BOBBIO, Norberto. O POSITIVISMO JURDICO. So Paulo: Cone, 1999.

Fichamento
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Identificao
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1. Destaques
[...] a distino entre direito positivo e direito natural, distino que, quando ao
contedo conceitual, j se encontra no pensamento grego e latino. (pg. 15)
[...] a contraposio entre positivo e natural feita relativamente natureza no do
direito, mas da linguagem: esta traz a si o problema (que j encontramos nas disputas
entre Scrates e os sofistas) da distino entre aquilo que por natureza (physis) e
aquilo que por conveno ou posto pelos homens (thsis). O problema que se pe pela
linguagem, isto , se algo natural ou convencional, pe-se analogamente tambm para
o direito. (pg.15)
o direito natural prescreve aes cujo valor no depende do juzo que sobre ela tem o
sujeito, mas existe independentemente do fato de parecerem boas a alguns ou ms a
outros (pg. 17)
o direito natural permanece imutvel no tempo, o positivo muda (assim como no
espao) tambm no tempo, uma norma pode ser anulada ou mudada seja por costume
(costume ab-rogativo) seja por efeito de uma outra lei. (pg.18)
A sociedade medieval era uma sociedade pluralista, posto ser constituda por uma
pluralidade de agrupamentos sociais casa um dos quais dispondo de um ordenamento
jurdico prprio: o direito a se apresentava como um fenmeno social, produzido pelo
no pelo Estado, mas pela sociedade civil. Com a formao do Estado moderno, ao
contrrio, a sociedade assume uma estrutura monista, no sentido de que o Estado
concentra em si todos os poderes, em primeiro lugar aquele de criar o direito: no se
contenta em concorrer para esta criao, mas quer ser o nico a estabelecer o direito, ou
diretamente atravs da lei, ou indiretamente atravs do reconhecimento e controle das
normas de formao consuetudinria. Assiste-se, assim, quilo que em outro curso
chamamos de processo de monopolizao da produo jurdica por parte do Estado
(pg.27)
[...] com a formao do Estado moderno o juiz de livre rgo da sociedade torna-se
rgo do Estado, um verdadeiro e autntico funcionrio do Estado [...], este fato
transforma o juiz no titular de um dos poderes estatais, o judicirio, subordinado ao
legislativo; e impe ai prprio juiz a resoluo das controvrsias e, sobretudo segundo

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Fichamento realizado no Curso de Direito da Instituio de Ensino FURG, na disciplina de Teoria Geral
do Direito ministrada pela professora Raquel Sparemberger.
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Bruna Borniatti-80675; Acadmica do Curso de Direito Diurno da Instituio de Ensino FURG.
regras emanadas do rgo legislativo ou que, de qualquer modo possam ser submetidas
a um reconhecimento por parte do Estado(pg. 28)
[...] o direito positivo se funda (atravs do Estado e do contrato social que faz surgir
este ltimo do estado de natureza ) no direito natural: vindo, alis, a faltar o primeiro,
evidente que deve ser aplicado o segundo. Para usar imagens, diremos que o direito
positivo no destri, mas sim recobre, ou submerge o direito natural; se portanto h um
buraco no direito positivo, atravs desde se v aflorar o direito natural[...].(pg. 42)
[...] o impulso para a legislao nasce da dupla exigncia de pr ordem no caos do
direito primitivo e de fornecer ao Estado um instrumento eficaz para interveno na
vida social (pg.120)
O impulso para a legislao no um fato limitado e contingente, mas um movimento
histrico universal e irreversvel, indissoluvelmente ligado formao do Estado
moderno. Nem todos os pases formularam a codificao (resultado ltimo e conclusivo
da legislao), mas em todos os pases ocorreu a supremacia da lei sobre as demais
fontes de direito (pg. 120)
O positivismo jurdico nasce do esforo em transformar o estudo do direito numa
verdadeira e adequada cincia que tivesse as mesmas caractersticas das cincias fsico-
matemticas, naturais e sociais. Oram a caracterstica fundamental da cincia consiste
na sua avaloratividade, isso , na distino entre juzos de fato e juzos de valor e na
rigorosa excluso destes ltimos do campo cientifico: a cincia consiste somente em
juzos de fato.(pg. 135)
O positivismo jurdico, definindo o direito como um conjunto de comandos emanados
pelo soberano, introduz na definio o elemento nico da validade, considerando,
portanto como normas jurdicas todas as normas emanadas num determinado modo
estabelecido pelo prprio ordenamento jurdico. (pg. 142)
[...] para a teoria clssica, a coero o meio mediante o qual se fazem valer as normas
jurdicas, ou, em outras palavras, o direito um conjunto de normas que se fazem valer
coativamente; para a teoria moderna, a coero o objeto das normas jurdicas ou, em
outros termos, o direito um conjunto de normas que regulam o uso da fora coativa.
(pg. 155)
A importncia do problema das fontes do direito est no fato de que ele depende o
estabelecimento da pertinncia das normas, com que lidamos a um determinado
ordenamento jurdico: tais normas, lhe pertencem ou no, conforme derivem ou no dos
fatos ou atos dos quais o ordenamento jurdico faz depender a produo de suas normas.
[...]o problema das fontes do direito diz respeito validade das normas jurdicas. Uma
norma valida se for produzida por uma fonte autorizada ou, em outros termos, pode
remontar a um dos fatos ou atos competentes ou capazes, segundo o ordenamento, de
produzir normas jurdicas. (pg. 161
a teoria imperativista da norma jurdica est estritamente vinculada concepo
legalista-estatal do direito (isto , com a concepo que considera o estado como nica
fonte do direito e determina a lei como a nica expresso do poder normativo do
Estado)(pg. 181)
a teoria do ordenamento jurdico se baseia em trs caractersticas fundamentais a ela
atribudos: a unidade, a coerncia, a completitude; so estas trs caractersticas que
fazem com que o direito no seu conjunto seja um ordenamento e , portanto, uma
entidade nova, distinta das normas singulares que o constituem.(pg. 198)
[...] o positivismo jurdico concebe atividade da jurisprudncia como sendo voltada
no para produzir, mas para reproduzir o direito, isto , para explicar com meios
puramente lgico racionais o contedo das normas jurdicas j dadas(pg. 212)
O aspecto ideolgico da concepo juspositivista predomina em absoluto no
pensamento de Bentham, cuja finalidade no descrever o direito(especialmente o
ingls) tal quel , mas sim critic-lo, para fazer com que seja modificado, de maneira a
corresponder s suas concepes tico positivas.(pg 224).
2. Comentrios
A distino entre direito positivo e direito natural existe desde a Idade Clssica.
Aristteles prev que o direito natural (physikn) surte efeitos em todas as partes, por
sua vez o direito positivo ( nomikn dikaon) tem eficcia no mbito em que foi posto.
Assim, o direito natural aquele que tem a mesma eficcia em toda a parte, enquanto o
direito positivo tem eficcia em comunidades especficas.
Para os romanos, dicotomia existente entre o jus civile (cidados) e os jus
gentium (todos os povos). Ainda havia o entendimento de que o direito natural era geral
e o direito positivo particular, e entendia-se que a regra particular prevalecia sobre a
geral.
Na Idade Mdia, considerava-se direito positivo o posto pelos homens e o direito
natural como natureza divina. Para So Toms de Aquino, a lei posta deriva da natural.
Para os jusnaturalistas dos sculos XVII e XVIII, o direito natural advm na
natureza racional do homem, j o direito positivo aquele posto pelo Estado. Tambm
podemos diferenci-los quanto sua origem: as normas do direito natural vm da razo e
o direito positivo da vontade do legislador. Em questo de valor, o direito natural
decorre daquilo que bom e o direito posto daquilo que til.
Nas Idades Clssica e Mdia o direito natural e o positivo eram considerados
direito. Porm, o positivismo jurdico exclui o direito natural da categoria de direito.
A partir do Estado Moderno, o direito que antes emanava da sociedade civil,
agora de exclusividade do Estado. Antes o juiz era quem escolhia o direito aplicvel,
depois que o mesmo passa a integrar o Estado, s lhe possvel aplicar as normas
emanadas pelo Estado. A partir do sculo XVII, o Estado se legitimou com o monoplio
da produo jurdica, fato observado na massiva codificao.
A distino entre direito natural e direito positivo na Inglaterra encontra-se na
oposio entre common law e estatute law, onde o direito posto pelo soberano no
poderia infringir aquele nascido nas relaes sociais. Hobbes afirma a prevalncia do
direito positivo, pois os homens antes do Estado viviam em um estado de natureza, onde
homem esta contra o homem. Quando o Estado centralizou o poder, pela fora da
coercitividade da norma, o homem passou a respeitar um ao outro. Logo o direito
natural perde valor quando apenas quem tem o poder dita o direito. De fato, vincula-se o
formalismo (autoridade) e o imperativismo (ordenao, proibio, emisso).
Os pensadores Montesquieu e Beccaria defendem que o juiz no pode participar
da formao das leis, respeitando assim o princpio da diviso dos poderes. Porm o
legislador no cobre toda a gama de relaes sociais, deixando o direito natural com
uma funo sub-rogatria ao direito positivo. De qualquer forma, o direito natural se faz
presente nas ideias de contrato social e direitos naturais fundamentais, conforme os
jusnaturalistas.
O direito positivo como contraponto do direito natural tomou moldes na
Alemanha no sculo XIX. Primeiramente surge o historicismo, contrariando o
iluminismo e o racionalismo, os quais defendiam o direito natural. Prezava que a
diversidade dos homens no poderia ser desconsiderada, logo um direito universal e
imutvel no possvel. Destacam-se ligaes com a tradio e o costume, os quais
acabam tomando status de direito. O historicismo no aceita o sistema de codificao,
porm com a invaso de Napoleo essa proposta chega ao pas. Thibaut defende a
codificao, dizendo que a legislao deve ter perfeio formal e perfeio substancial,
aspectos que so encontrados quando h a codificao. Porm Savigny, age
contrariando Thibaut, no em relao codificao, e sim defendendo que o direito
alemo necessitava de uma reforma, e no apenas de uma codificao das normas j
vigentes.
A Frana do sculo XVIII, influenciada diretamente pelo Iluminismo e
racionalismo, desenvolveu o sistema de codificaes. H a crena em um legislador
universal, que emana leis atemporais e extraterritoriais. O objetivo era criar leis simples
e baseadas na unidade, fundadas na natureza das coisas cognoscveis e nas exigncias
humanas universais. Portanto, mesmo tendo como princpio o direito natural, O Cdigo
Civil francs se afastou das caractersticas iluministas, reaproximando-se da tradio. O
Cdigo Civil de 1807 preconizava dois modos para os juzes solucionarem casos
concretos: a auto-regrao e a hetero-regrao. A mais famosa delas a auto-regrao,
legitimada pela escola da exegese, buscando solues a partir da inteno do legislador.
A escola de exegese passou a interpretar mecnica e passivamente as leis, os juristas
tinham o legislador como autoridade, logo no cabia a eles contrariar o princpio da
separao dos poderes. A segurana trazida pelo fato de estar tudo no cdigo fazia o
cidado saber antecipadamente como a lei seria aplicada no seu caso, evitando
arbitrariedades. Consideravam tambm que o direito natural s teria validade se
positivado, no encontrando espao nem mesmo como carter subsidirio. Em suma, a
norma jurdica vlida somente aquela ditada pelo Estado, negando outras fontes do
direito, bem como a interpretao que deve ser vista pela vontade/inteno do
legislador.
Perante a no presena de codificao na Inglaterra, dois tericos se destacaram
Jeremy Bentham e John Austin. Bentham cr no legislador universal e na clareza da lei,
defendia a codificao dos direitos constitucional, civil e penal. Sua pretenso era de um
cdigo verdadeiramente universal, que seria aplicvel a toda a civilizao. Criticava a
common law por sua incerteza e falta de segurana, principalmente pela liberdade do
juiz. Austin por sua vez, apresenta caractersticas do positivismo jurdico: a) a
jurisprudncia considerada direito; b) a norma jurdica imperativa; c)o direito
posto pelo Estado. Austin no nega o direito judicirio, esse, bem como o direito
legislativo, emana do Estado, h apenas a diferenciao de origem, o primeiro sendo
uma norma geral e o segundo uma norma especfica.
Bobbio resume em sete pontos fundamentais o positivismo jurdico: 1) o direito
fato, e no valor; 2) a definio de direito deriva da coao, teoria da coatividade; 3) o
positivismo afirma a legislao como fonte preeminente do direito; 4) o positivismo
considera a norma como um comando; 5) a teoria do ordenamento jurdico passa a
considerar o conjunto de normas jurdicas vigentes numa sociedade, a teoria da
coerncia e da completitude do ordenamento jurdico; 6) o positivismo defende a teoria
da interpretao mecanicista, onde o jurista no produz ou cria o direito; 7) defende a
teoria da obedincia absoluta da lei.
O juspositivismo surgiu para tornar o direito uma cincia sistematizada. Juzo de
fato quando buscamos transmitir uma simples informao e juzo de valor emite uma
posio em relao ao juzo de fato. Como cincia, o direito deve buscar a objetividade
e no a subjetividade, logo o direito deve ser verificado na realidade, negando qualquer
idealismo.
O direito comumente definido como uma ordem coativa, quando h o
descumprimento h a sano. Kant estabelece a relao entre liberdade e coao,
quando, por exemplo, quando um indivduo comete algum crime, est abusando de sua
liberdade, e , consequentemente invadindo a de outro. Como forma de reparao, a
coao entra em vigor, devolvendo a liberdade do terceiro. A coao inerente ao
direito, pois ela faz o sujeito cumprir as normas. Na concepo moderna de coao,
afirma-se que essa no garantia de aplicao do direito, e sim que a norma jurdica
regulamenta o exerccio da coao.
Sobre as fontes de direito, considera-se como fonte fatos ou atos os quais um
ordenamento atribui a competncia de produzir normas jurdicas. No ponto de vista do
juspositivismo, uma norma s vlida dependendo de sua fonte.
Na teoria imperativista da norma jurdica, considera-se o Estado nica fonte
formal do direito e a lei como nico poder normativo do Estado. Pode-se agrupar o
comando em seis subpontos: 1) sujeito ativo: o que este investido de autoridade; 2)
sujeito passivo: o que obrigado a algo; 3) razo de obedecer: referente
respeitabilidade do contedo; 4) finalidade: procede atravs do interesse da parte
interessada; 5) consequncias do acatamento: decorre de consequncias negativas de
quem imps a regra; 6)consequncias do inadimplemento: uma consequncia
desagradvel como sano, estabelecido por quem deu o comando.
Sobre as normas permissivas postula-se que tudo que no ordenado ou vedado
permitido. H dois tipos de imperativos jurdicos: 1) imperativos positivos (que
estabelecem um comando) e negativos (que estabelecem uma proibio); 2) imperativos
autnomos (quem estabelece a norma e quem deve segui-la so a mesma pessoa) e
imperativos heternomos (quem estabelece a norma uma pessoa diferente daquele que
a segue); 3) Imperativos pessoais e impessoais: referentes ao sujeito que pe a norma; 4)
Imperativos gerais e individuais: referentes ao sujeito de destino da norma. 5)
Imperativos abstratos e imperativos concretos: em relao ao contedo.
O imperativo hipottico por sua vez divide-se em: 1) imperativismo ingnuo:
considera o direito como um conjunto de comandos dirigidos hierarquicamente; 2)
imperativismo crtico: a norma jurdica um imperativismo hipottico que se dirige aos
juzes e no aos cidados.
A teoria do ordenamento jurdico foi inventada pelo positivismo jurdico,
baseada na unidade formal, coerncia e completitude, contudo pode haver erros dentre
os quais: 1) h mais normas do que deveria ter; 2) falta de normas. Logo, a incoerncia
se d entre duas normas incompatveis; ou a incompletude quando h normas a menos.
A coerncia existe quando da inexistncia de regras antinomiais, quando isso ocorre h
trs modos de soluo: 1) cronolgico: norma posterior prevalece; 2) hierrquico:
norma de grau superior prevalece; 3) especialidade: norma especial prevalece sobre a
geral.
A interpretao na viso do positivismo textual ou extratextual, porm nunca
antitextual, nunca se colocando contra a vontade do legislador.