Voces: DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL ~ DELITO ~ ACOSO SEXUAL ~ CORRUPCION

DE MENORES ~ RAPTO ~ ESTUPRO ~ PROSTITUCION ~ MENOR ~ EXHIBICIONES OBSCENAS ~

PROXENETISMO ~ ABUSO SEXUAL ~ ACCESO CARNAL
Ttulo: Anlisis de la ley 25.087. Delitos contra la integridad sexual
Autor: Calvete, Federico H.
Publicado en: DJ2005-3, 283
I. Introduccin. El bien jurdico afectado
Con el dictado de la ley 25.087 (1), se han producido modificaciones a las normas contenidas en el Ttulo III
del Libro II del Cdigo Penal.
El tratamiento del proyecto se inici en la Cmara de Diputados de la Nacin, y pas por las Comisiones de
Legislacin Penal y Familia, Mujer y Minoridad. El Senado de la Nacin fue la Cmara revisora.
Existieron numerosos proyectos tratados en Diputados. Entre ellos quiero mencionar el de los legisladores
Elisa M. Carri, Elisa B. Carca, Vctor F. Fayad y Alfredo P. Bravo.
En sus fundamentos resulta de inters transcribir los argumentos que los volc a proponer una reformulacin
integral de los delitos encuadrados en el ttulo III del Cdigo Penal (delitos contra la honestidad), suprimindose
ese ttulo y trasladndose esos delitos al ttulo I (delitos contra las personas) como un nuevo captulo
denominado "delitos contra la integridad de las personas".
As refieren que "la ubicacin y conceptualizacin de las agresiones y vejmenes que afectan la integridad y
el ejercicio autnomo de la sexualidad de las personas como delitos contra la honestidad, se basa en los valores
vigentes en pocas de Alfonso X, los cuales hacan referencia al honor mancillado (buena fama) de las mujeres
afectadas por esos comportamientos sexuales, al hecho de que dejaban de ser honestas y, por lo tanto, resultaban
doblemente victimizadas, por el agresor y por la sociedad. Pero sobre todo, se referan al honor y al nombre de
quienes eran sus dueos, tutores o responsables, es decir, padres, esposos, tos, padrinos, patriarcas, familiares
seores, etctera."
Puntualizan "que las agresiones de referencia afectan no el honor o la honestidad de las vctimas de esas
acciones, sino su integridad y dignidad como personas. Si bien es cierto que estos delitos afectan su libertad, las
personas afectadas viven esas situaciones particularmente como atentados a su propia integridad, privacidad e
identidad, ms all de que tambin afecten a sus familiares, tutores, al Estado, etctera."
Que tal como lo ha expresado Silvia Chejter, "La insercin de los ultrajes sexuales...como delitos contra la
honestidad es un significante de algo que quiere ser transmitido a travs del Cdigo Penal. Y puede ser
visualizado como vestigio o perseverancia de estratificaciones persistentes del derecho a travs de las pocas,
como voluntad de recordar y sostener esos valores, o como huellas anacrnicas en desuso, que se resisten a
desaparecer" (Silvia Chejter, La Voz tutelada, 1990).
Refieren que "Estos delitos son actos de agresin y violencia que atentan fundamentalmente contra la
integridad fsica, psquica y moral de las mujeres. Es una agresin sexual contra la autodeterminacin como
mujeres, como personas libres para decidir sobre su sexualidad, sobre su propio cuerpo. Es la humillacin, el
sometimiento y el abuso de un ser al que se le considera inferior. El tratamiento de esos delitos ha considerado a
las mujeres como si no fueran personas, como si se tratare de un caso de incorreccin de las relaciones sexuales,
o como si las mujeres fueran propiedad de algunos varones."
Siguen explicando en el proyecto los diputados de mencin, para mostrar su sentido histrico que "Tal como
sostiene Susan Brownmiller en Against our Will: "Dado que los antiguos patriarcas concibieron la violacin de
las mujeres en los trminos de su propio poder, como podran ellos concebir la violacin como un crimen de los
varones contra las mujeres. Las mujeres eran completamente subsidiarias y no seres independientes. De esta
manera, la violacin no poda ser considerada como una cuestin de consentimiento o rechazo de la mujer, ni
poda existir una definicin aceptable para los varones basada en la comprensin de violacin de las mujeres a
su integridad corporal. La violacin entr en el derecho por la puerta trasera, como si fuera un crimen contra la
propiedad de algunos hombres por otros hombres. Las mujeres, por supuesto fueron consideradas como la
propiedad".
Agregan que "Una percepcin adecuada de las agresiones sexuales debe considerar al crimen estrictamente
como una injuria a la integridad de la vctima, no una injuria a la pureza o castidad o al honor de algn varn.
Ms an, estos delitos implican una restriccin de la libertad de movimiento de las mujeres. No slo por el
hecho de que un acto individual de violacin restringe la libertad de movimiento de la vctima sino que la
frecuencia de las violaciones y la amenaza de ser una vctima equivale a una coercin social. Las agresiones
sexuales no son una serie accidental de eventos individuales sino que estn institucionalizadas. La violencia
sexual es una prctica socialmente coercitiva que no es natural e inevitable sino que es social y alterable."
En su insercin parlamentaria, el Diputado Cafferata Nores explica que "se ha redefinido el bien
jurdicamente protegido, que pasa a ser la integridad sexual de la persona y no un concepto pblico de
honestidad o la honra de los varones allegados a la vctima, como ocurre ahora", y agrega que "las agresiones de
Thomson La Ley 1
referencia afectan, no el honor o la honestidad de las vctimas de esas acciones, sino su integridad y dignidad
como personas. Y aunque tambin afectan a la vez a su libertad y a menudo equivalen a una privacin de esa
libertad, las personas afectadas viven esas situaciones sobre todo como atentados a su propia integridad,
privacidad e identidad, ms all que esos delitos afecten tambin a sus familiares, tutores, al Estado, etc.,
correspondiendo, por lo tanto, concebir a estos delitos como delitos contra las personas al igual que otros delitos
concedidos como tales."
El cambio del rtulo por "delitos contra la integridad sexual", mereci su crtica en el debate parlamentario
de la Cmara Alta, por parte del Senador Yoma, quien manifest que dicha nominacin "no nos gusta porque se
vincula tambin con el tema de la virginidad y con conceptos que son obviamente anacrnicos frente a la nueva
realidad social." Previamente haba afirmado que el trmino "delitos contra la honestidad" era anacrnico,
citando para ello algunos cdigos modernos que han evolucionado en la cuestin. As invoc que en el Cdigo
Penal alemn se haba pasado de "delitos contra la moralidad" a "delitos contra la autodeterminacin sexual",
mientras que en el Cdigo Penal portugus se haba definido a esos ilcitos como "delitos sexuales", y en el
Cdigo Penal espaol, que tena la misma rbrica que el nuestro, se la sustituy por "delitos contra la libertad
sexual", a la cual el legislador antes indicado consider correcta.
En definitiva, en primer lugar se decidi sustituir del Cdigo Penal por medio de la ley 25.087, la rbrica
"Delitos contra la honestidad" por la de "Delitos contra la integridad sexual" (art. 1-1.).
Cuando Molinario (2) trata los "delitos contra la honestidad", resalta que existe "una doble dificultad. En
primer trmino, la que comporta determinar la naturaleza del bien jurdico que es comn a todas las
incriminaciones contenidas en este ttulo del Cdigo. Y en segundo trmino, la que deriva del hecho de que,
entre estas incriminaciones, haya algunas que no corresponden aparentemente, al menos, al mismo bien jurdico
a que responden las dems". Tambin aclara que "probablemente una de las razones que motivan la dificultad
sea la fuerte vinculacin de este ttulo con una de las formas antiguas de clasificar delitos, cual era la de la
pasin que los mova y no las de su objetividad jurdica. As, un grupo de figuras fue llamado delitos de la
carne, delitos de la libido o delitos sexuales." Finalmente precisa que "la caracterstica fundamental de estos
delitos reside en que los bienes jurdicos que se busca tutelar con estas incriminaciones, no se hallan bien
diferenciados. Se advierte, al contemplar esos bienes, una especie de figura polidrica. Cada incriminacin
lesiona, en algunos casos, varios bienes conjuntamente".
No vamos a analizar las distintas formas en que se han clasificado los delitos comprendidos en el Ttulo III,
ni como incide la reforma en ello, tarea sumamente ardua y que excede el sentido de este trabajo. Lo que
queremos remarcar precisamente es la dificultad que existe para poder agrupar todas las figuras dentro de una
misma rbrica.
Si bien se ha apartado del concepto caduco de "delitos contra la honestidad", merecedor de muchas
objeciones justificadas, tampoco consideramos lo ms acertado el sustituto de "delitos contra la integridad
sexual", que es muy ambiguo, y que podra incluso llegar a relacionarse con el trmino suprimido. Es
importante recurrir primero a la interpretacin gramatical. El Diccionario de la Real Academia Espaola (3), al
tratar la palabra "integridad", da dos acepciones, la primera "f. cualidad de ntegro", y la segunda "pureza de las
vrgenes"; y cuando alude a "ntegro/gra.", tambin indica dos acepciones, la primera "adj. que no carece de
ninguna de sus partes", y segundo "fig. dcese de la persona recta, proba, intachable". En consecuencia, cuando
le agregamos a "integridad" el vocablo "sexual", se nos presenta la posibilidad de que aludamos nuevamente a la
"honestidad sexual", o incluso peor, se retroceda a cuestiones superadas por la misma "honestidad", como el ser
la "virginidad".
No se entiende el por qu se adopt entonces esta nominacin, cuando tenan incluso el recurso ms fcil de
ir a la legislacin comparada, y observar as los ms modernos cuerpos de leyes. Bastaba as utilizar por ejemplo
el ttulo "delitos contra la libertad sexual" del nuevo Cdigo Penal espaol de 1995, o "de las agresiones
sexuales" del nuevo Cdigo Penal francs de 1994, ms precisos en esa cuestin.
A su vez, por la ley 25.087, se derogaron las rbricas de los captulos II, III, IV y V del citado ttulo,
conservndose sus nmeros (4).
II. Los abusos sexuales
Una figura que no lleg a ser sancionada fue el llamado "acoso sexual", pese a los proyectos existentes al
respecto. La Diputada Sobrino pretendi incluir un art. 127 ter, por el cual se penaba al "que valindose de la
necesidad de una persona, hostigare de cualquier modo a otro con el fin de mantener relaciones sexuales". En
los arts. 123 del proyecto de los Diputados Fernndez Meijide y otros, 124 del Diputado J. P. Cafiero, y 124 de
la Diputada Godoy, se quera sancionar a "la persona que con relacin patronal, acadmica o escolar, o por
motivos sociales o culturales, abuso de poder o privilegio sobre otra, acosare sexualmente a sus subordinados o
dependientes".
En los fundamentos de esos proyectos se advierten las razones que justifican la sancin. As Margarita M.
Sobrino dijo que "Al sentirse hostigada por actos de acoso sexual, la persona que trabaja ve lesionados sus
derechos, su dignidad y su integridad psicolgico-emocional." Por su parte Graciela Fernndez Meijide y otros
Thomson La Ley 2
argumentaron que "se deroga el art. actual y se reemplaza por la figura de acoso sexual en lugares de trabajo o
estudio"; y que "La figura penaliza cualquier forma de presin sexual no deseada que se da en el mbito de
trabajo, colegio, universidad, etctera, y genera como consecuencia que la persona presionada se desempee en
un ambiente hostil, se vea perjudicada en los ascensos laborales, profesionales o acadmicos, que se vea
obligada a renunciar, etctera". A su vez, en sus respectivos proyectos, Juan Pablo Cafiero y Norma Godoy se
expidieron con fundamentos similares a los ltimos.
Entiendo que la actual redaccin del art. 119, primer prrafo, no abarca el "acoso sexual". No coincido con
lo sealado por Creus (5), que "como tentativa de abuso sexual el acoso quedara cubierto por la punibilidad, por
lo menos en algunas de sus modalidades". Y a su vez, quiero sealar que el acoso no siempre puede constituirse
como una amenaza coaccionante (art. 149 bis, prrafo 2).
En s, tal como lo indica Creus, "como figura autnoma la exclusin es una realidad". Lo cierto es que de
haber un "acoso sexual" que pudiera considerarse abarcado por algunas figuras, antes que afirmar que se ha
cometido dicho acoso, sin dudas tendramos que sealar el delito que le ha absorbido. No podemos decir que
hubo "acoso sexual", cuando ello configur en realidad una tentativa de abuso sexual simple o una amenaza
coaccionante. An de esa forma tampoco quedaran cubiertos por la punibilidad todos los supuestos de "acoso
sexual", muchos de los cuales se veran atpicos. Basta sealar para eso la mayor amplitud de los proyectos
sealados, los que sin embargo adolecen de defectos y no son tan precisos como por ejemplo el art. 184 del
nuevo Cdigo Penal espaol (sin perjuicio de las crticas que se le puedan hacer). En ste, se pune "como autor
de acoso sexual" al "que solicitare favores de naturaleza sexual para s o para un tercero prevalindose de una
situacin de superioridad laboral, docente o anloga, con el anuncio expreso o tcito de causar a la vctima un
mal relacionado con las legtimas expectativas que pueda tener en el mbito de dicha relacin"; o en el art.
222-33 del nuevo Cdigo Penal francs, en donde el "acoso sexual" (harclement sexuel), consiste en "el hecho
de acosar a otro usando rdenes, amenazas o coacciones, con el fin de obtener favores de naturaleza sexual, por
una persona, con abuso de la autoridad que le confieren sus funciones".
Dice Molinario (6), que en el abuso deshonesto, "si se emplea violencia, fsica o moral, para llegar a ejecutar
el acto libidinoso, pero sin haber todava logrado hacerlo, hay tentativa. Pero en el caso de violencia presunta,
cuando todava no comenz a realizarse el abuso, no puede hablarse de tentativa, y cuando comenz, ya se
consum el delito".
La cuestin consiste en que, en ocasiones, el denominado "acoso sexual" no se traduce necesariamente en el
empleo de una violencia fsica o de amenazas, ni en un "abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de
dependencia, de autoridad o de poder". Hasta el hostigamiento, que da una idea de acto reiterado, persecutorio,
insistente, deja de lado situaciones aisladas, las que s contempla la legislacin hispana.
Entendindose que "desde el punto de vista material, los actos de abuso deshonesto (lase abuso sexual
simple), deben consistir en acciones corporales de aproximacin o tocamiento inverecundo, realizados sobre el
cuerpo de otra persona"(7), se requiere pues, como mnimo una aproximacin corporal, y consecuentemente, "no
bastan ni las meras palabras ni la simple contemplacin"(8).
Deca el gran maestro de Pisa, que "fue una grave confusin la de los que contaron entre los hechos
constitutivos de ultrajes al pudor, las palabras obscenas de invitacin dirigidas a doncellas honestas"(9).
Tampoco son suficientes las proposiciones de acceso carnal (10), en la medida que no se convierta en
exigencia por alguno de los medios comisivos.
En el mismo sentido Fontn Balestra (11), indica que es necesario que se trate de hechos, ya que "las
palabras, cualquiera sea su entidad impdica, lujuriosa o sexual o su intencin, no constituyen abuso
deshonesto"(12). Tambin dice que "los actos deshonestos realizados por una persona sobre su propio cuerpo en
presencia de otro, segn las circunstancias, podrn constituir otro delito, pero no el delito en examen".
Con respecto al beso, sea violento o no, indica Molinario (13), que "no es un acto libidinoso. El conjunto de
circunstancias revelar si se trata de un sentimiento admirativo, de una noble pasin, o de un impulso lascivo,
una manifestacin de libidinoso erotismo."
As, podemos encontrar otras situaciones. Todo ello nos permite aproximar a la idea, que existen ciertas
acciones que pueden constituir propiamente acosos sexuales, pero no necesariamente tentativas de abusos
sexuales simples. Si los hechos que se indican, pueden no ser delitos, menos an podemos estar en presencia de
stos cuando no se han consumado. Por ello resulta incorrecto hablar que el "acoso sexual" se encontrara
cubierto por la punibilidad en algunas de sus modalidades por la citada figura; de ltima no estamos ante un
acoso, sino de un abuso sexual tentado, una amenaza coaccionante, una exhibicin obscena, etc., o ante una
situacin atpica (la mayor parte). De hecho, no sera mucha la diferencia con la legislacin anterior.
Con la reforma se ha diseado un nuevo conjunto de figuras bajo la denominacin genrica de abusos
sexuales, estructurado en el art. 119, el que admite distintos grados, a medida que se va agravando
progresivamente, constituyendo delitos independientes.
En el primer prrafo encontramos lo que se denominaba el abuso deshonesto, anteriormente tratado por
Thomson La Ley 3
separado en el art. 127, del captulo III. Ahora, con el cambio de nombre del Ttulo III, del Libro II, es ms
propio hablar del abuso sexual simple, que constituye la figura base.
A los fines de la configuracin del delito de abuso deshonesto el art. 127 se remita a alguna las
circunstancias de la violacin del art. 119, sin que hubiera acceso carnal. En cambio, el nuevo art. 119, primer
prrafo, indica que se produce el abuso sexual simple, cuando la persona de uno u otro sexo "fuera menor de
trece aos o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia,
de autoridad, o de poder, o aprovechndose de que la vctima por cualquier causa no haya podido consentir
libremente la accin". Esa descripcin es ms amplia y precisa que la que contena el derogado art. 119, y a su
vez modifica el lmite de edad de los menores, que pasa de los doce a los trece aos.
La calificacin del abuso sexual simple se observa a su vez en el ltimo prrafo de la misma norma, para el
caso que concurrieran las circunstancias de los incs. a), b) d), e) o f), del cuarto prrafo.
Anteriormente se agravaba el abuso deshonesto si el autor fuera alguna de las personas mencionadas en el
art. 122 (conf. art. 127 "in fine"), es decir "un ascendiente, descendiente, afn en lnea recta, hermano, sacerdote
o encargado de la educacin o guarda de aqulla".
Ahora las agravantes son muchas ms. En primer lugar se indica si "resultare un grave dao en la salud
fsica o mental de la vctima"(inc. "a"); y en cuanto a la condicin del autor, en el inc. "b" se agregan a los
enumerados en el prrafo anterior, al tutor y al curador, y se sustituye al sacerdote por un "ministro de algn
culto reconocido o no", que es mucho ms amplio y que puede abarcar incluso la situacin particular de los
"lderes de sectas"(14). Se agrava tambin si el hecho fuere cometido por dos o ms personas, previsto antes slo
para la violacin, o con armas (inc. "d"), que antao se lo inclua en el concepto de intimidacin, y en atencin
al mayor peligro corrido por la vctima. Adems sucede si "el hecho fuere cometido por personal perteneciente a
las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasin de sus funciones"(inc. "e") y/o si "fuere cometido contra un
menor de dieciocho aos, aprovechando la situacin de convivencia preexistente con el mismo"(inc. "f"), tal
como sucedera por parte del concubino de la madre.
Otra figura de abuso sexual se presenta en el segundo prrafo del art. 119, al establecer una pena de cuatro a
diez aos de reclusin o prisin "cuando el abuso por su duracin o circunstancias de su realizacin, hubiere
configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la vctima".
Este sometimiento sexual gravemente ultrajante -delito nuevo-, se presenta como algo intermedio entre lo
que eran el abuso deshonesto y la violacin, con el fin de punir aquellas conductas que resultan ms gravosas,
ya sea por su duracin, ya sea por sus particulares circunstancias, como sucede por ejemplo cuando se utilizan
dedos u objetos para penetrar a la vctima. Tambin podra suceder con el abuso ocurrido en presencia de
terceros, en circunstancias en que la sensacin de sordidez y vergenza son mayores, y que puede existir la
posibilidad de un mayor dao psicolgico a la vctima. Las posibilidades son muchas, aunque se debe analizar
con cautela para no agravar un abuso sexual con circunstancias que forman parte de por s del delito base.
Un caso paradigmtico de esta agravacin del abuso sexual se presentara en el supuesto de la fellatio in ore.
En realidad, dado que no habra abuso sexual con acceso carnal por cualquier va (art. 119, tercer prr.), por lo
que se argumenta al tratar dicha situacin ms adelante, es que se permite dar una solucin por va legislativa a
la necesidad de una mayor agravacin de esta conducta merecedora de un tratamiento distinto del simple abuso
sexual.
En realidad no es del todo precisa la indicacin de un "sometimiento sexual gravemente ultrajante para la
vctima". Siempre en los delitos sexuales existe un sometimiento de la vctima a la voluntad del autor, ya sea
presunto por la concurrencia de determinada edad del menor, ya sea explcito al cometerse el hecho bajo alguno
de los medios comisivos del primer prrafo. Por otro lado, se encuentra insito el carcter ultrajante en este tipo
de ilcitos.
Entonces, el quid de la cuestin radica en la gravedad del acto, en como medirla. Toda vez que no se define
ni se dan parmetros de interpretacin, queda a la libre voluntad de quien aplica la ley, y es ah el problema.
En estos dos primeros delitos no hay dudas que el autor puede ser de cualquier sexo.
En el tercer prrafo del art. 119 se presenta el grado ms gravoso del abuso sexual, "cuando mediando las
circunstancias del primer prrafo hubiere acceso carnal por cualquier va". Se trata de la antes denominada
violacin.
Con la sustitucin de "el que tuviere acceso carnal" (art. 119 derogado), por "acceso carnal por cualquier
va", se ha dado una solucin confusa a la cuestin, que deja nuevamente abierta la polmica.
Existe conformidad en la doctrina, en cuanto a que la frmula "tener acceso carnal", que llegara al Cdigo
Penal a travs de su inclusin en los proyectos de 1906 y 1917, "significa introduccin, aunque imperfecta, del
rgano sexual masculino en el cuerpo de la vctima"(15).
Tampoco se discute en nuestra doctrina y jurisprudencia que el "acceso carnal" puede ser tanto "segn
natura, entre un varn y una mujer, por la va copulativa de sta, sino tambin...contra natura por va rectal"(16).
Thomson La Ley 4
No existe, en cambio, coincidencia al momento de discutirse si la penetracin por va bucal o fellatio in ore,
constituye "acceso carnal". Algunos lo ven como una forma de acceso carnal contra natura propio de una
violacin (17).
Otros se enrolan en la posicin contraria (18). Nez, explica que la interpretacin restrictiva tiene su razn
cientfica. Dice que "si bien el ano no es el rgano destinado por la naturaleza para ser el vaso receptor de la
penetracin copular natural, por poseer, lo mismo que la vagina, glndulas de evolucin y proyeccin ergenas,
en su contacto con el rgano masculino cumple, aunque antinaturalmente, una funcin semejante a la que
realiza la vagina. Esto no ocurre con la boca, la cual, careciendo de este tipo de glndulas, no resulta apta como
elemento constitutivo del concbito, aunque por resortes psicolgicos y mecnicos sirva para el desfogue
libidinoso del actor y del paciente. La boca, como los senos o cualquier otra parte del cuerpo humano que no sea
la vagina o el ano, resulta as incapaz de generar un coito, aunque sea anormal. Su uso violento o fraudulento no
puede, por consiguiente, implicar un coito violenta o abusivamente logrado. Su utilizacin sexual violenta o
abusiva slo significa un abuso deshonesto del cuerpo ajeno".
Ahora bien, con dichas objeciones, y con el agregado de "por cualquier va" en el tercer prrafo del art. 119
del C.P., podemos considerar que ha concluido el debate en torno al sentido del "acceso carnal" y las vas en
que este puede producirse?. Entendiendo que no. Los partidarios de la tesis amplia, argumentarn que la
reforma les ha dado la razn y que esto se puede explicar por el agregado indicado, acompaado por lo dicho en
el debate parlamentario en la Cmara de Senadores de la Nacin y por los distintos proyectos y fundamentos
que fueron presentados en la Cmara de Diputados de la Nacin. En cambio, quienes postulan la solucin
contraria, no la van a cambiar, y podrn decir que la inclusin de "por cualquier va", al no indicarse cuales son,
slo corroboran que la violacin (ahora abuso sexual agravado por su acceso carnal por cualquier va) se puede
dar por va vaginal segn natura o rectal contra natura, al no existir verdadero acceso carnal en la fellatio in ore.
Estos problemas fueron resaltados en el Senado, con motivo del debate realizado. El Senador Yoma indic
que pese a que la otra Cmara pretenda incorporar a la fellatio como violacin, el proyecto tal como se aprob
"deja abierta la puerta para que los jueces interpreten el significado de 'acceso carnal'", que puede no coincidir
con el espritu del legislador. Lo mismo manifest el Senador Genoud, quien expres que al hablarse de "acceso
carnal por cualquier va", "quedamos expuestos a que si extrapolamos o exageramos la figura, el dedo en la
oreja o en la boca tambin constituira penetracin en una cavidad del organismo". Sin perjuicio de las
objeciones que se tuvieron, y con el afn de aprobarse el proyecto de ley que se les haba girado rpidamente, es
que no se hicieron modificaciones, dejndose sin embargo constancia de la intencin de incluirse en la figura a
la fellatio in ore.
Sin perjuicio de la imprecisin de los trminos utilizados, algunos de los proyectos eran ms claros. En el
proyecto del Diputado Gonzlez Gaviola se contempla al "que tuviere acceso carnal mediante relacin sexual
anal, oral y/o vaginal...". En el del Diputado Corchuelo Blasco y otros, se habl del que tuviere "acceso carnal"
"por va vaginal, anal u oral". En el presentado por el Diputado Cafferata Nores se propona el agregado como
segundo prrafo del viejo art. 119 que "a los fines de este artculo, acceso carnal es toda penetracin anal o
vaginal realizada mediante el uso de cualquier parte del cuerpo del autor, o mediante el uso de cualquier objeto
apto para producirla y la penetracin peneana de la cavidad bucal". Tambin en el proyecto de los Diputados
Rubeo y Godoy se prevea el agregado de un prrafo por el cual se equiparaba al "acceso carnal", la prctica del
sexo oral en las condiciones previstas en esa norma.
En otros de los proyectos, se sustituye el uso del trmino "acceso carnal", por el de "penetrar", que es ms
amplio y s podra incluir el sexo oral. As, los proyectos de la Diputada Fernndez Meijide y otros, y del
Diputado J. P. Cafiero, hablan de "todo acto de penetracin sexual de cualquier naturaleza". En el proyecto de la
Diputada Godoy, si bien se refiere a la penetracin por cualquier medio, esta se limita expresamente a las vas
anal o vaginal.
La solucin para este conflicto hubiere sido una redaccin ms clara y precisa de la figura. As, podemos
compararlo con la descripcin efectuada en el art. 179 del nuevo Cdigo Penal espaol de 1995: "cuando la
agresin consista en acceso carnal, introduccin de objetos o penetracin bucal o anal..."
Si bien la situacin doctrinaria no es la misma, ya que el concepto de "acceso carnal" es ms restringido en
ese pas, al estimarse que se da slo con la introduccin del rgano sexual masculino en la vagina de la mujer, lo
cierto es que se ha buscado adoptar una terminologa exacta, que impida cualquier discusin, por la claridad de
las situaciones que abarca.
De todas formas, an en el caso que la solucin se obtenga por la aplicacin del criterio restringido que no
considera a la fellatio in ore como una forma de "acceso carnal", lo cierto es que ya no ser un abuso deshonesto
(ahora abuso sexual simple), sino un acto propio de un sometimiento sexual ultrajante contemplado en el
segundo prrafo del art. 119 con una pena superior.
El mismo problema se observa, pese a las indicaciones que se hicieron al respecto, acerca de si a los fines
del "acceso carnal" pueden utilizarse otros instrumentos que no sean el miembro viril del varn. Dado que para
nuestra doctrina y jurisprudencia hay "acceso carnal" slo cuando se introduce el pene en el cuerpo de la
Thomson La Ley 5
vctima, mal podemos considerar incluidas dentro de la figura aquellas situaciones en que se utilicen dedos u
objetos como palos, botellas, etc., para penetrarla, en la medida que no se haya producido un cambio gramatical
al respecto en la legislacin.
Hubieron algunos proyectos que lo previeron, sea expresamente como en el caso del perteneciente al
Diputado Cafferata Nores, sea implcitamente, al cambiarse el concepto de tener "acceso carnal", por el de
"penetrar"(19). El proyecto de la Diputada Carri y otros, en cambio, por la amplitud de la figura permita su
inclusin, tal como se expuso en los fundamentos, y como se observa de su redaccin: "quien vejara
sexualmente, con o sin acceso carnal".
En el debate parlamentario efectuado en la Cmara de Senadores, el Senador Yoma expres que conforme
vena redactado el proyecto aprobado por la otra Cmara, se podra producir una interpretacin judicial del
concepto "acceso carnal" que deje afuera la penetracin de objetos. El Presidente del Cuerpo manifest su
acuerdo con lo planteado, y consider que dicha situacin quedara contemplada por el segundo prrafo del art.
119. En definitiva el primero dej planteado que el legislador se quiso referir a la penetracin con cualquier
objeto, "para que los jueces lo tengan en cuenta a la hora de dictar sus sentencias".
Sin perjuicio de que existi la voluntad de algunos legisladores de incluir dentro de la figura de violacin la
penetracin no slo del miembro sexual masculino, sino de todo otro elemento, esto no se vio reflejado en una
modificacin de los trminos utilizados, de modo tal que permita un cambio en la doctrina y jurisprudencia.
Entonces, la hiptesis se encuentra comprendida en el segundo prrafo del art. 119.
En mi opinin en la fellatio in ore no hay un caso de abuso sexual agravado por el acceso carnal por
cualquier va, no tanto por el concepto de Nez sobre las glndulas sexuales (que no deja de ser ideolgico),
sino atendiendo ms al sentido histrico y cultural del trmino violacin. Ms all de entender que se trata
exclusivamente del rgano sexual masculino (con lo que no se puede extender a otras partes del cuerpo u
objetos), no hay que perder de vista que en la violacin generalmente se da una actitud pasiva de la vctima
mientras ocurre la penetracin, mientras que en cambio en la fellatio in ore el rol de la misma es activo (aunque
no consentido). Podra entonces tratarse de un elemento cultural del tipo.
Algunos proyectos quisieron incluir sin xito, y para dar fin a las discusiones al respecto, que esos abusos
sexuales podan ser cometidos dentro del matrimonio o concubinato (20).
El cuarto prrafo del art. 119 establece un aumento de la pena para los delitos de abuso sexual agravado por
el acceso carnal por cualquier va (violacin) y de sometimiento sexual gravemente ultrajante, de ocho a veinte
aos de reclusin o prisin si se presenta alguna de las circunstancias agravantes indicadas en los seis incisos,
cinco de las cuales ya fueron sealadas al hablarse del abuso sexual del primer prrafo calificado en el quinto.
Se agrega entonces el inc. c) referente a que "el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad
de transmisin sexual grave, y hubiere peligro de contagio". Para el delito de violacin, muchas son situaciones
nuevas, ya que antes de la reforma slo se contemplaban en el art. 122 que hubiere resultado un grave dao en la
salud de la vctima (ahora ampliado tanto al aspecto fsico y psquico), fuera cometido por alguna de las
personas que se indic para el abuso deshonesto, o con el concurso de dos o ms personas.
En el art. 120 se erige una nueva figura que reemplaza al estupro, y que consiste en realizar alguna "de las
acciones previstas en el segundo o en el tercer prrafo del artculo anterior con una persona menor de diecisis
aos, aprovechndose de su inmadurez sexual, en razn de la mayora de edad del autor, su relacin de
preeminencia respecto de la vctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resulte un delito ms
severamente penado."
Muchos son los cambios que se presentan. No slo en cuanto a la edad de la vctima, que antes era de entre
12 y 15 aos y ahora es de entre 13 y 16 aos, sino que ella puede ser tanto del sexo femenino como del
masculino (antes se haca alusin a la mujer). Ya puede darse haya o no "acceso carnal", al ampliarse el espectro
a los casos de abusos sexuales agravados del segundo prrafo del art. 119. Tambin es fcil advertir que se ha
borrado el perimido concepto de "honestidad" en la vctima, que es reemplazado por el del aprovechamiento de
su "inmadurez sexual".
Para el nuevo estupro se exige un aprovechamiento de la inmadurez sexual de la menor de entre 13 y 16
aos de edad. Para entender en que consiste ese aprovechamiento es necesario observar la frase completa, ya
que al hablarse tambin "en razn de la mayora de edad del autor", se advierte que el legislador ha tratado de
excluir, en principio, a los menores como posibles autores del delito.
Eso se confirmara a su vez de la lectura de los antecedentes parlamentarios de la ley. En la insercin hecha
por el Diputado Cafferata Nores, se resalt que la frmula elegida "permitir evitar punir simples relaciones
sexuales entre menores, que son ms habituales actualmente, dado que es ms frecuente que la vida sexual se
inicie en edades ms tempranas. El sexo entre dos adolescentes libremente decidido en condiciones de igualdad,
no es lo mismo que el aprovechamiento, por ejemplo, de un profesor de la inmadurez de su alumna menor de 16
aos". En la otra Cmara, el Senador Yoma opin que el estupro "deja afuera las relaciones sexuales entre
menores, el amor entre adolescentes, que deriva en relaciones sexuales".
La cuestin radica al continuar en el art. la frase "su relacin de preeminencia respecto de la vctima, u otra
Thomson La Ley 6
circunstancia equivalente". Que quiso decir el legislador al consignarlo?. Existen dos variantes. O se pide que
el mayor de edad a su vez haya tenido esta relacin, como para poder concluir en el "aprovechamiento"; o sino
las comas separan otras hiptesis delictiva, de modo tal que ms all de la edad del autor, ste haya podido
aprovecharse de la vctima por la relacin de preeminencia, o por otra circunstancia equivalente que lo coloque
en una posicin superior con dicha aptitud. Tal sera la situacin de un maestro de 20 aos, que se aprovecha
por su influencia y poder, de la inmadurez sexual de un alumno (varn o mujer) de 13 aos de edad. La
jurisprudencia y doctrina posiblemente puedan develarlo con el tiempo.
Existieron proyectos que propusieron derogar directamente el estupro. Algunos consideraron que se
prejuzgaba la capacidad de discernimiento de los jvenes (21). Otro estim que "la pretensin de amparar a
menores que tienen comprometida su capacidad para asumir libre y plenamente el consentimiento ya ha sido
protegida por la nueva formulacin del art. 119"(22).
Se agrava el estupro (conforme el art. 120 segundo prrafo), si se dan alguna de las circunstancias previstas
en los incs. a), b), c) e) o f) del cuarto prrafo del art. 119.
La redaccin del art. 124, que califica el resultado muerte de la vctima en los casos de los arts. 119 y 120 no
ha sido modificada, pero ha variado su alcance, ya que antes estaba previsto slo para los delitos de violacin y
estupro, y ahora tambin abarca el simple abuso sexual y el sometimiento gravemente ultrajante, de los dos
primeros prrafos del art. 119. Consecuencia de esto es que claramente surge la posibilidad de aplicarse tanto al
varn como a la mujer, por esa inclusin de los otros abusos en la misma norma y por la modificacin del
estupro.
Con la sancin de la ley 25.087 se derogaron los arts. 121, 122 y 123. Corresponde entonces analizar si en
los hechos significa que ha perdido vigencia alguna figura penal, o si por el contrario ha sido trasladada o
incluida en otra.
As encontramos que ha perdido vigencia el "estupro por engao" (23) que prevea el viejo art. 121 del C.P.,
y consista en tener acceso carnal con una mujer, abusndose para ello del error de sta, fingiendo el autor ser su
marido. Distintas denominaciones otorg la doctrina a este delito: para Molinario (24) y Ure (25), "acceso carnal
fraudulento"; para Eusebio Gmez (26), "violacin por fraude"; segn Emilio Daz (27) ,"estupro involuntario"; y
para Soler (28), Creus (29) y Fontn Balestra (30), "estupro fraudulento".
Esta disposicin fue muy discutida, y no se le justificaba la razn de ser actualmente. Se origin en Proyecto
de 1891 (art. 148), siendo pulida la frmula en el Proyecto de 1906 (art. 123), mantenida en el Proyecto de 1917
(art. 121), hasta que cobr vigencia con el Cdigo Penal de 1922. Su necesidad se haba dado oportunamente en
la poca de las corrientes inmigratorias en nuestro pas, en que eran comn los casamientos por poder, en los
cuales los novios o no se conocan, o haca mucho que no se vean. Entonces podan aparecer ciertos individuos
que, aprovechndose de la situacin, se hacan pasar por el marido, para poder tener "acceso carnal" con la
recin llegada.
Creus (31) menciona, despus de dejar a salvo su opinin contraria, que en algunos crculos acadmicos se
haba planteado la posibilidad que esa figura quedase comprendida en el primer prrafo del art. 119, al hablarse
"o aprovechndose de que la vctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la accin".
Coincidimos con lo dicho por aqul, en cuanto a que es una "solucin no del todo aceptable si se tiene en cuenta
que sta no se trata del especfico aprovechamiento del 'error' de la vctima, sino de una genrica 'incapacidad de
resistencia', con lo que aquella solucin no dejara de rondar los lmites de la analoga". Tambin consideramos
que no existen motivos que justifiquen haber aumentado la pena de una situacin a otra, ya que, en este caso
extremo se considerara como un caso ms de abuso sexual agravado en los trminos del tercer prrafo del art.
119 (violacin, por la existencia de acceso carnal), con todas las implicancias sobre la pena y la excarcelacin
que traera aparejada la adopcin de esa figura. Finalmente basta con observar los fundamentos de los
proyectos, para poder apreciar que los legisladores quisieron derogarla (32).
El viejo art. 122 (violacin agravada) ha sido incluido dentro del nuevo art. 119, cuarto prrafo, con algunos
agregados y modificaciones, como se explic. Lo mismo sucede con el anterior art. 123 que ha sido incluido a
su vez en el nuevo art. 120, segundo prrafo, con ciertos agregados tambin.
III. La promocin y facilitacin de la corrupcin
No puedo dejar de sealar que la dificultad para entender en que consiste la accin de corromper no ha sido
solucionada en la reforma legislativa. Esta dificultad ya haba sido sealada por Donna al indicar respecto del
viejo artculo que "El problema de este delito consiste en la dificultad de dar una nocin de lo que es la
corrupcin sexual. El concepto mismo de corrupcin sexual es de difcil conceptualizacin, ms all de los
cambios existentes en materia sexual a travs de los tiempos. Es de mala tcnica legislativa, y en este error ha
cado el codificador, el dar conceptos y no describir conductas. En el fondo, el concepto de corrupcin es un
concepto vaco, ya que queda absolutamente librado al intrprete darle un contenido. En este marco, parece
necesario deslindar el problema de lo estrictamente moral o de las creencias personales del intrprete e intentar
dar un concepto lo ms objetivo posible dentro de este tipo penal que, sin lugar a dudas, en la medida en que se
le lleve a consideraciones religiosas o morales, ser violatorio del art. 19 de la Constitucin Nacional"(33).
Thomson La Ley 7
A su vez no se debe perder de vista lo dicho por Molinario (segn indica Aguirre Obarrio al actualizar la
obra) en cuanto a que "El delito se tipifica en torno a quien promueve o facilita, no a quien lo practica. Otros son
los que corrompen o se corrompen, y el delincuente es un tercero, que promueve o facilita"(34).
En el nuevo art. 125 se pena al que promoviere o facilitare la corrupcin de menores de dieciocho aos, an
mediando el consentimiento de la vctima (primer prrafo); agravndose si sta fuera menor de trece aos
(segundo prrafo). Como se observa, se ha producido una separacin normativa con lo relativo a la prostitucin
de menores, que ahora se enuncia independientemente en el art. 125 bis. Asimismo se presentan algunas
modificaciones sustanciales.
Se observa primero que se redujo la edad de los menores protegidos a los dieciocho aos. Ha quedado
derogada la situacin que prevea el viejo inc. 3 del art. 125, referente a los que tuvieran entre dieciocho aos y
menos de veintids. Ms an, se derog la promocin o facilitacin de la corrupcin de mayores de edad que
tutelaba el art. 126. Por otro lado, para la categora de edad ms baja, se subi la misma de los doce a los trece
aos, y la pena mnima ascendi de cuatro a seis aos de reclusin o prisin.
En cuanto al tercer prrafo, pareciera que se mantienen las agravantes en cuanto al medio, calidad o
parentesco del autor. Sin embargo se cambian en el prrafo las palabras "marido" y "que hiciera con ella vida
marital", por "cnyuge" y "persona conviviente". No hay dudas que cuando se refiere a "cualquiera que fuese la
edad de la vctima", se hace alusin a los menores de los dos prrafos anteriores.
A su vez se suprimen las menciones del "nimo de lucro o para satisfacer deseos propios o ajenos", que
haban generado grandes debates sobre su interpretacin, y ya haban sido retiradas del Proyecto de 1960 y de la
ley 17.567. Entonces no se exige para este delito ahora ningn nimo o deseo en particular, aparte de querer la
corrupcin del menor.
IV. La promocin y facilitacin de la prostitucin. Su explotacin econmica. La trata de personas
El incorporado art. 125 bis, tal como se adelantara, contempla la situacin del que promoviere o facilitare la
prostitucin de menores de edad, aunque mediare el consentimiento de la vctima. All se protegen, en el primer
prrafo a los menores de dieciocho aos, y en el segundo prrafo a los menores de trece aos (antes era de doce
aos). Ha quedado derogada la figura del que lo hiciera con menores de veintids, hasta los dieciocho aos,
habiendo anuencia del sujeto pasivo. Se han subido las penas mnimas en los dos primeros prrafos, siendo
ahora la pena para los promotores o facilitadores de la corrupcin de menores de trece aos de edad, de seis
aos de reclusin o prisin en vez de cuatro, y para los de menores de entre trece y dieciocho aos de edad, de
reclusin o prisin de cuatro aos en vez de tres. En las agravantes del ltimo prrafo, referidas exclusivamente
a esos menores de los prrafos anteriores, se hicieron los mismos cambios terminolgicos que en el artculo
anterior. Igualmente ha sufrido la supresin de la expresin "nimo de lucro o para satisfacer deseos propios o
ajenos", del primer prrafo.
A continuacin, el nuevo art. 126 persigue a aquellos que "con nimo de lucro o para satisfacer deseos
ajenos promoviere o facilitare la prostitucin de mayores de dieciocho aos de edad mediando engao, abuso de
una relacin de dependencia o de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin".
En la anterior redaccin de la norma se hablaba de los "mayores de edad"(35), entrando en conflicto con el lmite
de mayora de edad del inc. 3 del viejo art. 125, que hacia alusin de los veintids aos (36).
Conforme entonces se advierte de los arts. 125, 125 bis y 126 del Cd. Penal, el legislador ha asumido que
la madurez sexual se produce a los dieciocho aos de edad, equiparando en cuanto a la proteccin a los menores
comprendidos entre los dieciocho y veintin aos, con los mayores de edad.
Ahora, en lo que se refiere a la promocin o facilitacin de la prostitucin, se unifican en una misma norma,
es decir que se desplaza la hiptesis de ese inc. 3 del anterior art. 125 (slo en lo que hace a las agravantes por
el medio de coercin del ltimo prrafo) y se incluye en el nuevo art. 126, bajndose para ello la edad a los
dieciocho aos (con la diferencia que ya no se habla respecto a esos menores de "satisfacer deseos propios o
ajenos", sino de "satisfacer deseos ajenos"), sufriendo de ese modo una reduccin de la pena de reclusin o
prisin en el traslado (antes era de diez a quince aos, y actualmente es de cuatro a diez aos). Por otra parte la
nueva redaccin ha hecho cambios terminolgicos, reemplazando las frases "abuso de autoridad" y "o
cualquiera otros medios de coercin", por "abuso de una relacin de dependencia o de poder" y "o cualquier
otro medio de intimidacin o coercin". En este movimiento pierde tambin su vigencia el agravante referente a
la relacin o vnculo que una al autor con la vctima "mayor de dieciocho aos y menor de veintids".
El nuevo art. 127 contempla la punicin del "que explotare econmicamente el ejercicio de la prostitucin
de una persona, mediando engao, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad,
de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin." Encontramos aqu un tipo de
"rufianera", que se encuentra configurado en la medida que la explotacin econmica por el autor, del ejercicio
de la prostitucin de la vctima (varn o mujer), dependa de alguno de los medios comisivos indicados en la
norma. Se diferencia de la accin del que con "nimo de lucro" (o para satisfacer deseos ajenos) promoviere o
facilitare la prostitucin de mayores de dieciocho aos de edad (art. 126), o del que (sin ninguna finalidad
exigida en la norma) lo hace con menores de dieciocho aos (art. 125 bis), habiendo un medio comisivo similar,
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en que el "rufin", no siendo el que promovi o facilit la prostitucin de una persona, posteriormente se
benefici explotando econmicamente el ejercicio de dicha prostitucin. Refiere al respecto Fontn Balestra (37)
, haciendo eco del Proyecto de Peco (p. 348), que "el rufin no promueve ni facilita la prostitucin; solamente
disfruta del ejercicio de la misma". Tambin dice que "si el autor lo fuere tambin del delito de facilitacin de la
prostitucin, ambos delitos concurriran materialmente, puesto que se configuran con hechos fsica y
jurdicamente distintos. Uno promueve o facilita la prostitucin, delito instantneo; el otro se hace mantener
explotando las ganancias que la mujer obtiene con la prostitucin, delito permanente, puesto que su
consumacin se prolonga mientras el autor siga hacindose mantener. En el delito consistente en promover o
facilitar la prostitucin, no es necesario que el resultado material se logre, en el de rufianera, s."
La ley 17.567 haba incorporado al Cdigo Penal en 1968 la figura del "rufianismo", en el art. 127. La
norma castigaba al "que se hiciere mantener, aunque sea parcialmente, por una persona que ejerza la
prostitucin, explotando las ganancias provenientes de esa actividad". Ello fue derogado en 1973 por la ley
20.509, y repuesto en 1976 por la ley 21.338 como art. 127 bis, permaneciendo en vigencia hasta su nueva
derogacin en 1984 por la ley 23.077. Conforme los proyectos de ley existentes al respecto hasta entonces,
haba dos posiciones sobre la "rufianera". En la primera, se contemplaba la accin cometida por quien lucraba
con la prostitucin de una mujer (Proyecto de 1906), o de una persona (Proyecto de 1937); en la segunda se
necesitaba que el autor se haga mantener, an parcialmente, por quien ejerce la prostitucin (Proyectos de 1937,
1951 y 1960).
En la actual redaccin se advierte una situacin diferente a la figura que haba tenido vigencia
anteriormente, ya que se suprime la exigencia de hacerse mantener por la vctima, aunque sea parcialmente, y
adems se exige un medio comisivo que coarte su libertad. Es decir que no encuentra sancin aquel rufin que
simplemente explota econmicamente el ejercicio de la prostitucin de alguien, sin ejercer uno de esos medios
coercitivos, situacin que s contemplaban las leyes indicadas, y los Proyectos de 1906, 1937, 1941, 1951 y
1960. Por otro lado, no se advierten los motivos por los que hay sutiles variaciones en los medios comisivos
descriptos en el ltimo prrafo del art. 125 bis, y en los artculos 126 y 127. As, en el art. 127 se indica el
"abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad, de poder", en el art. 126 se alude
a un "abuso de una relacin de dependencia o de poder", y en el ltimo prrafo del art. 125 slo se habla de un
"abuso de autoridad".
En todos los proyectos presentados despus del Cdigo Penal de 1922, se diferenci las figuras del "rufin"
y del "proxeneta". As, en el art. 173 del Proyecto de 1937 se pena "al que se beneficie de la prostitucin ajena,
procurndose el lucro directamente de la persona que la ejerce o por intermedio de un tercero" (rufin), y al que
"se beneficie de la prostitucin ajena...participando en la propiedad o administracin de un
lenocinio."(proxeneta). En el art. 195 del proyecto de 1941, se habla del "que lucrare con el ejercicio de la
prostitucin ajena, hacindose mantener, aunque sea en parte, por la persona prostituida" (primer prrafo,
rufin); y tambin del "que se dedicare a sostener, administrar o regentar, ostensible o encubiertamente, una
casa de lenocinio" (segundo prrafo, proxeneta). En art. 278 del Proyecto de 1951 se indican como casos
especiales de rufianera, "2 se hiciere mantener, an parcialmente, por persona que ejerciere la prostitucin; 3
lucrare de cualquier modo con el ejercicio de la prostitucin ajena". En el Proyecto de 1960 se castiga al "que se
hiciere mantener, aunque sea parcialmente, por una persona que ejerza la prostitucin, explotando las ganancias
provenientes de ese comercio" (art. 171, con ttulo "Rufianera"), y al "que con nimo de lucro o para satisfacer
deseos ajenos promoviere o facilitare la prostitucin de una persona, sin distincin de sexo" (art. 169, con ttulo
"Proxenetismo").
La falta del requisito de la manutencin, aunque sea parcial, del rufin, con lo producido con la explotacin
del ejercicio de la prostitucin por la vctima, no modifica mucho la figura, ya que al exigirse justamente esa
accin de explotar econmicamente al sujeto pasivo, implcitamente se reconoce ese beneficio que obtiene, y
que puede permitirle su manutencin an parcial (con un sentido bastante amplio). Cuando hablamos de
explotacin, tenemos que considerar no un beneficio aislado, sino con cierta permanencia en el tiempo, con
habitualidad.
En los nuevos arts. 127 bis y 127 ter, se contemplan figuras de trata de personas. El viejo art. 127 bis
amenazaba con reclusin o prisin de tres a seis aos, al que "promoviere o facilitare la entrada o salida del pas
de una mujer o de un menor de edad para que ejerzan la prostitucin" (sin importar su consentimiento),
elevando la pena a ocho aos si se presentaba alguna de las agravantes por el medio comisivo, la relacin o el
parentesco con la vctima, que enunciaba el anterior art. 125, ltimo prrafo. Es decir que haba dos situaciones,
la trata de menores (de 21 aos de edad) y la trata de mujeres (sin importar su edad), en sus variantes simple y
calificada. Este art. ha sido desdoblado en dos, introducindose cambios importantes mediante la ley 25.087.
En el actual art. 127 bis se protege a los menores de dieciocho aos que hayan sido afectados por este hecho
(figura simple, en la que no cuenta el consentimiento), aumentando la pena de reclusin o prisin, que ahora es
de cuatro a diez aos. Incluso, separa a los menores de trece aos, aumentando nuevamente la pena de reclusin
o prisin, que es de seis a quince aos. La pena prevista para las agravantes de la figura (cualquiera sea la edad
de esos menores) relativos al medio comisivo, la relacin o grado de parentesco del autor con la vctima, ha
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subido a reclusin o prisin de diez a quince aos; estas agravantes a su vez no se han modificado
sustancialmente en su contenido, siendo simplemente reemplazadas las palabras "marido" y "que hiciera con
ella vida marital" (antes), por "cnyuge" y "persona conviviente". Aqu no resulta suficientemente claro el
alcance de la expresin "persona conviviente", ya que puede significar algo ms que la situacin del
concubinato, que se encontraba contemplada con el hacer vida marital con la vctima, tal el ejemplo del
concubino de la madre para el supuesto de la calificacin de los abusos sexuales del art. 119, cuarto prrafo, inc.
f) ("el hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho aos, aprovechando la situacin de convivencia
preexistente con el mismo"), aplicable para las hiptesis de los tres primeros prrafos de dicha norma y para el
estupro (art. 120 "in fine"). Del anlisis de la ley se advierte que la "persona conviviente" ha sido incluida
tambin como agravante, en los supuestos de los arts. 125 y 125 bis, referidos del mismo modo a los menores de
dieciocho aos de edad. En sntesis, entendemos que "persona conviviente" no es slo aquella que hace con el
sujeto pasivo vida marital, sino tambin la que se aprovecha de su situacin de convivencia preexistente con el
menor. Tanto el autor como la vctima pueden ser de ambos sexos. Con respecto al reemplazo del "marido"
(antes), por "cnyuge" (ahora), ampla el concepto, extendiendo tambin a la mujer la posibilidad de ver
aumentada su pena por el vnculo matrimonial con el menor de dieciocho aos, ya que anteriormente slo poda
ser acusado el varn ("marido"). Estas interpretaciones se pueden aplicar tambin a los supuestos similares
contenidos en los arts. 125 y 125 bis.
La misma conclusin relativa a la madurez sexual que se hizo respecto a los menores de dieciocho aos de
edad, damnificados por los delitos previstos por los arts. 125 y 125 bis, se puede ampliar respecto a los
tipificados por los arts.127 bis, 128 y 129, segn la ley 25.087.
En el incorporado art. 127 ter se pena al "que promoviere o facilitare la entrada o salida del pas de una
persona mayor de dieciocho aos para que ejerza la prostitucin mediando engao, violencia, amenaza, abuso
de autoridad o cualquier otro medio de intimidacin o coercin". La unificacin de la situacin de los menores
que tienen entre 18 y 21 aos de edad y los mayores de edad, sin importar su sexo, y el reemplazo de la
proteccin a la "mujer" por "una persona mayor de dieciocho aos" (tenindose en cuenta el contenido de la
norma anterior), han producido cambios en el tipo. As tenemos dos figuras: la primera corresponde a la trata de
menores de dieciocho aos, con las agravantes que a su vez se sealaron (art. 127 bis), y la segunda corresponde
a la trata de mayores de esa edad, por un medio comisivo que coarte su libertad (art. 127 ter).
As, ya no hay delito cuando se promoviere o facilitare la entrada o salida del pas, de una mujer mayor a los
dieciocho aos o de un varn que tenga entre dieciocho y veintin aos de edad (que han consentido
voluntariamente), para que ejerzan la prostitucin y no se presenten los medios comisivos del art. 127 ter (vase
que los varones mayores de edad tampoco se encontraban antes protegidos); siendo a su vez irrelevantes para
ellos las agravantes por la relacin o el vnculo (que se contemplaba en el viejo art. 127 bis segundo prrafo, en
funcin del ltimo prrafo del art. 125), que slo se prevn para los menores de dieciocho aos. Con la
sustitucin de la palabra "mujer" por "persona" la reforma ha extendido su tutela a los varones mayores de edad,
cuando hubieran sido afectados por la actitud del promotor o facilitador, "mediante engao, violencia, amenaza,
abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidacin o coercin". La pena se ha reducido para los que
promuevan o faciliten la entrada o salida del pas de una mujer mayor a los dieciocho aos o de un varn que
tenga entre dieciocho y veintin aos de edad, mediante un medio comisivo que afecte su libertad, al bajarse la
escala de los tres a ocho aos de reclusin o prisin (anterior prrafo segundo del art. 127 bis), a los tres a seis
aos de reclusin o prisin (art. 127 ter).
V. Las publicaciones y exhibiciones obscenas
El sustituido art. 128 reprima con prisin de quince das a un ao al "que publicare, fabricare o reprodujere
libros, escritos, imgenes u objetos obscenos y el que los expusiere distribuyere o hiciere circular." Esta norma,
junto al art. 129, comprendan los "ultrajes al pudor pblico", y eran "el nico apartamiento del principio que el
individuo es el ofendido por el delito", siendo la sociedad la titular del bien lesionado, que "es la decencia
sexual pblica"(38).
La ley 25.087 ha hecho grandes transformaciones al primero de ellos, de modo tal que ya no podemos hablar
de una publicacin obscena con el sentido de un ultraje al pudor pblico, sino de distintos actos vinculados a la
pornografa que afectan el pudor privado de menores de dieciocho aos (dos primeros prrafos) o menores de
catorce aos (ltimo prrafo), sin interesar si stos han accedido voluntariamente a ello o no.
Cuatro son las situaciones que se prevn con esta reforma, todas las cuales admiten una pena superior a la
prevista antes de ella, y que con su tutela se acercan ms que a los ultrajes al pudor pblico, a otras figuras como
las relativas a la corrupcin de menores (art. 125), la prostitucin de menores (art. 125 bis) y la trata de menores
(art. 127 bis), con las que incluso pueden estar vinculadas. Adems se ha restringido el sentido de lo obsceno
(cuestin tan problemtica para definir) a lo pornogrfico, e incluso dentro de esto ltimo no siempre nos
encontramos con un delito.
Ya deca Molinario (39), que "estamos en presencia de un vocablo cuyo empleo supone un juicio previo,
juicio que, a su vez, est sujeto, como todos los juicios de valor que los hombres producen, a las influencias
determinantes del tiempo, del espacio y de la sociedad o grupo humano a que pertenece la persona que los
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formula. Pero, cualquiera que sean los cambios de valoracin, lo obsceno es lo inmundo, lo puerco". La
precisin de estas palabras no impiden la dificultad para considerar en cada caso si algo es obsceno o no. As
hubo discusiones en la doctrina y jurisprudencia. Es correcta la restriccin a lo pornogrfico; lo dificultoso
ahora va a ser el determinar cuando estamos en su presencia, ya que si bien hay situaciones muy claras, otras no
lo son tanto.
En el primer prrafo se pune con prisin de seis meses a cuatro aos al "que produjere o publicare imgenes
pornogrficas en que se exhibieran menores de dieciocho aos, al igual que el que organizare espectculos en
vivo con escenas pornogrficas en que participaren dichos menores." Aqu podemos ver dos hiptesis separadas
por "al igual que"; en la primera, la produccin o publicacin de imgenes pornogrficas, que constituyen delito
en la medida en que exhiban a menores de dieciocho aos, y en la segunda, la organizacin de espectculos en
vivo con escenas pornogrficas en que estos menores participen.
En el segundo prrafo se amenaza con la misma pena al que "distribuyere imgenes pornogrficas cuyas
caractersticas externas hiciere manifiesto que en ellas se ha grabado o fotografiado la exhibicin de menores de
dieciocho aos de edad al momento de la creacin de la imagen"; con lo que la tercera hiptesis se limita al
distribuidor de las imgenes pornogrficas de menores de dieciocho aos, producidas o publicadas por otro, por
esto se recalca lo de las caractersticas externas, atinente a dejar en claro que es un delito doloso.
La cuarta hiptesis se enuncia en el ltimo prrafo, penando con prisin de un mes a tres aos, al que
"facilitare el acceso a espectculos pornogrficos o suministrare material pornogrfico a menores de catorce
aos".
En los tres primeros casos, los menores de dieciocho aos son utilizados para la pornografa, es decir se los
afecta en su pudor privado y en forma directa; en el cuarto caso, los menores de catorce aos ven afectados su
pudor privado en forma indirecta al recibir material pornogrfico o presenciar un espectculo pornogrfico.
Han quedado despenalizadas numerosas situaciones que antes se prevean como delictivas. Primero,
tenemos que limitar de lo obsceno a lo pornogrfico exclusivamente, con lo que ya no es punible el publicar,
fabricar, reproducir, exponer, distribuir o hacer circular libros, escritos, u objetos obscenos. Tampoco lo sern,
aunque sean considerados pornogrficos, en la medida que no contengan imgenes de menores de dieciocho
aos de edad. Adems, ya no es delito el publicar, fabricar, reproducir, exponer, distribuir o hacer circular
imgenes pornogrficas de mayores de dieciocho aos, o hacerlo con imgenes obscenas de menores de
dieciocho aos que no son pornogrficas.
Han habido cambios en los verbos tpicos. Se mantienen el "publicar" y el "distribuir" (dos primeros
prrafos), pero se cambia el "fabricar" y el "reproducir" (antes) por el "producir" (ahora) que entendemos
incluye a los anteriores. Se han suprimido tambin el "exponer" y el "hacer circular", que no se han reemplazado
por otro verbo, por lo cual el que exponga o haga circular imgenes en las que se exhibieran menores de
dieciocho aos, no cometen delito alguno. Para Fontn Balestra (40), "exponer es poner a la vista de cualquiera o
de un grupo" y "hacer circular quiere decir dar salida, para que pase de uno a otro". Hay que considerar que no
es lo mismo "hacer circular" que "distribuir", ya que "distribuye el que entrega o hace llegar algo, directamente
o por medio de terceros, a sus destinatarios, en plural"(41). En el ltimo prrafo, se introducen dos nuevos
verbos, el "facilitar" y el "suministrar". "Facilitar", es "hacer fcil o posible la ejecucin de una cosa o la
consecucin de un fin"(42), es decir permitir el ingreso o quitar los obstculos para que el menor tenga acceso al
espectculo pornogrfico (en vivo o no). Vase que as no son punibles ni el que expusiere la filmacin
pornogrfica ni el que organizare el espectculo pornogrfico, al que accedi el menor de catorce aos, sino el
que le facilit su acceso, salvo que los primeros hayan participado en el hecho. "Suministrar", es "proveer a uno
de algo que necesita"(43), con lo cual se le da un sentido singular, parecido al de "hacer circular" que haba
antes, lo que permite advertir que el menor vctima puede ser uno slo, ya que no se habla de "distribuir". Por
otro lado, cuando hablamos de "material pornogrfico", hay que pensar no slo en imgenes, sino tambin en
libros, escritos u objetos pornogrficos, ya que la palabra "material" contiene un sentido muy amplio.
Una situacin que no fue prevista, siguiendo el mismo hilo de los artculos anteriores, es haber aumentado
de la pena, en las hiptesis de los dos primeros prrafos, si el menor tuviera menos de trece aos de edad, como
forma de lucha contra la pornografa infantil.
A su vez se plantean interrogantes en lo que respecta a la pornografa infantil virtual. Aqu tenemos el caso
de quien produjo o public las imgenes pornogrficas de menores de dieciocho aos de edad (fotografas o
filmaciones), los que si son punibles, como tambin lo son quienes organizaran espectculos en vivo que se
vieran a travs de pginas de internet. Tambin es punible quien haya distribuido imgenes de este tipo, en la
medida que pudiera darse cuenta por las caractersticas externas de esa minoridad. Ello por supuesto, sin
perjuicio de la existencia de un concurso de delitos conforme el tenor de las fotos o filmaciones, del que se
desprenda que el menor ha sido vctima de otro delito de ndole sexual.
No es punible quien acceda a pginas de internet en las que se vean esos menores, o tenga en su poder fotos
o filmaciones grabadas correspondientes a esas pginas, en la medida que no las distribuya, como tampoco
quienes tengan revistas, libros o fotos, o filmaciones en las que aparezcan dichas imgenes de los menores, si no
las distribuyen, en cuyo caso slo sern punibles por esa distribucin.
Thomson La Ley 11
Un caso interesante se presenta cuando se superponen en una misma accin la distribucin de imgenes
pornogrficas de menores de dieciocho aos, a varias personas, una o todas ellas menores de catorce aos.
Existira un concurso ideal (art. 54 del C. P.) entre las figuras del segundo y tercer prrafos del art. 128. A su
vez si se facilita el acceso a un menor de catorce aos, a espectculos pornogrficos en vivo en que participen
menores de dieciocho aos, se violan dos figuras. Una que consiste en facilitar el acceso a dicho espectculo en
esas condiciones (tercer prrafo), en la que es autor la persona que lo ha facilitado, y damnificado el menor de
catorce aos que ha ingresado. Otra que consiste en utilizar al menor de dieciocho aos para un espectculo
pornogrfico en vivo, y en la que el autor es el organizador, y la vctima ese menor exhibido. No hay concurso,
ya que los sujetos y bienes tutelados son distintos (salvo que el "organizador" y el "facilitador" sean la misma
persona).
El viejo art. 128, era conforme el texto original, y haba sido restablecido la ltima vez por la ley 23.077.
Fue reformado por las leyes 17.567 y 21.338, que tuvieron vigencia del 1/4/68 al 5/6/73 y del 16/7/76 al 4/9/84,
respectivamente. Estas ltimas, pueden servir como antecedente de la reforma de la ley 25.087 en algunos
puntos. As cuando se pena al que "diere espectculos obscenos de teatro", en cierto modo se acerca al que
organizare espectculos en vivo, sin perjuicio que stos son ms amplios que los otros, aunque se circunscriben
slo a las escenas pornogrficas. Sin embargo, en el precepto derogado por la ley 23.077, se protega el pudor
pblico, mientras en la ley 25.087 se protege el pudor privado de los menores de dieciocho aos que participen
en esas escenas.
Distinto es el caso del ltimo prrafo de ambas normas. En el art. 128 segn leyes 17.567 y 21.338 se
contemplaba la venta o entrega a un menor de diecisis aos de "libros, escritos, imgenes u objetos que an no
siendo obscenos, puedan afectar gravemente el pudor de aqul, o excitar o pervertir su instinto sexual", lo que
implicaba un cambio, ya que haba ya una proteccin del pudor privado de esos menores. Sin perjuicio de la
edad y del mayor alcance de esta descripcin, podemos ver cierta similitud con la norma de la ley 25.087, la que
por supuesto es ms restringida y dara una hiptesis incluida dentro de la anterior. Esa vieja figura haba
recibido distintos nombres por la doctrina, conforme lo seala Laje Anaya (44): "atentado al pudor o a la
incolumidad sexual privados"(45), "exhibicin corruptora"(46), "exhibicin o entrega a menores de objetos
capaces de afectar el pudor, excitar o pervertir el instinto sexual"(47). Al comentar Fontn Balestra (48), sobre el
bien jurdico de la norma (cosa que tambin nos sirve mutatis mutandi para la sancionada con la ley 23.087),
refiri que "no obstante el lugar en que la figura ha sido puesta, no puede pensarse en este caso en una lesin al
pudor pblico, tanto porque se trata de publicaciones u objetos que pueden no ser obscenos, cuanto porque el
sujeto pasivo es un menor de diecisis aos. La tutela legal est aqu dirigida tanto a la proteccin del pudor
individual como a la moralidad y normalidad sexual. La norma constituye, pues, en cierto aspecto, un
complemento del tipo de corrupcin. Por ese mismo motivo, la accin para perseguir este delito es pblica".
El art. 129 segn la ley 25.087, reprime con multa al "que ejecutare o hiciere ejecutar por otros actos de
exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros (primer prrafo). A su vez dice que
"si los afectados fueren menores de dieciocho aos la pena ser de prisin de seis meses a cuatro aos. Lo
mismo valdr, con independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare de un menor de trece aos"
(segundo prrafo). Antes de ello, el texto restablecido por la ley 23.077 amenazaba slo con multa al "que en
sitio pblico ejecutare o hiciere ejecutar por otro exhibiciones obscenas" (primer prrafo) y "cuando los actos
tuvieren lugar en sitio privado, pero expuesto a que sean vistos involuntariamente por terceros" (segundo
prrafo). Con la reforma vemos, en primer lugar, que las dos hiptesis fueron unificadas en el mismo prrafo,
para lo que se suprimen las expresiones "sitio pblico"y "sitio privado", y se requiere para ambos casos que sean
"expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros". Se habla de "actos de exhibiciones obscenas" en vez de
"exhibiciones obscenas". A su vez se contempla una nueva agravante en razn de la edad de la vctima (que
establece una pena de prisin en vez de multa), aclarndose que no importa la voluntad de los menores de trece
aos, es decir que la ley presume en razn de la minoridad que han carecido de dicha voluntad, la que s es
necesaria en cambio para los mayores de trece aos de edad.
En s, el nico cambio importante que advertimos se da slo con relacin a la agravacin de la pena, en caso
de haber un menor de dieciocho aos afectado, y la prescindencia de su voluntad, si tiene menos de trece aos.
En cuanto a sta, el legislador no hace otra cosa que presumir que el menor, por su corta edad, carece de la
madurez necesaria para discernir el significado y alcance del acto, siendo por ello inoperante su consentimiento,
solucin que tambin la aplica en otras figuras (49), motivo por lo cual no podemos hablar que se "erige
prcticamente un delito autnomo"(50).
Los otros cambios son de redaccin, y han buscando mayor exactitud, para evitar ciertos debates sobre
algunos aspectos. As, queda bien claro con "actos de exhibiciones obscenas", que la ley se refiere a lo mismo
cuando alude a los "actos obscenos" y a las "exhibiciones obscenas".
Al respecto dice Creus (51), que "la sustitucin de la expresin exhibicionesobscenas por la de actos
obscenos por las leyes 17.567 y 21.338 no hizo otra cosa que trasladar a la ley el contenido que la doctrina y la
jurisprudencia haban dado a la primera durante la vigencia del texto original". A su vez, el requisito por el cual
se exige que estas exhibiciones obscenas sean "expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros", y la
Thomson La Ley 12
eliminacin de la distincin entre los sitios, no es ms que un reconocimiento expreso de algo que ya opinaba la
doctrina mayoritaria, en cuanto a que tratndose de un sitio pblico "tiene que existir real posibilidad de que la
exhibicin sea efectivamente vista, aunque tal hecho no se produzca, para que el delito se configure"(52).
VI. El rapto
El art. 130 segn la ley 25.087, rene los distintos tipos de rapto, siendo cambiadas las hiptesis, y
derogndose en el "rapto propio" la agravante del robo de la mujer casada. Conforme el mismo, se reprime con
prisin de uno a cuatro aos, al "que sustrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidacin o
fraude, con la intencin de menoscabar su integridad sexual" (primer prrafo). Tambin se pune con prisin de
seis meses a dos aos "si se tratare de una persona menor de diecisis aos, con su consentimiento" (segundo
prrafo). Por ltimo se amenaza con prisin de dos a seis aos "si se sustrajere o retuviere mediante fuerza,
intimidacin o fraude a una persona menor de trece aos, con el mismo fin" (tercer prrafo). Asimismo se
deroga por esta ley el art. 131.
En el viejo art. 130 se desarrollaba exclusivamente lo relativo a lo que la doctrina haba denominado "rapto
propio". As penaba con prisin de uno a cuatro aos, al "que con miras deshonestas substrajere o retuviere a
una mujer por medio de fuerza, intimidacin o fraude", aumentando en el segundo prrafo la pena "si la robada
fuere una mujer casada" (que dijimos se derog).
A su vez el art. 131, castigaba con prisin de seis meses a dos aos, al "que cometiere rapto de una menor de
quince aos y mayor de doce, con su consentimiento" (primer prrafo, "rapto impropio"), y con prisin de dos a
seis aos "si el rapto fuere de una menor de doce aos, con o sin su consentimiento (segundo prrafo, "rapto de
menor impber").
De la comparacin de ambos articulados se pueden sacar muchas conclusiones. Fundamentalmente, ahora
encuentran proteccin no slo las mujeres (mayores o menores de edad), sino tambin los varones (sin importar
su edad), para las tres hiptesis antes indicadas, las que se han reagrupado en el art. 130. Para ello basta
observar que ya no se habla de "una mujer" o "una menor", sino de "una persona" o "una persona menor", sin
indicacin del sexo.
Con la ley 25.087, el "rapto propio", se enuncia en el primer prrafo del art. 130, y consiste ahora en sustraer
o retener "a una persona por medio de la fuerza, intimidacin o fraude, con la intencin de menoscabar su
integridad sexual." Vemos que no se habla ya de "con miras deshonestas", sino de "con la intencin de
menoscabar su integridad sexual", resultado del reemplazo en el Ttulo IV de la denominacin del bien jurdico
tutelado "honestidad" por "integridad sexual". El "rapto impropio", est contenido en el segundo prrafo, y
consiste en la actualidad en sustraer o retener a "una persona menor de diecisis aos, con su consentimiento".
Aqu la edad mxima se sube de los quince a los diecisis aos, y se quita el mnimo de doce aos, pasando a
ser as ilimitado, de modo que se incluye el supuesto del rapto de la menor impber, con su consentimiento,
obteniendo con el traslado una reduccin de la pena el autor (sin que advierta la conveniencia de disminuirla).
Tambin se prescinde del consentimiento del mismo modo que se hace en otras figuras. El "rapto de menor
impber", pasa de ese modo a ser slo mediante "fuerza, intimidacin o fraude" (mismos medios comisivos del
"propio", y que reemplaza a "sin su consentimiento"), subindose la edad a los trece aos; en esas condiciones
no se trata sino de un caso ms de "rapto propio", agravado por la edad de la vctima.
VII. Del ejercicio de la accin y la excusa absolutoria
El anterior art. 132 enunciaba una disposicin comn, que para algunos constitua una "excusa absolutoria",
al prescribir que "en los casos de violacin estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer soltera", quedaba
"exento de pena el delincuente si se casare con la ofendida, prestando ella su consentimiento, despus de
restituida a casa de sus padres o a otro lugar seguro". En s se regulaban los efectos que se producan como
consecuencia del casamiento entre los sujetos activo (varn) y pasivo (mujer), sea extinguiendo la accin, sea
extinguiendo la pena.
Con la reforma de la ley 25.087, dicha norma presenta el desarrollo de dos cuestiones, una relativa al
ejercicio de la accin penal (primera parte), que se complementa con el art. 72, tambin modificado, y otra
referente al "avenimiento" de la vctima con el imputado (resto de la redaccin).
En el art. 72 segn la ley 25.087 se ha modificado el enunciado del inc. 1) de las acciones dependientes de
instancia privada, para adaptar los cambios producidos, y permitir que se sigan contemplando las figuras que
antes mencionaba (con algn agregado producto de la reforma en s). Ya no habla de "violacin, estupro, rapto y
abuso deshonesto...", sino de los delitos "previstos en los artculos 119, 120 y 130 del Cdigo Penal...". Esto se
relaciona a su vez con la primera parte del art. 132 que indica que "en los delitos previstos en los artculos 119:
1, 2, 3 prrafos, 120: 1 prrafo y 130 la vctima podr instar el ejercicio de la accin penal pblica con el
asesoramiento o representacin de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de proteccin o ayuda a
las vctimas."Se desconoce la no inclusin de los prrafos 4 y 5 del art. 119, y del 2 prrafo del art. 120, que
s estn previstos en el nuevo art. 72, y que por otra parte son las situaciones ms graves en las que justamente
ms se necesitan ese asesoramiento y representacin de los damnificados. Cuestin problemtica consiste en
determinar que sucede cuando los damnificados son menores, ya que conforme el art. 72 no proceder a
Thomson La Ley 13
formarse causa sino por acusacin o denuncia del tutor o los padres. Entendemos que sin la autorizacin de
stos, ninguna institucin podr instar al ejercicio de la accin penal en representacin de los primeros.
Se reemplaza en el resto del art. 132 la excusa absolutoria enunciada ut supra, por un avenimiento entre las
partes. Se dice entonces que si "ella (la vctima) fuere mayor de diecisis aos podr proponer un avenimiento
con el imputado. El Tribunal podr excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada
y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideracin a la especial y comprobada relacin afectiva
preexistente, considere que es un modo ms equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del inters
de la vctima. En tal caso la accin penal quedar extinguida; y en el mismo supuesto tambin podr disponer la
aplicacin al caso de lo dispuesto por los arts. 76 ter y 76 quter del Cdigo Penal."
En primer lugar corresponde delimitar el alcance de lo que significa el "avenimiento", trmino nuevo. En el
Diccionario de la Real Academia Espaola (53) , leemos que se trata de una "accin y efecto de avenir o
avenirse" (acepcin primera). A su vez, "avenir" consiste en: 1 "concordar, ajustar las partes
discordes"(acepcin primera), 2 "concurrir, juntarse" (acepcin tercera), 3 "componerse o entenderse bien con
alguna persona o cosa" (acepcin quinta), 4 "ajustarse, ponerse de acuerdo en materia de opiniones o
pretensiones" (acepcin sexta), 5 "amoldarse, hallarse a gusto, conformarse o resignarse con algo" (acepcin
sptima). Todo ello nos permite en un principio tener una aproximacin a la idea de un acuerdo o acercamiento,
entre las partes, de comn conformidad, pero cules son los lmites de este avenimiento?, y qu quiso regular
el legislador cuando lo instituy, en reemplazo de la disposicin que permita extinguir la accin penal y la pena
por el simple casamiento entre las partes, en ciertos delitos?. Es lo que trataremos de interpretar.
Analizando los antecedentes parlamentarios se advierte que existi una voluntad comn de derogar el art.
13254, criticndose el viejo matrimonio entre la vctima y el victimario, que se estimaba propia de un sistema
vinculado con la concepcin de la "honestidad" sexual, y en el que se producan a veces abusos, obligndose a
un matrimonio no querido a la primera. Sin embargo, se reemplaza el texto por el que se ha enunciado, y que no
resulta lo suficientemente claro. Surge de la insercin del Diputado Cafferata Nores que este indic que "se
elimina la eximente de pena por matrimonio con la vctima, slo justificable en el marco conceptual en el cual el
bien jurdico protegido era la honestidad en trminos tradicionales de tener relaciones sexuales fuera del
matrimonio". Tambin expres que "la sustitucin del matrimonio por el avenimiento, judicialmente controlado
y aprobado, que puede dar lugar a la extincin de la accin penal, en forma inmediata, o luego de un perodo de
prueba, mantienen la anterior posibilidad de un final no punitivo...", y que "esta va se presenta como una
excepcin, y que su habilitacin est sometida a fuertes condiciones que deberan ser objeto de un estricto
control judicial, lo que neutralizar el peligro de manipulacin sobre las vctimas". De la insercin del Senador
Molinari Romero en la otra Cmara, surge su afirmacin que se haban producido una serie de modificaciones,
entre las que destac "la eliminacin de la eximente de pena por matrimonio con la vctima".
La poca claridad del texto y de los antecedentes parlamentarios, producen una sensacin de incertidumbre
con respecto al verdadero alcance del "avenimiento" para el nuevo art. 132. Podra tratarse de un acuerdo de
futuro matrimonio, cosa que discuten los mismos legisladores. Puede tratarse tambin de un perdn del
ofendido, o de su tutor, curador o representante legal, tal como estaba previsto antao en el Derecho Penal
Espaol, como causal de extincin de la accin penal (55). Incluso podra permitir imaginar una innumerable
cantidad de acuerdos de diversa ndole, que puedan entrar dentro del concepto del "avenimiento" entre las partes
(impulsado por el sujeto pasivo), en situacin de "plena igualdad", y que "en consideracin a la especial y
comprobada relacin afectiva preexistente" (cuestin muy amplia que puede incluir a los amigos, novios,
parientes, etc.), se "considere que es un modo ms equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del
inters de la vctima" (qu tipo de inters?).
Puede advertirse que la sustitucin de la "mujer" por la "vctima" (varn o mujer), complica ms la cuestin,
ya que el avenimiento podra darse entonces entre un victimario de cualquier sexo y una vctima de cualquier
sexo. A su vez se da la opcin para que el juez evale la situacin y conveniencia, y acepte en forma
excepcional la propuesta, sea directamente, con lo que se extinguir la accin, sea sometida a una condicin,
cuando se aplica al caso las previsiones de los arts. 76 ter y 76 quter (la suspensin del juicio a prueba). Incluso
se podra dar e contrasentido que en el mbito de la Justicia Nacional, se pueda aplicar una virtual suspensin
del juicio a prueba en delitos criminales (cuando se trate de las figuras de los arts. 119, 1, 2, 3 prrs., 120, 1
prrafo y 130), que slo est permitido para los delitos correccionales por el Fallo Plenario "Kosuta" dictado por
la Cmara Nacional de Casacin Penal el 17/8/1999 (DJ, 1999-3-309).
Nada se dice a su vez respecto del resultado del avenimiento sobre la situacin de los dems coautores y/o
partcipes.
VIII. El castigo para los partcipes secundarios
En el art. 133 se sigue penando con la pena de los autores a aquellos partcipes secundarios que cooperaren
en la perpetracin de los delitos comprendidos en el Ttulo III del Libro Segundo del Cdigo Penal, en virtud
del vnculo de parentesco o del medio comisivo. Se mantiene el mismo nmero de artculo y se presentan
algunos cambios. Antes se hablaba de los "ascendientes, descendientes, afines en lnea recta, hermanos", y
ahora se han agregado a los anteriores los "cnyuges", "convivientes", "tutores" y "curadores", con lo que se
Thomson La Ley 14
tienen en cuenta no slo el vnculo de parentesco sino tambin la relacin existente con la vctima. En cuanto al
medio comisivo en el pasado se hablaba de "cualquiera persona que, con abuso de autoridad, encargo o
confianza cooperaren...", y la ley 25.087 le agreg el abuso de "una relacin de dependencia" y el abuso "de
poder".
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) Sancionada el 14/4/99, promulgada el 7/5//99 y publicada en el Boletn Oficial el da 14/5/99 (Adla,
LIX-B, 1484).
(2) "Los Delitos", t. I, p. 386/90, actualizado por Aguirre Obarrio.
(3) Ed.1992.
(4) Recurdese que el captulo I, la denominacin "adulterio", y el art. 118 referente a dicho delito haban
sido derogados por la ley 24.453 (B.O. 7/3/95).
(5) "Delitos Sexuales...", nota 2.
(6) Op. cit., t. I, p.436, actualizada por Aguirre Obarrio.
(7) Soler, t. 3, p. 298, Ed. Tea, 1983.
(8) Soler, op. cit., con mencin de Carrara.
(9) CARRARA, "Programa...", 1548.
(10) CNPenal, 20/3/53, La Ley, 70-152.
(11) "Tratado", t. V, p. 157, 1992, actualizado por Ledesma.
(12) Para lo cual cita a CARRARA; MANCI, "Reati sessuali", p. 150; GOMEZ, "Tratado", t. III n 641, b,
p. 220; y a MORENO, "El Cdigo Penal", t. IV, p. 295.
(13) Op. cit., T.I., p. 436, actualizada por Aguirre Obarrio.
(14) Opinin del Senador Genoud en el debate.
(15) Ver NUEZ, "Tratado", t. III vol. II, p. 248, Lerner, Crdoba, 1988; y las citas efectuadas por ste, a
MOLINARIO, "Derecho Penal" (2 curso, 1943), p. 244; GOMEZ, "Tratado", t. III, ps. 84 y 85; Soler, III, p.
341; URE, "Los delitos de violacin y estupro", Ed. Ideas, Buenos Aires, ps. 15, 54 y 55; FONTAN
BALESTRA, "Delitos sexuales", p. 67; PECO, "El delito de violacin", nm. V, La Ley, 5-42; ODERIGO,
"Cdigo penal anotado" (1942), nota 490; FRIAS CABALLERO, "El proceso ejecutivo del delito" (2 ed.), p.
277.
(16) Ver Nez, op. cit., p. 248.
(17) Ver Gonzlez Roura, t. III (2a. ed.), p. 105; URE, "Los delitos de violacin y estupro", cap. I, nm. 3;
FONTAN BALESTRA, "Delitos sexuales", p. 58; Oderigo, nota 490-a; PECO, "El delito de violacin", nm.
V; sentencia del Superior Tribunal de Crdoba del 31/V/48, La Ley, t. 51, p. 917; y fallo de la sala III de la CN
de Casacin Penal del 19/11/98 en la causa n 1623 "Bronsztein, Daniel Enrique s/rec. de casacin", reg.
501/98.
(18) Ver GOMEZ, "Tratado", t. III, nm. 590, let. d); Molinario, op. cit. ps. 244 y 245); Soler, 97, II; LAJE
ANAYA, "Comentarios al Cdigo Penal", ps. 340/42; Nez, op. cit., ps. 248/250; tesis del T. S. Crdoba, Bol.
Jud. Cba., t. I, vol. 2, 115; y fallo "Rey, Carlos Alberto", del 13/11/97, de la sala IV de la Cmara de Casacin
Penal, reg. n 1002.
(19) Ver los proyectos y fundamentos presentados por los Diputados Fernndez Meijide y otros, J. P.
Cafiero, y Godoy.
(20) Ver los acompaados por los Diputados Carri y otros, Fernndez Meijide y otros, Godoy, y el que
como figura atenuada present J. P. Cafiero.
(21) Ver los presentados por los Diputados Fernndez Meijide y otros, y J. P. Cafiero.
(22) Conf. fundamentos del acompaado por los Diputados Carri y otros. Esto a su vez concuerda con la
Thomson La Ley 15
opinin vertida en el Senado por el legislador Maglietti.
(23) Nombre conforme Nez, "Tratado", t. III, vol. II, p. 299, 1988.
(24) Op. cit., t. I, p. 449, actualizada por Aguirre Obarrio.
(25) "Los delitos de...", 85.
(26) "Tratado", t. III, p. 110.
(27) "El Cdigo Penal Argentino", p. 249.
(28) "Derecho Penal Argentino", t. 3, p. 321.
(29) "D. Penal, P. Especial", t. 1, p. 210.
(30) T. V, p. 110.
(31) "Delitos Sexuales segn la ley 25.087", JA, 21/7/99.
(32) Ver Proyectos y fundamentos de los Diputados Carri y otros, Fernndez Meijide y otros, J. P. Cafiero,
Godoy, y la insercin de Cafferata Nores.
(33) "Derecho Penal- Parte Especial", t. I, p. 448 y sigtes., Ed. Rubinzal Culzoni, 1999.
(34) Op. cit., t. I, p. 459.
(35) Veintin aos conforme el art. 128 del Cdigo Civil, reformado por la ley 17.711.
(36) La ley 23.077 le haba restituido su vigencia al texto originario del Cdigo Penal, poca en la cual la
mayora de edad se cumpla a los veintids aos, hasta la reforma parcial del Cdigo Civil del ao 1968 por la
ley 17.711.
(37) t. V, p. 146, actualizado por Ledesma.
(38) Conf. Nez, t. III, vol. II, p. 375, 1988.
(39) Op. cit., t. I., p. 487, actualizada por Aguirre Obarrio.
(40) Tratado, t. V, p. 169, actualizado por Ledesma.
(41) Fontn Balestra, op. cit..
(42) Primera acepcin, del Diccionario de la Real Academia Espaola, 1992.
(43) Diccionario de la Real Academia Espaola, 1992.
(44) "Comentarios al Cdigo Penal", ps. 403/04.
(45) Nez, "Anlisis...", 43.
(46) Soler, t. III, p. 331.
(47) Fontn Balestra, V, 176, actualizado por Ledesma.
(48) Op. cit., p. 176, actualizado...
(49) Ver Molinario, op. cit., actualizada por Aguirre Obarrio, p. 429 referente al delito de violacin.
(50) Ver opinin de CREUS en "Delitos sexuales segn la ley 25.087", JA, 21/7/99.
(51) "Derecho penal, Parte especial", t. 1, p. 247, 1990.
(52) Conf. BREGLIA ARIAS- GAUNA, "Cdigo Penal...", p. 411, 1993; ver tambin Gmez, t. III, n 658;
ODERIGO, "Cdigo Penal anotado", p. 160; DAYENOFF, "Cdigo Penal comentado", ps. 311/12; y Creus, op.
cit., p. 250, cuando ejemplifica la falta de dolo que excluye la culpabilidad. En contra est Nez, "Tratado", t.
III, vol. II, p. 388, 1988, quien refiere que "la criminalidad del acto reside en la posibilidad de que la obscenidad
sea vista por el pblico o por terceros", y agrega que "esta posibilidad emerge para la ley exclusivamente de la
naturaleza del lugar donde la exhibicin se ejecuta, con prescindencia de que por circunstancias especiales, por
ejemplo, por la oscuridad del lugar o la interrupcin eventual del trnsito, el hecho no pudiera ser efectivamente
visto".
Thomson La Ley 16
(53) Ed.1992.
(54)(54)Ver proyectos de los Diputados Carri y otros; Caillet; Banzas de Moreau y otros; Fernndez
Meijide y otros; J.P. Cafiero; y Godoy.
(55) Ver RODRIGUEZ DEVESA, "Derecho Penal Espaol -Parte Especial", p. 224, Ed. Dykinson, 1990.
Thomson La Ley 17