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Este documento es una tesis doctoral que analiza la filosofía del derecho de Uberto Scarpelli, jurista y filósofo italiano. La tesis explora las ideas de Scarpelli sobre el análisis del lenguaje normativo, su teoría semántica, su concepción del positivismo jurídico y su ética justificativa. La tesis contiene cinco capítulos que examinan los antecedentes filosóficos de Scarpelli, su teoría sobre el significado del lenguaje normativo, sus ideas sobre definiciones jurídic
Este documento es una tesis doctoral que analiza la filosofía del derecho de Uberto Scarpelli, jurista y filósofo italiano. La tesis explora las ideas de Scarpelli sobre el análisis del lenguaje normativo, su teoría semántica, su concepción del positivismo jurídico y su ética justificativa. La tesis contiene cinco capítulos que examinan los antecedentes filosóficos de Scarpelli, su teoría sobre el significado del lenguaje normativo, sus ideas sobre definiciones jurídic
Este documento es una tesis doctoral que analiza la filosofía del derecho de Uberto Scarpelli, jurista y filósofo italiano. La tesis explora las ideas de Scarpelli sobre el análisis del lenguaje normativo, su teoría semántica, su concepción del positivismo jurídico y su ética justificativa. La tesis contiene cinco capítulos que examinan los antecedentes filosóficos de Scarpelli, su teoría sobre el significado del lenguaje normativo, sus ideas sobre definiciones jurídic
Anlisis del lenguaje normativo y Positivismo Jurdico
Flix Morales Luna
UNIVERSIDAD DE ALICANTE
FACULTAD DE DERECHO
REA DE FILOSOFA DEL DERECHO
LA FILOSOFA DEL DERECHO DE UBERTO SCARPELLI ANLISIS DEL LENGUAJE NORMATIVO Y POSITIVISMO JURDICO
Trabajo presentado por Flix Morales Luna, bajo la direccin de los doctores Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, para la colacin del grado de doctor en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad de Alicante.
Julio, 2008
Componer no es difcil, lo complicado es dejar caer bajo la mesa las notas superfluas.
Johannes Brahms
LA FILOSOFA DEL DERECHO DE UBERTO SCARPELLI ANLISIS DEL LENGUAJE NORMATIVO Y POSITIVISMO JURDICO
INTRODUCCIN ................................................................................................................. I
1. APUNTES BIOGRFICOS ............................................................................................. 2 2. PRESUPUESTOS FILOSFICOS ..................................................................................... 7 2.1. IDEALISMO Y EXISTENCIALISMO................................................................... 7 2.2. LA FILOSOFA ANALTICA: EL POSITIVISMO LGICO Y EL ANLISIS DEL LENGUAJE................................................................................................... 13 2.2.1. LA FILOSOFA ANALTICA DE SCARPELLI ..................................... 17 2.2.2. LA EPISTEMOLOGA DE SCARPELLI .............................................. 21 2.3. FILOSOFA ANALTICA Y FILOSOFA DEL DERECHO..................................... 22 2.3.1. ANTECEDENTES........................................................................... 22 2.3.2. EL APORTE DE BOBBIO: SCIENZA DEL DIRITTO E ANALISI DEL LINGUAGGIO................................................................................ 24 2.3.3. EL APORTE DE SCARPELLI: UNA PRIMERA APROXIMACIN .......... 27
CAPTULO 2 EL SIGNIFICADO DEL LENGUAJE NORMATIVO...................................... 33
1. EVOLUCIN DE SU TEORA SEMNTICA.................................................................... 33 2. LA SIGNIFICACIN DEL LENGUAJE NORMATIVO....................................................... 45 2.1. EL SIGNIFICADO SIN VERDAD...................................................................... 45 2.2. UNA NUEVA CONCEPCIN DE SIGNIFICADO................................................. 50 2.3. LA SIGNIFICACIN DE LOS ENUNCIADOS VALORATIVOS.............................. 52 2.4. LA SEMITICA REFORMADA........................................................................ 55 3. EL DIVISIONISMO COMO FUNDAMENTO DEL PRESCRIPTIVISMO DE SCARPELLI ......... 62 3.1. CARCTER LINGSTICO DE LA DISTINCIN................................................ 62 3.2. RPLICA A LAS POSTURAS ANTIDIVISIONISTAS ........................................... 64 3.3. CARACTERIZACIN DE LA FUNCIN DESCRIPTIVA Y DIRECTIVA DEL LENGUAJE................................................................................................... 67 3.4. EL CONCEPTO DE NORMA............................................................................ 70 4. LA SEMNTICA JURDICA........................................................................................ 74 4.1. LENGUAJE Y DERECHO............................................................................... 74 4.2. EL LENGUAJE JURDICO.............................................................................. 76 4.2.1. LA CARACTERIZACIN DEL LENGUAJE JURDICO DE SCARPELLI .. 76 4.2.2. UNA POSICIN COMPLEMENTARIA: LA TEORA DE JORI SOBRE EL LENGUAJE JURDICO.................................................................... 81 4.3. LA INTERPRETACIN JURDICA................................................................... 87 4.4. UNA LECTURA SEMNTICA DE LAS CONCEPCIONES SOBRE EL DERECHO..... 90
CAPTULO 3 TEORA DE LAS DEFINICIONES JURDICAS ............................................ 95
1. CONSIDERACIONES GENERALES............................................................................... 95 2. LA TEORA EMPIRISTA DE LAS DEFINICIONES ......................................................... 100 3. LA SIGNIFICACIN DE LOS CONCEPTOS EMPLEADOS EN EL LENGUAJE NORMATIVO 104 3.1. LOS CONCEPTOS FCTICOS ....................................................................... 104 3.2. CONCEPTOS NORMATIVOS ........................................................................ 106 3.2.1. CONCEPTOS CALIFICADORES ..................................................... 106 3.2.1.1. EL CONCEPTO DE NEGOCIO JURDICO ................... 116 3.2.1.2. EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO ................ 118 3.2.1.3. EL CONCEPTO DE PERSONA .................................. 123 3.2.2. LAS CALIFICACIONES NORMATIVAS........................................... 129 3.3. EL NUSTICO ............................................................................................ 135 3.4. LOS CONCEPTOS NORMATIVOS EN EL NIVEL METALINGSTICO............... 140 4. LAS DEFINICIONES EN EL DERECHO....................................................................... 143 5. LA DEFINICIN DE 'DERECHO' ................................................................................ 149 6. OBSERVACIONES CRTICAS A LA TEORA DE LAS DEFINICIONES DE SCARPELLI ...... 154 6.1. LA DISTINCIN ENTRE CONCEPTOS FCTICOS Y NORMATIVOS .................. 155 6.1.1. LOS CONCEPTOS FCTICOS EN EL DERECHO............................... 155 6.1.2. EL CASO DE LOS CONCEPTOS NORMATIVOS................................ 160 6.2. LA FUNCIN COGNOSCITIVA DE LOS CONCEPTOS JURDICOS..................... 166 6.3. DEFINICIN, REDUCCIN Y VERIFICACIN DE LOS CONCEPTOS JURDICOS 170 6.4. LOS CONCEPTOS JURDICOS Y EL EMPIRISMO DE SCARPELLI ..................... 174 6.5. LOS CONCEPTOS JURDICOS Y LA CONCEPCIN DEL DERECHO DE SCARPELLI................................................................................................ 176
CAPTULO 4 TICA Y METATICA........................................................................... 182
1. CONSIDERACIONES GENERALES ............................................................................ 182 2. EL PROBLEMA DE LA RACIONALIDAD DE LA TICA................................................. 185 2.1. EL CONCEPTO DE RAZN........................................................................... 186 2.2. LA LGICA DENTICA............................................................................... 187 2.3. LA LEY DE HUME ..................................................................................... 191 2.4. PRINCIPALES SISTEMAS DE JUSTIFICACIN DE NORMAS ............................ 195 2.5. LA TICA RACIONAL ................................................................................. 196 3. EL PROBLEMA DE LA FUNDAMENTACIN DE LA TICA........................................... 198 4. LA TICA JUSTIFICATIVA DE SCARPELLI ................................................................ 203 4.1. LA TICA SIN VERDAD Y LOS PRINCIPIOS TICOS....................................... 205 4.1.1. EL PRINCIPIO DE TOLERANCIA ................................................... 206 4.1.2. OTROS PRINCIPIOS ..................................................................... 210 4.2. LA OPCIN TICA DE SCARPELLI............................................................... 212 5. LOS CONFLICTOS TICOS ....................................................................................... 213 6. OBSERVACIONES CRTICAS .................................................................................... 217 6.1. EL NO COGNOSCITIVISMO Y LOS PRINCIPIOS TICOS ................................. 219 6.2. EL PRINCIPIO DE TOLERANCIA .................................................................. 223 6.3. LA DISTINCIN ENTRE OPCIONES MORALES RACIONALES Y RACIONALIZACIONES DE OPCIONES MORALES .......................................... 229 6.4. EL PROBLEMA DE LOS CONFLICTOS TICOS............................................... 231
CAPTULO 5 LA INTERPRETACIN POLTICA DEL POSITIVISMO JURDICO............ 234
1. ANTECEDENTES..................................................................................................... 234 1.1. EL ENCUENTRO DE BELLAGIO................................................................... 234 1.2. EL POSITIVISMO JURDICO SEGN H.L.A. HART ....................................... 245 1.3. EL POSITIVISMO JURDICO SEGN ALF ROSS............................................. 256 1.4. EL POSITIVISMO JURDICO SEGN NORBERTO BOBBIO.............................. 260 1.5. EL POSITIVISMO JURDICO SEGN MARIO A. CATTANEO.......................... 270 1.6. EL POSITIVISMO JURDICO SEGN GIACOMO GAVAZZI ............................. 278 1.7. A MODO DE CONCLUSIN.......................................................................... 287 2. COS' IL POSITIVISMO GIURIDICO............................................................................ 289 2.1. LA UNIDAD DEL CONCEPTO DE POSITIVISMO JURDICO.............................. 294 2.2. LA INTERPRETACIN POLTICA DEL POSITIVISMO JURDICO ...................... 297 2.3. PRESUPUESTOS DE LA INTERPRETACIN POLTICA DEL POSITIVISMO JURDICO................................................................................................... 301 2.3.1. ADOPCIN DEL PUNTO DE VISTA INTERNO................................. 301 2.3.2. EL PROBLEMA DE LA VALIDEZ NORMATIVA............................... 304 2.3.3. EL PROBLEMA DE LA LEGITIMIDAD............................................ 307 2.3.4. LA VARIEDAD DE NORMAS FUNDAMENTALES Y EL CONCEPTO DE DERECHO................................................................................... 311 2.3.5. EL POSITIVISMO JURDICO Y EL ESTADO MODERNO................... 314 2.3.6. EL LIBERALISMO Y RELATIVISMO COMO ELECCIN POLTICA Y MORAL DEL POSITIVISMO JURDICO............................................ 318 2.4. LA DEFINICIN DE POSITIVISMO JURDICO ................................................ 320 2.4.1. CARACTERSTICAS DEL DERECHO ASUMIDO POR EL POSITIVISMO JURDICO.................................................................................... 321 2.4.1.1. LA POSITIVIDAD DEL DERECHO ............................... 322 2.4.1.2. EL CARCTER VOLUNTARIO DEL DERECHO ............. 323 2.4.1.3. LA GENERALIDAD Y ABSTRACCIN DE LAS NORMAS JURDICAS................................................................ 325 2.4.1.4. EL DERECHO COMO SISTEMA COERCITIVO............... 326 2.4.1.5. LA COHERENCIA Y COMPLETITUD DE LOS SISTEMAS JURDICOS................................................................ 327 2.4.2. EL ESTUDIO Y APLICACIN DEL DERECHO EN EL POSITIVISMO JURDICO.................................................................................... 328 2.4.2.1. EL ROL DE LA CIENCIA Y LA PRCTICA DEL DERECHO................................................................. 328 2.4.2.2. EL MTODO JURDICO .............................................. 332 2.4.2.3. LAS PROPOSICIONES DE LA CIENCIA JURDICA COMO PRECEPTOS REITERADOS .......................................... 336 2.4.2.4. LA INTERPRETACIN JURDICA ................................ 338 2.5. LA RELACIN ENTRE DERECHO Y MORAL................................................. 342 2.6. RESPUESTA A LOS CRTICOS Y DESAFOS AL POSITIVISMO JURDICO.......... 344 2.6.1. RESPUESTA A LOS CRTICOS....................................................... 345 2.6.1.1. LA 'IMPOSIBILIDAD' DEL POSITIVISMO JURDICO ...... 346 2.6.1.2. LA 'MALDAD' DEL POSITIVISMO JURDICO ................ 347 2.6.2. LOS DESAFOS AL POSITIVISMO JURDICO................................... 348 2.6.2.1. LA CRISIS DEL RACIONALISMO................................. 348 2.6.2.2. LA CRISIS DEL ESTADO MODERNO .......................... 350 3. TAVOLA ROTONDA SUL POSITIVISMO GIURIDICO. LAS TEORAS DE BOBBIO Y DE SCARPELLI A DEBATE ........................................................................................... 351 3.1. LAS CRTICAS DE GUIDO FASS................................................................ 352 3.1.1. EL REDUCCIONISMO Y LA ABSTRACCIN DE LAS TEORAS IUSPOSITIVISTAS ........................................................................ 352 3.1.2. LA INVIABILIDAD DEL POSITIVISMO JURDICO............................ 353 3.2. LA INTERVENCIN DE NORBERTO BOBBIO ............................................... 355 3.2.1. EL POSITIVISMO IDEOLGICO Y LA TEORA DE SCARPELLI ......... 355 3.2.2. LA CRISIS DEL POSITIVISMO JURDICO........................................ 356 3.3. LA RPLICA DE UBERTO SCARPELLI ........................................................ 357 3.3.1. RPLICA A LAS CRTICAS DE FASS ........................................... 358 3.3.2. ANLISIS DE LA TEORA IUSPOSITIVISTA DE NORBERTO BOBBIO359 3.3.3. PRECISIONES A LA INTERPRETACIN POLTICA DEL POSITIVISMO JURDICO.................................................................................... 360 4. ANLISIS CRTICO DE LA INTERPRETACIN POLTICA DEL POSITIVISMO JURDICO DE SCARPELLI............................................................................................................ 362 4.1. ES POSITIVISTA LA TEORA DE SCARPELLI?............................................. 364 4.2. EL CONCEPTO DE DERECHO COMO CRITERIO DE UNIDAD DEL POSITIVISMO JURDICO................................................................................................... 367 4.3. EL CARCTER POLTICAMENTE COMPROMETIDO DE LA CIENCIA JURDICA................................................................................................... 372 4.4. EL POSITIVISMO JURDICO Y LA ADOPCIN DEL PUNTO DE VISTA INTERNO 384 4.4.1. LA DISTINCIN ENTRE EL ASPECTO INTERNO Y EXTERNO EN EL DERECHO................................................................................... 384 4.4.2. LA DISTINCIN ENTRE CONCEPTOS DE DERECHO....................... 388 4.4.3. EL PUNTO DE VISTA INTERNO Y LA CIENCIA JURDICA: LAS TEORAS DEL PARTICIPANTE..................................................................... 391 4.4.4. EL PUNTO DE VISTA INTERNO Y LA INTERPRETACIN POLTICA DEL POSITIVISMO JURDICO............................................................... 398 4.5 POSIBLES PROBLEMAS EN LA INTERPRETACIN POLTICA DEL POSITIVISMO JURDICO................................................................................................... 399 4.5.1. EL PROBLEMA DE LA IDENTIFICACIN E INTERPRETACIN DEL DERECHO................................................................................... 399 4.5.2. EL PROBLEMA DE LA CRTICA AL DERECHO............................... 407 5. EL REVISIONISMO DE LAS TESIS INICIALES............................................................. 411 6. LA TEORA GENERAL DEL DERECHO DE UBERTO SCARPELLI: ESBOZO DE UN TRATADO.............................................................................................................. 424
BIBLIOGRAFA DE UBERTO SCARPELLI....................................................................... 451
BIBLIOGRAFA.............................................................................................................. 478 I
INTRODUCCIN
Esta es una tesis sobre el pensamiento iusfilosfico de Uberto Scarpelli; en concreto, de su anlisis del lenguaje normativo y de su interpretacin poltica del positivismo jurdico. En las tesis de autor, como es esta, la eleccin del tema suele estar justificada por la relevancia del autor que se trabaja; sin embargo, en el caso de esta tesis es pertinente una mayor precisin.
Debo reconocer mi desconocimiento del autor y de su obra al momento en que me fue planteado asumirlo como tema de tesis doctoral. Ello, en realidad, deba suponer una ventaja pues me habra permitido encararla de un modo desprejuiciado hacia el autor. Sin embargo, el dato ms relevante con que contaba al inicio era su notoria ausencia en el debate actual por el silencio que acompaaban a sus tesis. Esta situacin, tema, podra deberse a una posible irrelevancia en sus planteamientos. Sin embargo, esta hiptesis inicial fue tempranamente descartada a medida que iba profundizando en las ideas de Scarpelli. Aunque podra ensayar distintas razones que expliquen tal silencio, espero que la presentacin de su pensamiento que me propongo con esta tesis permita concluir acerca de la injusticia de dicho silencio y de la necesidad de revertirlo para considerar sus ideas en el debate actual.
Precisamente el tratarse de un autor poco trabajado y apenas traducido me hizo obviar el trmite de aproximacin a su pensamiento a partir de estudios de terceros para acudir directamente a sus escritos en su idioma original. Ello no slo me permiti conocer en detalle el lcido pensamiento de Scarpelli sino que, siguiendo la evolucin de sus ideas, me permiti profundizar en distintas corrientes filosficas que le influyeron as como en las obras de otros autores con quienes coincidi y debati. II Desde este punto de vista, Scarpelli resulta un autor sumamente interesante para una investigacin pues, a la solidez y agudeza de sus ideas, se aade que los dos grandes temas de su pensamiento en torno a los que se estructura el siguiente trabajo, fueron gestados en contextos de singular relevancia. As, el anlisis del lenguaje normativo es consecuencia de un excepcional movimiento revisionista de los mtodos empleados en las distintas reas del conocimiento, procurando dotarles de certeza y rigurosidad. Este esfuerzo culmina, en el mbito del Derecho, con el surgimiento de la denominada escuela analtica de filosofa del Derecho italiana. En torno a este tema, la comprensin de la obra de Scarpelli pasa por nombres como Hare, Stevenson, Morris, Carnap, Geymonat o Bobbio.
El segundo gran tema, la interpretacin poltica del positivismo jurdico, surge tambin en un relevante contexto de crisis del positivismo jurdico tras las acusaciones que se le dirigieran por haber propiciado la obediencia a las normas injustas de los regmenes totalitarios. Este particular contexto no slo me hizo atender al planteamiento de Scarpelli sino profundizar en las distintas tesis de los dems autores positivistas. As, en este tema, las ideas de Scarpelli se relacionan con las de Bobbio, Hart o Ross, y es posible, incluso, proyectarlas al debate actual.
Abordar en una tesis toda la obra de un autor es ciertamente un proyecto ambicioso pero, sobre todo, irreal. La amplitud de la produccin intelectual de Scarpelli con temas en apariencia tan dismiles como el concepto de significado del lenguaje jurdico y la biotica, requera contar con un criterio unificador en torno al cual abordarlos. Dicho criterio lo tom de un trabajo de Mario Jori en el que recordando que Scarpelli sola repetir el dicho de Arquloco por el cual los pensadores podan dividirse entre quienes tenan muchas ideas y quienes tenan una pero gran idea-, considera que Scarpelli pertenece a este segundo grupo pero por haber tenido dos grandes ideas: su semitica del lenguaje prescriptivo y su original defensa tico-poltica del positivismo jurdico.
As, sobre la base de estas dos aportaciones de su pensamiento, he dividido el trabajo en cinco captulos. El primero de ellos es una aproximacin biogrfica e intelectual a Uberto Scarpelli. La razn para ello es que considero necesaria cierta informacin sobre la vida as como un sucinto recuento de las distintas corrientes filosficas que le influyeron dado que arrojan importantes luces a sus ideas posteriores. As, tras unos III breves apuntes biogrficos, presento su formacin filosfica a partir del idealismo y el existencialismo, luego su paso por la filosofa analtica y el anlisis del lenguaje para detenerme en los primeros trabajos en los que aplic los postulados analticos al Derecho.
Los tres siguientes captulos estn orientados bsicamente hacia el anlisis del lenguaje normativo. As, en el segundo captulo de la tesis me ocupo de su teora semntica y sus esfuerzos por dotar al lenguaje normativo de un criterio de significacin anlogo al lenguaje descriptivo, con particular incidencia en su semntica jurdica.
En el captulo tercero me ocupo de su teora de las definiciones jurdicas que es el complemento de su teora semntica pues aplica al lenguaje normativo y, en particular al jurdico, el criterio de significacin determinado en aquella. As, tras el cotejo de su planteamiento con las teoras de Hart y de Ross, abordo en detalle su teora de las definiciones en torno a conceptos como negocio jurdico, derecho subjetivo o persona.
El captulo cuarto est dedicado a los planteamientos de tica y metatica de Scarpelli que, a diferencia de lo que ocurre con lo tratado en los anteriores captulos, no se orientan al significado sino a la fundamentacin del lenguaje normativo. Aqu abordo los problemas de racionalidad y de la fundamentacin de la tica, con especial incidencia en su divisionismo, su defensa de la Ley de Hume, su no cognoscitivismo y los principios en los que basaba su opcin tica.
Finalmente, en el quinto captulo me ocupo en detalle de su interpretacin poltica del positivismo jurdico. El desarrollo del tema sigue una perspectiva cronolgica que se inicia con el marco terico encontrado por Scarpelli al momento de elaborar su teora con trabajos como los de Hart, Bobbio, Ross, Gavazzi y Cattaneo, producidos como consecuencia del encuentro de Bellagio en 1960. Posteriormente, desarrollo las tesis de Scarpelli contenidas en Cos il positivismo giuridico de 1965, adems de la discusin que de dicho libro tuvo lugar al ao siguiente en Pava. Luego presento el revisionismo de las tesis originales que Scarpelli hiciera en la dcada de los ochenta y, finalmente, proyecto tales tesis al debate actual.
IV Atendiendo al poco conocimiento y difusin de las obras de Scarpelli, el propsito principal de este trabajo es bsicamente reconstructivo de sus tesis. Por ello, la bibliografa est centrada en sus obras, en la de los autores en los que se basa o debate, y en autores, principalmente italianos, que se han ocupado de analizar o criticar sus planteamientos.
Deseo agradecer a mis directores, Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, no slo por su constante apoyo sino por darme la posibilidad, durante estos aos, de integrar el extraordinario grupo del Departamento de Filosofa del Derecho de la Universidad de Alicante, y de participar en sus actividades lo que, sin duda, ha supuesto una invalorable experiencia humana e intelectual. Asimismo, a todo/as lo/as profesore/as y becario/as de este departamento acadmico gracias a quienes este trabajo ha sido posible. Tengo tambin una deuda particular con Kira Cifalo, Jess Ibarra, Raymundo Gama, Maximiliano Aramburu, Aurelio Lpez - Tarruella, Carmen Mara Garca Mirete, Nuria Martnez Soriano y Clara Ibez por su apoyo, ayuda, consejos y generosas correcciones. Espero que mis errores no hayan empaado en demasa el acierto de sus aportaciones.
Debo agradecer tambin a la Pontificia Universidad Catlica de Lima por haberme concedido una licencia que me ha permitido concretar este doctorado; a la Universidad de Alicante que, a travs de su Unidad de Cooperacin Internacional me ha permitido contar con el financiamiento necesario para completar esta tesis; a los miembros del Departamento de Cultura Jurdica Giovanni Tarello, en particular, a los profesores Riccardo Guastini y Paolo Comanducci, por haberme permitido hacer una estancia y conversar sobre ideas de la tesis; a los profesores de Filosofa de Derecho de la Universidad Castilla - La Mancha en Toledo, en particular, al profesor Alfonso Garca Figueroa, por permitirme debatir ideas de la tesis y a Betzab Marciani por su apoyo constante; y, al profesor Mario Jori y a la profesora Anna Pintore por su disponibilidad y colaboracin.
Consciente de que no es posible reducir a unas lneas el agradecimiento a todos quienes a lo largo de estos aos han colaborado en la elaboracin de este proyecto, me gustara pensar que este trabajo pudiera contribuir a ello. 1
CAPTULO 1 ANTECEDENTES
Deca Uberto Scarpelli, en lo que probablemente fuera su ltimo testimonio escrito, que si su trayectoria pudiera ser digna de alguna consideracin sera porque cubre un amplio lapso de tiempo, giros y fases relevantes de la cultura filosfica italiana 1 . En esta lnea, consciente de la utilidad que la historia intelectual de una persona supone para la comprensin y anlisis de un pensamiento, resuma as las principales etapas de su trayectoria:
[...] Llegado a la filosofa por el idealismo actualista, como muchos otros en el perodo de la posguerra, viv su transformacin en el existencialismo. Estas desventuras filosficas de una juventud en tiempos difciles fueron seguidas por un encuentro con la filosofa del lenguaje y, en particular, con el empirismo lgico. Este camino me llev a pases maravillosos (al menos en el sentido de Alicia). Me abri nuevos horizontes y nunca contempl la posibilidad de abandonarlo. Es desde esta perspectiva que he dedicado la mayor parte de mis estudios y de mis actividades al Derecho 2 .
La claridad y concisin de este testimonio son propias del estilo que Scarpelli propugn para el quehacer filosfico; sin embargo, a efectos de explicitar los presupuestos filosficos en los que sustent sus principales tesis, convendra atender a su biografa y disgregar las distintas etapas de su trayectoria intelectual.
1 SCARPELLI, 1997: VII - XI. 2 SCARPELLI, 1975a: 50. 2 1. APUNTES BIOGRFICOS 3
Uberto Scarpelli naci en Vicenza, el 9 de febrero de 1924, en una familia de origen pulls aunque establecida ms tarde en la regin de Lucca. Hijo de magistrado, tras haber culminado el bachillerato se inscribi en la Facultad de Derecho de la Universidad de Turn (Universit degli Studi di Torino). Su formacin estuvo signada por el idealismo, pensamiento filosfico dominante en Italia basado, principalmente, en los textos de Benedetto Croce y Giovanni Gentile. Durante sus aos universitarios, adems de por la filosofa del Derecho, se interes por el pensamiento de Mario Allara, profesor de la escuela civilista turinesa.
Entre los aos 1944 y 1945 asisti a las lecciones del curso de Filosofa del Derecho de Norberto Bobbio, quien retornaba a la ctedra en sustitucin de Gioele Solari. Fue precisamente bajo la direccin de Solari como Scarpelli se gradu en 1946 presentando una tesis sobre la persona en la filosofa jurdica moderna. Destaca Bobbio que el tema ya revelaba el rechazo de Scarpelli hacia las diversas corrientes organicistas de la filosofa contempornea que haban ofrecido una justificacin terica al estado totalitario 4 .
Dos aos ms tarde, en 1948, se gradu nuevamente, esta vez, en Ciencias Polticas, siempre bajo la direccin de Solari. En este ao public una breve nota, Scienza del diritto e analisi del linguaggio en la Rivista del diritto commerciale, en la que anticip el ensayo que Bobbio publicara dos aos despus bajo el mismo ttulo y que se considera el manifiesto programtico de la emergente escuela analtica italiana de filosofa del Derecho. Como revela esta nota, tempranamente Scarpelli se distanci del idealismo, el organicismo y el actualismo, para aproximarse a la entonces novedosa filosofa del positivismo lgico y, en general, a la filosofa analtica y a los estudios de semitica.
En ese mismo ao, 1948, fue asistente voluntario de Bobbio en Turn. Posteriormente, en los cursos 1948 1949 y 1949 1950, colabor con Bobbio, en calidad de asistente
3 Las fuentes a partir de las cuales reconstruyo estos apuntes biogrficos, se encuentran en: BOBBIO, 1994; DI LUCIA, 2002: 215 - 217; DONATELLI y FLORIDI 1993: 17 18; JORI, 1994; LECALDANO, 1993; y, en Wikipedia: http://it.wikipedia.org/wiki/Uberto_Scarpelli. 4 BOBBIO, 1994: XXXIII XXXIV. 3 encargado, en la preparacin de dos seminarios, uno sobre la justicia en el materialismo histrico y el otro sobre la interpretacin jurdica. En esos aos public su primer libro, Esistenzialismo e marxismo que, a pesar de algunos cambios producidos en el curso de los aos, contiene tesis que, como me referir ms adelante, el propio Scarpelli reconoce no haber abandonado nunca; entre ellas, la necesidad de practicar una filosofa entendida como una forma de pensamiento terrenal o mundana, ligada exclusivamente a lo que los hombres son y hacen en el mundo, y la idea de las elecciones y el compromiso como base de la existencia de cada persona.
En 1950, y tras haber ganado el concurso de oposiciones, Scarpelli accedi a la magistratura, labor que desempe durante diez aos en la ciudad de Miln 5 . Ello, sin embargo, le supuso un pesar por tener que abandonar la carrera universitaria como testimonian las cartas que entonces le dirigiera a su maestro Bobbio, en las que deca He probado una viva nostalgia: la profesin de juez es bella, pero deja poco tiempo para los estudios [] espero rehacer un da, en sentido contrario, el paso de hoy 6 .
No obstante, durante los aos que ejerci la magistratura en la capital lombarda, las relaciones con la Universidad no se interrumpieron por completo. As, en la sesin de 1953 obtuvo la libre docencia en Filosofa del Derecho y, en el ao acadmico 1954 1955, dict cursos libres en dicha materia en la Facultad de Derecho de la Universidad de Miln. A partir del ao acadmico 1956 1957 fue encargado, junto a Renato Treves, del curso Doctrina del Estado, siempre en la Facultad de Derecho de Miln. Asimismo, en los aos acadmicos 1960 1961 y 1961 1962, fue encargado del curso de Filosofa del Derecho en la Facultad de Derecho de Perugia.
Cabe destacar que en estos aos le fue concedida una beca por la Fundacin Rockefeller, obtenida con el apoyo de Alessandro Passerin dEntreves, que le permiti sentar las bases de una de sus principales obras, Contributo alla semantica del linguaggio normativo, publicada en 1959.
5 Un valioso testimonio de sus aos de magistrado en Miln se encuentran en la serie de artculos que Scarpelli public entre 1956 y 1960 en la revista Monitore dei Tribunali. Al respecto, vase la bibliografa de Scarpelli al final de esta investigacin. 6 BOBBIO, 1994: XLII 4 Tras dejar la magistratura, Scarpelli retom la docencia universitaria a tiempo completo. As, desde el 1 de diciembre de 1962 fue profesor extraordinario y luego, al cumplirse el trienio, profesor ordinario de Filosofa del Derecho en la Facultad de Derecho de Perugia. Posteriormente, a partir del 1 de febrero de 1968, fue profesor ordinario de Filosofa Moral en la Facultad de Filosofa y Letras de Pava. Desde el 1 de marzo de 1971 fue profesor titular de la ctedra de Filosofa del Derecho de la Facultad de Derecho de Turn en sucesin de Norberto Bobbio, cargo que ocup hasta 1982, fecha en la que se traslad a Miln para asumir, desde el 1 de noviembre de dicho ao, la ctedra de Filosofa del Derecho, junto a Renato Treves, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Miln.
Por otro lado, cabe destacar que Scarpelli desempe numerosos cargos en instituciones dedicadas a la investigacin y particip en numerosos congresos, encuentros de estudio y simposios de carcter nacional e internacional. Fue miembro y, posteriormente, presidente del Centro di Studi Metodologici de Turn y del Institut internacional de philosophie politique. Fue socio de la Accademia delle Scienze di Torino y socio del Istituto Lombardo Accademia di Scienze e Lettere. Form parte de los consejos directivos de la Rivista internazionale di filosofia del Diritto y de Sociologa del Diritto. Asimismo, en 1961, entr a formar parte del comit de redaccin de la Rivista di Filosofia, estando a cargo de una serie de nmeros monogrficos dedicados al concepto de libertad, a la lgica dentica y a la biotica. Fue codirector, junto a Renato Treves, de la coleccin Diritto e cultura moderna y director de la coleccin Luoghi critici, ambas de la editorial Edizioni di Comunit. Desde 1973 ocup el cargo de director del Istituto per la Scienza dellAmministrazione Pubblica (I.S.A.P). Fue tambin presidente de la Societ italiana di filosofia giuridica e politica entre los aos 1985 y 1989 y vicepresidente del Comitato Nazionale di Bioetica entre los aos 1990 y 1991. En 1992 fue nombrado presidente honorario de la Sociedad Italiana de Filosofa Analtica.
Aun cuando su pensamiento ser extensamente desarrollado a lo largo de esta investigacin, cabe destacar el hecho de que Scarpelli fue uno de los fundadores, junto con Norberto Bobbio, de la denominada escuela analtica italiana de filosofa del Derecho. En efecto, tras la pronta superacin del idealismo en el que haba sido formado y, tras una breve etapa de influencia existencialista que, no obstante su superacin, 5 dej en l algn resto- acogi y promovi las tesis de la filosofa analtica y, en particular, las tesis del empirismo lgico y el anlisis del lenguaje. Precisamente a Scarpelli se deben los primeros trabajos en Italia de aplicacin de los mtodos de la filosofa analtica al estudio del Derecho.
As, a partir de los aos cincuenta, Scarpelli fue uno de los protagonistas del denominado giro lingstico de la filosofa en Italia. A l se debe la introduccin en Italia del pensamiento de R.M.Hare, en particular, de su influyente obra The language of morals, al que dedic un amplio ensayo en 1953 7 . Esta influencia revela su progresiva aproximacin a la filosofa del lenguaje de raz anglosajona y, en particular, a los desarrollados en la Universidad de Oxford, lugar en el que particip en algunos encuentros 8 .
Si algo caracteriza decididamente el pensamiento de Scarpelli es una permanente duda y una constante insatisfaccin en la bsqueda de certezas y verdades absolutas, lo que le lleva a ser un impenitente autocrtico. Al respecto, refiere Jori que, para Scarpelli, nuestros deseos y en particular nuestra necesidad de certeza no constituyen razones para confiar sino que, por el contrario, son motivos para someter las ideas satisfactorias a la crtica ms astringente 9 . De ah el excesivo rigor en su proceder filosfico que, contina Jori, en l se entiende como autocrtica, autocontrol e indagacin contnua sobre el sentido de las propias ideas y, sobre todo, sobre el fundamento ltimo de tales ideas 10 .
Este proceder no slo se refleja en su filosofa sino que constituy un aspecto relevante de su propia personalidad; en particular, su autoirona que contrastaba con su severidad y solemnidad. En ese punto, cabe ceder la palabra a quienes pudieron conocerle; as, dice Jori, la autoirona de Scarpelli es, en algn modo, filosficamente relevante teniendo, al fin y al cabo, el mismo origen que su aproximacin astringente a la filosofa y a los problemas filosficos y que su concepcin de la razn humana, precisamente la
7 SCARPELLI, 1953e. 8 SCARPELLI, 1955e. 9 JORI, 1994: 182. 10 Ibidem. 6 necesidad de someter cada cosa a un contnuo examen crtico, en primer lugar, las propias posiciones y opiniones 11 .
En esta lnea, considera Jori que, en Scarpelli, son los problemas de claridad y del fundamento los aspectos de fondo que permiten comprender cabalmente el sentido de su complejo proyecto filosfico. Aplicada a las principales obras de su produccin intelectual, esta distincin permite advertir un eje vertebrador en su obra. As, se advierte un primer grupo de trabajos, que comprende obras claramente orientadas al problema de la claridad y del significado del lenguaje normativo, como Il problema della definizione e il concetto di diritto (1955) y Contributo alla semantica del linguaggio normativo (1959). En un segundo grupo, cabe incluir obras claramente orientadas sobre la base de los lineamientos de las obras del primer grupo- al problema de los fundamentos ltimos, entre ellas, a modo de antecedente, Filosofia analitica e giurisprudenza (1955) y, sobre todo, Cos il positivismo giuridico (1965) en lo que respecta al Derecho, y los ensayos contenidos en Ltica senza verit (1982) en lo que respecta a la tica 12 .
No obstante lo dicho, cabra tambin considerar un grupo de trabajos, como sus estudios sobre temas de biotica que, aunque vinculados a los trabajos anteriores, no quedan plenamente comprendidos en la distincin.
Durante sus ltimos aos, Scarpelli trabaj intensamente en un tratado general del Derecho que habra sido una completa sistematizacin de su pensamiento iusfilosfico y del que haba adelantado un bosquejo en 1983 13 . Lamentablemente, dicha obra no slo qued inconclusa sino que las citas, referencias y notas dispersas en las que trabajaba parecen de imposible reconstruccin. A la fecha, ese cmulo de documentos permanece, en su enigmtica caligrafa, como un silente testimonio de su fructfero pensamiento como estudioso del lenguaje normativo y filsofo del Derecho.
Scarpelli muri en Miln, el 16 de julio de 1993 a la edad de sesenta y nueve aos. Como dice Lecaldano, Scarpelli encar con paciencia y coraje una grave enfermedad
11 Ibid: 181. 12 Ibid: 183 187. 13 SCARPELLI: 1983a. 7 y, aun debilitado, nunca hizo a un lado, hasta sus ltimas horas, la lectura, el estudio y la pasin por la filosofa que caracteriza toda su biografa 14 .
Las siguientes frases dan una cabal idea de su sentido de la vida. As, deca Scarpelli que las fuentes de los principios morales son para m, sobre todo, dos: mi contexto familiar y laboral, en los que aprendo a sentir a los dems como personas y a aceptar a aquellas personas como otros, y las obras poticas (en sentido amplio, obviamente no slo las de verso) que extienden mis disposiciones morales a la humanidad y las enriquecen y profundizan. En la consistencia de mi situacin humana no es penoso elegir y comprometerme con principios de vida, y siento crear un mundo ms significativo de cualquier otro mundo donde podra vivir, y donde realizo la felicidad ms alta que pueda serme concedida 15 .
2. PRESUPUESTOS FILOSFICOS
2.1. IDEALISMO Y EXISTENCIALISMO
Recuerda Bobbio que, tal como corresponda a un joven en momentos previos al fin de la guerra y a la posterior instauracin del rgimen democrtico, Scarpelli fue formado en el idealismo 16 , paradigma filosfico que, sin embargo, tambin sucumbi con la devastacin blica. Refirindose a los jvenes que como l llegaron a su primera madurez intelectual en el contexto de la inmediata posguerra, precisa Scarpelli que se trat de una generacin signada por la guerra, la derrota y cada del fascismo, su derrumbamiento moral, la desastrosa liquidacin de las filosofas idealistas y de su suprema expresin cultural totalitaria 17 .
En este escenario, dicha generacin tuvo que encontrar su propio camino en la filosofa desde el desarraigo intelectual. Al respecto, recuerda Scarpelli las palabras de su primer maestro, Gioele Solari, al decirle: a tu generacin no podemos indicarle una filosofa dominante en la cual formarles y orientarles, debis encontrar vosotros mismos vuestro camino 18 .
14 LECALDANO, 1993: 3. 15 SCARPELLI, 1997: X XI. 16 BOBBIO, 1994: XXXIV. 17 SCARPELLI, 1976a: 7. 18 SCARPELLI, 1949a: 8 - 9. 8 El idealismo actualista de Croce y Gentile hasta entonces dominante en el panorama filosfico italiano, evidenciaba su desgaste e incapacidad de mantenerse como un paradigma vigente. Por ello, destaca Bobbio, Scarpelli super tempranamente su formacin idealista aunque sin renegar completamente de ella 19 . Esta superacin se concret en el denominado "proceso a Croce" 20 , punto de inflexin que, como seala Ruiz Miguel, contribuy a la dispersa evolucin del existencialismo que en algunos autores dara lugar a la revitalizacin del marxismo y en otros abrira el paso a lo que Abbagnano denomin como nueva ilustracin (nuovo illuminismo) 21 .
Este escenario de crisis reclamaba una filosofa de crisis, erigindose el existencialismo en el ms idneo planteamiento a tal exigencia. En palabras de Scarpelli, esta opcin filosfica representaba un constante recordatorio de la autntica y cruel conciencia de nuestra pobre condicin de individuos en una sociedad disgregada, destinados a un fatal destino y sealados por la muerte 22 . En aquella condicin, prosigue nuestro autor, el existencialismo fue el espejo de nuestras turbaciones, interpret nuestras frustraciones y nuestras ansias 23 .
Consideraba Scarpelli que el existencialismo constitua el punto de arribo de la filosofa moderna en torno al tema de mayor relevancia de entonces: la finitud humana y su significacin. As, sealaba, el existencialismo es un cristianismo sin revelacin, un cartesianismo sin argumento ontolgico, un criticismo sin los postulados de la razn prctica, un idealismo sin ms impulsos romnticos; es decir, es cristianismo, cartesianismo, criticismo e idealismo en cuanto filosofa del hombre y de su finitud 24 .
19 Bobbio sustenta esta afirmacin con los juicios positivos que sobre Croce y Gentile se pueden encontrar en algunos escritos de Scarpelli y, en particular, en su ensayo La filosofia di Giovanni Gentile e le critiche di Gioele Solari (SCARPELLI, 1954a). Sin perjuicio de estas consideraciones, aquello que Scarpelli mantiene de su formacin idealista es la aproximacin a los problemas filosficos que resulta compatible con la postulada por la filosofa analtica. Al respecto, seala nuestro autor, que [...] el terreno en el cual se mueven la filosofa analtica y la filosofa italiana idealista y post-idealista es en gran parte comn; es el terreno de la filosofa moderna, de la filosofa entendida como clarificacin de la experiencia del hombre en el mundo, como proceso mediante el cual el hombre adquiere conciencia de su propio actuar (SCARPELLI, 1953a: 46). En esta misma lnea, recuerda Bobbio, la terrenidad de la filosofa ha sido un punto firme en el pensamiento de Scarpelli, inspirada en un riguroso laicismo al cual permaneci inflexible y coherentemente fiel hasta el final. BOBBIO, 1994: XXXV. 20 Con esta frase Scarpelli hace referencia al severo cuestionamiento del que fuera objeto el pensamiento de Benedetto Croce en la posguerra. As, lo que hasta entonces se consideraba una gran enseanza de libertad, se evidenci como un pensamiento afn al fascismo SCARPELLI, 1976a: 7. 21 RUIZ MIGUEL, 1980: 17. 22 SCARPELLI, 1976a: 7. 23 SCARPELLI, 1949a: 9. 24 Ibid: 18. 9 De esta etapa es necesario destacar la que fuera su opera prima, Esistenzialismo e marxismo, publicada en 1949. En ella someti al marxismo a un examen crtico desde las tesis existencialistas y, aunque aos despus reconociera la superacin de muchas de las ideas ah expuestas, resulta relevante atender a dichas tesis existencialistas de las que nunca reneg completamente y en las que, por el contrario, fundament sus principales planteamientos iusfilosficos 25 .
El existencialismo de Scarpelli gira en torno al concepto de posibilidad 26 como condicin de la existencia humana en el mundo, en oposicin al concepto de necesidad. Sin embargo, se distingue del existencialismo de Kierkegaard en quien la posibilidad adopta una connotacin negativa, convirtindose en un sentimiento de angustia por lo posible, lo que conduce a una desesperacin paralizante 27 . En contra, Scarpelli adopta la versin positiva del existencialismo que, inspirada en Kant, por entonces haba desarrollado Abbagnano en su Existencialismo positivo 28 .
Como recuerda Scarpelli, el de Abbagnano era un existencialismo transformado o en va de transformarse en una filosofa del hombre, en tanto miembro consciente y responsable de la sociedad, capaz de trabajar por aquello que es ms digno y ms humano 29 . Es una filosofa que partiendo de la conciencia de la existencia y finitud humana, aborda el problema de la presencia del hombre en el mundo. En palabras de
25 El mrito y xito de este trabajo se debi al indudable atractivo e influencia con las que contaba la teora marxista que, para el entonces joven Scarpelli, representaba una posible experiencia intelectual y poltica a ser seguida. Ms aun, al momento de escribirlo admite ubicarse "medio dentro y medio fuera" del marxismo, actitud que define con contundencia aos despus al exponer sus diferencias y marcar distancia con el marxismo. En efecto, casi veinte aos despus, en el prlogo a la tercera edicin de la obra, en 1968, admite no sentir nostalgia alguna ni por el cristianismo ni por el marxismo pues considera haberse situado en aquella zona del radicalismo filosfico donde la salvacin del ser humano no se remite ni a Dios ni a la historia, sino que busca la recuperacin del hombre no para su total salvacin total en alternativa a una cada total, sino para mejorar en lo posible y progresivamente su condicin humana SCARPELLI, 1949a: 6 8.
26 Abbagnano denomina posibilidad trascendental a la posibilidad de la posibilidad, que constituye el criterio y la norma de toda posibilidad. Ella, a su entender, es la que justifica y fundamenta toda actitud humana concreta, toda eleccin y decisin (ABBAGNANO, 1948: 65). En esta misma lnea, para Scarpelli, ante preguntas sobre el ser o el deber, el ser humano tiene posibilidades entre las cuales elegir y, por tanto, puede tener posibilidades, las cuales no son accidentales sino que es la posibilidad de las posibilidades y en ella encuentra su propia naturaleza. SCARPELLI, 1949: 74. 27 ABBAGNANO, 1948: 57. 28 Seala Abbagnano que una posibilidad existencial puede tener los caracteres ms diversos pero el carcter propio y fundamental es indudablemente aqul que la convierte en una posibilidad autntica. As, aade, la posibilidad de la posibilidad es el criterio y la norma de toda posibilidad. Ibid: 64 - 65. 29 SCARPELLI, 1976a: 8. 10 Scarpelli, lo que se aborda es el problema del ser, el problema del sentido del ser y, por tanto, de la presencia del hombre en el mundo; o bien, el problema de la libertad 30 .
Teniendo en la posibilidad el fundamento y la norma de la naturaleza humana, esta versin del existencialismo concibe al ser humano como un ser en el mundo y con posibilidades de utilizacin de dicho mundo a travs de la ciencia (que implica adquirir conocimientos) y la filosofa (que implica tomar decisiones). En esta lnea, para Scarpelli, es deber de la persona el ser mejor filsofo, pero tambin el enriquecer su conocimiento del mundo; es decir, enriquecer el universo de las posibilidades entre las cuales tomar su decisin. As, afirma, el conocimiento del mundo es el modo de constitucin de una persona 31 .
En este contexto desarrolla el problema de la libertad, como ejercicio de las elecciones que toman las personas en tanto dotadas de posibilidades. Para Scarpelli, el problema de la libertad constitua el problema mismo de la existencia del hombre 32 . Se trata de la libertad con que cuenta cada persona para decidir el curso de sus propias acciones en el mundo; por ello, no se trata de la genrica libertad de las personas sino de la libertad de cada una de ellas y las posibilidades que le ofrece a cada persona el mundo que le pertenece 33 .
Para Abbagnano, no se trata de una libertad ejercida en una situacin de aislamiento sino que la persona es libre nicamente entre las personas y con las otras personas, de forma tal que las relaciones con ellas son posibles sobre la base de lo elegido y decidido 34 . As, el ejercicio de dicha libertad no se lleva a cabo en el vaco sino en el marco de las posibilidades ofrecidas en la realidad. Dentro de ellas, el ejercicio de la libertad de cada persona est determinado por sus particulares elecciones y decisiones. De ah que Scarpelli atribuya un carcter tico y poltico a cada eleccin que realiza el hombre porque constituye y compromete su existencia de hombre coexistente con los dems 35 .
30 SCARPELLI, 1949a: 71. 31 Ibid: 76 - 77. 32 Ibid: 74. 33 Ibid: 69. 34 ABBAGNANO, 1948: 70. 35 SCARPELLI, 1949a: 115 11 Cules son, entonces, las decisiones a ser tomadas y cules las decisiones a ser evitadas? Ello depender de las elecciones y decisiones de cada persona en tanto ser que cuenta con posibilidades. Sin embargo, la contraposicin entre una vida banal y una autntica, que para el existencialismo negativo slo tena un valor descriptivo, se traslada en esta versin al plano axiolgico, en el cual la persona deber justificar sus decisiones y asumir con responsabilidad sus consecuencias.
Las elecciones y decisiones no le vienen dadas a las personas pero, lejos de ver en ello una situacin existencial paralizante, la versin positiva del existencialismo lo asume como un medio para un constante enriquecimiento personal. Al respecto, dice Scarpelli que frente a las posibilidades que se le ofrecen la persona puede orientar su existencia hacia una vida banal, dispersa y vaca o, por el contrario, ir eligiendo aquellas posibilidades que le permitan ser ms autntica. Por ello, afirma, el hombre tiene el deber de volverse siempre ms libre, de enriquecer su naturaleza en sus propias posibilidades 36 .
No obstante lo expuesto, la vigencia del existencialismo en el escenario filosfico italiano no fue duradera. Su asociacin con el desnimo de la posguerra determin su superacin en cuanto se promovi la reconstruccin del orden social. Un buen ejemplo de dicha actitud de superacin de la filosofa existencialista se advierte en Bobbio quien, en 1944, denunciaba el planteamiento existencialista en su texto La filosofa del decadentismo 37 . En l, Bobbio reclamaba una filosofa que recuperase la nocin de razn pero no en forma abstracta sino histrica. En palabras de Scarpelli, la pretensin de Bobbio era una razn que, en la perspectiva del hombre, fuera empeada en construir o reconstruir el mundo mismo, siendo ella misma una construccin o reconstruccin; no una estructura del ser premeditada y garantizada, sino una estructura
36 Ibid: 76. 37 BOBBIO, N. La filosofa del decadentismo. Turn: Chiantore. 1944, 125 p. En realidad, las crticas de Bobbio fueron dirigidas a la denominada versin 'negativa' del existencialismo; en particular, a los planteamientos de Heidegeer y de Jaspers, a los que calificaba de individualistas y antisociales, lo cual impedira abordar el problema del hombre en la sociedad. Por ello, dicho texto se inserta en la misma lnea emprendida por Abbagnano; es decir, en postular una versin constructiva del existencialismo. Sin embargo, el tono empleado por cada uno de estos autores denotara que mientras que para Bobbio se requera una superacin del existencialismo, para Abbagnano era necesario una transfiguracin de dicha filosofa. Al respecto vase RUIZ MIGUEL, 1983: 32 - 35. 12 construida y perfeccionada, una posibilidad elegida sobre otras posibilidades, un proyecto realizado poco a poco en el orden de la existencia 38 .
Sin embargo, aun cuando el existencialismo hubiese sido superado para dar paso a filosofas tendientes a la recuperacin del ideal racionalista, su impronta se mantuvo presente en el pensamiento de Scarpelli, pudiendo reconducirse sus principales tesis a los planteamientos existencialistas, en concreto, a las nociones de 'libertad', 'eleccin' y 'responsabilidad'. Al respecto, dice Jori, en Scarpelli, el ideal teraputico del lenguaje riguroso slo pone en evidencia lo grave y dramtico que resulta el dar un fundamento ltimo a las posiciones epistemolgicas o a las posiciones ticas. Por ello, para Scarpelli, este fundamento no puede estar sino en las elecciones personales y, por tanto, constituye una indelegable responsabilidad de cada uno 39 .
En esta misma lnea, cabe anotar que en el prlogo incluido en la tercera edicin de Esistenzialismo e marxismo, a casi veinte aos de la publicacin original, Scarpelli destacaba la importancia que para su generacin supuso el nfasis que el existencialismo pona en la existencia individual, libre y responsable ante las distintas posibilidades que ofreca cada situacin. Precisaba que, no pudiendo descargar dicha responsabilidad en una regla o tradicin, era deber de cada uno el asumir el peso de la libertad y la responsabilidad de la eleccin 40 .
Este planteamiento evidencia el enfoque mundano o terrenal que, como he mencionado, siempre caracteriz a la filosofa de Scarpelli, sea en su etapa de idealista o, posteriormente, en la filosofa analtica pues, como seala Bobbio, Scarpelli consideraba que slo una filosofa mundana haca posible que el hombre encarase la responsabilidad que implica la accin humana en la sociedad y en la historia en su afn de construir una sociedad cada vez ms libre y ms justa 41 .
38 SCARPELLI, 1976a: 8. Esta reflexin corresponde a la etapa neoilustrada de Bobbio que, como seala Ruiz Miguel, era a su vez una crtica a la filosofa idealista anterior y una fundacin de una nueva filosofa orientada a la construccin de una sociedad democrtica y progresista. RUIZ MIGUEL, 1980: 19. 39 JORI, 1994: 182 - 183 40 SCARPELLI, 1949a: 9.
41 BOBBIO, 1994: XXXV XXXVI. 13 Como balance final, admita Scarpelli en aquella ocasin que en el fondo, el existencialismo es todava para nosotros, filosofa autntica, vivida sin hipocresa, que responda a exigencias intensas y sinceras 42 . A su entender, el existencialismo permiti a su generacin la superacin de su desolada condicin juvenil sin traumas de improvisadas conversiones por lo que, lejos de haberlo abandonado, considera que slo se trasfigur en nuevas tcnicas filosficas, por lo que adverta en dicho balance que en su pensamiento converga la riqueza del cambio y la fuerza de la continuidad 43 .
2.2. LA FILOSOFA ANALTICA: EL POSITIVISMO LGICO Y EL ANLISIS DEL LENGUAJE
Los aires de renovacin vividos en los aos de la posguerra impulsaron la aproximacin de los jvenes italianos a las nuevas corrientes filosficas. Este contexto permiti el encuentro de Scarpelli con la filosofa que concretara la identidad de su pensamiento: la filosofa analtica.
La introduccin de la filosofa analtica en Italia se vio favorecida por el proyecto de renovacin de la cultura italiana que impuls el movimiento neoempirista en la dcada de 1950 a cargo, principalmente, de Ludovico Geymonat 44 . Como recuerda este autor, el neoempirismo difundido en Italia dist mucho de ser una versin ortodoxa del producido en el Crculo de Viena pues aquella corriente se configur ms como un enfoque cultural que como una precisa filosofa y, aunque se bas en muchos de los principales postulados de este, adquiri una dimensin ms amplia para incluir a
42 SCARPELLI, 1949a: 10
43 Ibidem.
44 Ludovico Geymonat fue el pionero en introducir y difundir los postulados del empirismo lgico en Italia. Fue el rechazo a toda filosofa de carcter especulativo y la reivindicacin de la verificabilidad emprica como un criterio cierto y fiable en el cual fundar el conocimiento, lo que atrajo a muchos filsofos que vean con desconfianza la especulacin a la que haban sucumbido muchos filsofos racionalistas. Es as como, sobre la base de los postulados del Tractatus lgico-philosophicus de Wittgenstein y de los trabajos producidos por el Crculo de Viena, Geymonat introdujo en los crculos acadmicos italianos el empirismo lgico en su pretensin de erigirse en una filosofa cientfica. Esta primera influencia fue determinante para la generacin de jvenes que, como Scarpelli, reclamaban una ruptura con el idealismo hasta entonces imperante, pues el positivismo lgico ofreca certeros criterios de racionalidad en los que fundar el conocimiento. Al respecto vase GEYMONAT, 1945. Una resea de las principales corrientes filosficas que influyeron durante esta poca en la cultura italiana se encuentra en: GEYMONAT, 1972. En particular, vase el captulo 3 del tercer volumen: La filosofa contempornea, a cargo del propio Geymonat y Mario Quaranta, pp. 53 - 124. 14 metodlogos, analistas del lenguaje y filsofos de la ciencia, quienes emplearon tales postulados en diferentes direcciones 45 .
El neoempirismo se present como una nueva mentalidad filosfica, como una recuperacin de la primaca de la ciencia que haba sido obviada por la retrica idealista. As, aade Geymonat, la versin italiana del neoempirismo fue asumida como una filosofa militante con apertura a distintas orientaciones (como el pragmatismo, el neopositivismo o la filosofa analtica). Sin embargo, un importante punto en el que convergen los estudios neoempiristas en Italia (realizados principalmente por Abbagnano, Preti y Geymonat) est constituido por la concepcin de la razn como tcnica de investigacin 46 .
Esta nueva concepcin crtica, antidogmtica y antiabsolutista de la razn permiti interpretar las teoras cientficas como tcnicas perfectibles y superar as los lmites de la metodologa convencional 47 . En esta lnea, la preocupacin por la metodologa asumi un rol fundamental pues, como seala Geymonat, el metodlogo debe contribuir a hacer reflexionar al cientfico sobre procedimientos tcnicos, cognoscitivos; sobre las transformaciones y mejoras que se deben operar; en suma, su funcin se hace insustituible tanto en el trabajo cientfico como para el delineamiento mismo de una filosofa de la ciencia que no discuta ya en trminos generales sino que surja sobre la base de un serio estudio de investigacin cientfica 48 .
La difusin de este nuevo planteamiento se vio impulsada por la fundacin en Turn, en 1946, del Centro de Estudios Metodolgicos por iniciativa del propio Geymonat, junto
45 Ibid: 102.
46 Ibid: 103. Un necesario referente de esta nueva concepcin de la razn se encuentra en la influyente obra de Geymonat, Studi per un nuovo razionalismo, donde precisa que su propuesta aspiraba a un racionalismo moderno, es decir, crtico, constructivo, abierto y, sobre todo, metodolgico. GEYMONAT, 1945: VIII. Esta nueva filosofa, recuerda Ruiz Miguel, resultaba adecuada para la construccin de una sociedad democrtica y progresista como la que entonces se empezaba a gestar en Italia. As, este nuevo planteamiento no slo implic una nueva etapa desde el punto de vista filosfico -mediante la que se sustitua una filosofa como concepcin del mundo por una filosofa como metodologa- sino que tambin implic una nueva actitud desde el punto de vista poltico y cultural, desde la cual articular una sociedad democrtica, laica y apoyada en la ciencia. RUIZ MIGUEL, 1980: 20.
47 GEYMONAT, 1972: 103
48 Ibid: 104. 15 con Norberto Bobbio y Nicola Abbagnano 49 . Como es destacado desde el propio nombre, el punto en el que convergan las nuevas preocupaciones de estos tres referentes de la filosofa italiana era la metodologa empleada por las distintas disciplinas del conocimiento. Recuerda Bobbio que en las reuniones promovidas en dicho centro e inspiradas principalmente por las tesis del positivismo lgico del Crculo de Viena, se discuta sobre los mtodos empleados en las distintas disciplinas 50 .
Refirindose a la nueva actitud introducida por esta metodologa, recuerda Scarpelli que se caracteriz por la paciencia en un trabajo conducido punto por punto y paso a paso, amor por la claridad y el rigor, cuidado por la forma lingstica, gusto por una exposicin simple y posiblemente vivaz, profundo inters por las disciplinas polticas y sociolgicas de un lado y por las disciplinas lingsticas y lgicas del otro lado, atmsfera cultural general y tico-poltica laica, entre lo liberal (-socialista) y lo socialista (-liberal) 51 .
Es en este renovado ambiente cultural que la filosofa analtica encontr un frtil terreno de desarrollo. Ahora bien, bajo el rtulo de 'filosofa analtica' suele agruparse una serie de corrientes que, incluso, llegan a ser dismiles 52 . Ello hace que, paradjicamente, la dificultad de definicin de este movimiento filosfico contrasta con la clarificacin conceptual de los trminos empleados en el lenguaje que este postula. Sin embargo, una
49 Cabe sealar que el planteamiento analtico promovido por Geymonat converga con la nueva orientacin que por entonces adoptaban Abbagnano y Bobbio referida a una nueva concepcin de la razn. Como precisa Ruiz Miguel, Bobbio, en 1947, evaluando la situacin de la filosofa italiana de entonces y rechazando tanto la opcin existencialista como la idealista, exiga una filosofa positiva ajena a los conceptos y sistemas tradicionales y en estrecho contacto con la ciencia. En esta misma lnea, Abbagnano postulaba el nuevo iluminismo como un racionalismo ni dogmtico ni optimista sino defensor de la razn como fuerza humana dirigida a volver ms humano el mundo. RUIZ MIGUEL, 1980: 17 18. 50 BOBBIO, 1994: XXXVI. 51 SCARPELLI, 1982c: 188 - 189. 52 Scarpelli se vale de una clasificacin propuesta por Pap (PAP, 1949) para distinguir las principales corrientes de la filosofa analtica. As, seala Scarpelli que [...] Pap distingue cuatro direcciones principales: 1) los Carnapianos, que practican la construccin de lenguajes ideales, formalizados en los cuales los conceptos fundamentales comunes a todas las ciencias (como "consecuencia lgica", "grado de confirmacin" o "verdad") admiten definiciones exactas; 2) los seguidores de G.E.Moore, que dirigen su atencin casi exclusivamente al sentido comn del lenguaje, e insisten sobre la conformidad al "uso comn" como primera condicin que debe ser satisfecha en el anlisis lgico de un concepto; 3) los Wittgenstenianos, o "positivistas teraputicos", para quienes la filosofa no es una disciplina que tienda a cualquier tipo de conocimiento o descubrimiento intelectual, sino un mtodo para revelar las confusiones lingsticas que dan origen a los "problemas filosficos" y de resolver aquellos eternos problemas, mostrando que no existe ningn problema genuino por afrontar; 4) los filsofos empeados en la clarificacin de los fundamentos de la ciencia y, quiz, del conocimiento en general, por medio de detallados y pacientes anlisis, pero que son "independientes" en el sentido que rechazan ser incorporados en algunos de las direcciones mencionadas. SCARPELLI, 1953a: 50. 16 aproximacin a la que se recurre a menudo consiste en caracterizarla en torno a lo que afirma (principalmente, el empleo del anlisis del lenguaje como mtodo de esclarecimiento filosfico) como de aquello que rechaza (la especulacin y la metafsica).
Al margen de notorias diferencias, las corrientes emblemticas de este movimiento (que, desde una aproximacin histrica, se corresponden con los movimientos surgidos en Inglaterra, con los trabajos de Bertrand Russell y G.E.Moore, y en Europa continental, con los trabajos del Crculo de Viena y el positivismo lgico) en su intento por desvanecer discusiones tradicionales, centran su atencin en el instrumento en el que stos se expresan: el lenguaje. Desde este enfoque, muchos de los problemas que se crean insolubles no seran sino producto de ambigedades o de un uso inapropiado de los trminos en que son expresados, por lo que podran ser resueltos mediante el anlisis y correccin de dicho lenguaje.
Como recuerda Ayer, si bien el rechazo a la metafsica es recurrente en la filosofa moderna, la originalidad de este nuevo planteamiento es que hace depender la imposibilidad de la metafsica no de la naturaleza de lo que se puede conocer sino de la naturaleza de lo que se puede decir 53 . En esta misma lnea, Scarpelli, enfatizando el carcter anti-idealista de la filosofa analtica, recuerda que si Gentile iniciaba su teora del espritu afirmando que todo es pensamiento, el neopositivista puede decir que todo es lenguaje 54 .
Refiere Geymonat que, al igual que lo sealado para el neoempirismo, en Italia el desarrollo de la filosofa analtica se distanci de la versin ortodoxa de sus fuentes (principalmente, los trabajos de filosofa del lenguaje de Wittgenstein as como los de Ryle y Austin provenientes de la tradicin inglesa) para adquirir una identidad propia. Ello se tradujo en una fructfera aplicacin de sus postulados, en especial el anlisis del
53 AYER: 1978: 16. 54 SCARPELLI, 1953a: 40. No obstante, recuerda Scarpelli, tambin el idealismo italiano consider a la lingstica como una parte fundamental de la filosofa; sin embargo, la conceba como una actividad libre, espiritual y creativa. La filosofa analtica, en cambio, se ubica en el plano emprico (descartado por el idealismo por considerarlo como no filosfico) desmontando, distinguiendo y clasificando las piezas del lenguaje, en palabras de nuestro autor, con la inquietud de un tcnico que quiere comprender el funcionamiento de una mquina, con la pretensin de poder elaborar nuevos modelos, mejor adaptados para ciertos objetivos. SCARPELLI, 1955c: 12. 17 lenguaje, a una serie de campos del conocimiento, entre los que destac la ciencia jurdica a travs de las aportaciones de Norberto Bobbio y Uberto Scarpelli 55 .
Scarpelli expresaba as su encuentro con la filosofa analtica y, en particular, con los postulados del positivismo lgico: no es fcil, hoy, transmitir el sentido de descubrimiento y de liberacin al que daba acceso aquellas filosofas, el gusto de limpieza y de honestidad que nos procuraba su castidad conceptual, el placer de un buen trabajo artesanal que nos suministraban sus pacientes anlisis, despus de tanta exageracin retrica y vacas generalizaciones y discursos auto conmemorativos de manera masturbatoria propios del fascismo y del actualismo 56 .
2.2.1. LA FILOSOFA ANALTICA DE SCARPELLI
La diversidad de corrientes a las que se asocia con la filosofa analtica obliga a precisar la perspectiva analtica empleada por Scarpelli. Como destaca Pintore, si hay un tema que impregna toda la obra de Scarpelli, este es seguramente el tema de la gran divisin entre lo descriptivo y lo prescriptivo 57 . Esta misma autora se encarga de resear la evolucin de dicha tesis en nuestro autor. As, destaca que la tesis divisionista tiene en Scarpelli un desarrollo que abarc aproximadamente tres dcadas, asomndose en sus primeros escritos a inicios de los aos cincuenta; adquiriendo rasgos definidos con la publicacin de sus decisivas obras semiticas, Contributo alla semantica del linguaggio normativo, en 1959, y la voz enciclopdica Semantica giuridica, en 1969; y, concluyendo entre 1969 y 1980 con la publicacin de una serie de ensayos de filosofa moral contenidos en el volumen Letica senza verit, entre los que destaca La meta- etica e la sua rilevanza etica, de 1980 58 .
Siguiendo con lo expuesto por esta autora, y coincidiendo con ella, en el divisionismo scarpelliano es posible distinguir las siguientes tesis: en primer lugar, la tesis semitica de la Gran Divisin entendida en sentido estricto, es decir, como la distincin semntico - pragmtica entre tipos de discursos y funciones lingsticas, descriptivas y prescriptivas. En segundo lugar, la tesis (meta)tica conocida como la Ley de Hume, es
55 GEYMONAT, 1972: 107 108.
56 SCARPELLI, 1997: VIII.
57 PINTORE, 2005: 224.
58 PINTORE, 1997: 744. 18 decir la conviccin que no es posible transitar con medios puramente lgico - lingsticos de lo descriptivo a lo prescriptivo y viceversa. En tercer lugar, la tesis ontolgico - epistemolgica denominada como el no cognoscitivismo o no objetivismo, es decir, la idea de que lo prescriptivo no es el dominio de lo verdadero y lo falso ni de algn otro valor objetivo y cognoscible 59 .
Dada su centralidad en la obra scarpelliana estas tesis sern abordadas en detalle en los captulos siguientes; la Gran Divisin en sentido estricto, en el captulo dedicado a la significacin del lenguaje normativo; la Ley de Hume y el no cognoscitivismo, en el captulo de la tica y metatica.
En cuanto a los rasgos principales del anlisis del lenguaje practicado por nuestro autor cabe destacar, en primer lugar, que Scarpelli asume en su teora una concepcin radicalmente convencionalista del lenguaje; es decir, que entiende al lenguaje como un conjunto de signos regido por reglas sintcticas, semnticas y pragmticas, pero tras el que no subyace una estructura objetiva o subjetiva preconstituida de la experiencia destinada a reflejarse en su estructura 60 . As, para Scarpelli, el lenguaje puede ser campo, en todas sus articulaciones y hasta sus columnas centrales, de decisiones y de estipulaciones 61 .
En esta concepcin del lenguaje se inserta una tpica e importante temtica de la filosofa analtico - lingstica ampliamente abordada por Scarpelli: el anlisis de los conceptos, sea en su estructura semntica, en la forma de su definicin o en su funcin en el juego lingstico 62 . Ello, como se ver ms adelante, implica rechazar una concepcin realista del lenguaje, es decir, asumirlo como un espejo de la realidad de forma tal que a cada nombre en el lenguaje deba corresponderle alguna cosa (sea un ente o una relacin) en la realidad. En su lugar, la filosofa analtica procura la comprensin y determinacin de los usos del lenguaje; es decir, asume la concepcin segn la cual el significado consiste en el uso 63 .
59 Ibid.
60 BORSELLINO, 1997: 127.
61 SCARPELLI, 1980c: 90. 62 SCARPELLI, 1982c: 212. 63 Este tema ser ampliamente desarrollado en el captulo siguiente; baste por ello anotar, a modo de adelanto la ilustrativa explicacin con la que Scarpelli grafica ambas concepciones del significado. As, refiere nuestro autor, ante un concepto no cabe la pregunta "de qu cosa es nombre el 19 Por otra parte, destaca Borsellino, Scarpelli asume el anlisis filosfico del lenguaje no como una labor de reconocimiento de los usos lingsticos comunes sino como una labor de construccin y reconstruccin sistemtica, realizada sin ninguna preocupacin ontolgica, a travs de la determinacin de significados y relaciones entre conceptos y proposiciones 64 .
En efecto, cabe distinguir distintas labores segn los objetivos perseguidos mediante el anlisis del lenguaje. Al respecto, seala Scarpelli que mediante el anlisis del lenguaje es posible realizar las siguientes labores 65 :
i) Asumir el anlisis del lenguaje como una labor de reconocimiento de los significados y de la estructura regulativa que se verifica en la experiencia lingstica efectiva y comn, sobre todo, en la experiencia coloquial y cotidiana 66 . En esta labor se privilegia el lenguaje comn como una muestra de la buena salud lingstica, por ello, es tambin denominada como terapia lingstica. As, se acta sobre el lenguaje comn, corrigiendo las desviaciones respecto del empleo lingstico ordinario, asegurando el orden, el sentido y la correccin lgica del discurso. Estas labores y objetivos se corresponden con una filosofa analtica descriptiva, ms cercana a la lingstica 67 ;
ii) Asumir el anlisis del lenguaje tanto como una labor de parcial construccin de los significados como de reconocimiento de ciertas cuestiones ontolgicas relativas a los elementos constitutivos de la experiencia humana. En esta opcin, se asume la existencia de ciertas entidades en nuestra experiencia mental o sensible (sean objetos lgicos -como los nmeros- o fsicos); por ello, la labor del filsofo analtico consiste en la libre reconstruccin o construccin del lenguaje pero respetando la mencionada constitucin y estructura ontolgica de la experiencia. Es decir que compete al anlisis
nombre portador de este concepto?", sino que debera preguntarse "cmo es usado el nombre portador de este concepto?" o bien "cmo elijo el uso del nombre portador de este concepto?". Ibid: 212 - 213.
64 BORSELLINO, 1997: 127.
65 La distincin suele encontrarse en diversos textos de nuestro autor. En este caso la tomo de SCARPELLI, 1980c: 81 y ss., en el que, a diferencia de otros (por ejemplo, en SCARPELLI, 1976a: 10 y ss.), identifica una tercera alternativa en el trabajo del anlisis del lenguaje.
66 SCARPELLI, 1980c: 81 84. 67 No obstante esta correspondencia, Scarpelli consideraba que la terapia lingstica supona un ejercicio de carcter normativo por elevar el empleo lingstico comn a la categora de modelos regulativos o, incluso, el privilegiar ciertos usos sobre otros. Ibidem. 20 del lenguaje arribar a esta profunda estructura, reduciendo a ella las proposiciones del lenguaje o, en trminos de Scarpelli, los trminos de las proposiciones basilares deben corresponder a los distintos elementos de nuestra experiencia, la forma lgica de las proposiciones es isomorfa a la forma de los hechos 68 ; o,
iii) Asumir el anlisis del lenguaje como una labor de construccin que, respecto del lenguaje preexistente, puede darse bien como una labor de construccin de nuevos significados mediante definiciones estipulativas, o bien como una labor de reconstruccin de significados, precisando o modificando significados ya presentes en el lenguaje, mediante redefiniciones o definiciones explicativas. Esta tercera alternativa se corresponde con una filosofa analtica normativa, es decir, productora de reglas lingsticas y est orientada sobre todo si es entendida como una labor puramente constructiva- a la creacin de lenguajes perfectos 69 .
De estas alternativas, decididamente el anlisis de lenguaje practicado por Scarpelli se corresponde con la tercera. Ello como consecuencia de su opcin neopositivista de los problemas del lenguaje, que le conduce a un convencionalismo radical 70 . Sin embargo, antes que partidario de la creacin de lenguajes ideales o perfectos, al menos en el caso del lenguaje normativo y, en concreto, del jurdico, prefiere dotar al lenguaje ordinario de un adecuado nivel de rigurosidad. Como precisa Jori, siendo Scarpelli un partidario del rigor semntico y de la racionalizacin del lenguaje, antes que la construccin de lenguajes artificiales, Scarpelli prefiere 'retocar' el lenguaje ordinario introduciendo, a travs de redefiniciones, un mayor rigor en los conceptos que emplea 71 .
68 Ibid: 84 85.
69 Ibid: 89 93.
70 Considera Scarpelli que es posible distinguir tres clases de convencionalismo: el banal, el blando y el radical. El banal atiende a la lengua, en tanto conjunto organizado de formas sensibles portadoras de significados y afirma que depende de las convenciones el poder determinar qu formas sensibles se corresponden con qu significados. El blando incide sobre el lenguaje y afirma que hay significados no convencionales (que necesitan de la configuracin ontolgica de la experiencia) y significados convencionales (formados libremente a partir de los significados no convencionales). El radical asume que no existe una estructura objetiva o subjetiva preconstituida de la experiencia del que deba dar cuenta el lenguaje, sino que la estructura del lenguaje puede ser ntegramente objeto de decisiones y estipulaciones. Desde la perspectiva del convencionalismo radical, a falta de algn criterio de idoneidad del anlisis sustentado por una ontologa, considera Scarpelli que la valoracin de los muchos estilos analticos y de sus logros no pueda hacerse sino sobre una base pragmtica, segn convenga a los objetivos perseguidos con dicha labor. Ibid: 89 93. 71 JORI, 1997a: 460 - 461. 21 2.2.2. LA EPISTEMOLOGA DE SCARPELLI
Como he mencionado antes, Scarpelli accedi a la filosofa analtica a travs de los postulados del empirismo o positivismo lgico, vertiente asociada al mbito cientfico y a su preocupacin por contar con mtodos que garanticen un conocimiento que pueda considerarse cierto o fiable. Por ello, Scarpelli asumi inicialmente la epistemologa del empirismo lgico.
En esta concepcin, el conocimiento gira en torno a dos modelos de ciencia: la ciencia emprica y la ciencia analtica. La primera, como generadora de hiptesis sujetas a verificacin o falsacin sobre los datos de la experiencia sensible; la segunda, como constructora de universos lingsticos con una sintaxis o lgica totalmente controlada, en la cual son posibles demostraciones de verdad a partir de premisas aceptadas en un determinado universo y con los procedimientos que le son propios 72 .
No obstante ello, recuerda Jori, la epistemologa neoempirista de Scarpelli se vio profunda y conscientemente afectada por las tesis existencialistas. En virtud de ello, el empirismo de Scarpelli adquiri un carcter marcadamente constructivista, anclado en una concepcin dbil de la razn (entendida como coherencia al interior de elecciones) y reglas metodolgicas que no son objetivamente justificables 73 . As, en la cspide de la epistemologa de Scarpelli, se encuentra la posibilidad existencial de elegir sin que dicha eleccin pueda ser, a su vez, fundamentada en un nivel superior.
En efecto, en Scarpelli, una eleccin supone la imposibilidad de una fundamentacin ltima, pues siempre cabe una eleccin distinta; por ello, toda eleccin (sea en el mbito cognoscitivo -por ejemplo, una determinada metodologa- o moral -por ejemplo, un determinado modelo de sistema jurdico u opcin poltica-), genera la responsabilidad de quien la toma respecto de sus consecuencias 74 . As, esta eleccin y su consiguiente responsabilidad tienen un carcter individual y existencial 75 ; sin embargo, ello no
72 SCARPELLI, 1982c: 209. 73 JORI, 1997a: 452. Sobre este punto, destaca Jori que Scarpelli encuentra abundante inspiracin en el filn constructivista de la filosofa analtica, en particular, en la obra de Carl Gustav Hempel. 74 Ibid: 457. 75 Ibid: 456. 22 impide la comunicacin intersubjetiva, la cual es posible en tanto las elecciones sean comunes a los miembros de una sociedad.
Cabe destacar que si bien Scarpelli se introdujo en la filosofa analtica a travs de los postulados del positivismo lgico, progresivamente fue trascendiendo dicha concepcin para complementarla con aportes provenientes de otras corrientes, siempre dentro del enfoque analtico. As lo exiga la empresa que se haba propuesto: la de establecer criterios de significacin al lenguaje normativo. De esta forma, como ser desarrollado en los captulos siguientes, Scarpelli super los estrechos mrgenes del positivismo lgico para acoger los postulados de otras corrientes analticas, principalmente el pragmatismo americano y la escuela oxoniense del lenguaje ordinario. Sin embargo, reiterando lo que el propio Scarpelli pusiera de relieve, el anlisis del lenguaje fue un camino en el que permaneci y respecto del que nunca se plante la posibilidad de abandonar.
2.3. FILOSOFA ANALTICA Y FILOSOFA DEL DERECHO
2.3.1. ANTECEDENTES
La nueva perspectiva analtica impuls la revisin de la metodologa empleada en las distintas disciplinas del conocimiento, entre ellas, el Derecho. Fue ah donde encontr un frtil mbito de desarrollo al punto que, como recuerda Ferrajoli, la filosofa del Derecho fue la disciplina filosfica a travs de la cual la filosofa analtica hizo su aparicin en Italia 76 . Ms aun, aade este autor que, excluyendo notables antecedentes, a partir de los trabajos de Norberto Bobbio y Uberto Scarpelli, la escuela analtica italiana fue la primera en emplear el anlisis del lenguaje en el mbito jurdico 77 .
As, los trabajos producidos por Bobbio y Scarpelli inauguraron un nuevo perodo en la filosofa del Derecho que rompi con la tradicin metafsica que haba separado la filosofa jurdica de la ciencia del Derecho y de la prctica judicial, proponiendo tanto el
76 FERRAJOLI, 2000: 26. 77 Ibidem. Como antecedentes alude Ferrajoli a los trabajos de Felix E. Opppenheim, Outline of a logical analysis of Law de 1944 y de Glanville Williams, The controversy concerning the word 'Law' de 1954. 23 anlisis del Derecho positivo como el control racional de las operaciones metalingsticas realizadas sobre l por los juristas y los operadores jurdicos 78 .
En este contexto cabe destacar, como un singular antecedente, el anteriormente citado Scienza del diritto e analisi del linguaggio, primer trabajo que registra la bibliografa de Scarpelli, publicado en 1948 79 . En esta breve nota destacaba nuestro autor el tormento que, durante sus primeras experiencias de estudiante en la facultad de Derecho, le producan problemas como el de la definicin de 'delito'. Las dispares teoras que trataban de explicar dicho trmino (uno entre tantos otros con los que trabaja el operador del Derecho, como relacin jurdica, o la naturaleza del derecho real, que tambin son mencionados en el texto) ejemplificaban, a su entender, la tendencia de los juristas a ontologizar las entidades conceptuales que emplean, generando de esta forma controversias que en realidad son tan slo aparentes.
As, la bsqueda del origen de dichos disensos le hizo remontar y trascender el mbito estrictamente jurdico hasta llegar al estudio del lenguaje. Al percatarse de la importancia del lenguaje en el Derecho (estrictamente, del lenguaje del legislador, que constituye el objeto de interpretacin y ejecucin por parte de los operadores del Derecho, as como el objeto de estudio por parte de la dogmtica jurdica), Scarpelli consider de extraordinaria utilidad los desarrollos metodolgicos de la filosofa analtica que vea en el anlisis del lenguaje una va de clarificacin conceptual para acceder al conocimiento.
Desde entonces haca notar su obsesin -en el ms favorable sentido del trmino- por el rigor y la claridad en el uso del lenguaje, y consciente de la potencialidad de esta lnea de investigacin para el estudio del Derecho, se instal tempranamente en la filosofa del lenguaje, convirtindose en uno de sus representantes ms fieles y coherentes. As, entusiasmado por la influencia de los recin difundidos postulados del racionalismo neo-empirista, reclamaba la extensin a la ciencia jurdica de los criterios de
78 Hasta entonces, refiere Ferrajoli, la filosofa del Derecho haba permanecido separada por completo de la ciencia jurdica. Mientras que, de un lado, haba una filosofa jurdica de los filsofos del Derecho inclinada hacia la metafsica, de otro haba una filosofa hecha por los juristas y jueces, acrticamente iuspostivista y tecnicista. Adems, precisa, supuso una necesaria renovacin de la cultura filosfica italiana, hasta entonces dominada por la influencia de la cultura germana, en favor de la cultura inglesa. Ibidem. 79 SCARPELLI, 1948a: 90. 24 rigurosidad y coherencia empleados por la ciencia, sugiriendo enfocar los problemas de significacin de los trminos jurdicos desde la nueva perspectiva del anlisis del lenguaje.
En este trabajo Scarpelli destacaba la gran utilidad que este planteamiento metodolgico supona para los juristas, quienes no slo tienen por objeto de estudio a un lenguaje (el lenguaje del legislador, mediante la interpretacin jurdica) sino que, por lo general, emplean en sus investigaciones palabras del lenguaje comn; por ello, son ms proclives a los peligros generados en el lenguaje advertidos por esta metodologa. As, sugera que, antes de preocuparse por meditar sobre la naturaleza del Derecho, los juristas deberan atender al eventual fundamento lingstico de sus disensos 80 . De esta forma, aspiraba a dotar de rigurosidad a la actividad del jurista, segn los nuevos criterios de cientificidad (determinados principalmente por el rigor, la claridad y la coherencia en el lenguaje) que aportaba esta corriente metodolgica.
2.3.2. EL APORTE DE BOBBIO: SCIENZA DEL DIRITTO E ANALISI DEL LINGUAGGIO
Las inquietudes y planteamientos que entonces bosquejaba un joven Scarpelli fueron slidamente articulados y fundamentados por Bobbio en el decisivo ensayo que bajo el mismo ttulo, Scienza del diritto e analisi del linguaggio 81 , public en 1950 y que fue considerado el 'manifiesto programtico' de la escuela analtica italiana 82 . En l, siguiendo los planteamientos del empirismo lgico, sostuvo una concepcin de la ciencia como rigor, es decir, que para que un discurso fuera considerado cientfico, era necesario y suficiente que fuera riguroso, estndar de cientificidad que crea posible de ser alcanzado en el estudio del Derecho.
Partiendo del antiguo debate sobre el carcter cientfico de la jurisprudencia, Bobbio defendi en este ensayo el estatus cientfico de la labor de los juristas a partir de la nueva orientacin metodolgica postulada por el positivismo lgico. De esta forma, consideraba posible superar los intentos fallidos que, tomando como paradigma la
80 Ibid: 88.
81 BOBBIO, 1950. Como precisa Scarpelli, este texto corresponde a una conferencia dada por Bobbio, en marzo de 1949, en el Centro de Estudios Metodolgicos de Turn. 82 Si bien no es posible determinar un momento puntual en el que se hubiese dado inicio a la denominada escuela analtica italiana, suele tenerse por tal a la fecha de publicacin de este ensayo de Bobbio. Al respecto vase JORI, 1987 y PATTARO, 1972. 25 concepcin racionalista y positivista de la ciencia, lejos de fundamentar la cientificidad de la labor de los juristas, generaron la construccin de una ciencia del Derecho distinta de la jurisprudencia 83 .
En esta nueva concepcin, la cientificidad de un discurso consiste en el rigor del lenguaje que emplea, es decir, en la coherencia de un enunciado con todos los dems enunciados que forman un sistema con aqul. Para ello, precisaba que un lenguaje es riguroso cuando estn perfectamente determinadas las reglas de formacin de sus proposiciones y de su transformacin en nuevas proposiciones 84 . As, el mayor o menor carcter cientfico de un estudio dependa del mayor o menor rigor del lenguaje que se superpone al lenguaje comn, hacindolo ms riguroso o, incluso, sustituyndolo.
Este planteamiento analtico fue aplicado al Derecho entendido desde una concepcin sustancialmente kelseniana 85 . De Kelsen, Bobbio tom la idea de la unicidad de la fuente de calificacin jurdica y, por tanto, de concebir al sistema jurdico como un orden cerrado de normas. En esta lnea, destacaba que la materia sobre la que acta el jurista es un conjunto de reglas de comportamiento, correspondiendo a la jurisprudencia el estudio del contenido de dichas reglas. Desde esta perspectiva normativista, sealaba Bobbio, no hay jurisprudencia fuera de la regla y de lo regulado y todo lo que est antes de la regla (sea el fundamento o el origen) no pertenece al estudio del jurista.
Este objeto de estudio de la jurisprudencia revelaba que sta no se puede definir ni como ciencia emprica ni como ciencia formal. Sin embargo, al ser una parte esencial de la jurisprudencia el anlisis del lenguaje en el que se expresa el legislador, Bobbio
83 Como destaca RUIZ MIGUEL [1980: 19], la palabra jurisprudencia, que tiene varios significados, es empleada por Bobbio en el sentido de ciencia del Derecho o dogmtica jurdica. En lo sucesivo, y salvo indicacin en contrario, la emplear en este mismo sentido. 84 Partiendo de los postulados del neoempirismo, sealaba Bobbio que un lenguaje es riguroso cuando i) todas las palabras de las proposiciones primitivas del sistema estn definidas, es decir, cuando estn establecidas todas las reglas de su uso y no son nunca usadas ms que respetando tales reglas; y, ii) cuando estn establecidas las reglas por las cuales, a partir de las proposiciones primitivas se pueden recabar las proposiciones derivadas y no se usan otras reglas fuera de las establecidas. En otras palabras, un lenguaje es riguroso cuando estn perfectamente dadas las reglas de formacin de las proposiciones iniciales y las reglas de transformacin por las que se pasa de las proposiciones iniciales a las sucesivas. BOBBIO, 1950: 180.
85 En esta lnea seala Pintore que Bobbio aplicaba los nuevos instrumentos del anlisis del lenguaje y la epistemologa neopositivista a una concepcin del Derecho que era sustancialmente kelseniana; es decir, injertaba el empirismo lgico y la filosofa analtica en el positivismo jurdico de inspiracin kelseniana. PINTORE, 2005: 218. 26 consideraba posible comprenderla en la concepcin de ciencia neopositivista. As, la cientificidad de la jurisprudencia estara determinada por la transformacin del discurso legislativo en un discurso riguroso. Slo sobre esta base se convertira en ciencia. De esta forma, el jurista realizara con su actividad operaciones que coincidiran con operaciones cientficas y que en el mbito del Derecho giraran en torno a la interpretacin de la ley 86 .
Bobbio finalizaba el ensayo estableciendo las fases de desarrollo de la jurisprudencia desde esta perspectiva neoempirista que son las de purificacin del lenguaje del legislador (toda vez que dicho lenguaje no es necesariamente riguroso); de integracin (dado que no es necesariamente completo); y de ordenacin (por cuanto no es necesariamente ordenado).
Respecto a este ensayo, destaca Ferrajoli que Bobbio fund la nueva escuela, ms all de la perspectiva analtica, en dos pilares: el positivismo jurdico en su versin kelseniana y una aproximacin laica y neoilustrada a los problemas jurdicos. As, en esta nueva perspectiva, el nuevo iusnaturalismo catlico y el viejo idealismo metafsico eran superados, respectivamente, por el rigor cientfico y el empeo civil y poltico 87 .
Considera Ferrajoli que el planteamiento de Bobbio presenta y propone tanto al empirismo lgico como al anlisis del lenguaje como bases epistemolgicas de una filosofa del Derecho entendida como filosofa del conocimiento jurdico en un doble sentido; de un lado, como metodologa o metaciencia de la ciencia del Derecho y, por otro, como anlisis del lenguaje jurdico usado por el legislador 88 .
Las nuevas tareas que desde esta perspectiva eran asignadas a la filosofa jurdica con un enfoque emprico analtico son, de una parte, la investigacin del estatuto epistemolgico de la ciencia del Derecho as como de los mtodos de formacin y control de los conceptos y de las teoras jurdicas; y, de otra, el anlisis del lenguaje legal y la reelaboracin del discurso legislativo para purificarlo de sus vaguedades y
86 Como precisa Pintore, Bobbio trata al Derecho como un lenguaje y a la ciencia jurdica como un metalenguaje que tiene como objeto el lenguaje del Derecho, y utiliza el modelo epistemolgico elaborado por el neopositivismo como parmetro para juzgar el carcter cientfico de la jurisprudencia. Ibidem. 87 FERRAJOLI, 2000: 29. 88 Ibid: 24. 27 ambigedades, resolver sus antinomias, colmar sus lagunas y procurar su unidad sistemtica interna 89 .
2.3.3. EL APORTE DE SCARPELLI: UNA PRIMERA APROXIMACIN
Si bien Bobbio abandon tempranamente estas tesis, la aplicacin de la perspectiva analtica al Derecho fue ampliamente desarrollada por Scarpelli. Una primera gran contribucin la constituy su obra Filosofia analitica e giurisprudenza, de 1953. En dicho trabajo, partiendo de las tesis planteadas por Bobbio en Scienza del diritto e analisi del linguaggio y previas algunas precisiones (como que la propuesta bobbiana no es cabalmente neoempirista ni kelseniana) desarroll en profundidad la aplicacin de la filosofa analtica a la ciencia del Derecho. Si bien son temas que sern desarrollados extensamente en esta investigacin, conviene adelantar las ideas centrales de su trabajo.
En esta etapa de sus investigaciones, Scarpelli orient sus esfuerzos a compatibilizar los postulados de las principales vertientes tericas en que sustenta su propuesta, la filosofa analtica de un lado y la teora del Derecho kelseniana, de otro. En otros trminos, Scarpelli se propuso presentar a Kelsen en clave analtica pues, sealaba, la filosofa analtica puede, sobre todo, conducir a una profunda revisin de las premisas y justificaciones filosficas del normativismo 90 .
Consideraba Scarpelli que la teora del Derecho kelseniana en la que Bobbio basaba su planteamiento era la que mejor se corresponda con el proceder de los operadores jurdicos y la ms adecuada para concretar en el Derecho el rigor y coherencia exigida desde el neoempirismo 91 . As, destacaba que la teora formal del Derecho de Kelsen
89 Ibid: 24 - 25.
90 SCARPELLI, 1953a: 59. Cabe destacar que, dcadas despus de la publicacin de esta obra, Scarpelli public una breve nota (La critica analitica a Kelsen) en la que reiter, aunque con mayores precisiones, algunos aspectos adelantados en aquella. As, en esta nota Scarpelli distingue dos sentidos posibles para el trmino analtico; el primero, que podra caracterizarse en torno a la labor terica de descomposicin, est asociado en la tradicin jurdica a planteamientos como los de la analytical jurisprudence o de la Teora pura del Derecho kelseniana. El segundo, se asocia a la corriente filosfica que emplea como mtodo principal (aunque no exclusivo) el anlisis del lenguaje. Por ello, aclara nuestro autor que las crticas analticas que dirige al planteamiento kelseniano se incluyen en este segundo sentido del trmino. SCARPELLI, 1981b: 69.
91 Scarpelli opuso su defensa del normativismo kelseniano a los impulsores de las teoras institucionalistas de las que, deca, no contaban con un esfuerzo anlogo al de Kelsen donde se expliciten sus tareas y mtodos. En sus trminos la teora de las instituciones permanece metodolgicamente incierta, no tiene un declarado carcter sociolgico-psicolgico y no es reconducible a una ciencia 28 puede ser aceptada y juzgada positivamente por los analticos como el ms serio y riguroso intento de una sintctica del lenguaje jurdico 92 . Sin embargo, desde la perspectiva analtica, se requera superar ciertas limitaciones, principalmente ligadas a la influencia kantiana en la obra de Kelsen 93 .
jurdica normativista, y su exigencia a considerar el Derecho en la realidad del organismo social tiene un alcance no muy definido. SCARPELLI, 1953a: 63.
92 Ibid: 58 59.
93 La influencia kantiana en la obra de Kelsen es destacada por Scarpelli en su obra de 1953 bajo anlisis. As, precisa nuestro autor que Kelsen calificaba su propia posicin filosfica como un idealismo crtico, caracterizando a la norma fundamental como la condicin lgico trascendental, en el sentido kantiano, de la consecuencia jurdica [Ibid: 58]. Esta afirmacin, consecuencia de tal influencia, era criticada por Scarpelli desde los postulados de la filosofa analtica. As, afirmaba Scarpelli que [si] para el idealismo crtico la experiencia es el producto de la actividad sinttica del sujeto, y los contenidos de experiencia se ordenan en las formas a priori determinadas, necesarias y universales, para los analticos las formas en las que la experiencia es ordenada son variables, perfectibles y son elaboradas vez a vez con la actividad constitutiva del lenguaje [Ibidem]. En esta lnea conclua que una teora analtica del Derecho ser proyectada, no como la bsqueda de las condiciones trascendentales de la experiencia jurdica sino como anlisis del lenguaje jurdico, de las formas lingsticas elaboradas y adoptadas en el discurso jurdico y como determinacin de las reglas semnticas y sintcticas que hacen posible la constitucin y la transformacin. Ibidem. Dcadas despus, en el trabajo mencionado en la nota # 91, Scarpelli desarrolla ampliamente esta crtica a Kelsen. As, precisaba Scarpelli que Hans Kelsen tiene las nobles caractersticas mentales de un kantiano (SCARPELLI, 1981b: 71). Para ello, basndose en los planteamientos de Schlick, enuncia las tres siguientes tesis kantianas respecto de la experiencia y la capacidad de conocer, que resultan de notable influencia en la obra kelseniana: (i) la experiencia humana es organizacin del material emprico en forma de pensamiento; (ii) las formas en torno a las que se organiza la experiencia son trascendentales, es decir, que no dependen de los contenidos histricos de la experiencia; y, (iii) es posible una investigacin libre de contaminacin por los contenidos contingentes de la experiencia, dirigida a aprehender las formas que ordenan dicha experiencia: la denominada metafsica crtica. Estas tesis kantianas encuentran su reflejo en la obra de Kelsen. Aplicadas al Derecho, destaca Scarpelli, tales tesis se corresponden con las siguientes: (i) la experiencia humana es organizacin del material emprico en forma de pensamiento: la conexin de causalidad como forma constitutiva de los objetos que componen la naturaleza, la conexin de imputacin como forma constitutiva de los objetos que componen la sociedad; (ii) las formas en torno a las que se organiza la experiencia la causalidad y la imputacin- son trascendentales y, por tanto, no dependen de los contenidos histricos de la experiencia; y, (iii) es posible una investigacin dirigida a la aprehensin de las formas en las que se ordena la experiencia, capaz de llevar al conocimiento a priori: la Teora pura del Derecho es una metafsica crtica relativa a las formas constitutivas de la sociedad y en especial del Derecho. A partir de estas tesis, Scarpelli advierte que la filosofa analtica comparte con el kantismo el punto (i); sin embargo, las discrepancias recaen sobre las dos tesis restantes. Si para Kant, la experiencia es el producto de la actividad sinttica del sujeto y los contenidos de dicha experiencia se ordenan en las formas determinadas a priori, que son necesarias y universales, para la filosofa analtica las formas en que se ordena la experiencia son variables, perfectibles y elaboradas caso por caso a travs de la actividad constitutiva del lenguaje. Como seala nuestro autor, la filosofa analtica concibe a la trama en que se ordena la experiencia como una de relaciones instituidas a partir de experiencias precedentes, en la cual los eventos y estados funcionan como signos para designar otras cosas. En sus trminos tener una experiencia es tener estimulaciones sensibles, es responder a la multiplicidad de las estimulaciones sensibles como a una multiplicidad de signos, es adquirir en la dinmica de las cosas nuevas relaciones que nos hagan capaces de reaccionar en nuevos modos tanto a las estimulaciones sensibles como a los signos. El mundo es un conjunto dinmico de signos. Entre los signos, adquieren una importancia siempre mayor aquellos producidos por los mismos seres humanos que componen los sistemas de signos llamados lenguajes. Ibid: 72. En suma, considera Scarpelli que, si por concepto se entiende la funcin de correlacin de un signo, la filosofa analtica coincide con el kantismo en que slo a travs de los conceptos podemos conocer objetos. A su vez, si por pensamiento se entiende la capacidad (no exclusivamente) humana de 29 Sealaba Scarpelli que las premisas de la filosofa analtica evidenciaban que, contrariamente a lo que pensaba Kelsen, el normativismo careca de ttulo alguno para imponerse como la verdadera concepcin del Derecho. Esta pretensin evidenciaba un rasgo de absolutismo, consecuencia del carcter metafsico de las premisas filosficas de las que parta Kelsen. Para nuestro autor, la sintaxis del lenguaje jurdico elaborada por el normativismo no era una teora de las formas de todo posible sistema jurdico sino la enunciacin de las reglas relativas a un particular tipo de lenguaje jurdico. As, lejos de ser la verdadera concepcin del Derecho, dicha teora slo resultaba aplicable a sistemas que compartieran dichas reglas de formacin y transformacin 94 .
Sin embargo, el punto principal en el que incida la crtica analtica es la pretensin de la teora kelseniana de erigirse como una teora pura, como una metafsica crtica de las formas constitutivas de la sociedad y, en particular, del Derecho. Desde la perspectiva analtica, toda teora, incluida la kelseniana, no es sino una construccin lgicamente arbitraria que requiere de una justificacin pragmtica en funcin de los objetivos que persigue. En esta lnea, y considerando que se trata de una teora orientada a guiar y controlar los comportamientos en la sociedad, la justificacin pragmtica ms adecuada a ella es una justificacin poltica 95 . As, conclua Scarpelli, existen ptimas razones morales, polticas y prcticas para que las operadores jurdicos procedan segn las reglas del modelo provisto por la teora pura del Derecho 96 .
Otro aspecto de la teora kelseniana que era objeto de crtica por parte de Scarpelli es la inclusin de la coaccin en la definicin de norma jurdica. A entender de Scarpelli, ello
organizacin conceptual de la experiencia, tambin coincidiran ambas filosofas en que slo a travs del pensamiento la realidad se convierte para nosotros en hecho. De forma resumida, y prcticamente como reiteracin de lo adelantado en 1953, Scarpelli presenta as la crtica analtica al planteamiento kantiano que tiene cabida en la obra de Kelsen: aquello que es superado por la filosofa analtica es la posibilidad de configurar los conceptos, o algunos conceptos, como formas trascendentales no dependientes de los contenidos histricos de la experiencia, determinables por una metafsica crtica pura, productora de conocimiento a priori (Ibid: 72 73). Ello le permite concluir que a la idea de una teora pura, productiva de conocimiento a priori, inherente a formas trascendentales de la experiencia, la filosofa analtico lingstica contrapone la idea de una teora lgicamente arbitraria y pragmticamente justificada. Ibid: 73. 94 SCARPELLI, 1953a: 60.
95 Al respecto, precisaba Scarpelli en 1981 que, aun recorriendo caminos muy distintos, la crtica analtica ha terminado encontrndose con la crtica marxista en el reconocimiento de la funcin poltica ejercitada por la teora kelseniana. SCARPELLI, 1981b: 73.
96 SCARPELLI, 1953a: 61. 30 implicaba la introduccin de un elemento extrao a la sintctica jurdica (la coaccin) propio del conocimiento de la psicologa. En sus trminos: al introducir elementos de este gnero, Kelsen se desplaza de la sintaxis y la teora formal del Derecho a la pragmtica y la sociologa jurdica; y, en un tratado de teora pura, introduce aserciones de carcter sociolgico, diciendo aquello a lo que el Derecho sirve 97 . Por ello, consideraba que es oportuno definir e individualizar el lenguaje - objeto slo con la teora de la norma fundamental, comprendiendo en ella toda proposicin vlida que impute un comportamiento prescrito como consecuencia a una determinada condicin, sin requerir que el comportamiento prescrito sea un acto coactivo 98 .
Un tema adicional es el referido al problema de la cientificidad de la actividad del jurista 99 . Al respecto, consideraba Scarpelli que, ms all del ttulo que pueda ostentar
97 Ibid: 72 73. 98 Ibid: 74. Scarpelli profundiza en este aspecto en su trabajo de 1981, donde considera que la filosofa analtica deba superar el reduccionismo terico asumido por Kelsen. As, mientras que para Kelsen el esquema basilar del Derecho al que todo debera ser reducido en la construccin terica del ordenamiento jurdico consista en la imputacin de una sancin a un ilcito, para el terico del Derecho analtico lingstico, que no es prisionero de la obsesin kantiana de la forma trascendental y que tiene la idea de una teora lgicamente arbitraria y pragmticamente justificada, los modelos y esquemas tericos pueden ser modificados y multiplicados a su libre arbitrio segn la oportunidad en relacin a los valores y fines perseguidos. Un ejemplo de ello, destaca Scarpelli, es la clasificacin de normas propuesta por H.L.A. Hart. SCARPELLI, 1981b: 74. En esta lnea, tras la superacin del reduccionismo kantiano y habiendo explicitado su compromiso poltico, se preguntaba Scarpelli si restaba algn aporte relevante en la teora del Derecho de tipo kelseniano. Al respecto, responda nuestro autor que el saldo era la propuesta de una teora elaborada por un intelecto de extremo rigor y de suma potencia terica, una teora capaz de fungir como estructura conducente a la racionalizacin de las reglas en la jurisprudencia terica y en la jurisprudencia prctica. Ibid: 75. A su vez, destacaba que los aportes de la filosofa analtica al perfeccionamiento de la teora del Derecho de tipo kelseniano inciden en dos aspectos: (i) el anlisis conceptual, cuestionndose acerca de las condiciones de uso de determinadas expresiones y sus sinnimos, dentro de la estructura de relaciones sintcticas y semnticas; y, (ii) la interpretacin jurdica, destacando que los procesos interpretativos no son elecciones en espacios vacos sino que la interpretacin es una actividad dependiente del lenguaje y del contexto social en el que nunca nada es totalmente determinado ni indeterminado. Ibidem
.
99 En Filosofia analitica e Giurisprudenza, de todos los posibles operadores del Derecho, Scarpelli centraba su atencin en la actividad del jurista. Ello pues, a su entender, representa de mejor modo el tipo de operador jurdico riguroso y exacto hacia quien parecen orientadas, en nuestro pas y pases afines, las preferencias morales y polticas. SCARPELLI, 1953a: 77. Para Scarpelli, el jurista que opera segn el modelo normativista se ocupa solamente de la verificacin de la validez de las proposiciones normativas y de su contenido prescriptivo. Por tanto, quedan fuera de su competencia los juicios ticos o polticos sobre dicho contenido, as como los problemas concernientes a la eficacia de las normas jurdicas, aun cuando nada impide que, fuera de estas funciones, aconseje polticamente acerca de la produccin de nuevas normas. Esta labor de anlisis del lenguaje - objeto comprende dos niveles de investigacin, el 'formal' (orientado a la determinacin de la validez de las normas) y el 'sustancial' (orientado a la determinacin de la juridicidad de los estados o eventos referidos en las normas). En la lnea de lo indicado por Bobbio, en estos niveles cabe distinguir, a su vez, los momentos de interpretacin, de integracin y de sistematizacin del material normativo. As, destaca Scarpelli, recabando las prescripciones del sistema de normas, el jurista dice a los dems operadores jurdicos cmo deben comportarse ante las normas del sistema. En sus trminos, 31 dicha actividad, el verdadero problema reside en entender cmo proceden los juristas, para luego proponer un modelo adecuado a dicho proceder 100 . Ms aun, destacaba la existencia de importantes razones polticas que justificaban la necesidad de aproximar dicho proceder al rigor cientfico. En particular, por la necesidad de concretar en la realidad ciertos valores a travs del sistema jurdico.
En efecto, consideraba Scarpelli que, actuando los juristas de forma rigurosa y precisa, era posible que los ciudadanos cieran su comportamiento a lo efectivamente prescrito por las normas, realizando de esta forma la voluntad poltica del legislador. As, la opcin por el rigor y precisin en los procedimientos jurdicos permiten satisfacer en una cierta medida el ideal moral y civil de la certeza e igualdad en el Derecho 101 .
Segn nuestro autor, la tendencia y eleccin de nuestro tiempo, de nuestra cultura, son por la certeza e igualdad del Derecho 102 . Incluso justificaba la eleccin de estos valores
procediendo con particular rigor y precisin de mtodos, tanto el cientfico como el analtico del lenguaje de las normas asume en modo especial en la prctica la funcin de dirigir, orientar, controlar, criticar metodolgicamente la actividad de los operadores jurdicos que producen proposiciones normativas. Ibid: 80. Otra funcin que destaca es la elaboracin de un nuevo lenguaje jurdico, lenguaje riguroso y preciso del cual servirse para plantear los problemas tericos del que, a su vez, puedan servirse los dems operadores jurdicos en la enunciacin de nuevas proposiciones normativas. Considera Scarpelli que la funcin prctica de la metodologa jurdica es la de evitar discusiones intiles eliminando los pseudo problemas y precisar los mtodos de control.
100 Seala Scarpelli que todo el problema de calificar la actividad de los juristas como cientfica o no se reduce a una cuestin lingstica; es decir, que se reduce al modo en que se entienda el trmino 'ciencia'. As, si por ciencia se entiende un conjunto de operaciones de investigacin dirigidas a aumentar el conocimiento que el hombre tiene del mundo, que permita una mayor capacidad de hacer un mayor nmero de previsiones, es un trmino impropio para calificar la actividad jurdica ya que sta, al recaer sobre un objeto cultural y no natural como es el lenguaje normativo, no sirve para hacer previsiones sino slo calificaciones. En cambio, si por ciencia se entiende toda actividad del hombre desarrollada por medio del lenguaje y disciplinada con reglas y criterios rigurosos (significado que, a su entender, se aproximaba ms al uso comn del trmino), considera Scarpelli que tanto el jurista como los dems operadores del Derecho realizan una actividad cientfica. Sin embargo, su singularidad est determinada por su objeto pues concluye nuestro autor calificando al jurista como un cientfico que pone sus propias actitudes al razonamiento atento, riguroso, sin pasin al servicio de un fin humano que, a juicio de los hombres libres, no es menos importante que la explotacin de la naturaleza: la convivencia civilizada de los hombres en la sociedad. SCARPELLI, 1953a: 101.
101 A su entender, la certeza e igualdad en el Derecho son deseables tanto desde el punto de vista del legislador (quien, a travs de una fiel e igual aplicacin de las normas, podr concretar su ideologa poltica anteponindola a los intereses y preferencias de los operadores jurdicos) como del ciudadano (por gozar de la paridad y seguridad jurdica). Sin embargo, Scarpelli es tambin consciente de que el nfasis en la certeza e igualdad implica eventuales inequidades en el caso concreto. Ello pues, el carcter prctico y poltico del ideal de certeza e igualdad determina que no sea universal ni absoluto, por lo que debe admitir excepciones que, sin embargo, considera posible encontrarlas en el mbito del Derecho penal, mas no en el civil o administrativo. Ibid: 98 - 99.
102 Ibid: 98 32 por encima de otros, por ejemplo, la equidad sealando que la ofensa a la equidad es el mal en el caso particular; pero la ofensa a la certeza e igualdad en el Derecho es el mal en la sociedad, es la disminucin de los lmites y frenos de la autoridad, la inseguridad de los ciudadanos, la va abierta al arbitrio, al favor, al temor 103 .
Scarpelli consideraba que el positivismo jurdico era la mayor contribucin a la constitucin de una jurisprudencia cientfica. No obstante, pasaran muchos aos y obras hasta que llegase a afinar estas ideas que sern extensamente desarrolladas en esta investigacin; por ello, resulta prudente retornar a lo indicado anteriormente. As, es posible advertir que los mencionados tormentos que como estudiante padeca Scarpelli ante los insolubles problemas de definicin de los trminos jurdicos habran sido la gnesis para el desarrollo de uno de sus ms importantes aportes a la filosofa del Derecho: su anlisis del lenguaje normativo tanto en lo referido a su significacin como a su fundamento.
103 Ibidem.
CAPTULO 2 EL SIGNIFICADO DEL LENGUAJE NORMATIVO
1. EVOLUCIN DE SU TEORA SEMNTICA
El estudio del lenguaje normativo es emprendido por Scarpelli teniendo como derrotero el sealado por la filosofa analtica. Sin embargo, como he anticipado, la filosofa analtica, antes que una precisa escuela filosfica constituye un movimiento o una tendencia en la que se incluyen muchas corrientes como la del Crculo de Viena, ms preocupada por los problemas de la filosofa de la ciencia; la de los analticos americanos, de corte ntidamente pragmtico; o, la de los analticos ingleses, ms empeada en la clarificacin del lenguaje comn.
La adhesin de Scarpelli a la filosofa analtica es tal que, por mantenerse dentro de esta orientacin filosfica, su pensamiento no es ajeno a las tensiones que se verifican en el interior de dicho movimiento. Es ms, el que Scarpelli se proponga establecer los criterios de significacin del lenguaje normativo pero tomando como punto de partida los planteamientos del empirismo lgico hace que su pensamiento sea un aleccionador recorrido por las principales tesis de las distintas y hasta contradictorias corrientes que surgen en el interior de la filosofa analtica. As, nuestro autor transita desde una actitud de soslayo de eventuales desencuentros; asume luego la existencia de diversas tendencias con la actitud de poder armonizarlas; posteriormente, reformula ciertas tesis iniciales; y, finalmente, elabora su propia teora sobre la base de una sistemtica ordenacin de las tesis reformuladas de la perspectiva analtica.
34 He optado por presentar la teora de Scarpelli sobre la significacin del lenguaje normativo desde una perspectiva temtica, enfoque que, sin embargo, tiene como gran desventaja el dejar de lado la dimensin diacrnica del proceso de gestacin de tal teora, omisin que, en el particular caso de Scarpelli, sera de singular gravedad. En tal sentido, considerando la importancia que encierra tanto el producto como el proceso pero tambin la necesidad de contar con algn criterio en torno al cual sistematizar el anlisis de su teora semntica, antes de referirme a ella, presentar su evolucin enfatizando las obras y los autores que la influyeron.
La preocupacin por este tema en Scarpelli se enmarca en una tendencia caracterstica de la filosofa de la tica de direccin analtica en Italia: la de superar en el efectivo trabajo de anlisis filosfico, la acadmica y tradicional distincin entre la filosofa de la moral, de la poltica y del Derecho, de otras dimensiones de la tica. As, obviando las eventuales distinciones entre estas dimensiones, la filosofa analtica se enfoca en la determinacin abstracta y general de estructuras y funciones comunes a todo mbito de empleo del lenguaje normativo y valorativo, cuadro terico en el que ya es posible atender a las peculiaridades estructurales y funcionales de los lenguajes morales, polticos y jurdicos 1 . Ello explica que sus principales referentes para la elaboracin de su teora no provengan del mbito jurdico sino de la filosofa moral (por ejemplo, R.M. Hare o Ch. L. Stevenson).
En trminos generales, la teora semntica de Scarpelli viene signada por un aparente desencuentro entre su punto de partida y el objetivo propuesto. En efecto, partiendo de los postulados neoempiristas -en particular, el verificacionismo 2 - nuestro autor confa en
1 SCARPELLI, 1976a: 22.
2 Por verificacionismo se entiende el procedimiento por el cual se comprueba la verdad o falsedad de algn enunciado. As, dado que para el positivismo lgico slo tiene significado aquello que puede ser verificado (sea por derivacin lgica, sea por comprobacin emprica), el verificacionismo es condicin de significacin de aquello que puede ser dicho. Referido a los enunciados que enuncian algo de la realidad, el positivismo lgico postul el principio de verificacin en los siguientes trminos: el significado cognoscitivo de una sentencia est determinado por las experiencias que permiten determinar de un modo conclusivo si ella es verdadera o falsa. Si no se pueden llevar a cabo experiencias que permitan determinarla verdad o falsedad de la sentencia, esta ltima carece de significacin. As, la verificacin es la condicin de significacin de los enunciados expresados en el lenguaje de las cosas. Los problemas que implicaba esta versin fuerte del verificacionismo (por ejemplo, confinar a la insignificacin a proposiciones empricas para las que no existen las condiciones de verificacin de forma efectiva) condujeron a su flexibilizacin, postulndose una versin dbil del principio, segn la cual slo tienen sentido las proposiciones verificables en principio, sea o no posible, efectiva y actual su verificacin. Es decir, que lo determinante para la significacin de un enunciado emprico no es su efectiva verificacin sino la posibilidad que pudiera ser verificado. Scarpelli enuncia este principio en los 35 poder fundamentar la racionalidad del discurso normativo (tanto en el significado como en la posibilidad de control de sus enunciados), hasta entonces irredento para la filosofa analtica o, en el peor de los casos, confinado a la insignificacin por el positivismo lgico 3 . Por ello, el mayor mrito que encierra su teora es la tenacidad de presentar una teora coherente y funcional, permaneciendo fiel a la epistemologa elegida.
Retomando la perspectiva biogrfica merece recordarse la motivacin que, para Scarpelli, supuso haber integrado el ya mencionado grupo de estudiosos del Centro de Estudios Metodolgicos. Como he indicado, este centro pretenda favorecer el encuentro de los investigadores italianos con las nuevas disciplinas especialmente, alentar la toma de contacto con las principales corrientes de la filosofa analtica- en el ambiente de renovacin que caracteriz a la post guerra. La discusin colectiva de los textos elegidos as como el origen multidisciplinario de los estudiosos que integraban el grupo, permiti establecer un ideal ambiente de conocimiento y crtica. Es posible imaginar lo impactante y estimulante que dichas reuniones debieron suponer para Scarpelli, el ms joven de los miembros del grupo 4 .
siguientes trminos: es significativo el lenguaje que sirve para formular aserciones, de las que sabemos cmo comprobar su verdad o falsedad. Aade nuestro autor que los enunciados no cognoscitivos no son ni verdaderos ni falsos; en consecuencia, no son formulados en lenguaje significante [SCARPELLI, 1959a: 86 y ss]. En el fondo, la exigencia que inspira el verificacionismo es la de establecer condiciones tales que el significado de un trmino tenga carcter intersubjetivo y sea, a su vez, objetivamente controlable. As, procura que cuando una expresin lingstica signifique algo, exista un modo de constatar y controlar aquello que significa [SCARPELLI, 1953d: 321]. 3 El principio de verificacin postulado por el positivismo lgico fue principal y casi exclusivamente dirigido al anlisis del lenguaje lgico-formal y cognoscitivo, en particular el lenguaje de las ciencias fsicas, y orientado al conocimiento cientfico. Sobre la base de este principio, las posibilidades de significacin para lenguajes distintos del cientfico-cognoscitivo (como el valorativo o el prescriptivo), no resultaban demasiado satisfactorias pues, o deban entenderse como reducibles al lenguaje cognoscitivo (reduccin a la que se llegaba, transformando los enunciados normativos y valorativos en aserciones acerca de estados psicolgicos de aprobacin o de desaprobacin, o acerca de consecuencias, seguras o probables de comportamientos) y, por tanto, construidos sobre la base del lenguaje de las cosas, o eran descalificados por ser carentes de significado. Sin embargo, se admita que, aunque pudieran no contar con un significado a la luz del principio de verificacin, caba reconocerles un significado emotivo, estableciendo una conexin causal de dichos trminos con ciertos estados, particularmente estados emocionales, tanto de quien los usa como del intrprete. Cabe precisar, como seala Ayer, que la descalificacin que para algunos representantes del positivismo lgico tenan los juicios de valor no implicaba un ataque a la moral (de lo que injustamente fueron acusados) pues afirmar que los juicios morales no son juicios fcticos no equivale a decir que no tengan importancia o que no se pueda aducir argumentos en su favor, sino que estos argumentos no operaran como los argumentos lgicos o cientficos [AYER, 1959: 28].
4 Bobbio recrea as la atmsfera de tales reuniones y otras que solan tener los iusfilsofos italianos: Inspirados en el ejemplo, envidiado y muy admirado, del grupo de estudiosos que se renen para confrontar sus tesis, corregir recprocamente los errores y llenar las lagunas, como se sola hacer en los tranquilos colleges de Oxford y Cambridge, nosotros tambin tomamos la costumbre de simposios, primero en los aos cincuenta entre viejos y jvenes sobre problemas habituales de filosofa; luego, al final de los aos sesenta, por tres o cuatro aos, entre filsofos del Derecho, convencidos que mereca la 36 Refiere Bobbio que, en el marco de estas reuniones, a Scarpelli le fue asignada la elaboracin de un informe sobre la International Enciclopedia of Unified Science, calificada por nuestro autor como la carta fundamental de la repblica de los cientficos 5 . Su encuentro con esta obra fue determinante. Scarpelli afirma tomar como base para su anlisis del lenguaje jurdico a dicha publicacin, en particular, a la segunda y tercera monografa que corresponden, respectivamente, a los trabajos de Charles Morris (Foundations of the Theory of Signs) 6 y Rudolf Carnap (Foundations of Logic and Mathematics) 7 . Para Scarpelli, en dichas monografas se perfecciona el encuentro de las tendencias pragmatistas y empiristas de la filosofa anglosajona con las escuelas de anlisis lingstico y lgico 8 .
No obstante esta afirmacin, tempranamente Scarpelli se decanta por los postulados empiristas como punto de partida para la elaboracin de sus tesis semnticas (aunque aos despus retome los postulados pragmatistas a fin de proyectar las lneas de una teora del lenguaje sistemtica y completa). As, como destaca Pintore 9 , en un primer momento, Scarpelli se acerca al anlisis del lenguaje en clave decididamente neopositivista de la que acepta sus tres principales tesis: el verificacionismo, como teora del significado, el reduccionismo 10 y el fisicalismo 11 .
pena ocuparse, no tanto de la filosofa del Derecho, de la que desde tiempos inmemoriales se discuta sobre cuntas y cules eran las tareas, sino ms bien de la definida y organizable teora general del Derecho [BOBBIO, 1994: XXXVIII].
5 La International Encyclopedia of Unified Science fue un esfuerzo editorial que pretendi mantener vigente las publicaciones de los miembros de los distintos movimientos del positivismo lgico que, por entonces, se haban visto obligados exilarse por las amenazas de los regmenes totalitarios en Europa. Su intencin era reunir trabajos que apuntalen para las distintas disciplinas cientficas los lineamientos de la actitud filosfica del neo-empirismo, en especial, a partir de la unificacin del lenguaje cientfico. Fue publicada por la Universidad de Chicago a partir de 1938 y dirigida por Otto Neurath; sin embargo, su muerte y el estallido de la guerra trunc este impulso editorial [AYER, 1959: 12 - 13]. Tuvo un nmero introductoria titulado Foundations of the Unified Science, que const de dos volmenes cada uno de los cuales incluy monografas, entre otros, del propio Neurath, N. Bohr, J. Dewey, B. Russell, R. Carnap y C.W.Morris. Al respecto vase SCARPELLI, 1950a: 280 - 297.
6 MORRIS, 1935.
7 CARNAP, 1939.
8 SCARPELLI, 1955a: 38 39. 9 PINTORE, 1985: 6.
10 Por la tesis del reduccionismo, se asume que todo lo que se puede decir de las cosas se puede expresar en funcin de enunciados elementales, pues en el fondo no son sino descripciones de acontecimientos observables y, por tanto, verificables. En otras palabras, todos los enunciados fcticos son reducibles a un lenguaje inicial y primario constituido por los enunciados elementales que recogen los resultados de observaciones, denominados enunciados protocolares. As, son enunciados protocolares aquellos en los que se formulan los resultados de observaciones, es decir, los que se obtienen siguiendo un protocolo cientfico y se expresan mediante el lenguaje fisicalista (es decir, aqul que da cuenta de hechos fsicos acaecidos en el mundo). As, un enunciado protocolar es un enunciado simple por el que se indica que, frente a determinadas condiciones, se verifica la presencia observada de un fenmeno. 37 En 1952 particip en un congreso organizado por iniciativa del Centro, llevado a cabo en Turn en el mes de diciembre. En l, present como ponencia lo que sera la primera elaboracin sistemtica de sus ideas en torno al lenguaje jurdico: Elementi di analisi della proposizione giuridica: in particolare sulla riductibilit del linguaggio giuridico al linguaggio cosale 12 . En este trabajo, de marcada influencia neopositivista 13 , pretende demostrar que los trminos que componen las proposiciones jurdicas son todos ellos
11 La tesis del fisicalismo pretende salvar un problema de las tesis anteriores pues, si los enunciados protocolares describen algo directamente observado por alguien y en la medida que para verificar un enunciado alguien debe tener una experiencia correspondiente a aquello que se trata de verificar, resulta que la verificacin tiene que llevarse a cabo dentro de un sujeto. De ello se desprende el problema de cmo trasladar las experiencias privadas del sujeto a las experiencias de los dems, al mbito intersubjetivo, es decir, el denominado problema del solipsismo [AYER, 1959: 19]. Para superarlo, el positivismo lgico postul la tesis del fisicalismo, segn la cual, si los enunciados elementales tenan que servir de fundamento para los enunciados intersubjetivos de la ciencia, ellos mismos tendran que ser intersubjetivos; no tenan que referirse a experiencias privadas e incomunicables, sino a acontecimientos pblicos que deberan ser expresados mediante el lenguaje fisicalista. As, segn el fisicalismo, los actos de percepcin a que se refieren los enunciados protocolares deben describir el comportamiento del sujeto que percibe, comportamiento que debe poder expresarse mediante enunciados fsicos, ya que slo de esta manera se pueden verificar pblicamente [Ibid: 25]. Cabe destacar que, sin perjuicio de su aceptacin de esta tesis, en Contributo, Scarpelli advierte sobre los riesgos del fisicalismo en la medida que no elimina el problema de la experiencia interna [SCARPELLI, 1959a: 57]. 12 SCARPELLI, 1953b. Si bien en esta obra es notoria la influencia neopositivista, se llega advertir elementos prescriptivistas, en principio, atribuibles a la influencia de Hare quien, al momento en que Scarpelli present esta ponencia, haca meses que haba publicado su obra The language of morals. Desconozco si nuestro autor tuvo acceso al texto de Hare en el momento de elaborar esta ponencia (al menos no constan referencias a l en su texto) por lo que no es posible determinar si dichos rasgos de prescriptivismo, se deba a la influencia del filsofo oxoniense o sean construcciones originales del entonces joven Scarpelli. As, si bien el bagaje terico que emplea Scarpelli es caracterstico del neopositivismo, no lo es el objeto de anlisis: el lenguaje prescriptivo, en concreto, el jurdico. Como he mencionado, este lenguaje fue tempranamente descartado por los neopositivistas como carente de significado o, en el mejor de los casos, reducible al lenguaje cognoscitivo y no sera sino con la corriente prescriptivista que dicho lenguaje fue objeto de anlisis que permiti postular criterios de significacin adecuados. Como fuera, considero que el mrito de este trabajo es que, en forma anloga a lo que supuso Scienza del diritto e analisi del linguaggio, sera de los primeros trabajos (pues, para entonces, G. Williams y F. Oppenheim haban publicado sendos trabajos en esta perspectiva) en aplicar los postulados analticos al lenguaje jurdico. 13 Precisamente, Scarpelli inicia este trabajo indicando que esta ponencia presupone los conceptos de significado, de proposicin de reduccin (reduction statement), de lenguaje de las cosas (thing language), tal como han sido elaborados por el positivismo lgico y por la filosofa analtica, y como son precisados por Rudolf Carnap en el artculo Logical Foundations of the Unified Science. En l, Scarpelli asume que los trminos que componen las proposiciones jurdicas son reducibles al lenguaje de las cosas; es decir, al conjunto ltimo de trminos que indican propiedades directamente observables de las cosas. De esta forma, una proposicin jurdica ser significante si es posible determinar a qu estados o eventos del mundo, incluidos los comportamientos humanos, hacen referencia los trminos que ella emplea. A pesar de que en este trabajo adelanta importantes tesis semnticas (como la distincin entre elementos referenciales y funcionales en las proposiciones jurdicas o la significacin referencial del lenguaje normativo), este primer trabajo representa la ya mencionada actitud de soslayo de tensiones entre las tesis de la filosofa analtica. En contraste con sus escritos posteriores, su slida conviccin de poder sustentar, sin mayores dificultades, el significado de los trminos empleados en el lenguaje jurdico en el principio de verificacin se revelar como ficticia. En efecto, siendo el verificacionismo un criterio por el que slo resultan significantes los enunciados empricos o analticos susceptibles de comprobacin, en este trabajo la conviccin del autor slo podra fundarse en que, o bien reduce el lenguaje normativo a uno asertivo o bien no aplica a cabalidad el verificacionismo pues, en sentido estricto, ambos resultan antitticos. 38 reducibles al lenguaje de las cosas y, por ello, cuentan con un criterio de verificacin emprica que permite dotarles de significacin. Desde esta perspectiva, mantiene el optimismo y la conviccin de poder solucionar el problema de la racionalidad del discurso normativo sin poner en discusin o sacrificar algunas de sus convicciones empiristas 14 .
Siguiendo su proceso formativo, elabor una sntesis de uno de los textos cannicos del movimiento analtico: Elements of Analitical Philosophy, de Arthur Pap, posteriormente publicado en la Rivista di Filosofia 15 . En dicha recensin, Scarpelli llamaba la atencin respecto al problema del significado de los trminos de valor en la filosofa analtica, cuyos resultados distaban mucho de aquellos obtenidos respecto del lenguaje cognoscitivo. As, reafirmndose en la utilidad del anlisis lingstico, insiste en la posibilidad de un discurso racional en torno a los valores que, en palabras de Bobbio, en adelante ser un tema apremiante al interior de un movimiento filosfico que, o lo descuid o lo coloc en un campo en el cual la razn y la experiencia parecan destinadas a mostrar su impotencia 16 .
Desde entonces, Scarpelli manifestaba su incomodidad con los desarrollos del positivismo lgico, principalmente, por no reconocerles referencia semntica a los trminos de valor, caracterizndolos nicamente por su capacidad de estimulacin psicolgica. Con esta actitud, Scarpelli refleja la pretensin que ha caracterizado la historia de la filosofa de la moral: aquella de superar la denominada falacia descriptivista -que tiene en el principio de verificacin su ms clamorosa manifestacin- con referencia al lenguaje normativo y valorativo.
Como es sabido, el bloqueo que el principio de verificacin supona al desarrollo de la filosofa moral slo ofreca como posibles alternativas, bien la reduccin del lenguaje normativo y valorativo al lenguaje descriptivo (a la que se llegaba transformando los enunciados normativos y valorativos en aserciones acerca de estados psicolgicos de aprobacin o de desaprobacin, o acerca de consecuencias, seguras o probables de comportamientos) o bien, reconocer la no significacin de dicho lenguaje, aunque
14 PINTORE, 1985: 6.
15 SCARPELLI, 1953d: 321- 337.
16 BOBBIO, 1994: XXXVII. 39 atribuyndole caracteres y propiedades (como la anotada capacidad de estimulacin psicolgica) que de alguna manera sustituyen al significado 17 .
Estas alternativas, no resultaban satisfactorias para nuestro autor (y, en general, para la filosofa de la moral). Considera Scarpelli que si las normas y los juicios de valor estuvieran desprovistos de significado no podra explicarse el hecho que la gente los emplee y, hacindolo, se comprenda 18 . De esta forma, Scarpelli no sucumbe a la idea de considerar significante slo al discurso descriptivo relegando las dems funciones del lenguaje, como la valorativa y prescriptiva, al terreno de la no significacin pero reconocindoles atributos como la capacidad emotiva; por el contrario, confa en reconocer plena significacin a los enunciados normativos, sin perjuicio de la capacidad emotiva que pudieran producir.
Continuando con la resea, refiere Bobbio que Scarpelli prosegua de forma diligente su proceso de aprendizaje en la filosofa de lenguaje mediante la lectura y comentario de dos obras cuya influencia fue decisiva en su pensamiento: Ethics and Language de Charles L. Stevenson 19 y Foundations of the Theory of the Signs de Charles W. Morris 20 . Estas obras le permitieron extender sus horizontes y profundizar su
17 La tesis tpicamente lgico-positivista de la no significacin del lenguaje normativo y valorativo (y, con l, del lenguaje metafsico, religioso, artstico, etc.) responde a una actitud inicial de dicho movimiento en el que se hizo a un lado cualquier uso del lenguaje distinto al empleado en la ciencia. Sin embargo, en un segundo momento, mantenindose fiel a la idea de que el nico lenguaje propiamente significante es el descriptivo, toma en serio a los dems usos del lenguaje, llegando a determinar que dichos usos (como el del lenguaje normativo y valorativo) se diferenciaban de los trminos cognoscitivos por su denominado 'significado emotivo'; es decir, su capacidad de estimulacin psicolgica al intrprete en las concretas condiciones de uso en el que se emplean [SCARPELLI, 1969a: 985]. Un claro ejemplo de esta posicin lo representa Ayer, para quien: ... los conceptos ticos no son analizables, ni poseemos algn criterio para comprobar la validez de los juicios en los que se incluyen: en efecto, no se trata sino de pseudoconceptos, los cuales no afirman nada que pueda ser verdadero o falso, o tenga una validez objetiva de cualquier tipo. Su funcin es puramente emotiva, sirven para expresar y provocar sentimientos y a estimular as las acciones [SCARPELLI, 1954e: 170]. Sobre el desarrollo de la teora de Ayer respecto de los juicios de valor vase AYER, 1936, en particular el captulo VI, Critique of Ethics and Theology, pp. 102 120. 18 PINTORE, 1985: 6. En palabras de Scarpelli: [...] En el uso cotidiano nos servimos de trminos de valor, del lenguaje valorativo y prescriptivo; nos servimos de ellos de forma diferente al lenguaje emprico y cognoscitivo reducible a la base del lenguaje de las cosas; los trminos de valor y el lenguaje valorativo y prescriptivo parecen tener un significado semntico comn a varios casos en los que se emplea, y no reducible al 'significado emotivo'... [SCARPELLI, 1953d: 323 - 324].
19 STEVENSON, 1945. Al respecto, vase SCARPELLI, 1954e.
20 Las referencias al pensamiento de Morris son recurrentes en los trabajos de Scarpelli; sin embargo, las principales notas al respecto se encuentran en SCARPELLI, 1950a: 286 y ss; 1955b; y, 1955a. 40 conocimiento sobre el pragmatismo americano, en el que vea un adecuado y necesario complemento para atenuar el cientificismo y logicismo del neopositivismo.
Sin embargo, el encuentro intelectual ms decisivo para Scarpelli lo supuso la obra del pensador ingls R.M.Hare, The language of morals 21 . Nuestro autor fue un constante admirador del enfoque de la corriente analtica inglesa, especialmente oxoniense, de la que el pensamiento hareano es un emblemtico representante. De esta corriente, destaca Scarpelli que, al preocuparse por el uso cotidiano del lenguaje, cuenta con una mayor libertad para determinar adecuados criterios de significacin, abrindose a la multiplicidad de los problemas del hombre, donde el positivismo lgico ve solamente al lgico y al experimentador 22 . No obstante, reconoce tambin que esta actitud tiene como desventaja el que difcilmente se logra alcanzar la claridad y el rigor que exhiben muchos trabajos del positivismo lgico.
Scarpelli considera el prescriptivismo de Hare y el emotivismo de Stevenson como la solucin a las insuficiencias del positivismo lgico hacia el discurso normativo. As, sin renegar del empirismo o, ms aun, afianzndose en l, Scarpelli cree encontrar en el pensamiento hareano el sustento terico para extender el criterio verificacionista de significacin al discurso normativo 23 . En efecto, a partir de la clebre distincin analtica entre los elementos referenciales (frstico) y los funcionales (nustico) de un enunciado, y constatando que tanto los enunciados indicativos como los imperativos comparten un elemento comn (el frstico), resulta de aplicacin a ambas funciones del
21 HARE, 1952. Al respecto, vase tambin la recensin que a este libro realiz Scarpelli (SCARPELLI, 1953e). Como recuerda Bobbio, esta recensin fue del agrado de Hare que lo encontr preciso y exhaustivo [BOBBIO, 1994: XXXVII]. Dada la admiracin de Scarpelli por Hare es de suponer el estmulo intelectual que le supuso a nuestro autor mantener el contacto con el profesor ingls a quien eventualmente reconoce aportes en algunos de sus trabajos. Este trabajo, si bien enfocado estrictamente al lenguaje de la moral, resulta de singular utilidad para Scarpelli de cara al lenguaje jurdico. Ello porque una de las principales caractersticas del desarrollo de la filosofa de la tica de orientacin analtica fue la ya mencionada tendencia a superar en el efectivo trabajo filosfico la acadmica distincin entre la filosofa de la moral, del Derecho, de la poltica o de otras dimensiones de la tica. SCARPELLI, 1976a: 22.
22 SCARPELLI, 1953e: 309. 23 Como bien destaca Pintore, resulta sintomtico que, en la recensin a The language of morals, Scarpelli destaque que el planteamiento de Hare aclara de forma satisfactoria cmo la teora de la verificacin es aplicable al lenguaje prescriptivo [PINTORE, 1985: 6]. As, considera nuestro autor que el planteamiento de Hare es anlogo al que l mismo emple en Elementi di analisi della proposizione giuridica y que le permiti llegar a resultados coincidentes con los del filsofo oxoniense (es decir ... que un enunciado jurdico es significante cuando, conociendo el significado de los smbolos que la componen, es posible saber qu estados o eventos del mundo -incluidos comportamientos humanos- son conformes o no con dicho enunciado) aunque, reconoce, empleando una terminologa distinta [SCARPELLI, 1953e: 318]. 41 lenguaje los criterios de significacin desarrollados para el lenguaje cognoscitivo. Siguiendo a Hare puede decirse que al igual que lo sealado para los enunciados indicativos, respecto a un imperativo puede decirse tambin si cuenta o no con significado segn haga o no referencia a algn estado de cosas identificable 24 . Por esta misma razn, a los enunciados normativos les resulta de aplicacin criterios lgicos de correccin para fundamentar sus enunciados, anlogos a los empleados en el discurso descriptivo.
En cuanto a Stevenson calificado por nuestro autor como el ms iluminado de los emotivistas 25 - considera Scarpelli que representa el mejor intento por permanecer en el plano empirista del positivismo lgico, manteniendo el empleo del anlisis del lenguaje, pero radicado en la tradicin del pragmatismo 26 . As, superando el irracionalismo neoempirista, Stevenson encara los problemas de la moral de forma positiva, sin negar la posibilidad de reconocer criterios de significacin y validez en el lenguaje moral 27 .
Scarpelli destaca de Stevenson el haber presentado el significado descriptivo y el emotivo como dimensiones del lenguaje coexistentes, relacionadas y entre las cuales media una recproca influencia. Asimismo, subraya su caracterizacin de los enunciados ticos como trminos dinmicos, aptos para producir determinados sentimientos o
24 HARE, 1952: 31 y ss.
25 SCARPELLI, 1959: 137. 26 A partir de los postulados del pragmatismo, Stevenson asume una teora disposicional del significado. As, mejorando el sentido pragmtico de significado de Morris (que, al estar referido a las reacciones psicolgicas que acompaan a un signo, no es constante), Stevenson defiende una teora causal del significado al considerarlo una propiedad disposicional de los signos. Para ello, entiende Stevenson que un estmulo tiene una disposicin constante a producir un cierto efecto o respuesta si, para cada estado de las variables que intervienen en la situacin causal, existe un determinado modo en el cual el estmulo est ligado al efecto. As, explica cmo puede mantenerse constante el significado de un signo aun cuando varen sus efectos psicolgicos. De este modo, distingue entre el significado emotivo y el significado descriptivo de los enunciados, distincin que funda en el tipo de disposicin psicolgica que el signo lingstico empleado est dispuesto a generar. Mientras en el caso del significado descriptivo el estmulo y la respuesta son procesos mentales cognoscitivos, en el caso del significado emotivo son sentimientos y actitudes. As, el significado descriptivo logra alcanzar el grado suficiente de precisin requerido para la comunicacin y entendimiento en virtud de las reglas lingsticas a las que est sometido. El significado emotivo, en cambio, no est sujeto a reglas. Por ello, dado que cada expresin lleva impresa su propia historia emotiva, y no existiendo expresiones con significados emotivos equivalentes, los significados emotivos no pueden ser definidos, sino nicamente caracterizados. [STEVENSON, 1945: 46 82].
27 SCARPELLI, 1954e: 173. 42 actitudes en sus destinatarios en funcin de su significado emotivo, tal como sucede con las definiciones persuasivas 28 .
Creyendo haber encontrado en los planteamientos de Hare y Stevenson el medio para superar las insuficiencias del empirismo lgico para dar adecuada explicacin de la racionalidad del discurso normativo, a Scarpelli le resta estructurar todos estos aportes en torno a un andamiaje terico. Este lo encuentra en el pragmatismo de Morris y, en particular, en su modelo semitico tripartito expuesto en su Foundations of the theory of signs 29 .
Las tesis pragmatistas estn presentes desde los inicios en la gestacin de la teora semntica de Scarpelli; sin embargo, resultan de particular relevancia cuando son recurridas por nuestro autor en un momento de madurez de su estudios de anlisis del lenguaje, en un intento de poder integrar los postulados empiristas y prescriptivistas en una teora unitaria.
Este esfuerzo se refleja con particular nitidez en Il problema della definizione e il concetto di diritto 30 , que si bien procura ser un tratado sobre definiciones jurdicas -en
28 Se entiende por 'definicin persuasiva' aquella que recae en trminos que poseen un significado descriptivo y fuertemente emotivo y por la que se procura cambiar el significado descriptivo de un trmino a fin de otorgarle una mayor precisin dentro de su vaguedad, manteniendo en lo fundamental su significado emotivo. Con su uso se pretende, valindose de dicha relacin entre el significado descriptivo y el emotivo, lograr un cambio en las actitudes de la gente [STEVENSON, 1945. Cap. IX]. 29 En Foundations of the theory of the signs, Morris plantea su estructura terica de los signos en los siguientes trminos: el proceso en el que algo funciona como signo puede denominarse semiosis [] Este proceso implica tres (o cuatro) factores: lo que acta como signo, aquello a lo que el signo alude, y el efecto que produce en determinado intrprete en virtud del cual la cosa en cuestin es un signo para l. Estos tres componentes de la semiosis pueden denominarse, respectivamente, el vehculo sgnico, el designatum y el interpretante; el intrprete podra considerarse un cuarto factor [MORRIS, 1935: 27]. Partiendo de estos elementos, seala Morris que pueden abstraerse una serie de relaciones didicas que se corresponden con las dimensiones y niveles de la semiosis. As, surgen la dimensin sintctica, semntica y pragmtica que constituyen, respectivamente, el objeto de estudio de la sintaxis, semntica y pragmtica. La sintaxis es el estudio de las relaciones sintcticas de los signos entre s y de sus posibles combinaciones, haciendo abstraccin de las relaciones de los signos con los objetos o con los intrpretes [Ibid: 43 y ss.]. La semntica se ocupa de la relacin de los signos con aquello que se designa y, por ello, con los objetos que pueden denotar o que, de hecho, denotan [Ibid: 55 y ss.]. Finalmente, la pragmtica es la ciencia de las relaciones de los signos con sus intrpretes en las situaciones de uso de los signos. As, trata de todos los fenmenos psicolgicos, biolgicos y sociolgicos que se presentan en el funcionamiento de los signos [Ibid: 67 y ss.].
30 SCARPELLI, 1955a: 119. 43 particular, de la definicin del Derecho-, perfila en ella una teora de la significacin del lenguaje normativo en la que sostener dicha teora de las definiciones 31 .
Respecto de esta etapa, considera Pintore que Scarpelli parecera haber hallado en la pragmtica de Morris la soldadura con la que fundir lo que denomina las dos almas scarpellianas: el empirismo, por un lado, y el prescriptivismo por otro. Aade que Scarpelli le reconoce a Morris la utilidad del esquema tripartito de los niveles de anlisis del lenguaje y el mrito de haber rehabilitado sobre el plano de la pragmtica los usos lingsticos valorativo y prescriptivo. De haber prosperado este intento, Scarpelli habra conseguido conciliar la teora verificacionista del significado con una actitud no reduccionista hacia el lenguaje normativo, teniendo en la pragmtica morrisiana el ms firme fundamento terico de esta conciliacin 32 . Quizs este trabajo constituye el mejor ejemplo de la actitud anteriormente destacada en su evolucin, es decir, el reconocimiento de las diversas tendencias con la actitud de poder armonizarlas.
En esta obra, Scarpelli configura la distincin entre el uso descriptivo y prescriptivo del lenguaje sobre la base de las distintas funciones que ellas cumplen. As, mientras con el uso descriptivo se registran datos experimentales y se transfiere conocimiento, con el uso prescriptivo se guan en una cierta lnea los comportamientos de aquellos que, por una u otra razn, estn dispuestos a observar la prescripcin 33 . Empleando trminos de Hare, como hace Scarpelli, la diferencia entre enunciados y mandatos se puede formular diciendo que mientras que el asentimiento sincero a los primeros supone creer algo, el asentimiento sincero a los segundos supone hacer algo 34 .
Scarpelli sita a la funcin, como criterio de distincin entre los usos de lenguaje, en el nivel pragmtico de la semitica, pues la presencia de elementos comunes en la estructura sintctica y semntica de los enunciados descriptivos y prescriptivos impide
31 Como precisa Bobbio, muchas veces Scarpelli mostr estar poco satisfecho de esta obra [BOBBIO, 1994: XLIV]. El propio Scarpelli, en el prlogo que realiza a la segunda edicin de Contributo alla semantica del linguaggio normativo se refiere a esta obra en los siguientes trminos: la investigacin tuvo un desarrollo limitado: la aproximacin no era tradicional, pero el objeto de la investigacin se limitaba a lo tradicional, un clsico tema de la filosofa del Derecho, el concepto del Derecho. Las condiciones en las cuales haba preparado dicho trabajo, debiendo cumplir ante todo mis tareas de juez en el Tribunal de Miln no me permitieron ir ms all del tema [SCARPELLI, 1959a: 42].
32 PINTORE, 1985: 7.
33 SCARPELLI, 1955a: 23.
34 HARE, 1952: 29 30. 44 establecer en alguno de estos niveles la necesaria diferencia entre ambos usos lingsticos 35 . En sus palabras, slo sobre este plano [el pragmtico] se puede entender completamente los significados y las variaciones de significado que a menudo tiene un determinado signo 36 .
En este trabajo, y atendiendo a los distintos niveles semiticos, Scarpelli afirma la existencia de una doble definicin de significado. As, en el plano de la pragmtica, un signo tiene un significado en tanto quien lo usa o quien lo recibe tiene una disposicin condicionada por experiencias precedentes en torno a la relacin entre el signo y otros signos o elementos no lingsticos. En el plano de la semntica y de la sintaxis, en cambio, el significado viene definido como regla de uso, es decir, como el conjunto de las relaciones enunciables, en las que el signo es de hecho adoptado o debe ser adoptado para cumplir su funcin de signo. En suma, en la dimensin pragmtica el significado es concebido como un hbito de comportamiento o disposicin a comportamientos (enfoque asumido por el pragmatismo americano), mientras que desde la dimensin sintctica y semntica, el significado es concebido como regla de uso de los trminos (enfoque asumido por el positivismo lgico) 37 .
Las influencias recibidas y los trabajos producidos en este perodo de gestacin de su teora semntica revelan un progresivo afinamiento de sus postulados. Esta lnea de investigacin se vio culminada con dos notables trabajos sobre el lenguaje normativo: Contributo alla semantica del linguaggio normativo, publicado en 1959 y, diez aos ms tarde, Semantica giuridica. En tal sentido, a fin de abordar su teora semntica, se justifica detener en este punto la evolucin de su pensamiento para ver, principalmente en dichas obras, el detalle de su teora.
35 Ibid: 22 27. 36 SCARPELLI, 1955a: 27 - 28. Como se evidenciar ms adelante, esta ubicacin de la funcin lingstica en el nivel pragmtico de la semiosis, parece haber sido elegida ateniendo ms a los inconvenientes de situarlo en alguno de los otros dos niveles semiticos, antes que por las caractersticas propias de la pragmtica morrisiana.
37 Ibid: 47. Antes que ver en esta duplicidad de significados una situacin esquizofrnica, Scarpelli considera que sobre la distincin entre las ciencias pragmtica, semntica y sintctica, los dos conceptos [de significado] no se contraponen ni se excluyen, sino que estn en planos diferentes y se integran [Ibidem]. Sin embargo, a la luz de lo sealado anteriormente, si bien admite esta coexistencia de significados a diferentes niveles, en este trabajo, nuestro autor suscribira que el determinante para esclarecer el significado de un signo, es aqul obtenido en el nivel pragmtico (v. nota supra.). 45 2. LA SIGNIFICACIN DEL LENGUAJE NORMATIVO
2.1. EL SIGNIFICADO SIN VERDAD
Poco tiempo despus de haber publicado Il problema della definizione e il concetto di diritto, Scarpelli encara la elaboracin de su proyecto ms ambicioso entre sus estudios de anlisis del lenguaje normativo: Contributo alla semantica del linguaggio normativo en adelante, Contributo-. Como destaca Pintore, esta obra constituye un tratado sistemtico de la semntica de las normas, es decir, del lenguaje prescriptivo en general pues en l aborda los problemas del significado y de la definicin, de la lgica de las normas, de la estructura de los sistemas normativos, de los conceptos usados en el lenguaje normativo y numerosos temas ms 38 .
Sin duda, el aporte ms importante de Contributo es la distincin analtica, en el interior del principio de verificacin, entre la significacin y la verificabilidad de los enunciados, con la consiguiente aplicacin de la primera a los enunciados del lenguaje normativo. Con ello, Scarpelli presenta una convincente forma de tratar a los enunciados normativos y valorativos como dotados de significado superando definitivamente el rgido criterio verificacionista postulado por el empirismo 39 .
Como fuera visto, los trabajos previos a Contributo evidencian la creciente incomodidad producida por el criterio de verificacin de cara al anlisis de funciones no cognoscitivas del lenguaje. Si bien lo restrictivo del criterio se corresponda con su fiabilidad, Scarpelli lo compara con un bistur que permite liberar a las ciencias cognoscitivas de todo elemento no fundado en la experiencia (principalmente, la metafsica y la especulacin); sin embargo, advierte que la agudeza y facilidad de empleo del instrumento han seducido a quien lo invent y lo us, y con las partes
38 Considera Pintore que posiblemente sea su vocacin interdisciplinaria y el haber trascendido los lmites del Derecho para abarcar temas de semitica, de lgica y de filosofa moral lo que hizo que esta obra no tuviese la acogida de otros escritos de Scarpelli y que, por el contrario, siguiera la suerte de otras obras anlogas en la filosofa analtica. PINTORE, 1985: 1.
39 Por este cuestionamiento al verificacionismo, que le permite superar definitivamente las incomodidades semntica que implicaban este criterio de significado de cara al lenguaje normativo, considero esta obra como un claro ejemplo de la tercera actitud indicada inicialmente; es decir, la de reformular ciertas tesis de partida. 46 enfermas de las ciencias cognoscitivas se han amputado tambin los miembros sanos de la cultura no cientfica 40 .
De ah que siguiendo el planteamiento de Hare nuestro autor haba procurado conciliar este principio de verificacin con la posibilidad de significacin del lenguaje normativo; sin embargo, en dicha pretensin ms que cuestionar o socavar el principio en s, demostr que los enunciados prescriptivos, al menos parcialmente (en su elemento frstico) tambin quedaban comprendidos en su alcance por ser similar al de los enunciados indicativos. En esta ocasin, en cambio, Scarpelli cuestiona la integridad del principio en s mismo y lo hace valindose de una distincin analtica en su interior as como de una serie de redefiniciones.
Scarpelli parte de analizar el principio de verificacin emprica asumido como fundamento ltimo de justificacin y significacin de los enunciados descriptivos. Este principio, advierte, implica dos cosas diferentes: en primer lugar, saber a qu estados o eventos se est haciendo referencia con la asercin y, en segundo lugar, admitirla o mantenerla si sometindola a la experiencia comprobamos que se corresponde con los hechos o, de otra forma, rechazarla o abandonarla 41 .
Como destaca Scarpelli, estos dos elementos dentro de la verificacin han sido considerados conjuntamente por las distintas versiones que se han postulado del principio; es ms, se ha concebido al primero solamente en funcin del segundo. As, al considerarlos conjuntamente resulta que, segn este principio, el saber las situaciones o eventos a los que se refiere una asercin es relevante solamente como condicin de la comprobacin de la correspondencia de las aserciones con los hechos. Por esto, se dice que una asercin es significante slo si es verificable.
Scarpelli no considera que exista ninguna necesidad lgica de ligar ambos elementos que bien pueden ser distinguidos y separados; por ello, postula una serie de redefiniciones que permiten entender de mejor forma este principio. As, redefine el trmino significado y los conceptos conexos de forma tal que se debe entender por significante al lenguaje en tanto que sirve a formular aserciones de las cuales sepamos
40 SCARPELLI, 1959a: 91.
41 Ibid: 94 95. 47 las situaciones o eventos a los que se refiere, independientemente del hecho que luego sea controlado la correspondencia de las aserciones con los hechos. Sobre la base de esta redefinicin, establece un principio de significacin aplicable a toda asercin obtenida analticamente a partir de dicha redefinicin de significado.
En esta misma lnea, redefine el trmino verificacin y los conceptos conexos de forma tal que se debe tener por verdaderas a las aserciones que se correspondan con los hechos. Sobre la base de esta redefinicin, establece un principio de verificacin que sirva como criterio para admitir y mantener o rechazar y abandonar las aserciones.
Tomando en cuenta estas redefiniciones de significacin y verificacin, sostiene que significado y verdad pueden entenderse de modo independiente por lo que el principio de significacin y el principio de verificacin no operan necesariamente juntos. Entre estos conceptos no media una relacin de implicacin recproca pues si bien el concepto de verdad presupone lgicamente el concepto de significado (no se puede comprobar si una asercin es o no conforme con los hechos si no sabemos a qu situaciones hace referencia), el concepto de significado puede ser empleado sin que sea necesario contar con la verdad de dicha asercin (puede haber aserciones de las que sepamos la situacin o evento al que se refieren sin que las sometamos al criterio de comprobacin con la experiencia para admitirlas o rechazarlas) 42 .
Las ventajas y la potencialidad de esta distincin son evidentes pues, pudiendo hablar de un significado sin verdad, el principio de significacin puede ser extendido sin dificultad de las aserciones a los enunciados de cualquier naturaleza, en la medida en que puedan traducirse al lenguaje fisicalista 43 . Asimismo, esta redefinicin de significado se corresponde de una mejor forma con el uso prctico que se hace del lenguaje e, incluso, permite cumplir de mejor forma la funcin de gua de los enunciados sea descriptivos o prescriptivos.
42 Ibid: 95 96.
43 En este punto cabe destacar, como precisa Jori, que si bien la verificacin no constituye el criterio de significacin de los enunciados prescriptivos, ello no implica que stos carezcan de algn criterio que pueda dotarles de significado. Destaca Jori que as como el criterio de la falsabilidad dota de significacin a los enunciados descriptivos, considera que slo indicando una accin que viole una prescripcin, es posible decir que dicha prescripcin hace referencia en ltima instancia a acciones observables y, por tanto, es significante. De esta forma, concluye, as como el test de la significacin emprica es su falsabilidad, el test de la significacin de las prescripciones es su violabilidad. JORI, 1994: 184. 48 En el campo de las disciplinas normativas por ejemplo, el Derecho- la utilidad del principio de significacin segn la mencionada redefinicin se aprecia en que dicho principio constituye el presupuesto para operaciones que lleven a admitir y mantener, o bien a rechazar y abandonar enunciados como, por ejemplo, cuando los juristas deben admitir la validez o invalidez de una norma.
Asimismo, en el mbito del uso no cognoscitivo del lenguaje, se pueden realizar deducciones de premisas a consecuencias y operaciones de control de la correccin de las deducciones. Al igual que en el mbito del uso cognoscitivo, los enunciados correctamente deducidos de premisas significantes son siempre significantes. As, considerando la funcin de gua del comportamiento de los enunciados ser posible la sustitucin de premisas y de la conclusin en la medida que, si unas son capaces de guiar el comportamiento, tambin lo sern las otras al ser igualmente significantes.
En suma, mediante la distincin y redefinicin referidas, Scarpelli cumple su objetivo de justificar la fundamentacin de su teora de las definiciones sobre la base del lenguaje de las cosas; sin embargo, la trascendencia semntica del principio de significacin excede este objetivo pues, con ella, ha resuelto definitivamente el problema de la no significacin de los enunciados normativos. A partir de este principio, puede considerar a las normas y valores como significantes y susceptibles de sometimiento a un control lgico.
No obstante lo expuesto, Contributo no constituye la culminacin de las ideas que nuestro autor ha venido madurando sobre el tema sino que constituye una etapa intermedia pero fundamental que se ver culminada con la publicacin, diez ao sms tarde, de la voz Semantica Giuridica. Como afirma Pintore 44 , las tensiones que se advierten en los postulados empleados por Scarpelli en Contributo evidencian que, en dicho momento, nuestro autor aun no hubiera desarrollado cabalmente todas las tesis semiticas implcitas en dicha obra, detenindose ante el cruce de las diversas opciones tericas que ellas sugieren.
44 PINTORE, 1985: 10 y ss. 49 En concreto, destaca esta autora la dificultad que supone ubicar la funcin lingstica en la estructura semitica de Scarpelli, dado que sta no se corresponde ni con el nivel sintctico (por cuanto la funcin de un enunciado no est determinada por la forma gramatical en el que se formula 45 ) ni con el semntico (dimensin, hasta ese momento, exclusivamente referencial). A su vez, la pragmtica, nivel donde Scarpelli ubica la funcin lingstica, no est exenta de dificultades pues el carcter mutable y contingente de los efectos que la emisin de una prescripcin pueda causar en el destinatario, o el estado psicolgico del emisor -elementos propios de este nivel semitico segn Morris- contrasta con el carcter determinado y constante con que deben contar las prescripciones para erigirse en autnticas guas de comportamiento.
Las caractersticas que Scarpelli atribuye a la funcin lingstica no parecen calzar con las del nivel pragmtico en que la ubica. Tal desencuentro permite a Pintore decir que las distintas tesis semiticas presentes en Contributo determinan que Scarpelli habra podido orientar su teora del significado del lenguaje prescriptivo hacia el pragmatismo causalista de Morris; hacia una concepcin de la pragmtica como la planteada por Searle; o, hacia una concepcin extendida del significado que incluya un aspecto referencial y funcional, ambos en el nivel semntico.
La primera opcin habra implicado no solamente caracterizar la funcin de gua de los comportamientos de los enunciados prescriptivos en trminos causalistas como 'estmulo' y 'disposicin', sino tambin dejar de concebir el significado como un fenmeno reglado para asumirlo exclusivamente en trminos causales. Como ser visto en el desarrollo siguiente, Scarpelli la descarta por entenderla como una manifestacin de la falacia descriptivista.
45 En Contributo, Scarpelli se refiere a los modos como son formulados los enunciados y su relacin con las funciones lingsticas. As, seala que en los lenguajes existen distintos modos que se corresponden con las diversas funciones del lenguaje. La definicin de dichos modos comporta la referencia a la funcin en el cual es adoptado el lenguaje. Seala, incluso, que el modo en que se formula un enunciado es la forma ms directa para reconocer la funcin que ste cumple. Sin embargo, tambin advierte que la normal correspondencia entre una funcin y un modo podra no darse, pudiendo un enunciado ser formulado en un modo que normalmente no corresponde a su funcin. En tales casos, aade, la funcin podr ser igualmente reconocida en base a elementos y factores de la situacin en la que el enunciado es emitido o recibido. Ejemplo de tales situaciones se encuentran en las normas jurdicas contenidas en los cdigos que suelen estar formuladas en modo indicativo pero, sabiendo que se trata de un cdigo, es posible afirmar que tienen una funcin normativa. Ibid: 90. 50 La segunda direccin habra implicado caracterizar a la semntica como el estudio de las referencias y a la pragmtica como el estudio de las tpicas situaciones de uso de los enunciados en cada uno de los distintos contextos. Esta opcin es, a su vez, descartada por Scarpelli, por considerar que diluye la 'gran divisin' entre el lenguaje descriptivo y prescriptivo.
La ltima direccin es precisamente la que recorre diez aos despus en Semantica giuridica 46 , presentando al significado como una categora que incluye tanto la referencia como la funcin, a la que ubica en el nivel semntico. Ello le permite reformular las distintas categoras semiticas a fin de adaptarlas a las exigencias de la significacin del lenguaje prescriptivo.
2.2. UNA NUEVA CONCEPCIN DE SIGNIFICADO
La consideracin de la funcin, adems de la referencia, en el anlisis del lenguaje, implic necesarios cambios en la teora del significado. El primero de ellos guarda relacin con la tesis del significado como referencia. A entender de Scarpelli, si respecto de un enunciado descriptivo se puede decir que tiene significado como referencia cuando la referencia es susceptible de ser verificada, respecto a un enunciado prescriptivo se deber decir que tiene significado como referencia cuando la referencia permite decidir si un determinado comportamiento supone el cumplimiento o incumplimiento de la prescripcin. As, postula una nueva definicin de significado como referencia, de tal forma que decir que un enunciado tiene significado como referencia implica afirmar que dicha referencia hace posible la actuacin de su funcin (verificacin de su ocurrencia, en el caso de los enunciados descriptivos, determinacin de su cumplimiento en el de los prescriptivos) 47 .
46 Este, si bien no es el ms reconocido y citado entre los trabajos de Scarpelli sobre el lenguaje jurdico, considero que es el ms maduro y en el que llega a afinar las distintas aristas de ciertas tesis que hasta entonces aun generaban tensiones en su teora semntica. En este sentido, la madurez de su teora de semntica jurdica se evidencia en este trabajo que, considero, es el claro ejemplo de la ltima actitud indicada inicialmente; es decir, elaborar su propia teora sobre la base de una sistemtica ordenacin de las tesis reformuladas de la perspectiva analtica. As, al impulso emprendido en Contributo, mediante el cuestionamiento al verificacionismo, se suma en esta obra el cuestionamiento a la semitica morrisiana y al emotivismo de Stevenson, aunque sin dejar de reconocerles los indudables aportes de estos planteamientos.
47 SCARPELLI, 1969a: 986, col der. 51 El segundo cambio est referido a la definicin misma de significado. Habiendo reconocido como componentes de los enunciados significantes, al portador de referencia y al indicador de su funcin, advierte que no es posible mantener una definicin de significado que considere la referencia, pero desatienda la funcin. En tal sentido, dice Scarpelli, una adecuada definicin de significado contiene la consideracin conjunta de la referencia y la funcin 48 .
En este punto, es importante enfatizar que, como dice nuestro autor, el significado no lo es de las singulares expresiones lingsticas, sino de los enunciados compuesto por las expresiones lingsticas. No obstante, adems de este significado en sentido pleno (referencia y funcin), es posible hablar de significado en un sentido dbil, es decir, separando la referencia y la funcin, siempre que se tenga en cuenta que la referencia y la funcin deben combinarse en enunciados en los cuales, gracias a la referencia, se realice la funcin 49 .
As, mientras que los enunciados tienen significado pleno, como referencia y funcin, las palabras aisladas tienen un significado dbil, en tanto portadoras de referencia o indicadoras de la funcin, por lo que pueden formar parte de enunciados con significado pleno 50 . De esta forma puede decirse que en las palabras aisladas, portadoras de referencia o indicadoras de funcin, es decir, que cuentan con un significado en sentido dbil, se reconocen las unidades mnimas de significacin del lenguaje 51 . En cambio, en los enunciados con referencia y funcin se reconocen las unidades mnimas de significacin en torno a las cuales se articula un discurso 52 .
48 Ibid: 987, col. izq.
49 Ibidem.
50 Como bien destaca Scarpelli, el que slo los enunciados cuenten con significado pleno no desconoce la existencia de enunciados compuesto por palabras aisladas por el hecho que alguno de sus elementos est sobreentendido. As, por ejemplo, una palabra aislada, portadora de referencia o funcin, podr valer como enunciado cuando est sobreentendida la parte faltante, que resultara de la situacin en que la funcin o referencia es adoptada (ej: la palabra llueve o come).
51 Precisa Scarpelli que, si bien no est expresamente comprendido en este supuesto, el caso de los signos lgicos es anlogo al de las palabras aisladas. Tienen significado en sentido dbil, como indicadores de relaciones que puedan darse entre los dems signos y, por esto, son capaces de entrar a formar parte de enunciados con significado pleno.
52 SCARPELLI, 1969a: 987 col. izq. 52 2.3. LA SIGNIFICACIN DE LOS ENUNCIADOS VALORATIVOS
El estudio de los significados de los trminos de valor constituye un supuesto de constante inters por parte de la filosofa analtica. Su complejidad ha hecho sucumbir los intentos reduccionistas o emotivistas para explicarlos pues, como grafica Scarpelli, [los trminos de valor] portan en su significado un quid proprium no reducible a simples referencias a hechos, ni al significado emotivo, sino que portan tambin referencias a hechos y significados emotivos y las tres cosas forman a menudo un lo en el que no es fcil conducirse 53 .
A juzgar de nuestro autor, el paso ms importante para esclarecer el significado de los trminos de valor, permaneciendo en el mbito del principio de significacin, ha sido poner en claro que el uso de los trminos de valor implica referencias a normas. As, el uso valorativo del lenguaje indica la conformidad o disconformidad entre un evento, una cosa o una situacin y un esquema calificativo determinado. De esta forma, en sentido estricto, tales trminos slo indican una cierta relacin de conformidad o no entre los actos o comportamientos calificados y las prescripciones contenidas en las normas jurdicas asumidas como esquemas de calificacin 54 .
Este criterio de significacin de los trminos valorativos encuentra un fecundo mbito de aplicacin en el lenguaje jurdico. As, sugiere que muchas veces los trminos de valor son usados en el Derecho simplemente para indicar la conformidad o disconformidad de estados o eventos respecto a ciertos estndares, a ciertas sentencias prescriptivas dadas. De esta forma, en el lenguaje jurdico, el uso de la palabra no es ms valorativo, sino descriptivo. Es el caso, por ejemplo, de las palabras "justo", "deber" y similares del lenguaje de los juristas, los cuales, exige, deberan ser presentados siempre de forma entrecomillada indicando simplemente la conformidad (y, su contrario, la disconformidad) respecto a determinadas prescripciones 55 .
Para Scarpelli, no existe ningn impedimento para que un mismo smbolo pueda ser usado, sea en uso valorativo o bien descriptivo con relacin a sentencias prescriptivas dadas; sin embargo, anota, sera mejor adoptar smbolos diversos para usos diversos
53 SCARPELLI, 1962a: 56.
54 Ibidem.
55 SCARPELLI, 1953e: 325. 53 dado que, psicolgicamente, es fcil deslizarse casi inadvertidamente de un uso al otro. Sin embargo, como reconoce, el uso que los juristas prefieran dar a trminos que pueden ser empleados tanto de forma valorativa como descriptiva, es un problema cuya solucin no pasa por la filosofa analtica ya que depende de razones morales, polticas, prcticas, en relacin con la funcin que se atribuye a los juristas en la sociedad, en relacin con los objetivos en orden a los cuales se piensa que el lenguaje jurdico debe ser adoptado 56 .
Es en Semantica giuridica 57 , donde se encuentra una posicin ms clara sobre el tema 58 . En ella, precisa que el anlisis de los trminos y los enunciados valorativos viene comprendido en el marco del prescriptivismo que, como fuera dicho, encumbra a los enunciados prescriptivos al mismo nivel que los descriptivos. As, la presencia de trminos valorativos no implica estar ante una funcin del lenguaje distinta de las reconocidas por la Gran Divisin; sin embargo, ello no impide considerarlas de particular inters dado su recurrente empleo, precisamente, en la funcin prescriptiva del lenguaje.
Estos trminos, precisa Scarpelli, cuentan tanto con un significado descriptivo como con uno emotivo; sin embargo, a diferencia de cualquier otro enunciado, en los valorativos, el significado emotivo es intenso, hasta el punto de desplazar al descriptivo que suele ser tenue.
En virtud del indicado significado emotivo se verifican dos efectos a nivel pragmtico: el primero, es una funcin pragmtica expresiva y la ejercita manifestando actitudes y disposiciones preferenciales a favor o en contra, con una riqusima gama de variedades
56 Ibidem. Esta forma de entender los trminos valorativos empleado en el Derecho, en particular, el entender el trmino justo como legal en tanto conforme con determinadas normas jurdicas, llevara a calificar a Scarpelli como un positivista tico. Sin embargo, y al margen de la dificultad para definir esta modalidad de positivismo, considero que sera una calificacin apresurada en tanto que, con la indicada definicin, Scarpelli pretende esclarecer un trmino indeterminado y fuente de constantes disensos entre los juristas, mas no proponer una teora sobre la normatividad del Derecho; en otras palabras, que lo justo se entienda como legal (posicin de Scarpelli) no supone que por ello deba ser obedecido (posicin del positivismo ideolgico).
57 SCARPELLI, 1969a: 987 988.
58 Esta posicin no es necesariamente compartida a juzgar por los comentarios que al respecto tiene Barrere, para quien en el transcurso de casi diez aos en los que este autor se pronuncia sobre el particular no se observan diferencias reseables [respecto de la caracterizacin presentada en Il linguaggio valutativo e prescrittivo referida anteriormente], como no sea la asignacin de la prioridad definitoria a la prescripcin (o norma) frente a los trminos de valor cuyo uso expresa parcamente este autor- conlleva (involge) referencias a normas. [BARRERE, 1990: 119]. 54 y matices. La segunda es una funcin pragmtica de estimulacin de actitudes y disposiciones, igualmente importante 59 .
Por su parte, el significado descriptivo, que se verifica a nivel sintctico-semntico, es en estos trminos extremadamente vago. Precisamente los desarrollos emprendidos por el prescriptivismo han establecido que dichos trminos implican la presencia y aplicacin de proposiciones prescriptivas; en otros trminos, que este nivel del significado en estos trminos consiste en declarar las proposiciones prescriptivas implicadas en las relaciones con los entes valorados.
Ahora bien, el desequilibro entre el significado emotivo y el sintctico-semntico de los trminos valorativos puede variar en funcin de las caractersticas que presente el discurso prescriptivo en el que se encuentran insertos. As, destaca Scarpelli que cuando dicho discurso constituye un universo organizado y sistemtico, el significado emotivo de los trminos y de los enunciados valorativos de aqul universo tiende a disminuir, pudiendo incluso desaparecer, favoreciendo as a la precisin del significado sintctico- semntico. En tales casos, la funcin pragmtica expresiva queda reducida a la genrica adhesin a las premisas y a los objetivos del discurso, pudiendo desarrollarse, entonces, una funcin tcnica en la aplicacin de las prescripciones de dicho universo.
En este punto merece destacarse una distincin planteada por Hare a nivel pragmtico referida a la actitud de quien emplea los trminos valorativos hacia las prescripciones implicadas en su uso. As, mediante un trmino de valor se puede dar una simple declaracin de la calificacin de una situacin por determinadas prescripciones, sin que ello implique su aceptacin los denominados juicios de legalidad- y, por otro, la adhesin a las prescripciones, con la intencin de afirmarlas o reafirmarlas como guas de comportamiento los denominados juicios de valor-. Esta distincin le permite sostener el uso de trminos valorativos no slo en discursos normativos sino en aquellos, como los de la ciencia jurdica, en la que puede declarase sin por ello aceptar, la presencia y uso de ciertas prescripciones.
59 SCARPELLI, 1969a: 987, col. der. 55 En suma, para Scarpelli, los trminos de valor satisfacen las exigencias del principio de significacin referido en el acpite anterior en tanto que, adems de referencias a hechos, tambin hace referencia a normas, a condicin de que dichas normas sean significantes. En otras palabras, los trminos de valor son significantes cuando es posible reconocer la funcin directiva en la experiencia del hombre, cuando se comprende qu preferencias estn tras de ellas y a qu preferencias ellos guan, cuando se ve dnde iremos a terminar aceptndolas 60 . En concreto, respecto a los trminos y enunciados valorativos que se dan en el discurso jurdico, considera la tesis prescriptivista de significacin de estos trminos perfectamente adecuada ... al punto de parecer cortada a medida para ella. Esto le permite concluir de forma optimista, afirmando que un anlisis prescriptivista, con aplicacin de la teora de las proposiciones de reduccin est en grado de resolver todos los misterios del significado y de la lgica de las valoraciones jurdicas 61 .
2.4. LA SEMITICA REFORMADA
La definitiva superacin de la falacia descriptivista lograda por el prescriptivismo, exige la revisin de los planteamientos que procuraban explicar, desde la unilateralidad del descriptivismo, el funcionamiento de los signos y el lenguaje. Por ello, Scarpelli emprende una revisin de la semitica en la que se bas gran parte de su obra: la de Morris expuesta en Foundations of the theory of signs. As, sin dejar de reconocer su utilidad, mantiene las lneas principales de dicho esquema pero sustituyendo el planteamiento descriptivista por uno abierto a las articulaciones de las funciones lingsticas 62 .
Atendiendo a este nuevo planteamiento, un lugar relevante en la semitica reformada le corresponde a las reglas funcionales. Es decir que, adems de las reglas concernientes a las relaciones entre los signos (sintaxis morrisiana), las relaciones de referencia entre los signos y lo designado (semntica morrisiana), y las relaciones entre los signos y las condiciones de quienes los usan y sus destinatarios (pragmtica morrisiana), la estructura lingstica comprender reglas que regulen los nusticos de los enunciados
60 SCARPELLI, 1962a: 66.
61 SCARPELLI, 1969a: 988, col. izq.
62 Ibid: 989 col. izq y der. 56 respecto a los objetivos propios de la funcin descriptiva y prescriptiva del lenguaje 63 . Al igual que las dems reglas que integran la estructura lingstica, las reglas funcionales tambin pueden ser determinadas por reconocimiento, construccin o reconstruccin 64 .
De esta forma, la semitica reformada de Scarpelli, atribuye un rol importante a la distincin entre las funciones del lenguaje y reconoce que el nivel para dicha distincin se encuentra en la semntica. As, las reglas semnticas de funcin, junto con las reglas semnticas de referencia, determinan las relaciones entre los signos y lo designado; mientras stas establecen lo que designan los signos, aqullas establecen en qu funcin se hace la referencia.
Con esta nueva configuracin de la semntica, Scarpelli concilia en este nivel semitico las recurrentes tensiones en sus elaboraciones previas. Tras esta reformulacin, el nivel semntico no es ahora configurado como la disciplina concerniente a las relaciones entre los signos y lo designado en orden a la funcin descriptiva, sino como la disciplina concerniente, y distintiva, de las diversas relaciones funcionales entre los signos y lo designado, relaciones funcionales resultantes de la combinacin en los enunciados, con la intervencin de los signos lgicos, de los signos portadores de referencia y de los signos indicadores de funciones 65 .
63 Ibid: 987, col izq. y der.
64 En este punto cabe destacar la relevancia que Scarpelli le confiere a la actitud que asume el estudioso respecto del lenguaje, la cual tendr implicaciones en la determinacin de la estructura lingstica as como en la interpretacin de los signos de dicho lenguaje. As, precisa Scarpelli, que dicha actitud puede consistir en la formulacin de la estructura de un determinado lenguaje en una determinada sociedad (reconocimiento del lenguaje) o bien la elaboracin de dicha estructura de un lenguaje artificial (construccin del lenguaje). Sin embargo, siendo situaciones de excepcin lo que se suele dar es la actitud intermedia, es decir, la reconstruccin del lenguaje. Por ella, partiendo del reconocimiento de la estructura de un lenguaje determinado, se interviene en dicha estructura sea para precisarla o modificarla, en orden a ciertos fines. La distincin entre reconocimiento, construccin o reconstruccin resulta de aplicacin tambin a la interpretacin lingstica, entendiendo por tal al proceso por el que se atribuyen significados a vehculos sgnicos percibidos en especficos contextos de experiencia. Seala Scarpelli que la interpretacin sera nicamente reconocimiento si en el contexto en el que son percibidos los vehculos sgnicos que se interpretan, la estructura del lenguaje proveyese el significado de forma unvoca y el intrprete aceptase mantenerse fiel a dicho significado impartido por la estructura. No obstante y dado que, por lo general, tales condiciones no se suelen verificar, la interpretacin termina siendo reconstructiva; y, tal reconstruccin es ms amplia y profunda cuanto ms lejano del cumplimiento de dichas condiciones. [Ibid: 982, col. der. y 983 col. izq.].
65 Ibid: 989, col. der. 57 Aade que la semntica, entonces, no se limita a estudiar los signos como portadores de referencia a lo designado, sino que los estudia tambin como indicadores de funcin, y en las referencias a lo designado y en las indicaciones de funciones, ve significados en sentido dbil, mientras el significado pleno requiere la combinacin de referencia y funcin, en referencias que hagan realizable una funcin 66 .
Esta consideracin funcional de la semitica, tambin implica la reformulacin de la estructura del lenguaje, entendida como una estructura regulativa. As, en esta nueva estructura funcional, la sintaxis regula las relaciones entre los signos determinadas por reglas de formacin y de transformacin, mientras que la semntica regula las relaciones entre los signos y lo designado, determinadas por reglas de referencia y reglas funcionales. Al igual que con la semitica de Morris, esta estructura del lenguaje puede ser establecida por reconocimiento, construccin o reconstruccin.
En sentido estricto, la estructura de un lenguaje est constituida por reglas sintcticas y semnticas, las cuales determinan el significado de los enunciados. Sin embargo, es posible hablar de la estructura de un lenguaje en sentido amplio, que comprenda las reglas pragmtica, es decir, las reglas que ataen a las relaciones entre los signos y las condiciones de quien los usa o, eventualmente, de sus destinatarios.
En este punto se advierte, una cierta indeterminacin en la configuracin de la pragmtica. Mientras por un lado, reproduciendo la caracterizacin de la pragmtica morrisiana, afirma Scarpelli que dicho nivel concierne a las relaciones entre los signos y los intrpretes, incluyendo todos los fenmenos biolgicos, psicolgicos y sociolgicos que se producen en el funcionamiento de los signos 67 ; por otro, la caracteriza en torno a las reglas pragmticas, por las que se formulan las condiciones de empleo de los signos en determinadas condiciones y que pueden ser determinadas por reconocimiento, construccin o reconstruccin 68 .
Esta indeterminacin se debera a que Scarpelli quien aun considera que la pragmtica tiene por objeto principal de estudio la capacidad emotiva y persuasiva de los signos
66 Ibidem.
67 Ibid: 989, col. der.
68 Ibid: 984, col. der. 58 lingsticos- no ha abandonado del todo la concepcin causalista de la pragmtica de Morris. Por ello, no resulta del todo evidente la apreciacin de Pintore, para quien en Semantica giuridica, Scarpelli concibe este nivel como un estudio de las reglas que controlan los efectos tpicos del uso del lenguaje en los distintos contextos. Ello, aade, le permite a nuestro autor distinguir entre las reglas semnticas de referencia y funcin; las reglas pragmticas que controlan la explicacin de las funciones lingsticas en los contextos tpicos; y, los efectos ulteriores que se acompaan el uso del lenguaje, que correspondera a un estudio sociopsicolgico 69 .
Retomando la estructura del lenguaje, considera Scarpelli que dentro de dicha estructura, las reglas sintcticas y las reglas semnticas constituyen el significado sintctico-semntico en sentido dbil y pleno. Sin embargo, el concepto de significado puede ser alargado hasta comprender, junto al significado sintctico-semntico, tambin la dimensin pragmtica de los signos.
En efecto, tanto los signos empleados en la funcin descriptiva como en la prescriptiva pueden ejercitar, junto a dicha funcin, una funcin pragmtica expresiva y, bajo dicho perfil, quedar sujetos a reglas pragmticas. En ambos casos, la funcin expresiva se corresponde con el significado conferido a los signos en la estructura sintctico- semntica. As, por ejemplo, un mandato y una asercin expresan, respectivamente, una voluntad y una creencia en cuanto que a los signos empleados para formularlos se les atribuyen, en la estructura sintctico-semntica del lenguaje al que pertenecen, significado (como referencia y funcin) de mandato y de asercin 70 .
Incluso, destaca nuestro autor, la aplicacin de las reglas pragmticas concernientes a la funcin expresiva puede ser uno de los factores ms importantes que, en el caso de ambigedad, permiten precisar significados y funciones sobre el plano sintctico- semntico. Ello es de gran relevancia para la teora de la interpretacin 71 .
Recapitulando, en su semitica reformada la distincin entre la funcin descriptiva y prescriptiva del lenguaje viene dada en la dimensin sintctico-semntica. Si a ello le
69 PINTORE, 1985: 13 14.
70 SCARPELLI, 1969a: 984, col. der.
71 Ibidem. 59 sumamos la dimensin pragmtica resultara que los enunciados, que en la dimensin sintctico-semntica se adscriben a la funcin descriptiva o a la prescriptiva, pueden tener, adems, un significado emotivo y ejercitar una funcin pragmtica expresiva 72 .
El revisionismo de las categoras de Morris alcanza tambin a los conceptos semiticos genticos, tales como signo, designado, interpretante y lenguaje, con el fin de adaptarlos a este planteamiento funcional.
Para Scarpelli, el concepto de signo coincide en lo principal con el de Morris; es decir que algo es un signo cuando ejercita o contribuye a ejercitar una funcin sgnica; sin embargo, precisa que dicha funcin no es exclusivamente la funcin descriptiva considerada por Morris, sino tambin la funcin prescriptiva.
Lo designado, por su parte, es aquello que est con un signo en relacin de referencia, pero, advirtiendo que se trata, de forma actual o potencial, de una referencia en el ejercicio de una funcin.
El concepto de interpretante es quizs, el de mayor elaboracin por parte de Scarpelli, posiblemente, porque en l se evidenciaba, a su entender, el descriptivismo de Morris. As, este concepto puede ser caracterizado respecto de los enunciados o respecto de los signos aislados; desde la perspectiva de quien emplea los signos o de quien los recibe; o, referido a la dimensin sintctico-semntica o ampliado a la dimensin pragmtica.
En efecto, seala Scarpelli que el interpretante se configura como las reacciones (o disposiciones a reaccionar) respecto a lo designado y, por tanto, relativas a la dimensin semntica de la referencia, pero orientadas en base a dimensin semntica de la funcin. Sin embargo, dado que este concepto de interpretante se aplica solamente a las reacciones a enunciados con significado pleno, a un signo portador de significado dbil puede decirse que le corresponde un pre-interpretante, entendido como la disposicin a reaccionar a los enunciados que contengan dicho signo.
72 Ibid: 987, col. der. 60 Por otra parte refiere nuestro autor que es posible extender el concepto de interpretante para incluir, adems de las reacciones correlativas a los signos en su dimensin sintctico-semntica, todas las reacciones de quien recibe el signo, incluso aquellas dependientes de su significado emotivo y de su funcin expresiva.
A su vez, desde el punto de vista de quien adopta los signos, los interpretantes sern configurados como actitudes a servirse de los signos con las referencias y las funciones que se les atribuye en la estructura sintctico-semntica del lenguaje al que pertenecen y, en general, como actitudes a servirse de los signos, en sus dimensiones sintctico- semnticas y en el significado emotivo y en la funcin expresiva.
En cuanto a la definicin de lenguaje, Scarpelli considera conveniente mantener la propuesta por Morris, para quien un lenguaje es un conjunto intersubjetivo de signos, cuyo uso est determinado por reglas sintcticas, semnticas y pragmticas. Sin embargo, precisa que mantiene esta definicin si presupone el concepto de signo antes explicado y que incluye las reglas funcionales entre las reglas semnticas.
Scarpelli aborda un concepto adicional que considera tiene adecuada cabida en esta nueva estructura: aqul de fuerza introducido por Austin 73 . Entiende Scarpelli por tal concepto el especfico efecto que el emisor de un enunciado tiende a obtener en un destinatario fuerza intencional-, o el especfico efecto en realidad obtenido fuerza actual-. A partir de esta definicin se advierte que entre la funcin descriptiva o prescriptiva de un enunciado, y su fuerza informativa o directiva, no media una necesaria correspondencia.
En efecto, precisa nuestro autor, la funcin de un enunciado depende de las reglas de la estructura del lenguaje al que pertenece, mientras que su fuerza depende de la situacin en la cual viene emitida y recibida, y de las motivaciones de quien lo emite y de quien lo recibe.
Sin embargo, estos conceptos se relacionan en la medida que la fuerza corresponde a los enunciados y no a simples sonidos o figuras, por lo que est subordinada a que el
73 Sobre el concepto de fuerza, vase AUSTIN, 1962. Conferencia VIII: 138 152. 61 enunciado sea precisamente un enunciado, es decir, que en la estructura de lenguaje al que pertenece tenga un significado pleno con referencia y funcin.
Sobre la base de la semitica revisada por Scarpelli, es pertinente realizar algunos comentarios. Es claro que su preocupacin, tras la superacin del descriptivismo, es una adecuada configuracin de la funcin lingstica y su insercin en un esquema semitico idneo. Sin embargo, considero que las ventajas obtenidas por una adecuada caracterizacin de la funcin lingstica son inversamente proporcionales a su efecto sobre la distincin de los niveles semiticos.
Recordemos que, en el esquema de Morris, los niveles se corresponden con las relaciones entre los distintos elementos semiticos; es decir, entre los signos entre s (sintaxis); entre los signos y lo designado (semntica); o, entre los signos y los intrpretes (pragmtica). El efecto que produce la insercin del elemento funcional a este esquema no concebido para acogerlo es que, en mi opinin, se termina desdibujando estas distinciones.
Por ello, precisamente, es que la detallada configuracin de la semntica en la semitica revisada no se corresponde con el esbozo que hace de los otros niveles semiticos. As, por ejemplo, tras enfatizar que tanto la referencia como la funcin del enunciado se determinan en el nivel semntico, Scarpelli matiza esta afirmacin para sealar que, dentro de la estructura lingstica, la distincin de las funciones del lenguaje se realiza en la dimensin sintctico-semntica. Me parece ms acertada esta ltima afirmacin pues no es claro cmo, desde la pura semntica, con prescindencia de la sintaxis se puedan formular enunciados con referencia y funcin. Considero ms bien que, sin la intervencin de las reglas sintcticas, la semntica nicamente podra determinar la referencia de palabras aisladas (significado en sentido dbil). En tal sentido, la sola semntica sera insuficiente para determinar la funcin de un enunciado ya que necesariamente se requerira de las reglas sintcticas. Por ello, en sentido estricto, el significado pleno de los enunciados no se dara en la sola semntica (y, menos, en la sola sintaxis) sino, (como bien dice en algunos pasajes aunque contrariando la caracterizacin que da a la semntica) necesariamente en la dimensin sintctico- semntico, por lo que las reglas semnticas funcionales seran en realidad reglas sintctico-semnticas funcionales. 62 En la dimensin pragmtica tambin se advierte una indeterminacin de su alcance, por lo que podra hablarse de una pragmtica en sentido estricto (entendida como el estudio de las reglas que controlan los efectos tpicos del uso del lenguaje en los distintos contextos) o en sentido amplio (que, adems de dichas reglas incluyan todos los fenmenos biolgicos, psicolgicos y sociolgicos que conciernen a las relaciones entre los signos y los intrpretes).
No encuentro argumentos suficientes en los trabajos de Scarpelli para concluir, como hace Pintore, que la nueva concepcin de la pragmtica slo incluira lo primero, derivando lo segundo a un anlisis sociopsicolgico. Antes bien, me inclino a pensar que al no tener una posicin clara, la nueva concepcin pragmtica de Scarpelli tiene carcter dual e incluye una dimensin regulativa (donde se controlan los efectos tpicos del uso del lenguaje en los distintos contextos) y una dimensin comportamentstica similar a la pragmtica morrisiana. En esta ltima dimensin se incluira, por ejemplo, el estudio del concepto de fuerza aludido precedentemente.
Al margen de estas observaciones, que no inciden en las tesis centrales de su teora semntica, considero que con este nuevo esquema semitico, Scarpelli logra cumplir sus objetivos de cara al estudio del lenguaje normativo. As, es posible ahora considerar significantes a los enunciados normativos, reconocindoles tanto referencia como funcin. En sus palabras, la distincin entre la funcin descriptiva y las funciones distintas de la funcin descriptiva, operada en la dimensin sintctico-semntica del lenguaje, constituye el mayor entre las notables contribuciones aportadas a la teora del lenguaje por la filosofa moral de orientacin analtica 74 .
3. EL DIVISIONISMO COMO FUNDAMENTO DEL PRESCRIPTIVISMO DE SCARPELLI
3.1. CARCTER LINGSTICO DE LA DISTINCIN
La determinante influencia que el prescriptivismo ejerci en Scarpelli explica que, como destaca Guastini, una tesis de filosofa lingstica que decididamente caracteriza la obra cientfica de Scarpelli es aquella de la gran divisin 75 ; es decir, la distincin semntico-pragmtica entre dos tipos de lenguaje irreducibles entre ellos: el lenguaje
74 SCARPELLI, 1969a: 984, col. der.
75 GUASTINI, 1982: 546. 63 descriptivo cuyo uso es transmitir informacin o conocimiento- y el descriptivo cuyo uso es el de guiar la conducta- 76 .
Respecto al divisionismo cabe advertir un primer nivel de desencuentro entre los autores que los suscriben pues suele variar el trasfondo ontolgico en el que se funda la divisin. En efecto, adems de poder ser asumida como hace Scarpelli- como una distincin lingstica, hay autores que la caracterizan como una distincin entre el ser y el deber ser.
Para Scarpelli, la distincin entre la funcin descriptiva y la funcin directiva del lenguaje es una distincin funcional y no ontolgica. A su entender, asumirla como una distincin ontolgica implica asumir la existencia de dos mundos o realidades paralelas, la del ser y la del deber ser. Este planteamiento, seala Scarpelli, ha sido sostenido por las metafsicas realistas segn las cuales el significado de los signos lingsticos est siempre y solamente en la referencia (y no en la funcin), tratando as a los nusticos como frsticos, concluyendo que a los nusticos de las proposiciones descriptivas y a los de las proposiciones prescriptivas les corresponde, a modo de designacin, dos esferas de la realidad.
A su vez, Scarpelli identifica en las metafsicas idealistas un criterio no lingstico como fundamento de la distincin. En efecto, seala nuestro autor que en las metafsicas idealistas la divisin es presentada como una distincin entre el conocimiento y la accin. Sin embargo, aade, tambin admiten que el conocer es, subjetivamente, una actividad, desdibujndose entonces la distincin en torno a la figura de un genrico espritu creador.
En contra de estas corrientes, Scarpelli asume la caracterizacin lingstica de la gran divisin pues permite entender y mantener la diferencia entre dos actividades, la cognoscitiva y la normativa, abriendo la va, entre otras, a investigaciones empricas sobre diversos aspectos psicolgicos de una y otra actividad.
76 SCARPELLI, 1969a: 989, col der. y 999, col. izq. 64
3.2. RPLICA A LAS POSTURAS ANTIDIVISIONISTAS
Quien, como Scarpelli, asume la tesis de la 'gran divisin', lo hace como una distincin exhaustiva y excluyente, en el sentido que no existe un uso del lenguaje que, desde el punto de vista semntico, no sea reducible al tipo descriptivo o al prescriptivo 77 . En otras palabras, que no es posible la reduccin de un tipo de lenguaje al otro, ni tampoco establecer otras distinciones que la que esta divisin plantea 78 . Esta posicin se opone a quienes niegan la 'gran divisin' sea porque consideran que con ella se divide demasiado, separando y contraponiendo aquello que debera estar unido (incurriendo as en la falacia descriptivista) o porque consideran que con ella no se divide lo suficiente y, por tanto, la distincin no resulta exhaustiva.
Ejemplos de la primera situacin los encuentra Scarpelli en dos planteamientos empleados en la elaboracin de su teora semntica: la semitica de Morris y el emotivismo de Stevenson.
Sobre Morris 79 , considera Scarpelli que el reduccionismo descriptivista del que adolece su teora semitica se advierte en la caracterizacin de la pragmtica y, en particular, en la definicin de interpretante. Como se recordar, estas categoras le permiten explicar aquellas funciones del lenguaje distintas de la funcin descriptiva, entendindolas como el empleo de reglas pragmticas cuando quien se sirve del lenguaje se encuentra en ciertas condiciones, y expresa aquellas condiciones pero sin designarlas.
Para Scarpelli ello implicara confinar la significacin de los enunciados formulados en un uso del lenguaje distinto del descriptivo, a las eventuales reacciones psicolgicas de
77 As, seala nuestro autor que no existen sino proposiciones descriptivas o directivas . SCARPELLI, 1971b: 118.
78 Cabe destacar que Scarpelli no niega la multiplicidad de formas y de modos en los cuales pueden ser ejercitadas las funciones descriptivas y prescriptivas. Reconoce que tanto el discurso comn como el cientfico son complejas mezclas y combinaciones de enunciados con funciones diversas. Precisamente, ya haba adelantado que la caracterizacin de la funcin prescriptiva y descriptiva del lenguaje, la haca en estado puro, es decir, tal cual se encuentran en las disciplinas especializadas. Sin embargo, fuera de ellas, reconoce nuestro autor, se cuenta con muchos contextos lingsticos mixtos, y una serie de graduaciones y variedades de usos lingsticos, respecto a los cuales la simple y rgida contraposicin entre descripcin y prescripcin resulta inadecuada. As, por ejemplo, se refiere a la distincin planteada por Bobbio entre la prescripcin, entendida como mandato y la exhortacin, ms orientada a proponer, sugerir, inspirar o recomendar. SCARPELLI, 1955a: 24. 79 SCARPELLI, 1969a: 984. 65 los signos en ellos empleados. Tal solucin no slo desconoce la dimensin semntica con que cuentan tales enunciados sino que les niega un atributo esencial de todo significado: su constancia, por cuanto tales reacciones varan de situacin en situacin.
As, hay signos que no solamente expresan ciertas condiciones de quien las usa sino que, adems, guardan relaciones semnticas con lo designado. La sola alusin a las reacciones psicolgicas en este supuesto no explica el por qu dichos enunciados generen respuestas comunes y previsibles a sus destinatarios. Ejemplo de ello seran los mandatos, los imperativos independientes (a los que se refiere Scarpelli empleando la terminologa de Olivecrona) o las reglas de estructura de un lenguaje efectivo en un grupo social. Incluso, destaca, tambin los signos empleados en funcin descriptiva pueden expresar ciertas condiciones de quien las usa, lo que explica, por ejemplo, lo absurdo de una frase como: "llueve, pero creo que no".
Esta insuficiencia de la pragmtica morrisiana para dar cuenta de forma adecuada de casos frecuentes en la realidad, le permite a Scarpelli, sin abandonar el esquema tripartito propuesto por Morris, reformular el contenido de sus categoras a fin de responder a las exigencias propias de significacin de usos del lenguaje distintos del descriptivo
Stevenson, por su parte, a entender de Scarpelli, incurre en la falacia descriptivista al identificar el significado sintctico-semntico, determinado por reglas lingsticas, con el significado descriptivo. En contra, Scarpelli considera ms acertado admitir el significado emotivo como una dimensin del lenguaje que puede acompaar tanto al significado descriptivo como a las otras especies del significado sintctico-semntico, como el prescriptivo 80 .
Ejemplos de la segunda situacin se encuentran en las tesis sobre el lenguaje de John L. Austin, sobre la base de cuyas ideas se podra oponer, a la tesis hareana de la dualidad de nusticos, la de la innumerabilidad de los nusticos. En concreto, el principal cuestionamiento al divisionismo lo constituye su desarrollo de los denominados actos performativos.
80 Ibid: 986, col. izq. 66 Los llamados actos performativos a los que se refiere Austin son aquellos con los que no solamente se dice algo sino que, diciendo algo, se hace o consigue algo. Por usar un ejemplo empleado por Scarpelli, si en una asamblea el presidente dice se abre la sesin, no solamente est diciendo que la sesin est abierta sino que, dicindolo, la abre 81 . Al respecto y haciendo suyos argumentos ya opuestos a Austin, considera Scarpelli que un enunciado performativo supone que quien lo pronuncia cuenta con autoridad para hacerlo. As, alguien es una autoridad y tiene un poder, slo si est inserto en una estructura de prescripciones que se lo confiere y los efectos conseguidos mediante ellos (en el Derecho, seran la constitucin, modificacin o la extincin de figuras como poderes, deberes o derechos) son identificables y caracterizables con relacin a dicha estructura de prescripciones.
De esta forma, las cosas que se pueden hacer con palabras no son sino palabras que expresan relaciones entre prescripciones y comportamientos. En ltima instancia, si por cosas se entienden cosas materiales, solamente las hacen quienes ejecutan las prescripciones pues, citando la ocurrencia de Scarpelli, slo a los magos se les permite hacer cosas con palabras 82 .
Un tema final en este punto est referido a los trminos de valor, que si bien resultan de particular inters para la filosofa analtica en lo referido a su significado, bien podra argumentarse que constituye un uso del lenguaje distinto de las funciones descriptivas o prescriptivas. Al respecto, el propio Scarpelli parecera estarlo sugiriendo desde el ttulo a la recensin que realiz a la obra de Hare (Il linguaggio valutativo e prescrittivo). Es ms, en dicho trabajo adelantaba un eventual criterio de distincin a partir de su funcin pues, mientras el lenguaje valorativo es aqul por el que se indican valores o
81 AUSTIN, 1962. 82 SCARPELLI, 1969a: 989, col. izq. En este punto cabe tambin hacer referencia a lo indicado por Guastini quien, recogiendo las contribuciones post-austinianas, destaca que los enunciados preformativos no son un gnero semntico sino nicamente enunciaciones dotadas de una peculiaridad sintctica y susceptible de particulares usos pragmticos. GUASTINI, 1982: 548. Guastini considera, adems, que en Austin su ya referido desarrollo de los actos performativo como tesis de la denominada fuerza ilocutoria de ciertos actos del habla es tan antidivisionista que guardan una estrecha relacin con lo anterior. Segn esta tesis, el lenguaje no solamente se prestara para prescribir y describir sino que tambin a prometer, bautizar, felicitar, saludar, etc.; es decir, para realizar el efecto que el emisor de un enunciado tiende a obtener en un destinatario. Al respecto seala Guastini que tal planteamiento no supone una multiplicidad de posibles funciones del lenguaje sino de usos pragmticos del lenguaje. En otros trminos, que no se trata de mltiples significados (que estaran referidos a la pregunta qu cosa ha dicho?) sino a mltiples actos (que estaran referidos a la pregunta qu cosa ha hecho?). [Ibidem]. 67 cualidades de valor, el lenguaje prescriptivo sirve para ordenar acciones y comportamientos 83 . No obstante, esta anotacin es complementada con la precisin que el valorativo y el prescriptivo, no constituyen dos lenguajes diversos sin relacin entre ellos, sino determinaciones particulares en una nica esfera del uso lingstico.
As, reafirmaba la distincin postulada por la gran divisin pues, concluye en este punto que, desde el primer momento es posible decir que mientras el lenguaje cognoscitivo sirve para hacer previsiones, el lenguaje valorativo y el lenguaje prescriptivo pertenecen ambos a un tipo de lenguaje que sirve para guiar las acciones, los comportamientos, en el mbito de un conjunto de posibilidades definidas mediante previsiones 84 . De esta forma, cabra hacer referencia a un empleo o determinacin valorativa dentro de la funcin o uso prescriptivo del lenguaje.
Este tema es retomado tiempo despus en Il problema della definizione e il concetto di diritto, al hacer referencia a la gradualidad y variedad de los posibles usos lingsticos. As, se refiere al uso valorativo como un tipo de lenguaje o, ms probablemente, un conjunto de varios tipos de lenguaje y lo caracteriza como el lenguaje que expresa valores y juicios de valor 85 .
3.3. CARACTERIZACIN DE LA FUNCIN DESCRIPTIVA Y DIRECTIVA DEL LENGUAJE
Refiere Scarpelli que caracterizar la funcin prescriptiva y la funcin descriptiva del lenguaje no es para nada fcil; por ello, parte de una definicin de funcin. As, seala, funcin designa el actuar, repetido o repetible y segn un criterio directivo, de algo en orden a un cierto resultado que constituye su objetivo 86 . Referido al discurso, la
83 SCARPELLI, 1953e: 306.
84 Ibidem.
85 SCARPELLI, 1955a: 24. En este punto, Scarpelli seguira a Hare quien, en el esquema inicial de su trabajo, presenta al lenguaje prescriptivo como el gnero empleado por el lenguaje de la moral, dentro del cual se incluyen como especies los imperativos (que, a su vez, pueden ser singulares o universales) y los juicios de valor (que, a su vez, pueden ser morales o no morales) [HARE, 1952: 13y ss]
. En sentido estricto, este resultara un caso anlogo al de los actos performativos pues, como ser desarrollado en el acpite referido al significado de los trminos de valor, el uso de los trminos de valor implica referencias a normas. De esta forma, presuponiendo una estructura normativa, antes que suponer una funcin del lenguaje distinta de aquellas planteadas por la Gran Divisin, los trminos de valor supondran una concrecin de la funcin prescriptiva del lenguaje en determinados contextos lingsticos.
86 SCARPELLI, 1969a: 987, col. izq. 68 funcin determinara el criterio directivo a seguir para conseguir determinados objetivos (por ejemplo, describir o prescribir) mediante el uso de enunciados lingsticos 87 .
Sobre la base de esta definicin, caracteriza a la funcin descriptiva y prescriptiva del lenguaje. As, seala, la funcin de un enunciado prescriptivo es guiar el comportamiento en modo directo () los enunciados en funcin descriptiva, en cambio, no guan los comportamientos, pero declaran y, por tanto, llevan a saber cmo estn o cmo van las cosa; o, si guan los comportamientos, los guan indirectamente, en tanto que constituyen disposiciones a reaccionar a otros estmulos, teniendo en cuenta las cosas descritas 88 .
Sometiendo ambas funciones a un mismo criterio en el que fundar la distincin, siguiendo a Scarpelli puede decirse que, en trminos generales, tanto el uso descriptivo como el prescriptivo del lenguaje cumplen una funcin de gua del comportamiento; sin embargo, la distincin incide en la forma como cada uno de esos usos concreta dicha funcin. As, mientras en el uso prescriptivo del lenguaje la gua de comportamientos se realiza de forma directa, en el uso descriptivo dicha funcin slo se cumple de forma indirecta. Este criterio, si bien necesario, no agota la distincin pues, como destaca nuestro autor, ambos usos pueden ser ulteriormente caracterizados con referencia a los
87 Cabe destacar que en las obras previas a Semantica Giuridica (principalmente en Il problema y Contributo), Scarpelli emplea indistintamente trminos como uso, funciones, tipos o lenguajes para referirse a la dimensin descriptiva y normativa del lenguaje. En lo personal, no considero que esta situacin se deba a una distincin analtica entre tales trminos que, por ejemplo, deba hacernos suponer que exista una distincin conceptual entre uso y funcin. No obstante, hay quienes han entendido en ella una genuina distincin que realizara Scarpelli pero sin precisar el criterio en la que se funda. As, seala Barrere Unzueta, que: () parece claro que Scarpelli distingue entre el uso (que se conocera antes del significado) y la funcin (que se conocera despus). Lo que ya no aparece tan claro es el criterio determinante del uso y de la (hipottica) correspondencia entre (la normatividad o prescriptividad de) el uso y la funcin. Llega a esta conclusin a partir de una frase de Scarpelli en Contributo por la cual precisa que su propuesta de significacin est destinada nicamente para los casos en los que se hace un uso normativo del lenguaje. Por ello, considera esta autora que en Scarpelli conocer de antemano el uso normativo se convierte en un requisito previo y condicionante del significado. [BARRERE, 1990: 120]. En mi opinin, antes que la ausencia de un criterio determinante en que se funde dicha distincin, lo que habra sera un terminologa amplia para hacer referencia a una misma situacin: que el lenguaje puede asumir una funcin (uso, empleo, tipo, etc.) bien descriptiva (indicativa o cognoscitiva) o bien prescriptiva (imperativa o normativa); por ello, en la misma lnea que Scarpelli, empleo los mencionados trminos como sinnimos. Por lo dems, en sus crticas esta autora parece no advertir que, para Scarpelli, el significado se compone tanto de la referencia como la funcin, con lo que quedan despejadas muchas interrogantes que plantea a su teora semntica.
88 SCARPELLI, 1969a: 986, col. der. 69 estados psicolgicos que usualmente les acompaan, a la forma gramatical en la que se les reviste, entre otros criterios 89 .
Es indirecta la forma como el uso cognoscitivo del lenguaje gua los comportamientos porque, a pesar de ser plenamente aceptado, un enunciado de este tipo no determina por s mismo una actuacin en uno u otro sentido por parte del destinatario sino que crea en l una disposicin para reaccionar, teniendo en cuenta lo que con ello se ha afirmado. En efecto, destaca Scarpelli que las personas realizan elecciones en el mbito de aquello que conocen, entre las posibilidades que les ofrecen sus conocimientos, por lo que cada cambio de ellos se refleja en las elecciones a ser tomadas. De esta forma, el uso cognoscitivo del lenguaje por el que se recogen, coordinan, elaboran, conservan y se comunican los conocimientos sirve para guiar (indirectamente) el comportamiento 90 .
En el uso prescriptivo, en cambio, el lenguaje no sirve para modificar el mbito de conocimiento en el que ocurren las elecciones, sino para establecer un curso de accin fijando para ello un esquema de comportamiento determinado. Considera Scarpelli que el hecho que las normas, como suele suceder, vayan aparejadas con enunciados cognoscitivos referidos a las consecuencias por la observancia o inobservancia de la norma mediante premios o sanciones (elemento resaltado por las teoras que pretenden reducir el uso prescriptivo al descriptivo), no anula la diferencia entre los modos en los que tanto aserciones como prescripciones inciden de forma indirecta y directa, respectivamente- en el comportamiento de los destinatarios de dichos enunciados 91 .
Finalmente, enfatiza Scarpelli que, para ser completa, la caracterizacin de las funciones del lenguaje debe necesariamente vincularse a los aspectos referenciales de los
89 Esto es un ejemplo de las dificultades de Scarpelli para incluir la funcin lingstica en la estructura semitica, que destacaba Pintore. En efecto, al reconocer, adems de la funcin, otros posibles criterios de distincin, entre ellos, el estado psicolgico del emisor (elemento propio de la pragmtica morrisiana) parece estar sugiriendo que la funcin no es una categora propia de la pragmtica o, en todo caso, que maneja una concepcin de pragmtica distinta de la establecida por Morris. SCARPELLI, 1959a: 90.
90 Scarpelli explica esta funcin de gua indirecta de los enunciados cognoscitivos con el siguiente ejemplo: si digo a un amigo que en un cierto libro se explica una cierta teora, la aceptacin de mi enunciado no comporta, de por s que l lea el libro; pero si los sucesos en su vida le llevan a desear conocer dicha teora, l podr tener en cuenta la informacin provista y puede ocurrir, entonces, que mi enunciado lo gue, indirectamente a leer el libro Ibid: 88.
91 Siguiendo con el anterior ejemplo, en el caso de los enunciados en funcin prescriptiva del lenguaje, si digo a mi amigo Lee el libro!, la aceptacin del enunciado comporta, de por s, que lea el libro. Ibid: 88 89. 70 enunciados. As, en el caso de los enunciados prescriptivos, las referencias de los frsticos de los enunciados en funcin prescriptiva sirven para determinar los sujetos y las situaciones para quienes son establecidas las prescripciones y los comportamientos a los que los enunciados guan. Por su parte, las referencias de los frsticos de los enunciados en funcin descriptiva sirven para determinar cosas, eventos y situaciones experimentales o experimentables puestos en relacin con cosas, eventos y situaciones experimentales o experimentables 92 .
3.4. EL CONCEPTO DE NORMA
El cabal entendimiento de la funcin prescriptiva del lenguaje 93 requiere saber qu es lo que se entiende por norma. As, para Scarpelli, 'norma' es ... todo enunciado al que se le atribuye la funcin de gua directa de comportamiento 94 y tiene como elementos constitutivos el destinatario -que puede ser un individuo o todos los miembros de una clase- y el comportamiento que es debido -que puede ser positivo o negativo, individual o universal- 95 . En s misma, la norma puede ser condicionada o incondicionada, de forma tal que la norma con estructura ms simple es aquella individual, concreta e incondicionada 96 .
92 SCARPELLI, 1969a: 986, col. der. 93 Advirtiendo de la variada terminologa en que se incurre al denominar a este uso, y por atenerse a la tradicin jurdica de tipo kelseniano, en Contributo, Scarpelli elige la expresin 'norma' y sus expresiones relacionadas, para referirse al uso lingstico comnmente denominado normativo, prescriptivo o imperativo [SCARPELLI, 1959a: 86. Nota al pie nmero uno]. Lo encomiable de esta estipulacin (por lo dems necesaria dada la dispersin terminolgica en la que, incluso, incurre constantemente el propio Scarpelli) no se corresponde con su eficacia pues, desconocindola, en Semantica Giuridica retoma la expresin 'prescripcin' y sus trminos relacionados para aludir a esta funcin del lenguaje. 94 Ibid: 99 - 100. Como destaca Barrere, en Scarpelli el elemento lingstico que define a una norma es el enunciado; concepto al que, sin embargo, le impone en la prctica ms requisitos que los meramente gramaticales. BARRERE, 1990:121. 95 Scarpelli descarta incluir entre los elementos constitutivos de la norma al sujeto activo (aqul que pone la norma) tal como plantea Bobbio. Ello, porque la determinacin del sujeto activo de una norma nos lleva fuera de ella y, por tanto, el sujeto activo no debe ser considerado como elemento constitutivo de la norma. Ibid: 101 - 102. 96 Ibid: 106. En sentido estricto, la funcin de gua directa de los comportamientos slo se podr predicar de normas con una estructura simple (es decir, individual, concreta e incondicionada); sin embargo, siendo usual que las normas tengan una estructura compleja (por ser generales, abstractas y/o condicionales), slo operan como guas de comportamiento de modo mediato. A fin de derivar de ellas mandatos propiamente normativos se requiere un procedimiento de deduccin lgica al que me referir en el cuarto captulo. 71 Para su estructura, se basa en la concepcin lgico formal de Kelsen y el detalle desarrollado por Betti 97 ; es decir, que la norma se compone de un 'supuesto de hecho' (la situacin o evento al cual la norma subordina un deber de comportamiento) y un 'efecto normativo' (el comportamiento preciso) 98 .
A su vez, el tratamiento de las relaciones entre normas y aserciones es tomado de Hare. De forma sucinta esto supone que, siendo significantes ambos enunciados por su comn referencia a los hechos, en caso de que compartan el mismo campo de referencia, sus frsticos sern idnticos. En tal caso, es posible extender a las normas las reglas lgicas de las aserciones, tales como las relaciones de compatibilidad e incompatibilidad 99 . La fecundidad de este procedimiento no se agota en las posibles operaciones lgicas que se puedan realizar sino que permiten determinar, por ejemplo, si una norma ha sido cumplida o no, consideracin fundamental en el mbito jurdico.
Adems, siguiendo a Kelsen, asume que la funcin de gua del comportamiento puede ser cumplida por normas aisladas o bien por normas coordinadas en un sistema, es decir, por ordenamientos normativos que pueden ser estticos o dinmicos 100 . Es
97 SCARPELLI, 1959a: 103 - 104.
98 BETTI, 1943. Siguiendo a Betti, considera Scarpelli, que los supuestos de hecho no son algo puramente fctico ya que se trata de situaciones que han merecido previamente una calificacin jurdica para ser considerados como tales. Es ms, dado el encadenamiento de las normas en un orden jurdico, es frecuente que lo que en una norma conste como consecuencia jurdica constituya el supuesto de hecho de otra norma jurdica. As, se advierte que los supuestos de hecho de las normas, antes que situaciones puramente fcticas, resultan siendo hechos calificados jurdicamente por otras normas. Respecto a las situaciones previstas como consecuencias jurdicas, pueden consistir bien en una calificacin que las normas atribuyen a personas, cosas o actos (ej.: la atribucin de status personales, la determinacin de la categora a la que pertenecen las cosas, o los criterios de validez de los actos) o bien, en la constitucin de relaciones jurdicas, es decir, de poderes y vnculos de un cierto tipo, que se constituyen, modifican o se extinguen entre los individuos interesados y estn acompaados por sanciones jurdicas en las hiptesis de inobservancia. 99 SCARPELLI, 1959a: 105 - 106. Sobre el tema en Hare, vase HARE, 1952: 27 - 39.
100 En la clasificacin kelseniana, el primer supuesto corresponde a las normas morales, respecto de las cuales la unidad del sistema viene dado por una norma esttico-material, de tal forma que pertenecen al sistema las normas de contenido subsumible en el contenido de la norma fundamental. En cambio, el segundo supuesto corresponde a las normas jurdicas respecto de las cuales la unidad del sistema viene dada por una norma fundamental de carcter dinmico formal de tal forma que pertenecen al sistema las normas producidas en el modo previsto por dicha norma fundamental o por otras normas pertenecientes al sistema [SCARPELLI, 1959a: 109]. No obstante lo expuesto, en obras posteriores a Semantica giuridica, en el desarrollo de sus tesis de metatica, adems de los sistemas estticos y dinmicos que se corresponden, respectivamente, con la moral y el Derecho, Scarpelli identifica un tercer tipo de sistema al que llama teleolgico, que se corresponde con los ordenamientos polticos. Sin embargo, en la medida que este tercer sistema no implica la existencia de un supuesto adicional de norma, que presente una estructura distinta de las mencionadas, para su presentacin y anlisis me remito al momento en que desarrolle la teora metatica de Scarpelli. 72 precisamente de este ltimo tipo de ordenamientos normativos que Scarpelli infiere un segundo tipo de normas, distinguible de aquellas de comportamiento. Son las denominadas 'normas de estructura', definidas como aqullas que determinan las condiciones de pertenencia de las normas al sistema o, si se denominan vlidas a las normas pertenecientes al sistema, son las que determinan las condiciones de validez de las normas 101 .
Sin embargo, dado el encadenamiento que presentan las normas en un ordenamiento, que permite remontarse en cadenas ms o menos extensas hasta llegar a situaciones puramente fcticas, Scarpelli propone un significado de norma de estructura en sentido estricto. As, norma de estructura es solamente la disposicin o cadenas de disposiciones que relaciona la pertenencia de una norma a un sistema de normas a una situacin o a un evento de puro hecho 102 . Su estructura, clasificacin, significado, relaciones lgicas o la comprobacin de su cumplimiento o violacin, son anlogos a los que presentan las normas de comportamiento con la salvedad que, en su estructura, el supuesto de hecho designa los hechos a los que est ligada la pertenencia de una norma a un sistema, y el efecto normativo prescribe que aquella norma sea considerada perteneciente al sistema 103 .
Considera Scarpelli que estas normas tambin cumplen una funcin de gua del comportamiento, pues guan a tratar o no tratar a ciertas normas como pertenecientes a un sistema, as, a travs de la atribucin de validez a normas de comportamiento, guan los comportamientos previstos en tales normas 104 .
En mi opinin este es un punto que merece aclararse ya que podra llevar a cuestionar la propia distincin entre prescripciones y descripciones. En efecto, salvo que se afirme que las normas de estructura cumplen una funcin de gua directa del comportamiento (condicin necesaria para ser distinguidas de las descripciones), slo cabra afirmar o bien que stas no son normas en el sentido que s lo son las de comportamiento o que el criterio para distinguir lo normativo de lo prescriptivo no es la forma directa o indirecta con que se gua el comportamiento. Atendiendo al grave efecto que para su teora
101 Ibid: 110. 102 Ibid: 111. 103 Ibid: 111 - 112. 104 Ibid: 110. 73 supondra concluir lo segundo, considero que el problema se salvara justificando la funcin de gua directa del comportamiento que tendran las normas de comportamiento.
Guan las normas de estructura el comportamiento de forma directa? Para Scarpelli s, en la medida en que guan a tratar o no tratar ciertas normas como pertenecientes a un sistema, lo que implicara no solo saber qu normas pertenecen al sistema (informacin que podra ser suministrada por una descripcin) sino que, de ser aceptada dicha norma de estructura, actuar de conformidad con las normas de comportamiento por ella validadas 105 . As, la funcin de gua directa slo se verificara bajo la premisa que la aceptacin de una norma de estructura implica tambin las de comportamiento a las que ella valida.
Seala nuestro autor que la funcin de una norma de estructura es aquella de guiar, cuando se verifica el supuesto de hecho previsto en ella, a tratar la norma a la que se refiere como perteneciente, en una cierta posicin, al ordenamiento en el que opera dicha norma de estructura 106 . Aade que las normas de estructura guan a tratar o no tratar normas como pertenecientes a ordenamientos; a travs de la atribucin de validez a normas de comportamiento guan a los comportamientos previstos en tales normas 107 .
Finaliza indicando que tambin aqu estamos ante enunciados que tienen la funcin de gua directa de los comportamientos; la diferencia que las normas de estructura presentan, respecto a las normas de comportamiento, est en el nivel en el que operan, guiando comportamientos relativos a otras normas y slo a travs de las otras normas a comportamientos no relativos a normas 108 .
105 En todo caso, para quienes s supondran autnticas guas directas de comportamiento seran los rganos y/o personas competentes para la produccin normativa pues les prescribira que la observancia de ciertas acciones conllevara la produccin de normas pertenecientes al sistema.
106 SCARPELLI, 1959a: 232 233.
107 Ibid: 233.
108 Ibidem. 74 4. LA SEMNTICA JURDICA
4.1. LENGUAJE Y DERECHO
Como fuera dicho, las preocupaciones de Scarpelli por el lenguaje jurdico nacen de una inquietud que podra ser compartida por cualquier jurista o, incluso, un estudiante de Derecho; es decir, preguntarse si tiene algn sentido las interminables discusiones ontolgicas sobre la naturaleza de los conceptos jurdicos. Si no es posible establecer un cierto nivel de consenso en torno al contenido de dichos conceptos, difcilmente el Derecho puede erigirse como una institucin funcional para guiar los comportamientos de las personas.
Curiosamente no es sino en el final del que fuera su trabajo culminante entre sus estudios del lenguaje normativo la ya citada Semantica Giuridica, de 1969- donde se encuentra el ms explcito y enftico alegato a favor de la utilidad e importancia que el estudio del lenguaje y, en concreto del significado, tiene para el jurista. As, valindose del tono provocador al que no son ajenas sus obras, en este trabajo desarrolla el significado de la expresin semantica giuridica, con un fuerte desequilibrio hacia los temas de semntica general, lo que, l mismo reconoce, pretende servir tanto de invitacin para dirigir la atencin de los juristas hacia los estudios semiticos en general y semnticos en particular, como de polmica hacia aquellos juristas que subestiman y hasta desprecian la utilidad para el Derecho de esta lnea de investigacin 109 .
Scarpelli replicaba a esta ltima actitud, diciendo que el jurista no puede evitar las cuestiones semnticas: las operaciones que ste realiza conciernen al lenguaje y tienen como instrumento al lenguaje, y a cada paso debe determinar y forjar significados, reconocer, construir o reconstruir relaciones semnticas, sintcticas y pragmticas. Si hay una actividad que requiere un conocimiento lingstico, esta es la actividad del jurista. Ms aun, adverta que la nica manera de evitar que el Estado de Derecho
109 Consideraba Scarpelli que, en general, los juristas de la poca haban subestimado la importancia del estudio del lenguaje, enfrentando las cuestiones semnticas desde una perspectiva demasiado restrictiva, empleando el lenguaje como un instrumento simple en torno al cual no haba nada que discutir, del que no poda surgir grandes dudas ni sobre su finalidad ni sobre su empleo, actitud abiertamente enfrentada al enfoque lingstico de los problemas jurdicos que vena exigiendo nuestro autor. Esta autosuficiencia de los juristas pretenda descalificar a quienes buscaban en la filosofa analtica los fundamentos de la teora del lenguaje y del significado, por considerarlos filsofos o lgicos antes que juristas, o diciendo de ellos que resultaban incomprensibles. Ibid: 994. 75 vuelva a ser arrollado por nuevas perversiones totalitarias, era mediante una profunda renovacin del mtodo empleado por los juristas, la cual no podra hacerse sin las luces de la filosofa poltica, sin un vasto conocimiento sociolgico, sin un agudo conocimiento lingstico, nutrido de estudios filosficos, semiticos y semnticos 110 .
De ah que Scarpelli encare los problemas de la semntica jurdica a partir del aparato conceptual elaborado por la semntica general pues, como l mismo lo seal, los problemas de la semntica jurdica involucran a la mayora de los problemas de la semntica general o son, incluso, problemas de semntica general 111 .
Siendo el propsito de esta introduccin el poner de relieve los constantes puntos de conexin entre la semntica general y la jurdica, prescindir de las eruditas referencias que realiza Scarpelli a las distintas disciplinas semnticas (lingstica, lgica y general o teraputica) y me limitar a destacar la correlativa aplicacin de cada una de estas disciplinas al lenguaje jurdico, lo que justifica el inters de nuestro autor por dichos temas.
Para Scarpelli, la proyeccin de la semntica lingstica en la jurdica se da, principalmente, a travs de la interpretacin. En esta lnea destaca que desarrollos como la historiografa jurdica o los mtodos sistemtico y sociolgico de interpretacin de las normas jurdicas son tributarios, respectivamente, de la orientacin histrica de los inicios de la semntica lingstica y del estructuralismo. As, de esta disciplina semntica rescata Scarpelli para el trabajo del jurista, que las investigaciones histricas, los anlisis interpretativos o las construcciones dogmticas no deben centrarse en una palabra o conjunto de palabras dado que stas son elementos de un sistema lingstico que opera en un sistema social, por lo que separarlo de dicho sistema puede constituir una seria distorsin 112 .
Los desarrollos de la semntica lgica, contina Scarpelli, son tambin de marcado inters para la ciencia jurdica. Ejemplo de ello es el tema de las antinomias; sin embargo, nuestro autor destaca tres planteamientos que, a su entender, suponen las
110 Ibid: 994.
111 Ibid: 993.
112 Ibid: 995. 76 principales contribuciones de esta disciplina semntica al lenguaje jurdico: el anlisis del concepto de verdad; la teora de los niveles del lenguaje; y, la teora de las proposiciones de reduccin. El primero el concepto de verdad- es relevante para establecer las proposiciones empleadas en el discurso jurdico y determinante para el anlisis de un concepto bsico en la ciencia jurdica: el concepto de validez. La teora de los niveles del lenguaje, por su parte, resulta indispensable para la determinacin de las estructuras de los ordenamientos jurdicos en el que se tienen normas relativas a normas as como para el esclarecimiento de la naturaleza y objeto de las ciencias jurdicas que son, al menos parcialmente, disciplinas metalingsticas o meta-metalingsticas. Finalmente, la teora de las proposiciones de reduccin (en particular, la teora de la reduccin indirecta) contribuye al anlisis y definicin de los conceptos jurdicos 113 .
En cuanto a la semntica general o teraputica, su utilidad reside en que, a su entender, los juristas presentan dos de los tres vicios lingsticos que esta disciplina pretende combatir. En efecto, entre el uso de lenguajes bivalentes; la identificacin de las palabras con las cosas; y, el abuso de las abstracciones, destaca Scarpelli que el jurista slo est a salvo del primero, incurriendo intensamente en las otras dos situaciones. As, al identificar las palabras con las cosas, las normas y los conceptos jurdicos pasan de ser instrumentos para guiar y calificar los comportamientos en entidades que existen ms all de la realidad en que nos encontramos. A su vez, con el abuso de las abstracciones, se trata a las normas y a los conceptos como entidades de una realidad superior en lugar de instrumentos para una realidad humana, quedando los juristas prisioneros de sus abstracciones. Contra estas desviaciones, destaca Scarpelli, una terapia semntica puede surtir resultados ptimos a fin de criticar y superar la degeneracin formalista del mtodo jurdico 114 .
4.2. EL LENGUAJE JURDICO
4.2.1. LA CARACTERIZACIN DEL LENGUAJE JURDICO DE SCARPELLI
A partir de las tesis semiticas desarrolladas precedentemente, es posible enfocar los principales temas sobre el Derecho; en concreto, sobre el lenguaje jurdico. Como destaca Pintore, ya en Contributo se encuentra delineada una concepcin del lenguaje
113 Ibidem.
114 Ibidem. 77 jurdico (el lenguaje del Derecho) como un sector parcialmente tecnificado de la lengua natural (en su uso normativo) y de la semntica jurdica como semntica general aplicada al Derecho 115 .
Con la expresin lenguaje usado en el Derecho, Scarpelli se refera al lenguaje usado por los rganos con competencia normativa para formular normas jurdicas, generales e individuales, abstractas y concretas, y por los juristas o por cuantos desarrollan ocasionalmente actividades afines a aquellas de los juristas, en las operaciones relativas tanto al Derecho escrito como al no escrito, en la construccin y exposicin de la teora del Derecho, en la metodologa de la prctica y de la teora del Derecho 116 .
En este sentido, en Semantica giuridica, seala Scarpelli que el lenguaje jurdico es el fruto de una reconstruccin parcial en los lenguajes naturales que incide principalmente sobre la dimensin semntica del lenguaje mismo. A travs de tal reconstruccin, se ha vuelto un lenguaje tcnico, en el sentido de un vocabulario tcnico introducido en la estructura de un lenguaje natural 117 .
Precisamente, al ser concebido el lenguaje jurdico como una reconstruccin de los lenguajes naturales, destaca Scarpelli que una de las actividades de mayor trascendencia para los juristas en el desarrollo de la ciencia jurdica consiste en la reconstruccin de los conceptos jurdicos insertos en el lenguaje natural. Si bien esta actividad suele denominarse construccin jurdica es ms propio referirse a ella como una reconstruccin toda vez que el jurista acta dentro de la estructura lingstica ya determinada, permaneciendo en el rea de significacin ya conocido en aqul lenguaje. Incluso cuando introduce precisiones o modificaciones a nivel semntico, lo hace sobre la preexistente trama de relaciones sintcticas.
A su entender, un aspecto de gran relevancia para el estudio del lenguaje jurdico tiene que ver con la ya mencionada distincin entre reconocimiento, construccin y reconstruccin del lenguaje que se planteara a propsito de las estructuras lingsticas.
115 PINTORE, 1985: 1 2.
116 SCARPELLI, 1958b: 206 207.
117 SCARPELLI, 1969a: 995, col der. Esta misma concepcin del lenguaje jurdico ya se encontraba delineada en el texto citado en la nota precedente, en el que nuestro autor afirmaba que el lenguaje usado en el Derecho se encontraba formado mediante la insercin de trminos extralgicos tcnicos en el lenguaje comn. 78 Tal distincin, seala, no slo sirve para comprender qu hacen los juristas, sino, principalmente, para asumir de forma consciente un problema de poltica del Derecho: aqul del tipo de lenguaje que debe ser empleado en la formulacin de las normas jurdicas y en las ciencias jurdicas.
En efecto, las caractersticas que pueden llegar a presentar el lenguaje jurdico surgen de la tensin entre dos distintas tendencias. La primera es aquella que tiende hacia el uso del lenguaje comn procurando configurar al lenguaje jurdico como un lenguaje natural no tecnificado, simple, claro, eficaz y adaptable, por tanto, a la formulacin de leyes inteligibles por todos. La segunda, por el contrario, tiende hacia la tecnificacin del lenguaje jurdico hasta volverlo un lenguaje artificial con un alto grado de precisin en su estructura, llegando a plantearse, incluso, su formalizacin. En esta segunda tendencia, al ideal de la simplicidad y la claridad, se contrapone el ideal del rigor 118 .
En este contexto, la atencin de quienes se adhieren a la primera tendencia se dirige al lenguaje en el que se redactan las leyes, siendo su principal preocupacin que la interpretacin de tales leyes no sea monopolizada por una clase o casta profesional la de los juristas- que no puedan ser controlados por los dems miembros de la sociedad poltica. Tal situacin se dara en caso el lenguaje legal contara con un nivel de tecnificacin tal que nicamente podra ser entendido e interpretado por dicha lite. En contra, consideran como un valor positivo la elasticidad y mutabilidad con que contara el Derecho en caso se recurra a un lenguaje legislativo no riguroso.
Las preocupaciones de quienes defienden la segunda tendencia, por el contrario, son de carcter terico antes que prctico. En efecto, precisa nuestro autor, que el rigor que buscan con su exigencia por la tecnificacin del lenguaje jurdico es el rigor de la ciencia, que en el Derecho correspondera al rigor de la dogmtica jurdica o, principalmente, de una teora formal del Derecho.
No obstante, tambin cuentan con razones prcticas (polticas, en sentido estricto), a favor de su posicin, y tienen que ver con que los pretendidos atributos de simplicidad, claridad y eficacia del lenguaje natural, resultan ilusorios cuando son empleados por las
118 Ibidem. 79 leyes, momento en el que se revela la vaguedad y equivocidad del lenguaje. Tal situacin, pretende ser salvada derivando al intrprete la subsanacin de tales patologas, contando por ello con una amplia esfera de arbitrio y sustituyendo en la prctica al legislador. Por ello, postulan que el rigor de un lenguaje legislativo tcnico debera garantizar una interpretacin sometida a la ley que, por lo tanto, realice el ideal de certeza e igualdad jurdica.
A partir de estas tendencias, una primera aproximacin de nuestro autor al tema se encuentra, como fuera dicho, en Contributo. En dicho trabajo, adelantaba que los lenguajes en uso normativo oscilan entre la aproximacin del lenguaje comn y un tecnicismo refinado pero, aclaraba, con el impedimento para que, fuera de casos excepcionales en sede cientfica, el uso normativo del lenguaje se aleje del lenguaje comn y sea formalizado 119 .
En efecto, consideraba Scarpelli que si bien las normas producidas y transmitidas en el curso de actividades cotidianas son formuladas en el lenguaje comn, en las actividades especializadas en normas, la formacin y empleo de lenguajes tcnicos responde a las propias exigencias del trabajo, por ejemplo, a la necesidad de designar cosas para las que los signos del lenguaje comn no bastan. As, en la construccin y en la teora de los sistemas de normas u ordenamientos es necesario disponer de signos metalingsticos que designen especies de normas o de ordenamientos, signos de significado preciso que permitan, a su vez, pasar mediante procedimientos rigurosamente determinados a combinaciones de signos, situaciones para las cuales resulta insuficiente el lenguaje comn.
Sin embargo, como fuera advertido, el gran riesgo al que tiende esta necesaria tecnificacin del lenguaje es que se torne en una suerte de argot de una lite que asle y monopolice los procedimientos de creacin y de aplicacin de dicho lenguaje, eliminando cualquier posibilidad de crtica externa sirviendo, adems, para impresionar e intimidar.
119 SCARPELLI, 1959a: 118. 80 Sobre la base de estas consideraciones Scarpelli considera que entre el lenguaje comn y el lenguaje tcnico debe existir una fluida relacin que permita expresar, sin demasiadas dificultades, lo dicho en uno de ellos en trminos del otro. As, seala que si las normas deben regular las cosas de quien no es especialista en normas, es necesario que los intereses y las pretensiones expresadas en lenguaje comn puedan ser traducidas, sin demasiada dificultad, en forma tcnica. A su vez, cuando las normas no sean inmediatamente inteligibles para todos, en funcin de esta traducibilidad, al menos los resultados de su aplicacin pueden ser expresados en lenguaje comn y hacerse inteligible.
Tales pasajes del lenguaje comn al lenguaje tcnico y viceversa son, destaca, una de las ms delicadas tareas de los juristas, a quienes caracteriza como puentes entre los ciudadanos y las leyes, y los rganos puestos en custodia de las leyes. Sin embargo, para que estos pasajes entre lenguajes sean posibles, es necesario que la tecnificacin del lenguaje usado en una actividad normativa especialista no rompa la continuidad entre el lenguaje tcnico y el lenguaje comn.
Por otro lado, considera que la falta de precisin y de rigor del lenguaje no formalizado, lejos de ser pernicioso, supone una ventaja en el uso normativo del lenguaje toda vez que deja en la aplicacin de las normas una cierta elasticidad y permite adaptar la aplicacin a las particularidades de los casos singulares y a los valores en juego.
Un desarrollo semitico que puede resultar iluminador de cara al lenguaje jurdico es el de la teora del significado emotivo y de sus relaciones con el significado sintctico- semntico 120 . En efecto, como refiere nuestro autor, el estudio de las relaciones que pueden instituirse entre el significado sintctico-semntico y el significado emotivo en el lenguaje jurdico constituye una interesante va para la exploracin del Derecho y de sus funciones y consecuencias sociales, y una til premisa para la eleccin poltica del
120 Un claro ejemplo de cmo acta dicha interrelacin entre niveles de significado es la definicin del propio trmino Derecho. Al respecto, refiere que por complejas tramas sintcticas, semnticas y pragmticas, al concepto de Derecho estn ligadas (ms que a cualquier otro concepto), adems de disposiciones a reacciones emotivas, disposiciones a reacciones operativas. Ello se manifiesta, por ejemplo, en que los juristas deciden entre intereses contrapuestos en funcin de aquello que consideran Derecho. Por ello, una modificacin del significado sintctico-semntico de Derecho o de trminos sinnimos no implica solamente una reorientacin de emociones sino de operaciones. Estas consideraciones en torno al concepto de Derecho sern ampliadas al momento de abordar la definicin de Derecho que desarrollase Scarpelli. 81 tipo de lenguaje jurdico entre los dos extremos del lenguaje natural y del lenguaje artificial.
En esta lnea, un lenguaje jurdico ms cercano al lenguaje natural es, evidentemente, ms rico en significado emotivo que un lenguaje jurdico tecnificado. Sin embargo, puede suceder que tambin la tecnificacin del lenguaje y con ello la produccin de trminos muy tcnicos ejerzan sobre el jurista un sutil efecto emocional (dndoles, por ejemplo, la emocin de poseer el lenguaje de lo lcito e ilcito, negado al profano, o la emocin de sentirse a s mismos como cientficos) reforzando por esta va su tendencia a las abstracciones.
En la lnea de lo expuesto, Scarpelli concluye que la eleccin de un lenguaje jurdico, es un problema poltico, en concreto, de poltica del Derecho. Por ello, al no resultar admisible una solucin vlida para todas las situaciones, nuestro autor se inclina por una solucin de compromiso. As, se muestra partidario de que el lenguaje jurdico cuente con un moderado tecnicismo, el suficiente para no privar a las leyes y a la ciencia jurdica de los conceptos tcnicos que les resulten indispensables. Este tecnicismo, sin embargo, debe ser de tal grado que asegure un ptimo grado de inteligibilidad del Derecho y de las operaciones jurdicas por cualquier ciudadano. De esta forma, se procurara un prudente equilibrio entre la certeza y la necesaria adaptabilidad que requiere el Derecho, as como entre la igualdad jurdica y la equidad. Esto no obsta para que, a nivel terico, el lenguaje jurdico pueda contar con un mayor nivel de tecnicismo que estara fuera de lugar en una ley, pero que le permitira a la ciencia jurdica cumplir sus finalidades de forma ms adecuada 121 .
4.2.2. UNA POSICIN COMPLEMENTARIA: LA TEORA DE JORI SOBRE EL LENGUAJE JURDICO
Sobre el tema del lenguaje jurdico considero que una de las mejores caracterizaciones se encuentra en la obra de Mario Jori, cuya aproximacin resulta interesante y pertinente tanto porque se basa en muchos puntos en las tesis de Scarpelli como por el hecho que supone un complemento importante a la obra de nuestro autor.
121 SCARPELLI, 1969a: 996, col. der. 82 Jori aborda el problema del lenguaje jurdico a propsito de la discusin en torno a los conceptos y definiciones en el Derecho sostenida entre nominalistas y realistas 122 . Para Jori un elemento necesario en dicho debate consiste en destacar la especificidad del discurso jurdico contemporneo, distinguindolo de otro tipo de discurso en el que el rol de las definiciones y las posibilidades de rigor lgico resultan profundamente distintos.
Para Jori el gran problema del que adolecen todas las teoras que han abordado el problema de las definiciones es que limitan sus planteamientos a los niveles sintcticos y semnticos del lenguaje, obviando el nivel pragmtico, en el que considera que se encuentran las principales diferencias. A su entender, tal actitud respondera a una extendida idea de asumir la pragmtica como una disciplina externa a la semitica y que correspondera a la sociologa o a la psicologa del lenguaje al ocuparse de factores que influyen en el uso del lenguaje pero no sobre su estructura y, en particular, no en su estructura semntica.
Sostiene Jori que muchas de las disputas entre escepticismo y formalismo, y tambin la cuestin de las definiciones jurdicas, estn referidas a las distintas funciones estructurales de los discursos que se toman en consideracin; es decir, elementos de la pragmtica, constituidos por reglas pragmticas que los hablantes siguen y sienten,
122 Jori desarrolla estas ideas en el marco de la discusin en torno al rol que las definiciones jurdicas cumplen en el Derecho. Para ello, parte de la constatacin que entre los juristas coexisten dos concepciones del significado: el nominalismo y el realismo. Al respecto, dice Jori, mientras que para el realista las palabras tienen un significado natural o propio que debe reflejar algn tipo de realidad, y como tal debe ser escrupulosamente respetado y descrito por las definiciones y por la ciencia, para el nominalista ninguna palabra tiene un significado intrnseco por lo que slo existen los significados habituales de las palabras en el lenguaje comn y los significados artificiales, convencionales o reconstruidos para servir a una determinada finalidad. Entre ambas, Jori se decanta claramente por el nominalismo al que considera como el nico fundado y fructfero en los estudios semiticos, por lo que considera que es tiempo que sea asumido por la cultura jurdica positiva. Este debate encuentra su reflejo en las teoras del Derecho y, con ciertas diferencias, estaran tras las concepciones formalistas (que, inspirados en el realismo semntico asumen la naturaleza objetiva de la interpretacin jurdica) y del realismo jurdico (que, ms que el nominalismo, asumen el escepticismo en torno a la posibilidad real de definir en el Derecho, proponiendo ms bien que la supuesta labor cientfica y objetiva de los intrpretes no es sino el ejercicio de un poder poltico que no les ha sido conferido). Sin embargo, siendo estas las posiciones extremas, es posible encontrar posiciones intermedias, como la propuesta por H.L.A. Hart la cual, asumiendo que los trminos jurdicos y no jurdicos estn dotados de un ncleo cierto de significado y un margen o penumbra de incertidumbre interpretativa, se ubica en una posicin intermedia entre el nominalismo y el formalismo. No obstante ello, Jori considera que la teora de Hart, si bien correcta, le parece incompleta precisamente por obviar el nivel pragmtico del lenguaje, nivel semitico que exige reivindicar a fin de abordar de mejor modo el anlisis del lenguaje jurdico. Las ideas de Jori las tomo de JORI, 1995 y 2005, en los que estn contenidos todas las citas y referencia que hago a este autor. 83 aun cuando a menudo no lo sepan. Estas reglas determinan de forma decisiva la estructura semitica del lenguaje usado y, en particular, su estructura definitoria, explicando as por qu entendemos de modo relativamente uniforme aquello que no deberamos entender as si nos limitsemos a usar slo las reglas semnticas.
En esta lnea Jori propone realizar una verdadera revolucin en la semitica jurdica, tomando seriamente en consideracin las reglas pragmticas como parte del anlisis semitico, considerando la pragmtica como parte de la semitica del lenguaje / discurso jurdico, es decir, necesaria para comprender la estructura semntica y sintctica antes que slo como parte de la sociologa de los fenmenos jurdicos.
A fin de distinguir en el nivel pragmtico el lenguaje jurdico y las funciones que en l desarrollan los conceptos y las definiciones, Jori inicia su anlisis caracterizando, desde el nivel pragmtico del lenguaje, dos categoras a las que se suele asociar el empleado por el Derecho: los lenguajes artificiales o instrumentales y las lenguas naturales.
i. Los lenguajes artificiales o instrumentales.-
La primera categora es la de los lenguajes artificiales, instrumentales o tcnicos, que pragmticamente se caracterizan por ser empleados como instrumentos para lograr una determinada finalidad. El ejemplo ms representativo de esta categora es el lenguaje de las ciencias naturales modernas, cuya sintaxis es ntegramente reconstruida ad hoc a partir de relaciones matemticas y cuyas palabras y conceptos son siempre redefinidos y a menudo inventado ex novo en tanto tiles en la construccin de teoras cognoscitivamente eficaces.
En esta categora no es necesario saber quin invent las reglas de los lenguajes ni que sean efectivamente empleadas, sino que sean tiles para dar una respuesta suficientemente unvoca a los problemas que pretenden ser resueltos mediante su uso. As, es fundamental su aspecto abstracto y normativo as como su funcionalidad a ciertos objetivos, lo que determina su propia estructura. Estos lenguajes se crean o por lo menos se eligen; por ello, seala Jori, pertenecen ms a la esfera de la creatividad humana que al mbito de los hechos sociales. 84 Como bien destaca Jori, las prcticas lingsticas de estos lenguajes tcnicos estn dominadas por un mtodo que se traduce en reglas de control, mediante las cuales se controla no slo el modo en el que se dicen las cosas sino tambin el contenido de los discursos. Por ello, el uso de estas reglas de control determina la comunidad de los parlantes de este lenguaje y no al revs. As, destaca este autor, mediante estos lenguajes no es posible proponer teoras incompatibles y pretender que ambas sean vlidas. En ellas, el consenso de los expertos es importante slo como indicio de que el mtodo ha sido correctamente seguido.
ii. Las lenguas naturales.-
Las lenguas naturales constituyen el lenguaje ordinario de las personas en su comunicacin con los dems por lo que su funcin pragmtica es la de permitir la comunicacin entre los hablantes, sin perseguir un objetivo distinto que el entendimiento entre sus usuarios. Desde este punto de vista es que se les considera neutrales. Es ms, sern funcionales y comprensibles en tanto se mantengan como instrumentos neutrales de comunicacin primar que permita decir casi cualquier cosa.
Algunas caractersticas de estas lenguas naturales es que no son creadas ni se eligen (al menos no la denominada lengua materna que, al igual que el vnculo parental, es ajena al mbito de eleccin de la persona); cambian naturalmente por lenta evolucin ms que por una consciente innovacin; los hablantes no pueden inventar o modificar el lenguaje para conseguir objetivos propios; o, que son los discursos los que determinan el lenguaje y no al revs.
Un aspecto relevante es que, a diferencia de los sistemas de control con que cuentan los lenguajes artificiales, en las lenguas naturales se renuncia al control sobre el contenido de aquello que se dice; es decir, que existe una gran apertura y casi indiferencia hacia aquello que se dice con ella, al punto que es posible decir cosas contradictorias y que ambas proposiciones se consideren correctas. Si algn criterio de control existe sera el entendimiento entre sus hablantes, de forma tal que el consenso ese el criterio supremo. Por ello, no se puede hablar propiamente de un mtodo como en la categora anterior sino de una prctica o un uso.
85 iii. El caso del lenguaje jurdico.-
Considera Jori que el lenguaje jurdico presenta caractersticas propias de ambas categoras del lenguaje. De hecho, el lenguaje del Derecho ha solido asimilarse bien a un lenguaje artificial, bien a un lenguaje ordinario. Sin embargo, para Jori, dicho lenguaje si bien presenta elementos que le permitiran ser incluidos en alguna de dichas categoras, tambin cuenta con importante particularidades que desaconsejan dicha inclusin.
En efecto, destaca Jori, por ejemplo, que en el Derecho se controla aquello que se dice lo que no permitira asimilarlo a las lenguas naturales, pero que dicho control no es tampoco un mtodo que permita considerarlo un lenguaje artificial. A su vez, se asemeja a una lengua natural en que tiene que ser efectivamente hablado para existir; sin embargo, se distingue de ella en que, al menos en el caso del Derecho legislado, no es indiferente a quien lo dicta. En suma, afirma Jori que el lenguaje jurdico no funciona ni como lenguaje tcnico ni como lengua natural por razones pragmticas.
Tales razones pragmticas seran para Jori la funcin a la cual sirve este lenguaje. As, si los lenguajes artificiales respondan a la persecucin de objetivos especficos y las lenguas naturales al entendimiento, el lenguaje jurdico surge en reas de conflictos vitales donde no se puede esperar sin ms que el lenguaje se autorregule a travs del consenso entre los participantes a fin de solucionar las situaciones individuales de comunicacin. Esta particularidad en el objetivo perseguido con este lenguaje (controlar comportamientos, solucionar conflictos) hace imprescindible la presencia de autoridades encargadas de producir y de aplicar el lenguaje. Por ello, considera Jori, el lenguaje jurdico integra una tercera categora de lenguajes que propone denominar lenguajes administrados 123 .
Como precisa este autor, los conflictos de los que se ocupa el lenguaje jurdico son tales que los participantes normalmente no tienen el suficiente inters de mantener el consenso semitico en la concreta situacin individual de conflicto (pues, como destaca
123 En esta categora, Jori incluye tambin el discurso teleolgico en las religiones dogmticas, el discurso poltico controlado por organizaciones partidarias, algunas lenguas naturales en la medida en que sean administradas por una academia de puristas e, incluso, un cierto tipo de ciencia controlada por una autoridad acadmica burocrtica antes que una revelacin cientfica. 86 el autor, se discute hasta el sentido de las palabras). As, para cumplir con su objetivo primario, las definiciones y significados del Derecho deben ser, en alguna medida, comunes y compartidos, de ah su necesidad de control. Por ello es que el lenguaje debe ser administrado, con varios y variables mtodos cuya existencia es parte integrante de la semitica de tales lenguajes en todos los niveles.
En este contexto considera Jori que, a nivel semitico, la cuestin decisiva no es la de alcanzar la rigurosidad del lenguaje jurdico, por ejemplo, mediante oportunas definiciones, sino que lo decisivo es afrontar el problema pragmtico que dicho mtodo no genera un conjunto de reglas tales de operar de forma espontnea un control suficiente sobre el lenguaje jurdico; por el contrario, genera un conjunto de reglas que para funcionar requiere un control semitico a travs de una administracin. En sus trminos: en el Derecho moderno tambin pueden existir las condiciones sintctico semnticas del rigor o de la univocidad pero le faltan (estructuralmente) las condiciones pragmticas. Sin embargo cabe aclarar que ellas no faltan por defecto o contingencia sino porque el Derecho es aquello que es: no es un lenguaje tcnico sino que es un lenguaje administrado a travs de medios coactivos organizados.
Desde esta perspectiva es posible abordar la tarea de la "reduccin de la vaguedad" en las distintas categoras del lenguaje, incluyendo a los lenguajes administrados. Est claro que este objetivo requerir instrumentos distintos que atiendan a las particularidades pragmticas del lenguaje del que se trate. As, en una lengua natural, la reduccin de la vaguedad se dar en la interaccin 'cara-a-cara' en las conversaciones entre los hablantes. En los lenguajes tcnicos, la reduccin de la vaguedad se obtendr a travs de la manipulacin de la sintaxis y semntica del lenguaje, demostrando la pertinencia y utilidad de dichas modificaciones en funcin de la finalidad perseguida. En el caso de los lenguaje administrados como el Derecho, la reduccin de la vaguedad se desarrolla teniendo como marco la previsible intervencin de la autoridad en la produccin y aplicacin del Derecho, concedindole o no, y en qu medida, discrecionalidad para la oportuna manipulacin del lenguaje jurdico, incluso a travs de las definiciones legislativas.
As, desde esta caracterizacin pragmtica del lenguaje jurdico es posible descartar posiciones extremas respecto a los conceptos y definiciones jurdicas planteadas desde 87 el realismo semntico de los formalistas o del escepticismo del realismo jurdico. Lejos de asumir que es posible definir todo (nominalismo, propio de los lenguajes tcnicos) o asumir como imposible y fallido todo intento de definicin (escepticismo), es posible avanzar hacia la precisin y rigurosidad en el empleo de los trminos y conceptos en el Derecho pero sin obviar la necesaria intervencin de una autoridad que administre dicho lenguaje, permitiendo la solucin de los conflictos, incluso de un modo que fuera el ptimo o compartido.
La ventaja de haber explicitado esta funcin de la autoridad en la administracin del lenguaje jurdico es que, de cara al formalista, permite superar la concepcin objetiva de la interpretacin en la que el intrprete no sera sino un operador neutral del mtodo; y, de cara al realista jurdico, evidencia el poder de la autoridad en la administracin del lenguaje, dejando de ser un poder subrepticio permitiendo as discutir sobre el mejor modo para el ejercicio de dicha administracin. Reconoce Jori que es imposible dar una sola respuesta al problema de quin controla el lenguaje del Derecho moderno (por ejemplo, el legislador, los jueces o los juristas) pues ello implica un complejo entramado de cuestiones epistemolgicas, ticas y polticas que dependen de las particularidades pragmticas ms generales del lenguaje jurdico.
4.3. LA INTERPRETACIN JURDICA
El desarrollo de las tesis de semntica normativa de Scarpelli encuentra en la interpretacin jurdica un fecundo campo de aplicacin as como de esclarecimiento de diversos aspectos del proceso interpretativo de los juristas. A entender de nuestro autor, la interpretacin jurdica es, quiz, el momento central de la experiencia jurdica y respecto a sus mtodos y procedimientos se desarrollan las ms intensas discusiones de poltica del Derecho 124 . Sin embargo, antes que desarrollar su teora de la interpretacin jurdica, en este punto me limitar a presentar el enfoque de la interpretacin jurdica a la luz de las tesis semnticas de nuestro autor.
Al respecto, considera Scarpelli lo relevante que tambin para la interpretacin jurdica supone la ya destacada distincin entre el reconocimiento, construccin o reconstruccin del lenguaje. Precisamente las tendencias en torno a la interpretacin
124 SCARPELLI, 1969a: 996 col. der. 88 jurdica se debaten en presentar al intrprete, sea como un descubridor de un sentido unvoco con que contara la norma y que le fuera asignado por su creador o como un innovador del Derecho que, a falta de tal sentido unvoco, debe asignar a la norma un significado, asumiendo de esta forma un rol de creador del Derecho. Estos perfiles se corresponden, respectivamente, con el sealado reconocimiento o creacin del lenguaje.
Destaca nuestro autor que los estudios de semitica confirman que el intrprete es un operador activo en relacin con los datos del lenguaje con que realiza la interpretacin. Desde este punto de vista, puede decirse de l que es un creador del Derecho, pero entendiendo por interpretacin no ya una divina creacin desde la nada sino un desarrollo y remodelacin de algo preexistente. As, enfatiza, el intrprete opera en el marco de una estructura lingstica preconstituida, por lo que su actividad se contrae a los lmites que dicha estructura le impone y su libertad alcanza a los espacios de actuacin, ms o menos amplios, que dicha estructura le confiere. De esta manera, cualquier innovacin o precisin deben poder insertarse en dicha estructura, puede incluso forzarla pero, en ningn caso trascenderla. Por ello, en sentido estricto, la labor del intrprete jurdico no es ni de reconocimiento ni de construccin del lenguaje, sino de una reconstruccin dentro del marco de su estructura lingstica 125 .
Para graficar esta situacin, Scarpelli recurre a la representacin de Hart sobre las reas de certeza y de penumbra en el significado de las normas jurdicas. As, segn nuestro autor, en dicha representacin las innovaciones interpretativas se verifican en las reas de penumbra y de incerteza que, a su vez, se encuentran entre reas de certeza determinadas por la estructura lingstica.
Los estudios semiticos, sin embargo, antes que proveer soluciones conclusivas a los problemas de interpretacin, revelan el trasfondo ideolgico que subyace tras las discusiones en torno a la interpretacin jurdica. Ello nos ubica en el terreno de la poltica del Derecho, toda vez que no es neutra la configuracin del modelo de interpretacin jurdica a seguir ni la libertad con que contar el intrprete ni el alcance de sus decisiones.
125 Ibid: 997, col. izq. 89 Como seala Scarpelli, los diferentes aspectos que involucra el proceso de interpretacin jurdica (por ejemplo, la determinacin de las tcnicas por las que se desarrollan los procesos interpretativos) constituye el campo de viva y apasionante controversia, antigua y destinada a durar, incluyendo cuestiones de las ms difciles y delicadas y teniendo en parte un carcter ideolgico 126 .
Por otro lado, en el tema de la interpretacin jurdica tambin es relevante lo desarrollado en torno a las interrelaciones entre los significados y las funciones atribuidas a los signos por la estructura sintctico-semntica de un lenguaje, y la funcin expresiva sujeta a reglas pragmticas. Si, por un lado, es el significado y la funcin determinada en el nivel sintctico-semntico del lenguaje lo que hace posible ciertas actuaciones de la funcin expresiva; por otro, la aplicacin de reglas pragmticas concernientes a la funcin expresiva puede ser un importante factor que, en el caso de ambigedad, permita precisar funciones y significado en el plano sintctico-semntico.
Un tema adicional est referido a la aplicacin de sus tesis del significado para esclarecer la conclusin del proceso interpretativo. El tema puede plantearse en torno a las preguntas: por qu respecto a un mismo enunciado por el que se expresa una norma jurdica pueden plantearse y replantearse problemas de interpretacin? en qu momento el problema de interpretacin de un enunciado puede considerarse resuelto?
Sobre lo primero, considera Scarpelli que, frente a nuevas circunstancias las referencias que resultaban suficientes bajo distintas condiciones, pueden resultar insuficientes bajo estas y requerir nuevas precisiones. As, las zonas de certeza y penumbra de una norma no son definidos de forma absoluta por la estructura del lenguaje al que pertenecen sino que viene determinada tambin por las circunstancias que exigen la interpretacin del enunciado.
En cuanto lo segundo, a entender de nuestro autor, los problemas de interpretacin se deben considerar resueltos cuando los resultados obtenidos permiten la realizacin de la funcin prescriptiva del enunciado que se interpreta, tanto si se da en vista de una aplicacin de la norma o a una interpretacin de carcter doctrinal.
126 Ibidem. 90 4.4. UNA LECTURA SEMNTICA DE LAS CONCEPCIONES SOBRE EL DERECHO
Un tema final que Scarpelli desarrolla en Semantica giuridica 127 , es la evaluacin de las principales concepciones del Derecho a la luz de las tesis semnticas. As, siendo la falacia descriptivista el gran obstculo que tuvo que superar el prescriptivismo para sustentar la significacin del lenguaje normativo y de los trminos de valor, nuestro autor se ocupa en primer trmino de dicha orientacin, sealando que el descriptivismo se encuentra presente en los estudios jurdicos, fundamentando la posicin del realismo jurdico.
Al respecto, Scarpelli distingue un realismo jurdico extremo y un realismo jurdico moderado. El primero, que identifica con el pensamiento del juez norteamericano O.W. Holmes, en particular su obra The path of law, de 1897, considera todo el discurso jurdico, tanto el normativo como el cientfico, como un discurso descriptivo sobre hechos acaecidos y previstos. Por su parte el realismo jurdico moderado, que identifica con el pensamiento del filsofo dans Alf Ross, en particular su obra On law and justice de 1958, admite que la funcin de las normas jurdicas es distinta de la funcin descriptiva, pero reduce la totalidad del discurso de las ciencias jurdicas a un discurso descriptivo.
Es precisamente en la filosofa del Derecho de cuo realista donde se aprecian las mismas modalidades de reduccionismo empleadas por el descriptivismo, es decir, la traduccin de los enunciados normativos en aserciones acerca de estados psicolgicos de aprobacin o de desaprobacin, o acerca de consecuencias, seguras o probables de comportamientos. De esta forma, el esfuerzo por la superacin de la falacia descriptivista, emprendido con xito por la filosofa moral analtica, antes que indiferente, resulta aleccionadora para los juristas.
No obstante ello, reconoce nuestro autor que la falacia descriptivista en la forma realista no ha sido de gran impacto en la cultura jurdica europea. Antes bien, es de la opinin de que las tesis del prescriptivismo alcanzadas por la filosofa moral analtica, lejos de resultar extraas o impostadas, han sido tomadas como la confirmacin de intuiciones y
127 El desarrollo siguiente es tomado de SCARPELLI, 1969a: 997 999. 91 posiciones ya asumidas, constituyendo as un estmulo para profundizar en tales posiciones.
Por ello considera que la orientacin terica del Derecho que se encuentra ms prxima a las tesis de la filosofa moral analtica por la que se distinguen las funciones del lenguaje es aquella dominante en la cultura jurdica europea: el normativismo. Es ms, advierte que el desarrollo de la filosofa del Derecho contempornea tiene como derrotero el signado por la fusin entre la filosofa analtica y el normativismo o, en otros trminos, Kelsen en clave analtica 128 .
Considera Scarpelli que muchos aspectos de la teora kelseniana que permanecan oscuros o insolubles, se aclaran y solucionan desde la perspectiva analtica. As, resalta las contribuciones que para el normativismo supone el anlisis del concepto de verdad, de la teora de los niveles del lenguaje, de la teora de las proposiciones de reduccin, de la distincin entre reconocimiento, construccin o reconstruccin del lenguaje, etc.
La perspectiva del prescriptivismo permite explicar, por ejemplo, el por qu las normas jurdicas no deban ser consideradas y tratadas como expresiones de la voluntad o como estados psicolgicos de quien las dicta. Aun cuando en su origen puedan mediar tales estados psicolgicos, las normas jurdicas se desprenden de ellas para adquirir una vida propia. De ah que las funciones de las normas jurdicas deban ser explicadas como algo ms que meras reacciones emotivas en sus destinatarios.
Precisamente, seala Scarpelli, la estructura de un lenguaje, con la distincin entre la dimensin sintctico-semntica y la dimensin pragmtica, entre la funcin pragmtica expresiva y las funciones semnticas, permite comprender como es posible dicho desprendimiento de las normas jurdicas de sus fuentes psicolgicas.
En esta lnea y relacionndolo con la interpretacin jurdica, afirma nuestro autor que en la perspectiva en la que actan los juristas, aquello que principalmente interesa no es la funcin expresiva de las normas (sta puede ser relevante solamente como fundamento de argumentos interpretativos), sino la funcin prescriptiva ejercitada en virtud del
128 Al respecto, vase el punto 2.3.3. del captulo 1 de esta investigacin. 92 significado a nivel sintctico-semnticos de la estructura lingstica, sin mayor vinculacin con aquello que entenda y quera el autor de la norma.
Otro aporte de la semitica que resulta esclarecedor para la teora del Derecho es la gran divisin que, como fuera dicho, no slo ha sido concebida como una distincin lingstica como hace Scarpelli sino que suele caracterizarse, tambin, sea como una distincin entre el conocimiento y la accin, o como una distincin entre el ser y el deber ser. As, en el mbito del Derecho, Scarpelli identifica algunas manifestaciones de estos planteamientos. Para nuestro autor, una caracterizacin divisionista en trminos de conocimiento y accin se encuentra en la filosofa del Derecho de Gentile. Como ejemplo de metafsica realista, presenta Scarpelli la filosofa del Derecho de Kelsen quien, si bien parece asumir que lo principios de causalidad y de imputacin son constitutivos del objeto de las ciencias del ser y del deber ser, en muchos pasajes de su obra la diferencia entre el ser y el deber ser se configura como una diferencia ontolgica.
Frente a estas posiciones, destaca nuestro autor que, en el mbito del Derecho, el planteamiento lingstico de la gran divisin es liberador, permitiendo un anlisis estructural y funcional del lenguaje jurdico sin reducir funciones y estructuras a momentos del espritu y sin proyectarles en la inefable realidad del deber ser.
En este recuento de aportes del prescriptivismo a la teora del Derecho, Scarpelli destaca, adems, la explicacin prescriptivista de los trminos y los enunciados valorativos y la teora de los enunciados ejecutivos (o performativos) a los que se refiere Austin. A su entender, las eventuales perplejidades que aun pueda causar la explicacin de los enunciados valorativos no resultan relevantes para el discurso jurdico, pues considera que dicha teora resulta perfectamente adaptable a los enunciados valorativos empleados en el Derecho, siendo la teora de las proposiciones de reduccin, una ptima herramienta para esclarecer el significado y la lgica de las valoraciones jurdicas. Asimismo, considera que la teora de los enunciados ejecutivos es la mejor introduccin lingstica a la teora de los actos jurdicos.
Finalmente, Scarpelli destaca la relevancia de la lgica dentica y la argumentacin jurdica tanto en lo que se refiere al estudio interno de los ordenamientos jurdicos como 93 a sus fundamentos. Sobre lo primero, el estudio estructural del universo jurdico, considera nuestro autor que tanto la lgica dentica como la argumentacin jurdica proveen los esquemas e instrumentos conceptuales necesarios para llegar a responder si las operaciones de validacin, interpretacin, aplicacin y exposicin cientfica de las normas jurdicas son (y, si lo fueran, hasta qu punto y cmo), inferencias lgicas o, por el contrario, argumentaciones que no son lgicamente conclusivas. La posibilidad de respuesta de tales interrogantes supondra un significativo aporte a la comprensin del funcionamiento del Derecho y sus relaciones con la vida social.
Pero es en el segundo mbito de relevancia de la lgica dentica y la argumentacin jurdica donde se llegan a evaluar el fundamento ltimo de las principales teoras en torno al Derecho. As, enfatiza Scarpelli, atendiendo a las tesis semiticas expuestas nos encontramos un cadver en nuestro camino: el Derecho natural. Aunque consideraba que, entonces, el Derecho natural contaba con mucha vida y haba renacido en una nueva forma 129 , entiende que el cadver al que se refiere corresponde al Derecho natural como filosofa moral objetivista que pretende derivar normas, principios normativos y valores jurdicos, o legitimadores de ordenamientos jurdicos, de aserciones sobre la naturaleza o razones de los hombres o de la sociedad sobre la naturaleza de las cosas, etc.. Frente a tal planteamiento, destaca, la Ley de Hume representa una autntica sentencia de muerte.
Sin embargo, destaca Scarpelli, sobre la base de la Ley de Hume no solamente est condenado el Derecho natural; tambin lo est el positivismo jurdico entendido como un intento por fundar la validez de un ordenamiento jurdico sobre la base de aserciones acerca de la efectividad del ordenamiento u otras aserciones de hechos. Entre tales aserciones de hecho a la validez de las normas media un salto lgico.
Esta inquietante constatacin, aun cuando descalifique a las principales teora sobre el Derecho, resulta a su vez esclarecedora, pues permite estructurar una explicacin ms adecuada evitando incurrir en la falacia descriptivista o en el salto lgico. As, concluye Scarpelli, adelantando la idea central de lo que luego ser desarrollado sobre su teora
129 Aunque no lo precisa, Scarpelli estara haciendo referencia a las corrientes crticas que surgieron en contra del positivismo jurdico tras la Segunda Guerra mundial, fundamentada en las tesis del Derecho natural, principalmente en la superacin de la separacin entre Derecho y moral, y que tuvo a Gustav Radbruch como su principal representante. 94 del positivismo jurdico, que la calificacin de validez de normas en un ordenamiento supone, por encima de dicho ordenamiento o de un sistema prescriptivo superior que legitima tal ordenamiento, la existencia de premisas prescriptivas lgicamente disponibles, implicando, por tanto, una eleccin de aquellas premisas por parte de quienes las emplean. La eleccin de dichas premisas y de sus consecuencias exige una justificacin, la cual slo puede darse mediante argumentaciones que no son lgicamente concluyentes.
CAPTULO 3 TEORA DE LAS DEFINICIONES JURDICAS
1. CONSIDERACIONES GENERALES
La definicin de los conceptos jurdicos es un tema recurrente en la filosofa del Derecho de orientacin analtica. El carcter ambivalente de dichos conceptos -de un lado, fundamentales en el lenguaje, la prctica y la sistematizacin del Derecho pero, a su vez, fuente de constantes divergencias e interminables discusiones tericas-, atrajo la atencin de los iusfilsofos de orientacin analtica que vean en el anlisis del lenguaje un mecanismo idneo de clarificacin de su significado. Por ello, en torno a los intentos por postular una teora para su definicin convergen, aunque con importantes diferencias, notables contribuciones de sus principales representantes 1 .
Entre dichas teoras destaca la postulada por H.L.A. Hart, y contenida en gran parte en su ensayo, Definition and Theory in Jurisprudence publicado de 1953 2 . En l, advirtiendo que los conceptos jurdicos no contaban con un referente emprico en el mismo sentido que los trminos empleados en el lenguaje natural, destacaba la inviabilidad de las definiciones directas. En contra, siguiendo a Bentham, consideraba plausible emprender la definicin de tales trminos tomando en cuenta las frases en las que stos desempeen su papel caracterstico. As, por ejemplo, sugera Hart, no haba que tomar la expresin "derecho subjetivo" sino la frase "X tiene un derecho subjetivo".
1 Para un completo y sistemtico estudio de los conceptos jurdicos en los principales representantes de la teora analtica vase PINTORE, 1990.
2 HART, 1954. 96 De esta forma, caracterizaba el uso de conceptos jurdicos como un procedimiento para obtener conclusiones en el Derecho.
A pesar del posterior cambio de opinin de Hart respecto a las ideas expuestas en dicho ensayo, ellas supusieron un esclarecedor razonamiento ampliamente reconocido y empleado por quienes desarrollaron teoras similares.
En esta misma lnea, destaca la teora de Alf Ross quien, desde los postulados del realismo escandinavo, procuraba explicar la naturaleza de los conceptos jurdicos. Su teora de las definiciones se encuentra recogida en una serie de trabajos entre los que destaca T-T, de 1951 y On law and justice, de 1953. Para Ross, los conceptos jurdicos bien pueden traducirse en juicios de probabilidad (por ejemplo, el concepto 'punible') o bien sintetizan relaciones sistemticas entre una pluralidad de hechos y de consecuencias jurdicas (por ejemplo, el concepto 'propiedad'). Atendiendo a la polmica suscitada entre su teora y la scarpelliana, sus tesis sobre los conceptos jurdicos sern ampliadas al momento del anlisis crtico de la teora de nuestro autor.
En este contexto se inserta el empeo de Scarpelli por postular una teora de las definiciones como corolario de su teora semntica y como superacin de la comentada perplejidad que desde sus primeros contactos con el Derecho le producan las irresueltas discusiones en torno a conceptos jurdicos fundamentales. Ms aun, la teora de las definiciones jurdicas de Scarpelli guarda estrecha relacin con las tesis de Hart y de Ross; como polemista de este y como tributario de aqul.
Su teora se encuentra desarrollada en forma unitaria y sistemtica en su citada Contributo alla semntica del linguaggio normativo de 1959, aun cuando dicho planteamiento haba sido delineado en la ponencia titulada La dfinition en droit que presentase al Coloquio Internacional de Lgica en 1958 3 . Esta ponencia fue objeto de una crtica atenta y aguda por parte de Alf Ross, observaciones que, como refiere
3 SCARPELLI, 1958b. Dicho congreso se realiz en la ciudad de Lovaina, entre los das 5 y 9 de septiembre de 1958 y, adems de Scarpelli, cont con la participacin de J. H. Woodger, H. B. Curry, K. Ajdukiewicz, Alf Ross, Hans Kelsen y J. G. Renauld. Las ponencias y un resumen de la discusin se encuentran recogidas en la revista "Logique et Analyse", 1958, 3-4: 127-138. 97 nuestro autor, constituyeron un valioso estmulo a nuevas reflexiones 4 . Cabe tambin hacer mencin a su tambin citada monografa Il problema della definizione e il concetto di diritto en la que ya abordaba el problema de las definiciones y, en particular, la del trmino Derecho; sin embargo, todo el desarrollo que entonces dedicara al tema se encuentra ntegramente contenido en Contributo, obra en la que se centrar el anlisis.
Dado que Scarpelli concibe al lenguaje jurdico como un sector parcialmente tecnificado del uso normativo del lenguaje natural y a la semntica jurdica como una aplicacin al Derecho de las tesis de semntica general, su teora de las definiciones pretendera serlo del discurso normativo en general y no slo del jurdico. Sin embargo, a juzgar por los antecedentes en los que se origina su teora (claramente orientados a las definiciones en el Derecho), los autores en cuyas tesis fundamenta o a las cuales opone las suyas (que, como Hart o Ross, son filsofos del Derecho) as como los trminos con los que ejemplifica la aplicacin de sus tesis (trminos como negocio jurdico, persona o derecho subjetivo, tomados exclusivamente del lenguaje jurdico) la suya es propiamente una teora de las definiciones jurdicas pero incardinada en una concepcin amplia del uso normativo del lenguaje.
En su teora de las definiciones Scarpelli aplica los presupuestos en los que se sustenta su teora semntica; es decir, el divisionismo y el empirismo, en el plano filosfico; el prescriptivismo 5 en el plano semitico; y, el normativismo, en el plano terico jurdico 6 . En este marco se encuadra su empeo por esclarecer el significado de conceptos empleados usualmente en el lenguaje normativo pues, al no aludir directamente a fenmenos concretos de la realidad, suponen un obstculo para la realizacin de la funcin prescriptiva de los enunciados en que son empleados.
4 Inicialmente se haba previsto la participacin de H.L.A. Hart en este congreso, la que finalmente no lleg a concretarse. Por dicha razn, se le solicit al profesor Ross que le sustituyera en el debate con Scarpelli. Ante tales circunstancias, el filsofo dans consider oportuno ceirse a una comparacin y confrontacin de los puntos de vista de los mencionados iusfilsofos, propsito que, sin embargo, fue amplia y afortunadamente excedido, para abarcar aspectos de su propia teora sobre el tema. Al respecto vase la ponencia de Ross en dicho congreso "Definition in Legal Language", en "Logique et Analyse", 1958: 139- 149. 5 Cabe precisar, que al momento en que desarrolla su teora de las definiciones, Scarpelli aun mantena un criterio referencial y no funcional del significado. Sin embargo, la influencia de su aun inacabada concepcin semntica es limitada por cuanto, como destaca Pintore, en el concreto anlisis de los conceptos jurdicos, Scarpelli asume una concepcin semntica amplia, cercana a la que luego desarrollar en Semantica giuridica. PINTORE, 1985: 14. 6 PINTORE, 1990: 88 - 90. 98 La concrecin de tales presupuestos en el anlisis de los conceptos jurdicos implica, a entender de Pintore, que con esta teora Scarpelli persigue los siguientes objetivos: i) dar cuenta de la difundida idea de que la descripcin del Derecho transmite conocimiento; y, ii) sustentar que los conceptos jurdicos mantienen un sentido permanente a lo largo de la historia que se mantiene inalterable en lo sustancial frente a los cambios de los Derechos positivos que los crean 7 .
En la ponencia La dfinition en droit, Scarpelli esboz un esquema de su teora de las definiciones que, salvo los aspectos propiamente jurdicos de la definicin, mantuvo en el desarrollo del tema en Contributo. En ella distingua dos partes en la teora de la definicin: una parte esttica, referida a la naturaleza, objeto y caractersticas de las definiciones, y una parte dinmica referida al uso que se hace de las definiciones.
Respecto a la parte esttica, toma como punto de partida la teora de la definicin desarrollada por Carnap a partir de los postulados empiristas. Siendo una teora desarrollada en el mbito del lenguaje cognoscitivo, el principal problema que afronta nuestro autor en esta parte es la de poder fundamentar la aplicacin de la teora de las definiciones de Carnap al lenguaje jurdico.
En cuanto a la parte dinmica, Scarpelli distingue a su vez dos mbitos. El primero tiene que ver con la tipologa y anlisis diferenciado de la significacin de los trminos 8
empleados en el lenguaje jurdico. El segundo, est referido a los mbitos en que se usan las definiciones jurdicas y las posibles relaciones que puedan mediar entre ellas.
La tipologa de los conceptos empleados en el lenguaje normativo de Scarpelli, distingue las siguientes categoras 9 :
7 Ibid: 91 - 92.
8 Cabe destacar que, mientras que en La definizione nel diritto, Scarpelli presentaba esta tipologa como una clasificacin de trminos, en Contributo la presenta como una clasificacin de conceptos. Tal diferencia se debera al mayor alcance que tiene este segundo trabajo pues, en la medida que entiende por concepto el conjunto de trminos sinnimos, es decir, que comparten un mismo significado [SCARPELLI, 1959a: 52], la investigacin realizada en Contributo pretendera esclarecer la regla de uso (y, por tanto, el significado) de ciertas expresiones del lenguaje jurdico aun cuando sean expresadas por trminos distintos. 9 Scarpelli no es claro al momento de establecer la tipologa de los trminos del lenguaje normativo. As, mientras en la ponencia de 1958 distingua tres categoras (trminos que designan hechos simples; trminos que designan hechos calificados segn normas -que inclua a los hechos calificados por normas y a las calificaciones normativas-; y, trminos que designan normas o sistemas de normas 99 i. Conceptos fcticos; es decir, aquellos que designan hechos simples no calificados por normas; y,
ii. Conceptos normativos 10 .
Dentro de esta segunda categora distingue, a su vez, los siguientes conceptos:
ii.a. Conceptos calificadores, que designan hechos determinados y que simultneamente son calificados por normas. En este grupo se incluyen, en el lenguaje jurdico, conceptos como "negocio jurdico", "derecho subjetivo" o "persona jurdica"; y,
ii.b. Conceptos que slo designan calificaciones de comportamientos o de otros hechos. En este grupo se incluyen conceptos como "obligatorio", "prohibido" o "lcito";
ii.c. El concepto que expresa el elemento nustico de las normas (que se contrae al concepto de "deber" y por el que no se designa hecho alguno); y,
asumidos como esquemas de calificacin de hechos), en Contributo, identifica cuatro categoras (conceptos fcticos; conceptos calificadores -que incluye tanto hechos calificados por normas como las calificaciones normativas-; el nustico; y, conceptos a nivel metalingstico). Considero que lo confuso de la tipologa en Scarpelli es que no parte de un nico criterio para establecerla pues, tomando como referencia las indicadas categoras que desarrolla en Contributo, el criterio de distincin entre la primera y segunda categora sera la calificacin normativa, criterio que, sin embargo, no permitira distinguir la primera de la tercera categora; para ello, habra que recurrir a la distincin entre el frstico y el nustico de los enunciados normativos; criterio en que no podra fundarse la distincin entre la cuarta categora respecto a las dems, para lo cual habra que apelar al nivel metalingstico que ocupa. Por ello, la siguiente tipologa es, en realidad, una reconstruccin del planteamiento de Scarpelli, sobre la base de lo desarrollado por Pintore [PINTORE, 1990: 92]. Esta clasificacin toma como criterio de distincin al elemento normativo, que estara ausente en el caso de los conceptos fcticos y presente de diversos modos en los conceptos calificadores. Sin embargo, como demuestra la propia autora y ser abordado en el anlisis, dicho criterio, lejos de resultar esclarecedor, torna en discutible la categora que Scarpelli consideraba menos problemtica: aquella de los trminos fcticos. 10 La teora de las definiciones normativas de Scarpelli, suele caracterizarse en torno a la dicotoma de conceptos fcticos y conceptos calificadores. Sin embargo, considero que denominar esta segunda categora como "conceptos calificadores" oscurece el criterio de distincin respecto de los conceptos fcticos. Al respecto, Belvedere, advirtiendo la dificultad de caracterizar la(s) categora(s) complementaria(s) a la de los conceptos fcticos, considera que una forma fcil de caracterizarla(s) sera como la categora que comprende trminos no-fcticos. Opta, sin embargo, por denominarle(s) trminos "normativos" evitando as la ambigedad que entraa el trmino "calificacin" en el Derecho [BELVEDERE, 1979: 383]. En esta misma lnea, Pintore sugiere denominar normativos a los conceptos calificadores de Scarpelli, terminologa que permitira evidenciar la normatividad semntica de tales conceptos. [PINTORE, 1990: 108]. En coincidencia con estos autores, he optado por denominar normativos a esta segunda clase de conceptos. 100 ii.d. Conceptos que designan calificaciones en el nivel metalingstico. En este grupo, se incluyen conceptos como "norma jurdica" u "ordenamiento".
El segundo mbito de la parte dinmica de la teora est referido a las distintas instancias donde se desarrolla el fenmeno jurdico. En l, Scarpelli identifica la creacin normativa, la interpretacin del Derecho y la elaboracin de la ciencia del Derecho. Respecto de cada uno de ellas, analiza las distintas caractersticas que las distinguen, sus relaciones as como las consecuencias de su actividad en el ordenamiento jurdico en relacin con su teora de las definiciones.
2. LA TEORA EMPIRISTA DE LAS DEFINICIONES
Como he indicado, Scarpelli recurre a la teora de la definicin de Rudolf Carnap como punto de partida para la elaboracin de la parte esttica de su teora de la definicin en el discurso normativo 11 . Esta posicin no resulta nueva ni gratuita; por el contrario, es consecuente con la preferencia por el empirismo expresado por nuestro autor desde sus primeros trabajos sobre el anlisis del lenguaje jurdico 12 .
De Carnap, Scarpelli toma el aparato conceptual bsico de su propuesta empirista; es decir, los conceptos de significado 13 , de proposicin de reduccin 14 y del lenguaje de las cosas 15 . De ah que no resulte extrao que de los distintos sentidos que puede adoptar el
11 SCARPELLI, 1958b: 205. 12 Recurdese la ponencia elaborada en 1952 (SCARPELLI, 1953b), donde dejaba notar su entusiasmo por los postulados empiristas y, en particular, por las tesis desarrolladas por Carnap; sin embargo, debe considerarse el rechazo del verificacionismo como criterio de significacin del lenguaje normativo que Scarpelli realizara con posterioridad a la elaboracin dicha ponencia. Por tanto, al momento en que desarrolla su teora de las definiciones, Scarpelli sigue suscribiendo el reduccionismo y el fisicalismo. 13 Para Carnap, establecer el significado de un trmino equivale a establecer las reglas segn las cuales puede usarse, por ser conocido el evento con el cual se corresponde; en otras palabras, el significado de un trmino es su regla de uso [CARNAP, 1938]. 14 Se denomina "proposicin de reduccin" a la formulacin de las condiciones de aplicacin de un trmino que permiten su traduccin a estructuras simples de referidas a fenmenos sensibles, determinando as el evento de la realidad con el que se corresponde. Seala Carnap que cada palabra del lenguaje se retrotrae a otras y, finalmente, a las palabras que aparecen en las llamadas proposiciones de observacin o proposiciones protocolarias y es a travs de esta retrotraccin como adquiere su significado una palabra
[CARNAP, 1982: 66 87]. 15 Por "lenguaje de las cosas" se entiende el conjunto ltimo de los denominados "trminos primitivos" que no pueden ser reducidos a otros trminos por indicar aspectos y propiedades directamente observables de las cosas; es decir, que sirven para definir pero que no pueden ser definidos. As, el lenguaje de las cosas constituye la ltima base de reduccin de todo lenguaje empleado para hablar de las cosas del mundo. Sin embargo, como destaca Scarpelli, la consideracin de qu trminos son considerados como primitivos en un determinado lenguaje, vara en funcin del contexto. As, al pasar de 101 trmino definicin, Scarpelli se incline por aqul por el que 'definicin' corresponde a la regla de uso de la expresin definida 16 . As, para nuestro autor, definir es formular la regla de uso de una expresin lingstica mediante proposiciones de reduccin a datos de experiencia. En sus palabras, a travs de las definiciones, todo el vocabulario de un lenguaje es reducible a los trminos que designan propiedades determinables mediante la observacin directa 17 .
Asimismo, Scarpelli acoge el carcter moderado que presenta el empirismo de Carnap por el que se le caracteriza como un empirismo liberalizado. As, adems de la definicin directa de un trmino 18 , nuestro autor admite las denominadas definiciones condicionales que son aquellas por las que se establece un mtodo de determinacin, un tipo de procedimiento que permite establecer si el trmino definido puede ser aplicado o no en determinadas circunstancias. En la estructura de la definicin condicional resulta indispensable la insercin de los conectores lgicos si entonces que anticipan, respectivamente, la verificacin de ciertas condiciones y una cierta reaccin ante ellas 19 .
estadios de menor a mayor desarrollo en el uso del lenguaje, se tiende a aumentar el nmero de primitivos y, a su vez, signos que antes eran primitivos se vuelven definibles, pasando a otros signos el rol de primitivos [SCARPELLI, 1959a: 53 y ss.].
16 Ibid: 50.
17 SCARPELLI, 1958b: 206. No obstante, Scarpelli restringe el alcance de su teora de las definiciones de los conceptos empleados en el uso normativo del lenguaje a los conceptos designativos o descriptivos, dejando de lado a los nombres propios y a los signos lgicos, pues considera que en aquellos reside la diferencia ms evidente entre los enunciados normativos y los de otra naturaleza formulados en el lenguaje comn. [SCARPELLI, 1959a: 50 - 51].
18 La definicin directa es la ms simple de las proposiciones de reduccin de un trmino ya que establece la equivalencia entre el trmino definido y el conjunto de los trminos definidores. Tomando un ejemplo de Carnap, la definicin directa del trmino buey equivale a decir x es un buey si y slo si es cuadrpedo, cornudo, rumiante, etc.. As, dicho trmino ha sido directamente reducido a los trminos que designan las caractersticas de la cosa con la que se corresponde su uso y, si se sigue avanzando en esta cadena de reducciones, se llegar a trminos irreducibles por indicar propiedades y aspectos directamente observables de la cosa llamada buey.
19 Trayendo el ejemplo que emplea Scarpelli, para definir el trmino solubilidad es necesario recurrir a una definicin condicional con la siguiente estructura: de un objeto se puede decir que es soluble si hallndose en agua, entonces se disuelve. En esta modalidad son tambin susceptibles de definicin trminos que requieren una construccin terica para adquirir un significado; por ejemplo, el trmino medida. Para Scarpelli, se trata de signos a los cuales no se les puede asignar un significado de modo directo, por lo que se construye un clculo en el que se representen dndole a dicho clculo una interpretacin a partir de datos de la experiencia, lo que le otorga un significado emprico. A su vez, precisa que un clculo es un conjunto de signos, primitivos y/o definidos sobre la base de primitivos, que no designan nada, es decir que no tienen significado, y de reglas formales que determinan las posibles combinaciones de los signos en frmulas y las posibles derivaciones de frmulas de frmulas que son asumidas como primitivas: los axiomas. De todo ello se desprende que las construcciones tericas no reciben un significado con una definicin directa sobre la base del lenguaje de las cosas, aunque s indirectamente en cuanto pertenecen al clculo que viene interpretando. [SCARPELLI, 1959a: 64]. 102 Asumida la definicin como la formulacin de la regla de uso de expresiones lingsticas, enfatiza nuestro autor que el objeto de toda definicin son trminos y no cosas o esencias. Scarpelli es enrgico al rechazar las definiciones reales que, asociadas a planteamientos metafsicos, se orientan a determinar propiedades inmanentes a las cosas. Seala al respecto que la creencia de que hay esencias se basa en un cambio total por el cual el lenguaje, importante instrumento de la obra del hombre que introduce un orden en su mundo, se convierte en un espejo de un mundo preexistente 20 .
Siendo las definiciones instrumentos del lenguaje, Scarpelli plantea una distincin en atencin a la finalidad de quien la adopta. As, distingue las definiciones lexicales de las definiciones estipulativas. La definicin lexical es aquella adoptada para describir el modo en el que un trmino ha sido o es usado por una persona o dentro de un grupo; por tanto, se encuentra orientada totalmente hacia el pasado. La estipulativa, por su parte, proviene de una eleccin o convencin y es adoptada para prescribir un cierto uso del trmino definido, uso querido por el autor de la definicin o concordado entre ms personas; por lo tanto, se orienta totalmente hacia el futuro.
Respecto de las definiciones estipulativas, Scarpelli que no por ser objeto de eleccin o convencin debe ser arbitraria. Seala que la necesidad de definir nace cuando el lenguaje que se posee se hace poco riguroso, dificultando la aprehensin del significado de los trminos empleados en l. Por ello, la eleccin o convencin por la que se establece esta definicin est signada por un criterio de utilidad del significado as determinado y de correspondencia de dicho significado con las funciones y exigencias de la estructura lingstica en el cual es introducido.
Asimismo, se suele reconocer una tercera modalidad de definicin, que es un supuesto intermedio entre la definicin lexical y la estipulativa: la denominada redefinicin. Segn Scarpelli se tiene una redefinicin cuando permaneciendo en el mbito de los usos preexistentes, se determina de forma unvoca y precisa el significado de una expresin que no era usada de modo unvoco y preciso; o, cuando se da a una expresin un significado que no haba tenido pero que es cercano al significado o a la gama de significados que tena en los usos precedentes 21 . As, en la redefinicin media
20 Ibid: 83.
21 Ibid: 65 66. 103 tambin una eleccin pero emparentada a los usos preexistentes; es decir, que se parte de los usos lingsticos pasados para orientarse hacia los usos lingsticos futuros y, conservando los instrumentos semnticos del pasado, se esfuerza por mejorarlos en su forma y funcin 22 .
Las definiciones estipulativas y las redefiniciones permiten superar los problemas que supone la formulacin de razonamientos en lenguajes poco rigurosos para el desarrollo de la filosofa o de la ciencia, erigindose en adecuados instrumentos para la construccin de lenguajes y control de sus enunciados. Sobre este punto, destaca Pintore que, toda vez que era favorable a los usos lingsticos difundidos, Scarpelli no slo fue un tenaz partidario de los anlisis basados en redefiniciones sino tambin hostil al uso generalizado y excesivo de la definicin estipulativa como instrumento de clarificacin conceptual 23 .
Un tema final es poder determinar si la teora emprica de las definiciones, desarrollada en el mbito del uso cognoscitivo del lenguaje, resulta aplicable por extensin a la funcin normativa del lenguaje. Deca al inicio de este epgrafe que el posicionamiento empirista de Scarpelli no resulta gratuito; en efecto, ste se justifica en la necesidad de hacer del Derecho un fenmeno empricamente controlable. Esta posibilidad de control, seala Pintore, le permite a Scarpelli comprobar la influencia del Derecho en el comportamiento de las personas y, a su vez, dotar de una cierta objetividad a los discursos sobre el Derecho 24 . Ms aun, destaca Jori que en Scarpelli el empirismo se relaciona con el normativismo, pues reduciendo el Derecho a normas, satisface la exigencia referencial del lenguaje de las cosas, traduciendo todo el lenguaje normativo en acciones determinadas o determinables con la posibilidad de poder controlarlas mediante observaciones empricas 25 .
22 En Cos il positivismo giuridico, Scarpelli retoma esta clasificacin, relevando el rol de las redefiniciones a las que entonces denomina definiciones explicativas. A manera de sntesis, en dicho trabajo seala nuestro autor que las definiciones explicativas reinterpretan, reformulan, incrementan, transforman, y desarrollan de manera ms coherente, dentro de sistemas ms amplios y de perspectivas ms abiertas, con nuevas intenciones y dentro de nuevas relaciones con otras ideas, las ideas que el pasado nos ha transmitido. Considera que dichas definiciones deben equilibrar dos criterios principales: la correspondencia con el uso pasado; y, la correspondencia del significado que se determina con la funcin a la cual ste se destina. [SCARPELLI, 1965a: 12 - 14]. 23 PINTORE, 1990: 133 - 134.
24 PINTORE, 1985: 30.
25 JORI, 1994: 185. 104 As, Scarpelli considera que la funcin normativa del lenguaje implica una exigencia de objetividad anloga a las de la funcin cognoscitiva, pues si no es posible saber a qu hechos se est haciendo referencia, las normas no seran idneas para servir de gua directa del comportamiento de las personas. Por ello, tambin resulta necesario reducir el vocabulario normativo al lenguaje de las cosas, eliminando as las expresiones que no se refieran (o sean reducibles) a hechos 26 .
Ahora bien, esta necesidad se torna, adems, en una posibilidad pues, sobre la base del prescriptivismo de Hare, para Scarpelli, la funcin normativa del lenguaje es significante. Por todo ello, concluye nuestro autor que la cuestin, de si la teora de la reducibilidad del vocabulario a los trminos del lenguaje de las cosas que designa propiedades determinables con la observacin directa es aplicable a la funcin normativa del lenguaje, debe ser respondida afirmativamente 27 .
3. LA SIGNIFICACIN DE LOS CONCEPTOS EMPLEADOS EN EL LENGUAJE NORMATIVO
3.1. LOS CONCEPTOS FCTICOS
Por conceptos fcticos Scarpelli entiende a los signos que designan cosas, propiedades y relaciones de puro hecho, es decir, no calificados segn normas o valores (ejemplos al azar: cuerpo, ro, nacimiento, trabajo, inteligencia, voluntad, liso, dctil, experto, caminar, dormirse, agitarse, etc.) 28 . Estos signos, aade, sirven en las normas de comportamiento para designar los elementos del comportamiento debido y, si se trata de normas condicionales, del supuesto de hecho. En las normas de estructura, designan los elementos de la situacin o evento al que se conecta la validez de una norma 29 . Desde una perspectiva ms amplia, considera Scarpelli que los conceptos fcticos pertenecen a la parte frstica de las normas 30 .
30 Esta precisin, en sentido estricto, supera la consideracin de que los conceptos fcticos nicamente compongan el supuesto de hecho de las normas condicionadas ya que pueden formar parte de la consecuencia jurdica, en tanto componente de la parte frstica del enunciado. Por ello, lo relevante no es que se les pueda identificar en una parte determinada de las normas sino que pertenezcan al elemento frstico de los enunciados normativos, razn por la que son susceptibles de reduccin al lenguaje de las cosas y, por tanto, significantes. 105 En cuanto a su significado, Scarpelli afirma que su definicin no da lugar a problemas distintos de aquellos relativos a las definiciones de los signos de la misma especie en el uso cognoscitivo del lenguaje 31 . Es decir que su definicin debe satisfacer los criterios delineados por la teora empirista de la definicin, pudiendo ser definidos mediante una definicin directa o condicional (por ejemplo, si se trata de construcciones tericas) 32 . De esta forma, la definicin de los conceptos fcticos representa el supuesto de menor dificultad a fin de confirmar su hiptesis cual es que todos los trminos significantes que componen las proposiciones jurdicas, estn contenidos en el supuesto de hecho o en la consecuencia jurdica, son reducibles al lenguaje de las cosas.
Aun cuando estos conceptos no suponen un desafo importante a la labor de definicin, procura enfatizar en relacin con ellos la tesis del fisicalismo, al advertir el uso frecuente de los conceptos psicolgicos (principalmente los conceptos relativos a estados de conciencia o actos de voluntad) en la funcin normativa del lenguaje.
Al respecto recuerda que, para ser intersubjetivamente significantes, los enunciados normativos deben hacer referencia al denominado fuero externo; de lo contrario, no sera posible entender su significado ni sus condiciones de empleo. Tal exigencia es satisfecha slo si en su definicin se incluyen las manifestaciones externas del hecho interno. As, aun cuando lo designado por el concepto psicolgico sea un hecho interno, resulta significante como manifestacin, es decir, como algo observable 33 .
Por lo expuesto, aunque con un mayor refinamiento en el anlisis, suscribe aun la conclusin a la que arribaba en la citada ponencia de 1952, es decir, que todos los trminos que componen la proposicin jurdica en la parte referida al supuesto de hecho (a la parte frstica de la norma, en realidad) son reducibles al lenguaje de las cosas, sea porque indican hechos del mundo fsico o hechos psquicos.
31 SCARPELLI, 1958b: 210.
32 SCARPELLI, 1959a: 124. Tambin en SCARPELLI, 1958b: 210.
33 SCARPELLI, 1959a: 125 126. Scarpelli refiere que estas mismas consideraciones no se limitan a los conceptos fcticos sino que resultan extensibles a los conceptos calificadores, por ejemplo, el de "negocio jurdico". Este concepto, recuerda, fue tradicionalmente definido en torno al concepto de voluntad; es decir, como una manifestacin o declaracin de voluntad. Sin embargo, se admita su empleo incluso en ausencia de voluntad. Ello implicaba tener dos definiciones de un mismo concepto: una segn la cual el concepto deba ser empleado slo cuando existiera una voluntad efectiva y otra que permita emplearlo aun en ausencia de sta. Esta situacin no fue superada sino con la caracterizacin comportamentstica de dicho concepto que postulara Betti, segn la cual un negocio jurdico no es producto de voluntades coincidentes sino de declaraciones congruentes. Ibid: 126 - 132. 106 3.2. CONCEPTOS NORMATIVOS
3.2.1. CONCEPTOS CALIFICADORES
Definicin y consideraciones generales
Para Scarpelli, los conceptos calificadores son aquellos que sirven para calificar cosas, propiedades o relaciones segn normas o valores 34 . Es decir, que estos conceptos no slo contienen una designacin de hechos determinados (mediante aserciones) sino, adicionalmente, una calificacin de ellos a partir de una norma o sistema de normas (mediante enunciados normativos) 35 .
Al respecto refiere Pintore que, en Scarpelli, los conceptos calificadores comprenden un elemento semitico ulterior a la mera descripcin de hechos: el reenvo a una norma o sistema de normas y la afirmacin de la conformidad o disconformidad de tales hechos respecto de ella 36 . As, al identificar normas con prescripciones de conducta, para Scarpelli, adoptar un concepto calificador equivale a asignar una lnea de conducta o a constatar una conformidad o disconformidad respecto a una lnea de conducta asignada 37 .
En esta lnea, los conceptos calificadores incorporan normas en su significado, es decir, prescripciones de conducta. Son, por tanto, conceptos que expresan la calificacin dentica de comportamientos y que hacen las veces de guas de la conducta. Por ello, seala Pintore que, para Scarpelli, "calificar" equivale, en ltima instancia, dirigir la conducta 38 .
Esta caracterizacin de los conceptos calificadores no es sino la traslacin al mbito de lo jurdico de lo que fuera desarrollado en relacin con los trminos valorativos en el lenguaje de la moral. As, como dice Scarpelli, si se emplea el trmino bueno como un concepto calificador, decir que una cosa es buena equivale a asignar una lnea de
34 SCARPELLI, 1959a: 136. 35 BELVEDERE, 1979: 384 - 385. 36 SCARPELLI, 1959a: 140 - 141. PINTORE, 1990: 95. 37 SCARPELLI, 1959a: 141 38 PINTORE, 1990: 97. 107 conducta o a constatar una conformidad o disconformidad respecto a una lnea de conducta asignada 39 .
Al igual que con los trminos valorativos, mediante los conceptos calificadores se puede afirmar o reafirmar la norma o el sistema de normas al cual se hace referencia (es decir, "tomar partido" por tales normas); o, simplemente, declarar la conformidad o disconformidad de un hecho respecto de una norma o un sistema de normas presupuestas. Para Scarpelli, estos usos se corresponden, respectivamente, con los juicios de valor y los juicios de legalidad 40 .
Estructura, reducibilidad y tipologa
Para Scarpelli, un concepto calificador sirve para afirmar que la combinacin de una norma y de una asercin, o de ms normas y aserciones, lleva a una cierta conclusin que, siguiendo la terminologa de Hart, es posible denominar "conclusin normativa" 41 . Este razonamiento podra ser representado con la frmula: si se tiene una norma x y una asercin y, y las operaciones de combinacin de tal norma y tal asercin llevan a una determinada conclusin, entonces dicho concepto puede ser usado.
El elemento normativo de los conceptos calificadores exige que, para definirlos, se deba recurrir a una estructura condicional. En atencin a esta estructura, sern condiciones de uso del concepto definido las premisas de la conclusin normativa que con l se afirman. As, la deconstruccin de dichos conceptos requerir su reemplazo por la enunciacin de la norma y de la asercin que, combinndose, da lugar a la conclusin normativa afirmada 42 .
39 SCARPELLI, 1959a: 141. Al enfatizar el elemento normativo en la caracterizacin de los conceptos calificadores, Scarpelli se reafirma en sus crticas a las posiciones reduccionistas. Estas, al desconocer la dimensin normativa del lenguaje, pretenden definir los conceptos calificadores slo a partir de las caractersticas fcticas de aquello a lo que el concepto se aplica, incurriendo as en la falacia naturalista.
40 Ibid: 142 - 143. Esta distincin es tomada del planteamiento hareano aunque con una leve precisin terminolgica. Para Hare las antedichas situaciones se correspondan, respectivamente, con los denominados juicios de valor y juicios descriptivos. Scarpelli, en cambio, al considerar confuso este ltimo trmino pues evoca al uso descriptivo del lenguaje, propone el nombre de juicio de legalidad. 41 Ibid: 143 - 144. 42 Al respecto, aclara Scarpelli que la enunciacin de la norma y de la asercin no es sinnimo del empleo del concepto calificador dado que con l no solamente se afirma la existencia de dichas premisas sino que se afirma que la combinacin de tales premisas da lugar a cierta conclusin 108 Atendiendo a su premisa fctica (la asercin sobre hechos) es posible establecer una tipologa de conceptos calificadores. As, pueden distinguirse los siguientes tipos 43 : i) aquellos que son usados para afirmar la existencia de un hecho actual, calificado de un cierto modo por el Derecho (ej.: el concepto 'negocio jurdico', que alude a un determinado comportamiento del autor del negocio); ii) aquellos que afirman la existencia de hechos no actuales sino posibles, eventuales; es decir, de una situacin tal que, si se verifica un hecho, ste ser calificado de un cierto modo por el Derecho (ej: el concepto "derecho subjetivo", que indica la situacin en la cual, si un sujeto tiene ciertos comportamientos, stos son lcitos); iii) aquellos que se refieren, conjuntamente, a hechos actuales y a hechos eventuales (ej: el concepto "persona jurdica" que indica, tanto la existencia actual de un cierto ordenamiento, como que el Derecho lo considere como lugar comn de referencia de una pluralidad de hechos jurdicos eventuales).
La funcin cognoscitiva de los conceptos calificadores
Adems de la funcin de calificacin de comportamientos, considera Scarpelli que los conceptos calificadores pueden cumplir una funcin cognoscitiva proveyendo conocimiento acerca de normas o acerca de hechos. As, valindose de su estructura condicional, si es conocida una de las premisas de la inferencia, a partir de la conclusin normativa, es posible reconstruir lgicamente la premisa restante 44 .
Sin embargo, si bien con este procedimiento es posible reconstruir alguna premisa faltante en la inferencia, como destaca nuestro autor, sus operaciones no alcanzan a establecer si quien emplea el concepto calificador realiza un juicio de valor o uno de legalidad. Para ello, ser necesario atender al conjunto de los elementos de la situacin en el cual un concepto calificador es empleado 45 .
normativa. Por ello, el reemplazo del concepto por la enunciacin de la norma y de la asercin es una transformacin consentida por las reglas sintcticas y semnticas del discurso. Ibid: 147 - 148. 43 BELVEDERE, 1979: 385.
44 Scarpelli ilustra este razonamiento con el siguiente ejemplo: un general afirma que un soldado se ha comportado bien durante una batalla. De ser conocida la premisa normativa en base a la cual el general adopta dicho concepto para calificar los comportamientos en una batalla (por ejemplo, mantener el puesto asignado, cumplir las rdenes y no huir por miedo), a partir de la afirmacin efectuada por el general (que tiene el carcter de una conclusin normativa) en el sentido que un soldado se ha comportado bien, es posible afirmar que dicho soldado ha mantenido el puesto asignado, ha cumplido las rdenes y no ha huido por miedo. SCARPELLI, 1959a: 146 147.
45 Ibid: 147. 109 Consideraciones sobre la teora de la definicin de H.L.A. Hart
A fin de lograr una mejor caracterizacin de su teora de las definiciones, Scarpelli considera otros planteamientos efectuados desde la iusfilosofa analtica. El primero de ellos es el expuesto por H.L.A. Hart de quien toma Scarpelli la tesis de que los conceptos calificadores pertenecientes al lenguaje tcnico jurdico, sirven para afirmar una conclusin normativa.
As, tras analizar una serie de conceptos jurdicos relevantes, Hart arriba a la conclusin de que cuando alguien dice A tiene un derecho no enuncia la regla jurdica pertinente ni afirma o describe ciertos hechos, sino que extrae una conclusin de la regla pertinente, pero no enunciada, y de los hechos relevantes, pero no afirmados, del caso. Es decir, que con dicha expresin se recoge un resultado al que se puede denominar una conclusin de Derecho. Esta, a diferencia de lo sostenido por el realismo americano, no se emplea para predecir actos futuros, sino que apunta al presente pero, a diferencia de los enunciados ordinarios, no lo hace describiendo hechos presentes o continuados 46 .
En esta lnea, resulta ilustrativo el procedimiento por el que el filsofo oxoniense esclarece el sentido de las expresiones en que se emplea el concepto derecho subjetivo. As, considera Hart que en tales casos se emplea el siguiente razonamiento:
(1) Un enunciado de la forma X tiene un derecho subjetivo es verdadero si se satisfacen las condiciones siguientes:
a) Existe un sistema jurdico; b) Conforme a una regla o reglas del sistema, otra persona Y est, en las circunstancias que han acaecido, obligada a hacer o a omitir alguna accin;
c) El orden jurdico hace depender esta obligacin de la eleccin de X o de alguna otra persona autorizada a actuar en su nombre, de tal modo que o bien Y est obligado a realizar o a omitir cierta accin slo si X (o su
46 HART, 1954: 106. 110 representante) as lo quiere, o bien slo mientras X (o dicho representante) no quieran otra cosa.
(2) Por tanto, un enunciado de la forma X tiene un derecho subjetivo se usa para extraer una conclusin de Derecho en un caso particular que cae bajo tales reglas 47 .
Si bien Scarpelli comparte lo esencial del planteamiento (que los conceptos permitan afirmar conclusiones jurdicas), no le parece del todo satisfactorio. Concuerda nuestro autor con Hart en que conceptos jurdicos como derecho subjetivo, persona jurdica o deber no sean definibles mediante una definicin directa en la clsica forma de la definicin por gnero y diferencia. Esta forma de definicin, si bien til cuando es conocido el significado de un concepto de gnero y lo que se quiere es determinar el significado de un concepto de especie, cuando es aplicada a los conceptos jurdicos producen la falsa impresin de que stos fueran conceptos comunes que pueden ser definidos por una mera descripcin. Hasta aqu las concordancias entre ambos autores.
Scarpelli cuestiona tanto que Hart desista de la posibilidad de definir los conceptos jurdicos, limitndose a examinar los contextos en que son empleados, as como que el autor ingls se refiera a dicho procedimiento como uno de definicin. En efecto, considera Scarpelli que Hart niega la posibilidad de definir los conceptos calificadores porque se mantiene en un concepto demasiado restringido de definicin sin que intente extenderlo. En concreto, nuestro autor se est refiriendo a que Hart estara considerando a la definicin directa, en la forma de la definicin por gnero y diferencia, como la nica posibilidad de determinacin de los significados de un concepto. En contra, reitera Scarpelli la alternativa ofrecida por el empirismo liberalizado de las definiciones condicionales cuya estructura se adecua a la de los conceptos calificadores abriendo de esta forma la posibilidad de definicin de los conceptos jurdicos que es negada por Hart 48 .
La segunda crtica supone una exigencia de rigor en el empleo de los trminos, ya que Scarpelli considera inadecuado denominar como definicin al examen de los contextos
47 Ibid: 117 118.
48 SCARPELLI, 1959a: 151. 111 en que son empleados los conceptos jurdicos. As, reafirma que el uso del trmino definicin se debe restringir a la explcita formulacin de la regla de uso de una expresin o de una clase de expresiones sinnimas 49 .
Finalmente, y aunque se produjese con posterioridad a los planteamientos expuestos, cabe indicar que Hart reneg de las tesis expresadas en el ensayo presentado, al considerar que plante de forma inadecuada el problema. En sentido estricto, Hart admite no suscribir ms la idea de que los conceptos jurdicos representan siempre la conclusin de una inferencia en el Derecho y atribuye el errneo planteamiento a no haber advertido la distincin entre el significado y la fuerza de los enunciados as como la teora de los actos de habla expuesta por J.L.Austin 50 .
Consideraciones sobre la teora de la definicin de Alf Ross
El segundo planteamiento considerado es el del filsofo dans Alf Ross, el cual resulta particularmente interesante debido a las posiciones opuestas en que se ubican, as como por la polmica sostenida por ambos autores, la cual contribuy al afinamiento de la teora de Scarpelli. Los principales aspectos de esta polmica fueron planteados por Ross en su ponencia presentada en Lovaina en 1958 donde, habiendo ya publicado las principales obras con sus planteamientos respecto de las definiciones en el Derecho, refutaba las tesis de Scarpelli sobre la base de presupuestos realistas 51 .
Si bien las diferencias entre Ross y Scarpelli se remontan a los postulados filosficos y tericos que asumen, en el especfico mbito de la teora de las definiciones jurdicas, se contraen a los siguientes puntos: i) el alcance del empirismo en el anlisis del lenguaje jurdico; ii) la reducibilidad de ciertos conceptos jurdicos (como el concepto "punible") a juicios de probabilidad (Ross) o a enunciados fcticos expresados en el lenguaje de las cosas pero con un elemento normativo irreductible (Scarpelli); y, iii) la ausencia (Ross) o presencia (Scarpelli) de referencia semntica de ciertos conceptos jurdicos, como el de "propiedad".
49 Ibid: 150.
50 HART, 2001: 2.
51 ROSS, 1958a. 112 i. Alcance del empirismo en el anlisis del lenguaje jurdico
El primer aspecto abordado por Ross est referido a la posibilidad de extender los postulados empiristas para definir los trminos empleados en el lenguaje del Derecho. Ross advierte que Scarpelli concede demasiada importancia a la funcin normativa del lenguaje jurdico descuidando, sin embargo, el mbito de la ciencia del Derecho en el que se afirma la existencia de ciertas normas como vlidas dentro de un determinado sistema y para el que ya resulta cuestionable tal extensin.
En efecto, y aunque destaque la intencional vaguedad con que son dotados los trminos en el uso normativo del lenguaje, Ross coincide con Scarpelli (o, ms precisamente, con Hare) en admitir la aplicacin de los criterios empiristas para determinar el significado de los aspectos referenciales de los enunciados normativos, en concreto del legislador.
Sin embargo, considera que ello no se respeta en una visin de la ciencia del Derecho como la que comparte Scarpelli, en la que sostener que una regla de Derecho existe equivale a sostener que cuenta con validez, categora que no es definible mediante hechos observables. Tal posicin, sentencia Ross, implica el rechazo de los postulados empiristas ya que el conocimiento del Derecho no se basa en hechos observables sino que presupone una idea de validez que eleva al Derecho por encima de la realidad. En contra, Ross se adhiere a la tesis de que la validez del Derecho no supone sino su eficacia social definible en trminos de hechos sociales observables 52 .
ii. Reducibilidad de ciertos conceptos jurdicos a trminos predictivos o normativos. El concepto 'punible'
Ross considera que la generalizacin que hace Scarpelli de las tesis hartianas a todos los conceptos jurdicos calificadores resulta excesiva y slo oscurece importantes diferencias entre los trminos ah contenidos. Como ejemplo, se vale de la definicin del trmino punible. Para Ross, decir que un acto es (legalmente) punible significa que el acto queda comprendido por una norma jurdica vlida sometiendo a quien comete el acto a una determinada sancin. Esto, a su vez, es reducible a la asercin de
52 Ibid: 140 142. 113 que si tal acto es cometido, es probable bajo ciertas condiciones- que ser sancionado. As, para Ross, la definicin de este trmino no ofrece mayores dificultades que la definicin de un trmino como peligroso pues ambos casos son reducibles a proposiciones de probabilidad 53 .
Scarpelli, por el contrario, considera al trmino punible como ejemplo de un concepto calificador de forma tal que la afirmacin de que un acto es punible no es reducible a una asercin sobre hechos pues con ella no se dice que el acto probablemente ser sancionado, sino que cierta norma prescribe la sancin. Entendido as, seala Scarpelli, el concepto sirve para afirmar una conclusin normativa 54 .
iii. La referencia semntica de ciertos conceptos jurdicos. Los conceptos sistemticos
Considera Ross que el planteamiento de Scarpelli oscurece las importantes diferencias entre los conceptos contenidos en su clasificacin pues presenta como iguales los problemas de definicin de conceptos que en realidad son dismiles. As, advierte el filsofo dans, la definicin de un concepto como punible no presenta los mismos problemas de definicin que un trmino como derecho subjetivo, no obstante lo cual Scarpelli los considera a ambos como conceptos calificadores.
Para Ross el concepto derecho subjetivo no tiene referencia semntica alguna. nicamente es un medio que permite representar, en forma ms o menos precisa, el contenido de un conjunto de normas jurdicas: aquellas que conectan cierta pluralidad disyuntiva de hechos condicionantes con cierta pluralidad acumulativa de consecuencias jurdicas. Por ello, no designa fenmeno alguno inserto entre los hechos condicionantes y las consecuencias condicionadas 55 .
Esta caracterizacin sistemtica es aplicable a todos los conceptos que establezcan derechos subjetivos, como el concepto de propiedad, como fuera expuesto en T-T. Para Ross, las normas jurdicas relativas a la propiedad pueden ser expresadas sin
53 Ibid: 142 143.
54 SCARPELLI, 1959a: 153.
55 ROSS, 1958: 168. 114 necesidad de emplear el trmino propiedad. En tal caso, sostiene, habra que formular un gran nmero de normas que conecten directamente las consecuencias jurdicas individuales con los hechos jurdicos 56 . Por ello se recurre a un concepto, en este caso el trmino propiedad, que simplemente representa la conexin sistemtica que cada hecho implica la totalidad de las consecuencias jurdicas.
Sin embargo, destaca, la propiedad insertada entre los hechos condicionantes y las consecuencias condicionadas es en realidad una palabra sin referencia semntica alguna, que sirve tan slo como un instrumento de presentacin. Esto es expresado estableciendo en una serie de reglas los hechos que crean propiedad y en otra serie las consecuencias jurdicas que la propiedad comporta 57 .
Este planteamiento, considera Ross, explica la peculiar funcin de trminos como propiedad o cualquier otro que designe derechos subjetivos: son trminos sistemticos o lgicos que sirven, no para designar hechos, cualidades, relaciones, eventos o procesos sino exclusivamente la relacin sistemtica entre una disyuntiva pluralidad de hechos condicionantes y una acumulativa pluralidad de consecuencias jurdicas. A su entender, este punto de vista explica adecuadamente por qu un trmino no puede ser definido por sustitucin o que la pregunta qu es propiedad? no pueda ser contestada. Un trmino sistemtico no representa nada, no alude a nada del mundo observable. Cumple una funcin puramente lgica. Por esta razn, seala, como todo trmino lgico, los conceptos sistemticos slo pueden ser definidos indicando las reglas para su uso, es decir, indicando las condiciones bajo las cuales son verdaderos los enunciados en los que se incluyen estos trminos 58 .
En suma, en opinin de Ross, el planteamiento de Scarpelli es insostenible pues deja fuera aquello que es realmente importante: que el decisivo factor que explica la
56 ROSS, 1951: 25.
57 Ibid: 28 29.
58 Por esta misma razn, Ross rechaza el esencialismo que se advierten en corrientes como la de la jurisprudencia de conceptos cuyo razonamiento jurdico se caracteriza en creer en la existencia de un nmero limitado de derechos cuya esencia es determinada mediante las definiciones y por asumir que desde tales conceptos es posible deducir normas jurdicas y decisiones judiciales. Al respecto, precisa que no siendo los conceptos sistemticos sino etiquetas para la unidad sistemtica de un nmero de normas jurdicas, tal razonamiento constituye obviamente una peticin de principio dado que es imposible deducir algo de aquellos conceptos que no est ya incluido en ellos. ROSS, 1958a: 145 - 146. 115 singularidad de ciertos trminos jurdicos no es que los trminos designen hechos calificados por normas sino que stos son trminos sistemticos 59 .
Scarpelli critica este planteamiento por considerar que no se corresponde con el uso comn de dichos conceptos. Destaca que en el uso comn, no todos los hechos ni todas las consecuencias que pueden ser relacionadas sirvindonos de dichos conceptos, constituyen sus condiciones de empleo; por el contrario, precisa, son condiciones de empleo nicamente un hecho o algunos hechos con cierta calificacin normativa.
Scarpelli se vale para ello del mismo concepto empleado por Ross. Dice nuestro autor que el concepto propiedad no es usado de manera unvoca y precisa por lo que no se puede encontrar una definicin lexical que se corresponda con todo uso. Sin embargo, considera que, al margen de uso que se le d, entre sus condiciones de empleo se encuentran necesariamente la libertad de goce y de disposicin de una cosa y el poder de reivindicacin. En cambio, entre tales condiciones de uso no se incluyen los hechos jurdicos a los que el Derecho relaciona la libertad de goce, disposicin y reivindicacin, los cuales sern considerados como formas de adquirir la propiedad pero que no integran el concepto. As, para Scarpelli, el problema del esquema de definicin propuesto por Ross reside en la confusin entre las condiciones de empleo de los conceptos y las proposiciones formuladas empleando los conceptos 60 .
Finalmente, en cuanto a la referencia semntica de la que, a entender de Ross, estn privados los conceptos sistemticos o calificadores, dice Scarpelli que si bien tales conceptos no tienen una referencia semntica determinable mediante una definicin directa, no por ello debe considerrseles como privados de cualquier referencia semntica. Por ejemplo, en el caso de propiedad, refiere que el uso de tal concepto pone a la expresin en referencia con objetos extralingsticos, con los que no estara en referencia por efecto del uso de otros conceptos 61 .
59 Ibid: 145.
60 SCARPELLI, 1959a: 156.
61 Scarpelli se vale del siguiente ejemplo para aclarar esta idea. Seala que en el enunciado Marco tiene la propiedad de aquel caballo, el concepto de propiedad aade nuevas referencias semnticas a los trminos Marco y caballo pues, por el hecho de que entre estos trminos conste el de propiedad supone hacer referencia a ciertos comportamientos de Marco para con el caballo o de las dems personas respecto de Marco. A partir de este ejemplo, considero que Scarpelli no refuta la posicin de Ross pues ste no niega la referencia semntica de los enunciados conectados por el trmino propiedad, enunciados a los que recurre Scarpelli en el ejemplo. Ross destaca que el trmino propiedad en aislado 116 Aade Scarpelli que, incluso en la posicin de Ross, para comprobar si existen las condiciones de empleo de los denominados conceptos sistemticos, es necesario un acercamiento que concierne a objetos extralingsticos; es decir, ser necesario comprobar si se ha verificado un hecho perteneciente a la pluralidad disyuntiva de hechos conectados por el concepto a las consecuencias jurdicas. En mi opinin, este ltimo argumento no afecta a la posicin de Ross para quien lo que carece de referencias semnticas no son las condiciones de aplicacin o las consecuencias de un concepto sino el concepto considerado en s mismo.
Para comprobar, entre otras cosas, la referencia semntica de los conceptos calificadores (o sistemticos en la tipologa de Ross), Scarpelli procede al anlisis de tres conceptos relevantes en la prctica jurdica: el concepto de negocio jurdico, de derecho subjetivo y de persona.
3.2.1.1. EL CONCEPTO DE NEGOCIO JURDICO
Para definir el concepto de negocio jurdico, Scarpelli parte de reafirmar el carcter calificador de este concepto frente a posiciones que intentan presentarlo como una situacin puramente fctica 62 . As, siguiendo el uso extendido entre los juristas, Scarpelli entiende que se puede hablar de negocio jurdico cuando el hecho al cual se hace referencia (sea una manifestacin de voluntad o cualquier comportamiento significante) es calificado por el Derecho o, en trminos de Betti, tiene el reconocimiento del Derecho.
Para Scarpelli, este reconocimiento jurdico, esencial en el uso predominante del concepto, puede ser adecuadamente caracterizado a partir de la caracterizacin kelseniana del ordenamiento jurdico, es decir, como un orden jerarquizado. As, este elemento de reconocimiento implica atribuir a un cierto comportamiento, por parte de una norma de grado superior, la cualidad de producir una norma individual vlida.
(es decir la interrogante qu es propiedad?) carece de referencia semntica lo que Scarpelli no refuta, al menos no con este ejemplo.
62 En concreto, Scarpelli cuestiona la caracterizacin de negocio jurdico planteada por Windscheid para quien la condicin de empleo de este concepto es el hecho de que una declaracin de voluntad tenga por finalidad la produccin de cierto efecto jurdico, sin que sea una condicin necesaria la calificacin normativa de tal hecho. En contra, cindose a la prctica extendida, parte por considerar al concepto negocio jurdico como un concepto calificador, es decir, como un hecho y una calificacin normativa de tal hecho. Ibid: 159 160. 117 En esta lnea, prosigue, la definicin de negocio jurdico establece como condicin de uso de tal concepto la combinacin de una norma de estructura, perteneciente al sistema de las normas jurdicas, y de una asercin concerniente al hecho del comportamiento significante preceptivo, con la conclusin normativa de la validez de la norma individual puesta con el comportamiento significante 63 .
En este esquema, las condiciones de empleo del concepto negocio jurdico pueden ser representadas en la siguiente inferencia:
Premisa normativa Norma de estructura que reconoce la validez de una norma jurdica individual resultante de un cierto comportamiento preceptivo
Premisa fctica Asercin sobre la realizacin del comportamiento preceptivo
Conclusin normativa Reconocimiento de la validez de la norma individual
Determinada as la estructura del concepto, Scarpelli demuestra la posibilidad de eliminar este concepto del texto en el que es empleado, mediante su sustitucin por las premisas de la conclusin normativa que se afirma con su empleo. Para ello, se vale de la siguiente norma jurdica:
si, en la gestin de los asuntos de un tercero, alguien celebra un negocio jurdico, el tercero tiene que satisfacer las obligaciones derivadas del negocio
A fin de eliminar el trmino negocio jurdico, el texto puede ser reformulado en los siguientes trminos: si, en la gestin de los asuntos de un tercero, alguien tiene un comportamiento con sentido preceptivo [en este punto, aclara, sera necesario precisar las caractersticas del comportamiento con significado
63 Ibid: 161. 118 preceptivo], la norma individual puesta con el comportamiento significativo es vlida y el tercero tiene que satisfacer las obligaciones instituidas por dicha norma individual 64 .
De lo expuesto se advierte que, al definir este concepto, Scarpelli realiza una redefinicin ya que parte de los sentidos usuales atribuidos por los juristas; se decanta por el que destaca el elemento del reconocimiento del Derecho; interpreta el reconocimiento del Derecho en funcin del planteamiento kelseniano; y, finalmente, reconstruye la definicin de "negocio jurdico" para presentarlo como un concepto calificador.
3.2.1.2. EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO
Scarpelli emprende la definicin del concepto preguntndose por la modalidad de definicin ms idnea. As, descarta una definicin lexical por considerar que, dada la dispersin de sentidos usualmente vagos asignados a este trmino, una definicin de este tipo slo revelara una pluralidad de imprecisas definiciones poco o nada funcionales para el esclarecimiento del concepto. Sin embargo, siendo tambin consciente de la necesidad de que la definicin mantenga una cierta correspondencia con los usos de los operadores, descarta igualmente una definicin estipulativa, optando as por una redefinicin que sintetice, de un lado, la univocidad y precisin requerida y, de otro, cierta fidelidad a los significados que de dicho concepto se verifican en el uso.
En esta lnea, como primer paso, Scarpelli reconstruye lo que considera los significados ms relevantes asignados al concepto por parte de los estudiosos del Derecho para luego, sobre esa base, identificar los elementos comunes y caractersticos en torno a los cuales estructurar la redefinicin. As, logra identificar las siguientes seis caracterizaciones de dicho concepto, a las que considera como las ms relevantes:
i. El derecho subjetivo consiste en la facultad, poder, licitud o libertad de actuar segn la propia voluntad;
64 Ibidem. 119 ii. El derecho subjetivo consiste en poder disponer de un bien as como el poder sobre el comportamiento ajeno respecto a aquel bien; es decir, que el carcter del derecho subjetivo estara en la dependencia de los deberes de comportamiento de los dems y de la calificacin de los comportamientos ajenos, de la voluntad del titular del derecho;
iii. El derecho subjetivo consiste en un inters jurdicamente protegido;
iv. El derecho subjetivo consiste en la potestad para producir nuevas situaciones de derechos subjetivos que resultan incidentales a aquellos (por ejemplo, el derecho del propietario de alinear su bien o del acreedor de ceder su crdito);
v. El derecho subjetivo consiste en la pretensin, es decir, la facultad de intervenir para la realizacin de las consecuencias jurdicas -la coaccin- que conlleva la trasgresin de una norma jurdica; y,
vi. El derecho subjetivo consiste en la autorizacin, entendida como participacin, en la produccin del Derecho.
Como segundo paso, Scarpelli somete cada uno de estos posibles significados del concepto a consideraciones crticas a partir de las cuales concluye que o bien resultan inadecuadas o incompletas, o terminan contradicindose entre s 65 . Esto, admite, plantea una seria dificultad en aras de la redefinicin del concepto pues, o se atiende a las crticas efectuadas a cada uno de dichos sentidos desistiendo, por tanto, de poder
65 Siendo el objeto de este anlisis la definicin del concepto antes que su desarrollo dogmtico, me referir de forma sucinta a los principales inconvenientes de cada una de las indicadas caracterizaciones del concepto de derecho subjetivo. Con la primera definicin se omitiran importantes mbitos de aplicacin del concepto como, por ejemplo, el derecho de crdito en el mbito privado o muchos derechos polticos y sociales en el mbito pblico. La segunda definicin no se correspondera del todo con el uso pues excluye el caso de los incapaces, el de los derechos indisponibles, el de la libertad de expresin y, en general, los derechos subjetivos pblicos. La tercera definicin considerara como necesario un elemento que en la prctica no lo es tal pues puede darse el caso de un derecho subjetivo aun cuando se carezca de un inters protegido. La cuarta definicin, al presentar las incidencias de un derecho subjetivo como una segunda especie del concepto, forzara innecesariamente el concepto reduciendo a especies de un mismo gnero cosas muy distintas entre s. La quinta definicin, al incidir en un elemento como la coaccin, excluye de la definicin aspectos relevantes como la facultad de actuar libremente o la disponibilidad de bienes. Finalmente, la sexta definicin, de ser aceptada, impedira seguir hablando de los derechos subjetivos como la facultad de actuar libremente o como la disposicin de bienes y el poder sobre el comportamiento ajeno lo cual implicara, concluye, reescribir una larga parte de las constituciones, de los cdigos, de los textos jurdicos. SCARPELLI, 1959a: 168 - 175. 120 establecer una definicin unvoca y precisa que contenga lo principal de ellas (situacin en la que la definicin prescindira de los usos convirtindose en una genuina estipulacin), o slo cabra limitarse a dar cuenta de los usos existentes, realizando entonces una definicin lexical y no una redefinicin. Por ello, manteniendo hasta donde es posible la doble finalidad de la redefinicin, cede en su pretensin inicial de determinar un significado nico y preciso, para admitir una pluralidad de significados posibles aun tratndose de una redefinicin.
Desde esta nueva perspectiva, Scarpelli redefine el concepto de derecho subjetivo reconocindole los siguientes tres significados que se pueden verificar conjuntiva o disyuntivamente:
(i) Es condicin de empleo del concepto la existencia de una situacin en la cual un sujeto cuente para cierto propsito con la facultad de actuar libremente, sin vnculos jurdicos, en comparacin con la situacin de los dems a quienes falta dicha facultad;
(ii) Es condicin de empleo del concepto la existencia de una situacin en la cual un sujeto tenga la disponibilidad de un bien, en el sentido que tenga el poder de normar el comportamiento ajeno en relacin a dicho bien; y/o,
(iii) Es condicin de empleo del concepto la existencia de una situacin en la cual el sujeto est autorizado a participar en la produccin de normas jurdicas mediante la accin o mediante otras formas de modo concurrente con la actividad de los rganos productores de normas.
Sobre la base de estos significados se tiene, por ejemplo, que la propiedad es un derecho subjetivo en cada uno de los tres significados del concepto; que el derecho de crdito es un derecho subjetivo slo en el segundo y tercer significado; que la libertad de expresin es un derecho subjetivo en el primer significado, pudiendo llegar a serlo en el tercero (en caso se pueda recurrir ante un rgano de control constitucional por la anulacin de una ley que limita el derecho segn su primer significado); o que el derecho de voto es un derecho subjetivo slo en el tercer significado del concepto.
121 Scarpelli considera satisfactoria esta caracterizacin del concepto pues, de un lado, conserva la amplitud que el concepto tiene en el uso y, de otro, la distincin entre los tres significados puede servir para resolver espinosas y debatidas cuestiones concernientes a la aplicacin del concepto a ciertas situaciones jurdicas. As, destaca, no se descubre la esencia del derecho subjetivo sino que, teniendo en cuenta el uso de la expresin y persiguiendo la precisin, se realiza una eleccin en el sentido de optar por un uso determinado del concepto antes que por otro.
Como todo concepto empleado en el lenguaje normativo, es tambin posible la eliminacin del trmino "derecho subjetivo" del texto de la norma en que figure mediante su sustitucin por la enunciacin de las premisas de la conclusin normativa que se afirma con el uso de dicho trmino. A modo de ejemplo, Scarpelli se vale del texto de la siguiente norma jurdica sobre la denuncia por obra nueva:
si el titular de un derecho subjetivo real de goce tiene razones para temer que de una obra nueva, emprendida por otros en terreno propio o ajeno, pueda derivarse un dao en el bien objeto de su derecho, puede, en determinadas circunstancias, denunciar la obra nueva a la autoridad judicial, la cual tomar las medidas previstas en las normas.
Asumiendo que, en el contexto al que se refiere la norma, el concepto de derecho subjetivo sea portador de todos los significados antes determinados, la norma transformada sera formulada del siguiente modo:
Si respecto a un sujeto y una cosa, con determinadas caractersticas de hecho, el sujeto tiene respecto de la cosa una facultad de actuar libremente de la que carecen los dems; si la licitud o ilicitud de los comportamientos ajenos en relacin con la cosa depende de sus actos de voluntad; y/o si ante la injerencia en la cosa en violacin de un deber de abstencin, la accin del sujeto es condicin de la produccin, mediante la sentencia, de la norma individual a travs de la cual se llega a la coaccin, y si, adems, el sujeto tiene razones para temer que de una obra nueva, emprendida por otros en terreno propio y ajeno, pueda derivarse un dao en el bien objeto de su derecho, puede, en determinadas 122 circunstancias, denunciar la obra nueva a la autoridad judicial, la cual tomar las medidas previstas en las normas.
Scarpelli reconoce la complejidad de la norma obtenida pero destaca el hecho que se haya conseguido eliminar el concepto calificador "derecho subjetivo" aun cuando en la nueva formulacin figuren otros conceptos calificadores. En esta lnea, la eliminacin de todos los conceptos calificadores a los que se recurre para enunciar una norma, es siempre posible aun cuando se trate de una operacin extremadamente compleja.
Ahora bien, como fuera ya indicado, este concepto se distingue del de "negocio jurdico" porque los hechos que califica son posibles o eventuales; es decir, que se trata de una situacin en la que, de producirse cierto hecho, ser calificado de una determinada manera. Esta consideracin trastocara la funcin cognoscitiva que podra cumplir este concepto ya que la hiptesis del comportamiento que constituye condicin de uso del concepto de derecho subjetivo no implica la posibilidad de hecho de que el comportamiento sea tenido; por lo tanto, este concepto no conlleva la posibilidad del conocimiento de hechos 66 .
No obstante, si bien el concepto de derecho subjetivo no cumple una funcin cognoscitiva directa, considera Scarpelli que puede tener una funcin cognoscitiva indirecta. En efecto, dice nuestro autor que si el Derecho objetivo condiciona la constitucin de un derecho subjetivo a un determinado supuesto de hecho, si sabemos que tal derecho subjetivo existe, sabemos tambin que el supuesto de hecho a cuya existencia est ligado, se ha verificado. Sin embargo, reconoce la limitacin de esta posibilidad pues, como a menudo sucede en la prctica, el Derecho objetivo liga la existencia de un derecho subjetivo a uno o ms supuestos de hecho de forma tal que, cuando sabemos que aqul derecho subjetivo existe, slo sabemos que se ha verificado uno de aquellos supuestos de hecho pero sin poder determinar cul de ellos.
66 La diferencia en el alcance de la funcin cognoscitiva que pueden cumplir los conceptos de negocio jurdico y el de derecho subjetivo se advierte con claridad en el siguiente ejemplo propuesto por Scarpelli: cuando se dice que una persona constituye un negocio jurdico, es posible saber que tal persona ha tenido una cierto comportamiento, un comportamiento con significado preceptivo; sin embargo, cuando se dice que una persona es titular de un derecho subjetivo no es posible saber algo en torno a su comportamiento efectivo. Esta segunda afirmacin implica, solamente, que los comportamientos que tenga sern calificados de cierto modo y tendrn ciertas consecuencias jurdicas. 123 A partir de lo expuesto, concluye Scarpelli que lo que en realidad designan estos conceptos son disposiciones, ms precisamente, disposiciones normativas (para distinguirlas de las disposiciones mencionadas para caracterizar las definiciones condicionales), por lo que los conceptos calificadores de esta segunda especie son tambin denominados conceptos disposicionales.
3.2.1.3. EL CONCEPTO DE PERSONA
Al igual que la definicin del concepto de "derecho subjetivo", advierte Scarpelli que los intentos de definicin del concepto de "persona" adolecen de equivocidad y vaguedad. Por ello, considera que tambin resulta pertinente postular una redefinicin que, sin desentenderse del uso comn que los juristas hacen del concepto, pueda precisar y delimitar su significado.
Una particular dificultad que presenta este concepto en el lenguaje jurdico (pues, como destaca, no es privativo del Derecho, siendo empleado tambin en el lenguaje de la filosofa o de la psicologa) es el haber sido tomado como un concepto de gnero que comprende, en tanto especies, a los conceptos de persona fsica y de persona jurdica.
Si bien es fcil establecer una correspondencia entre el concepto de persona fsica con el de un ser humano, surgen los problemas cuando se intenta una explicacin anloga para el concepto de persona jurdica. As, para Scarpelli, el problema central de la definicin del concepto de persona jurdica est en determinar las condiciones de uso del concepto, sin contentarse con metforas (en alusin a la explicacin dada por las teoras realistas) ni elusiones del problema mediante ficciones (en alusin a las tesis de la teora de la ficcin).
La determinacin de dichas condiciones ha dado lugar a una serie de intentos y esfuerzos reflejados en una pluralidad de teoras. As, tras un sucinto repaso por las principales teoras explicativas de tales condiciones, Scarpelli considera que el elemento comn y relevante a todas ellas que le permite mantenerse en el uso comn y que, por lo tanto, constituye la condicin de uso del concepto es la existencia de una cierta disciplina jurdica, de un cierto tratamiento normativo de hechos y comportamientos.
124 Seguidamente, Scarpelli justifica que el concepto de persona se asuma y se mantenga como uno de gnero. Tal justificacin est determinada porque en ambos casos se tiene una pluralidad de hechos, actuales y posibles, meros hechos y actos que cuentan con una relevancia jurdica, hechos constitutivos, directa o indirectamente, de derechos y deberes, actos de ejercicio de derechos y de cumplimiento de deberes; y media entre aquellos hechos una conexin tal que la relevancia de uno de ellos depende de la relacin con otro u otros hechos 67 .
Siendo la conexin entre ciertos hechos el elemento comn a los conceptos de persona fsica y de persona jurdica, la diferencia est determinada por la naturaleza de dicha conexin. En el caso de la persona fsica, la conexin consiste en la referencia de los distintos hechos a un mismo ser humano. En el caso de la persona jurdica, en cambio, el Derecho instituye la conexin entre los distintos actos a travs de la referencia al mismo ordenamiento 68 .
Sobre la base de estas consideraciones, Scarpelli enuncia las redefiniciones de los conceptos de persona fsica y de persona jurdica. As, condicin de uso del concepto de persona fsica es una disciplina jurdica que comporta la previsin normativa de una pluralidad de hechos, actuales y posibles, meros hechos o actos; una conexin entre ellos consistente en la referencia a un mismo ser humano; y, la atribucin a tales hechos de una relevancia jurdica en funcin de las relaciones que median entre ellos 69 .
A su vez, condicin de uso del concepto de persona jurdica es una disciplina jurdica que comporta la previsin normativa de una pluralidad de hechos, actuales y posibles, meros hechos o actos; una conexin entre ellos consistente en la referencia a un mismo ordenamiento; y, la atribucin a tales hechos de una relevancia jurdica en funcin de las relaciones que median entre ellos 70 .
Respecto del elemento del ordenamiento como el centro de intereses en las personas jurdicas, refiere nuestro autor, que es con la posicin, explcita o implcita de normas que forman un ordenamiento, elemental o complejo, que los hombres instituyen un
67 SCARPELLI, 1959a: 190. 68 Ibid: 191 - 192. 69 Ibid: 191. 70 Ibid: 192. 125 grupo, determinan sus objetivos, determinan las actividades y los medios para alcanzar los objetivos del grupo o vinculan bienes a objetivos y determinan el modo por el cual los bienes servirn a realizar los objetivos 71 . As, el ordenamiento se erige en el elemento constitutivo del centro de intereses, base de la disciplina jurdica de la persona jurdica. Y es precisamente este ordenamiento el elemento que es tomado por el Derecho como punto de referencia para su regulacin.
En esta idea, asumido un ordenamiento como punto comn de referencia de una pluralidad de hechos conectados en una cierta regulacin, es necesario pasar por dicho ordenamiento para identificar aquellos hechos. Esta situacin se explica por el denominado reenvo de un ordenamiento a otro, por el cual, el ordenamiento asumido como comn punto de referencia de hechos jurdicos viene a constituir un ordenamiento parcial, al cual un ordenamiento total, el Derecho, reenva para la identificacin de los hechos regulados en una cierta forma 72 . Este reenvo del ordenamiento total al ordenamiento parcial, destaca nuestro autor, se da en todos los casos de persona jurdica.
A modo de resumen, del desarrollo de Scarpelli, es posible extraer las siguientes condiciones para el uso del concepto de persona jurdica: i) que el Derecho identifique una pluralidad de hechos jurdicos en torno a un ordenamiento parcial con el que establece una relacin de reenvo; ii) que conecte tales hechos entre s por su comn referencia a dicho ordenamiento parcial; y, iii) que atribuya relevancia jurdica a tales hechos en funcin de las relaciones que median entre ellos.
Sobre la base de esta definicin, Scarpelli aborda el problema de si ciertos supuestos - como aqul de las asociaciones- deben quedar o no comprendidos en el alcance del concepto y, a partir de ello, si conviene adoptar un sentido amplio o restrictivo del concepto. Al respecto, considera nuestro autor que, en primer lugar, lo que debe ser determinado es el modo como ciertas instituciones (por ejemplo, las asociaciones o cualquier supuesto que se quiera determinar si quedan comprendidos en el alcance del concepto) son reguladas por un particular ordenamiento jurdico. Una vez comprobado el modo como son reguladas dichas instituciones, la conclusin de que sean o no
71 Ibid: 193. 72 Ibid: 194. 126 personas jurdicas se deduce analticamente a partir de la definicin del concepto de persona jurdica.
Es en esta labor de formulacin del concepto donde considera ms adecuado adoptar un sentido amplio del mismo pues, seala, da cabida a supuestos como el de las asociaciones, que suelen ser comprendidas por el uso en el alcance del concepto. Es ms, destaca que frente a la restriccin del concepto de persona jurdica excluyendo as a las asociaciones, la prctica jurdica reacciona introduciendo supuestos convirtiendo al concepto de persona jurdica en uno de gnero.
De lo expuesto, cabe destacar que Scarpelli considera tanto al concepto de persona fsica como al de persona jurdica como conceptos calificadores por los que se afirman conclusiones normativas y, por tanto, no son reducibles a hechos. En efecto, en el caso del concepto de persona fsica precisa que la existencia de un ser humano es una condicin de uso necesaria pero no suficiente del concepto, ya que ste no se emplea en tanto que existe un ser humano sino en tanto que existe un ser humano y el Derecho lo trate de un cierto modo. As, lo determinante para hacer de este concepto uno calificador es el tratamiento normativo que recibe una determinada realidad fctica. Posiblemente lleve a confusin el hecho que en la actualidad el concepto resulte aplicable ante la existencia de un ser humano; sin embargo, tal conexin no es lgica ni conceptual pues nada obsta para que el Derecho no incluya a ciertos seres humanos en el alcance del concepto (como fue la situacin de los esclavos que eran considerados bienes).
Igualmente, en el caso de la persona jurdica, la existencia de un ordenamiento es una condicin necesaria pero no suficiente- del uso del concepto, ya que el concepto no se usa en cuanto existe un ordenamiento sino cuando existe un ordenamiento y el Derecho lo toma como punto comn de referencia y, a travs de l, relaciona una pluralidad de hechos a los que atribuye relevancia jurdica en funcin de sus relaciones.
La estructura de la definicin del concepto de persona y de los conceptos de persona fsica y jurdica, en tanto que conceptos calificadores, consiste en una definicin condicional que establece que el concepto definido puede ser empleado cuando ciertos hechos caen bajo ciertas normas. Sin embargo, en este caso se advierte una particularidad pues los hechos jurdicos, relacionados a travs de la comn referencia a 127 un ser humano o a un ordenamiento, son actuales o posibles. Es decir, que para que el concepto de persona sea aplicable debe existir el ser humano o el ordenamiento pero puede no haberse verificado algunos de los hechos jurdicos relacionados a travs de la comn referencia al ser humano o al ordenamiento.
Esto implica que la conclusin normativa afirmada empleando el concepto de persona no se extrae del cotejo de una norma individual y de una asercin individual sino de la combinacin de una pluralidad de aserciones con una pluralidad de normas, las cuales tienen en comn tanto la referencia de los hechos jurdicos previstos en ellas (sea a un ser humano o a un ordenamiento) como la atribucin de relevancia a dichos hechos en funcin de las relaciones que mantienen entre s.
As, afirma Scarpelli, mediante el concepto de persona se expresa sintticamente una compleja regulacin jurdica de una pluralidad de hechos; es decir, que la afirmacin de la existencia de una persona conlleva la implcita afirmacin de la pluralidad de normas y de la pluralidad de aserciones, cuya combinacin da la conclusin normativa que designa el concepto de persona. En el caso de la persona jurdica, aade, la disciplina jurdica presenta la complicacin del reenvo del ordenamiento total al ordenamiento parcial por lo que, a su entender, probablemente se trate del concepto jurdico que presenta las condiciones de uso ms complicadas.
Como todo concepto calificador, el concepto de persona puede ser eliminado del texto en el que figura. Para ello, Scarpelli toma como ejemplo una norma del cdigo civil italiano, referida a las asociaciones y fundaciones con personalidad jurdica, que seala lo siguiente:
"La persona jurdica no puede adquirir bienes inmuebles ni aceptar donaciones o herencias ni conseguir legados sin la autorizacin gubernamental. Sin esta autorizacin la adquisicin y la aceptacin no tienen efecto"
Para la sustitucin del trmino "persona jurdica" por sus condiciones de uso, Scarpelli recuerda que en el lenguaje del cdigo civil del que extrae la norma, el uso del concepto de persona jurdica supone, adems de las condiciones incluidas en la definicin 128 propuesta, la condicin del reconocimiento. Bajo esta consideracin, la referida norma puede ser reformulada en los siguientes trminos:
"Cuando se configura un ordenamiento al cual nos referimos empleando los conceptos de asociacin o de fundacin y en relacin con dicho ordenamiento se tiene un acto de reconocimiento, una pluralidad de hechos jurdicos viene referida en ciertas condiciones a dicho ordenamiento y los hechos tienen una relevancia en funcin de relaciones que median entre ellos; cuando son referidas al ordenamiento, los supuestos de hecho que conllevan la adquisicin de bienes inmuebles y los supuestos de hecho de las donaciones, de las herencias y legados, que conllevan la adquisicin de bienes de cualquier naturaleza, incluyen el elemento de la autorizacin gubernamental."
Apunta Scarpelli que para una precisa y completa determinacin de las condiciones de empleo del concepto se necesitara especificar cules son, segn las normas del Derecho de que se trate, los hechos referidos al ordenamiento, lo que resultara sumamente complejo y dificultoso. Sin embargo, enfatiza, la eliminacin del concepto de persona, persona jurdica o persona fsica es, tericamente, siempre posible aun cuando en la efectiva realizacin de dicha posibilidad se advierta que el concepto de persona jurdica es, probablemente, el concepto jurdico con las condiciones de uso ms complicadas.
No obstante ello, precisa que para esclarecer las normas que contienen el concepto de persona no hay necesidad de enunciar de forma simultnea todas las normas que, combinndose con una variedad de aserciones, constituyen las condiciones de empleo del concepto. Para ello, bastara con tener la capacidad de reconocer vez por vez aquello implicado en la regulacin de situaciones particulares, operando las referencias de los hechos jurdicos previstos y determinando la relevancia en relacin con aquellas referencias.
Un tema final es el referido a la funcin cognoscitiva que podra cumplir el concepto de persona en tanto concepto disposicional. El que este concepto presente entre sus condiciones de uso hechos actuales y hechos posibles implica que, en el procedimiento para determinar la conclusin normativa, la premisa de las aserciones tiene un doble 129 carcter: es categrica en cuanto al ser humano o al ordenamiento, e hipottica en cuanto a los hechos en s mismos. Por tanto, informan de la existencia del ser humano o del ordenamiento pero, en cuanto a los hechos referidos al ser humano o al ordenamiento, no conllevan conocimiento alguno. As, por ejemplo, cuando es sabido que existe una persona fsica, es sabido por ello que existe un ser humano, sin embargo, no es posible saber si se ha verificado algn hecho con relevancia jurdica por parte de dicho ser.
Esto implica encontrarnos ante un nuevo tipo de conceptos calificadores caracterizados por Scarpelli como conceptos que reducen a una unidad una pluralidad de normas o que sirven para identificar el comn punto de referencia de las prescripciones que estn contenidas en una pluralidad de normas diversas 73 . Pertenecen a esta especie los conceptos adoptados en la teora de las personas y de los bienes aunque, en el primer caso, el elemento unificador de la pluralidad de normas esta dado por el ser humano o por los ordenamientos parciales, mientras que, en el segundo caso, est dado por las cosas a las que conciernen los comportamientos regulados.
3.2.2. LAS CALIFICACIONES NORMATIVAS
Posiblemente sea esta segunda categora de trminos normativos la que desafe ms el modelo de definicin del que parte Scarpelli; es decir, que sea posible reducir el trmino definido a trminos que designen propiedades determinables mediante la observacin directa. Como adelanta nuestro autor, su finalidad para ocuparse de las figuras de la calificacin normativa no es la de elaborar una teora completa sobre ellas sino la de encontrar en sus principales conceptos (aquellos de obligatorio, prohibido y permitido) nuevos supuestos para poner a prueba la teora de la definicin de los conceptos calificadores.
Su aproximacin a este tema, como en no pocas ocasiones, parte de Kelsen quien considera que la funcin esencial del Derecho est en la institucin de obligaciones jurdicas. A partir de esta idea, y relacionndola con su definicin de norma de
73 En este punto, Scarpelli declara haber hecho suya la solucin de Kelsen, quien encuadra el concepto de persona entre los conceptos que sirven para reducir una pluralidad de normas a una unidad [Ibid: 194 y ss.]. No obstante, seala Pintore sobre la base de lo sostenido por Zetti, que no existira una perfecta coherencia entre la pretensin kelseniana y la definicin de Scarpelli. Al respecto, vase PINTORE, 1983. 130 comportamiento como un enunciado que gua el comportamiento en modo directo, Scarpelli reconstruye las calificaciones normativas en torno a las cuales se estructura el lenguaje jurdico.
Previamente a la definicin de las distintas categoras de la calificacin normativa, cabe destacar que en consonancia con la orientacin filosfica de la que parte, Scarpelli las considera como productos culturales 74 . Por ello, dado que las calificaciones normativas median en la relacin entre las normas y las conductas reguladas, la forma y el significado de los conceptos designados en dicha relacin dependern de la definicin que se d a dicha categoras de calificacin normativa y no de una eventual descripcin. Ms aun, el mayor o menor nmero de calificaciones estar en funcin de las definiciones asumidas para dichas categoras 75 .
Bajo estas consideraciones, cabe destacar que las definiciones propuestas por Scarpelli para los conceptos de obligatorio, prohibido y permitido son, en realidad, redefiniciones que implican una eleccin en el mbito de uso de dichos conceptos. As, como precisa nuestro autor, con tales redefiniciones no sigue el uso efectivo de dichos conceptos en todas sus variedades y matices sino que a partir del elemento dominante en su uso, fija definiciones unvocas y precisas.
Tras una minuciosa revisin de las posibles calificaciones normativas a ser empleadas para caracterizar o construir adecuadamente un lenguaje, concluye nuestro autor que todo ordenamiento, operante en la experiencia humana, instituye una esfera de obligaciones, una esfera de prohibiciones y una esfera de permisos. Las obligaciones en va primaria, las prohibiciones en conexin con las obligaciones y los permisos como residuo no regulado por las obligaciones y prohibiciones 76 .
La definicin propuesta por Scarpelli para estas categoras de calificacin normativa podra ser formulada de la siguiente forma: sobre la base de una norma de
74 Por ello, para Scarpelli, puede darse el caso de ordenamientos en los que no existan las condiciones de uso de un determinado concepto al no existir normas que tengan por contenido las especficas previsiones normativas que constituyen las premisas de las conclusiones normativas afirmadas con tales conceptos.
75 Precisa Scarpelli que si, por ejemplo, se decide emplear el concepto de permitido a propsito de cualquier comportamiento no prohibido, sea o no obligatorio, las categoras de calificacin normativa se reduciran a dos: lo permitido y lo prohibido.
76 Ibid: 211. 131 comportamiento (comportamiento individual o clase de comportamientos de un individuo o de una clase de individuos), es posible emplear la calificacin de obligatorio, prohibido o permitido, cuando la asercin del comportamiento (o de un comportamiento perteneciente a la clase o realizado por un individuo perteneciente a la clase) puesta en calidad de hiptesis, se encuentra respecto de la norma en una relacin de cumplimiento, de violacin o ni de cumplimiento ni de violacin 77 .
Ahora bien, aun cuando es posible formular todas las calificaciones normativas de un ordenamiento en trminos de lo obligatorio y lo prohibido (aunque esta ltima calificacin puede ser, a su vez, reducible a una negacin de la obligacin), excluyendo el mbito de lo permitido, Scarpelli considera que no es lo ms adecuado 78 . Justifica esta posicin en que, adems de la agilidad y claridad que implica la inclusin de todas estas categoras de calificacin normativa, la eleccin por un lenguaje construido exclusivamente en trminos de obligaciones y prohibiciones est relacionada con una actitud formalista que lleva a eliminar un aspecto relevante del discurso normativo: la finalidad de las instituciones 79 .
En efecto, destaca Scarpelli que en la formulacin de un ordenamiento a menudo es oportuno que se ponga de relieve la finalidad de las instituciones, elemento que a juicio de nuestro autor constituye una apreciable gua para el intrprete. Tal finalidad, advierte, se encuentra a menudo en los permisos, en asegurar y hacer exclusivo el mbito de actuacin a que se refieren los permisos, siendo las solas obligaciones y prohibiciones incapaces de dar cuenta de ella. As, por ejemplo, indica que la finalidad
77 SCARPELLI, 1959a: 205 208 y 218 220.
78 En la medida que las modalidades de permitido entendidas como una modalidad cuya funcin es aquella de negar la funcin de las normas de obligacin [SCARPELLI, 1959a: 204]- y de prohibido son reconducibles a la modalidad de lo obligatorio, considera Scarpelli que todo ordenamiento puede ser expresado de manera tal que las normas de comportamiento que contiene sean todas de carcter obligatorio [Ibid: 205]. Ello se condice con su exigencia empirista dado que, en la medida que el Derecho sea reducible a normas y stas a su vez a obligaciones, es posible predicar significado y objetividad en el lenguaje del Derecho toda vez que, en ltima instancia se hace referencia a comportamientos observables.
79 Refiere Pintore que no le convence esta tesis de Scarpelli pues, si se admite la equivalencia lgica de las dos reconstrucciones (una slo en trminos de obligacin y la otra en trminos de obligaciones, prohibiciones y permisos), no comprende cmo se pueda sostener que las finalidades o funciones slo estn presentes en una reconstruccin del Derecho en trminos de normas permisivas. A su entender, en el uso de esta terminologa funcionalista, asoma en Scarpelli un distanciamiento de la tesis terico-jurdica favorable a la reduccin de todas las normas jurdicas a normas de obligacin, actitud que se confirma con tesis como que los conceptos poseen un ncleo slido funcional irreducible y que el aspecto funcional o teleolgico deba ser parte integrante de la descripcin normativa del Derecho [PINTORE, 1990: 102]. 132 de la propiedad no es impedir a los no propietarios del goce de un bien sino asegurar y hacer exclusiva la libertad de goce del bien por parte del propietario.
Por otro lado, Scarpelli hace notar la correspondencia que media entre las categoras de la calificacin normativa y las categoras modales de la lgica clsica. As, las categoras de lo obligatorio, prohibido y permitido se corresponden, respectivamente, con aquellas de lo necesario, imposible y contingente. Cada una de estas tres parejas de categoras designa la misma especie de relaciones entre el hecho al cual se aplica y el hecho determinado en el frstico de una norma o de una asercin.
No obstante, precisa tambin los distintos niveles en los que actan cada una de las indicadas categoras. As, los conceptos de necesario, de imposible y de contingente pertenecen al discurso cognoscitivo y expresan relaciones entre hechos y aserciones, sujetas a verificacin, que guan los comportamientos de modo indirecto. Los conceptos de obligatorio, de prohibido y de permitido, en cambio, pertenecen al discurso normativo y expresan relaciones entre hechos y normas, no verdaderas ni falsas, sino vlidas o invlidas, que guan el comportamiento de modo directo 80 .
Las calificaciones normativas hasta ahora determinadas (las de obligatorio, prohibido y permitido) designan las relaciones entre los comportamientos de los que son predicados y los comportamientos previstos en las normas. Sin embargo no son las nicas categoras posibles de calificacin normativa. En efecto, un segundo tipo de calificacin normativa que surge a propsito de las normas de comportamiento condicionadas es aquella de la relevancia e irrelevancia.
Tales categoras se configuran cuando un comportamiento puede ser tomado en consideracin o no como supuesto de hecho de una norma de condicionada, al que se relaciona un comportamiento obligatorio. De esta forma, un comportamiento (o, incluso un hecho distinto del comportamiento) ser relevante o irrelevante en relacin con una norma de comportamiento, cuando es o no considerado por dicha norma como parte de la condicin de su supuesto de hecho.
80 SCARPELLI, 1959a: 210. 133 Una categora adicional de calificacin normativa que guarda relacin con las normas de estructura es aquella de validez e invalidez. As, los conceptos de validez e invalidez permiten calificar las normas sobre la base de las normas de estructura de un determinado sistema normativo, constituyendo el criterio para su adopcin. De este modo, sobre la base de normas de estructura, las normas de un determinado ordenamiento se dicen vlidas o invlidas si, en virtud de aquellas, stas son parte o no de un determinado ordenamiento.
A su vez, siendo la norma de estructura una norma condicional, y dado que un hecho puede ser o no tomado en consideracin por una norma de estructura como parte de su supuesto de hecho, respecto de las normas de estructura tambin es posible calificar ciertos hechos como relevantes o irrelevantes.
De lo expuesto se desprende que siempre que exista una norma de comportamiento existen las condiciones de empleo de los conceptos de obligatorio, prohibido o permitido; siempre que exista una norma de comportamiento condicionada existen las condiciones de empleo de los conceptos de relevante e irrelevante; y, siempre que exista una norma de estructura existen las condiciones de empleo de los conceptos de vlido e invlido y de relevante e irrelevante. En otros trminos, siempre que exista un ordenamiento compuesto por normas de comportamiento incondicionadas y condicionadas y por normas de estructura que determinen las condiciones de pertenencia de las normas al ordenamiento, existen las condiciones de empleo de los conceptos de obligatorio, prohibido, permitido, vlido, invlido, relevante e irrelevante en funcin de normas de comportamiento y en funcin de normas de estructura 81 .
De todo lo anterior, precisa Scarpelli que las calificaciones de obligatorio, prohibido y permitido; la de relevante e irrelevante; y, las de vlido e invlido, predicadas tanto de normas de comportamiento como de las de estructura, constituyen y agotan el mbito de los conceptos que designan las especies fundamentales de relaciones entre las normas y las materias regulada por las normas. Todas ellas son, por tanto, las figuras de la calificacin normativa aunque operen sobre planos diversos que pueden o no intersecarse 82 .
81 Ibid: 217.
82 Ibid: 215 216. 134 Sobre la base de la definicin indicada precedentemente, Scarpelli la condicin de uso de las principales categoras de calificacin normativa. As, la condicin para el empleo de los conceptos de obligatorio, prohibido o permitido consiste en la combinacin, con un determinado resultado, de normas de comportamiento y de aserciones relativas a los comportamientos 83 . De esta forma, las definiciones de los conceptos de calificacin normativa quedan comprendidas en el tipo de definiciones condicionales propias de los conceptos calificadores.
En cuanto a la funcin cognoscitiva de las categoras de calificacin normativa destaca Scarpelli que los conceptos de obligatorio, de prohibido y de lcito no tienen, junto a la funcin de calificacin, una funcin cognoscitiva 84 . En efecto, dado que se trata de conceptos disposicionales, la asercin relativa a un comportamiento que, en combinacin con una norma de comportamiento constituye condicin de empleo de estos conceptos, tiene simplemente un carcter hipottico por lo que, aun cuando a propsito del empleo de los conceptos pudiera ser reconstruida en caso estuviera ausente en la inferencia, ello no conllevara conocimiento alguno.
Relacionndolo con el paralelismo entre las categoras del mbito normativo (obligatorio, prohibido y lcito) y las del mbito cognoscitivo (necesario, imposible y contingente), se advierte que dichas categoras operan en mbitos distintos de forma tal que la reduccin de un comportamiento bajo una categora de la primera especie no implica su reduccin bajo la categora correspondiente de la otra especie 85 .
Finalmente, como todo concepto calificador, es posible su supresin de los textos en lo que se incluyan mediante su sustitucin por la premisa normativa y la hipottica asercin de un comportamiento, que constituyen su condicin de uso.
La norma tomada como ejemplo por nuestro autor dice lo siguiente:
83 SCARPELLI, 1959a: 219.
84 Ibid: 220.
85 As, por ejemplo, como precisa Scarpelli, el que un comportamiento sea obligatorio no implica lgicamente que sea posible dado que es posible prescribir un comportamiento imposible. En tal caso, la norma podr ser calificada como obligatoria aun cuando no pueda cumplir su funcin de gua directa del comportamiento. Ibidem. 135 "Si para una persona es obligatorio prestar el servicio militar y ella no lo presta, el rgano competente debe sancionarla"
La reformulacin de dicho texto para suprimir la calificacin normativa sera la siguiente:
"Si existe una norma tal que, si se pusiera como hiptesis la prestacin del servicio militar por parte de una persona, se considerara cumplida, y la persona no presta el servicio, el rgano competente debe sancionarla"
En esta nueva formulacin del texto no consta ms la calificacin normativa de obligatorio y las premisas que constituyen su condicin de uso se integran al supuesto de hecho de la norma concerniente al comportamiento sancionador.
3.3. EL NUSTICO
Los signos designativos que hasta ahora han ocupado el anlisis de Scarpelli pertenecen a la parte frstica de los enunciados normativos. Sin embargo, adems del elemento referencial, todo enunciado cuenta con un elemento funcional, el nustico, que en el mbito normativo es comnmente designado mediante el concepto de 'deber'.
Destaca Scarpelli que, en el lenguaje comn, el verbo deber adquiere un significado vago y equvoco y, a menudo, cuenta con una fuerte carga emotiva. Por ello, a fin de esclarecer su significado, es necesario distinguir dos sentidos usuales como se emplea este concepto: de un lado, se encuentra un uso de carcter sociolgico y psicolgico que incluye una serie de matices y, de otro, un significado que puede denominarse formal.
En el primero de dichos sentidos, el empleo del verbo deber implica una referencia a ciertos hechos y los enunciados que le contiene cumplen (o cumplen, tambin) una funcin de aserciones empricas en torno a dichos hechos. Esto se ve mejor si se atiende a las situaciones en que puede verificarse este empleo del concepto. Como fuera dicho, esta forma de uso de deber incluye una serie de matices dentro de la cual nuestro autor identifica dos significados principales: uno, segn el cual con el empleo del verbo 136 deber se expresa un deseo de quien lo emite y, otro, que mediante dicho verbo se manifiesta la existencia de un cierto sentimiento.
En cuanto al primero de dichos significados, precisa Scarpelli que el empleo del verbo deber en una frase como mi hijo debe cumplir seriamente con sus estudios equivale a la expresin de un deseo, por parte de quien la emite, que dicho comportamiento se realice. Por tanto, dicha frase podra ser reformulada as: deseo que mi hijo cumpla seriamente con sus estudios. Ms aun, este deseo es entendido como deber cuando quien lo expresa est en capacidad de respaldarlo de alguna forma, por ejemplo, estableciendo consecuencias a su observancia o inobservancia. As, la completa reformulacin del enunciado sera la siguiente: deseo que mi hijo cumpla seriamente con sus estudios y estoy capaz de dar fuerza a mi deseo premiando su obediencia o castigndolo si fuera desobediente.
En el segundo de los indicados significados, el concepto de deber conlleva un sentimiento de obligacin, por parte del destinatario de la norma. De esta forma, este empleo del verbo deber implica la expresin de una asercin emprica en torno a la existencia de dicho sentimiento.
Por su parte, en el significado formal el verbo deber implica que el enunciado del que forma parte es una norma y, por lo tanto, tiene la funcin de gua directa del comportamiento, sin que ello suponga referencia alguna a estados, actitudes o disposiciones del sujeto que lo emite. As, seala nuestro autor, cuando un jurista afirma, siguiendo el significado formal del concepto de deber, que segn las leyes de un determinado ordenamiento se debe hacer algo, dicha afirmacin no concierne a ciertos estados, actitudes o disposiciones de alguien sino que solamente es la determinacin de una lnea de comportamiento, por lo que el concepto de deber que figura en dicho enunciado significa nicamente que ste tiene la funcin de gua directa del comportamiento.
Es, por tanto, este significado formal y no el sociolgico y psicolgico el que permite contraponer el concepto de deber al concepto de ser en tanto nusticos, respectivamente, de las normas y aserciones, que cumplen funciones de gua directa e indirecta de los comportamientos. Ms aun, dado que en el uso comn e, incluso, en los 137 usos tcnicos, el significado formal y el sociolgico y psicolgico se intersecan continuamente, el aislamiento del significado formal y su clara distincin del otro significado tiene el carcter de una redefinicin.
En esta lnea, destaca Scarpelli que el subrayar el significado formal del concepto de deber permite destacar la funcin de gua directa de los enunciados normativos, que es determinante en ciertos usos tcnicos del concepto, por ejemplo, en el de los juristas. As, seala, una de las principales caractersticas del normativismo, en tanto orientacin metodolgica de las disciplinas referidas a los ordenamientos, es el tomar en cuenta el significado formal del concepto de deber.
Bajo estas consideraciones Scarpelli encara la definicin del concepto de deber en su significado formal, en el que cumple su rol de nustico. As, dado que el empleo de este concepto no se reduce a datos de experiencia sino que concierne a ciertas relaciones entre datos de experiencia (por las que se determina que un determinado enunciado tiene una determinada funcin), es necesario valerse de una definicin condicional para determinar su estructura.
Partiendo entonces del significado formal del concepto segn el cual deber significa que el enunciado del que es parte tiene la funcin de gua directa del comportamiento, la definicin deber determinar las condiciones de empleo del concepto para que el enunciado del que forma parte sirva de gua directa del comportamiento y sea tratado como tal por quienes lo interpretan. De esta forma, el elemento caracterstico de las condiciones de empleo del concepto consiste en comportamientos y disposiciones a comportamientos respecto al enunciado del cual forman parte.
En esta lnea, mientras que la definicin condicional de los conceptos calificadores establece, como condicin de empleo del concepto definido, que ciertas operaciones de combinacin de normas y aserciones dan un cierto resultado, considera Scarpelli que la definicin condicional del concepto de deber establece, como condicin de empleo del concepto definido que, respecto del enunciado del que forma parte, se debe comportar o se debe estar dispuesto a comportarse en cierto modo, lo que comprende el combinarlo 138 con aserciones en las operaciones con que se obtienen las conclusiones normativas designadas por los conceptos calificadores 86 .
De esta definicin es necesario precisar que la inclusin de comportamientos y disposiciones de comportamientos en ella responde a la necesidad de tomar como base el lenguaje de las cosas. Sin embargo, tales referencias a situaciones fcticas no deben confundirse con los estados y actitudes que puedan acompaar a la emisin del enunciado normativo, aspectos propios del significado sociolgico y psicolgico del concepto.
Por otro lado, si bien Scarpelli realiza el desarrollo anterior en torno a las normas de comportamiento, es posible su extensin a las normas de estructura dado que entre ellas no media una diferencia en cuanto a la funcin que cumplen (ya que ambas guan el comportamiento de forma directa) sino en el nivel en que operan. Por tanto, seala, el concepto de deber o el sinnimo que sea usado en el rol de nustico en las normas de estructura, mantiene el mismo significado que tiene en las normas de comportamiento 87 .
Un tema que se desprende de la opcin de definir el concepto de deber en torno a su significado formal es, para nuestro autor, aqul del alcance del positivismo jurdico. Para abordarlo, Scarpelli parte de afirmar que el positivismo jurdico consiste en asumir, como objeto de la investigacin cientfica y criterio de calificacin de los comportamientos, no las normas reconocidas o puestas por una filosofa propia sino las normas de un ordenamiento histrico, efectivamente operante en un grupo social.
Dicho esto se advierte que, asumiendo una orientacin positivista, los juristas suelen establecer una serie de enunciados que contienen el verbo deber, haciendo afirmaciones en el sentido que se debe tener o no determinados comportamientos. Dado que dichos enunciados son extrados de un determinado ordenamiento histrico, es necesario explicitar los criterios operativos en los que basa dicho proceder.
86 Ibid: 231.
87 Ibid: 232. 139 Una primera opcin, refiere Scarpelli, supone que el jurista complemente su orientacin con una orientacin normativista y, por tanto, adopte el concepto de deber en su significado formal. De ser este el caso, el concepto de deber que figure en los enunciados que establezca significar solamente que dichos enunciados tienen una funcin normativa de gua directa de los comportamientos. Aqu el uso del concepto no implica nada acerca del juicio moral o poltico, a los sentimientos, a los comportamientos tras las normas sea del propio jurista o de otros.
En cambio, una segunda opcin est determinada por la posibilidad de que dicho jurista de orientacin positivista emplee un uso del concepto de deber que incluya factores psicolgicos como el sentimiento de obligacin referido anteriormente. En este caso, los enunciados por los cuales, segn un determinado ordenamiento histrico se debe tener o no ciertos comportamientos, implican el sometimiento moral a dicho ordenamiento.
Ante estas dos opciones, Scarpelli reconoce que, a menudo, la actitud positivista no suele venir aparejada de un consciente y riguroso normativismo, es decir, de una precisa delimitacin del significado formal del concepto de deber. Ello, admite, produce en los juristas una actitud de pasividad moral y sumisin al ordenamiento expresada en el uso del concepto de deber. Ante tal situacin, reconoce como justas y necesarias las crticas al positivismo; sin embargo, anota que frente a tales crticas existen dos alternativas posibles: i) abandonar la orientacin positivista asumiendo, por tanto, como objeto de investigacin y como criterio de calificacin de comportamientos a las normas reconocidas o puestas por una determinada filosofa (es decir, adoptar una actitud iusnaturalista); o, ii) reafirmar el positivismo jurdico dentro del normativismo lo que implica delimitar con precisin el concepto de deber en torno a su significado formal.
Considera Scarpelli, adelantando sus tesis centrales sobre el positivismo jurdico, que la eleccin por parte del jurista de alguna de esas alternativas depende de un juicio moral y poltico sobre su funcin en la sociedad y el mejor modo en el que dicha funcin puede ser desarrollada. En efecto, concluye que si le atribuimos al jurista la funcin de servir y realizar, en una sociedad libre y democrtica, los valores de la soberana de la ley, de la igualdad jurdica, de los derechos de libertad y de los derechos sociales garantizados por la ley, el juicio moral y poltico nos lleva a concluir que la ruta del positivismo 140 jurdico es, todava, la ruta a ser seguida, como aquella que permite al jurista cumplir su funcin 88 .
3.4. LOS CONCEPTOS NORMATIVOS EN EL NIVEL METALINGSTICO
Los conceptos desarrollados anteriormente corresponden, en gran parte, a un nivel lingstico bsico por encontrarse en relacin directa con elementos extra lingsticos. En este nivel metalingstico, en cambio, se encuentran conceptos referidos a los conceptos del nivel lingstico, como los que designan cosas, propiedades, relaciones de hechos, el destinatario o el comportamiento debido, adems del concepto que cumple el rol de nustico.
En un nivel lingstico superior operan los conceptos calificadores con los que se afirman conclusiones normativas. A diferencia de los signos del nivel anterior, no aluden a elementos extra lingsticos sino que, como fuera indicado, hacen referencia a combinaciones de enunciados lingsticos con un cierto resultado. Su necesidad y utilidad la explica Scarpelli, en sentido similar al de Ross, en que permiten expresar con brevedad relaciones entre enunciados pertenecientes al sistema cuya formulacin sera, de otro modo, sumamente larga y complicada. Por ello, estos conceptos se encuentran en todos los ordenamientos normativos de cualquier complejidad.
En un nivel aun superior operan conceptos con los que se designan normas, ordenamientos, especies de normas o ordenamientos, elementos o aspectos de normas o de ordenamientos; es decir, un metalenguaje, cuyo lenguaje - objeto lo constituyen enunciados normativos, sistemas de enunciados normativos, caractersticas, elementos o aspectos de enunciados normativos y sistemas de enunciados normativos. Es necesario, dice Scarpelli, disponer de tal metalenguaje para poder formular enunciados sobre normas y ordenamientos y, en particular, para poder instituir o describir un ordenamiento normativo. As, por ejemplo, de no contar con dicho metalenguaje, no habra modo de formular las condiciones de pertenencia de las normas al ordenamiento pues una norma de estructura no puede ser formulada sin el empleo de los conceptos de norma y de ordenamiento.
88 Ibid: 230. 141 Definicin de norma
El primer concepto del nivel metalingstico que aborda Scarpelli es aqul de norma que, siendo central en su prescriptivismo, fue abordado en el captulo sobre la significacin del lenguaje normativo. No obstante ello, en este punto cabra explicitar algunos aspectos relevantes en torno a la definicin del concepto.
Como se recordar, para Scarpelli, norma es todo enunciado al que se le atribuye la funcin de gua directa del comportamiento; por ello, la condicin necesaria y suficiente para el empleo del concepto de norma es que exista un enunciado al que le atribuya la funcin de gua directa del comportamiento.
Siendo un concepto concerniente a un enunciado, a comportamientos y a disposiciones a ciertos comportamientos, no puede ser definido mediante una definicin directa, siendo necesario recurrir a una definicin condicional.
Ahora bien, advierte Scarpelli que no siendo unvoco el significado con que cuenta este concepto en el uso comn, el aqu propuesto tiene carcter de redefinicin. En efecto, aade nuestro autor, a menudo con el empleo de este concepto se hace referencia a ciertos estados psicolgicos de quien emite la norma o de sus destinatarios, o a particulares relaciones sociolgicas que median entre el emisor y el destinatario de la norma. Por ello, al igual que con el concepto de deber, la antedicha definicin de norma corresponde a su significado que podramos denominar formal.
La ventaja de definir este concepto desde su significado formal es que permite comprender bajo una misma categora a todo enunciado que ejerce la funcin de gua directa de los comportamientos al margen de los contextos psicolgicos y sociolgicos en que operen o hubiesen sido creados. En torno a este significado es posible desarrollar una teora lgica y semntica de las normas para la que resulta indistinto el contexto de creacin de tales enunciados.
Estas consideraciones, referidas a las normas de comportamiento, son tambin aplicables a las normas de estructura. Como se recuerda, en los ordenamientos en los que el criterio de pertenencia depende de relaciones entre normas y hechos, las normas 142 de estructura determinan los criterios de pertenencia y de ubicacin de las normas en dicho ordenamiento. As, refiere Scarpelli, la condicin necesaria y suficiente para poder emplear el concepto de norma de estructura es que exista un enunciado al que le sea atribuida la funcin de guiar y tratar una norma como perteneciente a un ordenamiento.
En realidad, la diferencia entre las normas de comportamiento y las de estructura no incide en sus elementos constitutivos (ambas requieren definiciones condicionales y cumplen la funcin de gua directa del comportamiento) sino en el nivel del lenguaje en el que operan. Bajo estas consideraciones, precisa nuestro autor, el concepto de norma de comportamiento es empleado para definir el concepto de norma de estructura.
Definicin de ordenamiento
Para Scarpelli, se puede emplear el concepto de ordenamiento siempre que exista un sistema de normas 89 ; es decir, cuando exista una pluralidad de normas, actuales o posibles, y estn determinados los criterios de pertenencia de las normas al sistema 90 . As, la regla de uso del concepto establece el modo por el que se reconoce la existencia de un ordenamiento; es decir, cmo se reconoce que una pluralidad de normas constituye un sistema de normas.
Se trata, por tanto, de una compleja definicin condicional que incluye el concepto de norma (en su significado formal), el de normas de estructura (para aquellos ordenamientos cuyo criterio de pertenencia dependa de las relaciones entre hechos y
89 Para Scarpelli, los sistemas de normas son de dos especies: i) aquella en la que el criterio de pertenencia de las normas al sistema depende nicamente de reglas lgicas; as, las normas pertenecen al sistema si su contenido es subsumible en el contenido de la norma fundamental que confiere unidad al sistema; y, ii) aquella en la que el criterio de pertenencia de las normas al sistema depende de relaciones entre normas y hechos; as, las normas pertenecen al sistema si mantienen cierta relacin con hechos previstos en normas de estructura y stas, a su vez, si una cierta relacin con hechos previstos en normas de estructura de grado superior, hasta la norma fundamental que confiere unidad al sistema. Ibid: 237.
90 Considera Scarpelli que el concepto de norma fundamental postulado por Kelsen encuentra cabida en esta definicin de ordenamiento. Para nuestro autor, la norma fundamental de un sistema de normas supone un posible criterio de pertenencia de normas a un sistema. As, siendo posible fijar libremente los criterios de pertenencia de las normas a un sistema que se quiera construir, la configuracin de una norma fundamental puede ser un acto de libre eleccin. En el caso de un sistema de normas efectivamente operante en un grupo social, postular dicha norma implicara resaltar un criterio que regula la pertenencia de las normas a un sistema; en tal caso, se puede decir que la norma fundamental es una norma positiva en cuanto puesta, al menos implcitamente, con la posicin del sistema. Ibid: 235 236. 143 normas) y los conceptos que designan las operaciones lgicas con las que, tras el cotejo de normas con normas y normas con aserciones se concluye por la pertenencia o no pertenencia de normas a un sistema.
Al igual que el concepto de norma, este de ordenamiento tambin constituye una redefinicin en la medida que se corresponde con un significado formal del concepto que no implica referencia alguna a los estados psicolgicos y relaciones sociolgicas presentes en su produccin y efectos.
Definicin de Derecho
Refiere Scarpelli que el concepto de Derecho se emplea para designar, dentro del gnero de los ordenamientos, a ordenamientos con ciertas caractersticas. Como fuera dicho, si bien su teora de las definiciones est referida al lenguaje normativo, su motivacin, las constantes referencias al lenguaje jurdico, la raigambre jurdica de los autores citados y el reiterado empleo de ejemplos tomados de este lenguaje, hacen que el anlisis del concepto de Derecho resulte ineludible como colofn a esta teora de las definiciones. No obstante ello, Scarpelli no incluye dicho desarrollo en Contributo sino que remite sobre el tema a su Il problema de la definizione e il concetto di diritto, que haba sido publicada poco antes y donde aborda extensamente la definicin de este concepto.
En esta misma lnea, dada la trascendencia de este concepto y su relacin con los temas que sern desarrollados ms adelante, he considerado pertinente presentar la definicin del concepto de Derecho en un acpite aparte al cual me remito.
4. LAS DEFINICIONES EN EL DERECHO
El Derecho, al valerse de un lenguaje normativo, queda comprendido en los alcances de la teora de las definiciones expuesta. Sin embargo, como fuera sealado, dicha teora que incide en el genrico mbito del lenguaje normativo, tuvo su gnesis en el especfico mbito del lenguaje jurdico (del que, adems, como fuera indicado, se perciben rezagos en Contributo) siendo un claro antecedente la ponencia de 1958, La definition en droit. 144 Es en esta ponencia donde nuestro autor desarrolla un tema que forma parte de la dimensin dinmica de la teora de las definiciones pero que, por concernir exclusivamente al mbito jurdico, no fue incluido en Contributo. Sin embargo, queriendo presentar una visin integral de su teora de las definiciones, he optado por incluir este tema como complemento de su teora en el mbito jurdico, a pesar de lo cual no debe desatenderse los distintos alcances de los trabajos en los que se origin el desarrollo de cada uno de ellos 91 .
Este tema est referido a los mbitos e instancias en que se usan las definiciones jurdicas y las posibles relaciones que puedan mediar entre ellos. As, dice Scarpelli, la dinmica de la definicin en el Derecho comprende el estudio de la definicin en tres campos: en la creacin normativa; en la interpretacin del Derecho; y, en la elaboracin de la ciencia del Derecho 92 .
La definicin en la creacin normativa
Scarpelli, siguiendo la tendencia de los estudios sobre el tema y no obstante destacar la relevancia del tema respecto a todas las formas de produccin normativa, dirige su atencin a la actividad del legislador 93 . As, parte de distinguir la situacin en los pases del common law de aquellos que cuentan con un Derecho codificado. En los primeros, sostiene, se admite pacficamente que al darse las leyes se puedan dar definiciones de
91 Consciente de la necesidad de ampliar su investigacin al uso que se hace de las definiciones en contextos especficos, como el jurdico, Scarpelli adelantaba en el prlogo a la edicin original de Contributo que en otro trabajo calculo proseguir en la investigacin sobre la definicin de los conceptos designativos empleados en el uso normativo del lenguaje, estudiando el porqu y el cmo la definicin viene adoptada por aquellos que producen normas, por quienes la interpretan, por aquellos que hacen ciencia de las normas; y todo ello con particular consideracin de las normas jurdicas. Sin embargo, la confirmacin de que este proyecto nunca se pudo concretar se advierte en el post scrptum a dicho prlogo donde seala que el 'otro trabajo' que sealo [en referencia a la cita precedente], no fue escrito jams: una indicacin de lo que tena en mente se encuentra en la segunda parte de la ponencia en Lovaina. Es en dicha ponencia en la que baso este inacabado mbito de su teora. Ahora bien, en tanto ponencia, Scarpelli se limita a plantear los temas y problemas relevantes sin incluir una justificacin detallada de sus planteamientos al respecto. Sin embargo, aun a ese nivel el trabajo resulta interesante pues permitir establecer algunas claves para el anlisis de temas que se vern posteriormente. 92 SCARPELLI, 1958b: 214. 93 Al respecto, dice nuestro autor que el uso de la definicin merece ser estudiado tambin a propsito de otras actividades normativas, de los tratados internacionales a los negocios jurdicos, de las sentencias a los actos administrativos. Destaca el inters que le produce este tema en relacin con los negocios jurdicos, en particular, la posibilidad de si el autor o autores de un negocio jurdico pueden dar definiciones de los trminos empleados en dicho acto as como el alcance que tendran tales definiciones en la interpretacin del acto. Ibid: 214 - 215. 145 los trminos empleados. Ello no sucedera en los segundos donde prevalece la idea, entre los estudiosos, que no es tarea del legislador el establecer definiciones por lo que stas no comparten el valor vinculante de las normas que las contienen 94 . Complementa este panorama indicando que esta ltima posicin se ha relativizado con la distincin entre conceptos universales e independientes de nuestro arbitrio y conceptos referidos a la parte mutable y estrictamente positiva del Derecho; de los segundos y no de los primeros, sostiene esta posicin, se podran dar definiciones en la ley 95 .
Tras la idea de que la definicin (en general o de los trminos universales) no es competencia del legislador subyace una concepcin de la definicin que se basa en las definiciones reales. Segn esta concepcin, el mbito de la ley es aqul de la voluntad y no el del intelecto que est reservado para la ciencia. As, al definir, el legislador deja de
94 Este diagnstico no es compartido por Ross quien replicando la ponencia de Scarpelli, destaca que a su entender sta no se corresponde con los hechos. Sustenta su posicin con una serie de citas del Cdigo Civil francs y alemn en el que se incluyen definiciones como aquella de 'propiedad', 'usufructo', 'servidumbre', 'contrato', etc. En contra, considera que en las leyes anglosajonas (statutes) difcilmente se encuentren definiciones de trminos contenidos en ellos. Ross explica esta situacin indicando que las grandes codificaciones recurren a definiciones de los conceptos sistemticos que no son usuales en los pases del common law. A su entender, debido a cierta hostilidad hacia el rol de los jueces en la interpretacin de las leyes, el legislador britnico redacta las leyes empelando trminos definidos con precisin, grado que no es usual en los pases de Derecho codificado debido a la amistosa cooperacin entre la legislacin y la administracin de justicia. A entender del profesor dans, la cuestin de si definir es o no tarea del legislador es ambigua ya que puede entenderse desde el punto de vista de su conveniencia o de la obligatoriedad de dichas definiciones. En el primer sentido, Ross considera falaz asumir como deseable una absoluta precisin en los trminos empleados en las normas; primero, porque a menudo el legislador expresa deliberadamente sus normas en trminos vagos e indefinidos para permitir un margen de discrecionalidad en los jueces, especialmente en los casos en los que la exigencia de una solucin justa prevalezca sobre la predictibilidad de la decisin; y, segundo, porque aun cuando el objetivo fuera un alto grado de precisin en los trminos normativos, la definicin no sera el instrumento ms adecuado para dicho fin. Por todo ello, respecto a este primer sentido, concluye Ross, en la medida en que la precisin resulta deseable (lo que no es usualmente el caso) las definiciones tcnicas (entendiendo por tal las definiciones que asigna a un trmino coloquial un especfico significado que no es corriente y que expresa un conveniente criterio preferiblemente cuantitativo- para hacer ms precisa su aplicacin) pueden ser un adecuado instrumento para este fin. Debido a la amistosa cooperacin entre el legislador y los jueces, afirma, el uso de este instrumento es ms frecuente en el legislador britnico que en el continental. En su segundo sentido, considera Ross que, en principio, dichas definiciones son vinculantes; sin embargo, en caso de que las definiciones sean de trminos sistemticos pueden entrar en conflicto con otras normas del sistema normativo. Ello porque, como fuera visto, en su teora, los conceptos sistemticos actan como conectores de cierta pluralidad disyuntiva de hechos condicionantes con cierta pluralidad acumulativa de consecuencias jurdicas. As, una definicin legislativa sobre tales conceptos no son realmente definiciones sino que las considera una particular tcnica legislativa, caracterizada por un nivel alto de abstraccin y sistematizacin y que integra conceptualmente un gran nmero de normas atomizadas en complejas formaciones moleculares. Dado este nivel de abstraccin puede ocurrir fcilmente que se contradiga con normas de mayor concrecin comprendidas en el concepto. Ser, entonces, una labor de interpretacin la que concilie las normas en conflicto pudiendo revelar el resultado el carcter defectuoso o inconveniente de dicha definicin. [ROSS, 1958b: 146 149]. 95 Ibid: 215. 146 actuar como tal para hacerlo como cientfico, por lo que dichas definiciones no obligan aun cuando pudieran aceptarse por considerarse verdaderas, es decir, por guardar correspondencia con la esencia de las cosas.
Scarpelli opone a esta concepcin aquella basada en la teora empirista de las definiciones. En sta, la definicin no persigue desvelar la esencia de las cosas sino esclarecer los trminos empleados en el lenguaje a fin de hacerlo apto a los objetivos por los que se le adopta. En concreto, es la redefinicin el medio ms idneo con que cuenta el legislador para esta labor.
No obstante lo indicado, para Scarpelli, la utilidad de la definicin en la legislacin no es la de enriquecer el lenguaje mediante la introduccin de nuevos trminos. Para esta labor, enfatiza, no son aptos los rganos legislativos. Ello porque considera que el lenguaje del Derecho es desarrollado por la ciencia del Derecho, de la que lo reciben los rganos legislativos. En cambio, la definicin en la legislacin resulta de gran utilidad para precisar significados vagos o equvocos -es decir, mediante redefiniciones-, ya sea respecto a los trminos del lenguaje comn o en cuanto a los trminos tcnicos.
Remontndose aun ms a los fundamentos de la tesis de que el legislador no puede definir y que, de hacerlo, tales definiciones no resultan vinculantes, Scarpelli identifica una orientacin poltica que se mantiene encubierta: aquella que postula una mayor libertad de los intrpretes. Al margen del debate sobre la conveniencia o no de una mayor libertad del intrprete, Scarpelli exige que esta pretensin se presente de una forma explcita y no encubierta y que se sostenga con una adecuada argumentacin poltica. Sin embargo, es enftico en reafirmar la necesidad de fidelidad a la ley -y, en general, a cualquier tipo de norma del ordenamiento jurdico- sin sobreponer preferencias personales en su interpretacin, por lo que, cuando el sentido de la ley sea unvoco, no podr ser desconocido el valor vinculante de las definiciones que se encuentran en la ley.
Un ltimo aspecto que destaca en torno a las definiciones en la ley es la posicin en que se encuentre la definicin respecto del trmino definido. As, advierte, el valor de la definicin puede variar segn si se encuentra en el mismo texto normativo que el trmino definido, si se encuentra en un texto anterior o posterior -en este caso, deber 147 atenderse a si se trata o no de una interpretacin autntica- o si se encuentra en una norma producida por una instancia de mayor, igual o menor jerarqua.
La definicin en la interpretacin
El estudio de la definicin en la interpretacin del Derecho, seala Scarpelli, cubre una parte importante de la historia de la interpretacin del Derecho escrito. Sin embargo, los aspectos ms interesantes del tema guardan relacin, principalmente, con la teora de la interpretacin jurdica antes que con la teora de las definiciones.
En lo que concierne a las definiciones, precisa nuestro autor que la labor de interpretacin puede verse obstaculizada por la incerteza sobre el significado que el trmino tiene en el uso o por factores metalingsticos en base a los cuales se duda sobre el resultado al que conducira atenerse al significado usual del trmino. Esta exigencia de determinacin de los trminos empleados en el lenguaje jurdico permite valerse, bien de una interpretacin lexical, bien de una redefinicin. Se recurrir al primero cuando el trmino tenga en el uso un significado unvoco y preciso, situacin en la que el intrprete debe permanecer fiel a la palabra de la ley. En cambio, ser necesaria una redefinicin para precisar un trmino que tiene cuyo uso es impreciso o para modificar el significado de un trmino a fin de adaptarlo a los objetivos del lenguaje.
En esta etapa de su pensamiento Scarpelli no avanza en el tema, evitando sugerir criterios que determinen la preferencia de una interpretacin sobre otra, aunque adelanta su conviccin que en la argumentacin en base a la que se prefiera una determinada interpretacin, tendr un gran peso los juicios de valor en torno a los resultados prcticos a los que se llega adoptando una u otra redefinicin.
La definicin en la ciencia del Derecho
Para referirse a este mbito de aplicacin de la definicin, Scarpelli parte de precisar lo que entiende por ciencia del Derecho. As, seala nuestro autor, llamo ciencia del Derecho a la teora particular y general de los ordenamientos jurdicos. La teora particular de un ordenamiento jurdico consiste en el estudio, conducido con 148 preocupacin de rigor y completitud, de la estructura y del contenido prescriptivo de aquel ordenamiento y consta de dos fases, la interpretacin y la exposicin de sistemtica de los resultados de la interpretacin; la teora general de los ordenamientos jurdicos pone en evidencia la estructura y contenidos prescriptivos comunes a ms ordenamientos 96 .
Destaca Scarpelli que, al igual que en las definiciones legislativas, en el mbito de cierta metodologa jurdica opera la concepcin de la definicin como definicin real configurando as una ciencia del Derecho como la ciencia que, mediante definiciones reales, expresa esencias jurdicas. En contra, Scarpelli opone a esta concepcin aquella basada en la teora empirista de las definiciones; en ella, la actividad definitoria es parte de la actividad de construccin y mejoramiento del lenguaje conducida en funcin del estudio de los ordenamientos jurdicos, para proveer a dicho estudio de los instrumentos lingsticos necesarios 97 . Precisa nuestro autor el carcter no conclusivo de esta actividad (ello sucedera si se tratase de la bsqueda de esencias), siendo su objetivo la innovacin o mejora del significado de los trminos como una exigencia de los ordenamientos jurdicos por nuevos y ms refinados instrumentos lingsticos.
A entender de Scarpelli, los principales problemas que conlleva esta concepcin de la definicin en la ciencia del Derecho son los dos siguientes: i) las relaciones entre el significado en el que un trmino es usado en los textos normativos y el significado atribuido por los juristas a dichos trminos mediante sus propias definiciones; y, ii) el modo en el que los juristas proceden, o deberan proceder, para establecer definiciones.
Respecto del primero, enfatiza Scarpelli la idea de que, en la labor de construccin y mejora del lenguaje, los cientficos (en este caso, del Derecho) no se encuentran vinculados por los significados que los trminos tienen en los textos normativos; ms aun, la exigencia de progreso de su actividad cientfica puede exigirles un distanciamiento de tales significados 98 . Sin embargo, tambin considera necesario distinguir entre una definicin libremente elegida en sede cientfica y una definicin a la que se llega a travs de una apropiada argumentacin en sede interpretativa. Asumir el
96 SCARPELLI, 1958b: 218.
97 Ibid: 219.
98 Respecto del anlisis del lenguaje y su vinculacin con el uso comn de los trminos vase SCARPELLI, 1955c. 149 primero de dichos procedimientos se asocia a la concepcin de la ciencia del Derecho como revelacin de la esencia de lo definido, siendo en realidad una forma de hacer depender el significado del trmino definido en una libre eleccin. Asumir el segundo de dichos procedimientos nos llevara a abordar el segundo problema planteado por nuestro autor.
El modo como deberan ser adoptadas las definiciones por los juristas, dice Scarpelli, debera ser conducido por una actitud de equilibrio, evitando tanto el excesivo conservadurismo lingstico como la vana satisfaccin por la intil innovacin. As, enfatiza, en tanto las exigencias de su actividad no requieran lo contrario, el jurista debera permanecer fiel a los trminos usuales a fin de no incurrir sin necesidad en complicaciones y peligros de malentendidos. Sin embargo, atendiendo a dichas exigencias, el jurista debe satisfacerlas proveyendo con sus definiciones trminos capaces de servir adecuadamente a la teora de los ordenamientos jurdicos. As, ante la intil bsqueda de las esencias de los trminos, Scarpelli aboga por una preocupacin por la funcionalidad de la terminologa instituida 99 .
5. LA DEFINICIN DE 'DERECHO'
La definicin del trmino 'Derecho' que presento como culminacin de la teora de las definiciones jurdicas de Scarpelli, en realidad precedi la presentacin sistemtica de dicha teora. En efecto, antes de su ponencia de 1958 y de la publicacin de Contributo en 1959, en Il problema della definizione e il concetto di diritto de 1955, Scarpelli someti a prueba su an inacabada teora semntica en torno a una definicin tradicional en las ciencias jurdicas: la del propio trmino 'Derecho'. Como refiere nuestro autor, en el cuadro de una teora analtica del lenguaje, el objetivo de dicho trabajo era mostrar que no existe la definicin y el concepto de Derecho, sino que existe la posibilidad de varias definiciones de un concepto abstracto y emprico 100 .
Consciente de que las ventajas de adoptar una definicin vara en funcin del punto de vista que se adopte o del objetivo que se persiga, Scarpelli precisa que su definicin de Derecho pretende ser til a las ciencias jurdicas y sociolgicas. En esta lnea, y
99 SCARPELLI, 1958b: 220. 100 SCARPELLI, 1955a: 5. 150 queriendo respetar los usos tradicionales del trmino, nuestro autor se atiene al que considera el ms importante y comn, aqul segn el cual el Derecho es un conjunto de normas coactivas 101 .
Scarpelli reconstruye esta definicin a partir de la idea de que el Derecho es una especie contenida en el gnero de los usos prescriptivos. Dentro de este gnero, considera que la nota especfica del concepto de Derecho -y, por tanto, de las normas jurdicas- es la coactividad 102 como tcnica para intimidar y sancionar a los trasgresores de normas destinadas a dotar de un control eficaz, completo y seguro a ciertas relaciones y conflictos de intereses.
Sin embargo, pudindose dar el caso de normas jurdicas desprovistas de coaccin, Scarpelli considera de mayor utilidad el concepto tradicional de coaccin por el cual se puede afirmar que son jurdicas las normas establecidas en una sociedad organizada donde existe para el caso de violacin de las propias normas, un aparato para inflingir sanciones 103 . As, es Derecho el conjunto de normas cuya eficacia es mantenida en su conjunto por la presencia de dicho aparato adems de factores sociales o psicolgicos. De esta forma, se admite que normas singulares, pertenecientes a la estructura lgica del concepto, puedan carecer de coaccin con la condicin de que el conjunto de normas al que pertenecen est asegurado mediante un aparato coactivo.
Ahora bien, advierte Scarpelli que del concepto 'coaccin' se puede hablar en un sentido amplio (todo tipo de reaccin social desfavorable al sujeto que tiene comportamientos
101 SCARPELLI, 1955a: 87. Cabe destacar que esta caracterizacin normativista de Derecho es defendida por Scarpelli de dos frentes de crticas. La primera est referida a autores que, desde la teora de las instituciones o desde la concepcin del Derecho como experiencia, exigen la superacin de la concepcin normativista del Derecho. El segundo desafo a superar lo encuentra en el Derecho consuetudinario. Respecto de lo primero considera que, en realidad, dichas teoras no hacen sino demostrar la presencia e importancia de las normas en las instituciones o en las experiencias jurdicas. Por ello, antes que una superacin, constituyen un refuerzo a la concepcin normativista del Derecho, ya que profundizan y desarrollan la idea que las normas pertenecen a la experiencia humana. Sobre esta base, limitar el concepto de Derecho a las normas o extenderlo a las instituciones o a la experiencia jurdica, para Scarpelli slo es una cuestin terminolgica. En cuanto a lo segundo, la objecin gira en torno al hecho de si la concepcin normativista del Derecho puede dar cuenta del denominado Derecho consuetudinario. Al respecto, destaca Scarpelli que en el caso del Derecho consuetudinario se verifica tambin el uso del lenguaje prescriptivo de la norma. Por ello, advierte que la costumbre no es relevante como hecho sino como hecho normativo, como un hecho del que derivan normas. Ibid: 90. 102 Ibid: 91. 103 Ibid: 93. 151 contrarios a los debidos) o restringido (entendido como el aparato coactivo antes reseado). Por ello, dado que desde el primer sentido sera coactiva toda norma que cuente con un cierto grado de eficacia, diluyndose tal carcter como criterio diferencial de las normas jurdicas, Scarpelli precisa que emplea el concepto de coaccin en su sentido restringido y especfico, estipulacin que le permite asumirlo como la nota especfica del concepto de Derecho 104 .
Reformulando la definicin inicial con las indicadas precisiones, para Scarpelli el concepto empirista de Derecho podra ser expresado en los siguientes trminos: el Derecho es un conjunto de normas establecidas en una sociedad organizada donde, para el caso de violacin de las propias normas, existe un aparato para inflingir sanciones. Sobre la base de esta definicin, expresa su confianza en que las cuestiones ms debatidas en el Derecho (en concreto, desarrolla las relaciones entre el Derecho y la fuerza 105 , entre el Derecho y la moral 106 , y la cuestin de si es Derecho el que rige la sociedad internacional 107 ) puedan ser esclarecidas mediante el control de las definiciones 108 .
104 Ibid: 94. 105 Para Scarpelli, la cuestin de la relacin entre el Derecho y la fuerza puede ser planteada de diferentes modos. Un primer modo es como una cuestin de juicio de valor; es decir, de si se debe o no someter el uso de la fuerza coactiva a criterios superiores de valoracin tica. Tambin puede plantearse como una cuestin cientfica que, a su vez, podra formularse como una cuestin lgica (en caso se defina 'Derecho' en base a la coaccin y llamemos fuerza a la coaccin, ser analticamente verdadero que no hay Derecho sin fuerza) o un juicio sinttico (la asercin segn la cual el Derecho se mantiene en la sociedad debido a la coaccin). La definicin que formula Scarpelli corresponde a un juicio sinttico; una posicin como la de Carnelutti (para quien el motivo de la obediencia al Derecho es siempre el temor de la coaccin y define coaccin como los hechos psicolgicos y sociales que acompaan el operar de la norma jurdica como medio de organizacin social) es analticamente verdadera. As, como problema emprico, la cuestin de la relacin entre Derecho y fuerza se resuelve con indagaciones empricas. Ibid: 95 - 97. 106 Considera Scarpelli que lo determinante en la relacin entre Derecho y moral es el modo en que definamos cada uno de dichos trminos. Establecidas las definiciones, es posible advertir el tipo de relacin que puede mediar entre ellas, ya que dependiendo de las definiciones adoptadas, surgen problemas distintos que a menudo son confundidos. As, por ejemplo, si dicha relacin es planteada en trminos empricos, de tal forma que se trate de establecer hasta qu punto las normas jurdicas se corresponden con las morales o hasta qu punto el Derecho refuerza con su coaccin preceptos morales, ser necesario proceder a una investigacin sociolgica. Si, en cambio, siguiendo al idealismo, la moral equivale a la concreta voluntad individual y el Derecho equivale a todo gnero de norma, el problema de la relacin entre Derecho y moral, se contrae a un problema del estudio psicolgico y metodolgico de los actos de posicin, aplicacin y ejecucin de normas. Finalmente, dice Scarpelli, si por moral se entiende no un objeto susceptible de investigacin cientfica sino un criterio de valoracin, el problema de la relacin entre Derecho y moral se plantea como un problema de nuestra toma de posicin en favor o en contra de un determinado contenido de normas jurdicas o a lo mejor contra la propia existencia de un Derecho coactivo. Ibid: 99. 107 Respecto a esta cuestin considera que en lugar de preguntarse si la sociedad internacional tiene realmente un Derecho, lo relevante es saber si existen normas que regulen sus 152 El ltimo paso de su redefinicin del trmino Derecho est en justificar la estipulacin realizada. Como resulta caracterstico de su pensamiento, Scarpelli procura hacer del Derecho un fenmeno objetivo y controlable a travs de procedimientos empricos. Por ello, en forma contraria a la tradicin, aclara Scarpelli que definir el Derecho no es una cuestin filosfica; por el contrario, la considera una labor inserta en una concepcin emprica de los fenmenos sociales. En esta lnea, la justificacin de la definicin de Derecho establecida precedentemente pasa necesariamente por fundamentar el carcter emprico de las ciencias concernientes al Derecho.
Partiendo de la estructura lingstica, Scarpelli distingue las relaciones sintcticas y semnticas que se corresponden, respectivamente, con la verdad lgica y emprica. Este esquema le permite a nuestro autor caracterizar empricamente a las ciencias relacionadas con el Derecho en funcin de si su objeto de estudio se corresponde con relaciones semnticas o sintcticas. As, de un lado identifica a la psicologa y sociologa del Derecho como ciencias que, por tener a las prescripciones consideradas como hechos como su objeto de estudio, se fundan en criterios semnticos para determinar la verdad o falsedad de sus aseveraciones. De otro lado, identifica a la jurisprudencia y a la ciencia del Derecho como ciencias que, teniendo como objeto de su estudio la relacin entre normas y aserciones, fundan la verdad o falsedad de sus juicios en criterios sintcticos 109 .
Respecto del primer grupo de disciplinas, en particular, de la sociologa del Derecho as entendida, se justifica un concepto emprico del Derecho como el postulado. En efecto, en una sociologa basada en datos de experiencia, capaz de servir a los objetivos de ordenacin de las experiencias y de previsiones, autnoma en sus mtodos y sin imposicin de postulados metafsicos, el concepto de Derecho permite designar un cierto tipo de hechos, los hechos de gua y control de comportamientos mediante usos lingsticos prescriptivos asistidos por un aparato de coaccin 110 .
relaciones as como su grado de eficacia. As, mediante investigaciones empricas, metodolgicas o con procedimientos valorativos se deber establecer el estado de dichas relaciones y la conveniencia de mantenerlas o transformarlas. Luego, se podr discutir la conveniencia de aceptar una definicin de Derecho que pueda ser empleado tambin a propsito de la sociedad internacional. Ibidem. 108 Ibid: 98.
109 Ibid: 104.
110 Ibid: 114. 153 Anlogas consideraciones merecen la jurisprudencia y la ciencia del Derecho que, asumiendo a las normas como guas de comportamiento humano, establecen relaciones de conformidad o disconformidad de los comportamientos con el Derecho, declarando debida o no la coaccin. Esta funcin la cumplen a travs de distintas actividades como la interpretacin y exposicin sistemtica del Derecho, la discusin de la aplicacin de normas a casos especficos, la elaboracin de conceptos para usar en la creacin de nuevas normas y en los tratamientos tericos, juicios ticos y polticos sobre el Derecho. Sin embargo, si bien considera a estas actividades como analticas, advierte que dicha dimensin no agota su caracterizacin pues, a su entender, la jurisprudencia y la ciencia jurdica se distinguen dentro del conjunto de las ciencias lgicas en que el jurista no procede nicamente por medio de operaciones lgicas sino que, para la determinacin del significado de las normas recurre a otros mtodos como el histrico o el teleolgico.
En este marco, frente a una sociologa del Derecho que provea criterios de preferencia de valores, Scarpelli se decanta por una de carcter naturalista. A su vez, ante una ciencia del Derecho natural, se decanta por una de carcter normativista, propia del positivismo jurdico. En este marco, resta asignar la labor que le correspondera a la filosofa del Derecho. A su entender, consciente del modo de configurar las mencionadas disciplinas, sostiene que es labor de la filosofa del Derecho dar razones respecto de la forma ms idnea de caracterizar las ciencias referidas al Derecho.
As, por ejemplo, por medio de la filosofa del Derecho es posible sustentar una jurisprudencia normativista que permita la realizacin de valores como la certeza del Derecho o la igualdad jurdica o, como seala discutir los fundamentos, las premisas, los asuntos de las disciplinas concernientes al Derecho, iluminar los fines, decir las razones 111 .
Ms aun, la labor de la filosofa del Derecho no se agota en los temas mencionados. En efecto, advierte Scarpelli que la suya es una definicin de Derecho que slo aborda una dimensin descriptiva, por lo que resulta aplicable a todo sistema de normas coactivas. Sin embargo, hay toda una dimensin de problemas morales y prcticos que
111 Ibid: 118. 154 requieren una valoracin del Derecho. Esta, reconoce, es una de las principales tareas de la filosofa del Derecho.
En esta direccin, Scarpelli considera que dicha labor crtica debe realizarse desde una concepcin historicista de la experiencia humana; sin embargo, no asume el historicismo como un inevitable devenir de los hechos (lo que hara intil cualquier intento de crtica por parte de la filosofa). Para nuestro autor, el historicismo revela que las categoras y conceptos no son universales ni tienen carcter necesario, sino que dependen de cada situacin histrica, material y cultural, y dependen de elecciones o toma de posiciones. Sobre esta base, queda expedita la labor de justificar el modo de proceder en la investigacin, la forma de hacer historia, la exigencia crtica. La satisfaccin de esta exigencia, dice Scarpelli, constituye la considera como la perpetua labor de la filosofa 112 .
6. OBSERVACIONES CRTICAS A LA TEORA DE LAS DEFINICIONES DE SCARPELLI
Un anlisis crtico de la teora de las definiciones de Scarpelli debe estar necesariamente enmarcado en los objetivos que nuestro autor persegua con ella. Como se recordar, sus exigencias empiristas lo impulsaron a desarrollar una teora que permitiera ver al Derecho como un fenmeno significante y empricamente controlable. Slo con estos atributos es posible exigir su observancia as como comprobar su influencia sobre los comportamientos humanos. Asimismo, permiten dotar de un cierto nivel de objetividad a las ciencias que lo toman como objeto de estudio.
La teora de las definiciones de Scarpelli asume que los conceptos jurdicos cuentan con una estructura constante de significado que se mantiene invariable a pesar de los distintos contextos de uso en que puedan ser empleados. As, su teora no persigue definiciones contextuales, referidas a la aplicacin de conceptos en casos concretos, sino a establecer dicha estructura constante, verificable en cualquier contexto de uso.
En esta lnea, Scarpelli procura traducir el lenguaje jurdico natural (por ejemplo, aqul de los textos normativos) en un lenguaje jurdico perfecto, es decir, perfectamente controlable por estar compuesto nicamente de trminos expresados en el lenguaje de
112 Ibid: 119. 155 las cosas, ms el irreducible elemento normativo (nustico); por tanto, no son definibles mediante otros trminos, pero son susceptibles de control 113 . Con su teora de las definiciones, Scarpelli pretende demostrar que son susceptibles de reduccin a esta instancia del lenguaje todos los conceptos jurdicos, incluso los calificadores, que pueden ser eliminados y sustituidos por sus premisas fcticas y normativas.
Es en atencin a esta finalidad que presentar las observaciones crticas a su teora de las definiciones de Scarpelli.
6.1. LA DISTINCIN ENTRE CONCEPTOS FCTICOS Y NORMATIVOS
Un primer paso en el desarrollo de su teora es la traslacin al mbito jurdico de una distincin general entre los conceptos designativos empleados en la funcin normativa del lenguaje: la de los trminos fcticos y los trminos normativos o calificadores. Esta traslacin le permite extender a los conceptos normativos del mbito jurdico el desarrollo efectuado para los trminos valorativos del lenguaje de la moral, pudiendo as explicar conceptos como derecho subjetivo a partir del prescriptivismo desarrollado por Hare para trminos como bueno.
Es a partir de esta distincin que Scarpelli se ocupa casi exclusivamente de los trminos que, a su entender, implican el mayor nivel de complejidad en su definicin: los trminos normativos o calificadores. Ms aun, no advierte en los conceptos fcticos mayores problemas que aquellos relativos a los que presentan los trminos anlogos del uso cognoscitivo del lenguaje. Sin embargo, como bien ha sealado Pintore, paradjicamente, aplicada al lenguaje jurdico, esta incuestionable distincin revelar serias complejidades en torno, precisamente, a los conceptos fcticos.
6.1.1. LOS CONCEPTOS FCTICOS EN EL DERECHO
Scarpelli funda la distincin entre conceptos fcticos y conceptos normativos en que, a diferencia de los primeros, en los segundos media una calificacin normativa,
113 PINTORE, 1990: 101. Considera esta autora que, en atencin a estos objetivos, la estrategia de Scarpelli tiene los siguientes presupuestos: i) reduccin del Derecho a normas; ii) reduccin de las normas jurdicas a normas de conducta; y, iii) control de las normas a travs del control de los comportamientos prescritos por ellas. Ibid: 103. 156 entendiendo con ella una prescripcin de comportamiento que resulta del cotejo entre una norma y una conducta. Sin embargo, precisa Pintore, no es ste el nico sentido en el que se puede hacer referencia a la calificacin normativa ya que con ella tambin se puede dar a entender una calificacin de significado, es decir, que las normas jurdicas determinen implcita o explcitamente el significado de las palabras de las que hacen uso 114 .
En este segundo sentido de calificacin, un concepto considerado fctico en el lenguaje ordinario se torna inevitablemente en calificador al ser adoptado por el lenguaje jurdico, toda vez que para determinar su significado slo es necesario hacer referencia a normas jurdicas 115 . En contra, la teora de Scarpelli negara que para la determinacin del significado de los conceptos fcticos del lenguaje jurdico resulten relevantes las disposiciones jurdicas y, en general, el sistema semitico jurdico. Sostener, como hara Scarpelli, que la inclusin de un trmino no-tcnico en el lenguaje jurdico no afecta a su significado equivale a postular, sin demostrarlo, que existe una necesaria coincidencia entre los significados jurdicos de los trminos fcticos y su significado ordinario 116 .
Al respecto resulta pertinente una visin sistemtica de sus obras. As, por ejemplo, cabra atender a la citada ponencia de 1952, Elemento di analisi della proposizione giuridica: in particolare sulla riducibilit del linguaggio ordinario al linguaggio cosale. En ella, valindose del planteamiento de Betti, Scarpelli distingua en las proposiciones jurdicas la previsin (el supuesto de hecho) de la disposicin (la consecuencia jurdica). Si bien no alude a los conceptos fcticos, hace referencia a los hechos jurdicos entendiendo por tales aquellos a los que el ordenamiento jurdico atribuye relevancia en el sentido de cambiar las situaciones preexistentes a ellos y de configurar nuevas situaciones, a las que corresponden nuevas calificaciones jurdicas 117 . Estos hechos conforman el supuesto de hecho de las proposiciones jurdicas.
114 Ibid: 106.
115 Aade Pintore que, en este sentido se dice que el Derecho adscribe calificaciones, que pueden o no coincidir con aquellas de otros sistemas semiticos. Ms aun, mientras ms se distancien los significados de la calificacin jurdica de aquellos significados morales o sociales, ms se refuerza la denominada constitutividad del Derecho y de sus normas jurdicas. Ibid: 107.
116 Ibid: 107 108.
117 SCARPELLI, 1953b: 43. 157 Lo relevante de esta ponencia es que, coincidiendo con Betti, Scarpelli considera que las proposiciones de hecho, a las que la proposicin jurdica relaciona la consecuencia jurdica no pueden ser concebidas como algo de puro hecho, sino como una situacin de hecho ya calificada jurdicamente 118 . Atendiendo al encadenamiento de las normas jurdicas, adverta Scarpelli que los hechos previstos en los supuestos de una de ellas son en realidad consecuencias jurdicas de hechos preexistentes. Sin embargo, consideraba entonces que si se tiene la paciencia de remontar de situacin en situacin, de supuesto de hecho en supuesto de hecho, se terminar por llegar a supuestos de hecho constituidos por elementos de puro hecho 119 .
En funcin de lo expuesto se advierte que en dicha ponencia, Scarpelli emplea el trmino calificacin en un sentido amplio. En este sentido, los supuestos con elementos de puro hecho estaran limitados slo a las normas iniciales, posiblemente definiciones normativas. nicamente en estos supuestos de puro hecho es que tendran cabida los conceptos fcticos a los que se refiere Scarpelli en Contributo pues en cualquier otro caso tales conceptos han recibido, en mayor o menor nmero, una calificacin por alguna proposicin jurdica.
Considero que el problema surgira cuando en Contributo Scarpelli atomiza el anlisis al nivel de los conceptos. As, al ocuparse nicamente del anlisis de los signos designativos no slo deja de lado los nombres propios y los conectores lgicos sino que, sobre todo, opta por un anlisis de trminos o conceptos antes que por uno de enunciados. Posteriormente, en Semantica giuridica, donde afina sus tesis semiticas aun inacabadas en Contributo, Scarpelli confirma la validez, pero a su vez limitacin de esta va de anlisis cuando seala que el significado no es de las singulares expresiones lingsticas, sino de los enunciados donde las expresiones lingsticas se componen la palabra aislada tiene un significado en sentido dbil, es portadora de referencia o indicadora de funcin y, por esto, es capaz de ser parte de enunciados con significado pleno 120 .
118 Ibid: 44.
119 Ibidem.
120 SCARPELLI, 1969a: 987, col. izq. 158 En realidad, todo esto no sera sino un problema de ambigedad del trmino calificacin que podra superarse mediante una definicin estipulativa que d cuenta de que, al emplear dicho trmino, en Contributo Scarpelli alude a una calificacin normativa (es decir que implica normas) y no a una calificacin de significado (es decir, previsto por normas). Sin embargo, advierte Pintore, el problema no sera slo terminolgico sino que incide en el sustancial aspecto de la relacin entre el leguaje jurdico y el ordinario.
En efecto, considera Pintore que, respecto a la relacin entre el lenguaje jurdico y el ordinario, Scarpelli oscila entre dos tesis. Segn la primera, el significado de todos los trminos no-tcnicos empleados en el lenguaje jurdico es recabado del lenguaje ordinario; as, todo Derecho contendra una clusula implcita de reenvo al lenguaje ordinario, salvo que prevea expresamente lo contrario 121 . La segunda es una tesis propia del iuspositivismo referida a la finitud y autodeterminacin semitica del orden jurdico, no slo respecto de la moral sino tambin respecto al lenguaje ordinario 122 . Segn esta tesis, todo Derecho estara regido por un principio de incorporacin de forma tal que todo reenvo a los significados del lenguaje ordinario o de cualquier otro mbito semitico, debe estar expresamente previsto y autorizado por el sistema jurdico 123 .
Si bien Scarpelli no se define en torno a esta oscilacin, es de suponer que frente a estas dos tesis, estara ms cercano a la primera, sin que el sacrificio de la segunda de ellas implique un serio cuestionamiento a su concepcin del Derecho 124 . Coincidiendo con Pintore, en Scarpelli se advierte una tensin entre la aceptacin, de un lado, de la tesis
121 Para Pintore esta tesis resulta controvertida, sea como una tesis descriptiva o como una prescriptiva. Como tesis descriptiva, porque pretendera descubrir en todo Derecho una meta regla implcita (o, eventualmente explcita) de reenvo a los significados ordinarios. Como tesis prescriptiva porque colisiona con valores tico polticos (como la claridad y comprensibilidad del mensaje jurdico) y los medios considerados idneos para realizarlos. PINTORE, 1990: 109 110.
122 En sentido estricto, para un terico iuspositivista, en la medida que el Derecho determinara ntegramente el significado de los conceptos que emplea, ningn concepto jurdico podra ser considerado puramente fctico. Ibid: 113.
123 Ibid: 114. 124 Esto implicara que, en Scarpelli, es el operador que emplea el concepto jurdico quien tiene prioridad para establecer su significado (por ejemplo, mediante definiciones legislativas o doctrinales) convirtiendo dicho trmino en uno 'tcnico' (que no es calificador, en tanto no incorpora normas sino que precisa el significado del trmino). Sin embargo, tal prioridad debe ser entendida con carcter prima facie en el sentido que, de no ser ejercida, el significado de dicho trmino se entiende determinado por las reglas del lenguaje. El caso extremo estara determinado cuando, va una definicin legislativa, se establece para un trmino un significado contradictorio con el asignado por las reglas del lenguaje ordinario; en tal caso, considero que Scarpelli reconocera validez a dicha definicin legislativa aunque reconociendo la inconveniencia de dicha tcnica. 159 de la finitud y separacin del orden jurdico, asumida como un principio tico - poltico y, de otro lado, la progresiva defensa de ideas sobre la apertura indefinida del lenguaje y de los conceptos jurdicos que no resultan del todo compatible con el principio de incorporacin. Como se ver ms adelante, la creciente importancia y evolucin de estas ltimas ideas en su pensamiento lo conducen a rechazar el principio de incorporacin en teora del Derecho 125 .
Esta conclusin remite a un problema conexo: cmo saber si un determinado concepto empleado en el lenguaje jurdico es un concepto fctico o calificador? Las definiciones aportadas por Scarpelli permitiran, una vez establecido que se trata de un concepto de un tipo o de otro, saber cmo proceder para la determinacin de su significado, pero no permitira establecer su carcter fctico o calificador. Al respecto, Scarpelli considera que los conceptos jurdicos son proteicos, de forma tal que conceptos no calificadores pueden asumir significados que los hagan calificadores y viceversa. Tal determinacin, precisa Pintore, depende de los usos lingsticos efectivos y, por tanto, es relativo a los contextos histricos y sociales 126 .
Esta ltima afirmacin colisionara con la orientacin diacrnica y abstracta con que Scarpelli pretende dotar su anlisis. En efecto, es su intencin explicitar un ncleo constante de significado con que cuentan los conceptos empleados en el lenguaje jurdico al margen del contexto en que se usen. Esta finalidad bien podra realizarse respecto de conceptos comnmente asumidos como calificadores (como "negocio jurdico", "persona" o "derecho subjetivo" a cuyo anlisis se ha abocado cuanto iusfilsofo se ha ocupado del tema de los conceptos jurdicos); sin embargo, esto no podra concretarse en el caso de los trminos fcticos pues en ellos es relevante el contexto en el que se emplean para determinar, precisamente, si se trata o no de un concepto fctico.
Posiblemente sea este un costo de lo ambicioso del proyecto de Scarpelli por lo que, ante la imposibilidad de intentar definir en aislado un concepto empleado en el lenguaje normativo que no sea indubitablemente calificador, cabra concluir que la orientacin
125 Ibid: 113.
126 Ibid: 95. 160 abstracta y diacrnica del anlisis de Scarpelli no alcanza a los conceptos fcticos empleados en el lenguaje jurdico.
6.1.2. EL CASO DE LOS CONCEPTOS NORMATIVOS
Seala Pintore que, para Scarpelli, son conceptos normativos aquellos cuyo significado incorpora una referencia a hechos extralingsticos; un reenvo a una norma (o a algn valor que, en esta teora, presupone normas); y, un cotejo entre la asercin sobre el hecho y la norma (que consiste en una operacin lgica de cotejo entre dos frsticos) que permite obtener la conclusin normativa. As, en esta teora, decir que los conceptos calificadores permiten obtener conclusiones normativas equivale a decir que permiten juzgar el cumplimiento o la violacin de la norma presupuesta 127 .
En este planteamiento se advierten influencias tanto del prescriptivismo de Hare como de la teora de las definiciones de Hart. Del primero, toma la compleja estructura de los conceptos morales para explicar la de los conceptos jurdicos; es decir, que mientras en el lenguaje moral, los conceptos contienen una descripcin y una valoracin, en el lenguaje jurdico los conceptos contienen una descripcin y una prescripcin 128 . Del segundo, toma la idea de concebir a los conceptos jurdicos como conclusiones de Derecho, producto de la combinacin de normas y de aserciones.
As, de la sumatoria de ambas influencias se tiene que, en ambas, se prev la inclusin de elementos (funciones en el caso de Hare, premisas en el de Hart) fcticos y normativos 129 y que su cotejo permite la obtencin de ciertos resultados (asignar una lnea de conducta o constatar una conformidad o disconformidad respecto a una lnea de conducta asignada, en el caso de Hare, obtener una conclusin de Derecho, es decir, determinar si un hecho queda comprendido en el alcance de una norma, en el de Hart).
127 Ibid: 97 98.
128 En lneas generales se puede advertir que, en Hare, la dimensin valorativa del concepto moral tiene una funcin encomistica que, explica el filsofo ingls, permite guiar elecciones; ello pues slo usamos palabras valorativas acerca de una determinada clase de objetos cuando se conoce, o es conocible, la existencia de ocasiones en las que tenemos que elegir entre ejemplares [HARE, 1952: 125 126]. En Scarpelli, esta dimensin valorativa es reemplazada por una dimensin normativa (reemplazo admisible en su teora ya que, para Scarpelli, los juicios de valor presuponen normas) y la funcin encomistica por una prescriptiva. As, mientras que en Hare los conceptos morales guan nuestras elecciones, en Scarpelli los conceptos jurdicos guan nuestros comportamientos.
129 Elemento que, en Hare, es valorativo pero, como fuera dicho en la nota anterior, el normativismo de Scarpelli presupone normas tras los juicios de valor, por lo que, a efectos de la presentacin del aporte de estas teoras, bien pueden ser caracterizada como un elemento normativo. 161 Como resultado de estas influencias, Scarpelli caracteriza los conceptos calificadores como aquellos en los que la combinacin de su premisa fctica (una asercin sobre hechos determinados) con su premisa normativa, permiten obtener una conclusin normativa que consistir bien en la asignacin de una lnea de conducta, bien en la constatacin de observancia o violacin de la norma contenida en el concepto, segn se asuma como un juicio de valor o como un juicio de legalidad, respectivamente.
De la relacin entre la teora de Hart y Scarpelli se ha ocupado en detalle Pintore. Aun cuando Scarpelli se vale de la terminologa hartiana y que tiene la conviccin de estar empleado tambin lo sustancial de dicha teora, considera esta autora que el supuesto aporte que Scarpelli atribuye a Hart no se corresponde del todo con las tesis efectivamente sostenidas por el filsofo oxoniense 130 .
Como destaca Pintore, Hart se encuentra interesado en el uso de los conceptos jurdicos; por ello, las conclusiones de Derecho a las que se refiere, equivalen a usos lingsticos, es decir, a usos pragmticos de dichos conceptos. Ms aun, la inferencia que permite afirmar una determinada conclusin de Derecho (es decir, que una norma resulte aplicable a un hecho) no forma parte del significado constante del concepto jurdico sino que representa la fuerza ilocucionaria de los enunciados en los que el concepto es empleado 131 .
Scarpelli, en cambio, est interesado en la dimensin semntica de los conceptos jurdicos, es decir, en el anlisis del significado o sentido constante de los conceptos jurdicos a los que atribuye una estructura de significado constante, que se mantiene invariable ante los cambios normativos y en los distintos mbitos en que sean empleados. Por ello, no distingue en su anlisis entre los usos judiciales, doctrinales o legislativos aun cuando el uso de las definiciones en estos ltimos mbitos (en particular, el ltimo) diste de ser una aplicacin de normas jurdicas a situaciones individuales 132 .
130 Ibid: 97 100.
131 Ibid: 98 99.
132 Ibid: 99. Al respecto, comenta Guastini la perplejidad que le produce el hecho que Scarpelli no distinga el lenguaje legislativo del lenguaje de los juristas pues, mientras el primero es un discurso prescriptivo, el segundo es caracterizable como uno descriptivo o iterativo- de prescripciones. GUASTINI, 1982: 558. 162 Por la forma como cada uno de estos autores caracteriza los conceptos jurdicos, sostiene Pintore que mientras que para Hart los conceptos jurdicos sirven para obtener conclusiones normativas, para Scarpelli los conceptos jurdicos representan conclusiones normativas 133 . As, en nuestro autor, la conclusin de Derecho es un componente semntico, constante e imprescindible, del concepto jurdico. En su teora, la conclusin es el resultado de la aplicacin de una norma a un hecho, el juicio en el sentido del cumplimiento o de la violacin de la norma. As, la conclusin de Derecho no es un acto lingstico sino el producto de una operacin lgica de cotejo entre norma y asercin que son parte del significado del concepto 134 .
En esta lnea, para Scarpelli, los usos de los conceptos jurdicos pueden cambiar en funcin de los contextos y los operadores; sin embargo, aquello que no cambia es que representan conclusiones normativas. Esta ltima es, para nuestro autor, una caracterstica semntica y no pragmtica, una operacin lgica y no un acto lingstico 135 .
Sin embargo, cabra preguntarse es la conclusin parte del concepto o constituye el uso del contexto en un determinado contexto? Incluir la conclusin de Derecho como condicin de empleo de un concepto jurdico sera deferente al planteamiento hartiano pero introduce innecesarias complejidades a la estructura de los conceptos jurdicos haciendo dudar sobre la abstraccin y diacrona conque contara su anlisis.
A entender de Scarpelli, las condiciones de empleo de los conceptos normativos se pueden expresar en un esquema condicional segn el cual "el trmino T puede ser usado cuando la combinacin de la norma N y del hecho F lleva a la conclusin C" 136 . Sin embargo, como destaca Belvedere, Scarpelli no ofrece un ejemplo acabado de este tipo de definiciones 137 . Como advierte Belvedere, las condiciones de uso que Scarpelli
133 Empleando un ejemplo del propio Scarpelli podra decirse que mientras que Hart estara empeado en determinar el significado de la expresin X es soluble, Scarpelli estara interesado en determinar el significado de solubilidad.
134 Ibid: 99 100.
135 Ibid: 100. 136 BELVEDERE, 1979: 388. 137 Se vale este autor uno de los posibles significados identificados por Scarpelli para "derecho subjetivo" segn el cual, dicho trmino se puede emplear cuando ciertos comportamientos de un sujeto X son jurdicamente lcitos y/o cuando otros comportamientos suyos son jurdicamente relevantes. Al respecto se pregunta Belvedere si lo que se estara definiendo sera "derecho subjetivo" o "X tiene un derecho subjetivo". Ibidem. 163 establece para ciertos conceptos (en particular para este autor, el de derecho subjetivo) no permiten la eliminacin de dicho enunciado en todo contexto en el que resulte de aplicacin sino que parecen dirigidas a determinados contextos de uso 138 . Incluso, el desarrollo de los conceptos que Scarpelli analiza en Contributo contradice este pretendido esquema de definicin.
En efecto, dice Scarpelli que los conceptos normativos pueden ser eliminados de las expresiones en que se emplean mediante la enunciacin de las premisas fcticas y normativas de su estructura. Recurramos, entonces, al concepto de estructura menos compleja: el concepto "negocio jurdico". Si se aprecia el texto resultante tras el reemplazo del trmino por sus premisas que realiza nuestro autor se advertir que "negocio jurdico" ha sido reemplazado por la expresin "[si] alguien tiene un comportamiento con sentido preceptivo, [entonces] la norma individual resultante es vlida".
Esta nueva expresin, efectivamente, presenta un esquema condicional aunque dista de la estructura reseada anteriormente; en concreto, la premisa fctica y la normativa se presentan, respectivamente, como el supuesto de hecho y consecuencia jurdica de una estructura normativa y se suprime la conclusin.
En el esquema propuesto por Scarpelli, en cambio, la operacin lgica que permite la obtencin de la conclusin (sea que se trate de un silogismo deductivo o de un cotejo para determinar la conformidad o no con una norma), requiere necesariamente de un caso concreto que aporte los hechos que permitirn, subsumirlos en las normas o cotejarlos con ellas. Ello remite a definiciones contextuales de las que la teora de Scarpelli pretende trascender.
Estas diferencias se explicaran por el hecho de que, mientras que en el desarrollo del marco terico presenta una estructura diseada para la aplicacin de conceptos
138 Belvedere pone como ejemplo en el que las condiciones de empleo del concepto derecho subjetivo establecidas por Scarpelli no permitiran la sustitucin de dicho trmino, el primer prrafo del artculo 103 de la Constitucin Italiana que seala: El Consejo de Estado y los dems rganos de la justicia administrativa tendrn jurisdiccin para la proteccin frente ala Administracin Publica de los intereses legtimos y, en ciertas materias que la ley indique, asimismo para la de los derechos subjetivos. 164 normativos a casos concretos, Scarpelli procura confirmarlos mediante el empleo de tales conceptos en textos normativos, es decir, sin mediar casos concretos 139 .
Por ello, aun dentro de la idea de que los conceptos jurdicos son definibles mediante estructuras condicionales y que se componen de elementos fcticos y normativos, considero que las condiciones de empleo que postula Scarpelli son aun reducibles a una estructura menos compleja, pudiendo reservarse la estructura que identifica este autor para los contextos de uso de los conceptos normativos en casos concretos.
As, considerando que en la conclusin no puede constar nada que no est contenido en las premisas, es de suponer que las condiciones de uso de los conceptos normativos se agotan en la premisa fctica y/o en la premisa normativa. Es ms, asumiendo la premisa normativa como una norma condicionada, con una previsin de hechos y la respectiva calificacin jurdica, es posible prescindir de la premisa fctica (entendida como asercin de hechos determinados) para incluirla como supuesto de hecho de la premisa normativa.
De lo anterior resultara que la estructura de los conceptos jurdicos con que trabaja Scarpelli constara de la previsin de un posible hecho que, de verificarse, sera calificado de determinada manera por el Derecho. Ello se corresponde con la estructura de las definiciones condicionales. La inclusin de aserciones slo se dara en el caso de que se pretendiera calificar un hecho determinado en el alcance de dicha previsin, pero ello nos remitira a una definicin contextual. En esta lnea, en el nivel de anlisis en que se desenvuelve Scarpelli no hay descripciones (que pueden afirmarse mediante aserciones) sino previsiones de hechos posibles (contenidas en hiptesis o condiciones normativas).
139 Cabe advertir que los ejemplos de conceptos jurdicos empleados por Scarpelli parecen elegidos por su capacidad de trascender los particulares contextos de uso. En efecto, tales conceptos seran unos que podramos llamar de gnero dado que lo que en realidad se emplean en los distintos contextos jurdicos son las especies de dichos conceptos. As, por ejemplo, es comn encontrar el trmino contrato (o, ms especficamente, contrato de compraventa o de alquiler de bienes) en lugar de negocio jurdico; derecho de propiedad, derecho de crdito o cualquier supuesto especfico de derecho en lugar de derecho subjetivo; o, sociedad annima, sociedad de responsabilidad limitada o asociacin en lugar de persona jurdica. Dada la dificultad de encontrar supuestos normativos en los que los conceptos en torno a los que Scarpelli desarrolla su teora se encuentren en estado puro es que los ejemplos a los que recurre para demostrar la posible eliminacin de dichos trminos mediante la sustitucin por sus premisas, corresponden a las especies de los conceptos antes que a los conceptos mismos (as, por ejemplo, en los ejemplos que emplea se aprecia el derecho real de goce en lugar de derecho subjetivo o asociacin o fundacin en lugar de persona jurdica). 165 En cuanto a la conclusin normativa, sta slo tiene cabida en definiciones contextuales mas no en definiciones abstractas como pretende Scarpelli. Tomada de Hart, sta se dirige a la determinacin de si un determinado hecho queda comprendido en el alcance de una determinada norma, es decir, que se trata de la conclusin de un posible uso del concepto, finalidad que no persigue la teora de Scarpelli. Tomada de Hare, dicha conclusin tambin se dirige a la asignacin de una lnea de conducta o a la calificacin de un hecho respecto de una norma, pero siempre referido a un hecho u objeto al que se le aplique el concepto.
En Scarpelli, en cambio, no mediando necesariamente casos concretos ni contextos de aplicacin de los conceptos, no tendra cabida una conclusin respecto de un cotejo que no es posible realizar en tanto slo se cuenta con la previsin de un posible hecho y la calificacin jurdica a dicho hecho en caso de verificarse. Por ello, siendo necesario un caso concreto para poder hablar de conclusiones en el Derecho (as, por ejemplo, los juicios de valor o de legalidad slo pueden darse mediante el uso de los conceptos jurdicos), o bien Scarpelli debera desistir de su objetivo de procurar definiciones no contextuales o debera desistir de considerar a las conclusiones normativos como elementos constitutivos de la estructura de los conceptos jurdicos.
Desde esta perspectiva, resulta ms plausible asumir que la estructura de los conceptos jurdicos a los que se refiere Scarpelli consta no de una premisa fctica sino de una previsin de hechos (en tanto supuesto o condicin de la norma) y no de una consecuencia normativa sino de una calificacin o consecuencia jurdica de dichos hechos. Esta ltima sera siempre traducible a deberes de comportamiento, instancia irreducible a la que Scarpelli quiere llevar la formulacin de todo concepto jurdico. En esta lectura, coincidiendo con Pintore, el planteamiento de Scarpelli sera similar al de Ross; es decir, que los conceptos normativos cumpliran una funcin sistemtica de conexin de previsiones de hechos y consecuencias jurdicas 140 .
140 PINTORE, 1990: 105. Un tema distinto (y en el que la posicin de ambos autores es diametralmente opuesta) es determinar, para cada concepto en concreto, cuntas y cules son las condiciones para su uso. As, por ejemplo, respecto del concepto derecho subjetivo podra discutirse si presenta como condicin fctica la existencia de una determinada situacin jurdica en la cual podran verificarse hechos que seran calificados de una cierta manera (Scarpelli) o determinados hechos o actos que determinan la adquisicin de tal derecho segn las normas de un ordenamiento jurdico dado (Ross). 166 6.2. LA FUNCIN COGNOSCITIVA DE LOS CONCEPTOS JURDICOS
Otro aspecto a destacar en la teora de las definiciones de Scarpelli es el referido a la posibilidad de obtener conocimiento mediante el uso de los conceptos jurdicos. Como bien seala Pintore, esto supone que, para Scarpelli, hablar de Derecho a travs de los conceptos jurdicos- equivale a hablar de hechos reales 141 . Para ello, distingue nuestro autor los conceptos jurdicos segn califiquen hechos actuales (el caso de negocio jurdico), eventuales (el caso de derecho subjetivo) o actuales y eventuales (el caso de persona) pues ejercern una funcin cognoscitiva directa (informando sobre los hechos calificados por el concepto), indirecta (informando sobre hechos que no forman parte del concepto pero que estn implicados por l) o mixta (propia respecto a los hechos actuales, impropia respecto a los eventuales), respectivamente.
De conformidad con lo anteriormente expuesto, esta posibilidad slo podra darse en caso de uso del concepto a casos concretos que aporten la premisa fctica a ser subsumida en la previsin de hechos que contiene el concepto. Es decir, que de la sola estructura del concepto no es posible obtener informacin alguna.
Dado que Scarpelli no es claro en este punto, esta funcin cognoscitiva puede ser entendida de dos maneras, bien desde un plano analtico o bien desde un plano fctico. En el plano analtico, el conocimiento que podra obtenerse mediante los conceptos jurdicos se reducira a actos del lenguaje, sea una norma o una asercin. En el plano fctico, los conceptos jurdicos suministraran informacin sobre hechos acaecidos en la realidad. Coincidiendo en este punto con Pintore, ninguno de estos planos se encuentra exento de cuestionamientos.
La posibilidad de un conocimiento analtico mediante los conceptos jurdicos es sugerida por Scarpelli al sealar que la afirmacin de una conclusin normativa implica la afirmacin de sus premisas; si una de las premisas es conocida, tomando conocimiento de la conclusin se puede remontar a la otra premisa 142 . Esta posibilidad la sustenta, adems, con un ejemplo con el que da a entender que, si en una inferencia se desconoce la premisa fctica, su reconstruccin analtica no slo permitira un
141 Ibid: 116.
142 SCARPELLI, 1959a: 146. 167 conocimiento sobre dicha asercin sino sobre los hechos afirmados con ella, acaecidos en la realidad 143 .
Sin embargo, anota Pintore, resulta limitada la posibilidad de una exacta reconstruccin de la inferencia dado que una conclusin puede ser deducida de una infinidad de premisas. As, por ejemplo, una conclusin puede obtenerse de una premisa constituida por la conjuncin de una proposicin idntica a la conclusin con cualquier otra proposicin o, incluso, de una premisa contradictoria 144 .
Muchas observaciones pueden ser planteadas al respecto. La ms importante es que en este caso Scarpelli asumira la ocurrencia de los hechos afirmados con la asercin sin mediar ningn mecanismo de verificacin. As, por ejemplo, si se cuenta con la conclusin de un general que afirma: el soldado X se ha comportado bien durante la batalla y se sabe que el criterio de bondad que se emplea para calificar el comportamiento de los soldados en la batalla implica mantener el puesto asignado, cumplir las rdenes y no huir por miedo, dira Scarpelli que no slo es posible conocer la asercin faltante (X ha mantenido el puesto asignado, ha cumplido las rdenes y no ha huido por miedo) sino que, adems, sabramos que dichas conductas en realidad ocurrieron. Nada obsta, sin embargo, como bien anota Pintore, para que el general en mencin puede haberse equivocado o que estuviera mintiendo, circunstancias que no es posible develar con la sola asercin sobre su comportamiento, sino recurriendo a un criterio de verificacin ausente en el caso 145 .
En esta lnea, como bien seala esta autora, el que Scarpelli considere posible deducir hechos de normas evoca la falacia naturalista en la que, paradjicamente incurrira nuestro autor 146 . Sin embargo, debe destacarse el hecho de que en este caso, la eventual informacin que pudiera obtenerse no es extrada del concepto jurdico en s mismo ni de su previsin de hechos sino que sera aportada por los hechos del caso que se califica, para lo cual la estructura del concepto actuara como una suerte de reactivo. Por ello, en realidad, no es que se estn deduciendo hechos de normas sino hechos de aserciones que sobre ellos se formulan.
143 Al respecto vase la nota al pie 45 de este captulo.
144 PINTORE, 1990: 117.
145 Ibid: 118.
146 Ibidem. 168 Ahora bien, la posibilidad de que pudiera obtenerse algn tipo de conocimiento de hechos a partir del empleo de los conceptos jurdicos podra llegar a configurarse pero para ello se requerira contar con una serie de elementos adicionales; entre ellos, la circunstancia de que quien formula la conclusin tenga conocimiento del Derecho vigente y de los hechos del caso y, que el Derecho positivo en cuestin sea efectivo, es decir, que las consecuencias normativas sean efectivamente relacionadas a ciertos acaecimentos fcticos 147 . As, por ejemplo, la sola afirmacin X ha sido condenado a prisin no es suficiente para poder determinar si algo ocurri en la realidad; bastara en primer lugar un certero conocimiento tanto del Derecho como de los hechos del caso para aadir a la afirmacin que X fue declarado culpable de un homicidio y que los homicidas son condenados a prisin en dicho ordenamiento. Pero, adems, resultara necesario saber que las normas de dicho ordenamiento son efectivas; es decir, que las condenas a prisin se cumplen de manera efectiva. Si es posible establecer esa cadena de sucesos, fcticos y lingsticos, sera posible afirmar que en la realidad se verifica el hecho que X est en prisin.
Las anteriores consideraciones se encuentran referidas todas ellas al supuesto en que el concepto jurdico califique hechos actuales; sin embargo, un problema distinto es el referido a la capacidad impropia con que contaran los conceptos jurdicos que califican hechos eventuales. Segn Scarpelli, el uso de dichos conceptos no nos suministra ningn conocimiento fctico de forma directa en tanto que no califican hechos determinados; sin embargo, es posible obtener de ellos conocimientos, no sobre hechos que integran tales conceptos, sino hechos implicados por ellos. As, por ejemplo, el concepto derecho subjetivo permitira concluir que si, en el marco de una situacin jurdica se verifica un determinado hecho, es posible determinar su licitud o ilicitud. El slo empleo de este concepto no transmite ninguna informacin sobre hechos pues stos podran no haberse producido; sin embargo, es posible deducir la ocurrencia de los hechos cuyo acaecimiento conlleva el surgimiento de un derecho subjetivo en dicho ordenamiento; por ejemplo, un determinado acto (como la celebracin de un contrato) o hecho (por ejemplo, cumplir un determinado nmero de aos de vida) 148 .
147 Ibid: 119.
148 No obstante, cabra destacar que podra distinguirse el caso de los derechos subjetivos surgidos como consecuencia de un determinado acto (por ejemplo, un matrimonio o un contrato de compraventa de un bien inmueble) de aquellos surgidos como consecuencia de determinados hechos (por ejemplo, la convivencia como condicin para el reconocimiento de derechos de una pareja de hecho o la 169 Este razonamiento es criticado por Belvedere quien advierte una contradiccin en Scarpelli toda vez que, por un lado, critica a Ross por considerar como parte constitutiva de los conceptos jurdicos a los supuestos de hecho de los que depende su surgimiento pero, por otro lado, se vale de tales supuestos de hecho para sustentar la funcin cognoscitiva de tales conceptos. Coincido con dicha crtica pues, como bien plantea Belvedere, o se reconoce como condiciones de empleo de los conceptos normativos del tipo "derecho subjetivo" a los supuestos de hecho que permiten la adquisicin del derecho (posicin de Ross), en cuyo caso el concepto cumplir una funcin cognoscitiva directa respecto de aquellos sucesos o, si no se considerase a tales supuestos de hecho como condiciones de empleo del concepto, debera admitirse que la eventual informacin que permitiran obtener, no se dara por sus condiciones de empleo 149 .
Con este desarrollo considero que si algo le estara reconociendo Scarpelli a Ross es que la enunciacin aislada de conceptos como derecho subjetivo por los que se califican hechos eventuales, carece de alguna referencia semntica. En este punto, y coincidiendo con Belvedere, se advierte que la ausencia de una dimensin fctica perceptible determina que esta categora de conceptos calificadores en realidad se encuentran ms prximos a las calificaciones jurdicas puras (como los trminos obligatorio, prohibido o permitido) que a conceptos calificativos como negocio jurdico o persona 150 .
posesin para el reconocimiento de derechos por usucapin). En el primer caso es posible decir que tales actos no forman parte del concepto sino de las condiciones para su surgimiento pues, una vez verificados, el derecho se constituye con independencia de la conclusin del acto que les dio origen. En el segundo caso, se advierte que la continuacin de los hechos es condicin necesaria, no slo para el surgimiento, sino tambin para el mantenimiento de los derechos subjetivos que generan. As, por ejemplo, la convivencia no es relevante para la continuacin de los derechos subjetivos reconocidos a los cnyuges, pero s para los que integran la pareja de hecho. En tal sentido, considero que en el segundo de los casos mencionados, la necesaria correspondencia entre el mbito real y el normativo determina que tales hechos formen parte constitutiva del propio concepto y, por tanto, que respecto de ellos la funcin cognoscitiva que se verifique sera directa y no indirecta. 149 En tal caso, destaca Belvedere, dicho conocimiento se obtendra como resultado del siguiente silogismo "X es propietario slo si se ha verificado alguno de los siguientes supuestos: X es propietario; entonces, se ha verificado alguno de estos supuestos". Esta deduccin no depende de las condiciones de empleo del trmino propiedad, al punto que es posible reemplazar dicho trmino por cualquier otro y la conclusin sera la misma. BELVEDERE, 1979: 392 - 393.
150 No obstante, Belvedere considera posible definir todo concepto jurdico (sea que califique hechos actuales o posibles) mediante los trminos que indican las calificaciones normativas de tales hechos. 170 6.3. DEFINICIN, REDUCCIN Y VERIFICACIN DE LOS CONCEPTOS JURDICOS
En este punto del anlisis, convendra recordar el objetivo de la teora de las definiciones de Scarpelli: su empeo por hacer del Derecho un fenmeno controlable. Para ello, era necesario reducir los trminos empleados en el lenguaje jurdico a una instancia susceptible de ser sometida a algn criterio de control. Al respecto cabe preguntarse cumplen las definiciones de Scarpelli con dicho objetivo? Un interesante desarrollo sobre este tema es propuesto por Belvedere quien parte de distinguir los conceptos que califican hechos actuales de los que califican hechos eventuales. Respecto de los primeros, Belvedere no considera mayor problema el verificar las condiciones de uso de dichos conceptos. Por ejemplo, la expresin "X ha celebrado un negocio jurdico" es verdadera si X ha tenido un cierto comportamiento, hecho que resulta demostrable por medios empricos.
En cambio, Belvedere advierte como problemtica la posibilidad de comprobar la veracidad de las proposiciones en que se emplea un concepto como "derecho subjetivo" pues no aluden a hechos actuales sino posibles. As, por ejemplo, la definicin propuesta para "derecho subjetivo" no permite establecer si la asercin "X tiene un derecho subjetivo" es verdadera a partir de algn comportamiento determinado de X que, por lo dems, bien podra faltar 151 .
Por ello, considera que en aquellos conceptos en los que se califique hechos eventuales, las definiciones condicionales propuestas por Scarpelli no estn en condicin de transformar los enunciados que contienen los trminos calificadores en enunciados verificables 152 . Para tales casos, aade Belvedere, no resulta sencillo conseguir con una nica definicin la eliminacin de los conceptos calificadores, asegurando a su vez la verificabilidad de los enunciados en los que aparece el trmino definido, pero evitando al mismo tiempo toda referencia a los supuestos de hecho que no forman parte del concepto 153 .
151 Ibid: 390 - 391. 152 Ibid: 391. 153 En su lugar Belvedere considera que dicha finalidad se puede obtener mediante una serie de definiciones. As, por ejemplo, la eliminacin del trmino "propiedad" en la expresin "X es propietario del bien B" podra darse diciendo que dicha expresin equivale a decir "Los comportamientos 'a', 'b', 'c' ... de X respecto del bien B son lcitos; los comportamientos 'm', 'n', 'o' ... son relevantes, etc.". Incluso, considera que se podra optar el empleo de definiciones directas del tipo "negocio jurdico = comportamiento con significado preceptivo vlido o relevante" o "propiedad = situacin en la cual ciertos 171 Pintore, por su parte, es aun ms escptica en cuanto a la posibilidad de verificar empricamente las aserciones sobre los hechos designados por los conceptos, incluso cuando se trata de hechos actuales. As, se pregunta si es posible verificar empricamente la asercin referida al comportamiento humano con significado preceptivo requerido para el uso del concepto negocio jurdico, dado que ste no es un hecho bruto sino que slo es individualizable mediante el significado atribuido mediante la norma calificadora 154 .
En mi opinin, en tanto que una determinada accin humana (por ejemplo, la redaccin de un documento o la verificacin de cualquier otro acto formal) permita llegar a un nivel de distincin entre hechos puros y la calificacin normativa de tales hechos, es posible comprobar empricamente tales hechos 155 . Comparto s sus dudas sobre dicha posibilidad en el caso de conceptos, como derecho subjetivo, en el que no existe sino
comportamientos de un sujeto son lcitos y ciertos actos relevantes". Sin embargo, la subsistencia de trminos calificadores como "lcito" o "relevante" hace necesario recurrir a nuevas definiciones para reducir dichos trminos para lo cual ser necesario un cotejo entre una norma de comportamiento con la hipottica asercin que dicho comportamiento se hubiera verificado. Siendo necesaria para tal cotejo la alusin (aunque hipottica) de ciertos comportamientos, considera Belvedere que ello no puede ocurrir sin hacer referencia a los supuestos de hecho a los que se condiciona el surgimiento del concepto (en el ejemplo inicial, la adquisicin de la propiedad), respecto de los cuales se verifica la funcin cognoscitiva directa. De ello concluye Belvedere que: i) trminos como "derecho subjetivo" o "propiedad" pueden tener una funcin cognoscitiva indirecta en tanto definibles mediante trminos que tienen una funcin cognoscitiva directa; ii) que dicha funcin cognoscitiva se explica en relacin no con hechos eventuales o posibles sino con los hechos a los que est condicionada la calificacin; y, iii) que todos los trminos que indican hechos, sean actuales o posibles, pueden ser definidos mediante los trminos que indican las calificaciones normativas de los hechos. Ibid: 393 - 398. No comparto este desarrollo de Belvedere, pretendidamente alternativo al de Scarpelli, para hacer posible la verificabilidad de las condiciones de empleo de conceptos como "derecho subjetivo". Cabe recordar que Scarpelli no pretende agotar la reducibilidad de los conceptos calificadores con una nica definicin pues, consciente de la subsistencia de nuevos conceptos calificadores en las condiciones de empleo de los conceptos que se pretende eliminar, postula una serie de reducciones hasta llegar a expresiones significantes y/o verificables. En cuanto a la posibilidad de definir los conceptos, no mediante definiciones condicionales sino directas, considero que no se trata de una eleccin neutral toda vez que en las definiciones condicionales subsiste el necesario elemento prescriptivo de las que carecen las definiciones directas. Por otro lado, considero que a Belvedere incurre en el mismo problema que Scarpelli atribua a Ross: confundir la definicin de un concepto y las proposiciones formuladas empleando dicho concepto. As, al decir que "propiedad" implica que los comportamientos 'a', 'b', 'c' son lcitos, estara identificando hechos eventuales que, de ocurrir seran lcitos; sin embargo, stos no pueden ser confundidos con los supuestos de hecho que determinan la posibilidad que tales comportamientos sean lcitos. En lo sustancial, resulta un planteamiento similar al de Scarpelli, es decir, reducir los conceptos normativos a obligaciones de comportamiento y stas a calificaciones denticas susceptibles de verificacin. 154 PINTORE, 1985: 31. 155 Por otro lado, tambin cabra cuestionarse sobre la posibilidad de verificar la proposicin sobre normas pues, la sola verificacin de los comportamientos que en un determinado ordenamiento conlleva la creacin de normas no satisfara un control emprico pues lo que posibilita que dichos comportamientos produzcan normas es otra norma del sistema. As, habra que remontarse a la eficacia social de dichas normas para ver, en los comportamientos de sus destinatarios, el efecto de dichas prescripciones. 172 una determinada situacin que no es fctica sino normativa y, por tanto, no susceptible de control emprico.
Considero que la dificultad de Scarpelli de traducir las condiciones de empelo de un concepto como "derecho subjetivo" en enunciados verificables se corresponde con el nivel de abstraccin en el que desarrolla su anlisis. Es decir, que a mayor abstraccin, menor capacidad referencial del concepto. As, por ejemplo, una definicin condicional de "derecho subjetivo" podra ser expresada de la siguiente forma "Si un sujeto tiene determinados comportamientos, entonces stos sern considerados como lcitos". Si bien la abstraccin del concepto no permite una mayor precisin referencial, los trminos en l empleados resultan significantes.
En el caso de la expresin "X tiene un derecho subjetivo" considero que las dificultades para determinar su veracidad, antes que por el trmino "derecho subjetivo", son consecuencia de la ambigedad del verbo "tener" pues con l se puede estar haciendo referencia a la consecuencia de haber adquirido algo o a las implicancias que tiene aquello con lo que se cuenta. En el primer caso, esta expresin nos remitira a los supuestos de hecho que determinan la adquisicin de un derecho subjetivo y su veracidad depender de la verificacin o no de los mencionados supuestos de hecho.
En el segundo caso la expresin nos remitira a la calificacin jurdica de los actos de la persona que cuente con tal derecho. Dicha expresin no sera verificable en tanto alude a una situacin que no es fctica sino normativa. Sin embargo, precisamente Scarpelli distingui el principio de significacin del de verificacin; por lo tanto, para este segundo sentido de la expresin, bastara con que los trminos en ella empleados cuenten con un posible referente real para que adquiera sentido y, por lo tanto, resulte exigible. En tal sentido, dicha expresin sera traducible a lo siguiente: "Si X tiene determinados comportamientos, entonces stos sern considerados como lcitos". A diferencia de la definicin de "derecho subjetivo", la nica precisin que esta nueva expresin supone es la determinacin del sujeto ("X") cuyos actos sern considerados lcitos.
Ahora bien, una mayor concrecin del concepto determinara una mayor capacidad referencial en sus condiciones de empleo. As, por ejemplo, el abstracto concepto de 173 "derecho subjetivo" puede concretarse en el "derecho de propiedad" que, para Scarpelli, necesariamente incluira el goce, disposicin y reivindicacin de un bien, comportamientos que si bien aun no resultan estrictamente referenciales, constituyen un avance respecto del concepto anterior.
En este sentido, la capacidad referencial de los conceptos est determinada por el nivel de abstraccin con que cuentan por lo que, una vez identificados los trminos de dicha parte fctica del concepto, es posible su reduccin al lenguaje de las cosas. Sin embargo, resulta cuestionable el afn de Scarpelli por extender ese mismo procedimiento de reduccin a los trminos que determinan la funcin prescriptiva del enunciado. En efecto, como dice Guastini, en el enunciado "es obligatorio que todos los ladrones sean sancionados", los trminos "ladrn" y "sancin" son definibles en trminos observacionales; sin embargo, ello no resultara aplicable al trmino "obligatorio". Coincidiendo con Ross, considera el profesor genovs que los trminos que designan hechos calificados y los simplemente calificadores (sobre todo estos ltimos) estn privados de referencia semntica y, por tanto, no se prestan a reducciones factuales; al menos, no sin prdida de significado 156 .
Para Guastini, los enunciados prescriptivos, adems de una parte descriptiva, no pueden contener tambin una parte que describa aquello que est prescrito. De ser as, concluye, dicho enunciado no prescribira nada 157 . En esta lectura, Scarpelli estara desconociendo la distincin entre el frstico y el nustico, reduciendo todo trmino de un enunciado prescriptivo a trminos fcticos.
Considero que, atendiendo a la definicin propuesta por Scarpelli para los conceptos calificadores, en ella no se estaran enunciando las condiciones de uso del concepto. En efecto, el cotejo entre la norma de comportamiento y la hipottica asercin sobre un determinado comportamiento, lo que permite establecer no es que la mencionada norma tenga una determinada calificacin sino que es posible su cumplimiento, es decir, que resulta exigible. Por tanto, considero que, respecto de las calificaciones normativas,
156 GUASTINI, 1982: 557 - 558. 157 Ibid: 558. Cabe destacar que Guastini formula esta crtica respecto a la ponencia de Scarpelli de 1958, La definizione nel diritto. En principio, este dato sera relevante en la medida que en Contributo, Scarpelli dedica al desarrollo del nustico de las proposiciones normativas un captulo distinto al de las calificaciones normativas. Ello, sin embargo, no sera demasiado relevante porque si bien Guastini se basa en la ponencia de 1958, tambin considera el desarrollo de Contributo. 174 Scarpelli estara proponiendo no un procedimiento de significacin de dichos trminos sino de exigibilidad de las proposiciones normativas.
En tal sentido, cabra concluir que con su teora de las definiciones Scarpelli logra traducir a enunciados significantes (y, en contextos de uso, verificables) los conceptos jurdicos mediante la reduccin de su parte fctica a enunciados de puro hecho y, respecto de los trminos funcionales del nustico, establecer un criterio de exigibilidad de las normas que, a su vez, permite el control de los comportamientos de los destinatarios.
6.4. LOS CONCEPTOS JURDICOS Y EL EMPIRISMO DE SCARPELLI
El anlisis de la teora de las definiciones de Scarpelli permite establecer un paralelismo con la teora de las definiciones de Alf Ross ya que ambos autores coinciden en su empirismo y en una concepcin referencial del significado, as como en el rechazo de cualquier forma de esencialismo en la determinacin del significado de los conceptos. Sin embargo, el diferente modo de acoger los postulados empiristas (estricta o radical en el caso de Ross; moderada o liberalizada en el caso de Scarpelli) se refleja en las instancias hasta las cuales cada uno de estos autores considera posible llegar a reducir el Derecho a fin de someterlo a algn mecanismo de control emprico.
En dicho empeo, el empirismo que comparten ambos autores es influido por los postulados del realismo y del normativismo que asumen, respectivamente, Ross y Scarpelli. En el caso del filsofo dans, su realismo le lleva a reducir todo trmino empleado en el lenguaje jurdico a prescripciones dirigidas a los jueces 158 . Como destaca Pintore, esta operacin no slo le permite aislar un fenmeno emprico (el comportamiento de los jueces) respecto de los que se puede comprobar su
158 Siendo ste el objetivo de su labor de reduccin del lenguaje jurdico, Pintore considera que la distincin rossiana entre conceptos fcticos (como punible) y sistemticos (como propiedad) slo se explica como un inacabado desarrollo de su reduccionismo a estos ltimos trminos. Destaca que en la deconstruccin que Ross realiza de los conceptos sistemticos subsisten trminos que designan calificaciones jurdicas de hechos (como obligatorio o prohibido), cuya eliminacin seria exigida desde una coherente teora realista. Si bien Ross no dio ese paso, considera Pintore que dicho desarrollo est implcito en sus postulados que, de confirmarse, permitira ver que el reduccionismo de Ross incluye tanto a los conceptos fcticos como sistemticos. [PINTORE, 1985: 24 - 25]. 175 correspondencia con el Derecho sino que le permite dar un slido sustento a una ciencia jurdica realista, es decir, predictiva 159 .
En el caso de Scarpelli, en cambio, el normativismo le impone un lmite a su empeo reduccionista de los trminos jurdicos y est determinado por la expresin que en los enunciados cumplen la funcin de nustico. sta, a diferencia de lo que sostienen los realistas, para Scarpelli no equivale a la probabilidad de que algo vaya a ser dicho por los jueces sino que establece que algo debe ser hecho. En tal sentido, no es susceptible de ser expresado mediante el lenguaje de las cosas sino, nicamente, sujeto a un control a travs de los comportamientos a los que va dirigido, instancia emprica en la que se apoya para, indirectamente, controlar los enunciados normativos.
Como bien seala Pintore, Scarpelli impone a las proposiciones normativas un doble rasero anlogo al de las proposiciones cientficas de forma tal que, si stas son sometidas a un criterio de significacin y de verificacin, las proposiciones normativas pueden (y deben) ser sometidas a un criterio de significacin y de exigibilidad 160 . Lo primero mediante la capacidad referencial de las expresiones contenidas en su frstico, lo segundo mediante el cotejo de proposiciones sobre las normas con aserciones sobre los comportamientos de los destinatarios de dichas normas, debiendo haber identidad entre frsticos y correspondencia entre nusticos.
Al igual que en Ross, esta pretendida objetivacin emprica del Derecho que hace Scarpelli tiene proyeccin sobre los discursos acerca del Derecho, en concreto, en el uso de los conceptos jurdicos. As, toda vez que los conceptos implican una combinacin de aserciones sobre hechos y proposiciones sobre normas, es posible controlar la correccin de su empleo atendiendo a si los hechos y las normas presupuestos por el concepto se produjeron o existen, respectivamente.
Comparto la apreciacin de Pintore en el sentido de que el reduccionismo que postula Scarpelli es, en realidad, moderado; al menos, comparado con el de Ross. Scarpelli, considerando irreducible el elemento normativo de las proposiciones, establece un
159 Ibid: 31.
160 Ibid: 30 31. 176 criterio de exigibilidad que, en realidad, se agota en el propio plano lingstico, al consistir en el cotejo de proposiciones sobre normas y aserciones sobre hechos.
En Ross, en cambio, subyacera la conviccin de que el Derecho slo puede ser realmente controlado si es posible reducir sus prescripciones a proposiciones sobre comportamientos humanos comprobables con independencia de las normas que las prevn, siendo el comportamiento de los jueces el fenmeno que mejor califica para ser verificable desde fuera del mundo normativo 161 .
Estos planteamientos remiten al problema de la constitutividad del Derecho cuyo desarrollo trascendera los alcances de esta investigacin; sin embargo, como destaca Pintore, inducen a reflexionar sobre la naturaleza del conocimiento de los hechos a que hacen referencia los conceptos jurdicos 162 .
6.5. LOS CONCEPTOS JURDICOS Y LA CONCEPCIN DEL DERECHO DE SCARPELLI
Un tema de particular relevancia en torno a la teora de las definiciones de Scarpelli es el modelo de Derecho que subyace tras de ella. A ello conduce el procedimiento por el que nuestro autor determina el contenido de la definicin de los conceptos jurdicos; es decir, de redefiniciones a partir de los usos lingsticos entre juristas.
Tambin en este punto convendra establecer un paralelismo con la teora de Ross. Como fuera dicho anteriormente, la principal discrepancia entre estos autores, antes que en la caracterizacin de los conceptos jurdicos como conectores de elementos descriptivos y prescriptivos, se dirige principalmente a la amplitud del material normativo al que remite el concepto y que debe ser incorporado en su definicin. Como anota Pintore, mientras que para Ross, dicho contenido debe incluir todas las condiciones y todas las consecuencias jurdicas entre las que este concepto sirve acta como conector; para Scarpelli, este debe limitarse a indicar un ncleo central de significado constante 163 .
161 Ibid: 32. Aade Pintore que el carcter extremo que adquiere el criterio de control de Ross no es slo a causa de su realismo jurdico sino que sera una adaptacin del planteamiento kelseniano al modelo realista de la ciencia jurdica; es decir, que las autnticas normas jurdicas son aquellas que autorizan la sancin. 162 Ibid: 33 - 34.
163 PINTORE, 1990: 127. 177 Para Ross, los conceptos sistemticos carecen de un significado esencial y constante que se mantenga invariable ante los cambios que pudieran afectar a las normas a las que sirven de conectores. No constituyen sino etiquetas para indicar de forma abreviada la conexin entre un conjunto de normas; por tanto, el significado de tales conceptos estar determinado por la relacin que, en un determinado momento, establezca un determinado ordenamiento para ciertas normas. As, precisa Pintore, en Ross, el cambio de los supuestos de hecho o de las consecuencias a las que el concepto sirve para relacionar determina por necesidad lgica el cambio mismo del concepto 164 .
En esta lnea, para Ross, la labor de describir el Derecho por la ciencia jurdica tiene un carcter necesariamente sincrnico, relegando la investigacin diacrnica de los sistemas jurdicos a la sociologa e historia del Derecho. Estas ltimas disciplinas debern advertir la naturaleza de las operaciones creativas que se esconden tras el empleo de la terminologa jurdica que, a entender de Ross, recaen fuera del Derecho por lo que no resultan describibles ni guiadas por un mtodo 165 .
Scarpelli, por el contrario, considera que el uso comn de los conceptos jurdicos determina que stos cuentan con un ncleo constante de significado. Este significado constante permite emplear un mismo trmino en un sistema jurdico en momentos distintos o, incluso, ser empleado por distintos sistemas jurdicos. Tal es el caso, por ejemplo, del derecho de propiedad que en el uso corriente no se emplea para aludir a todos los supuestos de hecho y a todas las consecuencias que el concepto conecta, sino nicamente a algunas de ellas; por ejemplo, los modos de adquisicin de la propiedad no son considerados parte del concepto por los juristas sino un empleo del concepto. Seala Pintore que una considerable ventaja de este planteamiento es que permite seguir empleando el mismo trmino (propiedad) a pesar, por ejemplo, de los cambios normativos en el modo de adquisicin de la propiedad, lo que no es posible desde el planteamiento rossiano 166 .
164 Ibid: 128.
165 Ibidem.
166 Ibid: 127 128. Cabra precisar que esta ventaja explicativa del planteamiento de Scarpelli respecto del de Ross no es sino consecuencia de su mayor restriccin del contenido de los conceptos, por lo que se ve menos afectada por los cambios normativos; sin embargo, en el planteamiento de Scarpelli los conceptos no son inmunes a dichos cambios. As, por ejemplo, dice Pintore que el planteamiento de Scarpelli permite seguir empleando el trmino propiedad aun cuando se verifiquen cambios normativos en el modo de adquisicin de la propiedad; sin embargo, dicho trmino no podra ser empleado si los cambios normativos inciden en ncleo slido que identifica Scarpelli. 178 Este empeo de Scarpelli por identificar un ncleo constante en el significado de los conceptos jurdicos que resulta trascendente a las normas positivas parece sugerir una inesperada insinuacin al esencialismo que, como se recordar, es fuertemente criticado por nuestro autor. Al respecto, si bien Scarpelli trasciende dicha instancia normativa, no asume por ello la existencia de una "instancia de esencias" que determine las definiciones de los conceptos. Con su teora de las definiciones jurdicas, Scarpelli suscribe aun la concepcin empirista de los significados como regla de uso de los trminos; sin embargo, considera que la constitucin de dichas reglas de uso no la determina su inclusin en normas jurdicas, es decir, mediante actos autoritativos, sino los usos lingsticos efectivos entre los juristas.
Ello se advierte en el procedimiento empleado en cada uno de los conceptos en los que Scarpelli desarrolla su teora pues, para determinar lo que se entiende, por ejemplo, por "persona jurdica", no se dirige a las normas positivas de un ordenamiento como el italiano sino que se dirige a los distintos significados asignados por los juristas 167 . Ms aun, como fuera sealado, si bien reconoce la posibilidad e, incluso, utilidad de las definiciones legislativas, considera Scarpelli que stas no deben estar dirigidas al enriquecimiento del lenguaje jurdico, sino que recibiendo dichas definiciones de la ciencia jurdica, la eventual labor que respecto a las definiciones le cabra al legislador sera la de precisar o unificar significados mediante redefiniciones 168 .
Considero, ms bien, que el planteamiento de Scarpelli ofrece una considerable ventaja en la dinmica de los estados constitucionales; en concreto, en la determinacin de inconstitucionalidad de las leyes. As, por ejemplo, en caso se cuestione la constitucionalidad de una ley que desarrolla el derecho de propiedad que la Constitucin slo reconoce pero no precisa su contenido. En tal caso, la teora de Ross no ofrecera respuesta alguna al tribunal constitucional para resolver dicha cuestin, dado que el contenido de tal derecho se agota en lo que las leyes pudieran establecer como tal. As, siendo la ley la que constituye el contenido de tal derecho, por definicin, no podra ser inconstitucional una ley por contravenir aquello que ella misma constituye. La teora de Scarpelli, en cambio, al no obtener la definicin de los conceptos de las normas positivas, cabe en su planteamiento una evaluacin de dichas normas a la luz del significado constante del concepto. Continuando con el ejemplo, sera inconstitucional dicha ley si no reconociera como parte del derecho de propiedad el poder del titular para reivindicar el bien. 167 Esto se aprecia, por ejemplo, en el desarrollo del concepto de "persona jurdica" donde aborda el ya mencionado problema de si ciertos supuestos (como el de las asociaciones) quedan o no comprendidos en el alcance del concepto. 168 Un tema que Scarpelli no llega a desarrollar es la eventual contradiccin que podra surgir entre una definicin legislativa y el ncleo constante de significado que los usos lingsticos determinan para los conceptos. Su opcin por una u otra definicin determinara dnde establece Scarpelli los confines del Derecho. 179 Scarpelli no explicita qu entiende por los usos lingsticos efectivos y cules son los usos que toma en cuenta para la determinacin del significado de los conceptos. A juzgar por el desarrollo de los conceptos contenidos en Contributo, dichos usos se contraen a las teoras de la ciencia jurdica que considera de mayor relevancia o aceptacin. Otra posible respuesta, que encuentro ms plausible, se encontrara en la definicin de lenguaje jurdico que postulaba Scarpelli; a travs de ella podra inferirse que las prcticas lingsticas que dan contenido al significado de los conceptos son de quienes emplean el lenguaje jurdico. As, atendiendo a dicha definicin, para establecer dichos significados cabra atender a la actividad de los rganos con competencia normativa para formular normas (dicha competencia es entendida en sentido amplio por lo que comprende tanto al legislador, a los rganos de la administracin como a los rganos judiciales) as como a la de los juristas (entendiendo por tales a quienes, mediante el ejercicio de la metodologa y teora del Derecho, se ocupan de la construccin y sistematizacin del Derecho).
Un punto adicional en este tema es el referido a la relevancia que han de tener los usos difundidos entre los juristas para ser considerados como constitutivos de las definiciones de los conceptos jurdicos. Al respecto, recuerda Pintore que a Scarpelli le caracteriza un moderado conservadurismo lingstico; es decir, que su conformismo redefinitorio no es incondicional sino subordinado a la correccin de las operaciones conceptuales subyacentes a los usos mismos 169 . Por ello, seala, Scarpelli slo aprueba las prcticas lingsticas difundidas entre los juristas cuando resulten ventajosas desde del punto de vista terico 170 .
169 Esta posicin es propia de su orientacin analtica en la que se asume que, en la labor de alcanzar objetivos constructivos, quien analiza el lenguaje no debe estar vinculado al respeto al uso de los trminos. As, sealaba Scarpelli en 1955 que [] no es el uso comn el que provee al analista los criterios de propiedad del uso; sino que es el analista quien, a su vez, y segn los objetivos de su trabajo, establece los criterios, en relacin a los cuales calificar como propio o impropio este o aqul criterio. Como dice Ayer, en la especificacin del lenguaje al que entiende que se aplican sus definiciones, el filsofo describe simplemente las convenciones de las que se deducen sus definiciones; y la validez de las definiciones depende solamente de su compatibilidad con tales convenciones. Los criterios de propiedad y de correccin del uso son, a su vez, asumidos convencionalmente; sin embargo, es obvio que las convenciones a las que hace referencia el trabajo de anlisis no son caprichosas y arbitrarias, sino que son aquellas tiles para la particular actividad de control del lenguaje que se va desarrollando. [SCARPELLI, 1955c: 31].
170 PINTORE, 1990: 133 135. De ello, infiere Pintore, Scarpelli aprueba el discurso de la ciencia jurdica slo si respeta ciertos principios fundamentales (como los principios democrticos y constitucionales) y siempre que sea una neutral reproduccin del contenido del derecho positivo. 180 Dicha correccin terica estara determinada por la finalidad u objetivos de la institucin a la que el trmino denomina. Considera Pintore que es este elemento el que en la teora de Scarpelli dota a las instituciones jurdicas de unidad en el tiempo y resistencia ante los cambios normativos; adems, supone una valiosa herramienta para la interpretacin, aplicacin y extensin de las normas 171 .
Por lo expuesto, a Scarpelli no le alcanza el cargo de haberse entregado al esencialismo a travs de su teora de las definiciones pues el hecho que dicha teora tenga un anclaje emprico y verificable como es el uso efectivo de los conceptos por los juristas, lo mantiene en el terreno del convencionalismo. Sin embargo, el que sus definiciones de los conceptos jurdicos trasciendan las normas de un Derecho positivo indicara, por lo menos, que en Scarpelli subyace una concepcin del Derecho ms amplia que la usualmente asumida por el positivismo jurdico, es decir, el concebir al Derecho como un conjunto finito, delimitado y reconocible de normas.
Siguiendo a Pintore es posible afirmar que, para un iuspositivista, puede resultar incierto el modo correcto en que se construyen y adoptan las definiciones de los conceptos jurdicos; sin embargo, lo que no se cuestiona es que el significado de tales conceptos dependa ntegramente de las normas positivas las que, por definicin, se encuentran sujetas a cambios. Ms aun, el modelo de ciencia jurdica que preconiza el positivismo jurdico exige que el terico del Derecho deba fidelidad al Derecho positivo, siendo su labor una neutral descripcin de las normas positivas. Una ciencia jurdica que no diera cuenta de los cambios en el Derecho devendra necesariamente en ideologa 172 .
Por ello, Pintore plantea que la concepcin de Scarpelli de un ncleo slido de significado de los conceptos determina que no pueda sostener simultneamente los dos siguientes presupuestos: i) que el Derecho es un sistema finito de normas dotado de confines que lo hacen reconocible y describible como tal; o, ii) la conviccin que la ciencia jurdica puede y debe describir neutralmente al Derecho positivo 173 .
171 Ibid: 137 - 138. 172 Ibid: 136. 173 Ibid: 136 - 137. 181 Con el desarrollo de su teora de las definiciones, Scarpelli insina lo que confirmar en obras posteriores; es decir, que de dichos presupuestos, nuestro autor opta por el primero de ellos ampliando, por tanto, el espacio semitico del Derecho ms all del conjunto de normas positivas. As, seala Pintore, no es que Scarpelli atene su pretensin de rigor hacia la ciencia jurdica sino que, ms bien, atena la exigencia de trazar de forma rigurosa los confines del Derecho 174 .
La opcin de Scarpelli por una concepcin del Derecho ms amplia que las solas normas positivas se advierte con claridad en la mencionada relevancia que asigna a la finalidad y objetivos de las instituciones. En esta lnea, Scarpelli ampla las fronteras del Derecho ms all de las normas positivas, sin dejar por ello su concepcin empirista y convencionalista de los fenmenos jurdicos.
La concepcin de Derecho de Scarpelli que subyace en Contributo se orienta a un Derecho jurisprudencial difundido. Sin embargo, como ser desarrollado ms adelante, esta orientacin evoluciona hacia una concepcin ms rigurosa que limita a ciertos operadores dotados de determinadas cualidades el privilegio de la lectura del Derecho escondido en los pliegues de la sociedad, bajo forma de principios 175 .
174 Ibid: 137. 175 Ibid: 138 - 139.
CAPTULO 4 TICA Y METATICA
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Tras haber distinguido las funciones del lenguaje, caracterizado la funcin prescriptiva y determinado su criterio de significacin, Scarpelli emprende la tarea de fundamentar el lenguaje prescriptivo. Esta labor parte de constatar que, a diferencia de lo que sucede con el lenguaje descriptivo, no se ha desarrollado un criterio propio (al menos en el empirismo lgico del que parte nuestro autor) en el que fundamentar las proposiciones prescriptivas. Por ello, procura determinar un criterio que de forma anloga a la verdad o falsedad del lenguaje descriptivo, permita fundamentar tales proposiciones.
Para este efecto, atiende a la tica y al lenguaje en el que se expresa, al ser un discurso compuesto por prescripciones, entre ellas, las jurdicas. Propio de su proceder analtico, aborda su investigacin desde una precisin terminolgica. As, anota que la tica comprende la moral, el Derecho y los dems sistemas de normas, en general todas las directivas o conjunto de directivas de fundamento tradicional, religioso, ideolgico, autoritario, etc., por los que se regula la vida individual o social 1 . Por su parte, define metatica como la disciplina que se ocupa de la tica 2 .
1 SCARPELLI, 1993: 61. Aclara que el mismo trmino puede ser entendido en un sentido estricto (como sinnimo de moral por el que se nominara a los principios directivos y los valores iniciales de una existencia individual o de una experiencia social) o en un sentido amplio (como aquellos conjuntos de directivas y valores efectivos en una sociedad o elaborados en teora por intelectuales que llamamos moral, Derecho natural, Derecho positivo, etc.). Entre ambos, opta por entender la tica en el sentido amplio. SCARPELLI, 1980c: 74.
2 SCARPELLI, 1980c: 74 183 La filosofa moral contempornea dice Scarpelli- se ha ocupado tanto de la distincin entre las proposiciones descriptivas y las prescriptivas como de la relacin que media entre ellas 3 . Al respecto, tres son los principales problemas a destacar: i) determinar la naturaleza de la distincin entre el lenguaje descriptivo y el prescriptivo; ii) establecer las relaciones lgicas entre las proposiciones descriptivas y las prescriptivas; y, iii) extender o no al lenguaje prescriptivo las categoras de verdad o falsedad, propias del lenguaje descriptivo.
Como se ha adelantado, Scarpelli estructura su filosofa moral en torno a las siguientes tesis que se corresponden, respectivamente, con cada uno de los referidos problemas: i) la 'gran divisin', entendida como una distincin lingstica, excluyente y exhaustiva entre el lenguaje descriptivo y el prescriptivo; ii) la Ley de Hume, entendida como la imposibilidad de derivar lgicamente enunciados prescriptivos nicamente de enunciados descriptivos; y, iii) el no objetivismo o no cognoscitivismo tico 4 , tesis ontolgico-epistemolgica segn la cual los enunciados de la tica no son ni verdaderos ni falsos.
Consciente de que la filosofa, como anlisis del lenguaje, puede ser concebida y practicada bien como descripcin o bien como prescripcin de usos dirigida a ciertos objetivos, su metatica tiene una orientacin claramente prescriptiva. Nuestro autor no aborda los problemas ticos desde una perspectiva como la de la sociologa moral (que, por ejemplo, respecto del aborto, nicamente podra dar cuenta de que determinadas personas de una cierta ideologa estn a favor o en contra de l, mas no de la correccin de dicha prctica) sino que est interesado en una metatica dirigida a fundamentar la tica desde una perspectiva analtica 5 . En sentido estricto, el enfoque que subyace a su concepcin metatica es el de un anlisis del lenguaje de carcter reconstructivo en la perspectiva de un convencionalismo radical 6 .
3 Este desarrollo se encuentra en una serie de trabajos de Scarpelli, entre ellos, los siguientes ensayos incluidos en L'etica senza verit: "Etica, linguaggio e ragione", p. 60 y ss; "La meta- etica analitica e la sua rilevanza etica", p. 93 y ss.; y, "La 'grande divisione' e la filosofia della politica", p. 115 y ss.
4 Como bien seala Pintore, el no objetivismo y el no cognoscitvismo son dos tesis distinguibles de filosofa moral. Mientras la primera es una tesis ontolgica sobre la realidad de los valores, la segunda es una tesis epistemolgica sobre su cognoscibilidad. Sin embargo, dado que en la metatica de Scarpelli se abordan ambas tesis de forma indistinta, me referir a ellas de manera conjunta. Al respecto vase PINTORE, 1997.
5 SCARPELLI, 1980c: 75. 6 Al respecto, vase el punto 2.2.1. del captulo 1 de esta investigacin. 184 Precisa Pintore que la metatica divisionista de Scarpelli es fruto de una opcin entre muchas metaticas posibles y est justificada en la libertad de eleccin de las personas 7 . Su metatica, por tanto, tiene como premisa la conciencia de que el ser humano se encuentra inmerso en un contexto existencial de libertad 8 .
As, Scarpelli opta por una metatica analtica de carcter normativo pues, a su entender, es la que permite realizar en la mayor medida posible la libertad de las personas. De ah que advierta una justificacin claramente liberal en las tesis en las que se asienta esta metatica: el divisionismo, la lgica dentica y la Ley de Hume.
El divisionismo, dice Scarpelli, se relaciona con el ideal tpicamente liberal de un ser humano capaz de regular y dirigir su propia conducta. En el mbito de la organizacin poltica y social, esta distincin resulta central en la doctrina liberal del Estado de Derecho en el que la soberana de la ley, es decir, un sistema de normas, asegura la libertad de las personas 9 .
La lgica dentica, por su parte, nos muestra cmo los ordenamientos de la vida individual y social pueden ser coherentes, completos y reconducibles a principios directivos 10 . As, el ideal de una vida individual y social regida por la ley se integra, mediante la lgica dentica, con el carcter de la racionalidad, gracias al cual el ser humano puede pensar que merece la patente de ser racional 11 .
Finalmente, la Ley de Hume representa el aspecto ms liberal de esta metatica al enfatizar la libertad de toda persona de decidir el curso de sus acciones ante cada situacin existencial, el cual no est lgicamente determinado por el conocimiento que se posea de dicha situacin 12 .
Quin mejor que el propio autor para resumir su concepcin metatica. Al respecto seala Scarpelli que las principales caractersticas de mi metatica son: (1) una meta- tica normativista y no axiolgica; (2) una meta-tica que enfatiza la posibilidad de una
12 Ibid: 109 110. 185 racionalidad interna de la tica; y, (3) una meta-tica que, reconduciendo las normas a un sistema, traslada el problema de un fundamento o una justificacin a los principios del sistema 13 .
Sobre la base de estas caractersticas, precisa la problemtica a la que se enfrenta: he aqu los dos problemas principales que, una vez resuelto el problema del significado, han determinado mi investigacin metatica: el problema de la racionalidad interna de la tica () [y] el problema de la fundamentacin [de la tica] 14 .
2. EL PROBLEMA DE LA RACIONALIDAD DE LA TICA
Para el neopositivismo del que parte Scarpelli, la racionalidad de un discurso est asociada a los criterios de verdad o falsedad propios del lenguaje cognoscitivo. As, es posible considerar racional un discurso si sus enunciados son susceptibles de ser calificados como verdaderos o falsos, o si se derivan lgicamente de enunciados susceptibles de dicha calificacin. Desde esta perspectiva, la tica slo podra ser considerada racional si fuera posible traducirla a un discurso cognoscitivo; de lo contrario, al no poderse justificar sus proposiciones con criterios propios de dicho discurso, sera irracional.
Antes de sucumbir a tal reduccionismo, Scarpelli recurre a otras corrientes analticas que le permiten comprender el discurso tico en el mbito de la racionalidad. Como seala nuestro autor, mi toma de posicin terica es, por cuanto concierne a las perspectivas filosficas de fondo, aun abiertamente neo-positivista o lgico empirista y, por cuanto concierne especficamente a las cuestiones de la metatica, de tipo prescriptivista 15 .
En esta lnea, la labor de Scarpelli exige reformular el concepto de razn a fin de adaptarlo a las caractersticas del lenguaje prescriptivo; caracterizar los principales modelos de justificacin de normas; sustentar la posibilidad de establecer relaciones lgicas entre los enunciados prescriptivos; y, justificar la necesidad de adoptar la Ley de Hume como lmite de las relaciones lgicas de las prescripciones.
13 SCARPELLI, 1997: IX.
14 Ibid: IX - X.
15 SCARPELLI, 1980c: 102 103. 186 2.1. EL CONCEPTO DE RAZN
Apartndose del restrictivo concepto de razn limitado a la verdad o falsedad de los enunciados del discurso, Scarpelli propone una redefinicin del concepto de razn que podra definirse como dbil o amplia. As, retomando la tradicin nominalista que subyace a la filosofa del lenguaje de tipo lgico emprico, se adhiere a la definicin hobbesiana de la razn como clculo. En esta lnea seala que la razn implica un discurso en el que es posible hacer proposiciones y verificarlas mediante criterios propios de aqul universo del discurso 16 .
La ventaja de esta redefinicin es que no establece una relacin necesaria entre la racionalidad de un discurso y el hecho de que sus proposiciones puedan o no ser calificadas como verdaderas o falsas, lo que resulta compatible con su tesis del no objetivismo o no cognoscitivismo tico. En esta concepcin de la razn no es relevante el criterio asignado a las proposiciones (pudiendo emplearse, por ejemplo, criterios como el de validez o invalidez, correccin o incorreccin, etc.); basta que exista algn criterio sobre la base del cual discriminar entre las proposiciones que califican positivamente y, por tanto, se mantienen en el discurso, siendo aptas para el cumplimiento de su funcin- y las que no y, por tanto, son eliminadas por no conformarse a la racionalidad del discurso-.
De este modo, el que las proposiciones ticas no puedan ser calificadas en trminos de verdad o falsedad no es bice para que puedan integrar un discurso racional que es definido no por el criterio de calificacin de sus proposiciones sino por el hecho de que, existiendo algn criterio, puedan establecerse relaciones lgicas de coherencia entre sus proposiciones.
Esta ltima afirmacin implica, a su vez, una nueva dificultad dada la presencia de una categora lgica como es la de coherencia, surgida desde el anlisis del lenguaje cognoscitivo. Sin embargo, Scarpelli crea en las posibilidades de una lgica que, de forma anloga a la desarrollada para los enunciados descriptivos, atendiera a las relaciones que median entre los enunciados de carcter prescriptivo; es decir, la lgica dentica.
16 SCARPELLI, 1975a: 51. 187 2.2. LA LGICA DENTICA
El inters de Scarpelli por la lgica dentica es permanente a lo largo de su obra 17 ; sin embargo, su posicin al respecto no es constante, pudindose distinguir hasta tres etapas. En la primera, contenida principalmente en Contributo a la semantica del linguaggio normativo, limita su concepcin de la lgica dentica a las relaciones sintcticas entre los enunciados prescriptivos; en la segunda, desarrollada principalmente en Semantica giuridica, ampla el mbito de aplicacin de las relaciones lgicas a las relaciones sintcticas y semnticas de tales enunciados; y, en la tercera, que tiene lugar a partir de la dcada de los aos ochenta y que no llega a desarrollar en detalle, advierte la insuficiencia de un anlisis puramente lgico en el discurso prescriptivo para complementarlo con un razonamiento argumentativo, que excede la dimensin formal de la lgica.
Primera etapa: la lgica dentica como relacin entre frsticos
En Contributo, Scarpelli desarrolla el tema de la lgica dentica desde una perspectiva sumamente restringida pues limita su anlisis exclusivamente al elemento frstico que, al ser compartido por aserciones y normas, permite aplicar a las segundas las reglas lgicas de las primeras. En sus palabras, cuando son relativas a la parte frstica, las reglas lgicas que son vlidas para las aserciones son vlidas tambin para las normas 18 .
Desde esta perspectiva, la aplicacin de las reglas lgicas a las normas permite regular el procedimiento por el que se infieren unas normas de otras (derivacin lgica) 19 as
17 A pesar de su inters por la lgica dentica, Scarpelli no desarroll una teora propia sobre el tema sino que atenda a los trabajos de autores como G.H. Von Wright. No obstante ello, destacaba el inters que haba suscitado en la filosofa del lenguaje el anlisis de las estructuras lgicas y semnticas de los sistemas ticos con resultados notables entre los que destaca el trabajo de Hare sobre la universalizacin de las proposiciones ticas, el de Hart de las reglas y sus relaciones en los rdenes normativos o los que, empleado el enfoque utilitarista, clarificaban la organizacin lgica de los sistemas ticos. SCARPELLI, 1975a: 69.
18 SCARPELLI, 1959a: 106.
19 En cuanto al procedimiento de derivacin lgica cabe recordar que para Scarpelli es norma todo enunciado que gua de forma directa el comportamiento, funcin que slo podra ser cumplida por un enunciado normativo de estructura simple (es decir, individual, concreto e incondicionado) pues frente a l slo cabe la obediencia o desobediencia. Sin embargo, las normas (en particular las jurdicas) suelen adoptar estructuras ms complejas que las hacen generales, abstractas y/o condicionadas por lo que, para ejercer la funcin de gua directa, requieren la mediacin de un procedimiento lgico que permita recabar de ellas normas individuales, concretas e incondicionadas. Este 188 como determinar si entre un comportamiento y una norma media una relacin de cumplimiento, violacin o indiferencia 20 .
Segunda etapa: la lgica dentica y la dimensin funcional del lenguaje
Esta etapa se corresponde con la revisin de sus tesis semiticas que se encuentra en Semantica giuridica y que mantiene en los ensayos de filosofa moral contenidos en Letica senza verit. En ella, considera Scarpelli que es en el plano semntico funcional donde se realiza la singularidad de la lgica dentica que, precisa, no es posible establecer en la pura sintaxis 21 . As, la lgica dentica comprende todo el campo de la
procedimiento es posible a partir del cuantificador universal con que cuentan las normas jurdicas de tal forma que si un determinado elemento es miembro del universo aludido por la norma, es lgicamente posible derivar un mandato individual para dicho elemento; es decir, la conocida regla de inferencia lgica del modus ponens. As, en aplicacin de un silogismo deductivo, y siguiendo el ejemplo propuesto por Scarpelli, del cotejo de la siguiente norma general, abstracta y condicional: Todos los escolares deben hacer la tarea con la siguiente premisa fctica: Marco es un escolar, se deduce lgicamente el siguiente enunciado normativo individual, concreto e incondicionado: Marco debe hacer la tarea.
20 Este segundo tipo de operacin responde al siguiente razonamiento: una norma individual y concreta es cumplida si es verdadera una asercin que cuente con un frstico idntico al de la norma (por ejemplo, la norma Marco debe hacer la tarea es cumplida si es verdadera la asercin Marco est haciendo la tarea). Por el contrario, una norma individual concreta es violada si es verdadera una asercin incompatible con una asercin que cuente con un frstico idntico al de la norma (por ejemplo, si es verdadera la asercin Marco esta jugando, incompatible con Mario hace la tarea, la norma Mario debe hacer la tarea ha sido violada). Sobre la base de este planteamiento, y como hace el autor, se pueden multiplicar los supuestos. As, trasladando el razonamiento de normas individuales a normas generales, se tendr que una norma general y/o abstracta es cumplida o violada si es cumplida o violada una norma individual concreta que se deduzca lgicamente de ella. A su vez, de una norma general y/o abstracta se pueden derivar correctamente, variando las aserciones con las que se coteja, ms normas individuales concretas. As, respecto de normas individuales deducidas de una misma norma general pueden coexistir cumplimientos y violaciones. Existe un tercer supuesto que no implica ni el cumplimiento ni la violacin de la norma y es el de la indiferencia de la norma con respecto a lo referido por la asercin. As, cuando una asercin no tenga el frstico idntico al de la norma y no sea incompatible con una asercin con el frstico idntico al de la norma, el que sea verdadera no constituye ni cumplimiento ni violacin de dicha norma sino que aquello a lo que se refiere la asercin es indiferente con respecto a la norma. Las normas de estructura, al contar con una parte frstica y un nustico, les resultan aplicables las consideraciones desarrolladas a propsito de las normas de comportamiento.
21 Precisa Scarpelli que un sistema de signos relacionados nicamente por reglas sintcticas no puede ser asignado ni al lenguaje descriptivo ni al lenguaje prescriptivo y no ser sino con la inclusin de una interpretacin semntica cuando dichos signos podrn ser imputados a una u otra lgica. En este punto es pertinente reiterar la observacin planteada en relacin con su semitica revisada; es decir, que en la estructura lingstica, la dimensin sintctica es una condicin necesaria, mas no suficiente, para la determinacin del significado. Al respecto, Scarpelli expresa sus reservas respecto a la actitud de algunos estudiosos de la lgica dentica que afrontan los problemas de sintaxis sin reparar en las controvertidas cuestiones semnticas. A su entender, para afrontar y resolver adecuadamente los problemas de la lgica dentica, es necesario liberarse de todo residuo de la falacia descriptivista. En esta lnea, cuestiona planteamientos como el de Kelsen quien, aunque no consideraba que los principios lgicos resultasen directamente aplicables a las proposiciones del deber ser, admita que podan someterse a controles lgicos de forma indirecta. Estos resultados no le parecen satisfactorios porque no reconocen a la funcin prescriptiva del 189 teora, su base sintctico semntica, las relaciones de derivacin necesaria y los caracteres de coherencia o incoherencia, completitud o no completitud, propios de proposiciones o sistemas de proposiciones, predicados y modos de calificacin de los comportamientos imputables al discurso directivo 22 .
Esta perspectiva se asienta en la distincin entre las funciones descriptivas y directivas del lenguaje pues, como seala nuestro autor, las posibilidades de relaciones lgicas entre ellas depende de las relaciones de sus frsticos pero las derivaciones lgicas son permitidas o no por referencia a la naturaleza de sus nusticos 23 . Aun cuando ambas funciones del lenguaje compartan muchos elementos, la funcin prescriptiva exige contar con una categora anloga a la del criterio de verdad en el discurso descriptivo. Esta categora es la de validez, respecto de la cual, seala Scarpelli que la validez es a las proposiciones directivas lo que la verdad es a las proposiciones descriptivas 24 . De esta forma, para que un discurso directivo sea considerado como racional es necesario justificar como vlidas las proposiciones que lo componen.
Refiere nuestro autor que la lgica dentica se subdivide en la sintaxis lgica dentica y en la semntica lgica dentica. La primera, referida a las reglas sintcticas de formacin y de transformacin a y las relaciones objeto de las reglas sintcticas en cuanto relativas a la funcin prescriptiva. La segunda, referida a las reglas semnticas funcionales, a las reglas semnticas de referencia y a las relaciones que son objeto de las reglas semnticas funcionales y de referencia en cuanto relativas a la funcin prescriptiva 25 .
Con esta divisin, Scarpelli pretende demostrar que tanto al discurso descriptivo como al prescriptivo subyace una estructura lingstica compuesta por reglas sintcticas y semnticas regida por relaciones lgicas que, si bien no son idnticas, resultan anlogas. Ello, lejos de fundamentar una autonoma de la lgica dentica respecto a la lgica de las proposiciones descriptivas, permite advertir que ambos discursos se asientan sobre
lenguaje la aptitud para ser objeto de reglas lgicas (al menos, no de forma directa), no resultan satisfactorios a Scarpelli. SCARPELLI, 1969a: 990 col. der.
22 SCARPELLI, 1980c: 97.
23 SCARPELLI, 1975a: 59 - 60.
24 Ibid: 70.
25 SCARPELLI, 1969a: 991, col. der. 190 reglas similares, por lo que la lgica dentica podra emplear ciertas reglas de la lgica clsica adaptndolas a las categoras del lenguaje prescriptivo.
As, lo relevante es determinar el contenido de las reglas semnticas funcionales que permiten la consecucin del objetivo (describir o prescribir); lo restante es una simple deduccin lgica de idntico proceder sea que se trate de enunciados prescriptivos o descriptivos. As, la lgica dentica se distingue por las categoras empleadas para calificar las proposiciones del discurso prescriptivo pero se asemeja a la lgica clsica en cuanto a los procedimientos de derivacin y de cotejo de tales proposiciones.
De esta forma, de un lado, se controla la coherencia lgica de las reglas comprendidas en una misma estructura lingstica; y, de otro, se controla la deducibilidad lgica de los enunciados prescriptivos de las reglas que, dentro de la estructura lingstica a la que pertenecen, regulan los procedimientos de formacin, transformacin, referencia y funcin de tales enunciados.
Tercera etapa: la lgica dentica y la argumentacin
Esta etapa es desarrollada en sus ltimos trabajos de filosofa moral, tras superar su tendencia inicial a concebir la derivacin de las normas de los principios iniciales del sistema como estrictamente lgica. As, incluye la necesidad de una argumentacin tanto para precisar el contenido de los principios y de las normas como para justificar tal derivacin, estableciendo as una confluencia entre lgica y retrica 26 .
Antes de esta etapa, Scarpelli consideraba que la argumentacin slo era necesaria para fundamentar los principios iniciales de un discurso. Una vez fundamentados tales principios, la derivacin de normas a partir de ellos era un procedimiento estrictamente lgico. De este modo, mientras la deduccin lgica operaba en el interior de los sistemas proposicionales, la argumentacin actuaba en el exterior de stos.
En esta nueva etapa, en cambio, admite la presencia recurrente del razonamiento argumentativo en las operaciones en el interior de los sistemas proposicionales. Esta
26 SCARPELLI, 1997: X. 191 nueva posicin es consecuencia de los constantes problemas interpretativos de las normas jurdicas, advertidos por Scarpelli y atribuidos en gran parte a la presencia de los principios 27 , que convertan el razonamiento deductivo en uno deductivo - argumentativo. En sus trminos, [] La deduccin constituye el cuadro formal de las relaciones entre las proposiciones normativas en el que las argumentaciones se introducen determinando en va interpretativa las proposiciones mismas y, por tanto, las direcciones de la deduccin 28 .
2.3. LA LEY DE HUME
Las relaciones lgicas que pueden ser establecidas en el lenguaje prescriptivo tienen como lmite una de las tesis en la que Scarpelli funda su filosofa moral: la Ley de Hume. Esta tesis, corolario de su divisionismo, prescribe la imposibilidad de derivar enunciados prescriptivos de premisas puramente descriptivas, entendiendo que entre la funcin prescriptiva y la descriptiva del lenguaje media un salto lgico.
Para Scarpelli, la aceptacin de la Ley de Hume trasciende del mbito estrictamente lgico asumindola como una tesis de afirmacin de la libertad de eleccin de los seres humanos en cada situacin existencial. Es decir, del expreso conocimiento con que cuenta cada persona en una determinada situacin no se deriva, de manera lgicamente vinculante, un curso de accin a seguir, el que slo puede ser asumido como un compromiso subjetivo. As, sentencia Scarpelli, ningn principio directivo vale para el hombre si el hombre no lo hace suyo con una eleccin 29 .
En sus reflexiones iniciales Scarpelli asign a la Ley de Hume un fundamento ontolgico existencialista; es decir, que dicha tesis de afirmacin de la libertad deba ser reconocida porque el hombre es libre en su ser y en su existir siendo, por tanto, la libertad el fundamento que posibilita la eleccin de los hombres. No obstante, admiti haber variado dicha posicin para concluir que la Ley de Hume debe ser aceptada no
27 Simplificando en demasa un tema que ser desarrollado ms adelante, Scarpelli considera principio (al menos para los efectos de lo analizado en este punto) como una norma de comportamiento expresada de una forma particularmente abstracta. A este tipo de principios (que no son los nicos que identifica) les denomina normas principio. SCARPELLI, 1987b: 258 260.
28 Ibid: 261.
29 SCARPELLI, 1980c: 110. 192 ya porque el hombre es libre (y la Ley de Hume respeta su libertad) sino porque queremos hacerlo libre, tenemos en nuestra tica el valor de la libertad 30 .
Establecido as el fundamento de la Ley de Hume, Scarpelli replic los intentos que pretendan cuestionarla. Para ello, precisa previamente que el vaco lgico entre lo descriptivo y lo prescriptivo puede ser establecido en dos niveles. En el primero, referido al reconocimiento y descripcin del lenguaje, es posible establecer si la Ley de Hume es admitida y efectiva atendiendo al nivel sintctico y semntico de la estructura lingstica. En el segundo, referido a la construccin y reconstruccin del lenguaje, es posible recomendar o no la introduccin de una norma, como la Ley de Hume, que impida la derivacin lgica de lo prescriptivo a partir de lo puramente descriptivo 31 .
En el primer nivel, Scarpelli refuta dos estrategias mediante las que se cuestiona la Ley de Hume: la que denomina la estrategia de la premisa directiva oculta y la que consiste en una indebida ampliacin de la derivacin lgica mediante la insercin de elementos pragmticos.
La primera estrategia consiste en derivar una conclusin prescriptiva de premisas aparentemente descriptivas pero en las que se oculta una prescripcin. Esta posicin se corresponde con el planteamiento de Searle para quien una o ms proposiciones descriptivas a veces implican una o ms proposiciones prescriptivas. Ello sucede cuando las proposiciones descriptivas, que actan como premisa mayor de la inferencia, no se refieren a 'hechos brutos' sino a 'hechos institucionales'; es decir, a hechos que no 'existen' de forma lgicamente independiente de las normas que los constituyen. As, por ejemplo, de la proposicin descriptiva "X ha hecho una promesa de pago" se infiere la prescripcin "X debe pagar".
La principal objecin a este planteamiento es que presenta un trmino prescriptivo a partir de caractersticas empricamente verificables, hacindolo ver como un trmino descriptivo. En este caso, la accin de prometer no se contrae a meros actos o situaciones fcticas sino que adquiere el carcter de una promesa en virtud de normas que as lo establecen. De esta forma, decir que alguien ha hecho una promesa implica
30 Ibidem. 31 SCARPELLI, 1975a: 67 - 68. 193 afirmar que, desplegando ciertos actos (elemento descriptivo), alguien ha hecho uso de ciertas normas (que es el elemento prescriptivo que se pretende ocultar) que le obligan a tener ciertos comportamientos (conclusin prescriptiva) 32 .
La segunda estrategia plantea que los juicios de valor se derivan de ciertas condiciones pragmticas usualmente asociadas a la actitud de quien los emite. En el discurso descriptivo este planteamiento implica que slo se puede aseverar aquello que se cree que es verdadero; de ah que llame a extraeza la frase "llueve, pero creo que no". En sentido anlogo, en el discurso prescriptivo slo se puede afirmar un juicio de valor con respecto a algo cuando uno realmente asume que aquello cuenta con el valor atribuido; de ah que cause perplejidad la frase "tal acto es bueno, pero yo no lo considero as".
De este modo, se puede afirmar tanto que un juicio de valor (proposicin prescriptiva) implica pragmticamente una asercin (proposicin descriptiva) acerca de la correspondiente actitud de la persona que emite el juicio de valor como que una asercin acerca de la actitud de una persona implica pragmticamente el juicio de valor correspondiente 33 . Este razonamiento, dice Scarpelli, ha sido empleado por el iusnaturalismo para defender la posibilidad de derivar, por implicacin pragmtica, un juicio de valor a partir de una proposicin descriptiva por la que se afirma una ley transcultural de carcter universal referida a la actitud de quienes afirman el juicio de valor.
Al respecto, considera Scarpelli que la implicacin pragmtica que permite derivar juicios de valor a partir de leyes transculturales de carcter universal no es una derivacin lgica, por lo que dicho proceder no afecta a la tesis divisionista del salto lgico entre los enunciados prescriptivos y descriptivos. Para ello, enfatiza que entiende
32 Ibid: 61 - 63. Una interesante reconstruccin de la objecin de Scarpelli a Searle es presentada por Guastini. As, valindose de la distincin hartiana del punto de vista externo e interno, seala que si una proposicin sobre alguna institucin (por ejemplo, "X ha hecho una promesa de pago") es formulada desde el punto de vista interno (es decir, previa aceptacin de una o ms normas constitutivas de aquella institucin), entonces es idnea para implicar normas (en el ejemplo, "X debe pagar"). La confusin, dice Guastini, proviene de la apariencia descriptiva que presenta la forma sintctica de la proposicin pero su significado es claramente prescriptivo. En cambio, advierte, si una proposicin sobre una institucin es formulada desde el punto de vista externo, sta tiene realmente carcter descriptivo y no implica normas o, a lo ms, constituye una descripcin sobre normas o sobre la aceptacin de normas. As, continuando con el ejemplo, dice: la proposicin "X ha hecho una promesa de pago" no significa "X debe pagar" sino que "alguien cree que X debe pagar". GUASTINI, 1982: 549 - 550. 33 SCARPELLI, 1975a: 63 - 64. 194 por derivacin lgica la que se basa nicamente en las reglas sintcticas y semnticas del lenguaje. Los elementos pragmticos, concluye, son necesarios en el anlisis del lenguaje pero peligrosos cuando se pretende revestirlos de un carcter lgico del que carecen.
En lo que se refiere al segundo nivel anteriormente mencionado (la conveniencia o no de introducir la Ley de Hume en la estructura de un lenguaje), dice Scarpelli que no se cuenta con razones que nieguen a priori la posibilidad de derivar prescripciones de premisas puramente descriptivas. Sin embargo, siguiendo a Hare 34 , considera que la admisin de una regla de inferencia que permita dicha derivacin provocara una confusin entre reglas lingsticas y reglas prcticas de alcance extra-lingstico.
Para Scarpelli, la opcin por un curso de accin a seguir en una determinada situacin es una decisin de carcter prctico cuyo alcance es extra lingstico. Una regla que permitiera derivar prescripciones slo de descripciones establecera el curso de accin a seguir por lo que cumplira un determinante rol prctico bajo la apariencia de una regla lingstica. La decisin de admitir o no tal regla de inferencia depender, por tanto, de lo que se considere que se debe procurar con el lenguaje: disminuir la libertad de los individuos de elegir los cursos de accin de sus comportamientos o, por el contrario, incrementarla.
Admitir la ley de Hume, impidiendo la derivacin lgica de prescripciones a partir de puras descripciones, supone concebir el lenguaje como un instrumento que tiende a incrementar el mbito de libertad en el que los individuos deciden el curso de sus acciones. Al adoptar un lenguaje que respete este principio, la descripcin de unas determinadas circunstancias se presenta como una situacin neutra, sin implicaciones ni preferencias por uno u otro curso de accin a seguir, por lo que el individuo podr elegir en libertad el sentido de su comportamiento 35 .
34 HARE, 1952: 40 60 (I.3. Inferencia). 35 Es necesario precisar que, para Scarpelli, la aceptacin de la Ley de Hume, como afirmacin de la libertad, es inseparable de su formulacin inversa (es decir, que no es posible inferir hechos slo de normas) como afirmacin del conocimiento emprico. SCARPELLI, 1971b: 110 - 111. 195
2.4. PRINCIPALES SISTEMAS DE JUSTIFICACIN DE NORMAS
Scarpelli distingue tres modelos de ordenamientos a los que pueden ser reconducidos los distintos sistemas ticos. El primero se corresponde con lo que Kelsen denomin ordenamiento esttico o material y se compone de principios directamente regulativos de la conducta. En este modelo, las operaciones lgico denticas son del tipo: los sujetos S deben tener el comportamiento C; el comportamiento C1 es un caso del comportamiento C; los sujetos S deben tener el comportamiento C1. Todas las normas que integran un ordenamiento de este tipo se pueden reconducir lgicamente a una norma fundamental de carcter material que no es susceptible de fundamentacin lgica o racional. Considera Scarpelli que este modelo puede asumirse como la estructura tpica de la moral 36 .
El segundo modelo se corresponde con lo que Kelsen denomin como ordenamiento dinmico formal y se compone tanto de normas de conducta como de normas de competencia, denominadas por Scarpelli como normas constitutivas de autoridad. En este modelo, las operaciones lgico denticas son del tipo: los sujetos S deben tener el comportamiento prescrito por la autoridad A; el comportamiento C ha sido prescrito por la autoridad A; los sujetos S deben tener el comportamiento C. Todas las normas que integran un ordenamiento de este tipo se pueden reconducir lgicamente a una norma fundamental de competencia o constitutiva de autoridad que no es susceptible de fundamentacin lgica o racional. Considera Scarpelli que este modelo puede asumirse como la estructura tpica del Derecho 37 .
El tercer modelo es denominado por Scarpelli como ordenamiento pragmtico y se compone tanto de normas de conducta como de normas finalistas o teleolgicas. En este modelo, las operaciones lgico denticas son del tipo: los sujetos S deben tender hacia el fin F, con los comportamientos que sean medios para alcanzar F; el comportamiento C es medio para F; los sujetos S deben tener el comportamiento C. Todas las normas que integran un ordenamiento de este tipo se pueden reconducir lgicamente a una norma fundamental finalista o teleolgica que no es susceptible de fundamentacin
37 SCARPELLI, 1980c: 101 - 102. 196 lgica o racional. Considera Scarpelli que este modelo puede asumirse como la estructura tpica de la poltica 38 .
Cada uno de estos ordenamientos se corresponde con tres categoras fundamentales de calificacin del comportamiento. As, Scarpelli emplea el trmino deber (dovere) para calificar los comportamientos requeridos por directivas morales basadas en principios materiales. El trmino obligacin (obbligo) es reservado para calificar los comportamientos segn normas que integran el discurso jurdico. Finalmente, el trmino compromiso (impegno) califica los comportamientos segn las normas del discurso poltico 39 .
2.5. LA TICA RACIONAL
A partir del concepto amplio y dbil de razn; alentado por los desarrollos de la lgica dentica, con el lmite impuesto por la Ley de Hume; y, caracterizados los principales modelos de justificacin de normas, considera Scarpelli que es posible hablar de una tica racional. As, una tica es racional cuando es posible derivar lgicamente cada una de las proposiciones que la integran de proposiciones vlidas segn los criterios de validez admitidos en dicho sistema normativo 40 . En una tica racional, por tanto, justificar una prescripcin es reconducirla a un principio de alcance ms general que constituye su razn justificante 41 .
Los principios a los que pueden ser generalizadas las normas de los distintos sistemas ticos, dice Scarpelli, pueden clasificarse en principios de contenido, de autoridad y de objetivos. Si bien estos principios permiten generalizar y justificar normas de su misma especie, es posible que tambin lo hagan con normas de especies distintas. As, por ejemplo, el principio de buena fe (principio de contenido) o el de la obediencia a la autoridad estatal (principio de autoridad) pueden ser justificados mediante el principio
38 Ibidem.
39 SCARPELLI, 1972a: 167.
40 Al respecto, vase las conclusiones en SCARPELLI, 1975a: 68 71. 41 En este punto, Scarpelli distingue entre generalizar y universalizar. Mientras generalizar supone que una accin o decisin es reconducida a un principio de mayor alcance, universalizar supone incluir a todos los casos idnticos que quedan comprendidos en las propiedades universales de las prescripciones, lo segundo. As, precisa, toda generalizacin presupone una universalizacin. SCARPELLI, 1985c: 38 39. 197 de la bsqueda de la felicidad humana (principio de objetivo), mostrando cmo la buena fe o la obediencia contribuyen a la felicidad humana.
En esta lnea, la construccin o reconstruccin de un modelo de justificacin racional requiere que este finalice bien en un nico principio inicial, o bien, compartiendo la posicin de Lecaldano, en muchos principios sujetos a constantes revisiones 42 . Ante estas opciones se declara partidario de un modelo unitario y coherente que culmine en un nico principio que lo unifique 43 . Personalmente dice Scarpelli-, encuentro mi principio unificante en el de procurar la felicidad humana 44 .
Sin embargo, este razonamiento lgico se agota cuando de las proposiciones que integran el sistema se llega a los principios ticos iniciales que no pueden ser lgicamente derivados de otras premisas directivas y, por lo tanto, no seran vlidos en el mismo sentido en que lo son las proposiciones que integran el sistema. De esta forma, la racionalidad de la tica no es absoluta, sino que slo opera en el interior de los sistemas ticos. Como anota Guastini, Scarpelli niega a la razn un papel de fundamentacin en la tica pero le reconoce, en cambio, un papel constructivo. En sus trminos los principios iniciales de todo sistema tico eluden toda fundamentacin racional, pero las normas ticas particulares son fruto de razn (de deduccin) una vez que los principios iniciales han sido aceptados (elegidos) 45 .
La bsqueda de un criterio en el que validar estos principios iniciales conduce a Scarpelli a abordar el problema de la fundamentacin de los sistemas ticos.
42 Cabe recordar que en sus escritos anteriores de filosofa moral, concretamente los contenidos en Letica senza verit, consideraba Scarpelli que la coherencia de un sistema tico estaba asegurada por su fundamentacin lgica en un principio inicial sin advertir que podra darse el caso de sistemas ticos fundamentados en una pluralidad de principios que podran entrar en conflicto. Ello fue objeto de una crtica por parte de Guastini quien, adems de sugerir que Scarpelli deba considerar tambin ese supuesto lo que efectivamente sucedi- consideraba que su teora podra ser enriquecida introduciendo una teora de las posibles relaciones jerrquicas entre distintos principios ticos en caso de conflicto entre ellos. GUASTINI, 1982: 552 555. 43 Entender el modelo de justificacin como uno unitario y coherente, no supone asumirlo como uno de tipo demostrativo. A su entender, la conexin entre principios y consecuencias no se agota en procedimientos lgicos sino que requiere continuas elecciones y determinaciones que deben ser sostenidas con argumentaciones. Sin embargo, el lmite que advierte en todo modelo de justificacin que procure ser unitario y coherente es que no sea posible llegar a un acuerdo sobre el principio ltimo en que se asienta el modelo. En tal caso, admite, es intil insistir en la justificacin pues slo cabe la persuasin o, en su defecto, la imposicin por medio de la fuerza. SCARPELLI, 1985c: 40 - 41. 44 Ibid: 40.
45 GUASTINI, 1982: 553 554. 198 3. EL PROBLEMA DE LA FUNDAMENTACIN DE LA TICA
El entusiasmo de nuestro autor por los resultados obtenidos en relacin con la racionalidad de los sistemas ticos parece diluirse cuando encara el problema de la fundamentacin de los principios ticos iniciales.
Desde una posicin divisionista y en una estructura de lenguaje que respete la Ley de Hume, la fundamentacin lgica de los enunciados prescriptivos requiere identificar otros enunciados prescriptivos de los que aquellos se deriven; regresin que deber detenerse ante proposiciones prescriptivas que sirvan para fundamentar las prescripciones pertenecientes a dicho sistema pero que no puedan fundamentarse lgicamente en ninguna proposicin de tal sistema.
En un lenguaje que no respete la Ley de Hume, la situacin no ser del todo distinta. En tal sistema, el fundamento lgico de inferir proposiciones prescriptivas a partir de descripciones est determinado por una regla meta-lingstica pero que no podra fundamentarse de la misma forma, salvo que se asuma la existencia de una norma en un nivel superior de dicho lenguaje que la fundamente lgicamente y as sucesivamente. Como se ve, el caso es similar al anterior y, por lo mismo, la regresin deber detenerse ante proposiciones que sirvan para fundamentar pero que no puedan ser lgicamente fundamentadas.
La conclusin es que la fundamentacin lgica de proposiciones prescriptivas depende siempre de proposiciones prescriptivas iniciales que no pueden ser fundamentadas de forma lgica 46 . Es decir que la tica racional descansa en principios que no pueden ser, a su vez, asumidos racionalmente 47 .
Ante esta constatacin, Scarpelli opta por replantear los trminos del problema. As, dado que la metatica puede hacer mucho por la tica en un sentido (fundamentar las proposiciones prescriptivas que integran los sistemas ticos) pero muy poco en otro (fundamentar los principios iniciales de los sistemas ticos), se pregunta qu puede hacer la tica por la metatica?
46 SCARPELLI, 1969a: 992 993.
47 SCARPELLI, 1975a: 71. 199 La respuesta de Scarpelli es que la tica provee de justificacin el proceder constructivo de la metatica. Para ello distingue entre fundamentar y justificar. Mientras fundamentar significa poner los cimientos de un edificio en un terreno slido capaz de sostenerlo o, en filosofa, encontrar y poner en claro la razn suficiente, justificar significa mostrar o constituir la legitimidad, la correccin, la justedad de ciertas operaciones en un contexto de directivas y valores. Lo primero es una labor terica, lo segundo una de carcter tico. En este contrapunto, anota Scarpelli, la metatica poda en la primera concepcin de su labor, esperar fundamentar a la tica; la tica, por su naturaleza, solamente puede proveer una justificacin a la metatica 48 .
As planteado el problema, surge una situacin paradjica pues el resultad es que la tica justifica una metatica incapaz de fundamentarla. Ms aun, al no ser fundamentada, dicha tica carece de ttulo alguno para justificar nada, ni siquiera a dicha metatica. Consciente de esta situacin, Scarpelli elude la paradoja precisando que las relaciones entre la tica y la metatica no deben ser consideradas como relaciones lgicas determinables en una secuencia de proposiciones al interior de un lenguaje, sino como relaciones dialcticas en un proceso de vida 49 .
Esta caracterizacin dialgica entre la tica y la metatica le permite concluir que nuestra metatica no fundamenta nada y nuestra tica tampoco est fundamentada, sino que tanto nuestra tica como nuestra metatica (tica tambin ella y justificada por la tica) constituyen nuestro complejo y articulado modo de vivir una vida tica 50 .
En esta lnea, alentado por el desarrollo de la teora de la argumentacin y claramente influenciado por la obra de Chaim Perelman, Scarpelli adopta una visin argumentativa de la justificacin de la tica. As, redefine justificacin como un discurso de naturaleza argumentativa, apto para resolver que algo en el campo de la accin (una decisin, una accin, una disposicin a la accin, un juicio de valor, una norma, una
48 SCARPELLI, 1980c: 106 107.
49 Scarpelli explica as esta relacin dialctica: Los seres humanos portadores de una tica se empean en un trabajo metatica analtico que obtiene su justificacin precisamente de su tica; la metatica analtica, si no es capaz de fundamentar la tica contribuye, sin embargo, con sus construcciones lingsticas a conferirle una estructura. La tica, que de este modo recibe la influencia de la metatica y por ello se transforma en alguna medida, procede en la justificacin de la metatica en un modo poco (o muy) diverso; y as sucesivamente. Aqu no hay nada de paradjico: este modo de proceder es comn en los procesos culturales. Ibid: 107 08.
50 Ibid: 108. 200 regla, etc.) es justo en sentido lato, es decir, que debe ser aceptado, preferido, elegido o perseguido sobre la base de razones 51 .
Desde esta perspectiva, dos son las vas posibles de justificacin de las preferencias ticas. Segn la primera, cada persona orienta sus preferencias y realiza elecciones atendiendo a informaciones y previsiones de las consecuencias que tales elecciones han generado en decisiones anteriores y cuya verificacin previsiblemente se repetira. As, haciendo notar aquellas consecuencias, es posible dirigir o modificar en las personas el sentido de sus decisiones y preferencias. Sin embargo, este modo de justificacin de elecciones es necesariamente relativo pues, no habiendo un paso lgico necesario entre las aserciones y las prescripciones, es posible reaccionar ante los hechos de distinta forma. Por tanto, esta va de justificacin requiere una disposicin del destinatario a reaccionar de una cierta manera ante los hechos que se le exponen.
La segunda va es la de orientar preferencias ticas apelando a las emociones del interlocutor. Al igual que el modo de justificacin anterior, ste tambin tiene carcter relativo pues dicha estimulacin emotiva slo puede ser efectiva si el destinatario cuenta con una disposicin a la reaccin emocional deseada 52 .
En este sentido, admite que la fundamentacin de la tica slo puede darse de forma relativa, condicionada bien a la aceptacin de las reglas iniciales de justificacin de sus normas (por ejemplo, aceptando el criterio de autoridad en los modelos dinmicos) o a la existencia de ciertas actitudes del interlocutor en el modelo argumentativo. En sus trminos: las normas y los juicios de valor pueden ser justificados pero slo si el destinatario de la justificacin acepta los presupuestos; pueden ser fundamentados con
51 SCARPELLI, 1985c: 12. Esta definicin es el resultado de sucesivas redefiniciones a travs de las cuales Scarpelli precisaba la regla de uso del trmino justificacin. As, destaca su carcter argumentativo, en oposicin al demostrativo y, por tanto, tendiente a la persuasin. Sin embargo, al igual que Perelman, recurre a la categora del auditorio universal cuya inclusin supone que la argumentacin tiene un componente persuasivo pero que no se agota en l. A diferencia de la motivacin de una decisin que plantea problemas empricos y cognitivos y tiene que ver con la persuasin, la justificacin de dicha decisin es algo ms que la eficacia persuasiva para tender a la bsqueda de razones aceptadas por seres racionales. 52 Nuestro autor ciertamente est preocupado por las denominadas racionalizaciones, es decir, aparentes justificaciones racionales de una concepcin tica pero que encubren sentimientos, instintos, impulsos y deseos bajo una apariencia racional. Scarpelli no logra identificar un criterio que le permita poner en evidencia tales usos interesados de la justificacin; sin embargo, anota que a su entender las justificaciones que estn bajo sospecha por resultar una recurrida estrategia de racionalizacin son aquellas en las que se invoca la voluntad de Dios. Ibid: 16. 201 alegaciones de hechos, pero slo si en el destinatario existe una disposicin a reacciones de una cierta manera ante los hechos; pueden ser promovidos apelando a las emociones, pero slo si en el destinatario existe una disposicin a ciertas reacciones emocionales 53 .
Sin embargo, siguiendo a Hare, destaca que la aceptacin de las condiciones iniciales de justificacin de normas ticas no puede ser considerada un acto arbitrario pues, aunque no est sometida a las reglas lgicas que rigen en el interior de tales sistemas, es posible ofrecer razones y argumentos en los que sustentar y justificar su adopcin 54 .
En este punto tambin se apoya en la teora de Stevenson quien considera que la formacin de nuestras preferencias morales es un procedimiento asistido por la razn, de tal forma que no son una mera e irreflexiva respuesta a ciertos elementos que percibimos, sino que es el resultado de la consideracin amplia de todos los dems aspectos y de la previsin de las diversas consecuencias posibles 55 .
53 SCARPELLI, 1962a: 86. 54 Para Scarpelli, la aceptacin de las condiciones de justificacin de normas en un sistema puede darse bien de forma pasiva o activa. Se dar la primera, cuando sin mediar una decisin consciente, el sujeto sufre las consecuencias de aquel sometimiento por la fuerza de la inercia de una tradicin, de una costumbre o de enseanzas transmitidas. Por el contrario, ser activa la aceptacin de quien, estando en posibilidad de someterse o no a dichas condiciones iniciales, decide lo primero. En esta lnea, es enftico en desmentir la extendida idea de que una vez aceptadas los principios iniciales de un sistema tico, la aplicacin de toda norma que lo integra adquiere el carcter de necesario por ser una consecuencia inevitable de dicha aceptacin. En otros trminos, rechaza la idea que la aceptacin de la persona recaiga exclusivamente en el modo en que se justifican las normas en un sistema (por ejemplo, el criterio de la autoridad en el modelo dinmico de normas) desentendindose del contenido de las normas particulares que lo componen. Al respecto, subraya Scarpelli que las personas no deciden sobre las condiciones iniciales de forma independiente de las consecuencias que podran generar; antes bien, deciden atendiendo a tales consecuencias de forma tal que aceptar tales condiciones equivale a aceptar tales consecuencias. Esto no implica que no se puedan producir consecuencias no previstas al momento de la aceptacin; sin embargo, lo determinante de la decisin no es acertar en cuanto a la previsin de las consecuencias sino tomar en cuenta las consecuencias que razonablemente resulten previsibles y decidir de conformidad con ellas. Adems, aade, las elecciones no se agotan en un solo acto de carcter irrevocable sino que han de ser confirmadas o renovadas continuamente. Este reconocimiento de la responsabilidad por las consecuencias generadas por la aceptacin de las condiciones iniciales de un sistema tico deja sin sustento, a su entender, una serie de falacias que se corresponden con tales sistemas. As, alude Scarpelli a la falacia del moralista ("no era posible actuar de forma distinta pues es el comportamiento que se infiere de los principios"), del nazi ("lo he hecho porque me haba sido ordenado") y del maquiavlico ("el fin justifica los medios, por tanto, tuve que servirme de este para obtener aqul"). Est en el mbito de libertad de los sujetos exceptuar principios, rechazar rdenes o valorar conjuntamente la correccin del fin y de los medios, por lo que no es posible eludir la responsabilidad por las consecuencias de una decisin en las que stas eran previsibles por lo que formaban parte de la decisin. Ibid: 78 - 89.
55 Al respecto vase STEVENSON, 1945, en especial los captulos IV VI. 202 No obstante, considera Scarpelli que la decisin inicial de aceptacin de un sistema de lenguaje prescriptivo, aunque sustentado en razones y argumentos, depende de las preferencias y aspiraciones del sujeto. Ello le lleva a reconocer, en elocuente muestra de su impronta existencialista, que el fundamento ltimo en el que se sostienen las posiciones ticas (y, como ser visto, tambin las epistemolgicas) se encuentra en las elecciones personales y, por lo tanto, constituye una responsabilidad indelegable de cada uno 56 . As, seala que entre las condiciones de la justificacin de los valores siempre existe, entonces, algo personal, una eleccin, una disposicin, una actitud, una orientacin de la personalidad: erigir o promover un valor, comprometerse con un valor supone siempre una eleccin personal 57 .
Esta apelacin a las elecciones personales, destaca Jori, no deber ser entendida como un rechazo de todo valor, desprecio por la razn o un abandono al escepticismo cognoscitivo o al nihilismo moral; evidencia, ms bien, el deber moral e intelectual de explicitar los propios fundamentos y asumir posiciones ticas de forma coherente con ellos 58 . Tal posicin, precisa este autor, es el fruto del reconocimiento de los lmites objetivos de las capacidades de la razn, cuyo desconocimiento no slo produce errores epistemolgicos sino tambin monstruosidades morales 59 . En opinin de Pintore, se trata de una tica que coloca en el pice del razonamiento prctico la responsabilidad y la eleccin individual 60 .
Esta idea se refleja ntidamente en el ttulo del volumen que contiene sus principales ensayos ticos, Letica senza verit que, a decir de Jori, sintetiza dos paradojas, una filosfica y otra existencial. Con este ttulo, dice Jori, Scarpelli no quiere decir que en la tica no se d la verdad, sino que la verdad sobre la tica consiste precisamente en
56 JORI, 1994: 183. Como destaca Jori, a pesar de que Scarpelli era un riguroso y rgido moralista que nunca brome respecto a los principios ticos en los que crea, no crea en poder fundamentar de forma absoluta y objetiva aquellos principios. Ibid: 186. 57 SCARPELLI, 1962a: 86. No obstante, el que los principios ticos iniciales tengan su fundamento ltimo en elecciones personales, dice Scarpelli, no impide que sean ampliamente compartidos en un grupo social, dados los condicionamientos comunes en que se encuentran los miembros de una comunidad. As, las personas que conviven en grupos sociales con similares estructuras biolgicas, que tienden a satisfacer necesidades comunes y compartidas, que emplean las mismas tcnicas e instrumentos, que elaboran y participan de una misma cultura, tienen en muchos casos principios comunes que constituyen las condiciones de la justificacin de sus normas y juicios de valor. Ibid: 76 78. 58 JORI, 1994: 189. 59 Ibid: 183.
60 PINTORE, 1990: 97. 203 reconocer la falta de verdad en la tica; por su parte, la paradoja existencial es que esta verdad no debe ser vista como un llamado al nihilismo moral o a la autoindulgencia sino como un incmodo reenvo a la responsabilidad individual, a la libertad entendida no como un derecho que tenemos o que nos viene dado sino como un deber 61 .
Como menciona Scarpelli, en el fundamento de la eleccin, del paso del conocimiento a la accin, est la personalidad del sujeto () que se forma y transforma con la recproca influencia que los hombres ejercitan en la sociedad con mtodos racionales y no racionales siendo, por tanto, producto de la transformacin del hombre en tanto que perteneciente a una cultura 62 .
4. LA TICA JUSTIFICATIVA DE SCARPELLI
De forma complementaria a sus trabajos de metatica, Scarpelli dedic muchos ensayos, principalmente en los ltimos aos de su vida, a reflexiones en torno a un aspecto de la tica que por entonces cobraba un creciente inters: la biotica 63 . Es a partir de dichos estudios que procurar reconstruir la concepcin tica de nuestro autor pues, como seala, al afrontar los problemas bioticos llevamos tras de nosotros toda nuestra tica y la visin del mundo en que se encuadra toda tica 64 . Para ello, tomar como principal referente su trabajo ms relevante sobre la materia: La bioetica. Alla ricerca dei
61 JORI, 1994: 187.
62 SCARPELLI, 1954e: 192 - 193. 63 Siendo una aproximacin a su concepcin tica, no desarrollar en detalle los planteamientos bioticos de nuestro autor. Sin embargo, cabra anotar que para Scarpelli la biotica es la tica particularmente relativa a los fenmenos de la vida orgnica, del cuerpo, de la generacin, desarrollo, madurez y vejez, de la salud, de la enfermedad y de la muerte, etc.. Por ello, no la conceba como una disciplina autnoma e independiente de la tica pues una adecuada profundizacin [en los problemas bioticos] siempre reconduce a las cuestiones y actitudes ticas fundamentales. Adems, pudiendo abordarse los problemas bioticos desde una perspectiva bien descriptiva o bien normativa, se adscribe a esta segunda aunque tomando en cuenta aspectos relevantes de la biotica descriptiva como el estadio evolutivo alcanzado por la biologa o las actitudes ticas presentes en la sociedad contempornea. Consideraba que nadie puede decirse ser un biotico consumado pues ello requiere, entre otras condiciones, la experiencia moral; la preparacin cientfica; la capacidad de individualizar principios morales aptos para guiar la conducta en las distintas circunstancias as como principios jurdicos idneos para direccional la disciplina; o, de forma anloga al jurista, la capacidad de organizar de forma coherente y sistemtica los principios a partir de los casos prcticos. Scarpelli resuma as la labor filosfica en biotica: el espritu de la biotica, tanto en la bsqueda de los principios como en el paso de los principios a su aplicacin debe ser dialgico, con el cotejo leal de las posiciones contrastantes y diferentes, la ponderacin de los distintos argumentos, la sensibilidad a las exigencias ms lejanas; lo que no excluye la firmeza de la declaracin, defensa y aplicacin de los principios a los que se lleguen con mente sincera. SCARPELLI, 1987a: 10.
64 SCARPELLI, "Una bioetica tollerante", en SCARPELLI, 1998: 19. 204 principi 65 , publicado en 1987, sin perjuicio de los numerosas ensayos y notas que dedic a los principales problemas de la biotica 66 .
Scarpelli emprende sus investigaciones de biotica procurando determinar los principios cuya funcin no es la de solucionar problemas bioticos corrientes sino la de conferir unidad y coherencia al sistema de reglas referidas a los temas bioticos 67 . Por tal razn, critica aquellas aproximaciones que, prescindiendo de los principios, afrontan las cuestiones bioticas desde el sentido comn, apelando a la plausibilidad de las soluciones caso por caso.
Tras descartar las vas de justificacin ticas comnmente utilizadas 68 precisa que su aproximacin a las cuestiones bioticas corresponde a una perspectiva laica que implica tanto un rechazo a la imposicin de soluciones por parte de una divinidad o revelacin, como la confianza en la autonoma intelectual y volitiva con que cuentan los seres
65 SCARPELLI, 1987a. 66 El inters de Scarpelli por la biotica se remonta a una serie de artculos y notas publicados a finales de la dcada de los aos ochenta aun cuando pueden encontrarse trabajos anteriores. Como seala Mori, salvo algn ensayo publicado en algn medio especializado, la mayora de sus contribuciones fueron publicadas en diarios y estuvieron dirigidas a la opinin pblica. Un recuento de sus principales trabajos de biotica se encuentra en la obra pstuma a cargo de Maurizio Mori, Bioetica laica (Miln: Baldini & Castoldi. 1998, 247 p.), ttulo que resume la perspectiva desde la cual encara Scarpelli los problemas bioticos. 67 Para Scarpelli, un principio es una proposicin que determina una inclinacin a realizar, un fin a perseguir, un valor a respetar y es capaz, mediante interpretaciones aplicables segn las circunstancias, de generar normas. En tal medida, estos principios no solucionan los problemas ticos sino que de ellos hay que derivar las reglas que proveen las soluciones a travs de procedimientos que, subraya, no son simples ni se agotan en la pura deduccin. Advierte que dichos procedimientos deben ser efectuados con sinceridad pues, a menudo, tras los principios y normas se esconde la hipocresa de quien no queriendo renegar de ciertos principios, no acepta sus consecuencias. Aade que una cualidad de principios de una misma tica directiva es la coherencia; sin embargo, reconoce que, en circunstancias especiales, podrn entrar en conflicto. En tal caso, concuerda con el planteamiento de Dworkin, es decir, que a diferencia del conflicto entre las reglas, el conflicto entre principios no se resuelve con la eliminacin de uno de ellos sino realizando un compromiso o instituyendo una escala de prioridad (con la asuncin explcita o implcita de un principio supremo regulador de los conflictos entre principios) SCARPELLI, 1987a: 8 9.
68 Dichas vas, precisa Scarpelli, son la teolgica (es decir, la bsqueda de una voluntad divina o de una racionalidad impresa por Dios en el mundo; va que rechaza como consecuencia de su opcin por el laicismo); la apelacin a la naturaleza, entendida como espontaneidad (es decir, lo contrapuesto a lo cultural, lo intacto y preservado de manipulacin humana; va que considera impracticable porque pertenecemos sin remisin a una cultura sobrepuesta a la naturaleza adems que derivar normas de ella contradice la Ley de Hume); la apelacin a la naturaleza, entendida como causalidad (es decir, que alude a los fenmenos conectados por relaciones de causa y efecto; va que descarta como consecuencia de la aplicacin de la Ley de Hume); la apelacin a la naturaleza, entendida como finalidad (es decir, que la naturaleza de un ente es el conjunto de los caracteres propios del ente que le permiten cumplir con su finalidad; al igual que las vas anteriores, es descartada en aplicacin de la Ley de Hume); y, la apelacin a los principios comnmente aceptados, va cuyo ejercicio es dificultado por la compleja y dividida situacin cultural que caracteriza la tradicin occidental y moderna. Ibid: 10 18. Vase tambin MORI, 1987: 68. 205 humanos 69 . Desde el laicismo, as entendido, y en consonancia con su no objetivismo tico rechaza la idea de una tica absoluta impuesta por una autoridad divina o humana. Antes bien, como refiere Borsellino, desde la perspectiva laica de la biotica asume que los valores son el producto de una creacin humana relativa, perfectible y funcional a la solucin de problemas concretos; niega la postulacin de principios y valores absolutos, vlidos al margen de las consecuencias a las que conducen; y rechaza todo fundamento autoritativo y jerrquico de la tica. As, propone Scarpelli que el laicismo es una mejor plataforma para afrontar los problemas bioticos sobre la base de la fuerza de una argumentacin racional antes que por imposicin de una tica religiosa 70 .
4.1. LA TICA SIN VERDAD Y LOS PRINCIPIOS TICOS
Como ha sido sealado, una tesis metatica fundamental de Scarpelli es que en la tica no hay verdad. Por ello es que la tica es lgicamente arbitraria pues, seala, los principios de la tica son fruto de procesos culturales, sociales y personales y no pueden ser reconducidos a una abstracta y metaterica zona de la verdad donde puedan ser inmediatamente intuidos por cualquier intelecto 71 .
Ahora bien, el que la tica sea lgicamente arbitraria no la hace humanamente arbitraria. Evocando nuevamente su paso por el existencialismo, Scarpelli precisa que en la experiencia y en la problemtica tica cada uno est comprometido con su condicionamiento orgnico y cultural, con su carga de vnculos y de afectos en la concreta situacin individual en la que se ha encontrado al nacer y que se ha trasformado con l en el curso de su existencia 72 . Este condicionamiento permite desarrollar en la persona la capacidad de elegir entre distintas posibilidades, as como elegir el criterio mismo de la eleccin; es decir, de elegir tanto una tica como su fundamento.
69 Partiendo de un significado tradicional del laicismo (actitud y doctrina poltica segn la cual no compete al Estado asumir como propia una determinada religin, imponerla y difundirla, privilegiando a sus fieles en perjuicio de los fieles de otras religiones o de quienes no profesen alguna fe) y remontndose a su valor y justificacin (visin general del hombre, dotado de autonoma intelectual y volitiva) Scarpelli termina asumindolo como una forma de vivir en una perspectiva y segn valores puramente humanos y mundanos renunciando tambin en la libertad de la propia conciencia a controlarlos y consolidarlos sobre factores trascendentes, sobre un dios legislador y juez SCARPELLI. Apologa del laicismo, en SCARPELLI: 1998: 5 7.
70 BORSELLINO, 1997: 116
71 SCARPELLI, 1987a: 18.
72 Ibidem. 206 De ello concluye que una tica es siempre y radicalmente individual en tanto respuesta que cada uno le da a la pregunta emergente de la estructura de su existencia, hecho que le asegura el no ser arbitraria. Ms aun, precisa que la formulacin de los principios y normas ticas como mandatos abstractos y universales no enerva su raz individual pues, seala, valen para cada uno en cuanto a su tica, en su personal modo de elegirla, interpretarla y actuarla 73 .
Para Scarpelli la pluralidad y diversidad de las ticas no debe ser considerada como una oposicin de mltiples ticas falsas frente a la tica verdadera; por el contrario, debe ser vista como una variedad de legtimas respuestas a la que llegan los seres humanos ante sus propias preguntas existenciales. De ah que precise que no existe ninguna razn definitiva por la cual mi respuesta debe valer para los dems. Puedo solamente presentar mi respuesta argumentando para que cada quien juzgue si, y en qu medida, puede convertirse en su propia respuesta. Cada uno elige su camino en la tica, cada uno puede ofrecer argumentos, cada uno debe, en fin, decidir por s mismo 74 . Tal escenario de pluralismo tico le conduce a uno de los mayores principios en el que sustenta su posicin tica (y biotica): el principio de tolerancia.
4.1.1. EL PRINCIPIO DE TOLERANCIA
Scarpelli expresa as el contenido del principio de tolerancia: aplicar el principio de tolerancia en materia biotica no significa solamente soportar que todo ciudadano tenga sus ideas y elecciones ticas al respecto, expresndolas sin temor, sino tambin aceptar que las traduzca en la prctica, no imponerle lo que rechace, procurarle condiciones en las que las elecciones puedan volverse efectivas 75 .
Aade que la tolerancia no supone neutralidad ni indiferencia moral sino que constituye un principio tico sostenido por una eleccin segn la cual en lugar de imponer valores es preferible dejar que cada persona realice sus propias elecciones. Esto presupone que la eleccin ajena no vale para quien la hace menos que la decisin que uno hace para s mismo 76 .
73 Ibid: 19.
74 Ibidem. 75 Ibid: 20. 76 Ibidem. 207 Como precisa Jori, en el marco del no cognoscitivismo de Scarpelli, el principio de tolerancia es considerado un valor tico sustancial pero no ms fundado que los dems pues advierte que de la imposibilidad de demostrar valores no se deriva lgicamente la obligacin de tolerarlos todos. La nica derivacin con que contara la tolerancia slo se dara en el plano psicolgico o fctico 77 .
Aade este autor que el principio de tolerancia de Scarpelli podra ser considerado como el principio tico de tolerancia jurdica pues constituye un rasgo de identidad de toda tica liberal que prohbe imponer por medios jurdicos y coactivos las propias ideas a los dems. Sin embargo, incardinado en su concepcin no cognoscitivista de la tica, este principio trasciende el mbito estrictamente jurdico e influye profundamente en la actitud tica por lo que concluye Jori-, el principio de tolerancia de Scarpelli debera ser entendido, de forma ms propia, como el principio de tolerancia tica. As, resumiendo la concepcin tica de Scarpelli, seala Jori que no existiendo la verdad tica, el individuo moral no puede sino aceptar el principio de tolerancia, reconocer la duda moral como un valor no negativo, reconocer igual facultad de eleccin de principios ticos a los dems, atribuir un valor positivo (slo, siempre?) al sincero compromiso moral 78 .
Asentado sobre el principio de tolerancia, el ejercicio del libre albedro adopta en Scarpelli la clsica formulacin liberal segn la cual cada uno es libre hasta donde el ejercicio de su libertad no provoque un dao a otro (u otros) contradiciendo as su libertad 79 .
Como bien resume Pintore, sobre el terreno moral Scarpelli hace depender la vida tica del divisionista de la adhesin a una moral pblica decididamente orientada en sentido liberal, entregada al principio de tolerancia de las morales diferentes (con tal de que a su vez no sean intolerantes), a la separacin del Derecho de la moral [y] a la
77 JORI, 1987a: 42.
78 Ibidem, p. 43. 79 SCARPELLI, 1993: 78. Seala Scarpelli que el principio de la tolerancia con el lmite de la ausencia de un dao a los dems son especificaciones del principio kantiano de tratar a cada uno como un fin y nunca solamente como un medio. SCARPELLI, 1987a: 233. En esta misma lnea vase tambin SCARPELLI, 1991a: 48. 208 mxima valoracin (en el sentido de la no coaccin) del foro interno y posiblemente tambin externo del individuo 80 .
A entender de Jori, Scarpelli considerara que a favor de estos lmites al principio de tolerancia es preciso ejercer no slo la intolerancia sino tambin la meta-intolerancia; es decir, la intolerancia no slo hacia los comportamientos sino tambin hacia las correspondientes ticas que no acepten el valor de la tolerancia. Desde esta amplia perspectiva, la tolerancia comprendera la libertad tica (que implica la intolerancia hacia los intolerantes y hacia las ticas intolerantes) y la proteccin a las personas del dao (que implica la intolerancia hacia quienes hacen dao a los dems y quienes consideran justo hacer dao a los dems) 81 .
As entendida la tolerancia, precisa Jori, no puede sino llamar a inquietud. Ello pues, de un lado, la tolerancia promueve (en cierta medida) la intolerancia hacia el fanatismo intolerante y, de otro, la nocin de dao es sumamente opinable, est condicionada a un conocimiento de los hechos y, sobre todo, impregnada de una fuerte carga tica ya que en realidad dicha categora debe ser entendida como la de dao injusto 82 .
i) El dao como lmite al principio de tolerancia
Sobre el concepto de dao considera Scarpelli que es una categora histricamente condicionada pues depende de las orientaciones de la cultura y emociones personales presentes en el particular contexto histrico en el que deba ser definido 83 . El contenido de este concepto, por tanto, debe ser obtenido a partir de las valoraciones medias o de una lite pujante en el desarrollo social 84 . Ello implica que este lmite no es un criterio mecnico sino que es la frmula terica de un esfuerzo continuo por extender el rea de la tolerancia, de modo que la tolerancia moderna consiste sobre todo en la exclusin del dao relevante 85 .
80 PINTORE, 1997: 753.
81 JORI, 1987a: 42.
82 Ibid: 43. 83 SCARPELLI, 1993: 78. 84 SCARPELLI, 1987a: 233 - 234. 85 Ibidem. 209 Un tema particularmente sensible para Scarpelli en torno al concepto de dao es el de la educacin de los menores, mbito en el que considera necesario hacer una precisin en cuanto al dao a ser tolerado. A su entender, en dicho mbito debe considerarse un dao intolerable las turbaciones psquicas y las perplejidades intelectuales que pudieran originarse por la exposicin a ideas y valores distintos de los propios. No obstante, precisa que este lmite a la libertad (en este caso, de padres o educadores) se debe entender en funcin de los siguientes presupuestos: la conviccin de que la duda es un factor de desarrollo de la persona y la confianza en que un ser humano expuesto a ideas opuestas terminar por encontrar su propio camino de mejor modo que si permaneciese prisionero de una certeza 86 . De una lectura conjunta, entonces, podramos inferir que Scarpelli es partidario de una educacin abierta y plural donde se presente a los menores las diferentes alternativas (y, cabra aadir, las posibles consecuencias de dichas opciones) siempre que con ello no se les produzca ninguna perturbacin psquica o intelectual 87 .
ii) El otro como lmite al principio de tolerancia
En cuanto a quin debe ser considerado como otro y, por tanto, ser tratado como fin y no como medio, Scarpelli adelanta una frmula genrica: el otro es todo sujeto humano, cada uno que como yo pertenezca a la especie humana 88 . Esta definicin, a su vez, lo lleva a plantearse el alcance temporal de dicha proteccin en relacin con el inicio de la vida, tema de particular relevancia en la biotica. As, partiendo de la distincin de tres categoras de sujetos -los actuales (los ya nacidos), los potenciales (los
86 Ibidem. 87 Considera Jori que en este punto se advierte una tensin propia del pensamiento liberal de la que no es ajeno el planteamiento de Scarpelli. En concreto lo nota en que se afirme, de un lado, que la duda moral es un factor de desarrollo de la persona que se concreta en la exposicin a ideas contrapuestas y, de otro, que debe evitarse turbaciones psquicas y perplejidades intelectuales a los menores como consecuencia de dicha exposicin. Jori advierte una trampa en este planteamiento pues la forma como la persona podra verse expuesta a ideas contrapuestas sin que ello le suponga las mencionadas perturbaciones es que esto se produjera tras estar seguros, con un adecuado condicionamiento infantil y educativo, que dicha persona se consolida en ciertas direcciones antes que en otras. De ello infiere Jori que, en esta concepcin, la tolerancia es entendida como aquello en lo que se cree y aquello que se es pero que, al menos en apariencia, no incluira al proceso a travs del cual uno se convierte en aquello que es y por el que llega a creer en aquello en lo que cree. Esta constatacin le parece a Jori inevitable, incluso en sociedades abiertas pero, se pregunta es posible justificarla? A su entender los valores que seran realizados con esta opcin son tanto la conservacin en los hijos de las ideas morales de cada uno como la conservacin de las ideas morales prevalecientes en un cierto momento en la sociedad, valores cuya preservacin le parecen discutibles. JORI, 1987a: 52 -53. 88 SCARPELLI, 1987a: 23. 210 concebidos pero aun no nacidos) y los posibles (los que podran ser concebidos)- asume que deben ser protegidos del dao tanto los sujetos actuales como los potenciales 89 .
4.1.2. OTROS PRINCIPIOS
Si bien la tolerancia es un valor fundamental en torno al cual Scarpelli estructura su concepcin tica, no llega a ser el nico. Entre los valores adicionales a tener en cuenta destaca la simpata que si bien es desarrollada en relacin con los temas bioticos, nada obsta para extenderlo a su concepcin tica general. Tal valor es entendido por nuestro autor como la capacidad de ponerse en el punto de vista del otro, de vivir en la imaginacin la experiencia de los dems, de sufrir y gozar, de temer y desear con los dems y para los dems 90 . As, sobre la base de este valor, considera Scarpelli que la tica contempornea no puede ser otra que una tica de la simpata: simpata en el sentido de una imaginacin participante capaz de hacernos sentir y vivir como nuestra la experiencia del otro la simpata genera el respeto y la tolerancia; el respeto y la tolerancia conducen a la autonoma como capacidad de darse reglas a s mismos 91 .
89 Scarpelli no abunda en argumentos en los que sustente esta eleccin ms all de considerar a los sujetos potenciales como estructuras de las posibilidades humanas abiertas tanto hacia lo mejor como hacia lo peor a lo que la humanidad pueda alcanzar. Tal potencialidad no sera compartida por los sujetos posibles y, aunque no precisa una razn determinante, parecera atender a consideraciones biolgica pues seala que la prdida ... de sujetos posibles es siempre altsima. Un gran nmero de gametos no alcanza nunca el encuentro fecundativo. La naturaleza ... predispone infinitas posibilidades de vida para que alguno entre ellos se realice. As, podra inferirse que, dado que naturalmente son muchos ms los gametos que son fecundados que los que no, esta categora de sujetos carece de la potencialidad con la que cuentan los concebidos. Este argumento es complementado con otro de tipo consecuencialista al sealar que un mundo poblado por todos los sujetos posibles convertidos en actuales sera, por lo dems, un mundo imposible; sin embargo, aclara, esta ltima consideracin responde a una tica que atiende a la dignidad de la vida de los hijos antes que a su nmero. Por ello, justifica la difusin y el empleo de mtodos anticonceptivos sin que esto pueda considerarse un dao a terceros. No obstante, reconoce a los sujetos posibles cierta proteccin en el mbito especfico de la manipulacin gentica tema que, a su entender, plantea tanto una cuestin de principio como una cuestin de prudencia. Por la cuestin de principio, no rechaza a priori las intervenciones genticas pues, dado que constantemente se influye sobre la evolucin de la especie por distintas vas (modificando el ambiente, con los progresos de la medicina o la educacin), no advierte una razn tica determinante por la que dicha influencia no pueda darse a travs de la gentica. Sin embargo, por una cuestin de prudencia, la admisin de tal proceder no implica que se realice sin cautelas; antes bien, debe mediar investigacin y experimentacin, auto-limitaciones y oportunas limitaciones jurdicas en sus aplicaciones prcticas. Ibid: 24 - 27. 90 SCARPELLI, 1962a: 94. Aunque el autor emplee el trmino simpata para referirse a este principio, considero que se corresponde mejor con el trmino empata definido como identificacin mental y afectiva de un sujeto con el estado de nimo de otro (Real Academia Espaola).
91 SCARPELLI, 1991a: 47. 211 Considera Scarpelli que el valor de la simpata no puede ser aportado por la filosofa analtica sino por la experiencia cotidiana de la vida. En sus trminos, la capacidad de simpata madura a travs de aquellas vas de participacin en la experiencia de los dems que son la poesa y el arte y sobre todo en la experiencia de la vida cuando, una vez que se siente el sentido del amor, de la amistad, de la solidaridad, de la conciencia que la libertad y el progreso de cada hombre nos enriquece y la miseria, el sufrimiento y la muerte de cada hombre nos disminuye 92 .
De otro lado, un principio que subyace a la concepcin tica de Scarpelli tiene que ver con la sinceridad y el compromiso con que el individuo asume su eleccin tica. Es ms, para que pueda ser considerada como una genuina opcin moral y no como una mera apariencia de tal, la sinceridad se erige como un requisito necesario para dicho fin 93 .
En palabras de Jori, en la tica de Scarpelli, aunque basada sobre el no cognoscitivismo, no faltan principios ticos generales, aptos para valorar los dems principios ticos y sobre todo tambin los principios ticos de los dems. Ya he mencionado los principios ticos de la dignidad y de la tolerancia. Pero igualmente es principio importante en la tica de Scarpelli aquello que atribuye valor positivo al compromiso tico, a la sinceridad de las elecciones ticas que son valoradas, que por dems estn ntimamente unidas a los precedentes. Se podra sostener que este principio fundamental en forma sinttica dice que no es esencial en qu cosa creamos, con tal de que creamos firme y sinceramente en ello 94 .
Como bien resume Jori, la sostenida por Scarpelli no es una tica demostrada mediante un (imposible) conocimiento de los valores ltimos, sino basada en la sincera adhesin por parte del individuo. A su vez, no se trata de una tica fundada sobre la (imposible) demostracin conclusiva de sus principios iniciales, sino de una tica no arbitraria por la
92 SCARPELLI, 1962a: 94 - 95.
93 Advierte Jori que, una posible crtica que podra dirigirse en este punto al modelo de Scarpelli, sera concluir que es bueno sostener una determinada posicin tica porque tenemos una sincera conviccin en torno a ellas. Jori discrepa con esta crtica pues considera que, para Scarpelli la exigencia de sinceridad en la eleccin moral no equivale a un mtodo demostracin de los juicios ticos dado que una cosa es asumir una moral del compromiso y la sinceridad y otra el creer que ste sea un mtodo de fundacin de juicios ticos. JORI, 1987a: 43.
94 Ibid: 42. 212 (al menos para Scarpelli, consciente) aceptacin crtica del trasfondo de ideas morales recibidas mediante la educacin 95 .
4.2. LA OPCIN TICA DE SCARPELLI
Sobre la base de los principios mencionados, Scarpelli estructura su propia opcin moral que le permite afrontar los principales problemas bioticos 96 . As, se manifiesta a favor de la eutanasia ( al Derecho slo le compete garantizar que la eleccin de la muerte sea una decisin totalmente libre efectuada actual o preventivamente por la persona en plena conciencia de las propias acciones y responsabilidad 97 ); de las tcnicas de reproduccin asistida (actitud de apertura al empleo de tcnicas de fecundacin artificial siempre que los sujetos interesados lo consideren conforme a su propia moral 98 ); la manipulacin gentica (procediendo con prudencia considera posible alcanzar un vasto consenso como la previsin de malformaciones, taras fsicas, enfermedades hereditarias 99 ); o, el trasplante de rganos (prioridad, en paridad de condiciones, de las personas jvenes respecto a las personas ancianas 100 ).
95 Ibid: 41 42. 96 seala Pintore que, mientras en la tica pblica Scarpelli privilegia el principio de la libertad y la tolerancia contra la sujecin, en la esfera personal acoge una moral sustentada en el valor de la dignidad con preferencia a una sustentada en el valor de la felicidad. PINTORE, 1997: 753. Esta afirmacin se infiere de la caracterizacin que hace Scarpelli de las principales tradiciones ticas. As, de un lado, identifica la tica de la tradicin occidental cristiana que se resume en la bsqueda de la salvacin y se expresa en actitudes o creencias como la vida ms all de la muerte, la desvalorizacin del cuerpo como instrumento de la tentacin, la represin del placer corporal o la funcin salvfica del sufrimiento. De otro lado, identifica dos marcadas tradiciones ticas surgidas desde el laicismo y que se corresponden con la realizacin de los valores felicidad y dignidad. La primera de estas tradiciones laicas, dice Scarpelli, es propia de la cultura moderna y exalta la bsqueda de la felicidad terrenal, principalmente, a travs del placer corporal. La segunda, minoritaria en su carcter aristocrtico, conjuga elementos de modernidad y cristianismo y concibe a los seres humanos no slo en su aspecto corporal sino tambin de inteligencia y sentimientos. Como resume Scarpelli, si la palabra clave de la tica moderna es felicidad, la palabra clave de esta tica podra ser dignidad SCARPELLI, 1987a: 16 19. Sobre este punto destaca Jori la dificultad que entraa la clara distincin entre estas tres tradiciones en tanto que la bsqueda de la salvacin es tambin medio para alcanzar la dignidad y la felicidad, y el mantenimiento de la dignidad personal puede ser, para algunos, el nico modo de ser felices (JORI, 1987a: 51 52). De ah que, por ejemplo, la identificacin de Scarpelli con la tradicin tica de la dignidad, parece contrastar con la afirmacin del propio autor en el sentido de que su opcin es por un sistema tico cuyo principio unificador es la bsqueda de la felicidad. Por ello, antes de etiquetar la opcin tica de Scarpelli reducindola a alguno de estos valores, he preferido presentar directamente su posicin sobre los principales problemas morales.
97 SCARPELLI., Il diritto e leutanasia, en SCARPELLI: 1998: 124.
98 SCARPELLI, 1987a: 26. Tambin mencionado en: BORSELLINO, 1997: 108 y en LECALDANO, 1987: 59.
99 SCARPELLI, 1987a: 29.
100 Ibid: 31. 213 Finalmente, el caso del aborto es el que le plantea la mayor controversia pues admite estar ante un caso de conflicto tico entre principios morales y los jurdicos. As, tras precisar que el ser por nacer es un sujeto-otro con valor de fin y debera ser protegido de la muerte, concluye que en la perspectiva teleolgica del Derecho acepto la eliminacin de las leyes penales contra el aborto y una regulacin que posibilite el aborto en las instituciones sanitarias, aunque manteniendo firmemente, en la perspectiva deontolgica de la propia moral, la condena moral por el asesinato del ser por nacer 101 .
5. LOS CONFLICTOS TICOS
Un tema relevante de la concepcin metatica de Scarpelli es el de los posibles conflictos que pudieran surgir entre normas pertenecientes a las distintas dimensiones de la tica. Tratndose de sistemas normativos distintos pero que inciden sobre el comportamiento de una misma persona, resulta inevitable el surgimiento de posibles antinomias pues, como refiere Scarpelli, el conflicto entre la moral, la poltica y el Derecho es inherente a la estructura misma de la existencia 102 .
Destaca Borsellino que, entre los posibles conflictos, Scarpelli dirigi su atencin tanto al conflicto entre la moral y la poltica como al que pudiera surgir entre la moral y la poltica, por un lado, y el Derecho, por otro. Refiere nuestro autor que el primero de dichos conflictos podra surgir cuando la accin poltica, entendida como un empeo por la concrecin de un determinado modelo de sociedad basado en ciertos principios
101 Ibid: 32. En esta misma lnea, precisa en otro trabajo que personalmente sobre el plano moral soy contrario al aborto, sintindome pleno de simpata por el ser humano potencial en lento emerger de las tinieblas del no ser a la riqueza del existir; sin embargo, nadie tiene el derecho de sobreponer su voluntad y sus valores a la autonoma de la mujer que alberga el nuevo cuerpo en el propio cuerpo, pudiendo incluso considerarlo como parte de s misma SCARPELLI, 1991a: 47. Seala Jori que, a su entender, en la defensa que Scarpelli hace del sujeto potencial, no es aceptable el argumento (que, por cierto, no es el nico que expresa nuestro autor) de anteponer los intereses de un sujeto potencial al plan de vida de una persona existente. En su lnea de distincin entre las personas y sus ideas, seala Jori que las ideas deben ser abiertas al futuro y no deben ser protegidas; las personas (existentes) deben ser protegidas (salvo en sus ideas) y no tienen el deber de estar abiertas al futuro, al posible y al potencial, es decir, no tienen el deber de hacer una vida distinta de aquella que quieran slo por amor a un futuro que, evidentemente, no es el suyo. Culmina el argumento sealando que el futuro viene dado por las ideas nuevas, no por las personas nuevas y las ideas (viejas y nuevas) vienen de pocas personas adultas (como Scarpelli), no de muchos neonatos potenciales; las ideas nuevas vienen de los modos de vida, nuevos o viejos, pero vistos por personas conscientes de los trastornos radicales que la situacin reproductiva de la especie humana ha experimentado en las ltimas dcadas; no vienen por dar a luz a todos los embriones humanos sino de criticar mucho y duramente las ideas que estn en las cabezas que quienes ya existen. JORI, 1987a: 50 51.
102 SCARPELLI, 1972a: 173. 214 morales, no se corresponde con las directivas morales derivables de los principios materiales de la misma moral presupuesta por las directivas polticas. Una manifestacin de este conflicto, dice Scarpelli, es la revolucin 103 .
El segundo caso, toma en cuenta el punto de vista del buen ciudadano, que acepta como gua de conducta las normas de un ordenamiento jurdico dado que los contenidos de sus normas se corresponden con su moral o, al menos, no se distancian en demasa de ellas, por lo que considera polticamente til la presencia y permanencia del ordenamiento jurdico. El conflicto surgir cuando dicho sujeto se encuentre ante normas jurdicas, regularmente producidas por la autoridad competente, que contradigan dicha moral y poltica. Una manifestacin de este conflicto, dice Scarpelli, es la objecin de conciencia 104 .
Planteados as los conflictos, los posibles intentos de solucin se orientan bien a diferenciar los mbitos de cada uno de estos sistemas directivos o bien a subordinar los distintos sistemas ticos a uno de ellos. Un ejemplo de la primera solucin es la tendencia a restringir el campo de la moral a la esfera privada, reservando para el mbito pblico la persecucin de fines polticos y las restricciones jurdicas. Un ejemplo de la segunda va de solucin lo encuentra en el iusnaturalismo que somete a las normas jurdicas y polticas a la observancia de las normas morales 105 .
Sobre la primera solucin, destaca que los criterios para distinguir los mbitos de actuacin de cada uno de estos sistemas directivos son diversos. As, seala que en cuanto existencia en el presente, la persona es llamada a cumplir los valores que reconoce (deber moral); pero en cuanto existencia abierta sobre el futuro es llamada a actuar para que aquellos valores sean cumplidos ms plenamente en el tiempo por venir (compromiso poltico). En cuanto existencia individual, la persona debe buscar su camino para ser fiel a sus valores (deber moral, compromiso poltico); pero en cuanto existencia entre los dems no puede no participar en la exigencia de un orden objetivo que garantiza la coexistencia y la cooperacin (obligacin jurdica). Por ello considera que la solucin del conflicto a travs de una norma tica fundamental que seale los
103 Ibidem. 104 Ibidem.
105 Ibid: 171. 215 lmites recprocos de la moral, de la poltica y del Derecho, o bien que confiera la supremaca a uno de ellos, no es sino una provisoria pacificacin de tensiones esenciales a los seres humanos 106 .
Scarpelli no parece tener un criterio definido para la solucin de los conflictos ticos pues oscila entre una necesaria separacin entre los mbitos de regulacin de cada uno de los sistemas normativos que integran la tica y la asuncin de un modelo unitario y coherente en torno a un nico principio final.
La primera posicin se advierte en sus trabajos de tica normativa en los que desarrolla la relacin entre el Derecho y la moral tema que aborda, precisamente, distinguiendo el mbito de regulacin de cada uno de estos sistemas normativos. As, considera que el lugar de la moral es la conciencia; ella dicta al individuo los comportamientos a tener en los casos de la vida, los ideales a profesar frente a los dems. El Derecho, por su parte, es una estructura de la sociedad y provee normas reforzadas con sanciones para la convivencia, la colaboracin productiva y el disfrute no conflictivo de los recursos 107 .
Esta distincin no obsta para considerar la existencia de principios compartidos entre la moral y el Derecho, entre los que destaca el comentado principio de tolerancia. Este principio pertenece tanto a la moral (orientando el respeto individual por las distintas morales) como al Derecho (admitiendo la comprensin y las distintas manifestaciones en el marco protector de las normas y sanciones jurdicas, de mltiples morales individuales) 108 .
Sobre este punto considera Borsellino que de las propuestas normativas de Scarpelli emergen claras indicaciones, sea en negativo o en positivo, acerca del modo de configurar la relacin entre la moral y el Derecho. En negativo, dicha relacin est determinada por el rechazo a la idea que el Derecho deba imponer coercitivamente una determinada visin de la moral. En positivo, el Derecho debe servir de instrumento para hacer posible la coexistencia de sujetos con intereses y visiones del mundo potencialmente conflictivas, garantizando la plena realizacin de la autonoma
106 Ibid: 173. 107 SCARPELLI, 1987a: 31. 108 Ibidem. 216 individual con el lmite irrenunciable del impedimento de dao a los dems 109 . En esta lnea, desconfa de una regulacin jurdica excesiva pues denota intolerancia y una escasa fe en la libertad de las personas 110 .
Scarpelli precisa la relacin que debe mediar entre la moral y el Derecho recurriendo a la clsica distincin weberiana entre la tica de la conviccin y la tica de la responsabilidad a la que prefiere referirse, respectivamente, como la tica deontolgica y la tica teleolgica. La primera es una tica del deber basada en un principio ltimo capaz de generar normas instituyentes de deberes. La segunda es la tica del efecto basada sobre un principio capaz de justificar normas y lneas de conducta siempre que conduzcan al fin deseado 111 .
Ante esta contraposicin considera Scarpelli que mientras que la moral responde a una tica de tipo deontolgico, en la cultura moderna el Derecho responde decididamente a una de tipo teleolgico o consecuencialista. En sus trminos: el Derecho no debe servir para manifestar inmediatamente nuestras posiciones morales, sino que es establecido y considerado como instrumento para realizar estados de cosas y relaciones en las que ciertos bienes son de hecho tutelados y ciertos males de hecho evitados 112 . Esto puede conllevar a que, con el fin de evitar males peores, se lleguen a aceptar ciertas normas jurdicas que suscitan un rechazo moral 113 .
Este primer modelo de solucin de conflictos ticos se aprecia con claridad en la posicin de nuestro autor con respecto al aborto. La condena moral que para l supone la prctica del aborto no obsta para rechazar su penalizacin jurdica pues ambas normas inciden en mbitos distintos y el conflicto que surgira no sera sino uno aparente pues se estara aplicando criterios propios de la moral o del Derecho fuera de sus mbitos de regulacin.
113 Al respecto, precisa Scarpelli que, en su funcin moral, los principios ticos son regulativos de la conducta individual mientras que, en su funcin jurdica, sirven para guiar la construccin de un ordenamiento intersubjetivo sostenido en la fuerza. Por ello, reconoce que para arribar a un acuerdo o compromiso entre distintas direcciones y movimientos operantes en el campo, a veces aceptamos en la perspectiva jurdica mitigaciones y adaptaciones que rechazamos en cambio desde una severa perspectiva moral SCARPELLI, 1991a: 48. 217 El segundo modelo de solucin de conflictos se advierte en los ltimos escritos de Scarpelli sobre el tema de la justificacin tica. En ellos, como fuera ya mencionado, nuestro autor se inclina por asumir un modelo de justificacin racional que sea unitario y coherente en torno al principio unificador de la bsqueda de la felicidad. Como seala Borsellino, el carcter teleolgico o finalista de este principio unificador implicara que Scarpelli asumira una concepcin poltica de la tica a la que subordinara tanto la moral como el Derecho.
6. OBSERVACIONES CRTICAS
Como destaca Pintore, un buen punto de partida para abordar de forma crtica la concepcin tica y metatica de Scarpelli se encuentra en la tesis que impregna todo su pensamiento: el divisionismo 114 . Es a partir de esta tesis que Scarpelli estructura su concepcin metatica; as, de la distincin entre la funcin descriptiva y prescriptiva del lenguaje (tesis de la gran divisin semntica) y de la imposibilidad lgica de derivar prescripciones de puras descripciones (tesis de la Ley de Hume) concluye que la tica carece de verdad (tesis del no cognoscitivismo tico). En esta lnea, la normatividad en la tica no se funda en que haya normas ni en su supuesta verdad sino en una eleccin que cada individuo realiza en ejercicio de su propia libertad.
Esta relevancia de la libertad de las personas lo aproxima a las etapas existencialistas con el peligro que ello implica de caer en un supuesto de falacia naturalista. En efecto, entender la libertad como una condicin de hecho, implica derivar normas (que son consecuencia de las elecciones de las personas) de hechos (la condicin de libertad de las personas) en el marco de un naturalismo tico. Sin embargo, como bien anota Pintore, destacando el cambio de posicin del propio Scarpelli en torno a la Ley de Hume, la libertad para nuestro autor no es un hecho del que puedan derivarse normas sino que la concibe como un valor a ser alcanzado.
Siguiendo a esta autora, en Scarpelli el existencialismo es encauzado por el rigor analtico, de tal forma que la libertad pasa de ser una condicin de hecho a un valor a ser alcanzado, y para dicho objetivo es necesario asumir el divisionismo como la concepcin metatica que realiza de la mejor forma posible el valor de libertad de las
114 PINTORE, 1997: 744. 218 personas. As, precisa Pintore, la tica liberal, basada en la libertad como valor supremo, bien puede justificar una metatica divisionista que asegura la imposibilidad de fundar la tica 115 . Es decir, que el propio divisionismo es una eleccin ya que no puede ser demostrado ni derivado de hechos y, por tanto, es tan vlido como cualquier otra eleccin metatica. Sin embargo, la ventaja de asumirlo (y de ah la justificacin de su eleccin) radica en su capacidad de realizacin de la libertad de las personas.
Esta aproximacin analtica a una tesis originalmente existencialista se advierte en la aproximacin de Scarpelli a los distintos sistemas normativos de la tica; por ejemplo, en la forma como entiende la norma fundamental kelseniana. Si bien se desarrollar ms adelante, cabe adelantar que no concibe a dicha norma como un puro hecho del que se deriven guas de accin sino que es concebida, adems, como un principio de identificacin de normas que acta como gua para quien, mediante una eleccin, decida aceptarla. Como resume Pintore, Scarpelli no relaciona nunca de forma mecnica la normatividad moral a un hecho puro. De ah la analoga con la distincin de filosofa de la ciencia entre el contexto de descubrimiento y el de justificacin. Es decir que la normatividad se apoya en hechos (como la existencia de una determinada moral o la eficacia de un determinado sistema jurdico) pero no se agota en ellos pues resulta necesaria la eleccin personal de acoger como propios dichos sistemas de lo que se deriva su normatividad.
En este marco es posible plantear lo que Pintore entiende que son los dilemas del divisionismo scarpelliano. En el plano general de la tica, partiendo de que sus directivas no son calificables como verdaderas o falsas, cabra preguntarse cmo es posible aproximarse y resolver los problemas de la tica? es posible aun hablar de una tica y de una vida tica? En esta misma lnea, en el mbito del Derecho surgen similares interrogantes. As, dado que para Scarpelli es la autoridad la que constituye el Derecho, cabe preguntarse: por qu la persona de cuya eleccin dependen los principios debera aceptar un principio que la conduce a depender de la autoridad? dnde, cmo, qu autoridad? Dado que en el Derecho no es la verdad la que garantiza la libertad es posible ser libres a travs de la autoridad? qu gnero de libertad es la libertad que se ejercita slo para autodestruirse? 116 .
115 PINTORE, 1997: 750.
116 Ibid: 751. 219 La respuesta de Scarpelli, en lo que concierne al Derecho, ser analizada detenidamente en el siguiente captulo. Baste sealar que, como destaca Pintore, la sospecha de haber renunciado a la libertad al someterse mediante la eleccin a una cadena de autoridad es atenuada por el hecho que tal eleccin es revestida de exigentes condiciones. As, no slo se requiere aceptar cualquier Derecho sino uno dotado de caractersticas tales como que se asiente en principios constitucionales, que respete la primaca del rgano legislativo y se base en el mximo control de la libertad judicial y del Derecho jurisprudencial subrepticio 117 .
En el mbito de la moral, en cambio, Scarpelli admitira, en principio, cualquier opcin que sea consecuencia de un compromiso sincero. En este marco, es partidario de una moral estructurada en torno al valor de la libertad y de la tolerancia que asegura una misma cuota de libertad para todos los sujetos con el nico lmite del dao a terceros. De esta opcin surgen cuestionables puntos que analizar a continuacin y que he reunido en torno a cuatro problemas principales: la posibilidad de fundar principios en el marco de una metatica no cognoscitivista; el principio de tolerancia; la distincin entre opciones morales racionales; y racionalizaciones de opciones morales y el problema de los conflictos ticos.
6.1. EL NO COGNOSCITIVISMO Y LOS PRINCIPIOS TICOS
Un primer punto a ser analizado es la posibilidad de asumir principios ticos (en concreto, el de la tolerancia) en el marco de una metatica no cognoscitivista. Sobre el tema es interesante la posicin de Lecaldano que, aunque est referida al concreto planteamiento biotico de Scarpelli, permite inferir consecuencias de la metatica de nuestro autor, por lo que resulta de inters analizarlo con cierto detalle.
A pesar de compartir la importante y necesaria contribucin de la filosofa laica al debate biotico tradicionalmente dominado por las argumentaciones de ndole religioso, Lecaldano discrepa con Scarpelli en el alcance de su no cognoscitivismo. En concreto, no comparte que caracterice los principios ticos como lgicamente arbitrarios en el sentido de no estar implicados por algn tipo de conocimiento emprico y que, por ello, no es posible proveerlos de mayor justificacin para seguirlos que el haberlos elegido.
117 Ibid: 752. 220 En contra, considera Lecaldano que aun caracterizando la naturaleza de la moral desde una perspectiva no cognoscitivista se puede dar cuenta del papel de la lgica y del conocimiento emprico en las deliberaciones y en los desacuerdos ticos de modo ms amplio y menos renunciante 118 .
A su entender, la principal ventaja de la filosofa laica es que, lejos de rendirse ante la apelacin a alguna autoridad, revelacin o intuicin, recurre en su anlisis a criterios lgicos. De este modo, toma en cuenta los datos provistos por los conocimientos cientficos e histricos disponibles, de forma tal que la aparicin de nuevos datos tcnicos puede transformar por completo la naturaleza -y con ello la solucin- de un evento determinado, situacin frecuente en materia biotica.
Considera que, a diferencia de lo que sostiene Scarpelli, una aproximacin laica a las cuestiones bioticas debe enfatizar el rechazo a principios ticos que se presenten como arbitrarios o bien como sustrados a cualquier debate pblico o a la exposicin a argumentaciones lgicas o cotejos empricos. En sus trminos los principios ticos que deben ser aceptados son, en primer lugar, precisamente aquellos que no pretendan poderse sustraer, en cualquier punto de la argumentacin, al tribunal de la razn y de la experiencia 119 .
Por ello, considera que un razonamiento de tipo utilitarista es el ms adecuado para la solucin de problemas bioticos por ser el que mayor apertura presenta hacia el rol decisivo que tiene la informacin emprica y los anlisis racionales en la toma de posiciones morales. Apoyndose en la tradicin utilitarista, Lecaldano considera que dicha propuesta se puede resumir en los siguientes postulados:
(1) La consideracin ms relevante para una toma de posicin moral es aquella relativa a un examen de cul de las distintas alternativas abiertas a la accin asegura maximizar las preferencias y minimizar el sufrimiento de todos los seres sensibles involucrados; y,
118 LECALDANO, 1987: 61.
119 Ibid: 62. 221 (2) Entre aquellos cuyo sufrimiento es necesario tener presente al determinar la alternativa ticamente preferible debe incluirse tanto a los seres que, no siendo humanos, son capaces de sentir dolor, as como a las generaciones futuras.
Sostiene Lecaldano que una tica de este tipo trasladara la solucin de los problemas bioticos a un examen de las consecuencias que acarrearan las distintas propuestas, obtenindose as normas menos generales que las enunciadas por Scarpelli. Aade que esta perspectiva exige, adems, una predisposicin a reexaminar las nuevas normas sobre la base de nuevas informaciones, nuevas clarificaciones conceptuales o nuevas adquisiciones tcnicas sin que por ello pueda considerarse una forma de oportunismo sino slo como una forma de ser conscientes de la dependencia de nuestras elecciones ticas de la efectiva situacin de las cosas en el mundo 120 .
Tengo la impresin de que en realidad se trata de un debate tan solo aparente pues creo que Scarpelli coincidira con Lecaldano en que las consecuencias de las acciones, resulta un criterio para justificar determinadas elecciones en la tica. Es ms, Scarpelli se vale de dicho procedimiento para abordar los diferentes problemas bioticos tal como destaca el propio Lecaldano 121 . Posiblemente la discrepancia se reduce a determinar si atender a las consecuencias de las acciones a ser tomadas como criterio de justificacin de las elecciones implica un desafo al (o superacin del) no cognoscitivismo del que parte Scarpelli.
Si bien las consecuencias de las acciones constituyen un criterio para justificar decisiones, ello dice Scarpelli- no es consecuencia de una derivacin lgica de que, partiendo de ciertos hechos, se asuman determinadas consecuencias normativas. Dicho
120 Ibid: 65.
121 Destaca este autor que al abordar los problemas de la biotica Scarpelli extiende los lmites de su no cognoscitivismo ms all de la rigidez del neoempirismo. Ello, pues recurre a la experiencia y al anlisis conceptual para poner a prueba los principios que adelante y procura justificar. Destaca as Lecaldano que la arbitrariedad lgica pero no humana de la tica que postula Scarpelli, contrasta con una posicin como la de Oppenheim, que podra considerarse emblemtica del no cognoscitivismo. As, si bien este ltimo admite la coherencia entre aceptar el no cognoscitivismo y la asuncin de una posicin moral, reconoce que lo distintivo del no cognoscitivismo es su capacidad de salvaguardar la arbitrariedad de las elecciones ticas sin distincin alguna. En contra, Scarpelli le da importancia a la experiencia moral a la que recurre para fortalecer alguna de sus posiciones ticas. Adicionalmente, Scarpelli establece algunos lineamientos para una antropologa e historia de la cultura en la que sostener el principio de tolerancia y dignidad. Ibid: 62 63. 222 paso, dira Scarpelli, no es lgico sino que proviene de una eleccin racional, sin duda- pero ante la cual siempre cabe una eleccin distinta.
Sobre este punto es pertinente hacer referencia a los argumentos que expuso nuestro autor ante la posibilidad de que su modelo introdujera de forma subrepticia ciertos principios que tendran carcter absoluto. En concreto, haca referencia al lugar que tendra la racionalidad en su modelo de justificacin de normas. Scarpelli era consciente de que se le podra cuestionar que, dado el carcter de valor supremo que atribuye a la racionalidad, su filosofa analtica dejara de ser emprica y relativista para introducir un elemento de absolutismo propio de la metafsica.
Replica nuestro autor reiterando que de ningn valor se puede dar una fundamentacin y justificacin absoluta, ni siquiera del valor de la racionalidad. nicamente se puede argumentar pero que, como cualquier otra argumentacin, requiere una eleccin personal como presupuesto que no es racionalmente justificable. A su entender, los argumentos para el sostenimiento del valor de la racionalidad debera sustentarse en la ilustracin fctica, en referencia a la vida cotidiana y en referencia a la historia, con los efectos que supone la aceptacin del valor de la racionalidad, de los modos de vida y de los resultados de los hombres que buscan elaborar los valores por la va de la razn y de la sociedad que busca darse estructuras racionales, comparndolos con los efectos del irracionalismo, con los modos de vida y los resultados de los hombres y de las sociedades irracionales 122 .
Esta argumentacin evita el riesgo de caer en un escenario de intolerancia, en este caso, de la intolerancia de un abstracto ideal de racionalidad. Como bien destaca, la labor del filsofo no es la de construir ideales abstractos de racionalidad a los que toda persona y sociedad deban estar constreidos, sino la de desarrollar las condiciones para que toda persona pueda fundamentar y justificar sus propias normas y valores 123 .
En sentido estricto, tal posicin es la misma que postula Lecaldano con la nica discrepancia que, para este autor, dicho proceder en la justificacin de decisiones se deriva de ciertos conocimientos empricos. En contra, Scarpelli sostendra que
122 SCARPELLI, 1962a: 92. 123 Ibid: 95. 223 provienen de elecciones personales. Mas aun, considero que ambos autores en realidad admiten la presencia de elementos tanto empricos como volitivos en la justificacin de decisiones pero lo que vara es el nfasis puesto en cada uno de estos elementos por considerarlo determinante.
Es evidente que, en ltima instancia, toda decisin es producto de una eleccin personal pero, ante la contundencia de los argumentos aportados, por ejemplo, por las consecuencias que supondra adoptar una determinada decisin es posible sostener aun que dicha decisin no viene implicada por un conocimiento emprico? Posiblemente en casos de gran evidencia, el elemento decisorio se ve minimizado pero, en tanto sea posible decidir algo distinto, considero que el no cognoscitivismo de Scarpelli no se ve afectado por la aceptacin de principios ticos comnmente aceptados. Precisamente en la capacidad sugestiva de sus contenidos y no en su supuesta verdad es donde radica su fortaleza y ello es consecuencia del no cognoscitivismo.
6.2. EL PRINCIPIO DE TOLERANCIA
La justificacin y lmites del principio de tolerancia
El principio de tolerancia, dada su centralidad en la concepcin tica y metatica de nuestro autor, ha sido objeto de ciertos cuestionamientos, principalmente referidos a su justificacin y a su aplicacin. Tal vez quien mejor sintetiza esa posicin crtica es Maurizio Mori a partir de cuyas ideas desarrollar este punto 124 .
Sobre la justificacin de la tolerancia, se pregunta Mori si dicho principio se puede derivar de la tesis metatica segn la cual se considera ilegtima la pretensin de contraponer una tica verdadera a una multiplicidad de ticas falsas. Ello podra resumirse en la pregunta: la eleccin del principio de tolerancia se relaciona necesariamente con el reconocimiento del hecho de que en la tica no hay verdad? En otras palabras: la eleccin de la tolerancia depende necesariamente de que no exista la verdad en la tica?
124 Los argumentos de este autor los tomo de MORI, 1987. 224 Esta pregunta admite para Mori dos posibles respuestas. La primera supondra admitir que el principio de tolerancia depende de la mencionada tesis metatica, lo que tendra como consecuencia que, estando provisto de justificacin, el principio de tolerancia se convierte en el nico principio fundamental de la tica scarpelliana. Si ello fuese as, destaca Mori, debe admitirse que existe al menos una tica verdadera, la tica de la tolerancia. De ello se sigue que la lucha contra la intolerancia se sustenta en la falsedad o equvoco de sta.
La segunda respuesta supondra admitir que el principio de tolerancia no depende de dicha tesis metatica, lo que tendra como consecuencia que del principio de tolerancia se puede derivar bien la tolerancia o bien la intolerancia. En este escenario, se pregunta Mori por el fundamento que podra darse a la lucha contra la intolerancia pues, si en la tica no hay verdad, el intolerante no se equivoca por lo que slo cabe admitir que, en esta perspectiva, la tolerancia slo puede ser afirmada e impuesta por la fuerza, de tal forma que el intolerante es reprimido no por estar equivocado sino por ser dbil.
Respecto de esta crtica considero que Scarpelli, mantenindose en el marco del no cognoscitivismo y en la lnea de lo sealado anteriormente para el caso de la racionalidad, reiterara que de ningn valor, ni siquiera del de la tolerancia, se puede dar una fundamentacin y justificacin absoluta. A favor de ellos slo se puede aportar argumentos que evidencien la necesidad de acoger determinados principios. Por ello, nos encontramos en el marco de la segunda respuesta que admitira la crtica de Mori. Efectivamente, de la inexistencia de la verdad tica se puede derivar bien la tolerancia, bien la intolerancia; sin embargo, dira Scarpelli, no es indistinto adoptar una de otra. La tolerancia cuenta con mejores argumentos que la intolerancia por lo que puede imponerse racionalmente en un debate en torno a qu principio adoptar. De no llegarse a un acuerdo, considero que nuestro autor sera partidario de su imposicin, como un costo a ser asumido, sin que ello implique contradiccin alguna.
En cuanto a la aplicacin del principio de tolerancia, destaca Mori que los problemas surgen por la imprecisin del contenido de los conceptos de dao y de otro que actan como lmites al ejercicio de la tolerancia. Estos problemas, destaca, han recibido un tratamiento asimtrico por parte de Scarpelli pues mientras para la definicin de 225 dao se basa en un criterio emprico (la valuacin de las preferencias), para la definicin del otro se basa en una eleccin.
En efecto, advierte Mori que para la determinacin del concepto dao Scarpelli recurre a una eleccin tica pero de las valoraciones medias percibidas en la sociedad. Ello hace que la tica sin verdad que, en abstracto, es siempre y radicalmente individual- se transforme en la prctica en una tica de las valoraciones medias o de los principios aceptados, lo que parece ms adecuado para solucionar controversias jurdicas pero no para estimular el crecimiento "moral" de la sociedad.
Sobre el concepto de otro destaca Mori, entre otras, la dificultad que supone la eleccin de Scarpelli de considerar como otro a los sujetos potenciales. Como fue mencionado, bajo esta premisa y desde una perspectiva utilitarista, Scarpelli es partidario de la remocin de las sanciones penales al aborto aun cuando condene moralmente dicha prctica.
Mori cuestiona la argumentacin de Scarpelli para justificar tal conclusin. En primer lugar, porque si fuera cierto que se considera al feto como un sujeto-otro no es posible no reconocer como equivalentes al aborto y al homicidio, por lo que mereceran sanciones similares. En segundo lugar porque, aun desde una perspectiva utilitarista como la que asume Scarpelli, no es claro que se deba optar por la remocin de las sanciones penales ya que no se ha acreditado que ello contribuira a la disminucin de muertes por dicha prctica. En tercer lugar, por la dificultad que entraa atribuir el estatus de persona al embrin humano, eleccin que Scarpelli no sustenta en una adecuada argumentacin racional. Finalmente, porque si no considerase como persona al embrin, podra aceptarse la remocin de leyes penales sin generar con ello un dilema moral.
En este punto coincido con Mori, principalmente, en que la opinin de Scarpelli a favor de considerar como otro-sujeto al embrin humano carece de una adecuada argumentacin que la sustente. Considero que de este dficit se derivan ciertas contradicciones de la tica de Scarpelli como la que enfrenta su posicin jurdica con su posicin moral en torno a este tema o que condena moralmente el aborto pero aprueba la manipulacin gentica. 226 Las distorsiones de la tolerancia y la necesidad de la irreverencia
En mi opinin, el mejor aporte a la concepcin tica de Scarpelli proviene de Jori quien no slo advierte ciertas insuficiencias en la asuncin de la tolerancia y la sinceridad como valores en los que erigir una posicin tica sino que, adems, propone ciertas medidas para superarlas 125 .
Jori coincide con nuestro autor en que la postulacin de la inexistencia de una verdad tica y, por tanto, la aceptacin del principio de tolerancia en un escenario de igual respeto a las distintas opciones ticas, es una de las caractersticas de la cultura moderna; sin embargo, destaca tambin que es una de las ms frgiles y amenazadas conquistas culturales.
Para ello advierte que cualquier moral, por ejemplo, la del compromiso puede entenderse como fcil y cmoda en tanto que el individuo tiene el convencimiento de que su eleccin es la (nica o ms) correcta. Desde este punto de vista, la exigencia de fundamento y certeza en estas ticas est satisfecha al menos desde un plano psicolgico y tiene un efecto tranquilizador para el individuo que la adopta. Sin embargo, destaca, entre la tolerancia tica y la valoracin positiva del compromiso y la sinceridad (que, recordemos, son los pilares en los que asienta Scarpelli su concepcin tica) hay una notable tensin pues mientras sta es natural aquella no lo es en absoluto.
En efecto, Jori considera que la moral del compromiso y de la sinceridad est dirigida principalmente a cada uno de nosotros pues, entiende, el compromiso moral que estamos en mejor grado de valorar no es sino el propio. As, destaca, si la moral del compromiso valora positivamente las ideas morales por ser intensas y sentidas, ellas sern con extrema facilidad aquellas sentidas por nosotros. Estas ideas no seran otras que aquellas recibidas con la educacin; es decir, las transmitidas de los padres o ancestros.
125 Las ideas de Jori las tomo de JORI, 1994. 227 Esta situacin, advierte Jori, pone en una posicin ms ventajosa a la conservacin tica lo que supondra en realidad la conservacin de prejuicios pues, a su entender, las ideas menos cuestionadas son precisamente aquellas recibidas con la educacin. En esta lnea, asentar la tica en el compromiso y la sinceridad de las elecciones tiende a preservar los prejuicios asentados en la mayora, consolidando la uniformidad antes que la variedad de opciones morales.
As, la aparente neutralidad que tendra la exigencia de un trato igualitario hacia las distintas opciones morales siempre que sean sinceras impactara de forma desigual en ellas, favoreciendo a las enraizadas en la mayora de individuos en una sociedad con la carga de prejuicios que ello supone y perjudicando las opciones nuevas y minoritarias.
En cuanto a la tolerancia, esta es, al contrario, no natural, en tanto que presupone que no hay certezas ticas (o, al menos, que debe permitirse el error tico en tanto se traten de opciones que no daen a terceros) y que nuestra eleccin podra no ser la correcta (y, por tanto, que hay un derecho a equivocarse en la tica). Como dice Jori, ejercitar la tolerancia tica quiere decir resistir a la necesidad de certeza que nos empuja a convencernos que aquello que sentimos intensamente, por las ms variadas razones, es cierto o verdadero: quiere decir estar dispuestos a reconocer de forma imparcial en los dems la misma propensin que la nuestra a la sinceridad y al compromiso, incluso cuando las ideas ticas que en este modo reconozcamos nos resulten repugnantes y ajenas.
Tras preguntarse si es posible sostener una tica con estos principios, Jori considera que es posible pero ciertamente es ms difcil de lo que parecera de la propuesta de Scarpelli.
Jori entiende que la moral de la dignidad asumida por Scarpelli esconde un elemento de dignidad de las morales que permitira distinguir aquellas morales que, teniendo dignidad, se les debe respeto de aquellas que, por carecerlo, podrn ser merecedoras de nuestro disgusto. Ante esta apreciacin advierte que aquellas morales consideradas dignas tienden a ser invariablemente aquellas consolidadas porque lo han sido a travs del tiempo y que cuentan con un soporte institucional, y/o porque estn formuladas de 228 un modo filosfico o argumentadas acadmicamente. Un ejemplo emblemtico por reunir ambos elementos lo encuentra en la moral cristiana y catlica.
La principal preocupacin que esta situacin le genera es que el sentimiento de rechazo y disgusto hacia las ticas indignas induzca a negar ms fcilmente la tolerancia a las ticas no afirmadas. Es ms, destaca que en estas ltimas ticas se suelen criticar aspectos que, paradjicamente, suelen presentar tambin las ticas consolidadas sin ser criticadas por ello. Por tanto, exige que los argumentos a favor y en contra valgan por igual tanto para unas como para las otras. De lo contrario, concluye, la crtica moral slo perpetuar los hbitos, los condicionamientos educativos y el prestigio social.
A partir de ello, formula su propuesta: asegurar a todas las ticas, existentes o posibles, un trato equitativo ante el tribunal de la conciencia, evitando negar a alguna de ellas el ttulo de tica bajo la acusacin de no ser serias (es decir, de no implicar un profundo compromiso, un sincero sufrimiento o una meditacin). Ello, precisa, en nombre del valor positivo que reconoce al futuro, al potencial y, principalmente, a la variedad de las ideas.
Atendiendo a esta propuesta, Jori no oculta su desconfianza de la conjuncin que, en el planteamiento de Scarpelli, se da entre la tica del compromiso y una actitud de respeto por los valores ticos pues, como fuera dicho, es previsible que tal respeto se agote en las ideas propias o en la de los valores socialmente consolidados, conduciendo al inmovilismo. A modo de antdoto Jori propone dos medidas con las que podran integrarse ambos planteamientos: en primer lugar, la educacin en tolerar el disgusto y desprecio que ciertas ideas suscitan, de modo que tal disgusto no nos impida, eventualmente, tomarlas en consideracin como posibles ticas para nosotros.
Pudiendo ser insuficiente propone, en segundo lugar, un elemento que resulta ser el aporte original de su propuesta: que el respeto hacia las personas se complemente con un similar no-respeto hacia las ideas, en otras palabras, la irreverencia por las ideas. En sus trminos, el respeto concierne a los seres humanos, y es para m moralmente bueno; la reverencia concierne a sus ideas, y es para m moralmente mala.
229 Su planteamiento, entonces, se puede resumir en la frase mximo respeto por las personas (existentes) y mxima irreverencia hacia sus ideas ticas. A su entender la prohibicin liberal de represin de las ideas no es incompatible con la crtica despiadada contra ellas en forma de stira y de total irreverencia. Como seala, este es el nico modo para m ticamente aceptable para que pueda haber un tratamiento igualitario entre las ideas consolidadas y aquellas que aun no lo estn. El otro modo sera tratar a todas con igual reverencia y esto es, como he sealado, imposible e insoportable y nos exponemos a la hipocresa.
En suma, dirigido al modelo de Scarpelli, seala Jori que considera necesario desplazar el equilibro que Scarpelli parece trazar entre la proteccin y el respecto de las personas y de las ideas (ello, a la luz de la dignidad y del compromiso tico), hacia una situacin tendiente a la proteccin y respeto de las personas y desproteccin de las ideas.
6.3. LA DISTINCIN ENTRE OPCIONES MORALES RACIONALES Y RACIONALIZACIONES DE OPCIONES MORALES
Un problema que emerge en el planteamiento de Scarpelli es la inexistencia de un criterio que le permita distinguir las genuinas elecciones morales de aquellas actitudes que, alegando el ejercicio de una opcin moral, no son sino encubrimientos de instintos. En realidad, su planteamiento s contiene un criterio: aqul de la sinceridad de la eleccin y el compromiso responsable con sus consecuencias; sin embargo, su carcter individual y subjetivo no le permite erigirse en un instrumento efectivo para discriminar estas opciones.
Al respecto, dice Pintore 126 que, ante este dilema, da la impresin de que Scarpelli sugiere que la moral del divisionista deba consistir en una (auto)imposicin de vnculos difciles e incmodos que colisionan con los sentimientos, instintos e intereses de quines la eligen. Si para nuestro autor la moral no debe servir para racionalizar (o encubrir) los impulsos individuales, considera prudente apostar por una eleccin que no sea cmoda pues de ello podra deducirse la sinceridad del compromiso. En contra, una eleccin fcil, aun cuando pudiera ser genuina para quien la adopta, estara bajo la sospecha de ser una interesada racionalizacin.
126 Estos argumentos se encuentran contenidos en el PINTORE, 1997. 230 Lo que atormenta a Scarpelli, dice Pintore, es el temor a descubrir que la tica no llega a ser racional, que no es sino una mscara de apariencia racional a nuestros instintos. As, para un divisionista como Scarpelli, la tica aunque no est fundamentada no es tampoco un mero pretexto. En palabras de Scarpelli: Debemos [] convivir con la sospecha de que todas o algunas justificaciones puedan, al dar razones, cumplir una funcin distinta que dar razones, como la de expresar y a la vez ocultar, trasfigurando, sentimientos, impulsos, instintos, intereses. Quiz las justificaciones o algunas justificaciones no son sino las mscaras en el carnaval de nuestros deseos 127 .
Ahora bien, aclara Pintore que, con ello, Scarpelli no se aleja del principio de tolerancia por considerar menos morales a aquellas opciones que caen bajo sospecha de ser racionalizaciones. Si son producto de una eleccin genuina, y dado que ninguna eleccin puede ser fundamentada, todas ellas tienen el mismo valor moral. Sin embargo, destaca esta autora, surge una paradoja: la sospecha de racionalizacin atribuible a las morales cmodas es tambin predicable de cualquier opcin moral. As, no slo ciertas morales seran mscaras ideolgicas sino que lo seran todas las morales. En trminos de esta autora: es ideolgica la pretensin de tratar las morales como estructuras normativas que se abstraen aunque sea temporalmente (contexto de justificacin) del contexto existencial-fctico (contexto de motivacin) en el que radican.
En este marco, refiere Pintore, un divisionista como Scarpelli se encuentra en una incmoda situacin pues su defensa de los propios compromisos morales sobre el plano tico contrasta con tener que sostener, en el plano metatico, la imposibilidad de su fundamentacin. Ello, no le supone al divisionista una situacin de desventaja frente al anti divisionista, pues ste podra equivocarse al afirmar la posibilidad de fundamentacin de la moral o encomendarse a los valores morales equivocados. Sin embargo, s lo es en el terreno psicolgico pues si por un lado el divisionista tiene la conciencia de que su moral sera menos valiosa si fuese heteroimpuesta, paradjicamente, slo si fuese impuesta de esta manera tendra la certeza de no haber elegido una eleccin cmoda.
127 SCARPELLI, 1985c: 15. 231 Al respecto considero que el dilema que presenta Pintore es, inevitablemente, una consecuencia del divisionismo; opcin de que, como precisa esta misma autora, tampoco es cmoda. Sin embargo, soy de la opinin que si bien no es posible disipar la sospecha que pende sobre la forma como es tomada una opcin moral y, por ello, toda eleccin cmoda o incmoda- podra presumiblemente ser tenida como una racionalizacin, es posible presumir con mayor sustento lo genuino o no de tal opcin en funcin del comportamiento de la persona. En efecto, como ya se ha sealado antes, para Scarpelli no era posible fundar de forma absoluta ningn valor moral; sin embargo, consideraba posible esgrimir argumentos sobre las consecuencias de adoptarlos o no. De la misma forma, lo inaccesible de la sinceridad con que se toman las elecciones morales se compensara con el sometimiento de dicha eleccin a un cuestionamiento que, sobre la base de argumentos, permitira determinar si su adopcin es consecuencia o no de un compromiso moral sincero o, de lo contrario, de un convenido inters en encubrir los propios impulsos con una apariencia racional.
6.4. EL PROBLEMA DE LOS CONFLICTOS TICOS
Un tema final es el de la caracterizacin de los distintos sistemas ticos as como los eventuales conflictos que pudieran surgir entre ellos. Como fuera dicho, Scarpelli basa parcialmente su distincin tripartita en la clasificacin kelseniana entre sistemas estticos y dinmicos; sin embargo, como bien destaca Borsellino 128 , antes de atender al carcter esttico o dinmico del sistema en cuestin, nuestro autor funda la distincin en el carcter directamente regulativo de la conducta (propio de los sistemas estticos en la distincin kelseniana) o autoritativo de las normas (propio de los sistemas dinmicos en la clasificacin kelseniana). Este criterio es el que le permite hablar de un tercer tipo de sistema, el teleolgico, que no se distingue de aquellos por el carcter esttico o dinmico (pues este criterio slo admitira graduaciones mas no un tercer supuesto) sino por la orientacin de sus normas, es decir, el perseguir una determinada finalidad 129 .
128 BORSELLINO, 1987: 138 y ss.
129 Precisa Borsellino que la perspectiva constructivista del lenguaje empleada por Scarpelli le lleva al reconocimiento de momentos estticos y dinmicos, formales y de contenido, tanto en la moral como en el Derecho, atenuando de este modo la distincin entre los dos mbitos realizada sobre la base de consideraciones estructurales. En cuanto a los sistemas formales destaca esta autora que, para Scarpelli, la derivacin de normas morales especficas a partir de principios de contenido no responde a un proceso puramente lgico deductivo sino que requiere el empleo de tcnicas argumentativas y el cotejo con los datos de la experiencia. 232 De ello se sigue que para Scarpelli, la tica se compone de al menos tres sistemas normativos la moral, el Derecho y la poltica-, regidos por tres distintos criterios de justificacin de sus normas el regulativo, el autoritativo y el teleolgico, respectivamente-; sin embargo, cabe preguntarse si en el modelo de Scarpelli es posible identificar un ltimo criterio que primara en caso de colisin entre normas de sistemas ticos distintos. Ello nos traslada al problema de los conflictos ticos.
Como he mencionado, Scarpelli no cuenta con una posicin clara al respecto pues en sus textos se advierte una variacin que va desde una inicial tendencia a limitar los confines de cada mbito de la tica (resolviendo, por tanto, los eventuales conflictos sobre la base de un criterio de competencia) hasta sugerir la asuncin de un criterio ltimo de prevalencia en caso de conflicto, momento en el que se declara partidario de un modelo unitario y coherente que tenga como principio unificante el perseguir la felicidad humana que es, como recuerda esta autora, el ms tpico principio tico de especificacin teleolgica 130 .
En un interesante anlisis, sostiene Borsellino que el hecho de que Scarpelli ubique en el vrtice de la estructura tica a un principio de objetivo, propio de sistemas finalistas o pragmticos debe ser interpretado como un indicador de la prioridad reconocida por nuestro autor a aquella dimensin de la tica. Ms aun, una lectura detenida de sus obras evidencia una extensin del modelo de los sistemas tico polticos a la tica en general y, por tanto, una apuesta a favor de una tica de tipo teleolgico no slo en la especificacin poltica sino tambin en la especificacin jurdica y moral 131 . De esta
Por su parte, Scarpelli tambin atenu el carcter dinmico de los sistemas jurdicos. Como recuerda esta autora, para Scarpelli el criterio de pertenencia de una norma a un ordenamiento jurdico puede ser un criterio esttico, por ejemplo, que la norma sea escrita en un cierto texto dotado de autoridad al que otra autoridad no pueda sobreponerse para modificar o derogar la norma [como en] un ordenamiento jurdico con normas constitucionales consagradas en una constitucin escrita y no modificable ni derogable con actos de produccin normativa ni siquiera de legislacin constitucional. Este razonamiento le lleva a reconocer la presencia de elementos estticos y de contenido en los ordenamientos jurdicos, por lo que no se distanciaran demasiado de las normas tpicas de la moral, al menos en la caracterizacin kelseniana. Ibid: 138 - 140.
130 Ibid: 143 - 144.
131 Resumiendo la posicin de esta autora, ella sustenta esta conclusin, de un lado, en la elogiosa referencia que hace Scarpelli del utilitarismo (la ms refinada e integral manifestacin filosfica del compromiso por una racionalizacin tcnica de la conducta humana) para declararse seguidamente como uno ms de ellos, precisando su adhesin a un utilitarismo de la regla que, a diferencia del utilitarismo del acto, no pretende la directa e inmediata consecuencia, definida por una norma tcnica final de todo acto al fin asignado, sino que reconoce que la consecucin del fin puede exigir la observancia de normas institucionales categricas, justificando el acto con la conformidad y la norma categrica con la consecuencia, definida con una norma final-tcnica, al fin asignado [Ibid: 144]. 233 forma, recuerda esta autora, Scarpelli no slo recorre un camino tendiente a unir ms que a distinguir el Derecho de la moral y de la poltica, sino que con este esfuerzo explicita las premisas metaticas de las tesis terico jurdicas referida a la defensa poltica del positivismo jurdico.
Un punto final tiene que ver con una observacin planteada por Guastini 132 . Sostiene el profesor genovs que un dficit que presenta el planteamiento de Scarpelli es que se ocupa exclusivamente de los conflictos trans-sistemticos mas no de los intra- sistemticos que, a diferencia de los primeros, s podran ser resueltos racionalmente. Considera este autor que el modelo de Scarpelli podra ser enriquecido con una teora explcita de las antinomias y de los mtodos para su solucin al interior de un sistema tico. Al respecto, considero que Guastini tiene razn. De la obra de Scarpelli se infiere que asuma la posibilidad de resolver racionalmente las antinomias entre normas de un mismo sistema; sin embargo, no se advierte que hubiera explicitado los criterios y jerarquas especficas para ello. Sin duda una omisin que no es una inconsistencia en su teora.
Asimismo, Borsellino apoya su posicin en la importancia atribuida por Scarpelli al rol de los criterios teleolgicos en los procesos de produccin y de aplicacin del Derecho [Ibid: 145].
132 GUASTINI, 1982: 552 - 555. Cabe destacar que estas crticas de Guastini no se refieren al planteamiento de Scarpelli sobre este tema en general sino que se contraen a los ensayos que sobre el tema fueron incluidos en L'etica senza verit.
CAPTULO 5 LA INTERPRETACIN POLTICA DEL POSITIVISMO JURDICO
1. ANTECEDENTES
1.1. EL ENCUENTRO DE BELLAGIO
Seala Scarpelli que su planteamiento surgi a raz de su participacin en el seminario sobre positivismo jurdico llevado a cabo en Bellagio, Italia, en 1960 1 . Como destaca Hierro, este encuentro supuso el primer gran debate sobre el positivismo jurdico en el pensamiento jurdico occidental despus de que una renovada escuela del Derecho Natural lo hubiera responsabilizado, tras el final de la Segunda Guerra Mundial, de haber abonado un terreno propicio al totalitarismo 2 . Podra decirse que, aturdido por la gravedad de los hechos producidos y de las acusaciones recibidas, el positivismo jurdico fue sometido a un psicoanlisis y el divn fue instalado en Bellagio.
1 Este encuentro fue auspiciado por la Fundacin Rockefeller y reuni del 4 al 17 de setiembre de 1960, a dieciocho participantes en la Villa Serbelloni, en Bellagio, Italia, a fin de sostener una detallada disertacin sobre el positivismo jurdico. La relacin de los participantes, principalmente provenientes de Italia, estuvo encabezada por los profesores de la Universidad de Turn, Norberto Bobbio y Alessandro Passerin DEntrves quienes, adems, concibieron y dirigieron este encuentro. Este grupo se complet con la presencia de los profesores H.L.A. Hart, de la Universidad de Oxford, Renato Treves de la Universidad de Miln y, durante tres de los catorce das que dur el encuentro, el profesor Alf Ross de la Universidad de Copenhague. Los jvenes profesores que complementaron el grupo de asistentes estuvo integrado por Arduino Agnelli de la Universidad de Trieste; Giovanni Bognetti de la Universidad de Urbino; Mario Cattaneo de la Universidad de Miln; Enrico di Robilant y Giacomo Gavazzi de la Universidad de Turn; Antonio Negri y Renzo Piovesan de la Universidad de Padua; y, Uberto Scarpelli de la Universidad de Miln. Tambin particip el entonces estudiante ingls, Brian M. Barry de la Universidad de Oxford y de Birmingham y el nico asistente canadiense, Edward McWhinney de la Universidad de Toronto. Los restantes asistentes provinieron de los Estados Unidos de Norteamrica cuya representacin estuvo compuesta por Richard A. Falk de la Universidad de Ohio, Samuel I. Shuman de la Universidad del Estado de Wayne y Martin Holding de la Universidad de Columbia. 2 HIERRO, 2002: 288. 235 Recuerda Bobbio que concluido el debate acerca del mejor mtodo de estudio del Derecho, encuentros como el de Bellagio se enmarcan en el debate acerca de la mejor concepcin del Derecho. En esta nueva etapa se trataba de tomar partido en la sempiterna alternativa entre iusnaturalismo o positivismo jurdico. Las discrepancias entre sus seguidores evidenciaban un momento de particular encono pues, si de un lado la escuela del Derecho Natural era signada como una ideologa conservadora, de otro, el positivismo jurdico afrontaba la acusacin de haber ofrecido argumentos a la ideologa del rgimen nacionalsocialista 3 .
La trascendencia de este encuentro no se corresponde, lamentablemente, con la existencia de actas o fuentes diversas que den cuenta en detalle de las discusiones sostenidas en dicha ocasin; no obstante, existe un testimonio de los profesores Falk y Shuman, participantes en dicho encuentro, en el que me basar para procurar una aproximacin al espritu y temtica del encuentro 4 .
Adems de la calidad de los participantes, un elemento central en el xito del encuentro habra radicado en las buclicas condiciones ofrecidas por la Villa Serbelloni que a muchos de los participantes les supuso experimentar un autntico retiro filosfico. En palabras de Scarpelli, este encuentro supuso un acercamiento a la serena y luminosa Academia, utopa con la que suea todo filsofo 5 . Ms elocuente aun resulta la frase del profesor DEntrves para quien desde Platn, los filsofos nunca vivieron as 6 .
El tema central del encuentro el positivismo jurdico- fue abordado en tres etapas; en la primera, se procur una caracterizacin de lo que poda entenderse por el trmino positivismo jurdico; en la segunda, se abord un desarrollo histrico del positivismo jurdico; y, en la tercera, se analizaron los conceptos tcnicos asociados al positivismo jurdico.
3 BOBBIO, 1994: XLVI. 4 FALK y SHUMAN, 1961. En lo sucesivo me referir a esta fuente con las siglas BCLP. 5 SCARPELLI, 1965: 44.
6 BCLP: 213. 236 i. La caracterizacin del positivismo jurdico.-
La discusin sobre este tema, que habra demandado un tiempo considerable del encuentro, puso en evidencia la pluralidad y disparidad de los sentidos acogidos por la expresin positivismo jurdico. Esta situacin, si bien no permiti arribar a una precisa definicin de lo que poda entenderse por dicha expresin, permiti discutir la pertinencia o no de ciertas tesis atribuidas a la tradicin positivista.
As, se puso de manifiesto que la adjudicacin de significados tan dismiles a la expresin positivismo jurdico dio lugar a equivocaciones previas al encuentro de Bellagio. Esta situacin se evidenci hasta el punto que el profesor DEntrves, crtico del pensamiento positivista, afirmaba que si esto es lo que significa el positivismo jurdico entonces tambin yo puedo aceptarlo 7 .
Falk y Shuman, sintetizan las principales caracterizaciones del positivismo jurdico propuestas por los diversos participantes, en la siguiente relacin:
1) El positivismo jurdico poda identificarse bsicamente por influencia de Ehrlich- con las siguientes tesis sobre los fenmenos jurdicos: i) toda decisin jurdica debe estar basada en una regla preexistente; ii) dicha regla debe haber sido impuesta por el Estado; y, iii) la totalidad de dichas reglas debe ser auto- coherente.
2) El positivismo jurdico poda identificarse con una teora del Derecho que considera al Estado como la fuente exclusiva de las normas jurdicas y, por consiguiente, considera que el Derecho es creado e impuesto por y para seres humanos. Esta caracterizacin enfatiza la distincin entre el Derecho positivo y el Derecho natural.
3) El positivismo jurdico poda identificarse con la teora del Derecho formulada por diversos autores o corrientes comnmente signados como positivistas, por ejemplo, la teora de Austin y de sus seguidores; la Jurisprudencia de Intereses
7 Ibid: 219. 237 en Alemania, con autores como Windscheid, Merkel, Laband, Bersting, Bergbohl, y de la Escuela Histrica alemana, con autores como Gustav Hugo y Savigny; la Escuela francesa de la Exgesis del siglo XIX, representada por los comentaristas del Cdigo Civil; la teora de Hans Kelsen y de sus seguidores; el realismo jurdico americano desde Holmes hasta Jerome Frank; o, el realismo jurdico escandinavo, con autores como Hgerstrm, Lundstet y Alf Ross.
4) El positivismo jurdico poda identificarse como un desarrollo paralelo a dos corrientes de la filosofa general. Por un lado, se identificara con el positivismo de Comte, especialmente en lo referido a su carcter antimetafsico y a su exclusiva referencia a la observacin de los hechos. Por otro, se relacionara con en el positivismo lgico desarrollado por el Crculo de Viena, en particular, en su empeo por una reconstruccin terica de la realidad empricamente experimentada.
5) El positivismo jurdico poda identificarse con la filosofa del Derecho que contiene una o ms de las siguientes tesis: i) la separacin entre Derecho y moral, distinguiendo el Derecho que es del Derecho que debe ser; ii) la caracterizacin de las normas jurdicas como mandatos emanados de una voluntad dotada de poder, de lo que deriva una concepcin del ordenamiento jurdico como una serie de imperativos impuestos por un superior a los inferiores, sancionados por la fuerza del superior y realizados mediante la simple aplicacin mecnica de las normas; iii) la afirmacin de que la validez del Derecho slo depende de su correcta creacin por el Estado acorde con las reglas procedimentales; iv) la negacin del Derecho Natural; y/o, v) la afirmacin de una teora tica no cognoscitiva.
6) El positivismo jurdico poda identificarse con el mtodo que limita el estudio de los fenmenos jurdicos al producto de ciertos actos realizados por seres humanos mediante ciertos procedimientos como leyes o decisiones judiciales, evidenciando el contraste entre el positivismo jurdico y la jurisprudencia sociolgica.
238 7) El positivismo jurdico poda identificarse con las siguientes perspectivas, coherentes pero separables, de la relacin entre el Derecho y la moral: i) la del terico del Derecho, quien se preocupa de elaborar una teora descriptiva del Derecho y que considera conveniente separar el Derecho y la moral; ii) la del juez, quien tiene un deber de fidelidad al Derecho positivo sin recurrir a estndares metafsicos; y iii) la del legislador, quien evala las posibles alternativas legislativas desde la perspectiva del relativismo tico.
8) Una ltima lnea procur caracterizar al positivismo jurdico destacando aquello que no poda caber en dicha expresin As, para ciertos participantes, el positivismo jurdico no poda identificarse con una teora formal (como la que podra inferirse de las obras de Kelsen o, en menor medida, de Austin) que intenta explicar los sistemas jurdicos a partir de modelos propios de la ciencias exactas.
Este extenso listado de formulaciones alternativas del positivismo jurdico revel la complejidad de la empresa de la Conferencia de Bellagio 8 . A pesar de ello, los participantes italianos defendan el uso de la expresin positivismo jurdico como un camino conveniente para unificar varias posiciones contrarias a las versiones tomistas del Derecho Natural que se encuentran en la filosofa del Derecho. As, por lo menos, el positivismo jurdico caracterizara una teora del Derecho que agota el concepto de Derecho en el Derecho positivo.
Un tema de grandes desacuerdos durante la conferencia fue el de si un orden legal autnomo implicaba el relativismo tico. Este tema, que aparentemente no sera determinante para definir el positivismo jurdico, s lo era para la delegacin italiana. Al respecto, el grupo anglo-americano consideraba que la definicin del Derecho era independiente de la cuestin de si la tica se asienta en una base objetiva; para ellos, el positivismo jurdico resultaba compatible tanto con una tica objetiva como con una subjetiva. De opinin contraria era el grupo italiano al punto que Bobbio, hablando
8 Como bien destaca Prez Luo, entre las diversas acepciones expuestas, existen algunas contradicciones y repeticiones (PEREZ LUO, 1971: 42). En su opinin, los intentos de la doctrina italiana moderna de dar una definicin unitaria al trmino positivismo jurdico se pueden reconducir en las siguientes tres direcciones: i) la interpretacin cientfica (encabezada, principalmente por Agnelli y Bobbio); ii) la interpretacin poltica (que tiene en Scarpelli a su emblemtico representante); y, iii) la interpretacin funcional (seguida, entre otros, por Bagolini). Ibid: 58 y ss. 239 aparentemente por la mayor parte de ellos, dijo que como era entendida la tica objetivista en el continente, uno no poda coherentemente ser al mismo tiempo positivista jurdico y creyente en la objetividad de reglas morales.
Sin embargo, destacan los autores en quienes me baso, que de lo expuesto no debe suponerse una actitud de indiferencia por parte de los participantes italianos hacia los valores en el Derecho. A entender de estos autores result instructivo observar que los positivistas italianos estaban extremadamente preocupados por la relevancia de las consideraciones morales en las operaciones del sistema jurdico. De ah que consideren injusto cualquier crtica al positivismo jurdico por considerarlo como una opcin indiferente a los valores morales. Es ms, destacan que la filosofa del Derecho italiana pugnaba por evitar dar a una determinada institucin (por ejemplo, una iglesia) la autoridad para hablar de forma definitiva sobre asuntos morales.
Otro punto que evidenci las distintas perspectivas entre ambos grupos fue la caracterizacin mecnica que el grupo anglo-americano atribua a la aplicacin de las normas jurdicas por parte del positivismo jurdico continental. A los juristas italianos les pareca inaceptable que les fuera atribuida la defensa de una aplicacin mecnica de las normas jurdicas; por el contrario, se consideraban conscientes y totalmente preocupados por el adecuado ejercicio del rol creativo del juez en el proceso jurdico. Sin embargo, las razones relacionadas con la necesidad del liberalismo democrtico en la Italia de entonces demostraba el poco nimo que la mentalidad de la Escuela del Derecho Libre despertaba en los iusfilsofos italianos.
Este punto de la agenda se cerr con una discusin sobre la obediencia al Derecho, debate que, dicen los autores, se inici con la intervencin de Gavazzi para quien la responsabilidad de si se debe o no cumplir las leyes es absolutamente individual. En esta misma lnea, Hart y Scarpelli rechazaron la existencia de un deber legal de fidelidad al Derecho; es decir, de un deber de obedecer el Derecho sobre y ms all del deber de obedecer las normas jurdicas particulares. Adems, Scarpelli destac que una regla de Derecho positivo no tiene que ser obedecida slo porque sea Derecho.
Ross, por su parte, sostuvo la posicin expuesta en su obra On law and Justice, publicada dos aos antes, segn la cual, al no existir juicios de verdad o falsedad acerca 240 de los deberes morales no existe ningn deber moral de obedecer el Derecho. As, una afirmacin acerca de un deber legal es simplemente una afirmacin acerca de la probable imposicin de una sancin si algo es realizado u omitido y que otras ideas acerca del deber estaban fuera del alcance de la ciencia jurdica, siendo ajenas a la aproximacin empirista que l identifica con el mtodo del positivismo jurdico. En esta lnea, defender una teora que mantenga la existencia de tal deber supona asumir una posicin iusnaturalista.
ii. El desarrollo histrico del positivismo jurdico.-
Refieren los autores que el tratamiento histrico del positivismo jurdico demand varias sesiones, a pesar de lo cual las presentaciones no provocaron animadas discusiones. Al parecer, la fundamental discusin gir en torno al surgimiento del positivismo jurdico en el siglo XIX como consecuencia de la consolidacin del Estado Moderno y del consiguiente sometimiento de las fuentes del Derecho no estatales a la ley. De este modo, surge la identificacin del positivismo jurdico con las teoras que describen el orden jurdico estatal.
En esta misma perspectiva histrica se destac que muchos de los primeros positivistas ansiaban liberar al Estado de la Iglesia, como el principal rival que le quedaba en el poder de dictar Derecho; de este modo, en el inicio del positivismo jurdico, el enfrentamiento al Derecho Natural se plantea como el principal objetivo. Es por ello que se destac una tendencia correlativa de los primeros positivistas de tomar una visin antimetafsica de la experiencia humana y basarse en la observacin emprica antes que en la razn o la revelacin para descubrir el contenido del sistema jurdico.
Adems, se dio cuenta de que la consideracin histrica de los primeros positivistas jurdicos alemanes puso de manifiesto los esfuerzos por establecer un fundamento no arbitrario en el orden jurdico al haber sido separado del Derecho Natural. Los autores encuentran fascinante que los positivistas italianos de la poca estuvieran todava preocupados de encontrar una va de justificacin de la autoridad estatal evitando fusionar autoridad y poder, lo que nuevamente demostraba que era inexacto decir que el positivismo jurdico, al menos en su versin italiana de entonces, era indiferente a la dimensin moral de la experiencia jurdica. 241 iii. Conceptos tcnicos asociados al positivismo jurdico.-
En este punto, segn los autores, las ponencias se centraron en el concepto de validez jurdica y de formalismo jurdico; sin embargo, slo dan cuenta de las discusiones sostenidas en torno al primero de dichos conceptos en tanto fue el ms debatido, y que conviene presentar al haber tenido como protagonista a Scarpelli.
As, sealan que la discusin se origin en la ponencia de Scarpelli quien consideraba vlida una norma o todo un sistema si era elegido por un individuo actuando en el sistema jurdico; es decir, que un orden normativo como el Derecho era vlido cuando un individuo usaba las normas del sistema para conducir su comportamiento y calificar la conducta de los dems.
Esta posicin, focalizada en el concepto de eleccin, evidenciaba una aproximacin individualista y subjetivista a la moral con especial atencin al rol y situacin existencial del juez. Scarpelli enfatizaba su inters de que el juez fuera consciente de su responsabilidad por lo que defina la validez en torno a los conceptos de eleccin y compromiso.
Refieren los autores que la formulacin sobre la validez de Scarpelli plante dos lneas de cuestionamiento. Segn la primera, una consecuencia de identificar la validez con la eleccin es que estrechaba la distancia entre el Derecho y la moral, dado que si un individuo elige la norma bsica del sistema jurdico, entonces el Derecho se reduce en gran parte a la moral.
En esta misma lnea se cuestionaba que su definicin se apartaba del uso claro y estndar del trmino validez por el que se daba a entender que una norma era jurdica por ser generalmente obedecida y por adecuarse a los criterios usados en todo el sistema jurdico para identificar las normas. As, definirla a partir de un criterio como la eleccin, supondra plantear cuestiones concernientes a su justicia que no guardan relacin con que tales normas sean jurdicas por la mencionada definicin de validez.
Este argumento fue replicado por Scarpelli sealando que, aunque pudiera decirse que la eleccin inicial de la norma bsica era una eleccin moral (es decir, basada en una 242 preferencia por algo bueno), todo el sistema jurdico no era reducible a normas morales porque la eleccin inicial de la norma bsica no haca sino establecer el criterio que decidir cmo el sistema deber ser construido; por lo tanto, el individuo no elega una norma particular pero s la norma bsica de un sistema vlido. A su entender, una vez realizada la eleccin de la norma bsica, el problema de la validez de normas individuales era adecuadamente tratado por Kelsen.
Una segunda lnea de cuestionamiento estuvo referida a la equiparacin de la validez de la norma bsica con la de las normas individuales, ya que la norma bsica no puede ser vlida en el mismo sentido que una norma aislada. Al respecto, precis Hart que cuando una norma bsica era usada en un sistema jurdico eficaz no siguen habiendo cuestiones sobre su validez a menos que se ample la misma para incluir preguntas sobre moral, poltica y sociologa que sera la consecuencia de sustituir la eficacia por criterios como la eleccin.
Ante las crticas sostuvo Scarpelli que su definicin de validez pretenda ser igualmente aplicable tanto a una sola norma como a todo un sistema jurdico. Sin embargo, das despus dijo estar convencido de que tena que renunciar a la idea de validez de todo el sistema jurdico y admitir que dicha idea careca de sentido.
Seguidamente se da cuenta de las intervenciones de Ross en las que defendi las tesis de validez contenidas en su citada obra. Seal que careca de sentido hablar de la validez sea de una norma individual o del sistema jurdico ya que, desde su enfoque empirista, decir que una norma es vlida no significaba ms que la probabilidad de que sera aplicada, por lo que no sera sino un modo inapropiado para hablar sobre la eficacia.
A partir de estos temas y debates, a falta de conclusiones o definiciones claras sobre los temas debatidos sea porque no se produjeron o porque no se encuentran registradas en las fuentes- algo que merece destacarse en este encuentro es la indita experiencia de reunir a representantes de dos tradiciones distintas, la continental y la del common law. Esto, al margen de lgicos desencuentros referidos principalmente al modo de aproximacin a los problemas discutidos, supuso una fructfera experiencia que posteriormente se materializ en sendas obras de los participantes que, como Scarpelli, procuraron definir el concepto de positivismo jurdico. Si bien es de lamentar la 243 ausencia de conclusiones sobre los temas debatidos (que, por lo dems, parece lgico dada la imposibilidad de resolver en dos semanas un problema como la definicin del positivismo jurdico), las posiciones defendidas y los argumentos esgrimidos en los debates ofrece un material invaluable.
No obstante lo indicado, los autores con base en cuyo testimonio he reconstruido algunos aspectos del encuentro, establecen un balance de lo que Bellagio supuso como experiencia filosfica. As, destacan que las discusiones demostraron muy convincentemente el valor de someter los conceptos filosficos al anlisis particularizado en las situaciones dialgicas. Adems, se termin comprendiendo que los conceptos generales deben ser usados con claridad y cuidado a fin de poder ser entendidos. Esta reflexin, lleva impresa una clara orientacin analtica en el estudio de los temas iusfilosficos.
A entender de los autores, muchos de los malentendidos se debieron a una incomprensin de las distintas realidades y tradiciones filosficas de los participantes, por lo que destacan el peligro de generalizar acerca de las tendencias sociopolticas de una particular teora del Derecho con base en los efectos beneficiosos o perjudiciales que pudiera haber tenido en una determinada sociedad. As, para que las crticas sean tiles y fructferas primero debe entenderse por qu fueron elegidas determinadas soluciones a los problemas filosficos pues podra ser una eleccin distinta pero vlida a la tomada en otra realidad con distintos problemas. Ello explicara, por ejemplo, que lo que es considerada como una teora liberal en los Estados Unidos podra operar de un modo reaccionario en Italia.
En esta lnea, el encuentro puso en evidencia muchos puntos de desencuentro pero permiti, tambin, advertir que ello se deba a las distintas tradiciones iusfilosficas de quienes se dieron cita en Bellagio. Entre estas diferencias, por ejemplo, destaca el que los participantes italianos estuvieran ms interesados que los angloamericanos en los aspectos histricos de las cuestiones filosficas; que mientras los conferencistas angloamericanos preferan organizar discusiones punto por punto, los italianos parecan preferir una aproximacin posicin por posicin; o, que la actitud favorable de los italianos hacia la obra de Kelsen contrastaba con la aproximacin crtica que mostraban los angloamericanos hacia este autor. Sin embargo, una de las ms notables diferencias 244 consisti en comprobar la preocupacin de la mayora de participantes italianos por asociar el concepto del positivismo con una determinada concepcin tica mientras los angloamericanos consideraban dicha asociacin como inconveniente e innecesaria.
Todo esto no revela sino que los eventuales acuerdos que pudieran lograrse entre los autores positivistas requera, necesariamente, conocer y considerar los elementos relevantes de las tradiciones a las cuales pertenecen. En esta lnea, afirman los autores a modo de balance que en realidad, dadas todas las dificultades de reunir personalidades temperamentales de diferentes naciones, idiomas, edades, y tendencias filosficas, la conferencia de Bellagio puede, de verdad, ser considerada como un logro notable 9 .
Como destaca Ruiz Miguel 10 , este encuentro fue el germen para una fecunda produccin de trabajos por autores de la escuela analtica italiana en torno al concepto del positivismo jurdico; entre ellos, destaca los trabajos realizados por Giacomo Gavazzi 11
y Mario Cattaneo 12 . En esta misma lnea, Genaro Carri da cuenta de las obras publicadas como consecuencia directa de lo que acertadamente denomin el espritu de Bellagio 13 . As, recuerda que en 1961 se publicaron dos artculos esclarecedores; el primero, de Norberto Bobbio, Sul positivismo giuridico y, el segundo, de Alf Ross, Validity and the Conflict between Legal Positivsm and Natural Law. No obstante, como refiere Carri, estos ensayos deben ser vistos como la continuacin del movimiento iniciado por H.L.A. Hart en 1958 con la publicacin de su ensayo Positivism and the separation of Law and Morals, que supuso uno de los primeros intentos fructferos de identificar y distinguir las diversas actitudes, tesis, concepciones y doctrinas ocultas bajo el rtulo de positivismo jurdico, atribuidas a pensadores considerados positivistas y/o sostenidas por ellos ya que antes de ese encuentro eran pocos los esfuerzos por hallar tal identidad, tal vez, porque la amenaza a sus postulados no la sintieron tan directamente como hasta entonces 14 .
9 BCLP: 228.
10 RUIZ MIGUEL, 1990: 28 29.
11 GAVAZZI, 1961.
12 CATTANEO, 1962.
13 CARRI, 1981.
14 Entre los esfuerzos de definicin del trmino positivismo jurdico en el mbito italiano previos al encuentro de Bellagio merece destacarse los ensayos de CARNELUTTI, 1951 y AGO, 1957. 245 En tal sentido, seguidamente presentar los principales argumentos expuestos por H.L.A. Hart, Alf Ross, Norberto Bobbio, Mario Cattaneo y Giacomo Gavazzi, en cuanto a su modo de entender el significado del positivismo jurdico. Si bien en ellos no se agota el panorama conceptual positivista de la poca, considero relevante su inclusin, bien por la trascendencia de estas obras en el debate o bien por haber sido consideradas por Scarpelli para dar cuenta de su teora sobre el positivismo jurdico.
1.2. EL POSITIVISMO JURDICO SEGN H.L.A. HART
Hart destaca entre los participantes de Bellagio por ser quien, al momento del encuentro, ya se haba ocupado de esclarecer las tesis del positivismo jurdico. Ello pues, en 1958, haba publicado su mencionado ensayo Positivism and the separation of Law and Morals, esfuerzo que se complement con la publicacin de The concept of law, en 1961.
A pesar de que su teora es un referente actual en la caracterizacin del positivismo jurdico (al punto que, por un reduccionismo atribuible en gran medida al debate con Dworkin, el concepto del trmino positivismo jurdico ha terminado siendo identificado con las tesis hartianas 15 ), en este epgrafe me limitar a desarrollar las ideas que sobre el
15 Es interesante advertir cmo, en 1980, es decir veinte aos despus de encuentro de Bellagio que pretendidamente procuraba esclarecer el significado del trmino positivismo jurdico, Hart aun daba cuenta de la diversidad y disparidad de significados atribuidos a dicho trmino. As, sealaba: La expresin positivismo usada por los filsofos del Derecho no tiene un significado establecido o unnime, y no s de ningn filsofo cuya obra tenga todas las variadas caractersticas que en un tiempo o en otro han sido etiquetadas como positivistas. Por ello, para poder referirse al positivismo, antes que definirlo, lo caracteriza en torno a las siguientes tres tesis acerca de la naturaleza del Derecho de pacfica aceptacin entre los autores denominados positivistas en la tradicin positivista anglosajona: (i) Tesis 1.- La separacin conceptual entre el Derecho y la moral: aunque existen numerosas e importantes conexiones entre el Derecho y la Moral, de modo que frecuentemente, hay una coincidencia o solapamiento de facto entre el Derecho de algn sistema y las exigencias de la moral, tales conexiones son contingentes, no necesarias lgica ni conceptualmente; (ii) Tesis 2.- Tesis de la fuentes sociales del Derecho: para que el Derecho exista debe haber alguna forma de prctica social que incluya a los jueces y a los ciudadanos ordinarios, y esta prctica social determina lo que en cualquier sistema jurdico dado son las fuentes ltimas del Derecho o criterio ltimos o tests ltimos de validez jurdica; y, (iii) Tesis 3.- Tesis de la discrecionalidad judicial: en todo sistema jurdico habr siempre ciertos casos no previstos y no regulados legalmente, es decir, casos para los que ningn tipo de decisin es dictado por el Derecho claramente establecido y, en consecuencia, el Derecho es parcialmente indeterminado o incompleto. En tales casos no previstos o no regulados, el juez, simultneamente crea nuevo Derecho, y aplica el Derecho establecido, que, al tiempo, confiere y limita sus poderes de crear Derecho. HART, 1980. Es importante destacar lo extendido de estas tesis en el intento de caracterizar el positivismo jurdico en el debate actual; sin embargo, como seala Hart, ellas son extradas de la tradicin anglosajona. Esto supondra un injustificado reduccionismo (que ciertamente no puede ser atribuido a Hart sino a quienes agotan el concepto de positivismo jurdico en estas tesis prescindiendo del mbito 246 positivismo jurdico haba expuesto a la fecha de la elaboracin del texto de Scarpelli de posterior anlisis.
En Hart, la definicin del positivismo jurdico estara fundamentalmente referida a una toma de posicin respecto a la relacin entre el Derecho y la moral. En oposicin a la doctrina del Derecho Natural, Hart afirma que la nota caracterstica del pensamiento positivista es la necesaria distincin, planteada por los utilitaristas, entre el Derecho tal cual es del Derecho como debera ser o, en palabras de Austin, que la existencia del Derecho es una cosa mientras que su mrito o demrito es otra.
Hart considera necesario recordar la importancia de dicha distincin pues, al momento de la elaboracin del artculo tanto en los Estados Unidos y, con menor intensidad en Inglaterra, ganaban adeptos quienes la consideraban superficial y errnea. As, mientras ciertos crticos consideraban que tal distincin impeda apreciar la verdadera naturaleza del Derecho y su enraizamiento en la vida social, otros la consideraban no slo engaosa sino de funestas consecuencias prcticas pues, en el mejor de los casos, contribuira a la desobediencia del Derecho y, en el peor de ellos, impedira una resistencia tenaz frente a los regmenes tiranos o absolutistas.
Esta distincin, recuerda Hart, se enmarca en el empeo de los utilitaristas por proponer soluciones a los problemas jurdicos y sociales. De este modo, la necesidad de una vida sometida a una autoridad en un orden legal justificaba la frmula benthamita de obedecer puntualmente; censurar libremente en la que subyace la distincin entre el Derecho y la moral.
Sin embargo, esta distincin de pacfica aceptacin en situaciones de normalidad se oscureca y tornaba controversial en contextos en los que se verificaba la existencia de leyes moralmente reprobables. En estos contextos, antes que encubrir el conflicto entre el Derecho y la moral generado por normas inicuas, los utilitaristas consideraban que la mejor forma de apreciar ntidamente y tomar conciencia de los problemas morales que podra acarrear el ejercicio del poder y las leyes emitidas por dicho poder era
para el que fueran postuladas por el autor) pues se estara dejando de lado importantes tesis provenientes de la tradicin de Derecho continental o, estas mismas tesis, podran ser controvertibles en esta ltima tradicin. 247 precisamente distinguiendo, y no identificando, el Derecho que existe y los mritos o demritos que pudiera tener.
Ms aun, recuerda Hart, la referida separacin de los utilitaristas no era lo radical que se les atribua sino que presentaba matices que bien podran ser vistos como elementos que denotan una cierta interseccin del Derecho y la moral. As, por ejemplo, los utilitaristas nunca negaron el hecho histrico que los sistemas jurdicos estuvieran profundamente influidos por la opinin moral y que los estndares morales hayan sido profundamente influidos por el Derecho. Bentham o sus seguidores tampoco negaron que, por expresas disposiciones legales, los principios morales pudieran ser incorporados a los sistemas jurdicos y formar parte de sus reglas o que los jueces pudieran estar legalmente obligados a decidir de conformidad con aquello que consideraban justo o mejor.
Sobre la base de estas precisiones afirma Hart que la distincin entre el Derecho y la moral, podra resumirse en las dos ideas siguientes:
(i) Que, en ausencia de una disposicin constitucional o legal expresa, del hecho que una regla jurdica contravenga estndares morales no puede seguirse que no sea una regla jurdica; y,
(ii) Que, bajo las mismas condiciones, del hecho que una regla sea moralmente deseable no puede seguirse que sea una regla de Derecho.
Aclarado este punto, Hart encara una serie de crticas dirigidas a la distincin expuesta. En primer lugar se ocupa de la crtica planteada por quienes, al fusionar la tesis de la separacin entre el Derecho y la moral con otras tesis atribuidas a la tradicin utilitarista, creen que la falsedad de cualquiera de ellas demostrara la falsedad de las restantes
Al respecto recuerda el filsofo ingls que en el ideario de los utilitaristas, a la insistencia en la necesidad de distinguir el Derecho y la moral, se aadan las siguientes tesis: i) enfatizar la importancia de una aproximacin puramente analtica a los conceptos jurdicos y del estudio de los significados de las expresiones empleadas en el 248 discurso jurdico; y ii) la teora imperativa del Derecho, segn la cual, ste sera en esencia reducible a mandatos.
Hart considera que el error de esta primera crtica consiste tanto en creer que la falsedad de cualquiera de estas tres tesis demostrara la falsedad de las dos restantes, como en no advertir que en la doctrina utilitarista no mediaba un vnculo lgico entre dichas tesis. En este punto hace referencia al uso indiscriminado del trmino positivismo para designar ambiguamente tesis muy dismiles, lo que genera una gran confusin y oscurece el significado de tal trmino. De esta forma, en una destacada nota al pie de pgina, enumera por lo menos las siguientes cinco tesis que, en la teora del Derecho anglo norteamericana de la poca, se sola atribuir al trmino positivismo:
(i) Que las normas jurdicas son rdenes dadas por seres humanos;
(ii) Que no hay conexin necesaria entre el Derecho y la moral, o entre el Derecho que es y el que debe ser;
(iii) Que el anlisis del significado de los conceptos jurdicos es un estudio importante que debe distinguirse de las investigaciones histricas y sociolgicas y de la valoracin crtica del Derecho en trminos de moral, fines sociales, funciones, etc. (aunque en modo alguno se opone a ellas);
(iv) Que un sistema jurdico es un sistema lgicamente cerrado en el que se pueden deducir decisiones correctas a partir de reglas jurdicas predeterminadas valindose exclusivamente de medios lgicos; y,
(v) Que los juicios morales, a diferencia de los juicios de hecho, no pueden ser establecidos mediante argumentos, evidencias o pruebas racionales (no cognoscitivismo tico).
De esta relacin, recuerda Hart, que Bentham y Austin suscribieron las tesis expresadas en (i), (ii) y (iii), mas no las expresadas en (iv) y (v); Kelsen, por su parte, sostuvo las tesis expresadas en (ii), (iii) y (v), pero no las expresadas en (i), ni (iv). Igualmente, se suele atribuir la tesis (iv) a los juristas analticos; sin embargo, tal afirmacin 249 carecera de mayor fundamento al punto que Hart desconoce algn iusfilsofo analtico que la hubiera sostenido.
A diferencia de los mencionados sentidos encontrados en la tradicin del common law, destaca Hart que en la tradicin continental la expresin positivismo se sola usar para aludir al rechazo general de la pretensin de que ciertos principios o reglas de conducta humana pueden ser descubiertos con la sola ayuda de la razn.
A pesar de coincidir con las crticas dirigidas contra la tesis imperativa y aceptar la inadecuacin de las nociones de mandato y de hbito para el anlisis del Derecho, tales crticas no demostraban, segn el autor, que la insistencia utilitarista de distinguir el Derecho y la moral fuese inadecuada. Tratndose de tesis entre las que no media relacin lgica ni causal alguna, la tesis central del positivismo que Hart identificaba con esta necesaria separacin, permaneca inalterada.
Un segundo frente de crtica provena de los realistas norteamericanos quienes consideraban que la aparente distincin se desvaneca al momento de la interpretacin y aplicacin de normas generales a casos concretos, procedimiento que no se encontrara determinado por normas jurdicas preexistentes. Ello vendra a confirmar que la validez de la decisin jurdica estara determinada por lo que el Derecho debe ser, demostrndose as la necesaria interseccin entre el Derecho y la moral y, con ello, lo engaoso de la insistencia utilitarista de separar el Derecho que es del que debera ser.
Al respecto, seala Hart que las normas jurdicas, en tanto instrumentos de comunicacin, tienden a contener un ncleo de significado preestablecido que no ofrezca ninguna duda sobre su aplicacin; sin embargo, suele existir tambin en ellas un sector de penumbra, de casos discutibles, a los que las palabras no puedan aplicarse con toda evidencia pero donde tampoco resultan claramente inaplicables. De este modo, negar la distincin entre Derecho y moral, afirmando que existe una identidad entre ellos equivale a insinuar que todas las cuestiones legales pertenecen a la categora de casos dudosos o de penumbra. En otros trminos, sin tal distincin, no podra encontrarse ningn elemento autnticamente jurdico en el ncleo de significados bsicos existente en las normas. Por ello, enfatiza Hart, conviene ocuparse, mas no preocuparse, de los problemas pertenecientes a la zona de penumbra. 250 Por otra parte, el que la anttesis de una decisin formalista o mecanicista sea la decisin obtenida por remisin a un concepto de deber ser, no demuestra por s mismo un entronque del Derecho con la moral. Ello, porque tales decisiones no han de ser necesariamente defendibles sobre bases morales, pudiendo serlo sobre la base de fines, objetivos y directrices polticas.
En suma, considera Hart que insistir en la distincin utilitarista es destacar la importancia de considerar Derecho al ncleo claro de significado de las normas jurdicas. Si no fuera as, la nocin de normas que rigen las decisiones de los tribunales carecera de sentido, diluyndose por completo toda nocin de Derecho en consideraciones de carcter poltico.
Finalmente, se ocupa de las crticas dirigidas por los iuspositivistas alemanes quienes, como Radbruch, abjuraron de sus tesis tras constatar las atrocidades del rgimen nazi, para negar validez jurdica al Derecho injusto. As, enfatizaron la necesidad de reunir aquello que los utilitaristas se haban empeado en separar como una necesaria garanta para enfrentar la existencia de normas moralmente reprobables.
Al respecto, considera Hart que, aunque atractivo, tal razonamiento slo tiende a ocultar la disyuntiva moral que plantean las leyes inicuas, lo cual supone la peor alternativa de las posibles ante este tipo de conflictos. Desconocer validez jurdica a las leyes moralmente reprobables slo servira para enmascarar el autntico carcter del problema moral, presentando una aparente, aunque inexistente, armona de los valores. Ms aun, aceptar el razonamiento de Radbruch conllevara perder una de las formas ms simples y a la vez poderosas de crtica moral a las leyes.
Frente a una ley injusta, los utilitaristas sealaron que tal injusticia no hara que deje de ser ley, lo que no implicaba que debiera ser obedecida. Ello permite ver con nitidez una denuncia clara e inmediata respecto al carcter moralmente reprobable de dicha norma. Por el contrario, si siguiendo a Radbruch se priva de juridicidad a las leyes inicuas se suscitara una multitud de cuestiones filosficas antes de que pueda ser aceptada.
Un punto final que aborda Hart en su ensayo es la afirmacin segn la cual el nfasis en la distincin entre el Derecho que es y el Derecho que debe ser implica las teoras 251 subjetivistas, relativistas o no cognoscitivistas acerca de la naturaleza de los juicios morales. Al respecto, considera que cualquier teora que se adopte respecto de los juicios morales (sea cognoscitivista o no cognoscitivista) no enerva el que una norma jurdica sea considerada como tal a pesar de ser moralmente inicua. A lo ms supondra que la iniquidad moral de dichas normas es algo que podra o no ser demostrado, mas no que dichas normas moralmente inicuas careceran de juridicidad. De ello, se inferira que si el positivismo jurdico se define en torno a la mencionada distincin, el positivismo jurdico no conllevara ninguna teora del conocimiento de los juicios morales o, en otros trminos, que el positivismo jurdico es compatible tanto con teoras cognoscitivistas como no cognoscitivistas respecto a los juicios morales.
Este argumento lo sostuvo como respuesta a Fuller para quien la necesidad de asumir fines en la interpretacin de las normas jurdicas supona adoptar una teora cognoscitiva de los juicios morales y, con ello, descartar la distincin entre el Derecho y la moral. Al respecto seal Hart que aqu [en el Derecho] como en todas partes estamos rodeados de incertidumbre entre las que tenemos que elegir, y que el Derecho existente slo impone lmites a nuestra eleccin, y no la eleccin misma 16 .
Hart retoma la defensa de la separacin entre el Derecho que es y el que debe ser en The concept of law, en 1961. En esta obra, desmarcndose de los argumentos de los autores utilitaristas, desarrolla sus propias tesis sobre la relacin entre el Derecho y la moral.
As, aunque insiste en la ambigedad del trmino positivismo jurdico, Hart opta por dar una definicin de dicho trmino, entendiendo por l la afirmacin simple de que en ningn sentido es necesariamente verdad que las normas jurdicas reproducen o satisfacen ciertas exigencias de la moral, aunque de hecho suele ocurrir as 17 . Entendido as, el positivismo jurdico se puede identificar en oposicin a las teoras clsicas del Derecho Natural que sostienen la existencia de ciertos principios de conducta humana a ser descubiertos por la razn de los hombres, de forma tal que para ser vlido, el Derecho debe concordar con ellos.
16 HART, 1958: 64.
17 HART, 1961: 230. 252 A partir de esta caracterizacin, Hart aborda una serie de argumentos dirigidos a diluir la distincin entre el Derecho y la moral en la que se basa el positivismo jurdico. As, en primer lugar, ante la pregunta de si hay principios naturales de la conducta humana que puedan ser descubiertos por la razn, Hart destaca que tanto la moral como el Derecho, en tanto formas de control social, tienen como presupuesto que el fin propio de la actividad humana es la supervivencia. La relevancia en la aceptacin de este presupuesto est en que, como dice el autor, se trata de medidas sociales para la existencia continuada, no de reglas para un club de suicidas. En esta lnea, preguntarse por el cmo deben vivir los seres humanos presupone, necesariamente, que su propsito es vivir.
De esta manera, aceptndose la verdad de ciertas generalizaciones referentes a la naturaleza humana y al mundo en que viven los seres humanos, habr determinadas reglas de conducta con las que deber contar toda organizacin social para ser viable. Como destaca Hart, estos principios de conducta, universalmente reconocidos, que tienen una base en verdades elementales referentes a los seres humanos, a su circunstancia natural, y a sus propsitos, pueden ser considerados como el contenido mnimo del Derecho natural 18 .
En esta lnea, precisa que las caractersticas salientes de la naturaleza humana sobre la que destaca este reducido aunque importante mnimo, se contraeran a los siguientes puntos: la vulnerabilidad humana, pues estando los seres humanos dispuestos ocasionalmente a recurrir a ataques corporales y siendo vulnerables a ellos se requiere un sistema de prohibiciones que restrinja el uso de la violencia; la igualdad aproximada, ya que ningn individuo es tanto ms poderoso que los otros que pueda, sin cooperacin, dominarlos o sojuzgarlos, salvo durante un tiempo muy breve; el altruismo limitado que, sumado a las tendencias bastantes frecuentes a la agresin, resulta fatal para una vida social sin control; los recursos limitados, que supone una potencial fuente de conflicto en la medida que, al carecer de normas, los seres humanos tendran que disputrselas para satisfacer sus necesidades bsicas; y, la comprensin y fuerza de voluntad limitadas, por lo que no advertiran el beneficio colectivo que supone las
18 Ibid: 238 239. 253 abstenciones mutuas, sintindose tentados a preferir su inters individual, por lo que se requiere una organizacin especial que descubra y castigue las faltas.
Estos hechos explican y justifican que, teniendo a la supervivencia de los seres humanos como objetivo, tanto el Derecho como la moral deban incluir un contenido mnimo especfico. Ello, a su vez, suministrara una razn para obedecer voluntariamente las reglas, requisito indispensable para poder sostener un sistema de autoridad y coaccin.
En suma, considera Hart que los puntos enunciados evidencian un contenido de lo que podra considerase un Derecho Natural, lo que a su vez resulta til para explicar lo inadecuado de las formas bsicas de definir el Derecho o la moral en trminos puramente formales, sin referencia a ningn contenido especfico o a las necesidades sociales.
Un segundo argumento del que se ocupa es que el Derecho debera adecuarse a la moral ms all del referido contenido mnimo, por ejemplo, a fin de evitar que el poder centralizado sea empleado para oprimir a muchos cuyo apoyo no resulta imprescindible para el sostenimiento de dicho poder. Esta pretensin presenta diferentes versiones a travs de las cuales podra concretarse.
La primera de ellas sostiene que un sistema jurdico tiene que apoyarse en un sentido de obligacin moral o en la conviccin del valor moral del sistema, dado que no podra apoyarse exclusivamente en el mero poder de unos sobre otros. Al respecto, replica Hart, que la dicotoma Derecho basado meramente en el poder y Derecho aceptado como moralmente obligatorio no es exhaustiva, por cuanto el acatamiento del sistema puede estar basado en diversas consideraciones. Nada impide pues que quienes aceptan la autoridad del sistema continen hacindolo por una diversidad de consideraciones, a pesar de que hayan llegado a la conclusin de que moralmente no deben aceptarla.
Una segunda versin afirma que el Derecho de todo Estado Moderno muestra en diversos puntos la influencia tanto de la moral social aceptada como de ideales ms amplios. La respuesta de Hart es que ningn positivista podr negar tales hechos o que la estabilidad de los sistemas jurdicos dependa en parte de tales tipos de concordancia con la moral. De esta forma, reconoce sin problemas que si esto es lo que se quiere dar a 254 entender cuando se habla de una conexin necesaria del Derecho y la moral, su existencia debe ser concedida.
Una tercera versin, seala que las normas jurdicas deben ser interpretadas para su aplicacin a los casos concretos, lo que revela la existencia de un vasto campo para que, al igual que el legislador, el juez cree Derecho. En este punto, reconoce Hart que la decisin judicial a menudo implica una eleccin entre valores morales, lo que supone que si bien no se pueda demostrar que una decisin sea la correcta, podra decirse que es el producto razonado de una eleccin imparcial, bien informada, obtenida mediante procedimientos como la ponderacin o el balance. Sin embargo, ello no demuestra que exista una conexin necesaria entre el Derecho y la moral ya que tales principios morales en los que se basan estas decisiones judiciales han sido tanto trasgredidos como acatados. De esta forma, quienes desde la poca de los utilitaristas han exigido el uso de estos elementos como parte de su crtica a las decisiones tomadas en forma automtica o mediante una inadecuada justificacin, no han desconocido el valor jurdico de tales decisiones.
Una cuarta versin, postulada desde la crtica al Derecho, sostiene que un buen sistema jurdico tiene que adecuarse en ciertos puntos a las exigencias de la justicia y la moral. Tras advertir los mltiples desacuerdos que pueden surgir en torno a los criterios morales sobre la base de los cuales basar la crtica al Derecho, Hart replica este argumento mediante la constatacin de que diversos sistemas jurdico nacionales, contando con una estructura de reglas primarias y secundarias, han perdurado durante mucho tiempo aun cuando trasgredieran principios de justicia que hoy consideramos indeclinables.
En una quinta versin se sostiene que es falaz distinguir entre un buen sistema jurdico, que concuerda en ciertos puntos con la moral y la justicia, y un sistema jurdico que no lo hace, porque siempre que la conducta humana se controle mediante reglas generales, pblicamente conocidas y judicialmente aplicadas, se realiza un mnimo de justicia. Al respecto admite Hart que si por conexin necesaria entre Derecho y moral se entiende lo que algn crtico del positivismo jurdico en directa alusin a Lon L. Fuller- ha denominado la moral interna del Derecho (que exige de las normas jurdicas que sean generales, pblicas, irretroactivas, claras e inteligibles, coherente, posibles, estables y 255 congruentes) lo puede aceptar pero, anota, tal moralidad es compatible con una enorme iniquidad.
Finalmente una ltima versin niega validez jurdica al Derecho moralmente reprobable justificando la desobediencia a sus normas. Al respecto, reitera Hart que el esfuerzo de los primeros positivistas por insistir en la distincin entre el Derecho que existe del que debera existir incida, precisamente, en la existencia de leyes injustas. En tales casos, la distincin permite destacar mucho mejor todas las consideraciones moralmente relevantes.
Considera que, en realidad, el problema se contrae en advertir que lo que est en juego es el mrito comparativo de dos conceptos de clasificacin de reglas que pertenecen a un sistema generalmente efectivo en la vida social. El primero el amplio- considera como Derecho todas las reglas vlidas segn los criterios formales de un sistema aun cuando algunas de ellas atenten contra la moral. El segundo el restringido- excluye del concepto de Derecho a las reglas moralmente ofensivas. Entre ellos, a su entender, debe optarse por el que favorece en mayor medida las indagaciones teorticas o promueva y clarifique las deliberaciones morales, o que haga ambas cosas.
Ante esta alternativa, concluye Hart que un concepto de Derecho que permite distinguir entre la invalidez de las normas jurdicas y su inmoralidad, nos habilita para ver la complejidad y variedad de estas distintas cuestiones; mientras que un concepto restringido que niega la validez jurdica a las reglas inicuas puede cegarnos frente a ellas. Aade que lo que se necesita para enfrentar el abuso del poder es conservar la idea de que al certificar que algo es jurdicamente vlido no resolvemos en forma definitiva la cuestin de si se le debe obediencia y que, por grande que sea el halo de majestad o de autoridad que el sistema oficial pueda poseer, sus exigencias, en definitiva, tienen que ser sometidas a un examen moral 19 .
De todo lo expuesto en torno al positivismo hartiano y la forma como para l debe entenderse la relacin entre el Derecho y la moral, es posible concluir que, salvo el contenido mnimo de Derecho Natural, en ningn sentido es necesariamente cierto que
19 Ibid: 261. 256 las normas jurdicas deban satisfacer ciertas exigencias de la moral para ser jurdicas. Adems, dira Hart, que es bueno que ello sea as pues, distinguiendo un sistema de otro, se cuenta con una mayor claridad para afrontar los problemas teorticos y de deliberacin moral que plantea la posible existencia de normas moralmente reprobables. A su entender, el empeo de los autores utilitaristas por distinguir lo que es de lo que debera ser el Derecho tiene un valor moral adems del intelectual.
1.3. EL POSITIVISMO JURDICO SEGN ALF ROSS
La breve participacin de Ross en Bellagio, antes que un impulso decisivo al desarrollo de su teora del Derecho sirvi ms bien a los dems participantes para polemizar con uno de los ms relevantes exponentes del realismo jurdico escandinavo. No obstante, Ross se ocup en el ensayo Validity and the conflict between legal positivism and natural law de la temtica a la que se dedicaba el encuentro de Bellagio por lo que, aunque precise el autor que su elaboracin se origin en dos conferencias tenidas en la Universidad de Buenos Aires en 1960, es posible considerar este trabajo como impregnado por el denominado espritu de Bellagio.
Ya en On Justice and Law, publicada en 1958, Ross haba definido las lneas de una teora del Derecho y de la justicia a partir de los postulados de la filosofa empirista. Entonces sealaba que su objetivo era desarrollar los principios empiristas en el campo del Derecho hasta sus conclusiones ltimas. Para ello, exiga que el estudio de Derecho siguiera los patrones de observacin y verificacin en los que se sustentaba la ciencia emprica y que las nociones jurdicas fundamentales fueran interpretadas exclusivamente como concepciones sobre la conducta del hombre en sociedad.
Tal propuesta metodolgica es mantenida en el artculo bajo anlisis, a fin de esclarecer la relacin entre el positivismo jurdico y el Derecho Natural que, a su entender, haba sido confundida por falta de claridad en cuanto al significado de las expresiones en debate. Por ello, parte de establecer una definicin amplia a la expresin positivismo jurdico, entendindola como una actitud o enfoque de los problemas de la filosofa jurdica y de la teora del Derecho, basado en los principios de una filosofa empirista y 257 antimetafsica 20 . En contraposicin, afirma que la expresin Derecho natural designa la actitud o enfoque de los problemas de la filosofa jurdica y de la teora del Derecho, basado en la creencia de que el Derecho no puede ser descrito o comprendido exhaustivamente en trminos de principios empiristas, sino que requiere una interpretacin metafsica 21 .
Partiendo de estas definiciones, Ross aborda en primer lugar el positivismo jurdico del que, afirma, est compuesto por dos tesis principales. La primera de ellas es una tesis de filosofa moral, segn la cual no existe el Derecho Natural, por lo que todo Derecho es positivo. As, mediante esta tesis se niega que los principios o juicios ticos sean la expresin de verdades susceptibles de ser descubiertas o establecidas objetivamente mediante algn proceso de conocimiento. Esta negacin positivista de la existencia del Derecho Natural es una consecuencia implcita en la doctrina ms amplia que niega la existencia de todo conocimiento tico, de modo que al no haber una moral natural no hay Derecho Natural.
La segunda tesis que atribuye al positivismo jurdico es propia de la teora o metodologa de la ciencia del Derecho y consiste en afirmar que es posible establecer la existencia y describir el contenido del Derecho de un determinado pas en un momento determinado en trminos puramente fcticos, sobre la base de la observacin e interpretacin de hechos sociales, sin que resulte necesario recurrir a ideas o principios tomados del Derecho Natural o la moral natural. A partir de esta tesis, el autor considera que el trmino validez, en la medida que signifique que el Derecho posee una fuerza obligatoria o fuerza moral intrnseca (como es entendida, por ejemplo, en la teora del Derecho kelseniana), carece de todo sentido o funcin dentro de una autntica doctrina del Derecho positivista.
En cuanto al Derecho Natural, considera Ross que es una parte integrante de la tica. Para ello distingue dentro de la tica a la moral en sentido estricto y al Derecho Natural o moral en sentido amplio. Mientras la primera est referida al destino y fin tico ltimo del hombre, el segundo trata de los principios y normas que deben regir la
20 ROSS, 1961: 11. 21 Ibidem. 258 vida del hombre en la sociedad civil (el Estado) para que pueda realizar su propio destino moral 22 .
Adems, destaca que si bien a lo largo de la extensa tradicin de teoras iusnaturalistas se pueden encontrar distintas fundamentaciones (en virtud de las cuales es posible distinguir, por ejemplo, un Derecho natural teolgico, sociolgico, histrico o racional), a todas ellas les subyace como idea comn la creencia en que existen algunos principios que no han sido creados por el hombre sino que son descubiertos, principios verdaderos, que son obligatorios para todos 23 .
Allanado el camino con las precisiones terminolgicas expuestas, Ross aborda la relacin que media entre cada una de las tesis del positivismo jurdico con el Derecho Natural. As, en primer lugar, destaca que la primera tesis positivista y el Derecho Natural son necesariamente antagnicos pues la existencia del segundo es especficamente negada por la primera. Este conflicto, advierte Ross, se produce en el campo de la tica o filosofa moral, no en el de la filosofa jurdica.
Por su parte, entre la segunda tesis del positivismo jurdico y el Derecho Natural no media una relacin conflictiva. En efecto, para un iusnaturalista, ningn orden puede ser reconocido como jurdico si no encarna los principios del Derecho Natural por lo menos en cierto grado; por ello, se distinguen de los regmenes injustos en que estos ltimos, por no estar basados en la idea de justicia, carecen de validez o fuerza obligatoria que justifica el deber de cumplimiento de sus normas.
Al encarnar los principios del Derecho Natural, ciertos rdenes pueden ser reconocidos como jurdicos dado que el valor moral de sus normas les confiere validez para poder exigir su cumplimiento a sus destinatarios. Sin embargo, dicha validez o fuerza obligatoria no es propiamente una cualidad inherente al sistema normativo sino algo asignado a partir de su correspondencia o no con los principios del Derecho Natural. As, mientras la descripcin de un orden jurdico pertenece al campo de la filosofa jurdica, la afirmacin de que posee validez o fuerza obligatoria pertenece al campo de la filosofa moral.
22 Ibidem. 23 Ibid: 15. 259 De este modo, actuando en planos distintos no hay posibilidad de que la segunda tesis positivista y el Derecho Natural entren en conflicto. Para ello basta advertir que, para que un iusnaturalista pueda hablar de la validez de un orden fctico (es decir, de si es un deber moral o no cumplir con las reglas de ese orden), previamente debe saber cules son las reglas de tal orden, es decir, debe tener una descripcin del mismo al ser un hecho observable. En conclusin, la pregunta sobre la validez que pertenece al Derecho Natural necesariamente presupone la tesis positivista que afirma que la existencia de un cierto ordenamiento jurdico puede ser verificada y su contenido descrito, independientemente de ideas morales o iusnaturalistas.
Para Ross, la respuesta a la pregunta de si un orden jurdico en total desacuerdo con los principios de justicia debe ser considerado jurdico o no, vara en funcin al enfoque que se quiera privilegiar. As, un iusnaturalista que quiera destacar terminolgicamente la diferencia moral entre diferentes sistemas, reservar la calificacin de jurdico a los rdenes revestidos de algn valor moral, negndoselo a los regmenes injustos. Por el contrario, un positivista que quiera destacar terminolgicamente la similitud fctica entre las estructuras de sistemas diversos cualquiera que fueran sus calificaciones morales, designar como jurdico todo orden que comparta una estructura tpica al margen de su valor moral. Entre estas opciones, Ross manifiesta su preferencia por un criterio basado en la conveniencia cientfica y no en consideraciones morales. Esta opcin, dice Ross, es anloga a la preferencia por incluir a los cisnes negros en el concepto zoolgico de cisne, aunque algunos puedan pensar que los cisnes negros carecen de valor esttico 24 .
La coherencia de su propuesta y la necesidad de llevarla hasta sus ultimas consecuencias le hace cuestionar duramente el uso del concepto de validez (entendido como una fuerza moral intrnseca o fuerza obligatoria con que contara el Derecho por el hecho de serlo) por parte de algunos autores positivistas a quienes califica como cuasi positivistas, por no tomarse en serio los postulados de las ciencias empricas para el estudio de los ordenes normativos. En concreto, destaca dicho incorrecto uso de validez en la teora de Kelsen; sin embargo, aunque pueda encontrar alguna explicacin en la teora kelseniana (especficamente en la necesidad de la distincin moral entre un
24 Ibid: 21. 260 rgimen jurdico y, por ejemplo, un rgimen gangster), la tarea del analista, subraya Ross, es rechazar la idea de validez.
Todo lo expuesto le permite afrontar el estigma asignado al positivismo jurdico de que sus postulados habran preparado el camino para un rgimen totalitario. Al respecto, sostiene que si hay algo de cierto en dicha acusacin esta se debe atribuir a aquella doctrina positivista segn la cual el orden establecido es, como tal, acreedor de obediencia; sin embargo, replica Ross, tal actitud nada tiene que ver con el empirismo, es decir, con el verdadero y aadira que nico- positivismo.
1.4. EL POSITIVISMO JURDICO SEGN NORBERTO BOBBIO
La obra de Bobbio tras el encuentro de Bellagio fue una de las ms fructferas en su intento de determinar el concepto de la expresin positivismo jurdico 25 . Como recuerda Ruiz Miguel, hasta 1961 Bobbio no se haba preocupado especialmente del positivismo, ni para definirlo, ni para defenderlo. Ello porque las crticas por l realizadas al iusnaturalismo no fueron efectuadas desde los postulados positivistas sino desde una epistemologa analtico - empirista. Ms aun, si bien Bobbio haba hecho referencias tangenciales al trmino positivismo jurdico lo hizo sin el rigor analtico que caracterizara su obra posterior, al punto de llegar a identificarlo con el formalismo tico 26 .
Como haba quedado patente en Bellagio, Bobbio parte en sus reflexiones del hecho que hay varias maneras de entender el positivismo jurdico; es ms, deja constancia de que no exista, a su entender, una historia amplia, documentada y exhaustiva del positivismo jurdico que pudiera dar cuenta, desde una perspectiva histrica, de la evolucin del contenido del concepto. Por ello, para poder discutir sobre la base de aquello que es o existe en el positivismo jurdico, plantea distinguir claramente los diversos aspectos que presenta dicho concepto y demostrar las consecuencia de la aceptacin de uno u otro de tales significados.
25 BOBBIO, 1961, 1962 y 1962a.
26 RUIZ MIGUEL, 1990: 28. 261 As, segn se han presentado histricamente, Bobbio distingue los siguientes tres aspectos en la caracterizacin del positivismo jurdico: i) el positivismo jurdico como un modo de aproximarse al estudio del Derecho; ii) el positivismo jurdico como una determinada teora o concepcin del Derecho; y, iii) el positivismo jurdico como una determinada ideologa de la justicia.
i. El positivismo jurdico como un modo de aproximarse al estudio del Derecho.-
Este primer aspecto est referido a la delimitacin del objeto de la investigacin, lo que revela cierta orientacin hacia el estudio de algunos problemas ms que de otros, y cierta actitud frente a la funcin misma de la investigacin. En l, el positivismo jurdico se caracteriza, de una parte, por distinguir claramente entre el Derecho real (Derecho como hecho o Derecho que es) y Derecho ideal (Derecho como valor o Derecho que debe ser) y, de otra, por la conviccin de que el Derecho del cual debe ocuparse el jurista es el primero y no el segundo. Es decir, se funda en un juicio de oportunidad segn el cual estudiar el Derecho tal como es y como debera ser sirve mejor a la ciencia jurdica en su finalidad de proporcionar esquemas de decisin a la jurisprudencia y elaborar un sistema del Derecho vigente.
Para denominar esta forma de aproximacin, cabra emplear el trmino cientfico, aunque en un sentido amplio, asumiendo como paradigma cientfico la objetividad entendida como la abstencin de toda toma de posicin frente a la realidad observada o neutralidad tica.
Desde esta perspectiva, positivista es aqul que asume frente al Derecho una actitud a- valorativa, objetiva o ticamente neutral; es decir, que acepta como criterio para distinguir una regla jurdica de una no jurdica la derivacin de hechos verificables y no la mayor o menor correspondencia con cierto sistema de valores. Lo antittico a esta posicin sera la de quien incluye en la definicin del Derecho elementos finalistas que le obligara a rechazar como no jurdicas aquellas normas que, no obstante emanar de los rganos competentes de acuerdo con los procedimientos establecidos, no sirven para la obtencin de ciertas finalidades.
262 De esta forma, subraya Bobbio, si se entiende como Derecho positivo el conjunto de reglas emanadas segn procedimientos establecidos que son habitualmente obedecidas por los ciudadanos y aplicadas por los jueces, el positivismo jurdico puede ser definido como la teora del Derecho que parte del presupuesto de que el objeto de la ciencia jurdica es el Derecho positivo 27 .
Bobbio clarifica cada uno de los aspectos del positivismo jurdico cotejndolo con las tesis correspondientes de la escuela del Derecho Natural. As, el positivismo jurdico entendido como una forma de aproximacin al estudio del Derecho se corresponde con la respectiva tesis del iusnaturalismo que contrapone una tica de la justicia a la tica de la legalidad estricta y hace derivar el conocimiento del Derecho de una entidad constante como el Derecho Natural y no de una entidad variable histricamente como la voluntad del legislador. Aqu, el reclamo iusnaturalista se dirigira contra la pretensin positivista de distinguir el Derecho del no Derecho sin hacer ninguna referencia al contenido de las reglas jurdicas.
Como bien anota Bobbio, desde este punto de vista, el iusnaturalismo no es sino una invitacin dirigida al jurista para que tenga en cuenta que frente al Derecho, como frente a todo fenmeno de la comunidad humana, se puede adoptar adems de la actitud del investigador escrupuloso, imparcial y metdico, la actitud valorativa del crtico, y que del ejercicio de esta segunda actividad dependen el cambio, la transformacin y la evolucin del Derecho.
As, concluye Bobbio, cuando se presentan como dos formas diferentes de aproximarse a la experiencia jurdica, el iusnaturalismo y el positivismo jurdico son perfectamente compatibles ya que operan sobre dos planos diversos; por un lado, el de la valoracin de la justicia de las leyes de cara a su eventual reforma; por otro, el de la interpretacin de las leyes para una mejor sistematizacin terica y, por consiguiente, una mejor
27 De Ass resume en las siguientes tres notas caractersticas este aspecto del positivismo jurdico en la tesis bobbiana: i) la contemplacin del Derecho como hecho y no como valor; ii) considerar como Derecho vlido exclusivamente al que se ha producido siguiendo los criterios formales establecidos en su seno, lo que significa que el nico criterio de validez jurdica es el formal; y, iii) considerar la actividad cognoscitiva del Derecho para su aplicacin como una actividad reproductora y no productora. DE ASIS, 1993: 32.
263 aplicacin prctica. Por ello, en este plano, cualquier controversia entre partidarios de ambas escuelas resulta estril.
En cuanto a posibles crticas, al parecer de Bobbio, resulta difcil que se puedan aducir buenos argumentos a favor de una ciencia jurdica que deba ocuparse del Derecho tal como es. Sin embargo, reconoce el autor italiano que una grave acusacin al positivismo como aproximacin es que la pretendida neutralidad tica no sera sino un postulado infundado por cuanto, durante el desempeo de su labor, el jurista positivista considerara necesario realizar valoraciones.
Al respecto, replica Bobbio que la misin del jurista no es slo describir aquello que es Derecho en una determinada sociedad sino tambin interpretar el Derecho vigente a travs de la aplicacin en los tribunales lo que no resulta una operacin meramente lgica. Sin embargo, es necesario distinguir entre el momento en el que el jurista hace del Derecho un objeto de la propia investigacin y aquel en que contribuye a crearlo; de tal forma que el modo fctico de considerar el Derecho se refiere al primer y no al segundo momento.
A su vez, seala que cuando el positivista sostiene que el objeto de la ciencia jurdica es el Derecho tal como es y no como debe ser, no pretende desconocer que el Derecho est constituido tambin por una serie de apreciaciones relativas a situaciones de hecho de las que nacen las reglas, ni afirmar que slo el legislador y no el juez o el jurista puede hacer estas apreciaciones. De este modo, la tesis de que el Derecho es aquello que se corresponde con los hechos y no con los valores, no lleva a excluir que entre esos hechos se encuentren las valoraciones personales del legislador, del jurista y del juez, sino que significa que estas valoraciones se convierten en Derecho cuando son acogidas mediante procedimientos establecidos y objetivamente verificables, en el sistema de las fuentes, y no debido a su mayor o menor conformidad con ciertos ideales de justicia.
ii. El positivismo jurdico como una determinada teora del Derecho.-
Desde este aspecto, el positivismo jurdico se entiende como un conjunto de aseveraciones vinculadas entre s en cuya virtud un cierto grupo de fenmenos son descritos, interpretados, llevados a un alto nivel de generalizacin y unificados 264 finalmente en un sistema coherente; es decir, que no viene determinado por el modo de acercarse a una determinada realidad sino por el modo de entenderla y describirla.
Por coincidir con la etapa de mayor difusin del positivismo, la particular concepcin del Derecho que le fue asociada es la que vincula el fenmeno jurdico con la formacin del Estado, en tanto poder soberano capaz de ejercitar la coaccin, es decir, la identificacin del positivismo jurdico con la teora estatal del Derecho y la monopolizacin estatal del poder de produccin jurdica que ella supone.
A diferencia del positivismo entendido como un modo de aproximacin al Derecho, este aspecto del positivismo como teora se apoya en una serie de juicios de hecho segn la cual es verdadero que el Derecho vigente es un conjunto de reglas de conducta que directa o indirectamente son formuladas o aplicadas por el Estado.
Destaca Bobbio que el nexo entre el positivismo como aproximacin desarrollado precedentemente y como teora, es fctico o histrico, por lo que no puede ser transformado en un nexo lgico. De esta forma, recuerda que el estudio del Derecho como hecho conduca a la concepcin estatal del Derecho porque todas las reglas que los juristas elaboraban como Derecho vigente eran puestas directa o indirectamente por rganos del Estado.
En esta lnea, suelen atribuirse como definitorias del positivismo jurdico las siguientes tesis propias de la concepcin estatal del Derecho:
- La definicin de Derecho parte de la teora de la coactividad que entiende por Derecho un sistema de normas que se aplican por la fuerza o cuyo contenido es la reglamentacin del uso de la fuerza en un determinado grupo social;
- La definicin de norma jurdica viene configurada por la teora imperativa que caracteriza a las normas como mandatos;
- Las fuentes del Derecho estn determinadas por la supremaca de la ley sobre las dems fuentes (por ejemplo, las consuetudinarias o las jurisprudenciales) que slo cuentan con un carcter subordinado o aparente; 265 - Al orden jurdico se le atribuye el carcter de plenitud o de ausencia de lagunas y, subordinadamente, tambin el de coherencia o falta de antinomias; y,
- El mtodo de la ciencia jurdica y de la interpretacin se basa en una concepcin esencialmente lgica de la actividad del jurista o del juez.
En este aspecto del positivismo jurdico como teora, las tesis positivistas se encuentran en abierta oposicin a las respectivas tesis iusnaturalistas. As, por ejemplo, las leyes de la conducta como mandatos frente a las leyes de conducta como rectos dictados de la razn; la legislacin frente a la naturaleza de las cosas como fuente principal de la creacin jurdica; la asuncin del sistema como coherente y pleno frente a la inadecuacin y, con ello, la insuficiencia intrnseca del orden jurdico positivo; o, la sujecin del juez al Derecho positivo frente a la libre bsqueda del Derecho ms all del Derecho positivo, por parte del juez, para integrar, adaptar y mejorar el ordenamiento jurdico.
Aade Bobbio que, como teoras, tanto el positivismo como el iusnaturalismo no consiguen agotar todo el posible campo de las teoras del Derecho; en otras palabras, que representan dos extremos en los que hay lugar para teoras intermedias.
Las crticas a este aspecto del positivismo jurdico han sido dirigidas, principalmente, por las corrientes sociolgicas y realistas que tachan de formalista a la teora positivista. Al respecto, destaca Bobbio que reacciones por parte de los iuspositivistas varan entre la negacin de los errores y la consiguiente acusacin a los crticos de incomprensin (como se advierte en la discusin acerca de la plenitud del orden jurdico); la modificacin de las propias tesis para poder hacerse cargo de las crticas sin abandonar sus principios (por ejemplo, la discusin en torno a la imperatividad de las normas que pas a ser no esencial en una coherente teora positivista); y el reconocimiento de errores con la necesaria adaptacin de la teora en el sentido de la crtica (como sucedi con la teora de las fuentes a fin de incluir a la creacin judicial del Derecho).
266 iii. El positivismo jurdico como una ideologa.-
Desde este tercer aspecto, el positivismo jurdico supone para Bobbio cierta toma de posicin frente a una realidad dada. Este posicionamiento est fundado sobre un sistema ms o menos consciente de valores y se expresa en juicios de valor que tienden a ejercer cualquier influencia sobre la realidad misma, conservndola si la valoracin es positiva o modificndola si la valoracin es negativa.
En el Derecho, esta ideologa confiere un valor positivo al Derecho que es, por el solo hecho de existir, prescindiendo de toda consideracin acerca de su correspondencia con el Derecho ideal. Esta valoracin puede darse, en primer lugar, al asumir que el Derecho positivo, nicamente por ser la emanacin de una voluntad dominante, es justo, de tal manera que el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide perfectamente con el criterio para juzgar su validez o invalidez. Asimismo si se admite que el Derecho, como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza en una determinada sociedad, sirve con su misma existencia, independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtencin de ciertos fines deseables tales como el orden, la paz, la certeza y, en general, la justicia legal, siendo por ello justo.
De ambas posiciones se deduce, respectivamente, sendas teoras sobre la obediencia al Derecho. As, del primer tipo de argumentacin, se deduce lo que Bobbio denomina la ideologa positivista extrema, segn la cual las leyes deben ser obedecidas en cuanto tales porque son justas; es decir, asumiendo una teora de la obediencia activa. A su vez, del segundo tipo de argumentacin se deduce la denominada ideologa positivista moderada, segn la cual las leyes deben ser obedecidas en cuanto tales porque la legalidad, por s misma, garantiza la realizacin del valor especfico del Derecho; es decir, asumiendo una teora de la obediencia condicionada. Ambos razonamientos conllevan que las normas jurdicas deben ser obedecidas por s mismas, en cuanto tales; es decir, que la obediencia a las normas jurdicas es un deber moral, entendido como una obligacin interna o de conciencia. En otros trminos, la genuina obligacin interna de respeto a las leyes, en contraposicin a aquella obligacin externa o por temor a la sancin.
267 Relacionando el aspecto terico descrito precedentemente con este ideolgico, precisa Bobbio que el primero no implica necesariamente una valoracin positiva de los datos que han sido objetivamente destacados y representados. Antes bien, su fin as como su lmite es describir, interpretar, comprender una realidad y no recomendar alguna solucin como mejor que otra. Quien realiza el paso de la teora descripcin e interpretacin objetiva- a la ideologa presentacin de un sistema como bueno o el mejor-, transforma el positivismo jurdico de teora del Derecho en teora de la justicia. Considera Bobbio que el paso del aspecto terico al ideolgico del positivismo jurdico es fctico o histrico, no necesario o esencial. As, mientras la teora positivista es el reflejo de la formacin del Estado moderno, la ideologa positivista supone la exaltacin del Estado.
La ideologa positivista extrema y moderada se corresponde, respectivamente, con la ideologa iusnaturalista extrema y moderada. Segn la primera, las leyes deben ser obedecidas slo en tanto son justas y, no siendo justas todas las leyes, existe un derecho general a la desobediencia; es decir, se basa en la teora de la desobediencia activa o de la resistencia. La segunda, en cambio, sostiene que las leyes pueden ser injustas, a pesar de lo cual deben ser igualmente obedecidas, salvo en casos extremos; es decir, se basa en una teora de la desobediencia condicionada o de la obediencia pasiva.
Las relaciones entre estas cuatro ideologas, segn Bobbio, es como sigue: las dos versiones extremas son antitticas y alternativas; en cambio, las moderadas son convergentes, desvanecindose en este plano la demarcacin entre el positivismo y el iusnaturalismo. En efecto, ambas exaltan el valor de la legalidad, adems de conducir a un resultado anlogo, a saber, el inducir a la obediencia de las leyes en la mayor parte de los casos, aunque discrepando en cuanto a los medios para obtenerlo (poniendo lmites al deber de obediencia o atenuando su rigor, respectivamente) y de los presupuestos de los cuales se parte (la legalidad como el mayor de los bienes o un mal menor, respectivamente).
Advierte Bobbio que de todos los aspectos del positivismo jurdico, ha sido la ideologa el principal objeto de crticas al atribursele la responsabilidad, por lo menos en parte, del totalitarismo debido a su postulado de obediencia incondicionada a las 268 prescripciones legales. As, por ejemplo, no fue difcil relacionar la fuerte tradicin del positivismo jurdico entre los juristas alemanes y el ciego estatismo del rgimen nazi.
Considerando injustas tales crticas seala Bobbio que desde el punto de vista histrico es falso que la doctrina de la obligacin moral de obedecer las leyes positivas sea una doctrina positivista, sino que deriva de la verificacin de que ningn orden jurdico puede sostenerse confiando nicamente en una obediencia basada en el temor de la sancin. Asimismo, encuentra necesario distinguir la ideologa positiva extrema de la moderada pues, a diferencia de esta, aquella no ha sido sostenida nunca por ningn positivista. Ms aun, destaca que los postulados ticos del positivismo jurdico fueron elaborados como contencin al despotismo, como freno al arbitrio del prncipe, como defensa de la libertad individual en contra de la extralimitacin del poder ejecutivo y como garanta de igualdad del trato frente a los privilegios.
Por todo ello, concluye Bobbio que la ideologa del positivismo jurdico no es, en abstracto, ni mejor ni peor que otra. No conduce a la dictadura ms de lo que conduce al estado de libertad. Las leyes positivas son medios para realizar ciertos fines; la obediencia escrupulosa a las leyes es recomendable cuando los fines son buenos, mas resulta desaconsejable cuando son malos. Si no se puede admitir que la obediencia a las leyes, en tanto tales, sea siempre un bien, tampoco puede admitirse que la obediencia escrupulosa a las leyes positivas constituya siempre un mal. El error de cierto positivismo jurdico consiste en haber elevado la ideologa de la obediencia a valor absoluto: pero no es mayor que el error de la teora contraria que eleva a valor absoluto la ideologa de la desobediencia 28 .
Un punto adicional es el grado de relacin que media entre los tres aspectos del positivismo jurdico. A entender de Bobbio, entre ellos no existe una relacin necesaria entendida tanto en sentido lgico como causal- ni en sentido recproco ni en sentido unvoco. As, el positivismo como modo de acercamiento no produce necesariamente ni implica al positivismo como teora; y, a su vez, dicha teora no produce necesariamente ni implica la ideologa comnmente atribuida a los positivistas. En otras palabras, la validez del modo positivista de acercarse al Derecho es independiente de la verdad o
28 BOBBIO, 1961: 54 55. 269 falsedad de la teora del estatismo jurdico y de la bondad o maldad de la ideologa del estatismo tico.
No obstante ello, entre los tres aspectos del positivismo identificados, si bien no media una relacin de implicacin recproca, s lo hay de dependencia sucesiva. Ello porque si bien el modo de aproximacin no implica ni la teora ni la ideologa positivista y la teora no implica la ideologa; la teora s presupone el modo de aproximacin y la ideologa presupone la teora 29 . As, seala Bobbio, el positivismo jurdico como teora es algo ms que un mtodo, algo menos que una ideologa 30 .
Por resultar clarificador, reproduzco un cuadro propuesto por Ruiz Miguel 31 respecto a la relacin entre estos tres aspectos del positivismo jurdico segn Bobbio:
Ideologa positivista
Teora positivista
Otras ideologas Modo positivista de aproximarse al estudio del Derecho
Otras teoras (ej.: teoras realistas)
Para Bobbio, tomar en cuenta el nivel de relacin sealado permite formular los siguientes criterios metodolgicos:
i) Considerando el anlisis descriptivo de la doctrina, cabe sostener que individualizar a un jurista como iuspositivista con respecto al modo de aproximarse al estudio del Derecho no significa que tambin lo sea con respecto a la teora y a la ideologa; individualizar a un jurista como iuspositivista con
29 BOBBIO, 1961a: 238.
30 BOBBIO, 1962: 99.
31 RUIZ MIGUEL, 1983: 209. 270 respecto a la teora del Derecho, no significa que tambin lo sea con respecto a la ideologa; y,
ii) Considerando el momento crtico o valorativo de la doctrina, la aprobacin o condena de uno de los aspectos del positivismo jurdico no implica necesariamente la aprobacin o la condena de los otros dos.
Refiere finalmente Bobbio que, por haber vivido a fondo los motivos de la oposicin entre positivismo jurdico y iusnaturalismo, no ha credo nunca poder alistarse decididamente en uno u otro bando; antes bien, su propsito fue tratar de aclarar la complejidad de los trminos de la oposicin, la imposibilidad de reducir el problema de sus relaciones a una sola alternativa y, en definitiva, demostrar las razones por las cuales el alistamiento en uno u otro bando es a menudo el fruto de una eleccin irracional y no de una reflexin meditada.
No obstante ello, el propio autor se define en los siguientes trminos ante el enfrentamiento de las ideologas, donde no es posible ninguna tergiversacin, soy iusnaturalista; con respecto al mtodo soy, con igual conviccin, positivista; en lo que se refiere, finalmente, a la teora del Derecho no soy ni lo uno ni lo otro.
1.5. EL POSITIVISMO JURDICO SEGN MARIO A. CATTANEO
En Il positivismo giuridico inglese. Hobbes, Bentham, Austin, de 1962, Cattaneo parte de destacar que las discusiones entre el iusnaturalismo y el positivismo jurdico son particularmente confusas e infructuosas a causa de la variedad, ambigedad y poca claridad de los significados de ambos trminos. Comparte la sensacin de que dicha confusin ha implicado que tales expresiones ya no reflejen concepciones unitarias y se empleen slo como etiquetas para catalogar una serie numerosa y compleja de doctrinas diferentes, al punto de no saber con certeza quienes sean los verdaderos partidarios y adversarios de una y otra doctrina.
Cattaneo es consciente de que toda discusin acerca de la relacin entre iusnaturalismo y positivismo jurdico as como la adscripcin de algn autor a una u otra corriente, presupone necesariamente el esclarecimiento del significado de dichos trminos. Por 271 ello, en primer lugar, se propone precisar los significados ms relevantes del trmino positivismo jurdico y, en segundo lugar, determinar en qu sentido los autores estudiados (Hobbes, como precursor; Bentham como iniciador; y, Austin como constructor de dicha corriente en Inglaterra) pueden ser considerados como positivistas. El punto de partida de Cattaneo es identificar, en el mismo sentido que Hart, al positivismo jurdico con la tesis de la separacin entre el Derecho y la moral 32 . Para ello precisa que por moral entiende sustancialmente el deber ser, es decir, un conjunto de principios de carcter deontolgico sin importar su fundamento (sea de tipo teolgico, racional, utilitarista o subjetivista) de modo que todo criterio de valoracin del Derecho tiene carcter moral. A su vez, precisa que por Derecho entiende un ordenamiento positivo existente, formado por normas coactivas creadas siguiendo determinados procedimientos preestablecidos y dotadas de eficacia en su conjunto.
De este modo, la referida separacin entre el Derecho y la moral puede ser entendida tambin en los trminos de la separacin entre ser y deber ser, entre el Derecho como es y el Derecho como tiene que ser o entre normas positivas existentes y principios superiores de valoracin.
Ahora bien, siendo necesario contar con un esquema para entender cabalmente el alcance de la separacin, se basa en el propuesto por Eisenmann, de tal forma que distingue los siguientes aspectos o momentos en el Derecho, procurando establecer el sentido del positivismo jurdico en cada uno de ellos: el momento del estudio del Derecho; el momento de la aplicacin del Derecho; y, el momento de la creacin del Derecho.
i) El positivismo jurdico desde el punto de vista del estudio del Derecho.-
Este primer nivel se corresponde con el punto de vista del terico del Derecho, del estudioso interesado en la teora y conocimiento del Derecho. En l, el positivismo jurdico se entiende como una doctrina que sostiene la inexistencia de alguna conexin
32 No obstante, es posible advertir una discrepancia de su posicin respecto a la de Hart pues, del listado de tesis que hace Hart sobre las distintas tesis atribuidas al positivismo jurdico en la tradicin anglo-americana de las que dice no mediar una conexin lgica necesaria, Cattaneo considera que media una conexin necesaria entre las tesis segn la cual el Derecho debe ser separado de la moral (segunda tesis) y la tesis segn la cual el anlisis de los conceptos jurdicos debe ser distinguido de las valoraciones morales de los mismos (tercera tesis). 272 necesaria entre el Derecho y la moral, por lo que el Derecho se define excluyendo toda referencia a principios morales. Por tanto, para poder definir como Derecho un ordenamiento positivo existente no es necesario que ste sea moralmente apreciable. En este nivel se encuentra claramente separado el Derecho como es del Derecho como debe ser e invita al jurista a considerar como Derecho aquello que es efectivo en una sociedad, independientemente de que sea moralmente valioso.
Este primer significado se corresponde con la tesis antittica del iusnaturalismo segn la cual slo es Derecho el que guarda conformidad con ciertos principios morales y no considera jurdicamente vlidas las leyes injustas. As, la caracterstica principal de este primer significado de positivismo jurdico, y su diferencia fundamental con el iusnaturalismo, radica en que usa el trmino Derecho en un sentido ticamente neutral.
Por lo tanto, entendido en este primer sentido, el positivismo jurdico tiene un carcter esencialmente descriptivo. Por ello, nada obsta para que sea posible la crtica moral y poltica al Derecho que se describe; por ello, esta tesis del positivismo jurdico bien podra ser aceptada tambin por los iusnaturalistas.
Cattaneo destaca que de este carcter descriptivo y neutral no se deriva la existencia de una obligacin de obediencia a las leyes en cuanto tales. En esta lnea, no es merecedora de las acusaciones de haber favorecido al totalitarismo ya que, al limitarse a describir al Derecho existente, no dice que deba ser obedecido.
ii. El positivismo jurdico desde el punto de vista de la aplicacin del Derecho.-
Este segundo nivel se corresponde con el punto de vista del juez y del ciudadano por lo que, a diferencia del anterior, el problema es de carcter prctico y no terico, es decir, el problema de la concreta realizacin del Derecho.
En este nivel el positivismo jurdico afirma la existencia de un deber de fidelidad y de obediencia al Derecho positivo independientemente (o incluso a pesar) del deber de obediencia a las normas morales. Este deber se articula en dos aspectos: de un lado, el ciudadano debe obedecer a la ley positiva aun si entra en conflicto con los principios de la moral y de la justicia; de otro, el juez debe aplicar fielmente el Derecho positivo sin 273 hacer ninguna remisin o referencia a los principios morales extraos al ordenamiento positivo.
De esta forma, si en el primer significado asignado al positivismo jurdico se verificaba una radical separacin entre el Derecho y la moral, en este se verifica exactamente lo contrario; es decir, una unificacin entre el Derecho y la moral en cuanto se sostiene una obligacin de naturaleza moral de obedecer al Derecho. Por ello, ambos significados de positivismo jurdico no slo son doctrinas diversas sino, sobre todo, opuestas.
En esta misma lnea, a entender de Cattaneo, este segundo significado de positivismo jurdico no tiene ninguna conexin lgica con el primer significado ya que una referencia a principios morales en la interpretacin del Derecho no est excluida del positivismo jurdico en el primer sentido, como teora interesada en la definicin y descripcin del Derecho. Adems, a diferencia del carcter descriptivo del positivismo jurdico en el primer sentido, en este segundo sentido tiene un carcter prescriptivo. As, actuando en planos distintos, podr haber conexiones de carcter histrico o sociolgico pero no lgico o necesario.
En este nivel, el conflicto entre iusnaturalismo y positivismo jurdico es esencialmente prctico, relativo al qu se debe hacer. Es decir que aqu no se enfrentan dos concepciones cientficas sino dos concepciones morales. Es ms, las discusiones ms usuales relativas al iusnaturalismo y positivismo jurdico se llevan a cabo en este nivel porque implican problemas de importancia prctica. Las crticas y acusaciones referidas a su complicidad con el totalitarismo slo pueden ser entendidas si se dirigieran a este sentido de positivismo jurdico. Sin embargo, advierte Cattaneo, debe tambin considerarse una serie de variaciones segn las circunstancias, por ejemplo, si el deber de obediencia viene referido al Derecho de un Estado autoritario o al de un Estado democrtico.
iii El positivismo jurdico desde el punto de vista de la creacin del Derecho.-
El tercer nivel de problemas corresponde al punto de vista del legislador o de la legislacin entendida en sentido amplio, es decir, como procedimiento de formacin del Derecho positivo. En este punto, el problema de las relaciones entre el Derecho y la 274 moral se plantea en los trminos de si es posible determinar en modo absoluto (o en todo caso generalmente vlido) el modelo en el cual debe inspirarse el Derecho positivo. Se trata del problema propio de la filosofa moral: la posibilidad de determinar y conocer racional y objetivamente los valores morales.
As, dice Cattaneo que en este nivel el positivismo jurdico se presenta como la teora que niega la posibilidad de conocer y determinar racional y objetivamente los valores, afirmando que la prevalencia de un valor u otro es fruto de una eleccin subjetiva, que el pretendido Derecho ideal no es sino la expresin de una determinada ideologa poltica y, por esta razn, dirige su atencin al Derecho positivo. De este modo, el positivismo jurdico coincide con el relativismo tico lo que se corresponde con el quinto significado enumerado por Hart.
Este tercer sentido de positivismo jurdico se corresponde, como doctrina contraria, con la tesis del iusnaturalismo por la que se afirma la existencia de un sistema completo de normas, de contenido claro y racionalmente determinable, que constituye un Derecho ideal, que debe servir de modelo para la formacin del Derecho positivo. Sin embargo, ambas posiciones son graduales pues esta tesis iusnaturalista incluye desde quienes afirman el carcter absoluto y completo del sistema de Derecho natural hasta quienes aceptan y afirman slo la existencia de algunos valores o principios fundamentales en los cuales deben inspirarse los ordenamientos jurdicos. A su vez, el relativismo tico positivista puede presentarse en la forma de un relativismo extremo y subjetivista que afirma que los valores son fruto de una eleccin puramente subjetiva- o de un relativismo historicista segn el cual los valores derivan de las convicciones morales y polticas de una determinada comunidad y de una determinada poca histrica.
Para Cattaneo entre el primer y el tercer significado de positivismo jurdico no existe una conexin lgica necesaria pues, mientras que para la teora descriptiva las proposiciones relativas a los valores son irrelevantes, el escepticismo moral es precisamente una teora sobre los valores. Por consiguiente, el que haya muchos autores que aceptando el relativismo tico llegan a las mismas conclusiones del positivismo jurdico en el primer sentido, slo demuestra una conexin psicolgica o histrica.
275 Asimismo, tanto el primer como el tercer sentido posible de positivismo jurdico coinciden en afirmar que la ley injusta tiene carcter jurdico aunque por razones diferentes. Segn el primer sentido, la ley injusta es jurdica simplemente porque su definicin de Derecho comprende tambin el Derecho injusto, aunque sea posible determinar un criterio objetivo para demostrar el carcter injusto de dicha ley. Por su parte, el tercer sentido lo afirma slo porque cree que no es posible encontrar un criterio racional que muestre el carcter de injusticia o inmoralidad de la ley en cuestin. Ms aun, si fuera posible reconocer de un solo modo el contenido del valor de la justicia y, por tanto, del Derecho justo entonces no habra ninguna razn para considerar jurdico el Derecho positivo injusto.
Esta ltima afirmacin explica, para Cattaneo, el que muchos autores que asumen el escepticismo tico suscriban el primer sentido de positivismo jurdico. Ello pues derivaran su definicin de Derecho a partir de una concepcin tica, en el sentido que en la base de su pensamiento est la idea de que si la justicia fuera conocible y la moral absoluta, la juridicidad del Derecho positivo debera derivar de sta; al no ser ello posible, fundan lo jurdico, en lo observable, en el Derecho puesto.
Por su parte, destaca Cattaneo que el significado de positivismo jurdico del segundo y tercer nivel coinciden en que en ambos no se verifica una separacin lgica entre el Derecho y la moral; por el contrario, como destaca Scarpelli comentando el texto de Cattaneo, ya no sera apropiado hablar de separacin entre el Derecho y la moral respecto al escepticismo tico pues, antes que negar la existencia de una relacin entre ellos, afirmara que las elecciones morales de las cuales dependen los contenidos de la legislacin son subjetivas y relativas 33 .
Ms aun, es posible encontrar un razonamiento que conduzca del relativismo tico al positivismo prescriptivo. Puesto que por definicin no se puede descubrir racionalmente los valores mejores o superiores, la imposicin autoritativa de uno de ellos es el nico modo de solucionar tal conflicto, invitando a la obediencia al Derecho positivo en tanto eficaz mecanismo para solucionar autoritativamente los conflictos de valor presente entre los individuos y grupos que componen la sociedad.
33 SCARPELLI, 1965: 79 276 En un ltimo punto, dice Cattaneo, estos tres tipos de positivismo jurdico, resultantes de la aplicacin de la tesis de la separacin entre el Derecho y la moral en los planos del estudio, aplicacin y creacin del Derecho son independientes entre s, de modo que una misma persona puede aceptar uno y rechazar otro.
Cattaneo acepta plenamente el primer significado de positivismo jurdico pues, de un lado, encara con claridad el problema del estudio del Derecho y, de otro, presenta adecuadamente el problema de la valoracin del Derecho poniendo en evidencia cules son los reales problemas morales que de esto pueden surgir. As, usando el trmino Derecho en un modo neutral, carente de contenido tico, esta distincin evita que se transmitan sentimientos de respeto y obediencia al Derecho solo porque existe o porque est puesto por la autoridad constituida.
Asimismo, rechaza el positivismo jurdico en el segundo significado, entendido de modo general como una doctrina que sostiene una obligacin de obediencia al Derecho como tal. Considera que el concepto de obligacin de obediencia al Derecho no tiene un carcter absoluto sino que debe ser examinado crticamente y siempre ser puesto en relacin con el contenido y el objetivo del Derecho.
Finalmente, no acepta el tercer significado del positivismo jurdico, pues considera que existen algunos valores que, por concernir a la libertad y dignidad de los seres humanos, se imponen de modo objetivo y universalmente vlido a la razn y al sentimiento humano. A su parecer, son inmorales e injustas las leyes que establecen la tortura, la pena de muerte, y en general las penas crueles e inhumanas, la esclavitud, los campos de concentracin y, en general, las que niegan los derechos de libertad.
A entender de Bobbio, la propuesta de Cattaneo se podra reconstruir de la siguiente manera: en el primer plano, el positivismo jurdico es entendido como la propuesta de un mtodo para estudiar el Derecho, o mejor, un cierto tipo de approach al estudio del Derecho. En el segundo plano, el positivismo jurdico es una ideologa o un tipo de moral; es decir, una propuesta de criterio para distinguir el bien del mal, lo que se debe hacer de lo que no se debe hacer. En el tercer plano, el positivismo jurdico est fundado en la teora moral del relativismo tico.
277 Sobre la base de esta reconstruccin del planteamiento de Cattaneo considera Bobbio que no es lcito identificar al positivismo jurdico con el relativismo tico por cuanto en ninguna de las mltiples acepciones de positivismo jurdico esta expresin es adoptada para indicar una filosofa moral o una teora de la moral. Ms aun, admitiendo que en alguna de sus acepciones se entienda por positivismo jurdico una especie de filosofa moral, sta no sera el relativismo tico como demuestra el hecho que diversos positivistas (v.g.: Bentham, Austin) son partidarios de una filosofa moral objetiva (el utilitarismo) y, por lo tanto, no son relativistas 34 .
Para Bobbio en este plano no se desarrolla en realidad un tercer significado del trmino positivismo jurdico sino que slo se muestra la concurrencia entre el positivismo jurdico y una filosofa moral, que es el relativismo tico. As, es una caracterizacin insuficiente y por lo tanto no sirve para definir el fenmeno que se quiere describir sino, a lo ms, uno de sus caracteres que no resulta esencial o, al menos, slo lo es en el positivismo jurdico en tanto ideologa pero no esencial al positivismo jurdico en tanto mtodo.
En este sentido, destaca Bobbio que el relativismo tico no surge en la discusin que enfrenta al Derecho Natural con el Derecho positivo (en cuyo caso se justificara que constituya un nuevo tipo de positivismo jurdico) sino en el debate de filosofa moral que enfrenta a los valores absolutos frente a los valores relativos. Por ello, lo ms que se puede decir en este punto con respecto al positivismo jurdico es que los partidarios de
34 En defensa del planteamiento de Cattaneo, resulta ineludible el cotejo de esta critica con la posicin sostenida por el propio Bobbio en el encuentro de Bellagio cuando, durante el debate sostenido como consecuencia del empeo de los participantes italianos en incluir el problema del no cognoscitivismo tico como parte de la separacin entre el Derecho y la moral, Bobbio, hablando aparentemente por la mayora de los participantes italianos, afirm que as como era entendido el objetivismo tico en la tradicin continental, uno no podra ser, consistente y simultneamente, un positivista jurdico y un creyente en el objetivismo de las normas morales. Siendo el subjetivismo y el relativismo tico versiones antitticas al objetivismo, sera correcto considerarlas como concepciones tica propias del positivismo jurdica (al menos la intervencin de Bobbio en Bellagio habra estado orientada a la defensa de esa asociacin) lo que hara infundada la crtica al planteamiento de Cattaneo. Por lo dems, tampoco considero acertada la segunda parte de la crtica referida a que, la confesin de los utilitaristas como objetivistas morales demostrara que de haber alguna concepcin tica como propia del positivismo sta no sera el relativismo tico sino el objetivismo tico. Para ello, nuevamente cabra remitirse al legado de Bellagio donde si algo pudo quedar claro, fue la diferencia entre las tradiciones filosficas anglo-americanas y continentales. La primera de ellas no asocia los postulados positivistas a ninguna concepcin tica al punto de considerar que el positivismo jurdico puede ser igualmente compatible con una concepcin tica relativista como objetivista; por ello, no resulta pertinente poner como ejemplo la concepcin tica asumida por los iuspositivistas ingleses como paradigma de la que sera o no sera la concepcin tica propia del positivismo. 278 esta corriente suelen sustentar el relativismo y no el objetivismo moral, mas no que el relativismo tico sea o define un tercer tipo de positivismo jurdico.
Por otro lado, Bobbio tambin critica que, en su planteamiento, Cattaneo no haya incluido en el significado del positivismo jurdico la teora caracterizada por la preeminencia del Derecho estatal sobre el Derecho de todo otro ordenamiento y de las leyes sobre cualquier otra fuente del Derecho.
Finalmente, dice Bobbio que caracterizar al positivismo jurdico ingls slo por la distincin entre el Derecho que es y el Derecho que debe ser, si bien no es equivocada, resulta genrica pues bajo tal caracterizacin no habra ninguna distincin entre los positivistas jurdicos ingleses y los continentales. Desde esta perspectiva, considera que la omisin del sentido terico del positivismo jurdico no permite ver los nexos existentes entre el positivismo jurdico continental y el ingls con respecto a la solucin dada a algunos de los ms importantes problemas de la teora general del Derecho. De esta manera, tal omisin termina indiferenciando a los autores estudiados con todos los juristas pertenecientes a diversas escuelas (desde la histrica a la neorrealista) que polemizaron continuamente con teoras del Derecho como las de Hobbes, Bentham y Austin.
1.6. EL POSITIVISMO JURDICO SEGN GIACOMO GAVAZZI
El caso de Gavazzi cobra particular importancia, en primer lugar, porque su ensayo Le buone ragioni del positivismo giuridico, reproduce la ponencia que presentara en el referido encuentro constituyendo por ello la nica fuente directa de lo expuesto en Bellagio; y, en segundo lugar, debido a que dicha ponencia supuso una fuerte defensa del positivismo jurdico, generando una de las ms importantes discusiones filosficas del encuentro que lleg a evidenciar, casi accidentalmente, una diferencia en las tradiciones filosficas con respecto al Derecho 35 .
En dicha ponencia, como es anunciado desde el ttulo, el autor se propone demostrar que es en el positivismo jurdico y no en el iusnaturalismo donde se pueden encontrar los mejores argumentos para preferir el Derecho positivo entre todos los dems
35 BCLP: 218. 279 fenmenos normativos (como el Derecho natural o las normas morales) como medio idneo para regular las relaciones sociales.
Como apunte metodolgico previo al desarrollo de fondo, Gavazzi considera que para afrontar adecuadamente el problema del positivismo jurdico, no resulta prudente asumir una aproximacin histrica pues ello, a lo ms, podra dar cuenta de cada una de las teoras que han sido calificadas como positivistas (como las de Austin, Ihering o Kelsen) mas no el por qu seran consideradas positivistas. As, entiende que el problema del positivismo jurdico es teortico y cientfico antes que histrico. Bajo este punto de vista, la perspectiva histrica sera til en un segundo momento para confrontar una posicin determinad con las concepciones de los dems autores 36 .
Gavazzi inici su ponencia definiendo el positivismo jurdico como una concepcin que afirma la absoluta autonoma del Derecho. A su entender, esta autonoma del Derecho y. en particular, del Derecho positivo- en la tesis positivista es predicable frente a dos esferas: el Derecho Natural y las normas morales. A ellas, considera el autor, podra aadirse una tercera: la realidad natural, que comprende la humana, es decir, aquella que constituye el objeto de estudio de la sociologa.
Frente a esta ltima esfera (la sociologa) el criterio diferenciador radica en que, mientras el Derecho es un conjunto de normas, el objeto de la sociologa es un conjunto de comportamientos. Si bien podra considerarse que, en tanto fenmenos humanos, las normas tambin son comportamientos, slo lo seran como afirmaciones mas no en cuanto a su contenido. Por tanto, concluye, la sociologa jurdica puede y debe ocuparse de afirmaciones normativas, pero no puede dar cuenta de la normatividad de tales afirmaciones. Con ello, se define la autonoma del Derecho frente a la realidad de los comportamientos humanos, es decir, al objeto de estudio de la sociologa.
Respecto del Derecho Natural y de las normas morales (que para Gavazzi podran finalmente considerarse como una sola esfera) la distincin se basa en un elemento distinto al normativo pues, como advierte Prez Luo, desde el positivismo de Gavazzi,
36 Considerando esta aproximacin, Prez Luo seala que Gavazzi puede ser incluido en el mismo grupo de autores como Scarpelli, Baratta o Bobbio (en algunas de sus publicaciones), como aquellos que optan por una definicin explicativa en sentido crtico, descartando definiciones lexicales, estipulativas o explicativas en sentido histrico. PREZ LUO, 1971: 27 29. 280 no existir dificultad alguna en considerar que los vocablos Derecho positivo y Derecho natural puedan reconducirse a un trmino genrico como el de fenmenos normativos; sin embargo, la denominacin Derecho, debe ser reservada exclusivamente a la nocin de Derecho positivo 37 .
Siendo la naturaleza normativa un criterio compartido por estas tres esferas (el Derecho positivo, el Derecho natural y las normas morales), Gavazzi opta por un criterio distinto que garantice la autonoma del Derecho positivo frente a los otros dos fenmenos normativos; para ello, recurre al origen de cada una de dichas normas. As, destaca el autor, a diferencia de las normas del Derecho natural y las normas morales que existen pura y simplemente, las normas del Derecho positivo existen porque han sido puestas. Esta cualidad, la positividad, determinada por el hecho de provenir de un acto de voluntad es lo que, en principio, distinguira a las normas del Derecho positivo de las normas del Derecho Natural y de las normas morales.
Sin embargo, esta afirmacin sera insuficiente pues, tras un breve recuento histrico, Gavazzi advierte que no son pocas las teoras del iusnaturalismo que hablan o presuponen una creacin deliberada del Derecho Natural, asumiendo as una concepcin, en cierto sentido, voluntarista de sus normas. De esta forma, se puede predicar una cierta positividad del Derecho Natural en aquellas corrientes iusnaturalistas que toman como presupuesto la existencia de un dios creador y legislador. El que posteriormente se haya prescindido del dios legislador para asumir la idea de que el Derecho Natural pueda ser hallado o descubierto por los hombres mediante el uso de la razn, a criterio de Gavazzi, no desvirta en lo sustancial esta visin de positividad en el Derecho Natural y en las normas morales.
Los contrastes radicales que se observan en el iusnaturalismo ponen en evidencia que el empleo de la razn, por ms esmerado que sea, resulta intil como medio para descubrir normas indiscutibles y concretas. De ello infiere que las normas del Derecho Natural supuestamente descubiertas de forma infalible por la razn son el producto de una actividad que, a pesar de declararse como cognoscitiva, es en realidad volitiva.
37 Ibid: 122. 281 Esto demostrara, a entender de Gavazzi, que la positividad es intrnseca al fenmeno normativo pues toda norma, al margen del sistema al que pertenezca (al Derecho positivo, al Derecho natural o a las normas morales) proviene de un acto de voluntad individual de quien las quiere y las crea, al margen de que por cuestiones ideolgicas, el iusnaturalismo se empee en reivindicar el carcter objetivo de las normas de Derecho Natural como productos deducidos mediante la razn. As, en el caso concreto de las normas del Derecho Natural y, especialmente, en las normas morales, la conciencia y voluntad del individuo se erigen como su fuente originaria.
En esta lnea, subraya Gavazzi, las normas de la moralidad as como las del Derecho Natural son en realidad puestas por el propio individuo que las profesa. Por ello, a su entender, carece de fundamento para la descalificacin de esta tesis el decir que todas las normas son irracionales pues, si ninguna norma se descubre a partir de cierto estado de cosas o de algn tipo de conocimiento por ms elevado que pueda ser, slo se puede decir de ellas que son susceptibles de ser objeto de aprobacin o desaprobacin, de consentimiento o de disenso, pero nunca de verdad o falsedad. En suma, la propia naturaleza normativa determina que las normas de cualquier tipo no sean racionales ni irracionales sino a-racionales pues la nica instancia de la que surgen es de la propia voluntad de quien las crea para cambiar cierto estado de cosas.
Esta constatacin se corresponde con una concepcin subjetivista e individualista en materia tica; es decir, que descarta la existencia objetiva de las entidades morales, para asumirlas como actos de voluntad de cada individuo. As, concluye Gavazzi, las normas son irremediablemente subjetivas o, en otros trminos, subjetivamente objetivas, es decir, objetivas dentro del mbito de la voluntad que la pone.
En este punto, Gavazzi establece dos posibles sentidos en los que se puede predicar la objetividad de una norma. Por ejemplo, frente a una norma que prescribe no robar se puede decir que es objetiva: i) en el sentido que, como afirmacin, como enunciado, es un hecho que resulta objetivo, cognoscible y comprobable; y, ii) en el sentido que es compartida por una pluralidad de individuos que la afirman y asumen como una norma compartida. Ante estos posibles significados se entiende que la objetividad entendida en el primer sentido resulta insuficiente para que las normas puedan servir como instrumentos de regulacin de las relaciones sociales, por lo que requiere que todos los 282 individuos a los que regir efectivamente la asuman como una norma compartida; es decir, en el sentido descrito en segundo trmino.
As, el poder contar con una objetividad plena de sus normas garantizar a una determinada esfera normativa la capacidad de regular las relaciones sociales. Sin embargo, desde la perspectiva del individualismo y subjetivismo tico, la dificultad para poder conseguir dicha objetividad en el mbito de las normas morales y del Derecho Natural es considerable pues, si como se ha sealado, stas slo pueden entenderse como objetivas en el mbito de la voluntad de quien las pone, a lo que deben aspirar es al consenso universal en torno a dichas normas que garanticen su plena objetividad.
Es precisamente por la dificultad que supone alcanzar este consenso universal, que el subjetivismo tico reconoce la autonoma del Derecho positivo en cuanto ste presenta, con respecto de todos los dems fenmenos normativos, un grado ms elevado de objetividad. Este mayor grado de objetividad no radica en haber sido puestas (ya que todas las normas lo son) o en ser justas, sino en haber sido puestas en un modo particular, es decir, recurriendo al mecanismo de la autoridad. En esta lnea, destaca Gavazzi, mientras es sumamente difcil o imposible obtener el consentimiento universal sobre todos los contenidos normativos posibles, es menos difcil obtenerlo en torno a una autoridad a quien se le encomienda la tarea de dar normas. As, los individuos no slo reconocern la existencia efectiva de dicha norma sino que, adicionalmente, asumen su carcter compartido para todos los miembros de dicha comunidad.
En este caso, el consenso requerido no lo sera necesariamente en torno al contenido de la norma sino en torno a la autoridad instituida pues, aunque pueda no compartirse el contenido de la norma producida por dicha autoridad, tales normas tendrn cuanto menos un ttulo de privilegio con respecto de todas las otras normas posibles. Estas normas as producidas, no son necesariamente portadoras del valor justicia (que ms bien resulta distintivo de las normas morales), antes bien, son portadoras de lo que Gavazzi considera un nuevo valor: la juridicidad.
De este modo, separando el Derecho positivo del criterio de justicia, la tica subjetivista es garanta de autonoma y superioridad de la ley moral en su propio mbito, pero al mismo tiempo satisface la exigencia de que las normas de Derecho positivo que regulan 283 la vida social, cuenten con un grado de objetividad lo suficientemente elevado como para poder ser consideradas como criterios compartidos de regulacin.
As, se confirmara la plena autonoma del Derecho positivo pues, si bien comparte con el Derecho natural y las normas morales tanto la normatividad y la positividad, se distingue de ellas en la forma particular como han sido puestas (recurriendo al mecanismo de la autoridad) obteniendo de esta forma una grado de objetividad mayor que el de aquellas, garantizando con ello su idoneidad para regular las relaciones sociales.
Siendo esta la forma como, desde el positivismo jurdico, Gavazzi considera que se garantiza la plena autonoma del Derecho positivo frente a otras esferas normativas como el Derecho Natural o las normas morales, resulta pertinente atender al por qu desde las tesis del iusnaturalismo no se podra obtener dicha autonoma. Como sugiere el autor, es caracterstico de cada norma que pretenda ser la nica verdadera norma respecto a los hechos que ella regula y, por lo tanto, que pretenda valorar no slo tales hechos sino tambin otras normas que se refieren a los mismos hechos. As, desde el iusnaturalismo, esta pretensin se torna en una exigencia, de forma tal que las normas de Derecho Natural deben valer como las nicas verdaderas normas bajo el argumento de ser deducidas o encontradas por la razn. De esta manera, cuando se ven enfrentadas normas del Derecho Natural y normas del Derecho positivo, el iusnaturalismo exige que dicha desaprobacin moral elimine el carcter jurdico de la norma positiva censurada, para concluir que la violacin de sta no es una violacin jurdica. Esta ltima pretensin desconocer la juridicidad de una norma jurdica inicua- slo podra ser justificada si el Derecho Natural poseyera efectivamente objetividad y certeza.
Al contrario, visto desde la perspectiva del individualismo y del subjetivismo tico se distinguen entonces dos esferas normativas que podran concurrir en la regulacin del mismo tema. Como sugiere el autor, si bien la tica subjetivista cuenta con una pretensin de exclusividad de sus normas, slo puede ser predicada en el limitado mbito de la voluntad de quien las pone y de quienes las comparten.
As, de darse el caso de una persona que cuente con una norma moral que resulte incompatible con una norma jurdica, la norma moral le autoriza e impone hacer todo lo 284 posible para que los dems compartan dicha desaprobacin a fin de conseguir que la norma de Derecho positivo sea eliminada. Es ms, la norma moral le autorizara, incluso, a violar la norma jurdica injusta; sin embargo, tras dicha autorizacin no se esconde el que, en tal situacin, la obediencia a la norma moral conlleva necesariamente una desobediencia a la norma jurdica.
De lo expuesto podemos advertir por qu para Gavazzi el iusnaturalismo reconstruye de forma inadecuada el fenmeno normativo impidiendo la autonoma del Derecho positivo: el problema del iusnaturalismo sera que desconoce el carcter voluntarista y subjetivista de las normas del Derecho natural y las normas morales. As, al considerarlas como entidades objetivas que pueden ser descubiertas o deducidas por la razn, opta por un objetivismo tico que le lleva a asumir que las normas del Derecho natural son las nicas verdaderas normas. Sin reconocer autonoma a las diferentes esferas normativas, somete la validez de toda norma a su adecuacin a los contenidos de racionalidad establecidos desde el Derecho natural.
En oposicin al planteamiento anterior, el positivismo jurdico asume la concepcin tica que, a entender de Gavazzi, mejor define la naturaleza voluntarista y subjetiva de toda norma: el subjetivismo tico. A partir de la distincin de dichas esferas, apela al criterio de la autoridad para lograr la autonoma del Derecho positivo por contar con un grado de objetividad mayor que las normas morales o de Derecho natural.
Lo expuesto es resumido por Gavazzi al sealar que, en el objetivismo tico, el Derecho Natural quiere competir con el Derecho positivo ponindose en su mismo plano y creyendo poder reemplazarlo en casos de injusticia, mientras que en el subjetivismo tico el Derecho Natural tambin compite con el Derecho positivo, pero en un plano completamente diferente, sin creer poder reemplazarlo aunque este sea injusto. Destaca Gavazzi que el subjetivismo tico apuesta por el consenso obtenido con base en la persuasin para la imposicin universal de sus normas; sin embargo, donde dicho consenso no pueda ser obtenido, limita las consecuencias de la desaprobacin de las normas jurdicas al mbito de la voluntad del que pone la norma moral. 285 As, para Gavazzi, el presupuesto y la razn ltima del positivismo jurdico consiste en la concepcin voluntarista y subjetivista del fenmeno normativo en general 38 , siendo el resto de la problemtica positivista un problema de otra naturaleza (por ejemplo, un problema cientfico de comprobacin de los hechos o un problema particular de la identificacin concreta de la autoridad que produce el Derecho positivo). Precisamente sobre la problemtica de la identificacin de la autoridad a la que se le confa la produccin de normas, Gavazzi analiza la crtica que Carnelutti dirigiera al positivismo jurdico.
En tono crtico, sostiene Carnelutti, que el positivismo jurdico significa codicismo, teora mecnica de la interpretacin, formalismo, dogma de la plenitud, exclusin de los juicios de equidad, exclusin de las leyes retroactivas y negacin de la revolucin. A entender de Gavazzi posiblemente se encuentren doctrinas que, declarndose positivistas, hayan defendido estas tesis; sin embargo, considera que dichas crticas no afectan en realidad a la concepcin positivista (radicada en la concepcin voluntarista y subjetivista del fenmeno normativo) sino en la concreta identificacin de la autoridad.
As, para Gavazzi, en dichas crticas subyace un mismo fundamento: el rechazo de la tesis segn la cual el legislador es la autoridad exclusiva en la produccin del Derecho. Por ello, estas crticas slo supondran un riesgo para el positivismo jurdico si se demostrara que este implica la autoridad exclusiva de la ley, lo que no se corresponde con la realidad.
Resumiendo la posicin de Gavazzi es posible indicar que, para l, el presupuesto y la razn ltima del positivismo jurdico radica en la concepcin voluntarista y subjetivista del fenmeno normativo en general. En este contexto positivista, que se corresponde con el subjetivismo tico, dada la dificultad de contar con un consenso universal que permita dotar de objetividad plena a las normas, se opta por un criterio que maximice el grado de objetividad: la autoridad. As, el Derecho positivo cuenta con una evidente ventaja que justifica la imposicin de sus normas frente a las normas de otros conjuntos normativos (como el Derecho natural o las normas morales) garantizando la objetividad
38 Este nfasis en la concepcin voluntarista y subjetiva del fenmeno normativo como presupuesto y fundamento del positivismo jurdico ha llevado a Prez Luo a considerar a Gavazzi (junto con Scarpelli), como un autor que sostiene y defiende hasta sus ltimas consecuencias la legitimidad del positivismo jurdico estatalista. Ibid: 44. 286 en su existencia y en su carcter compartido a todos los miembros de la sociedad. En esto consistiran las buenas razones del positivismo jurdico para Gavazzi.
Si bien no lo indica expresamente en el texto (aunque es anotado en las discusiones de Bellagio) es posible emplear sus argumentos para una defensa del positivismo jurdico frente a las crticas del que fuera objeto por parte de los partidarios de Radbruch. En la lnea de lo expuesto, la adhesin moral a las normas del Derecho positivo que determinan su cumplimiento, es una decisin regida por las normas morales y, por lo tanto, se limita al mbito en que se originan; esto es, a la conciencia y voluntad del sujeto que la profesa. De este modo, del hecho que el Derecho positivo pueda ser identificado de forma objetiva no se genera un deber objetivo de obediencia al mismo ya que, siendo de naturaleza moral, su cumplimento o incumplimiento queda limitado al mbito individual; de ah que, no resultara extensible al positivismo jurdico la acusacin de haber alentado el obligatorio cumplimiento a las normas inicuas dadas por el rgimen nacionalsocialista. Como precisan Falk y Shuman, a la luz de la teora positivista de Gavazzi [que, en ltima instancia se justifica en una concepcin subjetiva y voluntarista del fenmeno normativo] uno entiende por qu es impropio sostener que ese positivismo legal anim o es compatible con las formas totalitarias de gobierno 39 .
Finalmente, cabe hacer una breve referencia a la discusin que esta ponencia gener entre los participantes del encuentro de Bellagio. Como indica la fuente, el profesor Gavazzi sostuvo que era un error considerar que las normas del Derecho Natural eran descubiertas por la razn pues, como toda norma, ellas tambin eran puestas por la voluntad humana.
En la discusin que sigui, Hart le pidi que aclarara el uso que hizo de poner con referencia al origen de las normas morales as como de las jurdicas, pues Hart consideraba que mientras que el trmino puesto poda implicar una orden o una convencin, las normas morales, como la que prescribe que es moralmente incorrecto torturar a menores no son puestas en ninguno de estos sentidos. Si bien este problema qued irresuelto, el profesor Gavazzi lleg a admitir que si existiera el objetivismo tico, no habra necesidad del Derecho.
39 BCLP: 222 223. 287 Esta ltima afirmacin gener la reaccin de los participantes angloamericanos quienes consideraban que, incluso si la tica pudiera ser objetiva, ello no implicara que las personas pudieran saber que es lo correcto y qu lo errneo y, aunque pudieran conocerlo, nada asegurara que se comportasen segn lo que creen que deben hacer. Adicionalmente, se destac que los sistemas jurdicos cuentan con normas (como las reglas de trnsito) que carecen de componentes morales pero que son necesarias en una sociedad organizada. As, al margen de la posibilidad de contar con una tica objetiva, permanecera la necesidad de contar con un sistema jurdico.
A este respecto, Bobbio sugiri que la diferencia en este punto entre Gavazzi (y con l los italianos) y los anglo-americanos radicaba en la concepcin de la objetividad tica. Segn Bobbio, para los tericos continentales el objetivismo tico implicaba no solo que las reglas fueran verdaderas o falsas, conocidas por la razn e independientes de la voluntad humana, sino que haba un plus adicional que, si bien no fue precisado en su contenido, era de suponer que guardaba relacin con la naturaleza del Derecho, de tal forma que el Derecho positivo debera asumir el contenido de la tica objetiva incluyendo un irrestricto deber de obediencia. Ello dio lugar a una abierta discrepancia entre la tradicin filosfica anglo-americana y la continental respecto al carcter obligatorio de las normas jurdicas tema que, al parecer, habra quedado irresuelto.
1.7. A MODO DE CONCLUSIN
Tras la revisin de lo que por el trmino positivismo jurdico entendan algunos de los principales exponentes de dicha concepcin, es posible advertir que si bien el significado de dicho trmino se encuentra algo ms acotado que el listado del cual partieron las discusiones en Bellagio, aun se encontraba muy lejos de poder ser funcional como un concepto unvoco y clarificador.
A pesar de ello, en los planteamientos expuestos puede encontrarse un eje vertebrador que constituye un mnimo a partir del cual pueden estructurarse distintas variantes, explicables a la luz de las distintas tradiciones iusfilosficas y realidades de los autores positivistas. Este mnimo con que contara el positivismo jurdico consistira en la necesaria distincin entre el Derecho y la moral, asumindolos como entidades separables y que el Derecho positivo existe y puede ser identificado con independencia 288 de aquella. Este postulado sera compartido por todos los autores trabajados, al margen de las razones por las cuales pudieran asumirlo o las variantes que, sin desnaturalizarlo, podran establecerse sobre su base. Las diferencias entre estos dos aspectos (las razones y las variantes), es lo que permite distinguir matices entre los distintos planteamientos sin que por ello podamos dejar de calificarlos a todos ellos como positivistas.
En cuanto a lo primero (las razones para asumir este postulado), se puso de manifiesto en Bellagio y luego se reflej en las obras de cada uno de los autores analizados, los cuales varan segn la tradicin filosfica a la que pertenecen. As, los positivistas de la tradicin anglosajona, asumiran este postulado por razones instrumentales, en consonancia con los orgenes utilitaristas de la distincin. Es decir, que reconocen en la distincin entre el Derecho y la moral la virtualidad de servir como una herramienta funcional para dar claridad a los esfuerzos por reconstruir de forma adecuada las prcticas jurdicas. Al respecto merece destacarse la precisin hecha por Hart de que esta distincin tiene un valor moral adems de intelectual, siendo su potencialidad analtica el fundamento principal para su adopcin, por ejemplo, como un importante instrumento de crtica moral a las normas del Derecho positivo.
Por el contrario, en la tradicin continental, este postulado positivista sera asumido como una consecuencia del rechazo a una concepcin moral que sustenta el iusnaturalismo: el objetivismo moral; es decir, como un rechazo de la pretensin de que ciertos principios o reglas de conducta humana pueden ser descubiertos slo por la razn. As, en esta tradicin, como el propio Bobbio se encarg de subrayar en Bellagio, no cabra ser simultneamente positivista y creer en la objetividad de las normas morales. Consecuentemente, el positivismo jurdico se sustenta en tanto consecuencia de las teoras antitticas al objetivismo tico: el subjetivismo y relativismo tico, de tal forma que, al no existir parmetros objetivos de donde deducir las normas de Derecho positivo (como postula el objetivismo tico), el Derecho positivo existe de forma autnoma y, como tal, es posible identificarlo y describirlo.
En cuanto a lo segundo (las variantes basadas en el postulado) sera posible considerar como positivistas a dichos autores en tanto no desnaturalicen el postulado fundamental. As por ejemplo, se explica el contenido mnimo del Derecho natural en el caso de Hart; la inexistencia de un deber de cumplimiento al Derecho positivo, en el caso de Ross; la 289 exigencia que el Derecho debe ser estudiado con prescindencia de elementos valorativos, en el caso de Bobbio; el relativismo tico como la concepcin tica presente en los postulados positivistas en los momentos de aplicacin y creacin del Derecho positivo, en el caso de Cattaneo; o, la naturaleza voluntarista y subjetivista del fenmeno normativo, en el caso de Gavazzi.
Al menos considero que las crticas planteadas por Radbruch fueron adecuadamente replicadas desde los planteamientos expuestos. En ellos se aprecia que el postulado definitorio del positivismo no implica una teora moral que prescriba un deber de obediencia al Derecho positivo (como precisan Hart, Ross y Gavazzi). Sin embargo, en los planteamientos en los que podra incluirse (como en el de Bobbio o Cattaneo), es adecuadamente matizado, sea precisando que ningn autor positivista ha sostenido un deber de obediencia extremo y ms bien que el positivismo surge como respuesta y freno al despotismo (en el caso de Bobbio), o destacando que la obediencia del Derecho no puede tener un carcter absoluto (como en el caso de Cattaneo).
2. COS' IL POSITIVISMO GIURIDICO
Qu es el positivismo jurdico? Tal fue la pregunta que se plante responder Scarpelli como consecuencia de los debates en Bellagio. El resultado fue una trascendente obra del mismo nombre, publicada en 1965 40 , donde plantea una propuesta sumamente sugestiva que podra resumirse en ser una original defensa poltica del positivismo jurdico.
No obstante, como destaca Jori, transcurridas ms de cuatro dcadas desde su publicacin en la que ha estado a disposicin de los estudiosos, esta obra ha tenido una escasa resonancia acadmica. As, refiere, son raras las adhesiones y crticas relevantes lo que se traduce en el malestar y el silencio que siempre han acompaado a este libro perturbador e inquietante 41 . Esta perplejidad aumenta cuando se aprecia el relativo vigor del que, dentro del contexto de crisis en el que actualmente se encuentra sumido el
40 SCARPELLI, 1965. Dada la constante referencia que har a esta obra, la citar con las siglas CPG y la indicacin de las pginas pertinentes. Salvo indicacin en contrario, tales citas se referirn a la primera edicin italiana de 1965; sin embargo, a efectos de la traduccin de tales citas me he basado en la versin castellana.
41 JORI, 1997: 23. 290 positivismo jurdico, goza el denominado positivismo jurdico tico, axiolgico o normativo cuyas tesis fundamentales son reconducibles a la obra de Scarpelli.
Consciente del silencio con el que haban sido recibidas sus tesis, confiesa Jori que, en privado, el propio Scarpelli haba llegado a considerar su libro como algo embarazoso 42 . Tal sentimiento no llama a extraeza si se atiende al gran debate que suscitaba el positivismo jurdico en los aos previos a la publicacin de su obra, como acreditan encuentros como el de Bellagio, lo que contrasta con el relativo silencio y aparente indiferencia a las tesis contenidas en este libro, suerte que no compartieron las obras de Hart, Bobbio y Ross.
No me cabe duda de que Scarpelli debe de ser uno de los autores ms desatendidos en la teora del Derecho y la poca repercusin de este libro constituye un ejemplo de ello. Ahora bien, como reconoce Jori, no puede descartarse la posibilidad de que las tesis de Scarpelli sean insostenibles, irrelevantes o anticuadas, por lo que el silencio ante ellas no sera sino uno caritativo 43 . Creo que basta una lectura profunda de este libro para demostrar lo contrario (lo que se refuerza, adems, con el ya mencionado relativo vigor del que aun goza la defensa de esta versin del positivismo jurdico) y coincidir con Jori cuando seala que las ideas expuestas en este libro son extremadamente importantes en cuanto a sus consecuencias y que constituyen un paso adelante en el camino correcto del anlisis de los fundamentos del pensamiento jurdico y de la jurisprudencia 44 .
Tal silencio fue, en realidad, relativo pues debe mencionarse el encuentro que en 1966 se organiz en Pava con el fin de discutir conjuntamente las teoras de Bobbio (Giusnaturalismo e positivismo giuridico de 1965) y de Scarpelli (Cos' il positivismo giuridico de 1965) 45 . En l, convocados para certificar la definitiva superacin del iusnaturalismo, se termin reconociendo la crisis del positivismo jurdico. Las consecuencias resultan sumamente elocuentes pues, como anota Rentera, tras tomar conciencia de la profunda crisis que asolaba el positivismo jurdico, Bobbio refuerza su empeo en integrar la teora del Derecho con la teora poltica, recorrido que concluye a
42 JORI, 1997: 27.
43 Ibid: 27 - 28.
44 Ibid: 28.
45 Las actas de este encuentro fueron publicadas en 1967 en un fascculo de la Revista "Il politico", bajo el ttulo Tavola rotonda sul positivismo giuridico. En lo sucesivo, me referir a este encuentro con las siglas TRPG. 291 inicios de la dcada de los aos 70 con el cambio de ctedra de la de filosofa del Derecho a la de filosofa poltica. Y, en el caso de Scarpelli, destaca que aunque no abandon su defensa poltica del positivismo jurdico, es extremadamente significativo (aunque se explica tambin por su muerte prematura) que este libro haya sido la ltima obra orgnica o de largo aliento de su bibliografa 46 .
Casuales o no, estos efectos parecen demostrar que las tesis de Scarpelli distan mucho de ser anodinas o, al menos, de dejar indiferente a quien las analiza en profundidad. Coincidiendo con Jori, considero que las causas de la indiferencia ante tesis tan slidamente fundamentadas se explicaran por la verdad incmoda que se explicita en la obra y que podra resumirse en que debajo de las apariencias del Derecho moderno hay elementos valorativos que no se desea ni conocer ni reconocer 47 . Como dice Scarpelli, la parte principal de mi trabajo filosfico sobre el positivismo jurdico ha sido dedicada ... a poner al jurista iuspositivista delante de su responsabilidad moral y poltica 48 .
Como destaca Jori, el libro tiene por objeto precisamente evidenciar y desenmascarar las intricadas y huidizas relaciones entre los elementos cognitivos y normativos del mtodo jurdico, y las correspondientes responsabilidades segn los distintos tipos y niveles del discurso jurdico 49 . En esta lnea, precisa, la defensa poltica que hace Scarpelli de la jurisprudencia cognitiva debe haberle parecido al jurista positivo peor que cualquier ataque: una teora que amenaza las bases mismas de la objetividad del Derecho positivo y de la jurisprudencia 50 .
46 RENTERA, 2001: 33 - 34. El autor hace la salvedad de que esta afirmacin est referida a temas de teora general del Derecho y excepta la monografa Thomas Hobbes. Linguaggio e leggi naturali de 1981. Asimismo, destaca la dedicacin de Scarpelli en los ltimos aos de su vida a la elaboracin de un tratado de teora general del Derecho, proyecto que trunc la enfermedad aunque dej un esbozo en su ensayo La teoria generale del diritto: prospettiva per un trattato (SCARPELLI: 1983a).
47 JORI, 1997: 43. En este mismo sentido, considera Schiavello que esto explicara en parte la escasa resonancia acadmica de las tesis de Scarpelli pues al momento de publicacin de esta obra, el positivismo jurdico se caracterizaba por un elevado grado de compactibilidad a nivel metaterico y metodolgico, y por el reconocimiento al iusnaturalismo como adversario al que no caba reconocer ninguna concesin. En este contexto, los partidarios del positivismo jurdico no estaban dispuestos a poner en discusin los fundamentos filosficos en los que se apoyaba, como haca Scarpelli en abierto desafo a la ortodoxia dominante. SCHIAVELLO, 2004: 78.
48 TRPG: 84 - 85.
49 JORI, 1997: 24.
50 Ibid: 25. 292 Contrariamente a lo que una lectura apresurada pudiera sugerir, en esta obra Scarpelli no declara "muerto" al positivismo jurdico por lo que habra que dejar de prestarle atencin. Como bien aclara Jori, ello es exactamente lo contrario al planteamiento de nuestro autor. Scarpelli sita la defensa de las tesis positivistas en un plano inusual, el de las elecciones polticas, que resulta ajeno e, incluso, rechazado por los ms representativos defensores del positivismo jurdico; sin embargo, entiende que es en este mbito donde se ve fortalecida la defensa del positivismo jurdico.
Es importante destacar que Scarpelli elabor su teora en un contexto de crisis del positivismo jurdico. El mismo positivismo jurdico que, como destaca en el prefacio de su obra, haba logrado sobrevivir al nazismo y fascismo y perviva aun en la mentalidad y las tcnicas profesionales de los juristas. Sin embargo, recuerda, el positivismo jurdico aunque se viera corrodo por imperiosas e impacientes exigencias de transformacin social, era defendido abiertamente por un reducido grupo de filsofos del Derecho, liberales y laicos 51 . Por ello, aunque enfocado en el positivismo jurdico como concepto, su libro pretende inscribirse en las discusiones en torno a la naturaleza del Derecho, a su funcin, y en torno al mtodo jurdico, elementos, stos, que caracterizan a la cultura jurdica de hoy y revelan su crisis, la cual a su vez forma parte de la profunda crisis de la sociedad contempornea 52 .
As, seala nuestro autor, en lo que puede constituirse en una gua para toda la explicacin siguiente, que el propsito del presente libro es sustentar una interpretacin poltica de positivismo jurdico y sugerir la idea de que es precisamente en el terreno poltico donde, bajo ciertas condiciones, pueden aducirse excelentes argumentos, los mejores argumentos, a favor del positivismo jurdico. En todo caso, es en este terreno donde, a mi juicio, es preciso comprender el positivismo jurdico y donde debe plantearse el problema de su aceptacin o de su rechazo 53 .
En cuanto al libro en s, se aprecia el rigor analtico afinado por Scarpelli en sus obras anteriores. Como destaca Jori, las ideas ms importantes de este autor son siempre sutiles y complejas, siendo un elemento constante de las reflexiones de Scarpelli el
51 CPG: 7.
52 Ibidem.
53 CPG: 52. 293 esfuerzo por poner de relieve y reconstruir con rigor analtico las complejidades labernticas de un fenmeno intrnsecamente complejo como es el Derecho 54 .
Ahora bien, el trabajo de Scarpelli parte de un intento de definicin del positivismo jurdico; sin embargo, a diferencia de otros trminos y conceptos respecto a los que se propuso esclarecer sus definiciones, es una empresa que no se agota en la precisin de una regla de uso. Tratndose de un concepto medular en el Derecho, la precisin de su significado no se limita a ser una herramienta semntica pues, como dice nuestro autor, (...) el positivismo jurdico (...) constituye una concepcin integral del Derecho, una autntica filosofa del Derecho 55 .
Resumidamente, podra decirse que su teora iuspositivista gira en torno a estos cuatro temas principales: i) una cierta concepcin del Derecho; ii) una cierta concepcin de la ciencia y de la prctica del Derecho; iii) las orientaciones filosficas que determinan tales modos de operar con el Derecho; y, iv) los modelos metodolgicos tiles para el quehacer de los juristas y su respectiva justificacin.
Lo anterior permite destacar la relevancia de esta obra como una etapa fundamental en la investigacin de Scarpelli. As, siguiendo a Rentera, considero que esta obra debe ser vista como una continuacin de una investigacin que parti de la preparacin de los instrumentos tericos-metodolgicos (contenida en Filosofia analitica e giurisprudenza de 1953, Il problema de la definizione e il concetto di diritto de 1955, Contributo alla semantica del linguaggio normativo de 1959 y Filosofia analitica, norma e valori de 1962), que le permiten ahora abordar su concepcin del Derecho. Sin embargo, esta etapa no es sino un punto de arribo parcial pues, a partir de l, Scarpelli se ocup, de conciliar sus investigaciones terico-jurdicas con sus reflexiones en el campo moral, esfuerzo que lo condujo a terrenos, como el de la biotica, que resultaban insospechados para la escuela analtica original 56 .
54 JORI, 1997: 23 - 24.
55 CPG: 77.
56 RENTERA, 2001: 17 - 18. 294
2.1. LA UNIDAD DEL CONCEPTO DE POSITIVISMO JURDICO
El intento de definicin del concepto de positivismo jurdico por parte de Scarpelli 57 fue precedido, como fuera visto, por sendas definiciones postuladas por los principales representantes iuspositivistas de la poca, como Hart, Bobbio o Cattaneo. Como consecuencia de dichos intentos de definicin, Scarpelli encontr un concepto fragmentado, incapaz de fungir como gua y referente de los debates. Sin embargo, convencido de que se trataba de un concepto unitario, se propuso recomponer los distintos elementos identificados como propios del positivismo jurdico 58 .
Scarpelli era consciente de que no se enfrentaba a un concepto ordinario sino que se trataba de uno situado en el punto nodal de una cultura 59 . Esta singularidad le desaconsej abordar el significado del concepto desde una definicin lxica o estipulativa; en contra, lo hizo desde una definicin explicativa o redefinicin, tcnica predilecta en nuestro autor que, como fuera dicho, persigue determinar una regla de uso del concepto que, guardando una correspondencia con el uso que ha venido recibiendo, capte y destaque el ncleo de mayor importancia y valor operativo del mismo.
En esta lnea, una primera posibilidad que tom en cuenta para determinar una (re)definicin unitaria del concepto de positivismo jurdico fue el plano fctico, referido a la descripcin de los autores y escuelas que renen los distintos elementos del concepto. A pesar de su utilidad en la investigacin, Scarpelli descart que la unidad de la definicin pueda darse en este plano dado que los elementos identificados en l no siempre se presentaban de forma conjunta. Scarpelli no pretenda una aproximacin
57 Precisa nuestro autor que su propsito no es el de definir el significado de la expresin especfica 'positivismo jurdico', sino el significado del concepto; es decir, el significado comn a tal expresin y a cualquier expresin sinnima en nuestra o en otra lengua. CPG: 11.
58 De opinin contraria es Tarello para quien sera conveniente prescindir de la expresin positivismo jurdico por ser slo fuente de confusiones y aludir directamente a las tesis que la identifican como la separacin entre el Derecho y la moral. Scarpelli considera inadecuado y hasta peligroso dicho planteamiento. A su entender no hay alguna expresin filosfica que no sea fuente de confusiones, pero no por ello debemos eliminarlas. En sus trminos la definicin explicativa de las expresiones filosficas controvertidas es, en cambio, una va para arribar al corazn de los grandes problemas de una cultura. TRPG: 63 y 86.
59 En sus trminos: habiendo penetrado en la cultura jurdica durante el siglo pasado () el positivismo jurdico constituye hoy en da, dentro de la misma, uno de esos nudos donde se manifiestan las actitudes y orientaciones fundamentales, las elecciones y los contrastes que la impregnan en su totalidad, los nexos profundos entre sus modos y valores y las visiones globales, filosficas o religiosas, de la vida y del mundo. CPG: 15. 295 histrica sino crtica al concepto, que no se limitase a la presentacin de hechos sino que incluyera una toma de posicin respecto de ellos.
Una segunda posibilidad fue el plano lgico, el cual presentaba mayores ventajas que el fctico de cara a la unidad conceptual. En este plano se vinculan los distintos elementos de un discurso mediante relaciones lgicas derivadas de una definicin inicial. Tal definicin estara determinada por un denominador comn de las teoras iuspositivistas de Hart, Bobbio y Cattaneo: la concepcin voluntarista y no valorativa del Derecho.
La trascendencia de esta ltima definicin no es menor pues, como refiere nuestro autor, sus implicaciones y consecuencias se extienden a todos los sectores del discurso sobre el Derecho como su estudio, aplicacin y valoracin.
A entender de Scarpelli toda aproximacin al estudio del Derecho no poda darse si antes no se haba definido qu es el Derecho. Siendo un fenmeno social, su definicin no se corresponde con un objeto empricamente determinado como podra serlo un objeto de la naturaleza. Es, ms bien, una construccin terica por lo que en su definicin median decisiones y valores que justifican y condicionan el modo de estudiarlo. En sus trminos, al definir el Derecho de cierto modo, se circunscribe para la ciencia del Derecho cierto objeto, se delimita su campo de cierta manera, se da cierta orientacin a sus operaciones 60 .
Una determinada definicin de Derecho condiciona tambin las operaciones de la aplicacin de las normas jurdicas. As, precisa nuestro autor, diferentes definiciones del Derecho implican diferentes operaciones y diferentes conceptos de la prctica del mismo (...) [por ello] la prctica no puede considerarse tan desligada de la teora, hasta el grado que la definicin del concepto sea un mero asunto terico sin relevancia para la prctica 61 .
A su vez, el concepto de Derecho incide en el plano ideolgico, condicionando la actitud que se pueda tener respecto de l. Es decir que no se trata de un concepto neutral para las personas pues se le considera como algo susceptible de inducir a una legtima
60 CPG: 30.
61 CPG: 31. 296 pretensin de obediencia en funcin de valores superiores. As, de ser aceptada, una determinada definicin de Derecho trae como consecuencia una nueva orientacin de las actitudes y apreciaciones hacia el concepto.
De este modo, la definicin del concepto de Derecho prefigura, en el plano lgico, la totalidad del discurso sobre l. Por ello, consideraba Scarpelli que la definicin de Derecho no era un dato ms a ser considerado sino que era la clave de todo un discurso sobre el positivismo jurdico, la culminacin que brinda del mismo una visin de conjunto, el fundamento comn, el centro hacia el cual convergen sus distintos sectores 62 .
A partir de lo sealado, adelantaba una primera definicin de positivismo jurdico segn la cual, el positivismo jurdico es aquella corriente de la cultura jurdica en la cual se da del Derecho la definicin voluntarista y no valorativa, que hace del mismo un sistema de normas establecidas por la voluntad de seres humanos, portador de ciertas caractersticas que lo identifican, independientemente de su conformidad con los preceptos o valores de alguna moral o ideologa 63 .
No obstante lo expuesto, reconoca Scarpelli que la unidad del concepto de positivismo jurdico no poda ser plenamente alcanzada en este plano lgico por cuanto las relaciones lgicas entre los distintos sectores del discurso del Derecho no se agotaban en la definicin de un slo concepto sino que dependan de las reglas de formacin y de transformacin de dicho discurso. As, aunque la definicin mantenga una indudable fuerza prefiguradora no era posible agotar la unidad en torno al ella, al no tratarse de un discurso perfecto desde el punto de vista lgico.
Ante estos inconvenientes del plano lgico, Scarpelli recurre a un plano desatendido de las distintas teoras y en el que crea posible recomponer unitariamente todas las piezas del concepto: el teleolgico 64 . A su entender, son las intenciones dominantes y valores
62 CPG: 33.
63 Ibidem.
64 Para Scarpelli, las posiciones y actitudes estn vinculadas en forma teleolgica, en el sentido en que se forman y se transforman, se asocian y se disocian, encuentran su razn de ser, su justificacin y su funcin en el transcurso de una labor cultural en la cual pueden identificarse una direccin comn, una o varias intenciones dominantes, uno o varios valores rectores, CPG: 35. 297 rectores los que confieren unidad a una tendencia cultural. Ms aun, este plano implica que tomar partido con respecto a una tendencia supone tomar partido respecto a estas intenciones y valores, as como respecto a las acciones particulares que de ellos se deriven 65 .
As, para nuestro autor, es el enfoque teleolgico el que nos introduce en el corazn del positivismo jurdico, el que nos permite comprender su unidad: unidad en la direccin, en las intenciones dominantes, en los valores rectores 66 .
2.2. LA INTERPRETACIN POLTICA DEL POSITIVISMO JURDICO
Instalado en el plano teleolgico, Scarpelli se propone determinar las intenciones dominantes y valores rectores del positivismo jurdico. Una primera posibilidad, comnmente identificada como inherente a la tradicin positivista, es que stos se correspondan con los valores de la ciencia. En este sentido, el positivismo jurdico sera la tendencia o corriente de la cultura jurdica que, inspirada en el valor de la ciencia, tiende a la realizacin de una ciencia del Derecho.
No obstante, aun cuando el empeo por una ciencia del Derecho constituya una tendencia relevante en las distintas posiciones y actitudes que suelen ser identificadas como iuspositivistas, Scarpelli no considera que el positivismo jurdico pueda caracterizarse esencialmente como un movimiento cientfico. Es ms, no considera posible, siquiera, reducir el inters del positivismo por el Derecho positivo a que sea el elemento que permita concretar una ciencia del Derecho.
A su entender, ello se advierte con claridad en la evolucin de una tendencia o corriente cultural. As, su surgimiento corresponde a la manifestacin de intenciones y valores aun oscuros y confusos en un principio, pero que se van esclareciendo y acentuando, que se vuelven primordiales, se despliegan y se concretan en actividades complejas; posteriormente, estas intenciones y estos valores se van transformando, a la par que se transforman las actividades que stos orientan; y ello hasta el momento en que ya no se pueda encontrar continuidad en la transformacin, que ya no se reconozcan las intenciones y los valores que caracterizaban a la tendencia; entonces ser preciso decir que esto ha llegado a su fin, que se ha disuelto o que se ha transformado en algo distinto. CPG: 35 - 36.
65 Aclara Scarpelli que fundamentar un concepto en el plano de los valores e intenciones no supone renuncia alguna a las tesis empiristas. Destaca que los conceptos relativos a las intenciones y valores se construyen abstrayendo y generalizando una multiplicidad de comportamientos observables, entre ellos, los lingsticos. En sus trminos, se trata de aprehender, dentro de los comportamientos humanos, su aspecto caracterstico y esencial que es la intencionalidad. CPG: 36.
66 CPG: 37. 298 Llega a esta conclusin tras cotejar las operaciones de la ciencia del Derecho con los modelos de ciencia reconocidos por el empirismo: la ciencia emprica -preocupada por los datos observables y susceptibles de verificacin emprica 67 - y la abstracta - preocupada por la rigurosidad y coherencia de las proposiciones en un discurso con reglas de formacin y transformacin claramente determinadas 68 -. A juicio de nuestro autor, la ciencia del Derecho desarrollada por el positivismo jurdico presenta singularidades tan relevantes que no permiten identificarla con alguno de estos modelos de ciencia 69 .
En efecto, el positivismo jurdico renuncia a construir una ciencia del Derecho como una ciencia abstracta desde el momento en que toma como objeto de estudio al Derecho positivo; es decir, a un conjunto de normas establecidas por la voluntad de seres humanos. Sin embargo, no les da el tratamiento propio de una ciencia emprica sino que su labor es la de comprender el significado de dichas normas, extrayendo de ellas una gua para los comportamientos as como criterios para juzgarlos 70 .
67 En una detallada caracterizacin de la ciencia emprica, seala Scarpelli que ella sustenta sus construcciones tericas sobre datos de observacin, registrados por medio de expresiones lingsticas, y se esfuerza por situar y explicar tericamente, mediante la formulacin de leyes generales, los acontecimientos observados y por prever otros acontecimientos, controlando la teora misma y las leyes a travs del resultado de sus previsiones; la verdad caracterstica de este tipo de ciencia es la verdad emprica: una proposicin se considera verdadera cuando los datos de la observacin la verifican o, de acuerdo con una tesis ms refinada y sutil, en tanto no sea desmentida por un dato contrario de observacin. El campo de investigacin de una ciencia emprica no sufre limitaciones a priori: si bien la ciencia estudia los acontecimientos de cierto tipo, cualquier acontecimiento que aparezca, desde cualquier punto de vista como relevante para la explicacin o las previsiones, podr ser tomado en consideracin y relacionado con aquellos CPG: 41 - 42.
68 De la misma forma, Scarpelli caracteriza la ciencia abstracta como aquella que parte de un conjunto de tesis iniciales y, atendindose a las reglas de formacin y transformacin del discurso planteadas junto con estas tesis o determinadas por ellas, desarrolla de manera rigurosa y coherente las proposiciones que pueden deducirse de las mismas; la verdad caracterstica de este tipo de ciencia es la verdad lgica: una proposicin se considera verdadera cuando es deducida del sistema a travs de procedimientos de formacin y de transformacin admitidos en el sistema mismo CPG: 42.
69 Refiere nuestro autor que concebir la ciencia del Derecho como una ciencia emprica implicara estudiar los acontecimientos que se correspondan con la definicin del concepto de Derecho, y situarlos, explicarlos y preverlos tericamente mediante la formulacin de leyes generales, relacionndolos con cualquier acontecimiento que, desde cualquier punto de vista, aparezca como relevante para la explicacin y las previsiones. Esta labor, destaca Scarpelli, es cumplida por la sociologa jurdica. Por su parte, una ciencia del Derecho como ciencia abstracta tendra que desarrollar, a partir de un conjunto de tesis iniciales que podran considerarse como jurdicas, un discurso riguroso y coherente. Este modelo de ciencia del Derecho es asumido por los iusnaturalistas en su idea de poder identificar principios jurdicos de los que pueda deducirse todo un discurso.
70 Scarpelli se apoya en las ideas de Carnelutti para poner en evidencia que la idea de un conocimiento jurdico, anhelado por el iuspositivismo, es insostenible. As, haciendo suya la posicin de Carnelutti, dice Scarpelli que el jurista no conoce normas sino que hace normas, obtenindolas por va interpretativa de los signos portadores de significado, en la cultura en el que son emitidos y recibidos. Ello no supone que creen normas a su libre arbitrio: hacen normas, en efecto, en contextos textuales, 299 A diferencia del experimentador, el jurista no considera a las normas un dato ms, sino que son un dato absolutamente privilegiado, situado en un plano superior al de los dems datos de los que dispone. Adems, no se trata de un dato neutral sino que involucra una serie de compromisos axiolgicos. Por ello no sorprende que, si con alguien pudiera compararse al jurista positivista, considere Scarpelli que no sera con un cientfico sino con un telogo, en concreto, un telogo moral. En ambos casos, el objeto de estudio no es un dato a ser organizado en un sistema de explicaciones y previsiones sino que se trata de un conjunto de normas instituidas por una voluntad superior a partir del cual son calificadas y valoradas las conductas 71 .
Ahora bien, aun cuando Scarpelli no considere que el positivismo jurdico sea esencialmente una tendencia cientfica 72 , reconoce en la labor del jurista positivista un aspecto autnticamente cientfico, consistente en la elaboracin del aparato conceptual que se utiliza en el estudio del Derecho positivo. Mediante esta actividad, dice Scarpelli, el jurista positivista logra superar la contingencia propia de su objeto de estudio; es decir, la constante mutabilidad de las normas que integran el Derecho positivo, permitindole obtener resultados duraderos.
Es en este aspecto que puede hablarse de una dimensin cientfica (empleando el trmino ciencia en sentido amplio; es decir, como discurso tendiente a la precisin, al rigor y a la coherencia) en el quehacer del jurista. Esta labor requiere la elaboracin de un lenguaje especial y un aparato conceptual apto para la traduccin de las normas
institucionales y sociales condicionantes, incluso fuerte y estrictamente condicionantes. Sabemos, sin embargo, cmo en la interpretacin, incluso en el horizonte iuspositivista, se dan estilos alternativos y se presentan posibilidades alternativas, entre los que es necesario elegir. En conclusin, en la perspectiva del jurista, las normas jurdicas no son objeto de un conocimiento cientfico, sino que son resultado de una actividad comunicativa, en la que el jurista intrprete, con las elecciones interpretativas, se vuelve un colaborador y continuador de la produccin normativa. SCARPELLI, 1989a: 470.
71 Siguiendo con el paralelismo entre el positivismo jurdico y la teologa moral, advierte Scarpelli que el lenguaje empleado en ambas disciplinas se aleja de las categoras propias de las ciencias empricas para estructurarse en torno a las categoras como el deber, el permiso, la autorizacin, lo vlido e invlido, etc. Sin embargo, considera que ambas disciplinas se distinguen en el hecho que el telogo estudia (o cree estudiar) las normas establecidas por una voluntad eterna e inmutable, mientras que el jurista positivista se ocupa de normas establecidas por la voluntad de seres humanos, es decir, una voluntad cambiante, efmera, sujeta a los rpidos estragos del tiempo. CPG: 44.
72 Scarpelli considera ms bien que la ciencia del Derecho es una tendencia que surge de exigencias internas del quehacer de los juristas y que tambin se nutre del deseo de los propios juristas, aquejados quizs de un oscuro complejo de inferioridad, de configurar e interpretar su propia labor de acuerdo con la prestigiada imagen de la ciencia. CPG: 41. 300 interpretadas en expresiones precisas y para la formulacin rigurosa y coherente de las relaciones internas del sistema 73 .
Sin embargo, aunque pueda reconocerse este componente cientfico al menos, en sentido lato- en la actividad del jurista, cree Scarpelli que sera inadecuado reducir el positivismo jurdico a este aspecto para presentarlo como un movimiento cientfico. Ello porque la construccin de un aparato conceptual no puede considerarse independientemente de su finalidad cual es la aplicacin de normas, cuya temporalidad no se corresponde con el ideal de la ciencia.
Descartada la ciencia como la tendencia cuyos valores caracterizan al positivismo jurdico, Scarpelli analiza una actividad paradjicamente adoptada por los crticos al positivismo jurdico y rechazada por sus defensores: la poltica. En esta lectura, el positivismo jurdico es presentado como algo ntimamente relacionado con la formacin y el desarrollo de cierto tipo de organizacin poltica, la organizacin poltica propia de la forma de Estado que suele llamarse moderno 74 .
Para nuestro autor, la relacin que media entre el positivismo jurdico y el Estado Moderno no es casual (entendiendo con ello que el enfoque cientfico postulado por el positivismo jurdico se aplic al Derecho del Estado Moderno porque era el que estaba vigente, pero que pudo ser aplicado a cualquier otro tipo de sistema jurdico) sino que es particularmente intensa. En palabras de Scarpelli, el positivismo jurdico, sus concepciones y los modos de operar con el Derecho determinados por l, han desempeado un papel activo en las vicisitudes de la organizacin poltica del Estado Moderno, han contribuido a realizarla y defenderla, han sido ellos mismos un momento y un aspecto de esta organizacin 75 .
Si en la interpretacin cientfica del positivismo jurdico la positividad estaba en funcin de la cientificidad, en la interpretacin poltica la cientificidad est en funcin de la positividad. As, el jurista positivista no es un cientfico movido por el inters de hacer ciencia, sino que hace ciencia (o, al menos adopta ciertos procedimientos y
73 Destaca Scarpelli que, precisamente, la reduccin del positivismo jurdico a esta parte de la labor del jurista termina identificndolo con el formalismo jurdico.
74 CPG: 49.
75 Ibidem. 301 actitudes cientficas) para concretar los fines e intereses polticos del Estado Moderno. Por tanto, se trata de un jurista polticamente comprometido con la finalidad hacia la que orienta su actividad y a la cual supedita sus formas cientficas de pensar, de expresarse y de actuar. En sus trminos, los juristas no pueden reducirse al papel de simples espectadores, sino que deben considerarse como actores de la historia del Estado Moderno, polticamente comprometidos a favor de su afirmacin y su mantenimiento 76 .
Es esta interpretacin poltica la que, a entender de Scarpelli, reconstruye de mejor modo la unidad del concepto de positivismo jurdico y resulta ser el contexto ms adecuado para plantear el problema de su aceptacin o de su rechazo.
2.3. PRESUPUESTOS DE LA INTERPRETACIN POLTICA DEL POSITIVISMO JURDICO
2.3.1. ADOPCIN DEL PUNTO DE VISTA INTERNO
Uno de las principales tesis de la interpretacin poltica del positivismo jurdico de Scarpelli es que implica, empleando la distincin hartiana, la adopcin del punto de vista interno respecto de las normas del Derecho positivo 77 . Tal es su trascendencia en
76 CPG: 49 - 50.
77 En sentido anlogo al de Hart, Scarpelli caracteriza esta distincin sealando que, al asumir el punto de vista externo ante las normas, un observador externo registra regularidades en los comportamientos de los miembros del grupo, llegando a establecer correlaciones entre los comportamientos y entre los comportamientos y las circunstancias, a determinar probabilidades de comportamiento y a formular previsiones acerca de los comportamientos. Se trata, por tanto, de un discurso descriptivo en el que podra figurar el concepto de norma y sus conceptos dependientes como deber o permiso; sin embargo, este observador externo se limitar a reconocer que, desde el punto de vista de los miembros del grupo, existen deberes y permisos pero que l no asume las normas como pauta para sus comportamientos. Es el punto de vista adoptado por la sociologa y, en el caso concreto del Derecho, por la sociologa jurdica. El punto de vista interno, en cambio, es asumido por quien adopta las normas como pautas de los comportamientos y, con base a ellas, afirma la existencia de deberes y permisos y califica los comportamientos segn su relacin con las normas. Desde esta perspectiva, las normas se convierten en una representacin del sujeto de los comportamientos y del discurso, dentro de la cual fungen como pauta de los comportamientos y como criterio para juzgarlos. Esta actitud se concreta mediante un discurso encaminado hacia el conocimiento de las normas y la calificacin de los comportamientos segn sus relaciones con las normas, de forma tal que la experiencia y los comportamientos son vistos a travs de una trama normativa que les atribuye valores positivos y negativos en funcin de su correspondencia o no con las normas mismas. CPG: 53 - 54. En este mismo sentido, en TRPG, postul definiciones para las categoras de esta distincin sealando que el punto de vista externo respecto a las normas es el punto de vista del observador que constata la produccin y el empleo, por parte de uno o ms sujetos, de las normas como gua y calificacin de la conducta; el punto de vista interno respecto a las normas, es el punto de vista de quien asume, l mismo, las normas como gua y calificacin de la conducta propia y de la de los dems. TRPG: 81. 302 el planteamiento que, afirma nuestro autor, si no se comprende esto, no es posible resolver de manera satisfactoria ninguno de los problemas inherentes al positivismo jurdico 78 .
Esta tesis es consecuencia de haber descartado la caracterizacin cientfica que, por definicin, opera desde el punto de vista externo respecto de su objeto de estudio. En el mbito del Derecho, adoptar el punto de vista externo respecto de las normas conduce a una aproximacin cientfica, neutral y avalorativa al fenmeno jurdico como es en la realidad, aproximacin que dista de ser la del jurista para corresponderse, ms bien, con la del socilogo o del historiador del Derecho. Sin embargo, advierte Scarpelli, no son las operaciones conceptuales del socilogo o historiador del Derecho a las que el modelo iuspositivista ha solido atribuir un valor cientfico sino a las del jurista 79 .
A diferencia de quien adopta el punto de vista externo y, por tanto, describe el Derecho, el jurista iuspositivista no procura obtener un conocimiento fctico dado que no estudia el hecho que otros produzcan o empleen normas 80 . En su caso, asumiendo las normas como criterio de calificacin de la conducta, las interpreta y opta entre varias interpretaciones posibles, las integra y reconstruye en un sistema y las traduce en proposiciones que distan de ser descripciones de hechos. Por ello, dice Scarpelli, a este nuevo punto de vista, al punto de vista de quien adopta las normas como pauta de los comportamientos y como criterio para juzgarlos, se puede dar, en contraposicin con el punto de vista que hemos llamado externo, el nombre de punto de vista interno 81 .
Desde este punto de vista, dice Scarpelli, la experiencia no se presenta ya como un conjunto de hechos, unidos por relaciones causales, dialcticas, etc., sino ms bien
78 CPG: 57.
79 Por jurista entiende Scarpelli tanto los operadores del Derecho que usan, aplicndolas, las normas del ordenamiento como a los juristas doctrinarios, cultores de las disciplinas dogmticas (TRPG: 81). Estos ltimos, como seala Borsellino, son sujetos habituados a ver en las normas no tanto el objeto de un discurso prescriptivo de actitudes ajenas sino, ms bien, el criterio de regulacin de la propia conducta a ser asumido para calificar la conducta de los dems. BORSELLINO, 1997: 150.
80 Como se ver ms adelante, esta reconstruccin tambin resulta aplicable a la teora del Derecho que, para Scarpelli, debe estar orientada a determinar, mediante anlisis trascendentales, las formas de los posibles contenidos jurdicos y de las posibles operaciones jurdicas. En esta direccin, la Teora General del Derecho no adopta el punto de vista externo dado que no procura presentar el Derecho como es o como hecho, sino que presenta cmo puede ser el Derecho en su aspecto formal de ser aceptadas ciertas premisas. Adicionalmente, esta teora general del Derecho se vincula estrechamente con las disciplinas dogmticas, al explicitar las premisas y las relaciones lgicas y semnticas entre las que, de ser aceptadas, pueden desarrollar su labor las disciplinas dogmticas. TRPG: 82 - 83.
81 CPG: 56. 303 como una red de proposiciones que determinan el deber ser, y como un valor establecido por las relaciones que se dan entre las proposiciones de la red 82 .
En esta lnea, destaca que se colocan en el punto de vista interno con relacin a las normas de un ordenamiento jurdico: los buenos ciudadanos o sbditos fieles, que encuentran la gua y la medida de valor de sus propias acciones; los operadores que efectan las operaciones autorizadas o prescritas por sus normas; y, los juristas que constatan esas normas y las exponen en la ctedra o en los escritos doctrinales 83 .
Cabe anotar que Scarpelli no sita la diferencia entre el punto de vista externo e interno respecto de las normas en la estructura de las proposiciones que integran los discursos sobre el Derecho sino en la funcin que cumplen dichas proposiciones. As, como seala nuestro autor, el discurso del observador externo puede incluir trminos del lenguaje normativo pero no perder con ello su carcter descriptivo. nicamente se tratar de un discurso descriptivo ms articulado al incluir no slo la descripcin de las actitudes de los miembros del grupo ante las normas sino tambin la referencia a los conceptos que expresan tales actitudes. En este mismo sentido, las proposiciones de los juristas no son descriptivas, no porque empleen trminos del lenguaje normativo sino porque su funcin no es describir el Derecho.
Respecto al punto de vista interno, dice Scarpelli, ya no se trata de describir la actitud de quienes adoptan las normas como pauta de comportamientos y criterio para juzgarlos, sino de expresar esta actitud y de realizarla mediante un discurso encaminado hacia el conocimiento de las normas y la calificacin de los comportamientos segn sus relaciones con las normas 84 .
Por tanto, adoptar el punto de vista interno implica asumir las normas como pauta de comportamientos y, en base a dichas normas, afirmar la existencia de deberes y permisos, y calificar los comportamientos segn su relacin con las normas. Ahora, destaca nuestro autor, los comportamientos se ven a travs de una trama normativa que
82 SCARPELLI, 1971: 187.
83 Ibid: 187 - 188.
84 CPG: 56. 304 les atribuye valores positivos y negativos en funcin de su correspondencia o no con las normas mismas 85 .
2.3.2. EL PROBLEMA DE LA VALIDEZ NORMATIVA
Adoptar el punto de vista interno respecto de un sistema de normas requiere la previa determinacin de qu normas son consideradas como tales a efectos de asumir dicha perspectiva, lo que nos sita ante el problema de la validez normativa. Este resulta un tema fundamental dado que es a travs del concepto de validez que el pensamiento jurdico selecciona sus propios datos. As, destaca Scarpelli, toda concepcin del Derecho implica necesariamente la inclusin de criterios para el reconocimiento de las normas jurdicas; es ms, es precisamente en la determinacin de tales criterios donde maduran y se enfrentan las distintas concepciones del Derecho 86 .
Scarpelli parte de una definicin inicial del concepto al indicar que afirmar la validez de una norma con referencia a un sistema de normas, supone adoptar el punto de vista interno con respecto al sistema de normas y significa que esta norma satisface los criterios reguladores de la pertenencia de las normas al sistema, que debe por lo tanto tratarse como existente en el sistema y que debe cumplir su especfica funcin en el sistema 87 .
Esto implica que en el concepto de validez de Scarpelli se pueden identificar las siguientes condiciones 88 : i) la validez se predica en un sistema de normas; ii) un sistema no implica necesariamente relaciones lgicas entre los contenidos de las normas sino criterios reguladores con base a los cuales pueda determinarse si una norma cualquiera pertenece o no al sistema; iii) es vlida -y por tanto existente- toda norma que satisfaga los criterios reguladores de la pertenencia de las normas al sistema; iv) las normas
85 Ibidem.
86 Considera Scarpelli que el concepto de validez es, junto con el de deber, la categora bsica en torno a la cual es posible construir un discurso jurdico desde el punto de vista interno. La primera, como categora para identificar las normas existentes en el sistema jurdico as como para reconocer los supuestos de hecho a las cuales las normas supeditan efectos normativos. La segunda, como categora referida a la relacin entre las normas jurdicas as identificada, y los comportamientos mismos. CPG: 62 - 63.
87 CPG: 59.
88 Salvo precisiones puntuales, en este punto sigo el listado de las condiciones del concepto de validez de Scarpelli que hace Borsellino. Dichas condiciones, precisa esta autora, son en Scarpelli disyuntivamente necesarias y conjuntivamente suficientes para el uso del concepto. BORSELLINO, 1997: 152. 305 calificadas como vlidas pueden ser objeto de valoracin favorable en una interpretacin teleolgica de un sistema de normas 89 ; y, v) desde el punto de vista interno, toda norma vlida debe ser adoptada como pauta de los comportamientos y criterios para juzgarlos.
Ahora bien, como seala el propio autor, la definicin explicativa del concepto de validez que propone dista de ser una aportacin original sino que se inserta en la lnea de la tradicin filosfica y jurdica del normativismo, que tiene en Kelsen y en Hart a sus principales exponentes. Sin embargo, como destaca Borsellino, de dicha tradicin Scarpelli hace propios los aportes de Hart en su revisin de la posicin de Kelsen en el tema de la validez, aunque dando algunos pasos ms que lo llevan a distanciarse tambin de las posiciones hartianas.
En efecto, aun cuando Kelsen hizo de la validez un concepto clave en su teora, a Scarpelli no le satisface que para esclarecer su significado hubiese recurrido a conceptos que califica como oscuros, tales como la existencia especfica o la fuerza vinculante de las normas jurdicas. Scarpelli no considera que Kelsen haya superado satisfactoriamente las crticas a la tesis de la norma fundamental en su teora; en concreto, que exigiendo que todas las normas deban ser positivas, se imponga una
89 Scarpelli introduce la perspectiva teleolgica en el concepto de validez como un recurso para acotar el mbito de aplicacin de esta categora. En efecto, advierte nuestro autor que el mbito de aplicacin de la validez no se limita a las normas sino que puede predicarse de otras entidades como los supuestos de hecho de las normas. As, por ejemplo, tendra sentido afirmar que, de estar normativamente previsto, en un determinado ordenamiento es vlido el matrimonio homosexual, en tanto que despliega efectos jurdicos. El mbito de la validez podra seguirse ampliando para incluir la actividad a travs de la cual se concretan las normas y los supuestos de hecho. As, por ejemplo, podra decirse que un determinado contrato celebrado el da de hoy es vlido pues despliega efectos jurdicos de conformidad con las normas que lo regulan. Sin embargo, la excesiva extensin del concepto conducira a afirmar que si una norma asocia al homicidio cierto efecto normativo (como la obligatoriedad de una sancin para el homicida), tal homicidio sera 'vlido' en relacin a dicho efecto. Ante ello, recurre Scarpelli a la perspectiva teleolgica que le permite obtener una adecuada especificacin del alcance del concepto. Desde esta perspectiva, la calificacin de validez es adecuada a un ente cuando sus efectos y finalidades cuentan con una apreciacin favorable en el sistema y, adems, sus normas apuntan a obtenerlos o, al menos, a posibilitarlos. En contra, no le ser adecuada cuando dicho ente es objeto de una apreciacin desfavorable y las normas apuntan a evitar sus efectos. Una reformulacin de la definicin del concepto de validez que incluya tanto las normas como a los supuestos de hecho, especificado por una perspectiva teleolgica le permite arribar a la siguiente conclusin: los posibles portadores de la calificacin de validez presentan la caracterstica comn de ser relevantes con vistas a cierta regulacin de los comportamientos, ya sea porque la establecen (las normas), o porque constituyen un presupuesto de su entrada en vigor. Los posibles portadores de la calificacin de validez presentan, adems, la caracterstica comn de poseer, junto con sus efectos, un valor positivo en una interpretacin teleolgica del sistema de normas; y adoptando el punto de vista interno respecto al sistema de normas, declaramos mediante el concepto de validez que aquello que se afirma de l est conforme con los criterios y con las normas por las cuales es regulado dentro del sistema y debe, por lo tanto, surtir efecto. CPG: 60 - 61. 306 norma que no es positiva como fundamento de toda la estructura normativa. Asimismo que, exigiendo que la validez de toda norma se sustente en otra norma vlida del sistema, se imponga una norma cuya validez no requiere de tal juicio.
Para Scarpelli esta confusin es esclarecida por Hart mediante la distincin analtica entre las normas que confieren poderes (normas de competencia) y las normas que imponen deberes. Tal distincin, sumada a la del punto de vista interno y externo respecto de las normas, permite concebir el juicio de validez como un juicio interno de un sistema con referencia a los criterios y normas propios de este sistema 90 . As, en un ordenamiento jurdico, los criterios de validez de las normas son proporcionados por las normas de competencia, de forma tal que una norma es vlida en un ordenamiento jurdico cuando es creada segn el modo previsto por una norma de competencia vlida en el mismo ordenamiento 91 .
En esta lnea, tratndose de un juicio que se verifica en el interior de un sistema normativo mediante normas y criterios propios de dicho sistema se diluye la paradoja de tener que contar con un criterio supremo de validez (la norma fundamental kelseniana entendida como norma hipottica) que no satisface los requisitos de validez exigidos para las dems normas 92 . Siendo una calificacin necesariamente interna al sistema, carece de sentido preguntarse por la validez del principio que se halla en la base de los criterios que regulan la pertenencia de las normas al sistema 93 . En sus trminos: todo
90 CPG: 65.
91 SCARPELLI, 1971: 188.
92 Precisamente por estar referida a criterios y normas internas del sistema, en la concepcin positivista la validez normativa responde al modelo de validez propio de los sistemas dinmicos en oposicin a la concepcin iusnaturalista en la que la validez se adecua a un sistema esttico. Al respecto, seala Scarpelli que el iusnaturalismo puede caracterizarse como una concepcin del Derecho como ordenamiento esttico, basado en un criterio de validez relativo al contenido de las normas, y el positivismo jurdico puede definirse como una concepcin del Derecho como ordenamiento dinmico, basado en un criterio de validez relativo al modo de produccin de sus normas. CPG: 70 - 71.
93 La paradoja de la validez de la norma fundamental es encarada por Scarpelli desde los argumentos de un problema anlogo: el del principio de verificacin en las ciencias empricas que, como ya fuera sealado, condiciona la validez de una proposicin cientfica a su verificacin emprica pero que no puede fundamentarse del mismo modo. Considera que el problema reside en la falta de distincin de los niveles del lenguaje. En efecto, advierte Scarpelli que el principio de verificacin se encuentra en un nivel metalingstico respecto de las proposiciones de la ciencia, por lo que aquello que exige a las proposiciones que constituyen su objeto no le resulta aplicable por no concernir a su nivel. En suma, que al operar en un nivel superior del lenguaje, como criterio de seleccin de las proposiciones pertenecientes o no al sistema de la ciencia, el principio de verificacin no tiene por qu presentar las caractersticas exigidas a las proposiciones a las cuales se refiere. 307 juicio de validez, todo empleo del concepto de validez, supone el principio fundamental del sistema y no pueden, por consiguiente, concernir a este principio fundamental 94 .
Como bien destaca Borsellino 95 , tanto la insistencia sobre el punto de vista interno como la perspectiva desde la que son determinados los juicios de validez juega en Scarpelli un rol importante pues, una vez enfrentados a la norma fundamental, siempre es posible preguntarse por qu aceptar este principio fundamental en lugar de otro principio fundamental constitutivo de un sistema distinto, o ningn principio y ningn sistema? 96 .
2.3.3. EL PROBLEMA DE LA LEGITIMIDAD
La pregunta anterior trasciende el problema de la validez (que se verifica en el interior de los sistemas normativos) e incide en el de la legitimidad, es decir, en el problema de cmo justificar la aceptacin del principio fundamental del sistema. Este, dice Scarpelli, no es problema de verificacin emprica de la norma fundamental, sino un problema de eleccin, de toma de posicin, de aplicacin de normas y de valores metajurdicos 97 .
Referido al miembro individual de la sociedad en la que el ordenamiento es efectivo, afirma Scarpelli, este problema se presenta como uno sobre la obligacin poltica, es decir, el problema de saber si tiene o no el deber de colocarse desde el punto de vista del buen ciudadano, o del sbdito fiel, que busca en el ordenamiento jurdico la gua y la medida del valor de sus acciones, y los argumentos metajurdicos en pro (o en contra) de tal actitud 98 . En el caso del operador del Derecho, este problema consiste en
Esta misma explicacin resulta aplicable a la norma fundamental kelseniana. En este caso la paradoja se origina al pretender aplicar a dicha norma lo que ella expresa para las normas del sistema, desconociendo que se encuentra en un nivel superior del lenguaje (contribuye a la confusin el inadecuado uso del trmino "norma" para aludir tanto al principio que se encuentra en un nivel metalingstico como a su objeto; por ello, sugiere emplear el trmino "principio" para distinguirlas de las normas a las que se refiere). De este modo, aquello que dice acerca de las proposiciones que constituyen su objeto no le resulta aplicable por no concernir a su nivel. En sentido anlogo al fundamento del principio de verificacin, concluye Scarpelli sealando que al operar en un nivel superior del lenguaje, como criterio de seleccin de las proposiciones pertenecientes o no al sistema de la ciencia, [la norma o principio fundamental] no tiene en absoluto por qu presentar las caractersticas exigidas a las proposiciones a las cuales se refiere. CPG: 74 - 75.
94 CPG: 75.
95 BORSELLINO, 1997: 153 - 154.
96 CPG: 76.
97 SCARPELLI, 1971: 189.
98 Ibid: 190. 308 esclarecer el por qu y en base a qu razones acepta una determinada norma fundamental que confiere validez a normas que asume como pauta de comportamientos y criterio para juzgarlos.
Un criterio usualmente asociado al positivismo jurdico como legitimador del Derecho positivo es el de la efectividad. En esta lnea, dice Scarpelli, la efectividad del sistema en su conjunto constituye, por consiguiente, el motivo por el cual es necesario atenerse al principio fundamental, que determina las condiciones de validez de las normas del sistema 99 .
Una ventaja de la efectividad es que se presenta como neutral desde el punto de vista cientfico. As, un ordenamiento efectivo es una realidad emprica, es un dato objetivo independiente de las preferencias polticas, que slo se trata de verificar a travs de las observaciones pertinentes 100 . Es, por tanto, un dato al que se arriba desde el punto de vista externo y que permite concretar el ideal de erigir una ciencia en torno al Derecho. Este es, al menos, el tratamiento que ha recibido por parte de los tericos del iuspositivismo 101 .
No obstante, Scarpelli destaca dos problemas en cuanto a la efectividad. El primero es la dificultad para determinar cundo un ordenamiento es efectivo, problema que considera superable estableciendo lmites que no sean demasiado inciertos entre la efectividad y la falta de efectividad. Sin embargo, advierte que toda referencia a la eficacia presupone una definicin de lo que se entienda por tal concepto, acto que ya implica una decisin de quien propone la definicin de caracterizar el concepto en torno a ciertos criterios, con lo que el concepto en cuestin dejara de ser uno estrictamente objetivo.
Un segundo problema consiste en que su empleo oculta la distincin entre la propia efectividad del sistema y su aceptacin por parte de los destinatarios. Scarpelli enfatiza la necesidad de distinguir, por un lado, la constatacin de que un sistema de normas es efectivo en un grupo social y de que los miembros del grupo consideran las normas que
99 CPG: 78.
100 Ibid: 78.
101 Por ello, explica Scarpelli, se habra terminado por imponer a otros criterios, como el de la soberana que contaba con un indudable contenido poltico que no se corresponda con la pretendida neutralidad del positivismo jurdico. 309 satisfacen las condiciones de validez determinadas por el principio fundamental del sistema y se conforman a ellas (principio de efectividad desde el punto de vista externo) y, por otro, la adopcin de las normas del sistema como pauta de los comportamientos y criterio para juzgarlos (principio de legitimidad desde el punto de vista interno). Mientras lo primero es un juicio de tipo descriptivo dice Scarpelli-, lo segundo es un juicio de tipo normativo.
En sus trminos, con el principio fundamental, considerado desde el punto de vista interno, estamos en el plano del discurso normativo: un discurso normativo a nivel metalingstico concerniente a las normas del sistema que se construye a travs de la proposicin reguladora que expresa el principio fundamental. En cambio, la afirmacin de la efectividad de un sistema de Derecho positivo no posee significado normativo alguno, nos remite al plano del discurso fctico: semejante afirmacin est indisolublemente ligada al punto de vista externo, no puede establecerse sino a travs del discurso fctico de la sociologa 102 .
Establecida la distincin entre la efectividad de las normas del sistema y su aceptacin, resta determinar la relacin que media entre ellas que, para Scarpelli, podra variar entre las tres siguientes posibilidades. La primera es que entre ambas proposiciones medie una relacin lgica, de forma tal que quien afirme que una norma es vlida, afirma por necesidad lgica, que el ordenamiento es efectivo. En estricta aplicacin de la Ley de Hume, Scarpelli descarta este primer supuesto.
La segunda es que entre ambas proposiciones medie una relacin fctica, de tal forma que cuando se afirma que una norma es vlida se presupone la efectividad del sistema normativo en tanto es el contexto normal en el que se aprecia la validez de una norma. Sin embargo, adems de tener carcter contingente, al igual que en el supuesto anterior entre ambas proposiciones media una ruptura lgica pues, aunque se constate la efectividad del sistema normativo, siempre es posible preguntarse el por qu debe de aceptarse el principio fundamental de dicho ordenamiento efectivo.
102 CPG: 81. 310 La tercera posibilidad, que es por la que se decanta Scarpelli, es que entre ambas proposiciones medie una relacin valorativa; es decir, que la efectividad del sistema constituye una buena razn para aceptar su principio fundamental de validez de sus normas. En trminos de nuestro autor, la determinacin de las condiciones de validez de las normas y de los supuestos de hecho, as como los juicios de validez dentro de un sistema efectivo, poseen cuando menos una relevancia prctica, mientras que dentro de un sistema no efectivo se convierten fcilmente ... en un juego ftil 103 .
Ahora bien, reconoce nuestro autor que la efectividad del sistema normativo es una razn prctica entre las muchas posibles, a la que podran sumrsele o contraponrsele, por ejemplo, el que las normas respetasen un contenido mnimo de carcter moral. El peso de estas razones variar en funcin de los distintos contextos; sin embargo, lo que pretende destacar con ello es que asumir o descartar tales razones implica una toma de posicin poltica.
Llegado a este punto es posible retomar la aludida tradicin filosfico jurdica en la que se inserta el concepto de validez y legitimidad de Scarpelli. En la lnea de dicha tradicin, el problema de la legitimidad trasciende la teora kelseniana y lo pone en el camino de la teora hartiana. Sin embargo, la relacin establecida por Hart entre la efectividad de un sistema y la aceptacin de sus normas, dista del planteamiento de Scarpelli.
Aun cuando no es explcito en este tema, una primera lectura de Hart permitira concluir que, para este autor, entre el enunciado interno de validez y el externo de la aceptacin media una relacin de tipo fctico. As, seala Hart, una persona que hace un enunciado interno referente a la validez de una regla particular de un sistema presupone la verdad del enunciado fctico externo de que el sistema es generalmente eficaz. Porque el uso normal de enunciados internos tiene lugar en tal contexto de eficacia general. Ms aun, descarta expresamente una relacin de tipo lgico entre dichos enunciados pues, como afirma, sera errneo decir que los enunciados de validez significan que el sistema es generalmente eficaz. Porque aunque normalmente es intil
103 Ibid: 86 - 87. 311 o vano hablar de la validez de una regla de un sistema que nunca ha sido establecido o que ha sido desechado, no es sin embargo un sinsentido ni es siempre intil 104 .
No obstante, considera Scarpelli que, en realidad, con estas afirmaciones Hart estara sugiriendo que entre estos enunciados media un juicio de valor, una toma de posicin. En efecto, al sealar que sera un ejercicio vano analizar la validez de las normas de un ordenamiento no efectivo, estara argumentando que la efectividad del sistema es una buena razn para la utilidad del juicio de validez. La efectividad, entonces, ms que el contexto normal en el que se verifica la validez normativa, es el contexto idneo o propicio para hacerlo, de cara a la finalidad del juicio de validez.
En esta lnea, como destaca Borsellino, Scarpelli le reprocha a Hart el haber empleado subrepticiamente la efectividad del sistema como un principio poltico de legitimacin y de justificacin del principio fundamental del sistema, bajo la apariencia de una verificacin emprica, ocultando la eleccin poltica que la asuncin de dicho criterio supone.
De todo lo expuesto, concluye Scarpelli que el principio de efectividad podra conducir a error slo si se le presenta como sustento de la neutralidad cientfica del positivismo jurdico, ya que ello oculta la toma de posicin poltica que le subyace, presentndola como el resultado de una observacin sociolgica. Por ello, reitera la eleccin poltica que implica el positivismo jurdico y que impregna los distintos conceptos relacionados como el de la efectividad. Es este el paso ms adelante que respecto a Kelsen y a Hart da Scarpelli en la aludida tradicin filosfico jurdica. En sus trminos, los juicios de validez dentro del sistema de Derecho positivo presuponen el principio fundamental del sistema, y la aceptacin de principio fundamental del sistema implica una toma de posicin poltica 105 .
2.3.4. LA VARIEDAD DE NORMAS FUNDAMENTALES Y EL CONCEPTO DE DERECHO
Concebida as la norma fundamental, como el resultado de una toma de posicin por parte del aceptante de un ordenamiento jurdico, advierte Scarpelli que es posible que en
104 HART, 1961: 130.
105 CPG: 89. 312 un mismo ordenamiento jurdico, diferentes operadores y juristas acepten y empleen distintas normas fundamentales. As, por ejemplo, es posible que en un ordenamiento jurdico coincidan jueces iuspositivistas, iusnaturalistas y iusrealistas 106 .
Los primeros dice Scarpelli- aceptarn la norma fundamental que atribuye poderes a un rgano constituyente originario en la historia de dicho ordenamiento, reconociendo como vlidas las normas puestas por aquel rgano as como las puestas por rganos que l hubiera constituido. Los segundos aceptarn la norma fundamental que convalida las normas puestas por el rgano constituyente y por los constituidos siempre que tales normas no contradigan el Derecho natural, cuyas normas prevalecern en caso de conflicto. Los terceros, por su parte, aceptarn una norma fundamental que convalide las normas puestas por el rgano constituyente y por los constituidos, salvo que consideren justo sustituirlas con normas que, a su entender, se correspondan de mejor modo con las exigencias polticas y sociales.
A pesar de la variedad de las normas fundamentales asumidas por sus operadores, Scarpelli no cree que ello disuelva la unidad del ordenamiento. Considera ms bien que dicha unidad la proveen las normas de competencia que tales jueces reconocen como vlidas y en las que sustentan su competencia para resolver conflictos. A su entender, se trata de un ordenamiento basado sobre una norma fundamental que convalida las normas de competencia constitutivas de los rganos judiciales y, en el mbito de sus decisiones, las normas utilizadas por los rganos judiciales 107 .
Admite nuestro autor que un ordenamiento as no es indiferente a tales divergencias; por ello, lo califica como un ordenamiento 'abierto' o 'lacerante'. En un ordenamiento as, las mismas normas pueden ser consideradas como vlidas o no vlidas en razn de los diferentes presupuestos polticos que animan los distintos mtodos de los operadores y los juristas 108 .
106 Empleo aqu la etiqueta 'iusrealista', que no utiliza el autor, a fin de destacar el contraste en las concepciones de estos jueces. El perfil del operador al que se refiere Scarpelli es uno que se adhiere a la filosofa que identifica como momento principal y creativo de Derecho a las decisiones judiciales.
107 SCARPELLI, 1971: 192.
108 Ibidem. 313 A partir de lo anterior, afirma Jori que para Scarpelli el Derecho es una empresa colectiva, donde la realidad objetiva de la cosa (el Derecho positivo, precisamente) resulta de la coincidencia efectiva de las prcticas individuales, cada una de las cuales se basa en elecciones ms o menos conscientes y coherentes 109 . Por lo tanto, prosigue Jori, a fin de evitar la anarqua social y hacer posible la existencia del Derecho, debe existir necesariamente un mnimo de coincidencia en dichas prcticas, aun cuando existan diferencias siempre que incidan sobre puntos marginales o intersticiales del Derecho 110 .
Por tanto, no es un fundamento jurdico sino filosfico el que sustenta la existencia del Derecho y, aun cuando debe estar garantizado un ncleo central de coincidencia en las prcticas, admite divergencias que, por ejemplo, se traducen en discusiones sobre el mtodo jurdico, el reconocimiento o no de determinadas fuentes, los mtodos de la interpretacin jurdica, la teora de la Constitucin o de los valores tico-polticos diversos que les subyacen. Sin embargo, como acertadamente lo destaca Jori, en aplicacin de la distincin analtica entre la discusin sobre un mtodo y la discusin en un mtodo, estas divergencias no son susceptibles de resolverse sobre la base del Derecho positivo, porque el Derecho es tambin producto de estas divergentes ideas de fondo.
De ello infiere Jori que el concepto de Derecho en Scarpelli se correspondera con el lugar geomtrico de las prcticas y de las elecciones jurdicas, el cual rene en un conjunto de principios generales, lo ms explcitos posible, a los verdaderos criterios concurrentes de eleccin (metodolgicos, ticos, cognoscitivos, lingsticos) del Derecho positivo 111 . As, aade Jori que, el concepto de Derecho de cada jurista constituye, para el iuspositivista scarpelliano su propio programa de accin jurdica; el concepto de Derecho de una cultura es la parte comn a todos, o a la mayora de tales programas, que hace posible el Derecho como prctica social 112 .
109 JORI, 1997: 39.
110 Jori se vale de una feliz analoga para ilustrar este punto. As, dice este autor que, hacer jurisprudencia no es como observar un bloque de mrmol, sino como cantar en coro: para que exista el coro, es preciso que todos o casi todos los coristas canten precisamente en coro. Es una eleccin que cada corista debe hacer, bajo su propia responsabilidad, lo cual no impide que exista una partitura comn, ni variaciones individuales de voz y de tono. Ibid: 40.
111 Ibidem.
112 Ibidem. 314 En esta lnea, concluye Jori sealando que para Scarpelli, el fundamento del Derecho no es, por lo tanto, ni puede ser en ltima instancia una norma positiva del Derecho, sino la decisin de cada individuo de aceptar un criterio de eleccin comn 113 (el resaltado es mo).
2.3.5. EL POSITIVISMO JURDICO Y EL ESTADO MODERNO
En la interpretacin poltica, el positivismo jurdico no se limita a determinar un criterio de validez que establece la pertenencia de las normas al sistema sino que a dicha determinacin viene aparejada una toma de posicin poltica a favor de los modos de produccin de normas del Derecho positivo. Es por ello, resalta Scarpelli, que el positivismo trasciende la sola metodologa jurdica para constituir una autntica filosofa del Derecho".
Esta toma de posicin poltica consiste en la eleccin del Derecho positivo identificado a travs de sus caractersticas formales, y en la eleccin de una ciencia y una prctica del Derecho que, una vez aceptado el Derecho positivo, lo estudian y lo aplican de manera fiel, prescindiendo de todo juicio de valor sobre su contenido, fuera de aquellos que intervienen dentro de los lmites admitidos- en la interpretacin 114 .
Desde la perspectiva teleolgica que orienta la investigacin de Scarpelli, la eleccin poltica del positivismo jurdico consiste en concretar, dentro de la ciencia y la prctica del Derecho, la voluntad poltica que se ha manifestado en ese Derecho positivo, y la eleccin de colaborar en la organizacin poltica cuya estructura radica en ese Derecho positivo 115 . Esta organizacin poltica es la del Estado Moderno en el que el poder centralizado y soberano encuentra en la ley general y abstracta la forma esencial para su expresin 116 .
113 Ibidem.
114 As determinada, esta toma de posicin poltica es una de tipo general respecto al tipo de Derecho y al mtodo en la ciencia y en la prctica. Es, adems, una decisin de segundo grado respecto de las elecciones particulares a las que elimina y somete de una vez por todas al Derecho positivo y a sus contenidos. CPG: 133.
115 CPG: 89.
116 Scarpelli destaca el paralelismo existente entre los fundamentos del Estado Moderno y las tesis del positivismo jurdico. As, el poder concentrado, soberano y expresado en leyes generales y abstractas que caracterizan al Estado Moderno se corresponde, respectivamente, con el modelo centralizado de las fuentes del Derecho (estando condicionada la admisin de fuentes delegadas a su autorizacin por la fuente principal), la soberana del Derecho (que no admite norma o criterio regulador 315 La centralidad de ley general y abstracta, emanada de los rganos representativos de la sociedad es, por tanto, un aspecto fundamental de su planteamiento. Esta ley se erige como un criterio de unidad en una sociedad anteriormente fragmentada, convirtindose en un instrumento que permite la realizacin de los valores del Derecho. En sus trminos no estamos ms en el mundo medieval ... rota la unidad religiosa, las conciencias son libres; ya no es posible una definicin de aquello que verdaderamente es propio y comn a los hombres y vinculante para todos; solamente la fidelidad a la ley positiva y al mtodo positivo garantiza la certeza del Derecho, valor fundamental de nuestra civilidad. Para adecuar el Derecho al ideal de justicia no sirve el abandono del mtodo jurdico positivo sino la adopcin del principio democrtico en la legislacin 117 .
As, afirma Scarpelli que el positivismo jurdico asume una concepcin estatalista del Derecho que hace coincidir las caractersticas del Derecho con el Derecho estatal o, ms precisamente, con el Derecho del Estado Moderno 118 . Sin embargo, esta relacin entre el Derecho promovido por el positivismo jurdico y el Derecho del Estado Moderno no
alguno por encima del Derecho estatal), y la identificacin del rgano legislativo con la fuente primordial del Derecho y a la ley con la forma en el que el Derecho es producido, que caracterizan al positivismo jurdico. Ibid: 95 - 96. Atendiendo a estas caractersticas es que Cattaneo considera inapropiado emplear el trmino positivismo jurdico para hacer referencia a ellas, prefiriendo adoptar el trmino ilustracin jurdica. Replica Scarpelli afirmando que la expresin positivismo jurdico pone el nfasis en un mtodo jurdico, es decir, en un modelo de operaciones conceptuales de los juristas; en cambio, 'ilustracin jurdica', pone el acento sobre las orientaciones y valores en nombre de los que podemos, bajo ciertas condiciones, justificar la eleccin del modelo iuspositivista. TRPG: 65, 85 - 86.
117 SCARPELLI, 1953a: 119.
118 Scarpelli es consciente de que la relacin del positivismo jurdico con la organizacin poltica del Estado Moderno no consigue abarcar todos los desarrollos calificados como positivistas. En concreto, se refiere a la posicin de Kelsen, para quien el Derecho positivo producido por el Estado no es sino una especie integrante del Derecho como gnero que contiene, por ejemplo, al Derecho Internacional, que tiene como fuente primordial a la costumbre. Ms aun, le confiere primaca a este Derecho Internacional por encima del Derecho del Estado. Por lo dems, no es el nico caso (aunque posiblemente sea el ms relevante) en el que no se verifica un compromiso ideolgico a favor del Derecho del Estado en autores considerados como positivistas. No obstante, recuerda Scarpelli que Kelsen valoraba de forma negativa la situacin del Derecho Internacional de su poca (pues, por su propia estructura y desarrollo impeda concretar el fin propio del Derecho asociado al monopolio de la fuerza), por lo que aspiraba a un Derecho Internacional que contase con estructuras anlogas a las estatales. Por ello, considera Scarpelli que Kelsen comparte en sustancia el compromiso ideolgico del positivismo jurdico a favor de un Derecho que presente las caractersticas que entonces concretaba el Estado Moderno y que en el mbito internacional deba comprender a la humanidad en su conjunto. En tal sentido, Scarpelli llega a afirmar que el positivismo jurdico lleva en s el sello de su origen estatalista; o, si se prefiere, el positivismo jurdico permanece viciado por este vicio de origen (CPG: 99). As, prosigue, el Derecho del Estado sigue siendo para el positivismo jurdico el Derecho por excelencia que sirve como una especie de modelo a partir del cual se consideran y evalan los otros Derechos y respecto al cual los otros Derechos aparecen como algo imperfecto e inferior, como algo destinado a evolucionar hasta reproducir las caractersticas de este modelo (Ibidem). 316 es una mera coincidencia sino que existe, de parte del primero, una opcin poltica a favor de un Derecho con estas caractersticas que encuentra en el Estado Moderno su ms acabada realizacin.
Para nuestro autor, es el moderno Estado liberal y democrtico el que permite de mejor modo la realizacin de dos valores centrales: la certeza del Derecho y la igualdad ante la ley. En sus trminos, en este tipo de Estado se realiza la libre formacin, a travs del uso de las libertades pblicas, de la idea histrica de justicia; se realiza la adecuacin del Derecho a dicha idea mediante el encargo del poder legislativo a los representantes del pueblo; y, en fin, se realiza la certeza y la igualdad en la estructura tcnica del estado de Derecho en la ejecucin de la ley que, una vez puesta, es soberana, vincula a todos, al estado mismo y a toda persona jurdica pblica y privada y a todo ciudadano, y es interpretada, ejecutada, aplicada por los jueces con la fidelidad y el rigor cientfico del mtodo positivo, cuyo uso es posible gracias a una madura ciencia jurdica positiva que prepara, acompaa y critica la actividad jurisdiccional 119 .
Scarpelli no se limita a evidenciar que en el mundo moderno el ncleo bsico de coincidencia en las prcticas jurdicas radica en la aceptacin comn de la misma fuente legislativa y constitucional, caracterstica del Estado Moderno y que dicho modelo de organizacin poltica es asumido por el positivismo jurdico. Adicionalmente, expone argumentos por los cuales debe ser considerado una buena eleccin, una eleccin a compartir y a recomendar, pero slo bajo ciertas condiciones determinadas por el carcter democrtico y constitucional de los modos de produccin del Derecho 120 .
119 La adhesin de Scarpelli al moderno estado liberal democrtico no es precisamente acrtico. No son pocos los defectos que advierte en dicho sistema entre los que menciona la demagogia de sus operadores, el distanciamiento de los representantes polticos con los intereses ciudadanos, que las votaciones no reflejan cabalmente la variedad de preferencias e ideologas, la mala tcnica e imprecisin terminolgica del legislador que atenta contra la certeza del Derecho o que presupone ciertas condiciones y capacidades de sus operadores (como un cierto grado de educacin poltica de los ciudadanos y de las clases polticas, un cierto grado de homogeneidad en la valoracin de justicia, el ejercicio prudencial y sensato del poder de las mayoras, o la preparacin tcnica de los juristas) difcilmente obtenible en la realidad. No obstante, dice Scarpelli que si bien no es la mejor forma de Estado, al menos es la menos mala. Como afirma, se trata de un sistema perfectible desde dentro, sin necesidad de rupturas o de revoluciones armadas; es el que realiza del modo menos imperfecto la libertad de formacin del ideal de justicia, la justicia y la certeza del Derecho. SCARPELLI, 1953a: 119 - 120.
120 Scarpelli esgrime estas condiciones (carcter democrtico y constitucional del Estado Moderno) como respuesta a sendas crticas dirigidas contra el positivismo jurdico. As, el carcter democrtico de los procedimientos de produccin del Derecho resulta oponible a quienes ven en el positivismo jurdico un sometimiento del Derecho a la voluntad de quien gobierna y hace las leyes, exponiendo a la sociedad entera a que le sean impuestos valores que le son ajenos por pertenecer 317 La primera condicin exige que la formacin de los rganos legislativos y la produccin del Derecho se ajuste a procedimientos democrticos, de tal forma que la sujecin al Derecho positivo pueda ser ... entendida como fidelidad a las leyes que la sociedad se da a s misma en armona con los propios valores 121 . As, dotada de una legitimidad democrtica, la voluntad poltica plasmada en el Derecho positivo se entiende constituida por los valores, las opciones, los programas y las prescripciones de comportamiento que, expresados de cierto modo, pueden, bajo ciertas condiciones, imputarse a la sociedad entera, pueden considerarse como la voluntad general de la sociedad polticamente organizada 122 .
nicamente a quienes detentan el poder. Quienes plantean esta crtica postulan un modelo de Derecho libre, espontneo o que se exprese a travs de las sentencias de los jueces. CPG: 149. A su vez, el carcter constitucional de los sistemas jurdicos resulta oponible a quienes, retomando la crtica anterior, sostienen que el positivismo jurdico, al someter el Derecho a la voluntad de quien gobierna, allana el terreno para que una perversa voluntad logre desviar los principios de un sistema de Derecho positivo, trastocando las estructuras constitucionales fundamentales, suprimiendo los derechos subjetivos atribuidos a los ciudadanos por el Derecho positivo, o anulando las garantas y caractersticas esenciales del Estado Moderno y de su Derecho. Quienes plantean esta crtica postulan un modelo iusnaturalista en el cual el Derecho natural se erigira en una barrera infranqueable para quien detenta el poder. CPG: 149 - 150. Dada la trascendencia de estas condiciones con las que nuestro autor defiende el positivismo jurdico, llama la atencin como destaca Guastini (2004: 106)- que stas no se incluyan en el cuerpo del libro a propsito de la definicin del positivismo jurdico sino que se encuentran contenidas en un apndice a modo de conclusiones. Ello se debera a que en el cuerpo del texto Scarpelli expone los rasgos del positivismo jurdico tal como se verifican en la historia de dicho movimiento a fin de destacar el aspecto valorativo que le subyace, mientras que en la parte final (donde expone las condiciones antes mencionadas) expone su propuesta de cmo entender el positivismo jurdico a fin de fortalecerlo de cara a las crticas. En todo caso, la confusin se originaria por el inadecuado titulo (conclusiones) del ltimo captulo del libro pues contiene tesis sustanciales de su planteamiento. Cabe destacar que, contrariamente a lo que se ha sugerido (por ejemplo, CATANIA, 1997: 16 17), estas ltimas exigencias a las que Scarpelli condiciona su adhesin a este modelo no son constitutivas de su juridicidad. As, Scarpelli no negara la juridicidad de los sistemas normativos que no poseyeran estas caractersticas, simplemente que l no aceptara un sistema cuya norma fundamental no incluyera dichas garantas. Es ms, como bien advierte Guastini, para Scarpelli, tales garantas no son parte conceptualmente integrante del Derecho en la teora iuspositivista (GUASTINI, 2004: 106), pero, cabe aadir, indispensables para que Scarpelli decida aceptarlo.
121 Como precisa Jori, la democracia a la que se refiere Scarpelli no puede ser sino la democracia representativa, garanta en primer lugar de la distincin (si no separacin) de los poderes, es decir, de la distincin entre quien hace las leyes (en este caso, los representantes del pueblo) y quien las aplica (una burocracia); todo esto presupone tambin la juridificacin del Estado y la centralidad de la norma jurdica. Ello, por cuanto el positivismo jurdico entendido como legalidad no es incompatible con formas antidemocrticas de estado y de gobierno (v.g. el despotismo ilustrado). JORI, 1987: 37.
122 Scarpelli confa en la democracia como sistema de organizacin poltica aun cuando admita los fracasos del modelo en la prctica. As, dice nuestro autor, la democracia comparada con su modelo ideal es un continuo fracaso, una amarga desilusin. No obstante ello, mantiene la conviccin de que, a pesar de los defectos, en un sistema democrtico se garantice un nivel de autogobierno y de correspondencia del Derecho positivo con los valores de la sociedad, ms elevado que en cualquier otro sistema poltico - jurdico, incluida la interpretacin de estos valores por parte de una casta de jueces. CPG: 149. 318 La segunda condicin consiste en el perfeccionamiento del carcter constitucional del positivismo jurdico mediante la distincin entre el nivel de las normas constitucionales (donde se establecen los principios del Derecho, las estructuras constitucionales y los principales derechos subjetivos) y el nivel de las normas de la legislacin comn. Asimismo, consiste en la previsin de mecanismos reforzados para la reforma de las normas constitucionales y de garantas especiales para asegurar el respeto de las normas constitucionales por parte de las leyes ordinarias 123 . Como sugiere Scarpelli, cuando una Constitucin se encuentra as consagrada en la cumbre de un sistema de Derecho positivo, la sumisin al Derecho positivo puede entenderse ante todo como fidelidad a la Constitucin: all donde una sociedad inscribe sus valores ms elevados, plasma el modelo ms elevado de s misma 124 .
2.3.6. EL LIBERALISMO Y RELATIVISMO COMO ELECCIN POLTICA Y MORAL DEL POSITIVISMO JURDICO
No obstante lo expuesto, el carcter democrtico y constitucional de los procedimientos de produccin del Derecho no sera sino la cobertura jurdica de carcter formal ms adecuada para realizar los postulados del liberalismo, teora poltica en que se asienta la propuesta iuspositivista y que es consecuencia de la teora moral en que se respalda: el relativismo tico.
Afirma nuestro autor que la toma de posicin y las tcnicas del positivismo jurdico encuentran su fundamento ms profundo y slido en una filosofa moral relativista, en oposicin a posiciones absolutistas que sustentan concepciones como la sostenida por el iusnaturalismo 125 .
123 Como anota Jori, el constitucionalismo al que se refiere Scarpelli no es el histricamente originario de las declaraciones de los derechos naturales e inalienables de los individuos, sino el kelseniano de un nivel jerrquicamente superior de estatutos positivos. JORI, 1987: 37.
124 Scarpelli es consciente de que ninguna precaucin, ninguna garanta, ninguna medida de prevencin interna en un sistema de Derecho positivo lo pondrn a buen recaudo de la subversin, si no se encuentra sostenido por el compromiso de un pueblo o de un sector lo suficientemente amplio y fuerte de un pueblo. Sin embargo, mantiene la conviccin de que el blindaje constitucional se erija en una barrera infranqueable a la voluntad del gobernante y del legislador pues, afirma, el nivel superior de las normas constitucionales y las relativas cautelas y garantas expresan solemnemente dicho compromiso [del pueblo] y, al darle forma, lo refuerzan y poseen una eficacia propia para evitar prfidas transformaciones del sistema y repentinos golpes de mano por parte del rgano legislativo. CPG: 150.
125 Scarpelli caracteriza as la posicin absolutista: quienquiera que crea en un absoluto y lo acepte como fuente de valores, concebir y juzgar las vicisitudes de los hombres en funcin de este absoluto, como realizacin o violacin de los valores que de sta se derivan, y tendern a atribuir una misin sacerdotal a quienes estn en contacto ms directo con el absoluto y a incorporar este absoluto en 319 Para Scarpelli, el principal problema derivado del relativismo es la posibilidad de que coexistan distintas opciones morales dentro de un mismo contexto social. Ello, a su entender, ha sido resuelto en el Estado Moderno por medio de una toma de posicin liberal a favor de la eleccin de la mayor libertad posible. As, en un modelo de organizacin poltica como el del Estado Moderno, la pluralidad tica es garantizada mediante el respeto y tolerancia de las distintas opciones, lo que supone la realizacin de la autonoma personal y garanta de la bsqueda de la propia felicidad 126 .
Para nuestro autor, el respeto y proteccin de la pluralidad tica se encuentran garantizadas en un estado de Derecho, en el cual la ley es soberana; un estado liberal y constitucional que no slo admite, sino erige a rango de principio y garantiza en la suprema ley constitucional la libertad y la confrontacin de las opciones; un estado democrtico, que a travs de los procedimientos democrticos va dando prioridad a las opciones de mayor aceptacin en la sociedad, transformndolas en contenido de leyes 127 .
Para lograr este objetivo, se le dota a este Estado de una caracterstica esencial: la laicidad. Siendo laico, el Estado Moderno no se encuentra vinculado definitivamente a una iglesia o a un partido con caractersticas de iglesia, sino que a travs de su estructura de garantas liberales y procedimientos democrticos custodia una riqueza de
una institucin que funja como gua y maestra de la sociedad. En contra, considera que el positivismo jurdico se corresponde con una concepcin que reconoce en la historia una riqueza de distintas opciones humanas, a travs de las cuales los hombres, con experiencias felices e infelices con xitos y fracasos van creando y adaptando sus valores en funcin de siempre nuevas condiciones, de las nuevas condiciones que ellos se constituyen para s mismos; mientras que los llamados al absoluto le aparecern como elecciones mistificadas. CPG: 151. No obstante, considera Scarpelli que quien posea una moral absoluta tambin podr compartir la eleccin positivista de reconocimiento a la pluralidad tica, siempre y cuando ante el hecho de la diversidad de las normas se plantee, ya sea por respeto a los dems o por temor, el problema liberal y reconozca en el positivismo jurdico la opcin por la libertad. CPG: 153 (ver nota 3).
126 Esta opcin es similar a la justificacin de la democracia en la obra kelseniana. Como destaca Ruiz Manero, en Kelsen, una de las lneas argumentativas de justificacin de la democracia discurre como sigue: la afirmacin (emprica) de que existen sistemas de valores contrapuestos en distintas pocas, sociedades, sectores sociales e individuos ms la tesis (filosfica) que sostiene la imposibilidad de fundamentar racionalmente la preferibilidad de alguno de ellos desemboca en la opcin (normativa) por el valor de la tolerancia como virtud pblica bsica y de la democracia como orden poltico. Sin embargo, una importante distincin sera que, en Scarpelli, la relacin que media entre el relativismo tico y la tolerancia y democracia no es de carcter lgico, como lo sera en Kelsen, para quien la primera sera condicin necesaria y suficiente de las segundas. Para una crtica a la justificacin de la democracia en Kelsen a partir del relativismo tico vase RUIZ MANERO, 1988: 14 25.
127 CPG: 152. 320 mltiples opciones, hace posible a la vez su variedad y coexistencia bajo la forma de lucha por la persuasin, y est abierto al cambio de las opciones 128 .
As, el positivismo jurdico constituye el instrumento mediante el cual se procura realizar los postulados del liberalismo poltico y del relativismo moral, a travs de una determinada concepcin y caracterizacin del Derecho vigente, as como por unos procedimientos sealados para el estudio y aplicacin de las normas. En sus trminos, el positivismo jurdico, perfeccionado en sentido democrtico y constitucional, representa dentro de la cultura jurdica el elemento que corresponde a esta solucin liberal: el jurista iuspositivista, en su fidelidad al Derecho positivo, en su fidelidad a la ley constitucional que garantiza la libertad, en su fidelidad a la ley elaborada de acuerdo con procedimientos democrticos, es el custodio de la estructura en la cual son posibles la variedad y la coexistencia de las distintas opciones. Podemos hacer nuestra la toma de posicin poltica del positivismo jurdico como eleccin de la solucin liberal, hoy a favor del estado, maana o despus por la sociedad poltica de todos los hombres 129 .
2.4. LA DEFINICIN DE POSITIVISMO JURDICO
Llegados a este punto, es posible sintetizar todo el desarrollo anterior en torno a una definicin de positivismo jurdico. As, para Scarpelli, el positivismo jurdico es el movimiento de la cultura jurdica por el que se concreta la tcnica poltica del Estado Moderno, tomando partido a favor de una tcnica particular de formacin (a travs de procedimientos regulados por normas jurdicas estructurales), de expresin (a travs de normas generales y abstractas), y de aplicacin (mediante la calificacin de los comportamientos conforme a tales normas generales y abstractas) de la voluntad poltica 130 .
128 Ibidem.
129 CPG: 153.
130 Aun cuando se trate de una definicin explicativa desde una perspectiva crtica, advierte nuestro autor que esta definicin se corresponde, en el mbito historiogrfico, con una definicin del positivismo jurdico como aqul movimiento de la cultura jurdica que, en la variedad de sus componentes, conduce a la formacin de tal concepcin del Derecho y de tal modo de proceder en la prctica y la ciencia del Derecho. Scarpelli sustenta esta afirmacin en un sucinto repaso de los movimientos surgidos en Francia, Alemania e Inglaterra, signados como los centros de desarrollo del positivismo jurdico. En Francia, destaca que el positivismo jurdico nace, en oposicin a las corrientes iusnaturalistas, con un perfil particular de la prctica (exegtica y sometida a la voluntad del legislador a travs de la cual se concretaban los principios racionales de la justicia) y la ciencia del Derecho (desarrollada en una estructura poltica que rinde culto a la ley). 321 Esto implica que la definicin se compone de una dimensin que podramos denominar esttica (determinada por una particular concepcin del Derecho) y otra dinmica (determinada por un mtodo para aplicar y estudiar el Derecho as definido). En sus trminos, el positivismo jurdico concibe el Derecho como un conjunto de normas establecidas por seres humanos y asigna a la ciencia del Derecho la tarea de estudiar, y a la prctica del Derecho la de aplicar el Derecho entendido en este sentido 131 . En esta lnea, a travs de este concepto se hace referencia a:
i) Una concepcin y definicin del Derecho como un sistema de normas normas de comportamiento y normas de estructura- establecidas por seres humanos mediante actos de voluntad, constituido (aunque no exclusivamente) por normas generales y abstractas, coherente o susceptible de reducirse a un sistema coherente, completo y coercitivo; y,
ii) Un tratamiento del Derecho, a travs de la ciencia y de la prctica, consistente en la extraccin de pautas y criterios para juzgar los comportamientos a partir de las normas vlidas, es decir, los criterios y modos de proceder para determinar el significado de los signos que expresan las normas 132 .
2.4.1. CARACTERSTICAS DEL DERECHO ASUMIDO POR EL POSITIVISMO JURDICO
La caracterizacin del Derecho como un conjunto de normas es un lugar comn en la tradicin del positivismo jurdico. Scarpelli no es ajeno a dicha tradicin (aunque su definicin de positivismo jurdico no se reduce a este aspecto sino que se complementa
En Alemania recuerda nuestro autor que el iuspositivismo madur, tras la superacin del iusnaturalismo a causa de la escuela historicista, a travs de una ciencia del Derecho privado orientada hacia el estudio y reelaboracin del Derecho romano como Derecho vigente, y del Derecho pblico volcada hacia el estudio tcnico y jurdico de las instituciones positivas y hacia las investigaciones formales del Derecho pblico general. En Inglaterra, por su parte, destaca que las propuestas de codificacin de Bentham y Austin evidencian claramente su compromiso poltico, aun cuando no fueran acogidas. CPG: 101 - 104.
131 CPG: 105.
132 Con base a este aspecto de su definicin replic una crtica planteada por Bagolini, en el debate desarrollado en Pava. Para Bagolini el positivismo jurdico es una actitud mental del jurista doctrinario y operador, concerniente al modo de hacer el propio trabajo y de entender su naturaleza, objeto y finalidad (TRPG: 23). Rechazando esta caracterizacin, precis Scarpelli que el discurso sobre el positivismo jurdico no es un discurso psicolgico (es decir, no est referido a actitudes mentales) sino que se trata de un discurso sobre un modelo de operaciones conceptuales (operaciones con signos significantes, no importa su terminado 'en la mente' o fuera de ella, por ejemplo, escribiendo, en abstraccin de los eventos psicolgicos que le acompaan) y sobre las condiciones que hacen posible aquellas operaciones TRPG: 79. 322 con la prctica) y asume como propio del positivismo jurdico una definicin del Derecho como un conjunto de normas positivas, voluntarias, generales y abstractas, coactivas, y que se integran en un sistema coherente (o que tiende a la coherencia) y completo (o susceptible de ser colmado).
2.4.1.1. LA POSITIVIDAD DEL DERECHO
Un primer aspecto relevante del Derecho por el que opta el positivismo jurdico es su positividad o, en otros trminos, que se trate de un Derecho establecido. Sin embargo, este atributo puede ser entendido de dos maneras distintas.
Un primer modo de entenderlo es reducir la positividad del Derecho a su efectividad. Visto as, los procesos por los que se establecera el Derecho no se identificaran con actos de deliberacin expresa sino que seran aquellos en virtud de los cuales las normas del Derecho se vuelven efectivas. Ello supone desconocer positividad a las normas que no sean efectivas aun cuando sean producidas mediante actos de deliberacin expresa.
Otro modo de entender la positividad consiste en identificarla con ciertos actos cuya ocurrencia resulta verificable. Como explica Scarpelli, esto implica que estas normas existen a travs de comportamientos significantes de seres humanos que tienen la funcin de guiar la conducta y de establecer un criterio para juzgarla. As, refiere, la verificacin de la existencia de las normas y la determinacin de su contenido requiere que sean constatados los hechos histricos de los comportamientos significantes o productores de signos significantes, y que sea interpretado el significado de los comportamientos o de los signos producidos por stos 133 .
Entre ambas opciones, sostiene Scarpelli, el positivismo jurdico asume la segunda de ellas. As entendida, esta positividad se contrapone a otras concepciones del Derecho. En primer lugar, a aquella por la cual el Derecho estara constituido por normas no establecidas por seres humanos (por ejemplo, el Derecho divino, en la tradicin del pensamiento cristiano); y, en segundo lugar, a aquella segn la cual el Derecho estara constituido por normas existentes independientemente de que dichas normas hayan sido
133 CPG: 106. 323 establecidas por alguien (por ejemplo, las normas inherentes a la naturaleza humana en ciertas corrientes iusnaturalistas).
2.4.1.2. EL CARCTER VOLUNTARIO DEL DERECHO
Una segunda caracterstica del Derecho es su carcter voluntario, lo que implica asumirlo como un conjunto de normas establecidas por seres humanos, a travs de los actos de una voluntad encaminada a someter la conducta de la disciplina de las normas expresadas. A ello podra contraponerse como alternativa una concepcin ms amplia del Derecho por la cual, prescindiendo de este atributo, las normas del Derecho positivo tambin podran establecerse a travs de los comportamientos significantes o productores de signos significantes, no reducibles a actos de voluntad como las normas consuetudinarias.
Para Scarpelli, la produccin voluntaria del Derecho es determinante en el modo como el positivismo jurdico concibe al Derecho, pues a travs de ella concreta uno de sus rasgos determinantes cual es la primaca y la manifestacin de una voluntad poltica bajo la forma de ley. Por ello, enfatiza nuestro autor, el Derecho tal como es concebido por el positivismo jurdico es necesariamente voluntario.
Para considerar como voluntaria la produccin de una norma no se requiere una voluntad en lo que respecta a su contenido; es decir, que la voluntad exigida por el positivismo jurdico debe verificarse en el acto de creacin y no en el contenido de lo creado. En sus trminos, una norma se ha establecido voluntariamente cuando existe, si no la voluntad del contenido, por lo menos la voluntad de la declaracin normativa 134 .
134 Otro modo de entender el carcter voluntario del Derecho es asociarlo a la expresin, a travs de la norma, de la voluntad de una persona, o de la voluntad convergente de varias; es decir, que existe una correspondencia entre la orientacin de la voluntad del autor o autores de la norma y el contenido regulador asignado a ella. Esta posicin se sustenta en la idea de que quien ordena algo quiere efectivamente que se cumpla lo que ordena. El positivismo jurdico, estando inicialmente asociado a un concepto de norma entendida como mandato, asuma este sentido del carcter voluntario de las normas jurdicas. Este sentido del carcter voluntario de las normas ha sido dejado de lado a medida que los autores calificados como positivistas han abandonado la concepcin de la norma jurdica entendida como mandato, y del Derecho como un conjunto de rdenes, para asumir una concepcin de norma jurdica como una prescripcin desprovista de carga psicolgica. Por lo tanto, asumir este nuevo sentido de voluntad con respecto a las normas no slo evita reducir el positivismo jurdico a sus formas ms antiguas sino que cuenta con un mayor alcance 324 La voluntad as entendida quiz no est encaminada inmediatamente a obtener a travs de la norma producida ciertos comportamientos en los individuos o que sus comportamientos se juzguen de cierta forma; sin embargo, con este sentido de la voluntad se consigue, al menos, establecer la norma que regular los comportamientos y constituir el criterio para juzgarlos aun cuando no se tenga una clara conciencia sobre su contenido.
Una ventaja de asumir un concepto de voluntad que no implique el contenido de las normas dice Scarpelli- es que no compromete un determinado mtodo en la interpretacin jurdica por el que se tuviera que descubrir el contenido de una voluntad. En contra, el sentido de voluntad asumido concibe una interpretacin tendiente a determinar el significado de los signos con que se formulan las normas, en cuya labor la voluntad del autor de la norma (en caso poder ser establecida) no sera sino un elemento ms para determinar dicho significado.
No obstante lo sealado, si bien el establecimiento voluntario del Derecho positivo no alude a la voluntad de contenido, Scarpelli enfatiza que ello no implica que no existan parmetros en la produccin de las normas. Las labores asignadas en el positivismo jurdico a la prctica y a la ciencia del Derecho mencionadas anteriormente no podran concretarse si el contenido de tales normas no se encuentra adecuadamente determinado. Por ello, para el positivismo jurdico, es tambin atributo del Derecho el que cuente con normas suficientemente determinadas como para que puedan concebirse (por lo menos dentro de ciertos lmites) como algo dado, como algo que deba comprenderse, reconocindolo por lo que es, y no como algo que deba crearse o recrearse a su antojo 135 .
Para Scarpelli, los procesos de determinacin de las normas jurdicas comprenden dos operaciones que, si bien distinguibles, suelen darse en un solo acto. En primer lugar, es necesario que una norma sea expresada por medio de signos estables desde el punto de
explicativo de la forma como son producidas las normas. As, destaca Scarpelli, los miembros de una asamblea suelen votar a favor de una ley siguiendo muchas veces instrucciones de su partido sin conocer - y, por tanto, sin querer- a cabalidad el contenido de la norma aprobada. En este contexto (usual como modo de produccin normativa en el Estado Moderno), resulta ms adecuado asumir el sentido indicado de voluntad lo que permite sealar que, en el caso del ejemplo, aunque sea por motivos ajenos a la voluntad del contenido, los parlamentarios quisieron estas normas, y que su aprobacin fue consecuencia de un acto voluntario de su parte. CPG: 109 - 110.
135 CPG: 111. 325 vista fsico y capaces de perdurar a travs del tiempo, y lo suficientemente precisos y constantes en su significado, como para hacer de la norma (por lo menos dentro de ciertos lmites) un dato incorporado en ellos, objetivamente comprobable 136 . En segundo lugar, es preciso que la norma as expresada sea reconocida como aquella que est destinada a servir de pauta al comportamiento y a proveer los criterios para juzgarlo, lo cual ocurre a travs del establecimiento de la norma como acto de voluntad 137 .
Es decir que el Derecho debe ser no slo voluntario sino adems escrito, rasgos de los que, a entender de Scarpelli, la concepcin del Derecho que asume el positivismo jurdico no puede desligarse. Subraya nuestro autor que, desprovista de estas caractersticas que determinan el modo en que las normas son establecidas, precisadas y fijadas en el tiempo, dicha concepcin del Derecho pierde vigencia y el modelo metodolgico iuspositivista carece de sentido.
De todo lo anterior concluye Scarpelli que el tratamiento del Derecho propio del positivismo jurdico tiene como presupuesto necesario el dato constituido por la produccin voluntaria de las normas jurdicas, expresadas en forma escrita y con un esfuerzo tendiente a precisar su contenido a travs de significados lo suficientemente precisos y constantes 138 .
2.4.1.3. LA GENERALIDAD Y ABSTRACCIN DE LAS NORMAS JURDICAS
Un tema constantemente abordado en la teora de la norma jurdica suele ser si entre sus atributos es necesario incluir la generalidad y la abstraccin. Ello, tras constatar que en el mbito normativo es posible encontrar mandatos de carcter individual y concreto. Sobre el tema, en principio, advierte Scarpelli que el tratamiento del Derecho propio del positivismo jurdico es compatible tanto con la tesis segn la cual la generalidad y la abstraccin son atributos necesarios de las normas jurdicas como con la que incluye, en el mbito de las normas jurdicas, las individuales y concretas.
136 CPG: 112.
137 Ibidem.
138 CPG: 114. 326 Sin embargo, esta apreciacin debe ser reformulada en el sentido que, si bien no es definitorio del positivismo jurdico la tesis de que el Derecho incluya nicamente normas generales y abstractas, s lo es el que, aunque pueda comprender normas individuales y concretas, debe necesariamente comprender normas generales y abstractas. Afirmar lo contrario hara insostenible, a criterio de Scarpelli, el modelo de prctica y ciencia del Derecho del positivismo jurdico, para encontrarnos en un escenario en el que el Derecho sera creado caso por caso.
Es ms, en la concepcin iuspositivista es posible establecer una relacin lgica entre las normas generales y abstractas, y las normas individuales y concretas en tanto las segundas son deducidas para los casos particulares de las primeras que son preexistentes a aquellas. Es dentro de este esquema que las normas individuales y concretas encuentran cabida en el modelo de Derecho de orientacin positivista.
2.4.1.4. EL DERECHO COMO SISTEMA COERCITIVO
Una cuarta caracterstica consiste en la concepcin del Derecho como sistema coercitivo. Al respecto, considera Scarpelli que una concepcin del Derecho basada en la coercin slo puede tener consistencia si se refiere al conjunto de normas jurdicas y no a cada una de las normas jurdicas 139 .
En esta lnea, destaca que en un sistema de Derecho positivo es comn la combinacin de normas primarias reguladoras del comportamiento y normas secundarias que sancionan la trasgresin de aquellas, aspecto que puede considerarse como el fundamento de la definicin del concepto de Derecho; sin embargo, tambin pueden pertenecer al sistema normas que no estn sancionadas ni prevean sanciones siempre que cumplan las condiciones de validez. Tratndose de un sistema de Derecho positivo, para Scarpelli la juridicidad de toda norma radica en su pertenencia al sistema, determinada en funcin de los criterios de validez que ella disponga y no en sus caractersticas intrnsecas.
139 Como recuerda nuestro autor, tradicionalmente la teora del Derecho se ha ocupado de la coercin en relacin con la norma jurdica, asumindose un esquema basilar del Derecho compuesto por una norma primaria reguladora del comportamiento aparejada a una norma secundaria (que, en teoras como la kelseniana asume el rol de norma primaria) que sanciona la trasgresin de aquella mediante la coercin. 327 La coercin as entendida asume un importante rol pragmtico para el Derecho cual es el de asegurar la eficacia del conjunto de normas. No obstante, considera Scarpelli que en teora sera posible renunciar al factor especfico de la eficacia de la coercin para los sistemas de normas establecidos en forma voluntaria sin afectar su juridicidad. Sin embargo, advirtiendo la situacin de la civilizacin (aunque se refiriera a la situacin entonces vigente, es evidente que la situacin actual es similar si no peor) consideraba que era conveniente (necesario o inevitable) mantener el carcter coercitivo del Derecho como atributo del positivismo jurdico.
2.4.1.5. LA COHERENCIA Y COMPLETITUD DE LOS SISTEMAS JURDICOS
Finalmente, otras dos caractersticas que el positivismo jurdico suele atribuir a los sistemas normativos de Derecho positivo son la coherencia y completitud. Respecto de la coherencia, destaca Scarpelli la funcin pragmtica que se realiza mediante la eliminacin de las antinomias pues en ella se evidencia, una vez ms, la orientacin poltica que subyace la labor del jurista.
En efecto, una antinomia normativa supone la imposibilidad de cumplimiento de una prescripcin dirigida a guiar la conducta por la existencia de otra prescripcin con un contenido opuesto. En este contexto, en la labor de remocin de dicha antinomia, se afectar necesariamente la funcin prctica de las prescripciones enfrentadas, sea por la precisin de sus contenidos o por la eliminacin de alguna de ellas.
Desde un plano pragmtico, las consecuencias de este restablecimiento de la funcin de las normas de guiar las conductas que cumple la prctica y la ciencia del Derecho mediante la remocin de antinomias no es neutral o cientfica, sino que evidencia la finalidad poltica a la que est dirigida la labor de jueces y juristas; es decir, la de concretar la voluntad poltica dominante expresada en las normas jurdicas.
En cuanto a la completitud del Derecho positivo, seala Scarpelli que resulta esencial en el positivismo jurdico al ser una de sus implicaciones necesarias 140 . Por lo tanto,
140 Es preciso sealar que nuestro autor arriba a esta conclusin tras haber establecido una serie de especificaciones en cuanto al modo en que entiende y cree posible concretar la completitud de los sistemas de Derecho positivo. Scarpelli est convencido de que es posible dar una formulacin lgica simple al problema de la completitud de un sistema de normas, la cual parte de la premisa que, desde el 328 negara el positivismo jurdico quien asumiera que el Derecho positivo pueda presentar lagunas, para cuya cobertura habra que recurrir a normas ajenas al Derecho positivo como las del Derecho Natural, o a los valores sociales.
Esto ltimo permite destacar a la exclusividad como un aspecto adicional de los sistemas de Derecho positivo. Este atributo implica que las calificaciones de los comportamientos que entren en el mbito de regulacin del sistema, sean establecidas de acuerdo con las normas del sistema, y nicamente de acuerdo con ellas 141 . Es decir, que en la concepcin positivista el Derecho positivo se erige y funge como nico (soberano, exclusivo) criterio de calificacin de los comportamientos.
La trascendencia de este atributo es tal que Scarpelli considera necesario extender la formulacin del principio fundamental de los sistemas de Derecho positivo para incluir que la eleccin poltica en la que se funda el positivismo jurdico exige un sistema de Derecho positivo considerado como exclusivo y, por tanto, como completo, rechazando para los comportamientos que entran en su mbito de regulacin cualquier calificacin que no provenga de este sistema.
2.4.2. EL ESTUDIO Y APLICACIN DEL DERECHO EN EL POSITIVISMO JURDICO
2.4.2.1. EL ROL DE LA CIENCIA Y LA PRCTICA DEL DERECHO
Afirma Scarpelli que no existe la ciencia del Derecho o la jurisprudencia por excelencia, sino que admite la posibilidad de construir distintos modelos de ciencia del Derecho y jurisprudencia segn se adopte un determinado punto de partida o una determinada metodologa. Por ello, dice nuestro autor, el problema no es cul sea la
punto de vista de un sistema de normas, un comportamiento o bien recibe cierta calificacin o bien no la recibe. Luego, establece las categoras de calificacin de comportamientos, de forma tal que cada categora que exprese una calificacin positiva lleve aparejado un criterio complementario en sentido negativo. As, teniendo al deber y a la validez como las categoras fundamentales de los sistemas normativos, los comportamientos podrn ser calificados como debidos o permitidos; o bien, ser relevante o irrelevante para un juicio de validez. Por otro lado, refirindose a los mtodos de la analoga legis y la analoga iuris, comnmente recurridos para cubrir lagunas normativas, seala Scarpelli que son admisibles en la concepcin iuspositivista, aunque con una representacin impropia de las modalidades de desarrollo de los sistemas de Derecho positivo. CPG: 122. Sobre el tema de la completitud de los sistemas jurdicos en Scarpelli vase tambin SCARPELLI, 1963b.
141 CPG: 121. 329 verdadera ciencia del Derecho, jurisprudencia o mtodo jurdico, sino qu punto de partida y qu metodologa sea oportuno que adopten los juristas y jueces. A su entender, adoptar la ley positiva como el punto de partida de la ciencia del Derecho y del mtodo positivista no depende de un juicio de naturaleza filosfica y lgica, sino de un juicio poltico y prctico que se emite a partir de la situacin histrica de la sociedad en la que operan los juristas y los jueces.
De ah que el aspecto principal de la definicin de positivismo jurdico de Scarpelli concierne al tratamiento (es decir, el estudio y la aplicacin) del Derecho positivo anteriormente caracterizado. La centralidad de este aspecto en su definicin se advierte cuando el propio Scarpelli califica su teora como un discurso sobre las operaciones conceptuales de los juristas.
Dicha centralidad radica en que, en la teora de Scarpelli, media una estrecha relacin entre la prctica y la ciencia del Derecho, con la voluntad poltica que se expresa mediante las normas. La funcin de servir a la voluntad poltica concretada en la ley, impregna todo el discurso del positivismo jurdico y se manifiesta con particular intensidad en el rol de la prctica y la ciencia del Derecho, actividades en las que el jurista adopta el punto de vista interno respecto del las normas.
As, seala, la prctica y la ciencia del Derecho de orientacin iuspositivista proceden de acuerdo con planos paralelos, constituidos por la comn adopcin del punto de vista interno ante las normas del Derecho positivo: la primera yendo desde la identificacin de las normas hasta su aplicacin y ejecucin, la segunda preparando tanto la identificacin, como la aplicacin y la ejecucin que se realizarn posteriormente en la prctica 142 . La positivista, por tanto, es una ciencia y una prctica al servicio del Derecho positivo. La consecuencia, seala nuestro autor, es que tanto la ciencia como la prctica del Derecho asumen la responsabilidad poltica que conlleva la adopcin de dicho enfoque 143 .
142 CPG: 58.
143 Afirma Scarpelli que la eleccin poltica inherente a la prctica y a la ciencia del Derecho de orientacin positivista es lgicamente anterior a las operaciones del modelo pues instituye las condiciones para que se hagan efectivas. Sin embargo, desde un plano pragmtico, esta decisin es mantenida y conformada, al menos de forma tcita, cada vez que se opera segn el modelo, en un continuo ejercicio de la propia libertad. As, seala, atendiendo a la naturaleza de esta decisin es 330 Es en la prctica donde se ve con mayor claridad la adopcin del punto de vista interno y su compromiso con las normas del sistema. Quienes aplican las normas las asumen como pauta de los comportamientos y criterio para juzgarlos; cumplen con los actos previstos por las normas atribuyndoles significados y relevancia; y, califican los acontecimientos y los comportamientos de acuerdo con dichas normas procediendo generalmente del deber ser de las normas a la realidad del hecho. En suma, dice Scarpelli, la adopcin del punto de vista interno despliega aqu sus ms plenos efectos 144 .
El caso de la ciencia del Derecho es algo distinto pues, como afirma nuestro autor, las proposiciones de la ciencia del Derecho no se traducen inmediatamente en comportamientos y hechos. Sin embargo, reitera que la ciencia del Derecho cuenta con un significado poltico porque: i) induce a la prctica que debe asumirse como pauta de los comportamientos y criterio de juicio las normas del Derecho positivo expresadas por la voluntad que prevalece en la organizacin poltica; ii) proporciona a la prctica los instrumentos conceptuales que ella emplea; iii) prepara y sugiere las operaciones de interpretacin y aplicacin del Derecho positivo, que los juristas prcticos cumplirn con vistas a realizar dicha voluntad; y, iv) influye en los actos polticos de produccin del Derecho positivo mediante indicaciones de contenido y preparando el lenguaje que en ellos se emplear.
Por lo tanto, para Scarpelli, tambin el de la ciencia es un discurso comprometido en tanto etapa de un nico proceso que se justifica polticamente. Para nuestro autor, el carcter cientfico de algunas actividades relevantes de la actividad del jurista cuenta con una justificacin pragmtica determinada por su utilidad para un cierto fin. En el caso de la ciencia del Derecho, dicho fin no es sino la concrecin de la voluntad poltica. En sus trminos tenemos una justificacin pragmtica de la ciencia del Derecho como ciencia del Derecho positivo, si advertimos en ella a una colaboradora de la voluntad que prevalece en la organizacin poltica, un instrumento de la organizacin poltica 145 .
posible trasladar el modelo de las operaciones jurdicas, del universo de la ciencia a de la actividad poltica, dirigida a realizar un tipo u otro de organizacin poltica TRPG: 84 85.
144 CPG: 57.
145 CPG: 92 - 93. 331 Ahora bien, las operaciones jurdicas mencionadas no son sino distintas maneras que el jurista iuspositivista emplea para someter formas cientficas de pensamiento, de lenguaje y de accin a objetivos e intereses polticos 146 . Scarpelli quiere poner en evidencia que los distintos actos que se verifican desde la formacin de la voluntad poltica y su concrecin en leyes hasta su aplicacin, pasando por su estudio, no son sino etapas de un amplio proceso que se revela como unitario a la luz de su finalidad de concrecin de la voluntad poltica expresada en las normas. De esta forma, sugiere nuestro autor, media una relacin dialctica entre los rganos encargados de estas actividades, a travs de la cual madura y se perfecciona la voluntad poltica que se expresa a travs del lenguaje en el que se expresan las normas 147 .
As se advierte mejor el rol fundamental que le compete a la ciencia y a la prctica del Derecho en la concrecin de la voluntad poltica a travs del Derecho positivo. La ciencia del Derecho no slo provee a la prctica el aparato conceptual, sino que influye en los actos polticos de produccin del Derecho positivo, por ejemplo, preparando el lenguaje en el que expresan las normas. La prctica del Derecho, por su parte, realiza la voluntad poltica de las normas en los casos concretos que conoce y, eventualmente, suministra elementos para la transformacin de la voluntad poltica expresada en las normas, por ejemplo, mediante sugerencias en las sentencias o a travs de la orientacin dada a la interpretacin de las normas.
A modo de resumen de lo anteriormente expuesto, seala Scarpelli que la ciencia y la prctica del Derecho iuspositivista sirven a la voluntad poltica que se ha expresado en el Derecho positivo y ejercen, adems, cierta reaccin sobre la formacin de la voluntad que el Derecho positivo podr modificar; y el positivismo jurdico, incluso en su momento aparentemente ms alejado de la poltica, esto es, la ciencia del Derecho, debe considerarse en su significado poltico 148 .
146 CPG: 92.
147 Para Scarpelli, dicha relacin dialctica discurre del siguiente modo: la ciencia desarrolla las formas conceptuales en el estudio del Derecho positivo existente y las pone a disposicin de la prctica, recibiendo a su vez de los problemas y exigencias de la prctica nuevos estmulos para sus investigaciones sobre los conceptos; el Derecho positivo, en sus transformaciones, hace un uso cada vez ms abundante y sistemtico de las formas conceptuales que le brinda la ciencia del Derecho; y sta, al trabajar con un Derecho positivo que posee mayor madurez conceptual, realiza nuevos progresos, etc.. CPG: 91 - 92.
148 CPG: 92. 332 2.4.2.2. EL MTODO JURDICO
Las actividades de los operadores del Derecho y de los juristas, que adoptan el punto de vista interno respecto de las normas, se canaliza a travs del mtodo jurdico. En trminos de Scarpelli, el mtodo jurdico no es otra cosa que el mtodo de las actividades internas al Derecho 149 . Por tanto, el empleo del mtodo jurdico presupone la aceptacin de la norma fundamental de dicho ordenamiento jurdico en virtud de la cual los operadores efectan las operaciones autorizadas o prescritas por las normas, y los juristas identifican y exponen las normas de dicho ordenamiento.
Para Scarpelli, un mtodo no es slo una tcnica sino que es, en un sentido amplio, una poltica 150 . Considera nuestro autor que la opcin por un determinado mtodo no slo supone afirmar que determinadas operaciones conducen a un determinado resultado sino que tambin implica atribuir un valor positivo a dicho resultado, a las operaciones para obtenerlo, as como al contexto en el que son posibles dichas operaciones y resultados. En suma, que en torno a un mtodo entran en consideracin tanto juicios tcnicos como juicios de valor 151 .
149 SCARPELLI, 1971: 203
150 Esta afirmacin se desprende de su tesis sobre el mtodo. En una apretada sntesis cabra empezar destacando que, para Scarpelli, un mtodo es una serie de operaciones-tipo repetibles, ordenadas en vista de algn resultado. Asimismo, que existe una estrecha correlacin entre un mtodo y el contexto natural y social donde las operaciones constitutivas del mtodo son material y culturalmente posibles y producen un determinado resultado. As, todo discurso acerca de un mtodo es tambin un discurso acerca del contexto de ese mtodo. La metodologa, por su parte, es la disciplina que se interesa por los mtodos. La metodologa descriptiva tiende a describir las operaciones que se ejecutan en un determinado contexto para obtener un determinado resultado. La metodologa historiogrfica se interesa por la formacin y desarrollo del mtodo. Tambin puede desarrollarse una metodologa que tienda a proveer explicaciones cientficas, sociolgicas, psicolgicas, etc., sobre el origen, vicisitudes y uso del mtodo. En todos estos casos, las proposiciones metodolgicas son susceptibles de ser calificadas como verdaderas o falsas. La metodologa puede ser, tambin directiva y, por tanto, interesarse en la exploracin acerca de posibilidades operativas y en la postulacin de directivas que guen, entre las operaciones posibles, a las operaciones constitutivas de un mtodo para un determinado resultado. Afirma Scarpelli que estas directivas metodolgicas son postuladas o modificadas por el jurista que las emplea en el contexto en que se encuentra, sobre la base de la experiencia de tal contexto, en relacin a las posibilidades que ste ofrece y a la finalidad que en se se haya propuesto, y su valor est ligado al contexto. La metodologa directiva puede ser constructiva (independiente de una prctica metdica precedente) o reconstructiva (tiende a precisar, corregir o integrar una prctica metdica precedente). Sus proposiciones, al implicar no solamente juicios tcnicos sino elecciones y valoraciones, no son calificables como verdaderas o falsas, sino justificables o no en funcin de los valores en que se sustenta. Es, por tanto, respecto a la del tipo directivo que la metodologa puede ser considerada como una poltica ms que como una simple tcnica. Ibid: 179 - 203.
151 Ibidem. 333 Como fuera dicho, para Scarpelli, no existe un nico modelo verdadero de ciencia del Derecho o de jurisprudencia, sino que stas podrn variar segn el punto de partida o metodologa que se adopte. En el caso de la ciencia del Derecho y la jurisprudencia positivista, se toma como punto de partida un conjunto de proposiciones normativas establecidas de un modo determinado, que son interpretadas segn los significados que las palabras que las constituyen tienen en el entorno social en el que han sido enunciadas. Tales significados, dice Scarpelli, no son unvocos ni precisos, por lo que el jurista u operador del Derecho debe elegir aqul que mejor se corresponda con la finalidad poltica de la norma, determinacin que resulta del examen del Derecho en su conjunto. Tal es el mtodo del positivismo jurdico 152 .
Adicionalmente, la importancia del mtodo jurdico para Scarpelli es que permite concretar la finalidad del modelo de organizacin poltica que le justifica. As, dice nuestro autor, el mtodo jurdico positivo debe ser visto como una condicin esencial del funcionamiento de este sistema [el estado liberal democrtico]. Su valor es el valor de este sistema, es el valor de la ley libremente debatida y aprobada por los rganos representativos, es el valor de la seguridad jurdica y de la garanta contra el abuso de autoridad 153 .
Ahora bien, toda consideracin sobre el mtodo jurdico requiere advertir que la creacin de normas implica comportamientos semiticos. En los ordenamientos jurdicos modernos, dice Scarpelli, el caso ms comn es el de la produccin de normas mediante signos lingsticos escritos, lo que garantiza su conservacin y fidelidad en la reproduccin.
Sobre el tema destaca Jori que, para Scarpelli, los discursos jurdicos no slo expresan sino que son el Derecho. As, aade, el Derecho es el instrumento lingstico que expresa las normas sin que pudiera haber algo 'detrs' del lenguaje jurdico a ser descubierto en la norma. Por ello, el lenguaje en el que se expresan las normas debe estar en condiciones de comunicar la voluntad poltica dominante con un grado al
152 SCARPELLI, 1953a: 117.
153 Ibid: 121. 334 menos aceptable de intersubjetividad sin la cual la "cadena de mando" resultara ilusoria 154 .
El mtodo jurdico, por tanto, depender de la concepcin que se tenga del lenguaje y de la finalidad que justifique la labor de quien lo emplea 155 . Por ello, considera Scarpelli que son determinadas condiciones semiticas las que posibilitan una actitud -y, por tanto- un mtodo iuspositivista. Tales condiciones seran las siguientes: i) la existencia, por costumbre o convencin de una estructura de relaciones semiticas que determinan significados y modalidades de combinaciones de signos y de transformaciones de estas combinaciones; ii) una actitud de confianza hacia esa estructura por parte de quienes utilizan los signos; y, iii) circunstancias pragmticas que hagan adecuada la determinacin de los significados de esas combinaciones proporcionadas por la estructura.
Verificadas estas condiciones, el mtodo iuspositivista en su dimensin descriptiva procurar evidenciar que, si bien las estructuras a las que pertenecen los signos del Derecho tienen con frecuencia un carcter vago y elstico que se concentra en la periferia, resultan adecuadas y suficientemente determinadas en una gran cantidad de casos 156 .
154 JORI, 1997: 50.
155 Scarpelli se vale de las actitudes asumidas por Alicia y Humpty Dumpty (HD) en el cuento de Lewis Carroll, Through the looking-glass and what Alice found there para caracterizar las actitudes, aunque extremas, que se pueden encontrar en el mbito del Derecho. As, recuerda Scarpelli un pasaje en el que HD le indica a Alicia que al emplear la frase sta es tu gloria est diciendo ste es un ptimo argumento para contradecirte. A la objecin de Alicia de que dicha frase no significa aquello que quiere expresar, HD le replica diciendo cuando utilizo una palabra, sta tiene el significado que yo quiero darle ... ni ms ni menos. A la observacin de Alicia de si l poda hacer que las mismas palabras indiquen cosas diferentes, sentencia HD dicindole que slo hay que ver quin es el que manda ... eso es todo. Trasladados al mbito del Derecho, un jurista del perfil de Alicia, asumiendo que las palabras tienen un significado propio y que no se les puede obligar a decir algo distinto, creer poder extraer de las normas dichos significados sin agregarle nada de sus propias convicciones. Por el contrario, un jurista del perfil de HD, creer que al momento en que interpreta las normas, el operador atribuye significado a los signos para realizar sus propios fines polticos. SCARPELLI, 1971: 193- 195.
156 Este mtodo se corresponde con el perfil de un jurista 'tipo Alicia' aunque habiendo superado su inicial ingenuidad. En contra, la metodologa descriptiva de un jurista 'tipo HD', tiende a subrayar si no la ausencia, al menos el carcter vago y elstico de las estructuras a las que pertenecen los signos del Derecho. Asimismo, pondr en evidencia la infidelidad por parte de los juristas hacia aquellas estructuras, que se refleja en su apartamiento de ellas ante la presin de exigencias e intereses. Ibid, p. 196. Para Scarpelli, en una metodologa de este tipo existe el riesgo de descuidar los efectos del mtodo en las situaciones en que se emplea; es decir, que no es tan importante revelar qu cosa hacen los operadores y los juristas por debajo del mtodo jurdico sino comprender el papel que ellos desempean en la sociedad mediante tal mtodo. Ibid: 201 - 202. 335 Desde un plano directivo, el jurista que proceda desde el mtodo positivista promover actitudes de fidelidad hacia los significados que puedan atribuirse a los signos segn las reglas semiticas del sistema en el que se insertan, recordando que con dicha actitud concreta la finalidad poltica de su actividad. En esta lnea, negar o rechazar los intereses y exigencias que puedan desviar el sentido de tales significados, o dir que tales intereses y exigencias no deben ser tomados en cuenta por parte de los operadores del Derecho y de los juristas 157 . Asimismo, procurar proveer al ordenamiento jurdico de estructuras semiticas que determinen con precisin los significados de los signos, as como sus reglas de formacin y de transformacin 158 .
Scarpelli quiere destacar la naturaleza poltica de la metodologa jurdica directiva que no slo se expresa en la aceptacin de la norma fundamental que tiene como presupuesto sino en que las propias operaciones de interpretacin dependen tambin de tendencias polticas. En sus trminos, excavando hasta los cimientos del mtodo jurdico, hemos descubierto problemas de preferencias, de toma de posicin, de aplicacin de normas y valores de carcter metajurdico, y de esta forma la metodologa jurdica ha venido a desembocar en la filosofa poltica 159 .
Por tanto, la finalidad poltica del operador del Derecho y del jurista positivista se concreta en el mtodo jurdico que emplea. As, dice Scarpelli, en la base del mtodo jurdico, se encuentra un acto de subordinacin a un ordenamiento jurdico, y una visin de la funcin y de los fines polticos de tal ordenamiento, y del modo de realizarlos colaborando con el ordenamiento desde un punto de vista interno 160 .
La siguiente cita resume de forma precisa el aporte de la teora de Scarpelli respecto del mtodo jurdico. As, seala Pintore, el iuspositivismo scarpelliano es innovador, de un lado, porque trata la jurisprudencia doctrinal como un poco menos cientfica de lo que admitira el iuspositivismo bobbiano (es rigurosa, pero no es ciencia); de otro lado,
157 En oposicin a esta actitud, la metodologa directiva de un jurista u operador 'tipo HD', afirmar y sostendr intereses y exigencias para interpretar las normas y combatir la fidelidad del operador y jurista, promoviendo en ellos actitudes que tiendan a la iniciativa y a la toma de conciencia de una responsabilidad moral y poltica. Asimismo, preferir que las estructuras semiticas sean vagas y elsticas, oponindose a cualquier tentativa de convertirlas en rgidas y rigurosas.
158 Sobre la discusin en torno al tipo de lenguaje idneo para cumplir las funciones requeridas por los sistemas jurdicos vase el punto 4.2. del captulo 2 de esta investigacin.
159 SCARPELLI, 1971: 202.
160 Ibidem. 336 porque trata la jurisprudencia judicial como un poco ms cientfica de lo que admitiran las adquisiciones semiticas en el tema de la interpretacin (no es mecnica pero puede ser rigurosa) 161 .
2.4.2.3. LAS PROPOSICIONES DE LA CIENCIA JURDICA COMO PRECEPTOS REITERADOS
La tesis distintiva de la interpretacin poltica del positivismo jurdico, segn la cual los juristas adoptan el punto de vista respecto de las normas del ordenamiento jurdico, lleva a preguntarse por el estatus de las proposiciones de la ciencia jurdica, si son descriptivas o si son prescriptivas 162 .
La asociacin entre la descripcin con el punto de vista externo y la prescripcin con el punto de vista interno respecto de las normas pareciera conducir a afirmar el carcter prescriptivo de las proposiciones de la ciencia jurdica positivista segn la caracterizacin de Scarpelli. Sin embargo, la fidelidad hacia las normas jurdicas exigida al jurista positivista, quien debe reproducir en sus proposiciones los mandatos contenidos en las normas, pareciera inducir al carcter descriptivo de dichos enunciados.
Consciente de esta ambigedad, y tras ratificar la necesidad y utilidad de la distincin entre el discurso descriptivo y prescriptivo, Scarpelli destaca que dicha distincin, aunque exhaustiva, admite una cierta gradualidad al interior de cada una de estas categoras. En sus trminos, es necesario mantener las dos categoras suficientemente abiertas para poder introducir una variedad de especificaciones acerca de las funciones, las estructuras semnticas y las estructuras sintcticas de las aserciones y de los preceptos, haciendo as justicia a la variedad de los juegos desempeados por el lenguaje 163 .
161 PINTORE, 2004: 129.
162 Las ideas de Scarpelli en torno a este tema corresponden a su ponencia "Le 'proposizioni giuridiche' come precetti reiterati", presentada en un congreso tenido lugar en Turn el 19 de marzo de 1967 sobre el tema "Ser y deber ser en la ciencia jurdica". Este congreso cont, adems, con la participacin de Tarello, Cattaneo, Gavazzi, Gianformaggio, Baratta, Ferrajoli y Losano. Estas ponencias fueron publicadas en la Rivista internazionale di Filosofia del Diritto, Ao XLIV, Serie III, Julio - Setiembre de 1967, fascculo III.
163 SCARPELLI, 1967: 470. 337 Hecha esta precisin, analiza los enunciados de la ciencia jurdica. Estos, advierte, son necesariamente precedidos y se encuentran referidos a una norma jurdica. Su funcin es transmitir, reiterando, el mandato contenido en dicha prescripcin explicando el contenido de dicha normas. Al igual que los preceptos primarios (las normas a ser interpretadas) los enunciados de los juristas procuran guiar el comportamiento de los destinatarios de las normas precisando su contenido. En un sentido lato de 'descripcin' podra decirse que, mediante estas proposiciones, el jurista describe para prescribir o, ms precisamente, para reiterar prescripciones. En tal sentido, siendo las proposiciones de la ciencia jurdica enunciados que reiteran preceptos del legislador, Scarpelli opta por denominarlos "preceptos reiterados" 164 .
De lo expuesto, considera Scarpelli que las proposiciones de la ciencia jurdica corresponden a la funcin prescriptiva del lenguaje; sin embargo, el mandato que contienen no es uno originario sino derivado de un precepto legislativo anterior cuyo contenido pretenden reiterar.
Ahora bien, teniendo como referencia las normas cuyo contenido reiteran, cabra preguntarse si estos preceptos reiterados son susceptibles de ser calificados como verdaderos o falsos en tanto que reproduzcan o no los preceptos primarios. Al respecto, considera Scarpelli que es mejor no aplicar a los preceptos reiterados la calificacin de verdad o falsedad, principalmente para no ocultar ni deformar la distincin entre los procedimientos de control de las prescripciones (donde se incluyen los preceptos reiterados) y el de las aserciones (controlados mediante las tcnicas de verificacin).
Destaca nuestro autor que los procedimientos por los que se obtienen los preceptos reiterados implican una interpretacin de los signos empleados en los preceptos
164 Scarpelli se vale de un ejemplo simple pero ilustrativo para dar cuenta de estos preceptos reiterados. As, dice nuestro autor, saliendo de casa, ordeno a mis hijos Marco y Franco: estudien de cuatro a seis. Poco antes de las cuatro, Franco le dice a Marco, que no tiene aspecto de querer ponerse a estudiar: debemos estudiar desde las cuatro hasta las seis. Admitida la distincin entre aserciones y preceptos antes delineada, la proposicin enunciada por Franco cabe entre los preceptos; su funcin es guiar el comportamiento de Marco y de Franco mismo; asentir sinceramente a dicha proposicin implica para Marco y Franco estudiar desde las cuatro hasta las seis. De otro lado, conocindolo bien, estoy seguro de que Franco, si dependiese de l, no dara precisamente una regla a su hermano y a s mismo de estudiar desde las cuatro hasta las seis, sino que dedicara las dos horas tranquilamente a los juegos: si dice debemos estudiar desde las cuatro hasta las seis es solamente porque, teniendo respeto por la autoridad paterna y, a lo mejor, temor de una sancin, repite a s mismo y a su hermano el precepto paterno. Ibid: 471. 338 primarios. Se trata, pues, de una reelaboracin de dichos preceptos, labor en la que se admiten mrgenes de indeterminacin, y donde median actos de eleccin y de arbitrio ajenos a las tcnicas de verificacin de descripciones y aserciones. Por todo ello, considera Scarpelli que es mejor referirse a ellos no en trminos de "verificacin" sino de "justificacin" 165 .
Esto ltimo puede parecer contradictorio con la posicin que asuma en sus primeros escritos sobre la labor de los juristas. Como se recordar, entonces Scarpelli afirmaba el carcter descriptivo de los enunciados de los juristas, mediante el cual poda concretar la finalidad poltica de la jurisprudencia: la realizacin de los valores normativos en la sociedad 166 .
Si bien se advierte una variacin en sus tesis, sta no incide en un aspecto central sino que es consecuencia de una mejor caracterizacin de lo que debe entenderse como descripcin. A diferencia de lo sostenido en sus primeros trabajos, Scarpelli advierte ahora que los procedimientos de la jurisprudencia no se pueden reconstruir nicamente con esquemas lgicos y precisos como podra haberlo pensado entonces. El que ahora destaque la presencia de elementos discrecionales por parte del jurista hace recomendable no referirse a sus enunciados como meras descripciones aunque, al igual que entonces, afirme que el objetivo es reiterar contenidos preceptivos para concretar su finalidad de guiar comportamientos. La eventual contradiccin, por tanto, no sera sobre la funcin y finalidad de la jurisprudencia sino sobre el trmino con el que es preferible referirse a sus enunciados.
2.4.2.4. LA INTERPRETACIN JURDICA
Un tema que Scarpelli no desarrolla extensamente, al menos en la versin original de su teora positivista es el de la interpretacin jurdica; sin embargo, como seala el propio autor, dicha omisin resulta intencional 167 . En primer lugar porque, entendido el
165 Precisamente por estos mrgenes de indeterminacin, de eleccin e, incluso, de arbitrio admite Scarpelli haber dudado de si resulta oportuna la expresin "preceptos reiterados" para dar cuenta de los enunciados de la ciencia jurdica, por tratarse de una expresin que evoca a una simple repeticin del enunciado inicial. Sin embargo, admite haberla mantenido por no encontrar una mejor expresin que de cuenta cabalmente de la compleja naturaleza de tales enunciados. Ibid: 473.
166 Al respecto vase el punto 2.3.3. del captulo 1 de esta investigacin.
167 En todo caso esta aparente omisin debe ser evaluada conjuntamente con el resto de su obra, en la que destacan importantes desarrollos orientados a las definiciones en el Derecho y el 339 carcter voluntario del Derecho en el sentido antes indicado, la funcin de la interpretacin ya no es la de descubrir una voluntad contenida en la norma sino la de determinar el significado de los signos que expresan las normas positivas, significado dotado de cierta precisin y permanencia y que corre a cargo de signos estables en el aspecto fsico y capaces de perdurar a travs del tiempo 168 .
En segundo lugar porque considera que es necesario reconocer cierta flexibilidad en la teorizacin de los criterios y de los modos de determinar el significado de los signos que expresan las normas 169 . Scarpelli advierte que el intrprete se encuentra en un contexto de mltiples elecciones ante distintos procedimientos posibles y ante distintos modos de decidir (por ejemplo, entre la innovacin y el significado, o entre el mtodo lgico y lxico o el teleolgico). Con ello, lo que pretende resaltar es que se trata de elecciones orientadas por actitudes morales y polticas.
De todo ello concluye que la interpretacin y la teora de la interpretacin brindan al positivismo jurdico su vlvula de escape, al permitir que se desahoguen las distintas actitudes y los distintos valores y que influyan en los resultados y las consecuencias del tratamiento iuspositivista de un sistema de Derecho positivo 170 .
Ahora bien, lo anterior no debe ser entendido como una licencia al operador para anteponer sus propios intereses y valoraciones a los de la propia norma al momento de la interpretacin jurdica. Por el contrario, para Scarpelli, la opcin tico poltica en que se sustenta la justificacin de la norma fundamental del ordenamiento jurdico no se agota en la identificacin de las normas del sistema jurdico sino que se extiende y define el proceso de interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas. Por ello, dice
significado de los trminos normativos. Al respecto vase el captulo 3 de esta investigacin referida a la teora de las definiciones jurdicas. Por otra parte, cabe destacar que aos despus, Scarpelli retom en un breve ensayo el tema de la interpretacin jurdica. En esta ocasin, partidario de reconducir la interpretacin jurdica al gnero de la interpretacin, consideraba posible poder encontrar o elaborar, desde la teora general de la interpretacin, esquemas, conceptos e instrumentos tiles para la especfica teora de la interpretacin jurdica. As, este trabajo tiene un carcter preliminar y en l presenta definiciones de conceptos bsicos de la teora de la interpretacin como 'signo', 'lenguaje' o 'acto lingstico' que han sido adelantados en los captulos precedentes de esta investigacin, por lo que no los desarrollar en este punto. Al respecto vase SCARPELLI, 1984. Sobre el tema de la interpretacin jurdica en la obra de Scarpelli vase tambin la voz interpretazione en Gli strumenti del sapere contemporaneo. SCARPELLI, 1985.
168 CPG: 124 - 125.
169 CPG: 125.
170 Ibidem. 340 Scarpelli, que el buen intrprete no toma por asalto el escrito de las leyes sino lo respeta leal y profundamente, para que la repblica sea regida por las leyes 171 .
En Scarpelli, recuerda Pintore, el juez tiene un rol de fidelidad y puntual aplicacin del Derecho preconstituido, compuesto por un conjunto de normas generales y abstractas. En esta lnea debe limitarse, dice Scarpelli, [a] la actuacin imparcial de la no imparcial eleccin poltica del legislador 172 . As, el perfil del intrprete y aplicador se corresponde con un juez riguroso, consciente de la funcin social de su propia actividad, inspirado en un estilo interpretativo de fidelidad a la ley y, sin embargo, ajeno al vicio intelectual del formalismo que puede esconder una actitud de infidelidad ideolgica 173 . La suya, subraya Pintore, debe ser una actitud de respeto por los significados y la lgica del lenguaje en que se expresan las normas; donde stas sean inciertas o el sistema admita integraciones que impliquen elecciones, deber esforzarse en permanecer fiel a los valores inspiradores del sistema. Si estos ltimos son tambin inciertos y las elecciones tengan un alto grado de subjetividad, deber esforzarse por no esconderlas bajo la apariencia de una mecnica aplicacin de la ley 174 .
Tomando en cuenta este modelo de intrprete iuspositivista, cabe destacar dos aspectos de particular relevancia. El primero es que, para Scarpelli, el positivismo jurdico no implica lgicamente al formalismo en la interpretacin y aplicacin del Derecho 175 . Por el contrario, el compromiso del intrprete iuspositivista no se agota en el aspecto literal y lgico de las normas jurdicas sino que se extiende a los valores y finalidades que estas incorporan. En sus trminos: la filosofa jurdica de una magistratura severamente iuspositivista no excluye para nada de la interpretacin y aplicacin del Derecho las finalidades de las normas y los valores morales y polticos: pero implica, y esto es el punto central, el sacrificio de las orientaciones morales y polticas del interprete y
171 SCARPELLI, 1985: 426 col der.
172 SCARPELLI, 1970: 647.
173 PINTORE, 2004: 129.
174 Ibidem. Al respecto, vase tambin SCARPELLI, 1967b.
175 Precisa Scarpelli que entiende por formalismo las actitudes y los modos de proceder de quien cree poder interpretar los signos que expresan normas jurdicas, atribuyndoles significados operativos en base a las costumbres y convenciones de uso de los mismos signos en el lenguaje al que pertenecen, sin poner en juego consideraciones concernientes a la finalidad y a los valores morales y polticos de las normas extrables de las normas en relacin con la materia regulada; y de poder aplicar las normas as obtenidas mediante inferencias lgicas o cadenas de inferencias lgicas. En este sentido considera formalista al jurista que sostiene que el lenguaje jurdico en el que se expresa el Derecho tenga una lgica autosuficiente que determine integralmente las operaciones de interpretacin y de aplicacin del propio Derecho. SCARPELLI: 1970a: 252. 341 aplicador del Derecho ante las orientaciones morales y polticas que inspiran las leyes y estn incorporadas en ellas 176 .
El segundo aspecto es que la aproximacin a los mtodos de interpretacin y aplicacin del Derecho propios del positivismo jurdico no es el de una metodologa descriptiva sino prescriptiva o valorativa. Ello es consecuencia de la caracterizacin poltica del positivismo jurdico que, movido por su inters de concretar la voluntad poltica dominante, prescribe ciertas actitudes al operador del Derecho que permita alcanzar dicha finalidad. En sus palabras: un jurista que emplea la metodologa iuspositivista se aproxima a la interpretacin y a la aplicacin del Derecho sabiendo ya, precisamente, cuales son las tareas de los operadores en la interpretacin y aplicacin: conocer y aplicar las normas jurdicas generales y abstractas constitutivas del Derecho 177 .
Por tanto, tras el modelo iuspositivista de los mtodos y operaciones a ser prescritas a los intrpretes subyace una metadiscusin de naturaleza poltica que, para Scarpelli, se reduce a una alternativa entre un sistema que tiende a concentrar el poder de creacin del Derecho en la legislacin y un sistema que tiende a concentrarlo en los operadores del Derecho influidos por los juristas tericos 178 .
Ante esta alternativa, Scarpelli decididamente se decanta por el primer sistema principalmente por el carcter liberal y democrtico que respalda la autoridad del legislador as como la capacidad de la legislacin de conferir unidad y sistematicidad al Derecho, garantizando con ello la certeza y seguridad jurdica. Para Scarpelli, estas ventajas del modelo positivista basado en las leyes se convierten en desventajas en el modelo de creacin jurisprudencial del Derecho, evidenciadas por el dficit democrtico de los jueces y el carcter disperso e inconexo de las decisiones judiciales, lo que le hace descartar dicho modelo. En sus trminos, la creacin judicial del Derecho implica elasticidad del propio Derecho, adaptacin de las decisiones a los casos particulares, lenta pero continua evolucin en conexin con las transformaciones sociales; sin embargo, implica fragmentariedad y desorganicidad de las decisiones, ausencia de una reconstruccin sistemtica y racional de toda la disciplina de una materia,
176 Ibid: 253.
177 Ibid: 254.
178 SCARPELLI, 1972d: 11. 342 imposibilidad, en consecuencia, del salto de calidad de grandes e incisivas reformas, ausencia, en tanto que la magistratura sea una carrera para profesionales, de un control y de una responsabilidad democrticas en el ejercicio del poder 179 .
2.5. LA RELACIN ENTRE DERECHO Y MORAL
Un tema que se ha solido calificar como definitorio del positivismo jurdico en tanto sostenido por todo autor que se considere como parte de esta corriente es el de la separacin entre el Derecho y la moral, o entre el Derecho que es y el Derecho como debera ser. Scarpelli no evita desarrollarlo, toda vez que dicha distincin adquiere un matiz original pero determinante en su interpretacin del positivismo jurdico.
Al respecto, y atendiendo a los distintos aspectos que caracterizan el positivismo jurdico de Scarpelli, se pregunta nuestro autor si es posible conciliar una actitud hacia el Derecho expresada en una definicin formalmente neutral y no valorativa del Derecho, que parece separar al Derecho de la moral, con el compromiso poltico sustentado por valores morales e ideolgicos exigidos por la funcin pragmtica de esta definicin.
La respuesta requiere atender nuevamente a la toma de posicin poltica en la que se sustenta el positivismo jurdico que, como fuera dicho, consiste en la opcin por un Derecho formalmente identificado y una ciencia y prctica que prescinda de formular juicios de valor. Esta toma de posicin poltica, por tanto, est ligada a valores morales e ideolgicos que exige eliminar las elecciones polticas de la ciencia y la prctica del Derecho 180 . En sus trminos, el positivismo jurdico se apoya en juicios de valor que conducen a la constitucin de un universo cientfico y prctico, el universo de la ciencia y de la prctica del Derecho, en el cual no tienen cabida los juicios de valor, sino nicamente, los juicios de validez y juicios de calificacin basados en las normas vlidas 181 .
Es ahora cuando Scarpelli puede retomar la relacin entre el Derecho y moral afirmando que la separacin entre el Derecho y la moral es esencial para el positivismo jurdico;
179 SCARPELLI, 1970a: 257 258.
180 CPG: 133.
181 Ibidem. 343 sin embargo, y he aqu lo fundamental de su teora, tal separacin hunde sus races en un acto moral, en un acto poltico, en una valoracin: los juicios internos en un sistema de Derecho positivo se distinguen de los juicios de valor sobre el sistema y sus normas, no en el nivel discursivo que le es propio sino en el nivel superior, donde se instaura la distincin; esta misma distincin surge de los juicios de valor que sustentan la toma de posicin general del positivismo jurdico 182 .
En esta misma lnea, concluye enfatizando que es la moral la que separa el Derecho de la moral, es la moral a nivel de una eleccin general la que separa el Derecho, la ciencia y la prctica del Derecho, de la moral a nivel de las elecciones particulares frente a los contenidos del Derecho. La definicin del concepto del Derecho propia del positivismo jurdico posee una funcin pragmtica, un alcance en materia de orientacin, que corresponde a la eleccin general del positivismo jurdico, mientras que su aspecto neutral, la formulacin en trminos no valorativos, corresponde a la orientacin y al objeto de la eleccin: el Derecho, identificado a travs de sus caractersticas formales, cualesquiera que sean o puedan ser sus contenidos 183 (el resaltado es mo).
Sobre este punto de la teora de Scarpelli, seala Borsellino que la aparente paradoja por la cual en la interpretacin poltica del positivismo, la separacin entre Derecho y moral es simultneamente afirmada y negada se diluye si se advierte que la moral de la que Scarpelli reafirma la separacin respecto al Derecho, no es la misma moral de la que se niega la separacin, ni se coloca al mismo nivel 184 . La primera se trata de una moral sustantiva que cubre los distintos conjuntos de valores, de principios y de reglas morales sustanciales en los que los individuos y los grupos ajustan su propia existencia en una sociedad, como la moderna, caracterizada por carecer de toda unidad tica y religiosa. La segunda es una moral procedimental, que comprende el conjunto de compromisos, valores y reglas que es necesario plantear para defender y garantizar del abuso y opresin de una eleccin mistificada y de la institucin que la contiene, la riqueza de las distintas elecciones en su posibilidad de cambio y adaptacin, y realizar a
182 Ibidem.
183 CPG: 133 - 134.
184 BORSELLINO, 1997: 169. 344 su vez su convivencia en un mismo contexto social. Es decir, que es una moral procedimental la que separa al Derecho de las morales sustantivas 185 .
As, dice Borsellino, el Derecho en el que piensa Scarpelli presenta un estrecho vnculo con la moral, pero entendida exclusivamente como la moral procedimental de la libertad y de la tolerancia que, delimitando el Derecho a las distintas morales sustanciales de los individuos y de los grupos, pone las condiciones para que stas puedan realizarse 186 .
En suma, si algo considera Scarpelli que subyace a toda teora que se pudiera definir como iuspositivista es una toma de posicin poltica a favor de un modelo de jurista que conozca y aplique el Derecho positivo sin sobreponerle sus valores morales y polticos. Es la vigencia de esta idea la que, a su entender, habra que evaluar a fin de determinar una posible crisis o no del positivismo jurdico.
2.6. RESPUESTA A LOS CRTICOS Y DESAFOS AL POSITIVISMO JURDICO
Esta obra de Scarpelli debe ser evaluada en el contexto en que se produjo que, como fuera desarrollado al inicio de este captulo, estuvo determinado por un extendido cuestionamiento al positivismo jurdico acusndosele de haber servido de sustento terico a los gobiernos totalitarios que asolaron Europa. En tal sentido, el propsito de Scarpelli no se agota en la postulacin de una definicin unitaria del positivismo jurdico sino que, a partir de ella, enfrenta las principales crticas que le fueran dirigidas y plantea los principales desafos a los que se enfrenta el positivismo jurdico. Aun cuando muchas de estas crticas y desafos no mantengan su vigencia en el contexto
185 Considera Borsellino que es en este nivel procedimental de la moral donde se resuelve el problema de la coexistencia de individuos y de grupos que no comparten los mismos compromisos morales y no reconocen los mismos valores sustanciales y, por tanto, donde se diluye la distincin entre Derecho y moral. Ello, a su entender, por dos razones. La primera, porque el Derecho, al fijar lmites precisos a la libertad de los individuos de vivir autnomamente con los dems, de conformidad con sus propias convicciones morales, se erige en parte integrante de las reglas morales procedimentales a travs de las cuales es posible salvaguardar la riqueza de las elecciones morales sustantivas de los individuos. La segunda porque, en la concepcin positivista, el Derecho se justifica en su rol de salvaguarda de la riqueza de las elecciones o, haciendo suya la frase de Scarpelli, de la mayor libertad posible de eleccin contra la eleccin que excluye toda otra eleccin. Ibidem. Esta nocin de moral procedimental evoca fuertemente al concepto anlogo en el planteamiento de Fuller. Al respecto, vase FULLER, 1964.
186 BORSELLINO, 1997: 172. 345 actual, considero de inters su inclusin a fin de situar la obra de Scarpelli en su real contexto.
2.6.1. RESPUESTA A LOS CRTICOS
Considera nuestro autor que las crticas y ataques al positivismo jurdico 187 pueden reducirse a los dos siguientes: i) se trata de una concepcin del Derecho (y, por extensin de un modelo de ciencia y prctica del Derecho) que resulta imposible; y, ii) se trata de una mala concepcin del Derecho (y, por extensin de un mal modelo de ciencia y prctica del Derecho) porque impide cuestionar al Derecho, lo que puede conducir a un irreflexivo sometimiento a una eventual tirana de quienes ostenten el poder.
Como debe suponerse, antes de replicar en detalle estas crticas, Scarpelli destaca la necesidad de asumir la defensa del positivismo jurdico desde la interpretacin poltica antes que desde la cientfica. En efecto, considera inadecuado asumir la interpretacin cientfica como plataforma de defensa del positivismo jurdico pues con ello no es que se imponga en el debate replicando los argumentos de sus adversarios, sino que se mantiene al margen de dicho debate confinado en un mbito que, como el cientfico, es inmune a tales ataques.
En contra, Scarpelli cree que el positivismo jurdico, a travs de su interpretacin poltica, cuenta con suficientes argumentos que le permiten, antes que rehuir las crticas, enfrentarlas e imponerse en el debate desde la toma de posicin poltica en que se sustenta. A su entender, quien cuestiona o defiende el positivismo jurdico, cuestiona o defiende la eleccin poltica que est tras de ella, por lo que los argumentos a favor o en contra suya deben situarse necesariamente en este plano.
187 Scarpelli seala como adversarios del positivismo, entre otros, al iusnaturalismo (por concebir el Derecho como un conjunto de normas y valores objetivos y universales al que deben someterse las normas del Derecho positivo); al marxismo (por considerar al Derecho positivo del Estado Moderno como expresin de los intereses de la clase burguesa, y al jurista positivista como un servidor de los intereses burgueses); al idealismo (por asumir tesis como la irrealidad de la ley y el carcter creativo de la interpretacin jurdica, negando que la aplicacin del Derecho se someta a procedimientos lgicos reproducibles y controlables); y, aun dentro del mbito del pensamiento laico y liberal, a los defensores del modelo de Derecho y de jurista asumido en sistemas del common law frente al del Derecho positivo defendido por el positivismo jurdico. CPG: 136 138. 346 2.6.1.1. LA 'IMPOSIBILIDAD' DEL POSITIVISMO JURDICO
La crtica dirigida al positivismo jurdico en el sentido que se trata de una propuesta de imposible concrecin es replicada por Scarpelli destacando que adolece de dos defectos que la hacen inconsistente. Por una parte, dice, los estudios encaminados a demostrar la imposibilidad de un tratamiento del Derecho de acuerdo con los cnones del positivismo jurdico no se preocupan lo suficiente por examinar los procedimientos efectivos de la ciencia y de la prctica del Derecho iuspositivista, por averiguar ms de cerca qu logran hacer los iuspositivistas tanto tericos como prcticos 188 .
Por otro lado, precisa, tales estudios se preocupan principalmente de lo que ocurre en los tribunales, fuente de la que extraen las dificultades y vicisitudes de la jurisprudencia que luego pretenden presentar forzadamente como afirmaciones generales acerca del sistema del Derecho en su conjunto. Para Scarpelli, tal modo de proceder es como si se pretendiese evaluar el estado de salud de un pas a partir de las condiciones de los enfermos internados en los hospitales 189 .
Para Scarpelli, la posibilidad de realizacin del positivismo jurdico y sus mtodos depende de la rigidez del modelo que se adopte. De asumirse que funcione con la exactitud de una mquina, la imposibilidad resulta inevitable; sin embargo, de asumirse su naturaleza humana, con las inevitables imperfecciones que conlleva, es posible concretar un sistema de Derecho positivo, as como una ciencia y una prctica del Derecho conforme con sus cnones capaces de asegurar, en amplia medida, el orden y la seguridad de las relaciones jurdicas dentro de una sociedad.
No obstante, subraya Scarpelli que esta posibilidad requiere de una fuerte y amplia conciencia del valor de la certidumbre jurdica, requiere del empleo, en la produccin de normas jurdicas, de una buena tcnica que introduzca significados lo suficientemente precisos y duraderos como para hacer de las normas un punto de partida adecuado para un tratamiento iuspositivista cientfico y prctico 190 .
188 CPG: 144.
189 Ibidem.
190 CPG: 145. 347 2.6.1.2. LA 'MALDAD' DEL POSITIVISMO JURDICO
Es malo el positivismo jurdico? Para Scarpelli, lo sera en caso de que pretendiese ocultar la eleccin poltica que le es inherente, presentndose como una opcin neutral ya que ello podra conllevar graves consecuencias desde el punto de vista moral y poltico. As, de no ponerse de manifiesto la toma de posicin poltica en que se sustenta, el positivismo jurdico podra contribuir a la formacin de juristas dispuestos a convertirse en el instrumento de cualquier contenido del Derecho.
Ahora bien, el hacer explcita la opcin poltica del jurista no impide que este contribuya consciente y voluntariamente con un sistema jurdico injusto; por ello, Scarpelli considera que es la propia conciencia del jurista, sobre la base de sus propios valores, la que en ltima instancia sea la que juzgue el Derecho al que se somete y con el cual contribuye. Sin embargo, esto no debe ser entendido en la lnea del iusnaturalismo, que invoca principios y valores objetivos y universales para juzgar el Derecho positivo, sino como un intento por poner al jurista ante la responsabilidad que supone la aceptacin de la norma fundamental del sistema al que se adhiere y de las consecuencias que ello conlleva 191 .
En esta lnea seala Scarpelli que al acercarse a un sistema de Derecho positivo desde el punto de vista interno, la ciencia y la prctica iuspositivista suponen la aceptacin del principio fundamental del sistema, y la aceptacin del principio fundamental del sistema depende de una toma de posicin poltica que pone en juego la conciencia de cada quien, as como sus valores morales y polticos 192 .
Por ello, Scarpelli admitira esta crtica la maldad del positivismo jurdico- en caso de que fuese ocultada la eleccin poltica que le es inherente, supuesto diametralmente
191 Anota Scarpelli que el juzgamiento de la correccin del Derecho, previo a su aceptacin es una tesis que tradicionalmente se ha identificado con el iusnaturalismo. Sin embargo, destaca que en el iusnaturalismo no es una conciencia libre la que juzga la correccin del Derecho sino que tal juicio debe inspirarse en los principios, valores y normas objetivas y universales del Derecho natural. Para Scarpelli, ello evidencia la inviabilidad de la propuesta iusnaturalista a la luz de la relatividad y variabilidad de los principios, valores y normas de las sociedades, evidenciada por la antropologa y la sociologa. Ms aun, la eventual existencia de valores y normas objetivas y universales encuentran en la Ley de Hume un firme impedimento para exigir su observancia. De ello, concluye Scarpelli que cualquier criterio de determinacin de la objetividad y universalidad de normas y valores que pudiera proponer el iusnaturalismo, o bien sera descriptivo (en cuyo caso, su cumplimiento no puede ser lgicamente exigido) o prescriptivo (en cuyo caso subyace oculta una eleccin). CPG: 146 - 147.
192 CPG: 146. 348 opuesto al objetivo de su obra. Una vez explicitada dicha opcin poltica, el positivismo jurdico se presenta como la mejor opcin para asegurar el orden y la seguridad de las relaciones jurdicas en una sociedad.
En este punto tambin es relevante atender al modelo de organizacin poltica en el que se sustenta y se justifica el positivismo jurdico, por cuanto el valor que se le pueda atribuir al positivismo jurdico y, por tanto, su bondad o maldad- se deriva de dicho modelo. En sus trminos el valor del positivismo jurdico no es absoluto ni est fuera de discusin, sino que est en relacin con la forma del estado y con la ley que se aplica. En un estado tirnico, con una ley de violencia y de opresin, el mtodo jurdico positivo es instrumento del mal y siervo del mal es el jurista y juez que aplica la ley con el mtodo positivo. En el estado libre y moderno -para quien piense que el estado libre y moderno es una de las ms altas conquista de la civilidad-, tiene el valor mismo de dicha forma de organizacin jurdica de la sociedad 193 .
2.6.2. LOS DESAFOS AL POSITIVISMO JURDICO
2.6.2.1. LA CRISIS DEL RACIONALISMO
Destaca Scarpelli que la idea central del positivismo jurdico [la regulacin de las relaciones sociales a travs de normas generales y abstractas as como su fiel aplicacin] expresa una actitud racionalista en tanto que manifiesta una confianza, tpica de la Ilustracin, en la capacidad de la razn para establecer, poner en prctica y mantener un orden para el hombre y la sociedad 194 . Por ello, identifica un frente de amenaza al positivismo jurdico en la crisis de la racionalidad, determinada por una serie de actitudes, entonces signada por el resurgimiento de corrientes iusnaturalistas que reivindicaban el Derecho divino, y de ciertas corrientes historicistas que, desde la izquierda intelectual y poltica, conceban a la historia desde el determinismo no justificado racionalmente.
Ahora bien, esta asociacin del positivismo jurdico con la racionalidad debe entenderse de modo compatible con el concepto de razn que asume Scarpelli. Como se recordar, Scarpelli asume una concepcin dbil de la razn, entendindola como la necesaria
193 SCARPELLI, 1953a: 121.
194 CPG: 138. 349 coherencia interna entre las proposiciones de un discurso y la posibilidad de calificar tales proposiciones segn criterios propios de dicho discurso. En este sentido, la razn que inspira el positivismo jurdico supone la posibilidad de que sean las propias personas las que creen normas que regulen sus propios comportamientos y se integren en sistemas normativos coherentes que tienen en la figura del cdigo el paradigma de racionalidad legislativa.
En el positivismo jurdico, aade Scarpelli, esta razn est asociada a la voluntad; sin embargo, precisa, no se trata de una voluntad que descubre sino de una voluntad que establece un orden. Esta idea se corresponde con su no cognoscitivismo en materia tica pues no habiendo valores ltimos a ser descubiertos, son los propios seres humanos quienes debern, en libertad, establecer las pautas que regulen sus propios comportamientos, sin estar condicionados por pautas como la historia o la divinidad 195 .
Lejos de negar este desafo, Scarpelli confa en los argumentos con que cuenta el positivismo jurdico para imponer su racionalismo al irracionalismo de las mencionadas corrientes. Sin embargo, le preocupa particularmente un aspecto de su teora que podra ser tachado como irracionalista, minando desde dentro la solidez del iuspositivismo. Se trata de la tesis -central en su filosofa moral- de que no hay normas y valores, ni sistemas de normas y valores que no se fundamenten, en ltima instancia, en una eleccin no vinculada con normas y valores preexistentes 196 .
Considera Scarpelli que es posible defender esta tesis desde el racionalismo apelando a la relacin entre la libertad y la razn; ms aun, considera que el nico modo de entender el racionalismo en el contexto de crisis es en base a esta relacin. Recurdese,
195 Esta posicin se corresponde con lo que Pattaro denomina la razn dbil en cuanto al conocimiento de los principios. En efecto, comentando una lcida ponencia de Bobbio sobre el tema de la razn en el Derecho [BOBBIO, 1985] y complementando la distincin ah propuesta (entre la razn fuerte, propia del momento de creacin del Derecho y la razn dbil, propia del momento de aplicacin del Derecho), Pattaro considera necesario distinguir, de un lado, la dicotoma entre razn fuerte (razn cientfica) y razn dbil (razn prudencial); y, de otro, entre contexto de descubrimiento y contexto de justificacin. Sintetizando su planteamiento es posible distinguir, tanto en el momento del conocimiento de los principios como en el de la justificacin de las normas derivadas de ellos un sentido fuerte y dbil de razn [PATTARO, 1985]. Aplicando este esquema al caso de Scarpelli, tendramos que la razn a la que alude como propia del positivismo jurdico sera una razn dbil, es decir, opinable, en cuanto al conocimiento de los principios o contexto de descubrimiento. Por ello, tales principios en trminos de Pattaro seran verosmiles, probables o, simplemente, aceptables mas no verdaderos.
196 CPG: 147. 350 nuevamente, su concepcin dbil de la razn as como la influencia del constructivismo en su pensamiento. De ah que conciba a la razn prctica como el modo en el que una persona se compromete de la mejor forma posible con el mundo, a partir de una serie de normas y valores que le son conocidos y que juzga ms adecuados; es decir, tras la que subyace una eleccin existencial. Ello implica que toda estructura puede ser modificada, derruida o reconstruida en funcin del orden racional a ser impreso por la persona. Es decir que la razn acta en un contexto de libertad, no para descubrir un preexistente entorno absoluto sino para crear el entorno ms adecuado.
A la luz de este razonamiento, admite Scarpelli que no existe posibilidad de acuerdo con el iusnaturalismo absolutista que alinea al individuo sacrificando su libertad ante la estructura de normas y valores. En contra, considera posible -y, aadira, necesario- el encuentro entre esta filosofa de la razn y la libertad, y el positivismo jurdico para lo cual, reitera, es necesario poner de manifiesto la toma de posicin que le es inherente y que, en el fondo podra formularse como un libre compromiso a favor de un orden de la razn
2.6.2.2. LA CRISIS DEL ESTADO MODERNO
Un segundo desafo lo constituye la crisis del modelo de organizacin poltica en que se sostiene el modelo de Derecho del positivismo jurdico. Al respecto, sugiere Scarpelli que en la fecha de publicacin de esta obra, este modelo de organizacin poltica se encontraba inmerso en una crisis que tena tanto un carcter externo (donde los estados cedan su protagonismo a favor de grandes bloques ideolgicos que dominaban la escena poltica mundial, en clara alusin a la Guerra Fra) e interno (determinado por luchas intestinas de fuerzas ideolgicas y polticas que instrumentalizan al Estado al que toman como un mero escenario de conflicto).
Quiz el aspecto de mayor preocupacin en esta crisis viene determinado por las nuevas funciones que asume el Estado para las cuales resultan inadecuadas las estructuras originales. La creciente intervencin estatal en la economa determinaba las mayores transfiguraciones en su estructura, debiendo enfrentar amplias esferas de discrecionalidad, tomar una gran cantidad de decisiones caso por caso, con importantes 351 y graves consecuencias, lo que las normas generales y abstractas difcilmente permiten circunscribir y encauzar 197 .
Y es precisamente la legislacin, piedra angular de la propuesta iuspositivista, el aspecto ms socavado en este contexto de crisis. Al respecto, seala Scarpelli que la legislacin se fragmenta en una infinidad de leyes y leyecillas, desordenadas, confusas, sujetas a constantes cambios, una jungla de normas en la cual ni el propio especialista se adentra con toda confianza 198 . A todo ello concluye afirmando que mientras que los cdigos constituyen un himno a la razn, la legislacin especial de un estado contemporneo se asemeja en ocasiones al delirio de una mente enloquecida 199 .
La crisis de la ley constitua para nuestro autor la mayor amenaza al positivismo jurdico que exiga tomar acciones urgentes; para ello, deca, deban profundizarse los estudios en torno a la tcnica empleada en la produccin de las normas jurdicas. De hecho, Scarpelli recorri este camino en algn trabajo publicado varias dcadas despus de esta obra 200 ; sin embargo, aun cuando sus esfuerzos se dirigieron a aplacar los efectos de esta crisis, sta tambin supuso el replanteamiento de sus tesis iuspositivistas como ser desarrollado ms adelante.
3. TAVOLA ROTONDA SUL POSITIVISMO GIURIDICO. LAS TEORAS DE BOBBIO Y DE SCARPELLI A DEBATE
Como fuera mencionado, uno de los pocos pero rigurosos debates a los que fue sometida la teora de Scarpelli se produjo al ao siguiente de su publicacin, es decir, en 1966, en la ciudad de Pava 201 . Al margen de puntuales precisiones que como
197 CPG: 240.
198 Ibidem.
199 Ibidem.
200 Al respecto vase SCARPELLI, 1985a.
201 El evento se realiz por iniciativa del profesor Bruno Leoni, director del Instituto de Ciencias Polticas de la Universidad de Pava, el 2 de mayo de 1966 y cont con la participacin, entre otros, de Luigi Bagolini (Universidad de Bologna), Ermanno Cammarata (Universidad de Roma), Guido Fass (Universidad de Bologna), Alessandro Baratta (Universidad de Messina), Mario Cattaneo (Universidad de Miln), Amadeo G. Conte (Universidad de Pava), Giovanni Tarello (Universidad de Gnova), Giacomo Gavazzi (Universidad de Turn) y Mario Losano (Universidad de Turn), adems de los autores de las teoras en discusin, es decir, Norberto Bobbio (Universidad de Turn) y Uberto Scarpelli (Universidad de Perugia). No deja de sorprender la actualidad de que gozan los debates sostenidos hace dcadas en el mbito de la filosofa del Derecho italiana. En ella se abordaron -y, en muchos casos se definieron- de manera solvente diversos problemas que centran el actual debate de la filosofa y teora del Derecho. Ms 352 consecuencia de esta discusin realiz Scarpelli a ciertos temas de su libro y que han sido incorporados en la exposicin anterior, mi intencin en este punto es presentar ciertos cuestionamientos de fondo a su teora as como la rplica de nuestro autor.
3.1. LAS CRTICAS DE GUIDO FASS
Siguiendo a Jori, considero que los ms agudos cuestionamientos a la teora de Scarpelli fueron planteados por el profesor Guido Fass, un gran crtico del positivismo jurdico. En realidad, de su intervencin es posible destacar dos crticas relevantes, ambas dirigidas tanto a la teora de Bobbio como a la de Scarpelli, e inciden tanto en el aspecto formal como sustancial de tales propuestas.
3.1.1. EL REDUCCIONISMO Y LA ABSTRACCIN DE LAS TEORAS IUSPOSITIVISTAS
Un primer tema de crtica, de aspecto formal, es el reduccionismo en el que incurriran estos autores al pretender explicar toda la complejidad del Derecho en torno al concepto de sistema, dejando fuera e, incluso, descalificando- los dems aspectos del Derecho y a quienes se ocupan de ellos. Relacionado con esta crtica est la excesiva abstraccin con la que estos autores encaran sus anlisis, alejando el objeto de estudio de la realidad y de su contexto histrico.
Respalda su primera crtica con una afortunada metfora segn la cual el Derecho es como el cuerpo humano y el iuspositivista es como un estudioso de anatoma. A criterio de Fass, tanto la teora de Bobbio como la de Scarpelli, en vez de dar cuenta de toda la complejidad del cuerpo humano en la diversidad de sus sistemas y rganos, limita su explicacin al sistema seo, pretendiendo agotar en l toda la complejidad del Derecho. As, segn Fass, al terico iuspositivista podra atribursele una frase como la siguiente: el verdadero cuerpo humano es el esqueleto: todo lo dems, s, parece que lo fuera, pero no es esencial y, por tanto, no lo tomo en consideracin: yo hago un bello tratado sobre el hombre como sistema de huesos y quien se ocupa de la sangre, de los nervios o de los msculos, es un iusnaturalista que vive aun en el medioevo 202 .
aun, sorprende la ausencia de tales argumentos en los debates actuales, ausencia ms que injustificada a juzgar por las lecciones que se pueden extraer de tales encuentros, de los que Tavola rotonda sul positivismo giuridico no es sino un ilustrativo ejemplo.
202 TRPG: 53 54. 353 El sistema seo al que se refiere la metfora sera el de sistema normativo de forma que, a entender de Fass, Bobbio y Scarpelli sacrificaron la compleja realidad del Derecho para quedarse nicamente con una pequea parte de l, precisamente la que se presta a una explicacin del Derecho como sistema. Consecuencia de este reduccionismo, sus teoras no seran sino discursos abstractos que prescinden de toda aproximacin real e histrica al Derecho y que, paradjicamente, terminan asemejndose al discurso de los iusnaturalistas, es decir, a la construccin de un sistema racional del Derecho en sacrificio de su realidad histrica 203 .
3.1.2. LA INVIABILIDAD DEL POSITIVISMO JURDICO
Un segundo tema de crtica es que, a entender de Fass, el positivismo jurdico es una concepcin del Derecho histricamente condicionada por lo que, una vez superada la estructura poltica y valorativa de dicha sociedad, resulta insostenible. En realidad este es un momento culminante de dicha crtica pues, aunque termina dirigindose a la esencia de la teora scarpelliana, se inicia como una crtica dirigida al modo en el que Bobbio distingue en su anlisis tres niveles de posible comprensin del positivismo jurdico.
En efecto, valindose de una nueva metfora, ilustra lo inadecuado que a su entender resulta la analtica distincin de los niveles en que es posible entender el positivismo jurdico. En este caso, el positivismo jurdico es comparado con un tigre del que seala: el tigre es un animal bellsimo; su piel tiene vivos colores, su cuerpo es esbelto y flexible, su andar es gil y elegante. Sobre el plano esttico, tengo un concepto altsimo del tigre; y, siempre bajo el aspecto esttico, me gustara mucho poseer uno y
203 Esta es una crtica tambin planteada por Leoni para quien el anlisis 'purista' o lgico formal slo es un escape psicolgico pero poco explicativo de la realidad del Derecho ya que permite alcanzar con poco esfuerzo resultados objetivamente vlidos, dispensndole de la fatiga de analizar el complejo tramado de fines y medios en que consiste la realidad de la accin jurdica (Ibid: 19). En esta lnea compara al jurista lgico formal con un experto econmico que se limita a entregar al poltico los instrumentos para cualquier accin, aunque en hiptesis sea la ms brutal e insensata, lavndose luego las manos pilatescamente cuando se trata de juzgar no solamente los fines de aquella accin sino tambin la idoneidad de los medio para alcanzar aquellos fines y, por tanto, la posibilidad de actuar dicha accin poltica de forma cierta, y de actuarla en el modo debido (Ibid: 20). Aun cuando no nos ocupe el anlisis de la teora de Bobbio, considero necesario resear brevemente su rplica a esta crtica que comparten tanto Leoni como Fass. Para Bobbio tales crticas se originan en una confusin entre el positivismo jurdico y el formalismo lgico. En realidad, cuando el positivismo jurdico habla de formalismo, no se refiere al formalismo lgico sino al estructuralismo kelseniano que dista mucho del formalismo lgico pues se trata de una estructura que no es lgica sino dinmica; en otros trminos, que la relacin entre sus piezas no es de inferencia sino de delegacin. 354 llevrmelo a casa. Sin embargo, en el plano prctico (y podramos decir poltico) este bellsimo animal tiene la mala costumbre de comerse a los hombres y, no obstante toda mi admiracin por su belleza, no quiero uno en casa porque es cierto que el plano esttico y el prctico son distintos, pero el tigre concreto participa desgraciadamente de ambos y, aun bello como es, no vacilara en comerme 204 .
Luego de criticar la distincin de los planos en el anlisis del concepto, Fass reconoce que Bobbio no comete la insensatez de llevar el tigre a casa, a pesar de su belleza, sino que considera prudente encerrarlo en una jaula. Tal insensatez, sin embargo, es imputada a Scarpelli de quien, dice Fass, quiere tener libre al tigre en la casa; ms aun, quisiera que todos lo tuviramos en casa pues no slo es un bello animal sino que tambin es bueno. En sus trminos es l [el tigre] quien nos defendera de otros animales que, no slo no se pueden incluir en sistemas lgico formales, y por tanto son desagradables, sino que a diferencia del pobre tigre, son tambin malos 205 .
Muchos son los cuestionamientos de Fass al positivismo jurdico, en general, y a la teora positivista de Scarpelli, en particular. Entre otras crticas, destacan las siguientes: i) que Scarpelli victimice al positivismo jurdico que, lejos de ser presentado como un tigre feroz, termina siendo vctima de la ferocidad de los dems, en particular del fascismo; ii) que no necesariamente el Estado de Derecho garantiza la libertad poltica en el marco de una concepcin positivista del Derecho porque (entendiendo al Estado de Derecho como un modelo de organizacin poltica limitado, cuyo nico Derecho posible es el positivo) el estado fascista tambin lo era; iii) que desatienda a los argumentos histricos por preferir a los lgicos, lo que le habra impedido a Scarpelli advertir que los sistemas donde ms se ha desarrollado la libertad poltica que, a su entender son Inglaterra y los Estados Unidos- no son los sistemas iuspositivistas sino del common law; y, iv) que se presente al positivismo jurdico como una concepcin moderna. A su entender, se trata ms bien de un modelo antiguo que se corresponde con una etapa de la sociedad que ha concluido.
En efecto, considera Fass que el positivismo jurdico era la teora jurdica adaptada a la sociedad esttica anterior a la revolucin industrial, a la sociedad cuyos valores no
204 TRPG: 55.
205 Ibidem. 355 cambian porque no cambian sus estructuras y, por tanto, los intereses e ideales. En una sociedad fluida, en continuo y rpido movimiento como es la sociedad de hoy, la consideracin del Derecho en el esquema del positivismo no slo es fatalmente una consideracin abstracta y, por tanto, en el mejor de los casos, estril; sino que puede ser tambin daina e injusta 206 .
A todo ello concluye rechazando que el positivismo jurdico deba ser adoptado por ser la negacin de las tesis iusnaturalistas. En sus trminos si continuamos rechazando, como siempre hemos rechazado, la idea de un Derecho natural, extrahistrico, inmutable y eterno, debemos por ello abrazar el culto a un Derecho positivo igualmente extrahistrico y abstracto? 207 .
3.2. LA INTERVENCIN DE NORBERTO BOBBIO
De los diversos temas relevantes de la intervencin de Bobbio en este debate, es pertinente destacar dos de ellos por estar referidos a la teora iuspositivista de Scarpelli. El primero, consiste en la comparacin entre el positivismo jurdico como ideologa y la defensa tico poltica del positivismo jurdico; el segundo, en la exposicin de las razones de la crisis del positivismo jurdico.
3.2.1. EL POSITIVISMO IDEOLGICO Y LA TEORA DE SCARPELLI
Dado que la ideologa es un posible nivel de anlisis del concepto de positivismo jurdico, Bobbio se plantea esclarecer la diferencia entre lo que en su teora es el positivismo jurdico como ideologa, y la tesis del nexo entre el positivismo jurdico y una eleccin poltica de la teora de Scarpelli. As, considera Bobbio que, a diferencia del positivismo ideolgico, en el positivismo de Scarpelli la obediencia a las normas no es incondicional.
Para ello, recuerda que el positivismo jurdico es una ideologa cuando se afirma que la ley debe ser obedecida en cuanto tal independientemente de su contenido; si se quiere
206 TRPG: 58
207 TRPG: 59. 356 hablar de eleccin poltica se trata de una eleccin poltica del ordenamiento en cuanto tal, cual sea el valor tico de este ordenamiento 208 .
En cambio, dice Bobbio, Scarpelli advierte la distincin entre una buena y una mala eleccin y opta claramente por la primera, es decir, por un ordenamiento que contenga garantas a la libertad individual y reconozca mecanismos de participacin poltica, resumidos en la expresin Estado Moderno. En sus trminos, en Scarpelli el positivismo jurdico es, efectivamente, la aceptacin del sistema pero no del sistema en cuanto tal sino en cuanto que es un buen sistema 209 .
Bobbio califica como un buen recurso de Scarpelli el condicionar la aceptacin de la ideologa a la verificacin de ciertas garantas pues con ello sacude al positivismo jurdico de muchas de las culpas que le han sido atribuidas. Sin embargo, no deja de advertir que con dicha condicin introduce subrepticiamente una tesis iusnaturalista cual es que la necesaria obediencia a las leyes no se debe a su validez sino a su justicia 210 .
3.2.2. LA CRISIS DEL POSITIVISMO JURDICO
Atendiendo a las distintas intervenciones en el debate, Bobbio declara la crisis del positivismo jurdico tanto como teora, como modo de aproximarse al estudio del Derecho y como ideologa. En efecto, aunque no lo seale explcitamente, advierte la crisis del positivismo jurdico como teora por situaciones como las destacadas por Scarpelli; por ejemplo, la crisis de la ley.
La aproximacin cientfica al estudio del Derecho, por su parte, tambin se encuentra en crisis en tanto que la distincin entre el Derecho como es del Derecho como debera ser en la que se sustenta, no es ntida. En primer lugar, porque el Derecho es un continuo devenir, por lo que no es posible distinguir ntidamente el Derecho formado del Derecho en formacin (por ejemplo, se pregunta si los principios generales del Derecho pertenecen al Derecho que es o al que debe ser). En segundo lugar, porque los jueces crean Derecho aun sin saberlo, cuestionando con ello el sistema formal de fuentes del Derecho as como la exclusividad del Derecho positivo.
208 TRPG: 73.
209 Ibidem.
210 Ibidem. 357 Finalmente, admite que el positivismo jurdico tambin est en crisis entendindolo como ideologa. En la misma lnea que lo expuesto por Fass, destaca que polticamente el positivismo jurdico es la aceptacin del status quo, por lo que, anclado en una determinada situacin, se encuentra expuesta a padecer los altos y bajos de la historia. En sus trminos en un cierto perodo de la historia habamos aceptado el positivismo porque nos permita defendernos contra los cambios de un sistema que considerbamos bueno, mientras en otro momento los habamos rechazado porque nos haba forzado a aceptar un sistema que habamos considerado malo. Puesto que la concepcin positivista del Derecho implica la aceptacin del status quo es buena o mala, segn que se considere buena o mala la situacin a ser conservada 211 .
A todo ello, Bobbio concluye con la frase que ms ha trascendido del evento pues revela como ninguna otra la gravedad de la crisis que entonces evidenciaba el positivismo jurdico y de la que aun no ha podido reponerse. As, a la pregunta qu queda del positivismo jurdico? conclua Bobbio que habamos venido con la idea de concluir ha muerto el positivismo, viva el positivismo. Me parece, en cambio, que nos iremos exclamando: ha muerto el positivismo, viva el iusnaturalismo! 212 .
3.3. LA RPLICA DE UBERTO SCARPELLI
Lejos de compartir la conclusin de Bobbio en torno a la crisis del positivismo jurdico, Scarpelli ratifica la conveniencia de la interpretacin poltica del positivismo jurdico y reafirma su adhesin a la concepcin del Derecho que ella implica. Ello no lo equipara, como l mismo lo dice, a ser un adorador del positivismo jurdico. Lo asume en tanto funcional a los intereses y valores que considera necesario realizar en la sociedad, y siempre con la condicin de que el sistema contenga mecanismos democrticos y constitucionales.
En la intervencin de Scarpelli, por tanto, no se percibe preocupacin o resignacin por la crisis del concepto que se discute sino, a lo ms, precisiones en torno a ciertos puntos de su teora que, consideraba, deban ser esclarecidos. Algunas de esas puntualizaciones han sido incluidas en la anterior exposicin de su teora; sin embargo, en este punto
211 Ibidem.
212 Ibidem. 358 desarrollar la rplica de nuestro autor a las crticas de Guido Fass; su apreciacin sobre la teora de Bobbio en comparacin con la suya; y, ciertas precisiones en torno a la interpretacin poltica del positivismo jurdico.
3.3.1. RPLICA A LAS CRTICAS DE FASS
Scarpelli replica la crtica de Fass, segn la cual su teora es reduccionista, sealando que para comprender las cosas complicadas es necesario resignarse a distinguir, y slo despus de haber distinguido, recomponerlo en una unidad 213 . Considera que el problema no est en distinguir sino en no advertir retomando la metfora empleada en la crtica- que el esqueleto no es todo el cuerpo humano, como le imputa Fass 214 .
A su entender, tanto Bobbio como l o, en general, los tericos iuspositivistas, distinguen, definen y precisan para abordar conceptos complejos, pero tenemos conciencia y advertimos cuando estudiamos la teora general del Derecho o formal o pura como se quiera decir del Derecho, que el discurso de dicha teora no agota todo el discurso sobre el Derecho y que las formas o estructuras determinadas de dicha teora no agotan todos los aspectos del Derecho y de la vida del Derecho 215 .
En cuanto a la crtica de fondo referida a la conveniencia de seguir adoptando el modelo de Derecho del positivismo jurdico, Scarpelli replica de forma concisa (por lo que no llega a abordar los detalles de la crtica) pero sumamente persuasiva. En efecto, valindose de la misma metfora empleada por Fass, Scarpelli defiende su teora positivista. As, seala nuestro autor que si el positivismo jurdico fuese realmente un tigre, como dice Fass, podra responderle que mi primera intencin ha sido precisamente la de revelar la naturaleza tigresca: se trata, pues, de decidir, sabiendo
213 TRPG: 78.
214 Aun cuando Scarpelli no lo hubiera destacado se puede advertir cierta contradiccin en las crticas de Fass pues, por una parte, le imputa a Scarpelli el defecto de la abstraccin y, con ello, de la ahistoricidad de su planteamiento y, por otra, cuestiona la caracterizacin del positivismo jurdico en torno a un modelo de organizacin poltica que considera histricamente superado, poniendo en evidencia con ello el carcter claramente historicista de su teora. Creo entender que la crtica de la abstraccin que dirige Fass a Bobbio y a Scarpelli est dirigida principalmente al mtodo analtico que caracteriza el proceder de ambos autores aunque con mayor nitidez en el caso de Scarpelli. Sin embargo, precisamente la reconstruccin que hace Scarpelli del concepto de positivismo jurdico orientado a la ciencia y prctica del Derecho en un determinado modelo de organizacin poltica evidencia que Scarpelli no se limita al abstracto ejercicio intelectual de plantear distinciones analticas sino que, como el mismo seala, se vale de dicha metodologa para redefinir conceptos de cara a un mejor uso en la prctica.
215 TRPG: 78 359 bien que el tigre es un tigre, si nos sirve ante fieras aun peores. No soy un adorador del tigre iuspositivista, y estoy dispuesto a servirme de l slo en ciertas condiciones, cuando puedo pensar razonablemente que es amigo de los hombres ... pero el tigre no es el positivismo jurdico. El tigre, que puede destrozarnos y devorarnos, y que desgraciadamente no podemos echar de casa, es el poder poltico. El problema fundamental del positivismo jurdico es el problema de la eleccin de estructuras y mtodos jurdicos que, en concurrencia de ciertas condiciones, puedan servirnos para detener y volver con ello la fuerza hacia objetivos humanos 216 .
3.3.2. ANLISIS DE LA TEORA IUSPOSITIVISTA DE NORBERTO BOBBIO
Al igual que Bobbio, Scarpelli tambin plantea semejanzas y diferencias entre ambas teoras. A entender de nuestro autor, la coincidencia de ambas teoras es que pueden ser caracterizadas como discursos sobre un modelo de operaciones conceptuales de los juristas 217 . Sin embargo, mientras que para Bobbio el elemento dominante, constante y determinante es la aproximacin cientfica en el estudio del Derecho para Scarpelli lo es su interpretacin poltica.
Esta distincin en el enfoque se traduce en el propio objeto de estudio pues, dice Scarpelli, mientras Bobbio piensa sobre todo en el conocimiento del Derecho, yo pienso sobre todo en la aplicacin y ejecucin del Derecho 218 . As, prosigue, cuando Bobbio habla de positivismo jurdico pone en el centro del discurso el conocimiento de los ordenamientos jurdicos y yo, cuando hablo de positivismo jurdico, pongo en el centro del discurso, por retomar una expresin de Tarello, el uso como normas de las normas de los ordenamientos jurdicos 219 .
Scarpelli considera que su teora no se desentiende de las cuestiones sobre el conocimiento del Derecho, pero considera que este tema u otros del Derecho, se reordenan en torno a la distincin hartiana entre el punto de vista externo e interno ante las normas jurdicas. Ms aun, dado que para l slo es posible plantear el discurso del positivismo jurdico por parte de quien asume el punto de vista interno, considera que el
216 TRPG: 85.
217 TRPG: 79
218 TRPG: 80.
219 Ibidem. 360 defecto sustancial de la tesis de Bobbio es el descuidar la distincin entre el punto de vista interno y el punto de vista externo, o mejor, de no emplearla como un criterio de distincin fundamental, lo que le impide conseguir una importante clarificacin en torno a las operaciones conceptuales concernientes al Derecho 220 .
3.3.3. PRECISIONES A LA INTERPRETACIN POLTICA DEL POSITIVISMO JURDICO
Un tema final que debe ser destacado en la intervencin de Scarpelli es la precisin o, ms bien, la ratificacin- de tres aspectos que considera esenciales de su teora iuspositivista y que corresponderan a las respuestas de las preguntas qu es el positivismo jurdico? quines son positivistas? y qu objetivos persigue la teora positivista de Scarpelli?
Sobre lo primero, Scarpelli enfatiza que emplea la etiqueta positivismo jurdico para caracterizar un modelo de operaciones de los juristas prcticos y de los cultores de la dogmtica jurdica y la teora general del Derecho que le resulta correspondiente 221 . En esta lnea aade que caractersticas esenciales del modo de operar segn el modelo iuspositivista son el reconocimiento de las normas vlidas del Derecho en base a las posiciones de las normas mismas de conformidad a normas jurdicas de nivel superior; y el proceder en la aplicacin prctica y en la reconstruccin sistemtica de las normas, atendiendo hasta donde sean ciertos los significados de los signos expresivos de las normas estatuidas por la tradicin lingstica, del uso tcnico, etc. y atendiendo a los valores inspiradores de las normas mismas 222 .
Sobre el segundo tema, y teniendo en cuenta este uso de la expresin positivismo jurdico, para Scarpelli sern positivistas jurdicos los juristas prcticos y los cultores de la dogmtica jurdica que se posicionan desde el punto de vista interno respecto de las normas jurdicas reconocidas como vlidas porque puestas de conformidad con normas jurdicas de nivel superior y proceden, en la aplicacin y en la reconstruccin sistemtica de las normas mismas permaneciendo fieles a los significados de los signos expresivos de las normas hasta donde son ciertos, y a los valores inspiradores de las
220 Ibidem.
221 TRPG: 83.
222 TRPG: 84. 361 normas; iuspositivista es la teora general del Derecho que parta para su anlisis de un concepto de Derecho definido de manera de conllevar aqul modelo de operaciones 223 .
Finalmente considera que, habiendo limitado el significado de la expresin positivismo jurdico a un modelo de operaciones, y designado como positivistas a quienes las practican, considera haber puesto en evidencia las siguientes dos cosas:
i) Que las condiciones del modelo de operaciones iuspositivista dependen de una decisin que no es posible justificar al interior de un ordenamiento jurdico ni sobre la base de su efectividad, sino que involucra una eleccin poltica ligada a valores morales e ideolgicos; y,
ii) Que en ciertas condiciones, pero solamente en ciertas condiciones (y me he detenido en particular en su combinacin con estructuras democrticas y constitucionales) me he empeado por un modelo de operaciones iuspositivistas, proponindolo y recomendndolo a los juristas, sugiriendo abiertamente la eleccin poltica que lo sostiene 224 .
Cabra terminar esta exposicin de las tesis originales de la interpretacin poltica del positivismo jurdico con la siguiente definicin que propone el autor y que, aunque reiterando las ltimas citas, bien resume su planteamiento. As, seala, Iuspositivistas son, entonces, en mi uso de positivismo jurdico los juristas prcticos y los que cultivan la dogmtica jurdica que adoptan el punto de vista interno respecto a las normas jurdicas reconocidas como vlidas en tanto que puestas de conformidad con normas jurdicas de nivel superior y proceden en la aplicacin y en la reconstruccin sistemticas de las propias normas permaneciendo fieles a los significados de los signos expresivos, hasta donde sean ciertos, y a los valores inspiradores de las normas; iuspositivista es la teora general del Derecho que parte para su anlisis de un concepto de Derecho definido de modo tal que implique aqul modelo de operaciones. Considero que este empleo de la expresin positivismo jurdico permanece en el corazn del
223 Ibidem.
224 Ibidem. 362 rea de significado en el que la expresin ha sido empleada en el pasado y es comnmente empleada 225 .
4. ANLISIS CRTICO DE LA INTERPRETACIN POLTICA DEL POSITIVISMO JURDICO DE SCARPELLI
La interpretacin poltica del positivismo jurdico, por parte de Scarpelli, sera consecuencia, quince aos despus, del encuentro que se produjo en Italia entre los postulados del neoempirismo y de la filosofa analtica, y los del positivismo jurdico.
Sugiere Pattaro que la implantacin de los postulados de la filosofa analtica gener un proceso de erosin o fagocitacin de la teora jurdica tradicional cuya ms dramtica manifestacin sera la declaracin de crisis del positivismo jurdico por parte de Bobbio en Pava 226 . Sin embargo, dicha hiptesis sera desafiada con la simultnea reafirmacin, por parte de Scarpelli, de la solidez de las tesis positivistas aunque presentando una interpretacin poltica de ellas.
La divergencia entre ambas posiciones da pie a preguntarse si la aplicacin de las tesis neoempiristas y de la filosofa analtica min como sostuvo Bobbio- o, por el contrario, consolid como sostuvo Scarpelli- el positivismo jurdico en Italia.
En realidad, considero que el impacto de dichas filosofas esclareci el modo en que poda ser entendido el positivismo jurdico. La anmala naturaleza de la ciencia jurdica impeda su reduccin a alguno de los modelos de ciencia reconocidos por el neoempirismo. No pudiendo calificarse como cientfico el mtodo con el que proceden los juristas, caba bien encauzar dicha actividad en torno a parmetros decididamente cientficos, o bien reconocer que el mtodo jurdico no es una actividad cientfica sino poltica y proceder segn dicho modelo.
En esta lnea, la ciencia y la poltica signaron los nuevos derroteros hacia los que se orientaron los tericos del Derecho italiano. Recuerda Pattaro que, de un lado, se encuentran quienes reconociendo la reticencia de la epistemologa neoempirista hacia las disciplinas valorativas, se orientaron a desarrollar una teora del Derecho como
225 Ibidem.
226 PATTARO, 1972: 831. 363 hecho. De otro, quienes adaptando las tesis iuspositivistas a las exigencias neoempiristas, reconocieron que la labor del jurista no es cientfica sino poltica. Estas direcciones se corresponden, respectivamente, con los modos de aproximacin al Derecho del filsofo y del jurista 227 .
Scarpelli claramente se decant por la direccin poltica. A su entender, la aproximacin neutral como postulado epistemolgico es propia de una determinada concepcin cientfica que funda el conocimiento en la verificacin emprica y no se corresponde con el modo en el que procede la jurisprudencia. No deja de ser cientfica para convertirse en jurdica por ser aplicada al estudio del Derecho, pues lo mismo puede dar cuenta de un sistema de Derecho positivo como de un sistema de Derecho natural o de cualquier sistema jurdico siempre que sea efectivo. Por tanto, caracterizar una concepcin del Derecho como el positivismo jurdico en torno a ella supondra una nueva versin de la duplicacin del saber en el mbito de la experiencia jurdica denunciada por Bobbio en 1950, ya que revela un marcado contraste entre la ciencia del Derecho y la prctica jurdica efectiva 228 .
En esta lnea, es posible advertir que el positivismo jurdico cuya crisis declar Bobbio no sera el mismo positivismo reafirmado por Scarpelli. El primero alude a una caracterizacin cientfica, el segundo a una caracterizacin poltica. Es ms, podra decirse que Scarpelli se mantiene positivista por las mismas razones por las que Bobbio deja de serlo; es decir, que la descalificacin del positivismo jurdico como actividad cientfica por parte del neoempirismo cuestion la dimensin positivista en la que Bobbio aun se reconoca, y reforz el positivismo de Scarpelli, ya no entendido como
227 La primera direccin, dice Pattaro, ser en realidad una filosofa neoempirista del Derecho que desarrolla una funcin cognoscitiva mediante el anlisis del lenguaje jurdico (por ejemplo, analizando el significado sintctico y semntico as como la funcin pragmtica de los conceptos jurdicos en los discursos de los distintos operadores del Derecho). En contra, la segunda direccin, propia del jurista, destaca por su carcter tcnico, aplicativo u operativo del Derecho. Estas vas, aade, no son divergentes sino paralelas y complementarias, dado que quienes se mantienen como positivistas, reconociendo el carcter poltico y no cientfico de su actividad, presuponen los resultados obtenidos por la filosofa. Representantes de la orientacin filosfica serian Bobbio y, de un modo ms radical Conte y Tarello. La direccin poltica de los juristas, por su parte, fue seguida por Scarpelli y, con ciertas diferencias, por Ferrajoli. En trminos de Pattaro, los primeros hacen principalmente filosofa, los segundos predominantemente teora general del Derecho que presupone aquella filosofa. Ibid: 832 - 834.
228 Ms bien, como seala Pattaro, el impacto de los postulados neoempiristas consigue distinguir la labor del filsofo de la del jurista, sin perpetuar la mencionada distincin. Cada uno desplegar sus propias aproximaciones al Derecho sin que se pretenda reducir una de ellas a la otra sino, por el contrario, procurando complementar dichas labores. Ibid: 833. 364 una actividad cientfica sino poltica. Como bien sintetiza Pattaro, hasta tal punto quiso permanecer Scarpelli como positivista que, no pudiendo serlo como cientfico, lo hizo como poltico 229 .
4.1. ES POSITIVISTA LA TEORA DE SCARPELLI?
La originalidad del planteamiento de Scarpelli estuvo en trasladar las tesis positivistas del mbito descriptivo del discurso jurdico al prescriptivo; precisamente, al terreno propio en el que el iusnaturalismo desarrolla sus tesis. Esta sera la razn por la que se ha cuestionado el carcter positivista de su teora.
No obstante, considero que a pesar de este traslado, es posible calificar como positivista a la teora de Scarpelli pues mantiene inalterado el principal fundamento iuspositivista: la artificialidad del Derecho, es decir, asumirlo como un producto creado y no como algo dado. As, lo distintivamente positivista de su teora es que prescribe un Derecho asentado en un dato empricamente verificable: la voluntad poltica expresada mediante leyes generales y abstractas. De este modo, aunque no se oriente al conocimiento emprico del Derecho, su teora identifica al Derecho con hechos susceptibles de un conocimiento emprico.
Este traslado de las tesis positivistas, si bien no enerv la calificacin iuspositivista de su teora s lo hizo con su ortodoxia 230 . Ello dificulta la terminologa con la que referirse a esta original versin del positivismo jurdico, ms aun si para ello se toman en cuenta
229 Ibid, p. 838. 230 No obstante, para Jori, situar las tesis positivistas en el plano normativo podra dar lugar a la siguiente crtica: si la descripcin del Derecho est basada en un criterio normativo, por qu entonces no usar un criterio moralmente aceptable antes que el criterio del poder efectivo, es decir la ley del ms fuerte? (JORI, 2004: 96). La mejor respuesta, a entender de este autor, es que el criterio de la efectividad se corresponde con el uso comn de la palabra Derecho, que hace referencia a un mecanismo de control social mediante el uso de la fuerza. As, si la eleccin normativa prescindiese de la efectividad de las normas coactivas para denotar al Derecho, contravendra el sentido en el que comnmente es empleado dicho trmino, constituyendo una innecesaria y confusa innovacin lingstica, pretendiendo llamar Derecho a aquello para lo que ya se cuenta con otros trminos como tica o moral personal (Ibid: 96 97). Ello, claro, recordando que Scarpelli no se contenta con la sola efectividad de un Derecho para poder aprobarlo pues exige un Derecho dotado de ciertas garantas formales de carcter democrtico y constitucional. Por ello, coincido con Jori cuando afirma que si la eleccin iuspositivista tradicional resulta verbalmente ms feliz que la iusnaturalista; el iuspositivismo scarpelliano resulta, a su vez, ms feliz que el tradicional precisamente porque funda la labor del jurista en un argumento normativo: el argumento de Scarpelli est perfectamente conformado para enfrentar la objecin iusnaturalista sobre su terreno. En un cierto sentido, Scarpelli concede un punto al iusnaturalismo en el plano de la metodologa, pero no le da la razn en el plano del contenido de la eleccin normativa. Ibid: 97. 365 categoras como las bobbianas que el propio Scarpelli pretenda superar. As, por ejemplo, dice Hierro que Scarpelli propuso, con muy buenas razones, una adhesin por motivos ticos a lo que, en trminos de Bobbio, llamamos "positivismo como teora" 231 . En esta misma lnea, dice Guastini que el positivismo jurdico de Scarpelli es una conjuncin del aspecto terico y del ideolgico, segn la clasificacin bobbiana 232 .
En este punto es necesario enfatizar que la importancia del aspecto ideolgico en su teora no debe conducir a calificar a Scarpelli como un positivista ideolgico, es decir, como alguien que atribuye un valor positivo al Derecho que existe por el slo hecho de que existe. Entenderlo as supondra distorsionar su teora pues, en Scarpelli, la ideologa es anterior a (e, incluso, razn de) la caracterizacin de que algo es Derecho. As, antes que un positivista ideolgico, de Scarpelli puede decirse que ideolgicamente es un positivista, entendiendo por positivismo una teora prescriptiva del Derecho.
En su teora, el aspecto ideolgico o normativo est presente en dos niveles del discurso. En un primer nivel, su teora positivista puede decirse normativa o ideolgica, porque es asumida como una teora normativa o prescriptiva, en oposicin a una teora descriptiva. En un segundo nivel, es ideolgica en sentido no peyorativo- la propia posicin de Scarpelli hacia el positivismo jurdico as caracterizado, al considerarlo como una opcin moralmente justificada.
Guastini destaca otro efecto de esta heterodoxia al advertir que el planteamiento de Scarpelli trastoc considerablemente el esquema de las concepciones del Derecho. Como consecuencia, dice Guastini, el realismo jurdico, de ser parte del positivismo jurdico pasa a ser su negacin lo que supone, por ejemplo, dejar fuera del mbito del positivismo jurdico a un autor como Alf Ross considerado como uno de sus ms fervientes defensores 233 .
231 HIERRO, 2002: 298. 232 GUASTINI, 2004: 105. 233 GUASTINI, 2004: 109; 2007: XLIII. Sobre la oposicin entre positivismo y realismo jurdico a partir de las tesis de Scarpelli vase, entre otros, PATTARO, 1971 y JORI, 1987. Cabe precisar, adems que, como fuera anteriormente sealado, el realismo jurdico no sera la negacin del positivismo jurdico en la interpretacin de Scarpelli sino que se tratara de aproximaciones distintas y complementarias mas no antagnicas al fenmeno jurdico. La primera desde el punto de vista externo, y la segunda desde el punto de vista interno. 366 Lo que este argumento cuestiona es que la redefinicin propuesta por Scarpelli del concepto positivismo jurdico sea la mejor posible. A entender de Guastini, el positivismo jurdico debe ser identificado en torno a las tesis del positivismo metodolgico; es decir, como una tesis conceptual sobre la identificacin del Derecho y no como una completa filosofa del Derecho. Esta definicin amplia del positivismo jurdico resulta compatible con una diversidad de filosofas del Derecho distintas y contrapuestas como el normativismo, el realismo o el institucionalismo 234 .
Scarpelli, por su parte, dice Guastini, asume una definicin ms restringida del positivismo jurdico. En ella, la tesis conceptual del Derecho como un producto creado presupone la aceptacin tico-poltica del principio fundamental del ordenamiento y, por esta va, la obligatoriedad o fuerza vinculante de sus normas 235 .
Si bien ambas aproximaciones comparten una misma definicin del Derecho (el Derecho efectivo 236 ), se distinguen en el nivel pragmtico del discurso sobre dicho objeto: describirlo o prescribirlo. Para Scarpelli, el discurso positivista es normativo pues prescribe lo que debe ser el Derecho; es decir, prescribe el Derecho producido por la voluntad poltica dominante (y, en el caso particular de Scarpelli, dotado de garantas democrticas y constitucionales) como consecuencia de una opcin tica y polticamente justificada. En contra, para la aproximacin metodolgica, el discurso positivista es descriptivo pues da cuenta de lo que es el Derecho; es decir, describe el Derecho que existe, como consecuencia de una opcin metodolgica.
En la medida en que la definicin propuesta por Scarpelli es una redefinicin del concepto positivismo jurdico, su conveniencia depender tanto de su correspondencia con el uso que el trmino ha venido recibiendo, como de la justificacin de dicha estipulacin para un mejor uso hacia el futuro. A ello me referir en los siguientes dos puntos; el primero, referido al carcter unitario del concepto positivismo jurdico; el segundo, al carcter polticamente comprometido de la ciencia jurdica.
234 GUASTINI, 2004: 108. 235 GUASTINI, 2004: 108; 2007: XLI XLII. 236 Empleo aqu el trmino efectivo para referirme al Derecho que existe en un determinado grupo social, por ser aceptados y observados los procedimientos formales de produccin normativa previstos en su regla de reconocimiento. As, con dicho trmino me refiero a un sistema normativo que, en conjunto, es eficaz an cuando pudiera incluir normas ineficaces por no ser observadas o aplicadas. Es, por tanto, el concepto de Derecho asumido por el positivismo jurdico en oposicin al Derecho ideal asumido por el iusnaturalismo, cuya existencia est condicionada a un ideal de justicia. 367 4.2. EL CONCEPTO DE DERECHO COMO CRITERIO DE UNIDAD DEL POSITIVISMO JURDICO
Un aspecto de particular relevancia en la construccin de la unidad del concepto de positivismo jurdico en Scarpelli es el concepto de Derecho del que parte. Sin embargo, el propsito de Scarpelli de caracterizar el positivismo jurdico como un concepto unitario en torno a un determinado concepto de Derecho parece encontrar un serio impedimento en la posicin de Bobbio respecto a la inexistencia de una relacin lgica necesaria entre los aspectos tericos, epistemolgicos e ideolgicos del positivismo jurdico.
En Bobbio la teora es la expresin puramente cognoscitiva que el hombre asume ante una cierta realidad y, por tanto, est constituida por un conjunto de juicios de hecho que slo tienen como objetivo informar a los dems sobre dicha realidad 237 . As, una teora slo podra cuestionarse apelando a un juicio de verdad o falsedad en tanto que la teora quiere describir la realidad y, por tanto, su valoracin consiste en verificar si existe correspondencia entre teora y realidad 238 .
Asumir la teora como una descripcin permite a Bobbio distinguirla de la ideologa a la que define como la expresin de la actitud valorativa que el hombre asume ante una realidad, y consiste en un conjunto de juicios de valor relativos a ella, juicios fundados
237 BOBBIO, 1961a: 265.
238 Ibid: 282. No obstante lo sealado, es posible encontrar en Bobbio definiciones ms elaboradas en las que se advierte que la labor terica excede la sola descripcin de la realidad. As, por ejemplo, seala en otro momento que por "teora" entiendo un conjunto de aseveraciones vinculadas entre s con las cuales cierto grupo de fenmenos son descritos, interpretados, llevados a un nivel muy alto de generalizacin y unificados despus en un sistema coherente; no el modo de acercarse a una determinada realidad, sino el modo de entenderla, de dar una descripcin y una explicacin global de ella. BOBBIO, 1961: 40 (las cursivas son mas). En esta misma lnea afirma que estas caractersticas del Derecho [las contenidas en un concepto de Derecho] no han sido descubiertas como consecuencia de la consideracin del Derecho como hecho, sino como consecuencia de haber identificado en una determinada poca histrica -que coincide con la concentracin de la produccin jurdica en los rganos estatales- el fenmeno jurdico con el complejo de reglas producidas por el Estado. Ibid, p. 45 - 46 (las cursivas son mas). Cabe tambin destacar que Bobbio sostuvo estas tesis a inicios de los aos 60, por lo que no deben ser consideradas como definitivas en su pensamiento. Baste recordar que, a partir de la mesa redonda de Pava en 1966, Bobbio llega a considerar al positivismo jurdico como un sistema de pensamiento justificador de lo jurdicamente dado, es decir, del status quo, lo que implica una clara aproximacin a las tesis de Scarpelli. Para una completa presentacin de las tesis bobbianas as como de su evolucin resulta imprescindible el trabajo de RUIZ MIGUEL, 1983. 368 sobre el sistema de valores aceptados por quien los formula, y que tienen el objetivo de influir en dicha realidad 239 .
Considerando este carcter descriptivo de la teora, cobra sentido asumir que la conexin entre el modo positivista de aproximarse al Derecho y la teora positivista es puramente histrica, no lgica. La coincidencia histrica entre ambos aspectos del positivismo, dice Bobbio, tiene lugar dado que los primeros estudiosos que aplicaron el mtodo positivista vivieron en un contexto histrico-cultural (la Europa continental del siglo XIX) en el que el Derecho empez a ser producido exclusivamente por el Estado, y en base a tal dato fctico elaboraron la teora iuspositivista. La contingencia de esta simultaneidad queda demostrada, en opinin de Bobbio, cuando el mismo modo de aproximacin al fenmeno jurdico es aplicado a contextos distintos; por ejemplo, el anglosajn y su predominio de la creacin judicial del Derecho. En tal caso, dice Bobbio, la aplicacin del mtodo positivista conduce a resultados tericos distintos 240 .
A diferencia de este planteamiento, considera Scarpelli que el concepto de Derecho es resultado de una estipulacin que, si bien puede estar basada en hechos observables y empricamente verificables, presupone necesariamente una labor de valoracin y de eleccin por parte de quien la postula de conceptualizar el Derecho en torno a tales elementos.
As, el Derecho podra ser conceptualizado en torno a elementos distintos al voluntarismo estatal; por ejemplo, en torno a los criterios materiales que deberan contener las normas para ser jurdicas. Aunque el carcter voluntarista del Derecho sea una caracterstica relevante del contexto en el que surgi el positivismo jurdico, conceptualizar el Derecho en torno a ella es consecuencia de destacarlo por encima y en exclusin de otros, por considerarlo como un modo justificado de produccin jurdica. La sola descripcin de una determinada realidad, entonces, no garantiza una uniformidad terica pues debe considerarse la mediacin del observador y de sus propias valoraciones como criterio de interpretacin y explicacin de dicha realidad 241 .
239 BOBBIO, 1961a: 265.
240 Ibid: 280 - 281.
241 Como dice Schiavello, el iuspositivismo que Bobbio denomina metodolgico, segn el cual el objeto de la ciencia jurdica es el Derecho positivo, presupone (al menos) la tesis, caracterizada ideolgicamente, del Derecho como creacin intencional del hombre. SCHIAVELLO, 2004: 18. 369 Asumida la teora como el resultado de una serie de opciones y no de una descripcin, el modo de aproximacin positivista al Derecho no es ni lgica ni causalmente necesario para la estipulacin del Derecho como uno de tipo voluntarista. Sin embargo, permite identificar aquello que en un grupo social la teora positivista considera Derecho, pues da cuenta de hechos observables como los contenidos en dicha teora. Es decir que, para Scarpelli, el concepto de Derecho asumido por la teora positivista no es resultado de la aplicacin del modo de aproximacin positivista a la realidad, sino que este es un instrumento necesario para identificar en la realidad aquello que la teora define como Derecho.
Por su parte, la importancia que Scarpelli atribuye al aspecto ideolgico en su redefinicin de positivismo jurdico parece corresponderse con el uso del trmino al menos en el positivismo jurdico clsico que, como recuerda Guastini, era, ms bien, un mlange de positivismo metodolgico y positivismo ideolgico 242 . En esta lnea, y tras hacer un recuento de la evolucin del positivismo jurdico del siglo XIX en Inglaterra, Francia y Alemania, reconoce Bobbio que, a pesar de los esfuerzos del positivismo jurdico por presentarse como una aproximacin neutral y avalorativa del fenmeno jurdico, se puede advertir una marcada actitud ideolgica en el planteamiento de sus principales representantes y escuelas 243 .
Una sugestiva reconstruccin de cmo, en el Derecho, la descripcin de una misma realidad puede conducir a resultados distintos en funcin de lo que, a criterio del observador, constituyen las caractersticas definitorias del fenmeno jurdico puede encontrarse en AGUIL, 1994. 242 GUASTINI, 2007: XXXVIII XXXIX (nota nmero 83). 243 En el iuspositivismo ingles, dice Bobbio, el aspecto ideolgico es explcito en Bentham quien no se propone describir el Derecho como es, sino de criticarlo en funcin de sus concepciones tico-polticas (Sobre el carcter poltico del positivismo de Bentham vase tambin ATRIA, 2004: 101 y ss). Es el caso de Austin el que, a mi entender, ilustra de mejor modo la idea de que el concepto de Derecho del que parte la teora no es producto de una estricta verificacin emprica sino que es el resultado de una valoracin. As, tras destacar que a diferencia de Bentham, el objetivo de Austin es decididamente terico pues, basndose en su distincin entre jurisprudencia y ciencia de la legislacin, se propone describir el Derecho como es y no como debera ser, considera Bobbio que en su obra no faltan los aspectos ideolgicos aunque encubiertos. As, aade Bobbio, al describir al Derecho como mandato del soberano, da la impresin de que no se est limitando a la mera descripcin de una realidad, sino que formula implcitamente un juicio de valor y que considera positivo el hecho de que el Derecho sea un mandato y no una regla consuetudinaria. En Francia, esta actitud ideolgica se puede advertir tambin entre los juristas franceses de la escuela de la exgesis, quienes no se limitaron a constatar que en aqul momento histrico el Derecho estaba contenido en la ley sino que, valorando positivamente este hecho, consideraron la ley como la mejor o, mejor aun, la nica forma buena de producir Derecho. De ah que, siendo tanto admiradores como intrpretes de la ley, fueran justamente acusados de fetichistas de la ley. Finalmente, esta actitud ideolgica se encuentra tambin entre los iuspositivistas alemanes de la segunda mitad del siglo XIX quienes, influidos por la concepcin hegeliana del Estado, lo asumen como la suprema manifestacin del devenir histrico del Espritu y, por tanto, como el fin ltimo al que se 370 Scarpelli considera que, incluso en un autor como Hart, el elemento ideolgico est presente como justificacin de la eleccin del Derecho efectivo como el objeto de estudio por parte de los juristas. As, el tener como objeto de estudio el Derecho que existe en lugar del Derecho ideal, ya supone una opcin del estudioso que, sumado a la finalidad pragmtica de dicha opcin, cual es la de ser funcional a la aplicacin de las normas, determina la naturaleza normativa del discurso de los juristas.
Al respecto, me parece ilustrativa la siguiente cita de Bobbio en la que considero que se advierte claramente el carcter normativo que supone la labor terica del positivismo: El positivismo jurdico dice Bobbio- ha dirigido una dura polmica contra las fuentes del Derecho distintas de la ley (especialmente contra el Derecho judicial), sosteniendo que no garantizan estos dos requisitos del Derecho: igualdad formal y certeza. Debe advertirse tambin que esta preferencia por la ley no nace de una actitud terica, sino ideolgica, en cuanto que la ley (como el Derecho en general) no es necesariamente ni general ni abstracta sino que puede contener un mandato individual y concreto: hablando de la ley como norma general y abstracta el iuspositivismo no describe la ley como es, sino prescribe como debera ser por corresponder a las propias concepciones tico-polticas 244 .
En cuanto al aspecto ideolgico del positivismo jurdico, considero interesante la propuesta de Ruiz Miguel de distinguir en el planteamiento bobbiano entre lo que ha denominado el positivismo ideolgico y la ideologa positivista. Segn tal distincin, mientras la primera consiste en la doctrina de obediencia al Derecho en cuanto tal, la segunda consiste en un modelo a ser realizado por un sistema jurdico 245 . As, define
subordinan los individuos. As, seala Bobbio, es evidente que un similar modo de entender el Estado no es una teora, sino una ideologa en tanto que no describe el Estado como es sino como se quisiese que fuera ... por lo que, desde este punto de vista, el iuspositivismo alemn debe ser considerado tambin como una ideologa. BOBBIO, 1961a: 266 267. En esta misma lnea, para un detenido anlisis del aspecto ideolgico del iuspositivismo en la tradicin de Derecho anglosajona, desde Hobbes, Bentham y Austin hasta autores que, como Campbell en la actualidad, reivindican el carcter ideolgico de su propuesta positivista, vase RIVAS PAL, 2007.
244 BOBBIO, 1961a: 276 - 277.
245 Esta ideologa positivista la reconstruye Ruiz Miguel del planteamiento de Bobbio atendiendo a la distincin bobbiana entre la versin extrema y moderada del positivismo ideolgico. Como se recordar, la versin extrema se reduce al deber moral de obediencia al Derecho con independencia de su contenido, de forma absoluta o incondicionada, por razones entre las que incluye la veneracin a la voluntad del ms fuerte; la seguridad que ofrece el hecho de conferir slo al soberano el poder de definir lo justo y lo injusto; el carcter sagrado del poder; o la visin del Estado como realizacin de la eticidad. 371 Ruiz Miguel, la ideologa positivista consiste en un conjunto de postulados ticos [como los fines de orden, certeza o justicia legal] que el Derecho debe realizar 246 .
Es importante destacar que, a diferencia del positivismo ideolgico, esta ideologa positivista no es inmanente a cualquier Derecho sino que se identifica con un modelo concreto de sistema jurdico. De ah que, recuerda Ruiz Miguel, Bobbio relacionara tal ideologa, tpicamente defendida por la teora jurdica positivista del siglo XIX, con el iusnaturalismo racionalista y el pensamiento ilustrado, que propugnaron idealmente el modelo de la ley como instrumento tanto de la justicia formal, mediante los caracteres de generalidad y abstraccin propios de las normas legales, como del valor de la certeza, sobre todo a travs de las exigencias de claridad, plenitud y coherencia que haban de cumplir los cdigos 247 .
Por ello, a entender de Bobbio, era perfectamente admisible una defensa de este aspecto ideolgico del positivismo as caracterizado. As, dice Bobbio, como tica de la legalidad, de la paz, de la certeza, el positivismo jurdico tiene sus documentos perfectamente en regla para ser admitido entre las ideologas que no repugnan, por ejemplo, a una concepcin democrtica del Estado 248 .
Con estas precisiones, es posible identificar la ideologa positivista de Bobbio con la interpretacin poltica del positivismo jurdico. El planteamiento de Scarpelli, en sintona con la denominada ideologa positivista, opta por ciertos valores que, como dice Ruiz Miguel, no son propios de cualquier Derecho positivo sino slo de alguno de ellos, siendo, en el caso de nuestro autor, una opcin claramente identificada con la promocin del Estado de Derecho.
En la versin moderada, en cambio, este deber moral de obediencia resulta doblemente condicionado; de un lado, por la salvaguardia de ciertos valores superiores y ms esenciales, (la vida, libertad o dignidad humana) y, de otro, por el cumplimiento de los fines de orden, certeza y justicia legal que constituyen los postulados ticos del positivismo jurdico. Es esta ltima categora lo que Ruiz Miguel denomina ideologa positivista. RUIZ MIGUEL, 2006: 461 - 462.
246 Ibid: 462.
247 Ibid: 462 - 463.
248 BOBBIO, 1961: 63. No obstante, como bien destaca Ruiz Miguel, el propio Bobbio matizaba tal afirmacin precisando que: No llego a decir que sea la ms compatible, porque la relacin entre positivismo jurdico y Estado democrtico cambia con el tiempo. Pero no veo que se pueda anatematizar el positivismo jurdico en nombre de los valores de la democracia; por otra parte, el positivismo jurdico y la concepcin democrtica del Estado han tenido en el pensamiento de Kelsen una unin personal que se mantiene hasta ahora Ibidem. 372 Aunque no se infiere del trabajo de Ruiz Miguel, en Scarpelli este componente ideolgico a favor de un determinado tipo de Derecho no es posterior sino anterior a la determinacin de lo que se entiende por Derecho. Si fuera posterior sera una valoracin de una realidad descrita, que es precisamente el concepto de positivismo ideolgico. En contra, en una teora normativa como la de Scarpelli, este componente ideolgico determina lo que se entender por Derecho, caracterizndolo de tal forma que constituya un instrumento apto para promover los valores contenidos en aquella ideologa. De ah que esta ideologa pueda limitarse a la promocin del Derecho efectivo en tanto que emanado de la voluntad poltica dominante, o que, siendo ms restrictivo, exigiera la incorporacin de ciertas garantas adicionales. Depender, por tanto, de cada jurista asumir la responsabilidad y consecuencias por el tipo de Derecho que decida promover.
4.3. EL CARCTER POLTICAMENTE COMPROMETIDO DE LA CIENCIA JURDICA
Una de las principales tesis de Scarpelli consiste en afirmar el carcter polticamente comprometido de la ciencia y la prctica del Derecho iuspositivista, en tanto que sirven a la voluntad poltica expresada en el Derecho positivo. Ante ello, cabe destacar dos aspectos principales: por un lado, el fundamento de dicha tesis; y, por otro, la posibilidad de describir al Derecho sin que ello implique la aceptacin de lo descrito.
En cuanto al fundamento de dicha tesis, es necesario recordar, en primer lugar, que la teora de Scarpelli est dirigida preferentemente al momento de la aplicacin del Derecho ms que al de su conocimiento. En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, que el perfil del operador en torno al que Scarpelli caracteriza la definicin del positivismo jurdico es tanto lo que llama jurista prctico (el operador que emplea las normas del Derecho positivo mediante su aplicacin a casos concretos), como el jurista doctrinario o dogmtico (el mero estudioso que se limita a describir el Derecho positivo, sistematizando, interpretando e integrando sus normas, a fin de hacerlo coherente y completo; es decir, lo que habitualmente conocemos como la dogmtica jurdica) 249 .
249 De ah que, seale Guastini -extrandose de que este punto no hubiera sido suficientemente destacado en los debates de Pava-, el positivismo jurdico de Scarpelli no es sino una aproximacin de los llamados "juristas positivos", es decir, de los operadores jurdicos. GUASTINI, 1996: 388, 407. 373 Estas tesis tambin resultan extensibles al terico del Derecho atendiendo a su justificacin pragmtica que es la de inducir a la prctica a asumir las normas de Derecho positivo como pauta de comportamiento y calificacin, dotndola de instrumentos conceptuales necesarios para la concrecin de la voluntad poltica expresada en el Derecho positivo 250 . Como bien dice Hierro, en sintona con las ideas de Scarpelli, los que hacen teora del Derecho la hacen con el propsito de plantear adecuadamente y resolver correctamente los problemas ms generales que ocupan a los cientficos del Derecho y a los juristas profesionales, es decir, a participantes y, por ello, adoptan en general el punto de vista de un participante 251 .
El compromiso poltico de la jurisprudencia es mejor entendido si retomamos y atendemos en profundidad el presupuesto inicial del anlisis: la traslacin del positivismo jurdico del mbito de la ciencia al de la poltica. Lo que impide a Scarpelli calificar como cientfico el discurso de los juristas es la marcada diferencia que existe entre la norma o principio fundamental que toma en cuenta el jurista para identificar las normas a ser descritas y la hiptesis explicativa en que se basa el desarrollo de una teora cientfica de tipo emprico 252 . Esta ltima selecciona sus datos sobre la base de un criterio de relevancia explicativa, criterio que no es el que gua al jurista al momento de identificar las normas de un sistema jurdico.
El carcter poltico de la jurisprudencia es ratificado por Scarpelli atendiendo a las consecuencias prcticas de las operaciones habitualmente realizadas por los juristas prcticos y dogmticos que son, en su gran mayora, de promocin consciente o inconscientemente- de los valores contenidos en el modo de produccin del Derecho positivo, por lo que la jurisprudencia se convierte en un instrumento de colaboracin de la voluntad poltica. As, dice Jori, Scarpelli no slo afirmara que toda ciencia jurdica despliega una 'funcin social' de ayuda a la prctica sino que no podra tener otra funcin 253 .
253 Ibid: 301. Jori llega a afirmar que, para Scarpelli, la ciencia jurdica no slo desarrolla la funcin social de ayudar a la prctica sino que no puede tener otra (Ibid: 273). No obstante, Scarpelli admite otras finalidades en la ciencia jurdica pero, o no las considera relevantes o las considera reconducibles a la mencionada funcin de ayuda a la prctica. As, por ejemplo, dice: obviamente sera posible, entre las cuatro paredes de un estudio de trabajo, elaborar una ciencia como puro juego o ejercicio intelectual: en este caso, la eleccin del principio fundamental de un sistema de Derecho 374 Establecido as el fundamento de la politicidad de la jurisprudencia, es posible abordar el problema de si esta actividad implica siempre las directas responsabilidades morales y polticas de un colaboracionismo. En otras palabras: es posible describir el Derecho sin que ello implique tanto su aceptacin como la colaboracin de quien describe con los valores y objetivos que subyacen a lo descrito?
Al respecto, destaca Pintore que del planteamiento de Scarpelli no puede concluirse que la decisin de describir un ordenamiento efectivo implique necesariamente su aceptacin, pues tal decisin es plenamente compatible tanto con la aceptacin como con el rechazo de la legitimidad de tal ordenamiento 254 .
Considera esta autora que la constante alusin de Scarpelli a la eleccin poltica del jurista y de su aceptacin del ordenamiento a describir obedece al carcter de la ciencia jurdica de ser, en la realidad, exclusivamente instrumental para la prctica de la aplicacin de normas. Sin embargo, esto no impide que Scarpelli admita la posibilidad de un rechazo moral por parte del jurista del Derecho descrito 255 .
Por esto, destaca Pintore que Scarpelli se inserta en la tradicin contractualista en la que el Derecho (legislativo) es bueno prima facie, como instrumento de racionalidad, certeza y orden social y, por tanto, merece ser valorado aunque solo sea concentrando una atencin cognoscitiva sobre l. Sin embargo, esta valoracin prima facie puede ser revertida si el ordenamiento se revela como ilegtimo (por ejemplo, por repudiar los principios democrticos y liberales). En este caso, considera Pintore que el jurista scarpelliano puede continuar haciendo su trabajo porque la descripcin normativa del ordenamiento a partir de los criterios de validez previstos por su norma fundamental es, ante todo, un presupuesto indispensable del juicio de ilegitimidad y, por tanto, del rechazo del ordenamiento 256 .
positivo no sera sino la simple eleccin del principio regulador de un juego o ejercicio intelectual, de conformidad con el placer del juego o la utilidad del ejercicio. Sin embargo, tan pronto como los resultados de tal juego o ejercicio se pusieran en circulacin y pudieran influir, directa o indirectamente, la prctica, la ciencia del Derecho volvera a asumir su funcin y la eleccin del principio fundamental a revestir el significado de una toma de posicin poltica. CPG: 88 (nota nmero 26).
254 PINTORE, 2004: 129.
255 Ibid: 135 (nota nmero 17).
256 Ibidem. 375 Posiblemente sea Jori quien se ha ocupado de este problema con mayor detenimiento. A su entender, para determinar si un determinado discurso (en este caso el discurso de los juristas) tiene una especfica funcin (como, en este mismo caso, el ser funcional a la aceptacin de las normas), debe atenderse a las reglas de formacin y transformacin de sus proposiciones contenidas en su estructura semitica. As, dice Jori, hablar de la funcin u objetivo de un discurso no es sino otro modo para analizar las reglas metodolgicas de formacin y de transformacin. Las consecuencias, los motivos y los objetivos de un discurso son relevantes para identificar y esclarecer su estructura, porque se consideran slo aquellas consecuencias que tiene el discurso en tanto que tiene cierta estructura y que, por tanto, siguen necesariamente cuando el discurso haya sido comprendido y usado como base del comportamiento; las motivaciones son relevantes en cuanto determinan efectivamente la estructura del discurso 257 . En esta lnea, propone distinguir entre los objetivos personales de quienes emplean el discurso (que, en una gran mayora cumpliran la funcin de apoyo a la prctica advertida por Scarpelli) y las funciones estructurales de dicho discurso.
Llegado a este punto, advierte Jori que Scarpelli no desarrolla un criterio para afirmar que estructuralmente un discurso es polticamente comprometido y, por tanto, distinguible de un discurso pretendidamente neutral como el cientfico; por ello, propone un criterio mnimo para determinar la politicidad o neutralidad de un discurso. Dicho criterio establece que la neutralidad de un discurso (aparentemente descriptivo) se considera demostrada, no en absoluto pero al menos respecto a determinados objetivos o valores polticos, cuando se pueda decir que el discurso, coherentemente desarrollado en base a sus asunciones metodolgicas, es compatible no slo con aquellos objetivos o valores, sino tambin simultneamente con los objetivos y valores contrarios (y contradictorio) a ellos 258 .
Aplicado al discurso de los juristas, se entiende que: la descripcin del jurista no es polticamente comprometida cuando no exista una contradiccin lgica entre el discurso mismo y lo que valora positivamente el Derecho descrito por el cientfico (sobre la base de ciertos valores) y, adems, cuando no exista contradiccin lgica ni siquiera entre el propio discurso descriptivo y lo que valora negativamente el propio Derecho
257 JORI, 1976: 275.
258 Ibid: 282. 376 descrito 259 . En este caso, cabra afirmar que estructuralmente el discurso de la ciencia jurdica es polticamente comprometido nicamente si conduce a una toma de posicin que sea favorable a las normas con las que trabaja el jurista.
En base a este criterio de politicidad, advierte Jori que el modelo de ciencia jurdica de Scarpelli, si bien puede ser til para una valoracin positiva del Derecho descrito y que es el uso que se le suele dar, no es incompatible con una valoracin negativa de las normas as descritas, que bien podra constituir el objetivo de algn jurista quien encontrara en la estructura del discurso jurdico un instrumento (o, al menos no sera un obstculo) para tal fin. Por ello, concluye que el discurso de la ciencia jurdica no puede ser estructuralmente considerado como un discurso polticamente comprometido 260 . Esta conclusin no est condicionada a si la norma fundamental de la que se parte tiene o no contenido poltico pues en ambos casos, dice Jori, es posible desplegar un discurso funcional bien a la promocin o bien a la crtica del Derecho descrito.
Jori retoma estos mismos argumentos para afirmar, aos despus que el discurso descriptivo de la jurisprudencia sea funcional slo al normativo, es decir, en ltimo y prevaleciente anlisis a la aceptacin y a la aplicacin, no quiere decir que esta actividad intelectual por s misma comporte siempre las directas responsabilidades morales y polticas de un colaboracionismo. Ello se demuestra con toda evidencia con el hecho de que la descripcin interna o normativa de un ordenamiento jurdico es necesaria no slo a su (consciente) aceptacin sino tambin a su (consciente) rechazo. Es, adems, posible describir las articulaciones internas o normativas de un Derecho infame que por razones histricas o geogrficas no tenemos ninguna intencin o posibilidad de aceptar ... personalmente sostengo que la descripcin interna de la
259 Ibid: 283.
260 No obstante, considera Jori que existe una distinta responsabilidad poltica entre el jurista que produce un discurso interno segn el modelo scarpelliano y quien, como en el modelo hartiano, lo hace siguiendo mtodos estrictamente empricos. Dicha diferencia, dice Jori, radica en que siguiendo el mtodo scarpelliano, el jurista elige una norma fundamental que, por hiptesis, slo puede tener una utilidad poltica, es decir, que slo es elegida en vista de asumir una toma de posicin en un sentido u otro respecto al material descrito. Simplificando excesivamente su propuesta, puede decirse que este autor postula un modelo al que denomina normativismo abierto, donde el cientfico del Derecho cuenta con distintas elecciones metodolgicas, todas igualmente justificadas a efectos de la descripcin jurdica interna; por tanto, aunque no es ideolgicamente responsable por la metodologa elegida, cuenta con una responsabilidad poltico-metodolgica de hacer una ciencia jurdica basada sobre el concepto de normas, ordenamiento y norma fundamental. Ibid: 307 376. 377 estructura normativa de las acciones sociales son parte necesaria tambin de toda descripcin sociolgica e histrica de los hechos culturales 261 .
Una voz crtica a la relacin de necesidad que pareciera establecer Scarpelli entre la descripcin del Derecho y su aceptacin es la de Guastini. Para este autor el error de Scarpelli radica en concebir el principio o norma fundamental como una conjuncin de cosas lgicamente muy distintas: por un lado, una definicin de validez normativa y, por otro, una metanorma que obliga a obedecer las normas vlidas segn tal definicin 262 . Mientras la aceptacin de la segunda presupone lgicamente la primera (de lo contrario no se podra identificar las normas a las que se exige obediencia), la aceptacin de la definicin puede darse sin tener que aceptar tambin la metanorma que obliga a obedecer a las normas vlidas.
En sentido estricto, dice Guastini, la definicin y la metanorma contenidas en el principio o norma fundamental, presuponen tipos distintos de aceptacin. La definicin no condiciona el comportamiento, no es una regla de conducta sino una regla conceptual, moralmente neutra y no comprometida. Hablar de aceptacin respecto de ella (asumiendo que sea posible el uso del trmino) tiene un carcter meramente cognoscitivo o terico que no implica ningn tipo de compromiso moral. La metanorma, por el contrario, es propiamente una norma que dirige el comportamiento por lo que no es moralmente neutra. Su aceptacin presupone algn tipo de compromiso moral, es una actitud prctica, no terica, ya que implica la observancia. Es decir que mientras la definicin equivale a conocimiento, la metanorma equivale a aceptacin.
Esta distincin en el interior del principio o norma fundamental permite a Guastini, a su vez, distinguir dos posibles actitudes. Por una parte, implica emitir juicios de validez mediante el simple uso de los criterios contenidos en la definicin, los cuales tienen un carcter estrictamente cognoscitivo. Por otra parte, implica emitir juicios de obligatoriedad o fuerza vinculante, mediante la aceptacin tico poltica de la metanorma que obliga a obedecer a las normas vlidas, los cuales tienen un carcter normativo.
261 JORI, 2004: 94. 262 En ello, recuerda Guastini, Scarpelli sigue a Kelsen que tambin inclua como elemento de validez de las normas jurdicas su fuerza vinculante, razn por la que Ross calific su teora como cuasi-positivista. GUASTINI, 1996: 405. 378 En suma, mientras que para Scarpelli la validez supondra conocimiento y aceptacin, Guastini reivindica la posibilidad e, incluso la necesidad, de un conocimiento sin aceptacin. Despus de todo -concluye sugestivamente Guastini-, si se pueden reconocer las setas venenosas sin aceptar probarlas, por qu el reconocimiento (de la validez) de normas debera ser distinto al reconocimiento de un boletus satanas? 263 .
Coincido con las posiciones expuestas en que la sola identificacin y descripcin de las normas de un sistema a partir de los criterios de validez contenidos en su norma fundamental no conlleva, por s misma, una aceptacin de dicha norma fundamental o de los criterios contenidos en ella; y, como dice Guastini, que es posible distinguir el aspecto cognoscitivo del valorativo. Sin embargo, si dichos aspectos aparecen vinculados en el perfil de jurista iuspositivista de la teora de Scarpelli, es consecuencia del carcter normativo que atribuye al positivismo jurdico. Ms aun, esta caracterizacin normativa permite atender a las operaciones habitualmente realizadas por los juristas (que tienen una finalidad prescriptiva y no descriptiva) pero, sobre todo, le permite a Scarpelli hacer consciente al jurista de la responsabilidad y consecuencias de su actividad.
Debe advertirse que el perfil del jurista en torno al que Scarpelli define el positivismo jurdico es el jurista prctico y el dogmtico que habitualmente no identifica y describe el Derecho para criticarlo o rechazarlo sino para plantear soluciones de sistematizacin y aplicacin de las normas de un sistema jurdico. Tal eleccin se justifica porque es dicho operador el centro de las acusaciones dirigidas al positivismo jurdico y es necesario plantear la defensa de su labor tal cual es realizada, y no evitarlas sugiriendo que despliegue otro tipo de actividades. Dado que la actividad del jurista presupone una aceptacin (usualmente inconsciente) de dichas normas y, por lo mismo, un colaboracionismo (normalmente inconsciente) con tal sistema normativo, resalta Scarpelli que su objetivo es hacer explcita dicha justificacin pragmtica de servicio al poder poltico, para poner al jurista frente a sus responsabilidades morales y polticas.
263 GUASTINI, 1996: 433. Citado por la versin italiana. Sobre este mismo debate, en el mbito espaol, vase la polmica sostenida entre Bulygin y Ruiz Manero en Doxa N 9, 1991, p. 257 y ss. Asimismo, una referencia a esta polmica se encuentra en ATIENZA Y RUIZ MANERO, 1996, pp. 179 y ss. 379 Esto explica, como fuera destacado por Jori, que Scarpelli no proponga cambios radicales respecto del jurista que aplica el Derecho, pues para reconocer la responsabilidad poltica y moral de su labor no es necesario aceptar la teora de Scarpelli. Lo distintivo de su planteamiento es que pone en evidencia que la labor del mero estudioso que practica la dogmtica jurdica no es una labor cientfica, neutral o externa, sino que se inserta en un discurso funcional a lo normativo y, por tanto, aunque no exclusivamente, a la aceptacin y colaboracin, consciente o inconsciente, de los criterios contenidos en la norma fundamental del sistema descrito. Precisamente porque dicha aceptacin y las responsabilidades que conlleva suelen ser tcitas o implcitas, Scarpelli procura hacerlas explcitas, poniendo al jurista ante la responsabilidad que implica su propia labor 264 .
Jori ilustra este objetivo de forma elocuente, sugiriendo el siguiente ejercicio: en un hipottico nuevo proceso de Nuremberg, hasta donde debemos extender el banquillo de los acusados? No hay duda de que seran imputados los jefes polticos, administrativos y militares que han creado y aplicado un hipottico Derecho infame, pero y los profesores universitarios de Derecho que han descrito dicho Derecho infame? En este supuesto, dice Jori, estaran a salvo los profesores de historia jurdica y sociologa del Derecho, que slo habran practicado una descripcin emprica y neutral de los hechos jurdico, as como los profesores de lgica jurdica que han estudiado el Derecho desde un punto de vista formal. Sin embargo, seran condenados quien han descrito el contenido normativo del infame Derecho hipottico, que han explicado el contenido del infame Derecho como debe ser, en base a las propias reglas internas 265 .
Compara este autor la situacin de los juristas con la del cientfico emprico y terico respecto de las aplicaciones tecnolgicas de sus propias explicaciones y teoras; por ejemplo, el caso de Einstein respecto del proyecto Manhattan. Sin embargo, y de ah lo determinante del planteamiento de Scarpelli, a diferencia del cientfico, el jurista no propone una teora cientfica por lo que no puede encontrar en este mbito la justificacin de su actividad, la cual debe ser ubicada en el mbito normativo 266 .
264 JORI, 2004: 93. 265 Ibid: 94. 266 Ibidem. 380 Lo anterior no quiere decir que toda descripcin de las normas de un sistema jurdico en base a los criterios contenidos en su norma fundamental implique su aceptacin y, por ello, la colaboracin con tales normas, ya que las finalidades del discurso sobre el Derecho son diversas y en todas ellas media un momento de identificacin. Como dice Jori, el conocimiento del Derecho es el fundamento de todo discurso jurdico positivo y operativo moderno porque no se puede aplicar y practicar aquello que no se conoce o no se puede identificar 267 . Por ejemplo, la de los socilogos o historiadores, desde una perspectiva externa y con una finalidad emprica y explicativa, o la de los crticos. Sin embargo, al definir el positivismo jurdico en torno al perfil del jurista dogmtico o aplicador, tales aproximaciones, por definicin, no podran ser calificadas como iuspositivistas en el planteamiento de Scarpelli.
A mi entender, es por esta razn (es decir, porque el planteamiento de Scarpelli es una aproximacin a las actividades habituales de los juristas), que Guastini considera que en el libro de Scarpelli hay entonces una (irreprochable) descripcin de aquello que hacen los juristas, pero no hay ninguna metaciencia prescriptiva 268 . Por este motivo considera que, para Scarpelli, la locucin ciencia jurdica slo denota a la dogmtica realmente existente, es decir, aquella que no desarrolla un discurso descriptivo.
Tal caracterizacin de la ciencia jurdica, refiere Guastini, lo aparta de lo que por ella tradicionalmente han entendido autores positivistas como Kelsen, Bobbio o Ross, es decir, una metajurisprudencia prescriptiva, que no describe aquello que hacen los juristas sino que sugiere un modelo distinto del habitualmente practicado 269 . Las discrepancias entre Guastini y Scarpelli se explicaran en que mientras el primero practicara una metajurisprudencia prescriptiva por la que prescribe que los juristas describan, Scarpelli practicara una metajurisprudencia descriptiva por la que describe que los juristas prescriben 270 .
267 Ibid: 91. 268 GUASTINI, 2004: 107 269 Ibidem. 270 Como destaca Hierro, resulta casi evidente afirmar, en el plano descriptivo, que las labores habitualmente desarrolladas por la jurisprudencia se corresponden con las de un participante y, por tanto, tienen un carcter prescriptivo aun cuando incluya enunciados observacionales. En sus trminos: parece una evidencia, casi innecesaria de recordar, que lo que todo el mundo llama hoy ciencias del Derecho, jurisprudencia analtica (en los pases anglosajones) o doctrina jurdica es algo que hacen los juristas cientficos y que ellos son participantes en sentido hartiano y se comportan como tales aunque, a veces, pretendan disimularlo bajo el velo de la ciencia HIERRO, 2002: 269. 381 Al respecto, es necesario precisar que aun cuando Scarpelli base su planteamiento en las operaciones habitualmente desarrolladas por la dogmtica, dicha aproximacin no se limita al mbito de la metodologa descriptiva sino que contiene importantes aspectos de metodologa prescriptiva.
La singularidad del planteamiento de Scarpelli consiste en que, en el mbito de la metodologa descriptiva, reconoce la naturaleza prescriptiva de la jurisprudencia. Como precisa Jori, estas no son tesis originales pues las diferencias insalvables entre la descripcin jurdica y las ciencias empricas y formales ya haban sido anticipadas por muchos crticos del mtodo jurdico iuspositivista como Ross u Olivecrona, con argumentos cercanos a los de Scarpelli 271 . Sin embargo, a diferencia de estos autores, y en lo que supone la parte de metodologa prescriptiva de su planteamiento, Scarpelli no descalifica sino que aprueba esta naturaleza del discurso de los juristas siempre y cuando se oriente hacia ciertos valores tico polticos. Para ello, plantea una serie de exigencias necesarias para que dicho mtodo pueda concretar tales valores 272 .
En Scarpelli es la sujecin y fidelidad al legislador democrtico lo que justifica a la jurisprudencia, por lo que propone racionalizar el mtodo de los juristas mediante la introduccin de un elemento de rigor y coherencia en las prcticas existentes que les permita justificar la aplicacin de las normas en la norma fundamental del sistema. En suma, dice Jori, Scarpelli propone a los juristas, como colectividad, la eleccin ilustrada de ser internamente ms coherentes con las propias elecciones generales de lo que lo son actualmente 273 .
Esta exigencia implica, a su vez, contar con un lenguaje con reglas de formacin y transformacin rigurosas y adecuadas para el cumplimiento de tal funcin. Por ello, una
271 Ibidem. Para un completo y sistemtico anlisis del mtodo jurdico de Scarpelli, en el marco de un estudio comparativo con las teoras de distintos autores analticos, vase JORI, 1976. En una sucinta pero ilustrativa comparacin de las semejanzas y diferencias en las teoras que analiza, sugiere el autor que: como Olivecrona, Ross y Hart, tambin Scarpelli tiene presente una epistemologa y un modelo de ciencia reconducible al neoempirismo. Scarpelli, como Ross, y a diferencia de Olivecrona y Hart hace explcitas referencias a dicho modelo de ciencia. Como Olivecrona y Ross, a diferencia (quizs) de Hart, Scarpelli concluye por la naturaleza no cientfica del discurso de los juristas. Pero, a diferencia de Olivecrona y Ross, las conclusiones de Scarpelli son favorables. JORI, 1976: 268. 272 JORI, 2004: 92 93. 273 Ibid: 99. 382 tarea esencial en la labor del jurista es intervenir en el lenguaje del legislador para hacerlo ms riguroso y objetivo.
Estas consideraciones descriptivas y prescriptivas sobre el mtodo jurdico, junto con las caractersticas del Derecho en la concepcin iuspositivista, permiten a Scarpelli caracterizar el positivismo jurdico en torno a un Derecho creado y expresado en normas generales y abstractas, positivas, coactivas y ordenadas en un sistema que tiende a ser completo, coherente y, en su conjunto, efectivo; y un mtodo jurdico basado en la fiel aplicacin de las normas del legislador. Adicionalmente, expresa su adhesin a este modelo siempre que sus normas provengan de un legislador democrtico y vinculado por una constitucin rgida, y que garantice la proteccin de los Derechos individuales de la accin del legislador. En trminos de Jori, la exigencia de Scarpelli consiste en que no se trate de cualquier Derecho sino de un Derecho basado en normas generales y abstractas provenientes preferentemente de una autoridad central (el legislador) y administradas por un cuerpo de juristas (los jueces) cuya eleccin fundamental al respecto sea la de decidir con la mxima fidelidad posible a tales normas 274 .
No obstante lo expuesto, aun podra insistirse en que la labor del jurista permanece como antes, pues contina describiendo el Derecho, pero con la diferencia de que ahora es consciente de que tal descripcin no es una ciencia; es decir, que su labor se mantiene inalterada aunque con una etiqueta distinta.
A entender de Jori, aun cuando no hubiera ningn aporte adicional, el solo hecho de hacer explcita la naturaleza poltica de la labor del jurista sin rechazarla como suceda con los realistas sino aprobndola, ya sera por s una aportacin importante. Sin embargo, refiere este autor, hay un elemento trascendente en la teora de Scarpelli, referido al concepto de efectividad como criterio de identificacin del Derecho positivo que permite distinguirlo de los Derechos ideales, imaginarios o caducos.
En Scarpelli, recuerda Jori, la adhesin al principio de efectividad, implcita en la descripcin del Derecho del jurista iuspositivista, se torna indudablemente en una actitud tica, en concreto, en una versin de conformismo, entendido como una adhesin tica a un
274 JORI, 2004: 93. 383 principio normativo de efectividad que implica privilegiar la fuerza dominante en una sociedad en la forma de normas coactivas 275 .
Por ello, el criterio de efectividad que asumen los juristas es visto por Scarpelli como un concepto normativo y, por tanto, como algo muy distinto de la versin cientfica y emprica de dicha efectividad 276 . En efecto, la distincin entre un criterio de efectividad normativo asumido por los juristas- y un criterio de efectividad asumido por un cientfico emprico- se manifiesta, por ejemplo, en que para el jurista, la efectividad es una apreciacin de todo o nada, y no la gradual y cuantitativa del discurso emprico. A consecuencia de ello, el discurso de los juristas no prev estrategias o criterios para determinar la efectividad del sistema, sino que lo confa al sentido comn. Como dice Jori, el Derecho positivo parece ser aquello que todos ven o, por lo menos, aquello de lo que hablan los juristas. Asimismo, la efectividad de los juristas recae sobre el ordenamiento en su conjunto, es decir, se trata de una apreciacin sobre la efectividad de la norma fundamental, y no sobre cada una de las normas 277 .
Por tanto, el criterio de efectividad desde el punto de vista normativo dista mucho de corresponderse con una mala sociologa jurdica o una historia del Derecho distorsionada, como podra inferirse de los reproches que dirigieran autores como Olivecrona o Tarello a las descripciones iuspositivistas del Derecho. En contra, enfatiza Jori, es resultado de la necesaria simplificacin de una aproximacin normativa convergente 278 .
As, sintetizando lo anterior, concluye Jori que mientras una descripcin cientfica requiere indudablemente la eleccin y el uso consciente y racionalmente argumentado de un concepto de efectividad, en la aproximacin normativa lo importante es que sea una convergencia, es el hecho de la convergencia lo que crea la efectividad, lo importante es el hecho de la convergencia ms que su demostracin 279 .
275 Ibid: 96. 276 Sobre la relacin entre el punto de vista interno y la eficacia vase CASTIGNONE, 1997. 277 JORI, 2004: 97. 278 Ibid: 98. 279 Ibidem. 384 Es precisamente esta convergencia de las prcticas jurdicas lo que hace posible que el mtodo jurdico, aunque no sea cientfico, pueda identificar el Derecho positivo y distinguirlo de cualquier sistema normativo efectivo pero no jurdico. Por ello, precisa, la ciencia jurdica no es entonces una ciencia, pero es un discurso de descripcin objetiva en el mbito de asuntos normativos puestos como comunes, finalizado en la toma de posicin prctica en los lmites de las normas descritas 280 .
4.4. EL POSITIVISMO JURDICO Y LA ADOPCIN DEL PUNTO DE VISTA INTERNO
4.4.1. LA DISTINCIN ENTRE EL ASPECTO INTERNO Y EXTERNO EN EL DERECHO
La distincin entre un aspecto externo y un aspecto interno en cuanto a la existencia de cualquier regla social y, en particular, de las reglas jurdicas, es un lugar comn en la filosofa del Derecho. Esta distincin encierra una tensin intrnseca al fenmeno jurdico que, destaca Bayn, est determinada, de un lado, por la consideracin del Derecho como una institucin social -y, por tanto, observable y describible desde un punto de vista valorativamente neutral mediante enunciados que expresan proposiciones verdaderas o falsas- y, de otro, la consideracin del aspecto esencialmente prctico del Derecho -por lo que sus normas justifican acciones, constituyndose en razones para la accin- 281 .
Es en la obra de Hart donde la distincin adquiere una particular relevancia, convirtindose en el referente de los debates surgidos en la filosofa del Derecho contempornea. Seala Hart que es importante distinguir entre el enunciado externo de hecho que afirma que los miembros de la sociedad aceptan una determinada regla y el enunciado interno de la regla formulado por una persona que a su vez la acepta 282 .
280 Ibidem.
281 BAYN, 1991: 17.
282 HART, 1961: 309. Cabe destacar, adems, que Hart distingue tres tipos de enunciados externos segn registren: (i) la regularidad en la conducta de los miembros del grupo social; (ii) la regularidad de dicha conducta ms la eventual reaccin hostil ante las desviaciones del patrn usual de conducta; o, (iii) la regularidad y las reacciones, ms la aceptacin por parte de los miembros del grupo de ciertas reglas como pauta de sus comportamientos y justificacin de las reacciones ante las desviaciones. Ibid: 308 - 309. 385 Precisamente Scarpelli toma la distincin de Hart 283 , definiendo el punto de vista interno como aqul de quien asume l mismo las normas como gua y calificacin de la conducta propia y ajena y el punto de vista externo como aqul del observador que constata la produccin y el empleo, por parte de uno o ms sujetos, de las normas como gua y calificacin de la conducta 284 .
No obstante, esta distincin no est exenta de problemas, principalmente, en lo referido al punto de vista interno. Ello pues en la obra de Hart se pueden encontrar tanto argumentos a favor como en contra de la naturaleza descriptiva y cientfica de los enunciados internos. Por ello, sobre la base de dicha distincin, autores como Jori han desarrollado una gama de posibles enunciados del discurso jurdico en su relacin con las normas y las finalidades del discurso 285 .
283 No obstante, reconoce importantes precedentes como la distincin de Cammarata entre el punto de vista formal y el punto de vista psicolgico-emprico respecto a las normas (SCARPELLI, 1982: 316), distincin a la que me referir al desarrollar la teora del Derecho de Scarpelli.
284 TRPG: 81. Aos despus y sin mayores variaciones, Scarpelli seala que [el] punto de vista interno respecto al Derecho, o mejor respecto a un Derecho, a un ordenamiento jurdico, es el punto de vista de quien emplea o (en un sentido amplio de esta expresin) aplica las normas, los valores, los criterios de aqul ordenamiento en la calificacin de hechos y de comportamientos. A su vez, refiere que [el] punto de vista externo respecto a un Derecho, a un ordenamiento jurdico, es el punto de vista de quien constata que en un grupo social las normas, los valores, los criterios de aqul ordenamiento son empleados en la calificacin de hechos y comportamientos (SCARPELLI, 1982: 317). No obstante, hace una importante precisin cuando aclara que la adopcin del punto de vista interno respecto de un ordenamiento es, en un sentido lato de la expresin, una aceptacin del ordenamiento y requiere una justificacin tico-poltica en relacin a principios tico polticos que legitimen el ordenamiento (Ibid, p. 317). Destaco la importancia de esta precisin pues aclara su posicin en un debate surgido de la obra de Hart respecto a si la aceptacin del participante debe entenderse necesariamente o no como una aceptacin por razones morales, excluyendo otros motivos, por ejemplo, razones prudenciales. Queda claro que Scarpelli entiende la aceptacin del participante como una aceptacin moral.
285 Segn Jori, entre los enunciados emitidos desde el punto de vista interno, es posible distinguir tres tipos de afirmaciones. En primer lugar, las afirmaciones jurdicas hechas con referencia a normas aceptadas en sentido pleno por quien efecta tales afirmaciones que, sin embargo, pueden o no formar parte de un ordenamiento jurdico eficaz. Estos enunciados son propios de los discursos de carcter poltico-moral. En segundo lugar, las afirmaciones jurdicas internas basadas en normas aceptadas por el hablante y que forman parte de un ordenamiento jurdico eficaz. Estas afirmaciones componen un discurso hbrido, ya que, por una parte, son manifestaciones de un acto poltico-moral (la aceptacin) y, por tanto, no podran ser cientficas; y, por otra parte, presuponen una eficacia social del ordenamiento, lo cual es una circunstancia de hecho que posibilitara su carcter cientfico. stas seran, en buena medida, las afirmaciones en las que consiste la dogmtica jurdica. Finalmente, las afirmaciones jurdicas internas hechas independientemente de la aceptacin (en sentido pleno) de las normas, y tengan stas o no eficacia social. Este tipo de discurso que podra ser cientfico es el que se utiliza, por ejemplo, cuando se habla de un Derecho extranjero (Derecho comparado) o de un Derecho ya extinguido (Derecho romano) que no es ni aceptado ni eficaz. A su vez, entre los enunciados emitidos desde el punto de vista externo es posible distinguir entre las afirmaciones externas efectuadas por un observador moderado que, desde fuera, intenta describir la aceptacin de las normas; y las afirmaciones externas efectuadas por el observador que se limita a describir los comportamientos. JORI, 1976: 229 y ss; ATIENZA, 1985: 250. 386 Esta misma idea ha sido retomada, con mayor xito en su difusin, por quienes han destacado que el punto de vista interno hartiano se presta a confusin al incluirse en su caracterizacin elementos cognitivos y volitivos, de manera que se presentan como si fuesen inescindibles la comprensin de fenmenos sociales en trminos de seguimiento de reglas (y no como meras regularidades de conducta) y la aceptacin de estas reglas 286 .
Por ello, autores como Raz o MacCormick, han sugerido complementar la distincin hartiana entre enunciados externos e internos con un tercer tipo de enunciados denominados imparciales o no comprometidos (Raz), o hermenuticos (MacCormick). Estos enunciados emplean un lenguaje normativo y se formulan desde el punto de vista de quien verdaderamente acepta la regla, pero sin que sea necesario que l, por su parte, la acepte a su vez 287 .
Si bien estos enunciados imparciales o no comprometidos resultan similares al tercer tipo de enunciados formulados desde el punto de vista externo (al punto que, recuerda Bayn, autores como Bulygin han sostenido que se trata de la misma idea), considera Bayn que el elemento distintivo radica en que, mientras estos son enunciados acerca del hecho de que otros individuos acepten reglas y acten guiados por ellas, aqullos son enunciados formulados desde el punto de vista de quienes aceptan las reglas 288 . Es decir, que quien emite enunciados imparciales o no comprometidos se sita hipotticamente en el lugar del aceptante, calificando normativamente comportamientos, pero sin serlo.
Desde esta caracterizacin, no hay ninguna distincin en el plano sintctico-semntico entre los enunciados imparciales y los emitidos por el aceptante, pues en ambos se emplea el lenguaje normativo, y el nico elemento distintivo -la aceptacin- no se refleja en la estructura de dichos enunciados. Es en el mbito pragmtico donde se evidencian las diferencias pues, mientras que los primeros son enunciados descriptivos (que en la teora hartiana corresponderan a los emitidos por los juristas), los segundos
288 Ibid: 27 - 28. 387 son enunciados prescriptivos (por ejemplo, los emitidos por los jueces en sus sentencias) 289 .
Contando con estos enunciados imparciales o no comprometidos es posible describir el fenmeno jurdico sin asumir alguna clase de compromiso valorativo, bien a travs de enunciados externos que slo registran las regularidades de conductas explicables por la aceptacin de las reglas por parte de los individuos, o bien a travs de estos enunciados imparciales con los que el observador se sita hipotticamente en el punto de vista del partcipe y aceptante, calificando comportamientos a pesar de no expresar genuinos juicios prcticos 290 .
Esta posibilidad de describir plenamente un ordenamiento jurdico desde la perspectiva del observador externo o desde la del partcipe aceptante, fundamentara uno de los presupuestos fundamentales del positivismo jurdico: la idea de que se puede describir el Derecho positivo sin aceptarlo como vinculante o, dicho de otro modo, que se puede adquirir conocimiento de un ordenamiento jurdico incluso rechazndolo, incluso no reconocindole legitimidad desde el punto de vista tico-poltico 291 .
Allanado el camino para la plena descripcin del fenmeno jurdico sin asumir un compromiso valorativo con sus normas, y asumiendo tal posibilidad como la tesis definitoria del positivismo jurdico, podra concluirse que la caracterizacin polticamente comprometida del positivismo jurdico que propone Scarpelli se apartara del mbito iuspositivista. De ah que se le haya criticado su tesis por la que afirma que el jurista formula genuinos enunciados internos al dar cuenta del Derecho existente. Ello, dicen los crticos, sera consecuencia de no haber reparado en la posibilidad de los enunciados imparciales o no comprometidos 292 .
289 Esta naturaleza dual, recuerda Bayn, ha llevado a autores como Delgado Pinto a caracterizar estos enunciado imparciales los como "formalmente normativos" (dado que en su formulacin se emplean trminos normativos) pero que cumplen una funcin "descriptiva informativa" (pues se emplean para dar cuenta de las reglas existentes) [DELGADO, 1990: 133]. Sin embargo, debe precisarse -como hace Bayn- que estos enunciados no dejan de ser descriptivos y, por ello, susceptibles de ser calificados como verdaderos o falsos. BAYN, 1991: 29.
290 Ibid: 31.
291 GUASTINI, 1996: 404.
292 BAYN, 1991: 28 - 29. 388 A mi entender, esta crtica no le resulta aplicable en tanto que Scarpelli no pretendi desarrollar una teora descriptiva del Derecho como la de Hart. Mientras Hart persegua dar cuenta del funcionamiento de las reglas jurdicas -para lo que insista en tomar en cuenta, que no adoptar, el punto de vista de los aceptantes-, Scarpelli (o, ms precisamente, el positivismo jurdico) persegua, por razones morales, promover un determinado sistema jurdico, para lo que insista en adoptar el punto de vista de los aceptantes 293 . Esta diferencia entre ambos planteamientos excede la mera distincin entre el punto de vista interno y externo respecto de un sistema del Derecho, por lo que es necesario adoptar una nueva perspectiva que permita esclarecerla.
4.4.2. LA DISTINCIN ENTRE CONCEPTOS DE DERECHO
Una mejor caracterizacin del punto de vista externo e interno del Derecho resulta de adoptar la denominada por Nino como perspectiva ultraexterna. Esta perspectiva, sera la que adoptan los iusfilsofos y les permite dar cuenta de rasgos comunes a los distintos sistemas jurdicos, esto es, dar cuenta de una serie de conceptos que forman parte del esquema conceptual bsico de cualquier sistema jurdico. Mientras que desde una perspectiva meramente externa podemos hablar de la posibilidad de un punto de vista interno y de un punto de vista externo, cuando nos desplazamos a una perspectiva ultraexterna podemos hacer una distincin previa a esta ltima: podemos distinguir entre conceptos normativos y conceptos descriptivos, slo estos ltimos nos permiten distinguir entre el punto de vista interno y el externo 294 .
Situado en la perspectiva ultraexterna, una distincin anterior a la del punto de vista externo e interno respecto de un sistema jurdico es aquella que distingue entre conceptos descriptivos y normativos del Derecho 295 . As, dice Nino, la distincin entre
293 No me parece claro que Scarpelli desconociera los denominados enunciados imparciales o no comprometidos pues creo posible inferir dicha categora de enunciados de la caracterizacin que hace del observador externo. As, seala Scarpelli: en una investigacin sobre un grupo social, que tome en cuenta las actitudes de los miembros del grupo ante las normas, entran en juego el concepto de norma y los conceptos dependientes de deber, de permiso, etc.; sin embargo, cabe subrayar que entran en juego como conceptos que expresan las actitudes de los miembros del grupo, y no las del observador externo (las cursivas son mas) [SCARPELLI, 1965: 121]. La eventual falta de refinamiento de la caracterizacin de este tipo de enunciados se debera a que, como fuera dicho, Scarpelli no estaba interesado en delinear una teora descriptiva del Derecho.
294 ROCA, 2005: 205 - 206. El desarrollo de esta categora se encuentra en NINO, 1994: 71.
295 A entender de Nino, el reconocimiento de la posibilidad de una pluralidad de conceptos de Derecho en atencin a las necesidades y finalidades del discurso en el que se plantean, permite superar la polmica entre iusnaturalistas y positivistas jurdicos. Esta controversia se origina, a su 389 conceptos descriptivos y normativos del Derecho trasciende la distincin entre el punto de vista externo e interno: ello es as porque esta ltima distincin la hace Hart desde un cierto concepto de Derecho, que, en su caso, es un concepto puramente descriptivo 296 .
En esta lnea aade Nino que la distincin entre conceptos descriptivos y normativos de Derecho implica dar un paso ms atrs de la distincin entre el punto de vista externo e interno, ya que esta distincin adquiere un carcter enteramente distinto segn se presuponga un concepto de Derecho de ndole descriptiva o normativa 297 .
De este modo, si el Derecho es definido descriptivamente es posible adoptar la posicin de quienes actan como meros observadores de un sistema jurdico o la de quienes participan en dicha prctica como aceptantes. Esto ltimo no implica que el concepto de Derecho en cuestin se convierta en uno normativo ya que se limita a describir cmo ven el Derecho quienes participan en su desarrollo, lo que se consigue mediante los ya referidos enunciados imparciales o no comprometidos 298 . En cambio, si se adoptara un concepto normativo del Derecho -por el que se denotara el conjunto de estndares que deben ser reconocidos-, el punto de vista externo frente al Derecho aparecera no como la perspectiva de un observador, que es irrelevante desde la visin de los partcipes, sino como la situacin de quienes actan -incidiendo en nuestras conclusiones acerca de qu
entender, por la pretensin de cada una de las partes de que la definicin propuesta por ella es excluyente (NINO, 1994: 33); es decir, por asumir el concepto de Derecho desde las tesis del esencialismo. Tal polmica, aade, se desvanecera si se adoptara una concepcin convencionalista del concepto de Derecho por la que se admitiera que no hay ningn inconveniente en que la palabra Derecho sea empleada con un significado distinto al propugnado por ella, en otro contexto de discurso o aun en el mismo, siempre que se aclarara la variacin. Ibidem. Debo aclarar que empleo esta distincin por su utilidad para la reconstruccin de las posibles aproximaciones al Derecho; sin embargo, atendiendo a las observaciones de Carri, no considero que con ella se hubiera esclarecido que la distincin entre positivismo jurdico y iusnaturalismo era, en realidad, una falsa polmica ya que dicho debate trasciende el mbito conceptual. As, me valgo de esta distincin para caracterizar las perspectivas o puntos de vista sobre el Derecho, sin asumir por ello que se correspondan exactamente sea con el positivismo jurdico o con el iusnaturalismo. Para el detalle de la discusin entre Nino y Carri vase: NINO, 1985: 145 - 173, 209 - 221; CARRI, 1965: 375 - 401; y, ROCA, 2005: 148 - 156. A su vez, para una opinin contraria al esencialismo como explicacin a los problemas de la teora del Derecho, vase SOPER, 1984: 23 - 24. Considera este autor que, rechazando la acusacin de esencialismo, los tericos del Derecho defenderan la importancia de la finalidad de su discurso por lo que, entiendo, la polmica no estara dada por la pregunta cul es el concepto verdadero de Derecho? sino por la pregunta cul es la finalidad ms importante de una teora del Derecho?
296 NINO, 1994: 45.
297 Ibid: 44.
298 Ibid: 43 - 44. 390 estndares deben ser reconocidos y aplicados- sin tomar en cuenta ellos mismos razones a favor o en contra del reconocimiento de tales estndares 299 .
Ascendiendo al nivel que ofrece la perspectiva ultraexterna, es posible determinar el concepto de Derecho del que parte cada autor a fin de esclarecer el sentido en que es empleada la distincin entre el punto de vista externo e interno. A modo de ejemplo, seala Nino, si como Hart, se adopta un concepto descriptivo de Derecho ... se est partiendo ya desde una perspectiva externa, y es desde ella que se distingue la perspectiva de un observador de la de un partcipe 300 . En cambio, si como Dworkin se parte de un concepto normativo de Derecho el punto de vista dominante es el interno. Desde l no se percibe la posibilidad de una observacin externa del Derecho sino que, en todo caso, slo se puede distinguir entre quienes participan de la prctica compartiendo criterios bsicos sobre los que constituyen razones a favor o en contra de una cierta accin y quienes actan, interfiriendo en las acciones que constituyen la prctica, sin compartir esos criterios bsicos, por lo que sus actos son tomados en cuenta como reacciones que hay que contemplar paramtricamente 301 .
En suma, en las teoras descriptivas predomina el aspecto externo del Derecho y se expresa, bien describiendo el fenmeno jurdico desde la perspectiva del genuino aceptante (punto de vista interno) o bien describindolo desde la perspectiva del observador externo (punto de vista externo). En cambio, en las teoras normativas predomina el aspecto interno del Derecho y se expresa prescribiendo las normas del sistema adoptando la perspectiva del genuino aceptante (punto de vista interno), distinguindola de la del participante no aceptante (punto de vista externo).
Retomando a Scarpelli, cabe advertir que su planteamiento parte de un concepto normativo de Derecho 302 . Scarpelli es consciente -dado su rechazo a cualquier forma de
299 Ibid: 44.
300 Ibidem.
301 Ibid: 44 - 45.
302 Creo posible identificar el concepto normativo de Derecho del que parte Scarpelli con el que, en la tipologa de Nino, se correspondera con el denominado concepto normativo judicial restringido. Segn Nino, este concepto es aqul que hace referencia a los estndares que los jueces deben reconocer por el hecho de haber sido prescriptos por cierta autoridad legtima (aunque a lo mejor esta autoridad no debiera haberlas prescrito) (NINO, 1994: 38). Este concepto de Derecho, destaca el propio Nino, es el empleado con ms frecuencia en el discurso justificatorio de jueces y abogados. Ibidem. 391 esencialismo conceptual- que las definiciones de conceptos como "Derecho" u "ordenamiento jurdico" dependen de las necesidades y finalidades del discurso de quien las propone, por lo que no se puede hablar de definiciones nicas y verdaderas. As, seala Scarpelli, es ya obvio a todos, despus de tantas batallas filosfico- analticas, que de estos conceptos (como de todos los conceptos) no se dan definiciones "verdaderas", necesarias, buenas para todos los usos; se dan, en cambio, en el contexto lingstico-cultural en el que se acta, definiciones tiles, convenientes, adecuadas, felices en relacin a los objetivos a perseguir con el uso de los conceptos definidos 303 .
En tal sentido, a Scarpelli no le resulta aplicable la crtica que extiende Nino a quienes han perpetuado la controversia entre iusnaturalismo y positivismo jurdico por asumir como nica la definicin de Derecho que proponen; es decir, por mantener una concepcin esencialista sobre el concepto de Derecho.
4.4.3. EL PUNTO DE VISTA INTERNO Y LA CIENCIA JURDICA: LAS TEORAS DEL PARTICIPANTE
La adopcin del punto de vista interno por parte de Scarpelli lo situara, paradjicamente, al menos en lo que respecta a esta tesis, del lado de las teoras que se definen como no positivistas, en el caso de que importsemos sus tesis al debate actual. Estas teoras como las de Dworkin, Alexy o Nino- tienden a la superacin del paradigma positivista, reivindicando la perspectiva del participante, proponiendo criterios de solucin a los problemas prcticos que tiene el usuario del Derecho.
Previamente, cabe atender al modelo de organizacin poltica en el que se sustentan estas teoras del participante: el Estado Constitucional de Derecho 304 . En este nuevo modelo de organizacin poltica, sugiere Zagrebelsky, ya no puede pensarse en la Constitucin como centro del que todo derivaba por irradiacin a travs de la soberana
303 SCARPELLI, 1982: 320.
304 De ah que esta etapa postpositivista en la que se insertan estas teoras suela denominarse como neoconstitucionalismo. Sin embargo, no siendo el propsito de esta investigacin desarrollar la complejidad temtica que supone el neoconstitucionalismo, me remito a la bibliografa producida al respecto, entre ella, los textos de ZAGREBELSKY, 1992; GARCA FIGUEROA, 1998; SASTRE, 1999; o, la compilacin a cargo de CARBONELL, 2003. 392 del Estado en que se apoyaba, sino como centro sobre el que todo debe converger; es decir, ms bien como centro a alcanzar que como centro del que partir 305 .
La Constitucin es depositaria de principios de justicia, expresados principalmente en el reconocimiento de los Derechos fundamentales, por lo que sus normas, a pesar de estar enunciadas en forma abierta, obligan en su contenido a los operadores del sistema y constituyen autnticos lmites al legislador ordinario. La carga moral con que cuentan estas normas ha exigido replantear la separacin entre Derecho y moral 306 .
Como seala Atienza, esta moralizacin de nuestros Derechos supone que los sistemas jurdicos han positivizado, a travs de la Constitucin, los principios de una moral universal que no pretende ser simplemente la moral de un determinado grupo. Es decir que la moral ha emigrado al interior de los Derechos, de tal forma que los conflictos morales que tiene que afrontar un jurista no son ya conflictos entre el Derecho y la moral, sino entre maneras distintas de interpretar los principios morales incorporados por el Derecho 307 .
Tratndose de la discusin en torno a principios morales juridificados o reconocidos por el Derecho, la fuerza normativa de tales principios radica no slo en provenir de un acto de positivizacin sino, sobre todo, en el valor intrnseco de su contenido. As, en estos casos, la dimensin justificativa resulta tan o ms relevante que la normativa, exigindose al operador del Derecho la capacidad de poder resolver casos armonizando ambas dimensiones, aportando para ello las razones necesarias que justifiquen su decisin.
En cuanto al mtodo, en esta concepcin el razonamiento jurdico empieza en la norma jurdica ya que sta es slo el material inicial a partir del cual se deber desplegar un proceso de argumentacin que permita construir un significado a dicha norma para el caso concreto. Es decir, da pautas a los profesionales del Derecho para guiar su razonamiento desde que conocen los materiales a ser empleados hasta la resolucin del caso concreto.
305 ZAGREBELSKY, 1995: 13.
306 MORALES, 2006: 441. 307 ATIENZA, 2001: 113. 393 Lo anterior exige un modelo de ciencia jurdica comprometida, donde el jurista adopta el punto de vista interno del aceptante como consecuencia de su adhesin moral a los principios de justicia contenidos en la Constitucin. Como sintetiza Sastre: el punto de vista externo se ha visto reducido actualmente debido a la incorporacin de valores, principios y Derechos fundamentales en unas Constituciones que tienen un carcter normativo, lo que ha revalorizado, en opinin de algunos autores, la conveniencia de que la ciencia jurdica adopte el punto de vista interno o se muestre como una ciencia condescendiente con el modelo jurdico del neoconstitucionalismo. Ya sea porque el Derecho formula una pretensin de correccin que debe ser entendida fundamentalmente como una pretensin de justicia, o porque tiene su origen en un procedimiento democrtico, que en principio puede ser calificado como legtimo, o porque el jurista debe colocarse en el interior de la prctica jurdica para tratar de comprender y justificar esa obra colectiva en que consiste el Derecho, hoy todo parece inclinarse en favor de un jurista comprometido con el Derecho 308 .
Este es el nuevo modelo de jurista promovido por las denominadas teoras del participante en oposicin a las que, desde la perspectiva del observador, suelen identificarse como propias del positivismo jurdico. Refirindose a estas ltimas, dice Calsamiglia, tienen como objetivo fundamental construir una teora que sirva para describir cualquier Derecho positivo de una forma precisa, objetiva y neutral. De este modo, no pretenden ofrecer soluciones a los problemas prcticos, sino construir una teora del Derecho objetiva y neutral que responda a las necesidades intelectuales y cognoscitivas de los juristas 309 . Ejemplo de esta posicin, siempre segn Calsamiglia, son las teoras de Kelsen, Hart o Bulygin.
En suma, concluye este autor, que [las teoras del participante] tratan de describir el Derecho positivo mientras que las teoras del participante tratan de responder a la cuestin de cmo debo actuar 310 . En tal sentido, orientadas a finalidades distintas, las
308 SASTRE, 1999: 230 231.
309 CALSAMIGLIA, 1997: 486. Esta misma distincin entre enfoques del Derecho se puede encontrar, bajo la denominacin del enfoque de las normas generales (donde el Derecho consiste en un conjunto de normas generales dictadas por las autoridades cuya funcin principal es guiar y coordinar la conducta de los ciudadanos) y el enfoque del caso (donde el Derecho es un mecanismo de resolucin de conflictos y cuyo principal problema es reconstruir los distintos materiales jurdicos provenientes de diversas autoridades para buscar una mejor solucin al caso), en AGUIL, 1999 y LIFANTE, 1999 y 1999a.
310 CALSAMIGLIA, 1997: 486. 394 teoras del participante se encuentran en una mejor posicin que las del observador para ofrecer respuesta a los principales problemas que se plantea el usuario del Derecho.
Un aspecto principal de las teoras del participante es la crtica al positivismo jurdico, en concreto, al terico del Derecho positivista que, como dice Calsamiglia, trata de describir el Derecho positivo. Tiene por tanto una actitud cognoscitivo-descriptiva. Sus argumentos deben ser contrastados de una forma u otra con la experiencia de tal forma que sus proposiciones sean susceptibles de verdad o falsedad. Aade que adems, separa el Derecho de la moral y de la poltica. Lo nico que le interesa es hacer una diseccin de lo jurdico y presentarlo de una forma ordenada. No ofrece una respuesta a los problemas controvertidos ni a los casos difciles. No le interesa este tema sino describir el Derecho 311 .
En contra, el usuario o participante cuenta con intereses predominantemente prcticos. As, su pregunta no es qu es el Derecho, ni qu dice el Derecho, ni cul es la estructura del Derecho [sino] qu debo hacer jurdicamente 312 . Esta pregunta, destaca Calsamiglia, no recibe respuesta por parte del positivismo jurdico que, a su entender, no es un instrumento usado por la mayora de los juristas para resolver sus problemas prcticos 313 .
Soper ilustra esta disparidad entre las inquietudes del usuario o participante del Derecho y las finalidades de la teora positivista con el siguiente ejemplo: el problema es anlogo al de pronunciar en una convencin de relojeros un discurso sobre la cuestin qu es el tiempo?, cuando es el caso que todo lo que podra concebiblemente interesar a los asistentes es el problema de cmo medir el tiempo de manera ms precisa 314 .
De este modo, la perspectiva del participante est orientada tanto al juez como al dogmtico. As, el uso de normas jurdicas exige tomar aquello que fue descrito como efectivas prescripciones, lo que no se puede conseguir si no media un juicio moral. De este modo todo aquel que usa una norma jurdica vlida hace una eleccin moral de
311 Ibid: 494.
312 Ibid: 490.
313 Ibid: 491.
314 SOPER, 1984: 24. 395 tomar esa norma como justificacin de su accin y esa eleccin no es fruto del resultado de una ciencia sino de una eleccin moral 315 .
En este escenario, dice Calsamiglia, el positivismo jurdico se presenta bien como una opcin incompleta, o bien como una opcin incoherente. Lo primero pues desde los presupuestos positivistas la ciencia jurdica no puede ofrecer ninguna recomendacin al usuario del Derecho, porque su aparato conceptual sirve para describir y no para decidir. En sus trminos el positivista coherente describe las normas, pero ante la pregunta: qu debo hacer?, se encoge de hombros, puesto que su teora no puede ofrecer respuesta. El participante se encuentra con que el positivismo coherente enmudece cuando le pregunta lo que ms le interesa 316 .
A su vez, segn este autor, el positivismo jurdico es incoherente pues, queriendo evitar la irrelevancia prctica de su finalidad, suele deslizarse de las descripciones a las prescripciones en el camino del positivismo ideolgico. As, precisa, los positivistas casi siempre rechazan el positivismo ideolgico, pero cuando se les pregunta qu debe hacer el juez, la respuesta es que debe obedecer el Derecho. Si hacen eso, se convierten en incoherentes. La pregunta qu debo hacer jurdicamente -que se formula el participante- es distinta a la pregunta para la que el positivismo se ha construido y la respuesta que ofrece el positivismo es incoherente si contina fundamentndose en el positivismo ideolgico 317 .
De ah que, a su entender, puede distinguirse entre los positivistas coherentes e incoherentes segn su fidelidad o no al principio de neutralidad en la descripcin del Derecho. Mientras los positivistas coherentes se limitan a describir el Derecho, los incoherentes, adems de describir, tratan de prescribir cules son las respuestas a los problemas que se plantea el participante. Sugiere el autor que en la prctica el positivismo jurdico es, ms bien, incoherente pues la ciencia del Derecho y en algunos casos la teora del Derecho son prescriptivas y recomiendan soluciones prcticas traicionando el presupuesto de neutralidad 318 .
315 CALSAMIGLIA, 1997: 488.
316 Ibidem.
317 Ibid: 489.
318 Ibid: 487. 396 Exigiendo la superacin del paradigma positivista, las teoras del participante postulan el abandono de la perspectiva del observador y con l la descripcin del Derecho, y su reemplazo por una ciencia jurdica orientada al usuario del Derecho. Adems de su relevancia prctica, esta nueva perspectiva se respalda en la primaca lgica del punto de vista interno sobre el externo. Ello pues, como dice Nino, si no hay sujetos que adopten dicho punto de vista no hay fenmeno que pueda ser observado desde la perspectiva externa. En trminos de Ruiz Miguel, esta observacin es anloga a decir que una religin no puede existir sin creyentes 319 .
Calsamiglia postula las siguientes lneas de argumentacin que caracterizan a las teoras del participante:
i) Una nueva consideracin de las relaciones entre el Derecho y la poltica, lo que implica, renunciar a una teora general y conectar la cuestin con un Derecho positivo determinado. As, dice Calsamiglia, la teora del participante ser una teora local, no una teora general 320 ;
319 RUIZ MIGUEL, 1997: 576. Para el desarrollo del debate sobre este punto vase, entre otros, HART: 1961; NINO, 1994: 47 y ss; GARZN VALDS, 1992; RUIZ MIGUEL, 1997: 575 - 583; ROCA, 2005: 157 - 160. Ciertamente, esta superioridad lgica no implica una superioridad epistemolgica del punto de vista interno, lo que implicara que para conocer el Derecho y dar cuenta de l sera necesario adoptar un punto de vista moral. El desarrollo de una teora normativa del Derecho desde la perspectiva del participante no es, por tanto, una derivacin lgico - necesaria de la primaca lgica del punto de vista interno, sino una eleccin de quien la hace por considerar la perspectiva del participante como prioritaria. Por otro lado, esta primaca lgica del punto de vista interno suele ser replicada por quienes sostienen que la aceptacin de un sistema de normas requiere previamente su identificacin por lo que, como dice Sastre, el participante inicialmente debe ocupar la perspectiva del observador externo con el fin de identificar el Derecho vigente en una determinada comunidad o, en otros trminos, que el punto de vista en el que se sita el observador normativo y emprico tiene prioridad frente al punto de vista del participante y del observador crtico. SASTRE, 1999: 251.
320 CALSAMIGLIA, 1997: 495. Esta caracterstica puede advertirse en las teoras de sus representantes ms emblemticos, por ejemplo, Dworkin, Alexy o Nino. As, en el caso de Dworkin, recuerda Ruiz Miguel que se advierte una evolucin que parte de la defensa de su teora como una aplicable a cualquier sistema poltico. Tal concepto de Derecho moralmente comprometido con los principios morales inmanentes del propio sistema, defendido en Talking rights seriously, no pareca la ms adecuada reconstruccin de sistemas radicalmente injustos pues, para salvar la coherencia de su planteamiento, conclua Dworkin que en tales casos el juez estaba obligado a mentir y no integrar las normas del sistema conforme a sus principios inmanentes. Posteriormente, en Law's Empire, ha restringido la referencia de su teora al modelo de la tradicin democrtico - liberal, lo que excluye a los sistemas polticos ajenos a dicha tradicin. Finalmente, en Freedom's Law, reconoce abiertamente la relacin de su teora con el sistema poltico norteamericano, lo que se advierte desde el subttulo de la obra: La lectura moral de la Constitucin americana. RUIZ MIGUEL, 1997: 585. Alexy, por su parte, seala que el objeto y carcter de su teora de los Derechos fundamentales resulta de las siguientes caractersticas: es una teora de los Derechos fundamentales de la Ley Fundamental; es una teora jurdica; y, es una teora general. Lo primero pues, como precisa, una teora 397 ii) Un acercamiento entre el Derecho y la ciencia del Derecho. Ello porque desde la perspectiva del participante se difumina la distancia entre el sujeto cognoscente y el objeto, al punto que el sujeto puede modificar el objeto y forma parte del objeto. En sus trminos, una concepcin interpretativa del Derecho est determinada por la intencin del participante; y,
iii) La conexin entre la moral social, la moral crtica y el Derecho. Desde esta perspectiva, la conexin entre el Derecho y la moral no se verifica en el plano conceptual sino en el justificativo. As, las teoras del participante prescriben la unidad del razonamiento prctico, exigiendo superar la insularidad del discurso jurdico. En trminos de Nino, el discurso moral de la modernidad tiene un carcter imperialista que impide la subsistencia de discursos justificativos insulares 321 .
Consecuencia de esto ltimo es que, como destaca Sastre, la positivizacin en las Constituciones de principios, valores y Derechos fundamentales ha producido una prdida progresiva o un deterioro del punto de vista externo crtico, dado que han disminuido los criterios extrajurdicos desde los que cabe efectuar la valoracin del Derecho 322 . No obstante, contina, es posible mantener la necesidad del punto de vista externo crtico de asumirse que la legalidad no se identifica con la justicia lo que se advierte, por ejemplo, en que no todos los principios o valores han sido positivizados o que slo lo han sido de forma retrica, incompleta o insuficiente. En sus trminos este
de los Derechos fundamentales de la Ley Fundamental es una teora de determinados Derechos fundamentales que tienen validez positiva. Esto la distingue de las teoras de los Derechos fundamentales que han tenido validez en el pasado, as como de las teoras de los Derechos fundamentales en general y de teoras sobre los Derechos fundamentales que no son los de la Ley Fundamental. Lo segundo dado que una teora de los Derechos fundamentales de la Ley Fundamental es, en tanto teora del Derecho positivo de un determinado orden jurdico, una teora dogmtica. Esta labor dogmtica, aade, reconoce tres dimensiones: la analtica (exploracin conceptual y sistemtica del Derecho vlido), emprica (que incluye, tanto el reconocimiento del Derecho positivo vlido como la utilizacin de premisas empricas en la argumentacin jurdica), y normativa (orientacin y crtica de la prctica jurdica, principalmente de la judicial). En este ltimo aspecto, precisa, es constitutiva la pregunta de cul es, en el caso concreto y sobre la base del Derecho positivo vlido, la decisin correcta. Finalmente, es una teora general porque aborda todos los problemas que se plantean en todos los Derechos fundamentales o en todos los Derechos fundamentales de un determinado tipo como los de igualdad, libertad o prestacin. ALEXY, 1986: 11 18. Respecto de Nino, si bien no reconoce abiertamente la relacin de su planteamiento con los Estados Constitucionales de Derecho, considero posible inferirlo de sus obras. Para una crtica a esta omisin de Nino, vase RUIZ MIGUEL, 1997: 584.
321 NINO, 1994: 79
322 SASTRE, 1999: 235. Ello, dice Sastre, destaca la relacin de complementariedad que media entre el punto de vista interno y el punto de vista externo crtico pues a medida que disminuye el punto de vista externo, se incrementa la esfera del punto de vista interno. 398 planteamiento ofrece limitaciones porque se apoya en una teora particular construida a partir de un modelo jurdico especfico, esto es, el del neoconstitucionalismo 323 .
En esta misma lnea, destaca Hierro que la funcin que la tesis de la separacin [entre Derecho y moral] desempe para superar la concepcin iusnaturalista del Derecho ha perdido hoy importancia y, por el contrario, la ha adquirido la cuestin de si puede afirmarse una obligacin moral prima facie de obedecer. Sin embargo, enfatiza que la coincidencia entre Derecho y moral crtica sigue siendo contingente y reafirma la necesidad de mantener la tesis de la separacin, reivindicando con ello la figura del punto de vista externo 324 .
4.4.4. EL PUNTO DE VISTA INTERNO Y LA INTERPRETACIN POLTICA DEL POSITIVISMO JURDICO
Del anterior esbozo de las teoras del participante, se advierte que tales caractersticas se pueden encontrar, aunque con matices, en el planteamiento de Scarpelli. As, por ejemplo, la centralidad del operador del Derecho (en concreto de la dogmtica jurdica); la elaboracin de una teora particular para un determinado sistema jurdico; o, la conexin justificativa entre el Derecho y la moral (aunque en nuestro autor, tal justificacin determina la separacin de ambos rdenes).
Tal coincidencia es consecuencia del modo en que Scarpelli caracteriza el positivismo jurdico, lo que obliga a reformular los cambios en la teora del Derecho. Desde la perspectivas de las teoras del participante, el giro copernicano experimentado en la ciencia jurdica supone haber pasado de una ciencia descriptiva, propia del positivismo y elaborada desde el punto de vista del observador externo, a una de tipo prescriptivo, comprometida moralmente con el contenido del Derecho y elaborada desde el punto de vista del aceptante. No obstante, si asumimos la caracterizacin propuesta por Scarpelli, la eventual transicin en la ciencia jurdica se explicara en los siguientes trminos: mientras que el positivismo jurdico, por razones morales, prescribe un Derecho que tienda a la separacin entre Derecho y moral, las teoras no positivistas, por razones morales, prescriben la conexin entre Derecho y moral, pero ambas situadas en la perspectiva del participante.
323 Ibid: 236.
324 HIERRO, 2002: 287. 399 Considero que la interpretacin poltica de Scarpelli es una reconstruccin mucho ms plausible del positivismo jurdico y que se corresponde mejor con la prctica del Derecho, a diferencia de aquella que para salvar la diferencia entre los rgidos postulados del positivismo jurdico y su distancia con la prctica efectiva, recurre al anteriormente comentado subterfugio de la extendida incoherencia por parte de sus representantes. Si la incoherencia fuera un sntoma extendido entre los iuspositivistas, no se explica cmo pudo consolidarse como el paradigma dominante durante gran parte del siglo XX. En tal sentido, antes que decir que el positivismo jurdico es una concepcin descriptiva del Derecho donde abundan los incoherentes, resulta ms adecuado admitir que el positivismo jurdico es una concepcin normativa del Derecho.
La lectura de Scarpelli, por su parte, se corresponde mejor con la prctica jurdica efectiva pues, como ha destacado Hierro, tanto la ciencia del Derecho como la teora del Derecho son hechas por participantes y estn dirigidas a participantes. A su vez, la teora de la justicia, aunque hecha por observadores (que, aclara Hierro son crticos y no neutrales) se dirige tambin a participantes. Es decir, que respecto de las principales actividades jurdicas, el hacer una lectura cientfica del positivismo jurdico, es decir, presentarlo como una teora del observador, supone que no tenga demasiado por decir a la prctica jurdica efectiva; sin embargo, una interpretacin poltica como la de Scarpelli est situada en el centro del desarrollo del Derecho.
4.5 POSIBLES PROBLEMAS EN LA INTERPRETACIN POLTICA DEL POSITIVISMO JURDICO
4.5.1. EL PROBLEMA DE LA IDENTIFICACIN E INTERPRETACIN DEL DERECHO
La identificacin del Derecho es, en la interpretacin poltica del positivismo jurdico, un aspecto de particular complejidad. Ello es as pues, tratndose de una teora normativa que prescribe lo que el Derecho debe ser, la identificacin del Derecho depender de la convergencia de prcticas comunes en un contexto caracterizado por la pluralidad de normas fundamentales que, en ltima instancia, dependen de las elecciones individuales de los participantes en dicho sistema jurdico.
Previamente cabe destacar que el hecho de que para Scarpelli la jurisprudencia no sea una actividad cientfica no implica diluir la identificacin del Derecho en la subjetividad 400 o en el arbitrio del jurista. Por el contrario, considera que se trata de un discurso intersubjetivo, compartido por la colectividad de los juristas, que puede ser identificado y descrito de modo objetivo. As, Scarpelli se distancia tanto del cientificismo en la descripcin del Derecho, propio de las ciencias empricas, como de las posiciones hermenuticas o del realismo extremo, que sostienen que toda descripcin del Derecho es arbitraria y que toda interpretacin es ntegramente creativa, por lo que el Derecho slo podra ser comprendido y descrito por quien participa plenamente en la prctica 325 .
Siendo un discurso intersubjetivo, su objetividad depende del grado de coincidencia de las prcticas jurisprudenciales efectivas entre los juristas. Tal efectividad, como fuera anteriormente mencionado, es variable, difusa y, en lo que respecta a sus contornos, incierta, por lo que coincidiendo con Jori es posible afirmar que existen distintas efectividades o, en otras palabras, diferentes elecciones normativas basadas en la efectividad del ordenamiento jurdico. Al respecto, dice Jori que en las sociedades normales existe un solo conjunto de reglas que no es falaz llamar Derecho, pero nada garantiza que sus confines sean delineados del mismo modo por todos los usuarios de modo suficientemente unnime. Por ello, aade, en las sociedades normales hay un solo Derecho pero infinitas variantes segn las infinitas concepciones que existen de l 326 .
Ahora bien, es el propio Derecho, recuerda Jori, el que traza sus confines mediante los criterios de produccin normativa contenidos en la norma fundamental por lo que, en principio, la eventual indeterminacin que es propia del lenguaje en el que se expresa, queda confinada dentro de tales lmites. Sin embargo, un aporte importante de Scarpelli est en poner en evidencia que la incerteza propia del lenguaje normativo no slo afecta a las normas producidas en el sistema sino a las propias normas que regulan la produccin normativa. As, la pluralidad de versiones parcialmente distintas del sistema normativo no radica, principalmente, en el que tras cada norma hay un espectro de posibles interpretaciones por las que optar, sino que dicha indeterminacin incide tambin sobre las fuentes del Derecho con un resultado aun ms relevante: la indeterminacin de los confines de los ordenamientos jurdicos.
325 JORI, 2004: 94, 326 Ibid: 100. 401 En este escenario de potencial pluralidad de normas fundamentales que producen sendas prcticas jurdicas, lo que se considere Derecho depender del rea de convergencia de dichas prcticas. De ah que en las sociedades normales (en oposicin a las situaciones patolgicas de los sistemas jurdicos a las que se refiere Hart), la posibilidad de identificar el Derecho est garantizada por la amplitud de dicha convergencia, por lo que las posibles incertezas inciden en aspectos fronterizos, que se traducen en discusiones como si un determinado modo de produccin de normas es o no fuente de Derecho o sobre la admisibilidad de un cierto mtodo de interpretacin jurdica 327 .
327 En el contexto espaol, esta caracterizacin del Derecho como el resultado de la convergencia de prcticas jurdicas individuales ha sido sustentada por Bayn quien, siguiendo la orientacin de autores como Greenawalt, Dworkin o Nino sostiene que lo que es Derecho desde la perspectiva del participante no coincide sin ms con lo que es Derecho desde la perspectiva del observador BAYN, 1996: 47. Para reforzar esta hiptesis, Bayn cuestiona la denominada tesis de la identificacin objetiva del Derecho segn la cual identificar una norma como parte del Derecho existente es una operacin de carcter cognoscitivo que simplemente requiere el uso de un criterio conceptual y la realizacin de ciertas constataciones empricas (Ibid: 48). A su entender, esta tesis se basa en una serie de malentendidos y es, en ltimo trmino, insostenible al asumir las reglas sociales como hechos dados y objetivamente incontrovertibles. As, esta tesis presupondra que el contenido de las reglas sociales coincide plenamente con el contenido que de dicha regla tiene en la mente cada uno de los participantes. Este ideal, sin embargo, se desvanece al advertir que los distintos aceptantes pueden no entender el contenido de las reglas en un sentido idntico, por ejemplo, por no ser unvocos los criterios de interpretacin. Para Bayn, lo que los individuos aceptan no son formulaciones normativas (FN) sino normas obtenidas de aquellas; por ello, dado que los miembros del grupo social no emplean un conjunto perfectamente idntico de reglas semnticas (RS) para la designacin del significado de las formulaciones normativas, las reglas semnticamente vigentes estarn determinadas por la convergencia de las distintas reglas semnticas usadas por los miembros de dicha sociedad (RS 0 ). Esta misma situacin se reproduce en normas no positivizadas, es decir, reglas sociales consuetudinarias, de cuya identificacin por parte del socilogo o antroplogo dice Bayn lo siguiente: si tratando de fijar el contenido de la regla social se pregunta a los miembros del grupo por decirlo al modo de Ross- por qu regla se sienten ligados y obtenemos las respuestas {N 1 , N 2 , N 3, , N n } que se solapan o convergen parcialmente, podemos llamar la regla social existente, identificable como tal desde el punto de vista de un observador, a otra regla N 0 recortada precisamente sobre el rea en que se solapan o convergen {N 1 , N 2 , N 3, , N n } y que, por lo tanto, puede no coincidir exactamente con ninguna de ellas. Este, segn creo, es el concepto de norma que maneja el observador en su discurso y de ella se puede decir que existe exactamente en el sentido indicado. Ibid: 54. Por ello, dice Bayn, la identificacin de la regla social existente N 0 presupone una doble operacin ulterior a la recoleccin de toda la informacin emprica relevante: el establecimiento de los significados de {FN 1 , FN 2 , FN 3 , FN n } mediante el uso de RS 0 ; y, la delimitacin del rea de solapamiento o convergencia entre aquellos significados. Y esta doble operacin viene exigida por un criterio conceptual usado en el discurso del operador y que es definitorio de lo que ha de entenderse por regla social existente. Ibid: 55 56. Ahora bien, afirma Bayn que lo anteriormente expuesto resulta aplicable a la propia regla de reconocimiento (RR); es decir, la idea de que lo que cabe identificar desde la perspectiva de un observador como la regla de reconocimiento socialmente existente no coincide con la regla de reconocimiento desde la perspectiva de cada uno de los participantes[Ibid: 60]. En efecto, considerando que la regla de reconocimiento se compone de formulaciones normativas, requiere criterios que permitan la asignacin de significados a tales formulaciones que, al no ser unvocos, sern concebidos desde las distintas perspectivas de cada uno de los participantes, de modo que la regla de reconocimiento efectiva ser, nuevamente, el rea de convergencia o solapamiento de tales concepciones. De todo ello concluye Bayn que del mismo modo que un observador que trata de identificar la regla de reconocimiento socialmente existente no puede presentar como tal ms que una RR 0 , recortada sobre el rea en que se solapan o convergen las que suscriben los distintos participantes RR 1 , RR 2 , , 402 Esta idea queda claramente reflejada en el acertado ejemplo de Jori por el que compara la jurisprudencia, no con la observacin de un bloque de mrmol sino con un coro que se constituye como tal mediante la convergencia de actuaciones individuales de cada uno de sus integrantes, sustentada en otras tantas decisiones individuales de participar en l 328 .
Esta caracterizacin del Derecho como resultado de la convergencia de prcticas comunes permite distinguir ntidamente las distintas finalidades de quien se ocupa del Derecho desde el punto de vista externo o desde el punto de vista interno. Como pone de relieve Jori, la aproximacin descriptiva al Derecho, como la del socilogo jurdico, no tendr problema para dar cuenta de esta situacin; sin embargo, en el modelo normativo, el jurista est convencido de poder (y de deber) realizar su funcin, dando
RR n -, as tambin el observador que trata de identificar el sistema jurdico socialmente existente no puede presentar como tal ms que el conjunto de normas SJ 0 que satisfacen los criterios que establece RR 0 . Quien acepta RR1, sin embargo, identificar como Derecho el conjunto de normas que satisfagan los criterios establecidos por RR1 (y as sucesivamente para RR2, RRn). Aceptar esto es aceptar la idea presentada al comienzo: que lo que cabe identificar como Derecho desde la perspectiva del observador no coincide sin ms con lo que cabe identificar como Derecho desde la perspectiva de cada participante. Ibid: 61. Este planteamiento ha sido criticado por Bulygin (1998) para quien la tesis de Bayn respecto del lenguaje admiten dos interpretaciones: una fuerte que considera inaceptable- y otra dbil que considera trivial-. La primera, implica identificar a Bayn con las tesis de un subjetivismo epistemolgico extremo (asociacin que, considero, no se condice con las tesis de Bayn), lo que deriva en la imposibilidad de la comunicacin y, con ello, de saber lo que ocurre en la mente del otro. La segunda, que se corresponde bsicamente con las tesis de Bayn, implica reconocer que la existencia de un lenguaje comn no elimina un irreducible componente de subjetividad, por lo que las coincidencias en torno a expresiones nunca ser completa. Esto, sin embargo, dice Bulygin en la medida que las diferencias sean menores que las coincidencias, ser una constatacin trivial pues incide sobre los casos marginales o de penumbra, propios de la vaguedad del lenguaje, mas no sobre los casos claros. Por ello, concluye Bulygin, no se puede decir que se trata de diferentes reglas sino de una inevitable vaguedad o ambigedad del lenguaje que, por no afectar sino casos marginales, se subsana con la discrecionalidad (tesis que si bien no menciona en este artculo, es considerada por el autor como una tesis definitoria del positivismo para resolver la indeterminacin del lenguaje jurdico) de quien aplica la norma. Para concluir con el planteamiento es necesario destacar que, para Bayn, lo sealado no implica ni que desde la perspectiva del observador no haya nada que decir acerca de lo que es Derecho, ni que se desvanezca la posibilidad de juzgar segn Derecho. Lo que s implica, dice Bayn, es que la interaccin social guiada por el Derecho presupone la existencia de un entendimiento comn o, mejor: suficientemente comn- acerca de qu es actuar de acuerdo con l. Tal entendimiento est condicionado a prcticas sociales ms complejas que la mera existencia de usos lingsticos; complejidad que determinar, en ciertos casos, un entendimiento indubitable aunque, en otros, uno inconcluyente. Cabe advertir que la posicin expuesta de Bayn se encuadra en una discusin en torno a la prioridad epistemolgica del punto de vista del participante [Al respecto vase, adems de los citados trabajos de Bayn y Bulygin, LAPORTA: 1990; CHIASSONI, 1996; y, RUIZ MIGUEL, 1997]; sin embargo, ese extremo de la discusin no alcanza a la teora de Scarpelli, por lo que no pretendo insertar su teora en dicho debate. En Scarpelli, la opcin por caracterizar al positivismo jurdico desde el punto de vista del participante no supone creerlo en una perspectiva superior sino distinta a la del observador y por tanto tan vlida como la de este. Sin embargo, como fuera dicho, identificar tal perspectiva como la propia del positivismo jurdico responde a un criterio de relevancia prctica, pues es tal operador el comnmente identificado con las tesis positivistas. 328 JORI, 1997: 40. 403 respuesta a los casos con una sola respuesta, no con un espectro de posibles respuestas 329 .
De este modo, el rigor del planteamiento de Scarpelli pone en evidencia la pluralidad de versiones parcialmente distintas del ordenamiento jurdico que no se basa en el modo de interpretar normas singulares, sino en el modo de interpretar las normas que regulan el modo de produccin normativa 330 . Esta intuicin de Scarpelli pareciera ser acertada, a juzgar por la conformidad, al menos en lo bsico, que con dicho planteamiento pudiera tener, por ejemplo, Bulygin 331 a quien difcilmente se pueda considerar un prescriptivista; la discrepancia, en todo caso, pareciera contraerse a la relevancia de dicha intuicin pues si para Scarpelli resulta relevante como capacidad explicativa de comunes discusiones en torno a qu es Derecho en un determinado ordenamiento, Bulygin la considera una constatacin trivial.
Precisamente un planteamiento como el de Scarpelli se encuentra en mejor situacin para dar respuesta a la crtica de Dworkin sobre los desacuerdos tericos en el Derecho 332 . Si el Derecho fuese, sin ms, una realidad preexistente a ser descrita resulta difcil de explicar cmo podran surgir desacuerdos genuinos sobre lo que es Derecho si este slo depende de una descripcin. En contra, caracterizar al Derecho como una convergencia de prcticas comunes, como sugiere Scarpelli, permite entender que tales desacuerdos son posibles y comunes dado que la convergencia no es plena, por lo que, lejos de desconocerlos, es necesario tomar conciencia de ellos e introducir correctivos necesarios que tiendan a reducirlos.
En este escenario, el positivismo jurdico tendra un doble frente de batalla. El primero, est determinado por la imposicin de la norma fundamental que prescribe (basada en el criterio del poder poltico dominante, al que podra sumarse determinadas condiciones como las exigidas por Scarpelli) excluyendo las normas fundamentales prescritas por otras concepciones del Derecho, por ejemplo, el iusnaturalismo. El segundo, determinado por la necesidad de que su norma fundamental sea interpretada de la forma ms unvoca posible, a fin de ampliar en la mayor medida posible el rea de
329 Ibid: 101. 330 JORI, 2004: 101. 331 BULYGIN, 1998: 47 48. 332 DWORKIN, 1986: 3 - 6. 404 convergencia de las distintas versiones que de dicha norma fundamental tengan los participantes. Incluso, podra identificarse un tercer nivel determinado por la necesidad de contar, en el interior de los ordenamientos jurdicos, con reglas precisas y claras que permitan la concrecin de la voluntad poltica evitando que los operadores jurdicos antepongan sus propias valoraciones.
Lo expuesto permite apreciar con nitidez, nuevamente, la distincin que en el planteamiento scarpelliano ocupa la metodologa descriptiva y la metodologa prescriptiva. La constatacin de la pluralidad de normas fundamentales es, propiamente, una tesis descriptiva. Es sobre esta constatacin que Scarpelli propone la introduccin de rigor y coherencia en el mtodo de los juristas a fin de minimizar el rea de divergencia entre las distintas concepciones de los participantes y, con ello, las discusiones en torno a los confines del ordenamiento jurdico. Ello, evidentemente, tambin es aplicable al mtodo jurdico respecto de las normas en el interior del ordenamiento, con una interpretacin deferente al legislador. En trminos de Jori, en un mundo ideal scarpelliano tales fuentes son (o deberan ser) claras y suficientemente taxativas para producir una respuesta suficientemente cierta a la pregunta de qu cosa es Derecho, pero en el mundo real tal univocidad no se da 333 .
Por otro lado, y avanzando en el nivel descriptivo, advierte Jori que el jurista moderno es hostil a la idea de que pudiera haber una pluralidad de sentidos posibles a ser asignados a las normas, as como a la discrecionalidad judicial y/o jurisprudencial como posible remedio a dicha indeterminacin; y, ms aun, a reconocer dicha pluralidad a nivel de fuentes del Derecho. Ello, podra ser mejor asumido en un modelo de Derecho jurisprudencial que es el contrario al de los Derechos contemporneos de tradicin continental, los cuales adoptan el reciente ideal de un Derecho dominado y determinado ntegramente por un legislador 334 .
Sin embargo, tal ideal es una ideologa en el sentido de una falsa representacin de la realidad. Es decir, que el jurista es consciente de que las cosas no son as, pero prefiere engaarse mitificando el Derecho, asumiendo que un legislador omnipotente, servido por una jurisprudencia totalmente pasiva, controla todas las decisiones importantes
333 JORI, 2004: 101. 334 Ibid: 102. 405 mediante normas abstractas y generales. Amparado por esta irrealidad, dice Jori, el jurista doctrinal o judicial puede continuar realizando todo tipo de intervenciones sin justificacin por asumir que estn predeterminadas por un mtico legislador 335 .
Sin embargo, esta actitud es, dice Jori, precisamente lo opuesto al planteamiento de Scarpelli, quien lejos de recrear una falsa representacin de la realidad para la justificacin de las operaciones habituales de los juristas, procura evidenciar el real proceder de los juristas, prescribiendo, cuando sea necesario, necesarias exigencias a fin de hacerlo justificado.
La siguiente cita de Jori, aunque extensa, resume bien el mtodo jurdico de Scarpelli: la caracterstica principal [del mtodo jurdico de Scarpelli] es el riguroso reconocimiento del mtodo jurdico aun cuando no es riguroso, la exposicin con claridad y publicidad del poder asignado y de las elecciones realizadas, sean metodolgicas o de contenido prctico. El iuspositivismo corriente o de cobertura es la antpoda de Scarpelli no slo porque explota una teora irrealista de la interpretacin sino tambin porque sostiene que el respeto a la voluntad del legislador y la supina fidelidad a las leyes existen y son la actitud corriente de los juristas. Para Scarpelli la fidelidad a la ley es, en cambio, un objetivo-lmite que requiere complicados esfuerzos y continuas intervenciones metodolgicas, semnticas y jurdicas. Requiere conocimiento de cmo funciona el lenguaje y el lenguaje jurdico y oportunas intervenciones legislativas. Requiere un legislador que quiera y sepa legislar mediante un lenguaje riguroso. Requiere un pblico conocimiento tambin de los costos y desventajas que implica. En el lenguaje riguroso se incluye tambin el lenguaje jurdico que conscientemente elige no ser riguroso, delegando as consciente y pblicamente (tras deliberaciones democrticas) una parte ms o menos grande de las decisiones a los rganos que aplican las normas. La eleccin a favor de un Derecho legislativo hecha por Scarpelli necesariamente incluye tambin la posibilidad de una delegacin del poder ms o menos grande a la jurisprudencia, pero no incluye ni tolera la subrepticia usurpacin de poder por parte de esta o de singulares representantes de esta. Sombra de Montesquieu. Cualquier otra distribucin del poder jurdico es cuestin de poltica, no de ciencia o de una mejor descripcin de la realidad jurdica 336 .
335 Ibid: 103. 336 Ibidem. 406 Ahora bien, la identificacin del Derecho en el planteamiento de Scarpelli depende de la convergencia de las prcticas jurdicas comunes; sin embargo, como fuera dicho, el jurista a diferencia del socilogo o de quien opere desde el punto de vista externo- no se detiene ante dicha constatacin sino que procura dar una solucin unitaria desde el Derecho. De ah que, como dice Schiavello, si los comportamientos y actitudes convergentes de los participantes no son capaces de determinar completamente el Derecho, entonces no slo es suficiente, aunque s necesario, atender al comportamiento y a las actitudes convergentes de los participantes, sino que es necesario, adems, proveer una clave de lectura del material jurdico bruto o, por decirlo como Dworkin, de las bases (grounds) del Derecho. Esto significa que la empresa terica tiene, al menos en el mbito jurdico, naturaleza interpretativa y que el jurista (en sentido amplio) es, por usar una feliz expresin de Gianluigi Palombella, un participante virtual 337 .
La intervencin del jurista no se limita a una estricta descripcin sino que las respuestas desde el Derecho requieren, de parte de todo operador, el despliegue de una actividad interpretativa que no se agota en una actividad estrictamente lgica sino que requiere continuas decisiones y opciones del intrprete. Consciente de ello, Scarpelli prescribe orientaciones que guen la labor interpretativa tal como ha sido ya expuesto; sin embargo, cabe reiterar que la justificacin de confiar dicha labor a rganos que como los judiciales cuentan con un dficit democrtico es su necesaria sujecin al legislador democrtico, por lo que labor interpretativa debe tender, en la medida de lo posible, hacia dicho objetivo y, donde no sea posible, hacer explcita tal situacin.
Por todo lo expuesto, cabe concluir que en la interpretacin poltica del positivismo jurdico, la identificacin del Derecho es una labor compleja en la medida en que, al estar basada en la convergencia de prcticas comunes, los lmites de los ordenamientos jurdicos se tornan inciertos. Sin embargo, esta constatacin irremediable, al estar fundada en las caractersticas del lenguaje normativo, pero no irreducible- no supone que el Derecho no pueda ser descrito y aplicado objetivamente, pero exige tomar conciencia de tal complejidad y la produccin de un Derecho que minimice el rea de
337 SCHIAVELLO, 2004a: 86. 407 incertidumbre a fin de garantizar una eficiente realizacin de la voluntad poltica mediante la produccin y aplicacin de normas.
4.5.2. EL PROBLEMA DE LA CRTICA AL DERECHO
Un cuestionamiento a las teoras que, como la interpretacin poltica del positivismo jurdico, asumen la perspectiva de participante es el dficit de crtica a su propuesta normativa, en la medida en que sus participantes careceran de la perspectiva necesaria para realizar dicha labor.
Quienes la plantean lo hacen a modo de reivindicacin de la figura del observador externo quien, distanciado del objeto descrito, puede a su vez criticarlo al no estar comprometido con su contenido. As, por ejemplo, dice Laporta que el punto de vista externo es ms completo y ambicioso que el interno por la sencilla razn de que es el observador externo (o quien se site en esa posicin) el nico que puede establecer una dicotoma como sa [entre moral positiva y crtica], pues es el nico que puede describir una prctica moral emprica y contrastar esa prctica con pautas morales crticas, ya que, por definicin, no est implicado en ella. Para el insider, por el contrario, esta distincin es difcil de establecer porque la moralidad del Derecho que practica desde dentro es para l la nica moralidad posible. En el momento en que la pone en cuestin deja, automticamente, de ser un insider 338 .
En esta misma lnea creo posible ubicar la posicin de Hierro y su defensa de la tesis de la separacin entre el Derecho y la moral, que le permite reivindicar la relevancia tica de lo que llamamos positivismo metodolgico. Al respecto, precisa que la gran virtualidad de la tesis de la separacin no estriba, ni slo ni principalmente, en la dudosa posibilidad de construir una Ciencia del Derecho meramente descriptiva y libre de valoraciones, sino en la posibilidad de mantener un punto de vista moral frente al Derecho positivo libre de determinaciones fcticas 339 .
Seala Hierro que la perspectiva del observador constituye una garanta ante lo que denomina justificacin por defecto que, en sus trminos, consiste en que siempre
338 LAPORTA, 1990: 138 - 139
339 HIERRO, 2002: 297. 408 que no haya una evidencia de que la ley positiva contradice a la ley natural, siempre que no haya una rotunda razn moral para negar a una norma jurdica su carcter de Derecho vlido, entonces por defecto- resulta que la tal ley o la tal norma jurdica resultan automticamente dotadas, en cuanto Derecho positivo, de obligatoriedad moral 340 . A su entender, esta justificacin por defecto habitualmente conduce al iusnaturalismo a arribar a las mismas conclusiones que el positivismo ideolgico.
Por todo ello, concluye que la adhesin al positivismo metodolgico no es slo, ni principalmente, una opcin de motivaciones y consecuencias epistemolgicas y/u ontolgicas sino que tiene, tambin y principalmente, motivaciones y consecuencias axiolgicas 341 . Ello, entiendo, constituye su principal razn para ser positivista.
Este sera tambin el fundamento que inspira el positivismo de Prieto, para quien la distincin entre el Derecho y la moral constituye un instrumento para preservar la moral y nuestro espritu crtico frente al Derecho y el poder 342 . En sus trminos, slo cuando la moral se concibe separada del Derecho puede representar una atalaya imparcial para emitir juicios independientes sobre el propio sistema jurdico 343 .
Respecto a estas posiciones y, en particular, respecto a la de Laporta- cabe precisar, que asumen una desigual apreciacin de las capacidades del observador y del participante pues, mientras que al primero se le atribuye la capacidad de distinguir la moral crtica de la positiva, juzgando a esta en funcin de aquella, el participante parece imposibilitado de plantear tal distincin, por lo que la moral que acepta es su nico parmetro de regulacin y de crtica. Sin embargo, debe advertirse que el vindicado observador lo sera tanto de la moral positiva que describe como participante de la moral crtica sobre la que califica a aquella. As, no parece paritario admitir que este observador pueda ser tanto observador como participante, y negarle esta doble condicin al participante.
Como bien dice Ruiz Miguel, este contraste tan desfavorable para el participante se basa en una presuncin no equitativa a propsito de sus posibilidades cognoscitivas,
340 Ibidem.
341 Ibid: 299.
342 GARCA FIGUEROA, 2008.
343 PRIETO, 1997: 87. 409 segn la cual mientras el observador puede mantener una moral crtica (y, por tanto, ser participante en ese mbito normativo), parece que el participante est condenado a no poder salir de su moral crtica. En realidad, tanto el participante como el observador ante un sistema jurdico pueden dar cuenta de la distincin entre moral crtica y moral positiva, por ms que el primero necesariamente haya de dejar de ser participante respecto de lo que observe como moral positiva tan inevitablemente como el segundo dejar de ser observador respecto de la moral crtica de la que participe 344 .
Sobre este mismo punto coincido con Bulygin cuando afirma que la distincin entre observadores y participantes no es tan absoluta y tajante , en una sociedad, si bien puede haber observadores puros, no hay tal cosa como un participante puro, porque todo participante es tambin un observador 345 . En efecto, considero que ms que de observadores y participantes se trata de roles de observacin y participacin que pueden ser ms o menos realizados segn el perfil que se tenga respecto de un sistema de normas, pero que no son necesariamente funciones exclusivas a ser realizadas por un determinado sujeto. As, aunque como bien dice Bulygin, puede haber observadores puros, los participantes son tambin observadores es ms, son participantes en tanto que tambin observadores pues, por ejemplo, ello les permite identificar el sistema de normas del que participan- y, por tanto, pueden desempear con mayor o menor idoneidad tal funcin.
A mi entender, estas posiciones de exclusin de las capacidades de observacin crtica del participante se explican y justifican en oposicin al perfil del participante respecto del que se pretende vindicar al observador. Me refiero a aqul que es propio del iusnaturalismo ideolgico; es decir, del participante que acepta las normas vigentes tanto las de competencia como las de contenido- por considerarlas justas por corresponderse con un ideal verdadero de justicia. Es, por tanto, un cognoscitivista tico que no admitira valores distintos que los que acepta, pues los considera verdaderos y, a falta de una argumentacin racional para sustentar la justicia de las normas que acepta, recurrir a la justificacin por defecto a la que alude Hierro.
344 RUIZ MIGUEL, 1997: 587. 345 BULYGIN, 1988: 45 410 No obstante no creo que el perfil del participante comn sea similar a tal estereotipo; por el contrario, no es infrecuente y, dira es lo comn- que se cuestionen normas vigentes en los sistemas jurdicos por parte de sus propios participantes por considerar que no se corresponden con determinados valores de la moral crtica; es ms, los propios autores citados, en tanto que participantes, cuentan con trabajos en los que despliegan tal funcin. Precisamente muchos cambios normativos se originan por cuestionamientos de parte de los propios participantes que, promoviendo discusiones y debates, culminan en aprobaciones, modificaciones o derogaciones de normas. Por ello considero que, entre las labores de la filosofa del Derecho, quien hace teora de la justicia no es, como dice Hierro, un observador comprometido sino ms bien un participante crtico.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe advertir que la vindicacin del punto de vista del observador externo no est ciertamente dirigida como bien se infiere del trabajo de Hierro- contra una teora como la de Scarpelli. Por el contrario, tanto Scarpelli como los autores citados comparten la necesidad de separar el Derecho de la moral. Ello en oposicin a quienes, desde las tesis iusnaturalistas, postulaban la necesaria conexin entre ambos rdenes normativos.
As, si tal separacin y, con ella, la necesaria perspectiva del observador externo es una garanta frente al aceptante que, enajenado en su moral no admite una crtica a las normas que acepta, carecera de sentido aponerla a un modelo como el de Scarpelli construido desde el no cognoscitivismo tico. En efecto, recurdese que en Scarpelli la aceptacin de los criterios de la norma fundamental de un ordenamiento jurdico carece de un fundamento definitivo, pues se sustenta en una eleccin individual que, por definicin, no tiene carcter concluyente, por lo que la persona no declina a su capacidad crtica que le permita someter tal eleccin a una constante revisin.
La siguiente cita de Ferrajoli, en la que se refiere a la opcin de Scarpelli por el no- cognoscitivismo, resume muy bien lo anteriormente sealado: la justificacin de esta opcin, l afirma, reside principalmente en [su] efecto liberador, es decir, en su capacidad, si no de fundar, cuando menos de justificar, por una parte, una tica no dogmtica, que no aspire a ser la verdadera y nica tica posible; y, por la otra, la neutralidad tica y poltica de la ciencia contra las influencias ideolgicas que pudiesen 411 provenir de una tica o de una poltica que se propongan como verdaderas en cuanto basadas en una supuesta ontologa de los valores ticos y polticos 346 .
5. EL REVISIONISMO DE LAS TESIS INICIALES
La interpretacin poltica del positivismo jurdico es depositaria de una actitud propia de la Ilustracin cual es la confianza en poder dotar a la sociedad de un orden a partir de leyes generales y abstractas, resultado del cotejo dialctico entre mayoras y minoras, y que respondan al inters general. En este paradigma, el cdigo se erige, dentro de los instrumentos normativos, como el producto racional por excelencia en tanto que conjunto orgnico y coherente de leyes.
Sin embargo, como adverta Scarpelli en las conclusiones de Cos' il positivismo giuridico, en la sociedad contempornea la ley ha ido perdiendo los atributos que permitan considerarla como un instrumento idneo para imponer un orden a la sociedad. Como consecuencia de profundas transformaciones polticas, econmicas, sociales y culturales, el Estado liberal asentado en la ley debi asumir iniciativas cada vez ms amplias en materia econmica que requeran decisiones continuas y estaban sometidas a una constante revisin 347 .
El nuevo contexto es el de una sociedad dinmica, pluralista y conflictiva donde los intereses corporativos se imponen al inters general. En los sistemas jurdicos esta situacin se refleja en una progresiva disminucin de la centralidad de los cdigos, una mayor presencia y protagonismo de leyes especiales, la proliferacin de micro sistemas lgicamente autnomos y, en general, una profusin de pequeas, abundantes y variables leyes, producto de una excitacin psico-motriz legislativa 348 .
En este escenario, dice Scarpelli, la legislacin, de ser una actividad normativa racional guiada por los intereses generales y tutora de los intereses individuales se transforma en un terreno de enfrentamiento y acuerdo entre intereses parciales 349 . En
346 FERRAJOLI, 2004: 115.
347 BORSELLINO, 1997: 163.
348 SCARPELLI, 1987b: 8.
349 Ibid: 9. 412 esta misma lnea califica a la ley como tcnicamente mal hecha en su planteamiento y en su redaccin, confusa, incierta, indigesta e impotente 350 .
Esta crisis de la legislacin, antes advertida como una seria amenaza al positivismo jurdico, es asumida aos despus como una innegable mutacin de la realidad social. Esta constatacin le lleva a calificar como algo ingenua la visin de la democracia liberal que asumi al postular su interpretacin poltica del positivismo jurdico, as como su confianza en la ley como expresin racional de la soberana popular y en la capacidad del rgano legislativo para determinar y renovar el Derecho a travs de ella 351 .
As, transformada la estructura poltica en la que Scarpelli sustentaba el fundamento y su adhesin al positivismo jurdico, su teora se vio seriamente afectada hasta el punto de declararse, casi dos dcadas despus de haber postulado su interpretacin poltica del positivismo jurdico, como un creyente en la ley y defensor del positivismo jurdico algo arrepentido 352 .
350 SCARPELLI, 1989a: 473 474.
351 Admite Scarpelli no estar arrepentido de dicha ingenuidad por tratarse de una actitud que debi asumir gran parte de su generacin como una necesaria respuesta al fascismo. Ibid: 473.
352 SCARPELLI, 1987b: 10. En la misma lnea de lo sealado en la nota anterior se entiende que, a pesar del arrepentimiento por su adhesin al positivismo jurdico, Scarpelli no se considera merecedor de una condena pues se trataba de una toma de posicin filosfico-jurdica ante unas determinadas circunstancias y condiciones de la sociedad en un cierto momento histrico. Por ello, las variaciones que se ve precisado a introducir a su teora no responden a un error en la posicin asumida sino en un cambio en las condiciones sociales tomadas en cuenta. No obstante, cabe la posibilidad que, si bien la toma de posicin de Scarpelli se corresponda con las condiciones histricas de la sociedad que tom en cuenta, dichas condiciones no se correspondieran a la realidad social vigente al momento en que postul su teora. Sera forzado sostener que la crisis de la codificacin y de la ley en general pasa de ser un desafo a una realidad consolidada en un perodo de slo dos dcadas. Es ms plausible suponer que las condiciones consideradas por Scarpelli no eran propiamente las de las sociedades contemporneas de la postguerra, sino que eran ms propias de las sociedades del siglo XIX en las que el movimiento obrero no era aun un factor de conflicto. Ello, creo, se confirma con la crtica dirigida por Guido Fass referida precedentemente (en el sentido de que la teora de Scarpelli est dirigida a un modelo de sociedad poltica ya superada) que, adems de crtica, supuso una premonicin de los futuros cambios en el planteamiento scarpelliano. En todo caso, como ha sido sealado, la ingenuidad en la concepcin de la democracia liberal que adopta se explica perfectamente en el dramtico contexto social y poltico en el que fue postulada, y se entiende como un anhelo de recuperacin de un paradigma de racionalidad por parte de una generacin desconfiada ante la devastacin fascista. Por otro lado, creo que tambin es posible justificar el que hubiera tomado en cuenta dicho modelo de organizacin poltica, siempre que no se vea ms como una descripcin de las condiciones polticas y sociales entonces existentes sino como una prescripcin de un modelo ideal al que aun debera tenderse a pesar de los desafos que entonces adverta. 413 Posiblemente el cambio ms significativo en su teora haya sido el traslado de la centralidad de los sistemas jurdicos de la ley a los principios y, por extensin, del legislador a los jueces, en sentido estricto, a una Corte Constitucional.
En efecto, considera Scarpelli que un adecuado remedio a la crisis del cdigo y de la ley en general se encuentra en los principios, pero no entendidos como aquellas pautas trascendentales, universales e inmutables en las que se basa el modelo del iusnaturalismo racionalista. Antes bien, a entender de nuestro autor, se trata de principios que no se desarrollan dentro de los lmites existentes en una normativa articulada y detallada como la de los cdigos, sino que estn abiertos y proyectados hacia el futuro para servir de gua, mediante distintas interpretaciones y adaptaciones, ante nuevos problemas, dificultades y contradicciones 353 .
Concebir al ordenamiento jurdico en clave de principios implica, a su vez, replantear el tipo de razonamiento jurdico, pasando de uno de tipo deductivo a uno de tipo argumentativo. En sus trminos, de los principios no se deducen consecuencias por va de implicacin estricta, los principios sirven para justificar normas y decisiones por la va de un discurso complejo y flexible como el discurso argumentativo 354 . Esto implica asignar un rol protagnico a los jueces y a los procedimientos por los que resuelven casos a partir de principios.
Por ello, Scarpelli expresa su simpata por un sistema jurdico capaz de desarrollarse en una tradicin jurisprudencial basada en una fidelidad no rgida a los precedentes, con una racionalidad que no es aquella de la razn artificial de un legislador monocrtico, sino aquella de una razn histrica a la que contribuyen (segn las palabras de Coke) muchos hombres grandes y doctos, precisamente los jueces 355 . En este modelo, la renovacin y adaptacin del Derecho a la activa dinmica social ya no viene determinada por los cambios legislativos sino que est a cargo de los jueces a travs de sus interpretaciones.
353 Ibidem.
354 Ibidem.
355 Ibid: 11 12. 414 El modelo que tiene en mente Scarpelli es propio del common law (que, como se sabe, es del todo ajeno a la codificacin propia de los sistemas continentales europeos), pero no de tipo ingls asentado sobre el dogma de la ilimitada soberana del parlamento- sino ms bien del tipo norteamericano que reconoce la superioridad de la Constitucin y de los principios que contiene- 356 .
De acuerdo con este modelo considera necesario, adems, contar con una aristocracia de jueces. Por ello, admite Scarpelli mantenerse decididamente liberal aunque un poco menos democrtico. A su entender, la recuperacin y reforzamiento de lites intelectuales y profesionales, principalmente la judicial, constituye un correctivo til de la democracia en sentido liberal. Por ello, se considera partidario de un estado mixto con una integracin aristocrtica de la democracia, mejor dispuesto a un gobierno del parlamento y de los jueces 357 .
No obstante lo expuesto, y a pesar de que en un primer momento, apremiado por el replanteamiento de sus tesis, el propio Scarpelli adelant su arrepentimiento por su adhesin al positivismo jurdico, aos despus, moderando ese nimo inicial, el propio autor considera que su teora puede seguirse calificando aun como positivista, a pesar del replanteamiento antes expuesto.
En efecto, en lo que posiblemente fuera el ltimo trabajo en el que se ocupara del positivismo jurdico 358 , destaca Scarpelli que el modelo iuspositivista admite dos versiones. La primera de ellas, la legalista, en la que el Derecho se reduce a leyes emanadas del soberano, y que coincide con la primera etapa de esta corriente, teniendo como autor ms representativo a Thomas Hobbes. La segunda, propia del Estado liberal democrtico, identifica al Derecho con un ordenamiento de normas y rganos donde, adems de las normas de comportamiento, cumplen una importante funcin las normas de organizacin y de coordinacin. Hans Kelsen y H.L.A. Hart se encuentran entre sus autores ms representativos.
356 Cabe destacar que la simpata de Scarpelli por este sistema no est exenta de cautelas. As, por ejemplo, en el sistema judicial italiano advierte sobre la duplicidad de funciones entre el rgano de control constitucional y la Corte de Casacin, como consecuencia de haber incorporado elementos de dos diseos institucionales con distintas gnesis histricas y tericas. SCARPELLI, 1989a: 474.
357 Ibid: 475.
358 SCARPELLI, 1989a. 415 A partir de esta distincin, y superada su reduccin legalista del Derecho, cree Scarpelli poder seguirse calificando como un iuspositivista de acuerdo con la segunda versin, la ordinamental. En sus trminos, podemos todava ser iuspositivistas llamando Derecho y reconociendo como Derecho cuanto y slo cuanto es producto de las deliberaciones de rganos competentes en un ordenamiento: los actos de la legislacin constitucional, los de legislacin ordinaria, las decisiones judiciales y los dems actos jurdicos 359 .
En este modelo, entonces, lo determinante para identificar el Derecho vigente es que, al margen de la fuente que sea invocada, medie un acto o procedimiento de incorporacin o reconocimiento por parte de algn rgano competente. As, describiendo este modelo precisa Scarpelli que los principios y valores metajurdicos (Derecho natural, valores culturales y sociales, etc.) se convierten en jurdicos cuando se incorporan, y segn el modo en el que se incorporen, en el Derecho a travs de deliberaciones de rganos competentes en el ordenamiento 360 .
De este modo, si antes el Derecho se reduca principalmente a un conjunto de leyes, luego a un conjunto de principios y de procedimientos de justificacin de decisiones judiciales, ahora el Derecho se ve para Scarpelli como un conjunto de deliberaciones coordinadas en un ordenamiento 361 .
Podra decirse, entonces, que la revisada teora positivista de Scarpelli se asienta sobre la denominada tesis de las fuentes sociales, es decir, que una norma es jurdica si es producida mediante una serie de hechos sociales que son verificables. Este anclaje de su teora en un elemento convencionalista las deliberaciones y los procedimientos de produccin o reconocimiento de normas- constituyen para Scarpelli un indispensable instrumento para distinguir lo que es el Derecho el Derecho positivo- de aquello que no lo es o que debera serlo. Esta visin ordinamental del positivismo jurdico, dice
359 Ibid: 475.
360 Esta cita pareciera expresar que Scarpelli habra ampliado el concepto de principios que podra, inclusive, incluir exigencias morales. Sin embargo, lo determinante para considerarlas jurdicas no sera el contenido de tales exigencias sino del modo en el que se incorporan al ordenamiento. En esta misma lnea, por ejemplo, dice Scarpelli que los principios y los valores orientadores y justificadores de las decisiones son obtenidos con interpretaciones determinativas de las, a veces, vagusimas disposiciones constitucionales o deducidas del Derecho natural de esta o aquella escuela, o recogidas de la cultura y de las costumbres en su evolucin histrica, etc.. Ibid: 474.
361 BORSELLINO, 1997: 166 168. 416 Scarpelli, le permite calificarse aun, empleando una terminologa de Fuller, como un apstol del Derecho hecho 362 .
Sobre la base de lo expuesto cabe analizar algunas implicancias de la transformacin de las tesis del positivismo original de Scarpelli. En primer lugar, cabria retomar la pregunta cuya respuesta adelant (aunque posteriormente rectific) el propio autor; es decir, de si es posible dejar de considerar a Scarpelli como un iuspositivista y calificarlo como un iusnaturalista. Este podra no ser sino un problema semntico, que podra resolverse como sugera Tarello- prescindiendo de la etiqueta positivismo jurdico para presentar directamente las tesis a las que se quiere hacer referencia. Sin embargo, la insistencia de Scarpelli por mantener el trmino al estar convencido de su utilidad, y sobre todo por la evidente identificacin de este autor con el positivismo jurdico hace que este no sea un problema menor.
Segn Borsellino, el replanteamiento de sus tesis no convierte a Scarpelli en un autor iusnaturalista. Considera esta autora que los principios reconocidos por Scarpelli son distintos de los principios asumidos por el modelo que rechaza: el del iusnaturalismo racionalista. En efecto, aun cuando Scarpelli no desarrolle una definicin precisa de lo que entiende por principios, es posible reconstruir una definicin en oposicin a tales principios. Dicho modelo postula que los principios pueden ser determinados intuitivamente; que les subyace una antropologa caracterizada por una fusin del ser y el deber ser; y, que es posible derivar de ellos las restantes normas del ordenamiento por medio de procedimientos deductivos 363 .
362 SCARPELLI, 1989a: 475.
363 Scarpelli se ocup del modelo de razn jurdica asumida por el iusnaturalismo racionalista en un ensayo de 1987, Un modello di ragione giuridica: il diritto naturale razionale. En l, tras analizar las dos premisas en que se basaba ese modelo (la existencia de una serie de principios intuitivamente determinables y la posibilidad de derivar de dichos principios las normas restantes del ordenamiento mediante procesos de deduccin) concluye por su rechazo al considerarlo un modelo impracticable. La revisin de sus argumentos permite afirmar que el concepto de principio tomado en cuenta en la revisin de su teora positivista es distinto del considerado por el iusnaturalismo racionalista. En efecto, en primer lugar, Scarpelli niega que los principios, tal como son asumidos por la escuela de Derecho Natural, pueden ser intuitivamente cognoscibles. Ello porque, a su entender, los principios son prcticas sociales que tienen un sustento convencional en la tradicin y, por tanto, estn expuestos a las crisis y a los cambios. Para el anlisis de la segunda premisa (la posibilidad de derivar deductivamente las normas del sistema a partir de los principios), Scarpelli parte de considerar la existencia de dos lneas de desarrollo doctrinal del concepto de principios. Una primera (para la que toma en cuenta los trabajos de Vezio Crisafulli) considera a los principios como una especie de normas. La otra direccin, representada por los trabajos de Ronald Dworkin, se sirve de los principios para abrir el ordenamiento jurdico a instancias y direcciones no (o no todava) traducidas en normas establecidas en el ordenamiento. Entonces, deben ser 417 En contra, dice Scarpelli, los principios aparecen como el producto de la tradicin, de la educacin, de una continua revisin en relacin a las presiones del entorno, estn expuesto a las crisis y al cambio, no sern los mismos en el futuro como no son hoy los mismos que en el pasado, son, sobre todo, el objeto de una duda profunda y renovada.
Esta caracterizacin de los principios implicara trascender el Derecho positivo para ubicarlos, si bien no en instancias eternas y universales, en convenciones sociales. En esta lnea, por ejemplo, interpretando el giro de la teora de Scarpelli, sealaba Jori que el remedio [a la crisis de la ley] le parece podra encontrarse en el terreno de los principios no (necesariamente) legislados y del sistema de los conceptos elaborados por la jurisprudencia para ordenar las leyes y el Derecho, y aplicado por un aparato judicial posiblemente ms coherente y ms audaz que el nuestro (una aristocracia de jueces) 364 .
En este mismo sentido, sealaba Pintore que ahora tenemos, en cambio, por parte de Scarpelli una adhesin expresa a una concepcin del Derecho en cierto sentido ms rigurosa, en el que el privilegio de la lectura del Derecho escondido en los pliegues de la sociedad, bajo la forma de principios, y de su declaracin autoritativa, es encargado a
vistas como generadoras de normas, pero sin ser normas ellas mismas, ni teniendo que satisfacer las condiciones de existencia de una norma en un ordenamiento. Entre ambas direcciones, Scarpelli opta por analizar el concepto de principios desde la primera. As, distingue hasta tres tipos de principios denominados normas-principios, principios teleolgicos y principios de actitud (terminologa, esta ultima, que no emplea el autor). Los primeros son normas (es decir, prescripciones de comportamientos) pero con un nivel muy alto de abstraccin. Esta primera clase de principios, que se encuentra comnmente en los cdigos, suele emplearse como puente en los procedimientos de extensin analgica de normas. Los principios teleolgicos, por su parte, son proposiciones que determinan un fin a ser alcanzado. Finalmente, los principios-actitud son proposiciones que prescriben actitudes a ser asumidas en ciertas circunstancias como, por ejemplo, el principio de buena fe en materia contractual. Considerando estas tres categoras de principios, no cree que el procedimiento deductivo permita derivar normas de ninguno de ellos. Respecto de las normas-principio, dice que un procedimiento deductivo est destinado a tropezar continuamente con problemas interpretativos por lo que, en realidad, ms que ante un procedimiento lgico-deductivo estamos ante uno argumentativo-justificativo. El carcter argumentativo se advierte con mayor nitidez en los otros dos casos de principios que, dice Scarpelli, funcionan como eje portador en una compleja argumentacin de normas, que incluye aportes cognitivos y valorativos de mltiples fuentes. De todo lo anterior es posible advertir que, aunque no se cuente con un desarrollo expreso del concepto, Scarpelli no ubica a los principios en un inmutable orden superior al que se pueda acceder de modo intuitivo y del que se puedan derivar deductivamente las restantes normas del ordenamiento. Para nuestro autor, como fuera sealado, los principios, al igual que las normas, requieren procedimientos expresos de creacin o incorporacin al Derecho sin lo cual no pueden decirse jurdicos. La diferencia con las normas slo se dar, en aspectos estructurales o funcionales pero no en su origen o naturaleza.
364 JORI, 1987: 77. 418 una restrictiva casta de hombres doctos y sabios, precisamente una Corte Suprema 365 .
Atendiendo a este carcter convencional de los principios, no caba calificar a Scarpelli como un iusnaturalista de tipo racionalista; sin embargo, como planteaba Jori, era posible encuadrar su nueva posicin en el denominado iusnaturalismo sociolgico o jurisprudencia sociolgica 366 .
La caracterizacin que de este modelo hace quien probablemente fuera el ms representativo autor italiano de esta corriente, Guido Fass, concuerda con esta lectura del nuevo planteamiento scarpelliano. As, dice Fass, del iusnaturalismo de todo tiempo y de toda especie aquello que conserva el actual iusnaturalismo es la negacin de la reduccin del Derecho a las solas normas puestas por la voluntad del legislador: negacin que realiza por una exigencia poltica de salvaguarda de la libertad del individuo y de los grupos sociales minoritarios, sea por la constatacin histrica y sociolgica de la eficacia (y, por ello, en definitiva, de la validez) de las normas no estatales, sea, en fin, por la necesidad poltico-social, adems de tica, de adaptar el Derecho a la siempre ms rpida transformacin de la sociedad, a la cual la legislacin del Estado no llega a adecuarse 367 .
Al respecto, deca Jori que no deba sorprender este paso terico de Scarpelli del positivismo jurdico al iusnaturalismo sociolgico, ya que en ambos casos la opcin por alguna de ellas est basada de una eleccin tico-poltica, eleccin que era posible revertir precisamente sobre la base de argumentos tico-polticos, como los esgrimidos por Scarpelli en la revisin de su teora.
No obstante lo expuesto, la posterior precisin que hizo Scarpelli al revisionismo de sus tesis deja en claro que tal conversin no implica una apertura del ordenamiento a consideraciones sociales, de tal forma que sean los jueces quienes deban descubrir el Derecho en implcitas convenciones sociales. Como bien precisa Pintore, la labor de lectura de los principios, lejos de ser puramente cognoscitiva es, por el contrario, una
365 PINTORE, 1990: 138 139.
366 JORI, 1987: 77 80.
367 FASS, 1978: 405. 419 actividad poltica en sentido pleno. En tal sentido, el rgano al cual se le confa dicha labor en su caso la Corte Constitucional- es un rgano poltico que crea Derecho 368 . De ah que la autora destaque la notable diferencia que existe entre este planteamiento con la representacin que de la Corte Suprema se pueden encontrar en autores como Dworkin (que la concibe como un foro de principios) o Rawls (que la erige como el paradigma de la razn pblica) 369 .
A pesar de la falta de una precisa definicin, es posible inferir que los principios que tuvo en mente Scarpelli seran los principios constitucionales de los que lleg a afirmar que tienen dos caractersticas principales, la primera, sonar muy bien, la segunda, ser vagos y prestarse a distintas interpretaciones. De ah que adverta como una distorsin del sistema democrtico el que la Corte Constitucional, al tener que determinar la validez de una ley, ya no en funcin de normas imperativas sino de tales principios, dispusiera de un poder poltico muy amplio pero encubierto bajo la apariencia de la interpretacin de tales principios. Ello, afirma, la ha transformado en una instancia poltica ltima en la que se aprecia con amplia discrecionalidad si las leyes corresponden a los valores supremos aceptados por el pas y sancionados en la carta constitucional. A su entender, esta situacin supona en los hechos la transformacin del Estado democrtico parlamentario en un sistema mixto de democracia parlamentaria y aristocracia judicial 370 .
Sin embargo, la ya comentada decepcin del legislador hace que Scarpelli admita esta nueva configuracin del poder poltico entendiendo que es el mejor modo en que se garantiza la necesaria unidad y racionalidad del sistema jurdico, con la condicin de que sea una situacin abiertamente declarada y normativamente autorizada. Como destaca Pintore, Scarpelli admite el Derecho de los jueces fundado sobre principios a condicin de que cumpla una funcin de unificacin y de racionalizacin del sistema.
368 Es necesario indicar que este planteamiento no es explcitamente sealado por Scarpelli sino que surge de una reconstruccin de sus ideas a partir de los trabajos citados y pequeas notas publicadas en diarios. As, por ejemplo, puede suponerse, como hace Pintore, que la opcin de Scarpelli era por una Corte Constitucional aun cuando anteriormente haba expresado sus simpatas por una Corte Suprema como la norteamericana. En todo caso, dada la cercana que en el sistema poltico italiano mantiene la Corte Constitucional con los jueces ordinarios esto termina siendo un aspecto secundario del revisionismo de Scarpelli. Debo a la profesora Pintore la precisin sobre este punto.
369 PINTORE, 2004: 133.
370 SCARPELLI, Un potere dlite nella democracia, en Mundo Economico, 27 de setiembre de 1984, num. 38, y, Laristocrazia della Consulta, en Mundo Economico, 27 de mayo de 1985, num. 21, citado por PINTORE, 2004: 131. 420 Esto, sin embargo, implicara que fuera una competencia expresamente asignada, por ejemplo, mediante una reforma constitucional, de modo que esta funcin no fuera realizada de forma subrepticia sino mediante una delegacin expresa 371 .
En un detallado y acertado anlisis, Pintore considera que es posible apreciar la incidencia de este nuevo planteamiento en los cuatro planos siguientes 372 :
- Sobre el plano tico poltico, dice Pintore, la adscripcin de un rol de custodia de los principios a la Corte Constitucional implica reducir el componente democrtico y representativo del sistema poltico ampliando el componente liberal aristocrtico. En sus trminos: el mbito de gobierno de los jueces es inversamente proporcional al dominio de la democracia: ampliando el uno no se puede sino restringir el otro y viceversa;
- Sobre el plano de la ingeniera constitucional, el nuevo rol de preeminencia que propone para la Corte Constitucional es, para Scarpelli, contingente, en tanto que reaccin a y no impuesta por, la ineptitud del legislador. Su no cognoscitivismo le impide incurrir en el salto lgico que implicara asumir que tales soluciones estaran impuestas por la referida realidad. Por el contrario, es la exigencia de unidad y racionalidad del sistema, la que le lleva a proponer instrumentos distintos a los tradicionales para garantizar los valores liberales de certeza e igualdad 373 . Por ello, dice Pintore que el gobierno de los jueces es para l un remedio contingente a un problema contingente, en tanto que urgente y extendido; no representa para nada una eleccin necesaria como muchos constitucionalistas actuales incautamente dejan entender;
- Sobre el plano estrictamente jurdico, dice Pintore, la propuesta de Scarpelli exige una revisin constitucional del mbito de competencia de la Corte Constitucional as como de la eficacia de sus decisiones. Ello, con el fin de que sea una competencia abiertamente asignada por el legislador democrtico que le permita explicitar y proteger
371 PINTORE, 2004: 132.
372 Ibid, 132 133. 373 Al respecto, recurdese que, en su momento, tras cotejar las ventajas y desventajas de contar con un Derecho judicialmente creado, Scarpelli conclua prefiriendo el sistema basado en un Derecho legislado dado que el carcter fragmentario y desorgnico de las decisiones judiciales impedira una reconstruccin sistemtica y racional del sistema normativo (SCARPELLI, 1970a: 257 258). No obstante lo expuesto, en esta nueva etapa considera posible suplir tales inconvenientes, centralizando las decisiones en una elite judicial que confiera unidad y sistematicidad al ordenamiento jurdico. 421 de modo autoritativo y polticamente independiente los valores incorporados en la Constitucin y, por tanto, que tenga la palabra definitiva sobre el Derecho en vigor; y,
- Sobre el plano filosfico poltico, la decisin de conferir esta atribucin a la Corte Constitucional no se fundamenta en la capacidad que pudiera tener dicho rgano para custodiar los valores constitucionales, sino que sera una consecuencia de su nueva configuracin de rgano poltico de ltima instancia que garantice la racionalidad y unidad del sistema y, con ello, la igualdad y certeza jurdica, que dejaron de estar garantizadas por el legislador.
Sobre la base de estas consideraciones, Pintore rechaza que esta nueva opcin de Scarpelli de reemplazar la figura del legislador por una aristocracia judicial implique un abandono del positivismo jurdico. Dice esta autora que si bien el positivismo jurdico tiene una vinculacin innegable y determinante con el Derecho legislativo, entiende que su carcter es puramente histrico y no conceptual 374 . As, seala que lo conceptualmente indispensable del positivismo jurdico es la idea que el Derecho sea un producto de actos de voluntad, y que dicha voluntad se exprese a travs de normas generales. Nada obsta, por tanto, para que esta produccin de normas generales se confe a un rgano distinto del legislador como, en este caso, una Corte Constitucional.
En esta lnea, el revisionismo de las tesis originales recae en el modo como el poder poltico se distribuye entre los rganos estatales, de forma que la ltima instancia poltica es trasladada del legislador democrtico a una Corte Constitucional. Esta transformacin requiere necesariamente una norma de competencia que expresamente atribuya dicha funcin a tal rgano, evitando que sea un poder de facto y encubierto. Por ello, dice Pintore, lejos de haber abandonado el iuspositivismo, Scarpelli permanece tan ligado a l que busca un suplente de la ley en las decisiones de una Corte
374 No obstante, cabe precisar que el carcter meramente histrico y no conceptual no debe ser entendido del mismo modo en que lo hace el positivismo metodolgico. Este ltimo seala que, siendo la teora positivista una descripcin de lo que es Derecho en una determinado momento y lugar, la relacin entre la teora y el modo de aproximacin al Derecho es contingente. En contra, la interpretacin poltica del positivismo jurdico, basada en una concepcin normativa del Derecho, seala que tal relacin es efectivamente histrica en el sentido de que no es conceptual ni necesaria; sin embargo, media una eleccin a favor de dicha organizacin poltica por considerarla un instrumento idneo a la realizacin de ciertos valores, eleccin que puede ser revisada y variada a favor de un instrumento distinto. 422 Constitucional oportunamente reformada segn el modelo de la Corte Suprema americana 375 .
De lo expuesto, concluye Pintore con la idea de que Scarpelli exagera cuando presenta su conversin como un abandono del positivismo jurdico, aunque considera que tambin exagera (aunque en este caso por defecto) al considerar que el encumbramiento de una elite judicial como instancia poltica es un mero correctivo. A entender de esta autora, y yo coincido con ella, tal correctivo es una verdadera transformacin del rgimen poltico que, aunque mantenindose en los mbitos del positivismo jurdico, implica la ruptura de todo vnculo entre la norma general y la voluntad popular 376 .
Podra decirse que los cambios afectan al modo en el que se distribuye el poder en el interior del Estado, mas no a su preferencia por dotar a un rgano estatal la capacidad de imponer su voluntad poltica. Sin embargo, las razones que antes le motivaron a optar por un modelo que validara como jurdicas las normas emanadas del legislador en tanto que expresin de la voluntad poltica dominante son las mismas que ahora le hacen preferir un Derecho dictado por una Corte Constitucional sobre la base de principios. En ambos casos, la expresin de la voluntad poltica a travs de leyes o de los principios no son sino instrumentos para poder concretar en la realidad los postulados del liberalismo y garantizar a cada persona el espacio de libertad ms amplio posible con igual respeto
375 PINTORE, 2004: 133.
376 Al respecto, recuerda Pintore, en el modelo contenido en las tesis originales del positivismo jurdico, el dficit democrtico del juez es compensado con su necesaria sujecin a la ley general producida por los rganos representativos. Una mayor libertad judicial rompera el vnculo entre el poder poltico democrtico y las normas generales y, por tanto, el nexo entre el positivismo jurdico y el Derecho legislativo que aparece como el nico instrumento de transmisin de la voluntad soberana. Por ello es que, en la lnea de lo planteado por Tocqueville, consideraba Scarpelli que el poder judicial que l mismo integr- es la nica aristocracia compatible con la democracia Ibid: 130. En esta necesaria sujecin de los jueces a la ley, destaca Pintore, convergen tanto el positivismo jurdico (pues la libertad judicial negara la soberana de la ley), el liberalismo (pues un juez no sometido a la ley frustrara el principio de separacin de poderes) y la democracia (por la imposicin de un rgano no democrtico a uno democrtico). As, contina, la primaca de la ley no slo est en funcin de la certeza y dems valores del Estado de Derecho sino tambin de la democraticidad del ordenamiento: sta se da slo a condicin que las elecciones generales realizadas por el rgano representativo sean individualizadas por los rganos aplicadores sin aportes creativos. Es por esta razn que Scarpelli aun con sus inclinaciones elitistas- puede, a buen decir, sentirse por partes iguales liberal y democrtico Ibid: 131. Este equilibro entre el componente democrtico y liberal queda trastocado tras la revisin de las tesis iniciales. En efecto, la elite judicial (la Corte Constitucional) acta como rgano poltico pues crea Derecho, por lo que su dficit democrtico no es compensado por la sujecin a las normas generales. Sin embargo, Scarpelli considera un necesario sacrificio a fin de garantizar la unidad y racionalidad del sistema jurdico, confiando a un rgano polticamente independiente aunque contramayoritario en su origen, la labor de dar contenido a los principios del Derecho. 423 y proteccin de las distintas opciones de vida. Es decir que se cambia los medios pero no los fines ni las razones por las que se considera valioso el fin perseguido.
Ntese, adems, que de los dos aspectos en torno a los cuales Scarpelli caracterizaba el positivismo jurdico (una determinada concepcin del Derecho y un mtodo jurdico), el revisionismo de sus tesis nicamente incide en el primero de ello, mantenindose inalterable en lo que respecta a las operaciones del jurista. Sobre este punto, dice tambin Pintore que este comentado revisionismo no hace que varen las funciones de los operadores del Derecho, pues el jurista continuar sometido a la voluntad poltica dominante de las normas de las que da cuenta, mientras el juez ordinario continuar dando fiel y coherente aplicacin a las normas generales emitida por dicha voluntad poltica. As, aunque mantiene la divisin entre rganos que crean el Derecho y rganos que lo aplican, con su revisionismo, Scarpelli confa a un rgano distinto del legislativo al que histricamente el positivismo jurdico le confi dicha labor- el ejercicio del poder de creacin de normas de forma preferente a todos los dems rganos del Estado 377 .
Un tema adicional, que tambin es destacado por esta autora es que, a su entender, esta conversin de Scarpelli dista mucho de situarlo en la direccin del constitucionalismo contemporneo. En efecto, a la ya mencionada diferencia sobre el carcter poltico y no cognoscitivo asignado por Scarpelli a la Corte Constitucional, Pintore resalta que la diferencia con los neoconstitucionalistas no es tanto de conclusiones (finalmente, en ambos planteamientos se termina confiriendo la centralidad del sistema a los jueces y a los principios) sino de rigor analtico, de nitidez en la distincin entre los hechos y las propias opciones tico polticas, y de sinceridad al explicitar cules son los valores a preservar y cules los costos a asumir (por ejemplo, el dficit democrtico con la inclusin de un rgano poltico contramayoritario) 378 .
Finalmente cabe sealar que, lejos de lo que podra suponerse, este nuevo enfoque en su teora no supone un abandono del aspecto ideolgico que la caracterizaba; por el contrario, implica un nuevo impulso en dicha direccin. Tal como reconoce el propio Scarpelli, mi defecto en la discusin sobre el positivismo jurdico no fue ver en el
377 Ibid: 134.
378 Ibid: 133. 424 positivismo jurdico mismo una ideologa sino, por el contrario, no haber avanzado lo suficiente en esa direccin 379 . A su entender, el haber centrado la atencin en la norma fundamental y en su carcter electivo le hizo descuidar la clarificacin poltica del positivismo jurdico mediante su metodologa interpretativa, integrativa y reconstructiva.
As, en lo que resulta ser un balance de su concepcin positivista del Derecho e introduccin de lo que sera su teora general del Derecho, que ser desarrollada en el siguiente punto, dice Scarpelli: tras dedicar aos de reflexin a los distintos modos en los que el Derecho iuspostivistamente entendido acoge valores, el resultado es que el positivismo jurdico no es una ideologa solamente en el sentido de proponer, justificar y, a lo mejor, encubrir la eleccin de una norma fundamental sino en el sentido de proponer, justificar y a lo mejor, encubrir mtodos impregnados de valores. Pero, para comprender la inmanencia y la presin de los valores es necesario haber aprendido a desmontar y volver a armar las piezas de la mquina jurdica 380 .
6. LA TEORA GENERAL DEL DERECHO DE UBERTO SCARPELLI: ESBOZO DE UN TRATADO
Scarpelli dedic los ltimos aos de su vida a la elaboracin de un tratado de teora general del Derecho que le permitiera abordar los problemas lgicos y semnticos compatibles con su concepcin tico-poltica del Derecho. Aunque no consigui concretar este proyecto, adelant un manifiesto metodolgico en el que bosquej, a grandes rasgos, el contenido de dicha teora 381 .
En correspondencia con su concepcin tico-poltica del Derecho, la teora general del Derecho que proyect Scarpelli no es una teora cientfica sino que se trata de una teora poltica o, ms precisamente, de una configuracin terica de la interpretacin poltica
379 SCARPELLI, 1989a: 471.
380 Ibidem.
381 SCARPELLI, 1983. Sobre este mismo tema, vase SCARPELLI, 1980a. Asimismo, consta una ponencia indita para una reunin titulada Teora del Derecho y crisis de las ideologas jurdicas llevada a cabo en Pava en mayo de 1969, de la que se cuenta con una presentacin crtica a cargo de Tarello (TARELLO, 1988: 391 399). 425 del Derecho 382 . Es, por tanto, una teora diseada para ser de utilidad a la labor del jurista que, para Scarpelli, es una labor poltica 383 .
Un primer empeo de Scarpelli es el de caracterizar el discurso de los juristas distinguindolo de o ponindolo en relacin con- la poltica y la moral. As, para distinguir al Derecho de la poltica, Scarpelli se basa en la distincin entre el punto de vista normativo (Derecho) y el punto de vista teleolgico (poltica). Esta distincin, cabe precisarlo, introduce una singular complejidad en su planteamiento por tratarse de discursos muy cercanos entre ellos 384 .
382 El carcter terico de su planteamiento lo deriva Scarpelli de un concepto amplio de teora, entendiendo por tal una construccin conceptual caracterizada por un conjunto de definiciones coordinadas; caracterizada, adems, por la introduccin de principios aptos para generar proposiciones y de criterios aptos para calificar las proposiciones segn los valores de verdadero y falso, u otros valores, con la consiguiente aceptacin, o rechazo, de cada una de las proposiciones; idnea, en fin, a absolver funciones pragmticamente relevantes, aunque distintas a las de una teora cientfica. SCARPELLI, 1983: 287. Con ello, Scarpelli consigue superar la nocin de teora cientfica (que, a los anteriores requisitos, exige que sus proposiciones puedan ser calificadas como verdaderas o falsas) que, aplicada al Derecho, slo permitira una aproximacin emprica del fenmeno jurdico propia, por ejemplo, de la sociologa del Derecho. Es ms, si bien su teora no est dirigida al trabajo del socilogo por tratarse de una aproximacin distinta al Derecho, considera que la sociologa del Derecho requiere contar con una teora a la que referir y con los que interpretar los hechos obtenidos de sus investigaciones empricas. A su entender, los conceptos de dicha teora no podan ser provistos por el lenguaje comn (por no ser o no ser aun cientficos), por la tradicin jurdica (pues, siendo normativos, no son funcionales para un conocimiento emprico) ni por la sociologa general (por su abstraccin y generalidad ante la especificidad del fenmeno jurdico). SCARPELLI, 1974. Como refiere Atienza, para Scarpelli, la sociologa del Derecho como ciencia deba caracterizarse por ser una disciplina emprica (es decir, que sus enunciados sean susceptibles de ser verdaderos o falsos); que sea tanto terica como prctica; neutral dentro de ciertos lmites (que, para Atienza, estn referidos al contexto de justificacin, no al de descubrimiento); y, separada de la sociologa general y de la teora general del Derecho, aunque ms de la segunda que de la primera, estando destinada a convertirse en una importante seccin de la sociologa poltica. ATIENZA, M. Derecho Natural (Introduccin al Derecho) y Filosofa del Derecho. Memoria sobre concepto, mtodo y fuentes, p. 394 - 395.
383 La politicidad de la labor del jurista la deriva Scarpelli tambin de un concepto amplio, en este caso de 'poltica' por la que entiende toda actividad (incluida la intelectual), tendente a estructurar o a mantener estructuradas, de una manera antes que de otra, las relaciones humanas en la sociedad. As, para Scarpelli, fuera del conocimiento del Derecho (propio de una ciencia emprica del Derecho) est la poltica del Derecho que se corresponde con la labor de los juristas; sin embargo, precisa nuestro autor, esta labor poltica del jurista se distingue de la simple lucha poltica.
384 Scarpelli toma esta distincin de la obra de Cammarata aunque con una variacin terminolgica ya que Cammarata denomina "punto de vista formal" al que es propio del Derecho, distinguindolo del punto de vista causal y del punto de vista teleolgico. Lo formal alude, en este caso, a las formas necesarias de calificacin normativa a la que es posible reducir todo comportamiento (v.g. obligado, prohibido, permitido). Scarpelli, por su parte, considera que al asumir una norma como criterio exclusivo de regularidad del comportamiento, el jurista no slo asume una determinada forma sino tambin los contenidos de lo regulado a travs de dicha forma. A fin de evitar equvocos e incmodas evocaciones (como la asociacin al formalismo jurdico), Scarpelli considera ms sugestiva la expresin "punto de vista normativo", en preferencia, incluso, de la expresin hartiana de "punto de vista interno" aunque no precise las razones del apartamiento de esta expresin en la que, como fuera visto, sustent su interpretacin poltica del positivismo jurdico. Sin embargo, a pesar del cambio terminolgico, considero 426 En trminos generales, dice Scarpelli, el punto de vista normativo, propio del jurista, consiste en asumir las normas como criterio exclusivo de regularidad de los comportamientos. Por su parte, el punto de vista teleolgico, propio del poltico, se caracteriza por configurar las relaciones sociales de una cierta manera (por ejemplo, mediante normas jurdicas) con miras a la consecucin de un fin determinado.
Estos dos puntos de vista, sin embargo, si bien distinguibles no son antitticos; por el contrario, la distincin no persigue una separacin tajante entre el Derecho y la poltica sino que pretende aclarar sus diferencias pero tambin destacar sus relaciones, a las que Scarpelli califica como dialcticas. As, por ejemplo, en la produccin legislativa, son tomadas en cuenta consideraciones teleolgicas para aprobar unas determinadas normas y no otras como criterios exclusivos de regularidad del comportamiento. En esta etapa, dice Scarpelli, el punto de vista teleolgico genera el punto de vista normativo. La interaccin renace al momento de la aplicacin de normas mediante operaciones como la interpretacin normativa en la que se emplean criterios teleolgicos; es decir, que el punto de vista teleolgico renace a partir del punto de vista normativo. Por tanto, entre el punto de vista normativo y el punto de vista teleolgico media tanto una indisoluble alianza como un irreducible antagonismo, calificada por Scarpelli como una relacin de "hermanos enemigos" 385 .
Podra decirse que si bien ambos puntos de vista pertenecen, en un sentido amplio, al discurso poltico (en tanto que orientados a estructurar relaciones sociales), el punto de vista normativo encuentra su justificacin ltima en la norma, mientras que el punto de vista teleolgico encuentra su justificacin ltima en los fines. As, una vez establecidas las normas jurdicas, el poltico tender a considerarlas como medios para alcanzar un determinado fin y, por tanto, como algo que puede ser manipulado si sirve mejor a dicho fin; en contra, el jurista (entendiendo como tal al jueces y al dogmtico), al considerar las normas jurdicas como criterios exclusivos de regularidad del comportamiento, prestar su lealtad a dichas normas.
que el punto de vista normativo de Scarpelli es idntico al punto de vista interno hartiano. SCARPELLI, 1983: 294 296.
385 Ibid: 299. 427 En cuanto a la relacin entre el Derecho y la moral, Scarpelli considera que el atributo de la abstraccin de las normas jurdicas (es decir, que su alcance trasciende la individualidad de un sujeto y de un caso, para ser aplicable a tipos de sujetos o casos) es una categora reconducible a la universalidad de las normas morales. Este, dice Scarpelli, es el carcter comn de la moral y el Derecho; por ello, asumir el punto de vista normativo, implica asumir la universalidad de las normas y, por tanto, un punto de vista moral. De ah que Scarpelli considere al jurista como un hombre moral.
Aplicado esto ltimo a la distincin entre el punto de vista normativo o jurdico y el punto de vista teleolgico o poltico podra decirse, siguiendo a Jori, que si bien ambos puntos de vista son parte del discurso poltico, el normativo se caracteriza, a diferencia del teleolgico, por asumir el punto de vista universal 386 . Para Scarpelli esto implica que el Derecho es la continua transfiguracin en una universalidad del proceso poltico, que lo une con la moral 387 . En esta lnea, cabra afirmar que el Derecho es el punto de encuentro de la moral con la poltica, o que la labor del jurista es un modo moral de hacer poltica.
Para Scarpelli, es la asuncin del punto de vista normativo lo que hace posible la experiencia jurdica. Del mismo modo que la ciencia requiere contar con algn principio sinttico (es decir, que no sea puramente tautolgico sino que implique algn tipo de conocimiento) y apriorstico (es decir, que su determinacin no dependa de la experiencia) para hacer posible una teora de la ciencia, la experiencia jurdica requiere contar con algn principio sinttico apriorstico que permita articularla tericamente, es decir, que haga posible una teora general del Derecho. Dicho principio normativo, dice Scarpelli, puede expresarse as: todo comportamiento tiene la calificacin o el valor de debido, ilcito o permitido 388 . Como destaca Atienza, estas tres figuras de calificacin normativa o modos denticos, agotan las posibilidades de calificacin normativa de un comportamiento y, en tal sentido, son necesarias 389 .
Cabe destacar que este principio normativo no expresa una forma esencial, por lo que no puede justificarse metafsicamente ni es susceptible de una demostracin apodctica;
386 JORI, 1987: 72.
387 SCARPELLI, 1983: 300.
388 Ibid: 314.
389 ATIENZA. Op. Cit: 398. 428 por el contrario, expresa una forma posible en espera de una justificacin prctica. Siguiendo la analoga con la ciencia, destaca Scarpelli que la falta de un fundamento ltimo de este principio normativo es similar al del principio de causalidad en la ciencia y, sin embargo, advierte, la vida misma sera imposible si el principio de causalidad y los dems principios formados a partir de l no fuesen vlidos. En sus trminos, una vida social sera imposible, o inaceptable, si no la estructursemos con el principio normativo y los juicios normativos formados a partir de l. Aade que el principio normativo es psicolgicamente necesario a todo ser humano racionalmente comprometido con una vida social, o una vida social digna; pero, una vez ms, la exigencia prctica y la necesidad psicolgica no hacen la demostracin 390 .
En el caso del principio normativo, tal justificacin prctica radica en la universalidad del criterio del comportamiento. En efecto, para Scarpelli, la asuncin del punto de vista normativo es el momento en el que todas las personas se equiparan en la igualdad de tratamiento, con el implcito reconocimiento de que todos tienen un valor final (es decir, la misma dignidad como sujetos) y no instrumental. En trminos kantianos, asumir el punto de vista normativo implica tratar a todas las personas como fines y no nicamente como medios 391 .
Ahora bien, esta universalidad del Derecho es de carcter formal, inherente a las caractersticas lgicas de toda experiencia jurdica (y, en general, normativa), pero no reconoce un determinado contenido material o sustantivo 392 . No obstante, dice Scarpelli,
390 SCARPELLI, 1983: 317.
391 Por ello, considera Scarpelli, la universalidad del Derecho ser incompleta hasta que no haya comprendido a todos los seres humanos en una cabal conversin del punto de vista teleolgico al punto de vista normativo. Es ms, considera que el no haber advertido la importancia de la asuncin del punto de vista normativo y, con l, el valor del sujeto y de su dignidad como un fin y no como un medio, es uno de los grandes errores de la izquierda poltica, en particular, del marxismo. Al respecto, considera Atienza que, aunque acertada en trminos generales, la crtica al marxismo debe tomar en cuenta los postulados iniciales de los que parta dicha teora. Recuerda este autor que el marxismo se caracteriza por haber asumido el punto de vista poltico y no el normativo. De ah que el Derecho sea un medio, carente de valor tico, con el que se pueden obtener determinados fines. Si bien Marx se percat de que la esencia del Derecho consista en la igualdad formal de trato, consideraba, por el contrario, que el principio de la tica marxista era la igualdad material consagrada en su mxima "de cada cual segn sus capacidades a cada cual segn sus necesidades". En el fondo, advierte Atienza, la teora marxista es tan ideolgica como es la teora de Scarpelli a la que subyace, a su entender de un modo no explicitado, una respetable pero discutible ideologa liberal. ATIENZA. Op. Cit: 405 - 406.
392 Esta posicin, destaca Scarpelli, le distingue tanto del iusnaturalismo -que consideran posible descubrir y formular principios sintticos a priori de carcter sustancial- como del realismo jurdico -que, al reducir la experiencia jurdica al conocimiento de hechos excluye la posibilidad lgica de un punto de vista normativo-. 429 el reconocimiento en el otro de su dignidad y de un valor final, puede justificarse en ltima instancia en un principio moral sustantivo, cristianamente denominado principio del amor y, laicamente, principio de la simpata. A partir de este principio, se justifica tanto la forma normativa universal como los contenidos que podrn ser admitidos en esta forma; sin embargo, reitera, este principio tampoco puede ser fundado de manera absoluta sino nicamente sobre la base de una eleccin.
En torno a estos presupuestos, Scarpelli estructura su teora general del Derecho en tres grandes partes: i) la teora de las figuras necesarias de la calificacin jurdica; ii) la metodologa jurdica; y, iii) la alta dogmtica.
i. La teora de las figuras necesarias de la calificacin jurdica.-
En esta primera parte, la teora general del Derecho es una teora formal (porque atiende nicamente a las posibles formas y no a los contenidos) y universal (por incluir a toda experiencia jurdica posible). Ms aun, siendo el principio normativo comn a distintas experiencias ticas, entre ellas la moral, este primer aspecto de su teora no se limita a formar parte de una teora jurdica sino que se trata de un aspecto terico de la experiencia normativa en general.
Adems de las mencionadas figuras necesarias de la calificacin jurdica: el deber, el ilcito y el permiso, considera Scarpelli que esta primera gran parte de la teora general del Derecho debe ocuparse preferentemente del concepto de norma y de los temas y conceptos que de l se deriven. As, por ejemplo, de la funcin directiva del lenguaje en relacin y contraposicin a la descriptiva, de la distincin entre normas regulativas y normas de competencia, de la estructura de las normas (parte frstica y el nustico), o de una clasificacin de normas en funcin del sujeto, del supuesto de hecho o de lo regulado.
ii. La metodologa jurdica.-
En la lnea de lo desarrollado en este captulo, Scarpelli entiende por mtodo jurdico el conjunto de las operaciones, reducibles a esquema y repetibles, con las que los juristas 430 producen o reproducen las normas jurdicas 393 . A su vez, la metodologa jurdica es la disciplina que se ocupa del mtodo jurdico y puede ser descriptiva o directiva, si tiende a conocer y declarar los procedimientos efectivos de los juristas o si, por el contrario, tiende a decir a los juristas lo que deben hacer y cmo deben hacerlo en vista de los objetivos asignados, respectivamente. As, mientras la metodologa descriptiva pertenece al conocimiento emprico o cientfico del Derecho (por ejemplo, a travs de la sociologa o la historia del Derecho), la directiva forma parte de la teora general del Derecho.
La labor ms importante de la metodologa directiva, dice Scarpelli, consiste en establecer un concepto de Derecho. La centralidad de este concepto radica en que determina que los juristas prefieran unas determinadas normas y no otras como criterios de regulacin del comportamiento. Este concepto tiene, por tanto, un carcter prefigurador en la seleccin del material normativo as como de las operaciones y pasos a seguir en las operaciones con dicho material. En sus trminos, en la teora general del Derecho de naturaleza poltica ... a qu otra cosa podra servir el concepto de Derecho sino a dirigir los pasos del jurista, a orientar su mtodo para producir o reproducir normas que califican los comportamientos? 394 .
En la lnea de la tradicin normativista legada de Kelsen, pasando por Bobbio, para Scarpelli el trmino "Derecho" designa un ordenamiento, o un sistema de normas de comportamiento, puestas por rganos y mediante procedimientos competentes, y de normas de competencia, puestas a su vez por rganos y mediante procedimientos competentes, atributivas de competencia. Las normas de comportamiento y las normas de competencia absuelven una funcin primaria de regulacin del comportamiento y una funcin secundaria de sancin del comportamiento transgresivo. Es condicin necesaria para dar a tal ordenamiento el nombre de 'Derecho' su efectividad en un grupo social 395 .
Esta definicin, seala Scarpelli, est dirigida al jurista que adopta el punto de vista normativo. Desde esta perspectiva, la definicin ejerce una funcin directiva al
393 SCARPELLI, 1983: 321.
394 Ibid: 331.
395 Ibid: 322 - 323. 431 prescribirle asumir como criterio exclusivo de regularidad del comportamiento slo las normas emitidas por rganos competentes y mediante procedimientos idneos. Asimismo, delinea, aunque de un modo muy amplio, las operaciones del mtodo jurdico, por ejemplo, prescribiendo operaciones que slo incluyan el material jurdico seleccionado con dicho criterio.
La definicin introduce, adems, dos caracteres adicionales del Derecho: la positividad y la coactividad 396 . Estos nuevos caracteres permiten ampliar las figuras de la calificacin jurdica anteriormente determinadas -dado que la positividad implica, necesariamente la presencia de normas secundarias que atribuyan a ciertos rganos la competencia para introducir normas en el ordenamiento, y que la coactividad alude a una dimensin funcional del Derecho-, siendo su nueva configuracin la siguiente:
1. Figuras de calificacin normativa del comportamiento respecto a las normas de comportamiento: debido, ilcito, permitido. A estas figuras, vlidas para toda experiencia normativa, se aaden, por conexin analtica, las figuras de la relevancia y la subjetividad;
2. Figuras de calificacin normativa del comportamiento, de eventos, de estado de cosas, etc., respecto a las normas de competencia: competencia e incompetencia. A estas figuras, vlidas para sistemas normativos fundados en el criterio de la autoridad, se aaden, por conexin analtica, las figuras de la relevancia (en relacin a la competencia o incompetencia) y la subjetividad; y,
3. Una figura de calificacin funcional, que indica la funcin de comportamientos, eventos, estados de cosas previstos por normas de comportamiento y por normas de competencia: la sancin 397 .
396 Aunque es consciente de que las definiciones del concepto de Derecho son muchas, y diferentes en aspectos y elementos de notable importancia, opta por mantener su definicin en el rea de significacin tradicional que considera estos dos caracteres como definitorios del concepto (Ibid: 326 328). No obstante haber expresado en una obra anterior (SCARPELLI, 1954a. Al respecto, vase el punto 2.3.3. del captulo 1 de esta investigacin) que la coactividad podra no tener un carcter necesario sino contingente en la definicin del Derecho, en esta obra parece decantarse por la necesidad de su inclusin en la definicin.
397 Advierte Scarpelli que la sancionadora no es la nica funcin posible a ser desarrollada por el Derecho por lo que no agota -a diferencia de los anteriores tipos de calificacin normativa- las posibilidades de calificacin en esta dimensin funcional. Entre las dems funciones desarrolladas por el 432 iii. La alta dogmtica.-
La tercera parte de la teora general del Derecho de Scarpelli habra estado dedicada al conjunto de los conceptos tcnico-jurdicos usados en la produccin y reproduccin de normas, y a la elaboracin de tales conceptos 398 ; es decir, a la tradicionalmente denominada dogmtica jurdica. En particular, se interesara por los conceptos jurdicos ms abstractos a cuyo conjunto denomina "alta dogmtica".
Al respecto, recuerda Scarpelli que en el desarrollo de sus actividades el productor y reproductor de normas recurre a conceptos que expresan contenidos prescriptivos positivos. Estos conceptos bien son comunes y, por tanto, tomados del lenguaje cotidiano; bien son tcnicos, y por tanto provisto por diversas disciplinas cientficas y tcnicas distintas de las jurdicas; o bien son tcnico-jurdicos y, por tanto, elaborados por los propios juristas. En este ltimo conjunto de conceptos centra su atencin Scarpelli.
En la construccin de la dogmtica jurdica, Scarpelli rechaza el purismo dogmtico; es decir, el concebir los conceptos dogmticos como pura y rigurosamente normativos, exentos de cualquier componente de carcter teleolgico o funcional 399 . Asimismo se opone a una dogmtica inconscientemente mixta; es decir, donde intervengan consideraciones teleolgicas o funcionales, adems de las normativas, pero sin que se expliciten o que el jurista sea consciente de ellas. Por el contrario, es partidario de una dogmtica conscientemente mixta, que elabore, pero sabiendo cada vez aquello que
Derecho podra incluirse el incentivo o premio a los comportamientos, funciones que Scarpelli considera como eventuales.
398 Ibid: 332.
399 Scarpelli sustenta su rechazo al purismo dogmtico tanto en la unidad de las instituciones jurdicas como en la continuidad del uso de los conceptos dogmticos. Segn lo primero, dice Scarpelli, tras la regulacin de toda institucin del Derecho subyacen elementos teleolgicos o funcionales que les dota de unidad y que orientan la labor de produccin y reproduccin de normas. Lo segundo, directamente relacionado con lo anterior, se deriva del uso compartido de los conceptos dogmticos que realizan los distintos operadores del sistema. As, considera necesario que los rganos de produccin normativa expliciten los contenidos u objetivos de las normas que permitan orientar la interpretacin, la extensin y la aplicacin de dichas normas. Tales objetivos o funciones, considera, deben ser provistos por la dogmtica. En sus trminos, la dogmtica purista es la dogmtica del jurista que olvida (entre otras cosas) el propio trabajo de preparar un lenguaje para los rganos dotados de competencia normativa. Ntese, como bien advierte Jori, que estas tesis se encuentran claramente anticipadas en el desarrollo de su teora de las definiciones en el Derecho desarrolladas en 1959 en Contributo alla semantica del linguaggio normativo. 433 hace, conceptos normativos, conceptos teleolgicos o funcionales y conceptos mixtos 400 .
Scarpelli anticipa una posible crtica en el sentido que sera contradictorio asignar a la teora general del Derecho, que no es especfica de ningn ordenamiento jurdico, la construccin o determinacin de conceptos que expresan contenidos prescriptivos positivos. Al respecto, replica, no hay contradiccin siempre que se entienda el aparato dogmtico provisto por la teora general del Derecho como una reserva de conceptos, predispuesta para ser empleada por cualquier ordenamiento en que sea requerida.
A partir de lo expuesto de este proyecto de teora general del Derecho, es posible formular las siguientes observaciones:
1) Las tesis esbozadas por Scarpelli en este adelanto de su teora general del Derecho son coherentes, en lneas generales, con las expuestas en su interpretacin poltica del positivismo jurdico y se entienden como una continuacin de aquellas. En particular, el concebir que la totalidad del discurso jurdico (ahora, incluyendo ya la teora general, incluso la compuesta por juicios sintticos a priori) se encuentra en el mbito tico-poltico. Como destaca Jori, la de Scarpelli es una teora prescriptiva en todos sus niveles e instalada en el contexto de justificacin y no en el fctico, emprico y explicativo 401 .
2) La distincin entre el punto de vista normativo y el punto de vista teleolgico no se encuentra suficientemente esclarecida. As, por ejemplo, advierte Atienza que, aunque Scarpelli la presente como anloga a la distincin hartiana entre el punto de vista interno y el punto de vista externo, tal analoga es slo parcial ya que slo se verifica entre el punto de vista normativo y el punto de vista interno. A entender de este autor, ambas distinciones no coinciden plenamente en tanto que justificadas por criterios distintos pues, mientras que la distincin hartiana parece pensada, si acaso, para distinguir entre el discurso de los juristas y el de los cientficos sociales (o sus correspondientes disciplinas, es decir, la "ciencia" del Derecho y la sociologa del Derecho), la distincin scarpelliana parece orientada a distinguir (y, a su vez, como hace
400 Ibid: 339.
401 JORI, 1987: 73. 434 Scarpelli, para unir) el discurso o la actitud de los juristas y de los polticos (o sus correspondientes actividades, es decir la "ciencia" del Derecho y la poltica jurdica) 402 .
Sobre este mismo tema considera Jori que en la teora de Scarpelli la contraposicin entre lo teleolgico y lo normativo no es del todo unvoca pues, mientras que en ciertos puntos pareciera que la diferencia radica en la distincin entre una justificacin universalizada y una no universalizada, en otros la diferencia parece mucho ms radical. Por ello, Jori intenta sobreponer dicha distincin a la de aproximacin justificativa y aproximacin sociolgica, comprendiendo esta ltima la descripcin y explicacin de normas, intereses y fines en tanto que hechos a ser explicados, es decir, como motivos efectivos o causa de acciones 403 .
A entender de Jori, las dos nociones y las tres distinciones (normativo y teleolgico, universal y particular, justificacin y explicacin) no aparecen suficientemente distinguidas lo que se revela, por ejemplo, en los conceptos dogmticos mixtos que se compone tanto de elementos normativos como teleolgicos. Para Jori, el problema no sera tanto el asumir el punto de vista normativo o el teleolgico sino el de qu normas o fines se quiera tener en cuenta al calificar y justificar acciones en el modelo, es decir, se quieran asumir desde estos puntos de vista; y, en cambio, cules se quieran tener en el contexto sociolgico, considerndolos como hechos, no para justificarlos sino para explicarlos. La alternativa parece ser, concluye Jori, entre una concepcin cerrada (formalista) del Derecho y una concepcin del Derecho siempre prescriptiva, pero prescriptivamente ms abierta a las exigencias sociales 404 .
Comparto ambas posiciones sobre la distincin. Creo que las dificultades se incrementan por el hecho de que Scarpelli importa una distincin de la obra de
402 Para Atienza, esto explica que Scarpelli no incluya -al menos en este trabajo, pero puede suponerse que podra haberlo abordado en la obra definitiva- las relaciones entre la teora general del Derecho y la sociologa del Derecho. Ms aun, considera Atienza que, de empearse Scarpelli en una tajante distincin entre la sociologa del Derecho y la teora general del Derecho, evidenciara ciertas inconsistencias en su teora pues en su obra introduce elementos empricos en elaboraciones tericas. As, por ejemplo, en la inclusin de la eficacia de las normas como condicin necesaria de su concepto de Derecho, o en la inclusin como parte de la dogmtica de conceptos mixtos que incluyen elementos funcionales. Como precisa Atienza, si la efectividad del Derecho en un grupo social es una operacin tpicamente sociolgica, no se ve por qu el concepto de Derecho que da no pueda servir tambin para la sociologa del Derecho, y por qu la sociologa del Derecho haya de estar ms desprovista de juicios ticos que el saber jurdico tradicional. ATIENZA, Op. Cit.: 403.
403 JORI, 1987: 74.
404 Ibid: 75. 435 Cammarata, sobreponindola a aquella de los modelos de justificacin de normas a la que se refera en una obra anterior 405 . A mi entender, la distincin encierra una serie de distinciones preliminares que es preciso esclarecer.
As, el discurso en torno a las normas puede ser bien explicativo, bien justificativo. En este nivel, la distincin se corresponde con la distincin hartiana entre el punto de vista externo (del observador) y el punto de vista interno (del participante y aceptante). Dentro del mbito justificativo Scarpelli distingue el discurso moral del discurso poltico 406 . A su vez, dentro del mbito poltico, distingue entre lo que podra denominarse el discurso poltico en sentido estricto, y el discurso jurdico, segn si la justificacin ltima de sus proposiciones son, respectivamente, fines (justificacin teleolgica) o normas (justificacin normativa).
Grficamente, esta serie de distinciones seran las siguientes:
EXPLICATIVO DISCURSO EN TORNO MORAL A LAS NORMAS JUSTIFICATIVO JURDICO (JUSTIFICACIN NORMATIVA) POLTICO POLTICO "EN SENTIDO ESTRICTO" (JUSTIFICACIN TELEOLGICA)
As, la distincin entre el punto de vista normativo y el punto de vista teleolgico que propone Scarpelli se ubica en el interior del discurso poltico, en tanto que discurso
405 Como se recordar, en Contributo alla semantica del linguaggio normativo, partiendo del planteamiento kelseniano, Scarpelli distingua los modelos normativos estticos y dinmicos segn si sus normas eran reconducibles, en ltima instancia, a una norma de conducta o una de competencia, y se correspondan, respectivamente, con la estructura tpica de la moral y del Derecho. A ellos aada el modelo que denomin pragmtico, cuyas normas podan ser reconducidas, en ltima instancia, a un determinado fin y se corresponda con la estructura tpica de la poltica.
406 Aunque no explicita el criterio de distincin (que, por lo dems, no se agotara en un nico y exclusivo criterio) ste sera el mbito de aplicacin de sus normas, bien limitado al mbito de la persona o bien orientado a estructurar relaciones sociales. El fundamento de esta distincin pareciera tomarlo de Del Vecchio quien distingue la dimensin moral de la dimensin jurdica segn el mbito de aplicacin de sus postulados; limitado al sujeto, la primera; concerniente a las interacciones entre sujetos, la segunda. Ello tambin se advierte en su definicin de poltica (toda actividad tendente a estructurar o a mantener estructuradas, de una manera antes que de otra, las relaciones humanas en la sociedad). 436 justificativo de las normas pero distinto de la moral. De esta forma, el punto de vista normativo se corresponde con el discurso jurdico que, teniendo naturaleza poltica, asume la norma jurdica como criterio ltimo de justificacin, y se opone al punto de vista teleolgico, que se corresponde con el discurso poltico en sentido estricto que implica tener a los fines como criterio ltimo de justificacin.
Se advierte, entonces, que el punto de vista normativo de Scarpelli no guarda una correspondencia exacta con el punto de vista formal de Cammarata; ms bien, el primero sera una precisin del segundo. Me explico. En Cammarata, el punto de vista formal implica la asuncin de una determinada norma como criterio exclusivo de regularidad de los comportamientos, y se opone a la mera consideracin psicolgico- emprica, por la cual la norma es solamente un posible motivo, es decir, una materia de eleccin, un elemento de la concreta situacin en la que se encuentra el sujeto que se apresta a actuar 407 .
Sin embargo, considera Scarpelli que la asuncin de una norma como criterio exclusivo de regularidad del comportamiento no es, valga la redundancia, exclusivo del Derecho sino que es propio de la experiencia normativa en general. As, por ejemplo, la aplicacin de normas morales o las normas que regulan un juego tienen la pretensin de exclusividad en su mbito de aplicacin, lo que no impide que surjan conflictos normativos con reglas de otros sistemas.
En esta lnea, dado que las normas del Derecho, al igual que todas las normas, pueden ser usadas desde el punto de vista denominado por Cammarata como formal, Scarpelli es partidario de emplear esta categora, aunque no la terminologa, para contraponerla a la aproximacin a las normas desde el punto de vista psicolgico-emprico 408 . Por ello, el punto de vista formal de Cammarata no es exhaustivo como caracterizacin del Derecho, aunque nos aproxime a l, en tanto gnero que contiene, entre otros, al punto de vista normativo que es propio de los juristas.
407 CAMMARATA, A.E. Limiti tra formalismo e dommatica nelle figure di qualificazione giuridica. 1936, p. 245. Citado en SCARPELLI, 1985: 185 col. izq.
408 SCARPELLI, 1985: 185 col. der. 437 Lo anterior supone que el punto de vista que Scarpelli denomina normativo implica el punto de vista formal de Cammarata pero limitado al mbito poltico; es decir, al de la estructuracin de las relaciones sociales, dejando fuera, por tanto, las normas morales o las reglas de juegos que tienen un distinto mbito de aplicacin. En suma, el punto de vista normativo de Scarpelli equivale a la asuncin de reglas jurdicas como criterio exclusivo de regulacin del comportamiento con la finalidad de estructurar las relaciones sociales.
Considero que lo relevante de la distincin es la exigencia de que el proceso de justificacin de decisiones jurdicas se verifique necesariamente en el mbito normativo, que se considera valioso dado que cuenta con un valor moral expresado en su universalidad formal. Cabe precisar, en la lnea de lo sealado por Jori, que esto no implica asumir una concepcin formalista del Derecho ya que las consideraciones teleolgicas son admisibles -e, incluso, exigidas-, siempre que puedan ser reconducidas a normas. Es decir, que aun cuando la justificacin pueda darse en fines, stos no pueden ser discrecionalmente elegidos por el intrprete sino que deben estar admitidos por el sistema de normas.
As, por ejemplo, en temas como el de los conceptos dogmticos, Scarpelli plantea el recurso a los objetivos y fines como una obligacin antes que como una posibilidad de los juristas. En sus trminos, la norma no es el objetivo; pero la asuncin de ciertas normas como criterio exclusivo de regularidad, los modos de producirlas y reproducirlas, provienen del objetivo ... ninguna norma puede ser concebida o entendida en el acto de su generacin o regeneracin sino en relacin al objetivo, el jurista tiene necesidad de un lenguaje que le permita hablar de los objetivos o funciones de las normas como de los intereses, de evidenciar objetivos o funciones de instituciones, de organizar sistemticamente materiales normativos en torno a ncleos teleolgicos o funcionales 409 .
En suma, considero que el inters de Scarpelli con esta distincin es destacar la apertura del jurista hacia interpretaciones orientadas por valores o fines, enfatizando, sin
409 SCARPELLI, 1983: 337. 438 embargo, la necesidad de mantenerse en los lmites de las normas que garantiza su universalidad y, por tanto, su valor moral.
3) En relacin con la observacin anterior, Atienza se pregunta por las relaciones que en esta propuesta de teora mediara entre el Derecho, la tica y la poltica. Considera este autor que, aun reconociendo la politicidad del Derecho y de la teora del Derecho, Scarpelli opera quizs con una concepcin exclusivamente negativa de la poltica. Pareciera sugerir Scarpelli que si el jurista se sumerge en el proceso poltico es para transfigurarlo en la universalidad normativa que aproxima el Derecho a la moral. Asimismo, que la politicidad de la teora general del Derecho se basa, en el fondo, en su justificacin tica ya que, al dar criterios de identificacin de normas jurdicas, hace posible la asuncin del punto de vista normativo y, por tanto, del criterio tico de la universalidad. De esta forma, Scarpelli parece justificar moralmente la labor del jurista pero, a su vez, condenando la del poltico, por lo que vlidamente se pregunta Atienza no existe ninguna justificacin tica para la actitud (la funcin) del poltico en sentido estricto? est el poltico necesariamente condenado a la amoralidad? 410 .
A mi entender, en la propuesta de Scarpelli el discurso prctico estara dividido entre el discurso moral y el discurso poltico. En este escenario, el discurso jurdico, aunque situado en el mbito de lo poltico, sera 'parasitario' de ambos ya que toma la finalidad del discurso poltico (estructurar las relaciones sociales de una determinada manera) y la forma del discurso moral (la universalidad). As, como fuera mencionado, en esta teora, el Derecho es una forma moral de hacer poltica.
Dicho esto, comparto la preocupacin de Atienza pues lo que quedara del discurso poltico, fuera de la parcela ocupada por el Derecho, sera el puro decisionismo y, si el nico criterio para juzgar la moralidad de un discurso es la forma universal o universalizable de sus enunciados, el poltico en sentido estricto estara condenado a la amoralidad. Debe advertirse tambin que en este esquema la calificacin de la moralidad se reduce al carcter universal o universalizable de las decisiones, y no recae en el fundamento de la decisin; es decir, que no atiende al valor moral de los fines en que se justifica la decisin -que podran contar con un indudable valor moral- sino que
410 Ibid: 404 - 405. 439 se limita a calificar como no moral a la justificacin que no es universal o universalizable. Ello, sin duda, es un exagerado reduccionismo tanto del discurso moral como, sobre todo, del discurso poltico.
Lamentablemente en el adelanto de su teora general del Derecho Scarpelli no incluy un desarrollo suficiente que permita una cabal caracterizacin del discurso poltico en sentido estricto. Sin embargo, una posible va de aproximacin seran los ejemplos que ofrece de actitudes, desde el punto de vista teleolgico, que considera propias del poltico. As, seala, es necesario admitir, en un plano estrictamente lgico, que una experiencia tica podra formarse y desarrollarse totalmente a travs de valoraciones teleolgicas, sin transfigurarse nunca con la asuncin del punto de vista normativo. Un creyente, rigurosamente consecuente en su religioso egosmo, podra consumir la vida entera en el clculo del propio comportamiento, si complace a Dios y es salvado. Un alumno de Machiavelo y de Hobbes, depurados los maestros de los componentes morales, podra pasarse la vida calculando a los fines de su propia seguridad y del propio poder. Un utilitarista, en la bsqueda de la mayor felicidad del mayor nmero podra permanecer siempre un utilitarista 'del acto' y nunca ser un utilitarista 'de la norma' 411 .
Considero que en estos ejemplos no se adopta estrictamente el punto de vista teleolgico, pues son todos reconducibles a una justificacin normativa. As, por ejemplo, el creyente regira sus actos por una norma que prescribira hacer todo aquello que complazca a Dios y garantice su salvacin. El segundo caso sera similar al anterior pues el alumno se regira por una norma de clculo, haciendo aquello que maximice su seguridad y su poder (es ms, en este caso se advierte que Scarpelli aparta los componentes morales en el pensamiento de Hobbes y Machiavelo, quedndose nicamente con el modo de justificacin de decisiones para efectos de su calificacin moral). El tercero, a mi entender, no es sino el planteamiento terico de los dos casos anteriores (ya que es posible calificar tanto al creyente como al alumno como utilitaristas 'del acto'). Tanto el utilitarista 'del acto' como el utilitarista 'de la norma' se rigen por normas en las que justifican sus decisiones, variando nicamente lo que tomen como referente para evaluar la utilidad de los comportamientos. Como sostiene Hare,
411 Ibid: 316. 440 cuando el utilitarismo del acto se enlaza con el principio de universalizacin -que, creo, es el caso de los anteriores ejemplos-, estamos dentro del utilitarismo de la regla.
Ms pertinente me parece la siguiente caracterizacin que hace Scarpelli de quien se rige por el punto de vista teleolgico y que esclarece su concepcin de la poltica en sentido estricto. As, seala, cuando el hombre poltico desprecia la norma y la ofende con impudencia, pensamos de l que es un poltico de poca importancia, un politicastro antes que un verdadero poltico, incapaz de prever y valorar las consecuencias polticas negativas de un debilitamiento de las normas: es decir, nos mantenemos en la esfera de un juicio poltico. En cambio, cuando el jurista se nos presenta como un manipulador de normas al servicio del prncipe, o del secretario del partido o, en el caso ms noble, al servicio de una ideologa poltica, tenemos la sensacin de la desnaturalizacin de una figura profesional y de una traicin moral 412 .
Si el punto de vista teleolgico no puede entenderse nicamente como una justificacin ltima de fines (pues, como se vio en los ejemplos anteriores, dicho criterio podra ser elevado a categora universal y, por tanto, normativa), las opciones que quedan para el poltico en sentido estricto no seran sino el manipulador de las normas (como el caracterizado en la cita anterior) o el decisionista; es decir, quien no manipula las normas a efectos de decidir sino quien decide fuera de ellas. Posiblemente sea por esta negativa caracterizacin de la poltica que considere necesaria la progresiva conversin (hasta hacerla total) del punto de vista teleolgico al punto de vista normativo. En sus trminos, resta todava que todo progreso civil, con el que sean superados en cierto modo y medida el egosmo individual, el espritu de corporacin, el nacionalismo, el racismo, etc., pasa por la conversin del teleolgico al normativo 413 .
A pesar de lo dicho, sera injusto extraer conclusiones definitivas a partir de un trabajo de carcter preliminar. Lamentablemente no ser posible conocer el afinamiento que Scarpelli habra hecho a su caracterizacin de lo poltico en sentido estricto. No obstante, creo necesario destacar nuevamente que en esta caracterizacin lo que se encumbra es el discurso jurdico en tanto versin moralmente justificada del discurso poltico.
412 Ibid: 299.
413 Ibid: 318. 441 4) Una cuarta observacin que, en realidad, es un desarrollo a partir de las tesis aqu expuestas est referida a las figuras de calificacin normativa posibles desde el aspecto funcional del Derecho. Como se recordar, Scarpelli incluye la sancionadora como una funcin definitoria del Derecho, aunque reconoce la posibilidad de otras funciones entre las que menciona la de incentivar o premiar acciones. En esta lnea, Atienza ha desarrollado las posibles figuras de calificacin funcional considerando otras funciones del Derecho 414 .
Para Scarpelli, dice Atienza, la funcin primaria de las normas jurdicas (de comportamiento y de competencia) es la de regular el comportamiento y la secundaria la de sancionar el comportamiento trasgresor. A su vez, regular el comportamiento implica distinguir dos tipos de comportamiento: deseado e indeseado, a fin de aumentar el primero y disminuir el segundo. Aadiendo las otras funciones, aunque para Scarpelli no tenga un carcter necesario, la representacin grfica de las combinaciones entre el tipo de comportamiento (deseado e indeseado), la respuesta del Derecho (promocin, prevencin, premiacin o represin) y su oportunidad (anterior o posterior a la ocurrencia del comportamiento) 415 , sera la siguiente:
Del contenido de la tabla destaca Atienza que las cuatro figuras de calificacin funcional indicadas son las nicas posibles en este rubro. Puestas en correlacin con las figuras de calificacin normativa de las normas de comportamiento (a las que, como dice Scarpelli, son reducibles las normas de competencia), es decir, el deber, el ilcito y el permiso, la combinacin resultante sera la siguiente:
414 ATIENZA, Op. Cit: 406 - 409.
415 Con ello, alude Atienza al momento en que se verifica la intervencin del Derecho, si con anterioridad o con posterioridad a la ocurrencia del comportamiento regulado, que el autor denomina, respectivamente "a priori" y "a posteriori". No obstante, dado el distinto uso que del trmino "a priori" emplea Scarpelli en el desarrollo de su teora, a fin de evitar equvocos he optado por los trminos "anterior" y "posterior". 442 - Si una norma Z promueve el comportamiento X, entonces X no puede ser ilcito, puede ser debido, generalmente est permitido;
- Si una norma premia el comportamiento X, entonces X puede ser ilcito, puede ser debido, generalmente est permitido;
- Si una norma Z previene el comportamiento X, entonces X generalmente es ilcito, no puede ser debido, puede estar permitido; y,
- Si una norma Z reprime (mejor, sanciona) el comportamiento X, entonces X generalmente es ilcito, no puede ser debido, puede estar permitido.
Adicionalmente, Atienza realiza dos observaciones. La primera es que, aunque en un determinado tipo de Derecho predomine(n) alguna(s) de las figuras de calificacin funcional mencionadas, las cuatro tienen un carcter necesario, en el sentido de necesidad lgica, pero no conceptual pues alguna(s) podra(n) no estar reconocida(s) en un determinado sistema normativo. Es ms, aade, las cuatro parecen necesarias para dar cuenta de los Derechos de las sociedades tecnolgicamente avanzadas. La segunda observacin atiende a un problema emprico que podra plantear la distincin de las cuatro figuras funcionales pues, por ejemplo, una misma norma puede, simultneamente prevenir y reprimir un determinado comportamiento.
5) Una observacin final a este proyecto de teora general del Derecho est referida al propio concepto de Derecho; en particular, a la inclusin de la efectividad del ordenamiento como condicin necesaria de dicha definicin. Si bien en este adelanto de su teora Scarpelli no desarrolla en detalle este punto, la definicin del concepto de Derecho es un tema recurrente en su obra, y se remonta a sus primeros trabajos, por lo que es pertinente analizar la inclusin de la efectividad a la luz de los argumentos continuamente esgrimidos por nuestro autor.
Si algo caracteriza la posicin de Scarpelli en torno a la definicin de un concepto como "Derecho" es el rechazo a cualquier pretensin metafsica de buscar la definicin verdadera del concepto. En contra, es partidario de la definicin entendida como regla de uso y, en particular, de la redefinicin o definicin explicativa que, sin desatender el 443 uso de un trmino, precisa su contenido a fin de orientarlo hacia objetivos determinados. Al respecto, afirma Scarpelli, no se trata, en ningn caso, de buscar y encontrar la definicin verdadera del concepto de Derecho. Todo depende del objetivo ... eligiendo un concepto de Derecho se precisa el lugar en el que uno se ubica entre las distintas corrientes y orientaciones de la cultura jurdica 416 .
Dentro de tales objetivos, Scarpelli distingue ntidamente el del jurista y el del socilogo del Derecho. Basndose en la distincin de Weber entre el concepto jurdico de Derecho y el concepto sociolgico del Derecho, afirma que el jurista, atiende a un deber ser normativo; el socilogo, en cambio, se dirige a lo que es, a lo que efectivamente acontece 417 . Considerando las distintas finalidades de ambas aproximaciones al fenmeno jurdico, no cree posible que un concepto de Derecho como el jurdico, pueda servir igualmente bien a los fines de una teora del Derecho realmente vlido como la sociolgica 418 .
Ahora bien, entre ambos objetivos Scarpelli siempre ha asumido su definicin como una de tipo normativo, justificativo y dirigida al jurista, y no como una de tipo descriptivo, explicativo y orientada al socilogo; es decir, que se trata de una definicin orientada a fines prcticos, no cognitivos. As, dice Scarpelli en este adelanto de su teora general del Derecho que una definicin del concepto de Derecho es, por as decirlo, el
416 SCARPELLI, 1985: 183, col. izq.
417 Ibid: 183, col. der. Scarpelli caracteriza as el inters que subyace a cada una de estas definiciones: el socilogo del Derecho mirar ciertamente con mucho inters el concepto del Derecho formulado por el jurista, pero se preguntar si dicho concepto es adecuado a sus objetivos y lo adaptar a las propias exigencias. El jurista atribuye al Derecho idealmente vlido las caractersticas ideales de la exclusividad, de la coherencia, de la completitud; el socilogo, en cambio, deber estar preparado para admitir la presencia de compresiones e intersecciones entre ordenamientos, de contradicciones y de lagunas, que podran surgir ante quien estudia los motivos efectivos de las personas a actuar segn el ordenamiento. Entonces, para el socilogo, el buen concepto de Derecho ser el que haga posible el reconocimiento del distinto y contrastante configuracin de la experiencia. Ibid: 193, col. izq.
418 Sobre las posibles relaciones entre la definicin jurdica y sociolgica del Derecho, Scarpelli destaca la posicin de Kelsen, quien consideraba que entre ellas mediaba una relacin de dependencia, toda vez que la sociologa del Derecho tena por objeto el comportamiento de quienes consideraban el Derecho vlido en el sentido precisamente determinado por la teora normativa. En contra, Weber consideraba que exista una completa mutacin del concepto en su paso de teora normativa a teora sociolgica. Entre estas posiciones, Scarpelli se decanta por la segunda pues considera que el modelo de Derecho para el jurista y el modelo de Derecho para el socilogo no son y no pueden ser el mismo modelo, sino modelos anlogos a objetivos no coincidentes. Sin embargo, admite eventuales coincidencia en las definiciones en la medida que sea una exigencia compartida por ambos objetivos. As, concluye, puesto que el significado consiste en el uso, usos de 'Derecho' a fines distintos en las distintas perspectivas sociolgica y jurdica involucran significados al menos parcialmente distintos [Ibid: 193, col. izq.]. 444 condensado, la quintaesencia de una multiplicidad de empeos metodolgicos, y sirve para expresarlos y confirmarlos hacindolos coherentes 419 .
En esta lnea, Scarpelli opta por definir el Derecho, como fuera mencionado, como un ordenamiento jurdico compuesto por normas de comportamiento y normas de competencia, cuya funcin es la regulacin de la conducta y la sancin de las transgresiones. A ello aade, como condicin necesaria, la referida efectividad del ordenamiento en un grupo social.
Considera Scarpelli que esta definicin es aun incompleta ya que le falta precisar cundo y cmo un ordenamiento pueda ser llamado efectivo, y precisar los perfiles de relevancia de la efectividad en orden a la postulacin de una primera norma de competencia (norma fundamental) apta para sostener la cadena de las atribuciones de competencia 420 .
Sin embargo, en la lnea de lo destacado anteriormente en esta investigacin, tales criterios de determinacin de la efectividad no podran ser los mismos que los asumidos por quien se aproxima al fenmeno jurdico desde el punto de vista externo en tanto que son discursos orientados a finalidades distintas. La efectividad que resulta funcional al jurista scarpelliano es la que resulte de una apreciacin general, amplia y aproximativa (como deca Jori, una aproximacin de todo o nada), la necesaria para entender que se trata de un sistema efectivo de normas, pero no para cuantificar de forma precisa tal efectividad, pues la finalidad del discurso del jurista no es dar cuenta de tal efectividad sino promoverlo mediante sus habituales operaciones jurdicas; tesis esta ltima que es esencial en la interpretacin poltica del positivismo jurdico de Scarpelli.
419 SCARPELLI, 1983: 324.
420 Ibid: 322 - 323. 445
CONCLUSIONES
1. El pensamiento de Scarpelli se asienta en una contnua autocrtica motivada en la duda e insatisfaccin respecto a ideas y fundmentos que se presumen ciertos y absolutos. La toma de conciencia de que las certezas y verdades no pueden ser fundadas de modo absoluto, se traduce en su proyecto filosfico tanto en la bsqueda de claridad expresadas en sus trabajos de anlisis del lenguaje normativo- como en el problema de los fundamentos ltimos expresados en sus trabajos de tica y metatica, as como en su interpretacin poltica del positivismo juridico y del mtodo jurdico-.
2. La etapa existencialista de la formacin filosfica de Scarpelli es importante pues, aunque superada, dej una impronta en el autor que explica sus tesis posteriores. As, no slo revela el enfoque mundano o terrenal que siempre caracteriz a su filosofa sino que le aport nociones como las de libertad, eleccin y responsabilidad. Ellas le permitieron sustentar, posteriormente, que el fundamento ltimo, tanto de posiciones epistemolgicas como ticas, recae en elecciones personales y, por ello, constituye una indelegable responsabilidad de cada persona.
3. La filosofa analtica y, en particular, las tesis del empirismo lgico fueron decisivas en el pensamiento de Scarpelli. Ello se evidencia en su divisionismo; en su concepcin radicalmente convencionalista del lenguaje y su rechazo a toda concepcin realista de este; en asumir el anlisis del lenguaje como una tarea normativa de reconstruccin de significados mediante definiciones explicativas o redefiniciones; y, en su epistemologa empirista aunque influida por un 446 marcado constructivismo basado en una concepcin dbil de la razn y reglas metodolgicas que no son objetivamente justificables.
4. Un indudable aporte de Scarpelli a la semntica del lenguaje normativo consiste en haber postulado un principio de significacin que, distinguido del principio de verificacin, permite dotar de significado a los enunciados normativos. As, se debe entender que el lenguaje es significante en tanto que sirve para formular aserciones de las que sabemos las situaciones o eventos a los que se refiere, independientemente del hecho de que luego sea controlado el acuerdo de las aserciones con los hechos. Esta redefinicin de significado se corresponde de una mejor forma con el uso prctico que se hace del lenguaje e, incluso, permite cumplir de mejor forma la funcin de gua con que cuentan los enunciados sean descriptivos o prescriptivos.
5. Para Scarpelli, el uso de los trminos de valor implica referencias a normas, de tal forma que el uso valorativo del lenguaje indica la conformidad o disconformidad entre un evento, una cosa o una situacin y un esquema calificativo determinado. As, tales trminos no implican una funcin del lenguaje distinta de la descriptiva o prescriptiva, sino que slo indican una cierta relacin de conformidad o no entre los actos o comportamientos calificados y las prescripciones contenidas en las normas asumidas como esquemas de calificacin.
6. Una adecuada definicin de significado contiene la consideracin conjunta de la referencia y la funcin. Por ello, la semitica reformada de Scarpelli atribuye un rol importante a la distincin entre las funciones del lenguaje y reconoce que el nivel para dicha distincin se encuentra en la semntica, a diferencia del nivel pragmtico en el que la haba situado inicialmente.
7. De las posibles modalidades de definicin lexicales, estipulativas y explicactivas o redefiniciones-, Scarpelli no slo fue un tenaz partidario de los anlisis basados en redefiniciones sino tambin hostil al uso generalizado y excesivo de la definicin estipulativa como instrumento de clarificacin conceptual. 447 8. Los referentes de la teora de las definiciones jurdicas de Scarpelli son las teoras anlogas de Hart y de Ross. Con el primero coincide en que los conceptos jurdicos permiten afirmar conclusiones jurdicas; sin embargo, discrepa en que se limite a examinar los contextos de uso de tales conceptos sin llegar a definirlos, y que califique dicho anlisis como una definicin. Con Ross las diferencias estn referidas al alcance de los postulados empiristas en el anlisis del lenguaje jurdico; a la reducibilidad de ciertos conceptos jurdicos a enunciados predictivos o a enunciados fcticos expresados en lenguaje fisicalista pero con un elemento normativo irreductible; y a la ausencia o no de referencia semntica de ciertos conceptos jurdicos.
9. Con su teora de las definiciones jurdicas, Scarpelli logra traducir a enunciados significativos (y, en contextos de uso, verificables) los conceptos jurdicos mediante la reduccin de su parte fctica a enunciados de puro hecho y, respecto de los trminos funcionales del nustico, establecer un criterio de exigibilidad de las normas que, a su vez, permite el control de los comportamientos de los destinatarios.
10. Para Scarpelli, la razn implica un discurso en el que es posible hacer proposiciones y verificarlas con criterios propios de tal discurso. La ventaja de esta definicin es que no establece una relacin necesaria entre la racionalidad de un discurso y el que sus proposiciones puedan o no ser calificadas como verdaderas o falsas, lo que resulta compatible con su tesis de no objetivismo o no cognoscitivismo tico.
11. En Scarpelli, la fundamentacin lgica de proposiciones prescriptivas depende siempre de proposiciones prescriptivas iniciales que no pueden ser fundadas de forma lgica. Es decir que, para Scarpelli, la tica racional descansa en principios que no pueden ser, a su vez, asumidos racionalmente. Por ello, dado que la metatica no puede fundamentar a la tica de forma concluyente, considera que es la tica la que puede justificar a la metatica.
12. Para Scarpelli, el que la tica sea lgicamente arbitraria no la hace humanamente arbitraria pues su eleccin est necesariamente condicionada por distintos 448 factores en los que est inmersa la persona. Este condicionamiento permite desarrollar en la persona la capacidad de elegir entre distintas posibilidades, as como elegir el criterio mismo de la eleccin; es decir, de elegir tanto una tica como su fundamento.
13. En el marco del no cognoscitivismo de Scarpelli, el principio de tolerancia es considerado un valor tico sustancial pero no ms fundado que los dems. Tal principio no supone neutralidad ni indiferencia moral, sino que constituye un principio tico sostenido por una eleccin, segn la cual antes que imponer valores es preferible dejar a cada persona la bsqueda de sus propias elecciones pues las elecciones ajenas no valdran menos que las propias. Adems de este principio de tolerancia, la concepcin tica de Scarpelli se estructura en torno a otros principios como el de simpata (o empata) y el de la sinceridad y compromiso con que el individuo asume su eleccin tica.
14. Con la interpretacin poltica del positivismo, Scarpelli traslada el positivismo jurdico del mbito cientfico al poltico; es decir que, en su interpretacin, el positivismo jurdico no describe al derecho positivo sino que lo prescribe por considerarlo justificado en el plano tico y poltico. Consideraba Scarpelli que este traslado, lejos de hacer al positivismo jurdico ms expuesto y vulnerable a las acusaciones, le permita contar con mejores argumentos para su defensa y justificacin de los que careca desde su confinamiento en el mbito cientfico.
15. Scarpelli no considera que el positivismo jurdico pueda caracterizarse esencialmente como un movimiento cientfico pues las habituales operaciones de la ciencia del Derecho no se corresponden con un modelo de ciencia. Si bien parte de un dato empricamente verificable (el derecho positivo) no le da el tratamiento propio de una ciencia emprica, basada en hacer previsiones y explicaciones, sino que su labor es la de comprender el significado de dichas normas, extrayendo de ellas una gua para los comportamientos as como criterios para juzgarlos.
16. Para Scarpelli, en su interpretacin poltica, el positivismo jurdico no se limita a determinar un criterio de validez que establezca la pertenencia de las normas al 449 sistema sino que a dicha determinacin se suma una toma de posicin poltica a favor de los modos de produccin de normas del derecho positivo. Esta toma de posicin poltica consiste en la eleccin del derecho positivo, identificado a travs de sus caractersticas formales, y en la eleccin de una ciencia y una prctica del Derecho que, una vez aceptado el derecho positivo, lo estudia y lo aplica de manera fiel, prescindiendo de todo juicio de valor sobre su contenido, fuera de aquellos que intervienen dentro de los lmites admitidos- en la interpretacin.
17. Para Scarpelli, el positivismo jurdico implica necesariamente la adopcin del punto de vista interno respecto de las normas. As, su teora se enfoca hacia el punto de vista de los juristas prcticos (categora en la que se incluye tanto al jurista aplicador por ejemplo, los jueces- como al jurista dogmtico). Asimismo, incluye la labor del terico del Derecho cuya actividad es justificada pragmticamente en la provisin de elementos y herramientas conceptuales a los aplicadores y dogmticos para una mejor aplicacin de las normas jurdicas y, con ello, para la realizacin de la voluntad poltica.
18. Scarpelli no se limita a poner en evidencia que en el mundo moderno el ncleo bsico de coincidencia en las prcticas jurdicas radica en la aceptacin de la misma fuente legislativa y constitucional (caracterstica del Estado Moderno) y que dicho modelo de organizacin poltica es asumido por el positivismo jurdico. Adicionalmente, expone argumentos por las cuales debe ser considerado una buena eleccin, una eleccin a compartir y a recomendar, pero slo bajo ciertas condiciones determinadas por el carcter democrtico y constitucional de los modos de produccin del Derecho.
19. Para Scarpelli, hay razones morales para sostener la separacin entre el Derecho y la moral; es decir, que es la moral a nivel de una eleccin general la que separa el Derecho, la ciencia y la prctica del Derecho, de la moral a nivel de elecciones particulares frente a los contenidos del Derecho.
20. El revisionismo de las tesis originales sobre el positivismo jurdico recae en el modo en que se distribuye el poder poltico entre los rganos estatales, de forma 450 que la ltima instancia poltica es trasladada del legislador democrtico a una Corte Constitucional. As, los cambios slo afectan al diseo del modelo en cuanto a la distribucin del poder entre sus rganos, pero sigue manteniendo la tesis de que debe haber un rgano que, de manera preferente, sea el que establezca el Derecho. En tal sentido, su teora se mantiene como una defensa poltica del positivismo jurdico.
BIBLIOGRAFA DE UBERTO SCARPELLI 1
I. MONOGRAFAS, ENSAYOS, OBRAS A SU CARGO, COMPENDIO DE ENSAYOS, NOTAS A SENTENCIAS, NOTAS BIBLIOGRFICAS, RECENSIONES Y FICHAS DE NUEVOS LIBROS
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b. Nota a sentenza del Tribunale di Milano, 28 aprile 1948, soc. Acc. Compra Vendita inmobili S.A.C.V.I., c. Della Beffa, su locazione di cose, su locazione d'immobili urbani, proroga, ecc.. Giurisprudenza, p. 569 y ss.
1949
a. Esistenzialismo e marxismo. Saggio sulla giustizia. Torino: Taylor. Segunda edicin de 1960 y tercera edicin (con nuevo prefacio de Scarpelli) de 1968, versin por la que se cita.
b. Dissertazione per la libera docenza, Giurisprudenza italiana.
c. Nota a sentenza degli effetti dell'abolizione del commissariato alloggi e di una possibile applicazione dell'azione surrogatoria, Il Foro Padano, p. 50 y ss.
1 La vastedad de la obra intelectual de Scarpelli hace que la siguiente relacin, aunque tenga pretensin de exhaustividad, no sea sino una aproximacin lo ms cercana posible a la compilacin de su bibliografa. Para ello, adems de la propia revisin de las obras del autor a las que he tenido acceso, me he basado en las siguientes fuentes: BOBBIO: 1994; DONATELLI y FLORIDI, 1993: 18 46; GUASTINI, 1982: 560 - 565; JORI: 1994; DI LUCIA: 215 231; y, la voz Uberto Scarpelli en Wikipedia: http://it.wikipedia.org/wiki/Uberto_Scarpelli. 452 1950
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c. Diritto naturale vigente?, en Occidente. Rivista bimestrale di studi politici, 2: 99-123.
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d. Intervencin en Giudici separati? Magistratura, societ e istituzioni negli anni '80. Actas del I Congreso Emilio Alessandrini (Senigallia, del 9 al 11 de noviembre de 1979). Giustizia e Costituzione , pp. 170-173.
1981
a. Thomas Hobbes. Linguaggio e leggi naturali. Il tempo e la pena. Milano: Giuffr.
b. La critica analitica a Kelsen. Rivista di Filosofia, 21, LXXII. 1981 (aunque publicado de hecho en 1982), pp. 481-490. Tambin incluido en Hans Kelsen nella cultura filosofico-giuridica del novecento, a cargo de ROEHRSSEN, C. Roma: Istituto delle Enciclopedia Italiana, p. 69 - 75.
c. La responsabilit politica. XII Congresso Nazionale della Societ Italiana di Filosofia Giuridica e politica (Pavia del 28 al 31 de mayo de 1981). Miln: Giuffr.
d. Responsabilit politica o virt repubblicana, en Garanzie processuali o responsabilit del giudice. Miln: FrancoAngeli, p. 167 y ss.
e. Riflessioni sulla responsabilit politica. Responsabilit, libert, visione dell'uomo, en Rivista internazionale di filosofia del diritto. Ao LVIII, Serie IV, pp. 27 - 79. Tambin en La resonsabilit politica. Diritto e tempo. Atti del XIII Congresso Nazionale (Pavia - Salice Terme, 28-31 maggio 1981). Milano: Giuffr. 1982
f. Intervencin en la jornada de estudios del 15 de octubre de 1981 titulada Le ragioni della libert: degenerazione dello stato burocratico e riposte neoliberali per l'Italia. Publicacin no revisada por el autor, en Einaudi-Notizie-circolare ai soci della Fondazione Eiunaudi. Ao I, N 5, pp. 17 - 20 y 23 - 24.
g. L'Universit degli Studi di Milano y L'Opera Universitaria dell'Universit degli Studi di Milano, en Opera Universitari degli Studi di Milano. Orientamento all'Universit - L'universit di Milano e le alternative in Lombardia, pp. 11-19 e 21-39, respectivamente. 462 h. Appunti per un manifiesto liberal - socialista, en Socialismo liberale, liberalismo sociale. Esperienza e prospettive in Europa. Bologna: Forni: 165 172.
1982
a. L'etica senza verit. Bologna: Il Mulino. Compendio de ensayos de filosofa moral, filosofa poltica y filosofa del derecho anteriormente publicados. Incluye los siguientes ensayos: SCARPELLI: 1954e; 1955b; 1958a; 1963b; 1964a; 1970a; 1970c; 1971; 1971a; 1972; 1973; 1974; 1975; 1977b; y, 1980b.
b. Il tempo e la pena, en Piacere e felicit: fortuna e declino. Actas del tercer congreso entre estudiosos de Filosofa Moral (Chiavari - S.Margherita Ligure, del 15 al 17 de mayo de 1980), a cargo de CRIPPA, R. Padua: Liviana Editrice, p. 163-179.
c. Filosofia e diritto, en La cultura filosofica italiana dal 1945 al 1980 nelle sue relazioni con altri campi del sapere. Actas del congreso de Ancapri, junio de 1981. Npoles: Guida, pp. 187 - 216.
d. Bruno Leoni e l'analisi del linguaggio, en Il Politico-Rivista Italiana di Scienze Politiche-Universit degli Studi di Pavia, XLVII, 1: 137-146.
e. La democrazia e il segreto, en Il segreto nella realt giuridica italiana. Actas del Congreso Nacional (Roma, del 26 al 28 de octubre de 1981). Padua: CEDAM, pp. 623-648.
1983
a. La teoria generale del diritto: prospettive per un trattato, en La teoria generale del diritto. Problemi e tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio. Obra colectiva a cargo de SCARPELLI. Milano: Comunit.1983: 281-340.
b Il diritto a la vita. Fascculo especial de la Rivista di Filosofia. N 25 27. Octubre de 1983, a cargo de JORI, M. y SCARPELLI. U. Cuenta con una presentacin de Scarpelli (pp. 1- 4).
1984
a. L'interpretazione. Premesse alla teoria dell'interpretazione giuridica, en Societ, norma e valori. Scritti in onore di Renato Treves, a cargo de SCARPELLI, U., y TOMEO, V. Miln: Giuffr, pp. 139-165.
b. Auctoritas non veritas facit legem, en Linguaggio, persuasione, verit. Actas del 28 Congreso Nacional de Filosofa (Verona, del 28 de abril al 1 de mayo de 1983). Padua: CEDAM, pp. 133-144. Tambin publicado en la Rivista di Filosofia 1984, pp. 29 - 43. 463 c. Intervencin en Il Welfare State possibile. Ensayos e intervenciones de Francesco Barone, Uberto Scarpelli, entre otros. Fondazione Luigi Einaudi, Le Monnier, pp. 83-90.
d. Scienze dell'uomo e potere sull'uomo: oltre la libert e la dignit, en BAUDILLARD, J. y otros, Sapere e potere, vol. I, a cargo de CONTI, V. Miln: Multhipla Edizioni, pp. 65-78.
e. Un filosofo a disagio, en Bolletino della Societ Italiana. Nuova Serie, 123: 38-40.
1985
a. Voces en Gli strumenti del sapere contemporaneo. Volumen I, Le discipline y volumen II, I concetti: Diritto, pp. 189 - 193; Interpretazione, pp. 423 - 427; Istituzione, pp. 434 - 437; Norma, pp. 570 - 577; y, Validit, pp. 928 - 932. Turn: Unione Tipografico Editrice Torinese (UTET).
b. Le porte della stalla, en Quadrimestre. Rivista di diritto privato, 3: 378-384.
c. Gli orizzonti della giustificazione, en Rivista di Filosofia, pp. 3-50. Publicacin con modificaciones de la ponencia originalmente presentada en el Congreso de Siena en 1984. Tambin incluida en Etica e diritto, a cargo de GIANFORMAGGIO, L., y LECALDANO, E. Bari: Laterza, 1986, pp. 3 41, versin por la que se cita.
1986
a. Scienza, sapere, sapienza, en Rivista internazionale di filosofia del diritto, pp. 245-258. Publicacin de la ponencia introductoria presentada en el Congreso Gli strumenti del sapere contemporaneo. Cultura e discipline speciali, promovido por la Universidad de Miln y la UTET, tenido el 25 y 26 de febrero de 1986.
b. Di alcune difficolt culturali e di una tentazione perversa inerenti ai "diritti degli animali", en I diritti degli animali, Actas del Congreso Nacional (Gnova, 23 y 24 de mayo de 1986), a cargo de CASTIGNONE, S., y BATTAGLIA, L. Gnova: Centro di Bioetica, pp. 409-412.
c. La filosofia nella Facolt di Giurisprudenza, en Rivista di Filosofia, pp. 409-412.
1987
a. La bioetica. Alla ricerca dei principi, en Biblioteca della libert, 99: 7 32, versin por la que se cita. Tambin incluido en SCARPELLI, 1998: 217 - 247, y en Studi in memoria di Giovanni Ambrosetti, vol 1. Miln: Giuffr, 1989: 343 - 464 370. Hay traduccin castellana de RENTERA, A.: La biotica. En busca de los principios, en SCARPELLI, 2007: 57 - 84.
b. Un modello di ragione giuridica: il diritto naturale razionale, en Reason in Law. Proceedings of the Conference Held in Bologna, 12-15 December 1984. A cargo de Faralli, C., y Pattaro, E. Vol. 1. Miln: Giuffr, pp. 247-262.
c. Dalla legge al codice, dal codice ai principi. Introduccin al ao acadmico 1986-87 de la Academia de Ciencias de Turn, en Atti dell'Accademia delle Scienze di Torino. Classe di Scienze Morali, Storiche e Filologiche, 121: 13-21. Tambin en Rivista di filosofia, 1987, pp. 3-15.
d. La camera di consiglio come scuola, Quadrimestre. Rivista di diritto privato, 1: 32 - 34.
e. Cosmo e universo, en Corpo e cosmo nell'esperienza morale. Actas del 4 Congreso entre estudiosos de Filosofa Moral (Pietrasanta, del de 30 setiembre al 2 de octubre de 1982), a cargo de CRIPPA, R. Brescia: Paideia Editrice, pp. 185-190.
1988
a. Eutanasia. Intervista al Prof. Uberto Scarpelli, en Hospital, vol. II, N 1: 67- 69.
b. Il concetto di libert-politica nell pensiero di Alessandro Passerin d'Entrves, en Rivista internazionale di filosofia del diritto, pp. 116-122.
c. Amministrazione della giustizia, rapporti umani e funzioni del diritto, en Amministrazione della giustizia e rapporti umani. Atti del Convegno di Sassari 14-16 november 1986. Rimini: Maggioli, pp. 19-32.
d. Beccaria e l'Italia civile, en L'indice penale, pp. 217-222.
e. Classi logiche e discriminazione fra i sessi, en Lavoro e diritto, pp. 615-622.
f. Hobbes e lo stato totalitario, Bollettino della Societ Filosofica Italiana, 134: 11-18. Corresponde a su intervencin en la Mesa Redonda "Attualit e presenza di Hobbes", en Hobbes oggi, a cargo de NAPOLI, A. Miln: Franco Angeli, 1990, p. 594 602.
g. Recensione a Guglielmo Gulotta (ed.), Trattato di psicologia giudiziaria nel sistema penale (Milano: Giuffr, 1987). L'Indice Penale, pp. 83-84. Publicado anteriormente en Mondo Economico, republicado aqu como recensin.
465 1989
a. Il positivismo giuridico rivisitato, en Rivista di Filosofia. Omaggio a Norberto Bobbio. LXXX: 461-475.
b. Introduzione ai lavori, en Interpretazione e decisione. Diritto ed economia, Actas del XVI Congreso Nacional de la Sociedad Italiana de Filosofa Jurdica y Poltica (Padua, del 21 al 23 de mayo de 1987), a cargo de Gentile, F. Miln: Giuffr , pp. 13-23.
c. Intervencin en Diritto di sciopero, autonomia colletiva ed intervento del legislatore (Viareggio, 18-20 novembre 1988). Rivista giuridica del lavoro e della previdenza sociale, fascicolo XL, N 1, pp. 115-117.
d. Il diritto pubblico italiano di Santi Romano, en Materiali per una storia della cultura giuridica. Ao XIX, 1: 143-149.
1991
a. Bioetica: prospettive e principi fondamentali, en La bioetica. Questioni morali e politiche per il futuro dell'uomo (Congreso en Roma, marzo de 1990). Miln: Bibliotechne, pp. 20 - 25.
b. I compiti dell'etica laica nella cultura italiana di oggi, en Notizie di Politeia, 23: 3 - 4.
c. Relazione su Charles L. Stevenson, Ethics and Language, en Il neoilluminismo italiano. Cronache di filosofia (1953-1962), a cargo de PASINI, M. y ROLANDO, D. Miln: Il Saggiatore, p. 64 y ss.
d. Presentacin a BORSELLINO, P. Norberto Bobbio Metateorico del Diritto. Milano: Giuffr, pp. IX X.
1992
Diritti positivi, diritti naturali: un'analisi semiotica, en Diritti umani e civilit giuridica Actas del Congreso organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Perugia, del 9 al 11 de noviembre de 1989, a cargo de CAPRIOLI, S. y TREGGIARI, F. Perugia: Stabilimento Tipografico Pliniana, pp. 31 - 44. Tambin incluido en SCARPELLI, 1994: 233 245.
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Etica della libert, en Bioetica. Rivista interdisciplinare. Ao 1, 1: 9 y ss.
466 1994
Il linguaggio del diritto. Obra colectiva a cargo de SCARPELLI, U. y DI LUCIA, P., con prefacio de JORI, M. Milano: Edizioni Universitarie di Lettere, Economia, Diritto.
1995
a. Filosofia del diritto, en La Filosofia. Vol. I, Le filosofie speciali, dirigida por ROSSI, P. Turn: UTET, p. 221 ss.
b. Il linguaggio giuridico: un ideale illumnistico, en Nomografia. Linguaggio e redazione delle leggi. Contributi al seminario promosso dalla Banca d'Italia e dalla prima cattedra di Filosofia del Diritto dell'Universit di Milano (19 novembre 1991). A cargo de Di Lucia, P. Miln: Giuffr, pp. 5-29.
1997
La mia meta-etica e la mia esperienza etica, en Scritti per Uberto Scarpelli, a cargo de GIANFORMAGGIO, L. y JORI, M. Miln: Giuffr, p. VII - XI. Este escrito, publicado pstumamente, corresponde al texto de una conferencia que Scarpelli haba aceptado dar en Padua a la que no pudo asistir por el deterioro de su salud.
1998
Bioetica Laica. Milano: Baldini & Castoldi. Compendio de ensayos y notas sobre el tema de la biotica a cargo de MORI, M.
2000
Compendio di Filosofia del Diritto. Torino: Giappichelli. Obra conjunta con LUZZATI, C., 120 p.
2004
Sui compiti della filosofia analitica del diritto, en Notizie di Politeia. Revista di Etica e Scelte Pubbliche. Anno XX. N 73, pp. 167 y ss.
2007
tica jurdica sin verdad, a cargo de FERRAJOLI, L., y RENTERA, A. Mxico D.F.: Fontamara. Contiene la versin castellana de SCARPELLI, 1970c; 1980b; y, 1987. 467 II. ARTCULOS APARECIDOS EN DIARIOS Y REVISTAS 2
Artculos publicados en MONITORE DEI TRIBUNALI 3
1. Piero Calamandrei, N 19, 1 de octubre de 1956. 2. Gli angoli morti, N 23, 1 de diciembre de 1956. 3. I comandamenti dellavvocato, N 1, 1 de enero de 1957. 4. Il disegno della strada, N 2, 15 de enero de 1957. 5. Avvocato con clarit, N 3, 1 de febrero de 1957. 6. Aequanimitas, N 7, 1 de abril de 1957. 7. Le miserie del processo penale, N 9, 1 de mayo de 1957. 8. La stampa e la cronaca giudiziaria, N 11, 1 de junio de 1957. 9. Nel paese di Utopia, N 12, 15 de junio de 1957. 10. Consepevolezza dei limiti, N 13, 1 de agosto de 1957. 11. Il giudice in ferie, N 15-16, 1- 15 de agosto de 1957. 12. La toga senza significato, N 17, 1 de septiembre de 1957. 13. Loratoria forense e la retorica, N 19, 1 de octubre de 1957. 14. Giustizia e stampa, N 20, 15 de octubre de 1957. 15. Caposaldi, N 21, 1 de noviembre de 1957. 16. La confessione del signor Egidi, N 1, 1 de enero de 1958. 17. Il presidente, N 3, 1 de febrero de 1958. 18. Leroe della giustizia, N 4, 15 de febrero de 1958. 19. Letica della avvocatura, N 6, 15 de marzo de 1958. 20. Il servo della giustiuzia, N 7, 1 de abril de 1958. 21. Dei difetti della giurisprudenza, N 8, 15 de abril de 1958. 22. Lergastolo e la speranza, N 9, 1 de mayo de 1958. 23. Riflessioni sulla ghigliottina, N 14, 15 de julio de 1958. 24. La macchina per giudicare, N 15-16, 1-15 de agosto de 1958. 25. Il foro allesame, N 18, 15 de septiembre de 1958. 26. Il magistrato e la politica, N 19, 1 de octubre de 1958. 27. I nomi sulle lapidi, N 20, 25 de octubre de 1958. 28. I diritti misconosciuti, N 22, 15 de noviembre de 1958. 29. Lambiente carcerario, N 23, 1 de diciembre de 1958. 30. I procuratori generali e la politica, N 2, 15 de enero de 1959 4 . 31. Accademia Giuseppe Manfredini, N 2, 15 de enero de 1959. 32. Il formalismo dei giuristi, N 3, 1 de febrero 1959. 33. Amnistia e democrazia, N 4, 15 de febrero de 1959. 34. Un libro su Piero Calamandrei, N 5, 1 de marzo de 1959.
2 En este apartado reproduzco, con adiciones, la relacin bibliogrfica que se encuentra en DONATELLI y FLORIDI, 1993: 34 46. 3 Estos artculos publicados entre 1956 y 1960 corresponden al perodo en el que Scarpelli ejerci el cargo de magistrado en Miln y constituyen un importante testimonio sobre diferentes aspectos de la funcin judicial. Estas notas fueron complidas y ordenadas sistemticamente por el autor a fin de ser publicadas en una obra unitaria que llevara por ttulo Elogio dei giudici scritto da un giudice que, recuerda Bobbio, evoca el ttulo de una de las obras de Calamandrei, autor al que admiraba, Elogio dei giudici scritto da un avvocato. Lamentablemente, esta publicacin no lleg a concretarse. BOBBIO, 1994: XLI; LECALDANO, 1993: 7. 4 Pintore data esta publicacin el 15 de diciembre de 1959 (PINTORE, 2004: nota nmero 23). 468 35. Ancora sul formalismo dei giuristi, N 6, 15 de marzo de 1959. 36. La dura alternativa, N 9, 1 de mayo de 1959. 37. Colloquio tra il Conte Duca di Olivares e linventore della carra bollata, N 10, 15 de mayo de 1959. 38. Dialogo tra un vigile urbano e il questore vattelapesca (con un commento di un passante) , N 14, 15 de julio de 1959. 39. Il giudice specialista, N 15-16, 1- 15 de agosto de 1959. 40. Lamore per il convento, N 18, 15 de septiembre de 1959. 41. Un filosofo sereno, N 19, 1 de octubre de 1959. 42. Il diritto premiale, N 1, 1 de enero de 1960. 43. Un bene prezioso, N 3, 1 de febrero de 1960. 44. Lamministrazione delle finanze e la Corte di Cassazione, N 4, 15 de febrero de 1960. 45 Contro la tortura, N 5, 1 de marzo de 1960. 46 La difusa dufficio, N 7, 1 de abril de 1960. 47. Kelsen premiato, N 8, 15 de abril de 1960. 48. Il giudice e la vecchia signora, N 14, 15 de julio de 1960. 49. La storia della ghiliotinna, N 14, 15 de julio de 1960. 50. Il volto che si transforma, N 17, 1 de septiembre de 1960. 51. Che cosa vivo del positivismo giuridico, N 18, 15 de septiembre de 1960. 52. Lady Chatterleys Lover, N 21, 1 de noviembre de 1960. 53. La filosofia del diritto, N 22, 15 de noviembre de 1960.
Artculos publicados en LOPINIONE
1. Toga e tessera (ttulo puesto por la redaccin). Ao III, N 268, 15 de septiembre de 1979. 2. Come ti muovi ti filmo (ttulo puesto por la redaccin). Ao III, N 303, 30 de octubre de 1979. 3. Il segreto pi lungo. A colloquio con Uberto Scarpelli. Caso Islam e lentezza Della giustizia. Entrevista dada por telfono a Salvatore Carrubba. Ao IV, N 148, 27 de mayo de 1980. 4. Vronique 1984. Ao V, N 83, 24 de marzo de 1981. 5. A colloquio con Uberto Scarpelli I segreti di Pulcinella. Entrevista hecha telefnicamente por Salvatore Carrubba. Ao V, 3 de noviembre de 1981. 6. Le due facce dello schiavo. Ao IV, 22 de diciembre de 1981. 7. Massoni e libert (ttulo puesto por la redaccin). Ao VI, N 299, 26 de octubre de 1982. 8. Liberali e comunitari, Ao IX, N 71, 12 de marzo de 1985. 9. Liberi di scegliere di non esistere. Entrevista elaborada por la redaccin. Ao XII, N 44, 29 de noviembre de 1988. 10. La bioetica medica: una strategia liberale. Intervencin en el Congreso Le nuove frontiere della sanit (por error se alude al autor como Ugo en lugar de Uberto). Ao XIV, 1-2 de enero de 1990.
469 Artculos publicados en PANORAMA
1. I giudizi e lassurdo. Ao VIII, N 185, 30 de octubre de 1969. 2. Il diritto, la morale e il sesso. Ao VIII, N 213, 14 de mayo de 1970. 3. Prendere sul serio Beccaria. Ao VIII, N 220, 2 de julio de 1970. 4. Risposta a lettera di tre studenti relativa allarticolo precedente. Ao VIII, N 225, 6 de agosto de 1970. 5. Una scelta determinante. Ao IX, N 258, 25 de marzo de 1971. 6. Il professore e il diavolo. Ao IX, N 261, 15 de abril de 1971. 7. I magistrati e la politica. Ao X, N 300, 20 de enero de 1972. 8. Il volto del potere. Ao X, N 308, 16 de marzo de 1972. 9. I partitini dei magistrati. Ao X, N 321, 15 de junio de 1972. 10. Larbitro e il giocatore. Ao X, N 325, 13 de julio de 1972. 11. La libert di essere arrestati. Ao XI, N 345, 30 de noviembre de 1972. 12. Luniversit che afonda. Ao XI, N 348, 21 de diciembre de 1972. 13. La violenza nella scuola. Ao XI, N 357-358, 1 de marzo de 1973. 14. I confessori improbabili. Ao XI, N 363, 5 de abril de 1973. 15. Carta de los autores del libro discutido y rplica de Scarpelli. Ao XI, N 366, 26 de abril de 1973. 16. Una magistratura pi coraggiosa. Ao XI, N 368, 10 de mayo de 1973. 17. La logica e laborto, Ao XI, N 374, 21 de junio de 1973. 18. Scuola senza vita, Ao XI, N 376, 5 de julio de 1973.
Artculos publicados en IL SOLE 24 ORE
1. Il seme dellidea laica, 14 de octubre de 1982. 2. Il virus dellintoleranza si batte con la cultura, 7 de noviembre de 1982. 3. La libert come una fede, 21 de noviembre de 1982. 4. Per Marx uno scomodo centenario, 16 de enero de 1983. 5. Quante sono le Bastiglie della giustizia italiana?, 29 de enero de 1983. 6. e lanziano filosofo dimentica la sua saggezza, 11 de febrero de 1983. 7. Lo stato di diritto rinnega le sue radici, 6 de marzo de 1983. 8. Un Marx vivo a met, 13 de marzo de 1983 9. La legge uguale per tutti ma il magistrato unaltra cosa?, 3 de mayo de 1983. 10. Wojtyla e don Lisander, 22 de mayo de 1983. 11. Letica liberale non di serie B, 9 de julio de 1983. 12. Un filosofo partenopeo tra Hegel e Kart Popper, 21 de agosto de 1983. 13. La strategia del condono mina lo Stato, 31 de agosto de 1983. 14. Cosha in mente Berlinguer quando dice democracia?, 18 de septiembre de 1983. 15. Troppa arroganza, professore Negri, 2 de octubre de 1983. 16. La magistratura un mito infranto, 4 de noviembre de 1983. 17. Questa repubblica ostaggio dei partiti, 11 de enero de 1984. 18. I patrioti della legge, 19 de julio de 1986. 19. Giudice di corrente morirai di politica, 8 de enero de 1987. 20. La giustizia civile non va pi in societ, 14 de enero de 1987. 470 21. Giudici in cattivo stato, 11 febrero de 1987. 22. Paura del sesso schedato, 21 febrero de 1987. 23. Purch la coscienza resti libera, 11 de marzo de 1987. 24. Il diritto dietro le lenti di un liberal-socialista, 22 de marzo de 1987. 25. La democracia si regge sullostile, 3 de abril de 1987. 26. Bentham batte la pena di morte, 7 de abril de 1987. 27. La toga stretta della cassazione, 12 de mayo de 1987. 28. Laicismo a due cuori, 9 de junio de 1987. 29. Su un giurista che fu , 21 de junio de 1987. 30. La specie mobile, 11 de julio de 1987. 31. Giudici e partiti: le mani sulla consulta, 3 de octubre de 1987. 32. Tra il s e il no scelgo il bianco, 4 de octubre de 1987. 33. Dalla Valle DAosta a Oxford, ambasciatore di libera cultura, 22 de noviembre de 1987. 34. Premio al giudice distratto, 5 de diciembre de 1987. 35. Paga lo Statu, non il magistrado, 18-12-1987. 36. Le due libert di Sir Isaiah, 16 de febrero de 1988. 37. La libert non nella matrjoska, 3 de marzo de 1988. 38. Hobbes, il politologo che invent lo Stato, 3 de abril de 1988. 39. Il vechhio Adamo riscrive la genesi, 15 de abril de 1988. 40. Com triste la pretura in tv, 22 de abril de 1988. 41. Sesso e buon senso tra grande e ragazzi, 15 de mayo de 1988. 42. Aborto: la fiera dellintolleranza, 10 de junio de 1988. 43. Costituzionalista nutrito di storia, 26 de junio de 1988. 44. Aborto cosciente, donna pi libera, 9 de julio de 1988. 45. Bestie alla sbarra per fuggire il caos, 24 de julio de 1988. 46. Tra Stato e Chiesa guerra sbagliata sugli spot anti-AIDS, 29 de julio de 1988. 47. Sicurezza non paternalismo , 7 de septiembre de 1988. 48. Con violenza v cercando, 25 de septiembre de 1988. 49. Laicismo e morale, 7 de octubre de 1988 5 . 50. Marchiati dalla siringa, 2 de noviembre de 1988. 51. Ippocrate non saccanisce, 26 de noviembre de 1988. 52. Diritti umani, unipocrisia che per serve, 13 de diciembre de 1988. 53. Voglia di Senato (Accademico), 23 de diciembre de 1988. 54. Profitto e morale oltre la predica, 14 de enero de 1989. 55. Il barone della libert, 18 de enero de 1989. 56. Un Socrate materialista, 22 de enero de 1989. 57. Etica a lume di ragione, 11 de febrero de 1989. 58. La tv dispersa la corte, 4 de marzo de 1989. 59. Il neomoralismo delle femministe, 11 de marzo de 1989. 60. Sbagli la diagnosi ma don Benedetto non fond il fascismo, 23 de marzo de 1989. 61. Per gli anni di piombo la cronaca non fa storia, 5 de abril de 1989. 62. Un giurista cos toscano, 21 de abril de 1989. 63. Anche nelle norme c del metodo, 14 de mayo de 1989. 64. La tolleranza, che conquista, 21 de mayo de 1989. 65. In Aspromonte tutte le rughe della democracia, 17 de junio de 1989. 66. Il vero problema la droga non il drogato, 27 de junio de 1989.
5 Incluido en SCARPELLI, 1998 (5 8), con el ttulo Apologia del laicisimo. 471 67. Nel segno dei liberali, 4 de julio de 1989. 68. Lumi per la Sanit, 28 de julio de 1989. 69. Ma la pace non viene dallutopia, 30 de julio de 1989. 70. Cos lAmerica ritrova il drago da combatiere, 7 de septiembre de 1989. 71. Una morale senza dogmi, 28 de septiembre de 1989 6 . 72. Bobbio di fronte al Leviatano, 18 de octubre de 1989. 73. Una bioetica tollerante, 3 de noviembre de 1989 7 . 74. Una norma pura dalle passioni, 3 de diciembre de 1989. 75. Povera scuola quella pluralista per sentenza, 7 de diciembre de 1989. 76. Uninutile scorciatoia violare la Costituzione, 6 de enero de 1990. 77. Giudice e imputato tra legge e prassi, 7 de enero de 1990. 78. A chi piace Bonaparte? , 23 de enero de 1990. 79. Vecchi valori e nuovo illuminismo, 28 de enero de 1990 8 . 80. Una lezione di comune immoralit, 8 de febrero de 1990. 81. Non razzismo ma miopa di chi governa, 9 de marzo de 1990. 82. I borghesi in un codice, 14 de marzo de 1990. 83. Il laico: lo sforzo di leggere lumanit dentro noi stessi, 29 de marzo de 1990 9 . 84. Lavvocato di grido che non dimentic di essere Maestro, 8 de abril de 1990. 85. Non convince il nuovo Ippocrate, 13 de abril de 1990. 86. Sullembrione prova di saggezza da Londra, 26 de abril de 1990. 87. Ora serve a tutti uniniezione di europeismo, 8 de mayo de 1990. 88. Un contratto alla base di tutto, 15 de mayo de 1990. 89. Il paternalismo di Stato offende il cittadino, 29 de mayo de 1990. 90. e quella del paternalismo, 21 de junio de 1990. 91. Parte dal diritto la ricchezza delle nazioni, 17 de julio de 1990. 92. Bioetica italiana: scommessa, 20 de julio de 1990. 93. Le libert che cambiano in cerca di una teoria, 25 de julio de 1990. 94. Un parassita che divora le istituzioni, 2 de agosto de 1990. 95. Un grande maestro tra diritto e politica, 19 de agosto de 1990. 96. La giustizia in emergenza continua, 22 de septiembre 1990. 97. Bioetica a misura di persona, 26 de septiembre de 1990 10 . 98. Un divorzio a due Italie, 1 de diciembre 1990. 99. Visti dal giurista-sociologo, 27 de diciembre de 1990. 100. La morte buona avrebbe vinto anche lipocrisia, 28 de diciembre de 1990. 101. Perelman, il diritto di argomentare, 30 de diciembre de 1990. 102. Costituzioni in equilibrio tra legge naturale e sovrano, 13 de enero de 1991. 103. Le ragioni della vera pace non piacciono ai pacifisti, 19 de enero de 1991. 104. Pi economia per catire let dei diritti, 24 de febrero de 1991. 105. Genetica senza superman, 26 de marzo de 1991. 106. Eutanasia e disinformazione, 13 de junio de 1991. 107. In Italia la salute sorvegliata dalla Cassazione, 15 de febrero de 1992. 108. Unarma contro i modi del nor dir niente, 22 de marzo de 1992.
6 Incluido en SCARPELLI, 1998 (14 18), con el mismo ttulo. 7 Incluido en SCARPELLI, 1998 (19 24), con el mismo ttulo. 8 Incluido en SCARPELLI, 1998 (33 36), con el mismo ttulo. 9 Incluido en SCARPELLI, 1998 (9 13), con el ttulo Lo sforzo di leggere lumanit dentro noi stessi. 10 Incluido en SCARPELLI, 1998 (29 32), con mismo el ttulo. 472 Artculos publicados en MONDO ECONOMICO
1. Anche Amleto terrorizzato, 19 de enero de 1984. 2. Tutti convolti nella crisi della gisutizia, 8 de marzo de 1984. 3. La democrazia muore con le leggi cattive, 22 de marzo de 1984. 4. Passione e nostalgia della politica. Recensione a Nicola Matteuci: Alla ricerca dellordine politico. Da Machiavelli a Tocqueville. Il Mulino. 1984, 7 de junio de 1984. 5. Che tristezza il giudice dal rigattiere, 28 de junio de 1984. 6. Lezione di politica e cultura. Recensione a Francesco Barone: Pensieri contro. Societ Editrice Napolitana. 1983, 23 de agosto de 1984. 7. Democrazia sostanziale, democrazia procedurale, 6 de septiembre de 1984. 8. Un potere delite nella democrazia, 27 de septiembre de 1984. 9. Recensione a Michael Walzer: Spheres of Justice. A Deference of Pluralism & Equality. Martin Robertson. 1983, 1985. 10. Il computer divora Giustiniano, 4 de abril de 1985. 11. Referendum e cittadino dimezzato, 11 de abril de 1985. 12. Il corruttore e la vittima, 18 de abril de 1985. 13. Lanalisi economica del diritto, 22 de abril de 1985. 14. Il referendum, o la macchina inutile, 20 de mayo de 1985. 15. Laristocrazia della consulta, 27 de mayo de 1985. 16. I diritti degli animali, 3 de junio de 1985. 17. Due mondi divisi, 10 de junio de 1985. 18. Strehler, Muccioli e il totalitarismo, 17 de junio de 1985. 19. Per negoziare non serve lautorit, 24 de junio de 1985. 20. Lavoratore con la tonaca, 1 de julio de 1985. 21. Losservatore delle tempeste, 8 de julio de 1985. 22. Darida e il gioco del dopo, 15 de julio de 1985. 23. Fare lavvocato, a Palmi, 22 de julio de 1985. 24. Lequivoco dello sbaglio, 29 de julio de 1985. 25. LAccademia armata Brancaleone, 5 de agosto de 1985. 26. Ecco le regole certe del gioco, 12 de agosto de 1985. 27. Il rimborso radioattivo, 12 de agosto de 1985. 28. Kantiano, ma non in serie, 2 de septiembre de 1985. 29. A che serve il matrimonio, 9 de septiembre de 1985. 30. LOccidente deluso dal delitto, 16 de septiembre de 1985. 31. I magistrati non sono cani sciolti, 23 de septiembre de 1985. 32. Modesta proposta: torturiamolo, 30 de septiembre de 1985. 33. Il retro del palcoscenico, 7 de octubre de 1985. 34. Diritti sociali: idea sbagliata?, 21 de octubre de 1985. 35. Il proteo sindicale, 28 de octubre de 1985. 36. Ferita allordine internazionale, 4 de noviembre de 1985. 37. Sulle tracce del denaro che puzza, 11 de noviembre de 1985. 38. Abuso edilizio, mercato e buona fede, 18 de noviembre de 1985. 39. Vale pi laula o il piumino?, 25 de noviembre de 1985. 40. Spencer Tracy a Norimberga, 2 de diciembre de 1985. 41. Due filosofie per un corpo, 9 de diciembre de 1985. 42. I cani da guardia della libert, 16 de diciembre de 1985. 43. Alessandro Passerin dEntreves, 30 de diciembre de 1985. 473 44. Quanta nostalgia per i codici, 13 de enero de 1985. 45. Pragmatismo e leggi impossibili, 20 de enero de 1986. 46. Consenso per il presidente, 27 de enero de 1986. 47. Matrimonio dinteresse tra diritto e economia, 10 de febrero de 1986. 48. La miglior difesa non lo sconto, 10 de marzo de 1986. 49. Dopo il sondaggio, i convegni, 17 de marzo de 1986. 50. Buoni-studio e libert di critica, 24 de marzo de 1986. 51. Abrogare non significa riformare, 31 de marzo de 1986. 52. Diritto, informazione, informatica, 14 de abril de 1986. 53. La giustizia non d spettacolo, 21 de abril de 1986. 54. I problemi della cicogna artificiale, 12 de mayo de 1986. 55. Un filosofo allacido critico, 26 de mayo de 1986. 56. La signoria di Adamo, 16 de junio de 1986. 57. Senza piedistallo non pi lei, 21 de julio de 1986. 58. Lillusione del giudice manager, 4 de agosto de 1986. 59. Quando il carcere pu diventare unazienda, 25 de agosto de 1986. 60. La legge del pallone, 8 de septiembre de 1986. 61. Tutelati, ma non dalla burocracia, 22 de septiembre de 1986. 62. I rischi del giurista-economista, 29 de septiembre de 1986. 63. Il caso di Tortora tra attivo e pasivo, 6 de octubre de 1986. 64. Immunit, non impunit, 13 de octubre de 1986. 65. Linquinamento anche giuridico, 24 de noviembre de 1986. 66. La satira libero docente, 1 de diciembre de 1986. 67. La bioetica nellospedale, 8 de diciembre de 1986. 68. Perch tante polemiche per due carriere di magistrati, 12 de enero de 1987. 69. Lo strumento del ricatto, 19 de enero de 1987. 70. Ma lo stato non di classe, 2 de febrero de 1987. 71. Il paradosso del giudice unico, 9 de marzo de 1987. 72. Dialogo (triste) tra Verri e Beccaria, 16 de marzo de 1987. 73. Ma la colpa della societ, 6 de abril de 1987. 74. Se la discriminazione rovesciata, 13 de abril de 1987. 75. Chi balla il valzer del cassintegrato, 20 de abril de 1987. 76. Come uscire dal gioco delle Elite, 27 de abril de 1987. 77. Quei Quaderni riveduti e corretti, 11 de mayo de 1987. 78. I giuristi, le ideologie e Voltaire, 18 de mayo de 1987. 79. Due problema di violenza e di libert, 1 de junio de 1987. 80. Sotto i battivecchi dellAltra Corte, 29 de junio de 1987. 81. Elezioni tra discriminazione e virt, 13 de julio de 1987. 82. I guasti del diritto alternativo, 27 de julio de 1987. 83. Tutti vantaggi dello sponsor, 3 de agosto de 1987. 84. La correttezza, Craxi e i giudici, 10 de agosto de 1987. 85. Il tango a Parigi e il liscio a Forl, 24 de agosto de 1987. 86. Chi ascolta la corte costituzionale?, 5 de octubre de 1987. 87. Tra lora di religione e la coca-cola, 19 de octubre de 1987 88. La pena di morte: non solo espiazione, 26 de octubre de 1987. 89. La filosofia della ghigliotinna, 2 de noviembre de 1987. 90. I motivi di una scheda bianca, 9 de noviembre de 1987. 91. Quarantanni dopo larticolo 40, 16 de noviembre de 1987. 92. La legge pi difficile, 23 de noviembre de 1987. 93. Come far pagare chi inquina lambiente, 30 de noviembre de 1987. 474 94. Il viaggio tra economia, etica e diritto, 7 de diciembre de 1987. 95. Riflessioni sullo specchio del diritto, 14 de diciembre de 1987. 96. John Stuart Mill e la grande riforma, 28 de diciembre de 1987. 97. Matrimonio e convivenza privata, 11 de enero de 1988. 98. Da Gaza al cacao, fino al tribunale, 25 de enero de 1988. 99. Dove arriva lantitrust, 14 de enero de 1989. 100. Dante Troisi e il diario di un giudice, 21 de enero de 1989. 101. Tutti i valori dellimprenditore, 28 de enero de 1989. 102. Etica pi profitto, uguale successo, 11 de febrero de 1989. 103. Usura, unantica condanna, 18 de febrero de 1989. 104. I diritti delluomo (e della persona), 25 de febrero de 1989. 105. Il matrimonio debole, 4 de marzo de 1989. 106. Pontefici e sacerdoti, 11 de marzo de 1989. 107. Tutti gli uomini del precedente, 18 de marzo de 1989. 108. La compravendita del corpo, 25 de marzo de 1989. 109. Il centenario del centenario, 8 de abril de 1989. 110. Professione: giornalista, 15 de abril de 1989. 111. Stato, individuo e corporazioni, 29 de abril de 1989. 112. 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Lavvocato in cattedra, 16 de septiembre de 1989. 130. Dalleutanasia al suicidio, 23 de septiembre de 1989. 131. Argini e barriere contro la droga, 30 de septiembre de 1989. 132. La banca ha sempre ragione, 7 de octubre de 1989. 133. Patteggiamento penale: la vittima paga, 14 de octubre de 1989. 134. Bioetica e questioni di principio, 21 de octubre de 1989 11 . 135. Legge anti-droga e paternalismo, 28 de octubre de 1989. 136. La responsabilit dei giornalisti, 4 de noviembre de 1989. 137. Gli emarginati non hanno doveri?, 11 de noviembre de 1989. 138. Politica, si fa per dire , 18 de noviembre de 1989. 139. E se fossero, invece, dei doveri?, 11 de noviembre de 1989. 140. Le norme non si dettano a voce, 2 de diciembre de 1989. 141. Gli errori dellantropologia comunista, 9 de diciembre de 1989.
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12 Incluido en SCARPELLI, 1998 (49 52), de donde tomo la referencia. 13 Incluido en SCARPELLI, 1998 (53 56), con el ttulo Giovanni Paolo II e la Centesimus annus. 476 189. La libert di cercare la verit, 22 de junio de 1991 14 . 190. Eutanasia, lultimo gesto della piet, 6 de julio de 1991. 191. Ma Constant ci indica la strada: restituiamo i poteri al Quirinale, 3 de agosto de 1991. 192. Renato Curcio: lunica strada la grazia, 24 de agosto de 1991. 193. Democrazia, orrore della responsabilit, 7 de septiembre de 1991. 194. La scienza e non la retorica al potere, 14 de septiembre de 1991. 195. Ma applichiamo le leggi che ci sono, 14 de septiembre de 1991. 196. Marx morto, e anchio mi sento bene, 21 de septiembre de 1991. 197. La moltiplicazione delle universit, 5 de octubre de 1991. 198. Il mercatino dei concorsi a cattedra, 19 de octubre de 1991. 199. Un voto per la libert di morte dignitosa, 2 de noviembre de 1991. 200. Quando sale in cattedra il precario, 30 de noviembre de 1991. 201. Tradotto, il Principe si improverisce, 14 de diciembre de 1991. 202. Linviolabile diritto alla riservatezza, 28 de diciembre de 1991. 203. La lingua di Machiavelli non un hamburger, 18 de enero de 1992. 204. Martelli e il codice: solo questione di lingua?, 25 de enero de 1992. 205. Una scuola alla francese per i magistrati, 8 de febrero de 1992. 206. Croce, la religione riscoperta, 22 de febrero de 1992. 207. Troppa confusione sullobiezione, 7 de marzo de 1992. 208. Un voto in nome della legge, 21 de marzo de 1992. 209. Lontani da San Tommaso e da Nietzche, 4 de abril de 1992. 210. Un compleanno da rivedere, 25 de abril de 1992. 211. Csm di parte: il Presidente aveva ragione, 9 de mayo de 1992. 212. Ruffini, lo Stato e la libert religiosa, 9 de mayo de 1992. 213. I giochi truccati della democrazia, 23 de mayo de 1992. 214. Sul diritto alla vita, filosofie in guerra, 6 de junio de 1992. 215. Renato Treves: maestro a pi dimensioni, 13 de junio de 1992. 216. Caro Bobbio, hai fatto benissimo, 27 de junio de 1992. 217. Limpresa sia come il fornaio di Smith, 27 de junio de 1992. 218. La palude che circunda Tangentopoli, 11 de julio 1992. 219. Molti padroni per uninformazione libera, 25 de julio 1992. 220. Guerra, guerra, guerra! Ma la retorica non un arma, 1 de agosto de 1992. 221. Il liberale Popper riscopre la censura, 22 de agosto de 1992. 222. Propriet e Property, come compararli?, 5 de septiembre de 1992. 223. Civil law in crisi, meglio il common law, 19 de septiembre de 1992. 224. Proporzionale versus uninominale, 3 de octubre de 1992. 225. Come scrivere bene leggi, norme, proposte, 17 de octubre de 1992. 226. Mario e Beniamino, ovvero della libert, 31 de octubre de 1992. 227. Il federalismo deve scoprire lAmerica, 14 de noviembre de 1992. 228. Era proprio Galileo da riabilitare?, 28 de noviembre de 1992. 229. Non lasciamo pi il latino fuori legge, 12 de diciembre de 1992. 230. Quei passi sullautonomia irti di dubbi, 16 de enero de 1993. 231. La cura Minghetti contro la partitocrazia, 30 de enero de 1993. 232. Luomo moderno annega nei canali tiv, 13 de febrero de 1993. 233. La bioetica laica fa sentire la sua voce, 27 de febrero de 1993. 234. Vermi e locuste nel corpo dello Stato, 13 de marzo de 1993. 235. Muccioli e il diavolo dissolutore, 3 de abril de 1993.
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