Las Fuentes Del Derecho

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LAS FUENTES DEL DERECHO
1- Fuentes Materiales del Derecho: Conjunto de factores polticos,
sociales,
econmicos, culturales, etc. que motivan la dictacin de normas jurdicas e
inu!en en su contenido.

"- Fuentes de #roduccin del Derecho: $on los diversos r%anos que
crean normas jurdicas, p&'licos o privados ! dentro de la esfera de sus
atri'uciones.

#or ejemplo, del #oder le%islativo emanan le!es, del (jecutivo,
decretos, re%lamentos, instrucciones, etc. Del #oder )udicial emanan las
sentencias judiciales ! los autos acordados. #ero las normas jurdicas no slo
emanan de los r%anos del (stado, de esta manera por ejemplo, la * de
Concepcin, persona de derecho privado, dicta normas internas para su
funcionamiento, o las personas naturales, que tam'i+n crean normas jurdicas,
por ejemplo, cuando cele'ran actos jurdicos como los contratos.
,- Fuentes de Conocimiento del Derecho: -quellos medios tales
como documentos, instrumentos, ! otros en los que el derecho se encuentra
consi%nado, siendo posi'le informarse de este ah.

.o!, adem/s de los li'ros, documentos, revistas jurdicas, etc., se
est/n utili0ando medio m/s modernos como la inform/tica para almacenar
informacin relativa al derecho.
1- Fuentes .istricas del Derecho: $on los ordenamientos jurdicos
anteriores en el tiempo que inu!en en la formacin de un ordenamiento
jurdico actual. #or ejemplo, son Fuentes .istricas del ordenamiento jurdico
chileno el ordenamiento jurdico romano, el espa2ol ! el franc+s.
3- Fuentes Formales del Derecho: $on los modos o formas que tiene
el Derecho de manifestarse, ! el Derecho se mani4esta en forma de norma
jurdica. #or consi%uiente, de4niremos Fuentes Formales como al alas miasmas
normas jurdicas, consideradas desde la perspectiva de su ori%en.

$on las propiamente jurdicas ! por lo mismo las de ma!or
relevancia para nosotros, por lo que cuando de ha'la de fuentes del derecho
son especi4car, de'eremos entender que se hace alusin al las Fuentes
Formales del Derecho.

5as principales Fuentes Formales del Derecho, conforma a los
que sostiene ma!oritariamente la Ciencia del Derecho en Chile son:
1. 5e! o le%islacin.
". Costum're jurdica.
,. )urisprudencia.
1. Doctrina.
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6. -ctos jurdicos de los particulares.
3. -ctos de las personas jurdicas.
7. 8ratados 9nternacionales.
:. #rincipios %enerales del derecho.
5a (quidad.
LEY O LEGISLACIN
5e! en sentido amplsimo
(l t+rmino le! es utili0ado como sinnimo de norma jurdica. (sta
acepcin amplsima de le! es mu! poco utili0ada ho! en da, slo se la utili0a
por e;cepcin.
5e! en sentido amplio.
$e entiende le! en sentido amplio a todas las normas jurdicas de
ori%en estatal, que se encuentran consi%nadas por escrito, con la sola
e;cepcin de las sentencias de los tri'unales. (n el concepto de le! en sentido
amplio se inclu!e a la Constitucin #oltica del (stado, a las le!es propiamente
tales, a los 8ratados 9nternacionales, a los Decretos, <e%lamentos ! dem/s
resoluciones de las autoridades polticas ! administrativas.
- menudo la doctrina jurdica chilena, cuando se re4ere a la 5e!
como fuente Formal del Derecho, le est/ asi%nando este sentido amplio,
cuando lo desea'le sera que le asi%nara el sentido estricto. (sto parece se
consecuencia de la inuencia de la (scuela de la (;+%esis, para la cual al &nica
Fuente Formal del Derecho era la 5e!.
Daremos un concepto de los que se entiende por Constitucin. 5a
pala'ra Constitucin proviene de la e;presin latina =constitutio> ?disposicin,
or%ani0acin@ (n un sentido %en+rico, constitucin e;presa la manera de estar
conformado al%o, la estructura de un ser cualquiera. (n sentido formal e
instrumental, la Constitucin =es la norma jurdica fundamental !
predominantemente escrita, que re%ula de manera sistem/tica el (stado, su
%o'ierno, los derechos fundamentales de las personas, ! que tiene
supremaca> ?.ern/n Molina@.
5e! en sentido restrin%ido.

5e! es una norma jurdica que emana del poder le%islativo
cumpliendo con los requisitos que e;i%e la Constitucin #oltica del (stado para
que na0ca ala vida del derecho.

(n el ordenamiento jurdica chileno, desde la Constitucin de
1A:B se distin%uen diversa cate%oras de le!es, considerando su orden
jer/rquico, pero todas quedan incluidas dentro del concepto de 5e! en sentido
estricto. 5a Constitucin de 1A"6 no haca distincin de le!es, por lo que esto
es una innovacin de la Constitucin de 1A:B. 5as cate%oras de 5e!es
e;istentes en nuestro ordenamiento jurdico son:
1. 5e!es 9nterpretativas de la Constitucin.
". 5e!es Cr%/nicas Constitucionales.
,. 5e!es de Durum Cali4cado.
1. 5e!es simples o comunes.
6. Decretos con fuer0a de le!.

Algunas defniciones de Ley
-ristteles:
=5e! es el com&n sentimiento de la polis>
(sta de4nicin ha sido ampliamente criticada porque no parece
considerar el elemento normativo, esencia de toda 5e!. 5a crtica se sit&a en un
conte;to puramente normativo, en virtud del cual se entiende que la 5e! es
una norma jurdica que tiene por 4nalidad re%ular la conducta humana,
encau0/ndola dentro de m/r%enes de lo jurdicamente correcto.

5a de4nicin de -ristteles da preponderancia al sentir ciudadano,
un sentimiento que, a parecer de muchos, aunque sea colectivo no puede
trasformarse en norma jurdica ! slo se mantiene en el /m'ito de la
su'jetividad.
Ea!o:
=5e! es aquello que el pue'lo manda ! esta'lece>
8ampoco esta der4nicin reeja a ca'alidad el elemento normativo,
pero si hacemos un esfuer0o interpretativo, podra decirse que Ea!o, al utili0ar
la e;presin =manda> est/ haciendo alusin a un elemento normativo, dado
que el mandar tiene por 4nalidad re%ular ! encau0ar conductas.
$anto 8om/s de -quino:
=5e! es la prescripcin de la ra0n en favor del 'ien com&n,
dada ! promul%ada por quien diri%e la comunidad>
$anto 8om/s distin%ue entre var/is cate%oras de 5e!. 5e! (terna
es Dios mismo. 5e! Divina es aquella que se revela en las sa%radas escrituras.
5e! natural es la norma que ri%e la conducta humana derivada del
conocimiento limitado o parcial que el hom're tiene de Dios ! 5e! .umana
#ositiva es la que de4nida al comien0o.
-l considerar los planteamientos de $anto 8om/s, resulta
imprescindi'le insistir en que la 5e! .umana #ositiva de'e fundamentarse !
atenerse a la 5e! Fatural. (n el fondo, santo 8om/s postula que si la 5e!
.umana #ositiva contradice a la le! Fatural, ! con ellos, al Derecho Fatural,
estrictamente ha'lando, una le! de estas caractersticas, no de'e ser
considerada 5e!, es m/s, est/ desprovista de car/cter jurdico porque aquella
le! .umana o mejor a&n, aquel mandato de la autoridad, que est/ en contra de
la 5e! natural, no o'li%a en conciencia.
$e ha dicho que esta tesis de $anto 8om/s atenta contra la
$e%uridad )urdica, por otro lado, se ha dicho que privile%ia otros valores como
la )usticia o el 'ien com&n.
Marcel #laniol:
=5e! es una re%la social o'li%atoria esta'lecida con car/cter
permanente
por la autoridad p&'lica ! sancionada por la fuer0a>
(sta de4nicin ha sido aco%ida ampliamente en la doctrina jurdica
chilena, primordialmente dentro de los civilistas, lo que se%uramente se de'e a
la inuencia del Derecho Civil Franc+s en nuestro pas.

$i anali0amos con detencin esta de4nicin, podremos advertir que
no es un de4nicin e lo que en nuestro sistema jurdico se entiende por le! en
sentido estricto. M/s 'ien estara conceptuali0ando a las normas de ori%en
estatal, inclu!endo as a la Constitucin #oltica del (stado, a las le!es
propiamente tales, a %ran parte de los Decretos ! <e%lamentos dictados por el
presidente de la <ep&'lica ! otras autoridades administrativas e inclusive,
aunque es m/s dudoso, hasta las sentencias judiciales, quedando claramente
e;cluidas de este concepto normas tales como los Contratos ! actos jurdicos
de particulares, al no emanar de la autoridad p&'lica, as como la costum're.
Caac!e"s!icas de la Ley #asadas den la defnici$n de %laniol&
1 (s una <e%la $ocial. 8iene por 4nalidad re%ular la conducta de los
hom'res en sociedad, caracterstica que posee toda norma jurdica.
" (s o'li%atoria. (ncau0a ! diri%e el accionar de los individuos,
prescri'iendo determinadas conductas.
, 8iene car/cter permanente. 5a le! se dicta para que dure o ten%a
vi%encia inde4nidamente. De todas las caractersticas que #laniol le
atri'u!e a la le! esta es la m/s discutida, puesto que aunque al ma!or
parte de las le!es se dictan para que ten%an duracin inde4nida, en
m&ltiples ocasiones es necesario dictar le!es que no tienen tal car/cter, !
que posee un duracin claramente de4nida, pensemos por ejemplo, en las
le!es de #resupuesto -nual.
1 (s esta'lecida por la autoridad p&'lica. 5a opinin es un/nime ho!
en da respecto a que las le!es emanan de la autoridad p&'lica. 5as le!es
en sentido estricto emanan de una autoridad pu'lica en particular, de un
poder del estado, en espec4co del #oder 5e%islativo.
6 (s sancionada por la fuer0a. 5a le! re%ula determinadas conductas
humanas, ! si al%uien infrin%e esas conductas, entonces reci'e una sancin.
3 $e #resume conocida. (sta caracterstica no se encuentra
e;presamente formulada en la de4nicin, pero se deduce pues se supone
que la autoridad, al esta'lecerla, la da a conocer. (l no admitir i%norancia
de la le! se funda en la necesidad imperiosa de otor%ar $e%uridad )urdica.
<ecordemos lo dispuesto por nuestro Cdi%o Civil.
A!& '( Fadie podr/ ale%ar i%norancia de la le! despu+s
que esta ha!a entrado en vi%encia.
7 (s %eneral. $e aplica a un n&mero indeterminado de personas ! casos.
Cdi%o Civil ?art. 1G@
=5a le! es una declaracin de la voluntad so'erana que,
manifestada en la
forma prescrita por la Constitucin, manda, prohi'e o permite>

C5-$9F9C-C9CF D( 5-$ 5(H($
Dependiendo del punto de vista adoptado las le!es pueden clasi4carse:
1. Desde un punto de vista %ramatical.
". $e%&n su importancia.
,. $e%&n su duracin.
1. $e%&n su e;tensin.
6. $e%&n la materia que re%ulan.
1- Clasi4cacin de las le!es desde un punto de vista
%ramatical.

-po!/ndose en los t+rminos utili0ados por el art. 1G del Cdi%o civil,
se distin%uen entre le!es imperativas, prohi'itivas ! permisivas. -ntes de
conceptuali0ar cada tipo de le!es, ha! que hacer presente que, en los hechos,
toda normas jurdica, tienen un sentido imperativo. #uede decirse que todas las
le!es prescri'en o mandan a al%uien que o'serve determinadas conductas !,
en cierto sentido, todas las le!es son imperativas, inclusive las que otor%an
facultades, porque incluso las que le permiten a al%uien reali0ar una
determinada conducta, conlleva un manato, el que se traduce en el no impedir
u o'staculi0ar, a quien puede hacer uso de la facultad. #or ejemplo, las
personas tienen la facultad de transitar li'remente por las calles, ! nadie,
ar'itrariamente, le puede impedir su ejercicio.
5e!es imperativas?en sentido restrin%ido@. $on aquellas que mandan o
prescri'en un determinado accionar, o 'ien, determinan los requisitos que
de'en cumplirse para poder reali0ar una conducta.
5e!es prohi'itivas. $on aquellas que impiden a'solutamente ! 'ajo todo
respecto o circunstancia la reali0acin de una determinada conducta. (l art. 1B
del Cdi%o Civil se2ala, dentro del /m'ito privado, cual es la consecuencia que
conlleva la ejecucin de un acto que la le! prohi'e.
A!& )* 5os actos que prohi'e la le! son nulos ! de
nin%&n valor,
salvo en cuanto desi%ne e;presamente otro efecto que
el de
nulidad para el caso de contravencin.
5e!es permisivas o facultativas. $on las que permiten o facultan la
reali0acin de una determinada conducta.
"- Clasi4cacin de las le!es se%&n su importancia.
5a importancia a la que se re4ere esta clasi4cacin est/ dada por
la jerarqua que se otor%a a las le!es. 5a Constitucin de 1A"6 no distin%ua
clases o ran%os dentro de las le!es. Fue la Constitucin de 1A:B la que,
si%uiendo las tradiciones del derecho constitucional moderno, distin%ui
diversos tipos de le!es. (ntre las cate%oras a mencionar, ha determinado el
8ri'unal Constitucional que la &nica cate%ora superior jer/rquicamente es la de
las 5e!es interpretativas de la constitucin, ! que las le!es or%/nicas
constitucionales, de qurum cali4cado ! simples o comunes no di4eren en
ran%o sino slo en los qurum e;i%idos.
5e!es 9nterpretativas de la Constitucin. $on aquellas que requieren,
para su apro'acin, modi4cacin o dero%acin, un qurum de ,I6 ?3BJ@ de los
senadores ! diputados en ejercicio. ?art.3,, inciso 1G Constitucin de 1A:B@

$u 4nalidad es interpretar los preceptos de la Constitucin.
Muchos discuten la e;istencia de le!es interpretativas, porque sostienen que la
Constitucin de'iera interpretarse por otra normas constitucional ! no por le!.
(n Chile este es un pro'lema m/s terico que pr/ctico pues para apro'ar una
le! interpretativa de la constitucin el qurum requerido es pr/cticamente el
mismo de una reforma constitucional.
5e!es Cr%/nicas Constitucionales. $on aquellas que para su apro'acin,
modi4cacin o dero%acin, requieren un qurum i%ual a las 1I7 ?63J@ de los
senadores ! diputados en ejercicio ?art.3,, inciso "G de la Constitucin de 1A:B@

$e dictan so're al%unas materias importantes que, de acuerdo
con la Constitucin, de'en ser re%uladas por esta clase de le!es.
5e!es de Durum Cali4cado. $on aquellas que requieren la ma!ora
a'soluta de los diputados ! senadores en ejercicio ?art. 3,, inciso ,G ! art. 6, de la
Constitucin de 1A:B@
5a Constitucin se2ala los casos en que de'en dictarse este
tipo de le!es.
5e!es Comunes o $imples. $on aquellas que requieren la ma!ora a'soluta
de los diputados ! senadores en la sala ?art. 3,, inciso 4nal de la Constitucin de 1A:B@.

$e puede decir que son todas las dem/s le!es. 5o normal es
que la %eneralidad de estas quede incluida en esta cate%ora.
, Clasi4cacin de las le!es se%&n su duracin.
5e!es #ermanentes. $on aquellas que se dictan para que duren
inde4nidamente en el tiempo, hasta que otra le!, o medio determinado por el
ordenamiento jurdico para el efecto, las dero%ue.
5e!es 8emporales. $on aquellas que se dictan para que duren un cierto
periodo de tiempo que ha sido pre4jado. $e limita la duracin de las le!es
mediante un la0o o condicin. (n nuestro pas un tpico caso de le!es
temporales sujetas a pla0o son las le!es de presupuesto. #odemos tam'i+n
poner un ejemplo de una le! sujeta a condicin ?condicin: hecho futuro e incierto del
cual depende el nacimiento o e;tincin de un derecho@.
$e dicta una le! que dispone la construccin de un puente, concluida la o'ra
cesa la vi%encia de la le!.
5e!es 8ransitorias. 5a doctrina jurdica chilena llama le!es transitorias a
aquellas que tienen por 4nalidad solucionar los pro'lemas que puedan
presentarse cuando ha! un cam'io de le%islacin, es decir, cuando se dicta
una nueva le! que re%ula de manera distinta un materia que antes era
re%ulada por otra le!, ahora dero%ada. $e presentan aqu los pro'lemas
denominados de irretroactividad de las le!es . #or ejemplo, supon%amos que el
contrato de compraventa esta re%ulado por una le! de cierta manera, pero
ocurre que el ,B de octu're de 1AAA se dicta una nueva le! que re%la de
diferente manera este contrato esta'leciendo re%las distintas. (l "B de fe'rero
de 1AAA, es decir, 'ajo al vi%encia de la le! anti%ua, #edro cele'ra un contrato
de compraventa con )uan, en que #edro le vende su fundo a )uan. (n una de las
cl/usulas esta'lece que )uan pa%ar/ el precio del fundo el "B de noviem're de
1AAA, es decir, 'ajo al vi%encia de la nueva le! K#or qu+ le! de'e re%irse el
pa%o del precio del fundoL

Fosotros conocemos el principio en 'ase al cual de'en
solucionarse esta clase de conictos de le!es en el tiempo, lo cual se
encuentra esta'lecido en el inciso 1G del art. AG del Cdi%o Civil. =5a le! slo
puede disponer para lo futuro ! no tendr/ jam/s efecto retroactivo>, pero este
es slo el principio de solucin que de'e ser mucho m/s especi4cado. (sto se
hace en nuestro pas por la le! de efecto retroactivo de las le!es del a2o :3, lo
cierto es que esta le! no se aplica demasiado en los hechos porque cada ve0
que se dicta una nueva le! re%ulando de manera distinta una materia, sucede
que esta nueva le! contiene ciertos artculo ! disposiciones denominados
artculos transitorios destinados a solucionar los conictos que puedan
presentarse a ra0 de este cam'io de le%islacin. (stos preceptos transitorios
son las le!es que en Chile se denominan le!es transitorias.

1- Clasi4cacin de las le!es se%&n su e;tensin.
#ara clasi4car las le!es se%&n e;tensin, es decir, se%&n el campo
de aplicacin, distin%uiremos entre el campo de aplicacin territorial ! el
campo de aplicacin personal.

Consideando el !ei!oio&
5e!es %enerales. $on aquellas que se aplican en todo el territorio de un pas
o (stado.
5e!es locales. $on aquellas que se aplican &nicamente en un sector del pas
o (stado.
(n nuestro pas, por ser un (stado unitario, la %ran ma!ora de las
le!es son %enerales, ! slo una peque2a minora son locales. (jemplo de le!es
locales sera la 0ona franca de 9quique.
Consideando a las +esonas&
5e!es %enerales. $on aquellas que se aplican a todas las personas o
ha'itantes de un pas o (stado.
5e!es particulares. $on aquellas que se aplican a ciertos %rupos o clases de
personas e;clusivamente.
(n la actualidad la ma!ora de las le!es son %enerales, puesto que
desde la <evolucin Francesa en adelante se aplica el principio de i%ualdad
ante la le!. $in em'ar%o, es posi'le encontrar de manera e;cepcional dictar
ciertas le!es para al%unos %rupos especiales de personas sin hacer diferencias
ar'itrarias ni injusti4cadas. #or ejemplo, e;iste una le! que permite a los
lisiados importar vehculos especiales sin pa%ar los respectivos impuestos de
mercanca, que de'en pa%ar todas las personas.

ETA%AS EN EL %ROCESO DE FOR,ACIN DE LA
LEY
1- 9niciativa. (s el acto mediante el cual se presenta ante una de las ramas
del Con%reso un pro!ecto de le! para su tramitacin. Cuando la iniciativa
proviene del #residente de la <ep&'lica se ha'la de mensaje, el presidente de
la <ep&'lica tiene iniciativa e;clusiva respecto de ciertas materias. Cuando la
iniciativa proviene de los #arlamentarios se ha'la de mocin. 5a mocin
parlamentaria no puede ser 4rmada por m/s de 1B diputados, ni por m/s de 6
senadores. (n Chile no se acepta la iniciativa popular.
(l ori%en se re4ere a la C/mara que comien0a a conocer un
pro!ecto de le!. (n principio, las dos c/maras pueden ser c/mara de ori%en, sin
em'ar%o, ha! ciertas e;cepciones, atr.3", inc "G.
"- Discusin. $e de'ate tanto so're las ideas matrices o marcos %enerales
del pro!ecto de le!, como de los detalles. $e lleva a ca'o tanto por la c/mara
de ri%en como por la revisora, a trav+s del primer ! se%undo tr/mite
constitucional, e;istiendo dentro de ellos mecanismos especiales de
insistencia.

,- -pro'acin. $e reali0a una votacin, cu!as ma!oras o quorums
esta'lece la C#(, que aprue'a o recha0a el pro!ecto de le!.
1- $ancin. (s la apro'acin por el #residente de la <ep&'lica de un
pro!ecto de le! votado favora'lemente por el Con%reso. #uede ser sancin
e;presa, t/cita ! for0ada. (l veto es la facultad del #residente de la <ep&'lica
para oponer o formular o'servaciones a un pro!ecto de le! apro'ado por el
Con%reso. (l veto puede ser a'soluto o suspensivo, supresivo, sustitutivo o
aditivo.
6- Control de Constitucionalidad. $lo se reali0a en al%unos
determinados pro!ectos de le!.
3- #romul%acin. -cto por el cual el #residente de la <ep&'lica da
constancia de la e;istencia de la le!, 4ja su te;to ! ordena cumplirla trav+s de
un Decreto $upremo.
7- #u'licacin. $e har/ en el Diario C4cial, el pla0o que se2ala la le!, ! en
conformidad a las normas que al respecto se2alan los arts. 3 ! 7 del Cdi%o
Civil
-rt.3G. 5a le! no o'li%a sino una ve0 promul%ada es
conformidad
a la Constitucin #oltica del (stado ! pu'licada de acuerdo
con los preceptos que si%uen.
-rt.7G. 5a pu'licacin de la le! se har/ mediante su insercin
en
el Diario C4cial, ! desde la fecha de +ste se entender/
conocida de
todos ! ser/ o'li%atoria.
#ara todos los efectos le%ales, la fecha de la le! ser/
la de
su pu'licacin en el Diario C4cial.
$in em'ar%o, en cualquiera le! podr/n esta'lecerse
re%las
diferentes so're su pu'licacin ! so're la fecha o fechas en
que ha!a
de entrar en vi%encia.
Dece!os con Fue-a de Ley
- las le!es anteriormente mencionadas de'emos a%re%ar
estos, que tiene la jerarqua normativa de una le! com&n. Decretos con Fuer0a
de 5e! son los decretos dictados por el #residente de la <ep&'lica, so're
materias propias de le!, previa dele%acin de facultades por parte del
Con%reso Facional. (sta dele%acin se reali0a mediante una le ! llamada 5e!
dele%atoria. $e%&n la Constitucin de 1A:B, que permite esta dele%acin de
facultades, esta'lece que en al%unas materias, tenidas como m/s importantes,
el Con%reso no puede dele%ar estas facultades.
Durante la vi%encia de la Carta de 1A"6 no esta'a permitida
la dele%acin de facultades por parte del Con%reso en el #residente de la
<ep&'lica, no o'stante en la pr/ctica esta se da'a. - partir de la d+cada del ,B
el parlamento, en los hechos ! contrariando al Constitucin, comen0 a dele%ar
facultades le%islativas ! slo el a2o 7B se apro' la reforma que autori0o la
dele%acin de facultades en el #residente
Dece!os Leyes
$on decretos del #oder (jecutivo so're materias propias de
le!, peor que se dictan sin que ha!a una dele%acin de facultades por parte del
5e%islativo, porque no e;iste este poder. 5os Decretos 5e!es se dictan en
periodos de anormalidad constitucional, cuando e;isten %o'iernos de facto
porque se ha roto el anti%uo orden constitucional del pas. (n nuestro pas han
ha'ido tres periodos en que se han dictado Decretos 5e!es, en los cuales se
produjo una ruptura del orden constitucional: 1A"1-1A"6, 1A,1-1A," ! 1A7,-
1A:B. De'emos advertir que el concepto formulado es propio de la doctrina
jurdica chileno, en otro pases la e;presin Decreto 5e! se suele utili0ar con
otro si%ni4cado.
$iempre despu+s de estos periodos de anormalidad se ha
discutido acerca de otor%arles valor a estos Decretos 5e!es. M/s all/ de la
discusin terica se ha optado por reconocerles en %eneral su vi%encia por una
cuestin pr/ctica, puesto que estos decretos 5e!es re%ula'an diversos asuntos
de la convivencia social de tal modo que las consecuencias que se produciran
de dejarlos sin efecto a todos seran peores que las de mantener su vi%encia.
(n consecuencia se ha optado por la va de modi4carlos o dero%arlos en la
medida en que cada caso se justi4que.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS
LEYES

(l control de constitucionalidad de las le!es se practica e todos los
ordenamientos jurdicos, siendo este e;presin del principio de la =)erarqua
normativa>. (n todo ordenamiento jurdico positivo la norma jer/rquicamente
m/s alta es la Constitucin #oltica del (stado, por lo tanto todas las dem/s
normas de'en atenerse a ella tanto en el aspecto formal como en el fondo.
8oda le!, antes de entrar en vi%encia de'e cumplir con las etapas
del proceso de formacin antes estudiado. 5o normal es que esto suceda, pero
podemos encontrarnos con ciertos casos en que se pu'lica una le!,
infrin%iendo los preceptos constitucionales so're la formacin de la misma. *na
le! puede tam'i+n ser contraria a la Constitucin por infrin%ir preceptos
constitucionales de fondo que de'e respetar, en este caso ha'lamos de
inconstitucionalidad de fondo.
(n nuestro pas se contemplan dos clases de mecanismos de
control de constitucionalidad de las le!es, el control preventivo o a priori, ! el
control represivo o a posteriori, que reali0an el 8ri'unal Constitucional ! la
Corte $uprema de M)usticia respectivamente. - estos r%anos de'emos a2adir
la Contralora Eeneral de la <ep&'lica, la que tiene un rol en el control de
constitucionalidad de los decretos con fuer0a de le!.
El con!ol de cons!i!ucionalidad +ac!icado
+o el Ti#unal Cons!i!ucional&
(l 8ri'unal Constitucional se encuentra re%ulado en su estructura
'/sica en los arts. :1,:" ! :, de la C#(, ! en detalle por la 5e! Cr%/nica
Constitucional del 8ri'unal Constitucional. (ste 8ri'unal tiene competencia en
una serie de materias se2aladas en el articulo :" de la C#(. *nicamente nos
referiremos al control se constitucionalidad de las le!es que este r%ano
practica.

(ste r%ano reali0a un control preventivo o a priori, es decir
ejercido so're los pro!ectos de le!, antes de que estos sean promul%ados por
el #residente de la <ep&'lica. (s necesario se2alar que slo al%unos pro!ectos
de le! de'en ser enviados en forma o'li%atoria al 8ri'unal Constitucional, tales
son los relativos a las le!es or%/nicas constitucionales ! a las le!es
interpretativas de la Constitucin. 5os pro!ectos relativos a las le!es de
qurum cali4cado ! a las le!es simples o comunes podr/n o no ser sometidos
al control de constitucionalidad ejercido por el 8ri'una Constitucional se%&n si
se solicite o no por el #residente de la <ep&'lica o por cualquiera de las
c/maras, o por una cuarta parte de sus miem'ros en ejercicio, ! siempre que
dicha solicitud sea formulada antes de la promul%acin de la le!.
E.ec!os de las esoluciones del Ti#unal Cons!i!ucional cuando se
+onuncia so#e la cons!i!ucionalidad de un +oyec!o de ley&
(sta materia se encuentra re%ulada en los incs. " ! , del art. :,
de la C#(. =5as disposiciones que el 8ri'unal declare inconstitucionales no
podr/n convertirse en le!N> (s decir, el pro!ecto declarado inconstitucional
no entrar/ en vi%encia como le! de la <ep&'lica. (l 8ri'unal Constitucional
puede declara inconstitucional a la totalidad del pro!ecto de le!, o 'ien, slo
al%unos artculos o disposiciones del mismo, siendo esto &ltimo lo que
%eneralmente ocurre.

(l inc. ,G del art. :, de la C#( se2ala =<esuelto por el 8ri'unal
que un precepto le%al determinado es constitucional, la Corte $uprema no
podr/ declararlo inaplica'le por el mismo vicio que fue materia de la
sentencia>
Con!ol de cons!i!ucionalidad +ac!icado
+o la Co!e Su+e/a de 0us!icia&
-rt.:B. 5a Corte $uprema, de o4cio o a peticin de parte, en las
materias
de que cono0ca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto
en
cualquier %estin que se si%a ante otro tri'unal, podr/ declara
inaplica'le
para esos casos particulares todo precepto le%al contrario a la
Constitucin.
(ste recurso podr/ deducirse en cualquier estado de la %estin,
pudiendo
ordenar la Corte la suspencin del procedimiento.
(ste control de constitucionalidad ejercido por la corte
$uprema en un control represivo o a posteriori, se ejerce so're una le! !a
vi%ente ! no so're un pro!ecto de le!.
#ara que proceda este control de constitucionalidad se e;i%e
que e;ista juicio pendiente, !a sea ante la Corte suprema o ante cualquier
otro tri'unal ! que adem/s en ese juicio o causa se pretenda aplicar una le!
cu!a constitucionalidad se cuestiona, quien cuestiona la constitucionalidad de
la le! puede pedir a la Corte $uprema que la declare inaplica'le para ese caso
por inconstitucional.
$e entiende por precepto le%al, a la lu0 del art. :B de la
C#( una le! propiamente tal o un decreto con fuer0a de le!. (sta materia fue
discutida durante la vi%encia de la Carta de "6, la que contena un articulo mu!
similar al que ahora anali0amos. $e ar%ument que con la e;presin =precepto
le%al> se referan no slo a las le!es propiamente tale sino tam'i+n a otras
normas jurdicas. (n la Constitucin del :B la situacin est/ 'astante m/s
precisada puesto que esta se2ala otras formas de control de constitucionalidad
para los Decretos ! <e%lamentos, ! porque ha! a! pr/cticamente unanimidad
en considerar que los contratos ! actos de los particulares no son le!es en
sentido estricto.
5a Corte $uprema puede efectuar la declaracin de
inconstitucionalidad !a sea de o4cio o a peticin de parte, &ltima que sucede
en la %ran ma!ora de los casos.
(l efecto producido por la declaracin de 9naplica'ilidad
por inconstitucionalidad de un precepto le%al es relativo, es decir, produce
efecto slo para la causa en la cual se dicta, ! el precepto contin&a vi%ente
como le! de la <ep&'lica. -qu en el fondo lo que ese est/ aplicando es el
mismo principio del art. ,G inc. "G del Cdi%o Civil que esta'lece =5as
sentencias judiciales no tiene fuer0a o'li%atoria sino respecto de las causas en
que actualmente se pronunciaren>
Diferencias entre el control del constitucionalidad
practicado por el 8ri'unal constitucional ! el practicado
por la Corte suprema.
1 (l control de constitucionalidad practicado por el 8ri'unal Constitucional es
preventivo o a priori ! el practicado por la Corte Msuprema es represivo o a
posteriori.
" (l control de constitucionalidad que practica la Corte suprema e;i%e que
al%&n tri'unal est+ conociendo de una causa judicial pendiente en que ella
se cuestione la constitucionalidad de un precepto le%al. (sto no se e;i%e en
el control practicado por el 8ri'una Constitucional.
, 5os efectos de la declaracin de inconstitucionalidad de un pro!ecto de le!
practicada por el 8ri'unal Constitucional son %enerales, el pro!ecto no entra
en vi%encia. 5os efectos de la declaracin practicada por la Corte $uprema
son particulares, la le! si%ue en vi%encia.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE
LOS DECRETOS CON FUER1A DE LEY

5os decretos con fuer0a de le!, con su jerarqua de le! com&n,
de'en sujetarse por un lado a la C#( ! por otro a la le! dele%atoria. Fosotros
consideraremos la sujecin a la C#(. (ste control de constitucionalidad se
clasi4ca en un control de constitucionalidad previo o a priori ! un control de
constitucionalidad a posteriori.
Control de constitucionalidad de los decretos
con fuer0a de le! previo o a priori.
(n este control de constitucionalidad jue%a un rol importante la
Contralora Eeneral de la <ep&'lica, quien, se%&n se esta'lece en la primera
parte del art. :7 de la C#( es =*n or%anismo autnomo N ejercer/ el control de
la le%alidad de los actos de la -dministracinN> 5a e;presin =le%alidad> de'e
ser entendida en un sentido amplio, es decir la Contralora de'e res%uardar
que los actos de la -dministracin se sujeten tanto a las le!es como a la
Constitucin, por este motivo 8odos los decretos ! re%lamentos que dicta le
#residente de'en ser enviados a la contralora para que este r%ano determine
si ellos se ajustan o no a la Constitucin ! a las le!es ?acto de toma de ra0n@.
$i la Contralora determina que el decreto con fuer0a de le! se
atiene tanto a la le! dele%atoria como a la Constitucin, el Contralor =toma
ra0n> del decreto con fuer0a de le!, lo que si%ni4ca que le da curso para que
se pu'lique ! entre en vi%encia. $i el Contralor =no toma ra0n>, lo representa
?recha0a@ no le da curso ! no puede entrar en vi%encia. 5a representacin
puede ocurrir !a porque el decreto contraven%a o e;ceda la le! dele%atoria o
'ien por ser contrario a la constitucin, caso que anali0aremos.
Cuando el Contralor representa un decreto con fuer0a de le!
por ser inconstitucional, se lo devuelve la #residente de la <ep&'lica quien
tiene dos posi'ilidades, puede conformarse con lo resuelto, o 'ien enviar el
decreto con fuer0a de le! recha0ado al 8ri'unal Constitucional, dentro del pla0o
de 1B das contados desde que le fue remitido el decreto con fuer0a de le! por
la Contralora para que sea en de4nitiva este tri'unal quien se pronuncie so're
si ese decreto con fuer0a de le! se atiene o no a la Constitucin.
Control de constitucionalidad de los decretos con
fuer0a de le! !a vi%entes o a posteriori.
(;isten dos formas de reclamar la inconstitucionalidad de un
decreto con fuer0a de le! !a vi%ente.
1 5a Corte $uprema de )usticia en los t+rminos !a conocidos.
"- (;iste un control de constitucionalidad so're los decretos con fuer0a de le!
que efect&a el 8ri'unal Constitucional. (n este caso la cuestin de
constitucionalidad podr/ ser promovida por cualquiera de las C/maras o por
una cuarta parte de sus miem'ros en ejercicio. .a! un pla0o de ,B das para
formular este reclamo contados desde la pu'licacin del respectivo decreto con
fuer0a de le!.
CESACIN DE LA 2IGENCIA DE LA LEY
$e distin%uen dos %randes causales de cesacin de vi%encia de la
le!, las causales intrnsecas ! las causales e;trnsecas.
Causales intrnsecas o internas de cesacin de vi%encia de la
le!.
(stas causales se encuentran dentro de la misma le!, la que
determinar/ hasta cuando re%ir/. (stas son las llamadas le!es temporales. 5a
le! determina el momento hasta el cual tendr/ vi%encia se2alando un pla0o o
'ien una condicin dada por la materia que re%ula. (n la pr/ctica es m/s
frecuentes encontrara le!es cu!a vi%encia se encuentra preesta'lecida por
pla0o que por condicin.
Causales e;trnsecas o e;ternas para la cesacin de vi%encia
de la le!.
$on las que resultan de un factor e;terno a la le!, dentro de estas
causales distin%uimos:
Desuetudo o desuso. (s una forma de poner t+rmino a la vi%encia de una
le! de'ido al hecho o circunstancia de que ella no se aplica, la le! deja de
cumplirse ! aplicarse tanto por los ciudadanos como por los r%anos del (stado
encar%ados de su aplicacin. (sta forma de poner t+rmino a la vi%encia de la
le! nos e admite en nuestro ordenamiento jurdico, en cam'io, en aquellos
ordenamientos jurdicos sonde el derecho consuetudinario tiene una ma!or
importancia el desuetudo constitu!e causal de cesacin de vi%encia de la le!.

Dero%acin. (s un modo de poner t+rmino a la vi%encia de la le! mediante
otra le! posterior a ella, as entonces se ha'la de una le! dero%ada ! de una
le! dero%atoria. 5a dero%acin de la le! se encuentra re%ulada '/sicamente el
los arts. 6" ! 6, del Cdi%o Civil.

Cada ve0 que se dero%a una norma jurdica, esa dero%acin de'e
efectuarse por otra norma jurdica de i%ual o superior jerarqua, ! nunca podr/
ser dero%ada por otra norma jurdica de ran%o inferior a ella. #ara dero%ar las
le!es, la Constitucin e;i%e el mismo qurum que re requiere para la
apro'acin de estas.
(l que una le! pueda ser dero%ada por otra le! o por otra
norma jurdica de jerarqua i%ual o superior ha sido aceptado en doctrina ! en
%eneral tam'i+n por nuestros tri'unales de justicia, pero ha! al%unos pocos
fallos de la Corte $uprema que han adoptado una posicin distinta, con
relacin a la contradiccin o falta de conciliacinque hu'o lue%o de la entrada
en vi%encia de la Constitucin de 1A:B, entre al%unos de sus artculos ! ciertas
le!es que ha'an entrado en vi%encia con anterioridad, (n ellos se sostuvo que
la le! no se encontra'a dero%ada por la Constitucin, sino que ha'a de
solicitarse que se declarara inaplica'le por inconstitucionalidad.
(l pro'lema de la dero%acin de la le! dero%atoria.
8ericamente podra plantearse el pro'lema de que sucede con la
le! dero%ada si se dero%a la le! dero%atoria. 5a respuesta es casi un/nime
tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia, la dero%acin de la le!
dero%atoria no hace recuperar su vi%encia a la anti%ua le! dero%ada.
Clases de dero%acin.
5a doctrina jurdica chilena propone las si%uientes
clasi4caciones:
Deogaci$n e3+esa y !4ci!a&

Dero%acin e;presa: De4nida en el art. 6" de c. civil, se2ala que la
dero%acin es e;presa cuando al nueva le! dice e;presamente que dero%a la
anti%ua.
Dero%acin t/cita. (s aquella en que la nueva le! contiene disposiciones que
no pueden conciliarse con las de la le! anterior. Fo es tan sencillo determinar
cuando se produce efectivamente la dero%acin t/cita, puesto que de'emos
compara el te;to de la nueva le! con el de la anti%ua ! mediante una la'or
interpretativa precisar si sus preceptos son o no concilia'les. (n de4nitiva, si el
asunto lle%a a los tri'unales ser/n estos los que lo resolver/n.
$e entiende que las normas son inconcilia'les cuando dos
te;tos son contradictorios. #ara solucionar estas contradicciones entre normas
e;isten diversos mecanismos o principiosO el principio de jerarqua, el principio
de especialidad ! el principio de temporalidad. *n pro'lema interpretativo es
que sucede cuando una nueva le! de car/cter %eneral, es contradictoria con la
anterior, pero ocurre que la anti%ua es especial o particular. -qu se suscita la
duda de que principio hacemos prevalecer. $i se hace prevalecer el principio de
la especialidad, se entiende que la anti%ua le! contin&a vi%ente, ! no ha sido
dero%ada de manera t/cita, en cam'io, si se aplica el principio de
temporalidad, la le! anti%ua de'iera quedar t/citamente dero%ada aun cuando
sea especial (l &nico principio que va a prevalecer siempre es el de jerarqua
=5a normas jer/rquicamente superior va a predominar siempre so're la
inferior>
KDu+ sucede cuando no se puede aplicar nin%uno de los
tres principiosL (sta es una pre%unta m/s terica que pr/ctica, pues los
tri'unales en muchsimas oportunidades de han encontrado con conictos !
siempre han recurrido a al%uno de los tres principios. $upon%amos que dos
artculos de una le! 'astante e;tensa, son entre s contradictorios. Fo puede
aplicarse el principio de temporalidad, pues tal le! entr en vi%encia un mismo
da, adem/s los dos artculos tiene el mismo ran%o normativo ! nin%uno es
especial respecto al otro. -l%unos autores sostienen que en un caso as, se
produce un vaci o una la%una.
Deogaci$n !o!al o +acial&
5os conceptos de estos tipos de dero%acin se encuentran
esta'lecidos en el art. 6" del Cdi%o Civil. 5a dero%acin es total cuando la
nueva le! dero%a enteramente a la le! anti%ua ! es parcial cuando la nueva le!
dero%a slo parte de la anti%ua. (l art. 6, resuelve el pro'lema de lo que
puede llamare dero%acin parcial t/cita.
Deogaci$n Og4nica&

$e discute en la doctrina jurdica chilena si esta clase de
dero%acin es admitida o no entre nosotros. (llos por que no ha! nin%una
norma que la consa%re e;presamente, este asunto ha sido llevado a los
tri'unales de justicia ha'iendo &nicamente un par de fallos minoritarios que la
aceptan. (n otros ordenamientos jurdicos esta clase de dero%acin des
e;presamente admitida.
#or dero%acin or%/nica se entiende aquella que se da al
dictarse una nueva le! que re%ula enteramente una materia que antes
re%lamenta'a la le! anti%ua, pero que no la dero%a ni e;presa ni t/citamente.
#on%amos un ejemplo: actualmente e;iste una le! que re%ula el
funcionamiento del 8ri'unal Constitucional, supon%amos que se dicte otra le!,
que sin dero%a e;presa ni t/citamente a la anterior, re%lamenta enteramente
de una marea diversa el funcionamiento del tri'unal. (n este caso, parte de la
doctrina opinara que se produjo una dero%acin or%/nica.
Deogaci$n +o 5"a de la consecuencia&
5lamada coloquialmente por al%unos civilistas chilenos
dero%acin por re'ote o caram'ola, esta case de dero%acin se da al dero%arse
o eliminar una institucin del ordenamiento jurdico. $upon%amos que en Chile
se elimina la pena de muerte, dero%/ndose los preceptos del Cdi%o #enal ! de
otras le!es que la contemplan como sancin, entonces se dero%an por va de la
consecuencia todas aquellas normas que re%lamenta'an cmo de'e ejecutarse
la pena de muerte.
%OTESTAD REGLA,ENTARIA DEL %RESIDENTE DE LA
RE%U6LICA

5a potestad re%lamentaria del #residente de la <ep&'lica es la
facultad que tiene para dictar re%lamentos, decretos e instrucciones para el
%o'ierno ! la administracin del (stado ! para la ejecucin de las le!es.
<e%lamentos. $on aquellos que contienen normas determinadas a %o'ernar
! administrar el (stado ! a la ejecucin de las le!es. $on %enerales,
o'li%atorios ! permanentes.
Decretos $upremos. Disponen de un modo espec4co o particular so're el
%o'ierno del (stado ! la ejecucin de las le!es.
5a tramitacin de los Decretos $upremos se compone de las
si%uientes etapas:

1. -notacin ! 4rma: se re%istra la fecha ! n&mero que corresponde dentro
del Ministerio de ori%en.
". 8oma de ra0n: $i se ajusta a derecho, el contralor toma ra0n, nado
cuenta a la C/mara de Diputados. $i el Contralor representa el decreto
supremo, lo devuelve al Ministerio respectivo.
,. <efrendacin: Control que procede en los casos en que el decreto ordene
%astos que no 4%uren en la 5e! de #resupuesto.
1. <e%istro: De'en cumplir con este tr/mite los decretos que afectan al
personal de administracin del (stado ! a sus 'ienes.
6. Comunicacin: a 8esorera Eeneral cuando de trate de compromisos para
el estado.
3. #u'licacin en el Diario C4cial.

LA COSTU,6RE CO,O FUENTE FOR,AL DEL
DERECHO
$e de4ne la costum're como la repeticin constante ! uniforme de
una re%la de conducta por los miem'ros de una comunidad o %rupo social,
unida a la conviccin de que responde a una necesidad jurdica.
5os primeros ordenamientos jurdicos de la humanidad eran
fundamentalmente consuetudinarios. Desde !a hace 'astante tiempo el
derecho consuetudinario se distin%ue ! hasta contrapone con el Derecho
5e%islado. Crdenamientos consuetudinarios en la actualidad son los de los
pases an%losajones com,o 9n%laterra, parte de Canad/ ! ((.**., el resto delos
pases del mundo poseen ordenamientos jurdicos le%islados. (n todo caso, las
normas jurdicas consuetudinarias de los pases an%losajones hacen referencia
a una costum're jurdica, no a la costum're popular como suceda en los
ordenamientos anti%uos, se trata de una costum're especiali0ada ! t+cnica,
primordialmente de ori%en judicial.
Federico Carlos $avi%n!.
5a +poca de este jurista alem/n coincide con los %randes
procesos de codi4cacin del Derecho en (uropa, codi4caciones que tienen su p
ori%en en el <acionalismo, la 9lustracin ! su p e;presin #oltica, la <evolucin
Francesa. (l %ran ar%umento para la reali0acin de las codi4caciones fue el
aspecto catico e inse%uro que e;ista, conducente a injusticias. *na situacin
como eta requera ser ordenada ! para ellos se penso uni4car el Derecho,
d/ndole una estructura armnica ! coherente, lo que se lo%rara mediante la
dictacin de 'uenos cdi%os, ordenados ! racionales que emanaran de un 'uen
#oder le%islativo, que fuera representativo de la voluntad racional del pue'lo.
Desde esta perspectiva la fuente formal m/s importante pasa'a a ser la le! o
la le%islacin.
$avi%n!, en lo fundamental, era contrario a esta idea,
sosteniendo que la fuente formal m/s importante de'a ser la costum're. (sta,
en el sentido que $avi%n! le da'a, es la costum're judicial que se traduce en
los precedentes, ! so're todo la costum're de los juristas e;presada en la
llamada Ciencia o Doctrina )urdica. Conforma a $avi%n!, la principal fuente
productora de normas jurdica de'en ser los juristas porque son ellos quienes
realmente dominan el campo jurdico ! quienes mejor lo pueden e;presar. (ste
autor toma'a como modelos universal al derecho <omano, el que lo%r
desarrollarse alcan0ando una altura cient4ca %racias a sus %randes
jurisconsultos.
(ra contrario a al derecho le%islado pues la codi4cacin
constitua una fosili0acin, un estancamiento del derecho. (n su tiempo se
propuso que se dictara un Cdi%o com&n para todos los (stados alemanes,
idea despu+s reali0ada. $avi%n! escri'e un li'ro titulado =De la vocacin de
nuestro tiempo para la le%islacin ! la ciencia del derecho>, te;to en que se
opionia al derecho le%islado ! a la codi4cacin. #ero no se trata'a de una
oposicin a'soluta, sino que sostena que esta le%islacin, si es que ha'a
necesidad de dictarla de'a ser minina ! so're todo, de'a encontrares mu!
fundamentada por la Ciencia del Derecho. 8oda le%islacin, deca, de'a ser
preparada por los %randes juristas.
Ele/en!os de la cos!u/#e
(n 'ase a la de4nicin de costum're jurdica antes dada,
podemos distin%uir un elemento o'jetivo o e;terno ! un elemento su'jetivo o
interno.
Ele/en!o o#7e!i5o o e3!eno8 Constituido por un conjunto de actos que
practica una comunidad.
1 #luralidad de los actos. Fo de'e tratarse de actos aislados ! ocasionales,
sino que ellos de'en ser m&ltiples.
" 5os actos constitutivos de la costum're de'en repetirse por un periodo
prolon%ado. #ara que puedan ser considerados como costum're jurdica
ellos de'en repetirse a lo lar%o el tiempo. -l decir =tiempo prolon%ado>
estamos ha'lando de manera poco precisa, ! de hecho, este es uno de lo
pro'lemas que se presentan para determinar cuando nos encontramos
frente as una costum're jurdica.
, *niformidad de los actos. 5os actos constitutivos de la costum're de'en ser
'/sicamente los mismos.
1 #u'licidad de los actos. De'en ser conocidos por los miem'ros de la
sociedad en que se ri%e.
6 Eeneralidad de los actos. 5a costum're de'e ser practicada por todos o la
inmensa ma!ora de los miem'ros de la sociedad en que ella se ri%e.
Ele/en!o su#7e!i5o o in!eno8 =N la conviccin de que responde a una
necesidad jurdica> (sto si%ni4ca que ella es o'li%atoria como norma jurdica.
Fo/aci$n de la cos!u/#e
1 (l h/'ito. #ractica repetida ! prolon%ada de ciertos actos, por una o
muchas personas, consider/ndolas aisladamente ! no como %rupo.
" Eenerali0acin del h/'ito. (sta practica prolon%ada de un acto por
parte e los individuos considerados de manera aislada, pasa despu+s
reali0arse por el %rupo social estimado como entidad colectiva, la que
considera al h/'ito como su!o.
, 9nternali0acin o interiori0acin del h/'ito. #ara que ha!a
costum're jurdica propiamente tal, al h/'ito %enerali0ado de'e a2adrsele
el elemento su'jetivo o interno, la conviccin del %rupo de que estas
pr/cticas responden a una necesidad jurdica. (sto si%ni4ca que ellas son
o'li%atorias, que o'li%an jurdicamente.
Clasifcaci$n de la cos!u/#e
5a costum're puede ser clasi4cada, se%&n la posicin que ten%a
con respecto a al le!, se%&n el sector que a'arca, se%&n las personas que la
o'servan ! atendiendo a car/cter popular o t+cnico que posea la costum're.
Clasifcaci$n seg9n la +osici$n :ue !enga con es+ec!o a la
ley&

1- Costum're se%&n la le!. (s la propia le! la que se2ala que la costum're
tiene fuer0a o'li%atoria. (st/ consa%rada en el art."G del Cdi%o civil.
-rt. "G. 5a costum're no constitu!e derecho sino en los casos
en que
la le! se remite a ella.

"- Costum're fuera o en silencio de la le!. (s aquella en que el
le%islador nada dice acerca de la fuer0a o'li%atoria de la costum're.
,- Costum're contra la le! o contra le%em. (s el caso en que la
costum're se encuentra en contradiccin con la le!. (n el ordenamiento
jurdico chileno, ! en %eneral en los ordenamientos de derecho le%islado, la
costum're no pone termino en nin%&n caso a la vi%encia de la le!.
Clasifcaci$n de la cos!u/#e seg9n el sec!o :ue a#aca.
1- Costum're %eneral. (s aquella que tiene vi%encia en todo el territorio de
un pas.
"- Costum're local. (s aquella que tiene vi%encia slo en un determinado
sector o parte del territorio de un pas.
Clasifcaci$n de la cos!u/#e consideando las +esonas
:ue la o#se5an&
1- Costum're com&n. (s aquella costum're jurdica o'servada por la
%eneralidad de las personas, cualquiera sea su condicin dentro de la sociedad.
(sto es importante de tener en cuenta por que en el pasado las costum'res
eran distintas se%&n la clase social a la que se perteneca. ( dice que uno de
los lo%ros de la <evolucin Francesa es el de imponer el principio de i%ualdad
ante la le!. (ste principio, adem/s de estar se2alado en la C#( de Chile, se
consa%ra en el Cdi%o Civil.
-rt.11. 5a le! es o'li%atoria para todos los ha'itantes de la
<ep&'lica,
inclusos los e;tranjeros.
"- Costum're particular. 5a que practica slo un %rupo o clase social.
Clasifcaci$n de la cos!u/#e a!endiendo a su ca4c!e
+o+ula o !;cnico&
(sta cali4cacin fue propuesta por Federico Carlos $avi%n! en el
si%lo pasado.
1- Costum're popular. (s practicada por todo el pue'lo, por la %eneralidad
de los ciudadanos.
"- Costum're t+cnica o especiali0ada. (s aquellas que practican
&nicamente los conocedores o e;pertos en Derecho. $avi%n! le otor%a'a
especial importancia a la opinin ! alas pr/cticas de los cient4cos del derecho
o juristas. $ostena que el derecho en primer lu%ar de'a ser un derecho de
juristas, que una 'uena doctrina jurdica de'a ser la primera ! m/s importante
fuente formal del derecho. -dem/s de la doctrina, puede considerarse como
costum're especiali0ada o t+cnica aquella que practican los tri'unales. (sta
posee m/;ima importancia, no slo en los ordenamientos jurdicos n que se
admite el sistema del precedente, sino que tam'i+n en sistemas como el
nuestro donde el precedente no se reco%e.
Caac!e"s!icas de la cos!u/#e
1. $ur%e espont/neamente. Fo es el resultado de una actitud ree;iva por
parte de los miem'ros de la comunidad, sino m/s 'ien es la voluntad
popular e;presada natural ! espont/neamente durante un lapso de tiempo
prolon%ado. $avi%n! se2ala'a que la costum're como fuente formal del
derecho era mu! cercana al espritu del pue'lo. Conviene recordar que nos
estamos re4riendo a la costum're popular, ! o a la costum're especiali0ada
! t+cnica, !a que esta tiene sus duda car/cter ree;ivo.
". (s de formacin lenta. 5a pr/ctica tarda en constituirse en costum're,
!a que de'e prolon%arse en el tiempo, como e;presin del acuerdo de la
comunidad.
,. Fo tiene autor conocida. (l autor de la costum're es el %rupo social del
que nace la norma de conducta. (n la costum're especiali0ada o t+cnica es
posi'le identi4car a los autores de la misma.
1. 8iene cierto %rado de imprecisin. (sto por que est/ constituida por
elementos inciertos, por ejemplo, determinar que los miem'ros de la
comunidad ten%an la conviccin de que la norma de conducta responde a
una necesidad jurdica. 5a costum're especiali0ada o t+cnica, en cam'io,
tiene un %ran %rado de precisin.
6. 8iende a ser particularista ! localista. $ur%e de pr/cticas sociales de
los miem'ros de una comunidad determinada, que la tiene como costum're
jurdica.
%aalelo en!e cos!u/#e y deec<o legislado
1 5a costum're sur%e espont/neamente, la le! de manera ree;iva.
" 5a costum're es de formacin lenta, la le!, comparativamente, es de
formacin r/pida.
, 5a costum're no tiene autor conocido, la le! si.
1 5a costum're es imprecisa, la le! posee ma!or %rado de precisin.
6 5a costum're es localista ! particularista, la le! es %eneral.
2alo de la cos!u/#e en el odena/ien!o
7u"dico c<ileno&
Deec<o Ci5il&
$lo tiene fuer0a o'li%atoria en este campo la costum're se%&n la le!.
-rt. "G Cdi%o Civil. *n ejemplo en que la le! se remite a la costum're sera el
art. 1613 =5os contratos de'en ejecutarse de 'uena fe, ! por consi%uiente
o'li%an no slo a o que en ellos se e;presa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturale0a de la o'li%acin, o que por le! o la costum're
pertenecen a ella>.
Deec<o Co/ecial&
8iene fuer0a o'li%atoria la costum're se%&n la le! ! la costum're
fuera de la le!. (st se de'e a que las actividades comerciales contiene una
serie de pr/cticas propias,a lo que es derecho ha querido darles
reconocimiento jurdico. (l derecho mercantil es el que en nuestro
ordenamiento acepta m/s ampliamente la costum're.
(n el caso de la costum're se%&n la le!, la re%la es al misma
contemplada en el art. "G del Cdi%o Civil.
$e le con4ere fuer0a o'li%atoria a la costum're fuera de la le! en
los arts. 1G, 6G ! 3G del Cdi%o de Comercio. (l art. 1G se2ala =5as costum'res
mercantiles suplen el silencio de la le!, cuando los hechos que la constitu!en
son uniformes, p&'licos, %eneralmente ejecutados en la <ep&'lica o en una
determinada localidad, ! reiterados por un lar%o espacio de tiempo, que se
apreciar/ prudencialmente por los ju0%ados de comercio>. (n art. 6G re%ula la
&nica forma admitida de pro'ar los actos constitutivos de la costum're en
silencio de la le! ante los ju0%ados de comercio. (stos tri'unales nunca fueron
creados, por lo que actualmente conocen los juicios mercantiles los ju0%ados
ordinarios con competencia civil 5a costum're se%&n la le! puede, n cam'io,
acreditares por todos los medios pro'atorios que admite el derecho chileno. (l
art. 3G dispone =5a costum're sirve como elemento de interpretacin de los
actos ! de las normas de comercio>
#ara que la costum're en silencio o fuera de l le! ten%a fuer0a
o'li%atoria se requiere que los actos que al constitu!en sea uniformes,
p&'licos, %eneralmente ejecutados en el territorio nacional o en una localidad
determinada admiti+ndose como costum're, ! ejecutados por un lar%o espacio
de tiempo.
(l art.1G esta'lece que las costum'res mercantiles suplen el
silencio de la le!, e;presin de la cual la ma!or parte de la doctrina chilena ha
concluido que la costum're mercantil posee una funcin inte%radora.
Deec<o cons!i!ucional&
Fo se admite la costum're jurdica en nin%una de sus formas.
(;iste un principio que se2ala que en derecho p&'lico slo puede hacerce lo
que la le! permite ! en derecho privado puede hacerse todo aquello que la le!
no prohi'e. (l art. 7 inc."G de la C#( dispone =Fin%una ma%istratura, nin%una
persona pueden atri'uirse, ni a aun a prete;to de circunstancias
e;traordinarias, otra autoridad o derechos que los que e;presamente se les
ha!an conferido en virtud de la Constitucin o las le!es> <ecordemos que
durante la vi%encia de la Constitucin de 1A"6 tuvo lu%ar una costum're
contraria a un te;to. 5a dictacin de DF5 por el #residente de la <ep&'lica, lo
que no se permita en esa constitucin.
Deec<o ad/inis!a!i5o&
-l ser una rama de derecho pu'lico no se le admite valor a al
costum're. $in em'ar%o, don (nrique $ilva Cimma se2ala que se le puede
reconocer fuer0a o'li%atoria a la costum're en los si%uientes casos: cuando
complementa la le!, cuando se%ura su e4cacia ! cuando suple la falta de esta.
Deec<o %enal&

Fo tiene valor por dos ra0ones. #or ser rama del derecho p&'lico !
por el principio de =le%alidad o reserva> que se2ala que no ha! delitos sin le!
e;presa que sancione dicha conducta ! no ha! otras penas que las que se2ale
una le! promul%ada con anterioridad a su perpetracin.
En la Ley Ind"gena&
Dispone el art. 61. =5a costum're hecha valer en juicio entre
ind%enas pertenecientes a una misma etnia, constituir/ derecho, siempre que
no sea incompati'le con la Constitucin #oltica de la <ep&'lica. (n lo penal se
la considerar/ cuando ellos pudiere servir de antecedente para la aplicacin de
un e;imente o atenuante de responsa'ilidad.>

#odra, entonces, tener valor !a no slo la costum're se%&n la le!,
como en derecho com&n sino que tam'i+n la costum're en silencio de la le!,
siempre que no sea incompati'le con a C#(, incluso pareciera estarse
aceptando la costum're contra le%em. (l valor de la costum're en la 5e!
ind%ena sera de ma!or amplitud que en los dem/s /m'itos del ordenamiento
jurdico, incluso que la le%islacin comercial.

5- )*<9$#<*D(FC9- CCMC F*(F8( FC<M-5 D(5
D(<(C.C
(l t+rmino posee varias acepciones. -s, en el DP <omano,
jurisprudencia es la doctrina de los jurisconsultos romanos. Ctra acepcin, sera
entender la jurisprudencia como Ciencia del Derecho. (n los pases
an%losajones se utili0a el termino para se2alar una serie de estudios que entre
nosotros quedan incluidos en la Filosofa del Derecho.
Fosotros entendemos a la jurisprudencia como el conjunto de
sentencias de los tri'unales de justicia, dictadas en una misma clase de
materias ! en un mismo sentido. -dem/s de los tri'unales de justicia, son
r%anos jurisdiccionales el $ervicio de 9mpuestos 9nternos, la Direccin del
8ra'ajo, la Contralora Eeneral de la <ep&'lica, quienes resuelven conictos de
inter+s entre particulares, entre r%anos del (stado o entre particulares !
r%anos del (stado. 8oda resolucin de estos r%anos es suscepti'le de ser
recurrida ante los tri'unales de justicia. (n Chile, los 8ri'unales inferiores de
justicia no se encuentran o'li%ados a fallar el la forma que antes lo han hecho
los superiores en una caso similar, pero en los hechos, los tri'unales inferiores
si%uen el sentido de los fallos superiores n especial de la Corte $uprema, por
ello es importante para los a'o%ados dar a conocer al tri'unal como han sido
fallados con anterioridad casos similares al que liti%an.
#ara determinar si la jurisprudencia en una autentica fuente
formal, de'emos plantearnos si la jurisprudencia es meramente declarativa o
'ien creadora de Derecho. $e%&n los dispuesto por el inciso "Q del art.,P del
Cdi%o Civil, las sentencias judiciales o'li%an slo en la causa en que se
pronuncian. (n nuestro pas ha! toda una tradicin ori%inada en al (scuela de
la (;+%esis, que sostiene que las sentencias judiciales son meramente
declarativas, que el jue0 en su sentencia lo que hace es un ra0onamiento
deductivo del tipo del silo%ismo, donde la premisa ma!or estara constituida
por la le!, la premisa menor por el caso que se somete al conocimiento del
tri'una ! la conclusin sera la sentencia propiamente tal. H en un
ra0onamiento de este tipo nada se crea.
(n la actualidad, la doctrina ha sostenido que la jurisprudencia
es creadora de derecho, ! que la sentencia no tiene la estructura de un
silo%ismo. (sto porque al dictar la sentencia el jue0 interpreta la le!, ! esto le
da varias posi'ilidades, lo que es !a un acto de voluntad. -s, en
Chile las sentencias judiciales constituiran una fuente formal de efectos mu!
limitados, puesto que o'li%an &nicamente para el caso, no constitu!endo
precedente. (l inciso "Q del art. ,Q del Cdi%o Civil justi4ca a4rmar que la
jurisprudencia es fuente formal, en el sentido de que las sentencias son
o'li%atorias para las partes, ! por ser o'li%atorias, son norma jurdicas.
(;iste otra posicin acerca de si la jurisprudencia es creadora de derecho
meramente declarativa, es la posicin denominada ecl+ctica, sostenida por
Earca Ma!ne0. (ste autor nos dice que la jurisprudencia en meramente
declarativa en los casos en que e;iste una norma en que el jue0 puede
fundamentar su sentencia, ! que es creadora de Derecho cuando el jue0 llena
un vaco la%una en el Crdenamiento )urdico. <ecordemos que en casi todos los
ordenamientos jurdicos del mundo e;iste el principio de la ine;cusa'ilidad, es
decir, requerido el tri'unal de conocer una materia, este no puede ne%arse a
resolver el asunto, 'ajo prete;to de que no ha! le! que resuelva el caso. (n
Chile, los jueces de'en fundamentar su sentencia en una le! !, de no ha'erla,
la sentencia de'e ser fundamentada en la equidad. Como los casos en que no
e;iste le! en que fundamentar la sentencia son e;tremadamente escasos,
estimamos que la posicin de Earca Ma!ne0 no puede ser cali4cada de
intermedia o ecl+ctica, sino que termina a4rmando que la jurisprudencia es
meramente declarativa.
LA DOCTRINA CO,O FUENTE FOR,AL DEL DERECHO
(st/ constituida por las opiniones, comentarios ! en %eneral por
los tra'ajos de los autores relativos a materias del Derecho. Rienen a ser el
equivalente a la Ciencia del Derecho. $i 'ien tradicionalmente se la se2ala
como una fuente formal, se duda de que realmente lo sea, puesto que la
doctrina no es norma jurdica, no es o'li%atoria, ! con ello, no es fuente formal.
(sto porque los juristas son personas particulares, no autoridades del (stado.
Fo tiene facultad ara dictar normas jurdicas, aunque e;isten al%unas
situaciones e;cepcionales, como cuando -u%usto otor% a determinados
jurisconsultos el ius pu'lice respondendi, o el caso de la 5e! de Citas del a2o
1"3, pero en la actualidad a la Doctrina no se le reconoce fuer0a o'li%atoria. De
esa manera se conclu!e que la Doctrina no es fuente formal, sino fuente
material del Derecho, cu!a importancia e inuencia estar/ determinada por la
calidad ! relevancia del autor de ella.
LOS ACTOS 0URIDICOS DE LOS %ARTICULARES
CO,O FUENTE FOR,AL DEL DERECHO
Constitu!en fuente formal de alcance limitado !a que o'li%an
&nicamente, por re%la %eneral, a las partes que lo cele'ran ! por e;cepcin a
terceros. 5os -ctos )urdicos que con ma!or frecuencia constitu!en fuente
formal son los contratos, ! en %eneral las convenciones, ! el testamento. $o're
todo los contratos, recordemos el art. 1616 del Cdi%o Civil, que dispone =8odo
contrato le%almente cele'rado es una le! para los contratantes.>

LOS ACTOS 0URIDICOS DE LAS %ERSONAS 0URIDICAS
CO,O FUENTE FOR,AL DEL DERECHO&
5os actos jurdicos que reali0an las personas jurdicas ?como la dictaciSn de
estatutos por ejemplo@ constitu!en una fuente formal con alcance restrin%ido,
puesto que o'li%an &nicamente a sus miem'ros ! a personas li%adas a ellas,
como por ejemplo, sus funcionarios.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES
OC,O FUENTE FOR,AL DEL DERECHO.
$antia%o Tenadava los de4ne como =un acuerdo internacional
cele'rado %eneralmente entre (stados re%ido por el Derecho 9nternacional !
destinado a producir efectos jurdicos> Fo cualquier acuerdo internacional es
un 8ratado 9nternacional, se requiere que quienes lo cele'ran posean la
cate%ora de $ujetos de Derecho 9nternacional. (n esta cate%ora se encuentra
primeramente los (stados, peor tam'i+n son sujetos de derecho internacional
otros or%anismos o entidades como por ejemplo, la CF*, la C(#-5, la C8-F,
etc. $e e;i%en adem/s, que este re%ido por el Derecho 9nternacional, as, si
un (stado cele'ra un contrato de compraventa, este est/ re%ido por las normas
de DP #rivado relativas a la compraventa, no es un 8ratado 9nternacional. (l
&ltimo requisitos consiste que el acuerdo indicado produ0ca efectos jurdicos,
as, una simple declaracin entre (stados no sera, par Tenadava, un 8ratado
9nternacional. 5os 8ratados 9nternacionales pueden ser Tilaterales o
Multilaterales, ejemplos de este tipo seran la Carta de las naciones *nidas ! el
8ratado de <oma de 1A67 que da ori%en a la Comunidad (conmica (uropea.
Formacin de los 8ratados 9nternacionales.
F-$( (U8(<F-: Consiste en los an/lisis, estudios ! discusiones que se
efect&an entre los representantes de los (stados, o entidades que pro!ectan
cele'rar el 8ratado, %eneralmente comisiones de e;pertos ! representantes de
los ministerios de relaciones e;teriores. *na ve0 lle%ado un acuerdo, se pasa a
la fase interna.
F-$( 9F8(<F-: (st/ compuesta por distintos procedimientos que se llevan a
ca'o en los r%anos competentes de cada pas, en orden a apro'ar o recha0ar
el pro!ecto de tratado acordado por los ne%ociadores.
(n Chile, corresponde al #residente, se%&n lo prescri'e el nP
17 del art. ," de la Constitucin, =conducir las relaciones polticas con las
potencias e;tranjeras ! or%anismos internacionales, ! llevar a ca'o las
ne%ociaciones, concluir, 4rmar ! rati4car los tratados que estime convenientes
para los intereses del pas>. -ntes de su rati4cacin, todos los tratados de'en
ser enviados al Con%reso, el que los apro'ar/ o recha0ar/ en 'loque, sin poder
introducirle modi4caciones. Fo requerir/n nueva apro'acin del Con%reso las
medidas que el #residente adopte o los acuerdos que cele're para el
cumplimiento de un tratado en vi%or, a menos que se trate de materias propias
de le!. (l 8ri'unal Constitucional resolver/ las cuestiones de constitucionalidad
que se susciten en la tramitacin de los tratados sometidos a la apro'acin del
Con%reso. *n ve0 que es apro'ado, el #residente procede a su rati4cacin.
5os 8ratados internacionales poseen el ran%o de una le!, e;cepto los
relativos a DD.. que tienen ran%o de norma constitucional.
LOS %RINCI%IOS GENERALES DEL DERECHO
CO,O FUENTE FOR,AL
$on las pautas o directrices que informan a todo un ordenamiento
jurdico. Cada ordenamiento en particular determina si les otor%a o no car/cter
de fuete formal. #ara los iusnaturalistas no son otra cosa que el derecho
natural, ! los o'tiene mediante deduccin, es decir, partiendo de las %randes
premisas del derecho natural, deducen los principios %enerales. #or su parte los
positivistas los e;traer/n del propio Derecho, por induccin, es decir, partiendo
de normas particulares e;traen los principios %enerales.
5os principios %enerales del Derecho ! el Crdenamiento )urdico
Chileno.
-nali0aremos el tema ateni+ndonos a los e;presado en el art. "1 del
Cdi%o Civil. = (n los casos a que no pudiera aplicarse las re%las de
interpretacin precedentes, se interpretar/n los pasajes oscuros o
contradictorios del modo que m/s conforme pare0ca al espritu %eneral de la
le%islacin ! a la equidad natural>. ?la e;presin =espritu %eneral de la le%islacin> se ha
entendido por la doctrina como equivalente a =los principios %enerales del derecho>@ $e dice
que don -ndr+s Tello ha'ra optado pos la posicin iuspositivista, ello por que
alude a la le%islacin, de la que ha'r/ que e;traer el espritu %eneral.
#ara determinar si este articulo le asi%na car/cter de fuente formal a los
principios %enerales del derecho de'emos anali0ar las dos situaciones en que
se coloca:
5a de los pasajes oscuros de la le! . (n este caso slo ca'e interpretarlos
correctamente, es decir, los principios %enerales del derecho sirven como
elemento de interpretacin, para determinar su verdadero sentido ! alcance.
Fo seran fuente formal.
5a de los pasajes contradictorios. Cuando las contradicciones encuentran
solucin aplicando las re%las %enerales para resolver los conictos ?criterios de
temporalidad, especialidad ! jerarqua@, no ha! necesidad de recurrir a los
principios %enerales del derecho. $i estas re%las no solucionan las
contradicciones, se puede recurrir a ellos, ! de ser as, tam'i+n estaran siendo
empleados como elemento de interpretacin. Fo seran fuente formal.
$lo sera fuente formal los principios %enerales del derecho en el evento que
la contradiccin resultara insolu'le, aun ha'iendo recurrido a las re%las !
dichos principios, ! nos encontr/ramos ante una vaco o la%una, donde los
principios %enerales del derecho cumpliran una funcin inte%radora, ! sera
normas jurdicas para el caso, sera fuente formal. (ste planteamiento no se a
reco%ido en la doctrina chilena ! al parecer, en los hechos, slo puede darse
como una situacin e;cepcional.
LA E=UIDAD CO,O FUENTE FOR,AL DEL DERECHO
-ristteles conceptuali0 a la equidad como la justicia para el
caso concreto. (l valor que la equidad ten%a como fuente formal del derecho
ser/ el que el respectivo ordenamiento positivo le asi%ne. (n el Crdenamiento
jurdico chileno, a diferencia de los principios %enerales del derecho, la equidad
es mencionada en diversos preceptos, aceptando aunque de manera
restrin%ida el que pueda ser fuente formal. -nali0aremos dos de estos.
(l art. 17B nP 6 del Cdi%o de #rocedimiento Civil nos se2ala
que todas las sentencias de4nitivas de primera o &nica instancia de'er/n
cumplir con el requisito de la enunciacin de las le!es, ! en su defecto de los
principios de equidad arre%lo a los cuales se pronuncia el fallo. (l jue0 no puede
dictar sentencia en 'ase a su solo ar'itrio, de'e fallar conforme al derecho
vi%ente. $i no ha! le! que resuelva el asunto, de'e fallar conforme a la
equidad. 5a equidad es aqu un verdadero elemento de inte%racin del
Derecho, en el supuesto de este articulo la equidad puede ser considerada
fuente formal.
(l art. "1 del Cdi%o Civil. Fos remitimos al an/lisis
anterior.

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