Derecho de los Derechos Fundamentales y Sus Garantas

Tercer Control
17 de Agosto, 2009
Derecho a la L!ertad "ersonal
Tercer derecho, de este Tercer grupo de derechos que son los derechos que protegen un bien jurdico
especfico que es la seguridad jurdica.
Dentro de este mbito juega un rol muy importante el aseguramiento de la libertad de las personas, de la
libertad personal y al mismo tiempo tambin aquellas garantas que constituyen la seguridad de esa
libertad en la medida en que se respete el ordenamiento jurdico es tambin un bien que va a ser
garantizado por el ordenamiento hacia el futuro.
Tenemos que analizar el ! "#$ de la %&' que est destinado a asegurar la libertad personal por una
parte y la seguridad individual como segundo elemento en esta disposici(n de la constituci(n.
)qu tenemos que considerar las distintas fuentes bsicas referentes a este derecho*
Consttuc#n, art$ 19 %&7'
La constitucin asegura a todas las personas:
7. El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En consecuencia:
a) Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la Repblica trasladarse de
uno a otro y entrar y salir de su territorio a condicin de que se guarden las normas establecidas en la ley
y salvo siempre el per!uicio de terceros"
b) #adie puede ser privado de su libertad personal ni $sta restringida sino en los casos y en la %orma
determinados por la &onstitucin y las leyes"
c) #adie puede ser arrestado o detenido sino por orden de %uncionario pblico e'presamente %acultado por
la ley y despu$s de que dicha orden le sea intimada en %orma legal. (in embargo podr) ser detenido el
que %uere sorprendido en delito %lagrante con el solo ob!eto de ser puesto a disposicin del !ue*
competente dentro de las veinticuatro horas siguientes.
(i la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona deber) dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes dar aviso al !ue* competente poniendo a su disposicin al a%ectado. El !ue* podr) por
resolucin %undada ampliar este pla*o hasta por cinco d+as y hasta por die* d+as en el caso que se
investigaren hechos cali%icados por la ley como conductas terroristas"
d) #adie puede ser arrestado o detenido su!eto a prisin preventiva o preso sino en su casa o en lugares
pblicos destinados a este ob!eto.
Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado o detenido
procesado o preso sin de!ar constancia de la orden correspondiente emanada de autoridad que tenga
%acultad legal en un registro que ser) pblico.
1
#inguna incomunicacin puede impedir que el %uncionario encargado de la casa de detencin visite al
arrestado o detenido procesado o preso que se encuentre en ella. Este %uncionario est) obligado siempre
que el arrestado o detenido lo requiera a transmitir al !ue* competente la copia de la orden de detencin o
a reclamar para que se le d$ dicha copia o a dar $l mismo un certi%icado de hallarse detenido aquel
individuo si al tiempo de su detencin se hubiere omitido este requisito
e) La libertad del imputado proceder) a menos que la detencin o prisin preventiva sea considerada por
el !ue* como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del o%endido o de la sociedad.
La ley establecer) los requisitos y modalidades para obtenerla.
La apelacin de la resolucin que se pronuncie sobre la libertad del imputado por los delitos a que se
re%iere el art+culo ,- ser) conocida por el tribunal superior que corresponda integrado e'clusivamente por
miembros titulares. La resolucin que la apruebe u otorgue requerir) ser acordada por unanimidad.
.ientras dure la libertad el imputado quedar) siempre sometido a las medidas de vigilancia de la
autoridad que la ley contemple"
%) En las causas criminales no se podr) obligar al imputado o acusado a que declare ba!o !uramento sobre
hecho propio" tampoco podr)n ser obligados a declarar en contra de $ste sus ascendientes
descendientes cnyuge y dem)s personas que segn los casos y circunstancias se/ale la ley"
g) #o podr) imponerse la pena de con%iscacin de bienes sin per!uicio del comiso en los casos
establecidos por las leyes" pero dicha pena ser) procedente respecto de las asociaciones il+citas"
h) #o podr) aplicarse como sancin la p$rdida de los derechos previsionales e
i) 0na ve* dictado sobreseimiento de%initivo o sentencia absolutoria el que hubiere sido sometido a
proceso o condenado en cualquier instancia por resolucin que la &orte (uprema declare
1n!usti%icadamente errnea o arbitraria tendr) derecho a ser indemni*ado por el Estado de los per!uicios
patrimoniales y morales que haya su%rido. La indemni*acin ser) determinada !udicialmente en
procedimiento breve y sumario y en $l la prueba se apreciar) en conciencia"
CAD(, A)T 7&'
2rt+culo 7. 3erecho a la Libertad 4ersonal
56. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
7. #adie puede ser privado de su libertad %+sica salvo por las causas y en las condiciones %i!adas de
antemano por las &onstituciones 4ol+ticas de los Estados 4artes o por las leyes dictadas con%orme a
ellas.
8. #adie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios.
9. Toda persona detenida o retenida debe ser in%ormada de las ra*ones de su detencin y noti%icada sin
demora del cargo o cargos %ormulados contra ella.
:. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada sin demora ante un !ue* u otro %uncionario
autori*ado por la ley para e!ercer %unciones !udiciales y tendr) derecho a ser !u*gada dentro de un pla*o
ra*onable o a ser puesta en libertad sin per!uicio de que contine el proceso. (u libertad podr) estar
condicionada a garant+as que aseguren su comparecencia en el !uicio.
;. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un !ue* o tribunal competente a %in de
que $ste decida sin demora sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su libertad si el
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arresto o la detencin %ueran ilegales. En los Estados 4artes cuyas leyes prev$n que toda persona que
se viera amena*ada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un !ue* o tribunal competente
a %in de que $ste decida sobre la legalidad de tal amena*a dicho recurso no puede ser restringido ni
abolido. Los recursos podr)n interponerse por s+ o por otra persona.
7. #adie ser) detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad !udicial
competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.
A su *e+, dcho ,rece,to se com,lementa con el artculo 22 de la Con*enc#n Amercana de
Derechos (umanos'
2rt+culo 77. 3erecho de &irculacin y de Residencia
6. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el
mismo y a residir en $l con su!ecin a las disposiciones legales.
7. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier pa+s inclusive del propio.
8. El e!ercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley en la medida
indispensable en una sociedad democr)tica para prevenir in%racciones penales o para proteger la
seguridad nacional la seguridad o el orden pblicos la moral o la salud pblicas o los derechos y
libertades de los dem)s.
9. El e!ercicio de los derechos reconocidos en el inciso 6- puede asimismo ser restringido por la ley en
*onas determinadas por ra*ones de inter$s pblico.
:. #adie puede ser e'pulsado del territorio del Estado del cual es nacional ni ser privado del derecho a
ingresar en el mismo.
;. El e'tran!ero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en la presente &onvencin
slo podr) ser e'pulsado de $l en cumplimiento de una decisin adoptada con%orme a la ley.
7. Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio e'tran!ero en caso de persecucin
por delitos pol+ticos o comunes cone'os con los pol+ticos y de acuerdo con la legislacin de cada Estado
y los convenios internacionales.
<. En ningn caso el e'tran!ero puede ser e'pulsado o devuelto a otro pa+s sea o no de origen donde su
derecho a la vida o a la libertad personal est) en riesgo de violacin a causa de ra*a nacionalidad
religin condicin social o de sus opiniones pol+ticas.
,. Es prohibida la e'pulsin colectiva de e'tran!eros.=
-L "ACT. /%T-)%AC/.%AL D- D-)-C(.S C/0/L-S 1 ".L2T/C.S D- %AC/.%-S 3%/DAS, A)T$
9 A 13, ASEGURA DIFERENTES DIMENSIONES DE LA LIBERTAD PERSONAL Y SEGURIDAD
INDIVIDUAL:
Artculo 9'
56. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. #adie podr) ser sometido a
detencin o prisin arbitrarias. #adie podr) ser privado de su libertad salvo por las causas %i!adas por ley y
con arreglo al procedimiento establecido en $sta.
7. Toda persona detenida ser) in%ormada en el momento de su detencin de las ra*ones de la misma y
noti%icada sin demora de la acusacin %ormulada contra ella.
8. Toda persona detenida o presa a causa de una in%raccin penal ser) llevada sin demora ante un !ue* u
otro %uncionario autori*ado por la ley para e!ercer %unciones !udiciales y tendr) derecho a ser !u*gada
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dentro de un pla*o ra*onable o a ser puesta en libertad. La prisin preventiva de las personas que hayan
de ser !u*gadas no debe ser la regla general pero su libertad podr) estar subordinada a garant+as que
aseguren la comparecencia del acusado en el acto del !uicio o en cualquier momento de las diligencias
procesales y en su caso para la e!ecucin del %allo.
9. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detencin o prisin tendr) derecho a recurrir ante
un tribunal a %in de que $ste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisin y ordene su
libertad si la prisin %uera ilegal>.
:. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa tendr) el derecho e%ectivo a obtener
reparacin.>
Artculo 1
56. Toda persona privada de libertad ser) tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano.
7. a) Los procesados estar)n separados de los condenados salvo en circunstancias e'cepcionales y
ser)n sometidos a un tratamiento distinto adecuado a su condicin de personas no condenadas"
b) Los menores procesados estar)n separados de los adultos y deber)n ser llevados ante los tribunales de
!usticia con la mayor celeridad posible para su en!uiciamiento.
8. El r$gimen penitenciario consistir) en un tratamiento cuya %inalidad esencial ser) la re%orma y la
readaptacin social de los penados. Los menores delincuentes estar)n separados de los adultos y ser)n
sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condicin !ur+dica.
Artculo 11
5#adie ser) encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligacin contractual>.
Artculo 1!
56. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendr) derecho a circular libremente
por $l y a escoger libremente en $l su residencia.
7. Toda persona tendr) derecho a salir libremente de cualquier pa+s incluso del propio.
8. Los derechos antes mencionados no podr)n ser ob!eto de restricciones salvo cuando $stas se hallen
previstas en la ley sean necesarias para proteger la seguridad nacional el orden pblico la salud o la
moral pblicas o los derechos y libertades de terceros y sean compatibles con los dem)s derechos
reconocidos en el presente 4acto.
9. #adie podr) ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio pa+s>.
Artculo 13
5El e'tran!ero que se halle legalmente en el territorio de un Estado 4arte en el presente 4acto slo podr)
ser e'pulsado de $l en cumplimiento de una decisin adoptada con%orme a la ley" y a menos que ra*ones
imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello se permitir) a tal e'tran!ero e'poner las ra*ones que
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lo asistan en contra de su e'pulsin as+ como someter su caso a revisin ante la autoridad competente o
bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente y hacerse
representar con tal %in ante ellas>.
+ste es el cuerpo normativo bsico que tenemos para el anlisis de este derecho, porque tambin tenemos
que tener en consideraci(n la %,"-+"%.," /,0'+ D+'+%1,/ D+2 ".3,, en lo que se refiere al
tratamiento del ni4o, pese a que hay algunas disposiciones que hacen raz(n y relaci(n con el tratamiento
de los ni4os en el mbito de privaci(n de libertad y con cualquier otra convenci(n que de alguna manera
est relacionada con dimensiones de los atributos propios de la libertad personal o de la seguridad
individual o establezcan garantas en el mbito de estos derechos.
+s importante especificar que en el mbito de la convenciones internacionales, hay una coincidencia entre
la convenci(n americana sobre derechos humanos que trata la libertad personal en una disposici(n y en
otra disposici(n la libertad de circulaci(n y de residencia y esto tambin lo vemos en el &.D%5&, en la
medida en lo que se refiere al mbito de libertad de circulaci(n y de residencia esta en el artculo 6 del
&.D%5&, en cambio el mbito de la libertad personal en un sentido ms amplio est tratada en la
disposici(n.
+ntonces lo que podemos sostener es que la libertad personal es ms amplia que la libertad ambulatoria,
vamos a llamar L/4-)TAD A543LAT.)/A fundamentalmente a la libertad de circulacin y de residencia
que es a la cual adems se refiere el artculo ! "# $ de la %&' en el primer prrafo cuando nos dice en el
literal a7 que Toda persona tiene derecho a residir y permanecer en cualquier lugar de la 'ep8blica, o de
trasladarse de un punto a otro del territorio de la republica y al mismo tiempo tiene tambin el derecho a
poder entrar y salir del territorio de la republica, a condici(n de que "#u$l%& &o' lo& l()(t%&* 2os lmites
estn dados por el principio de reserva legal, vale decir, las regulaciones, condiciones, formas,
modalidades, requisitos que establezca el legislador conforme con la constituci(n y obviamente
garantizando al mismo tiempo las dimensiones del derecho tanto constitucional como contenido en los
tratados internacionales ratificados por chile y que se encuentren vigentes donde los principales son el
&.D%5& y la %)D1.

&or lo tanto esta libertad ambulatoria que est contenida en el literal a7 del ! "#$ de la %&' es
equivalente al artculo del &.D%5& y al artculo de la %)D1.
+sta libertad ambulatoria de residencia, de circulaci(n y de entrada y salida del territorio podemos
subclasificarla, diciendo que esta libertad ambulatoria tiene una +()%'&(,' ('t%r'- y una +()%'&(,'
('t%r'-c(o'-l, la +()%'&(,' ('t%r'- esta por el derecho que tiene toda persona de residir en cualquier
lugar del territorio nacional y el derecho tambin de trasladarse dentro del territorio nacional todo ello de
acuerdo con la %&' y las regulaciones legales que se dicten conforme a ella y obviamente respetando los
atributos del derecho que estn asegurados por la convenciones internacionales y las respectivas
garantas. &or lo tanto hay un derecho de residencia y un derecho de libre circulaci(n, ese es el derecho,
esos son los elementos o atributos que integran en su dimensi(n interna la libertad ambulatoria.
5 hay una dimensi(n internacional o e9terna que es la dimensi(n que permite a las personas entrar y salir
libremente del territorio nacional de acuerdo con la constituci(n y de acuerdo con la ley dictada en
conformidad con la constituci(n y los derechos y garantas establecidas por lo tratados internacionales
sobre la materia.
+sto es lo que el literal a7 del )rt. ! "# $ consagra como libertad ambulatoria que tiene estas 6
dimensiones, la residencia y la libertad de circulaci(n dentro del territorio nacional como la dimensi(n
e9terna que est dada por la libre entrada y salida del territorio nacional.
5
) su vez hay un conjunto de resguardos que nos ofrecen las convenciones internacionales que no estn
e9presamente se4aladas en la %&', en ese sentido tenemos que tener en consideraci(n tanto la %)D1
como el &.D%5&. +n primer lugar la %)D1 impide la e9pulsi(n de nacionales del territorio nacional, por lo
tanto nadie que tenga el estatus jurdico de chileno puede ser e9pulsado del territorio chileno y esa es una
garanta del derecho a la libertad personal asegurada en nuestro ordenamiento jurdico.
1ay diferentes garantas respecto de los e9tranjeros que se encuentran dentro del ordenamiento jurdico,
por lo tanto los e9tranjeros tienen el mismo derecho a la libertad personal, en este sentido a la libertad
ambulatoria que tienen los chilenos, aquellos que se encuentran legalmente dentro del territorio nacional,
tanto la %)D1 como el &.D%5& establecen un conjunto de garantas frente a la posibilidad de e9clusi(n de
e9tranjeros del territorio nacional entre ellas aquella que prohbe la e9clusi(n colectiva de e9tranjeros, por
lo tanto cada e9tranjero que eventualmente se encuentre ilegalmente dentro del territorio nacional puede
ser e9pulsado pero en cada caso deben estar claramente fundadas las razones por las cuales se realiza la
e9pulsi(n y eso a su vez puede ser objeto de anlisis por parte de los tribunales de justicia en la medida en
que ellos tambin tienen el derecho al habeas corpus o al recurso de amparo que est e9presamente
previsto tanto en la %&' como en el artculo $ de la %)D1.
&or lo tanto este conjunto de elementos son los primeros que vamos a tener en consideraci(n al analizar la
libertad personal, en el sentido en el que una de las dimensiones fundamentales o uno de los atributos
fundamentales de la liberta personal estn dados por la libertad ambulatoria que es solo una de las
dimensiones de la libertad personal que est e9presamente contenido en el literal a7 del art ! "# $ y que
esta adems e9presamente contenida en forma separada de la libertad personal tanto en la %)D1 como
en el &.D%5&.
Toda disposici(n del ordenamiento jurdico interno que sea contraria a atributos que constituyen derechos
humanos es claramente inaplicable y por lo tanto no solo su aplicaci(n generara responsabilidad
internacional sino que implicara tambin vulneraci(n del propio ordenamiento de derechos fundamentales
en el caso chileno. 1ay muchas disposiciones que son contrarias en materia de derechos que todava no
son derogadas entre otros el decreto ley de amnista. "o son derogados porque en algunos casos no
e9isten las mayoras necesarias.

:uera de esta dimensi(n que es la libertad ambulatoria, luego nos vamos a encontrar con el literal b7 del art
! "# $ que nos se4ala que "adie puede ser privado de su libertad personal ni sta puede ser restringida
sino en los casos y en la forma que determina la %onstituci(n y las leyes. &or lo tanto cuando hablamos de
libertad personal nos estamos refiriendo fundamentalmente y as lo hace tambin la %)D1 y el &.D%5& a
la LIBERTAD FISI#A DEL INDIVIDUO, adems de la libertad ambulatoria. +sto implica que esa libertad
fsica no puede ser perturbada, no puede ser suspendida, no puede ser restringida, por lo tanto no puede
ponerse limites a la autonoma de la libertad fsica de la persona y a su desplazamiento que hagan de esta
libertad o que generen respecto de esta libertad un obstculo o que al mismo tiempo la hagan
impracticable o que la dificulten mas all de lo razonable. )qu tenemos que tener en consideraci(n el
contenido esencial del derecho, las disposiciones legales que regulan los derechos no pueden afectar su
contenido esencial, aqu por lo tanto va a ser necesario como en todos los derechos aplicar el principio de
proporcionalidad por una parte con los distintos subprincipios que el principio de proporcionalidad implica y
adems dependiendo de la concepci(n del contenido esencial de los derechos determinar cul es la
dimensi(n del derecho que no puede ser afectada por la ley, por lo tanto siempre al menos la ley tiene que
ser razonable y responder al test de la proporcionalidad, el no respeto del principio de razonabilidad y de
proporcionalidad en definitiva convierte a la disposici(n constitucional en una disposici(n contraria al
ordenamiento jurdico.
6
&or otra parte que junto a la libertad personal el encabezamiento del ! "#$ se refiere tambin a la
SEGURIDAD INDIVIDUAL, 6 dimensiones que van a ser aseguradas, protegidas, promovidas,
garantizadas por el ordenamiento jurdico.
".u/ %& lo 0u% %& %&t% +%r%c1o - l- &%2ur(+-+ ('+(3(+u-l* "D%4%)o& %'t%'+%rlo co)o u'
co)5l%)%'to o co)o u' %l%)%'to ('+%5%'+(%'t% +% l- l(4%rt-+ 5%r&o'-l*
/i la constituci(n asegura por una parte la libertad personal y por otra la seguridad individual y as lo dice
e9presamente en el te9to de la constituci(n debemos aplicar otro principio de interpretaci(n constitucional
que es %l 5r('c(5(o +% %6%cto 7t(l, si el constituyente utiliza vocablos diferenciados o establece
instituciones determinadas, cada instituci(n tiene que tener un efecto 8til dentro del ordenamiento y por lo
tanto no puede no tener ning8n valor.
&or lo tanto la seguridad individual podemos entenderla si bien interrelacionada con la libertad personal, la
SEGURIDAD INDIVIDUAL es aquel con!unto de garant+as que tienen por ob!eto proteger la libertad
personal y otorgar seguridad al individuo de que esa libertad va a poder dis%rutarla no solo en el presente
sino tambi$n en el %uturo si se comporta de acuerdo con el ordenamiento !ur+dico.
&or lo tanto la seguridad jurdica es lo que garantiza esta libertad personal y permite tener certeza de que
vamos a poder seguir gozando de ella si actuamos conforme al ordenamiento jurdico, si actuamos
conforme a la %&' y a las leyes dictadas de acuerdo con la constituci(n. /obre este aspecto ya se
pronunci( el comit de derechos humanos, el comit de derechos civiles y polticos de naciones unidas, en
el c-&o D%l2-+o P$%8 co' #olo)4(- en el cual la vctima, el se4or Delgado &ez haba sido e9pulsado
de su trabajo por raz(n de creencias religiosas en %olombia y luego haba sido amenazo de muerte, en tal
circunstancia lo que hizo este se4or fue abandonar %olombia para salvar el pellejo y desde esta
perspectiva el considero que aqu no haba habido solo una amenaza a la libertad personal sino que haba
habido una amenaza a su seguridad individual y por lo tanto
;<u dijo el comit de derechos civiles y polticos de naciones unidas= >que es el (rgano encargado de
naciones unidas de velar por el respeto de los derechos civiles y polticos7. Dijo que interpretando el
artculo ! del &.D%5& haba en este caso por parte del estado ignorado una amenaza a la seguridad de
personas que no estaban ni detenidas ni presas dentro de su jurisdicci(n haciendo absolutamente ineficaz
el derecho a la seguridad individual de la cual el estado era responsable y por lo tanto el comit determin(
que en este caso especifico el estado de %olombia es responsable no de la violaci(n de la libertad personal
sino del derecho a la seguridad individual que tena en este caso el se4or Delgado &ez , a poder vivir y
ejercer su libertad personal sin obstculos dentro del estado colombiano y por lo tanto sin amenazas o
perturbaciones de este derecho que le aseguraba el ordenamiento jurdico, por lo tanto aqu haba una
afectaci(n de su seguridad individual como una de las dimensiones del ordenamiento jurdico.
&or lo tanto la seguridad individual o personal est vinculada a la libertad personal pero no es lo mismo
que la libertad personal. &or lo tanto implica el hecho de que la persona debe tener la seguridad mientras
actu dentro del ordenamiento constitucional y legal de no ser molestado, de no ser perturbado en su
libertad personal o en los atributos que constituyen la libertad personal.
+n esta materia la libertad debe ser siempre interpretada, la libertad personal como todo otro derecho de
acuerdo a los principios bsicos que son el principio favor hominis o favor persona por una parte y por otra
parte el subprincipio favor libertatis y por lo tanto las restricciones que el ordenamiento jurdico consagre
respecto de estos derechos a travs de la ley deben basarse estrictamente en el principio de razonabilidad
y de proporcionalidad y al mismo tiempo toda restricci(n en esta materia debe entenderse en el sentido
7
estricto que el propio ordenamiento jurdico establece y no puede utilizarse la analoga para e9tender a
otras situaciones similares aquellas situaciones especificas reguladas por la norma legal. +sto a su vez
lleva tambin a sostener que en la medida en que el derecho est siendo mejor garantizado en otras
disposiciones posteriores tambin tenemos que aplicar el principio de progresividad en el mbito de los
derechos fundamentales y por lo tanto aplicar siempre aquella norma que mejor proteja el derecho, que por
lo tanto lo asegure en mejor forma o lo garantice con mejor calidad.
+l artculo 6! de la %)D1 que son las normas de interpretaci(n en materia de derechos fundamentales
bsicas en nuestro ordenamiento jurdico cuando nos indica que ninguna disposici(n de la convenci(n
puede ser interpretada como lo se4ala el literal a7 de ese articulo 6! en el sentido de permitir a ninguno de
los estados partes, a ning8n grupo o persona a suprimir el goce y el ejercicio de derechos y libertades que
estn reconocidos en la convenci(n o limitarlos en mayor medida que lo que ella prevee y esta es norma
de derecho positivo en nuestro propio ordenamiento jurdico tambin, por ello podemos decir que la corte
interamericana ha coincidido con lo establecido por el comit de derechos civiles y polticos de naciones
unidas en su comentario general numero 6$, en el sentido de que el derecho de circulaci(n se trata
esencialmente de un derecho que permite a las personas trasladarse libremente de un lugar a otro y a
establecerse en el lugar que sea de su elecci(n y este derecho no debe depender de ning8n otro objetivo o
motivo en particular que no sea el que la propia persona tenga en la materia y de las regulaciones legitimas
que pueda establecer la ley en forma razonable y en forma proporcionada ya que ello es una condici(n
indispensable para el libre desarrollo de las personas.
) su vez tambin ha se4alado la corte interamericana en materia del derecho a salir libremente del territorio
nacional y en esto tambin coincide con la comisi(n o el comit de derechos civiles y polticos y por lo tanto
con la interpretaci(n del &.D%5& que la libertad de salir del territorio de un estado no puede hacerse
depender de ning8n fin concreto o del plazo que el individuo desee permanecer fuera del pas, en
consecuencia dicha libertad incluye tanto al viaje temporal al e9tranjero o las partidas en caso de
inmigraci(n permanente, igualmente el derecho de la persona a determinar libremente el estado de destino
al cual la persona se va a dirigir, por lo tanto el estado no puede imponer restricciones en virtud de que el
viaje sea temporal o sea definitivo al e9tranjero ni tampoco puede imponer restricciones en virtud del lugar
al cual la persona se dirige, es la persona la que tiene el derecho a determinar libremente si su salida es
temporal o es permanente o al mismo tiempo cual es el lugar de destino de su salida, por lo tanto cualquier
restricci(n que el estado imponga en esta materia constituye una vulneraci(n de uno de los atributos de la
libertad personal que implica la libertad ambulatoria tal como lo ha interpretado tanto el comit de derechos
civiles y polticos de naciones unidas como al mismo tiempo la corte interamericana de derechos humanos.
?n nacional no puede ser tampoco e9pulsado del territorio nacional y por lo tanto ning8n delito puede ser
sancionado con la e9pulsi(n del territorio nacional para un nacional, para quien tenga un status jurdico de
nacional del estado que dicta la medida. ) su vez los e9tranjeros como advertamos de acuerdo con el
artculo 66 de la %)D1 solo pueden ser e9pulsados en cumplimiento de una decisi(n tomada conforme a la
ley que a su vez garantice la posibilidad de reclamo del e9tranjero ante la instancia y las autoridades
competentes y en ese plano puede hacer uso y ejercicio del habbeas corpus o recurso de amparo. &ara
cerrar este punto respecto a la libertad ambulatoria tambin la %)D1 y el &.D%5& prohbe la e9pulsi(n
colectiva de e9tranjeros y por lo tanto solo puede en tal sentido e9pulsarse por motivaciones racionales y
fundadas a e9tranjeros en trminos individuales y no en trminos colectivos.
Terminamos el anlisis de un mbito de la libertad personal que es el mbito de la libertad ambulatoria o
de circulaci(n.
8
16 de agosto, 2009
>Desarrollar cuestionario de la libertad personal y de la seguridad individual, cuestionario de derecho al
acceso igualitario de funciones y empleos p8blicos, y cuestionario de la igualdad ante los tributos y cargas
p8blicas7.
@arantas de la 2ibertad &ersonal )rt. ! nA $
+n la sesi(n pasada analizamos los aspectos referentes a las fuentes del derecho de la libertad personal y
la seguridad individual, adems analizamos lo que corresponde a la idea de la libertad ambulatoria, literal
a7 del art. B nA $ de la %onstituci(n, y alcanzamos a precisar qu es lo que debemos entender por el
concepto de seguridad individual. )hora entraremos a precisar cules son las garantas establecidas en los
dems literales del art. ! nA $, sin perjuicio de aquellas garantas aseguradas por el derecho internacional,
en base al menos de la convenci(n americana de derechos humanos y al pacto internacional de derechos
civiles y polticos, sin perjuicio de otros.
;%ules son la limitaciones establecidas, y c(mo pueden establecerse respecto de la restricci(n de la
libertad persona y de la libertad ambulatoria >que es un mbito ms restringido que la libertad individual7=,
adems ;%ules son las garantas que establece el ordenamiento jurdico para proteger la libertad
personal frente a las limitaciones que configura la constituci(n o la ley=
+s necesario entregar algunos conceptos bsicos*
"r*ac#n de la l!ertad ,ersonal' Toda situaci(n fctica >de hecho7 que afecte el libre ejercicio de la
libertad fsica de un sujeto al que se le limita de manera intensa y grave impidindole por lo tanto su
autodeterminaci(n en el desarrollo de conductas ilcitas dentro del ordenamiento jurdico. +n este sentido la
%orte interamericana de derechos humanos en el caso Tibi con +cuador ya se e9presa tratando de
determinar el sentido y alcance de la liberta personal, la cual resguarda tanto la libertad fsica de los
individuos como la seguridad personal, en el conte9to en el cual la ausencia de garantas puede resultar en
la subversi(n de la regla de derecho y en la privaci(n eventual de aquellas personas a las cuales se les ha
suspendido su derecho >detenidos, arrestados, presos7, se les priva del mnimo de garantas que el
ordenamiento jurdico contempla.
2a privaci(n de libertad admite distintas modalidades, y todas ellas implican que una persona se vea
coaccionada contra de su voluntad y por lo tanto se encuentra afectada su autodeterminaci(n y su libertad
fsica y ambulatoria, tambin debe quedarnos claro que frente a una privaci(n de libertad personal
configurada legalmente, esa ley que restringe el derecho o que lo afecta suspendindolo temporalmente
como a travs de una detenci(n, en definitiva, debe cumplir ciertos estndares mnimos e9igidos, ya sea
por el ordenamiento jurdico, como por la convenci(n americana de derechos humanos y por el pacto
internacional de derechos civiles y polticos.
+stos estndares mnimos se basan en que toda afectaci(n de un derecho solo puede hacerse en base al
ppio de reserva legal, s(lo el legislador puede restringir o eventualmente suspender el ejercicio temporal de
un derecho. &ero no solamente se establece la legalidad de la medida que vaya a restringir o afectar el
derecho, sino que adems esa ley no puede afectar el contenido esencial del derecho de acuerdo a
9
nuestro art. ! nA 6C de la %onstituci(n de la rep8blica, y adems el ppio. de razonabilidad y de
proporcionalidad, esto ha sido claramente e9plicitado por la doctrina que emana de los fallos de la %.D1,
este anlisis es e9igido con claridad por la corte para evaluar si la ley protege o no objetiva o
adecuadamente lo derechos fundamentales de cada una de las personas.
"o solo la %onstituci(n y la ley pueden privar temporalmente de la libertad personal a un individuo, sino
que tambin pueden restringirle esa libertad personal.
)estrcc#n de l!ertad ,ersonal' 2a diferencia est dada porque la restricci(n es una coerci(n ms leve,
y por lo tanto menos intensa, que la privaci(n de libertad, ella se realiza generalmente en el lugar mismo de
los hechos y por un tiempo breve, por ejemplo el control de identidad, control de documentos de alg8n
chofer de vehculos, control de si esa persona conduce o no bajo la influencia del alcohol, donde la fuerza
policial puede perfectamente realizar esa restricci(n breve de lo que es la autonoma de la persona y
restringirla temporalmente en el lugar de los hechos para comprobar si se estn ejerciendo los derechos de
acuerdo al ordenamiento jurdico y que no estemos afectando otros derechos y de otras personas porque
en definitiva mi derecho termina donde comienzan los derechos de los dems. ,tro ejemplo de restricci(n
son las citaciones que realizan los jueces citando a testigos.
&odemos encontrarnos con otras restricciones que sern limitaciones a la libertad personal pero sin
alcanzar el grado de suspensi(n como la obligaci(n de residencia que tienen algunas autoridades como los
jueces que deben residir dentro del mbito territorial donde ellos ejercen jurisdicci(n. +l presidente de la
rep8blica no puede salir del territorio nacional por ms de un determinado periodo de tiempo, y en algunos
casos si sale por mas de ese periodo debe pedir autorizaci(n correspondiente, en otros casos est
absolutamente prohibido salir sin autorizaci(n respectiva, lo mismo para los parlamentarios, por lo que nos
vamos a encontrar con variadas formas de restricci(n de la libertad personal.
+n el captulo referente a este derechos vamos a ver las retenciones para efectos de identificaci(n,
retenciones para efectos de determinar si se est conduciendo o no como corresponde, obligaciones de
residencia, autorizaciones para salir del pas, y tambin otra forma de restricci(n de la libertad sin ser
restricci(n temporal, es el arraigo, que puede ser decretado por un juez, la cual es una medida que la ley
autoriza, y que impide una de las facetas de la libertad ambulatoria en su mbito e9terno, que es la salida
del territorio nacional, la persona puede perfectamente ejercer su libertad ambulatoria e9cepto en este
mbito.
)dems tenemos las restricciones e9traordinarias a la libertad personal, que estn dadas por los estados
de e9cepci(n constitucional, estado de asamblea, de sitio o de emergencia pueden establecer restricciones
o eventuales suspensiones al ejercicio de la libertad personal.
+l literal c7 del art. ! nA $ se refiere a las formas de privaci(n de la libertad personal bajo las
formas de arresto o detenci(n, este arresto o detenci(n solo puede ser producido por una orden de la
autoridad competente >inc. art. $ %onstituci(n7, ella debe ser adems intimada legalmente, implica que la
persona que va a ser objeto de la afectaci(n de la libertad personal debe mostrrsele la orden en la cual se
est determinando esa afectaci(n, debe se4alrsele quien ordeno esa afectaci(n, y cuales son los motivos.
Todo adems respondiendo a los estndares mnimos se4alados en el art. $ nAD de la %)D1. %omo
tambin al artculo ! del &.D%5&, adems se ve complementado por el art. D del %(digo &rocesal &enal,
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que se4ala algunos derechos del imputado por ejemplo a ser conducido ante la autoridad judicial sin
demora, etc.
2a persona no solo puede ser detenida, sino que tambin puede ser arrestada, el arresto es una
medida de apremio legitima destinada a compeler a la persona afectada, para que desarrolle una conducta
determinada, cuando por ejemplo un tribunal arresta a una persona que ha sido citada al tribunal y esta se
ha negado a concurrir espontneamente o voluntariamente, por lo tanto el tribunal la primera vez la cita y si
no concurre la segunda va a ser bajo el apercibimiento de arresto. +l arresto en nuestro ordenamiento
jurdico no es una de las instituciones que se encuentre suficientemente regulada y configurada, porque
normalmente implica la privaci(n de libertad por un tiempo prudencial para que la persona cumpla lo que el
ordenamiento jurdico contempla, por ejemplo una persona puede ser apercibida bajo arresto a presentarse
a un tribunal como testigo, o una persona que debe alimentos a sus hijos, si no los da tambin puede ser
compelida a pasar un tiempo privado de libertad, es otra forma en las que se e9presa la posibilidad de
arresto, el arresto tambin lo vamos a encontrar en las fuerzas de orden y seguridad y las fuerzas
armadas, como una medida coercitiva de carcter administrativo, cuando a quienes estudian en la escuela
militar o escuela de aviaci(n porque no realizo bien el trabajo de la semana lo dejan arrestado durante el fin
de semana, o el arresto puede dictaminarlo una autoridad superior respecto de alg8n carabinero o alg8n
militar que no ha cumplido bien su tarea, puede quedar arrestado en el propio cuartel por 6D, DE o $6
horas. )l no estar regulado especficamente el lapso por el cual puede estar arrestado una persona, puede
transformarse en otra cosa distinta, que es la prisi(n, pero la prisi(n esta establecida en nuestro
ordenamiento jurdico solo para sancionar delitos, por lo tanto sera adecuado que el legislador estableciera
desde el punto de vista del tiempo, lmites a lo que es el tiempo al cual una persona puede ser sometido a
arresto.
Toda privaci(n o perturbaci(n de la libertad tiene una garanta jurisdiccional, ese es el amparo o
habeas corpus, cuando hay una vulneraci(n al derecho a la libertad personal en forma ilegal o arbitraria, yo
puedo recurrir siempre al recurso de amparo, el propio art. $ de la %)D1 se4ala e9presamente el derecho
al habeas corpus para la protecci(n de la libertad personal ante medidas arbitrarias o ilegales de las
autoridades competentes, o de la polica.
2a detenc#n podemos definirla como una situaci(n fctica, de hecho, que le ocurre a una
determinada persona que se le impide realizar una conducta que desarrollara voluntariamente de no e9istir
una coacci(n e9terior que se lo impide, la que busca esa coacci(n e9terior concretar una medida privativa
de libertad. 2a detenci(n puede adquirir distintas modalidades*
a$7 Detenc#n "re*ent*a' )quella que tiene su causa en la realizaci(n de un hecho punible
concretndose para poner al detenido a disposici(n de la autoridad judicial, quien detiene preventivamente
normalmente es la polica, las fuerzas de orden y seguridad p8blica, investigaciones o carabineros. +sta
detenci(n puede verificarse ya sea a petici(n de un juez, en el nuevo procedimiento penal a petici(n del
ministerio p8blico, o por una orden de una autoridad de gobierno interior >intendente, gobernador7, en
materia de orden p8blico dentro del mbito de sus competencias, los alcaldes no ya que es una autoridad
de gobierno interior. Tambin las personas pueden detener cuando otras personas estn realizando un
delito y son sorprendidas in fraganti, ya sea en el momento que lo est cometiendo, o cuando ha dejado de
cometerlo pero se le encuentra con los elementos que permiten acreditar que ha cometido un delito.
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2a prisi(n preventiva se puede subFclasificar*
a.7 Detenci(n preventiva +spontanea* por carabineros, investigaciones o personas en el caso de un delito
in fraganti, cuando es por las personas tienen la obligaci(n de ponerlos de inmediato a disposici(n de la
polica, de lo contrario estaran cometiendo secuestro.
a.67 Detenci(n &reventiva &olicial* %uando la concretan las fuerzas de orden o seguridad p8blica, esta
detenci(n policial pude ser preventiva cuando lo practican carabineros o investigaciones sin orden judicial,
y puede ser ordenada cuando hay una previa orden de un juez o una autoridad que les ordena a
carabineros o investigaciones realizar la detenci(n.
2a %.D1 ha sido bastante clara en los requisitos que debe contar la autoridad para ordenar una detenci(n,
debe estar e9presamente autorizado por la ley para hacerlo, debe ser una autoridad independiente e
imparcial, y debe facultarse al ordenamiento jurdico y garantizarle al detenido la posibilidad de solicitar su
libertad o eventualmente de que esa denegaci(n de la libertad pueda ser revisada por otro tribunal superior
igualmente independiente e imparcial, sabemos que este estndar lo cumple nuestro recurso de amparo
porque lo conoce en primera instancia la corte de apelaciones y hay apelaci(n en la corte suprema de
justicia.
+l delito flagrante lo encontramos en el art. GB del c(digo procesal penal, se deben cumplir ciertos
estndares o determinadas conductas, ya dijimos que se puede dar*
.F %uando se sorprende a la persona que est actualmente cometiendo el delito.
6.F %uando acaba de cometerlo, en el instante posterior a la comisi(n del delito, y tambin el que acaba de
cometer el delito y huye del lugar donde lo ha efectuado y es designado por el ofendido u otra persona
como autor o c(mplice.
G.F %uando el que en el tiempo inmediato de la perpetraci(n del delito sea encontrado con los objetos
procedentes del respectivo delito.
D.F )l que las personas asaltadas u heridas o vctimas de robo o hurto que reclaman au9ilio se4alan como
autor o c(mplice.
2a detenci(n opera por un tiempo breve, ese tiempo esta precisado en la constituci(n, la detenci(n debe
practicarse por un tiempo que no e9ceda las DE horas normalmente, sin embargo, esa detenci(n cuando el
juez lo determina puede ser ampliada hasta por H e incluso B das cuando el delito que se investiga
constituye una conducta terrorista, ac puede sobrepasar el lapso de los H das y llegar a los B das. 2a
detenci(n judicial tambin se encuentra regulada en el c(digo procesal penal. /iguiendo con el tema,
dentro de las DE horas se debe poner a disposici(n del juez el individuo por parte de la polica o el ente
policial, esa es la garanta mnima que e9ige la constituci(n, sin embargo, el legislador estableci( un plazo
aun ms estricto que el que establece la constituci(n, el artculo G del c(digo procesal penal determina
que el agente policial que detiene o que hubiere realizado por encargo la detenci(n debe informar al
ministerio p8blico en un plazo m9imo de dos horas, y el fiscal podr dejar sin efecto la detenci(n o solicitar
al juez que eventualmente la desarrolle por el plazo que la autoriza la constituci(n. +l plazo de la detenci(n
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policial se4ala que en caso alguno podr e9ceder de 6D horas, por lo tanto la persona detenida por ms de
6D horas puede interponer un recurso de amparo por un acto ilegal de la autoridad judicial.
)cordemos tambin que hay regulaciones especiales para las detenciones d e9tranjeros, establecidas
adems por el art. 66 de la %)D1. Tambin debemos tener presente que hay normas especiales para
efectos de la privaci(n de libertad de los menores, esas normas establecen que para salvaguardar los
derechos de los ni4os detenidos, la convenci(n sobre derechos del ni4o define al ni4o hasta los E a4os de
edad, e9ige que para efectos de la detenci(n los ni4os sean separados de los adultos, y tambin para
efectos del cumplimiento de las sanciones. +n el caso tibi con ecuador referente a ni4os de la calle
veremos regulaciones precisas y estndares que e9ige la convenci(n americana sobre esta materia. +l art.
De la $ prrafo Hto %)D1 e9ige que las personas detenidas sean llevadas inmediatamente donde la
autoridad judicial que deba resolver sobre la privaci(n de libertad de la persona.
"aciones ?nidas ha establecido un conjunto de regulaciones en relaci(n a la privaci(n de libertad que
estn dadas en los principios para las protecciones de las personas sometidas a cualquier forma de
detenci(n o prisi(n de naciones unidas por una parte, y por otra parte las reglas de tratamiento para la
protecci(n de los menores privados de libertad tambin de naciones unidas, si bien son soft laI >derecho
suave7 generalmente son asumidas como estndares mnimos por los tribunales o cortes internacionales
en materia de derechos humanos y lo convierten en estndar obligatorio para los estados miembros.
"ormalmente la medida de detenci(n de las personas puede agravarse por otra medida que se llama
incomunicaci(n, la incomunicaci(n es una forma gravada de detenci(n que solo pude practicarse
limitadamente en el tiempo, ya que produce da4o psicol(gico a las personas que son objeto de ellas, si
bien es un apremio legitimo puede transformase en apremio ilegitimo si traspasa los plazos temporales que
el ordenamiento jurdico establece en base a algunos criterios fundamentalmente mdicos que establecen
hasta que limite puede llegar una incomunicaci(n, en el caso 'odrguez -elsquez se encuentran
establecidos los limites en esta materia.
%uando una persona se encuentra privada de libertad lo que se encuentra afectada es la libertad personal,
pero solo ese derecho, igualmente debe ser tratada con la dignidad, garantizndole su integridad personal,
y al mismo tiempo el ejercicio de los dems derechos que no son afectados por la privaci(n de libertad, por
tanto las personas no pueden ser afectadas en sus otros derechos fundamentales.
2a detenci(n por deudas est claramente prohibida, el art. $ nA $ de a %)D1 se prohbe la prisi(n por
deudas, esto tiene un e9cepci(n en el mismo numeral que es en materia de deudas alimentarias, en esta
materia est legitimada por el ordenamiento tanto internacional como nacional a travs de arresto por el no
pago del derecho de alimentos.
+l amparo de este derecho no solo se desarrolla a travs del recurso de amparo sino que el propio c(digo
procesal constitucional respecto de las medidas judiciales adoptadas por los tribunales se4ala un amparo
especial que podemos denominar procesal penal que se refiere a una dimensi(n limitada de garantas de la
libertad persona frente a resoluciones judiciales que est contemplado en el art. !H del c(digo procesal
penal, este amparo se ejerce ante el juez de garanta, que es el que debe garantizarle a la persona privada
de voluntad sus derechos fundamentales, y al mismo tiempo establece las medidas cautelares que pueden
adoptarse respecto del imputado o acusado.
13
1a habido una jurisprudencia bastante abundante respecto de que la privaci(n de libertad hecha por
cualquier funcionario del estado o por cualquier particular puede constituir una situaci(n que no
desarrollada de acuerdo a los trminos que indica el ordenamiento jurdico puede constituir lo que se ha
denominado como desaparici(n forzada de personas, que es un crimen contra la humanidad por lo tanto es
un delito imprescriptible, inamnistiable, e inindultable, perseguible universalmente, y hoy que el tribunal
penal internacional ya es parte de nuestro ordenamiento jurdico, aun cuando los tribunales nacionales no
quisieran perseguirlo, podr ser juzgado por el tribunal penal internacional si el tribunal nacional
independiente e imparcial no lo realiza de acuerdo a los estndares. 2a desaparici(n forzada afecta la
libertad personal, la cual se ve afectada de forma antijurdica ya que las personas no son llevadas al lugar
de detenci(n que corresponde de acuerdo al ordenamiento jurdico, porque ellas no pueden recurrir a la
autoridad judicial para que se le garanticen sus derechos, adems no son tratados muy adecuadamente y
normalmente respecto de esas personas se utiliza la tortura, tratos crueles inhumanos y degradantes
adems de concretarse su desaparici(n fsica, por lo tanto el delito de desaparici(n forzada de personas es
distinto del secuestro o detenci(n ilegal ya que constituye un crimen contra la humanidad.
2as detenciones, las prisiones hay que realizarlas en los lugares e9presamente previstos para ellos, al
mismo tiempo las personas deben ser registradas en el sentido de e9istir un registro p8blico que se
establezca como ingresaron, porque ingresaron, en el cumplimiento de la orden de que autoridad y por
cuanto lapso de tiempo. &ara demostrar que no se encuentran detenidas en contra de lo que establece el
ordenamiento jurdico.
+n el te9to podrn encontrar ms aspectos como cuando se puede hacer efectiva una prisi(n preventiva,
por qu razones y causales se puede hacer efectiva, cabe refle9ionar si esas causales estn acorde con
los mnimos e9igidos en materia de derechos humanos, etc. Trabajo aut(nomo.
81 de agosto, 2009
Acceso gualtaro a las 9uncones ,:!cas
Art 19 %; 17 de la Consttuc#n
+n esa materia hay tambin dentro de lo analizado una sentencia de la corte interamericana, en relaci(n
con el acceso a la candidatura de las elecciones, caso 5atama,
%ada una resolvi( el cuestionario por lo que todas deben tener sus respuestas.
/i uno a analiza esta sentencia de la corte interamericana tiene importancia por varias razones, primero es
primera sentencia donde ella, la corte se refiere ya no a los derechos civiles, sino claramente a derechos
polticos aqu lo que se est enjuiciando a la norma de derecho interno, a la norma poltica del estado, y en
la competencia para enfrentar a la autoridad del estado por lo tanto hay una clara referencia a travs de
esta sentencia a la estabilidad de los derechos polticos del art 6G de la convenci(n son claramente
justificables ante la convenci(n americana de derechos humanos y cules son los elementos que tiene la
corte interamericana en esta materia*
<ue no puede el legislador establecer restricciones desproporcionadas a la acci(n poltica,
nuevamente encontramos la idea de la aplicaci(n del principio de proporcionalidad, as mismo
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establece que la legislaci(n que pruebe la participaci(n de movimientos que no son partidos
dentro del estado electoral, es una limitaci(n desproporcionada al derecho a participar de los
organismos p8blicos, asegurado en el art 6G de la constituci(n.
"o respetoso del art 6 de adecuar su ordenamiento jurdico a los derechos que asegura la
convenci(n, la no adecuaci(n en materia de derechos del ciudadano en el sistema poltico y de las
candidatura algo que son los mnimos que e9ige el art 6G de la convenci(n americana de los
derechos humanos.
+l no respeto al principio de legalidad lo que genera es una desigualdad y de discriminaci(n al no poder
optar a los cargos de elecci(n popular.
+sto es lo relevante de la sentencia.
%on esto queda cerrado este captulo.
.gualdad ante tributos y cargas publicas
&regunta uno y dos comentarios del profesor*
+jemplos de contribuciones* cuando se pavimenta una calle de una poblaci(n, quienes van a verse
beneficiados con esa pavimentaci(n van a ser las personas, ellas pagan una cierta cantidad de dinero que
no es el total del costa de la pavimentaci(n, y eso un pago de contribuci(n, lo mismo que con el pago de la
basura, donde se paga un comisi(n para la obtenci(n del beneficio,
1ay ejemplos claros de contribuci(n en el entendido que contribuci(n es producto de un beneficio una
comunidad concreta en virtud de una valoraci(n por parte del estado el cual puede e9igir en tal sentido una
contribuci(n por el beneficio del mismo, y esto diferencia claramente una contribuci(n de lo que son los
impuesto, puesto que estos los e9ige el estado como una forma de tributo, de contribuci(n general al bien
com8n, por lo cual cuando hay impuesto las personas no reciben ninguna contestaci(n directa por ese
tributo, hay una parte de la poblaci(n que va a recibir beneficios en esta materia, como en salud vivienda,
educaci(n, etc.
2as tasas, se refieren a retribuciones pecuniarias que se e9igen por va de una autoridad, ejemplo, cuando
voy a solicitas una cedula de identidad, o un pasaporte, por eso las tasas significan una contra prestaci(n
por un servicio que a m me otorgan, as mismo cuando uno pide un plano en la municipalidad tengo que
pagar por l.
%omo parte de las limitaciones que tiene el estado al establecer estor tributos, estn con las garantas que
las constituci(n establece, en tal sentido el principio de reserva legal es por lo tanto una obligaci(n, los
tributos no pueden ser regulados a travs de normar administrativas, tiene que serlo el legislador, sin
afectar el contenido esencial de los derechos.
&regunta G y D, H comentarios del profesor.
&regunta C, comentarios del profesor.
&reguntas $, sin comentarios.
15
&regunta E, sin comentarios.
2as cargas p8blicas deben ser no discriminatorias deben no ser desproporcionadas, en ese caso al mismo
tiempo, hay que relacionarlo con otras disposiciones de la constituci(n, y con una justa remuneraci(n del
trabajo, sobre esta materia tubo que conocer el tribunal constitucional.
&regunta !. %omentarios*
2o que determina el tribunal en este caso es que la carga publica no corresponde a su naturaleza, que
sea gratuita, y desde el punto de vista del anlisis sistemtico de la constituci(n, esta disposici(n hay que
complementarla con el art ! " C referente a la libertad de trabajo, y a su justa retribuci(n y por lo tanto
en la medida que el estado e9plica el desarrollo de un trabajo a favor de la comunidad de carcter p8blico,
tiene que establecer una retribuci(n del trabajo desarrollado y por lo tanto lo que determina el tribunal que
el abogado de turno debe tener necesariamente una remuneraci(n pero parte del estado, puesto que lo
que va a hacer el abogado de turno es cumplir una misi(n que el estado garantiza a todas las personas
que es el derecho de defensa, y por lo tanto ese derecho de densa est garantizado en el servicio que
ello implica y que asegura la constituci(n y que establece la responsabilidad del estado y que en definitiva
sea remunerada, aunque sea un abogado particular.
Derechos de asocac#n y de reun#n
Art$ 19 n; 18
)mbos son derechos individuales de prctica colectiva.
Derecho de )eun#n'
68?.@ El derecho a reunirse pac+%icamente sin permiso previo y sin armas.
Las reuniones en las pla*as calles y dem)s lugares de uso pblico se regir)n por las disposiciones
generales de polic+a"
Derechos de Asocac#n'
6:?.@ El derecho de asociarse sin permiso previo.
4ara go*ar de personalidad !ur+dica las asociaciones deber)n constituirse en con%ormidad a la ley.
#adie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin.
4roh+bense las asociaciones contrarias a la moral al orden pblico y a la seguridad del Estado.
Los partidos pol+ticos no podr)n intervenir en actividades a!enas
a las que les son propias ni tener privilegio alguno o monopolio de la participacin ciudadana" la nmina de
sus militantes se registrar) en el servicio electoral del Estado el que guardar) reserva de la misma la cual
ser) accesible a los militantes del respectivo partido" su contabilidad deber) ser pblica" las %uentes de su
%inanciamiento no podr)n provenir de dineros bienes donaciones aportes ni cr$ditos de origen e'tran!ero"
sus estatutos deber)n contemplar las normas que aseguren una e%ectiva democracia interna. 0na ley
org)nica constitucional regular) las dem)s materias que les conciernan y las sanciones que se aplicar)n
por el incumplimiento de sus preceptos dentro de las cuales podr) considerar su disolucin. Las
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asociaciones movimientos organi*aciones o grupos de personas que persigan o realicen actividades
propias de los partidos pol+ticos sin a!ustarse a las normas anteriores son il+citos y ser)n sancionados de
acuerdo a la re%erida ley org)nica constitucional.
La &onstitucin 4ol+tica garanti*a el pluralismo pol+tico. (on inconstitucionales los partidos movimientos u
otras %ormas de organi*acin cuyos ob!etivos actos o conductas no respeten los principios b)sicos del
r$gimen democr)tico y constitucional procuren el establecimiento de un sistema totalitario como asimismo
aquellos que hagan uso de la violencia la propugnen o inciten a ella como m$todo de accin pol+tica.
&orresponder) al Tribunal &onstitucional declarar esta inconstitucionalidad.
(in per!uicio de las dem)s sanciones establecidas en la &onstitucin o en la ley las personas que hubieren
tenido participacin en los hechos que motiven la declaracin de inconstitucionalidad a que se re%iere el
inciso precedente no podr)n participar en la %ormacin de otros partidos pol+ticos movimientos u otras
%ormas de organi*acin pol+tica ni optar a cargos pblicos de eleccin popular ni desempe/ar los cargos
que se mencionan en los nmeros 6) a ;) del art+culo :7 por el t$rmino de cinco a/os contado desde la
resolucin del Tribunal. (i a esa %echa las personas re%eridas estuvieren en posesin de las %unciones o
cargos indicados los perder)n de pleno derecho.
Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podr)n ser ob!eto de rehabilitacin durante el
pla*o se/alado en el inciso anterior.
La duracin de las inhabilidades contempladas en dicho inciso se elevar) al doble en caso de reincidencia"
Con*enc#n amercana de Derechos (umanos, Art$ 1<'
Artculo 19: D%r%c1o +% R%u'(,'
(e reconoce el derecho de reunin pac+%ica y sin armas. El e!ercicio de tal derecho slo puede estar
su!eto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democr)tica en
inter$s de la seguridad nacional de la seguridad o del orden pblicos o para proteger la salud o la moral
pblicas o los derechos o libertades de los dem)s.
"acto /nternaconal de Derechos C*les y "oltcos, Art$ 21
(e reconoce el derecho de reunin pac+%ica. El e!ercicio de tal derecho slo podr) estar su!eto a las
restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democr)tica en inter$s de la
seguridad nacional de la seguridad pblica o del orden pblico o para proteger la salud o la moral
pblicas o los derechos y libertades de los dem)s.
+ste es un derecho fundamental, en la medida que est asegurado en el derecho internacional como
nacional., siendo a tributos de la persona humana. +ste derecho constituye un derecho fundamental a
travs del cual se manifiesta una forma de la democracia, que es la posibilidad de transmitir opiniones,
especialmente los sectores que no tiene fcil acceso a la comunicaci(n, por lo que sus opiniones no son
difundidas. )s el derecho a reuni(n puede dar a conocer sus opiniones en p8blico, para que los dems
conozcan sus opiniones.
+s un derecho individual, pero no se puede desarrollar solo, tienes como objetivo es dar a conocer cules
son determinados intereses opiniones ideas que son reunidos quieren e9presar, que quieren que sean
17
conocidos por la sociedad. +ste derecho tiene naturaleza poltica, se puede dar a conocer a la autoridad
que peticiones pueden e9presarse y que peticiones se quieren conocer.
2a doctrina ha e9plicitado diferentes criterios, algunos se4ala que es una forma instrumental del ejercicio
libertad de e9presi(n, otros consideran que es un desglosamiento del derecho de petici(n, en definitiva
podemos decir que esos dos derechos estn en la carta constitucional, este sera un derecho aut(nomo.
+ste no es solo un derechos de autonoma, el estado debe jugar un rol, que es el de no inferir en este
derechos, sino que debe garantizar su ejercicio y no poner obstculos e impedimentos, que no impidan el
desarrollo de este derecho a desarrollar reuniones.
Todo debe estar centrado como los dicen los pactos, debe estar dentro del marco de un estado
constitucional democrtico, es el punto de referencia puesto que el estado solo puede operar dentro de la
ley, de que no haya una afectaci(n al rgimen democrtico.
Delimitaci(n del derecho
/olo abra reuni(n cuando dos o ms personas se juntan, organizadamente, por un lapso breve de tiempo
con el objeto de concretar de terminados fines.
/e debe diferencias lo que es una reuni(n de lo que es un encuentro. &uesto que el encuentro no est
organizado, no tiene fines, 2a reuni(n implica organizaci(n previa, fines pre establecidos.
2a reuni(n tiene cierta caracterstica*
/e desarrolla en un espacio fsico determinado
/e debe desarrollar en un tiempo determinado, temporalmente, por un espacio de tiempo
relativamente corto. Deferencia de asociaci(n, la vinculaci(n entre dos o ms personas, con un fin
determinado y organizado, pero la diferencia es que a asociaci(n tiene un carcter permanente.
)eun#n* juntarse organizadamente, con fines establecidos, y por un tiempo determinado.
2as finalidades de la reuni(n deben ser licitas, a travs de esa finalidad se pueden establecer fines, como
debatir ideas, demandar el inters de la opini(n, publica, difundir ideas a travs de la reuni(n, estos fines
pueden ser polticos, econ(micos y sociales, ello e9cluye del derecho de reuni(n realizar fines ilcitos, est
e9cluido, desarrollar actividades delictiva.
&ara llamar a reuni(n se puede convocar por medios de comunicaci(n social, telef(nicamente., por
cualquier medio de comunicaci(n.
+l legislador no puede limitar el n8mero de personas que se van a juntar, se pueden reunir todos que
quieran reunirse.
+s parte de este derecho reunirse sin premiso previo, esto implica un reconocimiento pleno del derecho de
reuni(n, por otra parte establece que la parte administrativa no puede desnaturalizar el derecho, en esta
materia hay algunas e9cepciones, como son los estados de e9cepci(n constitucional.
18
+n nuestro ordenamiento no se hace diferencia entre derecho de reuni(n y de manifestaci(n, este ultimo
constituye la posibilidad de desplazamiento, en nuestro ordenamiento el derechos de reuni(n comprende el
derecho de desplazamiento.
)rt. ! nA G inciso segundo, el ejercido de lugares de uso p8blico debe a hacer dentro del las posibilidades
de limitaciones que puede establecer el legislador, de acuerdo al principio de reserva de ley, las
restricciones solo se pueden establecer en los lugares p8blicos, si son en mi casa no tengo porque
informar a nadie.
2a facultad de reunirme tengo que compatibilizarlo con los derechos de los dems, como el derecho a
movilizaci(n, el derecho de transitar, el derecho de ir al trabajo. 2a compatibilizaci(n de mi derecho, le
corresponde realizarlo al legislador.
)dems del principio de reserva legal hay otros dos electos que imponen la constituci(n, que la reuni(n
debe ser pacfica y sin armas, ser pacifica sin afectar propiedad p8blica ni privada, respetando los
derechos de los dems de transitar de hacer uso de su libertad de locomoci(n. /in cometer actos y delitos
que sean contrarios al ordenamiento.
Debe e9cluirse el ejerci( de las actividades que no sean pacificas, violentas, las fuerzas de orden publico
deben ser proporcionadamente, la conducta de esa conducta que dejo de ser legitima y la violencia que se
haba ejercido por los manifestantes.
+l derecho e9cluye que se realice una reuni(n armada, primero porque el monopolio de las armas las
tienes el estado, y segundo porque est prohibido e9presamente en el carta constitucional, el porte de
cualquier instrumento que se puede utilizar como arma pude que llegue a ser considerada como reuni(n
armada, en este sentido en su )rt. G6 c(digo penal se4ala aquelloJ esto implica un anlisis razonable de
los hechos, de los utensilios, de los objetos que se pueden considerar o no como arma.
/e4alado ello podemos se4alar que el 8nico que puede regular este derecho es 8nicamente el legislador a
travs de principio de reserva legal, en nuestro ordenamiento jurdico, hay un dficit porque no es la ley
que regula esta materia, sino normas administrativas, estaramos en un problema de cumplimiento de los
estndares mnimos, que establece la misma constituci(n.
01 de Se,tem!re, 2009
Derecho de Asocac#n
Art$ 19 %& 1<$
-l artculo 19 asegura a todas las ,ersonas'
KH. +l derecho de asociarse sin permiso previo.
&ara gozar de personalidad jurdica, las asociaciones debern constituirse en conformidad a la ley.
"adie puede ser obligado a pertenecer a una asociaci(n.
&rohbanse las asociaciones contrarias a la moral, al orden p8blico y a la seguridad del +stadoL.
19
Los partidos pol+ticos no podr)n intervenir en actividades a!enas a las que le son propias ni tener privilegio
alguno o monopolio de la participacin ciudadana" la nmina de sus militantes se registrar) en el (ervicio
Electoral del Estado el que guardar) reserva de la misma la cual ser) accesible a los militantes del
respectivo partido" su contabilidad deber) ser pblica" las %uentes de su %inanciamiento no podr)n provenir
de dineros bienes donaciones aportes ni cr$ditos de origen e'tran!ero" sus estatutos deber)n contemplar
las normas que aseguren una e%ectiva democracia interna.
0na ley org)nica constitucional regular) las dem)s materias que les conciernan y las sanciones que se
aplicar)n por el incumplimiento de sus preceptos dentro de las cuales podr) considerar su disolucin. Las
asociaciones movimientos organi*aciones o grupos de personas que persigan o realicen actividades
propias de los partidos pol+ticos sin a!ustarse a las normas anteriores son il+citos y ser)n sancionados de
acuerdo a la re%erida ley org)nica constitucional. La &onstitucin 4ol+tica garanti*a el pluralismo pol+tico.
(on inconstitucionales los partidos movimientos u otras %ormas de organi*acin cuyos ob!etivos actos o
conductas no respeten los principios b)sicos del r$gimen democr)tico y constitucional procuren el
establecimiento de un sistema totalitario como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia la
propugnen o inciten a ella como m$todo de accin pol+tica.
&orresponder) al Tribunal &onstitucional declarar esta inconstitucionalidad. (in per!uicio de las dem)s
sanciones establecidas en la &onstitucin o en la ley las personas que hubieren tenido participacin en los
hechos que motiven la declaracin de inconstitucionalidad a que se re%iere el inciso precedente no podr)n
participar en la %ormacin de otros partidos pol+ticos movimientos u otras %ormas de organi*acin pol+tica
ni optar a cargos pblicos de eleccin popular ni desempe/ar los cargos que se mencionan en los nmeros
6 a ; del art+culo :9 por el t$rmino de cinco a/os contando desde la resolucin del Tribunal.
(i a esa %echa las personas re%eridas estuvieren en posesin de las %unciones o cargos indicados los
perder)n de pleno derecho.
Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podr)n ser ob!eto de rehabilitacin durante el
pla*o se/alado en el inciso anterior. La duracin de las inhabilidades contempladas en dicho inciso se
elevar) al doble en caso de reincidencia>
%omplementariamente a la disposici(n constitucional tenemos que analizar los 6 otros tratados, convenios
o pactos internacionales referidos a derechos humanos que hemos seguido como elementos bsicos,
complementarios como es el &.D%5& y la %)D1.
La Con*enc#n Amercana so!re Derechos (umanos, en su artculo 1= determna'
56. Todas las personas tienen derecho de asociarse libremente con %ines ideolgicos religiosos pol+ticos
econmicos laborales sociales culturales deportivos o de cualquier otra +ndole.
7. El e!ercicio de tal derecho slo puede estar su!eto a las restricciones previas previstas por la ley que
sean necesarias en una sociedad democr)tica en inter$s de la seguridad nacional de la seguridad o del
orden pblico o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los dem)s.
8. Lo dispuesto en este art+culo no impide la imposicin de restricciones legales y an la privacin del
e!ercicio del derecho de asociacin a los miembros de las %uer*as armadas y de la polic+a.>
-l "acto /nternaconal de Derechos C*les y "oltcos de %acones 3ndas en su artculo 22 ,recsa'
K6. Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras incluso el derecho a %undar sindicatos y
a%iliarse a ellos para la proteccin de sus intereses.
20
7. El e!ercicio del derecho slo puede estar su!eto a las restricciones previstas por la ley que sean
necesarias en una sociedad democr)tica en inter$s de la seguridad nacional de la seguridad pblica o del
orden pblico o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los dem)s. El
presente art+culo no impedir) la imposicin de restricciones legales al e!ercicio de tal derecho cuando se
trata de miembros de las %uer*as armadas y de la polic+a.
8. #inguna disposicin de este art+culo autori*a a los Estados 4artes en el &onvenio de la Argani*acin
1nternacional del Traba!o de 6,9< relativo a la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin a
adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar las garant+as previstas en $l ni a aplicar la ley de tal
manera que pueda menoscabar esas garant+as.>
)qu tenemos el conjunto de disposiciones que nos entregan los elementos que constituyen los atributos
bsicos del derecho de asociaci(n y al mismo tiempo tambin establecen las fronteras o lmites de ese
derecho.
+ste artculo ! "#H de la constituci(n lo podemos analizar considerando 6 partes fundamentalmente, una
primera parte referente al derecho a asociaci(n en general que por lo tanto de acuerdo a lo que dice tanto
la convenci(n como el &.D%5& son aplicables a cualquier tipo de asociaciones ya sea con motivos
religiosos, ideol(gicos, econ(micos, sociales, culturales, etc., por lo tanto se trata de un rgimen general
del derecho de asociaci(n y luego en el te9to de nuestra constituci(n vamos a encontrar una regulaci(n
especfica de un tipo de asociaci(n que es una asociaci(n de relevancia constitucional en la medida en que
su estatuto jurdico esta en sus elementos bsicos contenidos en el propio te9to de la carta fundamental y
luego su regulaci(n complementaria o su configuraci(n mas especifica va a quedar entregada a una ley
orgnica constitucional que es la L:O:# +% 5-rt(+o& 5olt(co&.
"os vamos a referir a este primer mbito que es el derecho de asociaci(n en su sentido amplio, general.
2as asociaciones pueden revestir distintas modalidades especficas y por lo tanto podemos decir que hay
asociaciones que tienen relevancia constitucional que son tratadas y reguladas en el propio te9to por
ejemplo los partidos polticos, en cambio hay otras que no estn reguladas directamente en la constituci(n
;%ules por ejemplo= Todo lo que se refiere a las asociaciones que se desarrollan en el mbito social por
ejemplo las juntas de vecinos, los centros de madres, los clubes deportivos, etc., que son asociaciones que
simplemente estn reguladas en trminos de la ley, es la ley la que configura su estatuto jurdico.
&or otra parte nosotros vamos a poder distinguir -&oc(-c(o'%& co' 6('%& +% lucro ; &(' 6('%& +% lucro:
2as asociaciones sin fines de lucro son las corporaciones y las asociaciones y las con fines de lucro
generalmente se denominan sociedades y dentro de las sociedades vamos a encontrar sociedades civiles,
comerciales, colectivas, de responsabilidad limitada, an(nimas, etc.
&odemos encontrarnos con -&oc(-c(o'%& co' ; &(' 5%r&o'-l(+-+ <ur+(c-.
+n general podemos decir que este derecho de asociaci(n es un derecho que emana de facultades que
tienen los individuos, por lo tanto constituyen al igual que el derecho de reuni(n un derecho que nace de
facultades que tiene cada individuo, pero que solo se puede ejercer colectivamente, porque yo no me
puedo asociar solo sino que tengo que asociarme con otros, por lo tanto este derecho de asociaci(n
conforma un derecho individual pero de ejercicio colectivo y esto marca junto con el derecho de reuni(n
esa caracterstica particular de estos 6 derechos fundamentales, son individuales pero que al mismo
tiempo su e!ercicio solo se puede desarrollar en %orma colectiva.
21
"#u$l %& %l co't%'(+o +%l +%r%c1o +% -&oc(-c(,'*
&odramos decir que el derecho de asociaci(n es una facultad que tiene las personas ;<u personas= 2as
personas en cuanto individuos y tambin eventualmente las personas jurdicas, por lo tanto todas las
personas que pueden por lo tanto en virtud de su libertad y autonoma garantizada constitucionalmente,
tienen la posibilidad de crear otras asociaciones y de adscribirse a aquellas que estn a su vez creadas,
pueden crear o adscribirse a asociaciones ya e9istentes y tambin e9iste la libertad para no formar ninguna
o para salirse de aquellas en las cuales participamos, por lo tanto dejar de pertenecer a ella tambin es
parte del derecho de asociaci(n.
) su vez este derecho comprende tambin la facultad para fijar los fines de las asociaciones, determinar la
organizaci(n que ellas van a detentar, su funcionamiento interno y todo ello sin injerencia e9ternas, vale
decir, sin injerencias de terceros p8blicas o de otros sujetos privados y el conjunto de facultades que
tambin van a ejercer los asociados como derechos y como obligaciones, por lo tanto este derecho de
asociaci(n permite tambin establecer el estatuto jurdico de los asociados, cules son sus obligaciones,
cules son sus derechos y por lo tanto esto va a conformar este derecho de asociaci(n. Munto con
conceptualizar lo que es el derecho de asociaci(n tenemos que preguntarnos*
".u/ %& u'- -&oc(-c(,'*
%onstituye la uni(n de dos o ms personas, en forma libre y voluntaria, con una o ms finalidades comunes
de carcter particular o de inters general , siempre y cuando esa finalidad o inters sea lcito, por lo tanto
conforme a la constituci(n y al ordenamiento jurdico bajo un rgimen de formaci(n de su voluntad,
comprometindose a poner en com8n determinadas actividades, recursos econ(micos, eventuales
conocimientos, con un carcter relativamente temporal o indefinido pero por un tiempo prolongado.
&or lo tanto podemos decir que este derecho a asociarse y conformar estas asociaciones es por lo tanto un
derecho esencial o fundamental tal como lo reconoce por una parte la constituci(n y como lo reconoce por
otra parte la %)D1 y el &.D%5&, por lo tanto para que e9ista esta asociaci(n se requiere*
FDos o ms personas, no se puede estructurar una asociaci(n de a una sola persona.
F/e requiere que esas personas se doten de una determinada organizaci(n, esa organizaci(n debe ser
id(nea para la consecuci(n de fines lcitos, por lo tanto los fines tambin son parte integrante de lo que es
una asociaci(n, al mismo tiempo esa organizaci(n con esos fines va a adquirir un carcter estable, una
cierta permanencia en el tiempo, una duraci(n en el tiempo y al misma tiempo esa organizaci(n se
estructura sobre una base consensual, vale decir, con el consentimiento libre de quienes forman parte de
ello.
+ste derecho de asociaci(n se puede plantear en los ms diversos mbitos, en el mbito ideol(gico, en el
mbito social, econ(mico, religioso, cultural, poltico, etc., por lo tanto en cualquier mbito yo puedo
constituir una asociaci(n.
+ste derecho de asociaci(n tal como lo e9presa el ! "#H de la %&' puedo ejercerlo sin permiso previo,
lo mismo que el derecho de reuni(n y esto implica que tenemos la ms amplia libertad para constituir
asociaciones y por lo tanto hay una autonoma de la voluntad de los individuos que juega un rol
trascendente en la conformaci(n de las asociaciones, siempre y cuando esa voluntad de constituir la
asociaci(n no sea para fines contrarios al ordenamiento jurdico, porque obviamente el derecho de
22
asociaci(n como todos los derechos tiene l+mites entre ellos esta que no es licito asociarse para fines
ilcitos, vale decir, para cometer delitos o para realizar actos contrarios al ordenamiento jurdico.
+ste derecho de asociaci(n tiene 6 dimensiones* positiva y una dimensi(n negativa
D()%'&(,' 5o&(t(3- +%l +%r%c1o +% -&oc(-c(,': es la libertad que tienen las personas para asociarse,
para no asociarse, para no ingresar a asociaciones o para retirarse de ellas, por lo tanto tenemos libertad y
autonoma para tomar cualquiera de esas conductas, por una parte y por otra parte tenemos tambin la
perspectiva de que va a ser inconstitucional y contrario al ordenamiento jurdico toda amenaza, toda acci(n
que sea desarrollada por otras personas con el objeto de coercionar a una persona en su actividad laboral
o de cualquiera otra dimensi(n, por el hecho de pertenecer o no pertenecer a una determinada asociaci(n
o a determinadas asociaciones en general, en la medida que esta coerci(n respecto de una persona para
que pertenezca o se retire o no integre una asociaci(n, en definitiva es una coerci(n ilegitima de acuerdo al
ordenamiento jurdico en la medida en que va en contra de un bien constitucional garantizado
constitucionalmente que es la libertad de asociaci(n.
D()%'&(,' '%2-t(3-: es la dimensi(n que la persona puede no querer pertenecer a ninguna organizaci(n
o pude querer retirarse de aquellas a las cuales pertenece y tal como tiene autonoma para crear o para
integrarse a asociaciones, tambin tiene la legtima autonoma y decisi(n libre para retirarse de aquellas a
la que pertenece o no integrarse a ninguna de las que realmente e9isten dentro del ordenamiento jurdico.
2a dimensi(n positiva implica a su vez el reconocimiento de la facultad que tienen lo que quieren
organizarse en asociaciones o los que quieren pertenecer a asociaciones de auto organizarse, por lo tanto
generar una organizaci(n para esa asociaci(n, para dotar a esa asociaci(n de un estatuto jurdico que
determine como se va a estructurar la organizaci(n, cules van a ser sus (rganos, que competencias o
atribuciones va a tener cada uno de ellos, cules van a ser las obligaciones y los derechos de los
asociados, cules van a ser los objetivos que la asociaci(n va a perseguir y al mismo tiempo todo ello
garantizando lo que es la autonoma del derecho de asociaci(n, de la autonoma de las asociaciones y esta
autonoma de las asociaciones tenemos que vincularla a la disposici(n que se encuentra en la bases de la
institucionalidad que es la autonoma de los cuerpos intermedios de la sociedad que est garantizada en el
art de la %&', de este punto de vista el derecho de asociaci(n tenemos que vincularlo con esa
autonoma de los cuerpos intermedios porque las asociaciones, son esos, son cuerpos intermedios de la
sociedad que nacen de la voluntad de los individuos para organizarse en virtud de fines que por s mismos
no son capaces de lograr y por lo tanto que si pueden lograrlo en forma vinculada o asociada.
&or lo tanto hay una garanta constitucional de la auto organizaci(n de estos cuerpos intermedios de la
sociedad, vale decir, de la libertad y voluntariedad para constituir estos cuerpos intermedios y para dotarse
de fines, de objetivos, de organizaci(n, de derechos y obligaciones. &or lo tanto esto forma parte de la
dimensi(n positiva del derecho de asociaci(n.
Todo esto queda establecido en los estatutos correspondientes de cada una de las asociaciones. /in
perjuicio de ello los estatutos de las asociaciones van a ser relativamente diferentes atendiendo a la
naturaleza de la asociaci(n, por lo tanto los estatutos de una asociaci(n sindical van a ser distintos a la de
un partido poltico o de un centro de madres o de cualquier centro cultural, en la medida en que sus fines
son tambin distintos y sus objetivos son distintos.
+l legislador puede regular el derecho de asociaci(n como puede regular todo derecho fundamental, es
precisamente el legislador el 8nico que tiene la potestad de acuerdo a los ordenamientos constitucionales
y de acuerdo tambin al derecho internacional de los derechos humanos para regular los derechos, por lo
tanto para establecer condiciones, requisitos, modalidades de ejercicio del derecho y para restringir el
ejercicio del derecho. &or lo tanto el legislador puede establecer limitaciones a la autonoma de la voluntad
23
para organizarse en estas asociaciones. &or lo tanto el legislador puede establecer requisitos, condiciones,
modalidades para lo que es la organizaci(n de cada tipo de asociaci(n y para su funcionamiento como al
mismo tiempo ello va a tener que hacerlo dentro del mbito delo que son los principios bsicos del rgimen
democrtico como lo dicen tambin los tratados internacionales. +n esta perspectiva puede el legislador
establecer una organizaci(n mnima que cada tipo de asociaci(n debe necesariamente constituir,
establecer junto con esa organizaci(n mnima la e9istencia de determinados (rganos de la asociaci(n,
puede tambin fijar competencias mnimas a los (rganos de las asociaciones como tambin puede fijar
competencias mnimas a la asamblea de asociados para que en definitiva no sean confiscados sus
derechos por los (rganos de la asociaci(n y puede el legislador ir estableciendo algunas limites a esa
autonoma de organizaci(n y de funcionamiento y tambin de derechos y obligaciones tanto de la
asamblea como de los (rganos de las respectivas asociaciones, sin embargo estas injerencias del
legislador es la 8nica injerencia permitida de acuerdo con las garantas constitucionales y las garantas
internacionales. 2a administraci(n no puede fijar requisitos, condiciones o modalidades para el ejercicio del
derecho de asociaci(n, /,2, 2, &?+D+ 1)%+' +2 2+@./2)D,', solo pueden estar &'+-./T)/ &,'
2) 2+5.
2a ley debe respetar el contenido esencial del respectivo derecho, no puede desconocer la naturaleza del
derecho ni su contenido bsico y el legislador debe actuar de acuerdo al principio de proporcionalidad, por
lo tanto teniendo fines legtimos constitucionales y utilizando los subprincipios de necesidad, de adecuaci(n
y de proporcionalidad en sentido estricto.
+l derecho de asociaci(n no solo constituye una libertad o un derecho individual sino que al mismo tiempo
el derecho de asociaci(n tiene una DIMENSION SO#IAL, dimensi(n social que est dada por la
solidaridad que se genera entre los miembros de la asociaci(n y el cumplimiento de un fin com8n que va
mas all del inters individual de cada uno de ellos y ese inters social en definitiva implica que debe
concretarse dentro del marco del bien com8n general. +l inters social de las asociaciones constituye
bienes comunes chiquititos en un mbito ms especifico, pero deben encuadrarse dentro del bien com8n
general y las asociaciones pueden ser afectadas en su autonoma cuando a travs de su actuaci(n o su
regulaci(n jurdica contravengan el ordenamiento jurdico, se conviertan en asociaciones ilcitas y por lo
tanto en ese caso van a poder ser disueltas por ele estado en su funci(n de garante del bien com8n
general o cuando en definitiva tambin va a poder intervenir el estado o las autoridades del estado cuando
en esa asociaci(n se estn afectando los derechos esenciales de sus afiliados o de alguno de sus
afiliados, los cuales eventualmente van a poder reclamar a travs de las acciones jurisdiccionales de la
vulneraci(n de sus derechos por parte de la asociaci(n o nos podemos encontrar con otras hip(tesis en las
cuales la asociaci(n se constituye por lo tanto en un elemento disfuncional al bien com8n general, por lo
tanto all aparece la dimensi(n negativa de lo que es el principio de subsidiaridad y por lo tanto parece el
rol positivo que juega el estado en trminos de coordinar los cuerpos intermedios y al mismo tiempo de
suplirlos en aquellos casos en que ellos no cumplan adecuadamente sus funciones para las cuales fueron
creados o al mismo tiempo se conviertan realmente en instituciones ilcitas, que por lo tanto van a ser
disueltas por el estado y sus (rganos en virtud de su desnaturalizaci(n de acuerdo con el ordenamiento
jurdico.
+sas asociaciones van a conformar un rico tejido social en el estado constitucional democrtico, sus fines
constituyen los interese comunes de los asociados y los objetos de cada una de estas asociaciones estn
vinculados estrechamente a los fines que ellas intenten desarrollar y los fines van a estar dados por el
hecho de perseguir eventualmente un fin de lucro o no perseguir un fin de lucro, la forma y organizaci(n va
a ser distinto dependiendo si se persiguen fines de lucro o no, lo que no persiguen fines de lucro, so
corporaciones y fundaciones, en cambio los que persiguen fines de lucro son sociedades que tambin se
van a organizar de distinta manera seg8n sean comerciales o civiles. &or otra parte hay asociaciones que
persiguen un 8nico fin y con asociaciones que persiguen fines m8ltiples, hay asociaciones que persiguen
24
interese particulares y otras que persiguen interese p8blicos. "os vamos a encontrar con distinta
organizaci(n y funcionamiento de acuerdo con los fines y cada uno de ellos va a hacer y va a tener un
tratamiento diferenciado y ese tratamiento se va a reflejar en el estatuto jurdico cada una de ellas, el
legislador va a regular de una manera a las asociaciones religiosas por ejemplo, hay un estatuto especial
para las asociaciones religiosas, hay otro estatuto especial para los partidos polticos, hay otro estatuto
especial para las organizaciones gremiales profesionales, hay otro estatuto especial para los sindicatos.
%ada tipo de asociaci(n seg8n los fines y objetos perseguidos tiene algunos estatutos bsicos.
/e4alado estos aspectos que determinan el contenido del derecho de asociaci(n y quienes pueden
ejercerlo, lo otro que tenemos que precisar es que estas asociaciones pueden o no tener personalidad
jurdica, lo que nos precisa el articulo ! "# H de la %&' en su inciso 6, las asociaciones pueden o no
tener personalidad jurdica.
".u/ ()5l(c- %llo, 0u% ()5l(c- 0u% u'- -&oc(-c(,' t%'2- o 'o 5%r&o'-l(+-+ <ur+(c-*
+sto implica una opci(n, en primer lugar libre de los asociados, yo puedo tener una asociaci(n
permanentemente sin personalidad jurdica y en otros casos tomar la decisi(n de obtener personalidad
jurdica para una respectiva asociaci(n. +l legislador puede en algunos casos se4alar que para constituir
determinada asociaciones necesariamente haya que tener personalidad jurdica por ejemplo para algunas
asociaciones de relevancia constitucional por ejemplo los partidos polticos, no hay partido poltico que
pueda funcionar si no tiene personalidad jurdica y no est inscrito en el registro de partidos polticos del
servicio electoral.
+sta regulaci(n de la personalidad jurdica se va a obtener solo cumpliendo los requisitos que establece la
ley para cada tipo de asociaci(n, por lo tanto es el legislador el que determina cuales son los requisitos en
cada mbito para obtener personalidad jurdica.
+n algunos casos por lo tanto hay asociaciones que pueden funcionar sin personalidad jurdica y en otros
casos necesariamente el legislador requiere que funcione con personalidad jurdica.
2a personalidad jurdica se va a obtener cumpliendo los requisitos que determina el legislador en cada
caso. 2a asociaciones sin fines de lucro, por lo tanto las corporaciones y la fundaciones la van a obtener de
acuerdo a como lo indica el c(digo civil, la personalidad jurdica de los partidos polticos se va a obtener de
acuerdo a como lo indica la %&' y la 2,% de partidos polticos, la personalidad jurdica de los sindicatos se
va a obtener de acuerdo a como lo determina la legislaci(n laboral, etc.
"#u$l %& l- 3%'t-<- +% t%'%r 5%r&o'-l(+-+ <ur+(c-*
2a ventaja que tiene el tener una personalidad jurdica por parte de una asociaci(n es el hecho de que los
asociados constituyen un patrimonio com8n y cuando hay personalidad jurdica solo se puede perseguir el
patrimonio que la comunidad ha establecido como propio de esa persona jurdica y por lo tanto las
autoridades y los asociados no responden mas all de lo que han constituido como patrimonio com8n.
/i yo no constituyo personalidad jurdica los asociados responden con todo su patrimonio por las
obligaciones que en definitiva la asociaci(n estructura, adems el tener personalidad jurdica permite
tambin delimitar los derechos y obligaciones de los asociados seg8n el estatuto jurdico correspondiente,
determinar precisamente el patrimonio, hasta donde llegan las obligaciones de cada uno.
+l tener personalidad jurdica da determinada seguridades a los asociados que no las van a tener en una
realidad donde no hay personalidad jurdica. &or lo tanto es razonable y conveniente tener personalidad
jurdica cuando formamos una asociaci(n.
25
2a titularidad de este derecho de asociaci(n pertenece tanto a las personas naturales como a las personas
jurdicas, por ejemplo las personas que son estudiantes pueden constituir un centro de alumnos pero los
centros de alumnos a su vez asociados pueden constituir una federaci(n de estudiantes, lo mismo ocurre
con los sindicatos, los trabajadores de una actividad laboral se asocian mediante un sindicato pero el
sindicato a su vez puede asociarse en una federaci(n o en una confederaci(n sindical y lo mismo puede
suceder con los gremios, lo mismo puede suceder con toda forma de asociaci(n. &or lo tanto esto implica
que las asociaciones tambin pueden a su vez asociarse y tambin pueden ejercer este derecho de
asociaci(n seg8n su propia naturaleza y seg8n sus propios fines.
"#u$l %& %l l)(t% 0u% 3-)o& - t%'%r 5-r- %<%rc%r %&t% +%r%c1o +% -&oc(-c(,'*
2os limites estn e9presamente consignados en el ! "#H de la %&', los limites no solo estn dados por
los que se4ala e9presamente la %&' sino que a su vez estn e9presamente consignados en las
convenciones internacionales de derecho humanos* 2) /+@?'.D)D ")%.,")2, +2 ,'D+" &?02.%,,
2) N,')2 &?02.%), 2) /)2?0'.D)D &?02.%), que estn claramente especificados en cada caso.
5 adems hay una restricci(n que esta e9plcitamente se4alada para ejercer el derecho de asociaci(n de 6
instituciones* :?+'O)/ )'N)D)/ 5 &,2.%.)/ que no solo estn restringidas en el ejercicio del derecho
de asociaci(n en trminos internos por la legislaci(n interna de los estados sino que se est e9presamente
permitido y establecido por las convenciones internacionales en materia de derechos humanos en virtud
del rgimen especial de sujeci(n al cual esas instituciones estn sometidas y al rol especifico que ellas
cumplen dentro de un estado constitucional democrtico y adems por poseer un elemento que los dems
miembros de la sociedad no poseen que es el MONOPOLIO LEGITIMO DEL E=ER#I#IO DE LA
FUER>A, que obviamente deben tenerlo a disposici(n del conjunto de la sociedad y no de sus interese
propios o particulares. +n ese sentido estn establecidas las restricciones especficas de las fuerzas
armadas y a la polica respecto del ejercicio del derecho de asociaci(n.
ESTATUTO PARTI#ULAR DEL DERE#?O DE ASO#IA#ION
De una asociaci(n que tiene relevancia constitucional que son*
PARTIDOS POLITI#OS
2o que hace la constituci(n es fijar las bases constitucionales de los partidos polticos.
"Por 0u/ tr-t- - %&t% t(5o +% -&oc(-c(o'%& +% u'- )-'%r- %&5%c(-l l- co'&t(tuc(,'*
2o hace fundamentalmente por la relevancia tambin especfica que los partidos polticos tienen en una
sociedad democrtica y en un estado constitucional, ellos son los que canalizan lo que es la voluntad de
los ciudadanos y hacen de puente entre la sociedad civil y el estado y por lo tanto son las organizaciones
que van a cumplir una finalidad concreta que es la finalidad de ejercer el poder al interior del estado
constitucional democrtico a travs de sus agentes, que van a ser por una parte presentados ante la
ciudadana como candidatos a ocupar los cargos de responsabilidad estatal y por lo tanto los partidos
tienen una perspectiva de condicionamiento y de influencia en la decisi(n del estado en su conjunto y eso
hace que por lo tanto el estado se encargue tambin de regular cual van a ser sus estatutos fundamental y
de qu manera ellos van a poder funcionar para ser compatibles su funcionamiento con el estado
constitucional democrtico, en el fondo no hay esta constitucional democrtico sin partidos polticos, por lo
tanto sin que e9ista movimiento y organizaciones polticas que e9presen el pluralismo poltico de la
sociedad, el pluralismo es bsico en una sociedad democrtica que funcione en trminos constitucionales y
eso es lo que diferencia precisamente a las democracias de las autocracias tanto autoritaria como
totalitaria donde en definitiva se concentra el poder y se ejerce este poder al margen de la voluntad del
26
cuerpo poltico de la misma sociedad y es as por lo tanto, que la constituci(n regula los aspectos
fundamentales del derecho de asociaci(n de los partidos polticos que ya ha sido planteada, cabe adems
indicar que el constituyente originario no era un constituyente precisamente proclive al reconocimiento de
los partidos>autoritario7 por lo tanto, ?ds. van a encontrar que la redacci(n que est en las primeras
disposiciones de la regulaci(n de los partidos polticos no es precisamente reconociendo el derecho que
ellos juegan en un rgimen constitucional democrtico sino fundamentalmente para restringirlo y as
vamos a encontrar que el primer prrafo dice* KLo& 5-rt(+o& 'o 5o+r$'@ tal tal y cual cosa por lo tanto,
parte en trminos negativos en trminos de restricciones ms que reconociendo el rol que juegan los
partidos polticos en la sociedad democrtica como lo hacen todas las democracias constitucionales en el
derecho comparado tanto latinoamericanas como europeas o de cualquier otro continente del mundo y esto
producto de que pese a que haba un rgimen autoritario militar que buscaba constitucionalizarse, no pudo
dejar de estructurar la sociedad sino reconociendo el rol central que le corresponde en una sociedad ms
o menos democrtica en los partidos polticos. &ero a su vez el constituyente democrtico a travs de la
reforma de la constituci(n fue estableciendo algunas modificaciones en este estatuto constitucional bsicoJ
primero suprimi( el art. E de la %onstituci(n inicial que estableca claramente un limite ideol(gico, poltico
al pluralismo en el ordenamiento que era incompatible con el rgimen democrtico constitucional y por lo
tanto, junto con eliminar dicho artculo inicial, al mismo tiempo introdujo en esta disposici(n de la
constituci(n el inicio del inciso H# actual, cuando nos dice* AL- #o'&t(tuc(,' 2-r-'t(8- %l 5lur-l(&)o
5olt(co@ por lo tanto, estableci( una garanta bsica en lo que es la regulaci(n misma del derecho de
asociaci(n en el sentido que las )sociaciones en &artidos &olticos %onstitucional, garantiza la posibilidad
de las distinta e9presi(n de las fuerzas polticas tanto en un plano ideol(gico como en un plano poltico. 5
por lo tanto, hay una garanta del pluralismo ideol(gico y poltico dentro del sistema %onstitucional, sin
perjuicio de ello, esta garanta est desarrollada dentro del marco constitucional democrticoJ y este marco
es el que habilita para eventualmente declarar la inconstitucionalidad de los partidos polticos que operen al
margen del rgimen constitucional democrtico como lo se4ala e9presamente el te9to de la constituci(n,
por lo tanto hay una idea o concepci(n de democracia vigilante de que las fuerzas polticas tengan que
actuar dentro de un marco que acepta y que implica un reconocimiento del rgimen democrtico
constitucionalJ esto implica varias cosas* cuando hablamos de un R/2()%' D%)ocr$t(co #o'&t(tuc(o'-l
nos referimos por lo tanto, a que se requiere que los partidos respeten los valores, principios y las reglas
del juego democrticas, las cuales ya conocemos. <ue e9presamente estn consignados en la
%onstituci(n en el art. #J respeto por la dignidad de la persona humana, por la igualdad esencial de todos
los seres humanos, por la libertad de albedrio y de e9ultaci(n de las personas y eso se concreta en dos
principios fundamentales que es la autodeterminaci(n del cuerpo poltico de la sociedad por una parte, y
por otra el respeto y garanta de los derechos esenciales o fundamentales por lo tanto la voluntad de la
mayora tiene lmites y la potestad del +stado tambin, y eso est e9presamente consignado en el art. H
inc. 6# de la %onstituci(n, cuando se4ala que el ejercicio de la soberana tiene como lmite los derechos
esenciales de la persona humana, por lo tanto, hemos aprendido la lecci(n de que la mayora no puede
suprimir los derechos de las minoras, no puede hacer cualquier cosa, porque si fuera as se transformara
en una sociedad totalitaria y al mismo tiempo en un rgimen que no sera precisamente democrtico y por
lo tanto, el rgimen democrtico e9ige el respeto de los derechos fundamentales de todos, los cuales son
una emanaci(n de la dignidad de la persona y tienen su fundamento en dicha dignidad sabiendo que esta
dignidad es el fundamento supraconstitucional de los derechos fundamentales. )dems de ello est el
respeto a las reglas del juego democrtico o del procedimiento democrtico y esto implica que en aquel
coto de casa prohibido, fuera del que son los derechos fundamentales hay libre competencia y puedo a
travs de la mayora hacer lo que la ciudadana estime conveniente, fuera del mbito de los derechos
fundamentales y por lo tanto el gobierno democrtico es el gobierno de la mayora pero respetando ese
voto de casa prohibido que son los derechos fundamentales, ah yo no puedo entrar a hacer lo que yo
quiera sino que tengo un lmite y ese lmite son los derechos fundamentales por lo tanto gobierno de la
mayora pero el mismo gobierno de la mayora implica como ya lo sabemos que hay tambin minoras y
27
eso nos e9plicita que la sociedad democrtica no podra ser de otra manera que pluralista en la cual hay
diversidad de perspectivas y eso implica a su vez por lo tanto, una competencia pacifica por la alterabilidad
en el gobierno, son los ciudadanos quienes determinan, quienes van a ser sus gobernantes por un tiempo
limitado y al mismo tiempo en forma competitiva por lo tanto, la ciudadana va a determinar en cada
momento quien es gobierno y quien es oposici(n y al mismo tiempo, al periodo siguiente determina
quienes son gobierno van a pasar a ser oposici(n y viceversa. &or lo tanto, la posibilidad de alternancia es
un requisito indispensable del rgimen democrtico constitucional y obviamente esta es una competencia
pacfica por el poder, usando la raz(n, no la fuerza, y desde esa perspectiva es que al mismo tiempo, fuera
de establecerse en el te9to de la %onstituci(n que se e9ige a los partidos polticos actuar dentro del
rgimen democrtico constitucional y por lo tanto, le queda prohibido actuar al margen de estas reglas y
principios, al mismo tiempo, tienen e9cluido usar la violencia como mtodo de acci(n poltica ya que este
es antidemocrtico y por lo tanto impide que la sociedad pueda e9presarse libremente y sin temores, por lo
tanto espontnea y libremente, sobre lo que ella piensa y quiere para su propio futuro. 5 por lo tanto, la
e9clusi(n de la violencia como mtodo de acci(n poltica es un elemento bsico para la conformaci(n del
rgimen democrtico y para la actuaci(n de los partidos y por ello la legislaci(n sobre partidos e9ige al
mismo tiempo una estructura bsica democrtica al interior de los partidos que se e9presa ms o menos
pero no muy bien en la realidad actual y por lo tanto eso requiere de un cierto perfeccionamiento de la
estructura de los partidos polticos para hacerla ms democrtica, ms representativa, para posibilitar
incluso lo que se denominan las primarias, para la elecci(n de sus candidatos a cargos de representaci(n
poltica, etc. /in perjuicio de ello tambin nos vamos a encontrar con que el tercer elemento que esta
precisado all como elemento prohibitivo de la acci(n de los partidos es el hecho de tener un objetivo
claramente conducente a travs de acciones concretas a estructurar un rgimen autocrticos ya que son
por definici(n antidemocrticos, contrarios a la democracia y por lo tanto, que van a suprimir la distribuci(n
del poder entre los distintos componentes que van a impedir la responsabilidad de los gobernantes ante la
comunidad, que van a e9cluir la competencia pacfica por el poder, van a eliminar la posibilidad de
alternancia en el poder, que son elementos bsicos de las reglas del juego democrtico. &or lo tanto, es as
definitivamente que en ese sistema en definitiva, la %onstituci(n le otorga a un (rgano constitucional que
es el Tribunal %onstitucional la posibilidad de sancionar a los partidos polticos, incluso disolverlos
dependiendo del caso en que desarrolle cualquiera de estas G conductas que* atenten contra el r$gimen
democr)tico constitucional busquen a trav$s de sus conductas especi%icas construir un r$gimen no
democr)tico y cuando utilicen la violencia como m$todo de accin pol+tica. 5 la disposici(n final en esta
materia determina que junto con disolver el partido, tambin el tribunal puede sancionar a las personas
responsables de esas conductas al interior del partido y por lo tanto, establece sanciones constitucionales
de inhabilitaci(n para las personas que hayan sido responsables de esas conductas por parte de los
partidos polticos inhabilitndolas por el lapso de tiempo que ya se ha e9presado al leer el artculo y que al
mismo tiempo, si esa conducta vuelve a repetirse despus de haber cumplido la inhabilitaci(n o la sanci(n,
esa sanci(n constitucional se duplica en la prctica en la segunda oportunidad y deja a esas personas
marginadas de la sociedad democrtica y del ejercicio de los derechos polticos en esa sociedad
democrtica.
07 de Se,tem!re, 2009
)e9le>ones !?scas so!re los derechos econ#mcos socales y culturales
"o han sido considerados por una parte de la doctrina como derechos habituales con la misma vitalidad
que los derechos civiles e individuales por lo cual trataremos de desvirtuar esta perspectiva y demostrar
que los derechos sociales o fundamentales tienen al igual que los derechos individuales la misma categora
de derechos fundamentales son al mismo tiempo emanaciones directas de la persona humana y como
tales son indivisibles e inseparables de los derechos individuales o de los derechos civiles.
28
+n primer lugar estos derechos sociales aparecen en los ordenamientos constitucionales
fundamentalmente a principios del siglo PP, las primeras %onstituciones que se refieren a esta materia, las
vamos a encontrar, en )mrica 2atina, en primer lugar en la %onstituci(n me9icana, de !$ y luego lo
vamos a encontrar tambin en la %onstituci(n alemana en la %onstituci(n de Qeimar en +uropa, son las
dos primeras constituciones que hacen relaci(n y que consignan los derechos econ(micos, sociales y
culturales. +n segundo lugar, hay que se4alar que va a ser principalmente luego del trmino de la segunda
guerra mundial que se va a desarrollar lo que podemos desarrollar como el #o'&t(tuc(o'-l(&)o &oc(-l, en
trminos ms amplios y se va a consolidar lo que ?ds. ya conocen con el nombre de +stado /ocial y
Democrtico de Derecho. &or lo tanto, esto lo podemos ver en el constitucionalismo contemporneo en lo
que es la %onstituci(n espa4ola en !$E, en la %onstituci(n colombiana de !!, en la %onstituci(n
alemana de !D!, en la constituci(n peruana actualmente vigente, las cuales contemplan e9presamente
que el respectivo +stado es un +stado /ocial y Democrtico de derecho. /in embargo tenemos que
se4alar que no es importante que el te9to de la constituci(n e9plicite una concepci(n de +stado /ocial de
Derecho sino que lo importante es que las normas y las reglas constitucionales realmente establezcan un
rol significativo del +stado como promotor del bien com8n en primer lugar, con posibilidades por otra parte,
de regular el proceso econ(mico y social de al mismo tiempo poder establecer mnimos bsicos de
bienestar a travs de prestaciones positivas en materia de salud, educaci(n, vivienda, seguridad social,
etc.J y por lo tanto, lo importante es que haya una afirmaci(n de los derechos sociales no solo como
normas programticas como declaraciones de principios en el te9to de la carta fundamental sino que estas
tengan el carcter de normas eficaces, operativas y que en definitiva, respondan a las caractersticas de
una %onstituci(n efectivamente normativa y de aplicaci(n directa. +sto implica, al mismo tiempo, que cada
uno de los derechos y por lo tanto no solo los derechos individuales sino tambin los derechos sociales,
culturales y econ(micos tienen un contenido esencial, contenido que esta precisado por el art. ! n# 6C de
la %onstituci(n que nosotros en tal sentido ya conocemos, eso no es una caracterstica de los derechos
individuales sino tambin de los derechos sociales. )dems de ello, vamos a encontrarnos al igual que en
el caso de los derechos individuales, los derechos econ(micos, sociales y culturales tienen fuentes del
derecho que solo el propio te9to de la constituci(n sino que vamos a encontrar tambin fuentes
internacionales de los derechos econ(micos, sociales y culturales, lo mismo que en el caso de los
derechos civiles y desde esta perspectiva tambin podemos hablar en el caso de los derechos
econ(micos, sociales y culturales de un bloque constitucional de derechos el cual obliga a respetar los
contenidos mnimos que el derecho internacional en materia de derechos econ(micos, sociales y
culturales estructura o establece como deber y obligaci(n de los estados partes que participan desde esa
perspectiva.
) su vez, el derecho internacional en materia de los derechos econmicos sociales y culturales de la
misma manera que en materia de derechos individuales y polticos, se4ala que tales derechos derivan
directa e inmediatamente de la dignidad de la persona humanaJ as lo dice e9presamente el &acto
.nternacional de derechos econ(micos, sociales y culturales de naciones unidas aprobado en "ueva 5orR
el ! de diciembre de !CC donde adems los estados parte se comprometen a reconocer y garantizar los
derechos el pacto asegura a todas las personas el cual entro en vigencia el G de enero del a4os !$C por
lo tanto, lleva ya ms de D dcadas de vigencia.
29
&or otra parte, en el mbito americano, tenemos l- +%cl-r-c(,' -)%r(c-'- +% +%r%c1o& ; +%4%r%& +%l
1o)4r% 0u% %' +%6('(t(3- &ur2(, %l ! +% )-;o +%l -Bo +% 19CD %' l- 'o3%'- co'6%r%'c(-
('t%r-)%r(c-'- +%&-rroll-+- %' Bo2ot$ E#olo)4(-F y al mismo tiempo, c-&( co%t$'%- co' l-
+%cl-r-c(,' u'(3%r&-l +% +%r%c1o& 1u)-'o& +%l )(&)o -Bo +% '-c(o'%& u'(+-&. 5 por otra parte, en
el mbito regional tenemos l- co'3%'c(,' -)%r(c-'- &o4r% +%r%c1o& 1u)-'o& 0u% ;- &-4%)o&
-5ro4-+- %' S-' =o&/ +% #o&t- R(c- -5ro4-+- %l !! +% 'o3(%)4r% +% 19GG cuyo art. n#
establece el principio esencial de que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su dignidad y a su
vez vamos a tener un segundo elemento que %& %l 5rotocolo +% S-' S-l3-+or 0u% corr%&5o'+% - lo
0u% %& %l $)4(to +% lo& +%r%c1o& %co',)(co&, &oc(-l%& ; cultur-l%& %' %l $)4(to r%2(o'-l
-)%r(c-'o:
/e4alado ello, podemos por otra parte, establecer que por lo tanto el intrprete en materia de derechos, al
igual que en el mbito de los derechos individuales debe utilizar el bloque constitucional dado por las
fuentes de derecho interno y por otra parte las fuentes del derecho internacional en el mbito de los
derechos econ(micos, sociales y culturales por lo tanto el derechos internacional en materia de derechos
econ(micos, sociales y culturales es fuente complementaria del derecho interno cuando contiene
elementos que enriquecen el derechos %onstitucional en el mbito de los derechos econ(micos, sociales y
culturales dndole un plus, un elemento de enriquecimiento que por lo tanto garantice y asegure un mejor
disfrute de tales derechos. %abe al mismo tiempo se4alar que en esta materia al igual que en los derechos
individuales o civiles que debemos aplicar los principios de interpretaci(n en materia de derechos humanos
y por lo tanto, tendremos que aplicar, al igual que en los derechos individuales y civiles el principio de
progresividad en la materia lo cual implica que debemos aplicar siempre aquella de las normas ya sea de
derechos interno o de derechos internacional que establezca un mejor aseguramiento de los atributos que
integran el respectivo derecho econ(mico, social o cultural y al mismo tiempo, tambin tenemos que aplicar
el principio favor persona o pro homine que se aplica en esta materia al igual que en los derechos
individuales por los derechos polticos. %abe al mismo tiempo se4alar que el derecho internacional en
materia de derechos econ(micos, sociales y culturales a partir de la dcada de los CB del siglo pasado
refuerza a travs de diversas declaraciones y acuerdos la concepci(n de la indivisibilidad y la
interdependencia de todos los derechos humanos y por lo tanto l- co'6%r%'c(- +% D%r%c1o& ?u)-'o&
+% T%1%r$' +%l -Bo 19GD de "aciones ?nidas afirm( que K2a plena realizaci(n de los derechos civiles y
polticos es imposible sin el goce al mismo tiempo de los derechos econ(micos, sociales y culturalesL poco
tiempo despus, la )samblea @eneral de "aciones ?nidas en la resoluci(n G6 GB de diciembre de !$$
recuerda que 5todos los derechos humanos y todas las libertades %undamentales son indivisibles e
interdependientes por lo tanto se le debe apretar la misma atencin y la misma consideracin para la
aplicacin promocin y proteccin de todos los derechos tanto los derechos econmicos sociales y
culturales como los derechos civiles y pol+ticos.> B agrega 5que la plena reali*acin de los derechos civiles
y pol+ticos no puede concretarse sin el goce de los derechos econmicos sociales y culturales> a su vez
L- #o'6%r%'c(- Mu'+(-l +% D%r%c1o& ?u)-'o& +% V(%'- +% 1993 en lo que se denomina la
declaraci(n y el programa de acci(n de -iena que tambin una recomendaci(n que realiza naciones
unidas %' &u -rt: 9H determina que 5todos los derechos humanos son universales indivisibles e
interdependientes y por lo tanto la comunidad internacional debe tratar los derechos en %orma global en
un pie de igualdad y d)ndole por lo tanto el mismo peso y la misma !erarqu+a> por lo tanto, no hay una
30
jerarqua superior de los derechos individuales y polticos sobre los derechos econ(micos sociales y
culturalesJ todos ellos son interdependientes, indivisibles, y tienen la misma jerarqua.
E' %l co't%Ito l-t('o-)%r(c-'o L- D%cl-r-c(,' +% .u(to, +%l !C +% =ul(o +% 199D, ya se4al( en su
prembulo que los derechos econ(micos, sociales y culturales los denominados @D-SCA en el sistema de
"aciones ?nidas al igual que los derechos civiles y polticos son parte indisoluble de los derechos
humanos y del derecho internacional de los derechos humanos y en los principios generales de dicha
declaraci(n se establece que la fuente de todos los derechos humanos es la dignidad de la persona
humana se agrega asimismo que todos los derechos humanos son universales, indivisibles,
interdependientes y e9igibles y tienen el mismo estatus jurdico, la misma importancia y la misma urgencia
que los derechos civiles y polticos y agrega que el goce de los derechos econ(micos, sociales y culturales
es determinante para la posibilidad de un goce efectivo, igualitario y no discriminatorio de los derechos
civiles y polticos. &or lo tanto, podemos se4alar que hay suficiente apoyo normativo desde la perspectiva
del derecho internacional de los derechos humanos para establecer este principio de indivisibilidad y al
mismo tiempo de igual jerarqua e importancia de los derechos econ(micos, sociales y culturales que los
derechos civiles y polticos.
) su vez, cabe se4alar 0u% l- 5r('c(5-l 6u%'t% +% lo& +%r%c1o& %co',)(co&, &oc(-l%& ; cultur-l%& %'
%l $)4(to ('t%r'-c(o'-l 5-r- l- r%-l(+-+ +%l E&t-+o c1(l%'o, en la medida que esos tratados, convenios
y pactos son parte del ordenamiento jurdico chileno y han sido ratificados por el +stado de %hile, nos
vamos a encontrar en primer lugar con el &acto .nternacional de Derechos +con(micos, /ociales y
%ulturales de "aciones ?nidas que tendremos que tener siempre presente para el anlisis de estos
derechos.
+n segundo lugar tenemos que tener en consideraci(n la %onvenci(n )mericana de Derechos 1umanos
que al mismo tiempo, va a tener algunas disposiciones que estn vinculadas con derechos sociales y que
posibilitan tambin planteamientos eventuales de peticiones ante la %omisi(n .nteramericana de Derechos
1umanos y luego eventualmente su llegada a la %orte .nteramericana como ya conocemos con los
derechos ms bien de carcter individual, pero adems de ello, en el mbito americano se ha ratificado lo
que se denomina +l &rotocolo de /an /alvador, que es el protocolo sobre los derechos econ(micos,
sociales y culturales en el mbito de la regi(n el cual todava no ha sido ratificado por el +stado de %hile,
se encuentra en tramitaci(n parlamentaria para su aprobaci(n por el %ongreso "acional. &ero adems de
ello, tenemos tambin en lo que se refiere a los derechos vinculados con el mbito laboral, con el derecho
al trabajo y los temas de sindicalizaci(n tenemos los convenios de 2a ,rganizaci(n .nternacional del
trabajo >,.T7 y al mismo tiempo ese sistema de protecci(n de los derechos laborales y de la
sindicalizaci(n tiene a su vez dos (rganos operativos ante los cuales se puede reclamar lo que es la
infracci(n de los derechos por los +stados &arte y por los particulares de los +stados &arte que de alguna
manera no respeten los contenidos fijados por esos convenios que el %omit de e9pertos, en primer lugar,
y el comit de libertad sindical que en su momento, que son los dos (rganos que en su momento vamos a
tener en consideraci(n respecto de las observaciones que ellos emitan sobre el cumplimiento de las
obligaciones en materia de derecho laboral y en materia de sindicaci(n.
%abe al mismo tiempo se4alar que junto con El P-cto +% +%r%c1o& %co',)(co&, &oc(-l%& ; cultur-l%&,
N-c(o'%& U'(+-& ha estructurado lo que se denomina EL #OMITJ DE NA#IONES UNIDAS SOBRE
31
DERE#?OS E#ONOMI#OS SO#IALES Y #ULTURALES el cual tiene la posibilidad de establecer
observaciones generales de obligatorio cumplimiento respecto de cada uno de los derechos y
eventualmente observaciones generales de obligado cumplimiento del mbito general de los derechos
econ(micos, sociales y culturales.
&or lo tanto, ello va a fijar - tr-3/& +% %&t-& o4&%r3-c(o'%& 2%'%r-l%&, obligaciones para los estados
partes que deben comprometerse a cumplir y dar cumplimiento a las observaciones que genere el comit
de derechos econ(micos, sociales y culturales de "aciones unidas. %abe se4alar que las fuentes de estas
obligaciones estn dadas por el art. 6 del &acto .nternacional de derechos econ(micos, sociales y
culturales el cual determina que cada uno de los estados partes en el presente pacto, se comprometen a
adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperaci(n internacionales
especialmente econ(micas y tcnicas hasta el m9imo de los recursos de que dispongan para lograr
progresivamente por todos los medios apropiados inclusive en particular la adopci(n de medidas
legislativas la plena efectividad de los derechos que reconoce el pacto. +ste comit de derechos
econ(micos, sociales y culturales de naciones unidas afirma a partir de este art. la e9istencia para los
estados partes de dos tipos de obligaciones lo que son por una parte las obligaciones de conducta y por
otra parte, las obligaciones de resultado.
L-& o4l(2-c(o'%& +% co'+uct-, son obligaciones de conducta que podemos clasificar a su vez en
obligaciones de conducta activa como a su vez obligaciones de conducta pasiva y por lo tanto implican un
determinado comportamiento que debe ser desarrollado por el estado parte y obviamente cuando
hablamos de l nos referimos a todos los (rganos del respectivo estado parte >(rgano ejecutivo, al
legislativo, judiciales y al mismo tiempo a cualquier otro (rgano que sea parte de la estructura orgnica del
respectivo +stado7 y por lo tanto esas obligaciones de comportamiento implican acciones positivas por una
parte y por otra acciones de abstenci(n como por ejemplo, el hecho de que los agentes o autoridades del
estado no puedan desarrollar acciones discriminatorias por ejemplo, respecto al ejercicio del derecho del
trabajo entre hombres y mujeresJ por lo tanto ah hay una obligaci(n de no establecer discriminaci(n y a su
vez fuera de implicar un comportamiento que no puede ser desarrollado por los actores como (rgano del
estado implica a su vez , tambin un deber de abstenci(n, de generar esas situaciones, esas condiciones
de discriminaci(nJ lo mismo podemos decir respecto al trabajo infantil, la prohibici(n de trabajo infantil,
obliga a todos los (rganos estatales a no desarrollar acciones positivas que generen o incentiven esa
situaci(n pero al mismo tiempo tienen la obligaci(n de realizar la acci(n precisamente de evitar que en la
realidad nacional se puedan concretar las situaciones de trabajo infantil. &ero adems de las obligaciones
de conducta, tanto en trminos de acci(n como de omisi(n tambin tenemos la obligaci(n de resultado.
#u-'+o 1-4l-)o& +% l-& o4l(2-c(o'%& +% r%&ult-+o, estamos hablando de cumplimiento de
determinados objetivos como por ejemplo la eliminaci(n de situaciones de hambre que puedan e9istir en la
poblaci(n, la prevenci(n de epidemias, la obligaci(n de establecer remuneraciones justas, el respeto al
derecho de sindicaci(n, en trminos efectivos y reales, la practica efectiva del derecho de negociaci(n
colectiva por parte de los trabajadores y ello implica por lo tanto el desarrollo necesariamente del
diagnostico y muchas veces el propio comit de derechos econ(micos sociales y culturales e9ige a los
estado que le presenten un diagnostico de la situaci(n del respectivo estado cada cierto periodo de tiempo
en materia de derechos econ(micos, sociales y culturales, para comprobar si ha habido una progresi(n,
como la que e9ige la convenci(n en trminos de su efectiva garanta en la perspectiva del aumento de
32
calidad de las prestaciones que el estado brinda a los miembros de la comunidad. &or lo tanto los estados
deben en tal sentido rendir peri(dicamente una cuenta de c(mo el estado avanza en lo que es la prctica
y el ejercicio efectivo de los derechos econ(micos, sociales y culturales de los miembros de su poblaci(n.
+n segundo lugar tiene la obligaci(n de desarrollar una estrategia destinada a concretar los derechos, esta
debe utilizar los recursos hasta el m9imo de los recursos disponibles por parte del respectivo estado y as
mismo asegurar acciones administrativas como jurisdiccionales destinadas a garantizar efectivamente
esos derechos econ(micos, sociales y culturales.
)l mismo tiempo debemos se4alar que la convenci(n mas nueva en esta materia es el protocolo adicional
que ya hemos mencionado a la convenci(n americana sobre derechos humanos que es el protocolo de
/an /alvador, en el mbito de los derechos econ(micos, sociales y culturales en el mbito americano y
cabe se4alar que en este sentido, tambin se establece la obligaci(n de los estados partes de hacer
efectivo en el orden interno o mediante la cooperaci(n internacional el cumplimiento efectivo de los
derechos econ(micos, sociales y culturales hasta el m9imo de sus recursos disponibles y en forma
progresiva de conformidad con sus obligaciones internacionales y con el desarrollo de la legislaci(n interna
que el propio estado debe desarrollar.
El Protocolo +% S-' S-l3-+or tiene en si mismo un sistema de quejas o de peticiones individuales ante
el sistema interamericano que adems los establece el art. ! n# C de dicho protocolo y por lo tanto frente
al incumplimiento de lo que son los derechos econ(micos, sociales y culturales se van a poder plantear
una vez que el estado ratifique dicho protocolo quejas individuales ante el sistema interamericano por
ejemplo en materia de salud, o en materia de educaci(n o en materia laboral.
Debemos precisar que el derecho internacional de los derechos humanos en materia de derechos
econ(micos, sociales y culturales tambin establece mnimos e9igibles que son parte del contenido
esencial de cada uno de los derechos y que por lo tanto los estados partes estn obligados a respetar e
integrar dentro de los atributos bsicos que implican cada uno de esos derechos.
+n el mbito del derecho interno debemos se4alar que a partir del a4o 6BBE ya se ha establecido por
parte del Tribunal %onstitucional chileno una jurisprudencia claramente determinada en el sentido de que
los derechos econ(micos, sociales y culturales o derechos sociales fundamentales son como establece el
propio fallo del tribunal del 6C de junio del a4o 6BBE, que son efectivamente derechos iguales por lo tanto
con igual fuerza normativa, igual eficacia e igual aplicaci(n directa e inmediata que los derechos
individuales consignados tambin en el art. ! de la %onstituci(n y por lo tanto no se trata de meras
declaraciones o de meras e9pectativas y por lo tanto el Tribunal %onstitucional declara que los derechos
econ(micos, sociales y culturales en su contenido esencial son de eficacia directa e inmediata, y al igual
que los derechos individuales o civiles y polticos irradian todo el ordenamiento jurdico. 5 junto con ello
establecen tambin en este sentido la sentencia del tribunal constitucional que estos derechos generan la
misma obligaci(n de respeto, protecci(n de promoci(n y de garanta o satisfacci(n que los derechos
individuales y polticos agregando al mismo tiempo que al ser igual que el mbito de los derechos civiles y
polticos, los derechos econ(micos, sociales y culturales, implica que los particulares quedan tambin
vinculados en sus relaciones jurdicas privadas al cumplimiento de los mnimos establecidos por este
contenido esencial de los derechos fundamentales, en ese sentido, eso se ha hecho ver fundamentalmente
33
en lo que se refiere al derecho de la protecci(n de la salud >fundamentalmente a lo que se refiere a la libre
elecci(n del sistema de salud7.
&odemos referirnos a lo que son las distintas obligaciones que podemos precisar respecto de los estados
respecto de los derechos econ(micos, sociales y culturales*
1$7Tenen la o!lgac#n de res,eto* entre las obligaciones de respeto obviamente estn las de no afectar
con sus acciones u omisiones el contenido de los derechos econ(micos, sociales y culturales por ejemplo,
el derecho a la salud, al medio ambiente, el acceso a la educaci(n, el derecho de huelga, la formaci(n de
sindicatos, la irreversibilidad de los derechos sociales sin justificaci(n, para solo se4alar algunos aspectos
especficos.
2$7 Las o!lgacones de ,rotecc#n de los derechos' las obligaciones del +stado se concentran en evitar
que terceros puedan desarrollar acciones y omisiones que afecten tales derechos como por ejemplo, que
los empresarios no impidan la actividad sindical y el derechos de huelga, el derecho a la protecci(n de la
salud a travs de las prestaciones de salud, el derecho de que en definitiva hayan remuneraciones ms
justas, que no se interfiera el derecho al descanso, el que no se discrimine arbitrariamente entre hombres y
mujeres en el mbito laboral, el hecho al mismo tiempo en que no se discrimine en los diversos mbitos de
la prctica de los derechos econ(micos, sociales y culturales, para solo se4alar algunos ejemplos en esta
materia.
87 Las o!lgacones de ,romoc#n de los derechos' no s(lo estn establecidas en el derecho
internacional de derechos humanos en materia econ(mico, social y cultural, en el &acto internacional de
derechos econ(micos, sociales y culturales sino que adems lo est e9presamente contenido en las
bases de nuestra institucionalidad ya conocemos el art. H# inc. 6# que establece el deber de respeto y
promoci(n de los derechos no s(lo asegurados por el te9to de la constituci(n sino tambin por los tratados
internacionales ratificados por %hile y que se encuentran vigentes, estas obligaciones de promoci(n en
definitiva e9igen realizar todas las acciones positivas hasta el m9imo de los recursos disponibles para
remover los obstculos econ(micos, sociales y culturales que impidan el efectivo ejercicio de los derechos
econ(micos sociales y culturales. &or lo tanto, cabe se4alar que los estados estn obligados a adoptar
todas las medidas, legislativas o de otro carcter que sean necesarios para efectivizar y para levantar los
obstculos que impiden el goce y ejercicio efectivo de los derechos.
B$7 La o!lgac#n de sats9acc#n o garanta* estas obligaciones implican asegurar el derechos a las
prestaciones mnimas que estn dadas por la e9igencia de la dignidad humana y las obligaciones que
estn contenidas tanto en el derechos constitucional como en el derecho internacional de los derechos
humanos en el mbito econ(mico, social y cultural. 5 aqu surge lo que es el concepto y %l 5r('c(5(o +%l
+%r%c1o - u' )'()o 3(t-l el cual e9ige un pleno respeto de la dignidad de la persona en cuanto a sus
distintas dimensiones, y en el mbito social, en lo que se refiere a acceso a la educaci(n, a la salud, a la
seguridad social y tambin al mbito laboral.
&or lo tanto, tenemos un conjunto de obligaciones ya establecidas no solo por el derecho internacional sino
tambin por el propio derecho constitucional en el mbito de los derechos econ(micos, sociales y
culturales.
34
%omo ya habamos adelantado el derecho internacional de los derechos humanos va a establecer tambin
cuando los estados partes, a travs de sus acciones u omisiones generan violaciones a lo que son los
derechos econ(micos, sociales y culturales, ya sea por va de acci(n o de omisi(n. +n este sentido, estn
las que se denominan l-& +(r%ctr(c%& M--&tr(c1t que se desarrollaron al alero de la %omisi(n
.nternacional de Muristas en enero de !!$ y son los parmetros que utiliza el %omit de derechos
econ(micos, sociales y culturales de "aciones ?nidas en la materia. 5 por lo tanto, all vamos a ver un
conjunto de elementos que no son ta9ativos sino a modo de ejemplo de cuando un +stado puede violar los
derechos mediante actos de comisi(n >actos positivos7, as se se4alan entre otros*
. La anulac#n o sus,ens#n de cualCuer legslac#n Cue sea necesara ,ara segur eDercendo un
derecho econ#mco, socal y cultural Cue se encuentra *gente en ese momento* &or lo tanto si yo
suspendo una legislaci(n necesaria para el goce de un derecho que estoy ejerciendo en este momento, en
un pas determinado, la sola suspensi(n o anulaci(n de esta legislaci(n genera en este sentido, un acto
claramente contrario al respeto y garanta de los derechos econ(micos, sociales y culturales.
6. La denegac#n act*a de estos derechos a determnados nd*duos o gru,os medante cualCuer
9orma de dscrmnac#n legslat*a o de cualCuer otro car?cter' por lo tanto si el estado impone un
tratamiento discriminatorio de acceso a los derechos econ(micos, sociales y culturales ya sea a travs de
la ley o de cualquier otro medio, est nuevamente incurriendo en una vulneraci(n del derecho.
G.F -l a,oyo act*o ,or ,arte del -stado a cualCuer medda ado,tada ,or terceros Cue sea contrara
a los derechos econ#mcos, socales y culturales' hay ah tambin en este tipo de actos una
vulneraci(n a los derechos econ(micos sociales y culturales.
D.F La a,ro!ac#n de cualCuer legslac#n o ,oltca Cue sea claramente ncom,at!le con las
o!lgacones Durdcas ,ree>stentes relat*as a esos derechos, sal*o cuando esto se hace con el
,ro,#sto y el e9ecto de aumentar la gualdad y meDorar la real+ac#n de los derechos econ#mcos,
socales y culturales de los gru,os Cue sean m?s *ulnera!les$
H.F La ado,c#n de cualCuer medda Cue sea ntenconalmente regres*a y Cue redu+ca el n*el de
,rotecc#n de cualCuera de los derechos econ#mcos, socales y culturales$
C.F La o!stacul+ac#n o la nterru,c#n ntenconal de la real+ac#n ,rogres*a de un derecho
,re*sto en el ,acto sal*o cuando el -stado act:a dentro de los ,ar?metros Cue una lmtac#n
esta!lecda en el ,acto o de!da a la 9alta de recursos ds,on!les o ,or una stuac#n de 9uer+a
mayor$
$.F La reducc#n o des*ac#n de un gasto ,:!lco es,ec9co cuando dcha reducc#n o des*ac#n
resulta de la m,os!ldad del goce de estos derechos y no sea acom,aEada ,or la ado,c#n de
meddas adecuadas Cue aseguren a todos la su!sstenca *?lda$
%asos de violaci(n por parte de los estados de los de los derechos econ(micos, sociales y culturales por
actos de omisi(n*
2a no adopci(n de las medidas estipuladas y e9igidas por el pacto.
35
2a no modificaci(n o revocaci(n de cualquier legislaci(n que sea claramente inconsistente con una
obligaci(n prevista en el pacto.
2a no aplicaci(n de legislaciones o la no ejecuci(n de polticas destinadas a hacer efectivas las
disposiciones del pacto.
2a no regulaci(n de actividades de particulares o de grupos para evitar que estos a su vez violen los
derechos econ(micos, sociales y culturales.
2a no utilizaci(n por parte del +stado hasta el m9imo de los recursos disponibles para el logro de la plena
realizaci(n del pacto.
2a falta de vigilancia de la efectividad de los derechos econ(micos, sociales y culturales incluyendo la
elaboraci(n y aplicaci(n de criterios e indicadores para evaluar el acatamiento de los derechos.
2a no eliminaci(n inmediata de los obstculos que debe eliminar para permitir la efectividad inmediata de
un derecho garantizado por el &acto.>si el estado tiene una legislaci(n que en alg8n momento tiene una
vulneraci(n de un derechos y en definitiva el estado no realiza la acci(n legislativa, administrativa, o
jurisdiccional, destinada a eliminar ese elemento que constituye un obstculo para el goce de ese derecho
est, a travs de una omisi(n afectando el ejercicio y la garanta de ese derecho, y por lo tanto, est ante
una violaci(n por omisi(n.7
+l no cumplimiento de las normas mnimas internacionales de realizaci(n cuando dicho cumplimiento se
encuentra dentro de sus posibilidades reales.
%uando al celebrar convenios bilaterales o multilaterales con otro +stado o con otras organizaciones
internacionales o empresas multinacionales no tenga en cuenta sus obligaciones jurdicas internacionales
en la esfera de los derechos econ(micos, sociales y culturales.
An?lss de la a,lcac#n de los ,rnc,os de ,rogres*dad y no regres*dad en matera de
derechos econ#mcos, socales y culturales$
El 5r('c(5(o +% 5ro2r%&(3(+-+, ha quedado establecido por la )samblea @eneral de +stados )mericanos
cuando el $ de junio de 6BBH aprob( las normas sobre la confecci(n de los informes peri(dicos previstos
por el art. ! del &rotocolo de /an /alvador en el mbito de los derechos econ(micos, sociales y
culturales. +n el art. H prrafo # de esas normas, determina que a los fines de este documento, por el
principio de progresividad se entender el criterio de avance paulatino en el establecimiento de las
condiciones necesarias para garantizar el ejercicio de un derecho econ(mico, social y cultural. &or lo tanto
progresividad significa avance efectivo, gradual en la efectivizaci(n de las condiciones que permite el
desarrollo ms plena de ese derecho econ(mico, social y cultural. )s mismo, 2a %omisi(n .nteramericana
de Derechos 1umanos en relaci(n ya al art. 6C ya de la propia %onvenci(n )mericana que es el que se
relaciona con los derechos sociales estableci( que el principio del desarrollo progresivo establece de tal
manera el desarrollo de medidas que deban adoptarse tambin en un constante y consistente movimiento
de promover la plena y efectiva vigencia de este derecho.
36
) su vez, la %orte .nteramericana sobre Derechos humanos tambin ha hecho efectivo y aplicable el
principio de progresividad en lo que ha sido su jurisprudencia, as en el caso K%."%, &+"/.,"./T)/ -S/
&+'TL sentencia del 6E de febrero del a4o 6BBG en su prrafo D$ establece en esta materia que K+l
desarrollo progresivo sobre el cual se ha pronunciado el %omit de Derechos +con(micos, /ociales y
%ulturales de "aciones ?nidas, se debe medir en el criterio de este tribunal >%.D17 en funci(n de la
creciente cobertura de los derechos econ(micos, sociales y culturales en general >como estn analizando
el derecho a la seguridad social en particular7 sobre el conjunto de la poblaci(n teniendo presente los
imperativos por una parte de la equidad social y no en funci(n de las circunstancias de un grupo muy
limitado de personas que no sea representativo de la situaci(n general prevalecienteL por lo tanto,
determina los criterios de que en definitiva, la progresividad, implica por lo tanto, la dimensi(n de una
cobertura creciente en el mbito del respectivo derechos, el cual debe abarcar a toda la poblaci(n no solo
a grupos de ella y al mismo tiempo debe realizarse en base al principio de equidad social para que ese
principio efectivamente pueda reconocerse como en proceso de concreci(n. )l mismo tiempo, podemos
decir que este principio de progresividad no afecta la naturaleza jurdica de las obligaciones consignadas
en las respectivas convenciones, ni niega, por otra parte, las obligaciones inmediatas que los estados
tienen respecto del contenido mnimo de cada uno de los derechos que integran los derechos econ(micos,
sociales y culturales por lo tanto, la progresividad es un elemento complementario de la e9igencia de
respeto al contenido mnimo que est asegurado por los respectivos ordenamientos jurdicos. 5 al mismo
tiempo, cabe establecer que dichas frases deben interpretarse a la luz del objeto y fin de los respectivos
tratados que es otorgar una plena eficacia a los derechos econ(micos, sociales y culturales as mismo por
lo tanto debemos tener presente lo que son las obligaciones inmediatas que disponen los pactos o las
convenciones en materia de los derechos econ(micos, sociales y culturales que no tienen un carcter de
relaci(n con los recursos financieros sino que buscan asegurar el respeto de los derechos en el nivel ya
alcanzado en el respetivo +stado, como as mismo, asegurar que no sean vulnerados los contenidos
esenciales del derecho y al mismo tiempo mejorar continuamente el goce y ejercicio del conjunto de los
derechos econ(micos sociales y culturales.
Pr('c(5(o +% 'o r%2r%&(3(+-+, se deriva como la otra cara del principio de progresividad y por lo tanto,
tiene relaci(n tambin con el principio de no discriminaci(n, adems con el contenido esencial de los
derechos econ(micos, sociales y culturales, as mismo con el contenido mnimo de los derechos que estn
asegurados desde el punto de vista internacional con instrumentos internacionales y e9ige a los
operadores jurdicos un estricto escrutinio de razonabilidad y de aplicaci(n del principio de
proporcionalidad. &or lo tanto esto es aplicable e9presamente a las situaciones que fueron aludidas hace
un rato atrs como es en las situaciones de crisis econ(mica, en tal caso, puede disminuir eventualmente
la prctica y el goce efectivo de un derecho ya sea en cantidad o calidad pero s(lo en la medida en que el
+stado este utilizando hasta el m9imo de sus recursos disponibles y siempre y cuando esa disminuci(n
relativa de uno de los derechos implique el goce y ejercicio en su conjunto en mejor forma de todos los
derechos. &or lo tanto, la disminuci(n relativa de uno esta compensada por el principio de equidad social y
por el cumplimiento y goce efectivo del conjunto de los derechos. ) su vez, este principio de no
regresividad, constituye una obligaci(n general que est establecida en la %onvenci(n )mericana sobre
Derechos 1umanos que cubre todos los derechos y por ello tambin todos los derechos sociales de
acuerdo al art. 6C de dicho instrumento. ) esta conclusi(n se puede llegar a partir de 6 de las
disposiciones de la propia %onvenci(n principalmente el art. 6 y el art. 6!.
37
-l art$ 2 nos dice que 5(i el e!ercicio de los derechos y libertades que est)n mencionados en el art. 6- no
estuvieren ya garanti*ados por disposiciones legislativas o de otro car)cter los estados partes se
comprometen a adoptar con arreglo a los procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la
&onvencin 2mericana las medidas legislativas o de otro car)cter necesarias para hacer e%ectivos los
derechos.>
&or lo tanto hay una obligaci(n de adopci(n de medidas para hacer efectivos los derechos econ(micos,
sociales y culturales y a su vez, el art$ 29 lterales aF y !F que se refiere a las normas de interpretaci(n que
nosotros ya hemos consignado dice que K"inguna disposici(n de la presente %onvenci(n puede ser
interpretada en el sentido de*
a7 permitir a alguno de los +stados &artes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos en la %onvenci(n o limitarlos en mayor medida que la prevista en ellaJ
b7 2imitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con
las leyes de cualquiera de los +stados &artes o de acuerdo con otra convenci(n en que sea parte uno de
dichos +stadosL
&or lo tanto, de acuerdo a estas disposiciones uno puede sostener la e9istencia de una prohibici(n de
medidas que busquen derogar o dejar sin efecto las legislaciones o disposiciones que sean necesarias
para el ejercicio y goce de los derechos lo cual implica, asumir el principio de no regresividad en la materia.
+n este sentido este principio se encuentra tambin en los principios de 2imburgo sobre la implementaci(n
del pacto internacional de derechos econ(micos, sociales y culturales definidos por "aciones ?nidas. 5 a
su vez han sido asumidos por el %omit de derechos econ(micos, sociales y culturales de "aciones
?nidas, en su observaci(n general n# G sobre cumplimiento de los derechos econ(micos, sociales y
culturales. 5 al mismo tiempo, lo vamos a encontrar en el art. 6C de la %onvenci(n )mericana de Derechos
1umanos y en el art. del &rotocolo adicional de /an /alvador de los derechos econ(micos, sociales y
culturales.
%abe se4alar en este sentido, que -l ComtG de derechos econ#mcos, socales y culturales de
%acones 3ndas en la o!ser*ac#n general n& 8 en su ,?rra9o 9& precisa sobre esta materia que
52dem)s todas las medidas de car)cter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerir)n la
consideracin m)s cuidadosa y deber)n !usti%icarse plenamente por re%erencia a la totalidad de los
derechos previstos en el pacto y en el conte'to del aprovechamiento m)'imo de recursos de que el
Estado disponga.>
&or lo tanto, hay all e9igencias de justificaci(n para la regresividad que son muy estrictas en esta materia.
) su vez en las medidas a prop(sito al derecho a la salud tambin establecidas por el %omit de derechos
econ(micos, sociales y culturales de "aciones ?nidas, respecto del punto de no regresividad se se4ala en
la materia que si se adopta cualquier medida deliberadamente regresiva, corresponde al estado parte
demostrar que se han aplicado tras el e9amen ms e9haustivo de todas las alternativas posibles y que
esas medidas estn debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en
el pacto, en relaci(n con la plena utilizaci(n de los recursos m9imos disponibles por parte del +stado.
&or lo tanto, una medida regresiva s(lo es justificable, solo es posible de ser adoptada si el +stado primero
38
est utilizando al m9imo sus recursos disponibles, si el conjunto de los derechos en forma equilibrada se
ve beneficiado con esa medida regresiva y al mismo tiempo cuando se han escrutado previo a la medida
regresiva todas las medidas posibles que el +stado podra adoptar como alternativa y por lo tanto, hay
que aplicar el principio de proporcionalidad en sentido estricto.
&or tanto, la no regresividad impone al +stado, el deber negativo que se impone a todos los agentes del
+stado de abstenerse de llevar a cabo polticas, practicas, medidas administrativas, legislativas o de otro
carcter que vulneren los derechos econ(micos, sociales y culturales de una persona, de unas personas o
del conjunto de la poblaci(n y que en definitiva puedan ser evitables si el +stado emplea sus recursos al
m9imo y si al mismo tiempo no hay una justificaci(n en virtud del principio de proporcionalidad y de
razonabilidad en la materia.
"o se pueden afectar los derechos econ(micos, sociales y culturales si e9isten alternativas validad que en
definitiva lo permitan.
&or 8ltimo, la observaci(n general n# G del %omit de derechos econ(micos, sociales y culturales de
"aciones ?nidas establece que aun en tiempos de limitaciones graves de recursos causados ya sea por
un proceso de ajuste, recesi(n econ(mica o por otros factores se puede y se debe en realidad, proteger a
los miembros ms vulnerables de la sociedad mediante programas de relativo bajo costo.
5 la observaci(n general n# D del &acto establece que los +stados parte deben otorgar la debida prioridad
a los grupos sociales que viven en condiciones desfavorables concedindoles una atenci(n especial. 2a
poltica, la legislaci(n en consecuencia, no deben ser destinadas a beneficiar a los grupos sociales ya
aventajados a e9pensa de los dems.
-amos a encontrarnos que estas reglas y principios a su vez han ido siendo asumidos por las
jurisdicciones nacionales fundamentalmente por las jurisdicciones que tienen la tarea de defender y
garantizar los derechos fundamentales >de fuente interna e internacional7 y por tanto, las jurisdicciones
que empiezan a pronunciar en esta materia, van a ser fundamentalmente las jurisdicciones
constitucionales. +n tal perspectiva podemos se4alar que diversos tribunales constitucionales tanto en la
realidad europea como tambin la americana han establecido y se han pronunciado al respecto de estos
principios protegiendo a los grupos especiales de personas, por su vulnerabilidad, entre ellas, por ejemplo,
L- #ort% #o'&t(tuc(o'-l -l%)-'- ha protegido a las vctimas de la guerra, a los perseguidos polticos a
las personas que estn por nacer, a las personas con discapacidad, a las personas vulnerables por
carencia de recursos >ancianos, hurfanos, etc.7, mujeres embarazadas, grupos especiales de
trabajadores, etc.
El Tr(4u'-l #o'&t(tuc(o'-l +% Portu2-l, una sentencia especfica declar( inconstitucional una ley que
derogaba buena parte del /ervicio "acional de /alud de &ortugal, asimismo declar( inconstitucional la
e9clusi(n por medio de una ley de personas de E a 6H a4os del beneficio del rendimiento mnimo de
inserci(n laboral, dicha decisi(n se fundamento en la imposibilidad de retroceder en los avances sociales
alcanzados por la sociedad portuguesa en ese momento por lo tanto aplico el principio de no regresividad
para no impedir una decisi(n legislativa ya adoptada por el parlamento y la declar( por lo tanto
inconstitucional en virtud de este principio.
39
El tr(4u'-l Su5r%)o F%+%r-l +% Br-&(l, en materia de salario de maternidad decidi( tambin la
imposibilidad de retroceso social despus de haber alcanzado cierto nivel de desarrollo y esta decisi(n la
funda en los objetivos estatales de desarrollo social y en la imposibilidad de aumentar las desigualdades
por acci(n estatal o por acci(n privada se por acci(n o por omisi(n en virtud del principio de
irretroactividad o de no regresividad en materia de los derechos econ(micos, sociales y culturales.
Por lo t-'to 5o+%)o& &%B-l-r %' %&t- )-t%r(- 0u% cu-l0u(%r- <ur(&+(cc(,' co'&t(tuc(o'-l 5u%+%
-+o5t-r %&t-& co'&(+%r-c(o'%& %' 3(rtu+ t-'to +% lo& 5r('c(5(o& +% ('t%r5r%t-c(,' %' )-t%r(- +% lo&
+%r%c1o& 6u'+-)%'t-l%& ; -l )(&)o t(%)5o %I(&t%' 'or)-& +% +%r%c1o& 5o&(t(3o ('t%r'-c(o'-l
+o'+% %&t$' %I5r%&-)%'t% %&t-4l%c(+-& +(c1- 'or)-t(3-:
D(3%r&o& tr(4u'-l%& -r2%'t('o&, han aplicado este principio de no regresividad en materia de los
derechos econ(micos, sociales y culturales. %ito una sentencia de la %mara de )pelaciones en lo
contencioso administrativo y tributario de la ciudad aut(noma de 0uenos )ires* K2a obligaci(n de no
regresividad constituye una limitaci(n constitucional a la reglamentaci(n de los derechos sociales que
vedan en consecuencia a las autoridades p8blicas, la autoridad de adoptar medidas que reduzcan el nivel
de los derechos sociales de que goza la poblaci(n ms aun si se encuentra en situaciones de e9trema
precariedad y e9clusi(n socialL y agrega que K+l %omit de Derechos +con(micos, /ociales y %ulturales
mediante la observaci(n general n# D, en igual sentido tambin se ha pronunciado la %omisi(n
.nteramericana de Derechos 1umanos al sostener que las condiciones de diligencia de acceso a los
derechos sociales no pueden renunciarse en el transcurso del tiempo porque ello configura una violaci(n
del art. 6C de la %onvenci(n )mericana, en consecuencia una vez garantizado el derechos a travs de los
diversos programas implementados para tal efecto, no podra luego la ciudad denegarlos por las
supuestas inconductas a las que habra incurrido el demandante L por lo tanto claramente se versa la
aplicaci(n del principio de no regresividad en materia de los derechos econ(micos, sociales y culturales
tambin por los tribunales argentinos haciendo alusi(n a los dos sistemas de protecci(n* el sistema
interamericano y al sistema mundial.
Los derechos econ#mcos, socales y culturales, requieren de la <u&t(c(-4(l(+-+ y por lo tanto, es
necesario preguntarse que refle9iones se han hecho en materia de los derechos econ(micos, sociales y
culturales* en tal sentido ya el %omit de derechos econ(micos, sociales y culturales en su observaci(n
general n# ! se ha pronunciado se4alando que K+n todo +stado parte recae sobre el deber de demostrar
que frente a una determinada situaci(n el mecanismo judicial no es apropiado L as mismo el %omit ha
advertido que K2os dems medios utilizados pueden resultar ineficaces si no se refuerzan o no se
complementan con los recursos judiciales.L
&or lo tanto el %omit ha planteado la necesidad de que haya remedios administrativos eficaces y que
ellos sean complementados con remedios jurisdiccionales para el efectivo respeto de los derechos
econ(micos, sociales y culturales.
+l comit observa por ejemplo que el disfrute de los derechos +n la misma observaci(n general n# ! ha
se4alado que aunque sea necesario tener en cuenta el planteamiento general de cada uno de los
sistemas jurdicos no hay ning8n derecho reconocido en el pacto que no se pueda considerar que posee en
la gran mayora de los sistemas algunas dimensiones significativas por lo menos de justiciabilidad a veces
40
se ha sugerido que las cuestiones que suponen una asignaci(n de recursos debe remitirse solamente a
las autoridades polticas y no a los tribunales aunque haya que respetar las competencias respectivas de
los correspondientes poderes es conveniente reconocer que los tribunales ya intervienen generalmente en
una gama considerable de cuestiones que tienen consecuencias importantes para los recursos
disponibles. 2a adopci(n de una clasificaci(n rgida de los derechos econ(micos, sociales y culturales que
los sit8e por definici(n, fuera del mbito de los tribunales, seria por lo tanto una decisi(n arbitraria e
incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes.
Tambin se reducira drsticamente la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de los
grupos ms vulnerables y desfavorecidos de la sociedad y agrega que ya a travs de la observaci(n
general n# G haba se4alado que entre las medidas que cabria considerar apropiadas adems de las
legislativas estn las de ofrecer recursos judiciales en lo que respecta a derechos que de acuerdo con el
sistema jurdico nacional pueden considerarse justiciables.
reconocidos sin discriminaci(n se fomentara a menudo de manera apropiada en parte importante mediante
la prohibici(n de recursos judiciales y otros recursos efectivos, de hecho los estados parte que son al
mismo tiempo parte del &acto de derechos civiles y polticos ya estn obligados en virtud de los art. 6#
prrafo # y G#, art. G y 6C de ese pacto a garantizar que toda persona cuyos derechos y libertades
inclusive el derecho a la igualdad y a la no discriminaci(n reconocidos en el presente pacto, hayan sido
violados podrn por lo tanto interponer el recurso efectivo de acuerdo a lo que establece el prrafo tercero
del art. 6# adems e9iste en el pacto internacional de los derechos econ(micos, sociales y culturales
disposiciones como el art. G del apartado a7, el art. E, B prrafo G#, el art. G, art. H prrafo G# y de
aplicaci(n inmediata considerar por parte de los (rganos judiciales o de otra ndole en numerosos sistemas
legales nacionales. &arecera difcilmente sostenible que las disposiciones indicadas son intrnsecamente
no auto ejecutado. 5 por lo tanto se4ala en esta perspectiva que los derechos econ(micos, sociales y
culturales son autoejecutables y son eficientes.
) su vez en la observaci(n general n# ! se4ala que a este respecto es importante distinguir entre
justiciabilidad y las normas de aplicaci(n inmediata que permite su aplicaci(n por los tribunales sin ms
distinciones aunque sea necesario tener en cuenta el planteamiento general de cada uno de los sistemas
jurdicos no hay ning8n derecho en el pacto que no se pueda considerar que poseen la gran mayora de
los sistemas dimensiones significativas de justiciabilidad, a veces se ha sugerido que las cuestiones que
suponen una asignaci(n de recursos deben remitirse a las actividades polticas y no a los tribunales
aunque haya que respetar las competencias respectivas de los poderes es conveniente reconocer que los
tribunales intervienen en una gama considerable de cuestiones que tienen consecuencias importantes
para los recursos disponibles. 2a adopci(n de una clasificaci(n rgida de los derechos econ(micos,
sociales y culturales que los sit8e por definici(n fuera del mbito de los tribunales seria por lo tanto
arbitraria e incompatible con el principio de que los derechos son indivisibles e interdependientes.
2os tribunales nacionales han ido estableciendo un respeto al derechos denominado A%l )'()o 3(t-l@
implica que toda persona humana debe serle reconocido ya aparece como un derecho %undamental a ser
respetado en la corte constitucional de 2lemania Cederal. +ste derecho se e9trae de la jurisprudencia
constitucional de la %orte y establece por lo tanto que surge de la interrelacin entre el derecho al libre
desarrollo de la personalidad establecido por el art. 7- de la &onstitucin 2lemana con el derecho a la vida
y a la integridad corporal el principio de igualdad b)sico de todos los seres humanos y cone'in a su ve*
41
con el principio de Estado (ocial de 3erecho contenido en el art. 7D de la &onstitucin. 4or tanto cuando
a una persona no se le reconoce su derecho a un m+nimo e'istencial se vulnera el derecho %undamental a
la vida y a la integridad corporal.
+n el mbito latinoamericano, ha sido tambin, asumido por la %orte %onstitucional %olombiana la cual
se4ala que K2a %onstituci(n consagra diversos mecanismos tendientes a garantizar a las personas en
situaciones de indigencia los servicios p8blicos bsicos de salud, seguridad social integral y de subsidio
alimentario. +n principio el legislador es la autoridad p8blica llamada a determinar la forma y la cobertura
de estas prestaciones en casos e9cepcionales, no obstante, puede haber lugar de la aplicaci(n inmediata
de la protecci(n especial a la persona en particular cuando la marginalidad social y econ(mica la coloca
en una situaci(n de debilidad manifiesta por lo tanto debe actuar la jurisdicci(n de manera inmediata y
directa para la protecci(n de la persona otorgndole las prestaciones bsicas que requiere ese mnimo
vitalL
06 de Se,tem!re, 2009
&rimero de los derechos sociales, que est en el numeral ! del artculo ! de la %&', vale decir*
DERE#?O A LA PROTE##ION DE LA SALUD
Consttuc#n'
Artculo 19 %&9
2a %onstituci(n &oltica de la 'ep8blica, en su artculo !, asegura a todas las personas*
!. +l derecho a la protecci(n de la salud. +l +stado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de
promoci(n, protecci(n y recuperaci(n de la salud y de rehabilitaci(n del individuo. 2e corresponder,
asimismo, la coordinaci(n y control de las acciones relacionadas con la salud. +s deber preferente del
+stado garantizar la ejecuci(n de las acciones de salud, sea que se presten a travs de instituciones
p8blicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podr establecer cotizaciones
obligatorias. %ada persona tendr el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea ste
estatal o privadoJ
)l hablar de derechos sociales, el elemento de referencia fundamental que vamos a tener en esta materia
en forma especfica va a ser el &)%T, ."T+'")%.,")2 D+ D+'+%1,/ +%,",N.%,/, /,%.)2+/ 5
%?2T?')2+/ y este est vinculado con la D+%2)')%.," ?".-+'/)2 D+ D+'+%1,/ 1?N)",/ del
a4o !DE
"acto /nternaconal so!re Derechos -con#mcos, Socales y Culturales de %acones 3ndas$
Artculo 12 >que se refiere a la protecci(n de la salud7
56. Los Estados 4artes en el presente 4acto reconocen el derecho de toda persona al dis%rute del m)s alto
nivel posible de salud %+sica y mental.
7. Entre las medidas que deber)n adoptar los Estados 4artes en el 4acto a %in de asegurar la plena
e%ectividad de este derecho %igurar)n las necesarias para:
a) La reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad in%antil y el sano desarrollo de los ni/os"
42
b) El me!oramiento en todos sus aspectos de la higiene del traba!o y del medio ambiente"
c) La prevencin y el tratamiento de las en%ermedades epid$micas end$micas pro%esionales y de otra
+ndole y la lucha contra ellas"
d) La creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia m$dica y servicios m$dicos en caso de
en%ermedad.
)h estn algunos de los elementos bsicos sobre esta materia.
)dems del pacto debemos tener en consideraci(n la D+%2)')%.," ?".-+'/)2 D+ D+'+%1,/
1?N)",/ en su artculo 6H. )dems hay que tener en consideraci(n la %,"-+"%.," /,0'+
D+'+%1,/ D+2 ".3, en su artculo 6D, la %,"-+"%.," /,0'+ 2) +2.N.")%.," D+ T,D)/ 2)/
:,'N)/ D+ D./%'.N.")%.," %,"T') 2) N?M+' en su artculo y 6 y un conjunto de otros pactos
y convenios entre los que tambin podemos se4alar aunque no est todava ratificado por el estado
chileno, lo que es el &',T,%,2, %,N&2+N+"T)'., D+ /)" /)2-)D,' sobre derechos
econ(micos, sociales y culturales en el mbito regional americano que trata el tema del derecho a la salud
y a la protecci(n de la salud en el artculo B de ese protocolo, adems de ello vamos a tener en
consideraci(n en mbitos sectoriales especficos lo que es el %,"-+"., HH de la organizaci(n
internacional del trabajo sobre seguridad y salud de los trabajadores y medioambiente del trabajo y a su
vez el %,"-+"., C tambin de la organizaci(n internacional del trabajo en lo que se refiere a los
servicios de salud en el trabajo, ambos convenios suscritos y ratificados por el estado de %hile. Debemos
agregar lo que es la configuraci(n de este derecho por la legislaci(n interna chilena y dentro de ese mbito
tenemos que tener en consideraci(n la 2+5 EDC! que regula el ejercicio del derecho constitucional a la
protecci(n de salud, el %,D.@, /)".T)'., comprendido en el decreto con fuerza de ley $6H del a4o
!CE y sus reformas, la ley E!GG que crea la superintendencia de instituciones de salud previsional y que
dicta las normas sobre otorgaci(n de las prestaciones de salud de las instituciones de salud previsional
como asimismo la 2+5 !!CC de el a4o 6BBD referente al rgimen general de garantas en lo que se refiere
a las prestaciones de salud.
DELIMITA#IKN DEL DERE#?O
E:ijar cuales son los atributos del derecho que estn asegurados, que estn garantizados a travs del
bloque constitucional de este derecho a la protecci(n de la saludF
Tenemos que utilizar el propio te9to del artculo ! "#! de la %&', a lo cual tenemos que agregarle en
aquellos atributos que aparecen como complementarios de los ya establecidos en la constituci(n y que
protegen mejor o que agregan elementos a esa protecci(n que estn dados por la declaraci(n universal de
derechos humanos y por el &.D/+5%, los convenios de la ,.T en el mbito sectorial de los trabajadores, el
convenio sobre derechos del ni4o en lo que se refiere a los ni4os, la convenci(n sobre no discriminaci(n de
la mujer en lo que se refiere a la mujer y as con cada uno de dems los elementos que hemos
mencionado.
/i partimos por lo que nos se4ala el te9to de la constituci(n nos vamos a encontrar que el encabezamiento
de este numeral nos se4ala que se protege el derecho a la protecci(n de la salud, se asegura el derecho a
la protecci(n de la salud, sin embargo no se identifica cual es el contenido especifico de ese derecho a la
protecci(n de la salud y por lo tanto el concepto de salud queda indeterminado en el te9to de la carta
fundamental y por lo tanto ese contenido de lo que implica salud queda de alguna manera entregado a las
normas que eventualmente lo conceptualicen o lo integren desde el punto de vista del derecho
43
internacional de los derechos humanos que se encuentre ratificado y que este perfectamente vigente en el
caso chileno.
+l artculo 6 del &.D+/5% nos agregan algunos elementos que nos van dando ya algunas pistas en el
sentido que protegen en la medida en que establecen como atributo el derecho de toda persona al disfrute
del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, por lo tanto ya nos agrega esta primera afirmaci(n de
que la salud comprende tanto la salud corporal, somtica como tambin la salud squica de la persona, por
lo tanto los 6 elementos estn dados por el cuerpo y por la mente constituyen parte de la dimensi(n de la
salud que debe ser protegida
"#,)o +%4% &%r 5rot%2(+-*
+n el ms alto nivel de disfrute posible por parte de las personas.
)hora sobre este concepto ya el comit de derechos econ(micos, sociales y culturales de naciones unidas,
que es el (rgano creado por naciones unidas para supervigilar el cumplimiento de los derechos que
establece el &.D+/5% a travs de las observaciones generales que emita para orientar a los estados para
determinar la senda que los estados deben seguir para dar cumplimiento a las normas del &.D/+5%, va
estableciendo los criterios, los elementos que van integrando en este caso el derecho a la protecci(n de la
salud, en lo que podramos denominar de acuerdo con la nomenclatura internacional el derecho /,:T, un
derecho suave que en definitiva complementa el derecho duro de los tratados propiamente tales.
+n tal sentido nos vamos a encontrar que la observaci(n general n8mero D del comit de derechos
econ(micos, sociales y culturales de naciones unidas es una observaci(n emitida el a4o 6BBB por dicho
comit, nos precisa en su numeral que la salud es un derecho humano fundamental e indisponible para el
ejercicio de los dems derechos fundamentales o humanos y por lo tanto todo ser humano tiene derecho al
disfrute del ms alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. 2a efectividad del derecho a la
salud se puede alcanzar mediante numeroso procedimientos complementarios dice el comit como son lo
que se refiere a la formulaci(n de polticas en materia de salud, la aplicaci(n de programas de salud como
asimismo la opci(n de instrumentos jurdicos concretos en materia de salud y al mismo tiempo tambin esa
observaci(n general numero D se4ala que este derecho a la protecci(n de la salud no es un derecho
aislado sino que se encuentra interrelacionado, vinculado indivisiblemente unido a otros derechos humanos
y entre ellos se4ala el derecho a la alimentaci(n, el derecho a la vivienda, el derecho al trabajo, el derecho
a la educaci(n, el derecho a no ser discriminado, el derecho a no ser sometido a torturas, el derecho a la
vida privada, el derecho de acceso a la informaci(n, el derecho a la libertad de asociaci(n, el derecho de
reuni(n y el derecho de circulaci(n, se4alando que estos son algunos de los derechos con los cuales se
interrelaciona y se vincula lo que es el derecho a la protecci(n de la salud.
+n el numeral E de esta misma observaci(n general cabe establecer que el comit tambin indica que el
derecho a la salud no debe entenderse solamente como un derecho a estar sano sino que comprende un
conjunto de libertades y derechos y se4ala que entre las libertades que comprende este derecho a la
protecci(n de la salud se encuentra el derecho a controlar su salud y su cuerpo con la inclusi(n de la
libertad se9ual y gensica y el derecho a no padecer injerencias como el derecho a no ser sometido a
torturas ni a tratamientos o e9perimentos mdicos no consensuales, vale decir, que no hayan sido
aceptados libre y voluntariamente por las personas y dentro de los derechos figura el relativo a un sistema
de protecci(n de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del ms alto nivel
de salud posible.
) su vez en el numeral ! el comit se refiere a lo que debe entenderse por mas alto nivel de salud posible y
hace referencia en este sentido a lo que ya ha consignado el &.D+/5% como parte fundamental de ello y
e9plica que este ms alto nivel posible de salud tiene en cuenta tanto las condiciones biol(gicas como
44
tambin las condiciones socioecon(micas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el
estado, por lo tanto nos vamos a encontrar que el derecho al ms alto nivel de salud posible que protege
en definitiva la norma del bloque constitucional de derechos en este sentido implica no solamente las
condiciones biol(gicas de cada uno de nosotros sino tambin la situaci(n relativa de desarrollo en que
cada +stado se encuentra por lo tanto, cabe tambin indicar que el +stado no puede garantizar la buena
salud nos dice el %omit, ni puede brinda protecci(n contra todas las causas posibles de mala salud en el
ser humano en este sentido el +stado no puede cambiar nuestra composici(n gentica, ni las
predisposiciones genticas que nuestro soma>cuerpo7, y en tal sentido hay por lo tanto una realidad sobre
la cual el +stado tiene necesariamente que contar y cada uno tiene que aceptar en cuanto tal. &or lo tanto,
los factores genticos, la propensi(n individual a una afecci(n y la adopci(n de estilos de vida mal sanos o
arriesgados son temas que corresponden a la realidad de cada ser humano y desde este sentido, los
estilos de vida condicionan la salud de cada uno y por lo tanto, cada uno tiene una responsabilidad
personal en lo que es ese estado de vida que va a condicionar la salud del individuo, como por ejemplo, el
uso e9acerbado del alcohol o las drogas constituye obviamente factores que van a afectar las condiciones
de vida de la persona, lo que depende de cada uno y de su propio proyecto de vida. &or lo tanto, nos
vamos a encontrar que estos aspectos juegan un rol importante en lo que es la calidad de vida y el
proyecto de vida y salud que cada persona va a disponer. ) su vez el derecho a la salud debe entenderse
dice el &omit$: como el derecho al dis%rute de una gama de %acilidades de bienes servicios de
condiciones necesarias para alcan*ar el m)s alto nivel posible de salud" en este sentido la observacin
general n- 69 del &omit$ agrega en su numeral 66 como una clausula interpretativa del derecho a la
salud donde dice que el &omit$ interpreta el derecho a la salud como un derecho inclusivo que no solo
abarca la atencin de salud oportuna y apropiada sino tambi$n los principales %actores determinantes de la
salud como el acceso al agua limpia potable el acceso a condiciones sanitarias adecuadas el suministro
adecuado de alimentos sanos la nutricin adecuada la vivienda adecuada. Las condiciones sanas en el
)mbito laboral y del medio ambiente el acceso a la educacin y a la in%ormacin sobre cuestiones
relacionadas con la salud incluidas la salud se'ual y reproductiva y otro aspecto importante nos dice el
comit$ en la participacin de la poblacin en todo el proceso de adopcin de decisiones sobre las
cuestiones relacionadas con la salud en los planos comunitarios nacional e internacional.
&or lo tanto, nos vamos encontrando que lo que pareca fcil de abordar inicialmente es bastante ms
complejo de lo que nosotras podramos creer en la medida en que la salud implica un conjunto de
condicionamientos y de elementos que hay que tener en consideraci(n para determinar la e9istencia de
condiciones de salud apropiada y luego en el numeral 6 de esta observaci(n general n# D del a4o 6BBB,
el %omit nos se4ala que el derecho a la salud en todas sus formas y en todos los niveles debe abarcar los
siguientes elementos esenciales e interrelacionados cuya aplicaci(n depender de las condiciones que
prevalecen en un determinado +stado parte los cuales son*
. L)4(to +% l- +(&5o'(4(l(+-+, nos dice el %omit* cada +stado parte deber contar con un n8mero
suficiente de establecimientos, bienes y servicios p8blicos de salud y servicios de atenci(n de la salud
as como de programas de salud. 2a naturaleza precisa acerca de los establecimientos, bienes y
servicios, va a depender de diferentes factores en particular el nivel de desarrollo de cada +stado
&arte, obviamente, son e9igibles mucha mejor calidad de establecimientos en un pas que tiene un
desarrollo relativo ms alto que pases que tienen mucho menos recursos de naturaleza econ(mica y
por lo tanto aqu hay tambin la aplicaci(n de un principio de proporcionalidad en las e9igencias que
se pueden hacer de la materia dependiendo de los recursos y del nivel de desarrollo relativo de cada
+stado, sin perjuicio del concepto que ya e9presamos ayer, que en materia de Derechos +con(micos,
/ociales y %ulturales el +stado debe emplear el m9imo de los recursos disponibles para satisfacer
los derechos en este mbito. ) su vez, estos servicios a los cuales estamos aludiendo deben incluir los
factores determinantes bsicos de la salud los cuales son* agua potable limpiaJ condiciones sanitarias
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adecuadasJ hospitales, clnicas y establecimientos relacionados con la saludJ personal mdico y
profesional capacitado y bien remuneradoJ as como los medicamentos esenciales definidos por el
programa de acci(n sobre medicamentos de la OMS EOr2-'(8-c(,' Mu'+(-l +% l- S-lu+F.
6. L)4(to +% l- -cc%&(4(l(+-+, es la posibilidad de acceso a estos establecimientos, bienes y servicios
para todas las personas, todos los individuos, sin discriminaci(n alguna, dentro de lo que se refiere a la
jurisdicci(n del +stado parte y esta accesibilidad sin discriminaci(n a estos bienes y servicios implica al
mismo tiempo D dimensiones*
La no discriminacin* los establecimientos, bienes y servicios deben ser accesibles de hecho y de
derechos especialmente a los sectores ms vulnerables y marginados de la poblaciones sin
discriminaci(n alguna por ninguno de los motivos prohibidos como la raza, ideologa, religi(n,
condici(n social, etc.
La accesibilidad %+sica: implica que los establecimientos, bienes y servicios debe ser accesibles de
hecho y de derecho a los sectores ms marginados y vulnerables de la poblaci(n y al mismo
tiempo estar ubicados al alcance geogrfico de todos los habitantes, en especial de los grupos
ms marginados.
La accesibilidad econmica* los establecimientos, bienes y servicios de salud deben estar al
alcance de todos y por lo tanto, los pagos por servicios de atenci(n de la salud y servicios
mencionados con los factores determinantes bsicos de la salud, deben basarse en un principio de
equidad y por lo tanto, a fin de asegurar esos servicios sean estos p8blicos o privados, que estn
efectivamente al alcance de todos los sectores y no recaiga sobre los ms pobres una carga
desproporcionada a lo que se refieren los recursos disponibles.
El acceso a la in%ormacin* comprende el derecho de solicitar, de recibir y de poder difundir la
informaci(n e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud con todo el acceso a la
informaci(n, no debe menoscabar que el acceso a los datos personales relativos al derecho de la
salud sean tratados con confidencialidad >los datos de salud corresponden al mbito de la vida
privada o de la intimidad por regla general y por lo tanto deben ser tratados con un nivel de
confidencialidad por las instituciones p8blicas7
G. L)4(to +% l- -c%5t-4(l(+-+, todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser
respetuosos de la tica mdica y culturalmente apropiados a la poblaci(n que van a ser atendida,
sensibles tambin a los requerimientos de gnero y de ciclo de vida, debiendo estar concebidos para
respetar a su vez la confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas que va a ser
tratadas.
D. L)4(to +% l- c-l(+-+, los establecimientos, bienes y servicios de salud tambin deben ser apropiados
desde el punto de vista cientfico y mdico, y por lo tanto, ser de buena calidad, ello requiere entre
otras cosas* personal mdico capacitado, medicamentos, equipos hospitalarios cientficamente
apropiados y en buen estado, agua potable limpia y condiciones sanitarias adecuadas.
El #o)(t/ 6(<- )'()o& 0u% +%4%' &%r -&u)(+o& co)o ('t%2r-'t%& +% %&t% +%r%c1o - l- 5rot%cc(,'
+% l- &-lu+, lo cu-l%& 5-&-' - ('t%2r-r 5-rt% +%l co't%'(+o %&%'c(-l +%l +%r%c1o 0u% +%4% &%r
-&%2ur-+o ; 2-r-'t(8-+o - l- 5o4l-c(,', estos mnimos estn establecidos en el numeral cuadragsimo
tercero de la observaci(n general n# D, y en ellas va a se4alarnos el comit que ya en la observaci(n
46
general n# G, del %omit recuerda que los +stados parte tienen cada uno que asegurar como mnimo la
satisfacci(n de niveles esenciales de casa uno de los derechos enunciados en el pacto, incluida la atenci(n
primaria de salud y al mismo tiempo de acuerdo a la acci(n de la conferencia internacional sobre poblaci(n
y desarrollo, la declaraci(n del )lmaF)ta ofrece una orientaci(n inequvoca en cuanto a las obligaciones
bsicas dimanantes >provenientes7 del art. 6 del &acto .nternacional de derechos econ(micos, sociales y
culturales, por lo tanto, dentro de estas obligaciones bsicas figuran las siguientes*
. @arantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de salud sobre una base no
discriminatoria en especial por lo que respecta a los grupos vulnerables y marginados.
6. )segurar el acceso a una alimentaci(n esencial mnima que sea nutritiva, adecuada, segura y
garantice que nadie padezca de hambre.
G. @arantizar el acceso a un hogar, una vivienda y a condiciones sanitarias bsicas as como un
suministro adecuado de agua potable limpia.
D. :acilitar medicamentos esenciales seg8n las definiciones peri(dicas que figuren en el programa
de acci(n sobre medicamentos esenciales de la organizaci(n mundial de la salud.
H. -elar por una distribuci(n equitativa de todas las instalaciones, bienes y servicios de salud.
C. )doptar y aplicar sobre las bases de las pruebas epidemiol(gicas una estrategia y un plan de
acci(n nacional de salud p8blica, hacer frente a las preocupaciones en materia de salud de toda la
poblaci(n, desarrollar una estrategia y plan de acci(n elaborados y peri(dicamente revisados
sobre la base de un proceso participativo y transparente, desarrollar una estrategia y un plan con
mtodo como el derecho a indicadores y bases de referencia de la salud que permitan vigilar
estrechamente los progresos que se vayan realizando sobre la materia y de prestar especial
atenci(n a los grupos vulnerables y marginados.
) su vez, cabe se4alar que el sistema de salud p8blico debe asegurar por lo tanto un derecho mnimo
vital a la protecci(n de la salud de todas las personas y por lo tanto debe prestar prestaciones bsicas
uniformes de salud a todo aquel que en definitiva lo requiera aun cuando no tenga recursos
econ(micos en tal sentido, las personas indigentes, cesantes, aquellos que no tienen recursos, debe
acceder a ese mnimo vital a la protecci(n de la salud que e9ige la norma en este sentido. +n el caso
chileno esa protecci(n mnima que e9ige el sistema est garantizada por el sistema nacional de salud
y el sistema de atenci(n primaria y secundaria y terciaria de salud que esta dado por la republica en
esta materia. ) su vez esto deriva por lo tanto del principio de universalidad del derecho de acceso a la
salud y al mismo tiempo deriva tambin del art. 6 del &acto .nternacional de derechos econ(micos,
sociales y culturales y por otra parte el %omit en esta observaci(n general n# D, establece tambin
en su numeral $ que la creaci(n de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios
mdicos en caso de enfermedad tanto fsica como mental incluye el acceso igual y oportuno a los
servicios de salud bsico preventivos, curativos y de rehabilitaci(n, por lo tanto, hay D acciones de
salud que deben estar resguardadas de acuerdo a lo que tambin establece el te9to del art ! n# ! de
la %onstituci(n en el sentido de lo que es el inc. 6# que se4ala* el +stado protege el libre e igualitario
acceso a las acciones de promoci(n, de protecci(n y recuperaci(n de la salud y de rehabilitaci(n del
individuo.
+n el fondo, hay concordancia entre lo que establece en tal sentido el %omit como las acciones bsicas
de salud y l que por otra parte est establecido en la %onstituci(n y por lo tanto estas acciones bsicas en
47
materia de salud deben ser protegidas, aseguradas por el +stado y a este le corresponde tambin la
coordinaci(n y control de las acciones de salud. &or lo tanto como lo dice el inc. D# es deber preferente del
+stado garantizar las ejecuci(n de las acciones de salud sea que estas sean brindadas ya sea por
instituciones p8blicas o privadas y por lo tanto, ellas deben ser dadas en la forma y condiciones que
determine la ley y en este caso, la ley puede establecer para las personas que tienen recursos cotizaciones
de carcter obligatorio, las que en definitiva estn establecidas tanto para el sistema p8blico como para el
sistema privado. ,bviamente quienes no tienen los recursos no cotizan y sin perjuicio de ello, reciben las
prestaciones de salud en la red p8blica de salud.
%abe establecer algunos principios sobre las cuales deben brindarse estas prestaciones de salud y estos
principios son independientes de que las prestaciones de salud se brinden en el sector publico o en el
sector privado, en este sentido, la opci(n por el sector privado de salud no implica que la autonoma de la
voluntad pasa a ser soberana y entremos aqu a un sistema de contrataci(n de una mercadera o un
producto cualquiera, sino que estamos ante un bien que no se transa en el mbito del mercado
patrimonial como cualquier otro bien sino que estamos ante un bien p8blico que tiene un carcter especial
que debe ser protegido especialmente por el +stado, que debe por lo tanto los aspectos del derecho que
estn asegurados y que constituyen mnimos y son parte del contenido esencial del derecho son parte de
los limites a la autonoma de la voluntad que se puede desarrollar en el mbito contractual privado de la
salud y por lo tanto, los derechos y facultades en relaci(n a la protecci(n de la salud irradian todo el
ordenamiento jurdico desde el mbito constitucional y por lo tanto, toda la actividad privada, en termino de
contrato de salud, estn al mismo tiempo irradiados por esos contenidos constitucionales y por lo tanto,
esos contenidos constitucionales no pueden ser desconocidos ni afectados por lo que es la actividad
privada que se e9presa a travs de la autonoma de la voluntad.
+llo es porque en definitiva, al ser un derecho %onstitucional es al igual que todos los dems derechos un
derecho que tiene fuerza normativa constitucional que es de aplicaci(n directa e inmediata en lo que los
contenidos constitucionales estn determinados y por lo tanto, en este sentido este contenido
constitucional con los atributos que ya hemos precisado no solo contenidos en la %onstituci(n sino
tambin en los atributos que ha fijado el art. 6 del &acto .nternacional de derechos econ(micos, sociales y
culturales y al mismo tiempo las orientaciones interpretativas que ha dado el %omit de derechos
econ(micos, sociales y culturales a travs de sus observaciones generales pasan a integrar este contenido
que debe ser necesariamente interpretado en las actividades que se desarrollen tanto por el sector p8blico
como por el sector privado de salud.
HIuGnes son los suDetos ttulares al derecho de la ,rotecc#n de la saludJ
+n este caso en el derecho de la protecci(n de la salud estamos hablando de un derecho del cual solo son
titulares las personas naturales, no se cuida la salud de las personas jurdicas sino solo de los seres
humanos de carne y hueso. &or lo tanto, ellos son los titulares de este derecho.
HIuGnes son los suDetos ,as*os de este derecho a la ,rotecc#n a la saludJ
+n este sentido tenemos que se4alar que el principal responsable en esta materia, en lo que se refiere al
respeto y garanta de los derechos como al mismo tiempo su promoci(n es el +stado, y cuando hablamos
del, hablamos de los organismos y agentes de ejercicio que el +stado tiene en el mbito correspondiente a
travs del conjunto de instituciones que el +stado ha establecido para cubrir este derecho fundamental. /i
bien el +stado es el principal obligado no es el 8nico, el obligado a proteger la salud es toda la comunidad
somos tambin cada uno de nosotros que est obligado a cuidar su propia salud y tambin cada grupo,
comunidad que tiene la obligaci(n de generar las condiciones para el disfrute ms alto posible de salud de
48
sus miembros por ello tambin esta obligaci(n afecta a las familias, cuerpos intermedios de la sociedad,
a las instituciones de salud como tales, por lo tanto a todos los actores que participan al interior de una
sociedad y por lo tanto, todos tenemos responsabilidades en lo que se refiere al mbito de protecci(n de la
salud.
/in embargo ya decamos que es el +stado el principal obligado y sus organismos.
D%4%r%& co'&t(tuc(o'-l%& +%l E&t-+o r%&5%cto - l- 5rot%cc(,' +% l- &-lu+ +% l-& 5%r&o'-&
/i observamos el art. ! n# ! de la %onstituci(n nos vamos a encontrar con un conjunto de deberes que
est e9presamente asignados en esta materia. >/ern tratados en la pr(9. sesi(n7

21 de Se,tem!re de 2009$7
De!eres Consttuconales del -stado, res,ecto a la ,rotecc#n de la salud de las ,ersonas$
El t%Ito +% l- #o'&t(tuc(,' lo 5r()%ro 0u% &%B-l- %' &u -rt: 19 'H 9, respecto de los deberes del +stado
en relaci(n a la protecci(n de las personas es que 5El Estado debe proteger el libre e igualitario acceso a
las acciones de salud.> &or lo tanto libre e igualitario acceso a las acciones de salud por lo tanto, esto
implica que el ordenamiento jurdico en su conjunto debe brindar a las personas oportunidades iguales
para disfrutar del ms alto nivel de salud posible, y por tanto, que no pueden producirse situaciones de
discriminaci(n vale decir, de diferencias arbitrarias >que no tengan un fundamento racional y justo dentro
del ordenamiento jurdico7 por lo tanto, toda medida de discriminaci(n, ya sea en virtud del gnero, raza,
de las concepciones religiosas e ideol(gicas, o en virtud de cualquier otro tipo, del lugar de nacimiento, en
definitiva constituye una vulneraci(n del derecho a acceso a las acciones de salud.
El P-cto I't%r'-c(o'-l +% D%r%c1o& Eco',)(co&, Soc(-l%& ; #ultur-l%& +% N-c(o'%& U'(+-& y su
(rgano de interpretaci(n y aplicaci(n que es El #o)(t/ +% D%r%c1o& Eco',)(co&, Soc(-l%& ; #ultur-l%&
+% N-c(o'%& U'(+-& se han referido tambin a esta materia se4alando %' l- o4&%r3-c(,' 2%'%r-l 'H 1C,
0u% %& l- r%6%r%'t% -l +%r%c1o - l- 5rot%cc(,' +% l- &-lu+, va a tener prrafos especficos respecto de
evitar las discriminaciones en materia de protecci(n a la salud especialmente respecto de la mujer y luego
respecto de los ni4os y esto %' coor+('-c(,' -l )(&)o t(%)5o co' l- #o'3%'c(,' &o4r% 'o
+(&cr()('-c(,' +% l- )u<%r y por otra parte &o4r% l- #o'3%'c(,' +% +%r%c1o& +% lo& '(Bo&: )dems de
ello hay tambin en dicha observaci(n, una preocupaci(n porque no haya una discriminaci(n en lo que es
la protecci(n de la salud fundamentalmente en las personas mayores o denominadas de la tercera edad
como as mismo de los discapacitados en la medida que ninguno de estos miembros de los sectores
poblacionales o miembros de la comunidad nacional en definitiva pueda ser discriminado dentro del
sistema de atenci(n de salud.
)simismo si bien, en nuestros ordenamientos jurdicos no solo chilenos sino de cualquier otro estado, hay
instituciones p8blicas y privadas que brindan estas acciones de salud a las cuales ya nos hemos referido,
nos vamos a encontrar que si bien, las instituciones tienen una cierta autonoma operativa en materia de
salud, por lo tanto eligiendo los principios y los procedimientos particulares bajo los cuales ellos van a
realizar las prestaciones de salud, en ning8n caso, ni las instituciones p8blicas, ni las instituciones
privadas, pueden contrariar las bases constitucionales a travs de los valores, principios y reglas,
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establecidas por la %onstituci(n y por lo tanto, no pueden contrariar esa igualdad de oportunidades, de
acceso y por otra parte a no ser discriminado ni verse favorecido ninguna persona o grupo sin el
fundamento legitimo y racional en lo que es el acceso a las acciones de salud.
&or lo tanto podemos decir que esta dimensi(n del derecho a la protecci(n a la salud se va encontrar
vulnerada cuando en una etapa de cualquier procedimiento de una instituci(n p8blica o privada no se
cumpla en virtud de lo cual se genere una e9clusi(n de atenci(n en lo que se refiere a las acciones de
salud de cualquier persona que tiene derecho a todas las prestaciones, ya sea una persona que sea
cotizante o beneficiario del respectivo sistema.
)hora, tambin puede darse una vulneraci(n frente a las acciones de salud, ya no solo en cuanto al hecho
del incumplimiento del procedimiento de acceso a las acciones de salud sino que tambin cuando el dise4o
institucional de esa instituci(n de salud en definitiva contradice los principios y reglas constitucionales como
puede ser el caso de que una de dichas instituciones e9cluye en forma sistemtica a un grupo de
personas ya sea por razones de gnero, raz(n de raza o de cualquier otro criterio a travs de los cuales
margine a un sector de la poblaci(n de las respectivas acciones de salud.
L- 5rot%cc(,' +%l l(4r% -cc%&o - l-& -cc(o'%& +% &-lu+ (mplica la facultad que tienen las personas para
ejercer sin presi(n ni coacci(n de ning8n tipo, la facultad para optar y elegir entre las diversas acciones de
salud, que se encuentran disponibles para los individuos, por lo tanto, las acciones de salud a las cuales
tienen derecho y acceso los individuos son fundamentalmente*
1:M L-& -cc(o'%& +% 5ro)oc(,' +% l- &-lu+, son aquellas que buscan crear y desarrollar las condiciones
que disminuyan los riesgos de que las personas ante una amenaza o un deterioro de su situaci(n de salud.
&or lo tanto, para promocionar la salud el +stado debe desarrollar campa4as destinadas a educar a
generar hbitos de salud y a controlar eventuales riesgos que puedan afectar la salud de las personas
como pueden ser por ejemplo, las campa4as contra el /.D), la drogadicci(n, las campa4as contra el
alcoholismo, contra la hepatitis, sobre el virus sinsicial en las campa4as de invierno, vale decir todo el
conjunto de campa4as dedicadas fundamentalmente a informar a prevenir, y de esta manera a promover
las situaciones de salud.
!:M L-& -cc(o'%& +% 5rot%cc(,' +% l- &-lu+, lo que se busca es que las personas no se vean afectadas
por algunas enfermedades, epidemias o riesgos de ellas, para lo cual, se adoptan determinadas medidas
concretas, como pueden ser las vacunaciones colectivas, de los ni4os desde sus primeros momentos de
vida a travs de situaciones sucesivas que pretenden inmunizarlos frente a eventuales enfermedades, y
as mismo cuando se desarrollan algunos tipos de epidemias o amenazas de epidemias tambin se
realizan campa4as de vacunaci(n a la poblaci(n que puede verse ms afectada por ese tipo de
enfermedadJ y al mismo tipo se trata tambin de generar condiciones como tambin de eliminar
condiciones sociales que puedan generar riesgos potenciales de desarrollo de enfermedades, desarrollo de
control de condiciones de higiene tanto en la elaboraci(n de alimentos como en lo que son los centros
laborales>que la actividad laboral tambin se desarrolle en funciones adecuadas7 y un conjunto de otras
medidas que van destinadas fundamentalmente a proteger la salud, a evitar por lo tanto que la poblaci(n
adquiera riesgos o enfermedades, etc. Debemos tener presente lo que nos dice %l -5-rt-+o cF +%l -rt: 1!
5$rr-6o &%2u'+o +%l P-cto I't%r'-c(o'-l +% D%r%c1o& Eco',)(co&, Soc(-l%&, ; #ultur-l%& +%
50
N-c(o'%& U'(+-&, el que establece el deber que tiene el +stado de desarrollar tanto acciones de
prevenci(n como de tratamiento de enfermedades y la lucha contra ellos y en este sentido eso se ve
reforzado por L- o4&%r3-c(,' G%'%r-l 'H 1C +%&-rroll-+- 5or El #o)(t/ +% D%r%c1o& Eco',)(co&,
Soc(-l%& ; #ultur-l%& +% N-c(o'%& U'(+-& sobre la materia.
3:M L-& -cc(o'%& +% r%cu5%r-c(,' +% l- &-lu+ tienen por objeto curar o restablecer a una persona para
que esta pueda volver a disfrutar de un estado ms elevado de salud posible para ello debe desarrollarse
los procesos de diagnostico de las causas o causales que han generado la perdida de la salud de dicha
persona, el sometimiento a los tratamientos mdicos adecuados y tambin a los tratamientos
farmacol(gicos necesarios para recuperar el estado de salud, las eventuales operaciones quir8rgicas que
la persona pueda tambin recibir para este mismo objetivo, las mitigaciones o eliminaciones del dolor que
sean necesarias de practicar, lo que se refiere a los cuidados indispensables para impedir que se siga
deteriorando o disminuya el proceso de salud y que afecta la calidad de la vida y en su 8ltimo caso cuando
estamos frente a una enfermedad incurable brindarle los tratamientos de soporte vital o de mantenimiento
necesarios como al mismo tiempo de evitar el nivel de dolor que en definitiva se produce producto de las
enfermedades.
C:M L-& -cc(o'%& +% r%1-4(l(t-c(,' +% l- &-lu+, constituyen un conjunto de elementos que posibilitan la
recuperaci(n de aquellas funciones que las personas a travs de una enfermedad o un accidente han visto
reducidas o perdidas transitoriamente con el objeto de recuperar su normalidad y ejercicio en el nivel de
mayor calidad posible que se pueda obtener sobre la materia. +sto implica generalmente cuando hay
situaciones de traumatismo o hay situaciones de que a travs de tratamientos quir8rgicos se ha debido
e9traer determinados (rganos o partes del cuerpo y que requieren de una readaptaci(n de la persona para
poder continuar su vida normal o la incorporaci(n de pr(tesis u otros tipos de elementos que en definitiva
requieren de un proceso de rehabilitaci(n para poder usarlos y recuperar las acciones normales del nivel
de vida en materia de salud.
L-& -cc(o'%& +% r%cu5%r-c(,' ; +% r%1-4(l(t-c(,' +% &-lu+ en nuestro ordenamiento jurdico
%onstitucional nos dice el te9to en su n# ! del art. !, que estas acciones pueden ser desarrolladas por
instituciones tanto del mbito p8blico como del mbito privado, sin embargo, las primeras acciones a las
cuales nos hemos referido, son acciones que estn reservadas e9clusivamente al +stado y por lo tanto son
los (rganos del +stado a travs de las polticas de salud definidas estatalmente las que en definitiva van a
aplicar esos dos tipos de acciones. ) su vez tambin puede se4alarse que estos cuatro tipos de acciones
de salud son aplicables a todas personas desde que entendemos que ella e9iste y hasta el momento de su
muerte, por lo tanto, la protecci(n de las acciones de salud empiezan a ser desarrolladas cuando ese ser
humano est en su proceso de gestaci(n en el vientre materno pasando a su fase de vida aut(noma luego,
durante todas las etapas de vida en la sociedad y hasta el momento de su respectiva muerte.
3na segunda o!lgac#n del -stado en matera de salud es la coordnac#n y el control de las
accones relaconadas con la salud, tambin ello se desprende del numeral !# del art. ! de la
%onstituci(n, las cuales implican la conciencia de que esta coordinaci(n y control son atribuciones
e9clusivas y e9cluyentes del +stado, solo al este le corresponde desarrollarlas en cuanto a garante del bien
com8n, del aseguramiento de las acciones de salud que deben ser desarrolladas para todas las personas
al interior de la sociedad.
51
H-n CuG consste la coordnac#n de las accones de saludJ
.mplica la ordenaci(n y la armonizaci(n al mismo tiempo de las tareas que desarrollan las distintas
instituciones que brindaran las acciones de salud que determinan la %onstituci(n. .ndependientemente de
la naturaleza de las instituciones privadas o p8blicas que tengan quienes brinden esas acciones y por lo
tanto lo que le va interesar al +stado es potenciar al m9imo la calidad, eficiencia y las prestaciones que
sean desarrolladas tanto por las instituciones p8blicas y las instituciones privadas, como que estas
prestaciones sean brindadas con la correspondiente oportunidad y claridad.
H-n CuG conssten las tareas de control de las accones de saludJ
-an a ser desarrolladas mediante lo que es el procedimiento de supervigilancia y fiscalizaci(n del
adecuando funcionamiento del sistema de salud adoptando, por lo tanto, las medidas que se consideren
necesarias para corregir y mejorar las acciones de protecci(n de la salud desarrolladas tanto por las
instituciones p8blicas como por las privadas.
%abe se4alar que ambas acciones de coordinaci(n y control, van a ser desarrolladas por el +stado a
travs de un conjunto de instituciones de salud, dentro de las cuales el rol central lo ocupa EL
MINISTERIO DE SALUD PNBLI#A y al mismo tiempo los (rganos que dependiendo del o supervigilados
por el >dependiendo si son (rganos aut(nomos o dependientes7 van a tener tareas concretas en este plano
como los son los servicios de salud, el instituto de salud p8blica y la superintendencia de servicios de
salud previsional.
Al M('(&t%r(o +% S-lu+ le corresponde, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurdico formular, fijar y
controlar las polticas de salud para lo cual cuenta con las atribuciones de formulaci(n, control,
evaluaci(n de planes y programas de salud, la coordinaci(n sectorial en intersectorial con el objetivo de
lograr los fines sanitarios respectivos, la tarea de cooperaci(n y coordinaci(n internacional en materia de
salud, el velar por el cumplimiento de las normas de salud, efectuar la vigilancia p8blica y la situaci(n de
salud de la poblaci(n y velar por la efectiva coordinaci(n de las redes asistenciales de salud a travs de
todo el territorio del pas.
?na tercera obligaci(n que tiene el +stado, en materia de obligaciones de salud, es el deber preferente del
+stado de garantizar la ejecuci(n de las acciones de salud, por lo tanto, el +stado tiene un deber
preferente de garantizar que se ejecuten las cuatro acciones de salud sea que estas se ejecuten a travs
de instituciones p8blicas o privadas en la forma y condiciones que determina el legislador, ya que es la ley
la que va a configurar el rol que le corresponde a cada instituci(n en este sentido y al mismo tiempo, el
te9to de la %onstituci(n nos advierte que esta ley podr tambin establecer eventualmente cotizaciones
obligatorias en materia de salud.
%orresponde de acuerdo con la %onstituci(n, un rol prioritario al +stado y un rol preeminente en garantizar
que las personas reciban las distintas acciones de salud a las que tienen derecho bajo nuestro
ordenamiento jurdico aun cuando no es el +stado el 8nico obligado a esas prestaciones ni al desarrollo
de esas acciones de salud porque hay instituciones privadas que estn obligadas de acuerdo con la ley a
brindar esas prestaciones. &or lo tanto, el +stado debe garantizar conforme a la %onstituci(n por una parte
y tambin conforme al art. 6 del &acto .nternacional de Derechos +con(micos, /ociales y %ulturales de
52
las acciones de salud que constituyan el mnimo vital que debe ser asegurado a todas las personas sin
perjuicio de las dems prestaciones aseguradas tanto por el &acto como por la legislaci(n interna del
+stado las que pasan a formar el contenido esencial del derecho a la protecci(n de la salud.
2a %onstituci(n posibilita a que el legislador establezca cotizaciones o pago de cotizaciones por parte de
las personas para acceder a las acciones de salud y a las prestaciones correspondientes ya sea que ellas
hayan adoptado por el sistema p8blico o por el sistema privado de salud.
HIuG son las cot+aconesJ
+s la cuota o la parte que la persona debe cancelar para financiar parcial o totalmente seg8n los casos, las
prestaciones de salud que va a recibir ya sea en el sistema p8blico o en el privado por el cual haya optado.
+l te9to constitucional autoriza al legislador para establecer un porcentaje de la remuneraci(n de las
personas que integrara la cotizaci(n obligatoria de salud >regulada por el Decreto 2ey G.HBB de !EB con
sus respectivas reformas, por el art. # y 6# del Decreto ley G.HB del mismo a4o y los art. 6$ y ss. de la
2ey E.DC! del a4o !EH y sus respectivas reformas, y constituyen en este caso y a travs de este
conjunto de legislaci(n una suma de esa cotizaci(n obligatoria del $ U de la remuneraci(n mensual
imponible del trabajador.7 que ellas deban concretar.
+l te9to precisa en el mbito del sector p8blico, que los indigentes o quienes se encuentren en una
situaci(n de cesanta pueden igualmente recibir las acciones de salud p8blica y las revisiones por parte de
las instituciones y organizaciones del +stado.
+l +stado debe asegurar que las prestaciones bsicas de salud en definitiva, deben acceder a grupos
especialmente vulnerables, a personas indigentes, como lo determina la legislaci(n en esta materia. Debe
asegurar tambin el derecho que tienen las personas que cotizan en materia de salud a elegir el sistema
de salud, ya sea el p8blico o el privado. %omo tambin las personas tienen la facultad de transitar de un
sistema a otro vale decir del sistema privado al p8blico o del sistema p8blico al privado, cuando las
personas libremente lo determinen.
,bviamente nos vamos a encontrar con algunas limitantes materiales o fcticas, generalmente el sistema
p8blico de salud va a proteger y a brindar las prestaciones de las acciones de salud al grueso de la
poblaci(n. +l sistema p8blico, ms o menos brinda las acciones de salud alrededor del EBU de la poblaci(n
chilena, s(lo el 6B U de las acciones de salud son desarrolladas por el sistema privado de salud y por el
sistema de instituciones de salud previsional que es aquel sector que adems tiene mayor nivel de
ingresos y que tiene por lo tanto mayor poder adquisitivo.
El -rt: 1! +%l P-cto I't%r'-c(o'-l +% +%r%c1o& Eco',)(co&, Soc(-l%& ; #ultur-l%& +% N-c(o'%&
U'(+-& establece un conjunto de obligaciones del +stado sobre el derecho a la protecci(n a la salud. +n la
medida que el +stado de %hile es parte del sistema obviamente esas obligaciones son para el +stado de
%hile y para los organismos de salud que operan en ese plano. +n tal sentido, nuevamente el elemento
principal en esta materia es la observaci(n general n# D que ha desarrollado el comit de derechos
econ(micos, sociales y culturales, en relaci(n a este art. 6 del pacto.
53
en este sentido %l 5-cto se4ala que 5La obligacin de aplicacin progresiva que tienen los derechos
econmicos sociales y culturales que tienen de acuerdo con el 4acto no olvidan que hay otras
obligaciones que son obligaciones de e%ecto inmediato en la medida en que un Estado es parte del 4acto
internacional de derechos econmicos sociales y culturales> por lo tanto, los estados solamente al ratificar
el pacto ya generan un conjunto de obligaciones inmediatas y de aplicaci(n directa cuya vulneraci(n
constituira una vulneraci(n al derecho a la protecci(n de la salud.
L- 5rot%cc(,' +% l- &-lu+ no puede ser objeto de discriminaci(n de aplicaci(n con diferencias arbitrarias,
con e9clusiones arbitrarias de personas, por tanto, cualquier discriminaci(n en definitiva constituye una
vulneraci(n y una violaci(n del art. 6 del &acto en lo que se refiere al derecho a la protecci(n de la salud
entendiendo que esa discriminaci(n constituye una diferencia arbitraria.
L- o4l(2-c(,' +% +%&-rrollo 5ro2r%&(3o +%l +%r%c1o implica el desarrollar en forma concreta, deliberada
y progresiva, medidas que tiendan a la plena realizaci(n del derecho a la protecci(n de la salud que
contempla %l -rt: 1! +%l 5-cto. 2o que significa que el hecho de que el derecho a la salud se desarrolle en
sentido progresivo no implica que no haya obligaciones la cual es implementar polticas que tiendan en
forma sostenida y progresiva mejor calidad, mayor calidad mejor calidad de la cobertura de las acciones de
salud que tanto el +stado debe desarrollar tanto a travs de la instituciones del estado o las instituciones
privadas. &or lo tanto hay una obligaci(n directa e inmediata desde el momento de la ratificaci(n del pacto
avanzar coherente y progresivamente en la implementaci(n tanto de mayor cobertura como de mejor
calidad. )dems implica el desarrollo de las obligaciones de respeto, de protecci(n y de cumplimiento de
las normas del pacto.
&or lo tanto, cu-'+o lo& %&t-+o& -+0u(%r%' l- o4l(2-c(,' +% r%&5%to +%l +%r%c1o - l- &-lu+ deben
abstenerse desde el primer momento de denegar o limitar el acceso igual a las acciones de salud incluido a
las personas como pueden ser los presos, los detenidos, los representantes de minoras, los solicitantes
de asilos, los inmigrantes al interior del pas tanto a los servicios de salud preventivo tanto como curativos,
y paliativos. +l +stado est obligado a no establecer prcticas discriminatorias como polticas de salud para
ninguno de los sectores de la poblaci(n del respectivo +stado.
)l mismo tiempo, %' lo 0u% &% r%6(%r% - l-& o4l(2-c(o'%& +% 5rot%2%r %l +%r%c1o - l- &-lu+ la obligaci(n
de los estados es implementar leyes y otras medidas que velen por el acceso igual a las acciones de salud
y a los servicios relacionados con la salud proporcionada por el +stado o por terceros. -elar porque la
privatizaci(n del sector de la salud no represente una amenaza para la disponibilidad, accesibilidad,
aceptabilidad, y calidad de la atenci(n de la salud, lograr que los facultativos y otros profesionales de la
salud re8nan las condiciones necesarias de educaci(n, e9periencia y ontologa. +n lo que se refiere al
ejercicio de la respectiva poblaci(n y el +stado debe encargarse de velar porque terceros no limiten el
acceso a las personas tanto a la informaci(n como a los servicios relacionados con la salud.
'especto a las acciones de cumplimiento, la tercera obligaci(n a la que se refiere el comit dice que los
estados partes es necesario que reconozcan suficientemente el derecho a la salud en sus sistemas
polticos y en sus ordenamientos jurdicos nacionales de preferencia mediante la aplicaci(n de leyes
mediante la adopci(n de polticas nacionales de salud acompa4adas de planes detallados para el ejercicio
a la salud, al mismo tiempo el desarrollo de programas de inmunizaci(n contra las principales
54
enfermedades infecciosas, el igual acceso de todos a los factores determinantes bsicos de la salud, el
desarrollo de la infraestructura de la salud p8blica que debe proporcionar servicios de salud, la apropiada
formaci(n de sus facultativos, la promoci(n y el apoyo a la creaci(n de instituciones que presten
asesoramiento y servicios de salud mental teniendo debidamente en cuenta la distribuci(n equitativa de los
servicios de salud a travs de todo el pas y las otras obligaciones que incluyen el establecimiento de
sistemas de seguro de salud p8blico, privado o mi9to que sean accesibles a todos. )l mismo tiempo, los
estados tienen la obligaci(n de adoptar medidas contra los peligros que para la salud vayan representando
la contaminaci(n del medio ambiente, las enfermedades profesionales as como tambin cualquier otra
amenaza que determine mediante datos epidemiol(gicos porque son los elementos que van a ir
monitoreando el desarrollo de epidemias, de pandemias a travs de todo el mundo.
:inalmente el %omit agrega otro elemento que es muy importante que la idea de progresividad en el
mbito de los derechos econ(micos, sociales y culturales y especficamente en el mbito del derecho a la
protecci(n de la salud implica al mismo tiempo una fuerte presunci(n de no permisibilidad de medidas
regresivas en materia de salud, -& %' %l 'u)%r-l 3! +% l- o4&%r3-c(,' 2%'%r-l 'H 1C, %l #o)(t/ +%
+%r%c1o& Eco',)(co&, Soc(-l%& ; #ultur-l%& +% N-c(o'%& U'(+-& precisa lo siguiente que es muy
importante de tener en consideraci(n* al igual que en el caso de los dems derechos enunciados en el
pacto e9iste una fuerte presunci(n de que no son permisibles las medidas regresivas adoptadas en
relaci(n con el derecho a la protecci(n de la salud. 2o que quiere decir que toda medida adoptada por
parte del +stado que disminuya las prestaciones, la calidad de las prestaciones o de la atenci(n de salud,
goza de una fuerte presunci(n de antijuricidad. A2r%2-: (i se adopta cualquier medida deliberadamente
regresiva corresponde al Estado parte demostrar que se han aplicado tras el e'amen m)s e'haustivo de
todas las alternativas posibles y que esas medidas est)n debidamente !usti%icadas en re%erencia a la
totalidad de los derechos enunciados en el pacto en relacin con la plena utili*acin del m)'imo de los
recursos disponibles por parte del respectivo Estado.
HCu?l es el sstema de salud Cue con9gura nuestro sstema Durdco ConsttuconalJ
+s al legislador a quien le corresponde configurar el sistema de salud. D%'tro +% lo& 5-r$)%tro& ;
5r('c(5(o& 0u% 6(<- %l t%Ito +% l- #o'&t(tuc(,' %' -r)o'- co' %l -rt: 1! +%l P-cto I't%r'-c(o'-l +%
D%r%c1o& Eco',)(co&, Soc(-l%& ; #ultur-l%& +% N-c(o'%& U'(+-&.
S(&t%)- +% S-lu+ P74l(co:
) su vez vamos a encontrarnos 0u% %l -rt: 19 %' -r)o'- co' %l -rt: 1! +%l 5-cto posibilita que
determinadas acciones de salud puedan ser brindadas tanto por instituciones del sector p8blico como del
privado por lo tanto la %onstituci(n posibilita la configuraci(n de un sistema estatal de salud y de un
sistema privado por la otra. +l sistema estatal est constituido por el sistema nacional de servicios de
salud cuya operaci(n %&t$ 3('cul-+- -l 6o'+o '-c(o'-l +% &-lu+ +%'o)('-+o co)7')%'t% FONASA,
de acuerdo con el cual se financian las prestaciones de salud de los respectivos servicios p8blicos, este
sistema de salud p8blica atiende alrededor del EB U de la poblaci(n del +stado de %hile.
El D%cr%to L%; !:OG3 +%l -Bo 19O9 regula el sistema nacional de servicios de salud integrado por los
distintos organismos p8blicos con personalidad jurdica y patrimonio propio que realiza las acciones de
55
salud y brinda las prestaciones mdicas bajo la coordinaci(n normativa del Ninisterio de /alud &8blica
seg8n determinan los art. C y $ de dicho cuerpo legal.
&or otra parte, l- l%; 1D:CG9 +% 19D9 r%2ul- %l %<%rc(c(o +%l +%r%c1o co'&t(tuc(o'-l - l- 5rot%cc(,' +%
l- &-lu+ y crea un rgimen de prestaciones de salud. 5 al mismo tiempo %l -rt: !H de la ley, establece que
los establecimiento asistenciales del sistema nacional de servicios de salud no podrn negar atenci(n a
quienes la requieran o al pago previo de tarifas o aranceles fijados a este efecto sin perjuicio de lo que
puede prescribir el art. C y 6E del mismo cuerpo legal. 5 as mismo, %l -rt: 3H determina que los
organismos que integran el sistema nacional de servicios de salud son responsables de las ejecuciones de
salud que tienden a asegurar la salud de los habitantes de la republica.
El S(&t%)- +% S-lu+ Pr(3-+o:
+st configurado por lo que se denominan las instituciones de salud previsional las .sapres las cuales
estn constituidas como sociedades an(nimas dedicadas a las prestaciones de salud, atiende alrededor
del 6B U de la poblaci(n, y de acuerdo con la ley E.!GG de .sapres estas son entidades privadas
encargadas de acuerdo con el art. 6 de la ley a otorgar las prestaciones y beneficios de salud con cargo
al aporte de la cotizaci(n legal para salud o una superior que haya sido convenida entre las personas y la
respectiva instituci(n de salud previsional, todo ello mediante a la suscripci(n de un contrato de acuerdo a
lo establecido en la ley, como lo determina el art. 6! de la misma, contrato en el cual las partes convienen
libremente el otorgamiento, forma, modalidad y condiciones de las prestaciones y beneficios de salud
debiendo estipular en trminos claros los elementos bsicos que se4ala la misma ley. )l mismo tiempo se
establece que las cotizaciones de salud de quienes se hubieren afiliado a una de estas instituciones de
salud previsional debern ser declaradas y pagadas a dicha instituci(n por el empleador por lo tanto, este
integra directamente a la instituci(n de salud previsional descontndolo esa cuota de lo que es la
remuneraci(n del trabajador ya sea trabajador dependiente, independiente o imponente voluntario al
sistema.
&or lo tanto, las cotizaciones salen del patrimonio del trabajador o de la persona cotizante y se integran a
la instituci(n de salud previsional la cual por lo tanto est obligada a brindar las prestaciones que en
definitiva han sido determinadas de acuerdo con el contrato de salud desarrollado entre el cotizante y la
instituci(n previsional. &or lo tanto, cuando el empleador resta las cotizaciones del trabajador o del
imponente y no las integra al sistema de salud esta cometiendo un delito porque se est apropiando
indebidamente de un recurso que es del cotizante que est destinado a la instituci(n de salud previsional o
a la instituci(n de salud p8blica que corresponda y por lo tanto aqu no hay una deuda del empleador sino
claramente hay una situaci(n delictiva de la apropiaci(n indebida de recursos y por lo tanto, el empleador
que se queda con las cotizaciones de los trabajadores no puede invocar la clausula de la %onvenci(n
.nteramericana de derechos humanos de que no hay prisi(n por deudas porque aqu no se trata de una
deuda sino que se trata de una apropiaci(n indebida de fondos de los trabajadores que estn destinados
a ser integrados, porque as la ley lo determina, a la instituci(n de salud respectiva.
L- l%; 19:9GG 5ro6u'+(8- %l +%r%c1o - l- 5rot%cc(,' +% l- &-lu+ +%&+% l- 5%r&5%ct(3- +% lo 0u% &o'
l-& 5r%&t-c(o'%& +% &-lu+. +sta ley dando cumplimiento a las obligaciones que tiene el +stado chileno de
acuerdo con el &acto .nternacional de Derechos +con(micos, /ociales y %ulturales en su art. 6, adopta
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medidas que tienden a garantizar el derecho a la salud primero en forma universal>para todas las
personas y sin discriminaci(n7 y en forma de prestaciones garantizadas las cuales se desarrollan
progresivamente atendiendo al nivel de recursos disponibles por parte del +stado y asegurando la no
regresividad de las medidas adoptadas. 2a reforma contiene as un conjunto priorizado de programas de
atenci(n de enfermedades a travs de lo que se denomina el sistema de garantas e9plicitas en materia de
acceso, calidad, oportunidad y protecci(n de la salud, estableciendo los sujetos obligados al otorgamiento
de las prestaciones que son FONASA y las ISAPRES por otra parte y el plazo m9imo garantizado en que
ellas deben ser brindadas a las personas.
&or lo tanto, hay as una cantidad progresiva de enfermedades o de situaciones de privaci(n de salud que
van siendo atendidas progresivamente aumentndose ellas de acuerdo a una planificaci(n y todas esas
atenciones van a estar garantizadas dentro de cierto lapso de tiempo para todas las personas
independientemente al sistema previsional en que ella se encuentre.
L- l%; 19:93O &o4r% -utor(+-+%& &-'(t-r(-&, crea la superintendencia de salud a la que corresponde
luego de su creaci(n tanto la supervigilancia de :,")/) como asimismo de las instituciones de salud
previsional respecto del cumplimiento de las garantas e9plicitas de salud y por lo tanto esta autoridad
sanitaria va estar encargada de supervigilar que tanto el sector p8blico como el privado cumplan estas
garantas e9plicitas universal, no discriminatoria y garantizada en el tiempo de atenciones de salud.
+l +stado puede establecer limitaciones y restricciones a los derechos fundamentales como ya sabemos,
sin embargo deben respetarse los determinados elementos bsicos*
+sas limitaciones pueden solo estructurarse 4-<o %l 5r('c(5(o +% r%&%r3- l%2-l
+sas restricciones solo pueden establecerse 4-<o %l t%&t cl-ro ; r(2uro&o +%l 5r('c(5(o +%
5ro5orc(o'-l(+-+ Eslo puede hacerse en virtud de un %in constitucionalmente protegido que la medida
legislativa sea adecuada a esa %inalidad que sea estrictamente necesaria para el logro de ese %in y que
haya una ponderacin entre los bene%icios y las restricciones que puede provocar la medida y siempre todo
ello sin que se a%ecte el contenido esencial del derecho de acuerdo al art. 6, n- 7; y dentro del contenido
esencial esta el contenido m+nimo a su ve* garanti*ado por el derecho internacional y por el pacto
internacional de derechos econmicos sociales y culturales de naciones unidas7
+l 8ltimo elemento esta +-+o 5or l- 5rot%cc(,' <ur(&+(cc(o'-l +%l +%r%c1o - l- 5rot%cc(,' +% l- &-lu+J
en el sistema constitucional chileno todos los derechos son de aplicaci(n directa e inmediata al menos
desde su contenido esencial garantizado constitucionalmente por lo tanto no hay distinci(n entre los
derechos civiles y polticos, y los derechos econ(micos, sociales y culturales. &or lo tanto, las reglas
constitucionales son de aplicaci(n directa e inmediata para todos los derechos por lo tanto irradian todo el
sistema jurdico no solo aplicables respecto del estado y sus (rganos sino tambin respecto de los
particulares y de los actos jurdicos entre los particulares por lo tanto afectan los contratos particulares y los
actos de la autonoma de la voluntad practicados bajo la esfera del derecho civil. De acuerdo con la
%onvenci(n )mericana de derechos humanos, el art. 6H establece claramente lo que es el deber del
+stado de asegurar recursos que protejan cada uno y todos los derechos no solo los asegurados por la
%onstituci(n sino los asegurados por la propia %onvenci(n y por el &acto .nternacional, este establece
como deber del +stado generar recursos y acciones destinadas a la protecci(n efectiva y real de los
57
derechos econ(micos, sociales y culturales. +l +stado y la %onstituci(n chilena est en una situaci(n
claramente de afectaci(n de ese derecho al recurso eficaz en esta materia cabe recordar la observaci(n
general n# D en sus considerandos H! y CB e9plicitan que toda persona o grupo que sea vctima de una
violaci(n del derecho a la salud deber contar con los recursos judiciales efectivos u otros recursos
apropiados en el plano nacional como internacional y agrega que todas las victimas de estas violaciones
debern tener derecho a una reparaci(n adecuada que podr adoptar la forma de restituci(n,
indemnizaci(n, satisfacci(n o garanta de que no se repetirn los hechos. 5 luego el prrafo CB se4ala que
la incorporaci(n en el ordenamiento jurdico interno de los instrumentos internacionales en los que se
reconoce el derecho a la salud puede ampliar considerablemente el alcance y la eficacia de las medidas
correctivas por lo que debe alentarse en todos los casos. 2a incorporaci(n permite que los tribunales
juzguen los casos de violaciones del derecho a la salud o por lo menos de sus obligaciones fundamentales
haciendo referencia directa no al derecho interno sino directo al pacto o a la convenci(n internacional que
se vea afectada.
El co't%'(+o +%l +%r%c1o - l- &-lu+ contenido en el pacto internacional pasa a integrar el contenido del
derecho constitucional a la protecci(n de la salud contenido en el ! n# ! de la %onstituci(n incluidas sus
garantas constitucionales. +llo implica que el art. 6B referido al recurso de protecci(n en nuestro
ordenamiento jurdico estara claramente en una situaci(n de vulneraci(n de las obligaciones contradas en
el pacto internacional de derechos econ(micos, sociales y culturales y en el art. 6C de la convenci(n
americana de derechos humanos porque no estaran protegiendo los derechos econ(micos, sociales y
culturales lo cual constituye una obligaci(n. )dems debemos tener en consideraci(n el art. 6# de la
%onvenci(n )mericana de Derechos 1umanos y como ya sabemos establece el deber del estado parte de
adecuar su ordenamiento jurdico a travs de medidas legislativas o de otro carcter entre ellas la reforma
de la %onstituci(n para que esas acciones o recursos que protejan los derechos sociales efectivamente
e9istan dentro el ordenamiento jurdico.
%abe tambin e9plicitar la preocupaci(n que ha e9presado el %omit de derechos econ(micos, sociales y
culturales por los fallos de los tribunales chilenos por lo cual en sus observaciones finales %' %l %&tu+(o
+%l c-&o E&t-+o +% #1(l% 5ro+uc(+o %l !G +% 'o3(%)4r% +%l -Bo !C, +(<o %l #o)(t/: Kel %omit
observa que la enmienda del art. H# de la %onstituci(n efectuada en !E! amplia la serie de derechos
consagrados en el art. ! de la %onstituci(n al incorporar los derechos garantizados por los tratados
internacionales en que %hile es parte, sin embargo, al %omit le preocupa que algunos derechos
econ(micos, sociales y culturales no se consideren justiciables por el +stado &arte, vale decir, no se
encuentren contenidos en el art. 6B de la %onstituci(n. )s mismo, el %,N.TV observa la escasez de
jurisprudencia en que los derechos enunciados en el pacto se han invocado ante los tribunales
internacionales o en que estos le han dado cumplimiento directamenteL vale decir por una parte se4ala el
dficit de los abogados, quienes no invocan los contenidos del derecho, y por otra parte de los tribunales,
en la medida en que ellos no aplican directamente el contenido del derecho establecido por los
instrumentos internacionales incorporados vlidamente al ordenamiento jurdico. A &u 3%8 %l )(&)o
+ocu)%'to 6or)ul- r%co)%'+-c(o'%& -l E&t-+o +% #1(l% E&u2%r%'c(-& ; r%co)%'+-c(o'%&F:
Fue prosiga sus es%uer*os para dar pleno e%ecto al 4acto en las leyes internas y que siga aclarando la
aplicabilidad directa del pacto en los tribunales nacionales y comunique la !urisprudencia pertinente en su
pr'imo in%orme peridico. >2os +stados estn obligados respecto de aquellos que son parte del pacto
58
internacional d derechos econ(micos, sociales y culturales a entregar un informe peri(dico al %omit para
que analice, eval8e, supervigile que el +stado est desarrollando una poltica real de progresividad en lo
que es el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el &acto7
El &omit$ remite al Estado 4arte a su observacin general n- , sobre la aplicacin interna del pacto* El
Estado 4arte deber+a velar porque en la %ormacin !udicial se tenga plenamente en cuenta la e'igibilidad
de los derechos enunciados en el pacto y adoptar medidas para que se cono*ca me!or la posibilidad de
invocar sus disposiciones ante los tribunales. El &omit$ recomienda al Estado 4arte que garantice un
marco !ur+dico e institucional e%ica* para la promocin y proteccin de todos los derechos enunciados en el
4acto.
1a habido algunos avances concretos en esta materia, en lo que es la jurisprudencia de los tribunales en
este 8ltimo tiempo, tanto en el mbito de los tribunales ordinarios como en el mbito del tribunal
constitucional. /on todava avances insipientes pero avances al fin y al cabo en una lnea de progresividad
en tal perspectiva.
+n el mbito de lo que es la protecci(n de la salud LAS #ORTES DE APELA#IONES y muchas veces los
fallos han sido &-'c(o'-+o& 5or L- #ort% Su5r%)- a travs de las apelaciones respectivas han ido
precisando que las prestaciones de salud tanto en el sentido de recuperaci(n de la salud como de
rehabilitaci(n de la salud estn contenidas en la obligaciones legales por parte de los sistemas p8blicos
como en los contratos por parte de las instituciones de salud previsional son de obligatorio cumplimiento y
por lo tanto a travs de recursos de protecci(n han cautelado que esas acciones se realicen en la forma
en que est determinada por el ordenamiento jurdico con la calidad establecida y que al mismo tiempo se
cubran las prestaciones en trminos de medicamentos ante determinados tipos de enfermedades entre
ellas el /ida sobre los cuales hay variados fallos sobre la materia.
&or otra parte nos vamos a encontrar que EL TRIBUNAL #ONSTITU#IONAL en fallos relativamente
recientes del a4o !D y reiterados del a4o !9 han precisado como contenido del derecho a la
protecci(n de la salud que forma parte de su contenido esencial la elecci(n del sistema de salud y han
previsto al mismo tiempo que el al*a de los planes del sistema de salud por parte de las 1sapres
espec+%icamente desarrollado en %orma desproporcionada al cumplimiento de determinada edad viola este
derecho a la eleccin del sistema de salud porque tiende a e'pulsar a las personas por el al*a de los
planes del sector privado al sector publico contra su voluntad y ello alterar+a el contenido del derecho de
elegir el sistema de salud y ser+a una medida desproporcionada desde el punto de vista administrativo
como desde el punto de vista legal y eso ha sido determnado ,or 7 *otos contra 8 del Tr!unal
Consttuconal en reterados 9allos de na,lca!ldad ,or nconsttuconaldad$ +sto implica que como
ya ha habido fallos de acuerdo al !G n# C de la %onstituci(n por $ votos contra G falta un solo voto adicional
para que se sume para que luego de oficio el Tribunal %onstitucional pueda declarar la inconstitucionalidad
de la norma legal que posibilita el alza desproporcionada de los planes y por lo tanto e9pulsarla del
ordenamiento jurdico. &or lo tanto, eso va a generar una consecuencia general dentro del sistema de
salud p8blica y en estos fallos el Tribunal %onstitucional ha sido e9plicito al establecer con claridad que el
derecho a la protecci(n de la salud es un derecho fundamental y como tal forma parte la %onstituci(n
como cualquier otro derecho, que todos los derechos tienen fuerza normativa por sobre todo el resto del
ordenamiento jurdico que todos los derechos son de aplicaci(n directa e inmediata incluido los derechos
59
econ(micos, sociales y culturales y al mismo tiempo que estos al igual que los derechos individuales no
solo regulan los actos jurdicos del +stado y sus agentes sino que tambin subordinan los actos que
provienen de la autonoma de la voluntad y los contratos de los particulares y por lo tanto, vincula tambin
los contratos de prestaci(n de servicios entre .sapres y afiliados a ello y por lo tanto que la .sapre no
pueden aut(noma y unilateralmente subir los planes de salud sin tener razones debidamente justificadas
para ello, y mientras estas razones no e9istan, los planes no pueden subir de valor. +stos son algunos de
los elementos por lo tanto, que podemos establecer en esta materia sobre este derecho especifico a la
protecci(n de la salud.
1ay otros +stados que han ido desarrollando elementos jurisdiccionales, co)o %' %l c-&o +% #olo)4(-,
pero ellos separan derechos fundamentales >entendiendo que son solo los derechos individuales y
polticos7 de los derechos sociales que no los entienden de aplicaci(n directa e inmediata como ocurre
tambin con la %onstituci(n espa4ola sin embargo, %llo& +%&-rroll-ro' lo 0u% &% +%'o)('- l- t%or- +%
lo& +%r%c1o& 6u'+-)%'t-l%& 5or co'%I(,', un derecho social pasa a ser %undamental solamente cuando
se conecta con el derecho a la proteccin de la vida y en de%initiva constituye una amena*a o un riesgo
cierto e inmediato de la perdida de la vida de la persona si es que no hay una prescripcin de salud que en
de%initiva se brinde a esa persona por lo tanto hay all+ un aspecto que en el caso chileno no es necesario
reali*ar porque los derechos econmicos sociales y culturales son de aplicacin directa e inmediata y no
necesitan de ser considerados tales por esta cone'in con otros derechos %undamentales.
Dentro del mbito +%l D%r%c1o #o)5-r-+o es importante rescatar que ya +l tribunal %onstitucional
alemn desarroll( lo que denomina la doctrina del contenido mnimo esencial de los derechos a una vida
digna y obviamente dentro de ese contenido esencial del derecho a una vida digna introduce mnimos que
deben ser garantizados en cada uno de estos derechos y entre ellos el derecho a la protecci(n de la salud.
+n el caso nuestro, ese contenido m+nimo est) por una parte protegido en el te'to de la &onstitucin y por
otra parte en las leyes de con%iguracin a trav$s de las prestaciones de salud que se encuentran
garanti*adas y en tiempos %i!ados e'pl+citamente sin perjuicio de que esas prestaciones de salud van
creciendo en trminos de calidad y cantidad del tiempoJ hoy da van alrededor de EB enfermedades y la
idea es que alcancen a cubrir progresivamente la universalidad del sistema de enfermedades que puedan
desarrollarse de alguna manera y al mismo tiempo esas prestaciones son universales y estn garantizadas
dentro de tiempos determinados si las prestaciones no se establecen dentro de estos determinados
tiempos hay sistemas de reclamos e9presamente contemplados en la ley porque las instituciones de salud
deben determinar cul es la instituci(n especifica que va a brindar la acci(n de salud en el caso que sea
necesario. /i esa instituci(n de salud no brinda la prestaci(n en definitiva, se reclama a lo que es LA
SUPERINTENDEN#IA DE SALUD, y la autoridad de salud sustituye a la instituci(n de salud y determina
ella directamente cual es la instituci(n que bajo el cargo de :,")/) o de la .sapre va a tener que
cumplirla dentro del tiempo determinado y ello es sin perjuicio adems de reclamar de los perjuicios o de
las indemnizaciones a los que la persona tenga derecho por no haberse brindado la protecci(n respectiva.
60
22 de se,tem!re, 2009
Derecho a la educac#n
Art$ 19 n; 10
/egundo derecho del grupo de los derechos sociales, se encuentra en el inciso B del art !.
2rt. 6, n? 6D.@ El derecho a la educacin.
La educacin tiene por ob!eto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida.
Los padres tienen el derecho pre%erente y el deber de educar a sus hi!os. &orresponder) al Estado otorgar
especial proteccin al e!ercicio de este derecho.
4ara el Estado es obligatorio promover la educacin parvularia y garanti*ar el acceso gratuito y el
%inanciamiento %iscal al segundo nivel de transicin sin que $ste constituya requisito para el ingreso a la
educacin b)sica. La educacin b)sica y la educacin media son obligatorias debiendo el Estado %inanciar
un sistema gratuito con tal ob!eto destinado a asegurar el acceso a ellas de toda la poblacin. En el caso
de la educacin media este sistema en con%ormidad a la ley se e'tender) hasta cumplir los 76 a/os de
edad.
&orresponder) al Estado asimismo %omentar el desarrollo de la educacin en todos sus niveles" estimular
la investigacin cient+%ica y tecnolgica la creacin art+stica y la proteccin e incremento del patrimonio
cultural de la #acin.
Es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y per%eccionamiento de la educacin"
2a educaci(n tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida. 2os
padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. %orresponder al +stado otorgar
especial protecci(n al ejercicio de este derecho. 2a educaci(n bsica es obligatoria, debiendo el +stado
financiar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ella de toda la poblaci(n.
%orresponder al +stado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educaci(n en todos sus nivelesJ estimular
la investigaci(n cientfica y tecnol(gica, la creaci(n artstica y la protecci(n, el incremento del patrimonio
cultural de la "aci(n. +s deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la
educaci(nJ
"acto nternaconal de derechos -con#mcos, socales y culturales'
2rt+culo 68
6. Los Estados 4artes en el presente 4acto reconocen el derecho de toda persona a la educacin.
&onvienen en que la educacin debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del
sentido de su dignidad y debe %ortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades
%undamentales. &onvienen asimismo en que la educacin debe capacitar a todas las personas para
participar e%ectivamente en una sociedad libre %avorecer la comprensin la tolerancia y la amistad entre
todas las naciones y entre todos los grupos raciales $tnicos o religiosos y promover las actividades de las
#aciones 0nidas en pro del mantenimiento de la pa*.
7. Los Estados 4artes en el presente 4acto reconocen que con ob!eto de lograr el pleno e!ercicio de este
derecho:
61
a) La ense/an*a primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente"
b) La ense/an*a secundaria en sus di%erentes %ormas incluso la ense/an*a secundaria t$cnica y
pro%esional debe ser generali*ada y hacerse accesible a todos por cuantos medios sean apropiados y en
particular por la implantacin progresiva de la ense/an*a gratuita"
c) La ense/an*a superior debe hacerse igualmente accesible a todos sobre la base de la capacidad de
cada uno por cuantos medios sean apropiados y en particular por la implantacin progresiva de la
ense/an*a gratuita"
d) 3ebe %omentarse o intensi%icarse en la medida de lo posible la educacin %undamental para aquellas
personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instruccin primaria"
e) (e debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la ense/an*a
implantar un sistema adecuado de becas y me!orar continuamente las condiciones materiales del cuerpo
docente.
8. Los Estados 4artes en el presente 4acto se comprometen a respetar la libertad de los padres y en su
caso de los tutores legales de escoger para sus hi!os o pupilos escuelas distintas de las creadas por las
autoridades pblicas siempre que aqu$llas satis%agan las normas m+nimas que el Estado prescriba o
apruebe en materia de ense/an*a y de hacer que sus hi!os o pupilos reciban la educacin religiosa o
moral que est$ de acuerdo con sus propias convicciones.
9. #ada de lo dispuesto en este art+culo se interpretar) como una restriccin de la libertad de los
particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de ense/an*a a condicin de que se
respeten los principios enunciados en el p)rra%o 6 y de que la educacin dada en esas instituciones se
a!uste a las normas m+nimas que prescriba el Estado.
1abra que tener en consideraci(n otras convenciones*
2a convenci(n del ni4o, esto es claro puesto que es aqu donde se le otorga una gran
predominancia al derecho de la educaci(n a los ni4os, y adems que se les reconoce cono tales
hasta los E a4os, as la educaci(n debe ser entendida como el inters superior del menor.
2a convenci(n sobre la no discriminaci(n de la mujer* a veces al interior de los estados se produce
fen(menos de discriminaci(n, sobre todo cuando quedan embarazadas y por lo tanto en la
ense4anza media cuando una chica queda embarazada las escuelas esconden el hecho y
eliminando a la alumna de la instituci(n.
%onvenci(n con la ,.T, respecto con la educaci(n para el trabajo, que forma pacto de derechos
econ(micos, sociales y culturales, que denomina educaci(n tcnica para el trabajo.
Delimitaci(n del derecho
+l derecho a la educaci(n tiene una dimensi(n tanto de derecho individual y social, la social es clarsima,
pero el comit de naciones unidas ha establecido que el derecho a la educaci(n tiene simultneamente
ambas caractersticas, en la medida que conforma parte de lo que puede entender de un derecho civil y
poltico, ya que se sit8a en el centro de la realizaci(n plena de los derechos civiles y polticos, a este
62
respecto el derechos a la educaci(n es el ejemplo de indivisibilidad y de la interdependencia de todos los
derecho humanos, por lo que a travs del derecho a la educaci(n se pueden realizar los derechos
individuales y sociales, este derecho potencia los derechos individuales y sociales,, por eso es que la
comisi(n lo sit8a como fuente de la interdependencia y de la indivisibilidad de los derechos.
%abe se4alar que los diversos elementos del derecho, a sido potenciado por los derechos de carcter
internacional, especialmente con los derechos del pacto internacional de derechos econ(micos sociales y
culturales, en su )rt. G, como tambin respecto de lo que dicha la convenci(n de los derechos del ni4o, y
la convenci(n contra la discriminaci(n contra la mujer, y los convenios de la ,.T
+ste )rt. G del pacto internacional de derechos econ(micos, sociales y culturales, plantea la obligaci(n
inmediata respecto del derecho a la educaci(n, y respecto de ellas establece*
+l ejercicio del derecho sin discriminaci(n alguna.
2ograr la plena adopci(n del )rt. G del pacto se4alado.
+l estado a travs de sus diversos (rganos debe desarrollar deliberadamente, tanto refle9iva y
conscientemente medidas orientadas a concretar todos los contendidos especificados en el )rt. G del
pacto.
&or lo tanto el hecho que este derecho sea de desarrollo progresivo no implica la obligaci(n de generar
obligaciones inmediatas y directas, al mismo tiempo que sea progresivo que no haya un deber de adoptar
en forma e9pedita las dimensiones de )rt. G.
+lementos que precisa en )rt. G, el objetivo de la educaron es el ms pleno desarrollo de la persona
humana, y se complementa con la constituci(n, la educaci(n no es algo que se desarrolla solo en la etapa
del adolescente, se desarrolla durante todas las partes de la vida de la persona.
+n la medida que este el objetivo central del derecho, este objetivo tiene una cierta base que es la dignidad
de la persona humana, en ello se agrega que junto con ser base la persona humana, tiene que ser un
proceso educativo que al mismo tiempo lleve al respecto de todos los derechos humanos.
/e debe establecer que esta educaci(n para los derechos humanos, es para una sociedad libre, donde las
personas pueden desarrollar su propio proyecto de vida, es una educaci(n que reconoce el pluralismo que
e9isten al interior de la sociedad, debe ser una educaci(n que tienda a la tolerancia y a la comprensi(n.
2a observaci(n del numeral G del comit de derechos econ(micos sociales y culturales a se4alado que el
derecho a la educaci(n es un derecho intrnseco, y elemental para el desarrollo de todos los dems
derechos, y en el mbito de la autonoma, la educaci(n es el principal medio que permite tanto a menores
como adultos marginas salir de esa situaci(n de marginaci(n, en tal sentido la educaci(n es una elemento
que potencia a la persona.
2a ecuaci(n permite a al mujer cierto nivel de cultura que le produzca su propia emancipaci(n, en cierto
lugares donde se discrimina y hay pocas oportunidades, por lo tanto la educaci(n es el media a travs del
cual se desarrolla la mejor inversi(n social e individual, e la medida que ella posibilita a travs de su
63
concreci(n la mayor potencializaci(n del ser humano al tener una mente instruida, al tener una inteligencia
refle9iva, donde al mismo tiempo se puede desarrollar medios de mayor aptitud.
+l derecho a la educaci(n genera ciertas obligaciones para los estados partes, que emanan del )rt. G, en
este sentido las obligaci(n son las de respetar, proteger y cumplir con el derecho.
,bligaci(n de respetar* los estados deben evitar las medidas que obstaculicen el disfrute del
derecho a la educaci(n.
,bligaci(n de proteger* se impone al estado parte, implica adoptar medidas positivas que el
derecho a educaci(n se obstaculizado por terceros.
,bligaci(n de cumplir* e9ige que los estados adopten medidas positivas que permitan por lo tanto
a los individuos disfrutar del derecho a la educaci(n y al mismo tiempo darle apoyo.
2a constituci(n chilena en )rt. ! n B precisa, junto con el pacto internacional de derecho econ(mico
social y cultural, dos caractersticas bsicas que tiene que tener la educaci(n*
&rincipio de universalidad
&rincipio de educaci(n permanente
+stos principios estn dados en primer lugar por el hecho que el derechos a la educaci(n puedan acceder
todas las personas, no solo constituye una dimensi(n de derechos objetivo, sino que se convierte en un
deber a la constituci(n, el estado se compromete a entregar la educaci(n hasta los 6 a4os de edad, ;por
qu se establece como obligaci(n= &ara que terceros no impidan a atreves de la puesta de obstculos de
la posibilidad de educarse de los menores de edad, esto corresponde a los padres y en el caso que no
e9istan padre el deber se traspasa a los tutores y ante la tentaci(n de emplearlo para obtener recursos
para el hogar, el estado establece la obligaci(n de evitar esa situaci(n.
<ue fuera de la universalidad esta la idea de educaci(n permanente, esta es la misma constituci(n cuando
se se4ala que la educaci(n es permite en la vida humana, por lo tanto no es algo que se practique durante
un periodo determinado.
+9iste un tercer principio que surge cuando los anteriores ya ha sido desarrollados el principio de que la
educaci(n de tener estndares de calidad, para que la educaci(n sea de calidad hay que establecer un
estatuto jurdico sobre la materia, eso ha sido el paso que ha dado chile, en el sentido del paso de una
educaci(n entendida a una de calidad, uno de los problemas que afronta la 2+@+, es el tema de la calidad
del proceso de educaci(n, y por lo tanto esta nueva ley que ya se encuentra vigente a partir de este a4os,
paso a su vez por un control preventivo obligatoria de constitucionalidad, y all hubieron algunos sectores
que cuestionaron la posibilidad que los profesores fuera evaluado y por lo tanto que ellos tambin tuvieran
a esta el elemento de calidad, y al fin lo que establece la ley orgnica constitucional finalmente es el
proceso de evaluaci(n para cada uno de los miembros del personal docente, y desde +ste punto de vista, y
el tribunal constitucional sostuvo que esto era objeto de evaluaci(n, ya que si los alumnos son evaluados
los profesores tambin para saber si entregan la calidad requerida en cuanto a la calidad de la educaci(n,
por lo finamente el tribunal estimo que los conceptos de evaluaci(n a los cuales deben ser objeto los
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profesores es totalmente coherente con el fin de la constituci(n que es brindar una educaci(n de calidad a
todos estudiantes.
/e agrega que el estado debe preocuparse de que los contenidos de la educaci(n sean adecuados, de
calidad de acuerdo a los objetivos queridos en cada uno de los niveles, en la educaci(n bsica, media, y
universitaria y al mismos tiempo esto implica el establecimiento de sistemas de medici(n del cumplimiento
del los objetivos de cada nivel de educaci(n, esto requiere que sea objeto de anlisis peri(dico de c(mo va
el proceso si este va mejorando o no.
+l derecho a la educaci(n se practica en forma regular pero tambin puede practicarse a travs de una
ense4anza no formal y a travs de una ense4anza informal, por lo tanto tenemos tres niveles de
ense4anza, esto est definido en la 2+@+ en su art 6, en dicha disposici(n se establece*
<ue la ense4anza formal* es aquella que est estructurada, que se entrega en forma sistemtica y
conceptual, y est estructurada de acuerdo a modalidades que aseguran el proceso educativos y
facilitan tambin la continuidad del mismo a los largo a la vida de las personas, esto comienza con
la educaci(n parvularia, y luego a travs de la educaci(n bsica, media luego superior.
2a ense4anza no formal, es todos los procesos formativos desarrollados a travs de un programa
sistemtico, principalmente de ndole laboral que no siempre es evaluado y que no equivale a un
nivel educativo ni conduce e9presamente a un determinado fin.
2a ense4anza informal, todo proceso vinculado con el desarrollo de las personas en la sociedad
facilitando la interacci(n de unos con otros si la instrucci(n de un establecimiento educacional.
&odemos decir que la educaci(n no solo se desarrolla a travs de la educaci(n formal sino que a travs
tambin de la educaci(n informal y de la no formal.
)dems de ellos cabe e9plicitar, que la educaci(n en todas sus formas debe tener D caractersticas
interrelacionadas*
Disponibilidad* deben haber instituciones y programas de ense4anza suficientes generadas
por el estado parte para cubrir las necesidades de la respectiva poblaci(n, en lo que en el te9to
de la constituci(n se se4ala como derecho a la educaci(n bsica y media y por lo tanto
cualquier persona puede solicitarlo y el estado esta en la obligaci(n de entregrsela
gratuitamente hasta los 6 a4os de edad. adems debe e9istir la infraestructura adecuada
para el desarrollo de los estudiantes, ya se a servicios sanitarios, biblioteca.
)ccesibilidad* las instituciones y los programas han a estar a distinci(n de todos sin
discriminaci(n, y consta de tres dimensiones* primero la no discriminaci(n, la segunda aspecto
debeos tener en consideraci(n es la disponibilidad materia, y esta implica que los
establecimientos tengas deposici(n de la personas, donde las personas se encuentren
relativamente, estas tiene que estar disponibles donde las personas se desarrollan. +l comit
indica que esa educaci(n debe estar a disposici(n de todos en forma gratuita en lo que se
refiere a la educaci(n bsica, por lo nato hay un obligaci(n de acceso gratuito universal para
todos aquellos que requieran la educaci(n bsica, donde tambin debe haber un acceso a la
educaci(n media, esta tambin debe estar progresivamente la alcance del todos. 2uego el
pacto se refiere a la educaci(n superior, no tiene un carcter obligatorio ni en el pacto ni en la
65
constituci(n, el acceso a la educaci(n superior esta dad por un elemento de carcter cognitivo
que es la capacidad demostrada a travs de todo el proceso educativo, as mismo dice que
pacto que la educaci(n superior debe ser en lo posible gratuita, y mientras nos e alcance este
objetivo, tiene que haber polticas fundamentalmente a de prestaci(n de recurso e al medida
que tenga capacidad participar de ella.
26 de Se,tem!re, 2009
-amos a seguir analizando los aspectos referentes al derecho a la educaci(n contenido en el art. ! nA B
de la %onstituci(n. +n la sesi(n pasada alcanzamos a establecer algunos elementos bsicos de este
derecho a la educaci(n, comenzamos el proceso de delimitaci(n teniendo en cuenta tanto el art. ! nA B
como el art. G del &.D+/5%, adems de la convenci(n de derechos del ni4o, y la convenci(n sobre no
discriminaci(n de la mujer, y vimos adems que este derecho comprende los tres mbitos bsicos de la
educaci(n, que es la educaci(n bsica, secundaria y superior, al mismo tiempo de acuerdo al &.D+/5%
tambin est establecido el contenido val(rico bsico que debe traspasar todo el proceso educativo, que ya
analizamos. Tambin analizamos que es un derecho que debe ser ejercido sin ninguna discriminaci(n de
ninguna especie, y adems se4alamos que este derecho deba cumplir con cuatro principios bsicos, el
ppio de disponibilidad, de accesibilidad, de aceptabilidad y de adaptabilidad, que son los cuatro principios
que operan en materia de educaci(n como bsicos dentro de contenido mnimo de este derecho.
+n el mbito de la ense4anza bsica >primaria para el &.D+/5%7, el acceso a ella debe ser universal >para
todos7, adems gratuito y debe basarse en los cuatro principios anteriormente mencionados. /i bien la
ense4anza primaria no es idntica al concepto de ense4anza bsica, la educaci(n primaria comprende la
educaci(n bsica. +n trminos amplios la educaci(n que el pacto denomina secundaria, es lo que en el
ordenamiento jurdico chileno se denomina educaci(n media, aunque no es idntico, ya que la educaci(n
secundaria comprende tambin la educaci(n tcnico profesional, la preparaci(n para el trabajo, esta
educaci(n tambin debe estar disponible para todos y hacerse progresivamente gratuita. +n el
ordenamiento constitucional chileno estos dos mbitos estn garantizados como universales y de acceso
gratuito. +n el caso de la educaci(n media hay un lmite etario de 6 a4os de edad, para su gratuidad.
%abe se4alar que hay un compromiso en esta educaci(n secundaria, ya no de que sea efectivamente
gratuita como en la educaci(n primaria, sino que se debe hacer progresivamente gratuita, por tanto se
deben adoptar polticas destinadas a esto.
+n el mbito de la educaci(n superior a diferencia de lo que es la educaci(n primaria o secundaria, de
acuerdo al propio &.D+/5% no es de carcter universal y obligatorio, sino que depende de las aptitudes y
capacidades demostradas por los alumnos a travs de evaluaciones objetivas y racionales determinadas
por el legislador, tambin debe en lo posible tratar de hacerse accesible a todos, pero seg8n la capacidad
de cada uno, y tratando de desarrollar una poltica destinada a avanzar hacia la gratuidad.
+ste principio de idoneidad y capacidad para acceso a la educaci(n superior que se4ala el &.D+/5% es la
misma norma que aparece en la convenci(n sobre derechos del ni4o, art. 6E prrafo ro, donde se se4ala
que los estados debern hacer la ense4anza superior accesible a todos sobre la base de la capacidad por
cuantos medios sean apropiados. +n todos los convenios es seg8n merito y capacidad, sin perjuicio de
66
establecer que para todos aquellos que tengan esa capacidad se debe tornar accesible y adems se
deben desarrollar polticas para hacerla gratuita.
"uestro sistema respecto a la educaci(n superior es donde tiene mayores problemas en el cumplimiento
de las orientaciones del pacto, en la medida en que la educaci(n no est dise4ada en una poltica de
gratuidad, solo tenemos un sistema de becas que no alcanzan a cubrir a todos, mientras que el resto tiene
un prstamo universitario que debe ser devuelto una vez iniciado el proceso laboral.
2a constituci(n tambin contempla otro elemento importante como parte de este derecho a la educaci(n,
que era un elemento para las capas medias y superior de la poblaci(n, que era lo conocido como el Rnder
o la etapa de transici(n en trminos tcnicos, y esto a travs de una reforma constitucional del 6BB$ se
integra como un derecho de todas las personas, buscando una igualdad de acceso a ese segundo nivel de
transici(n para los sectores de menores ingresos. /i bien la ley general de educaci(n en esta lnea avanza
un paso ms y hace gratuito tanto al primer como segundo nivel de transici(n, tanto Rnder como preF
Rinder.
-amos a pasar a un tema que no lo vamos a encontrar en el art. ! nA B sino que se encuentra mal
ubicado en el art. ! nA >libertad de ense4anza7 que es derecho preferente de los padres a educar a sus
hijos, este derecho est tambin contenido e9presamente en el &.D+/5% dentro de los atributos propios
del derecho a la educaci(n, ac no solo aparece el derecho de los padre sino que tambin de los tutores,
no solo es un derecho sino que adems es un deber para los padres o tutores.
+l estado tiene el deber de respetar y promover a travs de normas jurdicas de todo nivel, y a dems de
las polticas p8blicas, el desarrollo de un proceso educativo que posibilite el desarrollo integral de las
personas Fde acuerdo con lo que el propio te9to de la constituci(n se4ala en el art. ! nA BF a travs de
todas las etapas de su vida, ello atraviesa todas las etapas de vida de la persona, no solo la formaci(n
formal, sino que tambin la informal, cabe adems se4alar que esta formaci(n integral de la persona no
solo incluye conocimiento sino que adems formaci(n moral, intelectual, psicol(gica y fsica, todos aquellos
elementos que preparan para la vida social, y para la actividad laboral, el estado debe procurar a travs de
este proceso educativo el m9imo de calidad y de eficacia, las mejoras en este sentido son elementos que
deben estar presentes en materia educativa y en los programas y planes de carcter educativo,
asegurando que la educaci(n se e9tienda en todos los siclos de ense4anza a toda la poblaci(n, el principio
de universalidad es un elemento en esta materia con la 8nica e9cepci(n del nivel superior donde lo que
cuenta es la capacidad y no la universalidad. Tratando que esto se desarrolle sin discriminaci(n,
asegurando el derecho de las persona a su identidad tnica y cultural, sobre todo en el caso de los pueblos
originarios, preservando la identidad cultural de la naci(n, adems esto adquiere mayor fuerza cuando
nuestro pas ha ratificado el convenio C! de la organizaci(n internacional del trabajo referente a los
pueblos originarios, donde est claramente establecido el deber del estado de respetar y fortalecer las
identidades culturales y la diversidad tnica, el respeto por las tradiciones, religiones, etc. 5 adems sus
garantas en el mbito del trabajo, de las tierras y sus usos.
%abe establecer como segundo componente de las obligaciones del estado la de fomentar el desarrollo de
la educaci(n en todos los niveles, y por lo tanto las polticas del estado deben estar orientadas a concretar
que los cuatro principios a los cuales ya hemos hecho alusi(n, permitan su concreci(n para toda la
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poblaci(n, y para que por lo tanto esa educaci(n primaria y secundaria este a su disposici(n, a disposici(n
de todos, en trminos de calidad, de ubicaci(n geogrfica, etc.
Tambin el +stado tiene la obligaci(n de estimular la investigaci(n cientfico y tecnol(gica, inc. &en8ltimo
del art. ! nAB, debe haber un esfuerzo real a travs de polticas p8blicas para el desarrollo de la
investigaci(n cientfica y tecnol(gica, tanto en el plano de las ciencias e9actas como en el plano de las
ciencias sociales y humanas. 2a investigaci(n tecnol(gica se refiere a las diversas aplicaciones del
conocimiento cientfico para la soluci(n de problemas y para enfrentar los nuevos desafos que toda
sociedad tiene en el mbito de su desarrollo, por lo que el desarrollo cientfico y tecnol(gico es clave para
el desarrollo de la sociedad.
%orresponde tambin al estado el estimular la creaci(n artstica y la protecci(n del incremento del
patrimonio cultural de la naci(n, se encuentra establecido en el mismo inciso anterior. 2o cual implica
adoptar las medidas legales necesarias para ello, como desarrollar polticas p8blicas que permitan una
potenciaci(n tanto como de la creaci(n artstica como de la protecci(n del incremento del patrimonio
cultural de la naci(n. &ara lo cual hay que crear fondos e instituciones que la promuevan.
2a ley general de educaci(n >que entro hace poco en vigencia7 establece algunas obligaciones legales, no
constitucionales, adicionales en materia de educaci(n. +l art. D precisa que le corresponde al estado velar
por la calidad de la educaci(n, estableciendo las condiciones necesarias para ello, y verificando
permanentemente su cumplimiento, revisar al mismo tiempo la supervisi(n, facilitar los apoyos
pedag(gicos a los establecimientos y promover el desarrollo pedag(gico de los docentes. )l mismo tiempo
se se4ala que es deber del estado mantener y promover la informaci(n sobre la calidad y equidad del
sistema y de las instituciones educativas, para lo cual habr que desarrollar los procesos adecuados para
supervigilar que efectivamente esa calidad y equidad vaya mejorando progresivamente. )dems se
establece que es deber del estado velar por la igualdad de oportunidades y la inclusi(n educativa,
promoviendo que se reduzcan las desigualdades derivadas de situaciones econ(micas, sociales, tnicas,
de gnero o territoriales, entro otras. +sta ley general de educaci(n adems establece un conjunto de
instituciones que van a ser parte de la institucionalidad bsica para el logro de estos objetivos, se4alados
tanto en la constituci(n como en la propia ley.
%abe se4alar adems que hay un deber de la comunidad, del conjunto de la sociedad, de contribuir al
desarrollo y perfeccionamiento de la educaci(n, art. ! nAB inc. :inal, va dirigido a todas las personas, a
todos los cuerpos intermedios de la sociedad que deben crear las condiciones que sean necesarias, y
adems participar con su propio aporte en la potencializaci(n del proceso educacional en beneficio de
toda la comunidad. Tanto el &.D+/5% como la %onvenci(n /obre Derechos del "i4o, junto con la
%onstituci(n, le dan un rol a la comunidad y por lo tanto un espacio a la posibilidad de desarrollo de la
educaci(n por parte de la sociedad civil y no solo por parte del estado, siempre y cuando sea un
complemento del esfuerzo del estado por universalizar la educaci(n y siempre bajo los parmetros que el
sistema p8blico determine.
+l 8ltimo elemento que debemos mencionar es la protecci(n judicial de este derecho a la educaci(n, nos
vamos a encontrar que el art. 6B de la constituci(n que resguarda los derechos fundamentales e9cluye el
derecho a la educaci(n, no se encuentra protegido por el art. 6B, nos encontramos con un sesgo claro del
68
constituyente de no protecci(n de los derechos sociales, ya que no hay raz(n para su e9clusi(n, en la
medida en que el art. ! nA B establece un contenido sustantivo del derecho a la educaci(n y un contenido
esencial que deben necesariamente protegidos por el ordenamiento jurdico, ac hay un dficit en nuestro
ordenamiento jurdico, lo que constituye un dficit tambin de cumplimento de la norma que constituye el
art. 6H de la convenci(n americana, en el sentido en que todos los derechos establecidos en la constituci(n
deben estar asegurados por una acci(n rpida, eficaz y eficiente.
+n el mbito jurisdiccional nacional se han utilizado otras estrategias para asegurar este derecho, la
estrategia utilizada es el derecho a la igualdad ante la ley como uno de los derechos que si estn
asegurados, y tambin el derecho de propiedad incorporal. /e da esta estrategia para proteger el derecho
a la educaci(n indirectamente, lo que no debiera ser as si e9istiera una protecci(n directa de este derecho
a la educaci(n. /in perjuicio de que se podra sostener que el art. 6H de la %)D1 cubre lo que la
constituci(n no hace, y si la convenci(n es parte de nuestro ordenamiento jurdico >sin dejar de ser derecho
internacional7, si la consideramos como parte de nuestro ordenamiento jurdico otorgara cobertura para
e9tender el recurso de protecci(n desde el punto de vista de los derechos fundamentales a todos los
derechos sociales. +sa legislaci(n si bien es complementaria, en la medida en que desarrolle mejor la
protecci(n de los derechos y establece un recurso de ejecuci(n directa e inmediata y en aplicaci(n del
principio favor persona se podra desarrollar una estrategia de invocarlos directamente, el art. 6B de la
constituci(n con el art. 6H de la %)D1. 5 si los tribunales no reaccionaran en esta perspectiva cabria la
posibilidad de recurrir al sistema interamericano por la no protecci(n a travs de un recurso efectivo y
eficaz y por la no tutela de los derechos fundamentales. /i bien e9iste el principio iura novit curia, si no
e9iste una menci(n e9presa del derecho, en definitiva al no ser invocado el derecho, hace que
normalmente los tribunales salgan por el lado ms fcil que es que el art. 6B de la constituci(n no protege
el derecho a la educaci(n.
Derecho a la L!ertad de Tra!aDo
Consttuc#n'
2rt. 6, n?6;.@ La libertad de traba!o y su proteccin.
Toda persona tiene derecho a la libre contratacin y a la libre eleccin del traba!o con una !usta retribucin.
(e proh+be cualquiera discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal sin per!uicio de
que la ley pueda e'igir la nacionalidad chilena o l+mites de edad para determinados casos.
#inguna clase de traba!o puede ser prohibida salvo que se oponga a la moral a la seguridad o a la
salubridad pblica o que lo e'i!a el inter$s nacional y una ley lo declare as+. #inguna ley o disposicin de
autoridad pblica podr) e'igir la a%iliacin a organi*acin o entidad alguna como requisito para desarrollar
una determinada actividad o traba!o ni la desa%iliacin para mantenerse en $stos.
La ley determinar) las pro%esiones que requieren grado o t+tulo universitario y las condiciones que deben
cumplirse para e!ercerlas.
Los colegios pro%esionales constituidos en con%ormidad a la ley y que digan relacin con tales pro%esiones
estar)n %acultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta $tica de sus
miembros. &ontra sus resoluciones podr) apelarse ante la &orte de 2pelaciones respectiva. Los
pro%esionales no asociados ser)n !u*gados por los tribunales especiales establecidos en la ley.
69
La negociacin colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los traba!adores salvo los
casos en que la ley e'presamente no permita negociar. La ley establecer) las modalidades de la
negociacin colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solucin !usta y pac+%ica. La
ley se/alar) los casos en que la negociacin colectiva deba someterse a arbitra!e obligatorio el que
corresponder) a tribunales especiales de e'pertos cuya organi*acin y atribuciones se establecer)n en
ella.
#o podr)n declararse en huelga los %uncionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podr)n
hacerlo las personas que traba!en en corporaciones o empresas cualquiera que sea su naturale*a
%inalidad o %uncin que atiendan servicios de utilidad pblica o cuya parali*acin cause grave da/o a la
salud a la econom+a del pa+s al abastecimiento de la poblacin o a la seguridad nacional.
La ley establecer) los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos traba!adores
estar)n sometidos a la prohibicin que establece este incisoK
La Declarac#n 3n*ersal de Derechos (umanos, en su )rt. 6G.F prrafo primero establece que toda
persona tiene derecho al trabajo, por lo que no es solo una libertad de trabajo. /e4ala tambin la libre
elecci(n del trabajo, en condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, y finalmente se4ala una
protecci(n contra el desempleo.
+l prrafo segundo agrega que toda persona tiene derecho sin discriminaci(n alguna a salario igual por
trabajo igual de igual contenido, y como punto tercero tenemos que toda persona que trabaja tiene derecho
a una remuneraci(n equitativa y satisfactoria que asegura tanto para si como a su familia una e9istencia
conforme a la dignidad humana y que ser complementada si es necesaria con cualquier otro elemento de
protecci(n social.
)dems tenemos el "/D-S1C de "aciones ?nidas*
Artculo G
6. Los Estados 4artes en el presente 4acto reconocen el derecho a traba!ar que comprende el derecho de
toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un traba!o libremente escogido o
aceptado y tomar)n medidas adecuadas para garanti*ar este derecho.
7. Entre las medidas que habr) de adoptar cada uno de los Estados 4artes en el presente 4acto para
lograr la plena e%ectividad de este derecho deber) %igurar la orientacin y %ormacin t$cnico@pro%esional la
preparacin de programas normas y t$cnicas encaminadas a conseguir un desarrollo econmico social y
cultural constante y la ocupacin plena y productiva en condiciones que garanticen las libertades pol+ticas
y econmicas %undamentales de la persona humana.
Artculo O
Los Estados 4artes en el presente 4acto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de
traba!o equitativas y satis%actorias que le aseguren en especial:
a) 0na remuneracin que proporcione como m+nimo a todos los traba!adores:
i) 0n salario equitativo e igual por traba!o de igual valor sin distinciones de ninguna especie" en particular
debe asegurarse a las mu!eres condiciones de traba!o no in%eriores a las de los hombres con salario igual
por traba!o igual"
70
ii) &ondiciones de e'istencia dignas para ellos y para sus %amilias con%orme a las disposiciones del
presente 4acto"
b) La seguridad y la higiene en el traba!o"
c) 1gual oportunidad para todos de ser promovidos dentro de su traba!o a la categor+a superior que les
corresponda sin m)s consideraciones que los %actores de tiempo de servicio y capacidad"
d) El descanso el dis%rute del tiempo libre la limitacin ra*onable de las horas de traba!o y las variaciones
peridicas pagadas as+ como la remuneracin de los d+as %estivos.
"acto /nternaconal de Derecho C*les y "oltcos'
Artculo D
6. #adie estar) sometido a esclavitud. La esclavitud y la trata de esclavos estar)n prohibidas en todas sus
%ormas.
7. #adie estar) sometido a servidumbre.
8.
a) #adie ser) constre/ido a e!ecutar un traba!o %or*oso u obligatorio"
b) El inciso precedente no podr) ser interpretado en el sentido de que proh+be en los pa+ses en los cuales
ciertos delitos pueden ser castigados con la pena de prisin acompa/ada de traba!os %or*ados el
cumplimiento de una pena de traba!os %or*ados impuesta por un tribunal competente"
c) #o se considerar)n como =traba!o %or*oso u obligatorio= a los e%ectos de este p)rra%o:
i) Los traba!os o servicios que aparte de los mencionados en el inciso b) se e'i!an normalmente de una
persona presa en virtud de una decisin !udicial legalmente dictada o de una persona que habiendo sido
presa en virtud de tal decisin se encuentre en libertad condicional"
ii) El servicio de car)cter militar y en los pa+ses donde se admite la e'encin por ra*ones de conciencia el
servicio nacional que deben prestar con%orme a la ley quienes se opongan al servicio militar por ra*ones de
conciencia.
iii) El servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la vida o el bienestar de la
comunidad"
iv) El traba!o o servicio que %orme parte de las obligaciones c+vicas normales.
Debemos se4alar adems la %onvenci(n sobre no discriminaci(n de la mujer que refuerza la idea
contenida en el &.D+/5% sobre no discriminaci(n de la mujer, y el derecho a una remuneraci(n igualitaria.
71
2a convenci(n sobre los derechos del ni4o en el art. G6 se4ala que los ni4os deben estar protegidos contra
la e9plotaci(n econ(mica y contra el desempe4o de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer
su salud o para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social.
2a %onvenci(n contra la discriminaci(n racial, en su art. H se refiere a la discriminaci(n en la esfera del
trabajo.
%hile ha ratificado alrededor de HB convenios de la organizaci(n internacional del trabajo >,.T7, que para
efectos del anlisis, son tratados internacionales.
%ontribuyen adems para efectos de este derecho la legislaci(n interna.
Debemos resolver como primer punto si dentro de nuestro ordenamiento jurdico el derecho fundamental
es solo la libertad de trabajo y su justa retribuci(n, o si es parte tambin del derecho fundamental el
derecho al trabajo, debemos se4alar que el derecho al trabajo tambin es parte del derecho fundamental,
debemos considerar lo que dice el prembulo del &.D+/5%, preguntndonos si los derechos asegurados
en ese pacto son inherentes de la dignidad humana o derivados de ella, el prembulo establece que estos
derechos se desprender de la dignidad inherente de la persona humana, el pacto solamente e9plicita estos
derechos, que como ya lo hemos dicho son indivisibles y complementarios de los derechos civiles y
polticos. &or tanto son derechos esenciales, y por consiguiente limitan el ejercicio de la soberana por
parte del estado, formando parte de estos derechos fundamentales que no solo estn contenidos en la
constituci(n, sino que adems por los derechos implcitos y los asegurados por va de los tratados
internaciones ratificados por chile y que se encuentren vigentes.
%omo derecho fundamental debemos delimitarlo, fijar su contenido y sus fronteras. +n primer lugar
debemos precisar que entendemos por trabajo, trabajo son todas aquellas actividades que combinan
creatividad, pensamiento analtico y conceptual, y uso de habilidades y aptitudes manuales o fsicas. +n el
trabajo hay siempre un componente individual, propio de cada ser humano, pero al mismo tiempo hay un
componente social ya que no desarrollamos estas actividades de forma aislada sino que lo hacemos en
una interrelaci(n con los dems miembros de la sociedad, por otro lado hay una dimensi(n objetual del
trabajo ya que nos valemos de objetos para trabajar.
)hora debemos precisar que el derecho al trabajo implica que toda persona debe tener derecho a
desempe4ar un tarea en que ella aporte su creatividad, sus dotes psicol(gicos, sus aptitudes fsicas, etc.,
tarea que le permite interactuar con los otros miembros de la sociedad. +sto es una e9igencia derivada de
la propia idea de dignidad de la persona humana. +n este trabajo hay una cierta conquista de la autonoma
del individuo, y de su desarrollo como una dimensi(n de cooperaci(n con l proyecto colectivo, de sociedad
en el que se encuentra inserto, a travs del trabajo nos desarrollamos individualmente pero tambin
constituye un elemento de integraci(n social.
)dems a este derecho le corresponden los atributos establecidos tanto del &.D+/5%, como con los
convenios de la ,T.. +l comit de derecho econ(micos sociales y culturales, a travs de una observaci(n
general nA E del a4o 6BBH precisa respecto del art. C del pacto, que los estados partes tienen la obligaci(n
de reconocer el derecho al trabajo en los sistemas jurdicos nacionales y de adoptar una poltica nacional
sobre el derecho al trabajo, as como un plan detallado para su aplicaci(n, e9ige la formulaci(n de una
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poltica en materia de empleo con miras de estimular el crecimiento, el desarrollo econ(mico, elevar el nivel
d vida, satisfacer las necesidades de mano de obra, y resolver los problemas de desempleo y subempleo.
&ero junto con el derecho al trabajo, est el aseguramiento tambin de la libertad de trabajo, esta libertad
comprende no solo el trabajo dependiente >que se realiza en una relaci(n de subordinaci(n7 sino que
tambin abarca el trabajo independiente, todos estos trabaos deben cumplir con los requisitos y
formalidades que establezca el ordenamiento jurdico. +l estado a travs del ordenamiento jurdico debe
asegurar la facultad que tiene las personas para elegir la actividad laboral que deseen desarrollar, ya sea
dependiente o independiente, que se le den los medios necesarios para su subsistencia, como proteger el
trabajo en su dimensi(n tanto de trabajo dependiente como independiente.
+l tribunal %onstitucional en esta materia ha establecido algunos elementos, en sentencia del E de
septiembre del 6BBE rol GEFBE a travs de un recurso de inaplicabilidad ha asumido una concepci(n del
trabajador en sentido amplio, estableciendo que este derecho fundamental, debe entenderse en un sentido
amplio al proteger no solo al trabajador dependiente sino que tambin los trabajadores independientes.
+ste derecho se relaciona a s mismo con otros derechos, como el derecho que constituye la libertad de
desarrollar actividades econ(micas, obviamente el trabajo es una actividad econ(mica, cuando la
desarrollo por cuenta propia igual. )l mismo tiempo hay que relacionarla con la libertad contractual, en la
medida en que tengo la libertad de optar entre diferentes alternativas de trabajo, y yo me comprometo con
aquella opci(n que me parece mas adecuada. )l mismo tiempo se relaciona con el derecho a la educaci(n,
a la libertad de ense4anza en lo referente a la formaci(n tcnica y profesional, con la igualad ante la ley, y
tambin con el derecho a la seguridad social, en la medida en que hay determinadas contingencias que
deben ser cubiertas en una situaci(n de trabajo, por accidente de trabajo, enfermedad, etc. <ue me
impidan transitoriamente o definitivamente poder seguir trabajando.
+l trabajo contiene una dimensi(n individual y social en tal sentido, forman parte de las facultades que tiene
las personas, pero por otra parte son componentes objetivos del ordenamiento constitucional, en este
sentido obliga a todos los (rganos del poder p8blico, no solo a respetar el derecho, sino tambin a
promover el derecho asegurado constitucionalmente, para a travs de acciones positivas, necesarias,
lograr el pleno ejercicio y eficacia de los derechos en el plano de la realidad.
+n esta tarea de respeto y de protecci(n y promoci(n debemos considerar la dimensi(n individual como la
dimensi(n de la libertad de trabajo, veamos por lo tanto*
+l derecho al trabajo en su dimensi(n individual implica desempe4ar un trabajo seg8n las propias
competencias, y seg8n la propia preparaci(n, sin ser discriminado, eligiendo el trabajo que se desea
desarrollar pudiendo optar eventualmente por no trabajar o por un trabajo independiente o dependiente, y
decidiendo con quien se desea trabajar si es dependiente, pudiendo adems desempe4ar las funciones
propias de la actividad laboral de manera razonable, recibiendo siempre una justa remuneraci(n, actividad
laboral que no puede oponerse a la moral a la seguridad o salubridad publica, a lo que e9ija el inters
nacional precisado a travs de la ley, y en su dimensi(n social obliga al estado a promover polticas, planes
y programas destinados a obtener el pleno empleo y una adecuada protecci(n respecto del desempleo.
)c hay una dimensi(n individual, la que yo como trabajador puede e9igir y una dimensi(n social que
implica deberes por parte del estado.
73
2a libertad de trabajo constituye una facultad para elegir la actividad laboral o profesional que cada persona
desee o prefiera desempe4ar, disfrutando de su satisfacci(n tanto espiritual como d su retribuci(n
econ(mica, as como su derecho de cambiar de trabajo o de cesar la actividad laboral. Dicha facultad debe
ser ejercida conforme al ordenamiento jurdico, como todo derecho tiene limitaciones vinculadas a la moral,
a la seguridad o salubridad publica, o a las e9igencias del inters nacional declarado legalmente. +sta
libertad posibilita aportar entre diversas alternativas laborales previstas como actividades lcitas, en este
sentido la corte supere a travs de su jurisprudencia ha establecido que la libertad de trabajo constituye en
si, optar entre diferentes alternativas como son las de trabajar o no trabajar, la de elegir la clase de
ocupaci(n, y la de escoger entre las oportunidades licitas que se le ofrezcan a una persona seg8n su
propia aptitud, vocaci(n, albedrio, sin sujeci(n a un poder e9terno.
2a armonizaci(n de la libertad de trabajo con el derecho al trabajo hace superar la dimensi(n o atributo que
integra el derecho que es el derecho genrico de la libertad de trabajo que consiste en incorporarse a la
vida laboral, sino que implica adems una igualdad de oportunidades para un trabajo especifico y la no
discriminaci(n en su obtenci(n. %umplindose con los requisitos de capacitaci(n o habilidad o destreza
para el mismo, como a su vez, una vez obtenido el trabajo el derecho a mantenerse en el trabajo salvo una
causal justa establecida legalmente. &uede sostenerse que la libertad al trabajo con una justa
remuneraci(n y el derecho al trabajo es un derecho peculiar, ya que implica una restricci(n a la autonoma
laboral, en la medida en que no es posible escoger una medida laboral muy e9tensa, ya que est regulada
por la ley, y tampoco se pude obtener una remuneraci(n miserable, ya que e9iste una remuneraci(n
mnima legalmente determinada, por tanto ambos elementos forman parten del orden publico por lo que
esta sustrado de la libre autonoma de la voluntad de las partes, por lo que tiene lmites y est garantizado
por el ordenamiento jurdico.
+ste derecho fundamental en su contenido esencial tiene una cobertura que lo protege en situaciones de
necesidad por perdida del trabajo, por casos de enfermedad, invalidez, como lo e9ige la Declaraci(n
universal de derecho humanos en su art. 6G en concordancia con el art. C y $ del &.D+/5%.
,tra dimensi(n del derecho al trabajo es el que lo vincula con el derecho a la educaci(n y que debe
tenerse presente ya que forma parte de su contenido esencial que es el derecho a la formaci(n continua
del trabajado, implica dar un sentido a la consideraci(n normativa sobre capacitaci(n y formaci(n en todas
las etapas de la vida de las personas y la adecuada preparaci(n para el cumplimiento de la actividad
laboral, lo que adems potencia el desarrollo del conjunto de la sociedad contribuyendo a una mejor
calidad de empleo y mejor calidad de la retribuci(n del trabajo. +n la medida en que logramos una
capacitaci(n continua que permita ir avanzando en las distintas etapas de la vida, podemos ir por lo tanto,
encontrando mayor estabilidad de trabajo y mejor remuneraci(n.
+l derecho al trabajo en su dimensi(n individual en nuestro ordenamiento jurdico se encuentra con
garantas dbiles, debemos realizar una crtica a nuestro orden constitucional o que general una perdida no
despreciable de legitimidad jurdica y poltica del mismo orden social, situaci(n que debiera ser revestida
en la perspectiva de hacer efectiva la igualdad de participaci(n en la vida nacional como lo establece el art.
inc. :inal, como al mismo tiempo el deber de los (rganos del estado de promover y respetar los derechos
establecido en el art. H inc 6. +sto en dos dimensiones, igualdad real de oportunidades para trabajar, y no
74
discriminaci(n, fundamentalmente de gnero en materia laboral, ya que desde el punto de vista factico las
mujeres reciben remuneraciones menores a las de los hombres en iguales trabajos.
2a dimensi(n colectiva del derecho al trabajo e9ige que los (rganos del estado al desarrollar polticas
p8blicas de fomento y protecci(n de empleos, estos empleos tiendan a ser estables, de calidad, dentro del
marco constitucional de un desarrollo econ(mico y social del pas, con medidas de estimulo, como as
mismo regulaci(n legal que promueva la igualdad de oportunidades para la participaci(n de todos con
remuneraciones justas y adecuadas, con la correspondiente protecci(n de las situaciones de prdida de la
calidad de trabajador. Debemos relacionar este derecho con el deber del estado de asegurar el derecho de
las personas de participar con igualdad de oportunidades en el mbito social >art. constt.7 y sin
discriminaci(n >art. ! nA6 constt.7.
Dentro de los atributos del derecho al trabajo quedan algunos elementos establecidos en los pactos
especficos de determinados grupos de poblaci(n, de la organizaci(n internacional del trabajo. 2o primero
es la protecci(n de los menores y el derecho al trabajo, la edad para trabajar est determinada tanto por el
derecho internacional como el derecho interno, el convenio GE en su art. 6 y G, se4ala en relaci(n a la
edad, no debe ser inferior a la edad en que cese la obligaci(n escolar, si la obligaci(n escolar en nuestro
ord jurdico es la ense4anza bsica y media, en principio ning8n ni4o debiera trabajar entes del
cumplimiento de toda esa ense4anza, y en el caso de que la ense4anza media no sea obligatoria >como
chile7 el convenio dice que en ning8n caso estn obligados a trabajar los ni4os menos de H a4os. De
acuerdo con el art. G se4ala que la edad mnima de admisi(n para todo tipo de empleo que por su
naturaleza puede resultar peligroso para la salud, para la seguridad o moralidad de los menores, no deber
ser inferior a los E a4os. "ing8n ni4o por lo tanto puede trabajar en condiciones peligrosas, se encuentra
e9cluido hasta los E a4os de edad.
Dentro del mbito laboral del estado, de acuerdo con el convenio E6 de la ,.T en su art. G y D se
encuentra la obligaci(n de los estados d erradicar las peores formas de trabajo infantil, se se4ala que ni4o
es toda persona menor de E a4os, el art. G se4ala que Klas peores formas de trabajo infantilL serian*
FTodas las formas de esclavitud o practicas anlogas, como la venta o trata de ni4o, la servidumbre por
deudas, y la condici(n de siervo, el trabajo forzado u obligatorio, incluyendo el reclutamiento forzoso u
obligatorio de ni4os para ser utilizado en conflictos armados, la utilizaci(n o reclutamiento u oferta de ni4os
para la prostituci(n, la pornografa, o actuaciones pornogrficas, la utilizaci(n o reclutamiento u oferta de
ni4os para la realizaci(n de actividades ilcitas, en particular la producci(n o trafico de estuperfacientes, y el
trabajo que por su naturaleza o por las condiciones bajo las cuales se lleva a cabo es posible que da4e la
salud, la seguridad o la moralidad de los ni4os.
+l art. D del convenio se4ala que los tipos de trabajos debern ser determinados por la legislaci(n nacional,
o por la autoridad competente previa consulta con las organizaci(n de empleados y trabajadores
interesados y tomando en consideraci(n las normas internacionales en la materia, en particular prrafo Gro
y Dto de la recomendaci(n de las peores formas de trabajo infantil desarrollado por la ,.T en !!!.
+l convenio GE determina la prohibici(n para trabajar de los menores de H a4os, y el convenio E6
determina la obligaci(n de acci(n inmediata para eliminar las peores formas de trabajo infantil. +n el caso
chileno la ley !.CED del 6BBB, a adecuado nuestro ordenamiento jurdico de las aligaciones que derivan de
75
los convenios EG y GE de la ,T., estableciendo que los j(venes entre los C y E a4os requieren
autorizaci(n de los padre, tutores, o de la inspecci(n el trabajo para trabajar, y siempre que hayan cumplido
su obligaci(n escolar y realicen trabajos ligeros, y no riesgosos, y no impidan su asistencial colegio, ni la
participaci(n en programas educativos o de formaci(n, teniendo restricciones horarias y de tipo de
actividad. 2a edad plena para trabajar en chile es entonces a los E a4os.
+sta norma debe entenderse a la luz del art. G6 de la convenci(n sobre derechos del ni4o que establece la
protecci(n contra la e9plotaci(n econ(mica, y contra el desempe4o de cualquier trabajo que puede ser
peligroso, o pueda entorpecer su educaci(n, o que sea nocivo para su salud, desarrollo fsico, moral y
social.
< de octu!re, 2009
+stbamos viendo el derecho al trabajo, y lo 8ltimo que vimos es que no e9iste por parte del trabajador una
facultad para que el trabajador determina las condiciones de trabajo, en la medida en que hay algunas
limitantes a esa autonoma de la libertad, limitada por sueldos mnimos, edad para trabajar que es a los E
a4os por regla general, y por casos e9cepcionales a los H a4os.
)l mismo tiempo el convenio BH de la organizaci(n de trabajo se pronuncia sobre la eliminaci(n del
trabajo forzoso, obliga por lo tanto a todos los miembros que ratifique este convenio BH a e9cluir o
suprimir el trabajo forzoso como medio de coerci(n o como castigo por e9presar determinadas opiniones
polticas, como mtodo de movilizaci(n y utilizaci(n de la mano de obra con fines de fomento econ(mico,
como medidas de disciplina del trabajo, como castigo por haber participado en huelgas, por discriminaci(n,
etc., todas estas medidas no ser adoptadas por lo estados que han ratificado el convenio BH de la ,.T.
) su vez lo que es la comisi(n de e9pertos de la ,.T se han pronunciado en un caso chileno en el a4os
6BBE, sobre el trabajo en crceles concesionadas, en relaci(n con la disposici(n del convenci( BH de la
,.T, esta se4ala que en relaci(n con la situaci(n de prisioneros que se encuentran trabajando en crceles
concesionadas clnicamente cuando e9istan las garantas necesarias para asegurar que los prisioneros
acepten voluntariamente el trabajo libres de presiones y amenazas, por lo tanto las personas que estn
cumpliendo prisi(n si voluntariamente desean trabajar para una instituci(n privada puede hacerlo, y eso no
es considerado trabajo forzoso, para que no e9ista esa calidad de trabajo forzoso debe haber el
consentimiento formal, debiendo otorgarse por escrito, adems agrega la convenci(n que recuerda que el
indicador mas fiable de la voluntariedad del trabajo es que las condiciones en que se realice ese trabajo
sea parecido a las condiciones libres de trabajo , a un trabajo com8n y corriente que puede realizar
cualquier persona, en este sentido una igualdad es la recepci(n de una remuneraci(n por el trabajo sea
desarrollado, al mismo tiempo que este trabajo sea desarrollado en condiciones de salud, de seguridad
ocupacional, y por lo tanto con respeto a la seguridad social.
2a jurisdicci(n ordinaria, a travs de los tribunales superiores en el caso chileno tambin se han
pronunciado se4alando del art ! " C de la constituci(n, que la proteger la libertad de trabajo en definitiva
implica esa libertad de trabajo, la libertad de contrataci(n, esto implica la libre elecci(n tanto por parte de
los empresarios como del trabajador de con quien se desea contratar, y a mismo tiempo determinar las
modalidades del trabajo, y al mismo tiempo el empresario el derecho a determinar la planificaci(n del
trabajo la fijaci(n de los trminos del contrato, sujetndose a las normativas legales vigentes, por
76
consiguiente la autoridad administrativa se4ala en este caso concreto los tribunales de justicia violo este
derecho constitucional al desconocer el contrato de prestaci(n de servicios que se haba realizado, al
pretender recurrir la recurrente que escritura contratos de trabajo del tribunal dependiente de la instituci(n,
luego de ello se ha precisado que en el caso de un trabajo dependiente el derecho al trabajo no asegura la
estabilidad en el puesto de trabajo sino el derecho de los trabajadores a no ser despedidos de forma
arbitraria lo cual implica que los despidos deben ser justificados de acuerdo con el orden jurdico
configurados legalmente, generando el despido injustificados una indemnizaci(n que regula lay, cabe
se4alar que la condiciones de termino del contrato de trabajo, en un sentencia sobre esta materia dictada
por la corte de apelaciones de )ntofagasta, se4ala que nuestra legislaci(n laboral en su art HH letra g del
c(digo de trabajo es consecuencia de la teora de libertad de despido o desahucio, esto arranca de que el
contrato de trabajo puede terminar por la decisi(n unilateral de cualquiera de las partes que interviene en el
mismo, sin que sea menester que quien invoque justifique su decisi(n en causa alguna con la 8nica
limitaci(n que cuando el desahucio lo esgrime el empleador debe esta la inseminaci(n de despido, tanto
por el desahucio o por los a4os de servicio. +n suma se4ala esta sentencia que el desahucio es una
contrataci(n que no re quiere e9plicitarse en causa real ni es susceptible de ser calificado de arbitrario o
no arbitrario.
+s tambin parte del derecho del trabajo el no ser discriminado en el mbito laboral, esto constituye parte
del contenido esencial del derecho del trabajo, y esta e9plcitamente establecido en el art ! "C numeral
$ de la constituci(n cuando precisa que se prohbe cualquier discriminaci(n que no se base en la idoneidad
o en la capacidad sin perjuicio que la ley pueda e9igir limites de edad para determinados casos, todo ello
en armona con el art ! "6 que e9ige la igualdad ante la ley y a su vez art inciso 6 de la constituci(n, por
lo tanto los que acceden aun sistema laboral deben tener un igual tratamiento en el mismo sistema y ello
va a ser e9igido, por una parte por el art $ del &acto internacional de derechos econ(micos y sociales como
tambin por el conviene de la ,.T, este ultimo convenio en su art se refiere a lo que se comprende
como discriminaci(n en el trabajo, se4alando cualquier distinci(n, cualquier e9clusi(n o preferencia
basada en motivos, de raza, color, se9o, opini(n poltica, ascendencia nacional o que tenga por efecto
anular la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo o en la comunicaci(n, cualquier otra distinci(n
que tenga por efecto alterar o anular la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo ocupaci(n que
podr ser especificado por el miembro interesado previa consulta por la instituciones representativas tanto
los empleadores y trabajadores cuando dichas organizaciones e9istan y con otros organismos, a su vez
las distinciones basadas a las calificaciones e9igidas para un empleo determinado no son consideradas
discriminatorias, a su vez a los efectos del convenio los trminos empleos y ocupaci(n incluyen tanto los
medios de acceso profesional y en las diversas ocupaciones como tambin las condiciones de trabajo.
2a afectaci(n de la igualdad de tratamiento puede verse afectada solo si es que e9iste una relaci(n
razonable y proporcionada en virtud de otro bien jurdico constitucional o de otro bien que regula la
afectaci(n de igualdad cabe se4alar que en este sentido cabe aplicar el principio de proporcionalidad, y por
lo tanto ver si hay un fin que justifica la diferencia si la medida legislativa, si adems en la medida que en
menos grado afecta los derechos y en definitiva ponderar si los beneficios que produce la medida son
mayores que los sacrificios que ella lleva a aparejada
cabe se4alar que el convenio !E de la ,.T que se refiere al derecho de sindicalizaci(n y negociaci(n
colectiva determina que los trabajadores debern gozar de una adecuada proporci(n todo acto o
77
discriminaci(n tendiente a menoscabar la libertad sindical en relaci(n en cosideracion a su empleo y dicha
protecci(n debe ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto sujetar el empleo de un
trabajador a la condici(n que no se afilie a un sindicato o que deje de ser miembro de un sindicato o la de
despedir a un trabador en cualquier otra forma a causa de su condici(n sindical o de su participaci(n en la
actividades sindicales fuera de las otras de trabajo o con consentimiento del trabajador durante las horas
de trabajo , por lo tanto en afiliarse no a una organizaci(n sindical no puede afectar el trato de la empresa
hacia el trabajador.
2as discriminaciones ene l trabajo pueden ser tanto directas como indirectas*
Directo* cuando las normas jurdicas, las polticas institucionales o los actos de los empleadores e9cluyen,
desfavorecen o otorgan preferencia, a unos trabajadores sobre otros, como por ejemplo, la nacionalidad,
orientaci(n poltica, se9ual, el se9o entre otros sin consideraci(n de sus competencias, habilidades
probidad y e9periencia laboral, al mismo tiempo la discriminaci(n va a tener un carcter indirecto cuando
las norma jurdicas, las polticas institucionales o los actos de los empleadores son de carcter
aparentemente imparcial ya que tiene efectos desproporcionadamente perjudiciales respecto de los
integrantes de la comunidad laboral sin justificaci(n razonable o independientemente de los requisitos,
competencias calificaciones, probidad e9periencia y habilidades para el desarrollo de trabajo como pueden
ser por ejemplo menores remuneraciones a unos que a otros, prestaciones sociales y promoci(n en el
empleo, siempre que tenga una base objetiva, razonable y proporcional.
+n tal sentido, el tribunal constitucional a dictado en esta materia una sentencia en el caso del per, que la
promoci(n del empleo en igualdad de condiciones es un derecho fundamental que se encuentra
reconocido por el sistema central de protecci(n de derechos humanos as en virtud del inciso c del pacto
internacional de derechos econ(micos y sociales el estado peruano reconoce el derecho de todas las
personas el goce de derechos que le aseguren igual oportunidad para ser promovidos dentro de su
trabajo a la categora superior que le corresponda, sin otro motivo que el tiempo de trabajo y capacidad,
agrega la sentencia el inciso c de art $ del protocolo adicional a la convenci(n americana de derechos
humanos en materia de derechos econ(micos sociales y culturales, reconoce que el trabajador tiene
derecho al asenso o promoci(n dentro de su trabajo por lo que se tendrn en cuenta sus calificaciones, su
e9periencia su probidad y el tiempo que lleve trabajando.
Derecho a una retribuci(n justa, y una paga relacionada con la dignidad humana, esta retribuci(n justa se
debe entender para todo tipo de trabajo, en tal sentido el tribunal constitucional chileno ha e9plicitado que
la justa retribuci(n debe entenderse como un concepto amplio que comprende tanto al trabajador
independiente como al trabajador subordinado, agrega el tribunal constitucional que la carta constitucional
ampara y reconoce una ajusta retribuci(n para todo trabajo aunque se imponga bajo la forma e9cepcional
de una carga, lo que se vincula con al dignidad de la persona humana al cual alude el art de la
constituci(n de la rep8blica por lo tanto vemos aqu hay una armonizaci(n y sistematizaciones entre el !
" C y el art de la constituci(n y al mismo tiempo de las cargas publicas, se4alando que aunque los
trabajos sean cargas publicas igual deben ser remunerados.
2a retribuci(n global el trabajo no debe estar nunca bajo una retribuci(n mnima, esperando un
determinado conte9to, como las condiciones de vidas especificas de cada uno de los pases que aseguren
78
por lo tanto una dignidad bsica del trabajador y su familia lo que constituye en tal sentido un limite
infranqueable, cabe se4alar que el convenio G de la ,.T se refiere a esta materia, y el art G especifica
que entre lo elementos que deben tenerse en cuanta para determinar el nivel de los salarios mnimos
debe incluirse en la media que sea apropiado por las practicas nacionales los siguientes elementos o
consideraciones*
2a necesidad de los trabajadores y de sus familias a viva cuenta del nivel general de salarios
e9istentes en el pas, del costo de la vida, de las prestaciones de seguridad nacional y del nivel de
vida de otros grupos sociales.
:actores econ(micos, incluidos los requerimientos de desarrollo econ(mico, los niveles de
prontabilidad y la necesidad de alcanzar un alto nivel de empleo.
2a remuneraci(n mnima va a ser fijada por la ley como una forma de protecci(n de la parte mas dbil,
constituyendo esta una de las limitaciones mas claras de la autonoma de la voluntad y de la libertad de
contrataci(n del empleador concretndose el principio de protecci(n de la legislaci(n laboral, en este
sentido es el principio de protecci(n que esta dirigido en la relaci(n laboral de la parte mas dbil de esa
relaci(n laboral que es la protecci(n del trabajador.
%uando hablamos de una remuneraci(n que debe percibir el trabajador por su trabajo, esta debe ser igual
para otros que realizan el mismo trabajo, y sin discriminaci(n de gnero o se9o, esto implica que hombres
y mujeres son iguales ante la ley, y ambos deben recibir la misma rentan por trabajo iguales.
'ecientemente el congreso ha aprobado la ley 6BGDE, la cual modifica el c(digo del trabajo y establece
como nuevo articulo C6 bis, el que determina que el empleador deber dar cumplimiento al principio de
igualdad de remuneraciones entre hombre y mujeres que presten un mismo trabajo, no siendo
consideradas arbitrarias las que se funden en la capacidad, probidad.
&ara calibrar la constitucionalidad de la diferencia de trato y de remuneraciones 8nicamente debe tenerse
en consideraci(n el trabajo efectivamente prestado y la concurrencia de circunstancias especficamente
establecidas, que no tenga relaci(n con el se9o del trabajador directa o indirectamente, salvo en la
condiciones e9cepcionales que el se9o de la persona sea un elemento determinante de la aptitud
proporcional de la propia tarea, en tal sentido se puede sostener que igual remuneraci(n por igual trabajo
por raz(n de se9o, en la medida que constituye parte del derecho de las persona y cualquier
discriminaci(n de este tipo resultara inconstitucional.
Derecho al descanso
+sta previsto en el art $ del &.D+/% de naciones unidas, en su literal d, cuando se4ala que el descanso, el
disfrute del tiempo libre, la limitaci(n razonable de las horas de trabajo y las vacaciones peri(dicas
pagadas, as mismo la remuneraci(n de los das festivos es parte del derecho al trabajo, por lo tanto cabe
se4alar que estos derechos son irrenunciables, inalienables e inviolables como parte de los derechos
fundamentales.
+ste descanso comprende en primer lugar un descaso diario que limita las horas de trabajo, implica un
descanso semanal, el descanso anual, que constituyen las vacaciones.
79
+l derecho al descanso posibilita la recuperaci(n de las energas psicofsicas de las personas, posibilitan el
disfrute de tiempo libre, y constituyen parte del desarrollo de la persona en el medio social, y por lo que se
debe resguardar, asegurar, garantizar y promover.
Demisi(n socia del derecho al trabajo
Deber del estado de promover polticas publicas, que protejan a los trabajadores de los despidos
injustificados, por lo tanto este derecho al trabajo en su dimensi(n social por lo tanto implica, planear y
desarrollar polticas publicas guiadas a promover puesto de trabajo, esto se ve reformado con el convenio
B6 de la ,.T sobre polticas de empleo cuyos art y G, establecen que habr trabajo para todas las
personas disponibles y que busquen trabajo, que dicho trabajo ser tan productivo como sea posible habr
libertad para escoger empleo, como la capacitaci(n para escoger el empleo que le convenga y de utilizar
en este empleo la formaci(n, sin que se tenga en cuenta su raza se9o opini(n o procedencia nacional.
2a relaci(n laboral en el caso del trabajo subordinado tiene un carcter limitado solo ala actividad laboral,
y deja a salvo todos los dems derechos fundamentales del trabajador y la dignidad de la persona del
trabajador J ello implica que la relaci(n de subordinaci(n el trabajador al empleador no genera ninguna
perdida para el trabajador de los ejercicios de los dems derechos fundamentales, como es el derecho a
la libertad de e9presi(n, como es la protecci(n de su privacidad , de su derecho a la honra y en tal sentido
esta el art H que determina que el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador tiene
como limite, el respeto a las garantas constitucionales del trabajador en especial cuando pudieran afectar
la vida privada o la honra de este.
+l mismo c(digo en su art 6 inciso 6, detemina que las relaciones laborales deben siempre fundarse en
un trato compatible con la dignidad de la persona humana, en tal sentido se ha dictado diversas leyes
dentro de la cuales la ley 6BBE$, que protege la integridad fsica y psquica, el respeto a la vida privada a
la integridad a la honra, el derecho a la inviolabilidad de la comunicaciones privadas, la libertad de
creencia y el libre ejercicio de los cultos.
"egociaci(n colectiva
2a constituci(n en su art ! " C precisa como un derecho de los trabajadores la facultad de negociar
colectivamente en la empresa que ellos trabajan, salvo e9istiendo una ley que lo prohba en este caso el
legislador es el que regula el ejercicio de este derecho.
+l comit de libertad sindical se ha pronunciado en forma adecuada se4alando que las limitaciones a la
negociaci(n colectiva por parte de la autoridades deben estar precedidas tanto por la parte laboral como
empresarial, intentando buscar siempre un compromiso o acuerdo entre ambas partes, por otra parte la
comisi(n de e9pertos a se4alado uno principios bsicos en materia de negociaci(n colectiva, estableciendo
que en aras de una poltica de estabilizaci(n econ(mica, por imperiosos motivos de inters nacional un
gobierno propone que las tazas salariales no puedan fijarse libremente pro negociaci(n colectiva en tal
caso esta restricci(n debe aplicarse como medida de e9cepci(n limitarse a lo indispensable no superar
un periodo razonable, y acompa4ada de garantas destinadas a proteger de manera efectiva el nivel de
vida de los trabajadores interesados y especialmente de aquellos que puedan resultar mas afectados por
esa poltica de estabilizaci(n laboral.
80
)rbitraje obligatorio
+sta contenido en inciso anterior del ! "C, que establece que la ley se4alara los casos en que la
negociaci(n colectiva deber someterse a arbitraje obligatorio, que se someter a tribunales obligatorios
de e9pertos que sus atribuciones se establecern en la ley, por lo tanto es la ley la que regula quienes
componen esos tribunales, corresponde por tanto al legislador regular el arbitraje obligatorio, por la tanto
esa legislaci(n no puede vulnerar los principios contenidos en el convenci( !E de la ,.T.
1uelga y su regulaci(n legal
+sta puede conceptualizarse como una suspensi(n colectiva, concertada de la prestaci(n laboral, por parte
de los trabajadores, al cual es efectuada en forma voluntaria y pacifica con el objeto de alcanzar su
reiniciaciones laborales sindicales econ(micas y polticas, ella tiene a establecer un equilibrio entre partes
con fuerzas econ(micamente desigual.
+l te9to constitucional se refiere a al huelga como un hecho de configuraci(n legal, sin perjuicio que la
constituci(n establece limites a su ejercicio, el te9to de la constituci(n no reconoce e9presamente a la
huelga como un derecho de los trabajadores, pero tampoco se opone que ella, esta configurada, pero si
establece como limitante el inciso final de nuero C del art ! de la constituci(n, sin embargo debemos
se4alar que el pacto internacional de derecho econ(micos y culturales art E prrafo H numeral d asegura
el derecho a huelga ejercido en conformidad a la legislaci(n de cada pas.
+l inciso final del ! " C establece que no podrn declararse en huelga los funcionarios del estado ni de
las municipalidades, ni tampoco las personas que trabajen en corporaciones o en empresas cualquiera
sea su naturaleza que presten servicios de atenci(n p8blicos, o que paralizaci(n afecte la salud publica o
la economa del pas, poniendo a la poblaci(n o la seguridad nacional.
+l comit de libertad sindical de la ,.T , a precisado que los intereses que los trabajadores defienden el
derecho a huelga defiende no solo la obtenci(n de mejores condiciones de trabajo, sino que buscan
soluciones a la cuestiones de poltica econ(mica y social en carcter del derecho de la huelga viene
caracterizado por la necesidad de equilibrar las relaciones entre empresarios y trabajadores en el mbito
laboral, sin la posible e9istencia del derecho a huelga la negociaci(n colectiva quedara reducida
prcticamente a un estado de caridad de los empresarios a los trabajadores como lo ha determinado el
propio tribunal constitucional espa4ol que es un elemento esencial y que define ese derecho, cabe
e9plicitar que el comit de libertad sindical de la organizaci(n del trabajo a determinando que el derecho a
huelga de los trabajadores constituye uno de los medios esenciales de los que disponen ellos para
promover su inters profesionales. +n la misma perspectiva cabe se4alar que el derecho a huelga es
parte del contenido esencial de derecho a sindicalizaci(n que a su vez esta asegurado por el art ! " !
de la constituci(n, puede ser considerado un derecho implcito o no enumerado, a su vez esta
complementado por el &.D+/% y reconocido jurisprudencialmente por los tribunales superiores chilenos,
estos se4alan que la huelga esta regulada en el titulo C del libro D de c(digo del trabajo y
constitucionalmente reconocida aunque de manara indirecta por el art ! " C de la constituci(n,
:acultades que entrega a los trabajadores el derecho a huelga
81
+ste derecho permite a los trabajadores ejercer o no el derecho
Tiene la facultad de establecer el pliego de peticiones
%onvocar a huelga en el marco constitucional
:acultad para adoptar las medidas necesarias para el desarrollo de la huelga dentro de marco
jurdico vigente
:acultad para establecer la modalidad que adaptara la huelga y el plazo determinado o indefinido
de la huelga.
+l comit de la libertad sindical de la ,.T, establece el derecho a la huelga como un derecho legitimo al
que pueden recurrir los trabajadores y sus organizaciones en defensa de sus intereses econ(micos y
sociales.
+n lo que se refiere a limitaciones al derecho al huelga el comit de libertad sindical de la ,.T, a definido
que esta limitaciones solo pueden ser consideradas para los servicios esenciales de la procedencia de la
huelga, pero estos servicios esenciales son definidos como servicio cuya interrupci(n podran poner en
peligro la vida , la seguridad o la salud de las personas, en toda o en parte de la poblaci(n, a su vez el
comit de e9pertos de la comisi(n de la ,.T ha considerado que forman parte de los servicios esenciales
en sentido escrito el sector hospitalario, los servicios de electricidad los servicios de agua potable los
servicios telef(nicos , y el control del trafico areo, puede convertirse en esencial cuando la duraci(n de la
huelga se e9tienda por un periodo tal que ponga en peligro la vida la salud de la poblaci(n. +n este sentido
si vemos el inciso final del art ! " C este restringe la huelga que son mas all de lo que son los servicios
esenciales que han sido definidos por el derecho internacional sobre la materia, por lo que podramos
decir que e9iste all una vulneraci(n sobre el derecho de huelga para algunos sectores que no desarrollan
servicios esenciales para la salud o la seguridad de la poblaci(n.
2imites del derecho al trabajo y a libre elecci(n del mismo
+sta terminado prima facie por las actividad consideradas contra la moral, seguridad publica, la
salud publica, o aquellas que se encuentre en juego la seguridad nacional y as el legislador lo
determine.
&rincipios en materia de derecho de trabajo
+l principio protector contiene a lo menos tres reglas
&ro operario, deriva del principio favor persona, el cual establece el deber de interpretar la norma
en aquella interpretaci(n que mas favorezca al trabajador
:avoralidad, entre diferentes reglas aplicables en materia de derecho del trabajo debe aplicarse
aquella regla que se mas beneficiosa para le trabajador.
82
'ealidad, por sobre la autonoma de la voluntad se privilegia la demostraci(n de la realidad que
reina entre la relaci(n del trabajador empleador as ambos pueden contratar una cosa, esta ultima
la que tiene efecto jurdico.
Derecho a la seguridad social
)rt. ! " E D+ 2) %,"T.T?%.,"
+l derecho a la seguridad social. 2as leyes que regulen el ejercicio de este derecho sern de qu(rum
calificado. 2a acci(n del +stado estar dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de
prestaciones bsicas uniformes, sea que se otorguen a travs de instituciones p8blicas o privadas. 2a ley
podr establecer cotizaciones obligatorias. +l +stado supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la
seguridad social
&acto internacional de D+/% )rt. ! y B
)rtculo !
2os +stados &artes en el presente &acto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social,
incluso al seguro social.
Artculo 10
Los -stados "artes en el ,resente "acto reconocen Cue'
. /e debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la ms amplia
protecci(n y asistencia posibles, especialmente para su constituci(n y mientras sea responsable del
cuidado y la educaci(n de los hijos a su cargo. +l matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento
de los futuros c(nyuges.
6. /e debe conceder especial protecci(n a las madres durante un perodo de tiempo razonable antes y
despus del parto. Durante dicho perodo, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con
remuneraci(n o con prestaciones adecuadas de seguridad social.
G. /e deben adoptar medidas especiales de protecci(n y asistencia en favor de todos los ni4os y
adolescentes, sin discriminaci(n alguna por raz(n de filiaci(n o cualquier otra condici(n. Debe protegerse a
los ni4os y adolescentes contra la e9plotaci(n econ(mica y social. /u empleo en trabajos nocivos para su
moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, ser
sancionado por la ley. 2os +stados deben establecer tambin lmites de edad por debajo de los cuales
quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.
+l &.D+/% a travs del comit de este pacto en su observaci(n general numero ! a precisado que el
derecho a la seguridad social es fundamental para asegurar la dignidad de la persona humana cuando
hacen frente a circunstancias que las privan de su capacidad para ejercerse plenamente los derechos
reconocidos en el pacto, puede reconocerse en una visi(n amplia que la seguridad social tiene como
finalidad eliminar los estado de necesidad de las personas asegurado a ellas una prestaciones que les
permitan afrontar sus responsabilidades bsicas y pro lo tanto la doctrina nacional a precisado que la
83
seguridad social tiene un contenido amplio siendo sujeto la eliminaci(n de todos los estado se necesidad
de la poblaci(n y lograr a su ves una distribuci(n ms justa de los ingresos.
1ay diversos conceptos de seguridad social*
)lfredo IoIel conceptualiza la seguridad social como el conjunto de principios que reconoce a
todo ser humano el derecho a los bienes indispensables para prevenir sus contingencias sociales
y cubrir sus efectos que regula la instituciones requeridas para ella.
0ejarano 1ernndez* el conjunto de medidas de prevenci(n, protecci(n ayuda y remedio que ante
determinadas situaciones de riesgo amparo y siniestro presta el gobierno a sus ciudadanos.
'ubn @rego y Mos @(mez, conjunto normas principios tcnica s tiene por objeto satisfacer las
necesidades individuales derivadas de la producci(n de determinadas contingencias valoradas
socialmente distintas,
,.T* es la protecci(n que la sociedad proporciona a sus miembros sobre una serie de medidas
publicas contra las privaciones econ(micas y sociales que de no ser as provocaran una fuerte
reducci(n de los ingresos, ya sea por causa de enfermedad, maternidad accedentes de trabajo,
invalidez, vejes y de muerte.
+l derecho a la seguridad social es el conjunto integrado de principios y normas de ordenaci(n estatal
destinada a la protecci(n preventiva reparadora de las situaciones de necesidad o de riesgos sociales
individuales como colectivos de las personas, en la correspondiente limitaci(n y configuraci(n aseguradas
por el derecho constitucional el derecho internacional de los DD11 y el desarrollo legislativo nacional
+ste derecho es su contenido esencial es un derecho e9igible constitucionalmente por todos a tener un
sistema razonable y racional en caso de algunos motivos visto en el prrafo anterior, con derecho a
prestaci(n uniformes bsicas de acuerdo con los procedimientos y los limites jurdicamente establecidos
brindado por instituciones sean estas publicas o privadas.
2 a observaci(n general numero !, ya ha precisado que la seguridad social tiene un carcter retributivo y
que desempe4a un papel importante, para reducir la pobreza, prevenir la e9clusi(n social y promover la
inclusi(n social.
+n la observaci(n general numero !, inciso segundo precisa el derecho a obtener, mantener
prestaciones sociales ya sea en efectivo o en especies sin discriminaci(n con el fin de obtener protecci(n
en particular contra la fatal de ingresos, procedentes del trabajo, debido a enfermedades a invalides a
maternidad a accidente laborales, vejez o muerte de un familiar, en segundo lugar tambin gastos
e9cesivos de atenci(n de salud y finamente apoyo familiar insuficiente para los familiares a cargo.
)s como tambin lo dice el numeral H de esta observaci(n general numero E del &.D+/% de naciones
unidas cualquiera que sea el sistema elegido debe respetar de este sistema los elementos esenciales del
derecho a la seguridad social y en este sentido, deben ser consideradas como planes que contribuyen a la
seguridad social y en conformidad con la presente observaci(n general, y obviamente tienen que
contemplar todas las contingencias sociales que ya hemos preciado.
84
&odemos decir que no es dicutible que el derecho a la seguridad social en cuento a su contenido esencial
como derecho constitucional se e9igible, en cuanto a ese contenido mnimo y su contenido esencial de los
contrario no podramos clasificarlo como un derecho fundamental y un derecho esencial de la persona
humana.
1ay que tener un consideraci(n lo que nos dice el inciso G frase final de este art ! " E de la
constituci(n que determina que la ley podr establecer cotizaciones obligatorias, este no especifica
quienes deben pagar esas cotizaciones siendo el legislador el que ha establecido que ellas deben ser
canceladas de acuerdo con el derecho ley GHBB, por lo propios trabajadores beneficiarios del sistema.
+sta perspectiva que solo los trabajadores paguen cotizaciones esta contrapuesto con lo que afirma el art
! de &.D+%/ tal como lo determina la observaci(n general numero ! del pacto internacional en su
numeral D, este se4ala que la formulaci(n del articulo ! del pacto indica que las medidas que se utilicen
para proporcionar prestaciones de seguridad social no pueden definirse de manera restrictiva y e todo
caso pueden garantizar a todas las personas el disfrute del derecho humano, estas medidas pueden
consistir e planes contributivos o planes basado en un seguro, como el seguro social contemplado en el art
,estos planes implica generalmente el pago de cotizaciones obligatorias de los beneficiarios, los
empleadores y a veces el estado, juntamente con el pago de las prestaciones y del gasto sanitario con
cargo a un fondo com8n, as el pacto se4ala que las cotizaciones no deben ser solo pagadas por los
trabajadores o beneficiarios sino tambin por los empleadores y por parte de estado, esto si no esta
asegurado por la disposici(n ya se4alada del decreto ley GHBB.
%omo lo dice la observaci(n general numero ! en su numeral G las seguridad social debido a su carcter
retributivo desempe4a un papel importante para reducir y mitigar la pobreza prevenir la e9clusi(n social,
cosa que no e9iste en las sistemas de capitulaci(n individual en el cual no hay este aporte de empleadores
ni del estado, esto debe matizarse con el agrado que se a denominado el pilar solidario para pensiones
introducido por la ley 6B6HH del a4o 6BBE que introduce un aporte estatal para asegurar pensiones
mnimas de vejes compatibles con una vida digna para las personas mas desvalidas de la poblaci(n, los
principios bsico de la seguridad social es que en definitiva sean respetados y garantizados cubrindose
en condiciones de igualdad y eficiencia dando cobertura eficaz a toda la poblaci(n concernida sin
discriminaci(n y diferencia arbitraria, en tal perspectiva el propio tribunal chileno se ha pronunciado a
travs de algunas sentencias, bastantes recientes sobre esta materia , as sobre una sentencia del $ de
julio de 6BB! el tribunal constitucional reconoce en la seguridad social D principios rectores*
2a universalidad objetiva y subjetiva
2a integridad suficiente del sistema
2a solidaridad
?nidad del sistema
+l tribunal asume que la seguridad social ante todo es un esfuerzo de toda al comunidad realizada en su
propio beneficio, por lo que deben contribuir todos y cada cual con sus capacidades y posibilidades, estas
deben ser consideradas como una e9igencia del bien com8n, no como una prestaci(n previa, para que el
85
(rgano rector preste la correspondiente prestaci(n, a su vez el T% e9plicita que por ultima la supresi(n en
el art! "E de los principio rectores de la seguridad social incluidos en el inciso tercero del numeral 6
de acta constitucional numero G, carece de relevancia pues tales principios configuran la esencia del
derecho de modo que se entienden siempre absorbidos por el, corrobora lo dicho las actas oficiales de
una comisi(n de estudios de la constituci(n pues demuestra cual fue la idea que se tubo al introducir la
modificaci(n.
+l contenido esencial del derecho a la seguridad social esta contenido por el acceso a las prestaciones de
seguridad social configuradas legislativamente sin discriminaci(n alguna, el derecho a no ser privadas de
ella, el derecho de la irreversibilidad de los derechos del patrimonio ya incorporadas a las personas,
asimismo como un derecho a ala irreversibilidad de las prestaciones que asegura y garantiza el
ordenamiento jurdico sin que ellas puedan ser disminuidas sin que e9ista una justificaci(n razonable.
Titulares del derecho a al seguridad social
/e asegura a todas las personas, lo que se encuentra en armona con el art ! de &.D+/%, la constituci(n
contempla como parte del derecho fundamental el deber y el derecho de cotizar por parte de los
trabajadores dependientes, y estas cotizaciones son descontadas de sus remuneraciones mensualmente,
lo criticable en esta materia es la usencia de cotizaci(n patrimonial, que es e9igida como parte del
contenido esencial del derecho por el &.D+/%, y en esta perspectiva ha sido parcialmente superada en la
reforma del 6BBE por ley 6B6HH la cual contempla que la cotizaci(n adicional de seguro de invalidez y
sobrevivencia sern de cargo del empleador, por lo tanto la legislaci(n del 6BBE incorpora al empleador
obligado a cancelar prestaciones de seguridad nacional, esta ley 6B6HH establece la obligaci(n de
cotizaci(n para los trabajadores independientes con algunas e9cepciones que configuran al cotizaci(n
voluntaria, cabe se4alar que la modificaci(n del art E! del decreto ley GHBB, definen al trabajador
independiente mantenido como requisito que se trate de una persona natural que no este sujeta a una
relaci(n de subordinaci(n respecto del empleador y que ejerza individualmente una actividad de la cual
obtenga resta en la condici(n de independiente, y estas rentas conformes a la calificaci(n tributaria, darn
lugar a la obligatoriedad dadas por el numeral 6 del art D6 de la ley sobre impuestos a la renta tendr la
obligaci(n de afiliaci(n y cotizaciones en un sistema provisional ene caso contrario la afiliaci(n y la
cotizaci(n ser voluntaria, siendo la diversidad independiente divide a estos trabajadores e
independientes a obligados a cotizar y los independientes que la facultad para hacerlo conforme a las
normas generales del afiliado voluntarios sin perjuicio de ello esta nueva dislocaciones establece que las
prevenciones de salud efectuadas por esto trabajadores independientes, tendrn la caractersticas de
cotizaciones previsionales para los efectos de la ley sobre impuestos a ala recta, y a su vez el tribunal
constitucional chileno se ha pronunciado tambin en sentencia de julio de 6BB$ sobre que son estas
cotizaciones y a quienes pertenecenJ ello a llevado a al doctrina a consignar que los derechos p8blicos
subjetivos de la seguridad social entre los que se encuentran claramente el deber de cotizar, se
caracterizan por ser patrimoniales en cuanto forman parte del patrimonio de la persona destinado a
asistirle cuando se verifique alg8n estado de necesidad, son personalsimos, son inalienables e
irrenunciables, tambin son imprescriptibles , en cuanto las personas siempre podrn requerir al estado o
los particulares que en virtud del principio de subsidiariedad administren parte del sistema los beneficios
para aplicar el estado de necesidad que los afecte, estn establecidos en aras del inters general de la
sociedad, el T% agrega en esta sentencia que la obligaci(n de cotizar e9igida por la sociedad representa
86
para este efecto por el (rgano gestor es una obligaci(n de derecho publico subjetivo que faculta a l titular
para e9igir la obligaci(n por lo cual nuestra jurisprudencia a se4alado que la obligaci(n de cotizar no tiene
carcter contractual, es una obligaci(n impuesto objetivamente por el ordenamiento jurdico. )dems
agrega que el due4o de la cotizaci(n es el afiliado respectivo, por lo cual ni el legislador ni el administrador
pueden disponer de lo que es solo del trabajador esto implica por lo tanto que en definitiva cuando el
empleador no integra las cotizaciones de seguridad social que a su vez deduce de la remuneraci(n del
trabajador previsional en definitiva esta cometiendo un delito, en al medida que se esta apropiando
indebidamente de un dinero que es propio del trabajador y que debe integrar en este sentido a la
instituci(n previsional independiente.
<uienes son los sujetos obligados por este derecho a ala seguridad social,
el principal sujeto obligado al resto de esta seguridad social es el estado y sus diversos (rganos y a su
vez lo agentes estatales dentro de sus perspectivas competencias, no olvidemos los que nos se4ala el art
H inciso 6 de la constituci(n en el sentido en que es deber de los (rganos del estado no solo respetar, sin
no que promoverlos.
&or lo tanto hay dos deber el deber de respeto > implica la abstenci(n de desarrollar cualquier actividad
que ponga en riesgo el derecho y sus atributos7 y el deber de promoci(n > deber de realizar acciones
positivas o adopciones de polticas y normas jurdicas que aseguren a las personas la oportunidad de
disfrutar del derecho y sus diversos atributos7 a ellos debe agregarse el conjunto de medidas
administrativas, adems del conjunto de medida legislativas que debe prevenir y evitar ya gentes
privados violen los atributos que constituyen derecho estableciendo estructuras procedimientos y acciones
judiciales que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno y libre ejercicio de la seguridad
social y as mismo como la informaci(n transparente y adecuada ara que las personas tenga
conocimientos y tomar las decisiones correctas en materia de seguridad social.
0= de .ctu!re, 2009
Derecho a la Segurdad Socal
Rol 0u% <u%2- %l %&t-+o %' %l $)4(to +% l- &%2ur(+-+ &oc(-l
%omo lo dice el inciso tercero del artculo ! "#E de la %&', la acci(n del estado debe estar dirigida a
garantizar el acceso a todos los habitantes de voto de las prestaciones bsicas, uniformes sean que se
otorguen tanto a travs de instituciones p8blicas como a travs de instituciones privadas de seguridad
social.
)qu la palabra clave son prestaciones bsicas uniformes, por lo tanto toda la poblaci(n debe tener acceso
a esas prestaciones bsicas uniformes.
)l estado en materia de seguridad social le compete garantizar a todas las personas que el goce de estas
prestaciones emanen de un mismo sistema previsional y este sistema previsional puede ser tanto p8blico
como privado y estas prestaciones bsicas uniformes deben ser otorgadas con igualdad de condiciones a
todos los que se encuentran en el respectivo sistema y esas prestaciones deben otorgarse en igualdad de
87
condiciones a quienes se encuentren en las misma hip(tesis, vale decir, en las mismas situaciones y ante
las mismas contingencias sociales.
2e corresponde tambin al estado supervigilar el adecuado ejercicio de este derecho a la seguridad social
a travs de instituciones que estn configuradas legalmente y en este sentido juega un rol trascendente la
nueva superintendencia de pensiones, la &u5%r('t%'+%'c(- +% 5%'&(o'%& es la instituci(n encargada de
fiscalizar o supervigilar el funcionamiento tanto del sistema p8blico como del sistema privado y esta nueva
superintendencia de pensiones es la sucesora y continuadora legal de la superintendencia administradora
de fondos de pensiones creado por el decreto ley GHBB del a4o !EB con todas sus obligaciones, sus
derechos, sus funciones y sus atribuciones. 2a superintendencia de pensiones, esta nueva instituci(n
creada con la reforma previsional asimismo las funciones que tena tambin en el sistema anterior la
superintendencia de seguridad social en relaci(n con los regmenes previsionales de pensiones que
administrara el instituto de previsi(n social que ser el continuador legal de lo hasta ahora se denominaba
el ."& >instituto de normalizaci(n previsional7 para estos efectos.
&or lo tanto solo se e9cluye del control de la superintendencia en esta materia, las cajas de previsi(n de las
fuerzas armadas y de carabineros, ya que el propio rgimen se seguridad social ya en la reforma del a4o
EB dej( fuera al sistema de las fuerzas armadas y a carabineros del sistema que haban creado.
"Por 0u/ lo +%<o 6u%r-*
&orque el sistema de las fuerzas armadas y de carabineros siguen teniendo el principio de solidaridad y no
el de capitalizaci(n individual que estructuro el nuevo sistema, solo la fuerza armadas y carabineros se
quedo con el sistema de solidaridad que estaba anteriormente establecido.
Tambin le corresponde a esta nueva superintendencia dentro de sus competencias la supervigilancia y
fiscalizaci(n del sistema de pensiones solidarias que administrara el nuevo instituto de previsi(n social, de
acuerdo a la reforma del a4o 6BBE, que es el pilar solidario del nuevo sistema de previsi(n social, al mismo
tiempo realizar la fiscalizaci(n del instituto de previsi(n social respecto de los regmenes de prestaciones
de las e9 cajas de previsi(n, y del e9 servicio de seguro social que este administre con e9cepci(n de
aquellas materias referidas al seguro social de accidentes del trabajo y de enfermedades profesionales. +l
estado debe asegurar y garantizar ese sistema de prestaciones uniformes dadas a travs del sistema
p8blico o del sistema privado, dado adems por la garanta de que no debe haber discriminaci(n en
materia de seguridad social, todos los que se encuentran ante la misma hip(tesis deben asumir el mismo
sistema, y por otra parte la supervigilancia del sistema completo de seguridad social a travs de las
superintendencias que hemos se4alado, y por otra parte lo que es el control del sistema p8blico en los
elementos que van quedando del sistema e9istente con anterioridad a lasa reforma del a4o !EB.
"#u$l%& &o' l-& l()(t-c(o'%& +%l +%r%c1o - l- &%2ur(+-+ &oc(-l*
%omo ya hemos se4alado nuestro ordenamiento constitucional establece garantas normativas que indican
que el legislador al regular y configurar los derechos no puede afectar el contenido esencial de los
derechos fundamentales, garantas del art. ! n6C de la constituci(n, y tampoco puede desnaturalizar los
derechos, por tanto las regulaciones legales no pueden afectar ese contenido mnimo y esencial asegurado
por el bloque constitucional de derechos fundamentales. %abe al mismos tiempo se4alar que ese contenido
bsico est fijado por los atributos del derecho a la seguridad social, que hemos visto no solo a travs del
te9to del art. ! nW E sino que a travs del &.D+/5%, como tambin a travs de los convenios de la
organizaci(n internacional del trabajo referentes al mbito de la seguridad social de los trabajadores.
%abe se4alar que el tribunal constitucional en sentencia sobre recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad ha vuelto a pronunciarse sobre la concepci(n del contenido esencial de los derechos
88
precisando este contenido respecto de materia de seguridad social, sentencia del E de noviembre del
6BBE, rol E6FBEF."), que implica recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad conocido y resuelto
por el tribunal y as el tribunal constitucional ha se4alado que dicha magistratura ha venido sosteniendo
constantemente que se afecta la ausencia de un derecho cuando se le priva de aquello que es
consustancial de manera que deja de ser reconocible como tal derecho y adems tambin se afecta el
contenido esencial del derecho cuando se le imponen tributos, requisitos o condiciones que hagan
absolutamente ilusorio el ejercicio del mismo derecho. )grega que al mismo tiempo ha entendido que se
impide el libre ejercicio de un derecho en aquellos casos en que el legislador lo somete a e9igencias que lo
hace irrealizable, lo entraba ms all de lo razonable o lo privan de tutela jurdica y agregan que con lo ya
razonado en este fallo, particularmente en algunos otros considerandos debe estimarse que ni el derecho a
la seguridad social ni el derecho de propiedad en el caso que est analizando, de aquello que le es
consustancial y que le resulten irreconocibles por el hecho de que una ley le sujete el ejercicio de tales
derechos a un plazo de caducidad o de G a4os seg8n sea el caso por los mismo motivos ya notados
tampoco puede estimarse que las limitaciones en definitiva vayan ms all de lo razonable por lo cual la
causal de inaplicabilidad en este caso concreto va a ser desestimada. &ero lo importante en esta sentencia
es que determina los criterios para precisar cundo se afecta el contenido esencial de un derecho o cuando
se le entraba ms all de lo razonable. )s mismo las limitaciones restrictivas del derecho esencial a la
seguridad social, en cuanto atributo, emana directamente de la dignidad de la persona humana, no puede
ser regulada sino por una ley en sentido formal, seg8n el principio de reserva legal que conocemos como
garanta normativa de los derechos y que por lo tanto, e9ige que siempre sea el legislador y no otro (rgano
del +stado el que regule ya sea desarrollando los derechos o eventualmente limitando o restringiendo los
contenidos basados a su vez en un fin constitucionalmente legitimo a lo cual hay que agregar
adicionalmente que adems de este control de reserva legal tambin el legislador al regular limitando o
restringiendo los derechos tiene que pasar el control o test de la proporcionalidad.
5 luego de ello por otra parte tenemos que tener en consideraci(n tambin en este plano que el legislador
debe tratar esta regulaci(n del derecho en la forma que prevn los art. CH y ss. De el proceso de formaci(n
de la ley que regula el cap. Del %ongreso "acional y por lo tanto, no puede delegar ni autorizar al
&residente de la 'ep8blica para regular esta materia a travs de decretos con fuerza de ley. +n la medida
en que el art. HD inc.6# de la %onstituci(n prohbe la delegaci(n o autorizaci(n al &residente de la
'ep8blica para regular los derechos fundamentales y sus garantas, por lo tanto, las condiciones,
modalidades, requisitos, plazos para ejercer el derecho de la seguridad social previamente delimitados en
su contenido o haz de atributos que integran el derecho por la %onstituci(n y las dems normas que
integran el bloque constitucional de derechos sin afectar su contenido esencial y bajo el principio de
reserva legal s(lo puede realizarlo el legislador formal. %abe agregar, en este plano, que en materia de
seguridad social como tambin est e9presamente se4alado en la %onstituci(n, la ley s(lo puede ser de
iniciativa e9clusiva del &residente de la 'ep8blica y adems tiene qu(rum calificado, como lo establece el
art. que estamos analizando.
"#,)o &% co'6(2ur- l%2(&l-t(3-)%'t% %l D%r%c1o - l- S%2ur(+-+ Soc(-l*
%omo ya lo hemos se4alado es el legislador el llamado a configurarlo desarrollando su contenido esencial
en forma progresiva y al mismo tiempo, por otra parte, nos vamos a encontrar con que este desarrollo
progresivo implica a su vez la aplicaci(n de aquel otro principio que ya hemos desarrollado como parte de
los derechos fundamentales que es el principio de no regresividad. &or lo tanto, un derecho que se
incorpora a patrimonio >no le gusta la impresi(n por cuanto no se trata de un derecho patrimonial sino que
se trata de un derecho fundamental humano7 en definitiva, los atributos que se integran como integrantes o
atributos de ese derecho fundamental el +stado a travs de esos (rganos no puede regresar hacia ciertas
situaciones de menor garanta del derecho, salvo en situaciones de crisis y en situaciones que se
encuentren justificadas en virtud de la mejora de la situaci(n global de los derechos sociales por lo tanto,
89
no hay discrecionalidad para los gobiernos de turno, cualquiera sea su orientaci(n para retroceder en el
mbito de los derechos fundamentales, sean estos individuales o sean estos sociales y econ(micos en la
medida en que el principio de no regresividad establece por lo tanto una restricci(n para la disminuci(n del
mbito ya alcanzado de garanta de ese derecho econ(mico y social. +sto implica por lo tanto que el
legislador debe tener muy buenas razones para eventualmente afectar el contenido de ese derecho social
y solo lo puede hacer cuando a travs de esa medida el conjunto de la poblaci(n y de los derechos
sociales sufre en este sentido un mejor desarrollo o se ampla en la calidad en sentido ms amplio o en
sentido ms general.
18 de .ctu!re, 2009
Derecho de Sndcac#n y L!ertad Sndcal
Art$ 19 n; 19
Consttuc#n'
6,?.@ El derecho de sindicarse en los casos y %orma que se/ale la ley.
La a%iliacin sindical ser) siempre voluntaria.
Las organi*aciones sindicales go*ar)n de personalidad !ur+dica por el solo hecho de registrar sus estatutos
y actas constitutivas en la %orma y condiciones que determine la ley.
La ley contemplar) los mecanismos que aseguren la autonom+a de estas organi*aciones. Las
organi*aciones sindicales no podr)n intervenir en actividades pol+tico partidistas"
"/D-S1C'
Artculo 6
6. Los Estados 4artes en el presente 4acto se comprometen a garanti*ar:
a) El derecho de toda persona a %undar sindicatos y a a%iliarse al de su eleccin con su!ecin nicamente a
los estatutos de la organi*acin correspondiente para promover y proteger sus intereses econmicos y
sociales. #o podr)n imponerse otras restricciones al e!ercicio de este derecho que las que prescriba la ley
y que sean necesarias en una sociedad democr)tica en inter$s de la seguridad nacional o del orden
pblico o para la proteccin de los derechos y libertades a!enos"
b) El derecho de los sindicatos a %ormar %ederaciones o con%ederaciones nacionales y el de $stas a %undar
organi*aciones sindicales internacionales o a a%iliarse a las mismas"
c) El derecho de los sindicatos a %uncionar sin obst)culos y sin otras limitaciones que las que prescriba la
ley y que sean necesarias en una sociedad democr)tica en inter$s de la seguridad nacional o del orden
pblico o para la proteccin de los derechos y libertades a!enos"
d) El derecho de huelga e!ercido de con%ormidad con las leyes de cada pa+s.
7. El presente art+culo no impedir) someter a restricciones legales el e!ercicio de tales derechos por los
miembros de las %uer*as armadas de la polic+a o de la administracin del Estado.
8. #ada de lo dispuesto en este art+culo autori*ar) a los Estados 4artes en el &onvenio de la Argani*acin
1nternacional del Traba!o de 6,9< relativo a la libertad sindical y a la proteccin del derecho de sindicacin
90
a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garant+as previstas en dicho &onvenio o a aplicar la
ley en %orma que menoscabe dichas garant+as.
)dems tenemos que tener en consideraci(n algunos convenios de la ,.T que menciona el prrafo Gro del
art. E del &.D+/5%, ellos son el con*eno 67 so!re l!ertad sndcal y ,rotecc#n del derecho de
sndcac#n del aEo 19B6, y el con*eno 96 de la ./T so!re el derecho de sndcac#n y negocac#n
colect*a del aEo 19B9. )mbos han sido ratificados por el +stado de %hile y tienen carcter vinculante
para nuestro +stado. ) estas fuentes formales hay que agregarle la legislaci(n interna %hilena.
Delimitaciones al derecho de sindicaci(n y libertad sindical
+l derecho a sindicarse surge como consecuencia de la grave disparidad de posiciones que e9iste entre los
empresarios y los trabajadores en el mundo del trabajo, ya que los trabajadores considerados
individualmente carecen de importancia, los sindicatos surgen como una concreci(n del derecho de
asociaci(n, pero con una e9presi(n concreta en el mundo del trabajo a travs d este derecho de
sindicaci(n, con el objeto de equilibrar estas relaciones de fuerza en la vida laboral, y permitir que los
trabajadores organizados a travs de sindicatos constituyan una instancia de contrapeso suficientemente
significativa frente a los empresarios. 2os sindicatos nacen en el mbito del derecho como una protecci(n
de los trabajadores, y una instancia para que estos puedan defender sus intereses, evitando las
situaciones de injusticia social, e9plotaci(n o de condiciones indignas en el desarrollo de la actividad
laboral.
+ste derecho constituye un derecho fundamental tanto de los trabajadores dependientes, tanto de los
trabajadores aut(nomos para fundar y afiliarse libremente a los sindicatos que ellos estimen convenientes,
como tambin eventualmente para ejercer el derecho a no afiliarse o a desafiliarse, cada trabajador es libre
de ejercer estas tres dimensiones. +ste derecho a sindicaci(n implica tambin el derecho a organizarse los
sindicatos en federaciones y confederaciones sindicales, como tambin a organizarse en organizaciones
sindicales internacionales, por lo tanto, esta dimensi(n de la confederaci(n sindical y de la pertenencia a
organizaciones internacionales de trabajadores es tambin parte de este derecho de sindicaci(n, y tal
como e9iste esta posibilidad de afiliaci(n, tambin en estos casos tal como se da en el mbito del sindicato
e base, tambin e9iste el derecho a no afiliarse o a desafiliarse de tales organizaciones.
+ste derecho de sindicaci(n implica una dimensi(n tanto individual como colectiva, cabe e9plicitar que este
derecho tiene como parte de su contenido esencia un aspecto orgnico y un aspecto funcional*
,rgnico* %onstituye la facultad que tienen los trabajadores de constituir organizaciones para defender sus
respectivos intereses gremiales y socioecon(micos. 2o que constituye una de las e9presiones de este
derecho genrico que es el derecho de asociaci(n, y que se concreta en el mbito laboral en el derecho de
sindicaci(n, esto implica que este derecho de asociarse en sindicato tiene las caractersticas que la
constituci(n le reconoce a estos cuerpos intermedios en general, que es el ppio de autonomaX decamos
que esta dimensi(n orgnica implica la de formar organizaciones para la defensa de intereses gremiales y
socioecon(mico de los trabajadores, y esta cuenta con una autonoma relativa que es propia de todos los
cuerpos intermedios de la sociedad y que esta asegurado por el art. de la %onstituci(n, y que se
91
complementan con algunas disposiciones del convenio E$ sobre libertad sindical y protecci(n del derecho
de sindicaci(n, el cual establece esta dimensi(n del aspecto orgnico.
:uncional* constituye la facultad que tienen los trabajadores para en forma libre y aut(noma afiliarse o no
afiliarse a las organizaciones sindicales, como a su vez cuando se ha optado por el derecho de afiliaci(n en
organizaciones sindicales, a no ser objeto de discriminaci(n por el hecho de haberse afiliado, y de no ser
objeto de conductas anti sindicales por parte de terceros en las relaciones laborales, en el mismo sentido
cabe se4alar que el convenio E$ de la ,.T en su art. inc. 6 literal b7, protege a los trabajadores y
garantiza en tal dimensi(n a estos respectos de cualquier acto discriminatorio, o destinado a perjudicarlos
por el hecho de su participaci(n en actividades sindicales.
%onstituye tambin una garanta constitucional la autonoma de las organizaciones sindicales, ello est
e9presamente establecido en el inc. :inal del art. ! nA !, esas disposiciones deben complementarse con
el art. E prrafo del &.D+/5% cuyo literal c7 establece l derecho de los sindicatos a funcionar sin
obstculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad
democrtica en inters de la seguridad nacional, o del orden p8blico, o para la protecci(n de los derechos y
libertades ajenos, en tal sentido debe tenerse adems en consideraci(n el art. G del convenio E$ de la ,.T,
que precisa que las organizaciones tanto de trabajadores como de empleadores tienen el derecho de
redactar sus estatutos, sus reglamentos administrativos, organizar su administraci(n y sus actividades, y
formular libremente su programa de acci(n, debiendo las autoridades publicas abstenerse de toda acci(n
que tienda a entorpecer su ejercicio o a limitar su derecho. +l artculo D del mismo convenio adems
establece que la organizaci(n de trabajadores y empleadores no estn sujeta a disoluci(n o suspensi(n
por va administrativa.
%uando hablamos de autonoma sindical, comprende a lo menos cuatro dimensiones*
Autonoma consttuyente' "os estamos refiriendo a la autonoma que tienen los sindicatos para
establecer sus propios estatutos, su estructura jurdica fundamental de acuerdo con la cual van a operar,
todo de acuerdo con la ley y el ord. Murdico respectivo.
Autonoma /nterna' %onsiste en la elecci(n democrtica de sus propios dirigentes, como la deliberaci(n
libre de los miembros de la organizaci(n a travs de sus asambleas, el proveer a la administraci(n de la
correspondiente organizaci(n sindical, y el establecer los servicios que los asociaos consideren 8tiles.
Autonoma de Acc#n Sndcal' )utonoma que posibilita el desarrollo y ejercicio de los medios
caractersticos de cada sindicato para obtener los objetivos o fines perseguido en su actividad sindical,
como al mismo tiempo obtener la representaci(n institucional.
Autonoma Federat*a' +s la facultad de vincularse con otros sindicatos a travs de federaciones,
confederaciones, o centrales sindicales, y eventualmente de integrarse a organizaciones internacionales
de trabajadores.
+stad cuatro dimensiones de la autonoma sindical, son aspectos que forman parte del contenido
indisponible del derecho de sindicaci(n, para que las organizaciones sindicales puedan cumplir con sus
finalidades y sus objetivos propios, como es el desarrollo, la protecci(n y la defensa de los derechos e
92
intereses de sus trabajadores, como el desarrollo moral y cultural de estos, el mejoramiento de sus
condiciones socioecon(micas, etc. &or ello todo acto tendiente a impedir, obstaculizar o restringir el
ejercicio de la actividad sindical, resulta vulneratorio del derecho fundamental asegurado
constitucionalmente, por lo tanto estas dimensiones forman parte de contenido esencial del derecho de
sindicaci(n.
D()%'&(,' I'+(3(+u-l +%l +%r%c1o +% &('+(c-c(,', dentro de esta dimensi(n tenemos como primer
aspecto el derecho a fundar sindicatos sin autorizaci(n previa, esta idea de poder crear sindicato est
asegurado por el te9to del art. ! nA ! en su inc. &rimero, a ello debe agregarse el art. 6do del convenio
E$ de la ,.T sobre libertad sindical, que segura el derecho de los trabajadores sin ninguna distinci(n y sin
autorizaci(n previa, para constituir las organizaciones que estimen convenientes, y para afiliarse a las
organizaciones con la sola condici(n de observar a cumplir los estatutos de las mismas. ) su vez el artculo
6 del mismo, refuerza este derecho se4alando de la organizaci(n de trabajadores y empleadores debern
gozar de adecuada protecci(n contra todo acto de injerencia en sus respectivos procesos de sindicaci(n,
ya se realice directamente por parte del estado, o por sus agentes o por cualquier otro miembro, ya sea
respecto de la constituci(n, funcionamiento o mantenci(n de os sindicatos.
?na segunda dimensi(n del derecho de sindicaci(n en su perspectiva individual esta dado por el derecho
que tiene cada trabajador para constituirse o afiliarse libremente a cualquier sindicato, tambin asegurado
en el art. ! n ! de la constituci(n que establece la voluntariedad de la afiliaci(n sindical, como as mismo
el derecho a no afiliarse o a desafiliarse de dichos sindicatos. )dems lo encontramos en el art 66 del
%(digo del trabajo y en la ley !.$H! del a4o 6BB dentro de lo que es el ordenamiento legislativo nacional
en la materia. +sta perspectiva esta reforzada por el art. E prrafo primero de &.D+/5% que otorga a cada
trabajador el derecho a fundar o afiliase a los sindicatos que sean de su elecci(n, con sujeci(n 8nicamente
a los estatutos de la organizaci(n correspondiente, tanto como para promover como para proteger sus
intereses econ(micos y sociales. +n este sentido hay jurisprudencia de la %.D1, en uno de los casos
llamado 0aena con panam, le ha dado la posibilidad a la corte pronunciarse sobre la libertad de
asociaci(n en materia sindical, y los elementos que constituyen parte de ese atributo que es la libertad de
sindicaci(n.
+n el a4o 6BB la ley !.$H! estableci( qu(rum para constituir sindicatos que fomentaran el desarrollo
sindical en chile, hoy en virtud de esa ley solo se requiere de E trabajadores para constituir un sindicato en
aquellas empresas que laboran hasta HB trabajadores, en las empresas de mayor cantidad de trabajadores
se permite tambin formarlo a lo menos con E trabajadores completando el qu(rum dentro de un a4o, que
es el mnimo de 6H trabajadores que representen al menos el BU de los trabajadores de cada empresa.
+l proceso de formaci(n de un sindicato se inicia con la iniciativa de uno o ms de sus trabajadores en
orden a asociarse, determinando ellos la clase de sindicato que formaran y el contenido de las reglas
estatutarias de la respectiva organizaci(n sindical. +sta etapa de formaci(n tiene una protecci(n jurdica
respecto de los trabajadores que participan de este proceso de formaci(n del sindicato, dndoles a los
trabajadores un fuero sindical que est regulado por el art. 66 de la ley !.$H!, ello implica que dichos
trabajadores que organizan el sindicato entre los diez das anteriores y los treinta das posteriores a la
realizaci(n de la asamblea de constituci(n de sindicato, o del da siguiente a la misma si se trata de
sindicatos de trabajadores transitorios, en ning8n caso pueden ser afectados en el ejercicio de su funci(n
93
laboral, a su vez la ley !. $H! sanciona e9presamente los despidos anti sindicales con la nulidad, y que
son actos de discriminaci(n.
2a constituci(n en su art. ! nA ! inciso segundo gozan de personalidad jurdica por el solo hecho de
registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que se4ala la ley, el legislador en
esta materia debe respetar lo que establece el art. $ del convenio E$ de la ,.T, el cual determina que la
adquisici(n de la personalidad jurdica por la organizaciones de trabajadores, no puede estar sujeta a
condiciones cuya naturaleza limite la aplicaci(n de las disposiciones de los art. 6, G y D del convenio,
cuando este convenio ya ha sido ratificado por parte del estado.
De la filiaci(n a un sindicato por parte de un trabajador emanan derechos individuales como colectivos*
Derechos nd*duales' /e encuentran los que regulan la relaci(n entre el trabajador y su sindicato, como
as mismo los derechos de participaci(n en la adopci(n de decisiones del sindicato, y la elecci(n de sus
dirigentes.
Derechos Colect*os' /e encuentran en lo que es la e9presi(n de la organizaci(n democrtica del
sindicato y en la e9presi(n colectiva de la organizaci(n sindical a travs de las asambleas, como de
carcter institucional que son e9presi(n de la representaci(n sindical, que est dada por los dirigentes
sindicales, como tambin aquellas que constituyen e9presi(n de los programas de acci(n adoptados por el
sindicato, como son la negociaci(n colectiva y por otra parte el derecho de huelga.
2a tercera dimensi(n que tiene el derecho de sindicaci(n en su dimensi(n individual es el derecho a no
afiliarse o a desafilarse de las organizaciones sindicales.
2a cuarta dimensi(n es el derecho a elegir a los representantes sindicales, el art. G del convenio GE de la
,.T, se4ala el derecho de las organizaciones de trabajadores y empleadores para elegir libremente a sus
representantes, y el deber de las autoridades p8blicas de abstenerse de toda intervenci(n que limite el
ejercicio de este derecho.
%omo quinta dimensi(n tenemos el derecho al ejercicio de la actividad sindical con libertad y autonoma
por parte de las organizaciones sindicales, como lo garantiza el art. E prrafo del &.D+/5% en su literal
%7 los derechos que tienen los sindicatos a funcionar sin obstculos y sin otras limitaciones que las que
prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional o
del orden p8blico, o para la protecci(n de los derechos y libertades ajenas. 'efuerzan estas disposiciones
lo que determina el art G del convenio E$ de la ,.T, y la misma ley !.$H! que consagra la plena autonoma
de los sindicatos en su calidad de cuerpos intermedios de la sociedad en el desarrollo de sus funciones
propias. +l comit de libertad sindical de la ,.T en su doctrina e9presada sobre la libertad sindical ha
entendido que el derecho de los sindicatos a organizar sus actividades comprende tambin el derecho a
socializar sus puntos de vista ante la opini(n p8blica, a realizar reuniones y manifestaciones p8blicas.
D()%'&(,' #ol%ct(3- +%l D%r%c1o +% S('+(c-c(,': /e encuentra el derecho que tienen los sindicatos de
fundar federaciones, confederaciones y organizaciones internaciones de trabajadores, como as mismo
para no afiliarse y desafiliarse de las mismas. +sta dimensi(n permite que a partir del sindicato base, el
derecho de sindicalizaci(n comprende la organizaciones sindicales de grado superior, las cuales surgen
94
desde el principio de autonoma de los sindicatos para organizarse y reunirse en instancias de segundo o
de tercer grado de carcter sindical, como son las federaciones, confederaciones o eventuales centrales
sindicales y a ello debe agregarse la posibilidad de afiliarse a organizaciones internacionales de
trabajadores. Todo garantizado por los artculos 6CE, 6EB y 6E del c(digo del trabajo, en armona con lo
que establece el convenio E$ y lo que determina el art. E del prrafo 07 del &.D+/5%.
:orma parte tambin del contenido del contenido del derecho de sindicaci(n algunas materias tratadas en
el caso chileno en lo referente a la libertad de trabajo, y que en esta perspectiva se integra el derecho de
huelga, que es una e9presi(n fundamentalmente de los trabajadores organizados, y adems la opci(n de
medidas de conflicto colectivo, como es la negociaci(n colectiva desarrollada fundamentalmente por las
organizaciones sindicales.
%abe precisar que hay e9cepciones y limitaciones respecto de este derecho de sindicaci(n, el art. ! nA !
inciso final determina que la actividad de las organizaciones sindicales no podr intervenir en actividades
poltico partidistas, clara limitaci(n, no puede involucrarse ni intervenir en actividades poltico partidista.
+sta norma contendida en el )rt. ! nA ! se encuentra reforzada l la ley orgnica de partidos polticos en
su art. 6 cuando establece que tampoco los partidos polticos podrn intervenir en el funcionamiento de las
organizaciones gremiales, ni en los cuerpos intermedios ni en la generaci(n de sus dirigentes. +sta
normativa constituye una opci(n discutible en el marco de lo que podra ser el art. E prrafo del &.D+/5%
y del derecho comparado en sociedades plenamente democrticas, ya que pueden eventualmente
generarse otras opciones posibles como es la posible interrelaci(n libre entre organizaciones sindicales y
organizaciones polticas. +n algunos pases las organizaciones sindicales han formado partidos polticos,
como ocurre en el origen del partido laborista ingles. 2a historia jurdica chilena, esta prohibici(n es un
elemento e9cepcional, que introduce la constituci(n de !EB ya que antes no era as, sino que e9ista una
libre interrelaci(n ente fuerzas polticas y fuerzas sociales, y nos vamos a dar cuenta que en la realidad de
facto esa norma e9presa una voluntad que no se cumple en la realidad concreta.
+l segundo elemento que constituye una limitaci(n es la norma contenida en el &.D+/5% en el sentido en
que el derecho de sindicaci(n se encuentra limitado, restringido y eventualmente prohibido, para las
fuerzas armadas, para las fuerzas de orden o seguridad p8blica y para el mbito de las organizaciones del
estado eventualmente. +n el caso chileno tanto las fuerzas armadas como la polica tiene prohibici(n de
sindicarse, no as los trabajadores de las empresas publicas las cuales pueden estructurar sindicatos, los
trabajadores de la administraci(n p8blica si bien no tiene sindicatos posen organizaciones gremiales
relativamente equivalente, como la asociaci(n nacional de empleados fiscales, que constituye la
agrupaci(n de funcionaros p8blicos agrupados en distintas organizaciones gremiales por cada uno de los
servicios p8blicos del +stado. +l art. ! nA 6C de la constituci(n, junto con establecer que las restricciones o
limitaciones al derecho de sindicaci(n solo puede sr reserva de ley, esa ley no puede afectar el contenido
esencial del derecho de sindicaci(n, y en este sentido debemos tener en consideraci(n lo que se4ala el
&.D+/5% en su art. E prrafo literal a7 , que esas restricciones que establezca la ley sean necesarias a
una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, el orden p8blico o para la protecci(n d los
derechos y de las libertades ajenas. +n este sentido las restricciones solo pueden tener como bienes
jurdicos protegidos los anteriormente se4alados, y por lo tanto respecto de esas limitaciones hay que
95
hacer efectivo el principio de razonabilidad y proporcionalidad para controlar si esa ley se ajusta o no al
ordenamiento constitucional.
;<uines son los titulares de este derecho de sindicaci(n=
)qu tendramos que se4alar que los titulares son todos los trabajadores, ya des tanto como dependientes
como independientes. &ueden ejercer este derecho tanto los trabajadores nacionales, como los e9tranjeros
que laboran en chile. )dems tanto los trabajadores de empresas +statales como privadas, con la 8nica
condici(n de sujetarse a las condiciones que establece la ley y los estatutos de cada organizaci(n.
;<uines son los sujetos pasivos del derecho de sindicaci(n >quienes deben respetar este derecho7=
"o corresponde que tercero alguno perturbe o impida el ejercicio del derecho de sindicaci(n, todos tienen
la obligaci(n d respetar el ejercicio voluntario de este derecho de sindicaci(n, y de no obstaculizar este
ejercicio del derecho ya que ello constituira un ilcito laboral con la correspondiente sanci(n en el c(digo
del trabajo.
2os sujetos pasivos principales son todas las personas involucradas en las relaciones laborales, como lo
son los empleadores, los representantes de los empleadores, el +stado, distintos agentes del estado, otros
sindicatos ya e9istentes, los propios trabajadores de la empresa, etc.
2a legislaci(n laboral sanciones especficamente las maniobras anti sindicales de los empleadores, lo cual
adems viene e9igido por el convenio !E de la ,.T, el art. determina que los trabajadores deben gozar de
adecuada protecci(n contra todo acto de discriminaci(n tendiente a menoscabar su libertas sindical en
relaci(n con su empleo, esta protecci(n debe ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por
objeto sujetar el empleo de un trabajador a la condici(n de que no se afiliare a un sindicato, o el dejar de
ser miembro de alguna organizaci(n sindical , el despedir a alg8n trabajador o perjudicarlo de cualquier
otra forma a causa de su afiliaci(n sindical o de su participaci(n en actividades sindicales fuera de las
horas de trabajo o con el consentimiento del empleador dentro de las horas de trabajo. 2 art. E de la
convecino E$ de la ,.T establece que la legislaci(n nacional no puede menoscabar las garantas previstas
en este convenio, la legislaci(n nacional tiene que asegurar la ine9istencia de maniobras que atenten
contra e derecho de sindicaci(n y la libertad de sindicaci(n, sancionando las conductas antisindicales
desarrolladas por terceros.
+l art. 6 del convenio !E de la ,.T precisa que se consideran actos de injerencia en el sentido del
presente artculo, principalmente las medidas que tiendan a fomentar la constituci(n de organizaciones de
trabajadores dominadas por un empleador, o una organizaci(n de empleadores o a sostener
econ(micamente o en otra forma organizaci(n de trabajadores con el objeto de colocar estas
organizaciones bajo el control del empleador o de una organizaci(n de empleadores, tambin se condena
la actuaci(n del empleador en trminos de tratar de coartar a travs de recursos econ(micos o de cualquier
otra forma la de maniobrar con el objeto de tener organizaciones sindicales que estn bajo su control.
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