CLASE 3/7: ANTECEDENTES FILOSFICOS E HISTRICOS DE LOS DERECHOS

HUMANOS:
Respecto a los derechos humanos, hemos estudiado hasta ahora la definicin de
persona humana (leccin 1) y la nocin y divisin del derecho (leccin 2). En esta tercera
leccin nos dedicaremos a considerar los aspectos filosficos e histricos que ustedes
necesitan conocer ahora, para que en las prximas lecciones se pueda entender la cuestin
de los derechos humanos.
Del pensamiento antiuo rieo destacamos la fiura de !ristteles. "on de especial
inter#s para nosotros dos o$ras suyas% &a '(tica a )icmaco* y la '+ol,tica*
1
. En el li$ro -.
de la (tica ustedes encuentran un desarrollo de la virtud de la /usticia. 0a hemos visto que el
'derecho* (ius) es 'aquello que es de$ido se1n una cierta iualdad*. &a virtud de la /usticia
tiene por o$/eto propio el derecho o ius, y se la puede definir como la voluntad perpetua y
constante de dar a cada uno lo suyo (ius suum uniquique tradere).
!ristteles divide a la /usticia en tres especies, se1n la relacin que 'a/ustan*. En
primer luar la relacin de las personas entre s,, y es la justicia conmutatia. +or e/emplo
reula los pactos o los contratos entre las personas. En seundo luar la justicia
!ist"i#utia, que reula la relacin del todo (sociedad) con las partes (personas). En tercer
luar la justicia $%&a$, que reula las relaciones de las partes (personas) con el todo
(sociedad). "uele ha$lar preferentemente de esta 1ltima y es una virtud (di2#) que puede
llamarse pol,tica (politi2n) pues se refiera al hom$re constituido en sociedad. 3uarda
relacin con la ley (nome). &o in/usto es aqu, alo fuera de la ley (para4nomos), in4/usto (a4
di2s). +arte de la $ase que las leyes prescri$en acciones $uenas, rectas o /ustas, conforme
a todas las virtudes. !qu,, el $uen ciudadano es el que o$serva $ien las leyes ser5 un
hom$re /usto o virtuoso.
+ero se6ala con toda claridad que en el derecho pol,tico (politi2n di2aion) hay
elementos que pertenecen al derecho natural (fisi2n) y otros que tienen car5cter puramente
leal (nominn) o humano (andropinn). Es decir, en !ristteles no van a encontrar el
llamado positivismo /ur,dico, para el cual no existe m5s norma que la norma escrita por los
hom$res. 75s a1n, como se6ala 8raile% El natural tiene valor universal en todas partes,
tiempos y regiones. Es inmutable (akinetn) y no depende de las opiniones ni de las
resoluciones de los hombres...tiene la misma estabilidad y universalidad que las
propiedades naturales de las cosas, por ejemplo, que el fuego, que quema lo mismo en
recia que en !ersia"
#
. En el !%"%c'o "omano van a encontrar m5s desarrollado esta
distincin entre derecho natural, derecho positivo y derecho de entes.
9on la lleada del C"istianismo, ustedes van a ver fortalecidos y enriquecidos la
nocin de persona humana y de su dinidad, creada a imaen y seme/an:a de Dios, ser
inteliente, li$re, responsa$le, y por otra parte un fino sentido de lo /usto y de la /usticia. Dios
est5 aqu, presente pues o$serva y /u:a so$re la rectitud o /usticia de los hom$res, pues es
su 9reador y su causa final.
El m5s importante filsofo y teloo de la ;lesia, Tom(s !% A)uino, adem5s de sus
arumentos propios y oriinales, nos va a aportar randes precisiones respecto a la
interpretacin de alunos textos confusos de la filosof,a riea y del derecho romano.
Enumerar sus escritos y aportes ser,a alo que des$orda completamente las posi$ilidades
de estas lecciones. &es su$rayo dos cuestiones principal,simas. +or un lado, en la "uma de
<eolo,a, en la primera seccin de la "eunda +arte, encontrar5n un man,fico desarrollo
1
+ueden encontrar una excelente exposicin en 8R!;&E, 3uillermo. =istoria de la
8ilosof,a. -olumen ;. 9ap,tulos 2> y 2?. Ed. @!9. 7adrid. 1A>B.
2
8R!;&E. C.9. +. DE14DE2.
11
so$re el tratado acerca de la L%*. )os $asta se6alar su exacta definicin como
'ordenamiento de la ra$n, en orden al bien com%n, promulgada por la autoridad*.
En seundo luar, la aclaracin y desarrollo de la divisin del derecho. Este se divide
por su fundamento, y si ese derecho se funda en la misma naturale:a del hom$re nos
encontramos ante un !%"%c'o natu"a$. "i ese derecho se funda en la determinacin de los
hom$res nos encontramos ante el !%"%c'o +ositio. Este 1ltimo viene a explicitar m5s el
derecho natural, en alunas cuestiones puede ser convencional, y /am5s puede ser contrario
al derecho natural.
F0 dnde u$icamos el ;us 3entium o Derecho de 3entesG. 9onviene retener su
respuesta para entender lueo la cuestin de los derechos humanos. )o existe como un
tercer derecho, sino que "anto <om5s en definitiva u$ica al derecho de entes como parte
del derecho natural, pero secundario. Es decir que reserva la expresin derecho natural para
aquellos derechos o$vios y manifiestos a la inteliencia, y el derecho de entes lo reserva
para aquellos derechos que se deducen (implica un aporte racional que puede ir siendo m5s
claro con el paso del tiempo). 9uando se ha$la del derecho positivo lo hace preferentemente
para referirse a aquellas determinaciones que son esta$lecidas por los hom$res. 9omo
se6ala el +rofesor "antiao 7ar,a R!7HREI en su o$ra El Derecho de 3entes, alunos
textos podr,an confundirnos, pues a veces u$ica el derecho de entes dentro del derecho
positivo. "in em$aro no hay contradiccin y la doctrina es la misma% cuando los hom$res
leislan so$re #l, en rior son !%c$a"atios * no constitutios. Esto es, declaran que ese
derecho existe en el hom$re y la ley positiva se limita a se6alarlo, pero no lo constituye
como derecho, no es derecho porque lo dice la ley positiva, ni tiene all, su fundamento y
t,tulo, sino que lo tiene por naturale:a o se deduce necesariamente de ella. &a doctrina es la
misma% se trata de un derecho natural secundario.
&a escuela de Sa$amanca, conformada por nota$les filsofos, teloos y /uristas
dieron un muy fuerte impulso al llamado derecho de entes, y con todo derecho es llamada
la cuna del derecho p1$lico internacional. Recuerden ustedes que sus m5s destacados
exponentes, como F"ancisco !% ,ito"ia o F"ancisco Su("%-, de$ieron afrontar nuevos
interroantes morales y /ur,dicos como el descu$rimiento de !m#rica, el derecho de
conquista, el derecho para la uerra (ius ad $ellum) y sus l,mites, como tam$i#n el derecho
en la uerra (ius in $ello) y sus l,mites morales. &os derechos de las personas, tal como
exponen al referirse a los indios. C$serven que salimos del 5m$ito interno de una ciudad o
estado, y se interroan so$re las relaciones morales y /ur,dicas que en virtud de la /usticia
de$en ser aplicadas en las relaciones int%".naciona$%s o su+"a.naciona$%s.
F"e6alan criterios que se deducen del derecho naturalG 9iertamente que s,, pero
como no son tan o$vias para todos, recomiendan que sean explicitadas por normas escritas
para disipar dudas en materia tan delicada. Esto da un muy fuerte impulso a los tratados
$ilaterales, entre una nacin y otra, siempre amparados por el principio superior de '+acta
sunt s%"an!a* (los pactos de$en ser cumplidos). Esto tam$i#n a$re el camino de los
tratados multilaterales o convenciones inter4nacionales. Jueda planteado el tema de normas
con un alcance internacional.
De$o hacer un salto en la historia Klueo veremos porqu#, y nos referimos a los
distintos esfuer:os del silo LL en la l,nea de lo que ha$l5$amos de la Escuela de
"alamanca. &ueo de los conflictos $#licos sufridos nace cada ve: m5s la conciencia de la
necesidad de un foro u orani:acin conformada por las distintas naciones para tratar estos
asuntos. 9on distintos nom$res y funciones lleamos a la actual O"&ani-aci/n !% $as
Nacion%s Uni!as. Respecto a ella ustedes sa$en cu5les han sido sus aportes y tam$i#n
sus imperfecciones y limitaciones, y que posi$lemente se requiera adecuar su orani:acin,
misiones y funciones. "in em$aro, no podemos de/ar de citar las normas para el <ri$unal
de )Mrem$er, las cuatro 9onvenciones de 3ine$ra y sus +rotocolos adicionales, y la
Declaracin Nniversal de los Derechos del =om$re, entre sus principales documentos
enunciativos y normativos.
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9omo les se6al# antes, pas# de la Escuela de "alamanca a la actual )aciones
Nnidas. &o hemos hecho para que ustedes perci$an la continuidad de criterios, y perci$an
tam$i#n que as, como existe una comunidad de personas que conforman una 'sociedad*,
existe una comunidad internacional o comunidad de naciones, y podemos ha$lar de una
'soci%!a! !% nacion%s*. @revemente me adelanto a una preunta de ustedes% Fno implica
esto una declinacin de la so$eran,a de cada nacinG FEsta '&$o#a$i-aci/n* o
reconocimiento de un rano competente internacional es le,timoG. &a respuesta en
principio es que no, pues no podemos near lo o$vio, y as, como se relacionan las personas
en una comunidad, as, se relacionan las naciones en una comunidad internacional. Esto es
ra:ona$le y /usto. "in em$aro requiere una aclaracin muy iluminante y es recordar el
'+"inci+io !% su#si!ia"i%!a!*. Este principio, fuertemente ense6ado por el 7aisterio de la
;lesia, nos recuerda que es de derecho natural el que el superior no asuma las misiones y
funciones que competen al inferior. Este principio de$e ser respetado siempre, y slo se
suspende su cumplimiento cuando el inferior se encuentra des$ordado para cumplir su
misin y funcin. !s, la autoridad p1$lica puede quitar la patria potestad a los padres
ravemente nelientes con sus hi/os, as, la autoridad superior puede asistir
su+$%to"iam%nt% a un autoridad inferior si queda superada por un rave desorden natural o
ciudadano (por e/emplo el control que se toma la autoridad superior ante una cat5strofe
natural en un municipio que carece de los recursos humanos y materiales para paliar o
poner remedio al conflicto, o la fiura de la intervencin de una institucin por sus raves
anomal,as o conflictos internos). Desde lueo esta intervencin es supletoria y no
permanente, de$iendo volver a su normal orani:acin y funcionamiento una ve: superado
el conflicto rave.
@a/o este mismo principio se encuentra la tan delicada cuestin de la 'inj%"%ncia
'umanita"ia*. =asta que punto es una o$liacin moral y leal intervenir en los asuntos
internos de una nacin cuando esta vive en una violacin rave y permanente de los
derechos m5s elementalesG. Desde lueo que en esto se de$e ponderar prudencialmente
mucho todas las circunstancias, pero en principio, de$e responderse que la comunidad
internacional, ante la rave y permanente neliencia o in/usticia de la autoridad p1$lica de
una nacin en materia de derechos fundamentales no puede, ni moral ni lealmente,
permanecer a/ena al pro$lema.
Nn per,odo confuso en la historia y en la filosof,a del derecho. Nstedes ha$r5n
o$servado que pas# de la Escuela de "alamanca al per,odo de )aciones Nnidas, y pudieron
perci$ir cierta homoeneidad de criterios. "in em$aro no puedo de/ar de mencionar un
per,odo histrico altamente traum5tico para la filosof,a del derecho, y que hace aparecer la
cuestin de los derechos humanos como una novedad de nuestros tiempos.
En la filosof,a realista, no ca$e duda aluna que el fundamento prximo del derecho se
encuentra en la dinidad inviola$le de la persona humana, como ser racional, que act1a
voluntariamente al fin y al $ien.
"in em$aro este fundamento se ha visto oscurecido por distintas corrientes de
pensamiento%
El 'materialismo /ur,dico*. Nstedes pueden encontrar en el filsofo Ni%t-c'% la
identificacin entre derecho y la fuer:a f,sica del su/eto. "e trata de la ley del m5s fuerte o
m5s poderoso, con pleno 'derecho* a desarrollar su voluntad de poder. Esta visin
materialista del derecho pueden encontrarla tam$i#n en el evolucionismo de S+%nc%" y de
Da"0in, aplicando al hom$re su teor,a de la so$revivencia del m5s fuerte. !lo similar
pueden o$servar en la sociolo,a de Du"1'%im, y en el socia$ismo.
El positivismo /ur,dico% El positivismo jur&dico es la teor&a que establece como %nica
fuente de derecho, bien el Estado, la ley positiva, la legalidad, la costumbre o cualquier otra
fuente histrica. 'parte de los positivistas antiguos, han sido Spinoza y Hobbes quienes
ense(aron que las nociones de lo justo y de lo injusto dependen %nicamente de la autoridad
civil. El %nico derecho es el de las leyes positivas, y es justo cuanto ordena la ley, %nica
1E
creadora del derecho. 'l mismo positivismo se puede agregar el utilitarismo de la escuela
inglesa, ense(ado sobre todo por Bentham y '. Smith. El derecho se confunde con la
utilidad, %nica fuente del bien moral y tambi)n del derecho.... * otra variante de positivismo
debe verse en la escuela histrica de Savigny...para quienes el derecho es fruto de una
evolucin histrica y reconoce como %nica fuente y origen las costumbres de los pueblos o
la conciencia popular... "
+
El su$/etivismo voluntarista. ,omo subjetivismo voluntarista deben clasificarse las
teor&as que establecen el fundamento del derecho en la voluntad humana o en alguno de los
elementos voluntarios, como la libertad, el imperio o un contrato. En esta direccin es
cl-sica y la m-s importante la concepcin de Rousseau, con su e.altacin de la libertad
originaria del hombre y el derecho absoluto a la libertad que reg&a en el estado de
naturale$a, junto con su teori$acin del contrato social y la voluntad general como fuente de
todos los derechos histricos, teor&a que forma la ra&$ y origen de todo el liberalismo..."
/
El su$/etivismo racionalista. 'El derecho concierne seg%n Kant, al slo dominio de la
libertad e.terior, sometida al imperio de la ley y de la coaccin. * este derecho y orden
jur&dicos se definen como 0el conjunto de condiciones bajo las cuales la libertad e.terior de
cada uno puede coincidir con la de los dem-s, seg%n la ley general de la libertad1.... !or
reaccin contra este e.ceso de individualismo subjetivista, 2chelling y Hegel condujeron el
voluntarismo hacia el voluntarismo pante&sta objetivaron aquella voluntad interna totalmente
autnoma de 3ant, transform-ndola en la 4oluntad absoluta universal, que se reali$a en el
Estado y es la fuente de todos los derechos. 5odo derecho deriva de esa voluntad universal
y objetiva, encarnada en el Estado. 6e aqu& la estatolatr&a y omnipotencia del Estado, que
para 7egel no es sino una de las fases de la evolucin de la idea pante&sta. 8o es e.tra(o
que el sistema jur&dico hegeliano sea invocado por los diversos sistemas de estatismo
totalitario, es decir, a la ve$ por el mar.ismo y el fascismo"
9
.
El formalismo neo2antiano. En la misma l&nea del racionalismo de 3ant y siguiendo
los mismos supuestos subjetivistas se han formado las teor&as de los neokantianos
modernos. Es la m-s importante la Escuela de Viena, o la 0teora pura del derecho1, de
Kelsen y sus disc&pulos. Estos aplican los principios de 3ant a las teor&as jur&dicas, llegando
a un concepto puramente formalista del derecho. !roclaman la e.istencia de las categor&as
originales del ser y el deber:ser, naturale$a y normas, que se imponen como ideas
simplemente formales y a priori. ;as normas puramente ideales del derecho deben ser
vaciadas de todo contenido emp&rico, y la ciencia del derecho debe constituirse en una
teor&a pura de las normas jur&dicas. Es el racionalismo kantiano quintaesenciado y
convertido en formalismo jur&dico, la teor&a del derecho desligada de toda sociolog&a y toda
)tica y reducible m-s bien a una especie de lgica"
<
.
Rueo que sepan disculpar estas 1ltimas aclaraciones. 7i intencin no es que
recuerden todo lo que hemos dicho aqu, respecto a estas corrientes% simplemente que en
E
NRD!)CI <efilo. El Derecho, o$/eto de la Ousticia, en ;ntroduccin a la cuestin D>.
"uma de <eolo,a, vol. -;;;. @!9. 7adrid. 1ADB. +. 21P.
Q
H$idem, p. 21P.
D
H$idem, p. 21P.
B
H$idem, p, 211. +ara mayor claridad, recordemos que Rant es un filsofo para el cual
el hom$re no puede conocer la realidad, ni a nivel terico ni a nivel pr5ctico. +or lo
tanto el hom$re slo conoce lo que tiene dentro y 'pone*, 'aplica* esto a la realidad. )o
son nociones ni afirmaciones que #l haya extra,do o descu$ierto de la realidad. "e
llama formalismo porque el hom$re queda encerrado en s, mismo, sin ninuna
apertura a lo real. Nn conocimiento 'puro* en ellos, es sinnimo a construccin lica
del hom$re que no sure de la realidad. Decimos 'lica* y estamos siendo demasiado
indulentes, pues la verdadera ciencia lica tra$a/a directamente so$re conceptos,
/uicios y ra:onamientos pero que han sido extra,dos del mundo real.
1Q
estas escuelas filosficas, que han tenido amplia difusin en su momento, so$re todo en el
5m$ito /ur,dico, han destruido la relacin entre persona y derecho. Durante este per,odo y
$a/o estas teor,as se seuir5 ha$lando de derecho, pero un derecho que nada tiene que ver
con la realidad, un derecho que ha perdido todo fundamento en la naturale:a o esencia de la
persona humana. )i ha$lar de un derecho que tiene a 'Dios, fuente de toda ra:n y /usticia*.
En este clima previo, donde no hay m5s derecho que el determinado por la voluntad de los
hom$res y as, escrito% Fqu# va a ocurrir con todos aquellos actos humanos que violan un
derecho que no tienen una ley escritaG. 9omprender5n entonces la fuer:a con la cual
aparece el tema de los derechos humanos, casi como si fuese una novedad, y que
conciente o inconscientemente no es otra cosa que el "%.!%scu#"imi%nto !%$ !%"%c'o
natu"a$.
1D