que cruza desde su derecha. Esta
prioridad es absoluta y slo se pierde ante.... En
consecuencia, la circunstancia de que los veh-
culos arriben a la interseccin antes o despus es
irrelevante: si llega antes el preferente, le asiste la
facultad de seguir, puesto que ello no representa
ms que el ejercicio del privilegio reglamentario;
si lo hace despus, puede proseguir, confando
legtimamente en que el coparticipante le ceder
el paso. Por el otro lado, si llegara en primer lugar
quien carece de preferencia, ello no le concede
ninguna atribucin, y si prosigue, incurrir en
ilcita invasin de la zona habilitada al libre paso
del coparticipante; as, de producirse una colisin,
cargar con la presuncin de culpabilidad. (20)
Para Tabasso Cammi, ello deriva inevitablemente
en una situacin de desigualdad e injusticia siste-
matizada: Resulta incontrovertible que, sin una
vlvula de seguridad que lo atene, el sistema de
(18) TABASSO CAMMI, Preferencia del ingreso priori-
tario..., cit., punto XI, b). Afrma el autor que, en realidad,
se trata de una laguna legislativa criticable por tratarse de
una regulacin en materia de seguridad.
rio..., cit., punto XI, b).
rio..., cit., punto IX, a.3).
la derecha-izquierda tiene el defecto estructural
intrnseco de una rigidez extrema, la cual, de
modo fatal, lo convierte en un rasero que impide
captar la multiformidad de los casos reales. (21)
Anota el doctrinario que la nica conducta com-
patible con este sistema consistira en detenerse
absolutamente en todas las esquinas donde se
careciera de preferencia, lo que resulta un con-
trasentido, por las siguientes razones: 1) Porque el
dispositivo no impone necesariamente ese deber,
sino tan slo en el caso en que el preferente se
encontrara muy prximo; 2) Cuando se pretende
la detencin absoluta del usuario, el derecho
vial recurre a medios tcnicos especfcos, como
el uso de la sealizacin de pare, el semforo
o la seal manual del agente; 3) Si el conductor
debiera detener la marcha en las esquinas, ello
implicara un problema de seguridad, dado el
riesgo de colisin por quienes circularan detrs,
agregndose adems la afectacin de la fuidez del
trnsito, y con ello, la de la funcionalidad general
del sistema. (22)
Un sector de la jurisprudencia se atiene estric-
tamente a la literalidad del texto argentino, as
en materia penal como en civil: La exigencia de
que ambos vehculos lleguen al mismo tiempo a
la encrucijada, ciertamente acogida por alguna
jurisprudencia, desde mi punto de vista desinter-
preta la tlesis de la norma legal (art. 71, inciso 2,
de la ley 5.800), fuera de insertar una exigencia
ultra legis. En efecto, dispone la norma citada que
quien llega a una bocacalle o encrucijada, debe en
todos los casos reducir sensiblemente la velocidad
y tiene obligacin de ceder espontneamente el
paso a todo vehculo que se presente por una va
pblica situada a su derecha. (23) En el mismo
sentido: Ni el carcter de embistente, ni el hecho
de que el vehculo del demandado que no conta-
ba con la prioridad hubiera transpuesto ms de
la mitad de la bocacalle, resultan sufcientes para
juzgar que hubo una excepcin a la prioridad de
paso. (...) Si el actor cruz a 20 km/h circulando
por la derecha del demandado, no viol el art.
57 de la ley 11.430, ni incurri en culpa porque
rio..., cit., punto IX, a.3).
rio..., cit., punto IX, b).
(23) Cmara 3 en lo Criminal y Correccional de La Plata,
Sala 3, M., R. D. s/ Lesiones culposas, 29/03/88, mag.
votantes: Lasarte - Sanucci - Silva Acevedo.
la ley no le impone otra conducta que esa. Por el
contrario, fue el demandado quien no detuvo su
marcha hasta comprobar que nadie circulaba a
su derecha para luego emprender el cruce como
requiere la ley en su art. 57, inc. 2. (24) Pero
no siempre se hace explcita la idea de que el
conductor sin preferencia debe detenerse en la
encrucijada: como ya hemos dicho, el slo hecho
de no valorar el exceso de velocidad del preferente
invisibiliza el aporte que esa conducta implica en
la confguracin fnal del hecho.
Seala Tabasso Cammi que esta interpretacin
tiene la ventaja de proporcionar comodidad al
juzgador (25), pero tiene una perversa contracara:
la culpabilizacin a priori de innumerables situa-
ciones de verdadera inocencia del impreferente,
correlativa a la excusa automtica de cualesquiera
transgresiones del formal privilegiado, sin permitir
entrar siquiera a analizar la efciencia causal ni
la gravedad de ellas, en especial, la hiptesis de
velocidad inadecuada, que constituye el para-
digmtico factor de infnitos fracasos empricos
del propio rgimen preferencial. (26) De ah que
considere que el privilegio que concede este
dispositivo no puede ser absoluto, como declara
la normativa argentina, ya que no resuelve nada
y se erige en una fuente de peligro al incitar a la
interpretacin de que la preferencia acuerda un
estatuto de impunidad y, como consecuencia, una
especie de carta blanca para proceder impruden-
temente. (27)
(24) Cmara en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala
2, Felice, Estela c/ Francano, Marcelo, del 30/06/11 (conf.
diario La Capital de Mar del Plata, 8/07/11). Vale aclarar
que el citado art. 57, inc. 2 de la ley 11.430 es sustancial-
mente idntico al art. 41 de la LNT; por lo dems, el art. 77,
inc. 6, a) de la ley 11.430 (modifcado por la ley 11.626)
establece, en sintona con el art. 51, inc. e, 1) de la LNT,
una velocidad precautoria de 30 km/h en las encrucijadas
urbanas no semaforizadas.
(25) Tabasso Cammi ilustra, con irona, esa percepcin
de comodidad con una cita doctrinaria en la que se califca
al dispositivo como especialmente feliz (...) ahorrando
esfuerzos e interminables discusiones respecto a cul de
los mviles lleg primero al cruce (Aravena Arredondo,
Leonardo, Derecho del trnsito, Ediciones Jurdicas La Ley,
Santiago, 1998, p. 217). Conf. TABASSO CAMMI, Preferencia
del ingreso prioritario..., cit., punto IX, c).
rio..., cit., punto IX, c).
Esta situacin ha producido un mecanismo de
defensa: lo que Tabasso Cammi llama preferencia
de puro hecho, una valla con la cual la doctrina y la
jurisprudencia, con distintos grados de xito, han
buscado contener las perversas consecuencias
sealadas. (28) Se sostiene as la virtual vigencia
del sistema del ingreso prioritario, aunque ello no
surge de la ley ni expresa ni implcitamente. Se
pregunta el autor, entonces, si ello podra susten-
tarse desde el punto de vista jurdico. Razonando
en trminos rgidamente dogmticos y en pers-
pectiva general, una respuesta positiva parecera
imposible, en principio, por dos motivos: primero,
por causa de la necesaria legalidad de la institu-
cin, originada en la naturaleza de excepcin a los
principios de libertad e igualdad, y, segundo, se-
gn las reglas de la interpretacin lgico-jurdica,
cabra concluir que si el legislador no estableci
el arbitrio, habra sido porque, precisamente,
quiso excluirlo. Todava podra adicionarse una
razn de orden flosfco: del hecho no puede
deducirse el derecho (Ley de Hume). (29) Sin
embargo, considera inconcebible que la propia ley
instituya un mecanismo fraudulento que encubra
o facilite la quiebra de sus propias disposiciones,
pues estara plantando el germen de su propia
destruccin. Y observa que, en los hechos, es lo
que sucede cuando se aplica a rajatabla la regla
de la derecha-izquierda, dado su carcter fcticio
y su rigidez. (30) Advierte entonces que el derecho
vial se caracteriza por su realismo, es decir, por
el tratamiento jurdico del hecho considerado
tal cual es objetivamente, lo que se origina en la
necesidad de resolver las situaciones dinmicas
de un fenmeno masivo caracterizado por su alto
riesgo: su objetivo es, precisamente, establecer un
estado de hecho denominado seguridad vial, un
concepto que, por defnicin, rechaza el recurso
a la fccin legal. (31) Dicha concepcin medular
hace imposible pensar que un problema crtico
de seguridad vial como lo es el cruce de las
intersecciones hubiera sido resuelto mediante
criterios fictos que, adicionalmente, liberaran
tario..., cit., punto X.
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a ciertos usuarios de obligaciones tcnicas fun-
damentales, propiciando as la siniestralidad,
seala Tabasso Cammi, agregando que, por ende,
existen rigurosas razones de seguridad vial que
imponen la adopcin de la preferencia de puro
hecho como corrector del sistema excluyente de
la derecha-izquierda, en tanto ste, operando
singularmente, se convierte en factor objetivo
de riesgo, desorganizacin y desigualdad. (32)
En el plano de la seguridad, la ventaja es doble
concluye el autor: se elimina el estereotipo de
la impunidad legal emergente del sistema singular
de la derecha-izquierda y, concomitantemente,
el impulso a la aceleracin para ingresar al cruce
libre que induce el del ingreso prioritario. De
este modo, cualquiera de los enfrentados se ve
constreido a extremar la cautela en el abordaje
del polgono, pues en esta zona no hay impunidad
para nadie, ni para el que llega primero, ni para
el que transita a la derecha puesto que hay reglas
para ambos. (33)
Esta postura, con la que comulgamos, coincide
con la tesitura jurisprudencial que condiciona la
aplicacin del instituto de la prioridad de paso
al caso de que ambos vehculos lleguen simult-
neamente a la encrucijada. As, se ha dicho: La
prioridad de paso en la bocacalle no es absoluta
y debe apreciarse de acuerdo a las circunstancias
de tiempo y lugar, aplicndose nicamente cuan-
do ambos rodados se aproximan a la esquina al
mismo tiempo, ms no cuando uno de ellos ha
iniciado el cruce con anterioridad. La preferencia
que se acuerda a todo vehculo cuando se presenta
por la derecha del que transita por otra va, est
precedida en todos los casos por la obligacin
del conductor de disminuir sensiblemente la
velocidad al llegar a una bocacalle o encrucija-
da, a efectos de conservar el pleno dominio del
rodado que dirige y evitar sucesos como el que
nos ocupa. (34)
rio..., cit., punto XII.
(34) Cam. Nac.Crim. y Corr., Alvarez, Vctor, 30/11/05
(Lexis 12/15512). En sede civil generalmente se reconoce que
la regla de la prioridad de paso de quien circula por la derecha,
por absoluta que fuere, no puede signifcar un bill de indem-
nidad para quien circule por la derecha permitndole arrasar
con lo que encuentre en su camino. As se tiene en cuenta el
factor velocidad o si la maniobra realizada fue abrupta (Sup.
Es dable aclarar que el arribo concomitante no
implica una simultaneidad cronomtrica en un
punto determinado del cruce, sino la aparicin
del preferente dentro del ngulo de visin del
impreferente en el marco temporoespacial de
maniobra del que ste dispone, un mbito que
normalmente subsiste hasta el momento en que
se inicia el cruce de la arteria. La mayor velocidad
del otro anula en determinado grado ese espacio
legtimo de maniobra, que aparece as agotado
antes de tiempo, encontrndose el conductor
que circula por la izquierda, tardamente, con un
vehculo que en circunstancias normales debiera
haber aparecido antes. Por ello es exacta la afr-
macin de Brebbia: La presentacin simultnea
de los vehculos en la bocacalle que permite la
aplicacin de la regla de prioridad (...) no debe
ser la consecuencia de la aceleracin indebida de
la marcha de cualquiera de los rodados. Cuando
as ocurra, el infractor, si fuere el que aparece
por la derecha, no podr invocar la prioridad de
paso fundado en la presentacin simultnea.
(35) Esta opinin se contrapone a la de Mosset
Iturraspe cuando seala que el conductor que
tiene que ceder el paso en una encrucijada slo
puede atravesarla cuando est seguro de salir de
ella a tiempo para no constituir una obstruccin
o un peligro para el conductor titular del derecho
de paso. (36) En verdad, si al momento de iniciar
el cruce no se avizoraba ningn vehculo por la
derecha, no podra discutirse la prudencia del
conductor. En esas condiciones, ste no tiene por
qu estar seguro de atravesar la calle a tiempo,
ya que puede confar en que el otro frenar. Lo
contrario significara exigirle al primero que
Corte Just. Mendoza, Caldern, Irma y otro v. Maman Car-
dozo, Eliseo, C., JA 2005-II-sntesis), cit. por LOPEZ HERRERA,
Teora general de..., ob. cit. (Lexis N 7004/007000 - Daos y
perjuicios, 25.c.01.Generalidades). Y tambin que se trata de
un precepto imperativo y slo cabe apartarse de l frente a la
cabal demostracin de la violacin de otra norma como lo es
la de la velocidad para ganar una prioridad que no se tiene,
segn el tiempo de arribo a la bocacalle (C. Nac. Civ., sala
F, 27/8/20003, Mencia Bogado, Federico y otros v. Machel
Mella, Oscar J. y otros [J 30011019], JA 2005-II-sntesis), cit.
por LOPEZ HERRERA, Teora general de..., ob. cit. (Lexis N
7004/007000 - Daos y perjuicios, 25.c.01.Generalidades).
(35) BREBBIA, Roberto, Problemtica jurdica de los
automotores, Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 179, cit. por
TABASSO CAMMI, Preferencia del ingreso prioritario...,
cit., punto X.
(36) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por
Daos, Ed. Ediar, T.II, B., p. 48, nota 96.
disminuya la marcha hasta casi detenerse, lo que
no slo importara establecer una condicin no
prevista en la norma legal, sino adems afectar la
fuidez del trnsito, algo que la propia normativa
circulatoria pretende garantizar.
En conclusin, en la medida en que respete
el lmite mximo de velocidad permitido, quien
circula por la derecha puede confar en que el otro
interviniente realice todas las maniobras de ami-
noramiento o detenimiento de la marcha que sean
adecuadas al objetivo de franquearle totalmente
el paso. (37) Mas no podr hacerlo en el caso de
que su velocidad excediera el lmite autorizado,
pues entonces estar limitando el mbito tem-
poroespacial del que dispone el coparticipante:
si ste no pudiera efectuar el frenaje en tiempo y
forma precisamente como consecuencia de aquel
exceso de velocidad, nada se le podr reprochar,
pues habr obrado conforme al cuidado debido,
confando, a su vez, en que sera respetado su
espacio legtimo de maniobra.
3. Prioridad de paso en avenidas
Un problema particular se da en el caso de
la trasposicin de una avenida en un cruce no
semaforizado. La LNT no incluye esta situacin
dentro de las excepciones a la prioridad de paso,
algo que sucede, en cambio, cuando se trata del
ingreso a una semiautopista (artculo 41, inciso
d) y cuando se desemboca desde una va de tierra
a una pavimentada (inciso g.1). Pareciera difcil
sostener que no rige la regla derecha antes que
izquierda en el supuesto planteado, pues as est
previsto en la ley. Sabemos, en efecto, que el tipo
culposo es incompleto y debe ser integrado con
la norma de cuidado aplicable al caso particular.
Y que, tratndose de una actividad reglamentada,
esa norma de cuidado habr de ser dilucidada a
partir de la propia legislacin de trnsito. Lo ex-
plica con precisin Tabasso Cammi: El instituto
preferencial cercena parcialmente el derecho de
circulacin de una pluralidad de sujetos, mientras,
de modo paralelo, faculta a los potenciales en-
frentados para continuar su recorrido libremente
(paso franco). De aqu que requiera ser estable-
cido legalmente a texto expreso por instituir una
limitacin o afectacin a un derecho fundamental
(37) Si el que transita por la izquierda advirtiera la pre-
sencia de otro vehculo por la transversal, deber frenar, por
ms que ste condujere en exceso de velocidad.
del individuo correlacionada a un privilegio otor-
gado a otro. (38)
Pero tambin sabemos que el tipo culposo no
es una ley penal en blanco: la reglamentacin no
designa lo punible y constituye slo un marco de
referencia para determinar la conducta debida.
(39) Si bien la LNT no establece ninguna excep-
cin aplicable a la situacin que aqu estudiamos,
cabe preguntarse si ello signifca, por s solo, que
el deber de cuidado imponga a quien circula por
una avenida ceder el paso a quien cruza por una
calle desde la derecha.
La respuesta es no. Como veremos, la norma
que hemos mencionado no es la nica que entra
en juego aqu para determinar el cuidado debido:
otras son tambin de aplicacin y la confanza del
coparticipante en que sern respetadas debe ser
tenida en cuenta. Nos centraremos en el anlisis
de las consecuencias que apareja, en este sentido,
la mayor jerarqua que el sistema de trnsito atri-
buye a las avenidas en relacin con las calles.
Las avenidas son, en general, vas multicarril
que tienen dos calzadas (separadas o no fsica-
mente) subdivididas en varios carriles (delimita-
dos, o no, por marcas fsicas horizontales), con un
ancho sufciente como para permitir la circulacin
de dos o ms flas de vehculos en uno solo o en
ambos sentidos de circulacin, con una mxima
velocidad permitida de 60 km/h, mientras que
las calles tienen una sola calzada (sin divisiones),
con un solo sentido de circulacin y una velocidad
mxima permitida de 40 km/h. Adems de estos
aspectos, se diferencian por la funcin que cum-
plen: las avenidas integran la red arterial primaria,
de denso trnsito, pues facilitan el acceso al rea
urbana o interconectan los distintos barrios o
zonas que conforman la ciudad. Mientras que
las calles, o bien integran la red secundaria que
alimentan a las vas primarias, o integran la red
terciaria para la circulacin intrabarrial. (40)
tario..., cit., punto VI.
(39) RUA, Gonzalo Segundo, Cdigo Penal y normas
complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, di-
rectores: Baign, David / Zafaroni, Eugenio R., Comentario
al artculo 84, t. III, Hammurabi, p. 686.
(40) DESCALZI, Jos P., Siguiendo la jurisprudencia sobre
la prioridad de paso en las avenidas, LNBA 2007-11-1213
(Lexis N 0003/800447).
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De lo expuesto se desprenden las razones de la
mayor jerarqua que poseen las avenidas: ms all
de su importancia estratgica en el plano urba-
nstico o como consecuencia de ella, reciben
un mayor caudal de vehculos, lo que explica la
necesidad de su fuidez circulatoria. Es por eso
que la LNT, si bien no defne ni caracteriza a las
avenidas, establece un lmite mximo especial de
velocidad para la circulacin en ellas: 60 km/h, lo
que resulta claramente demostrativo de su mayor
importancia.
Ya hemos adelantado que los dispositivos prefe-
renciales slo resultan de aplicacin para vas de
igual jerarqua. Y dijimos recin que las avenidas,
en orden de relevancia, prevalecen frente a las
calles. Ahora bien, conocemos dos tipos bsicos de
avenidas: las que son de doble mano y las que no.
Empezaremos el anlisis con las primeras.
El conductor que, circulando por una calle, in-
gresa en una arteria de doble mano con preferen-
cia, automticamente la pierde al encontrarse en
posicin de iniciar el cruce de la segunda calzada,
y viceversa. Esto implica una contradiccin: aquel
que tiene prioridad no puede, de hecho, ejercerla,
por carecer de ella en la calzada subsiguiente. En
defnitiva, el ejercicio de la prioridad depende de
la posicin proyectada del usuario en una situa-
cin de impreferencia, lo que desafa las reglas de
la lgica y, ms concretamente, afecta la seguridad
y fuidez del trnsito. En efecto, si la prioridad del
que transita por la calle pudiera ser libremente
ejercida, debera admitirse que el conductor, tras
cruzar la primera calzada, tuviera que detenerse
en el centro de la avenida en funcin de respetar la
preferencia de la derecha. Ello est expresamente
vedado por la norma del artculo 48, inciso i) de
la LNT, que prohbe la detencin irregular sobre
la calzada, adems de contradecir el artculo 39,
inciso b), en cuanto impone, en general, circular
con cuidado y prevencin. La misma normativa
establece que deber detenerse la marcha en el
caso de que, por las condiciones de la va y la
densidad del trnsito, pudiera entorpecerse la
circulacin (artculo 50).
Puede sostenerse entonces que, en esas condi-
ciones, quien circula por la arteria de doble mano
puede confar en que su avance no ser obstacu-
lizado ilegtimamente por aquellos que desem-
bocaran a su derecha por vas transversales. Esa
confanza est sostenida en un plexo de normas
positivas que, por estrictas razones de seguridad,
desautorizan una interpretacin restrictiva del
artculo 41 por la que se impondra un deber de
cumplimiento imposible y, correlativamente, se
reconocera un derecho cuyo ejercicio pondra
en riesgo vital a su benefciario.
En consecuencia, quien pretendiera trasponer
una avenida de doble mano desde la derecha,
circulando por una calle, no puede confar en que
sea respetada la preferencia de paso a su favor. En
efecto, la previsin de las difcultades que puede
traer aparejado el cruce de una avenida de este
tipo, an desde la derecha, contradice de plano
los fundamentos de la confanza: cobra vigen-
cia, entonces, el principio de desconfanza. Tal
imposibilidad de confar no admite gradaciones:
la situacin de peligro se encuentra confgurada
genricamente, frente a lo cual slo caben preven-
ciones absolutas. As, el conductor que pretende
cruzar la avenida por la calle transversal, an
proviniendo de la derecha, no puede confar en
que le cedern el paso y deber adoptar las pre-
venciones necesarias que aseguren la inocuidad
de su accin.
En el fallo Salinas, la Suprema Corte de Justicia
de la Provincia de Buenos Aires interpret que este
tipo de casos deba considerarse incluido entre las
excepciones a la prioridad de paso, pese a que no
se encontraban taxativamente previstos en la ley
provincial entonces vigente. (41) Las avenidas
de doble mano y generalmente de nutrido y abi-
garrado trnsito en las urbes actuales (...) poseen
una mayor jerarqua que las arterias o calles de
una sola mano que se asoman o desembocan en
ellas, sostuvo el Tribunal. Refrindose al sentido
de las excepciones a la prioridad de paso, seal:
Es obvio que a travs de la excepcin el legislador
ha tratado de privilegiar, nuevamente, el valor
seguridad y dotarnos de una norma que asegure
el entendimiento vital comn entre los automo-
vilistas en determinadas y precisas situaciones
en que el principio general: derecha primero
que izquierda, los pona en crisis, entorpeciendo
y difcultando la fuidez del trnsito vehicular de
las arterias de mayor y ms rpida circulacin.
Y agreg: De all que, frente a las vas de mayor
jerarqua, ordene a todo el que intente ingresar en
(41) S.C.B.A., 8/6/2005, Salinas, Marcela v. Cao, Jorge,
Ac. 79618, voto del doctor Roncoroni, al que adhiri la
mayora.
ellas o cruzarlas detener siempre la marcha. Y esto
con el objeto de que dichos conductores, obrando
con la cautela y prudencia que aconsejen las cir-
cunstancias y la densidad de trnsito en las vas de
mayor jerarqua, decidan su ingreso o intenten el
cruce sin entorpecer la circulacin de los vehculos
en aquellas arterias y sin poner en riesgo la vida y
los bienes suyos y de sus semejantes.
Tampoco puede dudarse de la mayor jerarqua
que las avenidas de una sola mano tienen en relacin
con las calles. En este sentido, resulta especialmente
relevante el hecho de que las propias normativas de
trnsito permiten, normalmente, circular a mayor
velocidad en las avenidas. Esto, sin embargo, no
ha sido tenido en cuenta por la LNT a la hora de
regular la velocidad precautoria en las bocacalles,
que se mantiene en todos los casos en 30 km/h, lo
que ciertamente afecta la fuidez y seguridad del
trnsito: pinsese que la normativa, aunque auto-
riza al conductor a circular a una velocidad de 60
km/h, cada cien metros le impone reducirla un 50
por ciento y de inmediato le permite duplicarla en
otro corto tramo igual. En la medida en que la LNT
no concede una preferencia especial a quien circula
por la avenida, respetar la velocidad precautoria en
las bocacalles resulta vital. De lo contrario, dado el
mximo permitido en esas arterias, el conductor
que transita por la transversal vera dramticamente
reducido su mbito temporoespacial de maniobra,
como ya ha sido explicado.
El Cdigo de Trnsito de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires reconoce expresamente la mayor
jerarqua de las avenidas y, por ende, establece en el
artculo 6.7.1 que todo conductor est obligado en
cualquier circunstancia a ceder el paso en encruci-
jadas sin semforo de arterias de distinta jerarqua,
a los vehculos que circulan por la arteria de ms
importancia, siendo el orden de prevalencia el si-
guiente: avenida, calle, pasaje. Congruentemente
con ello, el artculo 6.2.3 dispone los siguientes lmi-
tes mximos especiales de velocidad: a) Cuando el
vehculo circula por una calle, en las encrucijadas
sin semforo, en general: la velocidad precautoria,
nunca superior a 30 km/h. (...) b) Cuando el veh-
culo circula por una avenida, en las encrucijadas
sin semforo, en general: la velocidad precautoria,
nunca superior a 40 km/h.
Precisamente porque esta normativa concede
una preferencia especial en favor de quien transita
por la avenida puede establecer, a su respecto, una
velocidad precautoria mayor en las encrucijadas,
reduciendo proporcionalmente el mbito tempo-
respacial de maniobra de quien se traslada por la
arteria de menor jerarqua. Aqul, autorizado por
la ley a circular a mayor velocidad incluso en las
encrucijadas, puede confar en que la prioridad
de paso ser respetada, pues de ello depende la
validez de la norma misma y, en consecuencia,
el aseguramiento de las condiciones de fuidez y
seguridad en las avenidas.
No sucede lo mismo con la LNT. Como ya hemos
visto, ella establece una velocidad precautoria de
30 km/h tanto para quien circula por una avenida
como para quien lo hace por una calle, lo que
resulta coherente con la parifcacin que hace
entre unas y otras en orden al sistema de prefe-
rencia. Evidentemente, en el marco de esta ley, el
que transita por la avenida no podra confar en
que le ser reconocida una prioridad de paso que
no tiene existencia normativa, respecto de quien
cruza desde la derecha.
Como ya hemos sealado, citando a Tabasso
Cammi, en el rgimen jurdico de la circulacin
no puede haber ms preferencias que las legales,
es decir, las que son establecidas explcitamente
por el legislador, ello en razn de que constituyen
excepciones al rgimen general de libertad e igual-
dad. (42) Sin embargo, si se reconoce la mayor
jerarqua de las avenidas en funcin del caudal
circulatorio y la velocidad de desplazamiento,
debe reconocerse que la aplicacin estricta de la
regla de la derecha-izquierda resulta desaconse-
jable, como intentaremos explicar.
Producto de la continuidad que caracteriza
al trnsito en las avenidas que, reiteramos, es
promovida por la normativa vial, los usuarios se
encuentran especialmente constreidos a condu-
cirse dentro del fujo a un ritmo sostenido, lo que
reduce las posibilidades de repentizacin, espe-
cialmente de reduccin de velocidad. En cambio,
quien se traslada por una calle, lo hace a su propio
ritmo, con mayor autonoma. A la encrucijada, uno
y otro llegan en diferentes condiciones. Como ya
dijimos, el que circula por la avenida no puede
confar en que le sea respetada una prioridad que
legalmente no tiene, pero el coparticipante no
puede invocar sin ms el principio de confanza
tario..., cit., punto VI.
DOctrINA DPyC
CONTRAVENCIONAL
al cruzar la encrucijada por la derecha, pues el
deber de conducirse con cuidado y prevencin
le impone, primariamente, ajustar su conducta
a las circunstancias del trfco: la confanza no
puede ser ciega.
Veamos un ejemplo. Las avenidas poseen,
como mnimo, dos carriles. Las condiciones que
habilitaran el ejercicio de la prioridad de paso
de quien se conduce por una calle no se dan al
mismo tiempo respecto de todos los carriles, sino
progresivamente, empezando por el primero. La
simultaneidad de un encuentro vehicular en ese
punto no autoriza al preferente a avanzar sin cer-
cirorarse de que la misma condicin se dar en los
carriles subsiguientes. Ello, por s mismo, lo obliga
a reducir la velocidad precautoria, pues es el nico
modo de garantizarse un mbito temporoespacial
de maniobra sufciente. Si no lo hiciera y, en con-
secuencia, no alcanzara a prever la aparicin de un
tercer vehculo por el segundo carril en situacin
de preferencia por ingreso previo al permetro
de la bocacalle, l mismo habra actuado impru-
dentemente y, por lo tanto, no podra invocar el
principio de confanza.
Consecuentemente, tambin aqu juega el
principio de desconfanza, resultado aplicables
las mismas conclusiones expuestas al analizar
la problemtica de las avenidas de doble mano:
quien pretenda cruzar la avenida por la calle trans-
versal no puede confar en que le cedern el paso y
habr de adoptar las precauciones necesarias que
aseguren que no crear riesgos ni entorpecer la
circulacin.
4. Conclusiones
A. En la medida en que instituye un plexo de
derechos y deberes exactamente correlativos y
mutuamente condicionados, la prioridad de paso
explica de manera cabal porqu el incumplimien-
to de las reglas constituye un impedimento para
invocar el principio de confanza: quien acta
imprudentemente contribuye con su propia con-
ducta a la confguracin fnal del evento, puesto
que la conducta antirreglamentaria invade liber-
tades de terceros y condiciona sus posibilidades
de actuacin.
B. La prioridad de paso no es absoluta, como
declara la norma del artculo 41 de la LNT, sino
que se encuentra condicionada al caso de que
ambos vehculos lleguen simultneamente a la
encrucijada.
B.1. El arribo concomitante no implica una
simultaneidad cronomtrica en un punto deter-
minado del cruce, sino la aparicin del preferente
dentro del ngulo de visin del impreferente en el
marco temporoespacial de maniobra del que dis-
pone, un mbito que normalmente subsiste hasta
el momento en que inicia el cruce de la arteria y
que permite ejercer las acciones de cuidado que
exijan las circunstancias.
B.2. La preferencia de paso que impone el art. 41
de la LNT presupone la existencia de un vehculo
circulando por la derecha a una velocidad que
permita al otro interviniente adoptar las preven-
ciones correspondientes: se trata de la velocidad
precautoria, cuyo mximo en las encrucijadas ur-
banas se encuentra fjada en 30 km/h por la LNT. El
exceso en la velocidad precautoria del preferente
estrecha proporcionalmente el legtimo mbito
temporoespacial de maniobra del impreferente,
restringiendo sus posibilidades de actuacin.
C. Aunque generalizadamente se sostiene que
debe aplicarse el favor rei en el caso de que se
dudara de que una conducta alternativa conforme
a derecho hubiera evitado el resultado, lo cierto es
que ello no podra benefciar al preferente incum-
plidor. Si el que transita por la izquierda lo hace
respetando la velocidad precautoria reglamenta-
ria, puede confar en que el preferente no exceda
el mismo lmite: si ste lo hiciera y se produjera el
accidente, el resultado habr de serle imputado,
pues slo sera explicable por su actitud impru-
dente. Por otro lado, nada se le podra reprochar
al tercero, salvo que hubiera aportado algn factor
siniestral adicional.
D. La preferencia de la derecha rige plenamente
en intersecciones de arterias no semaforizadas
de igual jerarqua, mas no cuando se intersectan
calles y avenidas.
D.1. Si bien la LNT no establece prioridad alguna
respecto de quien circula por una avenida, la apli-
cacin estricta de la regla de la derecha-izquierda
resulta desaconsejable por razones de seguridad
vial, dada la mayor jerarqua de las avenidas en
funcin del caudal circulatorio y la velocidad
mxima autorizada de desplazamiento.
D.2. Quien circula por una avenida puede
confar en que su avance no ser obstaculizado
ilegtimamente por aquellos que desemboquen
a su derecha por vas transversales, con mayor
razn cuando se transita por una arteria de doble
mano. Correlativamente, para quien circula por la
derecha se impone la adopcin de prevenciones
especiales que relativizan la posibilidad de invocar
en su favor el principio de confanza al atravesar
una avenida. u
NOTA A FALLO DPyC
cONtrAVeNcIONAl
RGIMEN PENAL JUVENIL
Plazo para concluir la investigacin penal. Plazo
razonable de duracin del proceso. Aplicabilidad
al caso del art. 4 de la ley 22.278. Menor de edad
imputado. Disidencia.
Hechos: La Cmara confrm la resolucin
de primera instancia que no hizo lugar al
archivo solicitado por el Ministerio Pblico,
a favor del imputado, menor de 18 aos, por
considerar que se encontraba vencido el pla-
zo establecido para concluir la investigacin
penal preparatoria, seguida por portacin de
arma de fuego, y que corresponda aplicar
la reduccin punitiva prevista por el art. 4
de la ley 22.278 en razn de que el proceso
involucraba a un menor de edad. La Asesora
Tutelar de la Ciudad, y al alcanzar la mayor
edad, el letrado patrocinante, interpusieron
recurso de inconstitucionalidad, que al ser
denegado, dio lugar a la queja. El Tribunal
Superior de la Ciudad rechaz el remedio
procesal.
Pretender que la reduccin de la sancin en la 1.
forma prevista para la tentativa, establecida
por el art. 4 de la Ley 22.278, se efecte inme-
diatamente al comienzo del proceso, como
marco punitivo abstracto, para desvincular
de forma anticipada a los menores de edad
imputados, ms all de convertir una facultad
discrecional del juez en una suerte de obli-
gacin automticaomitiendo todo estudio
serio y razonado de cada causa concreta y de
cada joven en particular, importa consolidar
un procedimiento sui generis en detrimento
de aqul otro que, con acierto o error, fue
establecido por los encargados de legislar y
reglamentar la eventual actuacin del Poder
Judicial (de la doctrina del Tribunal en R., J.
L. 19/10/2011; LLOa la cual remite).
Duracin del procesamiento
penal de menores en
la justicia de la ciudad
pOr MACARENA YAKIN y
MAURO LOPARDO
Sumario: I. Introduccin. II. El caso
K., N. C.. III. Una minora razo-
nable.
I. Introduccin
Las aristas que este caso expone son particulares
y trascendentes. El ncleo de anlisis se circuns-
cribe al marco adjetivo legal y regular que debe ser
respetado temporalmente cuando, precisamente,
la persona imputada resulta menor de edad.
La cuestin radica en la interpretacin prctica
del cmputo de los plazos de investigacin -etapa
de instruccin o instruccin penal preparatoria-
que debi imperar en el marco de un suceso que
ha transitado inicialmente las vas de la justicia
nacional, para luego sustanciarse en el mbito
Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad
de Buenos Aires.
Con un desapego total a las circunstancias
que se aprecian de la lectura del caso, la mayora
integrante del Tribunal Superior entendi que el
enjuiciamiento de K result ajustado a la nor-
mativa local, como si el mismo hubiera tenido su
gnesis ante dicho fuero. Para un mejor entendi-
miento, es necesaria una breve cronologa de los
hechos suscitados y de las actuaciones llevadas a
cabo por los diferentes organismos que tomaron
intervencin.
II. El caso K., N. C. (1)
i. Hechos
* El 19 de noviembre de 2009, el menor N.C.K.
fue detenido y puesto a disposicin del Juzgado
Nacional de Menores n1 por un supuesto robo
en grado de tentativa.
* El 30 de marzo de 2010 -cuatro meses y once
das despus-, el fiscal de menores solicit su
sobreseimiento por dicho suceso y declin la
competencia en orden al delito de portacin de
arma de fuego de uso civil, lo que as fue decidido
por el juez el 9 de abril de 2010.
(1) TSCABA, K., N. C. s/inf. art. 189 bis, portacin de arma
de fuego de uso civil - CP (p/L 2303), del 16/10/2012.
NOtA A FAllO DPyC
CONTRAVENCIONAL
El recurso de inconstitucionalidad interpuesto 2.
contra la denegacin del archivo de las actua-
ciones ante el posible vencimiento del plazo
de la investigacin penal preparatoria, debe
ser denegado, pues, no se dirige contra una
sentencia defnitiva (art. 27 de la ley 402),
ni contra un auto que, por sus efectos resulte
equiparable a una decisin de esa naturaleza
(del voto de la Doctora Conde).
El hecho de que no se haya dado entidad a la 3.
pretensin para que el proceso fuera archivado
no permite determinar per se que se estara afec-
tando la garanta del plazo razonable de dura-
cin del proceso, y tampoco autoriza a presumir
que, hasta que se dicte una sentencia defnitiva,
vaya a transcurrir un lapso tan prolongado que
en s mismo sea capaz de provocarle al imputado
un perjuicio que no admita reparacin ulterior
(del voto de la Doctora Conde).
La duracin de la etapa de investigacin pe- 4.
nal remite a la inteligencia de los arts. 47 del
Rgimen Penal Juvenil, y 104 y 105 del Cd.
Procesal Penal local, cuestin de derecho
procesal que no involucra, por s, a la garanta
de duracin razonable del proceso (del voto
del Doctor Lozano)
Los agravios planteados por el recurrente en 5.
torno a la afectacin a la duracin razonable
del proceso no exceden la mera discrepancia
en torno a la interpretacin de las reglas pro-
cesales aplicadas por los jueces de mrito a los
hechos de la causa, por lo que debe rechazarse
la queja interpuesta ante la denegacin del
recurso de inconstitucionalidad (del voto del
Doctor Cass).
El mandato contenido en el art. 47 Rgimen 6.
Penal Juvenil tiene por fnalidad garantizar el
derecho a ser juzgado en un plazo razonable y
el mero transcurso del tiempo agota la volun-
tad estatal persecutoria, por lo cual cumplido
el trmino indicado slo cabe el archivo de
las actuaciones (del voto en disidencia de la
Doctora Ruiz).
TS Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 2012/10/16.
- K., N. C. s/inf. art. 189 bis, portacin de arma de
fuego de uso civil CP (p/L 2303).
Buenos Aires, octubre 16 de 2012.
Resulta: 1. La Asesora General Tutelar de la Ciudad
interpuso un recurso de queja (fs. 67/80) contra la
* El 23 de abril de 2010 ingresaron las actuacio-
nes al mbito judicial de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, recibidas por el Ministerio Pblico
Fiscal en fecha 3 de mayo de 2010.
* As, el 10 de mayo de 2010, la fscala formul la
determinacin de los hechos, para el 20 de mayo
de 2010, de conformidad con lo establecido por el
art. 161 del CPPCABA, intimar a K.
* El 28 de mayo de 2010 el Ministerio Pblico
Tutelar entendi que se encontraba vencido el
plazo legal establecido para el desarrollo y con-
clusin de la investigacin penal preparatoria, por
lo que, en vista de lo normado por los arts. 47 del
RPPJ, 8.1 CADH, 14.3.c del PIDCP, 18 y 75 inc. 22
de la CN, solicit el archivo de las actuaciones por
vulneracin del plazo razonable (2).
(2) En esa misma presentacin, se plasm un segundo
planteo: que corresponda aplicar la reduccin punitiva
prevista por el art. 4 de la ley n 22.278 al comienzo del
proceso, como marco punitivo en abstracto, y por lo tanto
deba sobreseerse al joven involucrado por no haber sido
punible al momento del hecho investigado en autos.
* Sin embargo, en fecha 3 de junio de 2010, el
fscal requiri el pase de K a la etapa de juicio.
* El 6 de junio de 2010 la juez de primera instan-
cia no hizo lugar al planteo de la defensa, lo cual
motiv la interposicin de un recurso de incons-
titucionalidad, que fuera declarado inadmisible
por la Sala I de la Cmara de Apelaciones del
fuero. Esta cuestin origin la presentacin de un
recurso de queja por parte del Asesor Tutelar, que
impuls la intervencin y tramite por ante el Tri-
bunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires (3).
(3) Ya en dicha instancia, el fscal en su dictamen opin
que la intervencin del Ministerio Pblico Tutelar concluy
porque K. ya haba adquirido la mayora de edad legal el
da 09/01/2011 y, en consecuencia, postul el rechazo de la
presente queja. Al respecto, el Tribunal resolvi, el 14/11/11,
dar por concluida la intervencin de la Asesora Tutelar y,
asimismo, se emplaz al abogado defensor del joven invo-
lucrado, para que, si lo entenda procedente, expresara si
haca suyos los planteos que oportunamente haba introdu-
cido el Ministerio Pblico Tutelar a favor del imputado. En
su oportunidad, el abogado particular de K manifest que
haca propios los recursos deducidos a favor de su asistido y
macarena Yakin y mauro lopardo DPyC
decisin de la Sala I de la Cmara de Apelaciones en
lo Penal, Contravencional y de Faltas (fs. 63/66) que
declar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad
deducido, a su turno, contra la resolucin agregada a
fs. 21/31. Mediante este ltimo pronunciamiento, en
lo que aqu interesa, la Sala I confrm la resolucin
de primera instancia que no haba hecho lugar al
archivo solicitado por el Ministerio Pblico Tutelar, a
favor del imputado N. C. K., por considerar: a) que se
encontraba vencido el plazo establecido para concluir
la investigacin penal preparatoria (art. 47, RPPJ);
y b) que corresponda aplicar la reduccin punitiva
prevista por el art. 4 de la ley n 22.278 al comienzo del
proceso, como marco punitivo en abstracto, y por lo
tanto deba sobreseerse al joven involucrado por no
haber sido punible al momento del hecho investigado
en autos (fs. 3/5).
2. La Cmara deneg el recurso de inconstitucionali-
dad argumentando, en sntesis, que no se diriga contra
una sentencia defnitiva o equiparable a tal.
3. El Fiscal General en su dictamen (obrante a fs.
91/93) opin que la intervencin del Ministerio Pblico
Tutelar concluy porque K. adquiri la mayora de
edad el da 09/01/2011 y, en consecuencia, postul el
rechazo de la presente queja.
4. El Tribunal resolvi, el 14/11/11, dar por concluida
la intervencin de la Asesora Tutelar en estas actuacio-
nes y, asimismo, se emplaz al abogado defensor del
joven involucrado, para que, si lo entenda procedente,
expresara si haca suyos los planteos que oportuna-
mente haba introducido el Ministerio Pblico Tutelar
a favor del imputado.
El abogado particular del joven involucrado, me-
diante su presentacin de fs. 101/107, manifest que
haca propios los recursos deducidos a favor de su asis-
tido y expres fundamentos similares a los vertidos por
la Asesora General Tutelar en su presentacin directa
obrante a fs. 67/80.
Fundamentos:
La doctora Conde dijo:
1. Como fuera anticipado en la resolucin obrante
a fs. 95/96, la queja satisface los requisitos formales
extrnsecos exigibles en la especie.
La seora Asesora General Tutelar formul, me-
diante la va recursiva debidamente mantenida por el
abogado particular del imputado, dos rdenes de agra-
vios, para sustentar el archivo peticionado respecto de
* As, en fecha 16 de octubre de 2012, por mayo-
ra se resolvi rechazar la presentacin.
ii. Los argumentos que conforman la mayora
Los miembros votantes fueron Conde, Lozano
y Cass que, con argumentos sustancialmente
coincidentes, entendieron que la queja no resul-
taba procedente a causa de que el recurso de in-
constitucionalidad denegado no se dirigi contra
una sentencia defnitiva (segn la manda del art.
27 de la ley n 402), ni contra un auto que resulte
equiparable a una decisin de esa naturaleza. Al
respecto, se observ que la decisin recurrida no
puso fn al proceso, no impidi su continuacin,
y que, por lo menos a criterio de los votantes, la
parte no habra logrado demostrar -fundada-
mente- la existencia de un perjuicio de imposible
reparacin ulterior.
Sobre el agravio constitucional de duracin
del proceso, la juez Conde seal que el planteo
expres fundamentos similares a los vertidos por la Asesora
General Tutelar en su presentacin directa.
no es ms que una mera afrmacin que no fue
acompaada de un desarrollo argumentativo con-
creto o atendible que justifque que esa pretensin
requiera de una tutela inmediata. Sostuvo que
por las particulares circunstancias de hecho y
prueba el plazo legal de la IPP no haba vencido
ya que entre la intimacin del hecho art. 161
CPPCABA y el requerimiento de juicio slo
mediaron once das hbiles judiciales. Luego,
como un argumento ms, agreg que las expli-
caciones doctrinarias y genricas que han sido
expuestas por los representantes de K, respecto
a la garanta del plazo razonable, prescindieron
del hecho incontrastable de que, si esta causa
pudo sufrir alguna tardanza, ello pudo deberse
al vlido trmite inicial que tuvo lugar en el
mbito de la Justicia nacional, al amparo de otras
normas procesales....
Los jueces Lozano y Cass compartieron algu-
nas de estas opiniones. Cada uno, con sus argu-
mentos, sostuvo que los agravios no excedan de
la mera discrepancia en torno a la interpretacin
de las reglas procesales aplicadas por los jueces
de mrito; que escondan, en realidad, planteos
NOtA A FAllO DPyC
CONTRAVENCIONAL
limitados a la interpretacin de normas locales
de naturaleza infraconstitucional (art. 47 del RPPJ;
104 y 161 del CPPCABA), as como aspectos de
hecho y prueba. Adems, que la discusin acerca
de la inteligencia que cabe acordarle a la norma-
tiva procesal mencionada carece, como principio,
de relacin directa con la garanta a ser juzgado
dentro de un plazo razonable... (4).
III. Una minora razonable
Resta analizar en este apartado el ltimo de los
votos plasmados en el caso, por dems, razonado
y ajustado a las aristas que, como distinguimos,
presenta el caso.
As, la juez Ruiz, en disidencia, seal que el art.
47 del RPPJ, en delitos de fagrancia, establece que
el plazo de la investigacin penal preparatoria ser
de das, ello con el fn de garantizar el derecho a
ser juzgado en un plazo razonable -emanado de
los arts. 75 inc. 22 CN y arts. 7.5 y 8.1 CADH- y que
cumplido aqul trmino, slo cabe el archivo de
las actuaciones, ya que ...el mero transcurso del
tiempo agota la voluntad estatal persecutoria de
(4) Cf. voto del juez Lozano.
conformidad con el art. 2 del RPPJ. De seguida
hizo hincapi en las circunstancias particulares
de K, para sealar que desde el momento en que
ste fue apresado el da de los hechos investiga-
dos tom pleno conocimiento del ilcito que se
le imputara, y que con su aprehensin in situ y la
confeccin del acta de notifcacin de derechos ya
se haba producido el primer acto del procedimien-
to persecutorio, por lo que a partir de ese preciso
momento comenzaba a tener plena vigencia y ope-
ratividad el derecho constitucional a ser juzgado
sin dilaciones indebidas y en un plazo razonable.
Resalt tambin que el art. 161 del CPPCABA
establece, en lo que respecta a la intimacin del
hecho, que sta deber realizarse inmediatamente
en caso de detencin, en los casos en que el hecho
se cometiere de forma fagrante.
Dicho esto, cierto es que el trmite sustanciado
ante la justicia de la Ciudad result proporcionado
a la normativa local; pero cierto es tambin que
un estudio global y retroactivo sobre las parti-
culares circunstancias del caso permite advertir
que en verdad, dicha afirmacin, as ideada,
resulta equivocada. En el mbito de la justicia
Penal, Contravencional y de Faltas, al igual que
ley nacional n 24.390 y su reforma por ley
esta causa: a) vulneracin de la garanta constitucional
que tutela la duracin razonable del proceso porque
se encontraba vencido el plazo legal establecido para
que la fscala concluyera la investigacin penal pre-
paratoria (arts. 47 del RPPJ, 8.1 de la CADH, 14.3.c del
PIDCyP, 18 y 75.22 de la CN); y b) desconocimiento, por
parte de los jueces intervinientes, de la necesidad de
brindar respuestas diferenciadas en los casos en los
que el delito fuera cometido por personas menores de
dieciocho (18) aos de edad, toda vez que, en opinin
del MPT, se impondra considerar la reduccin punitiva
para la tentativa, prevista en el art. 4 de la ley n 22.278,
como marco punitivo en abstracto.
1.a) Respecto al primer motivo de agravio, la queja
no es procedente, porque tal como lo explica el seor
Fiscal General Adjunto el recurso de inconstitucio-
nalidad que fue denegado por tribunal a quo no se
dirigi contra una sentencia defnitiva (art. 27 de la
ley n 402), ni contra un auto que, por sus efectos y de
conformidad con la jurisprudencia de este Tribunal,
resulte equiparable a una decisin de esa naturaleza.
Ello es as, en la medida en la cual la resolucin de la
Sala I de la Cmara que confrm la decisin previa,
en cuanto no hizo lugar a una excepcin de falta de
accin intentada a favor del joven involucrado ante el
posible vencimiento del plazo de la IPP no puso fn al
proceso, no impidi su continuacin y lo cierto es que
tampoco es posible extraer de la argumentacin con
la que intenta valerse la recurrente que, en el caso, se
verifquen circunstancias demostrativas del gravamen
de imposible reparacin ulterior que invoca.
En ese sentido, aunque en el caso se aleg la supuesta
afectacin de la garanta del plazo razonable de dura-
cin del proceso, lo cierto es que a mi criterio no
se ha logrado exponer apropiadamente la relacin
que existe entre aquella invocacin y lo aqu resuelto.
En efecto, el hecho de que no se haya dado entidad a
la pretensin para que este proceso fuera archivado
no permite determinar per se que aqu se encuentra
involucrada la garanta que ha sido invocada y tam-
poco autoriza a presumir que, hasta que en autos se
dicte una sentencia defnitiva, vaya a transcurrir un
lapso tan prolongado que en s mismo sea capaz de
provocarle al imputado un perjuicio que no admita
reparacin ulterior. En otras palabras, la explicacin
que se ha dado en torno a esta garanta y su relacin
con el caso no es ms que una mera afrmacin que
no fue acompaada de un desarrollo argumentativo
n 25.430, el art. 47 del RPPJ es la norma que cap-
ta el mandato internacional de tutela de derechos
fundamentales y reglamenta la duracin que debe
ostentar todo procedimiento judicial procurando
satisfacer el estndar mnimo de razonabilidad,
tal y como lo estipulan los arts. 8.1 de la CADH y
14.3.c del PIDCP.
Al respecto, como este principio se orienta a im-
pedir que la persona permanezca sometida largo
tiempo bajo acusacin y asegurar que sta se
decida prontamente, la Corte IDH entendi que,
a tales efectos, el primer acto del procedimiento lo
constituye la aprehensin del acusado (5) o aqul
dirigido en contra de determinada persona como
probable responsable de cierto delito (6) y, por lo
tanto, que es a partir de ese momento cuando debe
comenzar a apreciarse el plazo (7), sin sortear
ninguna de las etapas del caso.
(5) Corte IDH, caso Surez Rosero Vs. Ecuador, senten-
cia de 12/11/1997, prr. 70.
(6) Corte IDH, caso Lpez lvarez Vs. Honduras, sen-
tencia de 1/2/2006, prr. 129.
(7) El juez Garca Ramrez, en su voto razonado en
Lpez lvarez Vs. Honduras, ha dicho que La Corte
Teniendo en cuenta este marco especial, el
punto de partida aqu obligatorio es recordar que
tras la incorporacin de los instrumentos interna-
cionales de Derechos Humanos a nuestro bloque
de constitucionalidad, se ha confgurado, como
seala Cappelletti, una dimensin supranacional
del derecho con el objeto de que las libertades
humanas logren un nivel metanacional y uniforme
Interamericana ha sostenido anteriormente que el plazo
comienza, en materia penal, en la fecha de aprehensin
del individuo (cfr. Caso Surez Rosero. Sentencia de 2 de
noviembre de 1997. Serie C, No. 35, prr. 70; Caso Tibi.
Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C, No. 114,
prr. 168, y Caso Acosta Caldern. Sentencia de 24 de
junio de 2005, Serie C, No. 129, prr. 104), y que cuando
no es aplicable esta medida, pero se halla en marcha un
procedimiento penal, se debe contar el plazo a partir del
momento en que la autoridad judicial toma conocimien-
to del asunto (Caso Tibi, cit., prr. 168). A lo cual agrega:
Lo que es preciso considerar, en suma, es aquel acto
dentro de la actuacin persecutoria del Estado que
tiene diversas manifestaciones y radicaciones antes de
llegar, si llega, al formal proceso ya dirigido en contra
de determinado sujeto, conforme a las prevenciones del
Derecho interno, que por ello significa afectacin de los
derechos de ste....
concreto o atendible que justifque que esa pretensin
requiera de una tutela inmediata.
En concreto, la Asesora solamente desarroll en
sus presentaciones argumentos destinados a explicar
que correspondera interpretar o extender el signifca-
do y las consecuencias del acto que el art. 47 del RPPJ
o el art. 104 del CPP local expresamente designa
como la intimacin del hecho a todo acto en el cual
el involucrado tome conocimiento sobre la existencia
del proceso, de forma tal que, en defnitiva, los plazos
legalmente previstos para que el MPF concluya la IPP
sean contados desde que tenga lugar cualquier acto
con ese alcance y no slo la intimacin del hecho,
regulada por el art. 161 del CPP local al que remite
supletoriamente el RPPJ (art. 2). En opinin de la
Asesora y de la defensa particular, si no se interpreta
el ordenamiento procesal del modo que aqu fue
propuesto se desconocen varias garantas constitu-
cionales entre las cuales se destaca la relacionada
con la duracin razonable del proceso penal. Sin
embargo, establecer la inteligencia que le cabe a las
normas procesales que juegan en la especie para de-
fnir desde qu momento puntual debe iniciarse tal
cmputo, claramente, no suscita una controversia de
orden constitucional ni una que se involucre de forma
directa con el alcance que quepa reconocer respecto
de alguna garanta de aquella naturaleza, sino que se
trata de una muy interesante discusin que discurre
por un terreno de interpretacin infraconstitucional
que, por regla, no excede el mbito privativo de los
jueces de la causa.
En otras palabras, en los recursos no se logr ex-
plicar de qu manera lo resuelto se relaciona con la
garanta insistentemente invocada en ellos, de modo
tal que se justifque la intervencin prematura de esta
instancia y, por lo dems, la consideracin de las
particulares circunstancias de hecho y prueba
tenidas en cuenta por la Cmara para concluir que el
plazo legal de la IPP no haba vencido en autos ya
que entre la intimacin del hecho y el requerimien-
to de juicio que fue presentado por la fscala, slo
mediaron once (11) das hbiles judiciales (segn lo
explicado a fs. 26 vta.) tampoco surte por s sola la
competencia de este estrado; mxime cuando, vale
decir, no se verifca en las presentaciones efectuadas
un desarrollo argumentativo contundente que ponga
de resalto el absurdo de las conclusiones a las que
arrib la Cmara.
NOtA A FAllO DPyC
CONTRAVENCIONAL
(lex universalis) (8). Entonces, atinado a derecho
es recordar que el control de constitucionalidad
ha evolucionado hacia un control de convencio-
nalidad que incluye el anlisis de las normas de
orden superior incluidas por el artculo 75 inc. 22
de nuestra Carta Fundamental (9).
En este orden, respecto al deber de acatar en
el mbito interno las sentencias de la Corte IDH,
al darse interpretacin a un tratado, no slo se
deben tomar en cuenta los acuerdos e instru-
mentos formalmente relacionados con ste (art.
31, inc. 2, Convencin de Viena), sino tambin
el sistema dentro del cual se inscribe (art. 31, inc.
3, Convencin de Viena) (10), as la obligacin es
de realizar los mejores esfuerzos para aplicar los
(8) CFCP, Sala II, M., C.A. y otros s/rec. de rev., del
21/08/2012, voto de la juez Ledesma, con cita de Cappelletti,
Mauro, Acceso a la justicia. Conclusiones de un proyecto de
investigacin jurdico-sociolgica, trad. Juan Carlos Hitters,
JA, 1981-III-810/814.
(9) Cf. voto de la juez Ledesma en el caso citado.
(10) Corte IDH, caso de los Nios de la Calle (Villagrn
Morales y otros) Vs. Guatemala, sentencia del 19/11/1999,
prr. 192, con cita de El Derecho a la Informacin sobre
la Asistencia Consular en el marco de las Garantas del
pronunciamientos de los rganos supranacionales
correspondientes (arts. 1.1 y 2 de la CADH) (11).
En funcin de ello, nuestros tribunales locales han
ido en marcha y contramarcha. Un claro ejemplo
de avance es el caso Espsito de la Corte Su-
prema. En dicha oportunidad, frente a la posible
contravencin a lo decidido por la Corte IDH en
Bulacio vs. Argentina, por mayora se sostuvo
que estas decisiones resultan de cumplimiento
obligatorio, contenido al cual deben subordinarse
las decisiones locales (12). Esta afrmacin, como
se ha consolidado en materia de interpretacin
y aplicacin de los derechos humanos, se ha
Debido Proceso Legal, Opinin Consultiva OC-16/99, de 1
de octubre de 1999, Serie A No. 16, prr. 113.
(11) Cf. Gozani, Osvaldo, Incidencia de la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
Derecho Interno, en El papel de los Tribunales Superiores,
Estudios en honor del Dr. Augusto Mario Morello, Segunda
Parte, Berizonce, Roberto; Hitters, Juan Carlos y Oteiza,
Eduardo Coordinadores, Rubinzal - Culzoni Editores,
Buenos Aires, 2008, p. 307, citado por Hitters, Juan Carlos,
Un avance en el control de convencionalidad. El efecto erga
omnes de las sentencias de la Corte Interamericana, La Ley
27/05/2013, 27/05/2013, 1.
(12) CSJN, Fallos: 327:5668, considerando 6.
A modo de obiter dictum, conviene sealar que en
ningn momento el Ministerio Pblico Tutelar o la
defensa particular del joven involucrado han siquiera
pretendido poner en crisis las conclusiones de los
jueces mrito (fs. 26 vta.); y, a mi modo de ver, las
explicaciones doctrinarias y genricas que han sido
expuestas por los representantes del joven imputado,
respecto a la garanta del plazo razonable, prescin-
den del hecho incontrastable de que, si hubo algn
perodo de tiempo en el que segn criterios parti-
culares esta causa pudo sufrir alguna tardanza en
obtener un pronunciamiento de mrito defnitivo, ella
pudo deberse al vlido trmite inicial que tuvo
lugar en el mbito de la Justicia nacional, al amparo de
otras normas procesales (art. 5, RPPJ), o al tratamiento
que debi imprimrsele a los planteos efectuados de
manera legtima a favor del joven imputado, luego
de que estas actuaciones arribaron a conocimiento
de la Justicia local, sin que puedan advertirse al
menos no a simple vista o con relevancia en clave
constitucional demoras o dilaciones desmesuradas
o injustifcadas.
1.b) Respecto al segundo motivo de impugnacin,
corresponde remitir a los argumentos que expuso este
Tribunal en el caso Ministerio Pblico Asesora
General Tutelar de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires s/queja por recurso de inconstitucionalidad
denegado en: R., J. L. s/inf. Art. 189 bis CP (expte. n
7287/10, sentencia del 19/10/11), en tanto se trata de
una discusin que resulta sustancialmente anloga a
la propuesta en autos, debindose, por lo tanto, agre-
gar copia de aquel precedente para que forme parte
integrante de este pronunciamiento.
2. En mrito a lo expuesto, voto por rechazar la queja
interpuesta.
El doctor Lozano dijo:
1. La queja agregada a fs. 67/80 (a la que adhiri
la defensa a fs. 101/107vuelta), coincido con la jueza
Ana Mara Conde, debe ser rechazada porque el
recurso de inconstitucionalidad cuya procedencia
defende, no se dirige contra una sentencia defnitiva
en los trminos del art. 27 de la ley n 402, ni contra
una equiparable a tal. Como principio, slo aquellas
decisiones que dirimen la controversia poniendo
fn al pleito o hacen imposible su continuacin son
pasibles de ser atacadas mediante recurso de incons-
extendido intensamente, a tal punto que la vin-
culatoriedad de las decisiones de la Corte IDH
resultan operativas no solo frente al caso concreto
sino a todo el mbito interno, obligando a los tres
poderes del Estado para la generalidad de los
casos similares (13). Sobre esta misma lnea de
desarrollo, el pasado 23/03/2013, la Corte IDH
avanz y determin que:
...en situaciones y casos en que el Estado
concernido no ha sido parte en el proceso in-
ternacional en que fue establecida determinada
jurisprudencia, por el solo hecho de ser Parte en
la Convencin Americana, todas sus autorida-
des pblicas y todos sus rganos, incluidas las
instancias democrticas [cita omitida], jueces y
dems rganos vinculados a la administracin
(13) Empero, lo cierto es que ninguna norma del Pacto
de San Jos de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250) le da en forma
expresa el carcter extensivo, vlido para todos los asuntos
a los decisorios de la Corte IDH. Salvo reiteramos, para
el caso concreto (arts. 62 y 68 del Pacto de San Jos), cf.,
Hitters, Juan Carlos, Son vinculantes los pronunciamientos
de la comisin y de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos? Control de constitucionalidad y convenciona-
lidad, La Ley, 2008-E, 1169.
de justicia en todos los niveles, estn obligados
por el tratado, por lo cual deben ejercer, en el
marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes, un
control de convencionalidad tanto en la emisin
y aplicacin de normas, en cuanto a su validez y
compatibilidad con la Convencin, como en la
determinacin, juzgamiento y resolucin de si-
tuaciones particulares y casos concretos, teniendo
en cuenta el propio tratado y, segn corresponda,
los precedentes o lineamientos jurisprudenciales
de la Corte Interamericana (14).
(14) Corte IDH, caso Gelman vs. Uruguay, supervisin
de cumplimiento de sentencia, 20/03/2013, prr. 69. Como
seala Hitters, la Corte IDH tomando en cuenta un antece-
dente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos remarc
... que la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos
Humanos forma parte de la Convencin, extendiendo as la
fuerza legalmente vinculante de la Convencin erga omnes
(a todas las otras Partes). Esto signifca que los Estados
Parte no slo deben ejecutar las sentencias de la Corte pro-
nunciadas en casos en que son parte, sino tambin deben
tomar en consideracin las posibles implicaciones que las
sentencias pronunciadas en otros casos puedan tener en
sus propios ordenamientos jurdicos y prcticas legales, cf.
Hitters, Juan Carlos, Son vinculantes los pronunciamientos
de la comisin y de la Corte Interamericana de Derechos
titucionalidad (cf. Cceres, Alfredo Gabriel y otros s/
queja por recurso de inconstitucionalidad denegado
en Cceres, Alfredo Gabriel y otros s/inf. art. 116 CC.
Organizar y explotar juego sin autorizacin, habilita-
cin o licencia incidente de recusacin, expte. n
5507, sentencia del 09/04/2008; y Ministerio Pblico
Defensora en lo Contravencional y de Faltas n 4
s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado
en Posta, Felipe y Berbegall, Rodolfo s/infraccin ley
255 apelacin, expte. n 3338/04, sentencia del
01/12/2004, entre otros). Al respecto, cabe observar
que la parte recurrente no ha logrado demostrar fun-
dadamente la existencia de un perjuicio de imposible
reparacin ulterior.
Por lo dems, si bien la invocacin de la garanta a
ser juzgado dentro de un plazo razonable, compren-
dida sta en los arts. 10 CCABA, 18 CN, 25 DADDH,
7.5 y 8.1 CADH, 9.3 y 14.3.c PIDCP, podra suscitar la
intervencin inmediata de este Estrado, los agravios
que presenta la parte recurrente esconden, en reali-
dad, planteos limitados a la interpretacin de normas
locales no constitucionales y aspectos de hecho y
prueba, por regla, privativos de los jueces de mrito.
La duracin de la etapa de investigacin remite a la
inteligencia de los arts. 47 del RPPJ, y 104 y 105 del CPP-
CABA, cuestin de derecho procesal que no involucra,
por s, a la garanta de duracin razonable del proceso
(cf. Ministerio Pblico Defensora General de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires s/queja por re-
curso de inconstitucionalidad denegado en Incidente
de apelacin en autos: Cosentino, Marcela y otros s/inf.
art. 116 CC, expte. n 5544/07, sentencia del 7 de mayo
de 2008, entre otras). En efecto, la defensa se agravia
de la interpretacin que los jueces de mrito dieron al
art. 47 del RPPJ y 104 del CPPCABA, porque implicara
computar el plazo de la investigacin preparatoria re-
cin a partir de la intimacin a responder por el hecho
investigado (art. 161 del CPPCABA).
De esta manera, la discusin acerca de la inteligencia
que cabe acordarle a la normativa procesal menciona-
da carece, como principio, de relacin directa con la
garanta a ser juzgado dentro de un plazo razonable
por cuanto ...no se invoca ni la inconstitucionalidad
de la ley por prever un trmite cuya prolongacin sea
incompatible con el derecho a la duracin razonable
del proceso, ni una aplicacin por parte del juzgador
que arroje semejante resultado (cf. mi voto in re
Ministerio Pblico Defensora Ofcial en lo Con-
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CONTRAVENCIONAL
Luego de esta exposicin, es claro que las deci-
siones efectuadas por la Corte IDH, cuando no son
respecto del pas condenado, trascienden en sus
efectos hacia los Estados que no intervienen en el
pleito internacional (erga omnes), cualquiera sea
la materia de controversia en cuestin (15). Sobre
ello, en materia de duracin del proceso, aque-
llas delimitaciones conceptuales, cuantitativas y
cualitativas, plasmadas en los precedentes Tibi,
Surez Rosero y Lpez lvarez, aqu debieron
ser acatadas inexcusablemente por la mayora del
STJCABA, tal y como lo hiciera la juez Ruiz.
Como se desprende de su disidencia, debi
considerarse el trmite procesal previo a la in-
tervencin de la justicia de la Ciudad, para que
de este modo el plazo se computara desde la de-
tencin de K, ms all del juzgamiento en sede
Humanos? Control de constitucionalidad y convenciona-
lidad, La Ley, 2008-E, 1169.
(15) Ello es as, pero slo en la medida de la norma inter-
pretada, no as en la totalidad del fallo; salvo que exista, claro
est, una interpretacin local ms favorable al ser humano
(principio pro homine), cf. Hitters, Juan Carlos, Son vin-
culantes los pronunciamientos de la comisin y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos? Control de constitu-
cionalidad y convencionalidad, La Ley, 2008-E, 1169.
incorrecta. En sintona a lo estipulado por el art.
47 del RPPJ, el marco circunstancial cronolgico
permite advertir que el plazo transcurrido entre
la detencin del menor 19/11/2009 y el re-
querimiento de elevacin a juicio efectuado por
el fscal 3/6/2010 (6 meses y 15 das) vulner
fatalmente la garanta de plazo razonable, ya que a
la luz del prisma mnimo estandarizado que debe
imperar en el marco de un debido proceso regular
y legal, la afectacin de derechos fundamentales
de minoridad (16) invocada por la parte recurrente
(16) No escapa a nuestro anlisis que, sumado a la afec-
tacin del derecho de ser juzgado en un plazo razonable,
en el caso que nos ocupa est relacionado con una persona
que reviste la calidad de menor. Esto no debe ser dejado de
lado, toda vez que, a la luz de la normativa internacional
incorporada a nuestro ordenamiento jurdico a travs del
art. 75 inc. 22 CN -Convencin sobre los Derechos del Nio
de 1989 (CDN)-, se debe estar siempre atento al inters
superior del nio. Conforme lo ha establecido la CDN en
su art. 37, el encarcelamiento de los menores debe utilizarse
como ltimo recurso y durante el tiempo ms breve que pro-
ceda, razn por la cual, estimamos que debieron tomarse
ms recaudos a lo largo del proceso penal transitado por
K., con el fn de garantizar su derecho a obtener un rapido
pronunciamiento. Recordemos que, en el inters superior
del nio establecido en la CDN apunta al reconocimiento y
la obligacin de los Estados parte a garantizar la proteccin
travencional y de Faltas n 4 s/queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en Ponzoni, Manuel
Eduardo s/inf. Art. 189 bis tercer prrafo del CP, expte.
n 4170, sentencia del 10/2/2006).
Todo ello sin perjuicio de considerar que el derecho
a un proceso sin dilaciones indebidas se manifesta en
diversos mecanismos procesales, entre los cuales se
inscriben, por decisin del legislador porteo, los arts.
47 del RPPJ, y 104 y 105 del CPPCABA.
2. Finalmente, con respecto al resto de los agravios
de la parte recurrente, adhiero al punto 1.b) del voto
de la jueza Ana Mara Conde.
3, Por las razones que desarroll al votar in re
Ministerio Pblico Defensora Ofcial en lo Con-
travencional y de Faltas n 1 s/queja por recurso de
inconstitucionalidad en: Ronchetti, Leonardo s/art.
47 CC apelacin s/queja por recurso de inconsti-
tucionalidad denegado, expte. n 3996/05, resolucin
del 14/09/05, a las que remito en honor a la brevedad,
no corresponde exigir el depsito previsto en el art. 34
de la ley n 402.
El doctor Cass dijo:
Este Tribunal repetidamente ha dicho que las reso-
luciones cuya nica consecuencia sea la obligacin de
continuar sometido a proceso, por regla, no renen
el carcter de sentencia defnitiva a los fnes del art.
27, ley n 402 (Ministerio Pblico Defensora en lo
Contravencional y de Faltas n 4 s/queja por recurso
de inconstitucionalidad denegado en: Posta, Felipe y
Berbegall, Rodolfo s/infraccin ley 255 apelacin,
expte. n 3338/4, resolucin del 01/12/04, entre mu-
chos otros).
Adems, el recurrente no ha demostrado que la deci-
sin cuestionada pueda ser equiparada a una sentencia
defnitiva en razn de sus efectos pues lo decidido no
ha sido conectado con garantas que requieran de una
tutela inmediata por parte de este Tribunal (ver, entre
otros, mutatis mutandi Ministerio Pblico Defen-
sora Ofcial en lo Contravencional y de Faltas n 4 s/
queja por recurso de inconstitucionalidad denegado
en: Bentez, Sergio David s/art. 189 bis del CP, expte.
n 4994/06, resolucin del 23/5/2007).
fue preexistente a la radicacin y sustanciacin de
este proceso ante la justicia de la Ciudad (desde
el real inicio del sumario ante la justicia nacional
de menores), no subsanable por la labor judicial
posterior como se pretendi puesto que re-
sult tarda e insufciente para reparar las lesiones
previas y objetivamente verifcables.
Este razonamiento hubiera permitido que K
pudiera hacer valer sus derechos y defender sus
intereses en forma efectiva y en condiciones de
igualdad procesal. Al efecto, es til recordar que
el proceso es un medio para asegurar, en la mayor
medida posible, la solucin justa de una contro-
versia. A ese fn atiende el conjunto de actos de
de los derechos de los nios y adolescentes y que su vulne-
racin constituye un acto de suma gravedad. As, en el caso
Bulacio vs. Argentina, la CIDH resalt tambin la gravedad
de las situaciones en las cuales se encuentran afectados
los derechos humanos de los nios: en este caso reviste
especial gravedad por tratarse la vctima de un nio cuyos
derechos se encuentran recogidos no slo en la Convencin
Americana, sino tambin en numerosos instrumentos in-
ternacionales, ampliamente aceptados por la comunidad
internacional, entre los cuales se destaca la Convencin
sobre los Derechos del Nio, que hacen recaer en el Estado
el deber de adoptar medidas especiales de proteccin y
asistencia en favor de los nios bajo su jurisdiccin.
diversas caractersticas generalmente reunidos
bajo el concepto de debido proceso legal (17).
El rasgo caracterstico en la praxis judicial de
actualidad es la persistencia de una constante
situacin de crisis en materia de reconocimiento,
exigibilidad y operatividad de los derechos humanos
que continuadamente se agudiza y se perpeta en el
tiempo, a tal punto que la inoperancia, negligencia y
arbitrariedad funcional infectan la vida institucional.
Este no es un tema menor, por tanto que, lo que
verdaderamente est en juego aqu no es otra cosa
que la vigencia de la garanta del acceso a la justicia
de la cual toda persona debe gozar en pos de que sus
derechos sean respetados y salvaguardados.
En este contexto, y para nuestra suerte, la opi-
nin que nos acerca la juez Ruiz luce ajustada en
todos sus matices prcticos hacia la tutela de los
derechos fundamentales reconocidos internacio-
nalmente por toda la comunidad. Opiniones de
estas caractersticas, en un mar donde abundan
y naufragan las incertidumbres, claramente tras-
cienden y amplan el horizonte de proteccin de
las personas. u
(17) Corte IDH, OC-16/99, del 1/10/1999, prr. 117.
En efecto, los agravios planteados por la recurrente
en torno a la afectacin a la duracin razonable del
proceso no exceden la mera discrepancia en torno a la
interpretacin de las reglas procesales aplicadas por
los jueces de mrito a los hechos de la causa.
Sucintamente, el recurrente reclama el reconocimien-
to del derecho de su asistido a un pronunciamiento de-
fnitivo dentro de un plazo razonable, que a su entender
se ve vulnerado por el trascurso de los plazos prescriptos
por la ley de forma, que considera regulatorios de las
previsiones de los arts. 13.3, CCABA y 18, CN, y los arts.
7.5 y 8.1 y 14.3.c, PIDCyP, en funcin del art. 75, inc. 22,
CN. En ese sentido, la recurrente entiende que el trmino
de duracin de la investigacin penal preparatoria al
que se referen los arts. 104, CPP, y 47, RPPJ, no se inicia
necesariamente a partir de la intimacin del hecho (art.
161, CPP), como lo afrmaron los jueces de mrito. Sus
argumentaciones, entonces, se limitan a proponer una
interpretacin diferente de las reglas procesales en jue-
go, sin lograr demostrar que los jueces hubieran fallado
con desapego al texto de la ley y son insufcientes para
demostrar lesin alguna a los principios constitucionales
que rigen la interpretacin de la ley penal.
Consecuentemente, la invocacin de la vulneracin
de la garanta de la duracin razonable del proceso
penal aparece, en el caso, como una mera afrmacin
genrica que no se corresponde con la cuestin decidi-
da en autos. Como se advierte, de lo que se trata es de la
interpretacin de preceptos de rito, de naturaleza infra-
constitucional (conf. mi voto in re Ministerio Pblico
Asesora General Tutelar de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires s/queja por recurso de inconstitu-
cionalidad denegado en: F., F. G. s/inf. art.(s) 189 bis
CP, expte. n 7710/10, resolucin del 11/10/2011 y
este Tribunal in re Ministerio Pblico Defensora
Ofcial en lo Penal, Contravencional y de Faltas n 9 de
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires s/queja por re-
curso de inconstitucionalidad denegado en: Bufarini,
Leandro y otros s/infr. art(s) 129, 1 prr., exhibiciones
obscenas CP (p/L 2303), expte. n 8146/11, resolucin
del 14/12/2011, y sus citas).
2. En relacin al agravio vinculado con la aplicacin
del art. 4 de la ley n 22.278 como marco punitivo en
abstracto, adhiero a lo expuesto por la seora jueza
de trmite, doctora Ana Mara Conde, en el punto 1.b)
de su voto.
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3. Por lo expuesto, corresponde rechazar el recurso
de queja obrante a fs. 67/80 (cuyos argumentos hizo
propios la defensa a fs. 101/107).
As lo voto.
La doctora Ruiz dijo:
Recurso de queja.
1. El recurso de queja, al que adhiri la defensa del
Sr. K. (cf. fs. 96 vuelta y 101/107 vuelta) fue interpuesto
en tiempo y forma. Adems, desarroll una crtica
fundada y sufciente del auto denegatorio de fs. 63/66
vuelta. Razn por la cual habr de admitir el recurso
directo ante este tribunal.
Recurso de inconstitucionalidad.
2. En el recurso en anlisis (fs. 32/56 y fs. 101) el
agravio constitucional bsicamente refere a la inter-
pretacin restrictiva que hizo la Sala I de la Cmara de
Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas
del art. 47 RPPJ.
La defensa sostuvo que: [e]l derecho del imputado
a ser juzgado en un plazo razonable surge desde el
primer momento en que ste es sometido a proceso
y notifcado del hecho objeto de este ltimo. Es decir,
desde el momento en que una persona adquiere el rol
de imputado (fs. 104 vuelta).
La Cmara, en el pronunciamiento impugnado (fs.
21/31), indic que:
(i) ... de las constancias de la causa se desprende
que el requerimiento de elevacin a juicio (...) ha sido
presentado dentro del plazo previsto por el art. 47
de la ley n 2451 (...) el acto de intimacin del hecho,
conforme lo previsto por el art. 161 del CPPCABA, fue
llevado a cabo el da 20 de mayo del corriente ao y
el requerimiento de elevacin a juicio fue presentado
el 8 de junio, razn por la cual transcurrieron 11 das
hbiles judiciales entre ambos actos y tal plazo clara-
mente encuadran dentro de lo previsto en el Rgimen
Procesal penal Juvenil (...) aquel es el hito a partir del
cual debe comenzar a computarse el plazo en cuestin
(del voto de la jueza Marum, compartido por el juez
Capel, a fs. 26 vuelta);
(ii) en cuanto al supuesto previsto en el art. 1 de la
ley n 22278, se sostuvo que la interpretacin propuesta
por el Asesor Tutelar, a la que adhiri la Defensa par-
ticular, incursiona directamente en el rol de legislador
al establecer, con carcter obligatorio, supuestos de
disminucin de la amenaza de reproche que no fueron
previstos por aqul con dicho alcance (del voto de la
jueza Marum, compartido tambin por el juez Capel,
a fs. 27 vuelta).
3. De las constancias de la causa surge que:
(i) el 19/11/2009 se detuvo al Sr. K., de acuerdo al
acta de detencin y notifcacin de derechos. En la
misma fecha se le notifc la formacin del legajo penal
caratulado tentativa de robo con intervencin del
Juzgado Nacional de Menores n 1;
(ii) el 30/03/2010 el titular a cargo de la fscala de
menores n1 solicit se dicte el sobreseimiento de los
imputados, entre ellos del Sr. K. porque el hecho inves-
tigado no encuadra en una fgura legal artculo 336,
inciso 3ro. Del C.P.P.N. (cf. autos principales a fs.
111). En cuanto a la portacin de arma sin autorizacin,
que posea el imputado, el fscal de menores entendi
que caba la declaracin de incompetencia de la justicia
nacional en razn de la materia;
(iii) el 9/04/2010 el juez interviniente resolvi so-
breseer al Sr. K. por inexistencia de delito y declarar la
incompetencia del tribunal en relacin a la portacin
ilegtima de un arma de fuego de uso civil poseda por
aquel, a favor de la justicia local;
(iv) el 23/04/2010 ingresaron las actuaciones a la
justicia local y el 3/05/2010 se recibieron en la fscala
actuante;
(v) el 10/05/2010 se formul la determinacin de
los hechos;
(vi) el 20/05/2010 tuvo lugar la intimacin del hecho
de acuerdo al art. 161 CPPCABA;
(vii) el 3/06/2010 la Fiscala formul el requerimien-
to de elevacin a juicio;
(viii) y el 28/05/2010 el Asesor Tutelar haba plan-
teado el vencimiento del plazo de la investigacin
penal preparatoria, que fue denegado por la jueza el
6/07/2010.
4. El art. 47 RPPJ estipula, en lo que aqu es pertinen-
te, que [l]a investigacin preparatoria deber concluir
dentro del trmino de noventa (90) das a partir de la
intimacin del hecho al/la imputado/a. Si ese trmino
resultare insufciente, el/la Fiscal Penal Juvenil deber
solicitar prrroga al/la Juez/a Penal Juvenil.... Seguida-
mente, indica que [e]n caso de fagrancia el plazo de la
investigacin preparatoria ser reducido a quince (15)
das prorrogables hasta por quince (15) das ms en los
mismos trminos que en el prrafo anterior.
Por regla general los plazos se computan por das
hbiles o aquellos que se habiliten, y los trminos son
perentorios e improrrogables, salvo las excepciones
que se dispongan legalmente (cf. arts. 68, 69 y 70
CPPCABA).
El mandato contenido en el art. 47 RPPJ tiene por
fnalidad garantizar el derecho a ser juzgado en un pla-
zo razonable (art. 75 inc. 22 CN y arts. 7.5 y 8.1 CADH).
Cumplido el trmino indicado slo cabe el archivo de las
actuaciones (cf. art 2 RPPJ que habilita la remisin al art.
105 CPPCABA). En otros trminos, el mero transcurso
del tiempo agota la voluntad estatal persecutoria.
La defensa del imputado postul que el hito desde
el cual caba computar el plazo sobrevino con el acto
de su detencin ocurrido el 19/11/2009.
A partir de las constancias particulares de la causa,
corresponde hacer lugar al planteo de la defensa en
orden al agravio constitucional invocado: desde el
preciso momento en que el joven N. C. K. fue apresado,
tom conocimiento del delito que se le imput. Con
su aprehensin in situ y la consiguiente confeccin
del acta de detencin y notifcacin de derechos se
produjo el primer acto del procedimiento persecutorio.
A partir de all es que comienza a operar la garanta
constitucional invocada por la defensa.
La manda legal que invoca la cuestin de la intimacin
del hecho resalta que se deber hacer inmediatamente
si estuviera detenido, cuando compareciera en los casos
de fagrancia y cuando lo/a cite al efecto (art. 161 CPP-
CABA). Este criterio aplicado al caso exhibe la pertinencia
de la cuestin constitucional trada por la defensa.
Las pautas garantistas en materia penal deben
extremarse en situaciones que involucran a nios/as
o adolescentes. Tanto ms cuando ocurren en casos
de fagrancia, a fn de evitar posibles e irreparables
lesiones a derechos constitucionales.
Ello obedece, principalmente, a resguardar la apli-
cacin de los estndares internacionales en materia
de derechos humanos y persecucin penal del Estado.
Como nos recuerda el juez Sergio Garca Ramrez en
su voto razonado en el caso de la Corte IDH: Lpez
Alvarez Vs. Honduras, sentencia de 1 de febrero de 2006
(Fondo, Reparaciones y Costas): ...lo que pretende el
orden internacional de los derechos humanos es que
la afectacin de los derechos de la persona, por accin
o abstencin del Estado, no se prolongue injustif-
cadamente hasta generar condiciones de injusticia,
inequidad o inseguridad jurdica.
Desde esta perspectiva de anlisis entiendo que
el tiempo transcurrido entre la fecha del acta de de-
tencin (19/11/2009) y la fecha del requerimiento de
elevacin a juicio (3/06/2010), vulner fatalmente la
garanta de plazo razonable.
Lo aqu decidido es sufciente para considerar los
agravios planteados.
5. En consecuencia, voto por hacer lugar a los re-
cursos de queja (fs. 67/80) y de inconstitucionalidad
(fs. 32/56) y, en consecuencia, ordenar el archivo de
las actuaciones.
Por ello, odo el Fiscal General Adjunto, por mayora,
el Tribunal Superior de Justicia resuelve: Rechazar el re-
curso de queja interpuesto. 2. Agregar a este expediente
copia de la resolucin dictada por este Tribunal el da
19/10/2011 en los autos Ministerio Pblico Asesora
General Tutelar de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires s/queja por recurso de inconstitucionalidad
denegado en: R., J. L. s/inf. Art. 189 bis CP, expte.
n 7287/10. 3. Mandar que se registre, se notifque
y, oportunamente, se remitan estas actuaciones a la
Cmara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional
y de Faltas. Ana M. Conde. Luis F. Lozano. Jos
Osvaldo Cass. Alicia E. C. Ruiz.
POLTICA CRIMINAL
DOCTRINA DPyC
pOltIcA crImINAl
I. Introduccin
Cualquier persona, especializada o no en el
derecho, ha escuchado la frase Usted tiene
derecho a un abogado defensor. En efecto, en
nuestros Estados de derecho liberales actuales es
reconocido de manera general que el imputado
en el proceso penal tiene el derecho a hacer uso
de un defensor. Empero, la fgura del defensor
est sujeta a grandes diferencias en los distintos
ordenamientos jurdicos, de manera que las tareas
y funciones del defensor pueden divergir segn
el ordenamiento jurdico respectivo. Un caso
interesante, en este sentido, es aquel en que dos
sistemas jurdicos se parecen, a grandes rasgos, a
nivel constitucional, pero diferen en la confgu-
racin positiva del derecho de defensa a nivel de
leyes procesales. Naturalmente surge la pregunta
de si, dados dos sistemas constitucionales ms o
menos similares, est justifcado en algn sentido
que las normas procesales infraconstitucionales
diferan y, en su caso, en qu sentido puede estar
esto justifcado.
En el presente artculo, en primer lugar, compa-
rar dos sistemas jurdicos con mltiples puntos
en comn (tanto procesales como constitucio-
nales) pero con diferencias a nivel de defensa
penal: el sistema de defensa penal alemn y el
de la Provincia de Crdoba, Argentina. Pondr
de relieve tanto caractersticas comunes como
diferencias. Por supuesto que en este marco no se
pueden mostrar todas y cada una de las diferencias
referidas al defensor. Ms bien, me limitar aqu
a las diferencias ms evidentes y relevantes en la
posicin del defensor en los dos ordenamientos
jurdicos. En segundo lugar, tratar de indicar
algunas caractersticas abstractas que diferencian
ambos sistemas de defensas. Esto es, tratar de ca-
racterizar los sistemas en trminos de proteccin
robusta o no de ciertos derechos. En tercer lugar,
har una consideracin con respecto a una de las
diferencias ms salientes entre ambos sistemas.
Como se ver, uno de los sistemas prev la facul-
tad de contar con abogado defensor mientras que
el otro impone la obligacin. Una pregunta que
surge aqu es si puede decidirse normativamente
de acuerdo a un sistema jurdico entre facultad
vs. obligacin de contar con abogado. Tratar de
indicar una lnea de trabajo que podra elucidar
cul es la respuesta correcta frente a esas dos
alternativas.
II. Acerca de los dos ordenamientos procesa-
les penales en general
Antes de dedicarme a la figura del defensor
penal misma, se presentarn brevemente los dos
ordenamientos procesales penales, para posibili-
tar un encuadre del defensor en la estructura total
del procedimiento penal.
En Alemania, como procedimiento judicial
en el sentido del art. 74 I n 1 alt. 4 Grundgesetz
(Constitucin alemana, GG) (1) el derecho proce-
sal penal pertenece a la legislacin concurrente
segn el art. 72 I GG. Por consiguiente, con la
promulgacin de la Strafprozessordnung (Cdigo
Procesal Penal alemn, StPO) como derecho fe-
deral la legislacin de los Lnder (parecidos a las
provincias argentinas) est excluida en el mbito
del derecho procesal penal y la StPO tiene validez
para la repblica federal entera. Esta prescribe un
(1) Sachs/Degenhart, art. 74 nm. 25.
ud. tiene derecho a un abogado.
una comparacin de la posicin del defensor penal
en Alemania y Argentina
pOr ANNA RICHTER
Sumario: I. Introduccin. II. Acerca de los dos ordenamientos pro-
cesales penales en general. III. Previsin constitucional del derecho
a un defensor. IV. Los derechos singulares. V. Conclusiones.
DOctrINA DPyC
POLTICA CRIMINAL
procedimiento acusatorio-mixto (2), que conecta
caractersticas de un procedimiento meramente
inquisitivo en la investigacin penal preparatoria
escrita y el juicio oral con caractersticas de un
procedimiento de partes (3).
La Argentina tambin es una democracia fede-
ral, pero segn el art. 75 inc. 12, 20, 30 y los art. 121,
123 junto con el art. 5 CN el poder legislativo en
materia de Derecho Procesal Penal est repartido
entre la Nacin y las provincias. En el nivel nacio-
nal rige un procedimiento inquisitorio introducido
por el Cdigo Procesal Penal de la Nacin (Cd.
Procesal PenalN) (4); sin embargo, algunas provin-
cias, tales como la Provincia de Crdoba, tienen
un procedimiento acusatorio mixto parecido al
sistema alemn.
Las competencias entre los ordenamientos
procesales penales de la Nacin y de las Provincias
se dividen a grandes rasgos segn tres criterios: la
persona del autor, el lugar de los hechos y el tipo
de delito. As, el Cd. Procesal PenalN es aplicable
por ejemplo en aquellos casos en los que el autor
es funcionario nacional, el hecho fue cometido
en territorio nacional (p. ej., la capital, Buenos
Aires, o las Universidades Nacionales) o cuando
el acto delictivo puede ser encuadrado en uno de
los tipos delictivos para los que la aplicabilidad del
Cd. Procesal PenalN fue determinada explcita-
mente en la Constitucin o las leyes nacionales
(as, p. ej. para el narcotrfco o la falsifcacin de
dinero). En todos los dems casos, es decir en la
mayora de los casos, corresponde aplicar los or-
denamientos procesales penales de las diferentes
provincias.
Dado que el sistema consolidado en la StPO se
parece en sus rasgos fundamentales al del Cdigo
Procesal Penal de la Provincia de Crdoba (Cd.
Procesal penal de Crdoba), en el sentido de que
la confguracin de uno y otro es bsicamente
(2) Este se distingue por su separacin estricta entre
la funcin de persecucin y la del juez, por su carcter
pblico y oralidad, por la independencia de los jueces y la
participacin de legos en el procedimiento penal, as Mller,
Rechtsstaat und Strafverfahren, p. 64; Rping/Jerouschek,
Grundriss der Strafrechtsgeschichte 6a ed., p. 87 nm. 243.
(3) Lo que fue criticado reiteradas veces en la introduc-
cin del RStPO, as Mller Rechtsstaat und Strafverfahren,
ps. 66 s. con ms menciones.
(4) Es decir que el tribunal dirige la investigacin penal
preparatoria y conserva derechos amplios en el juicio.
acusatoria mixta, me centrar sobre todo en estos
dos ordenamientos procesales penales. Con ello
se pretende excluir desde el principio todas las
diferencias que surgen entre sistemas inquisitorios
y acusatorios mixtos. Al comparar dos sistemas
bsicamente semejantes surgir con mayor inten-
sidad el contraste que me interesa destacar en lo
relativo al sistema de defensa.
III. Previsin constitucional del derecho a
un defensor
Tanto en Alemania como en la Argentina el
derecho a la defensa est constitucionalmente
establecido.
Desde la introduccin del Proceso Penal Refor-
mado en el ao 1877 en Alemania se concede al
imputado el derecho a la asistencia de un defen-
sor durante el procedimiento penal (5). Hoy en
da, este derecho se encuentra en el 137 I 1 StPO
y vale en cada momento del procedimiento. No
caben dudas de que este derecho est asegurado
constitucionalmente, sin embargo es discutido
en qu norma constitucional se basa precisamen-
te. El art. 103 I GG regula de manera explcita slo
el derecho del imputado de autodefenderse, es
decir, el derecho a la defensa material (6). No obs-
tante, en lo que refere a la defensa tcnica (i.e.
a contar con un abogado defensor) la literatura
tambin se refere a un derecho fundamental:
el derecho a la audiencia jurdica previsto en el
art. 103 I GG (7). En parte tambin se alega el
principio del estado de derecho y el derecho a
un procedimiento justo (art. 2 I junto con art. 20
III GG) (8). Adems de la Constitucin tambin
se puede recurrir al art. 6 III c CEDH. Por con-
siguiente, no se encuentra un derecho explcito
a la asistencia del defensor en la Constitucin
alemana, pero s en el 137 StPO.
(5) SK-Wohlers 137 nm. 2; LR-Lderssen/Jahn antes
de 137 nm. 19.
(6) Acerca de los conceptos de la defensa material y
tcnica vase Schroeder NJW 1987, 301 ss.
(7) Paulus NStZ 1992, 305 (310 nota 105); Schulz StV
1991, 354 (362).
(8) As LR-Lderssen/Jahn 137 nm. 2; Kutzner NJW
2005, 2652; BVerfGE 68, 255 nm. 44; BVerfGE 113, 29;
BVerfGE 110, 253; BVerfG NJW 1984 862 (863); BVerfG NJW
2006, 3197 (3198); BGH NJW 1996, 1547 (1548 s.); BGH
NJW 1993, 3275 (3276); OLG Kln StV 1992 8; BGH NJW
2007, 3010 (3012).
Anna richter DPyC
En la Argentina la situacin se presenta de ma-
nera parecida. All, el art. 18 CN determina que la
defensa en juicio de la persona y de los derechos
es inviolable. Con ello, el derecho a la asistencia
de un defensor tampoco est comprendido en la
Constitucin argentina de manera expresa; sin
embargo, ello se deduce del art. 18 CN (9).
Adems, algunos de los tratados internacionales
con rango constitucional (10) ratifcados por la
Argentina contienen explcitamente el derecho
irrenunciable (11) a la defensa tcnica. Por lo
dems, el derecho a un defensor se encuentra
en el art. 40 Constitucin de la Provincia de Cr-
doba (CCor) y en el art. 118, Cd. Procesal Penal
de Crdoba explcitamente. La CSJN tambin
reconoce el rango constitucional del derecho a
un defensor (12).
IV. Los derechos singulares
Pese a este punto de partida comn del proce-
dimiento acusatorio mixto y del establecimiento
constitucional del derecho a un defensor, la con-
fguracin de este derecho es muy diferente en los
dos pases analizados.
1. Derecho a la asistencia de un defensor
Una de las dos grandes diferencias consiste en
el derecho o el deber de servirse de la asistencia
de un defensor.
Como se explic ms arriba, segn el 137
StPO el imputado tiene en Alemania el derecho
(9) CARRI/GARAY, Garantas constitucionales en el
proceso penal, 2006, p. 537.
(10) CARRIO/GARAY, (nota 8), p. 537. El art. 8 II d CADH
contiene el derecho del imputado de defenderse o personal-
mente o con la ayuda de un defensor de su eleccin, al igual
que el derecho a una comunicacin libre y secreta con el
defensor. Los arts. 14 III b y d ICCPR contienen reglamentos
parecidos. El rango constitucional de estos tratados resulta
del art. 75 inc. 22 CN.
(11) As el art. 8.2. d, y e CADH; CAFFERATA NORES/
TARDITTI,, Cd. Procesal Penal de Crdoba I, art. 118
P. 351; TSJCba, Sala Penal, sent. N 46,8/9/97, Npoli,
sntesis publicada en MANDELLI, Adriana T., Doctrina
judicial, p. 198.
(12) Fallo Rojas Molina, CSJN-Fallos:189:34; Fa-
llo Centeno, CSJN-Fallos 255: 91; Fallo Felipe Paz,
CSJN-Fallos:312:1042; Fallo Bogado de Corbaln, CSJN-
Fallos:304:830; Fallo Casinelli, CSJN-Fallos:304:1886 (S).
En la literatura: MAIER, DPP II, p. 257.
de servirse de la asistencia de un defensor. En
principio es el imputado quien decide si quiere
autodefenderse o si elige a un defensor. Slo
en los casos excepcionales del 140 StPO (13),
es decir en casos especialmente complejos o
cuando el imputado evidentemente no puede
autodefenderse, existe una defensa tcnica obli-
gatoria. Con ello, por regla general slo existe un
derecho, pero no una obligacin, a la designacin
del defensor. En los casos en los que no hay una
defensa tcnica obligatoria, el imputado tiene la
eleccin entre la autodefensa y la designacin de
un abogado de su confanza, es decir un defensor
a quien elige y paga el imputado ( 137 StPO). En
los casos de la defensa tcnica obligatoria, empero,
una autodefensa est excluida explcitamente.
Sin embargo, el imputado aqu tambin puede
servirse de un abogado de su confanza. Adems,
aqu y slo aqu existe tambin la posibilidad del
nombramiento de un asesor letrado, es decir de
un defensor nombrado y pagado estatalmente. En
efecto, el 141 I StPO menciona dos posibilidades,
primero, aquella en la cual el imputado ya tiene
un defensor, es decir un defensor de su confanza,
y por lo tanto se ha satisfecho la defensa obliga-
toria; segundo, el imputado todava no tiene un
defensor, entonces, en virtud de encontrarnos en
el supuesto de la defensa obligatoria, se tiene que
nombrarle un asesor letrado (14).
En la Argentina, esta relacin entre regla y
excepcin es justamente al revs. Del art. 18 CN
se deduce que por principio no slo existe un
(13) Segn el 140 StPO la participacin de un defensor
es obligatoria cuando el juicio oral se celebra en primera
instancia ante el tribunal supremo o el tribunal superior
del Land; cuando al imputado se le imputa un Verbrechen;
cuando el procedimiento puede llevar a una inhabilitacin
personal; cuando el imputado se encuentra en prisin pre-
ventiva segn los 112, 112a StPO o est internado en un
hospital psiquitrico segn los 126a o 275a StPO; cuando
una internacin del imputado segn el 81 StPO entra en
consideracin para la preparacin de un peritaje psicol-
gico; cuando se est llevando a cabo un procedimiento de
internamiento o cuando el defensor est excluido del proce-
dimiento. En otros casos el presidente del tribunal nombra a
un defensor (o a pedido o de ofcio) cuando la participacin
de un defensor parece conveniente por la difcultad de la
situacin de hecho y derecho o cuando es evidente que el
imputado no puede defenderse solo, sobre todo porque le
fue agregado un defensor a la supuesta vctima del delito
segn los 397a y 406g StPO.
(14) Acerca de la posibilidad del imputado de proponer
a un defensor pblico, vase infra V.2.
DOctrINA DPyC
POLTICA CRIMINAL
derecho, sino tambin la obligacin de nombrar
a un defensor. Esto tambin est documentado
expresamente en el art. 118, Cd. Procesal Penal
de Crdoba, segn el cual la defensa obligatoria es
el caso normal y una autodefensa solamente entra
en consideracin si ello no perjudica la efcacia
de la defensa y no obsta a la normal sustanciacin
del proceso. Semejante caso excepcional princi-
palmente slo se supone si el imputado mismo
es abogado (15). En parte se exige incluso que
no debe estar en prisin preventiva o debe ser un
abogado penalista (16). Aparte de estas excepcio-
nes existe aqu por consiguiente por principio el
derecho y la obligacin de servirse de la asistencia
de un defensor. ste puede ser un defensor de
confanza segn el art. 118, Cd. Procesal Penal
de Crdoba o un asesor letrado segn los arts. 118,
121, Cd. Procesal Penal de Crdoba.
Esta diferente concepcin del derecho a un
defensor, es decir, en un caso como un derecho
irrenunciable y en el otro como un derecho dis-
ponible, tiene consecuencias directas para los
respectivos derechos y deberes del defensor, como
se ver a continuacin.
2. Asesor letrado
Otra diferencia importante entre el Derecho
Procesal Penal alemn y el sistema argentino en
cuestin aparece en la confguracin de la defensa
pblica. Antes de ingresar en esa cuestin resal-
tar las caractersticas comunes. Ambos ordena-
mientos procesales prevn la fgura de la defensa
pblica, es decir el nombramiento de un defensor
a expensas del Estado. Este supuesto corresponde
cuando existe un caso de defensa obligatoria (i.e.
la autodefensa est excluida). Para Alemania, esto
resulta de los 140, 141 StGB, para la Provincia
de Crdoba, resulta del art. 121, Cd. Procesal
Penal de Crdoba.
(15) VZQUEZ ROSSI, DPP II, p. 217; Fallo Valle
CSJN-Fallos 269, 405; CARRIO/GARAY (nota 8), ps. 400 s.;
CAFFERATA NORES/TARDITTI, Cd. Procesal Penal I, art.
118 ps. 356-358. Otra opinin: VELEZ MARICONDE, DPP II,
ps. 328, 383, segn el cual la autodefensa excepcionalmente
tambin debera ser permitida para un no-jurista, porque
la defensa sera sobre todo un derecho personal y sera
incorrecta la opinin de que el imputado como no-jurista
no sera capaz de autodefenderse.
(16) MAIER, DPP I, p. 551; CAFFERATA NORES/TARDIT-
TI Cd. Procesal Penal I, art. 118 p. 357.
Sin embargo, resultan diferencias en dos escalas.
Por un lado en el nivel de la defensa obligatoria,
por el otro, en la confguracin del instituto de la
defensa pblica.
Como ya se ha expuesto, la defensa tcnica
obligatoria se da en Alemania como excepcin,
en Crdoba como regla. En ambos ordenamientos
jurdicos, en el caso de la defensa obligatoria, el
imputado puede encargar la defensa a un defensor
de confanza (17).
Tambin las posibilidades del imputado de
ejercer infuencia sobre la persona del defensor
pblico son diferentes. En Alemania el imputado
tiene la posibilidad de infuir en la eleccin del
defensor pblico y de proponer uno, de acuerdo
al 142 I 1 StPO. El presidente del tribunal tiene
que acceder a esta propuesta si no existen razones
importantes que lo obstaculizan ( 142 I 2 StPO).
Entonces, el imputado puede participar activa-
mente en la asignacin de su defensor pblico.
Con ello tiene la posibilidad de hacerse defender
por un abogado de su confanza tambin en los
casos de la defensa pblica. Ello se considera
manifestacin del derecho a un procedimiento
justo/faires Verfahren (18) y tambin es debido al
precepto de igualdad y del art. 6 III c CEDH (19).
Por supuesto que el defensor propuesto tiene que
estar de acuerdo con la adopcin del cargo como
defensor pblico, en caso contrario existe una
razn importante en el sentido del 142 I 2 StPO
que autoriza al presidente al rechazo del defensor
propuesto (20). En Crdoba, empero, el defensor
pblico viene denominado segn el art. 121, Cd.
Procesal Penal de Crdoba por el Ministerio P-
blico o el tribunal, sin que el imputado tenga un
derecho de intervencin o proposicin en ello.
Una posible explicacin para esta imposibilidad
de infuencia se encuentra en la confguracin de
la institucin de la defensa pblica como tal, lo
que abordaremos en lo que sigue.
Una diferencia sorprendente se encuentra en
la confguracin de la defensa pblica en general.
(17) Vase arriba V.1.
(18) Nobis en Widmaier (ed.) Mnchener Anwaltshand-
buch Strafverteidigung, 1a ed. 2006, 10 nm. 79.
(19) Beckscher Online-Kommentar StPO-Wessing
142 nm. 10.
(20) Beckscher Online-Kommentar StPO-Wessing
142 nm. 11.
Anna richter DPyC
En Alemania se puede nombrar defensor pblico
a aquel que puede ser defensor de confanza segn
el 148 I, II, 2 StPO, es decir, abogados y profesores
de derecho en universidades alemanas que tienen
la habilitacin para la judicatura. Por lo tanto, la
clase o poblacin de profesionales que ejercen la
defensa pblica es idntica con la de los defenso-
res que ejercen la profesin liberal como aboga-
dos. Los candidatos a ejercer la defensa pblica
son los llamados abogados de la matrcula y/o
profesores. No existe, por lo tanto, una institucin
pblica con funcionarios pblicos dedicados ex-
clusivamente a ejercer como defensores o asesores
letrados. Con ello, un abogado puede trabajar
como defensor pblico y defensor designado al
mismo tiempo. En la Argentina por el contrario,
la institucin de la defensa pblica est regulada
de una manera completamente diferente. A di-
ferencia de Alemania, la defensa designada y la
defensa pblica no est realizada por las mismas
personas. Tambin aqu, la defensa designada est
en manos de abogados (21). La defensa pblica,
sin embargo, es una institucin pblica (art. 1,
2 Ley 7982 Asistencia Jurdica Gratuita, LAJG).
Por ello, los asesores letrados son funcionarios
del Poder Judicial segn el art. 2 2 frase Ley
Orgnica del Poder Judicial (LOPJ). Aunque es
cierto que los defensores designados y defensores
pblicos tienen la misma formacin, la carrera
de abogaca acabada exitosamente, despus de
la carrera universitaria sus caminos se separan.
Mientras que los unos cumplen con su actividad
de defensores designados como profesionales
libres o empleados en bufetes de abogaca, los
otros se deciden por una carrera de funcionario
en los tribunales. Pues, al igual que el Ministerio
Pblico, tambin la defensa pblica est dentro
de la rbita del Poder Judicial (art. 2 LOPJ). Con
ello, los tribunales argentinos abarcan tres orga-
nizaciones independientes entre s: el tribunal en
sentido estricto como poder jurdico, el Ministerio
Pblico y el instituto de la defensa pblica.
Si se considera la organizacin de la defensa
pblica en la Argentina tambin se aclara por
qu una eleccin del defensor pblico por el
imputado aqu difcilmente es posible. En la de-
fensa pblica se trata de una autoridad pblica
con una estructura jerrquica, cuyos miembros
(21) El requisito para el ejercicio de la abogaca son el
ttulo universitario de abogado y la matrcula, as MAIER,
DPP II, p. 261.
no pueden elegir libremente sus tareas es decir
los imputados a defender sino que les vienen
asignadas. Si el imputado mismo pudiera elegir
su defensor pblico, entonces esto acarreara
problemas organizacionales dentro de la institu-
cin, lo que probablemente es una de las razones
por las que semejante posibilidad de seleccin
no est prevista.
En Alemania, el nombramiento de un asesor
letrado no depende de la situacin econmica
del imputado (22), mientras que en Crdoba el
nombramiento est vinculado a la condicin de
que el imputado mismo no tenga los medios fnan-
cieros necesarios para encomendar a un defensor
designado (art. 1 LAJG). Sin embargo, en Crdoba
tambin es posible el nombramiento de un asesor
letrado en casos donde sera posible un defensor
designado. Eso tiene lugar por ejemplo cuando el
defensor designado no asiste a un acto donde su
presencia es obligatoria o no se le poda informar
de esta cita por razones urgentes. En tales casos
se le nombra un asesor letrado al imputado, inde-
pendientemente de su situacin econmica, para
asegurar una defensa debida. Algunas de estas
situaciones se analizarn en lo siguiente.
En resumen se puede decir que la defensa
pblica est prevista en ambos ordenamientos
jurdicos, pero que su confguracin resulta muy
diferente.
3. Comienzo de la defensa
El comienzo de la defensa est regulado de
manera parecida en Alemania y Crdoba.
El derecho constitucionalmente garantizado a
un defensor (23) del art. 20 III o 103 I GG, art. 6
I, 3 CEDH existe en Alemania a partir del punto
en el que una persona ha obtenido el status de
imputado, es decir a partir del comienzo de la
investigacin penal preparatoria contra esta per-
sona, y se extiende despus de que la sentencia
queda frme a los procedimientos siguientes (24).
Por ello, el 137 StPO no slo rige en el proceso
(22) AnwK-StPO-Krekeler/Werner 140 nm. 1; LG
Mhlhausen res. del 25.09.2007 - 9 Qs 18/07, BeckRS 2008,
12615.
(23) BVerfGE 39 156, nm. 54; BVerfGE 66 313 nm. 15;
Krekeler NStZ 1989, 146.
(24) AnwK-StPO-Krekeler/Werner 137 nm. 1.
DOctrINA DPyC
POLTICA CRIMINAL
de primera instancia sino que se extiende a todo
el perodo antes mencionado (25).
En Crdoba el derecho a un defensor tambin
empieza con la obtencin del status de impu-
tado. Pues, desde el primer momento en el que
la persecucin penal est dirigida contra una
persona, sta obtiene el mencionado status como
imputado y con ello tiene todos los derechos
otorgados al imputado, as el art. 80 1 frase, Cd.
Procesal Penal de Crdoba. Con ello, desde el
principio le corresponde al imputado el derecho
arriba expuesto detalladamente del art. 18 CN,
art. 40 CCor. Tambin el art. 305, Cd. Procesal
Penal de Crdoba regula explcitamente que el
imputado debe ser informado sobre su derecho a
un defensor en la primera ocasin. De este texto
literal asimismo es evidente que el imputado tiene
derecho a la asistencia de un defensor desde el
primer momento. Esto tambin viene defendido
por la literatura de manera unnime (26). El ltimo
momento para el nombramiento de un defensor
igualmente est regulado en el art. 305, Cd. Pro-
cesal Penal de Crdoba, segn el cual en todo caso
se debe nombrar a un defensor antes de la primera
interrogacin del imputado. Esto es especialmente
necesario porque el defensor tiene la obligacin
de participar en dicho interrogatorio, que sin su
presencia es nulo (art. 258, Cd. Procesal Penal de
Crdoba e infra V.6.).
4. Defensor comn
Una diferencia no tan fundamental pero de
graves consecuencias se encuentra en los dos
ordenamientos jurdicos en lo que respecta a la
reglamentacin de la defensa comn.
En Alemania, segn el 146 StPO, el defensor no
puede defender a varios imputados en el mismo
proceso o a varios imputados que son inculpados
por el mismo hecho. Se supone que esto constituye
una proteccin frente a un conficto de intereses
entre los diferentes imputados (27). Empero, dife-
(25) AnwK-StPO-Krekeler/Werner 137 nm. 1; Meyer-
Goner 137 nm. 3; BGH NStZ 2008 229 (230); BGH NStZ
2003, 101, nm. 4; KK-Laufhtte 137 nm. 1.
(26) MAIER, DPP argentino, ps. 303, 311 ss.; MAIER, DPP
argentino, p. 314 y nota 339; CAFFERATA NORES/TARDIT-
TI Cd. Procesal Penal de Crdoba II, 2003, p. 12 art. 305;
MAIER, DPP I, p. 548.
(27) Beulke Strafprozessrecht, p. 111 nm. 173.
rentes abogados de un mismo bufete de abogaca
s pueden defender a dos imputados en el mismo
proceso. Asimismo, una defensa sucesiva, es decir,
la asuncin de la defensa de un imputado despus
de haber renunciado al mandato del coinculpado,
es procesalmente permitida. En caso de defensa
sucesiva, puede darse el supuesto del tipo penal
previsto en el 356 StGB si la defensa de un impu-
tado va en contra de los intereses del otro (28).
Por su parte, es lcita la llamada defensa de
pedestal (Sockelverteidigung), es decir la coope-
racin de los defensores de varios imputados para
elaborar una estrategia de defensa comn mien-
tras los defensores persigan intereses compatibles,
o bien cuando los intereses de los imputados indi-
viduales no son alterados (29). En ello, el inters
individual realmente existente del imputado tiene
prevalencia y no el inters bienintencionado
(30). Los defensores necesitan el consentimiento
de sus mandantes tambin para el intercambio
de informacin y la sintonizacin de la estrategia
de defensa (31).
Al contrario del derecho procesal penal alemn,
en el ordenamiento procesal penal cordobs la
defensa comn de varios imputados por un solo
defensor en principio es lcita (art. 123, Cd. Pro-
cesal Penal de Crdoba). Pero entre los imputados
defendidos no deben existir intereses contrapues-
tos. Si llegaren a surgir intereses contrapuestos
debe nombrarse de ofcio otros defensores (art.
123 2 frase, Cd. Procesal Penal de Crdoba).
Intereses contrapuestos existen cuando una
defensa comn no es posible porque la posicin
de cada uno en el proceso requiere de diferentes
estrategias de defensa, porque lo que le sirve a uno
perjudica al otro (32). Para ello es sufciente con
(28) Beulke Strafprozessrecht, p. 111, 112, nm. 173. OLG
Stuttgart NStZ 1990, 542.
(29) SK-Wohlers antes de 137 nm. 70; Meyer-Goner
137 nm. 11; Mller StV 2001, 649; Richter II NJW 1993,
2152 (2156).
(30) SK-Wohlers antes de 137 nm. 70; Mller StV 2001,
649 (652); Richter II NJW 1993, 2152 (2154). El inters bien-
intencionado se refere a una interpretacin del inters del
imputado, efectuada por el tribunal o la fscala.
(31) SK-Wohlers antes de 137 nm. 70; Mller StV 2001,
649 (651); OLG Frankfurt StV 1981, 28 (30).
(32) CAFFERATA NORES/TARDITTI, Cd. Procesal Penal
de Crdoba I, art. 123, Cd. Procesal Penal de Crdoba p.
363; VELEZ MARICONDE, DPP II, p. 420.
Anna richter DPyC
que un conficto de intereses sea posible, todava
no tiene que haber ocurrido realmente (33), por
lo que una defensa comn tambin est excluida
en casos dudosos (34). Tal situacin surge cuando
la defensa dirigida a limitar la responsabilidad de
un imputado a la vez signifca la intensifcacin
de la responsabilidad de otro imputado o cuan-
do uno de los dos imputados quiere admitir la
participacin de ambos en el hecho, pero el otro
no. Si pese al conficto de intereses se efecta
una defensa comn, la literatura propone varias
posibilidades de solucin. Se encuentra quien
defende que los actos procesales concernientes al
imputado perjudicado seran directamente nulos
(35), mientras que otros basan la nulidad en una
analoga con el art. 185 n 3, Cd. Procesal Penal
de Crdoba (36); e incluso se propone tratar las
declaraciones del imputado perjudicado como si
se hubieran hecho en ausencia del defensor (37).
Algunos autores exigen tambin una inversin
de la relacin entre regla y excepcin, para as
convertir la inadmisibilidad de la defensa comn
en la regla (38).
5. Derecho de comunicacin
En ambos ordenamientos procesales penales
la comunicacin entre el defensor y el imputado
est especialmente protegida. No obstante, las
posibilidades de limitacin y las excepciones son
confguradas de maneras muy diferentes.
La comunicacin ilimitada, no vigilada, escri-
ta y oral entre el defensor y el imputado es una
consecuencia del derecho a un defensor y en
Alemania tiene su fundamento justamente en
este derecho de art. 2 I en conjuncin con el art.
1 I GG, 2 III GG, 6 III c CEDH (39). Este derecho
de Crdoba I, art. 123, Cd. Procesal Penal de Crdoba
ps. 362 s.
362.
363.
(36) CLEMENTE, Cd. Procesal Penal I, p. 333 nota 2.
(37) VELEZ MARICONDE, DPP II, p. 420 nota 40.
(38) MAIER, DPP II, ps. 278279.
(39) LR-Lderssen/Jahn antes de 137 nm. 114, 148
nm. 20a.
a la comunicacin libre y no supervisada se en-
cuentra en el derecho procesal penal alemn en
el 148 I StPO, segn el cual el defensor tambin
tiene acceso libre al mandante cuando ste est
en prisin preventiva. Ello comprende el contacto
no supervisado tanto escrito como oral. Cuando
el imputado se encuentra en prisin preventiva y
es fundadamente sospechoso de un delito segn
el 129a StGB (40), entonces este derecho se
limita en el 148 II StPO de tal manera que docu-
mentos y otros objetos han de ser presentados al
tribunal competente, y, si el remitente no est de
acuerdo con ello, han de ser rechazados. En todos
los dems casos, un control del contenido de la
correspondencia entre defensor e imputado est
vedado al igual que el control del contenido de los
documentos y dems objetos que el defensor lleva
consigo a la crcel. El control tiene que limitarse
solamente a la verifcacin de si segn las carac-
tersticas externas se trata de objetos de defensa o
correspondencia con el defensor (41). El dilogo
entre el defensor y el imputado (en prisin preven-
tiva) nunca puede ser supervisado o interceptado
(42). Empero, si se supervisa la correspondencia
segn el 148 II 1 StPO, entonces segn el 148
II 3 StPO se han de establecer dispositivos para
impedir la entrega de objetos. Esto signifca que
se debe impedir el intercambio de objetos entre
defensor e imputado en la sala de visita a travs de
un llamado vidrio de separacin(Trennscheibe).
El 148 II 3 StPO slo abarca medidas mecnicas,
empero, una vigilancia ptica, p.e. con pantallas
o ventanas a la habitacin continua, no est
prevista (43). En estos casos la interceptacin
(40) El 129a StGB trata de la conformacin de aso-
ciaciones terroristas. Como tales entiende los hechos de
fundacion de o participacin en una asociacin orientada a
cometer asesinato, homicido o genocidio, hechos punibles
contra la libertad personal en los casos del 239a o b, hechos
punibles segn el 305a o hechos punibles que constituyen
un peligro pblico en los casos de los 306a, c, 307, 308,
309, 313-315, 316b, c. Tambin el apoyo de tal asociacin o
la propaganda a favor de ella estn prohibidas.
(41) LR-Lderssen/Jahn 148 nm. 18; OLG Koblenz NStZ
1986 332 f.; OLG Karlsruhe NStZ 1987 188; Meyer-Goner
148 nm. 7.
(42) Jolmes Der Verteidiger im deutschen und sterrei-
chischen Strafproze, 1981, p. 120; LR-Lderssen/Jahn
antes de 137 nm. 144; Gro StV 1996 559; Khne StV 1998,
683; Lderssen StV 1996, 490; BGH StV 1999, 39.
(43) LR-Lderssen/Jahn 148 nm. 43; OLG Hamm StV
1985 241 (242); Meyer-Goner 148 nm. 22; Welp GA 1977
129 (142 nota 59).
DOctrINA DPyC
POLTICA CRIMINAL
de la conversacin tampoco est permitida (44).
Conversaciones telefnicas entre el imputado y
su defensor tambin estn comprendidos por el
148 I StPO dado que se tienen que considerar
contacto oral en el sentido del 148 I StPO (45).
El comienzo del derecho de comunicacin segn
el 148 I StPO es controvertido. Es disputado si el
dilogo inicial ya est protegido por el 148 I StPO
(46). Sin embargo, por las siguientes razones, la
proteccin del 148 I StPO tiene que regir ya para
el dilogo inicial (47). Antes de que un defensor
pueda decidir si quiere aceptar un mandato, tiene
que saber del mandante potencial detalles y sobre
todo tambin hechos que podran incriminar a
ste. Pero, una comunicacin abierta entre ambos
solamente es posible si sta se puede desarrollar
de manera ininterrumpida y privada. Por ello, el
148 I StPO tiene que abarcar tambin el dilogo
inicial. El contacto libre segn el 148 StPO ter-
mina con la fnalizacin de la relacin de defensa
(48). En virtud del derecho a una comunicacin no
vigilada est prohibida la utilizacin como prueba
de las informaciones obtenidas inspeccionando la
comunicacin postal con el defensor y por ello no
pueden ser usadas en perjuicio del imputado en
un proceso penal (49).
Un modo especial de la limitacin del derecho
de comunicacin es el llamado bloqueo de co-
municacin (Kontaktsperre) (50) segn los 31
ss. Einfhrungsgesetz zum Gerichtsverfassungs-
(44) OLG Hamm StV 1985, 241.
(45) LR-Lderssen/Jahn antes de 137 nm. 144, 148
nm. 14; AnwK-StPO-Krekeler/Werner 148 nm. 15; Gro
StV 1996, 559 (563); Khne StV 1998, 682 (686). BGH StV
1999 39 todava rechaza una llamada telefnica no super-
visada; comentario de Lderssen a ello en StV 1999 490,
quien se pronuncia en contra de una supervisin. BGHSt
33, 347, nm. 12.
(46) Rechazan un derecho del 148 I StPO a la no-vigila-
cin en el dilogo inicial: Meyer-Goner 148 nm. 4 con ms
menciones.; KG JR 1992 86; KG StV 1985 405; KG StV 1991 307,
admite excepciones; OLG Stuttgart StV 1993 255.
(47) AnwK-StPO-Krekeler/Werner 148 nm. 4; OLG
Dsseldorf StV 1984, 106; KK-Laufhtte 148 nm. 5; SK-
Wohlers 148 nm. 7; Hassemer StV 1985 405; HK-Julius
148 nm. 5.
(48) LR-Lderssen/Jahn 148 nm. 9.
(49) AnwK-StPO-Krekeler/Werner 148 nm. 27; LG
Mnchen StV 2006, 28.
(50) El bloqueo de comunicacin en Alemania no es
idntico a lo que se conoce en la Argentina por incomu-
nicacin.
gesetz (Derecho alemn de Introduccin de la Ley
orgnica de la Justicia, EGGVG). Cuando existen
las condiciones para un bloqueo de comunicacin
segn el 31 EGGVG (51) se puede imponer se-
gn el 32 EGGVG un bloqueo de comunicacin
sobre el imputado que est en prisin (preventi-
va). Esto signifca que se interrumpe cualquier
conexin de los presos entre s y con el mundo
exterior, inclusive el contacto escrito y oral con el
defensor ( 31 1 frase EGGVG). Despus de la
imposicin del bloqueo de contacto se le tiene que
nombrar un defensor al imputado que todava no
tiene uno ( 34 III n 1 EGGVG). Dado que no lo
puede elegir personalmente debido al bloqueo de
comunicacin, el juez competente segn el 141
IV StPO tiene que nombrarle uno. Con el bloqueo
de contacto no se suspende el procedimiento.
Sin embargo, rigen peculiaridades especiales
conforme al 34 EGGVG: se pueden efectuar
actos de investigacin, pero el defensor no tiene
un derecho de asistencia cuando est presente
un compaero de prisin al que tambin le fue
impuesto un bloqueo de contacto ( 34 III n 2
1 frase EGGVG). Adems, actos de investigacin
slo pueden ser realizados si el imputado o su de-
fensor exige la realizacin y aquel cuya asistencia
est excluida, renuncia a su derecho de asistencia
( 34 III n 2 2 frase EGGVG). Tambin un interro-
gatorio del imputado, al que el defensor no puede
asistir durante el bloqueo de contacto slo tiene
lugar si el imputado y su defensor renuncian a
la asistencia del ltimo ( 34 III n 3 EGGVG). El
defensor tampoco tiene un derecho de asistencia
en la notifcacin de la orden de detencin, pero
se le tiene que informar sobre ella ( 34 III n 4
1 frase EGGVG). Adems, mientras que esto no
ponga en peligro al fn del bloqueo, se le tiene que
comunicar el resultado esencial del interrogatorio
y la decisin 34 III n 4 1 frase EGGVG). Revisio-
nes orales del encarcelamiento y otras audiencias
orales para los que est previsto un determinado
plazo, tienen lugar sin el defensor, si el imputado
preso est presente ( 34 III n 5 1 frase EGGVG).
Sin embargo mientras que no se ponga en riesgo
el fn del bloqueo de contacto existe la misma
(51) El bloqueo de comunicacin se puede imponer en
los casos en los que existe un peligro actual para la vida, el
cuerpo o la libertad de una persona; cuando se sospecha
que este peligro parte de una asociacin terrorista y cuando
es necesario para evitar tal peligro que se interrumpa cual-
quier conexin de presos entre s y con el mundo exterior,
inclusive el contacto escrito y oral con el defensor.
Anna richter DPyC
obligacin de comunicacin sobre los resultados
esenciales y la decisin como en el 34 III n 4 2
frase EGGVG. En adicin, a pedido del imputado
o su defensor se puede repetir una audiencia oral
en la revisin del encarcelamiento despus del
fnal del bloqueo de contacto ( 34 III n 5 2 frase
EGGVG). El debate oral se interrumpe durante el
bloqueo de contacto o directamente no se abre
( 34 III n 6 EGGVG). El derecho de vista de autos
(52) del defensor est excluido de manera general
durante el bloqueo de contacto, en tanto que est
puesto en peligro el fn del bloqueo de contacto
(53). En resumen se puede decir que por la ley
de bloqueo de contacto se impide totalmente el
contacto entre el imputado afectado y su defensor
y que el derecho de asistencia del defensor en los
actos de investigacin est limitado a aquellos
actos en los que el imputado mismo no partici-
pa. Adems, est excluido el derecho de vista de
autos para este perodo. Con el 148 II StGB y el
bloqueo de contacto es entonces posible vigilar y
en casos extremos incluso impedir totalmente la
comunicacin en principio libre y no supervisada
entre el imputado y su defensor.
El derecho de comunicacin tambin es en la
Argentina uno de los tres grandes derechos del
defensor (54). De los arts. 43 CCor, 273, Cd. Pro-
cesal Penal de Crdoba se deduce el derecho de
imputado y defensor de hablar antes de cada acto
de investigacin que requiere la participacin per-
sonal del imputado. Con ello, ya antes del primer
interrogatorio del imputado, el defensor tiene el
derecho de comunicar con el imputado, dado que
esto constituye el primer acto de investigacin en
el que tiene que participar el imputado. El derecho
de comunicacin existe tambin cuando el impu-
tado declara que iba a hacer uso de su derecho
a negarse a declarar. La decisin de remitirse al
derecho de no declarar es una decisin de tipo
estratgico y que, dependiendo del proceso en
particular (por ejemplo la prueba de cargo y
descargo existente, las medidas adoptadas o por
(52) Este derecho se encuentra en el 147 I StPO y es-
tablece que el defensor est autorizado a ver las actas que
fueron presentadas ante el rgano jurisdiccional o deberan
ser presentadas en el caso de que se considere clausurada la
investigacin penal preparatoria. Tambin est autorizado
a examinar los instrumentos de prueba que se encuentran
bajo custodia ofcial.
(53) Meyer-Goner 34 EGGVG nm. 8.
(54) MAIER, DPP II, p. 269.
adoptarse, etc.), puede agravar su situacin. Por
tanto es tambin importante que para decidir la
conveniencia o no del ejercicio de este derecho el
imputado pueda contar con asesoramiento tcni-
co (55). Por esta razn, en un caso de incomunica-
cin la declaracin del imputado es nula incluso
cuando el imputado hizo uso de su derecho de
no declarar. El imputado bien puede renunciar
a su derecho de comunicacin, pero slo bajo la
condicin de que entendi el derecho y renuncia
a l de manera libre y explcita (56). Tambin en
el art. 8 n 2 d) CADH se le concede al imputado
el derecho a la comunicacin libre y secreta con
su defensor. Recin esta proteccin especial de
la comunicacin con el defensor le posibilita al
imputado confarse plenamente a ste sin tener
que temer de perjudicarse con ello en el procedi-
miento (57). A diferencia de Alemania, el contacto
personal, por escrito o por telfono tambin est
asegurado cuando se le ha impuesto una incomu-
nicacin al imputado en prisin preventiva, dado
que sta solamente sirve para la proteccin de las
pruebas, pero no debe perjudicar el derecho de
defensa y las confdencias entre el defensor y el
imputado (58). Dado que la incomunicacin slo
debe proteger las pruebas contra alteraciones por
terceros que fueron incitados por el imputado, hay
que nombrar a un nuevo defensor si el tribunal da
por sentado que el defensor actual podra cometer
semejante ilcito. En ningn caso se puede privar
al imputado de su derecho a consejos y apoyo por
parte de un defensor (59). Segn el art. 387 2 fra-
se, Cd. Procesal Penal de Crdoba, el imputado
siempre puede hablar con su defensor durante el
debate, sin que se tenga que interrumpir ste para
ello. Sin embargo, una conversacin no es posible
durante su declaracin o justo antes de preguntas
dirigidas al imputado. A diferencia del Derecho
Procesal Penal alemn, en Crdoba la vigilancia
o el impedimento del contacto entre el imputado
(55) Fallo Colina Vega, TOC n 2 del 20.05.93, LA LEY,
1993-D, 186.
(56) CARRIO/GARAY (nota 8) ps. 564565.
(57) As en el fallo Campbell la Comisin EDH, informe
del 12.5.82.
(58) CAFFERATA NORES/TARDITTI, Cd. Procesal Pe-
nal de Crdoba I, art. 118 p. 354, art. 258 p. 616; Comisin
EDH en el fallo Can, informe del 12.07.84). Otra opinin:
Vzquez Iruzubieta/Castro, Procedimiento penal mixto,
tomo II, 1969, p. 89.
de Crdoba I, art. 118 p. 354.
DOctrINA DPyC
POLTICA CRIMINAL
y su defensor no es posible. Como se acaba de
exponer, se tiene que reemplazar al defensor por
un asesor letrado (o un asesor letrado subsiguiente
si el defensor original ya era un abogado de ofcio)
ante la sospecha del encubrimiento o la compli-
cidad del defensor. En cambio, un bloqueo total
de la comunicacin no est previsto.
6. Derechos y obligaciones en la investigacin
penal preparatoria
En los derechos de asistencia en la investiga-
cin penal preparatoria se manifesta de manera
especialmente clara la diferente posicin que
tienen los defensores en el Derecho Procesal
Penal alemn y argentino. A diferencia del De-
recho Procesal Penal alemn, en el que en parte
ni siquiera existe un derecho de asistencia para
el defensor, en el Derecho Procesal Penal de
Crdoba el defensor a menudo incluso tiene una
obligacin de asistencia.
En Alemania no existe un derecho general de
asistencia del defensor, ms bien, ste slo existe
en determinados actos de investigacin. Ni siquiera
la asistencia en el interrogatorio del imputado est
regulada de manera uniforme. As, el defensor tiene
un derecho de asistencia en el interrogatorio del
imputado ante el Ministerio Pblico segn los
163a III 2, 168c I StPO y ante el juez de instruccin
conforme al 168c I StPO. Empero, a contrario
163a III 2, 168c I, V StPO en el interrogatorio del
imputado ante la polica no hay tal derecho (60); no
obstante, de facto se puede forzar su asistencia si
el imputado amenaza con hacer uso de su derecho
a negarse a declarar si no se admite la asistencia
del defensor ( 163 IV 2, 136 I 2 StPO) (61). El
defensor tambin tiene un derecho de asistencia
en el interrogatorio de testigos o peritos ( 168c
II StPO) y en la diligencia de reconocimiento e
inspeccin ocular ( 168d I 1 StPO). Sin embargo,
este derecho de asistencia en la vista judicial no
rige ni directamente ni anlogamente para la vista
fscal o policial (62). Aqu, la admisin del defensor
(60) LR-Lderssen/Jahn 137 nm. 73; Meyer-Goner
163 nm. 16; Krause StV 1984 169 (173), quien reclama la
creacin de este derecho de asistencia; LR-Erb 163a 95a
s.; BVerfG NJW 2007, 204.
(61) Beulke Strafprozessrecht, p. 101 nm. 156.
(62) LR-Erb 168d nm. 3; KK-Griesbaum 168 d nm.
2; Pfeifer 168 d nm. 1; Meyer-Goner 168 d nm. 1; SK-
Wohlers 168 d nm. 4.
queda al libre albedro del Ministerio Pblico o la
polica (63). Se supone que anlogamente al 168c
II StPO existe un derecho de asistencia del defensor
en el interrogatorio de un coinculpado, aunque
eso es controvertido (64). Pero en la revisacin
del imputado por un perito no existe un derecho
de asistencia para el defensor (65). El derecho de
asistencia del defensor tambin le da el derecho
de interrogacin, que, para los interrogatorios del
juez de instruccin est consolidado en el 168e
3 frase StPO (66). Lo que no existe nunca en la
investigacin penal preparatoria es un deber de
asistencia del defensor.
En la Argentina, por el contrario, el defensor
est obligado a asistir a todos los interrogatorios
del imputado, independientemente del rgano
de investigacin que los efecte ( 258, Cd.
Procesal Penal de Crdoba). Un interrogatorio
del imputado en ausencia del defensor es nulo.
La obligacin de asistencia del defensor en cada
etapa del procedimiento y ante cualquier rgano
de persecucin penal surge expresamente no slo
del, Cd. Procesal Penal de Crdoba sino tambin
directamente de la Constitucin de la Provincia
de Crdoba (art. 40 3 frase CCor). La asistencia
del defensor tambin es necesaria en el careo del
imputado (art. 255 2 frase, Cd. Procesal Penal
de Crdoba). En caso contrario, en ambos casos
rige la pena de nulidad (art. 255 2 frase; 258, Cd.
Procesal Penal de Crdoba; 40 3 frase CCor). El
derecho de asistencia pretende darle la posibili-
dad al imputado de tomar consejo del defensor y
de discutir una estrategia de defensa con l (67).
(63) LR-Erb 168d nm. 3; AnwK-Walther 168d nm. 1; KK-
Griesbaum 168 d nm. 2; Meyer-Goner 168 d nm. 1.
(64) SK-Wohlers 137 nm. 3; OLG Karlsruhe StV 1996,
302; Kpper/Mosbacher JuS 1998, 690; Fezer JZ 1997, 1019.
A.A.: BGHSt 42, 391 (393); anotacin aprobatoria de Teisen
JR 1998, 168; LR-Erb 168 c nm. 14; BGH StV 2002, 584; OLG
Dsseldorf StV 2003, 488. La no-admisin del defensor no
es objetable constitucionalmente segn el BVerfG NJW 1998
50 y BVerfG NJW 2007 204.
(65) BGH NStZ 2008, 229; BGH StV 2003, 537.
(66) LR-Erb 168c nm. 30, 31; AnwK-Walther 168c nm.
14; KK-Griesbaum 168 c nm. 15; Meyer-Goner 168 c
nm. 1; Pfeifer 168 c nm. 3. Si se le permite la asistencia
al defensor en el interrogatorio policial entonces tambin
all tiene un derecho de interrogacin y de advertencia, as
Jolmes (nota 38) p. 100.
616.
Anna richter DPyC
Este derecho de asistencia y apoyo del defensor
en el interrogatorio del imputado se deriva de
la mxima garanta del proceso acusatorio, el
principio nemo tenetur se detegere, pues slo de
esta manera se pueden impedir abusos o infrac-
ciones de las garantas procesales (68). Adems,
en un interrogatorio del imputado en ausencia de
su defensor existira el riesgo de que el primero
haga una declaracin debido a un error sobre sus
derechos o el alcance de su culpa que no habra
hecho si su defensor hubiera estado presente,
porque entonces no habra cometido tales errores
(69). Si no se le concede un derecho de asistencia
al defensor, entonces se aceptaran estos errores.
Pero dado que una declaracin que se basa en
una voluntad deformada por un error no podra
tener otra validez que la que tendra una declara-
cin obtenida por una intimidacin, la primera
tampoco debera usarse. Por falta de excepciones
legales el derecho de asistencia rige siempre,
incluso cuando el imputado est incomunicado,
porque la incomunicacin slo puede servir para
impedir el entorpecimiento de la investigacin,
pero nunca puede limitar el derecho a un defensor
(70). Segn el art. 262 3 frase, Cd. Procesal Penal
de Crdoba en el interrogatorio del imputado el
defensor tiene el derecho de formular preguntas
y hacer observaciones conforme al art. 311, Cd.
Procesal Penal de Crdoba.
Adems, el defensor por principio tiene el dere-
cho de asistencia en todos los actos de investiga-
cin de la investigacin penal preparatoria. Esto
resulta de la interaccin entre el art. 308 y 310,
Cd. Procesal Penal de Crdoba. Este derecho de
asistencia se considera uno de los tres derechos
ms importantes del defensor (71). Respecto a su
confguracin se tiene que distinguir entre actos
defnitivos e irreproducibles y los dems actos de
investigacin. Para los primeros, enumerados en
el art. 308, Cd. Procesal Penal de Crdoba, existe
(68) CAFFERATA NORES/TARDITTI,, Cd. Procesal
Penal de Crdoba I, p. 608; Ferrajoli Derecho y razn,
1997, p. 608.
de Crdoba I, p. 612; 4 a Cmara de lo Penal en Crdoba LL,
20.11.79; Nez SJ n (92), del 31.07.79.
616; CAFFERATA NORES/TARDITTI, Cd. Procesal Penal
de Crdoba I, p. 609.
(71) MAIER, DPP II, p. 269.
un derecho de asistencia ilimitado, por lo que se lo
tiene que notifcar de antemano de su realizacin,
salvo en el caso del registro domiciliario (as el art.
309 1 frase, Cd. Procesal Penal de Crdoba). Las
pruebas valoradas por el tribunal normalmente
se presentan en el debate oral, donde el defensor
tiene la posibilidad de controlarlas e infuir en la
elaboracin de estas pruebas. Dado que un nuevo
registro de pruebas en el debate precisamente no
es posible en las pruebas irreproducibles, si no se
celebra un anticipo de la recepcin de prueba
(72), el defensor tiene un derecho de asistencia ya
en el registro de estas pruebas en la investigacin
penal preparatoria. Al fn y al cabo esta es la nica
posibilidad para controlar el material de prueba,
al que el tribunal recurrir ms tarde para funda-
mentar su sentencia (73). Con ello se pretende dar
la posibilidad al defensor de participar en la reali-
zacin de los actos de investigacin, con lo que a
la vez se garantiza la igualdad entre el Ministerio
Pblico y la defensa (74). La notifcacin slo es
prescindible cuando el acto es de suma urgencia o
no se conoce la enfermedad o el impedimento del
testigo antes de las declaraciones (art. 308, Cd.
Procesal Penal de Crdoba). En el primer caso se
tiene que dejar constancia de los motivos para la
omisin de la notifcacin en las actas, en el segun-
do caso se tiene que designar de ofcio a un asesor
letrado, quien tiene que participar en los actos de
investigacin. La inobservancia de estos deberes
lleva en ambos casos a la pena de nulidad. Un caso
de suma urgencia existe cuando el aplazamiento
del acto de investigacin lleva directamente a la
imposibilidad de la obtencin de la prueba o que
el ejercicio de esta prueba tendra que llevarse a
cabo bajo circunstancias que descalifcan su valor
convictito (75).
En todos los dems casos existe en principio
tambin un derecho de asistencia del defensor,
pero ste no se lo concede cuando su asistencia
pone en peligro los fnes del proceso o impide una
pronta y regular actuacin (art. 310, Cd. Procesal
Penal de Crdoba). Si se admite su asistencia, se
informa al defensor por va oral y se anota ello
(72) MAIER, DPP I, p. 589.
(73) MAIER, DPP I, ps. 585-586.
de Crdoba II, art. 311, p. 19.
de Crdoba II, art. 311 p. 19.
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POLTICA CRIMINAL
en las actas. Este derecho de atencin debilita-
do resulta del hecho de que estos actos pueden
reproducirse en el debate. Por ello, la asistencia
puede ser limitada a casos en los que los fnes del
procedimiento, es decir el esclarecimiento de la
verdad, la efcacia de la ley y la realizacin rpida
y debida de la investigacin penal preparatoria
no estn puestos en peligro (76). Segn el art.
310, Cd. Procesal Penal de Crdoba no existe
ningn recurso legal contra el impedimento de la
asistencia, pero la decisin tiene que ser fundada
(77). Una excepcin rige para el interrogatorio
previo, en el que el defensor no tiene un derecho
de asistencia (as los arts. 310; 250, Cd. Procesal
Penal de Crdoba). Tanto en los actos irrepro-
ducibles como en los actos reproducibles, el
defensor no slo tiene un derecho de asistencia,
sino que conforme al art. 311, Cd. Procesal Penal
de Crdoba tambin puede proponer medidas,
formular preguntas, hacer observaciones o pedir
que se haga constar cualquier irregularidad. Sin
embargo, no puede hacer signos de aprobacin o
recusacin y tampoco puede tomar la palabra sin
haber pedido permiso. En el careo, segn el art.
255, Cd. Procesal Penal de Crdoba el defensor
no slo tiene un derecho de asistencia, sino tam-
bin un deber de asistencia cuyo incumplimiento
lleva a una pena de nulidad. El derecho y deber de
asistencia resultan del hecho que el careo se con-
sidera una manifestacin de la defensa material
del imputado, por lo que rigen todas las reglas de
la declaracin del imputado en la investigacin
penal preparatoria, lo que incluye sobre todo la
asistencia indispensable del defensor (78).
7. Derechos y deberes en la etapa intermedia
No obstante el hecho de que la etapa intermedia
en el ordenamiento procesal penal de Crdoba
es un acto que no se celebra de manera general,
sino solamente por iniciativa de una parte, en
esta etapa se encuentran los mismos derechos en
la Argentina y en Alemania. Entonces, en ambos
ordenamientos jurdicos el defensor puede for-
mular objeciones contra la elevacin a juicio, as
de Crdoba I, art. 255 p. 604.
el los 201 I 1 StPO, art. 357, Cd. Procesal Penal
de Crdoba.
8. Derechos y deberes en el juicio
a) Participacin en el debate
Tal como en la investigacin penal preparatoria,
tambin en el juicio el diferente trato del defensor
y sobre todo la relacin entre regla y excepcin
respecto de la defensa obligatoria se demues-
tran en los derechos y deberes de asistencia del
defensor.
En Alemania, el derecho de asistencia del de-
fensor en el debate resulta del 137 I 1 StPO. Pero,
aqu se tiene que distinguir escrupulosamente
entre la asistencia del defensor designado y la del
defensor pblico. Salvo en los casos de la defen-
sa obligatoria, donde el deber de asistencia del
defensor en el debate resulta del 145 I 1 StPO, el
derecho de asistencia no funda ningn deber para
el defensor designado de asistir en el debate. Por
un lado, el imputado mismo puede renunciar a la
asistencia de su defensor designado en el debate.
Por otro lado, tambin una ausencia del defensor
designado sin autorizacin queda sin consecuen-
cias procesal-penales. Esto se deduce del 228 II
StPO, segn el cual el imputado no tiene derecho
a la suspensin del debate cuando su defensor
designado no puede asistir (79).
En Crdoba, por el contrario, del art. 374 n 4,
Cd. Procesal Penal de Crdoba no slo resulta
el derecho de asistencia, sino tambin el deber
de asistencia en el debate, porque en su ausencia
sta tiene que interrumpirse. Gran parte de la ga-
ranta de la defensa hoy en da no slo consiste en
permitir la actuacin de un defensor sino ms bien
en garantizar su presencia al lado del imputado
en el proceso (80). Por ello, el defensor tiene que
acompaar al imputado durante todo el debate
con su presencia personal e ininterrumpida (81).
Adems, el defensor tiene el derecho de asistir al
examen en el domicilio segn el art. 394, Cd. Pro-
cesal Penal de Crdoba. Esta regla encuentra su
razn en el hecho de que al imputado se le tienen
que conceder las mismas posibilidades procesal-
(79) LR-Lderssen/Jahn 137 nm. 27; BVerfG NJW 1984
862; BGH NStZ 1981 231; Meyer-Goner 137 nm. 1.
(80) MAIER, DPP II, ps. 257-258.
(81) MAIER, DPP I, p. 585.
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penales de infuenciar en la reconstruccin de
la acusacin que al Ministerio Pblico (82). Por
ello, al defensor ha de corresponder el derecho de
asistir al registro de todas las pruebas relevantes
para la sentencia.
b) Alegato
Una importante manifestacin del derecho a
ser odo en el Derecho Procesal Penal alemn es
el derecho de todas las partes procesales de ex-
poner sus opiniones sobre el resultado del debate
despus de un tiempo de preparacin sufciente
y de presentar solicitudes de las penas a imponer
(83). Estas declaraciones forman parte del con-
junto del debate en el sentido del 261 StPO y
por ello han de ser tomadas en consideracin en
el pronunciamiento de la sentencia (84). Por eso
el defensor tambin tiene el derecho segn el
258 I, III StPO de dar sus conclusiones despus del
trmino del recibimiento a prueba. Sin embargo,
el 258 I, III StPO no contiene una obligacin de
alegar para el defensor (85).
Tambin en el ordenamiento jurdico cordobs
el derecho a alegar signifca un factor indispensa-
ble para la vigencia del principio de igualdad de
oportunidades (86). Este comprende tambin la
posibilidad de pronunciarse en el procedimiento
acerca de la fuerza probatoria de las pruebas
exculpantes e incriminantes presentadas en el
debate y de exponer las consecuencias jurdicas
de estas conclusiones (87). Slo de esta manera
el Ministerio Pblico y la defensa tienen la misma
chance de intentar conseguir una decisin judi-
cial que corresponde a sus respectivos intereses.
Tal derecho a las conclusiones del defensor est
regulada en el art. 402, Cd. Procesal Penal de
Crdoba. Despus del cierre del recibimiento a
prueba se le concede la palabra al defensor, entre
otros, para que presente sus conclusiones. Este
(82) MAIER, DPP I, p. 585.
(83) Meyer-Goner 258 nm. 1; BVerfGE 54, 140; OLG
Kln VRS 69, 444.
(84) Meyer-Goner 258 nm. 1; BGH StV 1983, 402.
(85) Meyer-Goner 258 nm. 9.
(86) En Alemania se utiliza para estos casos el trmino
Wafengleichheit que literalmente signifca igualdad de
armas y que alude a la igualdad de recursos procesales.
de Crdoba II, art. 402, Cd. Procesal Penal de Crdoba
p. 233.
derecho a alegar se complementa en el art. 402,
Cd. Procesal Penal de Crdoba con un deber de
alegar. Segn ello, la negacin de alegar signifca al
mismo tiempo el incumplimiento del deber como
defensor, es decir el abandono injustifcado de la
defensa por parte del defensor. En este caso se
tiene que reemplazar al defensor por (otro) Asesor
Letrado (art. 126, Cd. Procesal Penal de Crdoba)
y adems se pueden tomar medidas disciplina-
rias (art. 127, Cd. Procesal Penal de Crdoba).
A diferencia del derecho procesal penal alemn,
aqu no slo existe un derecho sino tambin el
deber de alegar.
V. Conclusiones
La comparacin aqu efectuada muestra que
pese a tratarse de sistemas procesales-penales se-
mejantes se pueden producir diferencias relevan-
tes en la confguracin de los derechos y deberes
del defensor. En resumen, se puede decir que en
Crdoba los derechos del imputado a contar con
abogado defensor y la relacin entre el imputado
y el defensor son ms robustos. Sin duda, el pun-
to ms importante es la inversin de la relacin
entre regla y excepcin en la defensa obligatoria.
En Crdoba, existe una defensa obligatoria en
casi todos los casos, por lo que no slo se manda
un defensor en ayuda del imputado en procesos
difciles o penas graves a esperar, como se hace en
Alemania. Esto es importante porque un imputado
no formado jurdicamente difcilmente es capaz
de comprender plenamente un procedimiento
penal y de defenderse lo mejor posible sin ayuda
de un abogado. Por supuesto que el consejo del
abogado es tanto ms importante cuanto ms
graves son las consecuencias esperadas de un
proceso. En este sentido celebramos que por lo
menos en estos casos exista una defensa obliga-
toria tambin en Alemania. Pero la incapacidad
del imputado de entender el proceso y reaccionar
adecuadamente a las medidas del Ministerio
Pblico y del tribunal no depende de las conse-
cuencias posiblemente graves del proceso. Ms
bien, por falta de una formacin jurdica carece
de la competencia profesional de igual modo en
casos que para un jurista seran relativamente
simples. Slo que aqu las consecuencias no seran
tan agravantes. Un buen ejemplo para ello es la
diferencia entre los enunciados esperaba que
todo saliera bien y daba por sentado que no iba
a pasar nada. Un lego difcilmente notar que aqu
la seleccin correcta o incorrecta de palabras
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eventualmente puede decidir sobre la gravedad
de su conducta. Al fn y al cabo, tampoco conoce
las fguras all expresadas del dolo eventualis y
de la negligencia consciente. Entonces, dado que
no slo en los casos difciles, sino tambin en los
casos simples el imputado carece de los conoci-
mientos jurdicos necesarios para entender todos
los acontecimientos procesales en su totalidad y
para reaccionar adecuadamente a ellos, tambin
en las situaciones ms simples que las mencio-
nadas en el 140 StGB necesita de un defensor,
quien compensa esta falta de conocimiento con
su competencia profesional. Esto es reconocido
en el ordenamiento procesal penal cordobs y en
principio se asume correctamente una defensa
obligatoria.
Otro argumento a favor de una defensa obliga-
toria amplia surge de la igualdad de oportunida-
des del Ministerio Pblico y el imputado (88). Al
fn y al cabo, los fscales son todos juristas, por lo
general incluso terminaron su formacin jurdica
con las mejores notas. Con ello, el imputado se
enfrenta en el lado de la persecucin y acusacin
con una persona jurdicamente versada, perfec-
tamente familiarizada con el proceso penal y el
Derecho Penal material. Si el mismo no est jur-
dicamente cualifcado, no hay mucho que pueda
oponer a ello. Para eso necesita precisamente
de la ayuda de otra persona profesionalmente
competente, el defensor. Pues, tambin en una
igualdad de trato formal entre el Ministerio P-
blico y el imputado, en la que se les conceden
las mismas facultades, sin el defensor no puede
existir una igualdad de oportunidades. Al fn y al
cabo solamente estos conocimientos jurdicos
posibilitan la salvaguardia a favor del imputado
de las habilitaciones y posibilidades de actuar.
Con ello, una igualdad de oportunidades entre
el imputado y el Ministerio Pblico solamente
es pensable si al imputado se le pone al lado un
defensor para igualar su falta de conocimientos
jurdicos y para posibilitarle la salvaguardia de
sus dems facultades (89).
(88) As tambin Saferling NStZ 2004, 181 (182), quien tam-
bin alega la igualdad de oportunidades como fundamento
para el derecho a un defensor en la CEDH (art. 6 III).
(89) De la misma opinin: MAIER, DPP II, p. 265; el
mismo, DPP I, S 577 ss.; Cordn Moreno Las garantas
constitucionales del proceso penal, 2002, ps. 151 ss.; VELEZ
MARICONDE, DPP, p. 394. Volk Strafprozessrecht, p. 74,
Beulke Strafprozessrecht, p. 99 nm. 147 s.
Sin embargo, todava queda incierto si para la
salvaguardia del derecho de defensa del imputado
y su igualdad de oportunidades con el Ministerio
Pblico la reglamentacin alemana ya es sufcien-
te. Al fn y al cabo tambin en el Derecho Procesal
Penal alemn le corresponde al imputado de ser-
virse del apoyo de un defensor en cada etapa del
proceso ( 137 StPO). Entonces, la suposicin
de una defensa obligatoria general como en el
Derecho Procesal Penal argentino realmente es
necesaria? Por lo menos se podra argumentar
que siempre cuando el imputado mismo por
razones profesionales o de otra manera no se ve
en condiciones para llevar el procedimiento por
si mismo, podra encomendar a un abogado con
su defensa. Entonces, debera poder decidir por s
mismo cundo cree que es capaz de autodefen-
derse y cuando no se ve capaz. En ello se puede
ver la imagen del ciudadano capaz y autodeter-
minado quien puede decidir por s mismo sobre
el ejercicio o no ejercicio de sus derechos. Si se
lo considera generalmente como incapaz de
llevar un proceso penal, entonces se lo trata como
un relativamente incapaz para contratar, quien
normalmente bien puede actuar para s mismo,
pero necesita del apoyo y de la participacin de
un defensor para el completamiento de su per-
sonalidad en el procedimiento (90). Esto es una
perspectiva casi paternalista (91), que parte de la
idea de que el ciudadano por s mismo no puede
decidir cundo necesita un defensor y tampoco
puede autodefenderse debidamente. Entonces, la
tarea de asegurar una defensa debida corresponde
al Estado, donde el tribunal y el Ministerio Pblico
tienen que ocuparse del nombramiento del defen-
sor y tambin tienen que supervisar el ejercicio
de una defensa correcta (92). A mi entender, la
solucin de este problema tiene que buscarse en
los conocimientos y capacidades de un imputado
medio. Este, de hecho, no puede valorar si y cun-
do necesita un defensor y muchas veces tampoco
puede evaluar las consecuencias de sus actos en el
procedimiento. Para la capacidad y autodetermi-
nacin mencionadas arriba carece sencillamente
de los conocimientos necesarios. Por ello, un
(90) As de hecho en la Argentina MAIER, DPP II, p.
265.
(91) MAIER, DPP I, p. 552.
(92) CARRIO/GARAY (nota 8) p. 547; Fallo Bogado de
Corbaln, CSJN-Fallos: 304:830; Fallo Casinelli, CSJN-
Fallos: 304;1886 (S); Fallo Salinas, ED, 111-165.
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ejercicio capaz y autodeterminado de su derecho
de defensa recin entra en consideracin cuando
el defensor le ha indicado sus posibilidades de
accin y las posibles consecuencias de ellas. Por
eso, el ejercicio real del derecho de defensa por el
imputado solamente es pensable cuando puede
recurrir a los conocimientos del defensor quien le
advierte sus facultades y traduce los aconteci-
mientos procesales en un idioma entendible para
un lego. Entonces, la reglamentacin alemana
aqu no es sufciente, porque precisamente no
asegura que cada imputado disponga desde el
principio de un defensor. Aqu, la reglamentacin
argentina de una defensa obligatoria general in-
dudablemente es preferible.
Corresponde, por ltimo, indicar una lnea
argumental a explorar relativa al problema de
obligacin vs. facultad de contar con abogado
defensor. Una va posible sera intentar mostrar,
por ejemplo, que del sistema alemn, en especial
de la Constitucin y los derechos fundamentales,
se sigue directamente la obligacin para el legis-
lador en materia procesal de confgurar la defensa
como obligatoria. Dicho de manera ms simple,
que la Constitucin y los derechos fundamentales
imponen confgurar la defensa penal como obliga-
toria. Aunque este camino es interesante, implica
enfrentarse con el problema de las consecuencias
lgicas de principios constitucionales o derechos
fundamentales. Es decir, con la posibilidad o no
de mostrar que la obligacin de contar con abo-
gado defensor se sigue lgicamente del sistema de
principios o derechos fundamentales. Aunque la
va es interesante, creo que hay una estrategia algo
ms efcaz para fundamentar normativamente la
obligacin de contar con abogado defensor.
Tanto la dogmtica como la jurisprudencia han
reconocido de manera abierta la admisibilidad del
error de prohibicin (Verbotsirrtum). Para algunos
esto ha representado un giro copernicano en la
tradicin europea continental de raz romana,
pues elimina la validez del error iuris nocet. Como
justifcacin de tal giro se ha aludido, entre otras
razones, a la complejidad que han adquirido los
sistemas jurdicos contemporneos. Esto es, que
no resulta sensato ni tan siquiera la presuncin de
que cualquier ciudadano -sin asistencia jurdica-
puede conocer el derecho. Pero si esto es as, no
puede afrmarse al mismo tiempo que nadie puede
conocer por s solo aspectos complejos del sistema
jurdico (y por eso se justifca el Verbotsirrtum) en
conjuncin con la idea de que la defensa es una
facultad y no una obligacin porque el ciudadano
(medio?) est en condiciones de conocer las con-
secuencias jurdicas de sus actos. No me ocupar
de esta lnea, que encuentro interesante, pues es
materia de otro texto en elaboracin.
El hecho de que esta defensa obligatoria general
o su carencia se nota especialmente tambin en
los derechos y deberes de asistencia del defen-
sor, ya se ha expuesto arriba. Tambin aqu la
reglamentacin argentina es preferible, dado que
garantiza al imputado la participacin obligatoria
del defensor, sobre todo en sus declaraciones
ante la administracin de prosecucin penal y los
tribunales. Tambin en Alemania debera existir
por lo menos un derecho del defensor de asistir
a las declaraciones del imputado ante la polica
(93). Al fn y al cabo esto a menudo es el primer
y decisivo contacto entre el imputado y la perse-
cucin penal. Precisamente aqu la asistencia del
imputado y la instruccin del imputado sobre
sus posibilidades de defensa seran importantes.
Pues, como se acaba de explicar, el imputado slo
apenas est en condiciones de valorar el alcance
de sus decisiones, de adaptar su seleccin de pa-
labras a las formulas jurdicas, p.e. para el dolo o
la imprudencia, y de defenderse en esta situacin
sumamente complicada del interrogatorio. Para
poder ejercer realmente su derecho de defensa,
por lo tanto depende de la ayuda de un defensor.
Para asegurar su derecho de defensa se le tiene
que conceder al defensor un derecho de asistencia
tambin en el interrogatorio del imputado ante
la polica.
En Crdoba, tambin la reglamentacin para
la vigilancia e interrupcin del contacto entre
el imputado y su defensor est regulada de una
manera que benefcia ms a una defensa efectiva
que la confguracin alemana. Sobre todo la po-
sibilidad de impedir totalmente la comunicacin
entre defensor e imputado en el mbito de la ley
de bloqueo de contacto no puede ser compati-
bilizada con el derecho basado en la constitu-
cin a un defensor. Pues, durante el bloqueo de
contacto el imputado no puede comunicar de
ninguna manera con su defensor. Con ello, en
este perodo el imputado de facto no tiene un
defensor, lo que difcilmente se puede armonizar
con la Constitucin. Los motivos dados por el
(93) As tambin Krause StV 1984, 169 (174).
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BVerfG (94) no pueden convencer porque so-
lamente se ocupa de la medida menos apta de
la vigilancia de conversaciones entre imputado
y defensor y el uso del vidrio de separacin.
Pero no menciona la posibilidad de excluir el
defensor sospechoso de la colaboracin criminal
con el imputado del proceso y al mismo tiempo
nombrar un nuevo defensor (pblico). Con eso
se disipara el riesgo de una cooperacin punible
entre el imputado y su defensor y sin embargo se
cumplira el derecho del imputado a un defensor.
Esto signifcara inequvocamente una medida
igualmente apta pero menos grave que sera
preferible al impedimento total del contacto
entre el defensor y el imputado. En este sentido
el reglamento del bloqueo de contacto en el
Derecho Procesal Penal cordobs es interesante,
que tambin toma el camino aqu propuesto del
reemplazo del defensor. Al igual que en el dere-
cho alemn, aqu, la incomunicacin no sirve
para el fn de limitar el derecho del imputado a
un defensor, por lo que en Crdoba la comuni-
cacin entre ambos expresamente no es afectada
por el bloqueo del contacto (95). Pues, tambin
en la incomunicacin el art. 273, Cd. Procesal
Penal de Crdoba le reserva al imputado la posi-
bilidad de contactarse con su defensor ante cada
acto de investigacin en el que la participacin
personal del imputado es deseada. Si se parte,
como en los casos que llevaron en Alemania a la
promulgacin de la ley de bloqueo de contacto,
de la idea de que el defensor mismo junto con el
imputado planea delitos o le ayuda a ste en ello
de alguna manera, entonces en Crdoba se tiene
que excluir a este defensor del proceso y se tiene
que nombrar a otro (96). Como se ve, tambin
aqu el ordenamiento procesal penal cordobs
ha encontrado una solucin ms convincente
que la legislacin alemana.
(94) BVerfG NJW 1978, 2235 (2238).
659, art. 118 p. 355; CARRIO/GARAY (nota 8) p. 561.
(96) De la misma opinin CAFFERATA NORES/TAR-
DITTI, Cd. Procesal Penal de Crdoba I, art. 118 p. 354
nota 710.
Como se ha expuesto arriba, tambin en la
defensa pblica se han encontrado grandes dife-
rencias entre la legislacin alemana y la cordobe-
sa. Aqu, sin embargo, el sistema alemn parece
preferible, porque le da al imputado la posibilidad
de infuir en la eleccin del defensor pblico. Ade-
ms, el sistema alemn tiene la ventaja de que las
personas que dependen de un defensor pblico
tambin pueden valerse de los mismos abogados
como las personas que contratan a un defensor
designado. Claro est, esto solamente vale si el
abogado elegido est dispuesto de actuar como
defensor pblico. Para una relacin de confanza
entre el imputado y su defensor, necesaria para
una defensa debida, esto es mucho ms ventajoso
que una asignacin ofcial del defensor pblico,
en la que los intereses y deseos del imputado no
son tomados en consideracin. Adems, en una
organizacin estatal jerrquica de la defensa
pblica existe siempre el riesgo de que los defen-
sores pblicos al fnal se sientan ms obligados
frente a su superior jerrquico o al tribunal que al
imputado al que deben defender. Con eso no slo
existe el peligro de que el defensor eventualmente
no tome en consideracin todas las estrategias de
defensa pensables, y por consiguiente no intente
defender al imputado de la mejor manera posible,
sino que propugna, en una obediencia adelantada,
la opinin defendida por su superior o el tribunal,
incluso cuando esta opinin perjudica ms al im-
putado de lo que le benefcia. Ms bien, ya antes
de tal comportamiento activo del defensor pblico
es de temer que solamente a causa de semejante
sospecha abrigada por el imputado no se pueda
crear una relacin de confanza entre ambos, con
lo que una defensa efcaz puede ser difcultada
notablemente. Todo ello son razones para no es-
tructurar la organizacin de la defensa pblica de
una manera jerrquica y tampoco ubicarla bajo el
techo del tribunal o del Ministerio Pblico.
Concluyendo, se puede decir que esta com-
paracin ha podido dar algunos estmulos para
reflexionar, especialmente para el derecho de
defensa alemn y que ha revelado puntos dbiles
en ambos ordenamientos procesales penales, para
cuya solucin el otro ordenamiento jurdico puede
servir como ejemplo. u
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POLTICA CRIMINAL
Hay que leer la Constitucin al revs. Saben
lo que dice la Constitucin Argentina durante tres
veces?: est prohibido que los juicios criminales
sean juzgados por jueces profesionales
(Alberto Binder) (1)
1. Introduccin
El fuerte impulso adquirido para la instauracin
del juicio por jurados en nuestro pas (2) ha reavivado
las esperadas crticas de quienes suelen oponerse
sistemticamente al diseo constitucional de partici-
pacin ciudadana en la administracin de justicia.
La discusin no es nueva. El tema del juicio por
jurados siempre ha sido en nuestro derecho un
tema divisor de aguas, despertando acalorados
debates entre impulsores y detractores.
(1) Fragmento de la ponencia expuesta por Alberto
Binder en el XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal,
realizado en Mendoza del 22 al 24 de septiembre de 2005.
El video de la exposicin puede verse en http://www.jui-
cioporjurados.org/2012/06/video-imperdible-conferencia-
de-binder.html
(2) Principalmente, dada la contundente media san-
cin brindada el 13 de diciembre de 2012 por la Cmara
de Diputados de la Provincia de Buenos Aires al proyecto
para su instauracin (que se encuentra actualmente en
tratamiento en el mbito de la Cmara de Senadores); el
proyecto, presentado por el Poder Ejecutivo provincial y
aprobado en Cmara de Diputados (PE-4/12-13-0) pue-
de consultarse en: http://www.juicioporjurados.org/p/
proyectos.html. Tambin, sin dudas, por la aprobacin del
nuevo y ejemplar Cdigo Procesal Penal para la Provincia
del Neuqun, a fnes del ao 2011, que adopta un sistema
de enjuiciamiento con un modelo de jurado clsico de tipo
anglosajn para delitos graves (disponible en: http://www.
juicioporjurados.org/p/legislacion.html). Finalmente, en
alguna medida, por el llamado a democratizar la justicia
efectuado desde el Poder Ejecutivo nacional.
Adems de las mltiples virtudes que conlleva
ese sistema de enjuiciamiento, los defensores del
juicio por jurados cuentan con un argumento
contundente a su favor: nuestra Constitucin
Nacional establece que los juicios -en general (3),
pero puntualmente los criminales (4)- debern
llevarse a cabo por jurados populares. Sus detrac-
tores, desde el rincn inverso, no han escatimado
esfuerzos a la hora de erigir argumentos contrarios
a su instauracin, tan variados como falaces y
amparados en prejuicios. (5)
Llamativamente, pese a los contundentes tr-
minos de los arts. 24, 75 inc. 12 y 118 de nuestra
Constitucin Nacional, esos ltimos argumentos
han tenido xito hasta la fecha: habiendo trans-
currido ya 160 aos desde la sancin de nuestra
ley fundamental, las causas criminales continan
-al menos en el sistema procesal penal federal y
en la mayora de los provinciales- siendo juzgadas
exclusivamente por jueces profesionales. (6)
Ese xito resulta llamativo no slo a la luz de los
claros y contundentes trminos constitucionales,
sino tambin por la fragilidad que suele caracte-
rizar a los reparos antijuradistas.
Sucede que, para frenar el establecimiento del
juicio por jurados, a lo largo de nuestra historia
(3) Conf. arts. 24 y 75 inc. 12 CN.
(4) Conf. art. 118 CN.
(5) Desde luego, ese es el punto de vista del autor de
este trabajo.
(6) MAIER, Julio B.J., Derecho procesal penal. Tomo I.
Fundamentos, 2 edicin, Editores Del Puerto, Buenos Aires,
2004, p. 780, expresa sorpresa ante semejante situacin: y,
sin embargo, nunca tuvimos juicio por jurados!, a pesar de
las clusulas constitucionales, por dems claras.
Juicio por jurados en Argentina, historia
de cuestionamientos falaces
pOr CRISTIAN D. PENNA
Sumario: 1. Introduccin. 2. Historia del juicio por jurados en el
derecho argentino. 3. Breve anlisis de habituales cuestionamien-
tos antijuradistas. 4. Jurado clsico o escabinado?. 5. Palabras
fnales.
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se han ido elucubrando una serie de argumentos
dirigidos a justifcar el apartamiento de la manda
constitucional y a imponer deliberadamente en
letrados y legos la idea de su inconveniencia y
hasta de su inconstitucionalidad!
En ese rumbo se ha repetido hasta el hartazgo que
se ha producido una prdida de vigencia de la regla
constitucional [desuetudo] o que las clusulas cons-
titucionales son programticas y los constituyentes
dejaron a criterio del Poder Legislativo decidir el
momento en que habran de implementar el juicio
por jurados. (7) Tambin se ha predicado que los
ciudadanos son ignorantes, se dejan infuenciar,
no son siempre honestos y cometen errores
[siendo] omnipotentes porque sus decisiones son
inapelables, que no hay partidarios del jurado,
que el pueblo argentino no est preparado y que
el sistema est desprestigiado en los pases donde
existe, no tiene arraigo en nuestras costumbres y
es ajeno a nuestra tradicin jurdica. (8)
Esos argumentos, claro est, se han ido reno-
vando. Muchos han ido quedando en el camino
al no poder sostener el peso de sus propias falen-
cias (9); otros subsisten e, incluso, han surgido
nuevos, algunos de ellos con disfraz de garanta
individual. (10)
(7) GORANSKY, Mirna, Un juicio sin jurados, en MAIER,
Julio B. J. -comp.-, El nuevo Cdigo Procesal Penal de la
Nacin. Anlisis crtico, Editores Del Puerto, Buenos Aires,
1993, p. 103 y ss., efecta un resumen y breve anlisis de es-
tos argumentos tendientes a justifcar el apartamiento de la
manda constitucional -puntualmente, ver pp. 114 a 121-.
(8) dem., efecta una enumeracin y anlisis de la
mayora de estos argumentos tendientes a instalar la idea
de la inconveniencia del sistema de juicio por jurados, con
independencia del debate sobre su constitucionalidad
-puntualmente, ver pp. 122 a 125-.
(9) HARFUCH, Andrs, Inmotivacin, secreto y recurso
amplio en el juicio por jurados clsico, en Revista Derecho
Penal, Ao I - Nmero 3: Participacin ciudadana en la jus-
ticia, Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
de la Nacin, Diciembre 2012, p. 114; disponible online:
http://www.infojus.gov.ar/_pdf_revistas/DERECHO_PE-
NAL_A1_N3.pdf. El autor recalca que los argumentos
contra el jurado han ido cayendo uno tras otro a lo largo de
estos 160 aos. La inmensa mayora de ellos eran banales,
superfciales y carentes de cualquier fundamento... Otros
eran ofensivos y discriminatorios y ya casi nadie se anima
a decirlos en pblico....
(10) dem, los embates antijuradistas han enarbolado un
nuevo estandarte progresista de oposicin a la instaura-
cin del jurado clsico: atacarlo por su inmotivacin.
Tambin el eje de la resistencia se ha ido reno-
vando; ante la contundencia de la manda consti-
tucional, el descrdito que actualmente parecera
aquejar al Poder Judicial frente a grandes sectores
de la sociedad y el aumento de las investigaciones y
conocimientos sobre la materia, la posicin antiju-
radista ha ido cediendo terreno en una migracin
desde el rechazo tajante al establecimiento del
juicio por jurados en s mismo hacia su aceptacin,
pero con rechazo a dejar en manos exclusivas de
ciudadanos legos la deliberacin y decisin sobre
la culpabilidad del acusado; es decir, ya no es tan
comn encontrar oposiciones abiertas a los jurados
sino que las discusiones del momento suelen girar,
principalmente, en torno al sistema que debera
implementarse: jurado clsico de tipo anglosajn
-deliberacin y decisin en manos de jurados po-
pulares- o jurado escabinado -infltracin de un
juez profesional en esas tareas-. (11)
Sin embargo, cabe advertir, los fundamentos
que -en general- se proponen como justifcacin
de la superioridad del modelo escabinado suelen
asemejarse a los tradicionalmente esgrimidos por
las posturas que rechazan a cualquier tipo de jura-
do, lo que resulta lgico ya que en buena medida
se apoyan en idnticos prejuicios y, bsicamente,
en una gran desconfanza en el pueblo.
El objetivo de dejar en evidencia a las menciona-
das falacias antijuradistas (12) requiere comenzar
por efectuar un repaso histrico de nuestros ante-
cedentes constitucionales y legislativos, que nos
permita clarifcar cul fue el sistema de enjuicia-
miento elegido por nuestros padres fundadores,
para adentrarnos luego en el anlisis de algunos de
los principales cuestionamientos que actualmente
suelen enumerarse en oposicin al juicio por jurados
en general y al modelo clsico en particular.
(11) Se ahondar al respecto en el punto 4.
(12) A los efectos del presente trabajo, y conforme a la
migracin operada en el debate sobre el juicio por jurados,
se utiliza el trmino antijuradista -v. gr., argumento
antijuradista, postura antijuradista o antijuradista a
secas- para referir no slo a la oposicin al juicio por jurados
en s mismo sino tambin a la oposicin al jurado de tipo
clsico o anglosajn, que es el modelo de enjuiciamiento
que tuvieron en miras nuestros constituyentes e inspir
a los actuales arts. 24, 75 inc. 12 y 118 CN. Por lo dems,
recurdese que muchos de los argumentos utilizados en
un intento de justifcacin de la superioridad del modelo
escabinado son idnticos a los tradicionalmente esgrimidos
por las posturas opositoras al jurado.
cristian D. penna DPyC
De acuerdo al objetivo propuesto, no se intenta-
rn resaltar las virtudes del modelo clsico de tipo
anglosajn de enjuiciamiento por jurados sino,
antes bien, abordar crticamente a sus habituales
cuestionamientos. Se busca, as, seguir el cauce
adecuado en un debate generalmente abordado
desde un ngulo equivocado:
Hay un punto en la discusin sobre los jurados que
creo est mal planteado: a los partidarios del esta-
blecimiento del jurado no nos alcanza con sealar la
insistencia constitucional sino que debemos realizar
un esfuerzo argumentativo adicional, y mostrar
cmo ellos pueden cumplir su funcin, destacar sus
bases republicanas, insistir sobre la legitimacin de
la participacin ciudadana o en su raigambre estre-
cha con el derrotero del derecho penal liberal.
No es cuestin de evadir la necesidad de fun-
damentar cualquier institucin poltica. Lo que
quiero destacar es que subyace una idea profun-
damente equivocada que consiste en una visin
sobre la normalidad o naturalidad de los jueces
profesionales. Pareciera que ello no requiere
fundamentacin; que la administracin de justicia
debe recaer necesariamente en abogados y que
ello responde a la estructura esencial de la judica-
tura, tan evidente como un fenmeno natural.
Criticar la naturalizacin de la participacin
del juez profesional no signifca desconocer que
todo sistema de justicia penal moderno tiene
una enorme participacin de abogados, sino que
busca destacar que no es admisible que no le
reclamemos a los partidarios de una justicia que
descansa totalmente en profesionales que hagan
un parigual esfuerzo de fundamentacin.
Llama la atencin, por otra parte, que si nos
situamos en el momento de la crtica ilustrada a la
administracin de justicia, la situacin es bastante
diferente. La discusin moderna sobre los jura-
dos... nace, principalmente, como una profunda
crtica a la justicia profesional, indisolublemente
ligada al modelo inquisitorial. An en la tradicin
inglesa, el desarrollo de los jurados est vinculado
a la larga lucha entre la justicia del rey (y sus fun-
cionarios) y las justicias locales, cuya expresin
ms clara era el juicio llevado a cabo por los pares
y la aplicacin de la ley de la Tierra. (13)
(13) BINDER, Alberto M., Crtica a la justicia profesional,
en Revista Derecho Penal, cit., p. 61 y ss.
2. Historia del juicio por jurados en el derecho
argentino
El juicio por jurados ha acompaado a nuestro
pas desde los primeros pasos de su andar inde-
pendiente. En efecto, prcticamente todos los
textos que conformaron nuestros antecedentes
constitucionales luego de 1810 y hasta la sancin
de la Constitucin Nacional en 1853 han incor-
porado al juicio por jurados pudiendo citarse
mltiples ejemplos de esa autntica vocacin
juradista argentina. (14)
A saber: el Decreto de la libertad de impren-
ta del Triunvirato, del 26 de octubre de 1811,
estableca que para el juzgamiento de delitos
cometidos por el presunto abuso en el ejercicio
de ese derecho debera intervenir un tribunal
especial -jurado de imprenta- denominado Junta
protectora de la libertad de la imprenta (15); el
Proyecto de la Comisin especial de 1812 -que
preparaba la Asamblea General Constituyente
de 1813- estableca que el proceso criminal se
har por jurado y ser pblico y que los jueces
en lo criminal aplicarn la ley despus de que los
ciudadanos hayan sido declarados culpables por
sus iguales (16); el Proyecto de Constitucin de la
Sociedad Patritica para las Provincias Unidas del
(14) MAIER, cit., p. 775 y ss. Tambin: STOK CAPELLA,
Luis Eduardo, El juicio por jurados y el sistema procesal
penal de la oralidad, en LA LEY, 1985-C, 844. Un claro y
sinttico resumen de antecedentes legislativos del juicio
por jurados en nuestro derecho puede encontrarse en el
Modelo de excepcin de falta de jurisdiccin elaborado
por el INECIP, disponible online en: http://www.pensa-
mientopenal.com.ar/node/19676.
(15) Decreto de la libertad de imprenta (26/10/1811). Art.
3: Para evitar los efectos de la arbitrariedad en la calif-
cacin, graduacin de estos delitos se crear una junta de
nueve individuos con el ttulo de Protectora de la libertad de
la Imprenta. Para su formacin presentar el Exmo. Cabildo
una lista de cincuenta ciudadanos honrados, que no estn
empleados en la administracin del gobierno.... El Decreto
puede consultarse online en: http://www.elhistoriador.
com.ar/documentos/independencia/decreto_de_la_liber-
tad_de_imprenta.php
(16) Arts. 22 y 23, respectivamente, del Captulo XXI del
proyecto de Constitucin encargado en 1812 a los Dres.
Luis Jos Chorroarn, Valentn Gmez, Manuel Jos Gar-
ca, Hiplito Vieytes, Nicols Herrera, Pedro Somellera
y Pedro Jos Agrelo (conf. Bunge Campos, Luis Mara,
El decreto de seguridad individual de 1811, en http://
www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=115#_ft-
nref23).
DOctrINA DPyC
POLTICA CRIMINAL
Ro de la Plata en Amrica del Sud (1813) (17), en-
tre otras referencias al instituto, estableca que el
juicio criminal se establecer por jurados... (18),
contemplndolo expresamente como garanta de
seguridad individual (19); tanto la Constitucin
de las Provincias Unidas de Sud Amrica de 1819
(20) como la Constitucin de la Nacin Argentina
de 1826 (21) remarcaban el derecho y el inters de
los miembros del Estado a ser juzgados por jueces
plenamente libres, independientes e imparciales
y establecan que el cuerpo legislativo deba pre-
parar y poner en marcha el establecimiento del
juicio por jurados en cuanto las circunstancias
lo permitieran; el Plan General de Organizacin
Judicial para Buenos Aires de 1829, elaborado
por el francs Guret Bellemare por encargo del
Gobernador Manuel Dorrego, estableca el juicio
por jurados (22); desde 1825 y hasta la sancin
del Cdigo Rural de 1866 rigi en Buenos Aires
un Jurado de abigeato instaurado por el Gober-
nador Las Heras.
(17) El proyecto puede consultarse online en: http://
www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/02427221
981242052976613/
(18) Art. 175 (Captulo 22) del Proyecto de Constitucin
de la Sociedad Patritica de 1813.
(19) Art. 189 del Proyecto de Constitucin de la Sociedad
Patritica de 1813, ubicado en el Captulo 23, expresamente
denominado De la seguridad individual.
(20) Art. 114, ubicado en el Captulo II denominado
Derechos particulares. El texto de la Constitucin de las
Provincias Unidas de Sudamrica de 1819 se encuentra
disponible online en: www.biblioteca.jus.gov.ar/Constitu-
cion_de_1819.doc
(21) Art. 164, ubicado en la Seccin Octava (De dis-
posiciones generales). El texto de la Constitucin de la
Nacin Argentina de 1826 se encuentra disponible online
en: www.biblioteca.jus.gov.ar/Constitucion_de_1826.
doc
(22) En ese proyecto, Bellemare incluye al juri, que
define como la reunin del pueblo o de ciudadanos, para
deliberar sobre la acusacin dirigida contra uno de sus
miembros y afirma que los que lo componen se deno-
minan jurados y nunca son llamados para condenar sino
para pronunciarse sobre la verdad o falsedad de un hecho
y sobre la imputacin que se dirige contra un individuo y
que sus funciones son momentneas y concluyen con el
negocio que fue su objeto. No son funcionarios pblicos,
no tienen ninguna autoridad particular y no estn sujetos
ms que a la de su conciencia, conf. LEVAGGI, Abelardo,
El juicio por jurados en la Argentina durante el siglo XIX,
en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos, No. 7, 1982, p.
180, actualmente disponible online en: http://www.rehj.
cl/index.php/rehj/article/view/94.
Finalmente, la Constitucin Nacional de 1853
introdujo el mandato en sus artculos 24, 67 inc.
11 y 102 y la reforma del ao 1860 ha mantenido
plenamente la vigencia de esos tres artculos, al
igual que la reforma del ao 1994, que mantuvo
sus trminos en los actuales artculos 24, 75 inc.
12 y 118.
En el marco de esta breve resea no debe de-
jar de resaltarse la gran cantidad de proyectos
de ley para la instauracin de ese sistema de
enjuiciamiento que han sido continua y reitera-
damente presentados en las diferentes cmaras
legislativas del pas. (23) Tampoco debe olvidarse
su contemplacin en mltiples constituciones
provinciales (24), as como su efectiva vigencia
actual en las leyes de procedimiento de algunas
provincias. (25)
(23) Excede a los alcances del presente trabajo efectuar
una resea de tales proyectos, realmente numerosos. Sin
embargo cabe recordar que, tal como afrma Maier (cit., p.
781), nuestra primera poca de organizacin nacional fue
consecuente con el mandato constitucional, ya que una
ley del Congreso de la Nacin de 1871 encarg al Poder
Ejecutivo nacional (en cabeza de Domingo F. Sarmiento) la
creacin de una comisin de personas idneas que proyec-
ten la ley de organizacin del jurado y la de enjuiciamiento
en las causas criminales ordinarias de jurisdiccin federal...
designndose a tal efecto a los doctores Florentino Gonzlez
y Victorino De La Plaza, quienes elaboraron y elevaron el
Proyecto de ley estableciendo el juicio por jurados, adems
del proyecto de Cdigo de procedimiento criminal; ambos
proyectos [afrma Maier] reconocen marcada tendencia
anglo-sajona, segn lo confesan los propios autores en su
Informe preliminar (Exposicin de Motivos). A su vez, en
1919 la Provincia de Buenos Aires ya haba estado a punto
de tener la primera ley de jurados de todo el territorio
argentino desde la sancin de la Constitucin Nacional,
de la mano de Toms Jofr. Actualmente cuentan con pro-
yectos para la instauracin de sistemas de enjuiciamiento
con jurados populares las provincias de Buenos Aires, Ro
Negro, Corrientes y Tucumn, entre otras, y existen tambin
proyectos para su instauracin a nivel federal; algunos pro-
yectos para la instauracin del juicio por jurados pueden
ser consultados en: http://www.juicioporjurados.org/p/
proyectos.html.
(24) Al igual que la Constitucin Nacional, la Constitu-
cin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y las de las
provincias de Chubut, Ro Negro, Crdoba y Corrientes
contemplan el juicio por jurados.
(25) Crdoba cuenta ya, desde el ao 2004, con una ley
de enjuiciamiento por jurados bajo un modelo escabinado
y Neuqun ha aprobado -el 24 de Noviembre de 2011- un
nuevo Cdigo Procesal Penal que contempla un modelo
clsico de jurados populares -conforme sus trminos, co-
menzar a regir a partir de los dos aos de su publicacin-.
Es evidente que Argentina ha sido forjada de la
mano de ideas polticas liberales, con claros tintes
juradistas, inescindibles de un esquema poltico
republicano. (26) Y, sin lugar a dudas, el sistema
de juicio por jurados en que pensaron nuestros
constituyentes fue aquel que haba forecido en
el nico lugar del mundo occidental que logr
escapar de la arrasadora y trgica infuencia de
la Inquisicin, a saber: el denominado jurado
clsico de tipo anglosajn (27), conformado ge-
neralmente por doce ciudadanos legos, que haba
demostrado ser capaz de garantizar un respeto
superior de los derechos del acusado y, a la vez,
inspirar gran confanza en el pueblo.
Esas ideas, sin embargo, han sido derrotadas
de facto por la trgica fuerza de nuestra cultura
inquisitiva de herencia hispnica, conveniente y
El cdigo de procedimientos penales de Chubut contempla
el juicio por jurados, aunque no lo regula. Pueden con-
sultarse la ley de jurados cordobesa -Ley 9182-, el Nuevo
Cdigo Procesal para la Provincia de Neuqun y el Cdigo
Procesal Penal de Chubut en: http://www.juicioporjurados.
org/p/legislacion.html
(26) MAIER, cit., p. 777, explica que la decisin constitu-
cional de establecer el juicio por jurados no es, de ninguna
manera, arbitraria, sino que se corresponde a la perfeccin
con la propia ideologa poltica que la Constitucin sigui.
No existe duda de que ella es hija del Iluminismo y de la
revolucin poltica que, en Francia y los dems pases eu-
ropeos y americanos, se desarroll entre los siglos XVIII y
XIX (liberalismo burgus). Y est probado con sufciencia
que ese movimiento poltico prohijaba un cambio total
en la administracin de justicia penal, con mirada atenta
al modelo de las instituciones vigentes, por entonces, en
Inglaterra, que conservaba los principios fundamentales
impuestos por los sistemas de enjuiciamiento criminal de
Grecia (Derecho tico) y Roma republicanas, consistente en
el regreso al juicio pblico y al tribunal integrado por ciuda-
danos, accidentalmente trados a juzgar sobre los confictos
penales que se presentaban en el seno social.
(27) BINDER, Alberto, Introduccin al derecho procesal
penal, 2 edicin, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009, p. 111, aclara
que si bien la Constitucin Nacional no opta textualmente
por un tipo de jurado en particular, desde el punto de vista
histrico, es evidente que los constituyentes tenan en vista
el modelo anglosajn, ya que toda nuestra Constitucin
tiene una gran infuencia de ese origen y, adems, en la
Amrica latina que comenzaba a institucionalizarse, las
instituciones norteamericanas, sobre todo, tenan gran pre-
dicamento. MAIER, cit., p. 776 enfatiza que no cabe duda
de que nuestro mandato constitucional proviene del art. III,
seccin 2, #3 de la Constitucin de los Estados Unidos de
Amrica, a travs del texto del art. 117 de la Constitucin
Federal de los Estados Unidos de Venezuela, 1811... (casi
idntico a nuestro art. 102, CN, originario, hoy art. 118).
perseverantemente aprovechada tanto por nues-
tras conservadoras elites como por viejas corpo-
raciones judiciales y de abogados -histricamente
conformadas por integrantes de esas clases-, pro-
bablemente con el fn de garantizar un monopolio
letrado y elitista de los juzgamientos. (28)
3. Breve anlisis de habituales cuestiona-
mientos antijuradistas
Como fuera adelantado, el monopolio letrado
en uno de los poderes del Estado ha logrado
subsistir, en el marco de una fuerte inercia inqui-
sitiva, en base a la explotacin de prejuicios y la
instalacin de falsos conocimientos, plasmados en
un catlogo de reparos a la institucin del juicio
por jurados.
Pues bien, resta ahora abordar el anlisis de
algunos de esos reparos; al menos, de aquellos que
suelen escucharse en la actualidad. Cada uno de
ellos podra dar lugar a la elaboracin de extensas
investigaciones independientes, por lo que a los
efectos del presente trabajo slo se los analizar
escuetamente con la pretensin de resaltar mni-
mamente sus falacias, ponindolos en crisis.
Cuestionamiento 1: Un modelo clsico de juicio
por jurados impide la satisfaccin del derecho al
recurso.
Como es sabido, en un jurado de tipo clsico
o anglosajn, luego de una deliberacin secreta,
sus miembros deciden sobre la culpabilidad o
no culpabilidad de una persona frente a deter-
minada acusacin sin expresar pblicamente los
motivos de su decisin. (29)
Ante ello, suele sostenerse que ese sistema de
enjuiciamiento sera contrario a nuestra Constitu-
(28) HARFUCH, cit., p. 114: al postergar indefnidamente
su implementacin, las distintas corporaciones de la aboga-
ca del pas se aseguraron en exclusiva el monopolio de la
Administracin de Justicia. En el mismo sentido SANDRO,
Jorge A., Refexiones sobre el jurado popular, en LA LEY,
1992-A, 876: la tesis de que el enjuiciamiento penal es un
compartimiento estanco, reservado a los juristas y ajeno
a la participacin ciudadana, manifesta la idea elitista de
una superioridad de clase o de corporacin, cientfcamente
infundada y opuesta tanto al principio republicano como a
la concepcin democrtica de gobierno.
(29) A mayor abundamiento sobre el tema de la inmotiva-
cin del veredicto del jurado clsico y la amplitud recursiva
de esos sistemas, ver: Harfuch, cit., p. 118 y ss.
DOctrINA DPyC
POLTICA CRIMINAL
cin Nacional, puesto que la ausencia de expresin
de motivos impedira la adecuada satisfaccin
del derecho al recurso consagrado por nuestro
bloque de constitucionalidad -puntualmente en
los arts. 8.2.h de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos- que, conforme ha
interpretado adecuadamente la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos en el clebre caso
Herrera Ulloa (30), exige una revisin amplia de
la sentencia condenatoria. (31)
No son correctas, sin embargo, esas sombras
conclusiones. La revisin amplia exigida por los
art. 8.2.h CADH y 14.5 PIDCyP es perfectamente
plausible ante un juicio por jurados de tipo clsico,
debiendo aclararse, antes de continuar, que la am-
plitud requerida para la satisfaccin del derecho
al doble conforme no exige, en modo alguno, la
realizacin de un nuevo juicio. (32)
En efecto, la evidencia emprica confrma el
apego del veredicto inmotivado del jurado al
derecho en estudio. Veamos. Algunos de los
pases que han adherido a la CADH cuentan con
sistemas de enjuiciamiento con jurado clsico
inmotivado -V.gr.: Jamaica, Panam y Nicaragua
(33)- y ello jams ha constituido obstculo a las
posibilidades recursivas de los enjuiciados, ni ha
merecido observacin alguna de parte de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos -organis-
mo cuyo objetivo es, precisamente, la aplicacin
e interpretacin de la referida Convencin-. (34)
(30) Corte IDH, caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica,
2/7/2004.
(31) Como no puede exigirse a ciudadanos legos que
expresen en forma escrita sus decisiones, y en un intento de
compatibilizacin de dos mandas constitucionales -juicio
por jurados y derecho al recurso- se propone, entonces, al
modelo escabinado de juicio por jurados, cuya integracin
mixta -aditamento de jueces profesionales al jurado popu-
lar- permitira una fundamentacin escrita del veredicto.
Luego ahondaremos en el tema: ver punto 4.
(32) BOVINO, Alberto, Zafaroni y el jurado: una relacin
poco feliz, en No Hay Derecho, 11/12/12, disponible en:
http://nohuboderecho.blogspot.com.ar/2012/12/zafaroni-
y-el-jurado-una-relacion-poco.html.
(33) Nicaragua y Panam han aceptado, incluso, la com-
petencia de la Corte Interamericana.
(34) Incluso, han integrado la Corte Interamericana
jueces provenientes de pases -miembros de la O.E.A.- con
jurados de tipo clsico -v. gr: jueza Margarette May Macaulay
(Jamaica), juez Oliver Jackman (Barbados), juez Alejandro
Tampoco se han registrado obstculos a la satis-
faccin del derecho al doble conforme en pases
como Canad, Estados Unidos, Puerto Rico y Be-
lice -entre otros-, todos signatarios del PIDCyP y
cuyos juicios son decididos por jurados populares
que no motivan sus veredictos. Finalmente, debe
observarse que poseen juicio por jurados de tipo
clsico muchos pases europeos signatarios de
la Convencin Europea para la Proteccin de los
Derechos Humanos -V.gr.: Reino Unido e Irlanda-,
que tambin consagra el derecho al recurso (art.
2.1), y sus sistemas jams han evidenciado un
menosprecio de las posibilidades recursivas de
los condenados; puntualmente, la Corte Europea
de Derechos Humanos ha ratifcado en el fallo
Taxquet v. Blgica, del 6 de octubre de 2010, el
absoluto apego a la Convencin -derecho al doble
conforme incluido- del veredicto inmotivado de
un jurado popular. (35)
En lneas generales, quienes afrman que en los
modelos de enjuiciamiento por jurado clsico se
limitan las posibilidades de satisfaccin del dere-
cho al doble conforme demuestran una subesti-
macin de los procedimientos recursivos de esos
sistemas, que permiten una revisin estricta del
cumplimiento de las reglas procesales -conforma-
cin del jurado, admisibilidad e incorporacin de
prueba, etc.-, del contenido de la informacin de
los medios de prueba ingresados durante el juicio
-a travs de transcripciones taquigrfcas y/o gra-
baciones en audio o video- y del signifcado que se
da a las reglas del derecho sustantivo a travs del
control de las instrucciones que el juez profesio-
nal debe impartir al jurado -en cuya elaboracin
intervienen las partes del litigio- (36), entre otras
posibilidades revisoras.
Montiel Argello (Nicaragua), juez Tomas Buergenthal
(Estados Unidos), entre otros-.
(35) Un breve comentario sobre este aspecto del fallo
Taxquet V. Blgica de la Corte Europea de Derechos
Humanos puede leerse en: HARFUCH, cit., pp. 118 y 119.
Puede accederse al fallo en: http://www.juicioporjurados.
org/p/fallos.html.
(36) HENDLER, Edmundo S., El juicio por jurados.
Signifcados, genealogas, incgnitas, Editores Del Puerto,
Buenos Aires, 2006, p. 86, destaca que puede hallarse una
clara semejanza entre las instrucciones sobre la ley aplicable
impartidas a un jurado y las fundamentaciones legales que
ilustran los fallos dictados por jueces profesionales lo que
puede ser comprobado con una sencilla verifcacin:
basta con anteponer a un memorando de instrucciones
una de las frmulas rituales de uso en nuestros tribunales
Al mismo tiempo, incurren en una sobrestima-
cin de la utilidad de los fundamentos escritos
de la sentencia para lograr una revisin amplia.
Debe advertirse que la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin en el fallo Casal -mayor leading
case sobre amplitud recursiva en Argentina- ha
reconocido expresamente que esos fundamentos
escritos resultan insufcientes para la satisfaccin
del derecho al recurso a la luz de la amplitud
revisora exigida por el bloque de constituciona-
lidad. (37)
Frente a ello, debera alentar a la reflexin
el que mucho antes de los pronunciamientos
como la consabida Vistos y considerando y luego, antes
de consignar el veredicto de los jurados, el invariable Por
lo tanto se resuelve, para lograr un parecido muy con-
vincente. A su vez, despejando algunos malentendidos
surgidos en el devenir histrico de los distintos sistemas
procesales europeos que llevaron a oscurecer bastante la
cuestin el autor aclara: en defnitiva, que los jurados no
tengan que dar razones de su conviccin no signifca que
sus veredictos sean puramente discrecionales o arbitrarios.
La correlacin entre las indicaciones impartidas y el vere-
dicto se muestra como la de una premisa y su conclusin y
tiene el claro sentido de expresar los fundamentos de esta
ltima (p. 103).
(37) CSJN, Casal, Matas Eugenio y otro s/ robo simple en
grado de tentativa, causa N 1681, 20/09/2005. Advirtase
que la Corte Suprema, en este fallo, reconoce expresamente
que lo nico no revisable es lo que surja directa y nica-
mente de la inmediacin y exhorta a realizar un mximo
esfuerzo de revisin (...) sin magnifcar las cuestiones re-
servadas a la inmediacin que se reconocen inevitables
por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de los
casos (considerando 34). Por lo dems, parece ingenuo
afrmar que esos fundamentos -cuya precariedad, en gene-
ral, resulta empricamente evidente- plasman felmente y
con exactitud un metdico y racional proceso de refexin
efectuado por el juez profesional para arribar a la conviccin
plasmada en la sentencia; antes bien podemos suponer que,
por ejemplo, si el juez arriba a su convencimiento en base a
prejuicios o sopesando otros datos de ilegtima valoracin,
esa circunstancia no formar parte de sus fundamentos
-ser hbilmente ocultada- pese a haber sido decisiva para
la toma de decisin. SANDRO, cit., advierte que es un lugar
comn reconocer que los jueces primero deciden y, luego,
se esfuerzan en crear la argumentacin racional que expone
la sentencia frente a terceros, con el margen imaginable de
arbitrariedad -incluso subconsciente- que el procedimiento
implica concluyebdi que a esta altura parecer claro que
la fundamentacin formal de las sentencias no signifca
ninguna ventaja procesal autntica, ni asegura un mejor
servicio de justicia, o favorece, siquiera, el ejercicio de la
defensa en juicio sino que representa, en buen romance,
un autntico mito o supersticin forense que sera bueno,
actualmente, revisar.
de la Corte Interamericana en el ya citado caso
Herrera Ulloa y de la Corte Suprema nacional
en el tambin citado fallo Casal, las cortes de
apelaciones de los pases anglosajones ya revi-
saban, con notoria amplitud, las condenas por
veredictos de culpabilidad del jurado, evaluando
no slo el estricto cumplimiento de las reglas de
procedimiento y el respeto de los derechos del
acusado, sino tambin si, en cada caso concreto,
la evidencia presentada durante el juicio haba
resultado suficiente para la superacin de los
estndares probatorios pertinentes -v. gr., duda
razonable-. (38)
Resulta sumamente grfco transcribir un frag-
mento de un fallo rescatado, traducido y analizado
por Harfuch (39), pronunciado en 1987 por la
Corte Suprema de Justicia canadiense -es decir,
casi veinte aos antes del dictado de nuestro fallo
Casal-, donde se aprecia la amplitud con que los
sistemas de justicia del common law -con jurados
de tipo clsico- encaran a la tarea revisora:
La funcin de una Corte de Apelaciones...
va ms all de meramente establecer que hay
pruebas como para fundar una condena. El tri-
bunal debe determinar, sobre la totalidad de las
pruebas, si el veredicto es aquel que un jurado,
debidamente instruido y actuando conforme a
derecho, podra razonablemente haber rendido.
Mientras que la corte de apelaciones no debe li-
mitarse a sustituir su juicio por el del jurado, a fn
de aplicar dicho test el tribunal debe reexaminar
y hasta cierto punto volver a sopesar y considerar
el efecto de la evidencia. Este procedimiento es
(38) Ver: HARFUCH, cit., pp. 127 y ss., donde se advierte
que los sistemas anglosajones han sido siempre mucho
ms respetuosos del recurso como garanta constitucional
que los de Europa continental y Latinoamrica ya que
de hecho, el recurso como una garanta individual de las
personas slo fue considerado de ese modo en la Argentina
al suscribir los Pactos Internacionales en 1994 y antes
de ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin le neg
sistemticamente al recurso el estatus de garanta consti-
tucional mientras que la nocin del doble conforme, en
cambio, ya estaba asentada en el mundo del common law
desde haca por lo menos un siglo.
(39) dem., ps. 135 y 136. Fallo R. vs. Yebes, 1987, 2 SCR
168. El autor comienza el anlisis de este pronunciamiento
instando a efectuar una elocuente comparacin: represe
en el ao en que la Corte Suprema de Justicia canadiense
dict este fallo [1987] y compreselo con las fechas de los
fallos Herrera Ulloa [2004] y Casal [2005].
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el mismo, sea que el caso est basado en pruebas
circunstanciales o en pruebas directas. (40)
De tal modo, las posturas que afrman que el
veredicto inmotivado de un jurado clsico im-
pedira el cuestionamiento de los hechos y las
pruebas en sede casatoria deberan ser, cuanto
menos, revisadas.
Por el contrario, el sistema de juicio por jurados
trae aparejado un nuevo paradigma de litigacin
en materia recursiva, que se apoya en el registro
pormenorizado del debate (41) -taquigrafa, audio
(40) La frmula que insta al tribunal revisor a determi-
nar si el veredicto es aquel que un jurado, debidamente
instruido y actuando conforme a derecho, podra razo-
nablemente haber rendido, expresada en este fallo, ha
adoptado su nombre y pasado a ser conocida como Test
de Yebes. Este test ha sido utilizado reiteradamente en
lo sucesivo, por ejemplo, en el fallo R. vs. Biniaris, 2000,
SCC 15 -tambin rescatado y traducido por Harfuch (p.
136 ss.)- donde la Corte Suprema de Justicia de Canad
lo dota de mayor precisin, aclarando que requiere que
la Corte de Apelaciones determine a qu veredicto de-
bera haber arribado un jurado razonable, debidamente
instruido y actuando conforme a derecho y, al hacerlo,
debe reexaminar, analizar y, con los lmites lgicos de
las desventajas que implica la instancia de apelacin,
sopesar la evidencia y que ante el veredicto inmotivado
de un jurado el tribunal revisor tiene que echar mano y
articular inferencias extradas de una revisin integral de
la evidencia para sustentar su conclusin de que el jurado,
al arribar a su veredicto de culpabilidad, pudo no haber
estado actuando conforme a derecho.
(41) SILVESTRONI, Mariano, Teora constitucional del
delito, 2 edicin, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2007,
pp. 147 y 148, refexiona que a los efectos de la satisfaccin
del derecho al recurso, ante sentencias por veredictos
de culpabilidad de jurados en un modelo clsico, resulta
sufciente -sin lugar a dudas- el registro de las audiencias
de debate, lo que permitira al tribunal revisor evaluar la
racionalidad del veredicto a la luz de la produccin proba-
toria. En ese sentido destaca que ...debe existir un recurso
que permita el control posterior de las reglas mnimas de
valoracin de la prueba y que esto exige registrar cir-
cunstancias relevantes del debate para habilitar un planteo
constitucional de la defensa ya que si bien es cierto que
los registros no pueden suplir la vivencia de la produccin
de la prueba, no puede negarse que pueden constituir un
elemento decisivo para habilitar una impugnacin basada
en el incumplimiento de las reglas mnimas de valoracin
probatoria; fnalmente concluye: ms all de los prejui-
cios que existen contra la registracin, no me cabe duda
que ella permitira habilitar la custodia de una garanta
constitucional, mientras que su ausencia lo impedira.
Silvestroni parecera referir exclusivamente a constancias
escritas -taquigrfcas-, sin embargo no debe descartarse
la utilidad de los registros en audio y/o video.
y/o video- y en la produccin de prueba frente al
tribunal del recurso -con el objetivo de infundir
dudas sobre la correccin del veredicto atacado de
arbitrario-, tornndolo perfectamente compatible
con el derecho al doble conforme consagrado
en los arts. 8.2.h CADH y 14.5 PIDCyP conforme
a las pautas dispuestas por la Corte IDH en el
caso Herrera Ulloa y por nuestra Corte Suprema
federal en el fallo Casal. (42)
En ese sentido, del anlisis pormenorizado de
pronunciamientos de las cortes de apelaciones y
Cortes Supremas de Justicia de pases del com-
mon law en materia de revisin de los hechos
por arbitrariedad del veredicto, Harfuch (43)
enfatiza que:
... es perfectamente posible congeniar el vere-
dicto inmotivado del jurado con un recurso amplio
que abarque hechos y derecho.
Concluyendo que:
... ni an con el pretendido mximo rendimiento
de la doctrina Herrera Ulloa y Casal, ni con
sistemas de jueces profesionales que motivan
pueden los tribunales de recurso latinoamerica-
nos siquiera igualar la amplitud de revisin de los
hechos y el derecho que exhiben desde hace largo
tiempo las Cortes Supremas y/o de Apelaciones
del common law.
[Y que]... la motivacin es absolutamente inne-
cesaria para recurrir con xito y amplitud.
Cuestionamiento 2: El modelo clsico de juicio
por jurados ha fracasado en los pases donde ha
sido implementado.
En los pases anglosajones, se sostiene, el juicio
por jurados ha fracasado ya que son pocos los
juicios criminales que llegan a sustanciarse ante
jurados populares.
(42) En el anlisis de satisfaccin del derecho al doble
conforme debe agregarse que en los sistemas de jurado cl-
sico el veredicto de no culpabilidad del jurado es irrecurri-
ble y es slo el imputado quien puede recurrir un veredicto
de culpabilidad, lo que logra mayor compatibilidad con el
carcter de garanta individual de ese derecho.
(43) HARFUCH, cit., ps. 134 y ss. Resulta sumamente
grfca la transcripcin de las partes pertinentes de otros
fallos de pases del common law (ya se ha hablado de uno
de ellos: R. vs. Yebes).
Sin embargo, ese argumento puede ser relativi-
zado desde dos aspectos bsicos.
Por un lado, el porcentaje de casos que se dirime
en juicios, si bien escaso, representa en aquellos
pases una cifra gigantesca de participacin ciuda-
dana en la administracin de justicia. (44) Adems,
el xito de un sistema de enjuiciamiento debera
medirse no tanto en funcin de la cantidad de
juicios efectivamente celebrados, sino ms bien en
funcin de su capacidad para gestionar confictos
y, puntualmente, por su capacidad para inspirar
confanza en los enjuiciados y en la comunidad.
(45) Pues bien, los pases cuyos juicios se llevan
a cabo con jurados populares suelen reunir esa
(44) HENDLER, cit., ps. 128 y 129, da cuenta de estudios
(llevados a cabo por una entidad denominada National
Center for State Courts -traduccin del autor: Centro
Nacional de Tribunales de los Estados-) conforme a los
cuales en los Estados Unidos de Amrica ... entre 1976 y
2002 el nmero de juicios por jurado decreci, en cifras
absolutas, en tribunales estaduales, en un 15% lo que en
valores relativos implica que, mientras en 1976 se realiza-
ban por jurados 52 de cada 1000 casos de delitos de cierta
gravedad (felonies), en 2002 la tasa haba descendido a
22 por cada mil y advierte que esos valores deben ser
destacados para poder apreciar el fenmeno [de la decli-
nacin de juicios por jurado] en su verdadero contexto ya
que, muchas veces, se los invoca con un alcance mayor al
que en verdad tienen. Seguidamente aclara que lo que
es necesario tomar en cuenta es que el enjuiciamiento
por jurados es, en s mismo, un hecho de excepcin que
tiene lugar en ciertos y determinados casos, aquellos que
por su gravedad o por otros factores, conmueven a la so-
ciedad lo que quiere decir... que la declinacin, aunque
indudablemente signifcativa -de 52 a 22 casos- tiene un
alcance muy relativo.
(45) Esta cuestin encuentra relacin con el carcter
simultneo de garanta individual del imputado y derecho
poltico de los ciudadanos que reviste el juicio por jurados.
BOVINO, Alberto, Procedimiento abreviado y juicio por
jurados, en Revista Pensamiento Penal, Edicin N 29,
17/04/06, disponible online en: http://www.pensamien-
topenal.com.ar/articulos/procedimiento-abreviado-
juicio-jurados, seala que el juicio por jurados es, a la
vez, una garanta del imputado y un derecho poltico de
los ciudadanos, que consiste en la facultad de participar
en las decisiones ms relevantes de la administracin de
justicia penal y que el carcter poltico de este derecho
ciudadano no slo surge de la circunstancia de que existe
una clusula que establece la institucin del jurado en
los casos penales en la parte orgnica de nuestra Cons-
titucin, el art. 118. Adems, y principalmente, surge del
signifcado que siempre representa la intervencin de los
individuos ajenos a la justicia estatal en la decisin de las
causas penales.
virtud, inspirando al mismo tiempo la confanza
del pueblo y de la sociedad. (46)
Por otro lado, no puede asegurarse tan livia-
namente que el alto porcentaje de casos que cul-
minan a travs de procedimientos abreviados -o
plea bargaining- importe un fracaso del sistema
de juicio por jurados. Sin ir ms lejos, en pases
con sistemas de enjuiciamiento con jueces pro-
fesionales como el argentino las cifras de causas
penales que culminan a travs de la suscripcin de
acuerdos de juicio abreviado son tambin muy
altas, por lo que la cantidad de juicios evitados
a travs de sistemas abreviados no parecera ser
una caracterstica exclusiva de los sistemas de
juicio por jurados.
Y ms relatividad aporta a la cuestin el an-
lisis de la amplitud de facultades para celebrar
acuerdos conferidas por los distintos sistemas a
las agencias fscales. Lgicamente, sera esperable
que mayor facultad para defnir acuerdos trasun-
tara en mayor porcentaje de acuerdos celebrados
-y juicios no realizados-, mientras que por el
contrario mayor restriccin al respecto trasuntara
en un porcentaje menor de acuerdos -ms juicios
realizados-; conforme a ello, es esperable que el
porcentaje de juicios no realizados en Estados
Unidos -donde la facultad para la celebracin de
acuerdos no slo no encuentra topes en cuanto a
la cuanta de pena sino que tampoco lo hace en
cuanto a la defnicin de la califcacin legal- sea
superior al registrado, por ejemplo, por la Pro-
vincia de Buenos Aires -donde no pueden acor-
darse penas superiores a los 15 aos de prisin,
ni defniciones relativas a la califcacin legal-,
del mismo modo que tambin es esperable que
(46) HENDLER, cit., p. 9, Hendler resalta, en relacin a
Inglaterra, que a pesar de la declinacin [de la cantidad de
juicios por jurados], en todo ese entorno sigue proclamn-
dose una encendida defensa del jurado como baluarte de las
libertades ciudadanas. Ms adelante (p. 59), tras analizar la
posibilidad de los acusados y sus defensores de optar por la
va conclusiva del proceso que consideren estratgicamente
ms benefciosa (entre ellas, la no realizacin del juicio ante
jurados) concluye que esa verifcacin... no resta signif-
cado a una y otra garanta ya que basta que uno entre
muchos quiera valerse de ellas para que sea necesario que
estn consagradas. Coincidentemente, BINDER, Crtica...,
cit., p. 66, advierte que donde existe el juicio por jurados,
los cuerpos de jueces suelen ser mucho ms profesionales,
porque si bien el juicio por jurados es siempre excepcional,
genera un paradigma de actuacin profesional para el juez
abogado y para los propios litigantes.
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el porcentaje de juicios no realizados en esa
provincia sea superior al registrado en el sistema
Federal y Nacional -donde slo pueden acordarse
penas inferiores a los 6 aos de prisin-.
Por lo tanto, el elevado porcentaje de juicios no
realizados no parece ser una caracterstica exclusiva
de los sistemas de enjuiciamiento con jurados po-
pulares, sino que esa circunstancia parece depender
ms de la amplitud de las potestades de las agencias
fscales para celebrar acuerdos que de la composi-
cin de los tribunales juzgadores; en palabras del
profesor Hendler (47), en aquellos pases donde
supuestamente el sistema habra fracasado:
... aunque por tradicin de lenguaje se alude a
la declinacin del juicio por jurado, en rigor de lo
que se trata es de la declinacin de toda forma de
juicio, con o sin jurados.
Cuestionamiento 3: Los ciudadanos argentinos
no estamos acostumbrados al juicio por jurados.
El juicio por jurados sera inviable en Argentina
porque, se alega, los argentinos no estamos acos-
tumbrados a esa institucin. (48)
Ahora bien, la circunstancia de que no estamos
acostumbrados al juicio por jurados es en rigor
de verdad un hecho, pero no un argumento, y
es evidente que slo implementndolo podremos
acostumbrarnos. (49)
(47) dem., p. 128.
(48) Podramos encontrar en este argumento algn
parentesco con otro que hoy en da prcticamente ha sido
abandonado ante el peso de su inviabilidad: las clusulas
constitucionales que imponen juicios por jurados habran
cado en desuetudo. Puede una clusula constitucional caer
en desuso?, y de ser ello posible, considerando la lamentable
historia de reiterados golpes de estado en Argentina y prolon-
gados gobiernos de facto, con supresin de elecciones demo-
crticas y de los parlamentos podra decirse que durante el
siglo XX haban cado en desuso las clusulas constitucionales
relacionadas al funcionamiento de la democracia argentina?
Adems, la continua presentacin de proyectos de ley -durante
perodos democrticos, desde luego- para la instauracin del
modelo de enjuiciamiento contemplado por nuestra Consti-
tucin Nacional, as como la supervivencia del instituto a las
reformas constitucionales -a excepcin, nicamente, de la de
1949-, impiden hablar de desuetudo -Ver punto 2-.
(49) BOVINO, Alberto, Zafaroni y el jurado..., cit., con-
cluye su post en los siguientes trminos: por ltimo, el
hecho de que no estamos acostumbrados es un hecho, no
un argumento. Y por supuesto, si nunca adoptamos el juicio
por jurados, jams nos acostumbraremos.
Sin embargo, esta caracterstica tampoco es
exclusiva del juicio por jurados. Una Argentina
incipiente tambin tuvo que acostumbrarse
al funcionamiento de otras instituciones demo-
crticas, como el sufragio popular universal; al
respecto, bien seala Hendler que:
En la primera dcada del siglo XX la eleccin
democrtica de presidente y legisladores era una
aspiracin programtica incumplida de la Constitu-
cin de 1853 que recin logr concrecin cuando la
ley Senz Pea instaur el sufragio universal en 1912.
La inexperiencia de los ciudadanos que tuvieron que
conformar entonces, por primera vez, las autorida-
des de los comicios, debe haber sido motivo de ms
de un tropiezo. Otro tanto es de suponer que podr
ocurrir cuando, en el siglo XXI, se concrete otra aspi-
racin programtica incumplida de la Constitucin
de 1853: la del juicio por jurados. (50)
No debe subestimarse a nuestro pueblo. No
existen, en efecto, razones para pensar que una
sociedad que ha logrado aprender a elegir a sus
representantes en elecciones democrticas -pese
a que alguna vez no estuvo acostumbrada a ello-
tendra problemas para adaptarse rpidamente al
sistema de enjuiciamiento consagrado por nuestra
Constitucin Nacional.
Por el contrario, siguiendo las ideas liberales de los
constituyentes, puede asegurarse que el juicio por ju-
rados es, en s mismo, una herramienta de progreso
democrtico y una escuela de civismo para el pueblo.
O, dicho con mayor contundencia y claridad:
... el jurado, que es el medio ms enrgico de
hacer reinar al pueblo, es tambin el medio ms
efcaz de ensearlo a reinar. (51)
(50) HENDLER, cit., p. 85. Seguidamente, el autor agrega
una cuestin que aporta mayor optimismo sobre el tema:
un factor circunstancial que no pudieron prever los cons-
tituyentes podra ayudar de todos modos, en este ltimo
caso, a superar la inexperiencia ciudadana: el cine y los
medios masivos ilustran constantemente sobre juicios con
jurados que tienen lugar en distintas partes del mundo, en
especial en los Estados Unidos. En verdad, para la pobla-
cin argentina, las prcticas del juicio por jurados son un
acontecimiento cotidiano que se ha vuelto familiar a travs
de la pantalla del televisor mientras que los vericuetos de
funcionamiento del sistema actualmente vigente de enjui-
ciamiento criminal, constituyen un arcano indescifrable.
(51) TOCQUEVILLE, Alexis de, La democracia en
Amrica, FCE, Mxico, 1957, p. 277; previamente -pp. 273
y 274- observaba que cuando los ingleses adoptaron la
Cuestionamiento 4: La institucin es ajena a
nuestra tradicin jurdica
Suele sostenerse que el juicio por jurados es una
institucin ajena a nuestra tradicin jurdica.
Esa afrmacin, sin embargo, resulta lisa y llana-
mente inaceptable, considerando que el juicio por
jurados ha sido establecido en nuestra Constitu-
cin Nacional desde su sancin en 1853 y dada su
permanente presencia en nuestros antecedentes
constitucionales.
Basta con remitirnos a la resea histrica efec-
tuada en el punto 2 para echar a este cuestiona-
miento por tierra.
A su vez, el hecho de que las normas procesales
posteriores a la sancin de la Constitucin Nacio-
nal no hayan implementado el juicio por jurados
no puede autorizar vlidamente la atribucin
de un carcter de ajenidad al sistema; por el
contrario, ese hecho slo deja en evidencia el
apartamiento de esas normas respecto de mandas
constitucionales de superior jerarqua.
Resulta curioso -y merece mencin- que mien-
tras Manuel Obarrio en la exposicin de motivos
de su proyecto de Cdigo de Procedimientos en
Materia Penal (1882) (52) se ocup de intentar
institucin del jurado, formaban un pueblo semibrbaro;
llegaron a ser, despus, una de las naciones ms ilustradas
del globo, y su adhesin al jurado pareci acrecentarse
con sus luces y enfatizaba -p. 276- que el jurado sirve
increblemente para formar el juicio y para aumentar las
luces naturales del pueblo. sa es, en mi opinin, su mayor
ventaja. Se le debe considerar como una escuela gratuita y
siempre abierta....
(52) Puede leerse la exposicin de motivos en: Cdigo de
Procedimientos en Materia Penal para la justicia federal y
los tribunales ordinarios de la Capital y territorios nacio-
nales, 7a edicin, Abeledo Perrot, p. 9 y ss.; tras reconocer
expresamente que el sistema de enjuiciamiento ordenado
por la Constitucin Nacional era el juicio por jurados,
Obarrio intenta justifcar la omisin de su regulacin en
que la misma Constitucin ha dejado al criterio de los
legisladores la determinacin de la poca en que deba ser
establecido -en referencia, sin dudas, al art. 102, actual art.
118-; sin embargo, debe tenerse en cuenta que esa justif-
cacin, tal vez atendible en 1882, carece de toda validez en
el ao 2013. Por lo dems, Obarrio intent explicar las cir-
cunstancias de coyuntura social y poltica que a su criterio
tornaban momentneamente inconveniente -en 1882- tal
instauracin; esas explicaciones, cabe agregar, han sido
slidamente criticadas por Maier, cit., p. 777.
justifcar expresamente la falta de regulacin del
sistema de enjuiciamiento penal ordenado por
la Constitucin, Ricardo Levene (h.) ha ignora-
do por completo a la manda constitucional al
presentar el Cdigo Procesal Penal de la Nacin
actualmente vigente, sin dar explicacin alguna
sobre esa omisin.
Finalmente, el rechazo a cualquier sugerencia
de ajenidad encuentra refuerzo en los perma-
nentes intentos de implementacin de jurados
populares.
En resumen, el juicio por jurados dista de ser
ajeno a nuestra tradicin jurdica, por el contra-
rio, es el sistema de enjuiciamiento contemplado
por la Constitucin de la Nacin Argentina y son
ajenas al diseo constitucional las normas de pro-
cedimiento que han omitido su implementacin.
No debe pasarse por alto que
... el Congreso de la Nacin no poda, ni pudo,
ni puede hacer caso omiso de un mandato cons-
titucional. (53)
Cuestionamiento 5: Los jurados son fcilmen-
te influenciables y permeables a los embates
mediticos
Es muy frecuente escuchar manifestaciones de
preocupacin ante la infuencia que la informa-
cin y opiniones suministradas por los medios de
comunicacin pueden ejercer sobre las decisiones
de los jurados.
Es legtima toda preocupacin por una even-
tual infuencia meditica -como cualquier otro
tipo de infuencia externa- en las decisiones de
justicia. Los rganos judiciales deben tomar sus
decisiones con total independencia e imparciali-
dad y resultara inaceptable que esas decisiones
se inspirasen en cualquier fuente de informacin
ajena a la produccin de pruebas durante la au-
diencia de debate.
Sin embargo, esa atendible preocupacin
atraviesa a la actuacin del sistema de justicia en
general y no slo deben preocuparnos los efectos
de la cobertura meditica de casos judiciales
ante jurados populares sino que, por el contrario,
existen factores de peso conforme a los que puede
afrmarse que la presin comnmente provoca-
(53) MAIER, dem.
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da por la informacin suministrada por los medios
tiene potencial para calar ms profundo en jueces
profesionales.
En efecto, los jueces profesionales realizan su
tarea en forma permanente, y de la calidad de esa
tarea depende tanto la conservacin de su medio
de subsistencia como las posibilidades de acceso
a puestos de trabajo de mayor jerarqua -mayor
reputacin y/o mayor remuneracin-.
El gran poder que suelen ejercer los medios
masivos de comunicacin sobre la opinin p-
blica -y por lo tanto, sobre sus representantes
polticos- suele provocar atendibles temores en
los jueces profesionales, siendo muy difcil que
logren evitar tener en mente las eventuales con-
secuencias personales de una decisin diferente
a la mediticamente aceptada -aunque tomada
imparcialmente y conforme a parmetros legales-.
Para mayor claridad, es lamentablemente habitual
observar que un juez independiente que en un
caso concreto adopta una decisin imparcial y
legal, pero contraria a los reclamos mediticos, se
vea envuelto en autnticos escraches con enti-
dad para poner fn a sus posibilidades de acceder
a futuros cargos judiciales e, incluso, para poner
en riesgo la conservacin de su actual puesto de
trabajo.
Cada integrante de un jurado popular, por el
contrario, es llamado a realizar su tarea en forma
accidental. Sus fuentes de ingresos no dependen,
en absoluto, de esa actividad. Realizan la tarea en-
comendada -atender al desarrollo de la audiencia
de debate y posteriormente deliberar libremente
con los otros miembros del jurado para arribar a
un veredicto- sin temor a que la decisin adoptada
-y consensuada con otros once ciudadanos- pueda
acarrear consecuencias negativas en sus labores
habituales.
Por otro lado, no debe subestimarse la capaci-
dad de los ciudadanos para analizar e interpretar
la informacin trada al juicio a travs de los di-
ferentes medios de prueba y en base a ella, even-
tualmente, cuestionar la calidad de la informacin
suministrada por los medios.
Puede verse, en defnitiva, que contrariamente
al prejuicio que motiva al cuestionamiento tratado
en este punto, los jurados populares se encuentran
en condiciones de lograr mayor independencia
en relacin a la informacin suministrada por los
medios masivos de comunicacin.
Cuestionamiento 6: Los jurados son fcilmente
corruptibles
Otro cuestionamiento que suele escucharse
como reparo al juicio por jurados predica que los
ciudadanos seran fcilmente corruptibles.
No logra comprenderse, sin embargo, por qu
ese temor -legtimo, desde luego- slo se mani-
festa frente a ciudadanos legos, considerando
que los jueces tambin son personas y, por lo
tanto, tan susceptibles de ser corrompidos como
cualquier vecino.
En efecto, desde el punto de vista de las posibili-
dades de corrupcin no resulta acertado efectuar
distinciones entre personas slo en funcin de
sus ocupaciones laborales o especializaciones
profesionales.
En cambio, existen factores que tornan al ju-
rado popular menos susceptible de corrupcin
en comparacin con tribunales profesionales; en
ese sentido cabe preguntar qu podra resultar
ms fcil: corromper a doce ciudadanos cuya
identidad es absolutamente desconocida hasta
la fnalizacin de la audiencia de seleccin del
jurado -dndose inicio a la etapa de debate-, o a
un juez permanente cuya identidad, criterios y
caractersticas profesionales, personales y morales
son ya conocidas de antemano -en ocasiones aos
antes del comienzo del debate-?
Cuestionamiento 7: Los ciudadanos carecen
de inters y de responsabilidad sufciente para
desempear el rol de jurados
Suele argumentarse que los ciudadanos carecen
de inters en participar en la administracin de
justicia y de responsabilidad para el desempeo
del rol de jurado.
Basta con acudir a datos empricos para des-
acreditar semejante sentencia, efectuada -cabe
aclarar- meramente a ojo. Como se ir viendo,
parecera que la enunciacin de cuestionamientos
sin apoyo en datos concretos es un distintivo bas-
tante comn del repertorio antijuradista.
No obstante la comodidad y celeridad del clcu-
lo conforme a ojmetro, contamos afortunada-
mente con datos concretos y reales que permiten
arribar a conclusiones de mayor calidad.
En efecto, el Centro de Estudios y Proyectos
Judiciales del Tribunal Superior de Justicia de la
Provincia Crdoba ha difundido recientemente
un pormenorizado estudio sobre los primeros sie-
te aos de funcionamiento del juicio por jurados
en esa provincia. (54)
Pues bien, del informe surge que entre 2005 y
2011 hubo 215 procesos penales que se resolvieron
con participacin popular (55); considerando que
en el sistema cordobs se selecciona a un total de
12 jurados por juicio -8 titulares y 4 suplentes- (56),
puede concluirse que participaron de este sistema
de enjuiciamiento 2.580 ciudadanos. Este dato
resulta de utilidad para demostrar que el juicio
por jurados se nutre de una activa participacin
de la ciudadana y descartar temores de fracaso
por falta de predisposicin popular.
A mayor abundamiento, en el ao 2010 el rea
de Investigacin del Centro de Perfeccionamiento
Ricardo C. Nez ha realizado una encuesta
abarcando a 130 ciudadanos que intervinieran
como jurados en diferentes juicios penales realiza-
dos en la Provincia de Crdoba. (57) Los resultados
de ese estudio de campo sorprenderan a cual-
quier experto en la tcnica del clculo a ojo:
La reaccin de los ciudadanos al recibir la
citacin para intervenir como jurados fue de
(54) Ver el informe sobre el funcionamiento del juicio
por jurados en Crdoba en: http://www.diariojudicial.
com/documentos/2013-Enero/Jurados_Populares.pdf.
Conforme refere el informe a modo de introduccin: El
presente estudio analiza los datos estadsticos vinculados
al Instituto de Jurados Populares en la Provincia de Cr-
doba desde el ao 2005 fecha de su creacin hasta el ao
2011 inclusive. Inicialmente se muestra la relacin de las
sentencias dictadas con integracin de jurados populares
sobre el total sentencias de Cmaras con competencia en lo
Criminal, discriminndolas por Resultado y tipo de Delito.
Asimismo, se muestra la cantidad de debates con partici-
pacin de jurados sobre el total de debates efectuados en
Juicios Comunes en las Cmaras.
(55) Conf. informe referido, pgina 1, punto I.
(56) Ley de la Provincia de Crdoba N 9182, art. 4.
(57) Los datos del estudio, y su anlisis, se encuentran
disponibles en JULIANO, Mario, La postergacin del juicio
por jurados como una muestra de desprecio a la opinin
pblica y a la participacin ciudadana, en Revista Derecho
Penal, cit., p. 191 y ss.
aceptacin, el 38%; de satisfaccin, el 23%; de
inquietud, el 34%; y de rechazo, el 3%, mientras
que slo un 13% haba pensado en excusarse, lo
que da la pauta sobre la responsabilidad cvica
de los ciudadanos frente a requerimientos que
hacen al funcionamiento de las instituciones
republicanas. (...)
Por su parte, el 86% de los encuestados manifes-
t no haber tenido difcultades para exponer sus
puntos de vista durante la deliberacin, mientras
que el 12% dijo que esas difcultades slo haban
sido parciales. (...)
El 66% opin que haba contribuido con su
opinin a la resolucin del caso, el 26% que haba
contribuido parcialmente, mientras que solamen-
te un 3% expres que no haba contribuido. (...)
El 98,5% de los ciudadanos jurados evalu
la experiencia que les haba tocado intervenir
como positiva o muy positiva, mientras que el
1,5% restante dijo que les haba resultado regular
o mala. (...)
Culminada la experiencia en la que intervinie-
ron, los ciudadanos dijeron que su opinin sobre
el desempeo de la justicia penal era favorable
en un 98% (13% excelente, 60% muy buena y 25%
buena). (...)
Tambin fue prcticamente unnime la satisfac-
cin expresada por haberse desempeado como
jurados, lo que lleva implcito que, ante un nuevo
requerimiento, seguramente que sera aceptado
de buen grado. (58)
Semejantes datos desmienten el invocado
desinters ciudadano en participar en forma di-
recta en la administracin de justicia, y ponen de
relieve la existencia de un elevado compromiso
cvico. (59)
Cuestionamiento 8: Los jurados no saben
derecho
No debe ser motivo de alarma el reiteradamen-
te proclamado desconocimiento de cuestiones
tcnico-jurdicas de los jurados populares.
(58) dem., pp. 192 a 195.
(59) dem., p. 194.
DOctrINA DPyC
POLTICA CRIMINAL
En primer lugar, en un juicio por jurados de
tipo clsico todas las cuestiones relativas a la ad-
misibilidad de prueba y control de legalidad del
procedimiento -entre otras cuestiones netamente
jurdicas- deben ser resueltas por jueces profesio-
nales quienes, a instancia de la defensa, pueden
incluso impedir que sean sometidos a la conside-
racin del jurado aquellos supuestos en los que
el caso presentado por la fscala no cumpla con
estndares mnimos en materia probatoria.
En segundo lugar, el jurado debe abordar el
anlisis de los casos sometidos a su consideracin
valindose de guas suministradas por el juez y
elaboradas con intervencin de las partes inter-
vinientes en el proceso: instrucciones iniciales y
fnales; es decir, las cuestiones que debe decidir
el jurado -tanto fcticas como jurdicas- deben
serle explicadas de un modo claro y que resulte
comprensible para cualquier ciudadano, lo que
tiene, en realidad, un valor sumamente positivo.
Despus de todo, a la luz de los principios cons-
titucionales de legalidad y culpabilidad (60) el
derecho penal carecera de toda legitimidad si las
leyes estuvieran redactadas de un modo difcil de
comprender para cualquier ciudadano; en funcin
de esos principios:
Si se sostiene que el derecho es algo demasiado
complicado para que lo entiendan los legos, en-
tonces habr que reformar el derecho. (61)
Por lo dems, cabe tener presente que no se
requieren conocimientos especiales para la de-
terminacin de la efectiva concurrencia de las
(60) Arts. 18 y 19 CN y arts. 9 CADH y 15 PIDCyP -conf. art.
75 inc. 12 CN-. Recurdese que una de las derivaciones del
principio de legalidad sustantiva, conocida con la frmula
nullum crimen nulla poena sine lege certa, exige precisin
a la ley penal, que debe estar redactada en trminos claros
y unvocos; a su vez, el principio de culpabilidad implica
que, como requisito para la imposicin de una sancin
penal, una persona debe haber tenido oportunidad de
conocer y comprender la ley sustantiva, ya que en caso
contrario no podra efectuarse sobre ella un juicio de
reproche. SANDRO, cit., refexiona con contundencia que
es totalmente absurdo, entonces, admitir que el ciudada-
no pueda comprender la criminalidad de un acto propio
(convirtindose en delincuente) y no est en condiciones,
empero, de comprender la criminalidad de un acto ajeno, si
se trata de juzgar a otro con las mismas pautas de valoracin
social que a l le incumben..
(61) GORANSKY, cit., pp. 127 y 128.
circunstancias fcticas que dan sustento a una
acusacin concreta.
Esa afirmacin resulta congruente con los
datos recabados en el estudio realizado por el
rea de Investigacin del Centro de Perfeccio-
namiento Ricardo C. Nez -ya referido-,
conforme a cuyos resultados el 61% de los jurados
encuestados manifest carecer de conocimientos
previos relativos al desarrollo de un juicio penal,
lo que no habra constituido obstculo al xito en
el desempeo de la tarea encomendada -el 94%
de los encuestados manifest no haber tenido
difcultades durante el desarrollo de la audiencia
de debate y el 86% refri que no tuvo difculta-
des para exponer sus puntos de vista durante la
deliberacin-. (62)
Esos resultados coinciden con los de investi-
gaciones rescatadas y analizadas por Hendler,
efectuadas en Estados Unidos:
* Uno de dichos estudios concluy que los
jurados, lejos de obrar de manera caprichosa o
despreocupada, ponderan cuidadosamente las
pruebas y comprenden las cuestiones jurdicas
que suscita el caso. (63)
* Coincidentemente, otro estudio resalta la
efcacia y precisin de los jurados en la apre-
ciacin de los hechos, as como en la recons-
truccin de las declaraciones de testigos y en la
elaboracin del relato resumiendo, ordenando y
completando las pruebas y en lo concerniente
a las cuestiones de derecho destaca la interpre-
tacin precisa que se comprueba, por parte de
los jurados, de ciertos conceptos abstractos, as
como la aplicacin de sentido comn que les
permite lograr, a pesar de alguna imprecisin
debida a la limitacin de sus conocimientos
jurdicos, una idea aproximada perfectamente
til a los fnes de la deliberacin. (64)
(62) JULIANO, cit., p. 193.
(63) HENDLER, cit., pp. 122 y 123; el autor extrae las
conclusiones de: Harry Kalven, Jr. Y Hans Zeisel (con la
colaboracin de Thomas Callahan y Philip Ennis), The
American Jury (El jurado americano), Little, Brown & Co.,
Boston, 1966, trabajo basado en una investigacin emprica
realizada en la Universidad de Chicago.
(64) dem., ps. 123 y 124; conf. investigacin de Reid
Hastie, Steven D. Penrod y Nancy Pennington, La institucin
del jurado en los Estados Unidos. Sus intimidades, trad. de
Csar P. Guidini Joubert revisada por Santos Pastor Prieto,
* Finalmente, otro estudio concluye que en
cuatro de cada cinco casos, el veredicto del jura-
do es el mismo que hubiera pronunciado el juez
profesional, mientras que en el caso restante la
diversidad de pronunciamientos obedece a una
diferente valoracin de fondo y no a ninguna dif-
cultad en la apreciacin de las pruebas. (65)
Deberan, entonces, ser dejados de lado los pre-
juicios que provocan la subestimacin del buen
criterio de los ciudadanos no letrados. Despus de
todo, y tal como seala claramente Maier (66):
Hasta donde yo conozco, la formacin de un
abogado, requisito para ser juez profesional y per-
manente, no incluye estudios especiales acerca de
la reconstruccin de la verdad, paso fundamental
que ellos cumplen con el sentido comn de una
persona razonable, incluso porque as lo quiere la
ley (sana crtica racional), esto es, de la misma ma-
nera que un ciudadano llamado accidentalmente
a administrar justicia.
Cuestionamiento 9: El sistema es demasiado
costoso
Otro obstculo a la implementacin del juicio
por jurados lo constituira, segn se afrma, su
elevado costo.
Ed. Civitas, Madrid, 1987, ps. 340-341 (ed. original: Inside
the Jury, Harvard University Press).
(65) dem., p. 125; conf. Investigacin de Hans, Valerie y
Vidmar, Neil, Judging the Jury, 1986.
(66) MAIER, cit., pp. 784 y 785. En similar sentido: OBLI-
GADO, Daniel H., Juicio por jurados: El veredicto, en LA LEY,
1998-B, 1169, concluye que el veredicto, expresin de la
decisin del jurado, bien puede sustentarse en criterios de
intuicin, flosfcamente vlidos y, que en nuestra opinin
no resultan exclusivos de los iniciados o jueces tcnicos;
a su vez, SANDRO, cit., refexiona que cualquier persona
normalmente socializada est en condiciones de juzgar a
otro ciudadano, segn los criterios tico-sociales standard
de la comunidad en que vive, y la situacin no se modifca
por el hecho de que ese juzgamiento debe tener lugar en
el seno de un sistema institucional de administracin de
justicia y que es necesario insistir en que la decisin
del jurado popular tiene el carcter de una aprobacin o
desaprobacin social de la conducta juzgada, y para esta
funcin estn habilitados por igual (como mnimo) los
ciudadanos tcnicos en derecho y los legos y hasta podra
decirse que existe, incluso, ventaja relativa para los ltimos,
porque al menos el hombre comn no opera, habitualmen-
te, con las reducciones propias del enjuiciamiento legal ni
incorpora o traduce los estereotipos que infuyen en las
decisiones de los jueces profesionales.
En primer lugar debe aclararse que, como suele
suceder con el funcionamiento de las instituciones
republicanas en general, su costo no es excusa
para el incumplimiento del sistema de enjuicia-
miento establecido por la Constitucin Nacional;
tambin resulta caro el funcionamiento del Con-
greso, la organizacin de elecciones democrticas
e, incluso, el funcionamiento del Poder Judicial
-sobre todo en el fuero criminal en pocas de
infacin penal (67)-, aunque ningn detractor
del jurado se atrevera a proponer la eliminacin
de esas herramientas, fundamentales para el go-
bierno de nuestra Repblica.
Debe advertirse, sin embargo, que este argu-
mento, tan repetido por antijuradistas preocu-
pados por las elevadas erogaciones que el sistema
acarreara, no encuentra apoyo en ningn estudio
emprico, ni en un clculo serio. El elevado costo
del juicio por jurados slo se presume, o a lo sumo
es calculado por mera intuicin o a ojo.
Ahora bien, una vez ms, no es necesario acudir
a presunciones infundadas o efectuar imprecisos
clculos en el aire. Afortunadamente, en Argen-
tina contamos con datos que permiten efectuar
una estimacin bastante precisa -al menos ms
precisa que las que motivan el cuestionamiento
en anlisis- del costo de un jurado.
En efecto, una vez ms resulta til echar mano
al estudio emprico llevado a cabo por el Centro
de Estudios y Proyectos Judiciales del Tribunal
Superior de Justicia de la Provincia Crdoba
-ya citado-. (68) Si bien Crdoba cuenta con un
sistema de juicio por jurados bajo un modelo
escabinado, los gastos necesarios para el fun-
cionamiento de ese sistema no deberan diferir
(67) FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn. Teora del ga-
rantismo penal, 9 edicin, Editorial Trotta, Madrid, 2009,
p. 714, analiza el efecto de la injerencia infacionista del
derecho penal en el mbito administrativo que ha termi-
nado por desdibujar sus lmites y por desembocar en un
exceso injustifcado de penalizaciones.
(68) El informe, ya citado, explica que en el plano de
la dotacin de recursos organizacionales para su fun-
cionamiento, se analizan los recursos presupuestarios
asignados a travs de los Programas Presupuestarios 903:
Subprograma Jurados Populares - Ley 9182 y Programa 900:
Administracin de Justicia - Actividades Centrales. // Para
fnalizar se muestra la Relacin del Gasto Total asignado al
funcionamiento del Sistema de Juicios por Jurados sobre la
Cantidad de Sentencias dictadas con integracin de Jurados
Populares para los aos 2007 al 2011 inclusive.
DOctrINA DPyC
POLTICA CRIMINAL
demasiado de los gastos de funcionamiento de un
jurado popular de tipo clsico; al menos, el costo
de la concurrencia de un ciudadano como jurado
en un sistema clsico no debera ser superior al de
un sistema escabinado.
Pues bien, segn surge del informe -como ya
se ha dicho- entre 2005 y 2011 hubo 215 procesos
penales que se resolvieron con participacin
popular (69), a su vez, 43 de esos juicios fueron
celebrados durante el ltimo ao relevado (2011),
con un costo total asignado al funcionamiento
del sistema, para ese ao, de $1.245.766. Por lo
tanto, con semejantes volmenes de movilizacin
ciudadana, el jurado en Crdoba ha implicado un
gasto de tan slo $28.971 por cada juicio realizado
y fnalizado durante el ltimo ao referido (70),
incluyendo tanto los gastos de convocatoria, dieta
a jurados y sueldos del personal judicial afectado a
las tareas vinculadas, como los costos de capacita-
cin, adquisicin de equipamiento y readecuacin
de las salas de audiencia, entre otros. Esas cifras,
vale aclarar, no son signifcativas frente al elevado
costo de funcionamiento que, en s mismo, man-
tiene el Poder Judicial. (71)
La experiencia cordobesa parecera demostrar,
entonces, que el juicio por jurados no es tan caro
como suele afrmarse.
4. Jurado clsico o escabinado?
Ya se ha anticipado que, en lneas generales, el
eje de la discusin en torno al juicio por jurados
ha mutado. En efecto, se han enumerado una
serie de circunstancias que habran provocado
cierta migracin del eje del debate, de modo que
el lugar que anteriormente era ocupado por un
rechazo tajante al establecimiento del juicio por
jurados en s mismo haba pasado a ser ocupado
por posturas que aceptaran la incorporacin de
jurados siempre y cuando participen de las deli-
beraciones jueces profesionales. Tambin se ha
sugerido que las causas de esa mutacin seran:
(69) Conf. informe referido, p. 1, punto I.
(70) Conf. Informe referido, p. 4, punto V.
(71) Por ejemplo, el presupuesto del Poder Judicial de
la Provincia de Buenos Aires super los 3 mil millones
de pesos ($3.797.257.500, conf.: http://www.scba.gov.ar/
planifcacion/presupuesto.pdf ) durante ese mismo ao
(2011), cifra que a su vez represent slo el 4,56% del pre-
supuesto provincial.
la claridad y contundencia de los art. 24, 75 inc.
12 y 118 CN, el descrdito que parecera aquejar
al Poder Judicial -debido, probablemente, a la
total disociacin entre justicia y ciudadana- y el
aumento de las investigaciones y conocimientos
sobre la materia.
Ante ese escenario ya no es tan comn encon-
trar oposiciones abiertas a los jurados, sino que las
discusiones del momento giran principalmente en
torno al sistema que debera implementarse: jura-
do clsico de tipo anglosajn o jurado escabinado
de integracin mixta.
Sin embargo, es evidente que la propuesta de
conformacin de un tribunal mixto implica una
tergiversacin del diseo contemplado por los
constituyentes quienes, como ya se ha explica-
do, al adoptar el sistema de enjuiciamiento que
debera regir en Argentina se haban inspirado
en el modelo clsico de conformacin de los ju-
rados, integrado en su totalidad por ciudadanos
no letrados.
Ese sistema -jurado clsico de tipo anglosajn-
denota confanza en el pueblo soberano y es el que
sienta las bases para la obtencin de una decisin
fnal de calidad superior, producto de una ardua y
plural deliberacin guiada por el sentido comn
de pares del acusado y luego de la contrastacin
de diferentes puntos de vista -lo que obliga a cada
uno de ellos a rever la postura propia y sopesarla
frente a la de los dems-; tambin contribuye
decisivamente a esa calidad el desdoblamiento
de las funciones de jueces profesionales y jurados
durante el juicio: los primeros abocados en forma
exclusiva al control de la legalidad de lo actuado
y del respeto de las garantas del acusado -au-
tntico rol del juez-, los segundos abocados a la
determinacin de la efectiva concurrencia de las
circunstancias alegadas por la acusacin. Es, a la
vez, el sistema que permite la mayor satisfaccin
del principio de independencia del juzgador (72)
(72) Por un lado, los jurados no conocen los trmites de
la causa previos al juicio, ni el contenido de las incidencias
suscitadas durante este. Por otro, es el sistema que permite
mayor control de las partes en la conformacin del cuerpo
juzgador, gracias a la existencia de una audiencia especial
para la seleccin del jurado -voir dire-, en la que se otorga
a las partes un nmero limitado de recusaciones sin causa
e ilimitado de recusaciones con causa. Adems, deben
tenerse en cuenta aqu las consideraciones efectuadas en
los cuestionamientos N 5 y N 6 del punto anterior.
y la consagracin de un modelo autnticamente
adversarial de litigacin.
La alternativa a ese tradicional modelo -el siste-
ma mixto denominado jurado escabinado o de
escabinos- naci durante el siglo XX como defor-
macin de aquel, en una Europa continental que
de ese modo lograra un apartamiento parcial de
su tradicin inquisitiva pero sin abandonar la des-
confanza en el pueblo propia de la Inquisicin. La
consecuencia evidente de esa desconfanza fue la
infltracin de un juez profesional en las funciones
del jurado: deliberacin y decisin.
Debe advertirse que resulta imposible conciliar
la desconfanza en el pueblo soberano que motiva
la incorporacin de funcionarios estatales en la
deliberacin de los jurados, con los valores demo-
crticos y republicanos sustentados por nuestra
Constitucin Nacional.
Como era de esperarse, a diferencia de la exi-
tosa experiencia anglosajona, ese hbrido ha
demostrado serias defciencias de funcionamiento
debido, principalmente, a la absoluta infuencia
-rayana a la manipulacin- que los jueces profe-
sionales tienen el poder de ejercer sobre los jura-
dos ciudadanos durante la deliberacin conjunta,
contaminndola y provocando la anulacin de los
virtuosos efectos de la participacin popular en las
decisiones de justicia; para peor, esa infuencia -tal
vez no siempre ejercida, pero permanentemente
latente y siempre despreciable- se consuma por
fuera de toda posibilidad de control por parte de
los litigantes quienes, lgicamente, no participan
de la etapa de deliberacin, momento en que pue-
de ser fcil e impunemente ejecutada. (73)
(73) HENDLER, cit., p. 71. Luego de analizar las falencias
-relativas a la carencia de orientacin concerniente a la
recopilacin, utilizacin y apreciacin de las pruebas, es
decir, a la falta de las denominadas reglas de evidencia-
sufridas durante el proceso de implementacin del siste-
ma de jurados de tipo clsico anglosajn por parte de los
franceses, primero, y luego del resto de Europa continental,
que originaran la mutacin al modelo escabinado, Hendler
advierte que ello implica tambin un retorno a prcticas
que, en Inglaterra, fueron superadas a partir del siglo
XVIII agregando que hasta esa poca, los jueces, libres
del control de los abogados, participaban y conducan, de
hecho, las deliberaciones de los jurados, tal como es de
suponer que ocurre, en la actualidad, en todos los modelos
de jurado escabinado.
Se advierte, as, que el sistema de juicio por ju-
rados bajo un modelo clsico de tipo anglosajn
es tanto aquel que tuvieron en miras los constitu-
yentes como el que logra mayor apego a los valores
liberales y principios republicanos consagrados
por nuestra Constitucin Nacional.
5. Palabras fnales
La Constitucin Nacional es clara y no da
margen a disensos: la resolucin de un juicio
criminal debe pasar el fltro de un jurado popular.
(74) Ese es el sistema de enjuiciamiento elegido
por los constituyentes, inspirados en el modelo
anglosajn vigente en Estados Unidos, confor-
mado por doce ciudadanos legos que deliberan
ardua y libremente, en secreto y sin intromisiones
externas, para arribar a un veredicto acorde a su
sentido comn, en base a la produccin de prue-
ba durante la audiencia de debate y con la ayuda
de guas jurdico-tcnicas suministradas por un
juez profesional y elaboradas con intervencin
de las partes.
Ese modelo es, a la vez, el que mejor se ajusta a
los valores republicanos y liberales constituciona-
les, que rechazan cualquier tipo de desconfanza
en el pueblo soberano, como la que algunas veces
lleva a la negacin de la participacin ciudadana
en la administracin de justicia, y otras a la in-
tromisin de un funcionario estatal en funciones
exclusivas del jurado.
No debe olvidarse que, en nuestro contexto,
el juicio por jurados no requiere de justifcacin
alguna; antes bien, es la oposicin a ese siste-
ma la que debera requerir enormes esfuerzos
argumentativos.
Deben hacerse a un lado, en defnitiva, las ex-
cusas falaces que impiden el cumplimiento cabal
de nuestra Constitucin Nacional. u
(74) Al menos, el acusado debera contar con esa posibi-
lidad. Escapa a los alcances del presente trabajo el anlisis
de las posibilidades del acusado de renunciar al juicio y la
legitimidad de los acuerdos de juicio abreviado. Tambin
escapa a tales alcances la evaluacin del tipo de delitos que
debera someterse, conforme a la Constitucin, al jurado
popular; slo es oportuno aclarar que una hiptesis apunta
a que slo los delitos de mayor gravedad deberan obliga-
toriamente seguir ese proceso, de acuerdo a la triparticin
francesa en crmenes, delitos y faltas -seran los juicios
criminales ordinarios referidos en el art. 118 CN-.
BIBLIOGRAFA
BIBLIOGRAFA
DPyC
La Revista Jurdica de Buenos Aires es una publica-
cin peridica que, desde el ao 1957, y ltimamente
de la mano de Abeledo Perrot, se encarga de editar la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Ai-
res. Durante todo ese tiempo, y principalmente en sus
inicios, fue una herramienta de avanzada para el acceso
a las novedades del derecho local y comparado. Enri-
que Bacigalupo, en uno de sus libros (Hacia el nuevo
derecho penal, Hammurabi, 2006, p. 84), rememor la
trascendencia que tuvo el nmero 1958-II de esa revista,
en la que Eduardo Aguirre Obarrio haba publicado la
recensin del Derecho Penal de Hans Welzel, trabajo
que fue probablemente la primera aproximacin de los
jvenes estudiantes al pensamiento penal del creador
de la teora fnalista.
As de importantes fueron, tambin, otros muchos
aportes a la comunidad educativa que ha tenido de la
Revista Jurdica de Buenos Aires en su medio siglo de
vida. Y es lgico, entonces, que en ese marco se haya
concretado, en forma de libro, uno de los merecidos y
ms sentidos homenajes que se le han hecho al doctor
Andrs J. DAlessio.
El libro, que dirigen dos valiosos herederos de su
escuela, los doctores Mnica Antonini y Mauro Divito,
incluye un completo currculum de Andrs DAlessio y
comienza con algunas pginas dedicadas a su evocacin
y testimonio. Se encargan de esto ltimo quienes lo
acompaaron en la gestin y en la vida universitarias:
Guillermo R. Moncayo (su Vicedecano y ahora Director
de la Revista Jurdica de Buenos Aires) y Mnica Pinto
(en su oportunidad Secretaria Acadmica y hoy Decana
de la Facultad). Se suman las enriquecedoras ancdotas
de lo cotidiano que trae el doctor Luis Lozano, que sirven
de prlogo al trascendente valor agregado de esta obra:
un importante nmero de notas de doctrina a cargo
de los ms importantes exponentes del derecho penal
argentino. En su mayora, estos reconocidos juristas res-
catan la infuencia que ejerci en ellos Andrs DAlessio,
y tambin se ocupan de resaltar su impronta; la de un
hombre que se ocup del derecho penal desde todas las
funciones imaginables para un abogado: la docencia, la
profesin, la administracin pblica, el Poder Judicial
(fue Camarista Federal en oportunidad de celebrarse el
histrico juicio a la Junta de Comandantes que protago-
niz el ltimo gobierno de facto de la historia argentina)
y el Ministerio Pblico Fiscal, donde ocup, entre otros,
el cargo de Procurador General de la Nacin.
La importante labor de coordinacin de Mnica
Antonini y Mauro Divito no se limit a la recopilacin
de colaboraciones sino a su sistematizacin. La obra
se convierte, as, en un pequeo tratado en el que se
analizan las cuestiones ms salientes de la actualidad
del derecho penal y procesal penal, bajo seis secciones
bien defnidas: 1) Poder Punitivo y Responsabilidad
Penal, 2) Interpretacin de la Ley Penal, 3) Delitos de
Lesa Humanidad, 4) Normas Constitucionales y Proce-
so Penal, 5) Temas de Teora del Delito, y 6) Temas de
Delitos en Particular.
Se suceden, as, trabajos de E. Ral Zafaroni (La
contencin jurdica del poder punitivo como necesidad
impostergable), Jaime Malamud Goti (Es posible un
mundo sin responsabilidad?), Elizabeth Marum (El
principio de legalidad y los mtodos interpretativos,
un exhaustivo anlisis filosfico-jurdico del tema),
Guillermo Ledesma (Es posible interpretar una misma
disposicin penal en dos sentidos distintos?), Horten-
sia Gutirrez Posse (Ensayo en homenaje a un juez),
Ricardo Gil Lavedra (De Videla a Fujimori), Javier De
Luca (Autora en aparatos organizados de poder),
Maximiliano Rusconi (La imputacin de autora y sus
lmites a la luz de las necesidades de la moderna poltica
criminal de proteccin de los derechos humanos), Pedro
Bertolino (Manifestaciones tcnico jurdicas del debido
proceso (penal)), Juan Jos Avila (En torno del delito
culposo), Edgardo Alberto Donna (El delito impruden-
te desde la perspectiva de la imputacin a la libertad),
Santiago Vismara (Algunas consideraciones acerca del
dolo eventual en hechos de trfco automotor, excelente
trabajo de este reconocido discpulo del homenajeado),
Ivana Bloch (El caso especial de la defensa mediante
instalaciones automticas, una interesante visin sobre
un tema de candente actualidad), Enrique Bacigalupo
(Buen gobierno empresarial y lmites del derecho
penal, un anlisis de la administracin infel en la le-
Testimonio de Derecho Penal. Homenaje a Andrs Jos DAlessio.
Coordinadores: Mnica Antonini y Mauro A. Divito
ed. Abeledo perrot, 2012
AA. VV.
pOr ADRIN TELLAS
DPyC bIblIOgrAFA
gislacin espaola) y Mario Gustavo Costa (Las penas
del ambiente: de rboles y bosques).
Hacen tambin sus aportes los propios coordinado-
res. Mnica Antonini cubre un importante vaco doc-
trinario, ocupndose de una cuestin de sumo inters
para el abogado y para el juez: la excarcelacin en el
procedimiento de extradicin. Mauro Divito, en el cie-
rre de la obra, analiza el delito de ultraje a los smbolos
nacionales o provinciales, con particular referencia a
un caso que le haba tocado resolver a Andrs DAlessio
como camarista federal.
Excedera a este comentario bibliogrfco un anlisis
pormenorizado de cada uno de los trabajos que compo-
nen esta obra. Todos son de urgente lectura y de singular
trascendencia para el momento jurdico que nos toca
vivir. Algo, sin embargo, requiere especial atencin: un-
nimemente se destaca la coherencia del homenajeado
en lo que hace al respeto por la legalidad penal y procesal
penal. Pedro Bertolino, con quien DAlessio dirigi la
Revista de Derecho Penal y Procesal Penal de Abeledo
Perrot, lo recuerda as: Puede constatarse en el ideario
de DAlessio esta permanente cadencia estructural:
del derecho positivo al ordenamiento constitucional y
desde ste ltimo a los derechos humanos. En tal ptica,
cobra relieve la legalidad procesal positiva articulada
por aqul en lo constitucional, como manifestacin del
valor seguridad, proyectando ste hacia el resguardo de
los derechos humanos ante todo. Guillermo Ledesma
lo inmortaliza con esta otra refexin: Aunque era un
insospechado defensor de los derechos humanos, lo
que llev a cabo con serio compromiso en sus proyectos
como Secretario de la Corte, en sus votos como juez y en
sus dictmenes como Procurador General, no se inclin
ante la fcil lectura que hoy parece polticamente
correcta de que estando el juzgamiento de ellos de
por medio, muchos principios sustanciales del Derecho
Penal deben ceder ante otros.
Trae a colacin el doctor Ledesma un interesante
trabajo publicado en la Revista de Derecho Penal
de Abeledo Perrot (en el nmero 11/2007), donde
DAlessio, que haba autorizado la publicacin de
un comentario de otro autor que haca una lectura
elogiosa del fallo Mazzeo, a continuacin escribi el
suyo propio, que empezaba con un inolvidable ejem-
plo de tolerancia: En el presente nmero de la revista
se publica un artculo ... sobre el reciente fallo de la
Corte Suprema... hecho con seriedad y entusiasmo,
pero con el que discrepo profundamente. Sin embargo,
la coincidencia con las opiniones del director no es,
a mi juicio, un criterio vlido para discriminar qu
artculos se publican y qu artculos se rechazan.
Tanto en ese comentario como en su posterior libro
Los Delitos de Lesa Humanidad (Abeledo Perrot,
2008), Andrs DAlessio sostuvo aquello que Ledes-
ma resumi adecuadamente en la obra que estamos
comentando: admitiendo que es justo que los delitos
de lesa humanidad sean imprescriptibles, que sus
autores no pueden alegar la excusa de obediencia
debida, que no pueden ser objeto de indulto y que es
correcta la intervencin subsidiaria de los tribunales
internacionales o extranjeros, [DAlessio] critic la
aplicacin retroactiva de la Convencin sobre la Im-
prescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los
Crmenes de Lesa Humanidad para hechos cometidos
con anterioridad a su ratificacin al referirse a las
decisiones de la Corte a partir del fallo Priebke...,
porque en ellos se renuncia expresamente al princi-
pio nullum crimen nulla poena sine lege y a otros de
jerarqua semejante como el non bis in idem, vicio
que, segn su parecer, se ha repetido cada vez que
el horror por el hecho delictivo se impuso a la razn
de los principios aceptados en occidente a partir de
que Beccaria escribiera su inmortal Delle delito e
delle pene, lo que se repiti en la Argentina, donde
la repulsin que provocan los crmenes que se come-
tieron durante la dictadura no pueden llevarnos a
comernos al canbal como dira Borges.
En conclusin, sea por la necesidad de tener pre-
sente el ideario de Andrs J. DAlessio, o por la valiosa
colaboracin de los autores que lo han homenajeado,
estamos ante un libro de imprescindible y recomendada
lectura. u
BIBLIOGRAFA
DPyC
La prestigiosa editorial La Ley con quien me
encuentro vinculado desde hace mas de una dcada
en razn de haber publicado con ella obras codifca-
das, libros, artculos de la especialidad, comentarios
bibliogrfcos, etc. me ha solicitado que escriba
algunas lneas respecto de la obra que aparece en
el ttulo.-
Su autor, Daniel R. Pastor, sin duda uno de los ms
conspicuos procesalpenalistas de habla hispana, ha
dado a la imprenta un profundo ensayo guiado por un
objetivo por el cual el autor viene bregando a lo largo
de su prolfca vida profesional: un derecho penal ms
moderado, contenido y, en defnitiva, ms imparcial.
Siempre sent una profunda admiracin acadmica
por Pastor (1). En algunos textos que he tenido la opor-
tunidad de publicar, ya lo haba rotulado como uno de
los procesalistas ms inspirados de hogao (2) altura
jurdica difcilmente pueda ser cuestionada (3).
No es del caso extenderme en elogios, pero se impo-
ne afrmar que la obra que paso a comentar se corres-
ponde simtricamente con la lucidez de su autor.
Al lector perezoso, le advierto, que no le voy a faci-
litar el trabajo haciendo un resumen de cada uno de
los tpicos abordados; por el contrario, lo invito a su
detenida lectura y refexin.
La obra rene una serie de ensayos consignadas
en el pasado en diversos artculos de la especialidad
que propugnan un aplicacin mas sosegada, limitada
y humanitaria del poder punitivo; con un tratamiento
transversal amalgamando en el texto temas de
derecho penal y procesal penal el autor critica las
manifestaciones oportunistas y desviadas en el empleo
del poder penal.
(1) Me he deleitado con sus obras Recodifcacin penal
y principio de reserva de Cdigo, Hoc, Buenos Aires, 2005)
y La nueva imagen de la casacin penal (Ad Hoc, Buenos
Aires, 2001).
(2) BAEZ, Julio C. VERGARA, Mara de la Paz, Arma
descargada Delito o contravencin? LA LEY, 2011-B, 37.
(3) BAEZ, Julio C., Insolvencia tributaria fraudulenta,
p. 33, Cathedra Jurdica, Buenos Aires, 2012.
En la senda de la utilizacin prfida del poder
punitivo, el escritor toma la valenta de pronunciarse
en casos promocionados por los medios de comuni-
cacin donde se clamaban por condenas y donde
la admonicin social se gestaba al amparo de stas
ornamentando criticas a ellas ya que, en su enfoque,
se busc culpables mas con la imaginacin y el rumor
que con pruebas (4)
Creo que la coordinacin de Natalia Crdoba,
quien tomo para si la faena de compaginar y revisar
el desarrollo, ha tenido el mrito de dotar al texto de
armona y frescura.
La ideologa penal de ciertos pronunciamientos de
los rganos del sistema Interamericano; la imprescripi-
tibilidad selectiva; la prontitud de la pena; los problemas
procesales del delito de tenencia; el deber judicial de
motivar la condena; la acusacin particular en los delitos
de accin publica (5); las nuevas tareas del principio "nem
bis in dem"; el derecho penal del enemigo; la discusin
actual en torno de la culpabilidad; las funciones de la
prisin preventiva; el principio de descalifcacin pro-
cesal; el estatuto penal de 1998 y los valores penales de
la comunidad internacional y la deriva neopunitivista de
organismos como causa del desprestigio de los derechos
humanos, son temas abordados en toda su extensin y
con una excelsa latitud jurdica que nos permite predicar
que la obra es un aporte cultural de inestimable valor. u
(4) Ver p. 385.
(5) Debo ser honesto en este tpico; por fuera del reite-
rado respeto que profeso por PASTOR, siempre me he ma-
nifestado como en dos mundos que defnen por oposicin
respecto de la intervencin del ofendido en los delitos de
accin pblica; a diferencia de como se expide el jurista
sin pretender ingresar en una diversidad de enfoques
ni generar una polmica sobre el tema , que puede ser
enriquecedora, pero impropia de este espacio observo
con beneplcito la franca intervencin del ofendido por
el injusto, tal como he expresado en Derecho Procesal
Penal (Cathedra Jurdica, Buenos Aires, 2010) Vuelve el
querellante del Cdigo de Obarrio ? LA LEY, 6/10/2004;
Facultades de la Comisin Nacional de Valores para inter-
venir como querellante, LA LEY, 2006-A, 952; La actuacin
de la querella en el proceso penal y la importancia de su
requerimiento a juicio LA LEY, 2000-F, 33.
Tendencias hacia una aplicacin ms imparcial del Derecho Penal
hammurabi, buenos Aires, 2012
DANIel pAstOr
pOr JULIO BAEZ
ActuAlIDAD peNAl DPyC
II cONgresO lAtINOAmerIcANO De
DerechO peNAl Y crImINOlOgA
bueNOs AIres, 5 A 8 De NOVIembre De 2013
uNIVersIDAD NAcIONAl De lA mAtANzA
Organizado por la Asociacin latinoamericana de Derecho penal y criminologa (Alpec) con el auspicio
de Infojus (sistema Argentino de Informacin Jurdica)
la participacin es libre y gratuita.
CONCURSO DE PONENCIAS
Concurso 1. estudiantes y graduados (hasta cinco aos de su graduacin)
Concurso 2. Docentes, investigadores y graduados (a cinco o ms aos de su graduacin)
Ms informacin en: http://www.alpecweb.orgwww.alpecweb.org
http://www.infojus.gov.arwww.infojus.gov.ar
Consultas e inscripciones: mailto:info@alpecweb.orginfo@alpecweb.org
SE TERMINO DE IMPRIMIR EN LA 1ra. QUINCENA DE SEPTIEMBRE DE 2013
EN LOS TALLERES GRAFICOS DE LA LEY S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130
AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPUBLICA ARGENTINA

Derecho Penal y Criminologia - ANO III No 8 Septiembre 2013 (PAGINA19)

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