El constitucionalismo latinoamericano contemporneo, y la sala de

mquinas de la Constitucin (1980-2010)

Los aos fundacionales del constitucionalismo regional
Existe una idea extendida conforme a la cual el constitucionalismo latinoamericano,
desde sus inicios (que podemos fijar a partir de la 1810 y las primeras declaraciones de
independencia), ofreci una acumulacin desordenada y aritraria de !onstituciones,
producto de los capric"os del tirano o caudillo de turno# La existencia de un centenar de
!onstituciones, dictadas en unos pocos pa$ses, durante las primeras d%cadas de la
independencia, &endr$a a certificar lo dic"o (Lo&eman '')# (in emargo, contra la idea
de un mundo constitucional catico, lo primero que destaca, cuando uno presta atencin
a los detalles de ese desarrollo constitucional, es la existencia de proyectos jur$dicos
claramente definidos en cuanto a dos de las preguntas centrales que merece "acerse
cualquier !onstitucin) una !onstitucin para qu; una !onstitucin contra qu. *+s
precisamente) muc"as de las !onstituciones que aparecieron en la regin, durante este
per$odo fundacional, surgieron a partir de la identificacin de ciertos prolemas
(sociales, pol$ticos, econmicos) +sicos, y la con&iccin de que era posile y
con&eniente disponer de las energ$as constitucionales de modo tal de "acer frente a tales
dificultades# En lugar de plantearse, de una &e, y para siempre, cmo es que la sociedad
de$a organi,arse para el futuro, lo que el constitucionalismo de$a "acer era plantearse
cmo resol&er los prolemas del tiempo, es decir, identificar ciertos -dramas. o
-angustias,. capaces de marcar una %poca, y plantear respuestas posiles, desde el
derec"o, frente a ellas#
En el pionero caso de la !onstitucin norteamericana /una de las grandes
influencias reciidas por el constitucionalismo regional0 el planteo referido quedar$a
claramente expuesto por 1ames *adison, en los papeles de El Federalista. En particular,
en el texto "istricamente m+s influyente de entre todos aquellos papeles, El Federalista
n# 10, *adison dej ien en claro el por qu y contra qu de la !onstitucin# *adison
identific entonces, de manera precisa, un gra&e prolema que aparec$a soca&ando las
ases de la organi,acin com2n, y que exig$a a los di&ersos estados federales un
replanteo acerca del acuerdo que defin$a a la 3nin# (eg2n el pol$tico &irginiano, el gran
prolema que estaa poniendo en crisis la &ida institucional de la !onfederacin era el
prolema de las facciones /definidas como grupos mayoritarios o minoritarios, mo&idos
por la pasin o el inter%s com2n, y orientadas a actuar de modos contrarios al inter%s del
conjunto o los derec"os de los particulares#
1

1
El accionar de las facciones resultaa, en efecto, una no&edad decisi&a en la &ida pol$tica de numerosos
estados (por caso, y de modo notale, en estados como 4"ode 5sland, 6ermont o 7ennsyl&ania), en donde /
y seg2n la descripcin de los -federalistas.0 grupos de -deudores. "a$an alcan,ado posiciones de poder,
desde las que pon$an en crisis los derec"os de propiedad de sus opositores (8ro9n 1:;;< (c"uc=ers 1:>8<
?ood 1:@:, 1::A)# *adison, entre muc"os otros, entendi que la llamada -crisis del papel moneda.
desatada entonces, resultaa muc"o m+s gra&e a partir de sus manifestaciones legales, que a partir de las
confrontaciones armadas a las que diera lugar# Binalmente, los al,amientos armados (simoli,ados por la
-reelin de ("ays.) eran generalmente reconocidos como ilegales, y reprimidos por las tropas armadas de
la !onfederacin (8ro9n 1:>0, 1:8C< Beer, 1:88< (,atmary 1:8>< ?ood 1:@@)# El prolema surg$a, en
camio, cuando las mismas demandas que en su momento se planteaan con la fuer,a de las armas (y que,
En Dm%rica Latina, el l$der independentista 0y acti&o constitucionalista0 (imn
8ol$&ar, consider que la consolidacin de la independencia era el gran ojeti&o pol$tico
del momento, y que la respuesta constitucional que se ofrec$a com2nmente, en tal
sentido, era equi&ocada# En 181A, en su conocido -*anifiesto de !artagena,. y luego de
"acer un examen de la crisis de la independencia &ene,olana, 8ol$&ar sostu&o que -entre
las causas que "an producido la ca$da de 6ene,uela, dee colocarse en primer lugar la
naturale,a de su constitucin< que repito, era tan contraria a sus intereses, como
fa&orale a la de sus contrarios#.
A
7ara %l, resultaa claro que la 2nica respuesta
constitucional sensata que pod$a darse, frente a la crisis militar que a,olaa a la regin,
consist$a en la concentracin de la autoridad pol$tica en un 7oder Ejecuti&o dotado de
facultades militares y pol$ticas extraordinarias, pol$ticamente irresponsale, y con
capacidad para elegir a su sucesor# 7or su parte, el argentino 1uan 8autista Dlerdi
0quien fuera, proalemente uno de los m+s l2cidos e influyentes juristas de la regin0
elogiaa, a los primeros constitucionalistas de la regin, justamente, por "aer detectado,
de modo apropiado, algunos de esos prolemas, que pod$an ser enfrentados a tra&%s del
dictado de una nue&a !onstitucin#
C
(e "ac$a "ora, entonces, de modificar las 2squedas
iniciales, conforme a las nue&as necesidades, y de modificar las respuestas
constitucionales entonces dadas, conforme a estas nue&as inquietudes# Lo que de$a
"acerse, entonces /y seg2n su particular opinin0 era polar al pa$s, asegurando su
crecimiento econmico, lo cual requer$a de un ordenamiento constitucional por completo
di&erso, orientado a atraer a la polacin extranjera, y capacitado para limitar los excesos
de un Estado opresi&o, amena,ante#
E

por tanto, pod$an ser sealadas y comatidas en su ilegalidad), comen,aan a ganar peso con el respaldo de
la ley#
A
6er, por ejemplo, 8ol$&ar (1:;0), &ol# C, p# ;E;# F agregaa, en la misma direccin) -el m+s consecuente
error que cometi 6ene,uela, al presentarse en el teatro pol$tico fue, sin contradiccin, la fatal adopcin
que "i,o del sistema tolerante) sistema improado como d%il e inefica,, desde entonces, por todo el
mundo sensato, y tena,mente sostenido "asta los 2ltimos per$odos, con una ceguedad sin ejemplo#. 5id#, p#
;E1# en su -Giscurso de Dngostura,. pronunciado siete aos despu%s, 8ol$&ar &uel&e sore la misma idea
para criticar el modelo federalista adoptado en 1811, el cual, en su opinin, el pa$s no estaa preparado para
adoptar -repentinamente, al salir de las cadenas# Ho est+amos preparados para tanto ien< el ien, como el
mal, da la muerte cuando es s2ito y excesi&o# Huestra !onstitucin *oral no ten$a toda&$a la consistencia
necesaria para reciir el eneficio de un Ioierno completamente 4epresentati&o, y tan sulime cuanto que
pod$a ser adaptado a una 4ep2lica de (antos#. 5id#, p# @81,
C
En el cap$tulo A de su ora m+s influyente, Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la
Repblica Argentina Dlerdi reconoc$a los m%ritos del -primer derec"o constitucional. de la regin, en
los siguientes t%rminos) -!u+les son, en qu% consisten los ost+culos contenidos en el primer derec"o
constitucionalJ Kodas las constituciones dadas en (udam%rica durante la guerra de la independencia,
fueron expresin completa de la necesidad dominante de ese tiempo# Esa necesidad consist$a en acaar con
el poder pol$tico que la Europa "a$a ejercido en este continente, empe,ando por la conquista y siguiendo
por el coloniaje) y como medio de garantir su completa extincin, se ia "asta arreatarle cualquier clase
de ascendiente en estos pa$ses# La independencia y la liertad exterior eran los &itales intereses que
preocupaan a los legisladores de ese tiempo# Ken$an ra,n) comprend$an su %poca y sa$an ser&irla.
(Dlerdi 1:81, A@)
E
-En aquella %poca se trataa de afian,ar la independencia por las armas< "oy deemos tratar de
asegurarla por el engrandecimiento material y moral de nuestros puelos# Los fines pol$ticos eran los
grandes fines de aquel tiempo) "oy deen preocuparnos especialmente los fines econmicos. (iid#,1AC)#
Esta saludale tendencia a identificar alg2n prolema social crucial como ra,n y
motor de una reforma en la !onstitucin, no se con&irti, sin emargo, en regla regional#
*+s ien al contrario, una mayor$a de las !onstituciones que se dictaron en Dm%rica
Latina, desde entonces y "asta nuestro tiempo, parecieron m+s ien el producto de las
pretensiones cortoplacistas de alg2n goierno 0pretensiones &inculadas, "aitualmente,
con la &ocacin de expandir las posiilidades de accin del goierno de turno< o la de
"acer posile la reeleccin de su(s) principal(es) figura(s)#
(in emargo, en las 2ltimas d%cadas, "uo excepciones interesantes a la tendencia
"aitual a pensar el constitucionalismo a partir de necesidades estrec"as, indi&iduales
m+s que colecti&as, y de corto pla,o# 3na de las m+s importantes apareci luego de la
2ltima oleada de crueles dictaduras que a,olaron la regin desde los aos 1:>0s# Ho fue
una sorpresa, entonces, que "acia el final de las dictaduras entonces instaladas,
reemergiera el discurso constitucional en la regin, acompaado de un extraordinario
renacer del ideario de los derec"os "umanos# En dic"o contexto, fueron muc"os los que
consideraron que la regin &en$a enfrentando un gran drama pol$tico, en definiti&a
responsale de la masi&a &iolacin de derec"os "umanos que se "a$a registrado en los
2ltimos tiempos# El drama era el de la inestabilidad poltica que "a$a terminado por
fa&orecer la llegada, una y otra &e,, de reg$menes militares que se con&irtieron en gra&es
&ioladores de derec"os "umanos# 7rontamente, se consider que el constitucionalismo
ten$a algo que &er con esa inestailidad, y que por lo tanto pod$a "acer algo para
remediarla# El presidencialismo /o, m+s precisamente, el "$per0presidencialismo (Hino
1:8>), fue considerado entonces como el factor cla&e que ayudaa a explicar, desde el
constitucionalismo, los ni&eles de inestailidad pol$tica que se "a$a registrado durante
todo el siglo, en la regin# (e ari entonces una pol%mica, que sigue "asta "oy, acerca de
las correlaciones existentes entre el "$per0presidencialismo y la inestailidad democr+tica
(!"eiu L Limongi A00A< Eaton A000< Lin, L 6alen,uela 1::E< Hino 1:8>, 1::A<
MNGonnell 1::E< 7r,e9ors=i, Dl&are, et al A000< 4iggs 1:8>< (amuel L Eaton A00A<
("ugart L !arey 1::A< 3nger 1:8>)#
En efecto, el sistema "$per0presidencialista fue considerado corresponsale /en
grado rele&ante0 de la gra&e dificultad de las democracias regionales para mantenerse en
el tiempo# El "$per0presidencialismo implicaa concentrar poder, y tami%n
responsailidades y expectati&as, en una sola persona, con mandato fijo durante aos#
!ualquier s2ito desencanto con el presidente /cualquier crisis pol$tica o econmica,
cualquier quiere en su salud, cualquier ca$da en su popularidad0 tend$a a traducirse
entonces en una crisis del sistema pol$tico, que carec$a de &+l&ulas de escape con las que
remediar los desajustes, impidiendo la puesta en crisis de toda la estructura
constitucional# Ouo un extendido acuerdo, entonces, seg2n el cual la fuerte moderacin
o directa eliminacin del sistema "$per0presidencialista ia a permitir amortiguar las
crisis, e&itar su con&ersin en crisis sist%micas, y atajar de ese modo la inestailidad
recurrente (Lin, L 6alen,uela 1::E)#
El diagnstico dominante entonces pudo ser acertado o no, pero lo cierto es que se
trat de una respuesta interesante para una pregunta constitucional m+s que rele&ante# (in
emargo, por di&ersas ra,ones, que incluyeron una disminuida fe terica en los "alla,gos
de los 80, y el reno&ado r$o de los impulsos caudillistas, el mo&imiento reformista
termin diluy%ndose con el paso del tiempo# Ho se trat, simplemente, que las nue&as
!on&enciones !onstituyentes que llegaron desde los 1:80s no dedicaron sus principales
energ$as a comatir el "$per0presidencialismo# En una mayor$a de casos, ellas
descuidaron la cuestin (es decir, no actuaron ajo el supuesto de que el tema constitu$a
un -drama. crucial para el pa$s, a ser resuelto a tra&%s de una reforma constitucional), o
directamente se dirigieron a satisfacer las aspiraciones cortoplacistas y auto0interesadas
del 7residente en ejercicio, refor,ando de ese modo algunos de esos mismos rasgos del
presidencialismo que aos atr+s muc"os "a$an querido comatir#
;

El alance de qu% es lo que efecti&amente ocurri, en la regin, en la 2ltima
oleada de reformas iniciada a fines de los >0, en materia de organi,acin del poder, no es
o&io, aunque contamos s$ con ciertos an+lisis ya "ec"os, y ciertos datos firmes# (eg2n
Iariel Hegretto (A00:, A011), entre 1:>8 y A008 se dictaron 1; !onstituciones (8oli&ia
ratific la suya en el A00:), al menos una en cada pa$s de la regin#
@
# En dic"o lapso, die,
pa$ses modificaron las reglas de la reeleccin presidencial, que en total fueron
modificadas 1@ &eces (en : ocasiones para flexiili,ar las cl+usulas de la reeleccin, en >
para restringirlas)#
>
En doce pa$ses de la regin, agrega el in&estigador, se fortalecieron
los poderes presidenciales, y slo en seis fueron restringidos (Hegretto A011)# (eg2n
Hegretto, las reglas referidas a la reeleccin presidencial, y a los t%rminos del mandato de
los 7residentes, "an sido las m+s inestales en la "istoria de la regin (iid#)#
En otro an+lisis comparati&o rele&ante sore la materia, 1onat"an Oartlyn y 1uan
7alo Luna llegan a una conclusin algo m+s compleja# Ellos detectan que "a "aido
tendencias contradictorias, y !onstituciones de muy distinto tipo# Dlgunas "an ser&ido
;
Gentro de un panorama como el expuesto, marcado por el cortoplacismo, la !onstitucin de 8oli&ia del
A008 destaca por algunas no&edades de inter%s# Ello, a pesar de las recurrentes cr$ticas que "a reciido,
tanto en lo aspectos procedimentales como sustanciales, esto es decir, tanto por los modos en que se lle& a
cao el proceso constituyente, como por los resultados particulares que se deri&aron de tal proceso# La
!onstitucin oli&iana es el resultado de la identificacin de un prolema social fundamental, cual es la
marginacin ind$gena, cuestin a la que aorda de manera decidida# (lo para mencionar algunos de los
esfuer,os "ec"os por la !onstitucin, en pos de confrontar la situacin de marginacin que afecta a un
sector mayoritario de la polacin, y sin que esta enumeracin implique suscriir todas las soluciones
enunciadas, podr$amos mencionar que el nue&o texto constitucional) Geclara al pa$s un Estado
7lurinacional, afirmando desde el propio comien,o del texto, los principios del pluralismo en todas las
+reas (art# 1)< considera idiomas oficiales a los de las minor$as %tnicas, y ordena que cada goierno
departamental se comunique al menos en dos idiomas (art# ;)< define como principios morales +sicos a
muc"os de los in&ocados por las minor$as ind$genas, relacionados con el -&i&ir ien. (art# 8)< incluye,
dentro de la forma de goierno, a la definida comunitariamente por las naciones y puelos ind$genas (art#
11)< considera, dentro de los derec"os +sicos, a los relacionados con la autodeterminacin de los puelos,
y la preser&acin del medio amiente y el patrimonio cultural (K$tulo 55)< se compromete con una
educacin -descoloni,adora. (art# >8)< organi,a la jurisdiccin ind$gena originaria campesina (art# 1:0)<
consagra, dentro de la organi,acin econmica del Estado, a las formas de organi,acin comunitarias,
determina la oligacin del Estado de controlar los sectores estrat%gicos de la econom$a (art# C0>), y afirma
la propiedad popular de los recursos naturales (art# CE8)< etc#
@
(al&o los casos de !osta 4ica, *%xico, 7anam+, la 4ep2lica Gominicana, y 3ruguay (suman 1:A en la
"istoria, y 10A en el siglo ''#
>
!onforme a su an+lisis, ciclos restricti&os en materia de poderes presidenciales (como el iniciado en 1:>8),
son seguidos luego por otros de orientacin contraria, destinados a facilitar las reelecciones (como el
iniciado en 1::C)#
fundamentalmente para concentrar poder< otras para desconcentrarlo< algunas "an
implicado una -refundacin constitucional<. o algunas "an sido reformas -"$ridas. (en
parte desconcentran, en parte concentran poder)#
8
En alance, ad&ierten que si ien es
cierto que "a "aido reformas cortoplacistas, destinadas a fa&orecer a los grupos en el
poder, encuentran que tami%n "a "aido otro tipo de reformas (elecciones a ni&el
sunacional< mayores elementos de democracia directa, por ejemplo) que en parte
compensan aquella primera tendencia (Oartlyn y Luna A00>)#
En otro examen gloal0comparado sore las reformas recientes, 4odrigo 3primny
destaca &arios rasgos de las mismas (las nue&as !onstituciones -tienden a superar ciertos
rasgos confesionales.< -amparan especialmente a grupos tradicionalmente
discriminados<. se aren -al derec"o internacional de los derec"os "umanos.< reconocen
-la multiculturalidad<. etc#), y examina luego, en particular, lo que "an tendido a "acer en
materia de organi,acin del poder#
:
Dl respecto, seala que las !onstituciones de la
regin -conser&aron para el presidente poderes enromes frente al modelo presidencial
cl+sico., aunque -"icieron esfuer,os por limitar el poder presidencial., a la &e, que, de
modo generali,ado, tendieron a -aproar la posiilidad de la reeleccin inmediata del
presidente. (3primny A011, 10)#
Las nue&as !onstituciones en el refor,amiento de los derec"os
Dl tiempo en que mantu&ieron /sino directamente refor,aron /sus compromisos con la
organi,acin de un poder pol$tico concentrado, las nue&as !onstituciones &inieron a
potenciar, toda&$a m+s, sus aspectos social0participati&os, en la seccin referida a los
derec"os# El cat+logo de derec"os que en general "a quedado consagrado, en los nue&os
documentos, resulta extraordinario# Ello, tanto por el n2mero de los derec"os aarcados<
como por el ni&el de detalle al que se "a llegado en algunos casos# 7or lo dem+s, el
fenmeno se "a con&ertido en la regla, antes que en un "ec"o excepcional, en toda la
regin# 3n primer recorrido por los textos &igentes (que incluyen, por supuesto,
8
La !onstitucin de !"ile de 1:80 ser$a un ejemplo de una !onstitucin -fundacional. y fa&orecedora de
la concentracin del poder< mientras que la de !olomia 1::1 ser$a un caso de una !onstitucin
-fundacional. desconcentradora< o la de 6ene,uela 1::: un caso de una reforma -fundacional intermedia.
(iid#, 8)#
:
Es un "ec"o que, "aitualmente, y en tren de aproar reformas auto0interesadas, mo&idas por pretensiones
de muy corto pla,o, se agreguen 0ya sea como escudo para proteger lo anterior, ya sea como oportunidades
que la oposicin apro&ec"a0 reformas m+s interesantes, que pueden ser &aliosas para el largo pla,o
(3primny A011)# !omo ejemplo, la !onstitucin argentina de 1::E, moti&ada sustanti&amente por las
amiciones reeleccionistas del 7residente entonces en ejercicio, termin por consagrar otras modificaciones
de importancia, como el reconocimiento de derec"os de las minor$as, la no&edad de las acciones judiciales
colecti&as, o la jerarqu$a constitucional de compromisos rele&antes en materia de derec"os "umanos# Lo
ocurrido en la Drgentina representa una pauta generali,ale en la regin# Ge all$ que las reformas de finales
de siglo y comien,os del nue&o, si ien moti&adas por un indeseale cortoplacismo, pudieron traer consigo
otros camios m+s atracti&os, que se &inculaan con el aire de los tiempos) preocupaciones multiculturales<
derec"os de grupos< nue&os derec"os amientales# Estas reformas incluyeron, a su &e,, algunas respuestas
destinadas a "acer frente a algunos de los peores legados de la m+s dura etapa "$per0presidencial) poderes
judiciales demasiado sometidos a la pol$tica< legislati&os an%micos< un creciente proceso de desconfian,a
en la pol$tica, y un quiere de relaciones entre representantes y representados# F en algunos casos,
excepcionalmente, reformas en apariencia muy imperfectas, se articularon claramente en torno a prolemas
constitucionales fundamentales, ien identificados#
diferencias rele&antes entre los distintos casos, que este primer acercamiento apenas
re&ela) nos permite reconocer datos como los siguientes (la informacin pro&iene de
Iargarella, Bilippini, !a&ana A011))
Las actuales !onstituciones de Dm%rica Latina otorgan estatus constitucional a)
i) La proteccin del medio amiente (Drgentina art#E1< 8oli&ia art#CC< 8rasil art#AA<
!"ile art# 1: inc# 8< !olomia art#>:< !osta 4ica art#;0< Ecuador art#1E< El
(al&ador art# 11>< Iuatemala art#:>< Oonduras art# 1EC< *%xico art#E<
Hicaragua art# @0< 7anam+ art#118< 7araguay art#>< 7er2 art#A< 4ep2lica
Gominicana art#@@< 3ruguay art#E>< 6ene,uela art#11>)#
ii) La cultura (Drgentina art#>; inc# AA< 8oli&ia arts#A1, C0< 8rasil art#AC< !"ile art#
1: inc# 10< !olomia art#>0< !osta 4ica art#>> y sigs#< Ecuador art#A1< El
(al&ador art# ;C< Iuatemala art#;>< Oonduras art# 1;1< *%xico art#E<
Hicaragua art# ;8< 7anam+ art#80< 7araguay art#>C< 7er2 art#A< 4ep2lica
Gominicana art#@E< 6ene,uela art#101)#
iii) La salud (Drgentina art#>; inc AA< 8oli&ia art#18< 8rasil art#@< !"ile art# 1: inc#
10< !olomia art#E:< !osta 4ica art#E@< Ecuador art#CA< El (al&ador art# 1<
Iuatemala art#:C< Oonduras art# 1E;< *%xico art#E< Hicaragua art# ;:< 7anam+
art#10:< 7araguay art#@8< 7er2 art#>< 4ep2lica Gominicana art#@1< 6ene,uela
art#8C)#
i&) La educacin (Drgentina art#>; inc# AA< 8oli&ia art#1>< 8rasil art#@< !"ile art# 1:
inc# :< !olomia art#@>< !osta 4ica art#>> y sigs#< Ecuador art#A>< El (al&ador
art# ;C< Iuatemala art#>1< Oonduras art#1;C< *%xico art#C< Hicaragua art# ;8<
7anam+ art#:1< 7araguay art#>C< 7er2 art#1C< 4ep2lica Gominicana art#@C<
3ruguay arts#>0, >1< 6ene,uela art#10A)#
&) La alimentacin (Drgentina art#>; inc# AA< 8oli&ia art#1@< 8rasil art#@< !olomia
art#EE< !osta 4ica art#8A< Ecuador art#1C< Iuatemala art#::< Oonduras art#1AC<
*%xico art#E< Hicaragua art# @C< 7anam+ art#;@< 7araguay art#;>< 4ep2lica
Gominicana art#;E< 3ruguay art#< 6ene,uela art#C0;)#
&i) La &i&ienda (Drgentina art#>; inc# AA< 8oli&ia art#1:< 8rasil art#@< !olomia
art#;1< !osta 4ica art#@;< Ecuador art#C0< El (al&ador art# 11:< Iuatemala
art#118< Oonduras art#1>8< *%xico art#E< Hicaragua art# @E< 7anam+ art#11><
7araguay art#100< 4ep2lica Gominicana art#;:< 3ruguay art#E;< 6ene,uela
art#8A)#
&ii) El traajo (Drgentina art#1E< 8oli&ia art#E@< 8rasil art#@< !"ile art# 1: inc# 1@<
!olomia art#A;< !osta 4ica art#;@< Ecuador art#CC< El (al&ador art# A<
Iuatemala art#101< Oonduras art#1A>< *%xico art#1AC< Hicaragua art# 80<
7anam+ art# @E< 7araguay art#8@< 7er2 art#AA< 4ep2lica Gominicana art#@A<
3ruguay art#>< 6ene,uela art#8>)#
&iii) El &estido (Drgentina >; inc# AA< 8rasil art#>< !osta 4ica art#8A< Ecuador
art#@@)<
7or lo dem+s, ellas
ix) 7romue&en la igualdad de g%nero (Drgentina art C>< 8oli&ia arts# 11, 1;, A@<
!olomia art# E0< !osta 4ica art# :;< Ecuador art# @;< Hicaragua art# E8<
7araguay art# E8< 4ep2lica Gominicana art# C:< 6ene,uela art# 88)#
x) Dfirman la existencia de un Estado o una identidad nacional plural o multicultural
(8oli&ia, !olomia, Ecuador, 7araguay, desde el art# 1 de sus respecti&as
!onstituciones< *%xico art# A< Hicaragua art# ;< 7er2 art# A inc# 1:< 6ene,uela
art# @)#
xi) Mrdenan acciones afirmati&as (Drgentina art# >; inc# AC< 8oli&ia art# >1< !olomia
art# 1C< Ecuador art# @;< *%xico art# A inc# < Hicaragua arts# E8, ;@, @A<
7araguay art# E@< 4ep2lica Gominicana art# C:, ;8< 6ene,uela art# A1)#
xii) 5ncluyen mecanismos de iniciati&a popular (Drgentina art# C:< 8oli&ia art# 1@A<
8rasil art# 1E< !olomia art# 1;;< !osta 4ica art#1AC< Ecuador art# 10C<
Iuatemala art# A>>< Oonduras art# ;< Hicaragua art# 1E0< 7anam+ arts# AC8,
C1E< 7araguay art#1AC< 7er2 art# 10>< 4ep2lica Gominicana art# :>< 3ruguay
art#>: < 6ene,uela art#>0)#
xiii) 5ncorporan la institucin del caildo aierto o popular 8oli&ia art#11<
!olomia art#10C< Ecuador art# 100< 7anam+ art#1;1< 4ep2lica Gominicana
art# C0< 6ene,uela art# >0#
xi&) !onsagran formas de control popular sore pol$ticas p2licas (8oli&ia art#
AE1< 8rasil arts#10, 1:E, 1:8, A0E< !olomia arts# 10C, A>0< Ecuador art#100<
Iuatemala art#:8< *%xico art#A@< Hicaragua arts#1C8, 1:@< 7anam+ art#ACC)#
x&) Estalecen el referendo o la consulta popular (Drgentina art# E0< 8oli&ia art# 11<
8rasil art#1E< !olomia arts# 10C, C>E< !osta 4ica art# 10;< Ecuador art# 10E<
Iuatemala art# 1>C< Oonduras art# ;< *%xico art# A@< Hicaragua art#A < 7anam+
arts# AC8, C1C, CA;< 7araguay arts# 1A1,1AA< 7er2 arts# CA, 1>@< 4ep2lica
Gominicana arts# A0C, A10, A>A< 3ruguay arts# >:, CC1< 6ene,uela arts# >1,
>C)#
x&i) 5ncluyen el mecanismo de re&ocacin de mandatos (8oli&ia art# AE0<
!olomia art#10C< Ecuador art# 10;< 7anam+ art# 1;1< 4ep2lica Gominicana
art# C0< 6ene,uela art# >A)#
x&ii) Mtorgan estatus constitucional o supraconstitucional a los tratados de derec"os
"umanos (Drgentina art# >; inc# AA< 8oli&ia art# A;@< 8rasil art#;< !olomia
art#:C< !osta 4ica art#>< Ecuador art# E1>< El (al&ado art# 1EE< Iuatemala art#
E@< Oonduras art#18< 7araguay art# 1E1< 7er2 art# ;@< 4ep2lica Gominicana
art#>E< 6ene,uela art#AC)#
Examinando estos camios, algunos analistas de este nue&o mo&imiento de
reformas "an dic"o que en las nue&as !onstituciones (se ad&ierte) una tendencia a la
recepcin del derec"o internacional de los derec"os "umanos y parecer$a existir un piso
de supralegalidad de los tratados de derec"os "umanos que fa&orece una mayor
integracin normati&a# Kami%n aparecen algunas instituciones de control no&edosas, y
un masi&o reconocimiento a los derec"os sociales# *+s difuso es, sin emargo, el marco
normati&o que "ace exigiles las decisiones de esos organismos de control, o los propios
derec"os sociales# 7arece "aer cierta confian,a en el 7oder 1udicial como garante de
derec"os, pero no se reconoce la introduccin de un sistema claro y exigente en la
materia# Los mecanismos de ciudadan$a pol$tica, control al poder, y reconocimiento de
derec"os sociales, parecen, en este sentido, formar parte de desarrollos toda&$a
incipientes, que no "an logrado expresarse en reglas con contenidos org+nicos de la
misma precisin que otras instituciones constitucionales cl+sicas (Iargarella, Bilippini,
!a&ana A011)#
Estudios como el reci%n citado nos llaman la atencin sore el tipo de tensiones
que estos nue&os textos constitucionales refuer,an# En la prxima seccin, &amos a
reflexionar sore este fenmeno, a la &e, que intentar alguna explicacin sore el mismo#
3na !onstitucin con dos &elocidades
La descripcin presentada en las p+ginas anteriores /!onstituciones muy fuertes en
materia de derec"os< !onstituciones muy decididas a fa&or de 7oderes Ejecuti&os
concentrados0 nos refiere a un fenmeno llamati&o) 7or qu% es que las !onstituciones
latinoamericanas "an tendido a optar por este perfil, como perfil propioJ 7or qu%, sore
todo, cuando entre amas iniciati&as !concentrar el poder a tra"s de las instituciones
polticas; difu#inar el poder a tra"s de la distribucin de #ayores derec$os! parecen
orientadas en direcciones contrariasJ
3na primera imagen que parece deri&arse de dic"o escenario es la de una
!onstitucin de dos &elocidades) por un lado, una !onstitucin ansiosa por asegurar la
imposicin de alg2n orden< por otro lado, una !onstitucin preocupada porque cada paso
sea conforme a garant$as y derec"os cuidadosa y plenamente respetados# Mtra imagen,
co"erente con la anterior, sugiere la presencia de dos grupos de t%cnicos, traajando al
mismo tiempo sore la misma !onstitucin, aunque especiali,ados en distintas secciones,
y por lo tanto en tareas diferentes) los primeros, concentrados sore la organi,acin de las
instituciones pol$ticas< los segundos, mientras tanto, centrando su tarea sore la seccin
de los derec"os# (Esta imagen, por lo dem+s, se condice con lo que una aproximacin
impresionista nos sugiere, en torno a los procesos constituyentes recientes) grupos de
juristas con llegada directa al poder dominante, ocup+ndose de la parte org+nica de la
!onstitucin< grupos de juristas -progresistas. /oficialistas o no0 ocup+ndose del
refor,amiento de la seccin de los derec"os)#
7ensando en quienes se ocuparon, con la mejor uena fe, de traajar por estas
reformas, uno se pregunta por qu% es que decidieron "acerlo, ignorando algunos riesgos
e&identes que parec$an propios de la tarea que encaraan# Oay al menos dos supuestos,
estrec"amente &inculados entre s$, y en apariencia astante extendidos, que pueden
ayudarnos a dar cuenta del por qu% de este tipo de iniciati&as#
7or un lado, son muc"os quienes asumen que /o al menos act2an suponiendo que0
la mera inclusin de ciertas cl+usulas constitucionales resulta auto!operati"a) asta con
incorporar ciertos art$culos en la !onstitucin, para que ellos coren &ida, se auto0
ejecuten# 3na presuncin semejante es contradic"a por cantidad intuiciones ien
asentadas, que sugieren lo contrario, es decir, que la recepcin de ciertas cl+usulas
nue&as, por parte del derec"o &iejo, es y suele ser dificultosa, conflicti&a# El &iejo
derec"o tiende a resistir, m+s que a "ailitar, la presencia de nue&as cl+usulas con las que
pueda guardar una relacin de tensin# Ho puede asumirse, entonces, que para tornar
exitoso un injerto determinado (i#e#, uno de contenido -social,. en un ordenamiento
lieral0conser&ador) aste, simplemente, con el aadido de algunos art$culos espec$ficos
(i#e#, art$culos de contenido social)#
7or otro lado, el prolem+tico supuesto anterior suele &enir acompaado de otro
que toma como punto de partida la autono#a propia de cada una de las secciones de la
%onstitucin. Esto es decir, seg2n algunos, no existen ra,ones para preocuparse por el
modo en que est+ organi,ada la seccin constitucional referida a la organi,acin del
poder, cuando uno traaja sore la seccin de derec"os (y &ice&ersa)# La idea es que uno
puede actuar sore un +rea del territorio constitucional ignorando qu% es lo que ocurre
con, o cu+l es status de, el +rea restante /cmo es que ella est+ organi,ada< qu% camios
se est+n imponiendo, o no, sore la misma# (in emargo, el derec"o (contra lo que parece
asumir o proponer parte de la doctrina lieral /el lieralismo como -el arte de la
separacin., ?al,er 1:8E) no parece estar compuesto de esferas autnomas# *+s ien lo
contrario# D eso se refiere, en definiti&a, el &iejo prolema acerca de las tensiones
existentes entre democracia y derec"os /y, m+s generalmente, entre democracia y
constitucionalismo (Elster L (lagstad ''')# Ge modo m+s espec$fico) "ay ra,ones para
suponer, en principio, que cuanto m+s se roustece la seccin constitucional de los
derec"os, m+s se reduce el espacio lire para la decisin democr+tica# (Dlgo similar
podr$a decirse acerca de la relacin entre el derec"o y las dem+s esferas de organi,acin
de la &ida p2lica, como la esfera econmica, o la esfera social /siendo %ste 2ltimo un
tema muy propio de la discusin constitucional latinoamericana en el siglo xix
10
)#
10
!omo dijera, en 18:A, el notale radical peruano Ion,+le, 7rada, en su cr$tica al lieralismo) -5nfunden
muy triste idea de su lieralismo los que segregan las cuestiones sociales o las religiosas y se consagran
exclusi&amente a los negocios pol$ticos###no cae separar lo social de lo religioso ni lo pol$tico de lo moral#
3na &ariante algo m+s sofisticada del argumento anterior podr$a partir del
reconocimiento de que existen relaciones entre amas secciones de la !onstitucin, pero
para agregar luego que se trata, en principio, de una relacin pac$fica# M, para decirlo de
un modo m+s preciso, lo que estar$a en juego ser$a un &$nculo de relati&a indiferencia
entre una y otra seccin constitucionales# 7or supuesto, nadie podr$a dudar de los
prolemas propios de los casos extremos# 7or ejemplo, si al organi,arse el poder se
estalece una dictadura, luego, la idea de contar con una lista de derec"os se con&ierte en
rid$cula, pierde sentido# (in emargo, este 2ltimo tipo de casos (como casi cualquier
ejemplo que in&olucre a una dictadura) pierde inter%s, justamente, por su car+cter
extremo# En la mayor$a de los casos /podr$a agregarse0 lo que encontramos es una
con&i&encia m+s o menos pac$fica entre amas secciones de la !onstitucin, a partir de la
relati&a indiferencia que existe entre ellas# Ge all$ que /podr$a concluirse0 podamos
encontrarnos con goiernos progresistas m+s o menos respetuosos de los derec"os
indi&iduales< o goiernos conser&adores m+s o menos atentos a las garant$as y liertades
personales# 3no se pregunta, sin emargo, si esta presentacin no descuida
indeidamente las implicaciones que se deri&an de la asignacin que la propia
!onstitucin "ace de ciertos poderes y liertades#
Existe, en todo caso, una &ersin m+s interesante, m+s "aitual, y m+s pol%mica
de los argumentos anteriores, que "a aparecido en Latinoam%rica, especialmente, luego
de la 2ltima oleada de reformas constitucionales# Esta nue&a &ersin asume, por un lado,
la existencia de &$nculos entre las distintas secciones de la !onstitucin< pero a la &e,
niega, por otro lado, que dic"os &$nculos sean de relati&a indiferencia /como lo pod$a
sostener la posicin anterior# Lo que aqu$ se afirma es la existencia de una relacin que se
da entre la seccin de los derec"os y la seccin de la organi,acin del poder# F luego se
agrega /teniendo en cuenta los resultados propios de los recientes procesos de reforma0
que, por el modo en que tales procesos se "an dado, lo que encontramos es una relacin
de co#pensacin entre una y otra parte de la estructura constitucional#
!on&iene presentar con alg2n detalle mayor el argumento en cuestin, que resulta
especialmente importante a la lu, de las recientes reformas constitucionales en Dm%rica
Latina# En principio, y como saemos, se reconoce que uena parte de las !onstituciones
del caso "an mantenido o refor,ado sistemas ya marcados por un presidencialismo fuerte#
(in emargo, al mismo tiempo /se nos dice0 tales !onstituciones "an introducido otros
camios, "aitualmente dirigidos en direccin contraria a iniciati&as como la citada /as$,
por ejemplo, a tra&%s de la inclusin de nue&os organismos de control, o mayores
oportunidades para la participacin popular, conforme &i%ramos# Dlguien podr$a decir, en
tal sentido) -Es cierto que las reformas no "an camiado la naturale,a de los sistemas
"$per0presidencialistas tradicionalmente adoptados en la regin# Gel mismo modo,
tami%n es cierto que, en muc"os casos, las reformas le "an concedido al presidente en
!omo se "a dic"o muy ien## Ptoda cuestin pol$tica se resuel&e en una cuestin moral, y toda cuestin
moral entraa una cuestin religiosaN El indi&iduo se emancipa a medias, cuando se lierta del pretoriano
para someterse al cura, o sale de la sacrist$a para encerrarse en el cuartel. ((ore&illa A00:, 1@10A)# Bueron
pocos los que reconocieron, como *urillo Koro (conforme a la descripcin de Ierardo *olina) que -las
reformas pol$ticas no son suficientes, por lo cual "ay que ir a las de car+cter econmico y social. (*olina
1:8>, 1AE)#
ejercicio facultades de las cuales carec$a (t$picamente, el derec"o de reeleccin)# (in
emargo, todo ello se &e compensado por otra serie de reformas que se "an impuesto en
el resto de la !onstitucin, y que sir&en para contrarrestar y contraalancear, en la
pr+ctica, a las modificaciones citadas, m+s amigales con la organi,acin presidencial#
Las nue&as !onstituciones, en efecto, "an introducido nue&os controles frente al poder<
"an incorporado nue&as oportunidades para la participacin popular< "an reconocido
formas m+s directas de democracia#. En definiti&a, lo que resulta de todos estos camios
est+ lejos de la descripcin "aitual que &e en el nue&o constitucionalismo un
refor,amiento de la organi,acin tradicional del poder# La resultante que aparece luego
del examen de unos camios y otros nos deja &er !onstituciones, finalmente, m+s
alanceadas, menos excesi&as, m+s equiliradas en relacin con lo que era propio de la
tradicin constitucional de la regin#.
Dlgunos autores contempor+neos, analistas de los recientes procesos de reforma
constitucional en la regin, destacan, por caso, -el creciente uso de elecciones para la
seleccin de puestos ejecuti&os en el ni&el sunacional, y la presencia creciente de
elementos de democracia directa,. en estas nue&as !onstituciones (&er Oartlyn y Luna
A00>, >)# Estos estudios "an podido concluir que el presidencialismo regional se "a &isto,
finalmente, deilitado# -!omparando los poderes ejecuti&os formales, tal como aparec$an
al comien,o del m+s reciente per$odo democr+tico###con los poderes formales corrientes
("acia el A00@), encontramos que la tendencia general nos muestra un cierto mo&imiento
de decli&e en relacin con los poderes del ejecuti&o (iid#, @)#. La causa de este decli&e
se deer$a a -la emergencia de mayores (potenciales) limitaciones sore la concentracin
del poder presidencial, en otras +reas (no0legislati&as)###. (iid)#
Lo dic"o, sin emargo, presupone una relacin fundamentalmente igualitaria
entre las distintas secciones de la !onstitucin# (e acierta en el an+lisis, podr$a decirse, al
reconocerse el significati&o "ec"o de que lo que se "ace en una seccin de la
!onstitucin tiene rele&ancia frente a la otra /entra en di+logo con ella# El prolema sin
emargo, es el de asumir una lectura sin contexto, sin "istoria, sin un an+lisis m+s
cercano, capa, de poner el acento en la forma en que se "a desarrollado la pr+ctica
constitucional de la regin, y reconocer el peso diferencial de lo &iejo frente a lo nue&o#
(e trata de un an+lisis que se concentra en la fotograf$a, antes que en la pel$cula /la
lgica y din+mica0 de la %poca# Dpenas uno toma en cuenta dic"a din+mica, luego, no
puede esperar que el di+logo entre amas partes sea pac$fico, ni presumir que ese di+logo
&aya a darse desde un pie de igualdad#
En la mayor$a de los pa$ses latinoamericanos, tal como saemos, los 7oderes
Ejecuti&os 0a partir de los textos constitucionales que se "an escrito, y los contextos
pol$ticos que los "an enmarcado0 se "an situado en una posicin de pri&ilegio, como
pri#us inter pares dentro de la estructura de poderes# Dnte todo, son ellos quienes "an
quedado con el control de "erramientas institucionales que le facilitan su predominio
sore los poderes restantes# 7eor a2n, en la pr+ctica, esa relacin de predominio result
refor,ada gracias a decisiones para0constitucionales que en muc"os casos "an conducido
a soca&ar la autoridad de la Legislatura, o a con&ertir al 7oder 1udicial en un poder
institucionalmente fr+gil o directamente dependiente (Gomingo and (ieder A001,
Iloppen A010, 7rillaman A000)# Lo ocurrido, en definiti&a, no tiene nada de
sorprendente# *+s all+ de las falencias normati&as que podamos atriuirle al sistema de
-frenos y contrapesos,. lo cierto es que el mismo encerraa una interesante -lgica de
"ierro. destinada a impedir los ausos de una rama del poder sore la otra# !omo
sostu&iera 1ames *adison en El Federalista n# ;1 '''# Esto es, resultaa muy claro,
para *adison, como para los miemros m+s l2cidos de su generacin, que si se atriu$an
poderes adicionales a alguna de las ramas de goierno /poderes que capacitasen a alguna
de ellas para imponer su autoridad sore las restantes0 el auso ia a ocurrir) el poder
m+s fuerte ia a "acer lo necesario para asegurar el sometimiento de los dem+s#
Ho resulta extrao, entonces, lo que "a tendido a ocurrir en Dm%rica Latina# La
din+mica generada por el ("$per) presidencialismo "a tendido a fa&orecer, en la pr+ctica,
el auso del 7oder Ejecuti&o sore las restantes ramas de goierno# 7i%nsese, al respecto,
no slo en los "aituales a&ances del 7oder Ejecuti&o sore la justicia (en el
nomramiento, remocin y despla,amiento de jueces< en las presiones sore sus fallos)<
en el opacamiento y orstruccionismo aplicado sore el !ongreso, cuando es opositor<
pero tami%n /y a consecuencia de lo anterior0 en el desarrollo de la doctrina de las
-cuestiones pol$ticas<. los efectos de la inter&encin federal< la pr+ctica y teor$a de la
delegacin de facultades legislati&as< los decretos de necesidad y urgencia< etc# (Hino
1::0, 1A@; y sigs#< Hino 1::@)# Es esa misma din+mica la que amena,a con tornar
inocuas o estrictamente acotadas, a las reformas constitucionales que no se dirijan
primariamente a atacar los poderes extraordinarios delegados a aquel y asumidos, en los
"ec"os, por aquel#
7or caso, y de modo rele&ante, el 7oder Ejecuti&o actualmente existente, en
Latinoam%rica, se encuentra en condiciones de &etar o poner fuertes l$mites a aquellas
iniciati&as pretendidamente orientadas a desafiar su supremac$a# Esta din+mica de
primac$a es la que se "a puesto en marc"a otra &e,, en Latinoam%rica, luego de la 2ltima
oleada de reformas constitucionales# Esta desafortunada situacin es la que "a quedado
expuesta y &isile, por caso, apenas los poderes legislati&os o los mo&imientos sociales
intentaron poner en pr+ctica algunas de las iniciati&as participati&as definidas en el
+mito de la !on&encin !onstituyente#
7residencialismo &s# Gerec"os# Dlgunas ilustraciones
(on numerosos los ejemplos que uno encuentra en la regin para ilustrar las dificultades
que surgen a partir de !onstituciones que, por un lado, uscan maximi,ar los derec"os y
proponen mecanismos generosos de participacin popular, mientras mantienen, al mismo
tiempo, organi,aciones pol$ticas fuertemente centrali,adas y &erticali,adas# En lo que
sigue, &amos a examinar, en primer lugar, una de las tensiones m+s notales registradas
en la regin, en el +mito sealado) las que aparecieran entre la &ocacin participati&a
declarada por algunas de las nue&as !onstituciones, y el presidencialismo que, al mismo
tiempo, ellas manten$an o refor,aan# Hos enfocaremos, particularmente, en ejemplos
pro&enientes de los casos de Ecuador y 6ene,uela, en donde dic"as tensiones se
manifestaron de modos particularmente agudos# Luego, nos detendremos en las tensiones
registradas en !onstituciones que anunciaan, por una parte, su disposicin a expandir
los derec"os de los ind$genas, mientras que por otra manten$an la concentracin del
poder existente de modo inalterado#
El caso del Ecuador resulta, en tal sentido, particularmente interesante# Dunque su
2ltima reforma fue reali,ada en el per$odo dominado por la oleada anti0presidencialista,
la !onstitucin no dirigi sus principales esfuer,os a limitar o atemperar los poderes
presidenciales 0m+s ien lo contrario#
11
En lo relati&o a las facultades presidenciales, se
"a dic"o con ra,n, en alguna de las oras m+s interesantes escritas para anali,ar la
nue&a !onstitucin, que el texto de A008 no slo -no reduce el excesi&o poder
presidencial consagrado en la !arta de 1::8, sino que lo aumenta y, correlati&amente,
disminuye facultades de la legislatura. (sore todo en el nomramiento de funcionarios)
(Myarte *art$ne, A00:, E;)#
1A

El 7residente, en la actualidad, concentra funciones especiales en materia judicial
(conceder indultos por delitos comunes), a la &e, que instituciones autnomas, como el
8anco !entral, "an perdido facultades para definir las pol$ticas camiaria, crediticia o
monetaria# El 7residente "a ganado, mientras tanto, facultades legislati&as, que ya no
deri&an de la delegacin del legislador, o que antes pertenec$an a amos poderes#
1C

7ara algunos, estas facultades adicionales concedidas al 7residente pueden &erse
compensadas, en definiti&a, por una serie de controles e instituciones alternati&as# 7or un
lado, se encuentra la capacidad de la Dsamlea Legislati&a de pedir la ca$da del
Ejecuti&o, llamando a elecciones anticipadas para amos poderes, la Dsamlea y el
Ejecuti&o (facultad %sta propia de la #uerte cruzada, y que es paralela a la que tiene el
Ejecuti&o, para "acer lo propio, con la misma consecuencia, arts# 1C0, 1E8)# 7or otro
lado, &emos una cantidad de mecanismos participati&os# Ge modo tami%n notale, la
!onstitucin ecuatoriana pretende desafiar la tradicional organi,acin .tripartita. de
poderes, incluyendo una .cuarta. funcin del Estado, cual es la de la .Kransparencia y
!ontrol (ocial.# D tra&%s de esta instancia, se coordina a todos los organismos de
control, y se promue&en formas di&ersas de la participacin popular (que incluyen la
11
El gran -drama. que pareci marcar la "istoria de la nue&a !onstitucin /la de A0080 fue otro,
relacionado m+s ien con alguna de las -tragedias institucionales. m+s importantes de los aos anteriores,
esto es, la produccin de destituciones presidenciales fuera de regla, a tra&%s de juicios pol$ticos disputales
en las formas y en la sustancia# Ge all$ que el constituyente de A00>0A008 pusiera muy especial atencin en
la necesidad de e&itar juicios pol$ticos irregulares a tra&%s de la declaratoria de cesacin del 7residente de la
4ep2lica, algo que se repiti en tres oportunidades desde 1::> (un "ec"o, %ste, que &a a encontrarse detr+s
de una de las principales inno&aciones aportadas por la !arta del A008, esto es, la institucin de la -muerte
cru,ada. entre Ejecuti&o y Legislati&o)#
1A
M tami%n, que -la !onstitucin refuer,a soremanera las funciones del presidencialismoQla
planificacin del desarrollo, pie,a central en la definicin de la pol$tica p2licaQapareceQcomo
prerrogati&a y responsailidad exclusi&a del Ejecuti&o, con ninguna participacin de la representacin
pol$tica, y con limitadas funciones de participacin de la sociedad en la definicin de prioridades y
orientaciones de pol$ticaQla sociedad reduce su participacin a una limitada funcin de oser&ancia o
control. (Ec"e&err$a A00:, 1@< pero tami%n, en sentido similar, R&ila (antamar$a A00:< Iargarella A008)#
1C
El 7residente, en efecto, emite reglamentos de ejecucin, delegados y autnomos (art 1E>)< tiene la
iniciati&a de ley, y de enmienda y reforma constitucional (arts# 1CE y EEA)< puede calificar de urgentes los
proyectos de ley en materia econmica y, frente a la omisin legislati&a, consagrar el proyecto como
decreto ley (art# 1E0)# *+s toda&$a, puede ojetar las normas aproadas por la Dsamlea Hacional, ya sea
por ra,ones de oportunidad o por &icios de inconstitucionalidad (arts# 1C8, 1C:, EC8)#
facultad popular de re&ocar un mandato, o las instrucciones oligatorias 0la misma
!onstitucin lo es, y puede re&ocarse el mandato de quien no cumpla con su &oluntad)#
1E
*uc"o m+s interesante que lo que dice la formalidad legal, y los respecti&os
art$culos constitucionales, es lo que la teor$a "a$a permitido pre&er, de antemano, y la
pr+ctica constitucional termin reafirmando# En efecto, por ra,ones como las examinadas
era dale pre&er que, en el contexto de un mantenimiento o refor,amiento de amplios
poderes presidenciales, todas las cl+usulas participati&as que se quisieran agregar a la
!onstitucin ian a entrar en crisis, o &erse ajo constante amena,a# !ontra la idea
sostenida por algunos tericos, seg2n la cual el refor,amiento presidencialista se &e$a
contrapesado o contra0alanceado por mayores controles e instituciones participati&as,
aqu$ mantu&imos, desde un comien,o, que amos lados de la !onstitucin (el referido a
la organi,acin del poder, el referido a los derec"os) no peleaan una atalla entre
iguales, sino una en donde el fuerte poder (presidencial) ya estalecido, y en ejercicio,
corr$a con extraordinaria &entaja# Ge all$ que no pueda "aer ninguna sorpresa con
desarrollos posteriores p+lidos, por parte de las altisonantes, grandilocuentes
instituciones participati&as entonces creadas#
1;
La pr+ctica inmediata que sigui a la aproacin de la !onstitucin reafirm
muc"as de las sospec"as que ella pod$a generar# Ds$, fue el propio 7residente de la
4ep2lica quien puso l$mites a la participacin popular, desalentando la organi,acin
ciudadana que la !onstitucin alentaa, o directamente &etando las iniciati&as
legislati&as destinadas a poner en marc"a los institutos creados en los deates de
*ontecristi#
1@
El testimonio de figuras cla&es de la !onstituyente, como Dlerto Dcosta,
quien fuera 7residente, y principal idelogo de la nue&a !onstitucin, simplemente
reafirman lo conocido) la pr+ctica presidencial que sigui al dictado de la !onstitucin,
1E
(in emargo, y frente a tales posiilidades, "ar+ que decir, en primer lugar, que la salida de la #uerte
cruzada puede darse una &e,< es en extremo dram+tica< requiere de un alt$simo porcentaje de &otos (dos
tercios de los asamle$stas)< e in&olucra la .muerte. en el cargo de sus propios promotores# Ge modo m+s
extremo, la .cuarta. funcin estatal puede ser y "a sido sometida a cr$ticas rotundas, por contener o
directamente diluir, antes que asegurar y promo&er, la participacin ciudadana, que queda encorsetada en
una serie de urocr+ticos mecanismos estatales# (e "a dic"o al respecto, en tal sentido, que .la pretendida
participacin, el supuesto poder popular, no est+n pensados para ser ejercidos desde la sociedad, sino para
ser asumidos como una funcin del Estado< la sociedad no controla la acti&idad p2lica sino que es
sustituida por la institucionalidad del Estado. (Dguilar Dndrade A00:, :>)#
1;
3na an%cdota personal puede ser&ir para respaldar estas intuiciones# En tiempos de los deates
constituyentes desarrollados en *ontecristi, Ecuador, fui in&itado a disertar en torno a los derec"os de
participacin ciudadana, a la lu, de las m2ltiples reformas que se estaan proponiendo desde la
!on&encin# Examinando el marco de las reformas que se propon$an, sostu&e que la &aliosa preocupacin
por expandir los derec"os pol$ticos y participati&os de la ciudadan$a de$a lle&ar a los !on&encionales a
actuar de un modo en que no lo estaan "aciendo, es decir, reformando en primera instancia la seccin
org+nica, en la que se estalec$an las ases del poder, y que parec$a reafirmar el tradicional car+cter "iper0
presidencialista del sistema pol$tico ecuatoriano# Los !on&encionales con quienes "al%, sin emargo,
parec$an di&idirse entre dos respuestas) ya sea que esas reformas no eran posiles, ya sea que no eran
necesarias para concretar el tipo de iniciati&as que estaan impulsando# Lamentalemente, y seg2n
entiendo, el tiempo no les dio la ra,n#
1@
6er, por ejemplo, y de modo especial, el &eto presidencial sore la Ley Mrg+nica de 7articipacin
!iudadana, "ttp)SS999#asamleanacional#go&#ecSA0100CA;A80ASnoticiasSoletinesSpleno0se0allano0al0&eto0
presidencial0a0seis0articulos0y0la0disposicion0transitoria0de0la0ley0de0participacion0ciudadana#"tml
no ayud a fortalecer y poner en pr+ctica sus cl+usulas participati&as, sino a
contenerlas#
1>
3n ejemplo importante, al respecto, aparece con la !onsulta 7opular de A011,
promo&ida por el 7residente !orrea# Ge acuerdo con la !onstitucin, las consultas
pueden tratar cuestiones constitucionales, siempre que no alteren la estructura
fundamental del Estado, su car+cter y elementos constituti&os, as$ como tami%n no
restrinja derec"os y garant$as, y no modifique el deido proceso de reforma
constitucional (Drt# EE1)# (in emargo, dic"a con&ocatoria tu&o como uno de sus ojetos
principales afectar los mecanismos participati&os dispuestos por la misma !onstitucin,
y destinados a garanti,ar la inter&encin c$&ica en el nomramiento de nue&os jueces#
18
D
partir de una pregunta de complejidad extraordinaria, el Ejecuti&o termin por suprimir
dic"os complejos mecanismos de participacin popular, y as$ asegurar que la designacin
de jueces quedara fundamentalmente ajo el control del oficialismo#
1:
El caso de 6ene,uela tami%n nos ofrece un ejemplo importante, en el sentido
sealado# Mtra &e,, nos encontramos con un texto amplio en t%rminos de participacin
popular, pero que preser&a ampl$simos poderes y m+rgenes de accin en el rgano
ejecuti&o# 7or caso, el art# >A de la !onstitucin dispone que)
Kodos los cargos y magistraturas de eleccin popular son re&ocales# Kranscurrida la mitad del per$odo
para el cual fue elegido el funcionario o funcionaria, un n2mero no menor del &einte por ciento de los
electores o electoras inscritos en la correspondiente circunscripcin podr+ solicitar la con&ocatoria de un
referendo para re&ocar su mandato#
1>
7ara Dcosta, el conflicto m+s preocupante, de la etapa post0constitucional lo representa, justamente, el
que se ad&ierte entre -lo que se escrii en la nue&a !onstitucin de *ontecristi, con una alt$sima
participacin popular, y lo que est+ "aciendo el goierno de !orrea, que tami%n apoy la !onstitucin#.
En tal sentido, ning2n "ec"o le parece m+s gra&e que el de que no se "ayan creado -las condiciones para
una amplia y acti&a participacin de los mo&imientos sociales.
("ttp)SScrucesinarreras#logspot#comSA011S01Sentre&ista0ecuatoriano0alerto0acosta#"tml< o tami%n
"ttp)SS999#reelion#orgSnoticia#p"pJidT:1@EE)# Dcosta se refiere, en particular, a algunos de los
principales proyectos normati&os discutidos desde entonces, con aja participacin popular, y que incluyen
a .la ley de miner$a###la ley de soeran$a alimentaria,. o .el proyecto de la ley de aguas., iid# En
particular, Dcosta se muestra sorprendido de que "quienes elaoraron la nue&a !onstitucin no tomen en
cuenta lo que se apro y m+s a2n del IoiernoU, especialmente en +reas directamente relacionadas con la
participacin popular (como, por ejemplo, la eleccin de los miemros de la !omisin de 7articipacin
!iudadana y !ontrol (ocial, que seg2n Dcosta se "an manejado de forma
irregular)#"ttp)SS999#ciudadaniainformada#comSnoticias0politica0ecuador0Snoticias0politica0
ecuadorSro9seS@@SirVaSpoliticaSarticleSSalerto0acosta0con&oca0a0los0ciudadanos0a0"acer0que0se0respete0
la0constitucion#"tmlJtxVttne9sWcalendarFearXTA008LcOas"T@EE81Ca8@
18
El proceso destinado a "acer posile la participacin popular es complejo) (e trata de una inter&encin a
la que se llega a partir de las -funciones de transparencia y control social y electoral. organi,adas por la
nue&a !onstitucin# Gic"a -funcin de transparencia y control. designa mediante &eedur$as a los miemros
de los organismos de control y de la funcin judicial< que a su &e, organi,an la designacin de jueces#
1:
Bueron numerosas las oportunidades en las que, desde el goierno, se loque la implementacin de
medidas participati&as dispuestas en la !onstitucin (&e+se, por caso, el ejemplo de las consultas
prelegislati&as requeridas para leyes capaces de afectar el uso de los recursos naturales< o lo dispuesto para
la composicin de los miemros del !onsejo de la 1udicatura, en el r%gimen de transicin de la
!onstitucin, y luego en la pr+ctica)< o se demoraron las mismas, de forma tal de dejar inexplotadas +reas
rele&antes de la !onstitucin, destinadas a facilitar la participacin popular (&e+se, por caso, el ejemplo de
la no implementacin, a ni&el local, de los mecanismos de -silla &ac$a.)#
La pr+ctica desarrollada al respecto, desde entonces, result re&eladora de los
l$mites reales que se ofrec$an, ante una cl+usula en principio tan generosa# !uando la
oposicin al 7residente en ejercicio pretendi lle&ar adelante la re&ocacin del mandato
del mismo, se encontr con dificultades extraordinarias, que sir&ieron para poner en
cuestin la oportunidad que la !onstitucin parec$a ofrecerles# Ds$, en primer lugar, las
autoridades electorales y judiciales comen,aron a traar las posiilidades de lle&ar a cao
la con&ocatoria reali,ada# Dnte un primer intento al respecto, el Kriunal (upremo de
1usticia decidi denegarle su autori,acin, argumentando que, antes de comen,ar la
misma, de$a reno&arse la direccin de la !omisin Hacional Electoral (!HE), cuyos
miemros ocupaan tales cargos de manera pro&isional# Luego, y con la !HE ya
instalada, se in&alid una segunda campaa de recoleccin de firmas, alegando que la
misma se "a$a lle&ado a cao antes de que el presidente completara la mitad de su
mandato# 3na tercera campaa, con&ocada en el A00E, no fue aproada inmediatamente,
porque las autoridades electorales sostu&ieron que parte de las firmas pod$an estar
falsificadas# La acusacin fue seguida por la escandalosa pulicacin de la llamada &ista
'ascn por la cual el diputado oficialista Luis Kascn decidi "acer p2lica, desde
5nternet, la nmina con todos los que "a$an firmado desde la primera campaa# El
"ec"o, que pretendi ser un modo de transparentar el proceso de con&ocatoria, se
con&irti en los "ec"os en una amena,a real para aquellos que "a$an decidido aceptar la
in&itacin a participar pol$ticamente (7%re, Blores et al, A010< *iguel et al, A00:)# En
todo caso, la "istoria anterior ilustra las dificultades reales que pueden encerrar las
cl+usulas participati&as, en el contexto de un refor,ado "$per0presidencialismo#
A0
Kensiones como las sealadas a tra&%s de los ejemplos anteriores se &en
reproducidas en un +rea particularmente sensile para la %poca, cual es la de los derec"os
ind$genas# En dic"a materia, las reformas !onstitucionales recientes resultaron
especialmente acti&as# Kodas las nue&as !onstituciones tendieron a mostrarse sensiles a
una cuestin que "a$an dejado de lado durante d%cadas, para pasar a "acer mencin
expl$cita y en general entusiasta de los derec"os multiculturales# !omo en el significati&o
caso de 8oli&ia A008, arria referido, estas conquistas constitucionales pusieron el acento
en la proteccin y respeto de la lengua propia de los puelos originarios< cuidaron de
"acer lugar a sus pr+cticas religiosas alternati&as< tomaron nota de sus formas
tradicionales de resolucin de conflictos< y pretendieron reconocer sus derec"os
ancestrales al territorio que ocupaan#
A0
En 7%re, Blores et al (A010, 8: y sigs#), se da cuenta de otro uen ejemplo, que ilustra la reproduccin del
mismo fenmeno descrito, pero al ni&el municipal# El caso en cuestin se relaciona, en este caso, con el
art$culo >0 de la !onstitucin, que incluye, entre los medios de -participacin y protagonismo del puelo.,
a todos los imaginales# En junio del A00:, y siguiendo al art$culo >0, que da car+cter &inculante a las
asamleas locales, se lle& a cao una &otacin, en el municipio caraqueo del !"acao# Dll$, A: asamleas
de &ecinos se manifestaron a tra&%s del sufragio /con un ::Y a fa&or0 a fa&or de un proyecto destinado a
construir un centro c$&ico, y a re&itali,ar el lugar en el que se encontraa el mercado municipal# (in
emargo, se trataa de un municipio controlado por la oposicin, y la decisin del caso era contraria a las
pretensiones del goierno# El resultado fue la mo&ili,acin de la Iuardia Hacional, dependiente del
Ejecuti&o Hacional, que pas a ocupar el terreno en donde quer$an lle&arse a cao las oras# Mtra &e,, las
iniciati&as participati&as, respaldadas en la !onstitucin, encontraan limitaciones decisi&as en la
organi,acin pol$tica nacional, fuertemente &erticali,ada#
La constitucionali,acin de derec"os ind$genas encontr su momento decisi&o en
Hicaragua, luego de un conflicto que enfrentara al goierno (andinista con el grupo
ind$gena de los *is=itos, en 1:8>, y desde all$ se extendi prontamente a una di&ersidad
de pa$ses) 8rasil (1:88), !olomia (1::1), *%xico (1::A), 7araguay (1::A) y 8oli&ia
(1::E)#
Entre tantas no&edades constitucionales, "uo algunas que prometieron, desde un
comien,o, un de&enir conflicti&o# Ds$, en particular, los derec"os ind$genas que se
reconocieron en relacin con la propiedad y explotacin de los recursos naturales
existentes en los territorios donde los ind$genas estaan asentados< ySo las garant$as que
se les ofrecieron para participar en las decisiones nacionales que se tomaran sore la
utili,acin de tales recursos#
A1
4econocimientos normati&os como los sealados fueron, en ocasiones, resultado
de la presin y mo&ili,acin de los puelos ind$genas# En muc"os otros casos, sin
emargo, fue este mismo amparo normati&o el que se constituy como antecedente
crucial, para la aparicin de prontas demandas ind$genas, muy especialmente en relacin
con el uso de la tierra y la explotacin de los recursos naturales (Iiraudo A008< Lillo
A00C)# Kales demandas estallaron en conflictos, que in&olucraron a las comunidades
ind$genas con los Estados en cuestin, y a2n empresas nacionales y transnacionales# Ds$,
por caso, en la confrontacin que se dio en Hicaragua, entre los *ayagnas y empresas
coreanas, orientadas a la explotacin maderera< los conflictos que surgieron entre los
Ouaorani, (ecoya y !of+n, en Ecuador, contra empresas petroleras norteamericanas< las
disputas que in&olucraron al puelo *apuce, en la Drgentina y !"ile, y empresas
dedicadas a la explotacin minera a cielo aierto< los enfrentamientos que pro&ocaron
di&ersas comunidades ind$genas, en 7er2, en +reas relacionadas con la explotacin
petrol$fera, "$drica o gas$fera< o los encendidos reclamos territoriales de la comunidad
3N9a, en !olomia, contra empresas petrol$feras (Dri,a A00:< 4odr$gue, Iara&ito et al
A00;< 4am$re, A00@< (&ampa L Dntonelli A00:)#
En dic"o contexto, fue "aitual que se generaran tensiones entre la generosidad
de unas cl+usulas constitucionales que in&itaan a la participacin, consulta y decisin de
los grupos ind$genas< y los concentrados mecanismos de decisin pol$tica existentes# Ge
modo "aitual, y como saemos, tales mecanismos difer$an la autoridad a un Ejecuti&o
A1
Entre otras disposiciones constitucionales rele&antes 0disposiciones que encuentran un
antecedente fundamental en el !on&enio 1@: de la Mrgani,acin 5nternacional del Kraajo de 1:8:0 pueden
citarse algunas de las siguientes) i) Las !onstituciones de Drgentina (art# >;#1>), 8oli&ia (arts# C00@ y C:E
555)< Ecuador (art# ;>#E), Hicaragua (art# ;Z), 7anam+ (art# 1AC), 7araguay (art# @E), 7er2 (arts# 88 y 8:) y
6ene,uela (art# 11:), as$ como la !onstitucin de 8oli&ia (arts# C0#@ y C:E#555), reconocieron el derec"o de
los ind$genas a la propiedad de la tierra en la que "an "aitado tradicionalmente# Las de 8oli&ia (arts# C0#1>
y 1>1#1), 8rasil (art# AC1#A), *%xico (art A# D# 65), y Hicaragua (arts# 8: y 180), consagran el derec"o de
uso y disfrute de los recursos naturales, por parte de los ind$genas# ii) Las de Drgentina (art# >;#1>), 8oli&ia
(arts# C0#1@ y E0A), !olomia (art# CC0), y Ecuador (art# ;>#@), afirmaron el derec"o de los mismos a
participar en la explotacin de determinados recursos naturales# iii) Binalmente, y, lo que es m+s interesante
para lo que aqu$ nos interesa, &arias !onstituciones estalecieron el derec"o de consulta a los ind$genas, en
relacin con la explotacin de recursos naturales# En el caso de 8oli&ia, para los recursos naturales no
reno&ales (art# C0#1;)< en 8rasil, para los recursos "idr+ulicos o minerales (art# AC1#C)< en Ecuador, en
relacin con los recursos naturales no reno&ales (art# ;>#>)< y en 6ene,uela, para todos los recursos
naturales existentes en los "+itats ind$genas (art# 1A0) (Dguilar et al A010)#
que pod$a estar interesado /como pudo ser el caso, "aitualmente0 en una explotacin
m+s agresi&a e inconsulta de los recursos naturales# Ello, en particular, dado el
extraordinario ni&el de prontas ganancias prometidos por esa explotacin m+s o menos
indiscriminada#
Los grupos ind$genas pidieron que se tomaran en serio las cl+usulas
constitucionales respecti&as, que los goiernos de turno tri&iali,aan (asumiendo, por
caso, que la -consulta. quedaa satisfec"a con una mera comunicacin a las polaciones
in&olucradas) o directamente desconoc$an (cae recordar que, en el caso del Ecuador, se
&a a producir una ruptura de la alian,a entre grupos indigenistas0 ecologistas, y el
goierno, luego de que, dentro de la !on&encin !onstituyente de *ontecristi, amas
posturas quedaran enfrentadas en torno al tema) para los primeros, de$a incorporarse en
la !onstitucin una cl+usula expl$cita, condicionando la explotacin de recursos +sicos,
como la miner$a o el agua, al consentimiento de las comunidades ind$genas< mientras que
para el goierno de$a astar con la consulta a tales grupos, 4am$re, Iallegos A010, :;)#
En algunos casos m+s extremos, como el de la comunidad 3N9a, las tensiones llegaron a
la judiciali,acin del conflicto, y dic"a judiciali,acin lleg a in&olucrar a las m+s altas
instancias pol$ticas y judiciales del pa$s, incluyendo la !orte !onstitucional# !uando se
los examina, los resultados de dic"o proceso pol$tico0judicial resultan amiguos, ya que
ellos incluyeron decisiones judiciales dilatadas, en ocasiones fa&orales, en ocasiones no,
a las demandas ind$genas< junto con oleadas de mo&ili,acin y desmo&ili,acin por parte
de los 3N9a, luego de la inter&encin judicial (4odr$gue, Iara&ito L Drenas A00;)# (in
emargo, la ensean,a que dejan estos procesos, a ni&el m+s general, parecen m+s claras#
En definiti&a, y m+s all+ de las dificultades propias de anali,ar y e&aluar a
goiernos que nos son contempor+neos, lo que se intenta decir aqu$ es otra cosa) lo que
se pretende es reafirmar la intuicin, desarrollada m+s arria, seg2n la cual el
compromiso con la participacin popular requiere de una directa y especial atencin a la
distriucin de poderes &igente, consagrada en la parte org+nica de la !onstitucin#
4esulta imprescindile entonces, por parte de quienes se encuentran genuinamente
comprometidos con la promocin de camios fa&orales a la participacin popular,
prestar especial y pri&ilegiada atencin a lo que se "ace y deja de "acer en relacin con la
parte org+nica de la !onstitucin#
La -sala de m+quinas. de la !onstitucin
Ejemplos como los re&isados en las p+ginas anteriores nos "alan de lo importante y /a
la &e,0 de lo limitada que "a sido la tarea de quienes traajaron en los recientes procesos
de reforma constitucional) ellos no "an podido o no "an querido llegar tan lejos como
pudo "aer sido necesario, para asegurarle a tales reformas la potencia transformadora
que quer$an adjudicarles# 7or supuesto, es muy importante que ellos "ayan tomado la
responsailidad de atender de modo prioritario las necesidades de los grupos m+s
&ulnerales de la sociedad# Es meritorio que "ayan puesto la mirada, muy especialmente,
en el +rea de la !onstitucin m+s directamente relacionada con los intereses
fundamentales y las necesidades de grupos mayoritarios o minoritarios enfrentados a
situaciones de des&entaja#
(in emargo, seg2n dij%ramos, reformas como las citadas nos "alan, sore todo,
de las restricciones propias de los proyectos emprendidos# 3no de los prolemas m+s
significati&os sufridos por tales reformas apareci, justamente, por el "aer concentrado
las energ$as del camio en la seccin de los derec"os de las mismas, sin reconocer la
influencia que tiende a ejercerse sore ellos desde la seccin constitucional dedicada a la
organi,acin del poder# Hotalemente, al concentrar su esfuer,o en el +rea de los
derec"os, los reformistas sociales descuidaron sino dejaron directamente de lado un
necesario traajo sore el +rea de la organi,acin del poder# Ge este modo, ellos
tendieron a dejar intocada la sala de #(quinas de la !onstitucin, esto es, el +rea de la
!onstitucin en la que se define cmo &a a ser el proceso de toma de decisiones
democr+tico# Las puertas de la -sala de m+quinas. quedaron cerradas ajo candado,
como si el tratamiento de los aspectos relacionados con la organi,acin del poder slo
pudieran quedar a cargo de los grupos m+s afines, o m+s directamente &inculados, con el
poder dominante#
!on&iene contrastar esta notale omisin propia de los grupos que, en los aos
80, procuraron impulsar la reforma social a tra&%s de la reforma constitucional 0grupos
&inculados, muc"as &eces, con lo que podr$amos llamar el -progresismo constitucional.0
con la clari&idencia propias de los &iejos intelectuales del lieralismo conser&ador#
4ecordemos, por caso, al traajo de los miemros de la generacin del C> argentina, o a
los intelectuales del porfiriato, en *%xico) los "ie)os liberales!conser"adores
reconocieron sin duda ninguna que para dar seguridad a los derec$os que les
interesaban *el derec$o de propiedad en particular las libertades econ#icas en
general+ era indispensable operar ante todo sobre la ,sala de #(quinas- de la
%onstitucin *en su caso a tra"s de la restriccin de las libertades polticas+) garanti,ar
los derec"os de propiedad requer$a limitar las capacidades de las mayor$as para actuar en
pol$tica#
Dnte todo, actuando de ese modo, los &iejos l$deres del constitucionalismo
regional demostraron, por un lado, lucide, pol$tica para ad&ertir la influencia cruzada de
las reformas, esto es, para reconocer que todo lo que "icieran o dejaran de actuar sore
una de las secciones de la !onstitucin, ia a tener impacto sore la otra seccin de la
misma# F adem+s, y lo que es m+s importante, ellos reconocieron ien la particular
rele&ancia que ten$a la organi,acin del poder, en el marco general de la estructura de la
!onstitucin# 7or el lugar particular que ocupaa la misma /justamente, la -sala de
m+quinas. de la estructura general0 ella ten$a una primac$a decisi&a sore todo el resto
del esquema jur$dico# *+s toda&$a, y lo que tami%n es muy rele&ante, ellos parecieron
entender muy ien que, dada la "istoria peculiar de la regin, el 7oder Ejecuti&o ia a
tener, dentro de esa -sala de m+quinas., un peso especial, con el que "a$a que saer
lidiar# !uando Dlerdi, por caso, propuso entonces atar por un uen tiempo las manos de
las mayor$as pol$ticas, con el fin de dar el m+ximo reaseguro a los derec"os econmicos,
sa$a lo que "ac$a# Esto es decir, %l nunca pens, por caso (y como algunos de nuestros
contempor+neos parecen "aer llegado a pensar), que la preocupacin por ciertos
derec"os de$a traducirse /fundamental o exclusi&amente0 en el reaseguro de fuertes
garant$as constitucionales a tales derec"os# Ello as$, como si los derec"os pudieran
astarse a s$ solos para protegerse< como si la garant$a de tales derec"os no exigiera /
exclusi&a o fundamentalmente0 de determinados arreglos en materia de organi,acin del
poder#
En todo caso, una sugerencia que puede inferirse infiere del an+lisis reali,ado en
las p+ginas anteriores es que los reformistas sociales de la actualidad, deieran tomar
como prioritario el traajo sore el +rea que "oy justamente descuidan# La preocupacin
especial por los aspectos m+s sociales de la &ida constitucional deiera lle&arlos a
examinar, ante todo, los modos en que se organi,a el poder, en lugar de dejarlos
detenidos en la ingenier$a de los derec"os# La reforma social deiera ser, de forma
prioritaria, la reforma de los mecanismos del poder, ya que sin una &asta apoyatura
pol$tica, capa, de incluir una amplia mo&ili,acin social, la &ida de los derec"os queda
ajo una directa amena,a# Mcurre que, contra lo que muc"os parecen presumir, ni el
derec"o se compone de esferas autnomas, ni es auto0operati&o#
AA
Dp%ndice) 4upturas modestas pero significati&as# La (ala 56 en !osta 4ica 1:8:, la
!orte !onstitucional en !olomia 1::1, y las modificaciones en el procedimiento de
acceso a los triunales
[u% reformas motori,ar, entonces, en relacin con la -sala de m+quinas. de la
!onstitucinJ La "istoria regional reciente sugiere algunas respuestas, que nos "alan de
los conflictos que genera la pretensin de tener una sociedad cada &e, m+s
democrati,ada, y la &ocacin de los goiernos de turno por mantener un ordenamiento
institucional &erticali,ado, y cerrado sore s$ mismo#
El "ec"o de que los propios poderes perjudicados se "ayan colocado en el medio
del camino "acia la concrecin de tales imaginadas reformas, "ace que la tarea necesaria
pase a con&ertirse en una especialmente dif$cil /una tarea que, por lo dem+s, &a a requerir
de la reunin de fuer,as extraordinarias, para poder ser lle&ada a cao#
7or m+s que dic"o camino sea tan dif$cil de transitar como urgente, es ueno
recordar que la "istoria real del constitucionalismo latinoamericano muestra que no toda
la &ida jur$dica regional se "a jugado en reformas maximalistas, de todo o nada# 7or el
contrario, y contra lo que pod$a pensarse, la "istoria reciente muestra el relati&o -%xito.
AA
Ello no quita que, al mismo tiempo, dea regarse por otra manera de interpretar la !onstitucin, que
recono,ca la mutua dependencia entre estas distintas esferas del texto constitucional# Ds$ se pens la
cuestin, por caso, en la decisin K0E0@, de 1::A, que tu&o como magistrado ponente al *agistrado !iro
Dngarita, la !orte !onstitucional !olomiana sostu&o que) -La !onstitucin est+ conceida de tal manera
que la parte org+nica de la misma slo adquiere sentido y ra,n de ser como aplicacin y puesta en ora de
los principios y de los derec"os inscritos en la parte dogm+tica de la misma# La carta de derec"osQla
participacin ciudadana, la estructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control,
las elecciones, la organi,acin territorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican como
transmisin instrumental de los principios y &alores constitucionales# Ho es posile, entonces, interpretar
una institucin o un procedimiento pre&isto por la !onstitucin por fuera de los contenidos materiales
plasmados en los principios y derec"os fundamentales#. !on&iene &ol&er a insistir, de todos modos, que
este &alioso reconocimiento no sir&e de muc"o sin una pr+ctica de mo&ili,acin y acti&ismo pol$ticos que
aseguren la restriccin de los poderes constitucionalmente delegados#
de reformas aparentemente modestas, en sus alcances, e inocuas, en cuanto a su
contenido#
AC
Hos detendremos re&emente, y en lo que sigue, en el impacto alcan,ado por
ciertas reformas procedimentales, referidas a las condiciones de acceso a la justicia por
parte de los sectores con menos recursos# El caso de tales reformas nos ser&ir+ para
ilustrar, simplemente, que el ingreso a la -sala de m+quinas. del constitucionalismo
puede reconocer modalidades y 2squedas muy diferentes# Los casos que tomaremos en
cuenta son +sicamente dos) Los que "an tenido lugar en !osta 4ica y !olomia, "acia
finales del siglo xx#
En !osta 4ica, la discusin parlamentaria en torno a la Enmienda !onstitucional
que modificar$a la organi,acin judicial se desarroll sin mayores pol%micas ni
incon&enientes) Hadie parec$a anticipar, en asoluto, los camios que desde entonces
ian a producirse en el funcionamiento del m+ximo triunal, la !orte suprema# En efecto,
y a lo largo de los 2ltimos ;0 aos, la !orte "a$a reciido slo unos pocos casos (1;;)
de contenido constitucional# 7or lo dem+s, el r%cord de la !orte, "asta el momento, "a$a
estado siempre marcado por una fuerte deferencia "acia el poder pol$tico (?ilson A00;)#
Ge all$ que, cuando se decidi anexar al m+ximo triunal una sala especial para lidiar con
temas constitucionales /la .ala %onstitucional o .ala /0! nadie prest mayor atencin al
asunto# !omo era pre&isile, slo los propios miemros integrantes del triunal, en ese
momento, mostraron alguna resistencia a la creacin de la nue&a (ala#
(in emargo, las reformas en cuestin incluyeron algunos otros detalles que
resultar$an finalmente decisi&os para explicar lo que se &er$a luego, esto es, un
comportamiento "$per0acti&o, socialmente consciente, y pol$ticamente muy desafiante,
por parte de la nue&a (ala# Entre las reformas del caso, destaca la extraordinaria
ampliacin dispuesta en la legitimidad para actuar ante la !orte, que &ino acompaada de
la ruptura con el estricto formalismo procesal que "a$a caracteri,ado a la actuacin del
triunal, "asta el momento# Dsimismo, dee agregarse el "ec"o de que cualquier persona
qued autori,ada a arir un caso ante la (ala 56, sin necesidad de recurrir a un aogado<
sin necesidad de pagar ninguna tasa< sin necesidad de apegarse a argumentos y reglas
pre0estalecidas# La presentacin puede ser "ec"a a cualquier "ora del d$a, en cualquier
lengua, sin importar la edad del reclamante, y puede ser escrita en cualquier soporte
(?ilson A010)#
Los resultados de tales camios fueron &eloces y extraordinarios) en su primer
ao de funcionamiento, en 1::0, el triunal recii A000 casos, que pasaron a ser @000
en 1::@, 1C000 en el A00A, y m+s de 1>000 en el A008) A000#000 casos en los primeros
1: aos de funcionamiento /casi todos, en la actualidad, relacionados con la presentacin
de a#paros (iid#, @8)# 7or lo dem+s, corresponde destacar que dic"a din+mica
incremental fue fa&orecida por el propio funcionamiento de la (ala 56, que mostr estar
capacitada para lidiar no slo con la mayor$a de tales casos, sino para "acerlo en un re&e
tiempo#
AC
*uy posilemente, el mismo car+cter no0amena,ante de estos camios sea lo que explica la concrecin
de estas reformas, pero a"ora no necesitamos detenernos sore este interrogante o resol&erlo# 7or lo dem+s,
dic"o sigilo inicial de las reformas promo&idas no explicar$a la persistencia en el tiempo que dic"os
camios "an mostrado#
La situacin descripta guarda paralelos significati&os con lo ocurrido en el m+s
alto escaln del 7oder 1udicial, en !olomia, con la reforma constitucional de 1::1, y al
menos una diferencia significati&a# La diferencia es que la !onstitucin fue el producto
de un extendido y "eterog%neo grupo de representantes (y que incluy figuras de la
derec"a pol$tica junto con ex guerrilleros del grupo *1:, ind$genas y minor$as
religiosas), que traajaron durante seis meses (Iarc$a 6illegas A001, 1E)# Ello &a
explicar, por ejemplo, la profusin de derec"os sociales incorporados en la !onstitucin,
que &a a ir de la mano de declaraciones constitucionales expl$citas de defensa del lire
mercado#
AE
En todo caso, el "ec"o es que en !olomia, como en !osta 4ica, la creacin de
un nue&o organismo judicial /aqu$, una !orte !onstitucional que &endr$a a situarse junto
a una ya existente !orte (uprema0 tampoco pareci generar mayores preocupaciones ni
resistencias /sal&o, como en el caso citado, por parte de los magistrados en ejercicio, que
tem$an &er recortados sus poderes# 7ol$ticamente, la nue&a !orte no era perciida como
una amena,a, en el contexto de un pa$s en donde los triunales se caracteri,aan por una
extens$sima tradicin de independencia, a la &e, que deferencia frente al poder pol$tico#
(in emargo, y como en el caso costarricense, el triunal dio muestras inmediatas de
fortale,a, acti&ismo, &ocacin social y capacidad de desaf$o, que sorprendieron a sus
propios creadores (8onilla L 5turralde A00;< !epeda 1::>< Ia&iria G$a, A00A< Lemaitre
4ipoll A00:< 4odr$gue, 7earanda A00;< 3primny et al A00@)#
F aunque, otra &e,, no es sencillo determinar qu% es lo que explica el notale
desarrollo que tu&o la !orte, desde el momento de su creacin, ciertas /aparentemente
modestas0 reformas procesales, parecen encerrar parte de la respuesta# En !olomia,
como en !osta 4ica, la reforma judicial incorpor dr+sticos camios en t%rminos
procesales# En este caso, particularmente a tra&%s de la accin de tutela
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que le permite
a cualquier persona acceder a la justicia sin ninguna exigencia formal, sin la necesidad de
incurrir en costos econmicos, sin el requerimiento de contratar a un aogado, y sin
siquiera tener que demostrar que uno tiene un inter%s concreto en el asunto por el que
reclama# Es decir) una apertura m+xima, dif$cilmente superale, en t%rminos de acceso al
triunal#
Los resultados de la puesta en marc"a del mecanismo fueron explosi&os, en
!olomia tanto como en !osta 4ica) La nue&a !orte tom AC@ decisiones, en su primer
ao de funcionamiento, 1::A, y 10 aos despu%s su promedio estaa astante encima de
las 1100 (un incremento de casi un ;00Y)# En materia de tutela, la !orte recii unas
8000 demandas de proteccin, en su primer ao, y para el A001 la cifra "a$a alcan,ado
las 1CC#A>C (el n2mero se "a$a incrementado unas 1@ &eces)# El n2mero de decisiones
anuales promedio, por parte de la !orte !onstitucional, result 1@ &eces m+s alto,
AE
El art$culo CCC, por ejemplo seala que .El Estado, por mandato de la ley, impedir+ que se ostruya o se
restrinja la liertad econmica y e&itar+ o controlar+ cualquier auso que personas o empresas "agan de su
posicin dominante en el mercado nacional#.
A;
Dunque la tutela representa la m+s conocida e influyente de las nue&as &$as de reclamo creadas por la
reforma, no es la 2nica, ya que la misma fue acompaada por la accin popular la accin colecti"a o la
accin de incu#pli#iento.
tami%n, que el de las que eran propias de la !orte (uprema, antes de la llegada del
nue&o triunal#
A@

Binalmente, lo ocurrido en !osta 4ica y !olomia /que luego, m+s
modestamente, ser$a replicado en la Drgentina o 8rasil0 no "ac$a m+s reproducir un
fenmeno que ya se "a$a ido produciendo en los lugares m+s distantes e inesperados,
como Oungr$a, 5ndia o (ud+frica# !amios relati&amente menores en el derec"o de
standing, junto con una reduccin dr+stica de las exigencias formales acostumradas en
un proceso judicial, tienden a generar camios radicales en la relacin indi&iduos0
1usticia# Kales camios se traducen, inequ$&ocamente, en un incremento significati&o en
las cifras de litigiosidad y, asimismo, y de manera notale, en el propio comportamiento
de los triunales# Dcosados por una sore0carga de demandas pro&enientes de los
sectores menos a&entajados /que acceden, gracias a camios como los citados, a la
oportunidad de una respuesta judicial0 los triunales tienden a mostrar una apertura
mayor a cuestiones &inculadas con derec"os sociales y econmicos (Iloppen et al,
A010)# En el caso de la !orte !olomiana, y contra la pr+ctica de una mayor$a de
triunales similares, el nue&o organismo judicial termin por ocuparse, mayormente, de
resol&er casos relacionados con derec"os sociales# Ge "ec"o, la gran mayor$a de los
casos resueltos por el triunal entre 1::A y A00@ (;;Y), tu&ieron que &er con derec"os
sociales (y el resto con derec"os ci&iles y pol$ticos)< y, lo que es m+s importante, en el
@@Y de los casos, la magistratura se inclin por conceder al demandante la proteccin de
derec"os solicitada (Iarc$a 6illegas L (affn A00;, 18)#
En definiti&a, en amos casos, !osta 4ica y !olomia, nos encontramos con
reformas sigilosas localizadas y bien dirigidas, que dan cuenta de la importancia, y de
la posiilidad efecti&a, de lle&ar a camio modificaciones de peso en la -sala de
m+quinas. de la !onstitucin#
D"ora ien, sealar lo anterior no dee entenderse, de ning2n modo, como
sugiriendo la idea de que es por all$ por donde dee a&an,arse, en tren de lle&ar a cao el
reformismo social a tra&%s de la !onstitucin /un reformismo que, conforme &i%ramos
en las secciones anteriores, result muc"o m+s limitado, en la pr+ctica, de lo que muc"os
pudieron esperar a resultas de lo actuado en las !onstituyentes# Este tipo de reformas
tami%n muestran limitaciones cruciales, en la medida en que la estructura +sica del
poder pol$tico se mantiene intacta, y la organi,acin y composicin del poder judicial
sigue siendo id%ntica a la que era# Esa dole limitacin pro&oca, por un lado, que
esperalemente el poder judicial tenga dificultades para a&an,ar en +reas pol$ticamente
sensiles< que sus miemros sigan sinti%ndose m+s afines a causas &inculadas con las
demandas de las clases altas y medias ((ajo '', Mtta&io '')< y que la ciudadan$a siga
contando con muy escasas posiilidades efecti&as del control y reproc"e ciudadano sore
los miemros del aparato judicial#

A@
Las cifras son de !epeda A00E#