1

LA PERMISIBILIDAD DEL ABORTO

COMO PROBLEMA ONTOLGICO

JUAN PABLO MAALICH R.

UNIVERSIDAD DE CHILE
jpmanalich@derecho.uchile.cl


RESUMEN: El artculo ofrece un argumento a favor de la irrestricta permisibilidad del aborto practicado por, o
con el consentimiento de, la mujer embarazada, que descansa en la tesis de que un embrin o feto de la especie
homo sapiens no exhibe porque no puede exhibir el estatus normativo de persona. La plausibilidad del ar-
gumento es sometida a comprobacin en referencia al problema de la demarcacin del aborto frente al infanti-
cidio. Finalmente, se defiende la tesis de que, en el contexto del mismo argumento, por aborto no ha de en-
tenderse la mera interrupcin del embarazo, sino la produccin de la muerte del embrin o feto.

Palabras clave: aborto, estatus de persona, derecho a la vida, homicidio e infanticidio

ABSTRACT: The paper offers an argument in favor of the unrestricted permissibility of abortion practiced by,
or with the consent of, the pregnant female, which rests upon the proposition that an embryo or fetus of the
homo sapiens species does not exhibit because it cannot exhibit the normative status of a person. The argu-
ments plausibility is tested by reference to the problem of demarcating abortion from infanticide. Finally, it is
claimed that, in the context of the same argument, abortion must be taken to mean not the bare interruption
of pregnancy, but rather the killing of the embryo or fetus.

Keywords: abortion, personhood status, right to life, homicide and infanticide


Mara dijo entonces: Yo soy la servidora del Seor, que se cumpla en
m lo que has dicho. Y el ngel se alej.
(Lucas: 1, 38.)



1. SECULARIZACIN COMO DESIDERTUM

En su ensayo dedicado a La ontologa del aborto,
1
Engelhardt aporta algunos anteceden-
tes relativos a los pormenores del giro experimentado por la teologa moral catlica en lo
tocante a la adopcin de la doctrina de la as llamada animacin inmediata en reempla-

Sendas versiones preliminares de este trabajo fueron presentadas en el II Congreso de Derecho y Cambio
Social, celebrado en septiembre de 2013 en la Universidad Austral de Chile (Valdivia), y en las Segundas Jor-
nadas Nacionales Estudiantiles de Derecho Penal, celebradas en octubre de 2013 en la Universidad de Talca.

Doctor en derecho, Universidad de Bonn (2008); licenciado en ciencias jurdicas y sociales, Universidad de
Chile (2004). Profesor asociado del Departamento de Ciencias Penales, Facultad de Derecho, Universidad de
Chile.
1
Engelhardt (1974), passim.

2

zo de la doctrina de la animacin mediata, que haba encontrado su sustento en la re-
cepcin tomista de la filosofa aristotlica.
Aristteles favoreca una descripcin de la ontogenia de los individuos de la espe-
cie humana construida sobre la identificacin de ciertas fases discretas, en trminos tales
que el proceso por el cual el organismo de un ser humano puede desarrollarse hasta cons-
tituirse en un animal racional habra de ser entendido como un proceso no-lineal, esto
es, discontinuo; y ms todava, como un proceso cuyos hitos determinantes seran depen-
dientes del sexo del respectivo organismo en desarrollo. Entre otros, uno de los anteceden-
tes invocados a tal efecto por Aristteles est constituido por la supuesta observacin de
que, tratndose de individuos de sexo masculino, el primer movimiento corporal efectua-
do por la creatura tendra lugar en torno al cuadragsimo da del embarazo, mientras que,
tratndose de individuos de sexo femenino, ello ocurrira recin en torno al nonagsimo
da. Toms de Aquino se apoy en esta doctrina aristotlica para dar forma a su doctrina
de la animacin mediata (o sucesiva), segn la cual la adquisicin de alma por parte de
la creatura en gestacin esto es: precisamente su animacin tendra lugar al cuadrag-
simo o al nonagsimo da, segn cul sea el sexo de la creatura,
2
en circunstancias de que
el momento de la animacin era identificado, a su vez, con el momento de la concepcin
del feto como una persona.
3
Bajo esta doctrina, la destruccin de la vida de la creatura
antes del momento de su animacin contaba como nada ms que un ejercicio de control de
la natalidad; su destruccin posterior a ese momento, en cambio, constitua asesinato.
Segn explica Engelhardt, el abandono de la doctrina tomista de la animacin me-
diata estuvo determinado por la consolidacin del dogma mariano de la inmaculada con-
cepcin.
4
Habiendo ya sido previamente fijada la fecha de nacimiento de Mara, madre de
Dios, como correspondiente al 8 de septiembre, se lleg a plantear la muy sensible cues-
tin concerniente a la datacin de su concepcin como persona. En 1708, Clemente XI
tuvo a bien fijar esta ltima fecha como correspondiente al da 8 de diciembre, esto es,
exactamente en nueve meses antes que su nacimiento. Esta decisin presupona adoptar la
doctrina de la animacin inmediata, segn la cual la animacin de la creatura tendra lugar
en el instante mismo de la fecundacin, en contra de la doctrina de la animacin mediata,
bajo la cual dado el sexo femenino de la creatura en cuestin su concepcin como
persona habra tenido que ser datada slo en seis meses antes de su nacimiento. Consis-
tentemente con ello, Po IX, que en 1854 proclam el dogma de la inmaculada concepcin,
asimismo estableci, definitivamente, la doctrina de la animacin inmediata.
5

La razn para prestar atencin a esta elocuente muestra de banalidad teolgica es
la siguiente: una parte nada despreciable de los esfuerzos argumentativos desplegados en
defensa de la permisibilidad del aborto practicado o consentido por la mujer embarazada
tiende a arrancar de una muy problemtica concesin a las posiciones prohibicionistas,

2
Jerouscheck (2002), pp. 73 s.
3
Engelhardt (1974), p. 226.
4
Engelhardt (1974), pp. 226 s.
5
Engelhardt (1974), p. 227.

3

concesin que, en lo fundamental, parece difcil de disociar ntegramente de la fantasa
especulativa cultivada por la teologa moral catlica. En efecto, es caracterstico de algunos
posicionamientos liberales en el debate referido al problema del aborto que ellos asu-
man que, en los casos relevantes, la permisibilidad moral del aborto se dejara fundamen-
tar con total independencia de cul sea el estatus ontolgico que haya que predicar del
feto, esto es: con independencia de que ese estatus eventualmente pudiera ser, efectiva-
mente, el estatus especificado a travs del uso del concepto (normativo) de persona.
Paradigmtica en este sentido es la lnea de argumentacin sugerida por Judith
Jarvis Thomson, cuya defensa del aborto arranca precisamente de semejante concesin
al adversario prohibicionista.
6
En efecto, Thomson pretende demostrar que la atribucin al
embrin o feto del estatus de persona que ella introduce a modo de concesin por mor
del argumento no bastara en modo alguno para fundamentar la conclusin consistente
en la falta de permisibilidad del aborto. Para ello, Thomson construye su ya clebre caso
del violinista, en los siguientes trminos:

Supongamos que usted despierta una maana y se encuentra en la cama con un violinista inconsciente. Un
famoso violinista inconsciente. Se le ha descubierto una enfermedad renal mortal y la Sociedad de Amantes de
la Msica ha consultado todos los registros mdicos y ha descubierto que slo usted tiene el grupo sanguneo
adecuado para ayudarle. Por consiguiente, le han secuestrado y por la noche han conectado el sistema circula-
torio del violinista al suyo para que sus riones puedan purificar la sangre del violinista adems de la suya
propia. Y el director del hospital le dice ahora a usted: Mire, sentimos mucho que la Sociedad de Amantes de
la Msica le haya hecho esto. Nosotros nunca lo hubiramos permitido de haberlo sabido. Pero, en fin, lo han
hecho, y el violinista est ahora conectado a usted. Desconectarlo significara matarlo. De todos modos, no se
preocupe, slo es por nueve meses. Para entonces se habr recuperado de su enfermedad y podr ser desco-
nectado de usted sin ningn peligro.
7


La pregunta que Thomson plantea a continuacin parece plantearse automticamente, por
s sola: se encuentra Ud. moralmente obligado a acceder a esta solicitud? Conjeturando
que la respuesta que la inmensa mayora de cada uno y una (!) de nosotros dara esta pre-
gunta sera negativa, Thomson articula su argumento a favor de la permisibilidad del
aborto. Cul sea la extensin del mbito de permisibilidad as obtenido, es objeto de m-
xima controversia.
8
Y esto se debe, ante todo, a la hasta hoy constatable falta de claridad en
cuanto a cun anlogas son, en efecto, la situacin de la persona a cuyo organismo se en-
cuentra conectado el organismo del violinista, en el caso construido por Thomson, y la
situacin de una mujer embarazada que, para usar la afortunada descripcin hace un

6
Thomson (1971), pp. 47 s. Ms all de la concesin en cuestin, Thomson de hecho declara, por una parte,
creer que probablemente tengamos que estar de acuerdo en cuanto a que el feto ya se ha convertido en una
persona humana bastante antes del nacimiento, a la vez que el feto no es una persona desde el momento de
la concepcin.
7
Thomson (1971), pp. 48 s.
8
Vase Feinberg (1972), pp. 64 ss.

4

tiempo sugerida por una senadora de la Repblica de Chile,
9
presta el cuerpo al embrin
o feto en gestacin.
10



2. LA CARGA (EXISTENCIAL) DEL EMBARAZO VERSUS LA CARGA (ARGUMENTATIVA) DEL ABOR-
TO

Es indudable que, al menos respecto de algunos grupos de casos, el argumento de
Thomson parece fundamentar la permisibilidad de una accin abortiva. Pero la determi-
nacin de cules son exactamente estos casos es ciertamente menos inequvoca. Esto lti-
mo depende, en lo esencial, de cun plausible sea la tesis segn la cual estos casos se ajus-
taran estructuralmente a aquello que la dogmtica jurdico-penal identifica como situa-
ciones de estado de necesidad defensivo,
11
esto es: situaciones de neutralizacin defensiva
de un peligro proveniente de un agresor inocente.
12

Aqu se trata, en general, de casos en los cuales la permisibilidad de una accin le-
siva para bienes jurdicos ajenos verbigracia, y en lo que aqu interesa: una accin des-
tructiva de la vida de otra persona se fundamenta en el hecho de que esa misma accin
cuenta, a la vez, como una accin defensiva frente a un peligro agresivamente procedente
de la esfera existencial o en terminologa ms esotrica: del mbito de organizacin
del titular de los bienes jurdicos menoscabados por esa misma accin defensiva. Pero a
diferencia de lo que en opinin de un sector doctrinal cada vez ms representativo ca-
racteriza a una permisin sub specie legtima defensa, para que una accin resulte permiti-
da sub specie estado de necesidad defensivo no es necesario que la generacin del peligro
de cuya neutralizacin se trata constituya una agresin antijurdica susceptible de ser ple-
namente imputable a la persona del agresor, lo cual explica, desde luego, que el margen de
permisibilidad resulte ms restringido en el segundo caso que en el primero.
13

En este contexto no es posible, pero tampoco necesario, entrar en la muy ardua
cuestin de si el criterio de la procedencia del peligro de la esfera existencial del individuo
cuyos bienes jurdicos resultan menoscabos a travs de la neutralizacin de ese mismo
peligro es en efecto suficiente para fundamentar una permisin sub specie estado de nece-
sidad defensivo.
14
Antes bien, lo nico que interesa es establecer, asumiendo la suficiencia

9
Vase el siguiente link: http://www.cooperativa.cl/noticias/sociedad/salud/aborto/ena-von-baer-y-la-
polemica-por-prestar-el-cuerpo/2012-03-14/213053.html, consultado el da 22 de junio de 2014.
10
Al respecto Feinberg (1992), pp. 64 ss.; latamente sobre el problema Boonin (2003), pp. 148 ss.
11
Vase Joerden (2008), pp. 17 ss. En la discusin chilena, Bascun (2004a), p. 173; Bascun (2004b), pp. 66 ss.
Al respecto, vase tambin Hoerster (1991), pp. 29, 32 ss.
12
Para esta conceptualizacin, vase Feinberg (1992), pp. 62 ss., quien a pesar de poner en cuestin que tenga
sentido caracterizar la posicin del embrin o feto como la de un agresor (aun inocente), concede en referen-
cia a un caso construido por Thomson (1977), p. 8 que bajo semejante punto de vista habra que reconocer la
permisibilidad de una accin abortiva por la cual pudiera impedirse la muerte de una mujer cuya vida estu-
viese en peligro por la subsistencia del respectivo embarazo.
13
Vase al respecto Maalich (2013a), pp. 256 ss.
14
Latamente al respecto Wilenmann (2014), pp. 216 ss., 233 ss., 254 ss., quien impugna la adecuacin de seme-
jante criterio sobre la base de un argumento favorable a la postulacin de una exigencia de responsabilidad

5

de ese criterio, si la destruccin de la vida del embrin o feto, asumiendo que ste exhibira
el estatus de persona, habra de resultar efectivamente permitida sub specie estado de nece-
sidad defensivo. En principio al menos, cabe afirmar que se sera inequvocamente el caso
si la continuidad del embarazo comprometiese el inters de la mujer embarazada en la
preservacin de su vida o su salud corporal, tal como ello se planteara en un caso (cualifi-
cado) de indicacin teraputica.
15
Ms discutible, empero, es la pregunta de si ello tam-
bin se dejara afirmar en relacin con la sola preservacin del inters de la mujer embara-
zada en la disponibilidad autnoma sobre su propio cuerpo,
16
dado el estndar de propor-
cionalidad de cuya satisfaccin depende una permisin por estado de necesidad defensi-
vo.
17
Pero en cualquier caso, y como observa Feinberg, esto ltimo supondra que la mujer
embarazada sea tan poco responsable por el embarazo como lo es, en el caso construido
por Thomson, la persona secuestrada por la conexin de su organismo al cuerpo del violi-
nista. Con ello, y ms all de las situaciones de indicacin teraputica, semejante funda-
mentacin de la permisibilidad del aborto quedara circunscrita a casos en los cuales la
destruccin de la vida del embrin o feto se corresponda con la interrupcin de un emba-
razo resultante de una violacin, o en general de un padecimiento de coaccin sexual, o

dbil por el peligro cuya neutralizacin pueda resultar, en tal medida, permitida a ttulo de estado de necesi-
dad defensivo. Ms all de su calificacin de semejante criterio como brutal, lo interesante es la observacin
de Wilenmann en cuanto a que el mismo carecera de rendimiento decisorio, tal como lo mostrara, presunta-
mente, el siguiente caso: Si mi perro se dispone a atacar a un perro llevado con soga, al haberse soltado sin
comportamiento imprudente de mi parte, en el pasado ese peligro no slo era hipotticamente evitable para
m, sino tambin para el propietario del otro perro. Si l no hubiese mantenido en las cercanas de mi casa,
entonces no habra existido peligro alguno para su perro. Puedo legtimamente matar a su perro, para que as
mi perro agresor no sea lesionado? (ibid., pp. 258 s.). Para advertir que la respuesta no puede sino ser negati-
va, basta con reparar en que Wilenmann mismo caracteriza a su perro como el perro agresor: tratndose de
su perro, l debe asumir el costo de la intervencin en tal medida defensiva del propietario del perro agredi-
do. La clave se encuentra, entonces, en la relacin de identificacin con la fuente de peligro hecha posible en este
caso por la calidad de propietario sobre la cosa de la cual proviene el peligro. Mutatis mutandis, y pace
Wilenmann quien se pregunta por qu la consideracin del sujeto del juicio como mero cuerpo basta para
imputarle las consecuencias de la defensa necesaria (ibid., p. 235) esa relacin de identificacin tendra que
ser todava ms reconocible tratndose de un peligro proveniente de la propia corporalidad de una persona.
Que Wilenmann se contente con impugnar esto ltimo precisamente a propsito de los casos de perfora-
cin denunciando que ninguna voluntad y ningn ejercicio de autonoma aparecen aqu en juego (ibid.,
loc. cit.), muestra su compromiso con un concepto idealista de persona, cuya nota distintiva es el desconoci-
miento del carcter constitutivo del propio cuerpo para la identidad de la persona respectiva; al respecto,
vase ya Maalich (2009), pp. 265 ss., con ulteriores referencias. Para el desarrollo de semejante paradigma
constitutivo para la atribucin de responsabilidad personal (lato sensu), vase Dan-Cohen (2002) pp. 199 ss., 216
ss.; al respecto, y en referencia a los presupuestos de una permisin por estado de necesidad defensivo, vase
Maalich (2013a), pp. 262 s., n. 190.
15
As Hoerster (1991), pp. 32 ss. El punto es pasado por alto por Mayer (2011), pp. 71 s., quien asume que, de
reconocerse al nasciturus el estatus jurdico de persona lo cual ella acertadamente descarta, una accin
abortiva a travs de cuya ejecucin pudiera preservarse la vida de la mujer embarazada puesta en peligro por
la subsistencia del embarazo tampoco podra resultar permisible. Esto se explica por el hecho de que Mayer
parece no advertir las implicaciones de la muy diferente estructura de fundamentacin de una permisin a
ttulo de estado de necesidad agresivo y a ttulo de estado de necesidad defensivo.
16
Vase Feinberg (1992), pp. 64 ss. En sentido contrario ya Hoerster (1991), pp. 32 ss., 36 s., incluso tratndose
de un embarazo resultante de una violacin.
17
Que ha de obtenerse a travs de una inversin del estndar de proporcionalidad que condiciona una permi-
sin sub specie estado de necesidad agresivo. Al respecto Maalich (2013a), pp. 259 s., n. 187, con ulteriores
referencias.

6

bien de una falla del mecanismo anticonceptivo que hubiese sido aplicado por los intervi-
nientes en el respectivo contacto sexual.
18

Sobre esta base, entonces, el argumento a favor de la permisibilidad del aborto ten-
dra que ser el siguiente: negar la permisibilidad de una accin abortiva cuya ejecucin
promueva la salvaguarda de esos intereses, en tales casos, supondra sujetar heternoma-
mente a la mujer embarazada a la posicin de un buen samaritano:
19
su deber de omitir la
accin abortiva, o aun de impedir la ejecucin de una accin abortiva por un tercero, sera
un deber fundamentado por solidaridad, cuya especfica intensidad, empero, no tendra
parangn alguno con cualquier otro deber jurdico susceptible de ser fundamentado, di-
recta o indirectamente, a travs de la invocacin de un principio de solidaridad.
20

Pero el punto aqu no es evaluar los mritos del argumento que pretende funda-
mentar la permisibilidad del aborto, al menos en relacin con un espectro significativo de
casos, bajo los criterios del estado de necesidad defensivo, lo cual sigue siendo, por lo de-
ms, altamente controversial.
21
Lo que interesa, ms bien, es constatar lo siguiente: lo ni-
co que se consigue a travs de tal maniobra es sustituir, en referencia a las personas de
sexo femenino, la carga del embarazo por la carga del aborto, esto es: la carga de fun-
damentar, contra viento y marea, la permisibilidad moral del aborto efectuado o consen-
tido por la propia mujer embarazada, sobre la base de la legitimidad de su reclamo indivi-
dual de autonoma,
22
el cual tendra que ser suficientemente fuerte como para determinar
que el derecho a la vida atribuido al embrin o feto no equivalga a un derecho a seguir con
vida disfrutando de un estado de simbiosis para con el organismo de la mujer respectiva-
mente embarazada.
23

Por esta va, el problema del aborto queda definido por la existencia de un po-
tencial conflicto entre determinados intereses de la propia mujer embarazada y el supuesto
inters del embrin o feto en su propia supervivencia.
24
Mas una autntica secularizacin

18
As Feinberg (1992), pp. 68 ss.
19
Vase al respecto Boonin (2003), pp. 133 ss.
20
As Bascun (2004a), p. 167. Para una elaboracin dogmtica de la regulacin legal del aborto, construida
sobre una aceptacin acrtica de la fundamentacin de un deber de solidad por necesidad referido a la no-
interrupcin del embarazo, vase Wilenmann (2013), pp. 291 ss., en cuya argumentacin se confunde la res-
puesta a la pregunta por las circunstancias bajo las cuales se actualizara el deber en cuestin (necesidad) con
la respuesta a la pregunta por el fundamento de ese mismo deber (solidaridad). Wilenmann es suficiente-
mente explcito al respecto: [l]a mujer se encuentra por naturaleza en una situacin de solidaridad con el feto
necesaria para la supervivencia de sta [sic], y la conservacin de la vida del feto depende del mantenimiento
de esa situacin de solidaridad (ibid., p. 294); [e]n ello tampoco hay discriminacin, sino pura adecuacin a
una situacin natural, a saber, la forma y duracin de la reproduccin de la especie humana (ibid., p. 301).
Para una ilustrativa crtica de semejante lnea de argumentacin, vase ya Hoerster (1991), pp. 30 ss.
21
Vase Feinberg (1992), pp. 62 ss., 66 ss.; Jakobs (2004), pp. 65 s.; Ossandn (2012), pp. 342 ss.; Wilenmann
(2014), pp. 235 s.
22
Vase Maalich (2011), pp. 95 s.
23
Para esta formulacin, vase Boonin (2003), pp. 136 ss.
24
Paradigmtica, en este sentido, resulta ser la posicin de Bascun (2004a), pp. 167 ss., 172 ss., quien sintetiza
su propuesta lo que l mismo llama un principio de exigibilidad diferenciada. El argumento de Bascun
arranca de la conjetura de que el debate circular concerniente a si al embrin o feto humano es persona (en el
sentido de la Constitucin poltica) no es decisivo para el tratamiento de los problemas prcticos involucra-

7

del problema del aborto lo cual supone un cabal abandono de cualquier compromiso
con la idea del carcter sagrado de la vida humana
25
debera llevar, por el contrario, a
la conclusin de que para la permisibilidad de una accin abortiva sub specie destruccin
de la vida de un embrin o un feto humano siempre tendra que ser suficiente, ceteris pari-
bus, que esa accin sea ejecutada por la mujer embarazada o con su consentimiento. En tal
medida, en la discusin sobre la permisibilidad del aborto no es posible eludir la dificultad
de esclarecer el estatus ontolgico del embrin o feto humano.
26

Pero lo anterior impone la necesidad de una clarificacin, en atencin a que una
misma accin puede satisfacer mltiples descripciones alternativas esto es, ejemplificar
mltiples tipos de accin ,
27
en circunstancias de que el carcter prohibido o permitido de
una accin es siempre intensional, esto es, relativo a una determinada descripcin.
28
Cuan-
do aqu se dice que una accin abortiva ejecutada por o en conformidad con la voluntad
de la mujer respectivamente embarazada habra de ser siempre permisible sub specie des-
truccin de la vida de un embrin o un feto humano,
29
se est diciendo lo siguiente: para
toda accin vale que, bajo su exclusiva descripcin como accin destructiva de la vida de
un embrin o feto de la especie homo sapiens, es permisible bajo la condicin (disyuntiva)
de que haya sido ejecutada por o en conformidad con la voluntad de la mujer respecti-
vamente embarazada.
30
Precisamente esto explica la relevancia heurstica de los casos de
aborto practicado o consentido por la propia mujer embarazada: no se trata de que en es-
tos casos sea reconocible un conflicto entre el inters en la supervivencia del feto y uno o
ms intereses de la mujer respectivamente embarazada, sino ms bien de que ellos sirven
como casos de laboratorio para la comprobacin de si la sola destruccin de la vida de un
embrin o feto pudiera quedar sometida a prohibicin, en contra de la voluntad de la mujer
de cuyo estado de gravidez se trata.
31



3. PERSONEIDAD COMO FUNCIN-ESTATUS


dos (ibid., p. 158). En tal medida, es correcta la objecin levantada por Ossandn (2012), p. 347, n. 100, aun
cuando de ello no se siguen las consecuencias que ella pretende extraer.
25
Para una muestra especialmente radical de antisecularismo en este preciso sentido, vase Dworkin (1994),
pp. 68 ss.; en la discusin chilena, Undurraga (2013), pp. 122 ss., 132 s.
26
Acertadamente Feinberg (1992), pp. 37 s., 71 s.
27
En detalle al respecto Maalich (2012), pp. 679 ss.; Maalich (2014), pp. 67 ss.
28
Vase Maalich (2013a), pp. 216 ss., con ulteriores referencias.
29
La embriologa distingue, tratndose de seres humanos en gestacin, entre el periodo embrionario, que ira
desde la tercera hasta la octava semana del embarazo, y el periodo fetal, que ira desde principios del tercer
mes hasta el nacimiento. Vase slo Sadler (2003), pp. 87 ss., 117 ss.
30
Por supuesto, esto es enteramente compatible con que una accin particular que satisface esta ltima des-
cripcin pueda, sin embargo, no resultar permisible, en tanto ella ejemplifique algn otro tipo de accin que s
haya de quedar sometido a prohibicin, verbigracia: en tanto accin productiva de sufrimiento corporal al feto
(ya capaz de experimentarlo).
31
Al respecto, vase el fundamental trabajo de Guzmn Dalbora (2012), pp. 35 ss.

8

En lo que sigue, entonces, se defender la tesis de que la mera destruccin de la vida de un
embrin o feto de la especie homo sapiens resulta siempre prima facie permisible, en la me-
dida en que exista voluntad conforme por parte de la mujer respectivamente embarazada.
El primer paso para ello es clarificar en qu consiste el estatus ontolgico especificado a
travs del uso del concepto de persona, para as determinar si este estatus pudiera ser ex-
hibido por un embrin o feto humano. Como es obvio, esto exige esclarecer en qu consis-
te el uso del concepto de persona que especifica el correspondiente estatus ontolgico.
A primera vista, cabra pensar que lo que est en juego aqu, valindonos de la
terminologa sugerida por Quante, sera un uso prescriptivo (por oposicin a descriptivo)
del concepto de persona en tanto concepto sortal (por oposicin a referencial).
32
Lo cual
significa: la pregunta es X persona? es la pregunta de si X, un ente cualquiera, pertene-
ce a la clase especificada por el sustantivo (sortal) persona, definido ste como la marca
de un determinado estatus normativo.
33
Pero esta terminologa puede resultar equvoca.
Pues que el concepto de persona funja como la marca de un determinado estatus normati-
vo no implica que ese mismo concepto carezca de contenido descriptivo.
34
Antes bien, y
siguiendo aqu a Tooley, es preferible sostener que como persona cuenta todo ente que
exhiba determinadas propiedades de primer orden, cuya especificacin ha de encontrarse
determinada por referencia al estatus normativo que habra de resultar superviniente (o
emergente), en tanto propiedad de segundo orden, a esa conjuncin de propiedades de
primer orden.
35

En estos trminos, ser persona consiste en exhibir una determinada funcin-
estatus, esto es, un estatus que se encuentra sistemticamente conectado con la adscrip-
cin de determinadas posiciones denticas.
36
Y en lo que aqu interesa, la posicin denti-
ca distintivamente asociada al estatus normativo de persona est constituida por lo que

32
Quante (2007), pp. 2 ss.
33
Ntese que semejante uso prescriptivo del concepto (normativo) de persona admite ser diferenciado de un
uso adscriptivo del concepto de persona, bajo el cual el estatus de persona sirve como marca de la capacidad de
un individuo de fungir como sujeto de (una atribucin de) responsabilidad; fundamental al respecto Dennett
(1981), pp. 239 ss., 267 ss. El punto es claramente advertido por Feinberg (1992), p. 40, cuando ste observa que
los animales superiores en particular las dems especies de mamferos son casos lmite cuya clasificacin
como personas o no-personas ha sido materia de controversia. Muchos de ellos son aptos como sujetos de
adscripciones de derechos, sin que puedan serle plausiblemente asignados, empero, deberes o responsabili-
dades morales. La diferencia entre un uso prescriptivo y un uso adscriptivo del concepto de persona es pasa-
da por alto por Silva Snchez (2007), pp. 9 ss., quien equvocamente imputa a los detractores del especiesmo
el error de asociar los presupuestos necesarios para la atribucin de responsabilidad por las acciones y para la
asignacin de derechos.
34
Esto tiene importancia para desactivar el argumento que Conee (1999), passim, desarrolla a favor de la irrele-
vancia de la metafsica para la moralidad del aborto, asumiendo as una estricta (y problemtica) demarca-
cin entre ontologa y normatividad.
35
Tooley (1983), pp. 34 ss., 50 s.; vase tambin Feinberg (1992), pp. 40 ss.
36
Searle (2010), pp. 93 ss. Ello basta, a su vez, para concluir que el trmino persona, as empleado, no desig-
na una clase natural; vase slo French (1983), pp. 242 ss.

9

cabra denominar un derecho a la vida en sentido estricto;
37
esto es, por de pronto, el
derecho a no ser matado simpliciter.
38

Pero la pregunta pasa a ser entonces: cul o cules tendran que ser las propieda-
des sobre las cuales tendra que sobrevenir el estatus normativo de persona? A este respec-
to, tendra que resultar suficientemente claro que una definicin del concepto de persona
que hiciera de la pertenencia a una determinada especie animal verbigracia, la especie
homo sapiens una propiedad-que-convierte-a-algo-en-persona (person-making-property)
resultara inadmisible.
39
Pues no puede otorgar relevancia moral al solo hecho de que un
ente sea un ejemplar de una determinada especie animal quien asume que no puede otor-
garse relevancia moral al solo hecho de que un ejemplar de la especie homo sapiens sea ex-
ponente de una determinada raza o de un determinado sexo. Dicho de otro modo: la posi-
cin relativa de un ente cualquier bajo una determinada taxonoma biolgica carece per se
de significacin para la determinacin de cul pudiera ser su estatus normativo.
40
Aqu
radica la base para la refutacin de cualquier variante de especiesmo, que en tal medida se
encontrar expuesta a las mismas objeciones que se dejan dirigir en contra de cualquier
variante de racismo o de sexismo.
41



4. INTERS EN LA PROPIA SUPERVIVENCIA COMO CRITERIO DE PERSONEIDAD

Si el estatus de persona queda paradigmticamente definido por la posicin dentica cons-
tituida por un derecho a la vida en sentido estricto, entonces la pregunta por la especifica-
cin de las condiciones que convierten a un ente cualquiera en persona equivale a la pre-
gunta por la especificacin de las condiciones que ha de satisfacer un ente para ser el titu-
lar de semejante derecho a la vida stricto sensu. Desde un punto de vista secular, el sustrato
ltimo para el reconocimiento de un derecho (subjetivo) slo puede estar constituido
por un inters.
42
Lo cual significa: si una persona P tiene un derecho a x, entonces P ha de
tener inters en x. Esta ltima proposicin se deja fundamentar en atencin a la estructura
formal de un derecho (subjetivo) cualquiera.
43
Si P1 tiene un derecho a x, entonces alguna
otra persona digamos: P2 tiene, en relacin con P1, un deber de x. As, siendo el dere-

37
Quante (2007), pp. 19 ss.; Feinberg (1992), pp. 44 ss. Vase al respecto Boonin (2003), p. 15, quien observa
que, definiendo el concepto de persona en tanto concepto normativo, la afirmacin de que el feto es una per-
sona simplemente significa que el feto tiene un derecho a la vida.
38
Desde luego, con ello an no se ha determinado qu agente puede ocupar el lugar de portador del deber
correlativo a ese mismo derecho en el contexto de la respectiva relacin dentica; vase infra, nota 44.
39
Tooley (1983), pp. 61 ss.; Hoerster (1991), pp. 55 ss.; Feinberg (1992), pp. 46 s. Latamente al respecto tambin
Birnbacher (2006), pp. 53 s., 59 ss.
40
En tal medida, la sugerencia de Silva Snchez (2007), p. 8, en cuanto a que la negacin de la relevancia del
dato biolgico ser humano se correspondera con una primera fase del proceso de exclusin del concebido
no nacido, no deja de constituir una mera petitio principii.
41
Singer (1993), pp. 55 ss.; Hoerster (1991), pp. 59 ss.; Feinberg (1992), p. 46.
42
As ya Feinberg (1984), pp. 109 ss. Fundamental al respecto Hoerster (1991), pp. 19 ss., 69 ss.; Hoerster (1995),
pp. 11 ss. Vase tambin Birnbacher (2006), pp. 54 s.
43
Vase Maalich (2013a), pp. 220 ss., con ulteriores referencias.

10

cho de P1 y el deber de P2 posiciones denticas correlativas, si P2 infringe su deber de x,
entonces el derecho a x de P1 resultar correlativamente vulnerado,
44
en circunstancias de
que en tal caso lo natural sera decir que P1 ha sido agraviado (wronged) por el comporta-
miento de P2.
45
Pero esto ltimo slo tiene sentido, en efecto, si el incumplimiento del de-
ber por parte de P2 se corresponde con la afectacin de un inters de P1.
La relacin en que se encuentran un determinado derecho subjetivo y el corres-
pondiente inters, susceptible de verse afectado en caso de vulneracin de ese mismo de-
recho, se deja articular, con mayor precisin, en trminos de lo que Tooley identifica como
el principio del inters particularizado: un ente no puede tener un derecho particular D a
menos que sea a lo menos capaz de tener algn inters I que sea promovido por su titula-
ridad sobre el derecho D.
46
En estos trminos, la adscripcin a P de un derecho a no ser
matado slo puede estar fundada en el hecho de que P sea portador de un inters que se
vea especficamente promovido por la adscripcin de ese mismo derecho. Tratndose del
derecho a la vida de P1, el correspondiente inters de P slo podr consistir, entonces, en
un inters en la continuidad de su propia existencia,
47
o ms simplemente: un inters en su
propia supervivencia.
48

Pero de qu depende que a un individuo pueda atribuirse un determinado inte-
rs? La infraestructura de un inters individual ha de estar constituida, mnimamente, por
uno o ms deseos (o preferencias) atribuibles al individuo en cuestin.
49
Esto se traduce,
por de pronto, en que slo puedan predicarse intereses de entes a los cuales puedan ser
atribuidos estados intencionales.
50
Ahora bien, la relacin entre un inters individual y uno o

44
Ntese que, en el presente contexto, el recurso argumentativo al as llamado derecho a la vida se restringe
a su funcin criteriolgica para el reconocimiento del estatus normativo de persona. Y es en referencia a este
ltimo estatus normativo que cabe entender circunscrita la institucionalizacin jurdica de una prohibicin
orientada a la proteccin de la condicin de ser vivo de todo individuo que exhibe ese mismo estatus; vase al
respecto infra, 6. Ello hace posible evitar la problemtica suposicin de que al deber infringido por el autor de
un homicidio fundamentado por la correspondiente norma de prohibicin sera correlativo a un derecho
(subjetivo) de la vctima de ese mismo homicidio, suposicin que es difcilmente compatible con el estatus de
las normas de comportamiento jurdico-penalmente reforzadas como normas de derecho pblico. En detalle al
respecto Maalich (2013a), pp. 220 ss., 230 ss.
45
Vase Feinberg (1984), pp. 105 ss.
46
Tooley (1983), p. 99.
47
Tooley (1983), pp. 99 ss.
48
Hoerster (1991), pp. 69 ss.
49
Vase en detalle Feinberg (1984), pp. 38 ss, 55 ss.
50
Vase Tooley (1983), pp. 103 ss., quien favorece, sin embargo, una interpretacin demasiado estrecha del
concepto de deseo: puesto que un deseo no es sino una especie de actitud proposicional, de ello se seguira que
slo podra ser sujeto de un deseo quien posee los correspondientes conceptos (involucrados en la respectiva
proposicin), lo cual implicara, entonces, que slo podra ser sujeto de un deseo quien se encuentra en pose-
sin de un lenguaje; explcitamente en este sentido Davidson (2001), pp. 95 ss. La misma premisa aparece en
la impugnacin que Stevens (1984), p. 73, dirigiera a una formulacin ms temprana (y fallida) del argumento
de Tooley a favor de la permisibilidad del aborto vase Tooley (1972), pp. 44 ss. En contra de semejante
reduccin, vase ya Malcolm (1972-73), pp. 13 ss., quien pone en cuestin el carcter propiamente proposicio-
nal de toda forma de pensamiento, para as ofrecer una respuesta afirmativa a la pregunta de si determinados
animales no humanos, desprovistos de la capacidad de interactuar lingsticamente, tienen mentes; en esta
direccin, vase tambin Searle (2002), pp. 61 ss. Acerca de los hallazgos experimentales que avalan el recono-
cimiento de dominio conceptual a animales no humanos de variadas especies, vase Griffin (1992), pp. 115 ss.,
as como los artculos recopilados en Lurz (2009), passim.

11

ms deseos que pudieran servirle de base puede asumir cualquiera de las dos siguientes
formas:
51
un ente E tiene inters en x o bien porque E desea x, o bien porque E tiene algn
(otro) deseo cuya satisfaccin dependa de x.
52
As por ejemplo, yo puedo tener inters en
ingerir calcio, o bien porque deseo ingerir calcio para as preservar, en una cierta medida,
mi salud corporal;
53
o bien porque aun no deseando ingerir calcio tengo el deseo de
preservar, en una cierta medida, mi salud corporal, en circunstancias de que una ingesta
de calcio contribuira a ello.
54

Debera ser suficientemente obvio que, tratndose de un eventual inters en la pro-
pia supervivencia, los presupuestos de su adscripcin resultan menos exigentes en el se-
gundo caso que en el primero. Pues slo puede ser sujeto de un deseo referido a su propia
supervivencia quien cuenta con la capacidad de representarse como un ente cuya identidad
es susceptible de preservacin travs del tiempo. Y restringir la adscripcin de un derecho
a la vida stricto sensu a entes que satisfagan esta ltima condicin resultara ser demasiado
revisionista de nuestras prcticas.
55
Luego, una consideracin de equilibrio reflexivo pare-
ce hablar a favor de la adopcin de un criterio ms laxo para el reconocimiento de un inte-
rs en la propia supervivencia,
56
que es justamente lo que se sigue de la tesis de que para
ello basta con que el ente en cuestin sea sujeto de cualquier deseo cuya satisfaccin de-
penda, en un sentido no trivial, de su propia supervivencia.
57
En estos trminos, el estatus
normativo de persona es exhibido por todo ente que sea sujeto de intereses no-
momentneos,
58
de modo tal que a ese individuo pueda ser atribuido un inters en su
propia supervivencia en tanto especie de lo que Feinberg denomina un inters de bienes-
tar, entendido como un inters cuya resguardo por definicin conlleva una mejora de las
chances para la promocin y la satisfaccin de mltiples intereses ulteriores que sean atri-
buibles a ese mismo individuo.
59


51
Hoerster (1991), pp. 71 ss.
52
Donde x marca el lugar de una variable susceptible de ser llenado por alguna proposicin u otro objeto
intencional. Ntese que por la satisfaccin de un deseo se entiende aqu lo que Feinberg (1984), pp. 84 s., llama
fulfillment, en el sentido de su realizacin (objetiva), y no en cambio lo que Feinberg llama satisfaction, en el
sentido de una gratificacin (subjetiva) del individuo que es portador del deseo en cuestin.
53
En la terminologa favorecida por Feinberg (1984), pp. 55 ss., mi deseo de ingerir calcio en tal caso exhibira
el estatus de un deseo instrumental.
54
Vase Tooley (1983), pp. 117 s.
55
Vase por ejemplo Feinberg (1992), pp. 51 s., segn quien la adquisicin por parte de un individuo de la
especie humana del conjunto de propiedades-que-convierten-a-algo-en-persona normalmente tendra lugar
recin dentro de su segundo ao de vida extrauterina. Para una refutacin de la identificacin de la autocons-
ciencia como condicin necesaria (o suficiente) de personeidad, vase Tooley (1983), pp. 142 ss. Vase sin
embargo Hoerster (1991), pp. 74 ss., donde (errneamente) se identifica el estatus de quien tiene deseos refe-
ridos-al-futuro con el estatus de quien exhibe autoconsciencia; semejante tesis no figura en la por lo dems
idntica reformulacin del mismo argumento ofrecida en Hoerster (1995), pp. 13 ss.
56
Sobre el mtodo del equilibrio reflexivo y su aplicabilidad al debate sobre la permisibilidad del aborto y el
infanticidio, vase Boonin (2003), pp. 9 ss., 13 s.
57
Parafraseando a Tooley (1983), p. 133, se tratar en tal medida de un ente que tiene deseos concernientes a
estados futuros de s mismo.
58
As Tooley (1983), pp. 123 ss.
59
Feinberg (1984), pp. 41 s., 57 ss.

12

Pero entonces la pregunta pasa a ser: cmo podemos identificar aquellos deseos
cuya satisfaccin depende, no trivialmente, de la supervivencia del sujeto del deseo en
cuestin? A este respecto, Hoerster introduce una distincin entre deseos referidos-al-
presente, por un lado, y deseos referidos-al-futuro, por otro.
60
En estos trminos, slo un
deseo referido-al-futuro puede servir de base para un inters no meramente puntual en la
propia supervivencia, esto es, para un inters en la propia supervivencia que no sea ente-
ramente reducible al inters en aquello a lo cual se encuentra referido el deseo en cues-
tin.
61
Para quedarnos con el ejemplo ofrecido por Hoerster:

Si por ejemplo yo tenga el deseo de [] escuchar msica ahora, es decir, en lo posible de inmediato, entonces
con ello tengo inmediatamente un inters en a lo menos vivir hasta que este deseo se vea satisfecho. [] Pues-
to que este inters en mi supervivencia slo se presenta como medio para la satisfaccin [] de mi deseo de
escuchar msica ahora, a l no puede asignarse mayor peso, en todo caso, que a este mismo deseo.
62


Por supuesto, esto no quiere decir que el sujeto de semejante deseo referido-al-presente no
pueda, a la vez, ser el sujeto de uno o ms deseos referidos-al-futuro que s pudieran servir
de base para un inters no-trivial en su propia supervivencia. (Antes bien, es altamente
probable que un ente que es capaz de ser sujeto de ese particular deseo a saber: de escu-
char msica ahora necesariamente haya de ser capaz de ser el sujeto de una infinidad de
deseos referidos-al-futuro, desde ya porque quien dispone del concepto expresado por el
adverbio de tiempo ahora con toda probabilidad tambin dispone del concepto expre-
sado por una expresin adverbial temporal como ms tarde o ms adelante.
63
) Lo que
importa, ms bien, es la circunstancia de que ese solo deseo referido-al-presente, aislada-
mente considerado, no podr servir de base para un inters no-trivial en la propia supervi-
vencia. Y esto significa: bajo el ya mencionado principio del inters particularizado, slo
podr adscribirse un derecho a la vida stricto sensu a entes que lleguen a ser sujetos de de-
seos temporalmente diferidos.
En este punto es importante despejar un posible malentendido. Nada de lo aqu
sostenido vuelve problemtico, en lo ms mnimo, el reconocimiento de un inters en la
propia supervivencia a individuos que se encuentran actualmente en un estado de incons-
ciencia, sea porque se hallan plcidamente durmiendo, sea porque se hallan en una situa-
cin clnicamente identificada como un estado de coma.
64
Pues nada obsta a que, tratndo-
se de individuos en tal condicin, el correspondiente inters en su propia supervivencia
est fundamentado en algn deseo, temporalmente diferido, que haya quedado formado
antes de que sobreviniera el respectivo estado de inconsciencia.

60
Hoerster (1991), pp. 73 ss.; Hoerster (1995), pp. 13 ss.
61
De ello se sigue que el inters en la propia supervivencia es, por definicin, individualmente variable, en
tanto relativo al espectro de deseos (referidos-al-futuro), susceptibles de ser adscritos a un ente, que dependan
(en un sentido no trivial) de la continuidad de su existencia. Al respecto Tooley (2009), pp. 134 s.
62
Hoerster (1991), pp. 88 s.
63
Esta es una implicacin del holismo que caracteriza a la adscripcin de actitudes proposicionales y, en gene-
ral, estados intencionales; al respecto, vae Maalich (2013b), pp. 16 ss., con ulteriores referencias.
64
Vase Hoerster (1991), pp. 76 ss.; tambin Tooley (1983), p. 117.

13

Ahora bien, existe evidencia a favor de que, tratndose de individuos de la especie
humana, su capacidad de ser sujetos de deseos referidos-al-futuro depende de un grado
de desarrollo psico-biolgico que no es alcanzado sino hasta ya avanzado el tercer mes de
vida extrauterina.
65
Con ello, el argumento precedente lleva a la conclusin de que a un ser
humano recin nacido no se deja atribuir, en modo alguno, un inters no-trivial en su pro-
pia supervivencia. Pues como observa Hoerster:

En sus primeros meses de vida, un nio pequeo manifiestamente no puede formarse deseo alguno por
ejemplo, de recibir alimentacin o cuidado que vaya ms all del momento presente, ms all del ahora.
Todava l no puede querer recibir no slo actualmente, sino, verbigracia, al da siguiente, algo para beber.
Asumir lo contrario sera tan especulativo y carente de fundamento como, por ejemplo, asumir que un gato
que yace somnoliento bajo el sol estara en verdad ocupado con la solucin de un ejercicio matemtico.
66


Sobre las implicaciones que esto ha de tener para la determinacin de cul debera ser el
alcance de la prohibicin jurdica del homicidio, habr que volver despus.
67
Por el mo-
mento, basta con constatar que ni siquiera un ser humano recin nacido puede ser sujeto
de un inters no-trivial en su propia supervivencia para poder concluir, a fortiori, que tam-
poco podr serlo un embrin o un feto de la especie homo sapiens.
68
Lo cual significa: si un
derecho a la vida en sentido estricto es la posicin dentica definitoria del estatus norma-
tivo de persona, un embrin o feto humano no puede exhibir, bajo circunstancia alguna, el
estatus normativo de persona.


5. EL ARGUMENTO DE LA POTENCIALIDAD

En el debate en torno a la permisibilidad del aborto, sin embargo, no es inusual que los
defensores de una posicin prohibicionista concedan la falta de personeidad actual del
embrin o feto homo sapiens, pero al mismo tiempo sostengan que ello no obstara a que se
le reconozca un derecho a la vida en sentido estricto, en atencin a su estatus de persona
potencial. En este contexto, que un ente cuente como una persona potencial significa que se
trata de un individuo que, de no mediar alguna intervencin causalmente impeditiva de
ello, habra de llegar a desarrollarse continuamente hasta un momento en que ya contar
como una persona actual.
69


65
Latamente al respecto Tooley (1983), pp. 357 ss., 372 ss.; Hoerster (1995), pp. 21 s.
66
Hoerster (1995), p. 22.
67
Al respecto infra, 6.
68
El punto es pasado por alto por Undurraga (2013), p. 122, quien al intentar refutar la adscripcin de un dere-
cho subjetivo a la vida al embrin o feto concede que a partir de cierto estado de desarrollo parece tener sen-
tido afirmar que el nasciturus tiene intereses propios. Esto ltimo es ciertamente correcto, pero carece de toda
relevancia para la fundamentacin de la adscripcin de un derecho a la vida stricto sensu, en la medida en que
entre esos intereses no figure un inters del nasciturus en su propia supervivencia.
69
Fundamental para la crtica del argumento de la potencialidad, Tooley (1983), pp. 165 ss.; tambin Feinberg
(1992), pp. 47 ss., 49 ss.

14

El defecto de semejante estrategia no se encuentra en su premisa, a saber: que ha-
bra que reconocer identidad ontolgica en el sentido de tratarse de uno y el mismo ente
a travs del tiempo entre la persona que yo soy actualmente, por un lado, y el feto de
aproximadamente 32 o 33 semanas que, a comienzos de septiembre del ao 1979, se encon-
traba anidado en el tero del individuo de sexo femenino de quien soy descendiente con-
sanguneo de primer grado en la lnea recta de parentesco, por otro. Antes bien, el proble-
ma radica en que de esa premisa no se sigue que a un embrin o feto de la especie homo
sapiens, en cualquier fase de su desarrollo intrauterino, pueda adscribirse un derecho a la
vida stricto sensu.
70
Pues por una parte, resulta inviable retrodatar el reconocimiento de un
inters no-trivial en la propia supervivencia a un ente que slo tiempo despus estar,
eventualmente, en condiciones de ser sujeto de algn deseo (referido-al-futuro) que le sir-
va de base. Y por otra parte, tampoco tiene sentido adscribir un derecho actual a no ser ma-
tado sobre la base de un potencial inters futuro en la propia supervivencia.
71
Pues la ads-
cripcin de un derecho a x slo se deja fundamentar por referencia a la promocin de un
correspondiente inters en x, en el sentido del ya mencionado principio del inters particu-
larizado. Y un embrin o feto humano carece de la constitucin psico-biolgica necesaria
para poder ser portador, precisamente, de un inters (actual) en su propia supervivencia.
En tal medida, la posicin de un embrin o feto humano, como posible titular de un dere-
cho a la vida stricto sensu, es similar a la del prncipe Carlos, quien es el potencial rey de
Inglaterra, pero actualmente no tiene los derechos de un rey.
72

La conclusin as alcanzada se deja reforzar a travs de un argumento de reduc-
cin al absurdo: desde el punto de vista de la sola potencialidad, no hay diferencia alguna
entre una persona potencial y una persona posible,
73
esto es: entre un ente que exhibe una
potencialidad activa para llegar a ser persona, por un lado, y un ente que exhibe una po-
tencialidad puramente pasiva para ello, por otro. Este ltimo es el caso, por ejemplo, tra-
tndose de un vulo fecundado in vitro, que an necesitara ser artificialmente implantado
para quedar en condiciones de desarrollarse intrauterinamente y as llegar, eventualmente,
a adquirir las correspondientes propiedades que-convierten-a-algo-en-persona. Pero en los
mismos trminos, ello tambin es el caso tratndose de un vulo no fecundado, que toda-
va tendra que ser artificialmente fecundado y luego implantado. Y aqu hay que notar
que el hecho de que entre el vulo no fecundado y el cigoto eventualmente resultante de
su fecundacin exista una inequvoca falta de identidad ontolgica, en el sentido de que el

70
Hoerster (1995), pp. 17 ss.
71
Vase Feinberg (1992), pp. 48 s.
72
Singer (1993), p. 153.; asimismo Feinberg (1992), p. 51. Al respecto, vase tambin Bascun (2004b), p. 50,
quien acertadamente caracteriza la falacia implicada en la inferencia contraria como una falacia retrospecti-
va. Para un ejemplificacin de semejante falacia retrospectiva, vase slo Ossandn (2012), p. 355, quien in-
tentando refutar la objecin, y en relacin con la relacin en que se encontraran una semilla y el rbol suscep-
tible de resultar de su siembra, afirma que son una misma realidad; en la semilla est actualmente el mismo
organismo del rbol. De igual modo, el embrin que tiene la potencialidad para adquirir las perfecciones hu-
manas [] es esencialmente idntico al que ya las ha adquirido. El pasaje reproduce con suficiente explicita-
cin la confusin de una pregunta acerca de la individuacin de un ente con una pregunta acerca de la adqui-
sicin (contingente) de alguna propiedad por parte de ese mismo ente.
73
Tooley (1983), pp. 242 ss.; Tooley (2009), pp. 135 s.

15

cigoto ha de ser considerado un individuo biolgicamente distinto en virtud de su dife-
renciacin gentica del vulo de cuya fecundacin se trata, carece de toda relevancia a
este respecto. Pues desde el punto de vista de la sola potencialidad, no cabe reconocer di-
ferencia alguna entre la destruccin de un individuo ya existente, capaz de llegar a conver-
tirse, ceteris paribus, en una persona, y el impedimento de que llegue a existir ese mismo
individuo.
74

Con ello, bajo el argumento de la potencialidad no cabra reconocer diferencia
normativa alguna entre una accin abortiva y una accin anticonceptiva. Luego, quien se
declara dispuesto a reconocer a un embrin o feto humano un derecho a la vida en sentido
estricto en virtud del argumento de la potencialidad, tambin tendra que declararse a dis-
puesto a reconocer semejante derecho a un vulo (humano) no fecundado y consisten-
temente, para evitar cualquier discriminacin sexista: tambin a un espermatozoide (hu-
mano).
75
Res ipsa loquitur.


6. EL INFANTICIDIO BAJO LA PROHIBICIN DEL HOMICIDIO

El argumento precedente parece ser especialmente revisionista en cuanto a sus aparentes
implicaciones para el estatus normativo del infanticidio, entendido como el homicidio de
individuos cuya edad no supera los primeros meses de extrauterina.
76
Pues el argumento
lleva a la conclusin de que, ceteris paribus, recin a partir del tercer o cuarto mes de vida
extrauterina tenderan a ser reconocibles las propiedades que-convierten-a-algo-en-
persona en un individuo de la especie homo sapiens. Luego, si la prohibicin del homicidio
se identifica, estrictamente, con la prohibicin de matar a otra persona, habra que concluir
que la produccin de la muerte de un ser humano que an no supera las primeras sema-
nas de vida extrauterina jams podra resultar prohibida sub specie homicidio.
sta es, en efecto, la conclusin alcanzada por Tooley.
77
Desde el punto de vista
aqu defendido, la tesis es inatacable en el nivel de la sola fundamentacin moral de la co-
rrespondiente norma de prohibicin. El problema est, sin embargo, en que semejante te-
sis desconoce que el discurso moral es enteramente insuficiente para la articulacin de
estndares de comportamiento que en efecto puedan desempear la funcin de una norma
en tanto premisa de razonamiento prctico, a saber: la de servir como razn perentoria o
excluyente para la accin.
78
Lo cual significa: en contra del lugar comn que ha domi-
nado el debate concerniente a la conexin o inconexin que habra que reconocer entre
validez jurdica y rectitud moral, el punto relevante no pasa por la pregunta acerca de la

74
Hoerster (1995), pp. 19 s.
75
Vase Feinberg (1992), p. 48.
76
Como es obvio, este concepto (ms laxo) de infanticidio no coincide con los trminos en los cuales el infanti-
cidio se encuentra tipificado bajo el art. 394 del Cdigo Penal chileno.
77
Tooley (1983), pp. 332 ss., 407 ss. Desde una meta-tica utilitarista, Singer (1993), pp. 169 ss., 181 ss., alcanza
una conclusin similar.
78
Vase Maalich (2013b), pp. 2 ss.; Maalich (2014), pp. 17 ss., con ulteriores referencias.

16

autonoma o la subordinacin del discurso jurdico frente al discurso moral, sino por la
constatacin de la impotencia regulativa del discurso moral.
79

Precisamente esto ltimo es advertido por Hoerster, cuando ste, de cara al pro-
blema que aqu interesa, introduce la distincin entre los conceptos de norma ideal y
norma prxica.
80
El criterio de la existencia actual de un inters no-trivial en la propia
supervivencia fundamentara la prohibicin de matar a otra persona en tanto norma ideal,
esto es, en tanto norma cuyo contenido semntico reproduce transparentemente su propio
fundamento de validez. Pero as construida, semejante prohibicin no parece adecuada
como norma a ser seguida en el marco de la praxis de la vida cotidiana, esto es, en tanto
norma prxica. Pues la posibilidad de que un destinatario (cualquiera) de la prohibicin de
matar a otra persona llegue a errar respecto de si un ser humano de escasa edad ha supe-
rado ya el umbral de desarrollo psico-biolgico que se corresponde con la adquisicin de
las propiedades que-convierten-a-algo-en-persona o bien en una cuasi-persona,
81
en la
medida en que la adquisicin de esas propiedades haya de ser entendida no como un paso
binario, sino como un proceso gradual conllevara un riesgo cierto para la supervivencia
de nios y nias a los cuales efectivamente ya haya de adscribirse un inters no-trivial en
su propia supervivencia.
La optimizacin de la proteccin de la supervivencia de genuinas personas o
bien, de genuinas cuasi-personas de muy temprana edad exige, en consecuencia, for-
mular la correspondiente norma prxica de un modo que minimice ese riesgo.
82
Para ello,
el alcance de la prohibicin del homicidio ha de quedar determinado por la identificacin
de un hito que resulte subsuntivamente practicable, a la vez que criteriolgicamente ade-
cuado. Y todo habla a favor de identificar ese hito con el nacimiento del respectivo ser
humano,
83
entendido como el estado terminal del proceso del parto.
84
Ello se ve decisiva-
mente apoyado por una consideracin de equilibrio reflexivo: desde el punto de las repre-
sentaciones normativas del sentido comn, semejante formulacin de la prohibicin no
desafa de modo especialmente significativo las intuiciones del ciudadano promedio,
85


79
Fundamental Honor (1993), pp. 4 ss.
80
Hoerster (1991), pp. 128 ss.; Hoerster (1995), pp. 22 ss.
81
Vase Tooley (1983), pp. 407 ss.
82
Puesto en terminologa dogmtica: se trata aqu de un riesgo constitutivo de un peligro abstracto para la vida
de personas (en sentido moral) de muy escasa edad. Para un argumento estrictamente equivalente de cara al
alcance de la prohibicin del hurto en referencia directa a los casos del as (mal) llamado hurto al ladrn,
vase Maalich (2013c), pp. 181 ss.
83
Al respecto Hoerster (1991), pp. 131 ss.; Hoerster (1995), pp. 25 ss.
84
Acerca de las dificultades que ello conlleva frente a los casos de nios y nias prematuros, vase Hoerster
(1995), 49 ss., 57 ss., quien se inclina a someter el reconocimiento de un derecho a la vida stricto sensu a la con-
dicin de que el ser humano prematuramente nacido haya alcanzado las 28 semanas de vida desde el momen-
to de la concepcin, puesto que con anterioridad a ello el dficit de desarrollo pulmonar del organismo volve-
ra improbable en grado sumo que la creatura sobreviva sin asistencia y cuidados mdicos. Que la formulacin
de semejante criterio de demarcacin pueda ser controversial no significa en modo alguno, empero, que su
aplicacin d lugar a la paradoja consistente que la vida de un sietemesino prematuramente nacido s se
encontrara protegida por la prohibicin del homicidio, y no as la vida de un feto de ocho meses de gesta-
cin intrauterina. Pues pace Silva Snchez (2007), p. 12, en ello no hay paradoja alguna.
85
Hoerster (1995), pp. 26 s.

17

como s lo hara, en cambio, la institucionalizacin jurdica de la correspondiente norma
ideal. A este ltimo respecto, no estara de ms observar que, slo formulada como norma
prxica en el sentido recin indicado, la prohibicin en cuestin resulta correctamente
identificada como consistente en la prohibicin del homicidio, cuyo objeto de proteccin
queda constituido por la condicin de ser vivo de todo individuo de la especie humana.
86

Con ello, la distancia entre la norma ideal, cuyo contenido semntico reproduce transpa-
rentemente el criterio de validez que le sirve de fundamento, y la correspondiente norma
prxica, en tanto norma que, por va de institucionalizacin jurdica, vuelve (mnimamen-
te) opaca esa conexin de fundamentacin, es estrictamente correlativa a la distancia que
cabe reconocer entre un concepto moral y un concepto jurdico de persona.
87

Pero es crucial reparar en una especfica implicacin de la formulacin de la prohi-
bicin del homicidio como la prohibicin de producir la muerte de un ser humano nacido.
Pues en tanto se trata aqu de una norma que prohbe (nada ms que) la produccin de un
resultado constituido por el evento consistente en la transformacin de un estado de vida
en un estado de muerte de cualquier ser humano nacido,
88
bajo esa misma norma resultar
prohibida toda accin que produzca la muerte de un ser humano en tanto evento cuyo
acaecimiento tenga lugar una vez que ese ser humano ya haya nacido. Y no obstante tra-
tarse de un asunto doctrinalmente controversial, ello ha de valer con total independencia
de que semejante accin sea ejecutada antes de que ese ser humano haya nacido (o haya
sido siquiera concebido), as como de que esa misma accin incida sobre el ser humano
en cuestin antes de que ste haya nacido.
89

En tal medida, la permisibilidad de una accin destructiva de la vida de un feto
humano sub specie aborto es dependiente de que esa misma accin produzca la muerte del
feto qua feto. De ah que una accin interruptora de un embarazo que resulte en la muerte

86
En tanto quebrantamiento de esa misma norma prxica, el homicidio es constitutivo de un delito de lesin, lo
cual no obsta a que, desde el punto de la prohibicin ideal, ciertas instancias de homicidio a saber: aquellas
constitutivas de infanticidio (lato sensu) slo supongan un peligro abstracto para la vida de quienes cuentan
como personas en sentido moral; vase supra, nota 82.
87
Aqu no es posible entrar en la muy sensible pregunta de si, bajo la adopcin de semejante norma prxica,
cabra de todas formas reconocer la pertinencia de razones suficientemente fuertes como para legitimar el
infanticidio en caso de que un ser humano recin nacido exhiba tal grado de malformacin y dao cerebral que
la omisin de matarlo antes de que adquiera las propiedades sobre las cuales superviene el estatus moral de
persona equivaldra a infringir un deber correlativo al derecho de ese mismo individuo a no ser condenado a
padecer una vida que no amerite ser vivida. Vase latamente al respecto Feinberg (1984), pp. 95 ss.; Feinberg
(1992), pp. 3 ss., 53 ss. Como acertadamente demuestra Hoerster (1995), pp. 101 ss., sin embargo, el mismo
argumento que respalda la adopcin de la prohibicin del homicidio en tanto norma prxica tendra que llevar
a que esa pregunta sea respondida con arreglo a los criterios generales de los cuales tendra que depender la
legitimidad de una eutanasia.
88
Latamente al respecto Maalich (2014), pp. 32 ss., 58 ss., 110 ss.
89
sta es la solucin para el as llamado problema de la mutacin del estatus del objeto de la accin que se
corresponde con la tesis del momento del resultado, que compite con la tesis del momento de la accin y la
tesis del momento de la incidencia. Fundamental al respecto en la literatura ms reciente, y con una lograda
defensa de la tesis del momento del resultado, Contesse (2013), pp. 382 ss., 392 ss. Para un muy prolijo argu-
mento a favor de esa misma solucin, vase ya Hoerster (1991), pp. 98 ss.

18

del respectivo ser humano en tanto individuo ya nacido ejemplifique, en efecto, el tipo de
accin marcado por el concepto de homicidio.
90



7. EXCOMUNIN DE LA MUJER EMBARAZADA?

El argumento aqu defendido ha girado en torno a la pregunta por las propiedades que ha
de exhibir un ente cualquiera para ser titular de un derecho a la vida en sentido estricto,
entendido ste como la posicin dentica distintivamente identificadora del estatus nor-
mativo de persona. El criterio del inters no-trivial en la propia supervivencia lleva a que
la pertenencia de un individuo a la especie humana no sea condicin necesaria ni condi-
cin suficiente para exhibir el estatus moral de persona,
91
ms all de que la vida de todo
individuo humano ya nacido se encuentre (justificadamente) protegida por la prohibicin
del homicidio en tanto norma prxica jurdicamente institucionalizada.
Ciertamente, ello no obsta a que pueda haber consideraciones que hablen decisi-
vamente a favor de restringir la permisibilidad de la destruccin de la vida de determina-
dos entes que no exhiben, tampoco en sentido jurdico, el estatus de persona, esto es: a
favor de reconocerles un derecho a no ser matados sin una buena razn.
92
Esto, en la me-
dida en que se trate de entes capaces de experimentar sensaciones y, por ende, de ser suje-
tos de deseos puramente referidos-al-presente, y que en tal medida sean portadores de un
inters meramente puntual en su propia supervivencia. Y es claro que, superadas las pri-
meras fases del correspondiente proceso de gestacin, un feto humano s alcanza a exhibir
esta ltima capacidad. Cabe concluir, entonces, preguntndonos si acaso tal inters mera-
mente puntual en la propia supervivencia podra alcanzar a revertir la permisibilidad de
una accin abortiva sub specie destruccin de la vida del feto,
93
tambin cuando tal accin
es ejecutada por o con el consentimiento de la mujer embarazada.

90
Que a quien ejecuta tal accin sea efectivamente imputable el quebrantamiento de la prohibicin del homici-
dio depender, desde luego, de que el condicionamiento causal de la muerte del ser humano ya nacido haya
sido prevista por (entonces, ceteris paribus: dolo) o previsible para (entonces, ceteris paribus: imprudencia) el
agente.
91
Por lo dems, ya disponemos de informacin suficiente para concluir que desde ya los (dems) primates
superiores, as como con toda probabilidad los cetceos, exhiben capacidades de desempeo lingstico
que son indicativas de la ejemplificacin de las propiedades-que-convierten-a-algo-en-persona. Al respecto,
vase Griffin (1992), pp. 211 ss.; Singer (1993), 110 ss.
92
Quante (2007), p. 19.
93
Aqu no es pertinente entrar en la pregunta enteramente distinta de si razones de utilidad general
pudieran hablar a favor de someter a prohibicin un aborto practicado en la ltima fase y en particular:
dentro del ltimo trimestre del respectivo embarazado, para as imponer un tab contra el trato violento y
destructivo de cualquier no-persona cuyo parecido o similitud con personas reales sea muy cercano; as Fein-
berg (1992), pp. 55 s. Vase persuasivamente en contra Hoerster (1991), pp. 108 ss. No est de ms observar,
eso s, que desde un punto de vista secular es semejante consideracin utilitaria lo nico que cabe identificar
como el sustrato de la afirmacin de Silva Snchez (2007), p. 17, en cuanto a que el feto sera alguien que no
podemos dejar de reconocer sin, al mismo tiempo, dejar de reconocernos a nosotros mismos, esto es, de negar-
nos nuestra propia realidad.

19

Para responder esta pregunta, la clave es la siguiente: para negar la permisibilidad
de una accin (meramente) destructiva de la vida de un individuo que no es portador de
un inters no-trivial en su propia supervivencia, es necesario que no podamos reconocer al
agente una razn (intersubjetivamente) admisible para ello. Pero una mujer embarazada
siempre podr esgrimir una buena razn para terminar con la vida del embrin o feto
anidado en su tero. Es aqu que la posicin de la mujer embarazada emerge como una
posicin singularsima.
94
Pues para cualquier otra persona incluido el correspondiente
progenitor de sexo masculino , una accin destructiva de la vida del embrin o feto siem-
pre tendra que encontrarse prohibida, en la medida en que la correspondiente interrupcin
del embarazo contravenga la voluntad de la mujer embarazada. Pues una interrupcin del
embarazo no consentida por la mujer embarazada siempre conllevar una afectacin
inadmisible de los intereses de esta ltima, sea en relacin con la salvaguarda de su salud
o su integridad corporal, sea en relacin con la salvaguarda de su autonoma reproductiva
y su libertad personal. Con ello, la pertinencia de cualquier razn que un agente distinto
de la mujer embarazada pudiera esgrimir a favor de la ejecucin de una accin destructiva
de la vida del embrin o feto ha de quedar condicionada por el consentimiento de la pro-
pia mujer embarazada.
Luego, slo existiendo voluntad conforme de parte de la mujer embarazada se
plantea directamente la pregunta de si a favor de la ejecucin de una accin destructiva de
la vida del nasciturus cabe esgrimir una razn que vuelva permisible esa misma accin.
Satisfecha esa condicin, la respuesta tendra que ser afirmativa. Pues las consecuencias
actuales y futuras del desarrollo de un embarazo son de tal envergadura que parece impo-
sible negar que la mujer embarazada siempre contar con una buena razn no slo para
interrumpir el respectivo embarazo, sino tambin y fundamentalmente para destruir la
vida del feto.
95
Ello es absolutamente crucial frente a la posibilidad siquiera terica
de que la interrupcin del embarazo pudiera no conllevar la destruccin de la vida del
feto, esto es: la posibilidad de que una accin ejemplificativa del primer tipo de accin no
ejemplifique el segundo.
96

En torno a esta ltima pregunta gira la discusin acerca del criterio de la viabilidad,
que identifica el momento desde el cual se vuelve posible la supervivencia extrauterina del
feto como el hito a partir del cual, ceteris paribus, dejara de ser permisible un aborto practi-
cado o consentido por la mujer embarazada.
97
As, la defensa del criterio de la viabilidad
suele estar apoyada en la consideracin de que, pudiendo ponerse trmino anticipada-
mente al embarazo sin producir la muerte del feto, esto ltimo tendra que resultar

94
Vase al respecto, aun cuando desde una perspectiva parcialmente divergente, Undurraga (2013), pp. 181 ss.,
218 ss.
95
Hoerster (1991), pp. 110 s.
96
Vase al respecto Boonin (2003), pp. 254 ss.
97
Vase Zaitchik (1981), passim; al respecto tambin Boonin (2003), pp. 129 ss. En contra de la tesis de la viabi-
lidad como criterio de reconocimiento de un derecho a la vida al feto, vase Hoerster (1991), pp. 140 s.

20

prohibido sin ms.
98
Pero esto desconoce que el inters de la mujer embarazada en no con-
vertirse siquiera en madre biolgica de la eventual persona futura tendra que contar
como una razn atendible no simplemente para una interrupcin de ese embarazo, sino
para prevenir [que] una persona potencial se convierta en persona, porque una vez que
adquiere ese estatus adquiere, al mismo tiempo, mucho ms que eso, en la medida en que
entonces se tratar de una persona que decidimos cuidar o bien abandonar.
99
En otras
palabras: la evitacin de verse sometida a la carga biogrfica de enfrentar la disyuntiva de
asumir la maternidad o entregar la respectiva creatura en adopcin es una razn que, es-
grimida por la propia mujer embarazada, tendra que volver permisible la ejecucin de
una accin por la cual se impida que esa persona futura llegue de hecho a convertirse en
una persona.
Negar la permisibilidad de accin, en esas circunstancias, equivaldra a negar que
las razones de una mujer embarazada merezcan la misma consideracin que nuestras ra-
zones. Y esto equivaldra a negar que, al menos durante su embarazo, ella siga siendo
una de nosotros.























98
El punto se deja reconstruir normolgicamente: en conformidad con el criterio de la viabilidad, la permisin
de la destruccin de la vida del feto tendra que quedar sometida a la condicin de la produccin de la muerte
del feto sea necesaria para la interrupcin del embarazo.
99
Ross (1982), p. 243; al respecto tambin Feinberg (1992), p. 61.

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