Justicia transicional en Colombia: Una perspectiva

comparada

Julin lvarez Ruiz
Abogado con Maestra en Derechos Humanos
Colaborador jurdico de la Campaa Colombiana contra Minas (CCCM)

1. Problema de investigacin

Colombia padece uno los conflictos armados ms duraderos del mundo, compitiendo en
el tiempo con enfrentamientos tan prolongados como el de Cachemira, que data de la
separacin de India y Pakistn en 1947, y el conflicto israel-palestino, que se extiende
desde 1948, ao de la fundacin del Estado de Israel. Aunque polticos y acadmicos
han acordado que el conflicto colombiano se inicia en 1964, ao de constitucin de las
Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), sus orgenes pueden rastrearse
en las luchas campesinas por la tierra de principios de siglo, y en la poca de La
Violencia, guerra partidista entre liberales y conservadores en la dcada de 1950.

A comienzos de los aos ochenta, el conflicto armado se haba ya convertido en una
guerra multipolar entre las guerrillas, las fuerzas del Estado y los nacientes grupos
paramilitares. Los dividendos del narcotrfico, la descomunal expansin de los grupos
de justicia privada, la guerra sucia contra la oposicin poltica y la marcha atrs de
polticas modernizadoras que buscaban la reforma agraria, fueron quiz los detonantes
que llevaron el conflicto a este punto crtico.

En las dcadas de 1980 y 1990, los distintos gobiernos intentaron adelantar procesos de
paz, en particular con las guerrillas. Se lograron acuerdos exitosos con algunos grupos
armados, pero el ncleo del conflicto, la profunda inequidad en la tenencia de la tierra y
la distribucin de los ingresos, permaneci intacto. Las acciones criminales de las
guerrillas, sobre todo el uso del secuestro extorsivo, las despojaron de gran parte del
apoyo popular. Los paramilitares, por su parte, capturaron gran parte del poder poltico
y econmico local, adelantaron una contrarreforma agraria que hoy permanece vigente
y pusieron en prctica los ms detestables mtodos de exterminio
1
.

En el ao 2002, con la llegada a la presidencia de lvaro Uribe, se impuls un proceso
poltico orientado a que los grupos armados al margen de la ley entregaran sus armas y
se reintegraran a la vida civil. En el marco de este proceso, en 2003 las Autodefensas
Unidas de Colombia (AUC) desmovilizaron a 30.000 miembros de esa organizacin, y
el gobierno por su parte ofreci un marco jurdico de alternatividad penal que se
concret en la Ley 975 de 2005 o Ley de justicia y paz, destinada a facilitar y regular
el proceso de desmovilizacin, desarme y reincorporacin de los grupos paramilitares a
la sociedad.


1
Una investigacin profunda del proceso de cooptacin de los poderes polticos y econmicos regionales
y locales por parte del paramilitarismo puede hallarse en Romero, Mauricio (ed.), Parapoltica. La ruta
de la expansin paramilitar y los acuerdos polticos, Bogot, Corporacin Nuevo Arco Iris, 2007.
El gobierno fue insistente en sealar que con este proceso se pretenda, por una parte,
garantizar los derechos a la verdad, la justicia y la reparacin de las vctimas de estos
grupos, y por otra, brindar serios compromisos de no repeticin de los hechos que
dieron lugar a masivas y sistemticas violaciones a los derechos humanos y al derecho
internacional humanitario en el pas. Aunque desde sus inicios este proceso ha estado
acompaado y supervisado por organizaciones nacionales e internacionales, as como
por instancias de proteccin de los derechos humanos que han seguido con atencin el
trmite y la aplicacin del marco normativo de las negociaciones
2
, los resultados del
proceso son altamente cuestionables.

Una primera pregunta es si el proceso colombiano puede calificarse como de justicia
transicional
3
. Las medidas adoptadas en la Ley 975 de 2005, entendidas por la doctrina
como exenciones parciales
4
, se concretan en beneficios a los grupos armados al margen
de la ley como la concesin de penas alternativas de entre cinco a ocho aos de prisin,
la libertad condicional, la posibilidad de brindar una versin libre antes que una
confesin total, la cesacin del procedimiento, preclusin de la instruccin o resolucin
inhibitoria, la extradicin o, incluso, la ausencia total de investigacin, todo lo cual ha
generado fuertes reacciones en la sociedad, en distintos sectores polticos y de opinin
y, por supuesto, en la academia.

En otro lugar describ, con una colega, la radicalidad de estas reacciones:

De un lado estn las vctimas, sus familiares y sus defensores que, con
razones suficientes, califican de impunidad todo el proceso; y de otra parte
estn los polticos y funcionarios que lo consideran un modelo de justicia
transicional ejemplar y de exportacin. As, dijimos, qued simplificada la
complejidad del proceso a un cdigo binario, un enfrentamiento de razones
absolutas y excluyentes
5
.

Este panorama en blanco y negro, propio del clima de polarizacin poltica del gobierno
anterior, solo admite dos respuestas frente a la pregunta por el proceso transicional en
Colombia: o bien este se caracteriza por el silencio, la impunidad y el olvido, o bien su
rasgo principal es la satisfaccin de los estndares de verdad, justicia y reparacin.

Con la conviccin de que ambas respuestas son insatisfactorias, y con el fin de aplicar el
mtodo de anlisis comparado, el problema de investigacin que pretendo resolver este
trabajo es: Cmo caracterizar la justicia transicional colombiana desde una perspectiva
comparada? La intencin es, entonces, ubicar conceptualmente la transicin colombiana
de acuerdo con la experiencia que ofrece el anlisis comparado.


2
Puede verse, por ejemplo, Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Seguimiento de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos al proceso de desmovilizacin de las AUC en Colombia.
Compendio de documentos publicados (2004-2007), Washington, Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, OEA/Ser. L/V/II, 2007.
3
Sobre los repetidos intentos gubernamentales por implementar una justicia transicional sin transicin,
sin derecho a la verdad y sin reconocimiento de un conflicto armado, ver Uprimny, Rodrigo y Saffon,
Mara Paula, Justicia transicional sin transicin? Verdad, justicia y reparacin en Colombia, Bogot,
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Ministerio del Interior y de Justicia, 2006.
4
El trmino es tomado de Ambos, Kai, El marco jurdico de la justicia de transicin: Especial referencia
al caso colombiano, trad. E. Malarino, Bogot, Editorial Temis, 2008, prr. 48.
5
Surez, Anglica y lvarez, Julin, Las zonas grises, en Un Pasqun, ed. 57, septiembre de 2011, p. 2.
2. Hiptesis propuesta

La hiptesis de trabajo es que la justicia transicional en Colombia puede caracterizarse,
desde una perspectiva comparada, a partir de una tipologa ideal, tomada de Uprimny y
Saffon
6
, sobre las distintas clases de transicin en el mundo:

Perdones amnsicos
Perdones compensadores
Perdones responsabilizantes
Transiciones punitivas

La utilizacin de esta tipologa, sumada a la identificacin de los principales rasgos y
tendencias de la transicin colombiana, permitir caracterizar adecuadamente el proceso
poltico y jurdico de trnsito de un conflicto armado a una situacin social pacfica.

3. Estado del arte

El estado del arte se refiere a las principales escuelas, corrientes o lneas de pensamiento
acerca del problema de investigacin especfico, y a su produccin acadmica. En este
caso, como se anunci en la formulacin del problema, existen al menos dos grandes
posturas tericas en Colombia frente al problema de la transicin social y poltica de un
conflicto armado a una situacin ms pacfica: aquella que considera que el proceso que
se ha adelantado hasta hoy se caracteriza por el silencio de los victimarios, la impunidad
de los crmenes y el olvido de los derechos de las vctimas, y aquella que observa en la
transicin colombiana un modelo de satisfaccin de los estndares de verdad, justicia y
reparacin, y hasta un ejemplo para otros pases. La produccin bibliogrfica de ambas
posturas es abundante.

En la primera de ellas se insiste en que el proceso de desmovilizacin de las estructuras
paramilitares, en especial la fase del mismo delimitada por la Ley de justicia y paz y sus
decretos, conducen a sustraer a los que participaron en la comisin de crmenes de lesa
humanidad y crmenes de guerra, de su responsabilidad penal internacional. Sealan los
crticos que este marco jurdico no permite un proceso con las debidas garantas, que no
satisface los estndares internacionales de verdad, justicia y reparacin, que permite una
amnista de facto, que otorga excesivos beneficios en lo atinente a la alternatividad
penal, y que regulariza la tenencia de la tierra por parte de los grupos paramilitares.
Sobre las audiencias de versiones libres, se sostiene que stas demuestran la ausencia de
voluntad del Gobierno para juzgar efectivamente a los paramilitares desmovilizados
7
.

Desde la segunda perspectiva se considera que la Ley 975 de 2005 puede ser ubicada
dentro del grupo de las medidas que no llegan a ser plenas exenciones ya que no

6
Uprimny, Rodrigo y Saffon, Mara Paula, Justicia transicional sin transicin? Verdad, justicia y
reparacin en Colombia, cit. Tipologas similares pueden encontrarse en: Ronald Slye, The Legitimacy
of Amnesties Under International Law and General Principles of Anglo-American Law: Is a Legitimate
Amnesty Possible?, Virginia Journal of International Law, vol. 43, No. 173, 2002; Jean-Michel Simon,
Responsabilidad criminal y reconciliacin. El derecho penal frente a la violencia poltica masiva en
Sudfrica, Ruanda y El Salvador, Mxico, Instituto Max Planck, 2003.
7
Ver, por todos, Daz, Ana Mara y Galln, Gustavo (ed.), Colombia: La metfora del desmantelamiento
de los grupos paramilitares. Segundo informe de balance sobre la aplicacin de la Ley 975 de 2005,
Bogot, Comisin Colombiana de Juristas, 2010.
extingue completamente el castigo, sino que solo otorga una considerable reduccin de
la pena, y que en esta transicin los deberes de investigacin y enjuiciamiento se
cumplen dado que el procedimiento establecido no excluye ni una investigacin ni un
proceso judicial. En lneas generales, se opina que el resultado del proceso depende de
la seriedad del compromiso y de la buena fe del gobierno y de las autoridades judiciales
de lograr, por un lado, la paz como el objetivo final del proceso y, por otro, la justicia
para las vctimas en la medida de lo posible sin poner en peligro la paz
8
.

As resume Rodrigo Uprimny ambas posiciones:

Algunos analistas cercanos al Gobierno, como el [entonces] presidente de
la Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin (CNRR), Eduardo
Pizarro, califican esa ley como una regulacin que es modelo en el mundo,
pues sera la primera vez que se habra logrado avanzar en un proceso de
paz sin consagrar la impunidad de los victimarios. Otros sectores, por el
contrario, consideran que esa ley es realmente un inaceptable mecanismo de
impunidad, semejante a las leyes de amnista del Cono Sur de los aos
ochenta del siglo pasado, ya que aunque adopta el discurso de los derechos
humanos, es en realidad un proceso de simulacin, pues en el fondo
persigue una impunidad encubierta
9
.

Una posicin intermedia como la que se adopta en este documento puede hallarse en el
trabajo de Uprimny y Saffon, que seala la ambigedad del marco jurdico y argumenta
que, en abstracto y en sus principios, la Ley de justicia y paz no es de iure una ley de
impunidad, pues prev una cierta dosis de castigo para los crmenes atroces cometidos
por los paramilitares, pero podra tornarse en un dispositivo de impunidad de facto,
debido a las limitaciones de sus mecanismos de implementacin
10
. Un examen objetivo
de la justicia transicional colombiana permitir, entonces, sealar sus caractersticas, sus
rasgos y sus tendencias ms notables.

4. Justificacin

La justificacin para la realizacin de este trabajo de investigacin se encuentra en su
novedad y en su pertinencia. Se trata de un trabajo novedoso en la medida en que busca
superar el pensamiento dicotmico y la polarizacin poltica que han caracterizado las
discusiones sobre el proceso de justicia transicional en Colombia en los ltimos aos.
Al asumirse una postura neutral con respecto a la aplicacin e implementacin de los
mecanismos de justicia transicional en el pas la Ley de justicia y paz, sus decretos
reglamentarios, los juicios penales, las purgas en la administracin, la extradicin, las
audiencias de la verdad, la reparacin a las vctimas se ofrece un anlisis objetivo de

8
Ver, por todos, Ambos, Kai, (coord.), Procedimiento de la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005) y
Derecho Penal Internacional. Estudio sobre la facultad de intervencin complementaria de la Corte
Penal Internacional a la luz del denominado proceso de justicia y paz en Colombia, Bogot, GTZ,
Editorial Temis, 2010, pp. 206 y ss.; leer tambin la intervencin de Eduardo Pizarro en Jave, Iris (ed.),
Las reparaciones a las vctimas de la violencia en Colombia y Per: retos y perspectivas, Lima, Instituto
de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2008, pp. 53-58.
9
Uprimny, Rodrigo. Las leyes de Justicia y Paz, en Restrepo, Mara Elvira y Bagley, Bruce (comp.), La
desmovilizacin de los paramilitares en Colombia. Entre el escepticismo y la esperanza, Bogot,
University of Miami, Universidad de los Andes, CESO, 2011, pp. 91-92.
10
Uprimny, Rodrigo y Saffon, Mara Paula, Justicia transicional sin transicin? Verdad, justicia y
reparacin en Colombia, cit.
los resultados empricos arrojados por el proceso en su conjunto. Adems, la novedad
de la investigacin tiene que ver con la utilizacin de un mtodo comparativista, que se
basa en el anlisis comparada de distintas experiencias de transicin en el mundo y que
se explicar en su momento en el acpite dedicado a la metodologa.

La investigacin destaca adems por su pertinencia, siendo ste un tema importante para
el pas por varias razones: porque en Colombia se padece un conflicto armado interno
desde hace casi medio siglo y el proceso de justicia transicional que arranc en 2003 es
el primer intento por llevar a cabo unas negociaciones de paz con grupos armados de
acuerdo con estndares internacionales sobre verdad, justicia y reparacin; y porque una
caracterizacin adecuada de la transicin poltica colombiana a la luz de la experiencia
comparada puede brindar elementos para identificar las debilidades y fortalezas del caso
colombiano, para evaluar los mecanismos implementados y para prever posibles xitos
o fracasos en las polticas pblicas presentes y futuras.

5. Marco terico

5.1. Qu es la justicia transicional?

La justicia transicional, segn su definicin ms difundida, comprende el mbito entero
de los procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad para afrontar
un legado de abusos a gran escala del pasado, asegurar la responsabilidad, rendir justicia
y lograr la reconciliacin
11
. La doctrina especializada agrega que la transicin puede ser
de la dictadura o la crisis poltica a la democracia, o del conflicto armado o la guerra a
la paz
12
, y que, como tal, se compone de los juicios, purgas, amnistas, comisiones de la
verdad o reparaciones que tienen lugar en la transicin de un rgimen poltico a otro
13
.

Una definicin que recoge estos distintos elementos es la siguiente:

El vocablo justicia transicional hace referencia a los procesos a travs de
los cuales se realizan transformaciones radicales de un orden social y
poltico, bien sea por el paso de un rgimen dictatorial a uno democrtico,
bien por la finalizacin de un conflicto interno armado y la consecucin de
la paz. Los procesos de justicia transicional enfrentan importantes dilemas,
originados todos en la compleja necesidad de equilibrar los objetivos
contrapuestos de justicia y paz
14
.

5.2. Tipos de transicin


11
UN Security Council, The rule of law and transitional justice in conflict and post-conflict societies,
Report of the Secretary General, S/2004/616, Geneva, United Nations, 23 August 2004.
12
Teitel, Ruti, Transitional justice, Oxford, Oxford University Press, 2000, pp. 213 y ss.; Bickford,
Louis, Transitional Justice, en The Encyclopaedia of Genocide and Crimes Against Humanity, vol. 3,
New York, Macmillan Reference, 2004, p. 1045.
13
Elster, Jon, Rendicin de cuentas. La justicia transicional en perspectiva histrica, trad. E.
Zaidenwerg, Buenos Aires, Katz, 2006; Osiel, Mark, Respuestas estatales a las atrocidades masivas, en
Rettberg, Angelika (ed.), Entre el perdn y el paredn. Preguntas y dilemas de la justicia transicional,
Bogot, Universidad de los Andes, 2005.
14
Uprimny, Rodrigo y Saffon Mara Paula, Justicia transicional sin transicin? Verdad, justicia y
reparacin en Colombia, cit., introduccin.
Como antes se anunci, los tipos de transicin de una dictadura a una democracia, o de
una guerra civil a un estado de paz pueden observarse en la tipologa que se presenta a
continuacin, tomada del trabajo de Uprimny y Saffon.

Perdones amnsicos

Caractersticas. Este primer tipo se caracteriza por la concesin de amnistas generales,
que no contemplan estrategias para el esclarecimiento de la verdad o para la reparacin
de las vctimas.

Finalidad. Tiene como finalidad facilitar las negociaciones entre los actores, y lograr la
reconciliacin nacional a travs del olvido.

Ejemplos. El caso de Espaa en la transicin de la dictadura de Franco (1936-1975) a la
democracia, y el caso de Colombia durante los acuerdos de paz con las guerrillas en la
dcada de 1980 mediante el otorgamiento de indultos y amnistas.

Perdones compensadores

Caractersticas. Amnistas generales acompaadas de mecanismos para lograr la verdad
y de algunas medidas de reparacin de las vctimas.

Finalidad. El objetivo es compensar el perdn otorgado a los responsables con medidas
de recuperacin de la verdad histrica y de reparacin de las vctimas.

Ejemplos. En pases como Chile y El Salvador se adelantaron transiciones de este tipo.

Perdones responsabilizantes

Caractersticas. El establecimiento de comisiones o juicios de la verdad, la exigencia de
la confesin total de crmenes atroces, la previsin de ciertas reparaciones parciales, el
otorgamiento de perdones individuales y condicionados para algunos crmenes, y el
castigo de otros.

Finalidad. El fin es lograr un equilibrio entre las exigencias de justicia y perdn, que
haga posibles la transicin y la reconciliacin, intentando, en todo caso, individualizar
las responsabilidades penales y administrativas.

Ejemplos. El ejemplo paradigmtico de este tipo de transicin es el de Sudfrica.

Transiciones punitivas

Caractersticas. El rasgo distintivo de este tipo de transiciones es el establecimiento de
tribunales ad hoc para investigar y juzgar a los responsables de crmenes de guerra y de
lesa humanidad.

Finalidad. La lgica subyacente a este modelo es que solo por medio del castigo de los
responsables es posible fundar un orden democrtico nuevo, fundado en el respeto de
los derechos humanos y el derecho internacional humanitario.

Ejemplos. Los grandes juicios del siglo XX: Nremberg, Ruanda y Yugoslavia.


Tabla 1. Tipos de transicin

Transiciones mixtas

En un punto medio entre las transiciones punitivas y los perdones responsabilizantes
estn, tambin, los casos de Sierra Leona y Timor Oriental. En el primero, el Acuerdo
de Lom, previsto para otorgar un perdn absoluto a los combatientes, fue cuestionado
por la comunidad internacional a tal punto que las Naciones Unidas negociaron con el
gobierno de Sierra Leona el establecimiento de una Corte Especial y una Comisin de la
Verdad y Reconciliacin, la primera para el juzgamiento a los responsables y la segunda
para la recuperacin de la memoria histrica. En el caso de Timor Oriental, para hacer
frente a los abusos cometidos durante la dictadura del general indonesio Suharto, y en
particular aquellas que precedieron al referendo de independencia, se logr un acuerdo
mixto para la creacin de una Comisin Internacional de Investigacin a instancias de
las Naciones Unidas, una comisin investigadora local y una Comisin de Acogimiento,
Verdad y Reconciliacin con el mandato de contribuir al esclarecimiento histrico
15
.

Valga mencionar tambin el caso de Argentina, que en un primer momento tendi hacia
una transicin punitiva ya que los miembros de la junta militar fueron condenados y
todo pareca indicar que muchos otros oficiales involucrados en crmenes atroces iban a
ser juzgados. Sin embargo, producto de las presiones militares al gobierno de Alfonsn
se encamin hacia el modelo de perdones responsabilizantes y despus, con el indulto
concedido a los jefes de la junta militar por parte de Menem, se condujo hacia el modelo
de perdones compensadores. En la actualidad muchos juicios se han reanudado: segn
datos de la Unidad Fiscal de Delitos de Lesa Humanidad, durante 2011 finalizaron 21
juicios en los que fueron juzgados 94 civiles y exmiembros de las fuerzas de seguridad
de la ltima dictadura militar argentina (1976-1983)
16
.


15
Carsten Stahn las denomina cortes hbridas en La geometra de la justicia transicional: Opciones de
diseo institucional, en Rettberg, Angelika (ed.), Entre el perdn y el paredn. Preguntas y dilemas de
la justicia transicional, cit., pp. 96-97.
16
Pgina/12, Un ao con 84 condenas a represores, 31 de diciembre de 2011, versin electrnica en:
[www.pagina12.com.ar/diario/ultimas/20-184548-2011-12-31.html].
5.3. Marco normativo de la transicin colombiana

Ley 782 de 2002. Esta primera ley transicional se quiso constituir como un marco para
la desmovilizacin de todos los actores armados ilegales, determinando unos beneficios
jurdicos como el indulto exclusivo de los delitos polticos, la preclusin de la
investigacin y la cesacin del procedimiento bajo ciertas condiciones.

Ley 975 de 2005. Llamada Ley de justicia y paz, propone una alternatividad penal,
con penas de entre cinco y ocho aos de prisin para los delitos de la ms alta gravedad,
mecanismos formales de verdad, justicia y reparacin, organizacin del procedimiento
de versiones libres y previsin de posibles acuerdos humanitarios. Esta legislacin se
complement con distintos decretos reglamentarios.

Decisin de la Corte Suprema de Justicia. En julio de 2007 la Corte Suprema declar
que los paramilitares no son delincuentes polticos porque no estn movidos por el fin
altruista de alcanzar una sociedad justa, y que, por lo tanto, no pueden ser amnistiados o
indultados
17
.

Ley 1312 de 2009. Esta ley reform el cdigo procesal penal colombiano en lo relativo
a la figura del principio de oportunidad, que permite renunciar, suspender o interrumpir
el ejercicio de la accin penal bajo ciertas condiciones, otorgando a los paramilitares la
posibilidad de ser beneficiados por este instituto procesal.

Decisin de la Corte Constitucional. En una sentencia reciente, la Corte Constitucional
declar que el principio de oportunidad propicia la impunidad de graves violaciones de
derechos humanos y que, por lo tanto, es incompatible con la Constitucin Poltica
18
.

Ley 1424 de 2010. Despus de la decisin de la Corte, el gobierno de Uribe que tena
unas relaciones tensas con la rama judicial declar que miles de desmovilizados haban
quedado en un limbo jurdico y presion a favor de la expedicin de un estatuto que
regulara su situacin. As, se aprob esta ley que, aunque estaba pensada para fijar los
mecanismos de verdad y memoria histrica, se orienta a otorgar beneficios como el de
no utilizar la confesin como prueba penal, la suspensin de la pena y la intervencin
del poder ejecutivo para suspender rdenes de captura y de ejecucin de penas.

Decisin de la Corte Constitucional. En la reciente Sentencia C-771 de 2011, el tribunal
constitucional declar exequible la Ley 1424 de 2010, al encontrarla ajustada a la Carta
Superior. En esta decisin, la Corte consider que el mecanismo transicional previsto en
dicha ley procura la paz perdurable, la justicia, la verdad, la indemnizacin de la
vctimas y la resocializacin de ex miembros de los grupos organizados armados al
margen de la ley
19
.

Ley 1448 de 2011. El gobierno de Santos aprob recientemente una ley de reparacin de
vctimas y restitucin de tierras muy novedosa en el marco de la transicin colombiana.
Sin embargo, la ley presenta diversos inconvenientes: carece de criterios objetivos en
materia de indemnizacin administrativa, niega la responsabilidad directa o indirecta

17
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia de 11 de julio de 2007. Rad. 26945. M.
P.: Yesid Ramrez Bastidas y Julio Enrique Socha Salamanca.
18
Corte Constitucional, Sentencia C-936 de 2010. M. P.: Luis Ernesto Vargas Silva.
19
Corte Constitucional, Comunicado de Prensa No. 41 de 14 de octubre de 2011.
del Estado en las violaciones de derechos humanos, desconoce la jurisprudencia de la
Corte Constitucional al no distinguir entre ayuda humanitaria, prestacin de servicios
sociales y medidas de reparacin, supedita el goce de los derechos de las vctimas a la
sostenibilidad fiscal, plantea un diseo institucional bastante confuso, entre otros.

5.4. Resultados de la transicin colombiana

Continuacin del conflicto. A pesar de las medidas de transicin, el conflicto armado
colombiano contina y en algunos lugares incluso de fortalece. Como consecuencia de
ello, persisten las violaciones de derechos humanos y las graves infracciones al derecho
internacional humanitario. Recientemente se han encontrado serias irregularidades en
los procesos de desmovilizacin, con cifras infladas y bloques armados ficticios. Esto se
ha traducido en que los paramilitares mal desmovilizados se han rearmado como parte
de las llamadas bandas criminales emergentes.

Juicios penales. Se desmovilizaron 35.353 paramilitares, pero slo 4.511 (12,7%) se
postularon a la Ley 975, de los cuales slo 697 estn siendo procesados. Esto indica que
apenas el 1,97% de los desmovilizados est siendo investigado. Solo se han proferido
tres sentencias condenatorias contra cuatro personas. Esto arroja un resultado dramtico:
en la actualidad hay 30.842 desmovilizados sin una situacin jurdica definida
20
.

Mecanismos de la verdad. Las audiencias de versin libre no han contribuido a lograr
el derecho a la verdad de las vctimas, pues la libertad que se le otorga al enjuiciado
es la de decidir si confesar o no sus crmenes, en salas de audiencia separadas de las
salas de las vctimas. Adems, el mecanismo no judicial de contribucin de la verdad
de la Ley 1424 de 2010 obstaculiza el deber de investigar en la medida en que, en aras
de satisfacer el derecho a la verdad, otorga beneficios generales como suspensin de la
pena y cesacin de los procedimientos.

Extradicin. Se han extraditado 19 jefes paramilitares a Estados Unidos, en su mayora
por narcotrfico y no por los crmenes de lesa humanidad que cometieron. Se present
el fenmeno de que se extraditaran precisamente los jefes paramilitares que, como alias
H.H., estaban contribuyendo al esclarecimiento de la verdad y, as, a la recuperacin de
la memoria histrica en el pas.

Reparacin. Un primer problema en la reparacin es que, segn la Corte Constitucional,
antes de acudir a los recursos del Estado debe exigirse a los perpetradores de los delitos
que respondan con su propio patrimonio por los daos ocasionados, lo cual ha sido muy
difcil en la prctica. Entonces el gobierno nacional cre el Programa de Reparacin
Administrativa pero sta se ha limitado a lo econmico. Aunque se espera que Ley de
reparacin de vctimas y restitucin de tierras cambie este escenario, ya hemos visto las
dificultades de esta legislacin.

5.5. Tendencias de la transicin colombiana

Fetichismo legal. Esta expresin es propuesta por Julieta Lemaitre para significar una
confianza excesiva en la capacidad de las normas para lograr la transformacin social,
un apego injustificado a la ley a pesar de su impotencia frente al realismo del poder y de

20
Comisin Colombiana de Juristas, Colombia: Informe de seguimiento a las recomendaciones 9, 14 y
16 del Comit de Derechos Humanos de la ONU, Informe, Bogot, CCJ, 21 de septiembre de 2011.
la fuerza. Segn la autora, este fetichismo legal se refiere a no darse cuenta del abismo
que separa la aprobacin de una ley de su aplicacin y estar de alguna manera engaado
por el ritualismo de la norma
21
. En el mismo sentido, Hernando Valencia advierte que,
en Colombia, el reformismo constitucional es un dispositivo ideolgico enderezado a
prevenir el cambio social
22
. En el caso de la justicia transicional en Colombia, el apego
a las leyes, decretos y resoluciones, as como la confianza ciega en que las normas van a
resolver el conflicto armado es una tradicin innegable. Es cierto que no puede obviarse
la importancia de la Constitucin, la jurisprudencia y la legislacin para la solucin del
conflicto armado, pero este cuerpo normativo constituye solo el marco necesario en el
que las decisiones polticas de transformacin social deben ser tomadas.

Eficacia simblica. La situacin anterior tiene como consecuencia que la norma ostente
nicamente una eficacia simblica, mas no instrumental, es decir, que las leyes sirvan
ms a la legitimacin poltica que a la regulacin social
23
. Para Garca y Rodrguez, la
dimensin simblica radica en el hecho de que la reforma es producida principalmente
para establecer una comunicacin legitimadora entre las instituciones, de un lado, y los
actores del campo jurdico y los ciudadanos en general, del otro, ms que para satisfacer
sus objetivos instrumentales declarados
24
. En el caso local, la justicia transicional ha
estado marcada por la expedicin de leyes que, como la Ley de justicia y paz, antes que
servir a la verdad, a la justicia y a la reparacin, han servido para legitimar la actividad
del gobierno, mostrar una voluntad de paz ante la sociedad colombiana y protegerse de
la vigilancia y operacin de tribunales y comisiones internacionales.

Transicin permanente. La justicia de transicin, que por definicin es temporal, tiende
en Colombia a la permanencia. Hablar de una transicin permanente es un oxmoron,
pero ejemplifica bien la paradoja que implica adoptar medidas para la transicin social
de un estado de guerra civil a uno de paz cuando el conflicto armado contina e incluso
se agudiza. La transicin colombiana, por la complejidad de los casos, el alto nmero
de victimarios y el escandaloso nmero de vctimas, las dificultades de los juicios, los
costos de las reparaciones, el esclarecimiento del nivel de penetracin de los violentos
en las instituciones, la necesidad de la transformacin agraria y, en fin, por la profunda
huella que ha dejado el conflicto en la sociedad colombiana, no parece transitoria.

Falta de responsabilidad. Los gobiernos concentran sus esfuerzos en no reconocerse
como un centro de imputacin de responsabilidades, ni siquiera en el campo de la
reparacin. Como bien seala Ivn Orozco, ya en el marco legal de la Ley de justicia y
paz haba excluido de su mbito regulatorio a los agentes estatales y al Estado mismo,
para centrarse exclusivamente en las responsabilidades individuales de los actores no
estatales en materia de castigo, justicia y reparacin
25
. En la nueva Ley de vctimas, el

21
Lemaitre, Julieta, El derecho como conjuro. Fetichismo legal, violencia y movimientos sociales,
Bogot, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, 2009.
22
Valencia Villa, Hernando, Cartas de batalla. Una crtica del constitucionalismo colombiano, Bogot,
Universidad Nacional de Colombia, 1987, p. 43.
23
Garca Villegas, Mauricio, La eficacia simblica del derecho, Bogot, Universidad de los Andes, 1994;
Bourdieu, Pierre, Elementos para una sociologa del campo jurdico, trad. C. Morales, en Bourdieu,
Pierre y Teubner, Gunther, La fuerza del derecho, Bogot, Siglo del Hombre, Universidad de los Andes,
Instituto Pensar, 2000, pp. 153-220.
24
Garca Villegas, Mauricio y Rodrguez, Csar (ed.), Derecho y sociedad en Amrica Latina: Un debate
sobre los estudios jurdicos crticos, Bogot, ILSA, Universidad Nacional de Colombia, 2003, p. 43.
25
Orozco Abad, Ivn, Justicia transicional en tiempos del deber de memoria, Bogot, Editorial Temis,
Universidad de los Andes, 2009.
Estado colombiano asume la reparacin de las vctimas del conflicto armado porque es
solidario, no porque sea responsable directo o indirecto de su situacin, con lo cual
asimila la reparacin a la asistencia humanitaria y a los servicios sociales, en contrava
de la jurisprudencia nacional
26
.

5.6. Conclusin

La justicia transicional colombiana se caracteriza desde una perspectiva comparada por
ser una justicia que, si bien no alcanza a ser amnsica o fundada exclusivamente en el
olvido de las atrocidades del pasado, se orienta sin duda al otorgamiento de perdones
compensatorios que pretenden compensar el perdn otorgado a los responsables de los
ms graves delitos con medidas parciales de recuperacin de la verdad histrica y de
reparacin de las vctimas. Este perdn es evidente no solo en la extradicin de los jefes
paramilitares, sino en el escaso nmero de investigaciones, en el ridculo nmero de las
condenas y en los ms de 30.000 desmovilizados sin una situacin definida.

Claro est que esta impunidad o falta de castigo no debe alarmar demasiado si se acepta
que el modelo de transiciones punitivas requiere una gran eficacia del sistema penal
que, de no existir, como efectivamente parece ser el caso colombiano, conllevara a la
deslegitimacin del proceso transicional con ocasin de las eternas dilaciones judiciales
que se produciran. Por lo tanto, no parece posible una transicin basada en el castigo
proporcional de los delitos cometidos.

Las medidas de recuperacin de la memoria y reparacin a las vctimas son parciales si
se tienen en cuenta los resultados de las reparaciones hasta hoy y el pobre diseo de la
nueva Ley de vctimas. Ahora bien, estas medidas, que pretenden paliar el duro efecto
de la impunidad de los ms graves crmenes cometidos por los paramilitares, parecen
ser meramente simblicas, pues es notable un intento por legitimar los gobiernos de
turno, ms que una voluntad real de terminacin del conflicto. Aunque no es posible
afirmar que el derecho transicional colombiano no haya tenido una aplicacin efectiva,
s es evidente que est compuesto por normas con ms aspiraciones que oportunidades
de implementacin.

Dado que la justicia en forma de castigo proporcional no es posible en nuestro contexto,
es recomendable, entonces, la adopcin de un modelo de perdones responsabilizantes
ms compatible con los derechos de las vctimas y con los principios democrticos. En
este modelo de transicin, segn el profesor Uprimny, la concesin de perdones ha de
ser excepcional e individualizada, y debe regirse por el principio de proporcionalidad,
que indica que el perdn de los victimarios slo es justificable cuando constituye la
nica medida existente para alcanzar la paz y la reconciliacin nacional y cuando es
proporcional a la gravedad de los actos cometidos por el inculpado, al grado de mando y
a las contribuciones que haga a la justicia
27
.

Por ltimo, la construccin de la paz en Colombia es un proceso largo y complejo que
debe involucrar no slo a las partes en contienda, sino a la sociedad civil en su conjunto,

26
Corte Constitucional, Sentencia C-1199 de 2008. M. P.: Nilson Pinilla Pinilla.
27
Uprimny, Rodrigo, Justicia transicional sin conflicto armado, sin transicin y sin verdad? Consensos
y disensos en torno al proyecto de ley de justicia y paz, Bogot, Centro de Estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad, 2006.
y que, sobre todo, debe encarar las desigualdades e injusticias que le sirven de sustento
y justificacin.

6. Metodologa

La metodologa utilizada en esta investigacin es la del anlisis comparado, que se vale
del cotejo de la justicia transicional colombiana con otras experiencias en el mundo que
han tenido procesos de trnsito de la dictadura a la democracia, o de la guerra civil a la
paz. Segn John Henry Merryman, es necesario distinguir cul es el propsito de la
comparacin, qu es lo que se va a comparar y cmo se va a realizar la comparacin
28
.

En primer lugar, el propsito de la comparacin es observar cmo se han resuelto en
otros pases problemas que, aunque en principio parecen nicos de cada contexto local,
pueden presentarse en distintas latitudes, y las experiencias acumuladas bien pueden
intercambiarse. El hecho de que no exista una nica frmula para afrontar la transicin
no significa que no existan parmetros bsicos de la justicia transicional que puedan
surgir de la experiencia comparada
29
.

En segundo lugar, lo que se va a comparar son los distintos mecanismos de justicia de
transicin juicios, purgas, comisiones de la verdad adoptados e implementados en
pases diversos, que tienen en comn la intencin de superar un pasado de atrocidades
masivas y, para ello, intentan conciliar las demandas de paz y de justicia. Este cotejo de
experiencias permitir iluminar el anlisis de la transicin colombiana.

Por ltimo, la comparacin se va a realizar mediante la utilizacin de una tipologa ideal
sobre las distintas formas de transicin, tomada del trabajo de Uprimny y Saffon, que se
divide en perdones amnsicos, perdones compensadores, perdones responsabilizantes y
transiciones punitivas. Al ser una tipologa ideal, permite que la experiencia de un pas
puede ubicarse en uno o en varios tipos, como sucede con el caso colombiano.

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28
Merryman, John H., Fines, objeto y mtodo del derecho comparado, trad. F. Rodrguez, en Boletn
Mexicano de Derecho Comparado, ao IX, No. 25-26, enero y agosto de 1976, pp. 65-92.
29
Esto se ha reconocido desde los primeros estudios sobre el tema. Ver, por ejemplo, Orentlicher, Diane,
Settling accounts: The duty to prosecute human rights violations of a prior regime, en Yale Law
Journal, No. 100, 1991, pp. 2537-2615.
Bourdieu, Pierre, Elementos para una sociologa del campo jurdico, trad. C. Morales,
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