RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO

Silvio Vctor Lisoprawski

La culpa: implica negligencia, descuido, imprudencia, desidia, falta de
precaucin. Se responde por los daos provocados sin intencin, por
actuar con descuido, apuro, apresuramiento, etc.
La sntesis es la siguiente: Hay culpa porque no se previ aquello
que con diligencia hubiera podido preverse.
Culpa significa la desviacin respecto de un modelo de conducta o
estndar. La culpa siempre lleva implcito un defecto de conducta.
No prever el dao, no obstante ser previsible; o bien, en preverlo sin
tomar los recaudos o la conducta necesaria para evitarlo.
El dolo en cambio presupone la actuacin maliciosa.
LA NOCION DE CULPA
Se impone mayor previsibilidad que la ordinaria a los sujetos a quienes la
sociedad ha otorgado deberes de seguridad por las funciones que cumplen
(super-causal de culpa).
Donde no existe previsibilidad del resultado daoso, no existe culpa.
Esta previsibilidad del resultado debe ser apreciada en concreto, segn las
circunstancias del daador.
La culpa puede presentarse como:
negligencia: omisin de aquellas diligencias que exigieren la naturaleza de la
obligacin, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo
y lugar;
imprudencia: por haberse hecho lo que no corresponda;
impericia: si se desconoce o conoce mal la teora y la prctica de una
profesin, arte u oficio.
LA NOCION DE CULPA
Responsabilidad extracontractual (aquiliana):
Se responde por las consecuencias inmediatas y mediatas. Puede abarcar
tambin las consecuencias casuales.

Responsabilidad contractual:
Se responde, en principio, por las consecuencias inmediatas y necesarias.
Puede llegar a las mediatas si el incumplimiento fue malicioso.
PRINCIPIOS GENERALES DE LA CULPA.
APLICACIN AL FIDUCIARIO
Se aplican al Fiduciario los principios generales de la responsabilidad
civil. Si no hay doctrina de responsabilidad del Fiduciario habr que
recurrir a la de los Administradores, Profesionales y Mandatarios.
El fiduciario es responsable de todo dao causado al fiduciante y/o al
beneficiario por su culpa, salvo caso fortuito o fuerza mayor.
Generalmente la responsabilidad del fiduciario por el indebido
cumplimiento de su funcin es de ndole contractual.
Hay responsabilidad frente al constituyente y/o ante el beneficiario,
segn las circunstancias.
La responsabilidad es tambin contractual frente al beneficiario que
acepto el beneficio. Se trata de la aplicacin de la estipulacin en favor
de tercero.
El factor de atribucin de la culpa es subjetivo: el fiduciario ser
responsable cuando el dao sea el resultado de su actuar culpable. Con
negligencia, ligereza o ignorancia de las cosas que debe conocer
necesariamente.
NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO
La culpa puede resultar tanto de una accin como de una omisin.
Cada vez que el fiduciario incurra en la omisin de las diligencias
correspondientes a la naturaleza de su prestacin, ya sea por
impericia, imprudencia o negligencia, faltar a su obligacin y ser
culpable.
Para que resulte obligado a indemnizar, es menester tambin la
existencia de un dao imputable en virtud de un factor de atribucin
de culpa.
NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO
Origen: Romano Cdigo Civil Francs
GRADACION DE LA CULPA: GRAVE, LEVE Y LEVSIMA
Culpa grave: Gruesa falta de prudencia. Equiparada al dolo.
Se responde en todo supuesto.

Culpa leve in abstracto: No observar los cuidados de un bonus
pater familiae. El contrato supone
beneficios recprocos.

Culpa leve in concreto: Tiene en cuenta los habitos del deudor.

Culpa levsima: Significa la ausencia de diligencia esmerada. Se
impone cuando el contrato solo beneficia al
deudor.

Critica a la gradacin de la culpa: es ms ingeniosa que til en la
prctica. Abandonada en la
mayora de las legislaciones.


La determinacin del factor de atribucin: subjetivo (medios) y objetivo (resultado) y
en la distribucin de la carga de la prueba, aunque esto es relativo.
En las obligaciones de resultado la prueba del incumplimiento engendra una
presuncin de culpa del deudor, salvo caso fortuito.
En las obligaciones de medios, el acreedor debe probar la culpa del deudor quien, para
eximirse de responsabilidad, debe demostrar que obr diligentemente, sin culpa.
La afirmacin de que el deudor debe probar la culpa, pues el profesional slo asume
una obligacin de medios, se ha desdibujado en los fallos sobre responsabilidad
profesional.
En las obligaciones de medios la atencin se centra en la conducta del Fiduciario.
EL DISTINGO ENTRE OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO
Segn el objeto de la obligacin, esta puede ser: de medios de conducta
o de resultado fines. La distincin tiene trascendencia en:
Obligaciones del Fiduciario:
Obligaciones principales o de gestin que son de medio
(vg.administracin de los bienes, adecuada inversin, obtencin del
mayor rendimiento posible, conservacin)
Obligaciones de carcter instrumental y accesorio, que son de resultado:
el factor de atribucin es objetivo, pues no es menester probar la culpa.
La responsabilidad es objetiva.
Algunos negocios fiduciarios son principalmente de resultado.
Est prohibido garantizar los rendimientos de los bienes fideicomitidos
en: Colombia, Costa Rica, Ecuador, Per, Uruguay.
La Ley de Fideicomiso Argentina no lo prohbe.
OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO:
DE MEDIOS (GESTIN) Y DE RESULTADO
LOS MODELOS DE CONDUCTA
Modelo Abstracto no profesional de conducta.

Modelo Mercantilista.
buen hombre de negocios: diligencia del comerciante,
administrador o director de sociedad.
Modelo Profesional o del Artfice.
La responsabilidad se basa en la omisin de la diligencia
especial exigible por los conocimientos tcnicos
debidos.
Modelo de conducta de los propios negocios.
El modelo de conducta se basa en la actividad de un
deudor singular.
Modelo de conducta segn la obligacin que se trata.
La conducta debida atiende a la naturaleza de la obligacin
LOS MODELOS DE CONDUCTA EN EL FIDEICOMISO
Cumple las siguientes funciones:


Funcin de integracin de la prestacin debida.

Funcin promotora de la diligencia.

Definicin del factor de atribucin de responsabilidad.
LOS MODELOS DE CONDUCTA EN EL FIDEICOMISO
Las legislaciones ms modernas recurrieron al modelo mercantilista o al
profesional como estndar.
administrador diligente
(Venezuela)
ordenado comerciante y leal administrador
(Per)
diligente y profesional
(Ecuador)
diligencia de un buen comerciante en negocio propio
(El Salvador)
prudencia y diligencia del buen hombre de negocios
(Uruguay Argentina)
LOS MODELOS DE CONDUCTA EN EL FIDEICOMISO
La existencia de un especial deber de obrar con ms prudencia y
conocimiento bajo esos cartabones.
Impone un anlisis ms riguroso de la culpa del fiduciario: este debe
responder por culpa grave y leve. Es opinable si tambin abarca la
levsima (depende de cada legislacin en particular)
Presupone confianza y de ella emerge el deber de lealtad.
Se impone la necesidad de ser transparente en las contrataciones con
terceros dando a conocer el carcter de Fiduciario y las limitaciones
contractuales para evitar confusiones.
La imposicin de un modelo de conducta implica:
1) El Buen hombre de Negocios.
LOS MODELOS DE CONDUCTA EN EL FIDEICOMISO
Origen: Alemania (1937) Espaa (1951): diligencia de un ordenado
comerciante y de un representante leal.
El fiduciario debe conocer las reglas, costumbres, prcticas y mtodos
propios del tipo de negocios que se comprometi a realizar.
Debe llevar adelante su cometido con previsin y diligencia.
El fiduciario se puede equivocar. El error puede ser excusable o
inexcusable.
El error inexcusable implica mala prctica o prctica equivocada.
El fiduciario responde por el error objetivamente injustificable para un
experto.
Se debe tomar en cuenta la especialidad, el lugar, la posibilidad de
consulta o de obtener asesoramiento en operaciones ms complejas y
riesgosas, el tiempo histrico, la coyuntura, y el componente psicolgico
que supone la prestacin , en si misma y enmarcada en el contexto
general.
en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes
la responsabilidad se mide por la condicin especial de los agentes.
(Art. 909 Cd. Civil argentino)
El fideicomiso es un contrato de confianza supuesta por la ley.
Se justifica una exigencia mayor y una responsabilidad agravada. Sobre
todo cuando las condiciones especiales del fiduciario hubiesen sido
tenidas en cuenta y gravitado en la celebracin del respectivo contrato.
2) Apreciacin de la culpa por medio del Modelo Abstracto
LOS MODELOS DE CONDUCTA EN EL FIDEICOMISO
Cuando se trate de Fiduciarios autorizados por el Estado : se impone la
responsabilidad de los profesionales o administradores.
Hay habitualidad, pertenencia a una rea del saber tcnico o prctico, reglamentacin
y control del Estado.
La superioridad del profesional respecto del profano es un agravante de la
responsabilidad.
La confianza del pblico es mayor cuando se trata de Fiduciarios autorizados.
La confianza conlleva un elemento psicolgico fundamental en la eleccin y
contratacin de un Fiduciario en particular.
Contratos de adhesin o masivos. Se interpretan en favor de la parte ms dbil, segn
las modernas Regulaciones de Proteccin al Consumidor.
Cuando el producto ofrecido es diseado por el propio fiduciario se justifica la
valoracin de la culpa con un criterio ms severo.

LOS MODELOS DE CONDUCTA EN EL FIDEICOMISO
Fiduciario profesional
El Comit Tcnico. rgano Asesor en el fideicomiso mexicano.
LA RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO EN LOS SUPUESTOS DE
COMIT TCNICO, ASAMBLEAS O JUNTAS DE BENEFICIARIOS E
INSTRUCCIONES DE LA AUTORIDAD.
En el acto constitutivo del fideicomiso, o en sus reformas, que requerirn el
consentimiento del fideicomisario, si lo hubiere, podrn los fideicomitentes
prever la formacin de un comit tcnico o de distribucin de fondos, dar las
reglas para su funcionamiento y fijar sus facultades. Cuando la institucin
fiduciaria obre ajustndose a los dictmenes o acuerdos de este comit, estar
libre de toda responsabilidad

Ley de Instituciones de Crdito (art. 80)
Los Trust Commitie - El Protector . Se asemejan a los consejos de
vigilancia y de administracin de las sociedades annimas.-
Su estructura y funciones se desarrollaron segn las costumbres
bancarias.
No hay precedentes jurisprudenciales que fijen los limites del rgano.
Es un cuerpo colegiado, sin personalidad jurdica, auxiliar en aspectos
tcnicos, siendo de prctica la incorporacin del fiduciario, algunas
veces con voz pero sin voto.
Funge como auxiliar del fiduciario en la toma de decisiones para
ejecutar los fines del fideicomiso.
No tiene capacidad para obligarse ni es un rgano ejecutivo.
LA RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO EN LOS SUPUESTOS DE
COMIT TCNICO, ASAMBLEAS O JUNTAS DE BENEFICIARIOS E
INSTRUCCIONES DE LA AUTORIDAD
Finalidad del comit tcnico. Integracin. Funciones.
Criticas al comit tcnico.

Hbrido, de prctica sin limites precisos. Poder supracontractual
que puede llegar hasta sustituir la voluntad de las partes.

El comit tcnico y la indemnidad del fiduciario.

...Cuando la institucin de crdito obre ajustndose a los
dictmenes o acuerdos de este Comit, estar libre de toda
responsabilidad.

El fiduciario no queda liberado de responsabilidad si sigue los dictados
de un Comit que lo instruye para actuar antijurdicamente.
LA RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO EN LOS SUPUESTOS DE
COMIT TCNICO, ASAMBLEAS O JUNTAS DE BENEFICIARIOS E
INSTRUCCIONES DE LA AUTORIDAD
Consultas e instrucciones de la Autoridad Administrativa o Judicial.
LA RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO EN LOS SUPUESTOS DE
COMIT TCNICO, ASAMBLEAS O JUNTAS DE BENEFICIARIOS E
INSTRUCCIONES DE LA AUTORIDAD
Algunas legislaciones latinoamericanas prevn la consulta a la autoridad
judicial (Costa Rica, Venezuela) o a la Superintendencia fiduciaria
(Colombia, Paraguay).

Son de gran utilidad porque atienden a la finalidad del fideicomiso frente
a las dudas, vacos contractuales o conflictos de inters.

Evitan la parlisis del Fiduciario o decisiones autoprotectivas.

Sirven si las respuestas no son ambiguas y se expiden rpidamente.
Salvo una instruccin que mande violar la ley, el Fiduciario que cumpla con
la voluntad mayoritaria de la Asamblea de Beneficiarios estara exento de
responsabilidad.
Acerca el Fideicomiso a un rgimen para societario.
Como carece de personalidad jurdica no hay responsabilidad del conjunto.
A diferencia de Comit Tcnico no es de reunin pemanente sino excepcional.
Generalmente para decisiones fundamentales.
Se asimila los beneficiarios de un fideicomiso a los tenedores de obligaciones
negociables o debentures.
No es una sociedad, asociacin o mandato recproco. Es una masa de origen
legal o comunidad de acreedores.
LA RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO EN LOS SUPUESTOS DE
COMIT TCNICO, ASAMBLEAS O JUNTAS DE BENEFICIARIOS E
INSTRUCCIONES DE LA AUTORIDAD
La Asamblea o Junta de Beneficiarios.
1) Clusulas limitativas de la responsabilidad. Validez.
Las clusulas de indemnidad (indemnity) son vlidas en el derecho
angloamericano, salvo que el trustee haya obrado con intencionalidad o
negligencia grave, ofenda normas de orden pblico o resulten abusivas.
Hay dispensa de la culpa cuando se conviene eximir al deudor de
responsabilidad (total o parcial), por su incumplimiento culposo.
Las clusulas de dispensa de la culpa, exoneracin o limitativas de la
responsabilidad se admiten, con ciertas reservas, en el mbito de la
responsabilidad contractual.
Hay fuertes criticas respecto de la dispensa total de la culpa: los crticos solo
admiten la dispensa parcial.
CLUSULAS EXIMENTES Y CLUSULAS LIMITATIVAS DE
RESPONSABILIDAD. INDEMNITY. DISPENSA DE LA CULPA.
La dispensa parcial por una culpa concreta en principio es considerada
vlida.
Es dudosa la validez de la limitacin cuantitativa de la responsabilidad
por culpa.
En la hiptesis de que pacte una clusula de dispensa prohibida
corresponde la nulidad de sta, pero no la de todo el contrato.
En los negocios fiduciarios con beneficios recprocos, diseados en funcin
de las necesidades del cliente (trajes a medida) que resultan en un
contrato cuyas estipulaciones son el producto de una libre negociacin, es
justo que se establezcan clusulas limitativas de responsabilidad por las
cuales el fiduciario solo debiera responder por culpa grave.
Per y Uruguay solo prohben la dispensa convencional de la culpa grave.
Argentina, Ecuador y Paraguay no admiten dispensa de culpa.
2) Clusulas de dispensa de la culpa. Validez
CLUSULAS EXIMENTES Y CLUSULAS LIMITATIVAS DE
RESPONSABILIDAD. INDEMNITY. DISPENSA DE LA CULPA.
La estipulacin no es oponible a los terceros que sufran un dao
imputable al fiduciario, por ser ajenos a la relacin fiduciaria (vg. arg.
arts. 1195 y 1199, Cd. Civil argentino)

Si los Beneficiarios prestaron indemnidad al Fiduciario, pensamos que
sera vlido si no hubiese culpa del Fiduciario por el dao provocado al
tercero.


3) Clusulas de indemnity por responsabilidad frente a terceros
CLUSULAS EXIMENTES Y CLUSULAS LIMITATIVAS DE
RESPONSABILIDAD. INDEMNITY. DISPENSA DE LA CULPA. (cont.)
La responsabilidad por el dependiente se basa en: la posibilidad de vigilancia
y control,en la de dar rdenes y en la de organizar determinada actividad. La
responsabilidad del principal fiduciario por el dependiente es objetiva y
directa.
Debe tratarse de daos ocasionados en ejercicio o con ocasin de las
funciones encomendadas.
La responsabilidad del Fiduciario y la del dependiente generan obligaciones
concurrentes o solidarias.
El fiduciario es responsable por el hecho culpable de cualquier tercero del
que se valga para cumplir sus obligaciones, ya que el hecho de sus auxiliares
obra como si fuese el del mismo obligado.
La responsabilidad del Fiduciario por el dependiente es objetiva.


4) Responsabilidad del fiduciario por los delegados, dependientes
y auxiliares.
CLUSULAS EXIMENTES Y CLUSULAS LIMITATIVAS DE
RESPONSABILIDAD. INDEMNITY. DISPENSA DE LA CULPA.
Las leyes latinoamericanas de fideicomiso establecen la separacin del
patrimonio personal del fiduciario respecto del que adquiere a causa del
fideicomiso. El fiduciario es titular de dos patrimonios.
En virtud de dicha separacin los bienes fideicomitidos quedarn exentos
de la accin singular o colectiva de los acreedores del fiduciario, los
bienes del fiduciario no respondern por las obligaciones contradas en la
ejecucin del fideicomiso.
Responsabilidad del Fiduciario frente al Fiduciante o al Beneficiario:
recaer sobre su propio patrimonio y no sobre el fideicomitido.
BIENES CON LOS QUE RESPONDE EL FIDUCIARIO
Dao emergente ms lucro cesante.
La indemnizacin debe comprender la privacin de los bienes que el
acreedor tendra si el negocio se realizara eficazmente.
Si en la obtencin del resultado esperado hay un componente aleatorio, la
no obtencin de los beneficios esperados no significa que la indemnizacin
deba consistir en el importe total.
En este terreno no se pueden fijar reglas absolutas.
En el incumplimiento doloso el deber de reparar tiene una extensin
mayor.
Si de una misma infraccin resultan prdidas y ganancias, es legtima la
compensacin a los efectos de valuar el dao.
No parece posible que se compensen las prdidas resultantes del
incumplimiento con los aciertos del Fiduciario en cumplimiento de su
obligacin.
Valuacin del dao: se aplican los principios generales de la
responsabilidad civil.
EL DAO
Prevencin del riesgo responsabilidad: debe enfocarse en las fuentes o
causas que lo producen.
LA PREVENCIN DEL RIESGO DE RESPONSABILIDAD
Soluciones:

Barrera de ingreso a la industria: capitales mnimos para ser
Fiduciario.

Exigencias organizativas y operativas. Especializacin de directores,
gerentes y funcionarios en materia fiduciaria. Profesionalidad de los
Fiduciarios.

Calidad moral de los directores o administradores.

Normas de informacin y transparencia, auditorias independientes.

Controles operativamente eficaces de los Supervisores, dotados de
recursos,medios tcnicos y econmicos.
Prevencin del riesgo de responsabilidad.

Soluciones:
LA PREVENCIN DEL RIESGO DE RESPONSABILIDAD
Normas sobre conglomerados (murallas chinas) y gobierno
corporativo.

Establecimiento de mecanismos para solucionar conflictos de
inters.

En las contrataciones riesgosas debe quedar en claro el carcter
aleatorio y la asuncin del cliente.

Contratacin de seguros por riesgo creado.

A mejor gestin menor riesgo de responsabilidad.
La diversidad de negocios fiduciarios es multiforme. La regulacin debe
contemplar la diversidad.
No hay identidad substancial entre un fideicomiso diseado a la medida y
requerimiento de un particular con el riesgo propio del negocio, que un
producto fiduciario ofrecido masivamente bajo contratos predeterminados
o de adhesin o un fideicomiso que maneja recursos del Estado.
Es necesaria una equilibrada regulacin y supervisin del negocio que
atienda a la sealada diversidad cualitativa.
Es poco saludable trasladar sin mas las regulaciones de los pases que
tienen larga trayectoria en la materia. No posibilita el desarrollo en los
pases donde el fideicomiso es mas reciente.
Es conveniente desarrollar una doctrina de la responsabilidad del
fiduciario y divulgarla en el mbito judicial.
NECESIDAD DE DISCRIMINAR, EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD, LA
DIVERSIDAD DE LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS PARA QUE RECIBAN UN
DISTINTO TRATAMIENTO SEGN LOS INTERESES IMPLICADOS Y LA
NATURALEZA DEL SERVICIO.