Mestre e doutoranda em Direito Tributrio pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo - PUC-SP. Professora conferencista do I nstituto Brasileiro de Estudos Tributrios - I BET e do Curso de Especializao lato sensu em Direito Tributrio da PUC-SP - COGEAE. Advogada. Artigo - Federal - 2013/3354 Os incentivos fiscais s atividades de pesquisa e desenvolvimento de inovao tecnolgica Slvia Helena Gomes Piva* Avalie este artigo Introduo O presente artigo tem como objetivo analisar os incentivos fiscais previstos na Lei n 11.196/2005, tambm conhecida como Lei do Bem. Antes de analisar o contedo legislativo relativo ao tema, faremos breves consideraes a respeito do regime jurdico dos incentivos fiscais e aps este percurso, analisaremos os dispositivos da Lei n 11.196/2005 e do Decreto n 5.798/2006, bem como delimitaremos o conceito de inovao tecnolgica e como aplicar os incentivos previstos na legislao. 1 - Breves consideraes sobre Mtodo e as formas de manifestao do Direito Para o estudo de qualquer Cincia, necessrio realizar a demarcao de seu objeto de anlise. A realizao desta anlise com rigor e preciso, deve ser feita a partir da utilizao de um mtodo e de uma certeza na linguagem empregada, a qual deve ser rigorosa, descritiva, construda de forma apta a descrever o fenmeno que se objetiva conhecer. Da entendermos que o mtodo o modo de se aproximar do objeto, a partir de uma srie de regras que orientam a investigao e permitem um comunicar passvel de ser controlado pela comunidade cientfica. Diversos so os modelos tericos que podero ser adotados para o estudo do Direito, de modo que, mudando-se o modelo, transforma-se, consequentemente, a concluso sobre determinado objeto de anlise. Todavia, necessrio valer-se de um mtodo que permita conhecer o objeto, no apenas em sentido amplo, mas sob determinada forma de conscincia, de percepo, de imagem e de conceito. O que deve ser estabelecido num modelo para o estudo do direito so as premissas a partir das quais se desenvolver um raciocnio, estabelecendo, assim, os limites de investigao do objeto a ser estudado. Nosso mtodo pautado no Direito entendido como um fenmeno comunicacional. A indicao do mtodo fundamental e surge juntamente com a necessidade de indicao do paradigma em que o trabalho est inserido. Os critrios metodolgicos definem como o objeto, no caso, do Direito, deve ser pesquisado. Quando falamos em "Direito", devemos ressaltar que so muitas possibilidades de se conceber o que Direito, sendo que optamos por entend-lo como algo que se manifesta por meio de linguagem. o Direito, texto jurdico organizador e regulador da sociedade, que possibilita a convivncia humana, por meio da regulao de suas aes. No entanto, o Direito no se manifesta em apenas um plano lingustico, de forma que, antes de estudar os conceitos que sero abordados no presente trabalho, necessariamente precisaremos delimitar em quais desses planos essas questes se operam. Portanto, devemos, antes de tudo, demonstrar os dois planos da linguagem do direito. importante ter em mente que, para a verificao do Direito como um fenmeno comunicacional, devemos distinguir o objeto de sua descrio, j que tanto um como outro so expresses lingusticas, mas que se conformam em diferentes nveis de linguagem. Temos por sistema, o conjunto de elementos relacionados entre si, os quais so guiados por um vetor comum ou critrio unificador (01). De acordo com as premissas que adotamos, nosso sistema jurdico composto por dois sistemas: o sistema do direito positivo e o sistema da Cincia do Direito. Trata- se de dois nveis de linguagem distintos, cada qual dotado de caractersticas prprias. O sistema do direito positivo composto por enunciados prescritivos presentes em seus textos, os quais representam o conjunto das normas jurdicas, que so elementos deste sistema, vlidas em um dado espao e tempo e que esto guiadas pelos princpios jurdicos. Este sistema pode ser visto como um conjunto organizado das normas vlidas num dado espao e tempo, guiado por uma norma hipottica fundamental. Olhando para esse sistema como uma pirmide normativa, em seu pice est a norma fundamental e em sua base esto as demais normas, individualizadas e que so criadas a partir dos procedimentos determinados nesta norma fundamental, que, dentro do nosso sistema positivo, pode ser entendida como a Constituio Federal (02). Notamos, ento, que o primeiro nvel de linguagem o do sistema do direito positivo, a linguagem objeto, e a investigao desse mbito se realiza acerca de uma determinada linguagem. Desse modo, reiteramos que o sistema do direito positivo o complexo organizado de normas jurdicas vlidas num certo pas em dado tempo, sendo que a linguagem utilizada nesse sistema a prescritiva. Por sua vez, o sistema da Cincia do Direito formado por enunciados descritivos, isto , descreve acerca da sua linguagem-objeto, qual seja, o sistema do direito positivo. A Cincia do Direito , ento, o campo de conhecimento que visa estudar o direito positivo, descrevendo-o, ordenando-o e oferecendo seus contedos de significao, utilizando-se, para tanto, de uma linguagem descritiva. O sistema do direito positivo e o sistema da Cincia do Direito so, portanto, dois corpos de linguagem diversos e autnomos quanto organizao lgica, isto , sinttica, e quantos s funes semnticas e pragmticas. A distino entre essas duas camadas de linguagem de grande importncia, pois diz com a natureza mesma do objeto de que nos ocupamos, alm de marcar, com segurana, o tipo de trabalho que havemos de desenvolver: o direito positivo forma um plano de linguagem de ndole prescritiva [redutora da realidade social], ao tempo que a Cincia do Direito, que o relata [que o reduz], compe-se de uma camada de linguagem fundamentalmente descritiva (03). Artigos Pesquisa p/ expresso: e/ou por perodo: at Ok Como Pesquisar? Artigos por Autor: A | B | C | D | E | F | G | H | I | J | K | L | M | N | O | P | Q | R | S | T | U | V | W | X | Y | Z Artigos por Assunto FISCOSoft On Line CHECKPOINT Setorial Decises ComexData Cursos e Seminrios ISS TOTAL Outros Produtos Institucional Consultoria Ambos os sistemas so lingusticos, eis que se manifestam por meio de linguagem e por meio dela que se tornam conhecidos pelos sujeitos cognoscentes. Ento, verificando as camadas de linguagem desses dois sistemas, podemos afirmar que qualquer trabalho produzido pelo cientista do Direito haver de se concentrar na descrio de seu objeto determinado, isto , o direito positivo (04). 2 - Regime jurdico dos Incentivos Fiscais Feitas as consideraes iniciais sobre o mtodo de anlise do Direito e as formas de manifestao deste, voltaremos nossa ateno para a anlise do Texto Constitucional para buscar a anlise dos incentivos fiscais, objeto do nosso estudo. No encontramos, porm, uma sistematizao entre as regras que tratam dos incentivos fiscais no plano constitucional. Da mesma forma, o Cdigo Tributrio Nacional tambm no nos traz normas gerais que prescrevam a respeito da uniformizao destas regras de incentivos. Cabe-nos ento, tentar encontrar o fundamento de validade dos incentivos fiscais, bem como os princpios que devero nortear o tratamento das regras incentivadoras, pois estamos certos de que a anlise dos incentivos fiscais dever sempre levar em considerao os princpios constitucionais, bem como as finalidades colimadas na ordem jurdica vigente. Assim como a competncia tributria deve ser exercida nos moldes estritamente definidos pela Constituio Federal, com a parcela designada especialmente a cada ente federativo, a regra de incentivo deve, da mesma forma, observar os limites e motivaes da ordem constitucional, e est, de certa forma, vinculada a competncias materiais para a sua instituio. Diversas so as passagens em que o Texto Constitucional dispe sobre as competncias que permitem a criao de incentivos fiscais. A ttulo exemplificativo podemos mencionar o artigo 151, I, que atrelado ao artigo 43 prev a tributao uniforme pela Unio, sendo admitida a concesso de incentivos fiscais destinados a promover o equilbrio socioeconmico entre as diferentes regies do Pas, artigo 146, III, c, no que tange aos incentivos que os entes federativos devem conceder s cooperativas, art. 149, 2, I, art.153, 3, III e 155, 2, X, a, que trata do comrcio exterior e estmulo s exportaes, dentre outros. Encontramos na doutrina diversas formas de se analisar os incentivos fiscais. Marcos Andr Vinhas Cato (05) define incentivos fiscais como: "(...) instrumentos de desonerao tributria, aprovados pelo prprio ente poltico autorizado instituio do tributo, atravs de veculo legislativo especfico, com o propsito de estimular o surgimento de relaes jurdicas de cunho econmico. Trata-se de uma suspenso parcial ou total, mas sempre provisria, do poder que lhe inerente, a fim de conformar determinadas situaes, diferindo a tributao para o momento em que a captao de riquezas (imposio fiscal) possa ser efetuada de maneira mais efetiva, eficiente e justa. Aurlio Pitanga Seixas Filho (06) considera que "os incentivos so concedidos para exercerem uma funo de desenvolver determinada atividade, considerada relevante para o legislador". Interessante a distino feita por Herrera Molina (07) ao considerar que o benefcio fiscal estaria vinculado a uma ao protecionista do Estado em relao a certa categoria econmica, ao passo que o incentivo fiscal seria uma atitude pr-ativa de estmulo a uma determinada atividade econmica: "El benefcio fiscal es aquella exencin fundada em princpios ajenos a la capacidad contributiva: com l se busca otorgar uma vantaja econmica. (...) Incentivos Tributarios, son aquelllas exencionas configuradas de tal modo que estimulan la realizacin de determinada conducta." Heleno Taveira Trres (08) sistematiza a anlise dos incentivos com base no regime constitucional: "(...) encontramos as seguintes modalidades de incentivos autorizados na Constituio: aqueles sob a forma de iseno total ou parcial (crdito presumido, reduo de alquota, etc), chamados de "incentivos tributrios", que podem vir de modo autnomo ou em concomitncia com os chamados "incentivos financeiros", os quais, por excluso, so aplicveis a todos os outros casos em que no persistam vinculaes regra-matriz de incidncia de um dado tributo, agregando-se nova relao jurdica quela de natureza estritamente " tributria" ou mesmo indepentente desta." E continua referido autor: "A relao tributria pode ser antecedente relao de incentivo ou mesmo modificada por regra de incentivo que afete algum dos critrios da norma tributria. Presentes as condies que autorizam a constituio do fato jurdico necessrio ao gozo do benefcio, irrompe-se, como conseqncia, a relao jurdica de incentivo (subsdio, subveno, crdito, etc), tendo o particular, no plo ativo, o direito subjetivo de reclamar do sujeito passivo, que ser o Estado, o dever jurdico de atendimento vantagem que lhe tenha sido atribuda por lei." Logo, podemos tratar o incentivo fiscal como norma que afeta a regra matriz de incidncia tributria, com a supresso total ou parcial de um de seus critrios e que, obedecidas as condies estabelecidas em lei, desencadear na relao jurdica de incentivo. Importante destacar, ainda, que dentro do sistema constitucional brasileiro, o papel dos incentivos fiscais o de sempre ser instrumento de impulso a atividade econmica, lastreados tambm no interesse pblico do desenvolvimento nacional. Focando nossa ateno para o tema do presente artigo, cabe maior ateno aos dispositivos constitucionais trazidos pelos artigos 218 e 219 da Constituio Federal: Art. 218. O Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa a capacitao tecnolgicas. 1 - A pesquisa cientfica bsica receber tratamento prioritrio do Estado, tendo em vista o bem pblico e o progresso das cincias. 2 - A pesquisa tecnolgica voltar-se- preponderantemente para a soluo dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional. 3 - O Estado apoiar a formao de recursos humanos nas reas de cincia, pesquisa e tecnologia, e conceder aos que delas se ocupem meios e condies especiais de trabalho. 4 - A lei apoiar e estimular as empresas que invistam em pesquisa, criao de tecnologia adequada ao Pas, formao e aperfeioamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remunerao que assegurem ao empregado, desvinculada do salrio, participao nos ganhos econmicos resultantes da produtividade de seu trabalho. 5 - facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular parcela de sua receita oramentria a entidades pblicas de fomento ao ensino e pesquisa cientfica e tecnolgica. Art. 219. O mercado interno integra o patrimnio nacional e ser incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e scio-econmico, o bem-estar da populao e a autonomia tecnolgica do Pas, nos termos de lei federal. Verifica-se que para as regras de incentivo fiscal que trataremos neste artigo, o fundamento de validade constitucional , sobretudo, baseado nos artigos 218 e 219 da Constituio Federal, que concedem aos entes pblicos a possibilidade de instituir regras incentivadoras no mbito do desenvolvimento cientfico, pesquisa e capacitao tecnolgica. Alm disso, o artigo 174 da Constituio Federal deixa clara a funo do Estado enquanto agente regulador da atividade econmica: "Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado." Por essas disposies constitucionais, no podemos definir os incentivos fiscais a partir de "vantagens" ou at mesmo "benefcios" ou "favores" de ordem fiscal, expresses que estariam muito mais ligados ao contedo semntico de "privilgios". Ao contrrio, verifica-se que o ato de conceder incentivos dever do Estado para estimular as condutas, baseados na legalidade e obrigaes constitucionais perante os particulares, principalmente pelo objetivo fundamental da Repblica Federativa que o de garantir o desenvolvimento nacional (09). Portanto, ao mesmo tempo em que a Constituio estabelece as competncias tributrias da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpio, tais entes tm autorizao constitucional para conceder incentivos com o fim de promover o desenvolvimento socioeconmico do pas, sem deixar de lado as condies trazidas pelo artigo 150, 6, de que qualquer subsdio, iseno, reduo de base de clculo, concesso de crdito presumido, anistia ou remisso, relativos a impostos, taxas ou contribuies, somente poder ser concedida por meio de lei especfica do ente competente autorizado a instituio do tributo. 3 - A Lei do Bem e a concesso de incentivos voltados pesquisa e desenvolvimento de inovao tecnolgica Conforme dissemos no item precedente, o fundamento constitucional da Lei de Inovao o interesse pblico no fomento e gerao de tecnologia no mbito nacional para autonomia tecnolgica do pas, conforme os artigos 218 e 219 da Constituio Federal. Tornando concreto o objetivo constitucional, em 2 de dezembro de 2004, foi editada a da Lei n 10.973, tambm conhecida como Lei de Inovao, onde nasceram as medidas de estmulo inovao e pesquisa cientfica e tecnolgica voltadas ao ambiente produtivo, com o objetivo de capacitar e promover a autonomia tecnolgica e desenvolvimento do pas. O artigo 3 da referida Lei dispe que: Art. 3 - A Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e as respectivas agncias de fomento podero estimular e apoiar a constituio de alianas estratgicas e o desenvolvimento de projetos de cooperao envolvendo empresas nacionais, ICT e entidades nacionais de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa que objetivem a gerao de produtos e processos inovadores. Fundamentado na necessidade e no dever do Estado em incentivar o desenvolvimento da pesquisa voltada inovao tecnolgica, o artigo 28 da Lei de Inovao assim prescreveu: "Art. 28. A Unio fomentar a inovao na empresa mediante a concesso de incentivos fiscais com vistas na consecuo dos objetivos estabelecidos nesta Lei. Pargrafo nico. O Poder Executivo encaminhar ao Congresso Nacional, em at 120 (cento e vinte) dias, contados da publicao desta Lei, projeto de lei para atender o previsto no caput deste artigo." Em cumprimento a esta disposio legal, foi publicada em 21 de novembro de 2005, a Lei n 11.196, instituindo, dentre outros temas, incentivos fiscais para as empresas que promoverem a pesquisa e o desenvolvimento de inovao tecnolgica. Verifica-se que a referida lei, tambm conhecida como Lei do Bem, foi promulgada com o intuito de estimular a inovao tecnolgica nacional, promovendo programa especial de incentivos fiscais para este fim e fomentando a pesquisa e o desenvolvimento da competitividade nacional. Desde o advento desta lei, que surgiu de forma tmida e com uma interpretao bastante restritiva a respeito de suas disposies, verifica-se que at os dias atuais permanecem as discusses jurdicas a respeito do referido instrumento legal. sabido que, embora o intuito da lei fosse o de trazer uma gama interessante de incentivos fiscais atrelados a um baixo ndice de burocracia - ante a desnecessidade de prvia apresentao de projetos de pesquisa e desenvolvimento de inovao tecnolgica ao Ministrio da Cincia Tecnologia para a maior parte dos incentivos trazidos pela lei - ainda assim esta no teve, no incio de sua vigncia, uma aderncia imediata por parte das empresas. Tal situao se deu em vista da ausncia de instrumentos legais complementares que pudessem conferir maior segurana jurdica quando da utilizao da Lei do Bem, principalmente quanto ao conceito legal de inovao tecnolgica e a amplitude deste conceito em face do rigor do Fisco, no caso de eventual fiscalizao. Desde o segundo semestre de 2011, contudo, vem-se verificando uma modificao desse panorama, havendo uma progressiva e maior adeso das empresas brasileiras aos incentivos prescritos na Lei do Bem, sobretudo tendo em vista a edio, por parte da Receita Federal do Brasil, da Instruo Normativa n 1.187, de 29 de agosto de 2011. Isto no obstante o fato de que tal diploma normativo no tenha estabelecido uma disciplina totalmente imune a interpretaes divergentes, de modo que, sem dvida, ainda se tem uma certa insegurana jurdica a respeito do tema. Ainda mais tendo em vista a ausncia de jurisprudncia administrativa ou judicial que possa balizar as condutas dos contribuintes no tocante a utilizao destes incentivos. Procuraremos, neste artigo, traar consideraes a respeito dos incentivos promovidos pela lei, bem como nossa opinio sobre as formas de minimizar o conflito na interpretao dos dispositivos trazidos pela Lei do Bem, em cotejo com as disposies da Instruo Normativa n 1.187/2011. 4. O conceito de inovao tecnolgica: Manual de Oslo, Manual Frascati e a legislao brasileira Antes de tratarmos especificamente dos benefcios trazidos pela Lei do Bem para as empresas que promoverem pesquisa e desenvolvimento de inovao tecnolgica, cabe-nos tratar a respeito deste conceito de "inovao tecnolgica" e qual a sua abrangncia. A OCDE - Organizao para Cooperao de Desenvolvimento Econmico, formada por 30 pases que trabalham em conjunto para buscar solues a respeito das consequncias econmicas, ambientais e sociais decorrentes da globalizao, principalmente respondendo sobre as preocupaes decorrentes deste processo como a necessidade da governana corporativa, informaes relativas a economia e ao desenvolvimento da populao, elaborou material com definies a fim de que os pases possam comparar suas experincias, identificar respostas para problemas comuns e verificar as boas prticas e coordenao de polticas internacionais. Neste sentido, temos que o desenvolvimento econmico mundial est muito atrelado inovao tecnolgica, de modo que a OCDE realiza uma orientao metodolgica para a apurao do ndice de inovao das naes. Para isso, a OCDE teve como mtodo inicial o Manual Frascati, cujo objetivo foi de apurar e utilizar estatisticamente as atividades de Pesquisas e Desenvolvimento (P&D). Aps este manual surgiu o Manual de Oslo, mais completo e baseado no Manual Frascati, o qual alm de dados estatsticos, buscou trazer toda a gama de atividades ligadas ao processo de inovao tecnolgica. Com isso, o Manual de Oslo, padronizou e criou metodologias para servir de fonte internacional de diretrizes para a coleta de dados sobre as atividades inovadoras e pesquisa de P&D dos pases industrializados bem como sua relao com o crescimento econmico. Este Manual trouxe uma definio abrangente de inovao: "Inovao a implementao de um produto (bem ou servio) novo ou significativamente melhorado, ou um processo, ou um novo mtodo de marketing, ou um novo mtodo organizacional nas prticas de negcios, na organizao do local de trabalho ou nas relaes externas" (10). Cabe-nos apontar que tanto o Manual Frascati, quanto o Manual de Oslo, auxiliam na interpretao do conceito de inovao e se mostram bastante teis para o aprofundamento sobre como analisar a inovao tecnolgica em suas mais variadas formas. Embora possamos lidar com o conceito de inovao tecnolgica trazido pelo Manual de Oslo, destacamos que a Lei n 11.1196/2006 trouxe um conceito de inovao para fins de concesso de incentivos fiscais. No se trata de um conceito divergente daquele trazido pelo Manual de Oslo, mas importante construir o contedo de significao da norma incentivadora a partir da leitura do texto do direito positivo, no caso, aquele previsto no artigo 17, 1 da Lei do bem, in verbis: "Considera-se inovao tecnolgica a concepo de novo produto ou processo de fabricao, bem como a agregao de novas funcionalidades ou caractersticas ao produto ou processo que implique melhorias incrementais e efetivo ganho de qualidade ou produtividade, resultando maior competitividade ao mercado" Verifica-se que o conceito legal de inovao trata a respeito da concepo de novo produto ou processo de fabricao e o incremento de novas funcionalidades ao produto ou processo que venham a torn-lo mais competitivo frente ao mercado. O conceito legal de inovao est, ento, ligado concepo, isto , gerao de um novo produto ou processo para a empresa. Cabe destacar que no se exige que a inovao tecnolgica seja nova para o mercado, mas que seja novo produto ou processo para a empresa e que resulte em ganho efetivo de qualidade e produtividade e que com isso seja gerada maior competitividade ao mercado. A partir da, muitas dvidas surgem para as empresas que investem em pesquisa e desenvolvimento de inovao tecnolgica no seguinte sentido: "estamos ou no diante de inovao?" Buscando identificar o resultado do processo inovador, Daniela Fernandes de Castro (11) construiu variveis ao tipo de inovao tecnolgica: i) inovao de produto, ii) inovao de processo; iii) inovao de produto e de processo, e iv) relativas ao grau de novidade: i) produto novo para a empresa, mas j existente no mercado nacional; ii) produto novo para o mercado nacional mas j existente no mercado mundial; iii) produto novo para o mercado mundial; iv) processo novo para a empresa, mas j existente no mercado nacional; v) processo novo para o mercado nacional, mas j existente no mercado mundial; vi) processo novo para o mercado mundial. No caso de inovao para o mercado mundial, a autora citada considera como novidade incremental, por ser indita. Verifica-se, ento, que o conceito de inovao tecnolgica trazido pela Lei do Bem menos especfico que a construo realizada por Daniela Fernandes de Castro, mas termina por abranger qualquer concepo de produto ou processo que venha a gerar competitividade para o mercado. Logo, a inovao pode ser interna, mas dever resultar num produto ou processo mais competitivo em comparao aos outros. Desse modo, entendemos que a empresa dever identificar se est diante ou no de inovao ou pesquisa e desenvolvimento de inovao, por meio do conceito trazido pelo 1 do artigo 17 da Lei do Bem e, sob esse aspecto, nossa opinio que, optando a empresa por se utilizar dos benefcios da Lei do Bem, dever estar segura de que est desenvolvendo inovao tecnolgica para tornar seu produto ou processo mais competitivo para o mercado. Alm disso, conforme detalharemos adiante, a pessoa jurdica optante pelos incentivos da Lei do Bem, deve estar certa que a prova documental deve corroborar com as atividades de pesquisa e desenvolvimento em inovao, a fim de que seja possvel demonstrar a evoluo de todas as etapas do projeto de pesquisa, at o produto ou processo considerado inovador. Para auxiliar estas etapas, tendo em vista que a atividade de inovao est intimamente ligada ao desenvolvimento de uma srie de pesquisas para que se chegue ao produto ou processo inovador, o Decreto n 5.798/2006, instrumento legislativo que regulamenta os incentivos fiscais previstos na Lei n 11.196/2005, traz em seu artigo 2, os elementos para que sejam considerados como pesquisa tecnolgica e desenvolvimento de inovao tecnolgica as atividades de: a) Pesquisa bsica dirigida: que se referem aos trabalhos executados com o objetivo de adquirir conhecimentos quanto compreenso de novos fenmenos, com vistas ao desenvolvimento de produtos, processos ou sistemas inovadores; b) Pesquisa aplicada: so os trabalhos executados com o objetivo de adquirir novos conhecimentos, com a finalidade de desenvolver ou aprimorar produtos, processos e sistemas. c) Desenvolvimento experimental: so os trabalhos sistemticos delineados a partir de conhecimentos pr-existentes, visando a comprovao ou demonstrao de viabilidade tcnica ou funcional de novos produtos, processos e sistemas se servios, ou, ainda, um evidente aperfeioamento dos j produzidos e estabelecidos. d) Tecnologia industrial bsica: aquelas tais como aferio e calibrao de mquinas e equipamentos, o projeto e a confeco de instrumentos de medida especficos, a certificao de conformidade, inclusive os ensaios correspondentes, a normalizao ou a documentao tcnica gerada e o patenteamento do produto ou processo desenvolvido. e) Servio de apoio tcnico: aqueles que se sejam indispensveis implantao e manuteno das instalaes ou equipamentos destinados, exclusivamente, execuo de projetos de pesquisa, desenvolvimento ou inovao tecnolgica bem como capacitao dos recursos humanos a ele dedicados. Estas so, portanto, as atividades que a legislao enumerou como de pesquisa e desenvolvimento de inovao tecnolgica e que tambm fazem parte dos incentivos previstos pela Lei do Bem, de modo que as pessoas jurdicas que optarem pela utilizao dos benefcios devero se ater a estes conceitos. Deve-se observar, contudo, que a Instruo Normativa RFB n 1.187/2011 estabeleceu duas excees em relao caracterizao da pesquisa tecnolgica e desenvolvimento de inovao tecnolgica, quais sejam: a) "os trabalhos de coordenao e acompanhamento administrativo e financeiro dos projetos de pesquisa tecnolgica e desenvolvimento ou inovao tecnolgica nas suas diversas fases;" b) "os gastos com pessoal na prestao de servios indiretos nos projetos de pesquisa tecnolgica e desenvolvimento de inovao tecnolgica, tais como servios de biblioteca e documentao". Passemos, agora, anlise dos incentivos fiscais da Lei n 11.196/2005. 5 - Formas de concesso dos incentivos previstos na Lei do Bem As formas de concesso dos incentivos fiscais para a inovao tecnolgica esto voltados, de forma mais relevante, ao IRPJ e a CSLL. Conforme disposto no artigo 17 da Lei n 11.196/2005, a pessoa jurdica poder usufruir dos seguintes incentivos fiscais: "deduo, para efeito de apurao do lucro lquido, de valor correspondente soma dos dispndios realizados no perodo de apurao com pesquisa tecnolgica e desenvolvimento de inovao tecnolgica classificveis como despesas operacionais pela legislao do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurdica - IRPJ ou como pagamento na forma prevista no 2o deste artigo"; Da leitura do dispositivo acima, v-se que o objetivo da lei foi o de permitir que as empresas que promoverem inovao tecnolgica deduzam os gastos classificveis como despesa operacional pela legislao do IPRJ, para apurao do lucro lquido e excluso da base de clculo da CSLL. Os percentuais relativos ao IRPJ para a excluso do lucro lquido e para a excluso da base de clculo da CSLL so os seguintes: - excluso, na determinao do lucro real e da base de clculo da CSLL, o valor correspondente a at 60% da soma dos dispndios do perodo de apurao com pesquisa tecnolgica, classificveis como despesa operacional pela legislao do IRPJ (12) (art.19). Esta excluso poder chegar a at 80% dos dispndios do perodo de apurao, em funo da contratao de pesquisadores (art.19, 1). - alm do incentivo acima, poder haver o acrscimo de at 20% dos dispndios ou pagamento vinculado pesquisa, se houver a patente ou cultivar registrado no perodo de apurao (art.19, 3). Deve-se ressaltar que estas excluses so limitadas ao valor do lucro real e da base de caulo da CSLL antes da prpria excluso, sendo vedado aproveitar de eventual excesso em perodo de apurao posterior, nos termos do 5, do artigo 19 da Lei do Bem. Alm disso, poder, ainda, o contribuinte valer-se da: - Depreciao integral, para efeito de apurao do IR e CSLL (art. 17, III, alterado pela Lei n 11.774/08) de equipamentos, mquinas, aparelhos destinados a P&D. - Amortizao acelerada, mediante a deduo como custo ou despesa operacional,dos dispndios relativos aquisio de intangveis, para atividades de P&D, classificveis como ativo diferido, para efeito de apurao do IRPJ (art. 17, IV). No caso da contratao de micro e empresas de pequeno porte para execuo de pesquisa tecnolgica e de desenvolvimento de inovao tecnolgica de interesse e por conta ordem de pessoa jurdica que promoveu a transferncia, podero ser considerados como despesas operacionais, consoante disposto no artigo 18 da Lei do Bem. Em contrapartida, no constituiro receita das microempresas e empresas de pequeno porte, as importncias recebidas, desde que tenham sido utilizadas integralmente para a atividade de pesquisa e desenvolvimento de inovao tecnolgica. A Lei do Bem prev tambm reduo no tocante ao IPI. O artigo 17, II, dispe acerca da reduo de Reduo de 50% do Imposto sobre Produtos Industriais - IPI devido na compra de mquinas, equipamentos ou instrumentos destinados P&D. Quando houver remessas para o exterior destinadas ao registro, manuteno de marcas, patentes e cultivares, o inciso VI, do artigo 17, prev reduo a 0% da alquota do IR retido na Fonte. O artigo 21 traz, ainda, a possibilidade de subveno no caso de contratao pela empresa de pesquisadores. Neste caso, poder haver o subsdio de: - at 40% da remunerao de pesquisadores (doutores e mestres) - at 60% da remunerao de pesquisadores (doutores e mestres) na rea extintas do Sudene e Sudam H que se destacar, ainda, os incentivos previstos no artigo 19-A da Lei n 11.196/05, que tem por objetivo promover a aproximao entre ICTs - Instituies Cientficas e Tecnolgicas e empresas para o desenvolvimento de inovao tecnolgica. A Instituio Cientfica e Tecnolgica tem sua definio baseada na Lei n 10.973/04 - Lei de Inovao, que em seu artigo 2, inciso V, estabelece que a ICT dever ser rgo ou entidade da administrao pblica cuja misso institucional seja preponderantemente voltada execuo de atividades de pesquisa bsica ou aplicada, de carter cientfico, tecnolgico ou de inovao. Ento, havendo a contratao de ICT para a elaborao de inovao tecnolgica sob a forma de parceria, a Lei do Bem estabelece outros incentivos fiscais, previstos no artigo 19-A, quais sejam: a excluso do lucro lquido, para efeito de apurao do lucro real e da base de clculo da Contribuio Social sobre o Lucro Lquido (CSLL), dos dispndios efetivados em projeto de pesquisa cientfica e tecnolgica e de inovao tecnolgica a ser executado por Instituio Cientfica e Tecnolgica (ICT), - previstos no inciso V do caput do art. 2 da Lei n 10.973, de 2 de dezembro de 2004 - , ou por entidades cientficas e tecnolgicas privadas, sem fins lucrativos. Os percentuais relativos ao IRPJ para a excluso do lucro lquido e para a excluso da base de clculo da CSLL devero ser correspondentes a no mnimo a metade e no mximo duas vezes e meia o valor dos dispndios efetuados (inciso I, 1, art. 19 A) e dever ser realizada no perodo de apurao em que os recursos forem efetivamente despendidos. A depreciao e amortizao sero normais, com a excluso dos valores no depreciados e no amortizados na determinao do lucro real (no aplicvel para apurao do CSLL). Importante destacar que os incentivos previstos no artigo 19-A contam com algumas especificidades, isto , a opo por essa parceria excludente da utilizao de outros benefcios da Lei do Bem, sendo que a ICT alm de deter um percentual sobre os direitos da criao e da propriedade industrial e intelectual do projeto, proporcional ao percentual do valor aproveitado pelo beneficirio, poder negociar a transferncia de tecnologia, o licenciamento para o uso e a explorao ou a prestao de servios. Alm disso, destaca-se que, ao contrrio dos incentivos previstos no artigo 17, 18 e 19, a pessoa jurdica que optar pelos incentivos do artigo 19-A, dever submeter os projetos apresentados pela ICT para prvia aprovao por comit permanente de aes e pesquisa cientfica e tecnolgica e de inovao tecnolgica, constitudo por representantes do Ministrio da Cincia e Tecnologia, Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior e do Ministrio da Educao, conforme preceitua o 8 do artigo 19-A da Lei do Bem. 6 - Critrios para permitir maior segurana jurdica na utilizao dos incentivos da Lei do Bem Os incentivos previstos na Lei do Bem, como qualquer outra regra de incentivo fiscal, requerem rigor e ateno quando de sua utilizao. Para que a empresa inovadora possa valer-se dos incentivos, necessrio que tenha uma estrutura bem definida e organizada para demonstrar os gastos efetuados com P&D, isto , dever haver uma demonstrao e gesto eficiente e transparente de custos para os gastos com inovao, a fim de que em eventual fiscalizao, a empresa possa demonstrar, com fidelidade e segurana, todos os dispndios realizados nos processos de desenvolvimento de pesquisa tecnolgica. Neste sentido, importante destacar o disposto no artigo 22 da Lei 11.196/05, in verbis: "Art. 22. Os dispndios e pagamentos de que tratam os arts. 17 a 20 desta lei: I - sero controlados contabilmente em contas especficas; e II - somente podero ser deduzidos se pagos a pessoas fsicas ou jurdicas residentes e domiciliadas no Pas, ressalvados os mencionados nos incisos V e VI do caput do art. 17 desta Lei. Entendemos que as contas especficas referidas no inciso I, do artigo 22, facilitam o controle e comprovao tanto das excluses das bases de clculo do IRPJ e da CSLL quanto dos dispndios com inovao, bem como possibilita o controle da depreciao integral e amortizao acelerada e dos bens com reduo de 50% do IPI. Deve-se registrar que a Instruo Normativa n 1.187/2011 tambm prev tal obrigao (prevista no artigo 22, inciso I, da Lei n 11.196/05), em suas "Disposies Finais". Tal fato, alis, aponta no sentido de que todas as pessoas jurdicas que se enquadrarem nos benefcios previstos na Lei do Bem devero promover o controle contbil dos dispndios em contas especficas. Alm disso, importante que exista uma total consonncia entre os valores comprovados nos projetos e aqueles contabilizados. Da a necessidade uma contabilidade organizada, e, sobretudo, transparente, a fim de refletir eficazmente os gastos praticados pela empresa para o desenvolvimento e da pesquisa em inovao tecnolgica. Para isso, entendemos que uma "gesto por projetos" facilita a comprovao dos dispndios com inovao tecnolgica, dado que cada projeto poder ter documentado qual foi o gasto exato para sua pesquisa, desenvolvimento, implementao e at mesmo o seu cancelamento. Com uma gesto especfica por projetos, permite-se que a empresa tenha o controle real do seu gasto com inovao para cada projeto em especfico, considerando desde a despesa com pessoal, que se mostra extremamente relevante, at os gastos com o prprio desenvolvimento do projeto. De fato, embora o dispositivo legal estabelea a necessidade de centros de custos especficos, entendemos que uma gesto de custos por projetos permitir que o contribuinte, em caso de fiscalizao, possa defender-se caso algum de seus projetos venha a ser glosado pelo Fisco. Se houver a dependncia de comprovao deste projeto em um nico centro de custo, dificilmente o contribuinte lograr xito em provar que determinada despesa se refere ao projeto objeto da glosa e no a outro. Portanto, uma gesto por projetos permite, alm da transparncia dos dispndios, que o contribuinte possa demonstrar, em caso de fiscalizao, quais gastos foram computados em cada projeto e permitir maior segurana na aplicao da excluso do lucro lquido e da base de clculo da CSLL, afinal, grande parte das autuaes fiscais decorre da glosa de valores que eventualmente foram registrados como despesa, mas que no possuem comprovao eficaz. Alm disso, importante que o contribuinte observe a regra prevista no artigo 195 do Cdigo Tributrio Nacional, relativa obrigatoriedade de manter os livros obrigatrios e a escriturao fiscal e comercial em boa ordem at que ocorra o lapso temporal de cinco anos das operaes a que se refiram. Esta obrigao, de acordo com nosso entendimento, no se restringe apenas documentao fiscal, mas de todos os registros comprobatrios das pesquisas e desenvolvimento de inovao tecnolgica, a fim de permitir a aferio dos critrios estabelecidos pela lei. Alm disso, consoante disposto no artigo 923 do RIR, a escriturao mantida em observncia as disposies legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hbeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. De igual forma, recomenda-se que, nos casos de projetos abortados no curso da pesquisa, a empresa tenha o mesmo critrio de comprovao de projeto que foi regularmente concludo. Retomando, destaca-se, mais uma vez, que a legislao autoriza a deduo dos dispndios com inovao que sejam classificveis como despesas operacionais e que estejam diretamente relacionados s atividades de P&D, isto , o enquadramento das despesas dever estar relacionado a projeto de inovao tecnolgica. Neste sentido, o recomendvel ao contribuinte que seja conservador em utilizar os dispndios com inovao e que exista a prova documental de sua utilizao em projetos de inovao. A questo das despesas operacionais bastante controvertida. Em estudos e debates realizados entre contribuintes e Fisco, as despesas operacionais que podero ser deduzidas do lucro lquido e da base de clculo da CSLL so permeadas de polmicas, at porque a lei e o Decreto n 5.798/2006 no deixam claro sobre seu detalhamento. Dentre os diversos exemplos, podemos citar o caso das despesas com viagens ao exterior voltadas pesquisa em inovao: neste caso, entendemos que a lei clara que apenas as despesas contratadas e pagas no Brasil que podero ser deduzidas, logo, se as passagens foram compradas no Brasil o dispndio poder ser lanado. Contudo, entendemos pela vedao no caso das despesas decorrentes de gastos realizados no exterior por funcionrio, ainda que com o objetivo de pesquisar e desenvolver projetos de inovao. Atualmente, os dispndios que tm se mostrando mais relevantes em termos financeiros e que acabam trazendo dvidas s empresas so aqueles voltados s despesas com pessoal, isto , o material humano que se engajar na pesquisa com inovao. As dvidas mais frequentes so aquelas que dizem respeito migrao de funcionrios que desempenham papel normal no dia a dia da empresa para desempenharem papel nos projetos de inovao. Conforme dissemos, a Lei do Bem, em seu artigo 19, 1, prev a possibilidade da excluso de at 80% na determinao do lucro real e da base de clculo da CSLL se houver aumento no nmero de pesquisadores dentro do perodo de apurao. O aumento do incentivo fiscal poderia ento ser realizado com a migrao de funcionrio que desempenha papel normal dentro da empresa para projeto de inovao? Entendemos, particularmente, que esta transferncia de profissionais possvel, desde que com evidncias desta transferncia por meio da alterao do contrato de trabalho. Neste caso importante que seja documentada e alterada a descrio do cargo do profissional, e, se possvel, em qual projeto de pesquisa este colaborador ser alocado. No caso de funcionrios que dedicam parte de seu tempo em projeto de inovao e o restante em atividades normais da empresa, entendemos que a empresa dever comprovar eficazmente a alocao dos funcionrios e, o mais importante, que toda esta produo documental seja realizada contemporaneamente aos fatos. Desta forma, cabe citar a previso expressa do artigo 5 da Instruo Normativa n 1.187/2011, no sentido de que os custos com pesquisadores contratados pela pessoa jurdica, sem dedicao exclusiva, podero ser considerados como dispndios, desde que conste expressamente em seu contrato de trabalho o desempenho como pesquisador em atividade de inovao tecnolgica desenvolvida pelo empregador. Alm disso, a empresa inovadora dever possuir para o projeto incentivado, controle das atividades desenvolvidas e as respectivas horas trabalhadas. Neste caso, somente podero ser computadas como dispndios as horas efetivamente empregadas nos projetos incentivados. De todo modo, tal norma no trata especificamente de empregados prprios da empresa que venham a ser destinados ao projeto de inovao, de sorte que a questo ainda pode gerar discusses. Contudo, em uma interpretao sistemtica da legislao que trata dos benefcios, parece no haver razo para que isto no seja aceito. Cabe registrar, ademais, que a Instruo Normativa em questo exclui, ainda, da incidncia do incentivo, os valores pagos a ttulo de remunerao indireta e os gastos com pessoal de servios auxiliares, ainda que relacionados com as atividades de inovao tecnolgica, inclusive as despesas concernentes aos departamentos de gesto administrativa e financeira, e de segurana, limpeza, manuteno, aluguel e refeitrios. A Lei do Bem, por outro lado, tambm autoriza a depreciao integral de mquinas e equipamentos, sendo que entendemos que a parcela de depreciao normal que a contabilidade apropria nos perodos subsequentes no pode ser considerada um dispndio. Feitas estas consideraes, no se pode deixar de mencionar que no cessam os questionamentos sobre quais dispndios podero ser considerados para fins de excluso do lucro real e da base de clculo da CSLL, de modo que o foco de ateno das empresas deve estar voltado para os gastos que possam ter segura comprovao, diretamente atrelada aos gastos com projetos de inovao tecnolgica e desde que tais despesas possam ser classificveis como despesas operacionais, conforme a legislao. 7 - Requisitos a serem cumpridos para a fruio dos incentivos da Lei do Bem Somente as pessoas jurdicas optantes do lucro real que podero valer-se dos incentivos previstos na Lei do Bem. De fato, da forma como foram institudos os incentivos, no h como pessoas jurdicas optantes pelo lucro presumido se utilizarem destas regras incentivadoras e, com isso, j se reduz o nmero de contribuintes que podero optar pela utilizao dos incentivos da Lei do Bem. Alm disso, os dispndios somente podero ser deduzidos se pagos a pessoas fsicas e jurdicas residentes e domiciliadas no pas. Requisito polmico o previsto no artigo 23 da Lei do Bem, que diz respeito regularidade fiscal. Assim dispe referido artigo: "Art. 23. O gozo dos benefcios fiscais e da subveno que tratam os artigos 17 a 21 desta Lei fica condicionado comprovao da regularidade fiscal da pessoa jurdica." Verifica-se, ento, ser imprescindvel a regularidade fiscal para o gozo dos incentivos, isto , a empresa deve ser portadora da Certido Negativa de Dbitos ou de Certido Positiva com Efeito de Negativa, o que limita ainda mais o nmero de empresas que podero se utilizar dos incentivos. A Instruo Normativa n 1.187/2011, a fim de regulamentar, no mbito da Receita Federal do Brasil, o artigo 23 da Lei do Bem, estabeleceu, de forma expressa, em seu artigo 19 (Disposies Finais) que a prova da regularidade deve dar-se por meio da apresentao da Certido Negativa de Dbitos ou da Certido Positiva com Efeitos de Negativa vlida, referente aos dois semestres do ano-calendrio em que fizer uso dos benefcios. O texto da Instruo Normativa deixa margem a dvidas e, pois, a discusses. Isto porque pode ensejar a interpretao de que, feito o uso do benefcio, a empresa deve dispor de CND vlida durante todo o ano-calendrio, o que, na prtica, revela-se por demais dificultoso, importando um entrave ao gozo dos incentivos em questo que se choca com a prpria Lei. Na verdade, a Receita Federal do Brasil, no ponto, parece ter extrapolado, no que tange exigncia feita pela prpria Lei do Bem, restringindo de uma forma ainda mais rigorosa o gozo dos respectivos incentivos pelas empresas brasileiras. No se pode ignorar, ademais, que, sobre a questo, vislumbra-se tambm uma linha de interpretao que aponta no sentido de que a empresa deve ter a sua regularidade comprovada por ocasio do encerramento de cada semestre, ou at mesmo, no encerramento do ano-calendrio (31 de dezembro). Tais posicionamentos, de todo modo, no conferem ao contribuinte a segurana necessria para o gozo dos incentivos. Entendemos, quanto questo, que se houver necessidade de obteno da CND/CPD-EN por meio do Poder Judicirio e o contribuinte lograr xito em obt-la em perodo posterior, a Receita Federal do Brasil, em respeito ao princpio da isonomia, tem o dever de autorizar a utilizao retrativa do benefcio para o perodo em que se exige a regularidade fiscal. Alm disso, conforme disposto no artigo 14 do Decreto n 5.798/2006, a pessoa jurdica beneficiria dos incentivos em tela fica obrigada a prestar, em meio eletrnico, informaes sobre os programas de pesquisa, desenvolvimento tecnolgico e inovao, at o dia 31 de julho de cada ano, sendo que a documentao relativa utilizao dos incentivos dever ser mantida disposio da fiscalizao pelo prazo prescricional. Por fim, cabe destacar que, no caso de descumprimento das obrigaes relativas ao gozo dos incentivos fiscais, a Receita Federal do Brasil, em caso de fiscalizao, poder lanar o imposto eventualmente devido relativo aos ltimos 5 anos, acrescidos de juros e multa, de mora ou de ofcio, sem prejuzo das sanes penais cabveis. 8 - Concluses Estamos convictos que a Lei n 11.196/2005 um importante instrumento de estmulo ao desenvolvimento da pesquisa para a inovao tecnolgica do pas, muito embora exista uma grande insegurana jurdica e alto grau de subjetivismo na aplicao do conceito legal de inovao tecnolgica e de todo o arcabouo procedimental exigido por ela. O conceito legal de inovao tecnolgica traz a necessidade da concepo de novo produto ou processo de fabricao e o incremento de novas funcionalidades ao produto ou processo que venham a torn-lo mais competitivo frente ao mercado para que as empresas possam usufruir das regras de incentivo trazidas pela Lei do Bem. Embora o tema ainda oferea uma certa insegurana jurdica, mesmo com o advento da Instruo Normativa n 1.187/2011, sobretudo em face da ausncia de jurisprudncia administrativa e judicial a respeito, ainda assim, entendemos que a Lei do Bem um instrumento de verdadeiro encorajamento ao crescimento e desenvolvimento da inovao tecnolgica nacional. Deve, portanto, ser utilizada por todas as pessoas jurdicas que detm os requisitos ali exigidos, sem deixar de lado as cautelas necessrias que levam em considerao a correta contabilizao dos dispndios gastos nos projetos de pesquisa e desenvolvimento de inovao tecnolgica, a contabilizao dos dispndios em contas especficas e, se possvel, segregadas por projetos, bem como a manuteno de documentao probatria apta a demonstrar a realizao de pesquisa e desenvolvimento em inovao tecnolgica. Referncias Bibliogrficas CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio, 17ed., Saraiva: So Paulo, 2005. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. 2. ed. Saraiva: So Paulo, 1999b. CASTRO, Daniela Fernandes de Castro. Padres Setoriais da Inovao Tecnolgica na Indstria Brasileira: uma anlise de Cluster a partir da PINTEC, Dissertao de Mestrado em Economia Poltica, PUC-SP: 2010. CATO, Marcos Andr Vinhas. Regime Jurdico dos Incentivos Fiscais,1 Ed., Renovar: So Paulo, 2004. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito Traduo de Joo Baptista Machado. 6. ed., 5. tir. So Paulo: Martins Fontes, 2003. TRRES, Heleno Taveira. Crdito Prmio de IPI, 1. Ed. SP, Minha Editora e Manole: So Paulo, 2005. SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Lanamento tributrio. 2. ed. So Paulo: Editora Max Limonad, 1996. SEIXAS FILHO, Aurlio Pitanga. Teoria e Prtica das Isenes Tributrias, Forense: Rio de Janeiro, 1989. Avaliao do Artigo Por favor, selecione uma nota! Excelente timo Bom Regular Ruim / 23 Votar
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Slvia Helena Gomes Piva* Leia o curriculum do(a) autor(a): Slvia Helena Gomes Piva. - Publicado pela FISCOSoft em 13/08/2013 Acompanhe pelo Twitter: Artigos na FISCOSoft A FI SCOSoft no responsvel pelo contedo dos textos assinados. As opinies contidas nos artigos assinados no correspondem necessariamente ao posicionamento do Site, e sua publicao no representa endosso de seu contedo. Advertimos, ainda, que o leitor deve ter em mente que o contedo pode no estar atualizado com legislao que, eventualmente, tenha sido editada posteriormente data de elaborao indicada no Artigo. proibida a reproduo dos textos publicados nesta pgina sem permisso do autor e vedada a sua reutilizao em outras publicaes sem permisso do Site. Os infratores esto sujeitos s penas da Lei n 9.610/98. Citaes de textos devem ser acompanhadas da indicao da FISCOSoft como fonte, necessariamente com link para www.fiscosoft.com.br, no caso de mdia eletrnica. Insira seu comentrio sobre esse Artigo no Frum FISCOSoft: Comentrio:
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