Administração Publica Consensual. A Transação Como Método Alternativo de Solução de Conflitos Nos Ocntratos Administrativos

UNIBRASIL FACULDADES INTEGRADAS DO BRASIL
FACULDADE DE DIREITO

CRISTIANE SCHWANKA

ADMINISTRAO PBLICA CONSENSUAL: A TRANSAO
COMO MTODO ALTERNATIVO DE SOLUO DE
CONFLITOS NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

CURITIBA
2009
CRISTIANE SCHWANKA

ADMINISTRAO PBLICA CONSENSUAL: A TRANSAO COMO
MTODO ALTERNATIVO DE SOLUO DE CONFLITOS NOS
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Dissertao apresentada ao Programa de
Mestrado em Direito das Faculdades
Integradas do Brasil - UniBrasil, rea de
Concentrao em Direitos Fundamentais e
Democracia, como requisito para obteno
do ttulo de Mestre em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Clmerson Merlin
Clve

CURITIBA
2009
TERMO DE APROVAO

CRISTIANE SCHWANKA

ADMINISTRAO PBLICA CONSENSUAL: A TRANSAO COMO
MTODO ALTERNATIVO DE SOLUO DE CONFLITOS NOS CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS

Dissertao aprovada como requisito parcial para obteno do grau de Mestre
em Direito, Programa de Mestrado, Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil, pela
seguinte banca examinadora:

Orientador: Prof. Dr. Clmerson Merlin Clve
Programa de Mestrado em Direito, Faculdades Integradas
do Brasil UniBrasil.

Membros: Prof. Dr. Gustavo Justino de Oliveira
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo - USP
(Largo So Francisco)

Prof. Dr. Paulo Ricardo Schier
Programa de Mestrado em Direito, Faculdades Integradas
do Brasil UniBrasil

Curitiba, 2 de abril de 2009
ii

Para Gilmar,
meu companheiro dessa e de outras vidas.

iii

Aos professores Doutores
Clmerson Merlin Clve
e
Gustavo Justino de Oliveira,
pela oportunidade e
pelas valiosas lies que me foram repassadas.

iv
SUMRIO

RESUMO..................................................................................................................... vi
ABSTRACT................................................................................................................ vii
INTRODUO........................................................................................................................ 1
1 APONTAMENTOS SOBRE A DINAMICIDADE HISTRICA E
EVOLUTIVA DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO.................... 7
1.1 A DOGMTICA ADMINISTRATIVA CLSSICA: DA ORIGEM LIBERAL E
GARANTISTA DO DIREITO ADMINISTRATIVO............................................... 7
1.2 O REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO......................................................... 17
1.3 A PRINCIPIOLOGIA DO DIREITO ADMINISTRATIVO.................................... 21
1.4 A EVOLUO DO DIREITO ADMINISTRATIVO: O FENMENO DA
CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO ........................................................ 29
2 A ADMINISTRAO PBLICA E O INTERESSE PBLICO NA ORDEM
CONSTITUCIONAL DEMOCRTICA.............................................................. 36
2.1 A AMPLITUDE DA CONCEITUAO DO INTERESSE PBLICO.................. 36
2.2 A CLASSIFICAO DO INTERESSE PBLICO SEGUNDO A SUA
NATUREZA: O INTERESSE PBLICO PRIMRIO E O INTERESSE PBLICO
SECUNDRIO ........................................................................................................ 41
2.3 A ADMINISTRAO PBLICA DEMOCRTICA: DA SUPREMACIA DO
INTERESSSE PBLICO SOBRE O PARTICULAR AO DEVER DE
PONDERAAO DE INTERESSES ENVOLVIDOS ............................................. 47
2.4 A PROCESSUALIDADE ADMINISTRATIVA COMO FORMA DE
DENSIFICAO DA ADMINISTRAO PBLICA DEMOCRTICA........... 57
3 A CONFORMAO DA ADMINISTRAO PBLICA CONSENSUAL..... 67
3.1 A ADMINISTRAO PBLICA DEMOCRTICA COMO INSTRUMENTO DE
EFETIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................................ 67
3.2 A ADMINISTRAO PBLICA CONSENSUAL: CONCEPO TORICA E
FUNDAMENTOS DOGMTICOS ........................................................................ 72
3.3 A CONTRATUALIZAO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA: O
CONSENSUALISMO E O DECLNIO DA ATUAO UNILATERAL
IMPERATIVA ......................................................................................................... 79
3.4 O CONTRATO ADMINISTRATIVO COMO INSTRUMENTO FINALSTICO
DA ADMINISTRAO PBLICA CONSENSUAL............................................ 89
4 A TRANSAO COMO MTODO DE RESOLUO DE CONFLITOS NO
DIREITO BRASILEIRO........................................................................................ 95
4.1 A TRANSAO E SUA NATUREZA JURDICA NO DIREITO BRASILEIRO 95
4.2 O DIREITO PBLICO BRASILEIRO E A UTILIZAO DE MTODOS
ALTERNATIVOS DE SOLUO DE CONFLITOS: A QUESTO DA
DISPONIBILIDADE DOS DIREITOS PATRIMONIAIS.................................... 100
4.3 A PERSPECTIVA DE RESPONSABILIDADE DOS AGENTES PBLICOS NO
CURSO DA TRANSAO: O IMPERATIVO TICO DA BOA GESTO
PBLICA............................................................................................................... 110
4.4 A TRANSAO COMO MEIO DE REALIZAO DE JUSTIA NA
ADMINISTRAO: O DIREITO FUNDAMENTAL BOA ADMINISTRAO
PBLICA............................................................................................................... 119

v
5 A TRANSAO NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: A
JURIDICIDADE E A EFICINCIA COMO FUNDAMENTOS DO
PODER/DEVER DE TRANSACIONAR............................................................ 127
5.1 O PARADIGMA DA JUDICIALIZAO DAS CONTROVRSIAS
CONTRATUAIS ADMINISTRATIVAS.............................................................. 127
5.2 AS CLUSULAS AUTORIZATIVAS DE COMPETNCIA PARA
TRANSACIONAR NA ESFERA CONTRATUAL ADMINISTRATIVA .......... 131
5.3 A TRANSAO CONTRATUAL ADMINISTRATIVA E O PRINCPIO DA
INAFASTABILIDADE DO PODER JUDICIRIO............................................. 142
5.4 A TRANSAO NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E SEU REGIME
JURDICO.............................................................................................................. 147
CONCLUSO....................................................................................................................... 157
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ............................................................................... 161

vi
RESUMO

Ao adentrar ao sculo XXI o Direito Administrativo est sendo obrigado a
experimentar as contradies ideolgicas presentes no Estado contemporneo,
deparando-se com o enfrentamento de novos temas, dentre os quais ganha relevncia a
adoo do consensualismo na esfera pblica. Assim, o Direito Administrativo
constitucionalizado projeta-se de modo a conferir maior flexibilidade s relaes
contratuais mantidas entre a Administrao Pblica e os particulares. Modificam-se os
papis, uma vez que o particular contratado um parceiro efetivo, que se une com o
Estado em um negcio econmico-financeiro, por meio de um contrato administrativo.
Trata-se da conformao de uma Administrao Pblica Consensual que opta pela
concertao e cooperao do particular na atividade administrativa em prol da
realizao do bem comum. Nesse sentido, a busca de novas formas de soluo de
conflitos, em contraposio aos tradicionais antagonismo e autoritarismo do Direito
Administrativo, faz-se necessria, inaugurando uma nova era de relacionamento entre
a Administrao Pblica e os cidados. As vias tradicionais que obrigam o contratado
a recorrer esfera jurisdio estatal para obter o pagamento de seus crditos legtimos,
cuja demanda pode levar anos para chegar soluo final, inmeras vezes implicam
obras inacabadas e interrupo dos contratos e, no raro com interesse pblico no
atendido. Nessa transio de um modelo de gesto pblica autoritrio para um modelo
de gesto pblica aberto e democrtico, a atividade administrativa necessita utilizar-se
da tcnica da ponderao dos interesses em conflito, guiada pelo princpio da
proporcionalidade, de tal forma a buscar o equilbrio das relaes jurdicas. Nesse
novo cenrio, a processualidade administrativa se configura meio hbil para a
democratizao, transparncia e controle de legalidade da atividade administrativa.
Propugna-se pelas vias consensuais de soluo de litgios, com a adoo da transao
nos contratos administrativos com vista a obter uma soluo consensual mais clere
para os litgios de natureza patrimonial disponvel, como forma de assegurar, aos
colaboradores da Administrao Pblica, a tranqilidade e segurana de que podero
ver respeitados os seus legtimos direitos. Sem embargo, o atual quadro sociopoltico e
econmico brasileiro requer profundas mudanas na atual configurao da
Administrao Pblica. Da decorre o desafio que se coloca aos estudiosos do Direito
Administrativo: torn-lo verdadeiramente moderno, transformado e simtrico com a
Constituio.

Palavras-chave: Direito Administrativo. Administrao Pblica consensual. Transao.

vii
ABSTRACT

Entering in the XXI century the Administrative Law is being forced to experience the
ideological contradictions in the contemporary state, facing new themes, for example,
one with a great relevance, the adoption of consensualism in a public sphere. Thus, the
constitutionalized Administrative Law project itself in a way to provide greater
flexibility to contractual relations maintained between the government and individuals.
Therefore, there is a change in the roles, once that the contracted particular is an
effective partner, who joins the state in some economic-financial business, through an
administrative contract. This is the conformation of a government agreement that opts
for consultation and cooperation from the private in an administrative, whose goal is
the achievement of the common good. Accordingly, opposed to traditional
authoritarianism and antagonism of Administrative Law, the search for new ways for
resolving disputes and conflicts is now necessary, inaugurating a new era for the
relationship between government and citizens. The traditional ways that lead the
contracted to the state jurisdiction for the payment of his legitimate claims, which may
take years to reach the final solution, often lead to unfinished works and to the breach
of the contract, and often with the public interest not heeded. In this transition from an
authoritarian model of governance to a model of open and democratic governance, the
administrative activities need to use the technique of balancing the interests in conflict,
guided by the principle of proportionality, so to get the balance of legal relations.
Under this view, the administrative processes lead to democratization, transparency
and control of legality of administrative activity. So it is acceptable to defend the
pursuit of a consensus for the solution of disputes, with the acceptance of transactions
of administrative contracts to achieve a consensual solution, as a faster and successful
method, ensuring the collaborators from the Public Administration the tranquility and
security that their legitimate rights are respected. However, the current Brazilian
economic and sociopolitical context requires profound changes in the current
configuration of Public Administration. It leads to challenge faced by the scholars of
Administrative law: make it really modern, transformed and compatible to the
Constitution.

Key words: Administrative Law. Consensus Public Administration. Transaction.
1

INTRODUO

O presente trabalho tem a pretenso de oferecer uma anlise acerca da
admissibilidade da utilizao do instituto da transao como mtodo alternativo de
resoluo de conflitos nos contratos administrativos.
No modelo de Estado contemporneo a tcnica contratual representa um dos
meios utilizados pela Administrao para cumprir suas inmeras atribuies e realizar
as tarefas delas decorrentes. Identificado como instrumento de realizao de interesses
pblicos, o contrato administrativo vem se aperfeioando e se adaptando ao longo do
tempo de tal forma que se traam os contornos da denominada nova contratualizao
administrativa.
O Estado quando firma contratos exercita o interesse pblico derivado, que
tem repercusses patrimoniais e disponveis. justamente aqui que a transao
encontra aplicabilidade, despontando como importante e oportuna no deslinde de
conflitos contratuais, podendo representar ganhos econmicos para as partes no
contrato firmado e para a sociedade em geral, alm de propiciar a estabilidade das
relaes jurdicas contratuais uma vez que propicia a equiparao das posies
jurdicas.
Para os fins deste estudo, parte-se da premissa de que a transao como
soluo de controvrsias tem origem contratual e, na rea estudada, definida como
sendo os contratos administrativos. Para tanto, tais contratos devem preencher dois
requisitos: ter como contratado um particular (setor privado) e ter repercusses
econmicas.
A discusso da utilizao da transao em sede do Direito Pblico no
apenas jurdica, mas caracterizada, tambm, pelo fator poltico, o que explica os
movimentos de resistncia que se manifestam sobre a admissibilidade do instituto,
tornando-a estigmatizada e considerada inoportuna, apesar de estar na rea contratual,
em que o Estado realiza os denominados atos de gesto e no atos de imprio, de
autoridade.
2

As restries so imprprias e, conforme ser demonstrado, vo em sentido
contrrio aos ditames constitucionais democrticos que devem nortear a
Administrao Pblica brasileira. A nova ordem constitucional democrtica reclama e
possibilita a conformao de uma Administrao Pblica consensual, mais dialgica e
aberta ao cidado ativo e colaborador das atividades estatais.
Cabe notar que a principal tarefa da Administrao consensual passa a ser a
de compor conflitos envolvendo interesses estatais e interesses privados,
definitivamente incluindo os cidados no processo de determinao e densificao do
interesse pblico, o qual deixa de ser visto como um monoplio estatal, com
participao exclusiva de autoridades, rgos e entidades pblicos.
Note-se que no objetivo desse trabalho tratar de caractersticas especficas,
definies e diversas teorias desenvolvidas sobre os contratos no Direito
Administrativo, mas to-somente analis-los nos limite necessrios abordagem da
transao, a fim de demonstrar sua convenincia e oportunidade de utilizao como
mtodo alternativo judicializao de resoluo de conflitos contratuais.
Convm registrar que, ainda que se esteja em tempo de consensualismo e
negociao, com um direito administrativo cada vez mais dialgico e aberto aos
cidados para a realizao de acordos, no se ignora que no possvel abdicar da face
autoritria da Administrao Pblica. Ambas as faces so complementares e no
excludentes entre si.
A face consensual da Administrao Pblica representa uma de suas faces e,
na ausncia de consenso ou nas situaes de vedao legal expressa aos mtodos
consensuais de resoluo de conflito, a Administrao dever pautar-se de forma
imperativa e unilateral com vistas preservao do interesse pblico.
Por oportuno, no se desconhece que as negociaes oficiosas e os acordos
informais fazem parte do dia-a-dia da Administrao, sempre privados de valor
jurdico. Administrar consensualmente impe enormes desafios ao comportamento dos
prprios administradores pblicos e dos rgos de tutela da Administrao Pblica.
Cumpre salientar que a anlise e a pesquisa empreendida limitaram-se ao
direito brasileiro, sem incurses pelo direito comparado, afastando interpretaes que
3

acarretem ofensa a princpios, regras e valores que compem o regime jurdico-
administrativo ptrio. Este esclarecimento referencial importante em razo da
construo doutrinria e jurisprudencial do Direito Pblico brasileiro, notadamente o
Direito Administrativo, que sofreu fortes influncias de conotaes histricas,
polticas, econmicas e sociais, que se inter-relacionam e influenciam a prtica da
atividade administrativa, de seus agentes e da prpria sociedade. Depara-se com
estruturas complexas que subjazem ocultos modo de agir, clientelismos, enfim,
peculiaridades intrnsecas da sociedade brasileira que, infelizmente, permeiam os
poderes constitudos.
O estudo da transao como mtodo alternativo de soluo de controvrsias
est fundamentado luz dos princpios do Direito Administrativo constitucionalizado,
mas objetiva a indeclinvel eficincia da boa gesto administrativa executada e
operacionalizada por meio dos contratos administrativos que a Administrao firma
com os particulares.
Contudo, inarredvel registrar que o resultado baseado na eficincia
administrativa no pode ser adotado como fator exclusivo de legitimidade da atuao
administrativa. Muito mais do que isso, devem ser considerados todos os meios
adequados para que a Administrao possa atingir o seu fim.
Assim que, luz dos novos paradigmas do Direito Administrativo,
alicerados nos princpios jurdicos da igualdade, legalidade, boa-f, justia, lealdade
contratual, do respeito aos compromissos recprocos das partes, da eficincia, da
economicidade, entre outros, a Administrao conduzida a eleger formas mais
dinmicas e justas de soluo de controvrsias.
Debate-se que os institutos clssicos do regime jurdico administrativo
carecem de uma interpretao construtiva que permita o restabelecimento do equilbrio
de forma consensual, conferindo o devido respeito e reconhecimento da importncia
da colaborao do particular na persecuo do interesse pblico da coletividade. Tal
cenrio importante para que o administrador pblico fique ciente dos riscos de no
negociar e buscar uma soluo que vise otimizar a realizao do interesse pblico no
4

caso concreto, situao que pode implicar sua responsabilizao pelos eventuais
prejuzos causados aos cofres pblicos.
A problemtica que orientou este trabalho consistiu na anlise da
contextualizao histrica luz das transformaes do Direito Administrativo,
apontando os fundamentos da conformao da face da Administrao Pblica
Consensual, colocando em destaque a transao nos contratos administrativos,
ressaltando sua importncia como linha de evoluo e de transformao da
Administrao Pblica no sculo XXI.
O trabalho possui cinco captulos, subdivididos em temas especficos que
conformam seu desenvolvimento. O primeiro deles aborda a dinamicidade histrica e
evolutiva do Direito Administrativo brasileiro. Apresenta-se a dogmtica
administrativa clssica; discorre-se acerca do regime jurdico administrativo e sua
principiologia, contextualizando os temas por meio de posicionamentos doutrinrios
clssicos e contemporneos de tal forma a possibilitar a caracterizar a evoluo do
Direito Administrativo e de seus institutos, em face do fenmeno da
constitucionalizao do Direito Administrativo.
O segundo captulo intenta posicionar a Administrao Pblica perante a
qualificao e conceituao do interesse pblico na ordem constitucional democrtica.
conferida nfase amplitude da conceituao do interesse pblico e apresentada
classificao doutrinria segundo a natureza do interesse pblico. Apresenta-se o
debate da supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular e o dever de
ponderao dos interesses envolvidos em cada caso concreto; por fim aborda-se a
temtica da processualidade administrativa como forma de densificao da
Administrao Pblica democrtica.
O terceiro captulo pretende apresentar a conformao da Administrao
Pblica consensual, qualificando-a como instrumento de efetivao dos Direitos
Fundamentais. Apresenta-se sua concepo terica e fundamentos dogmticos.
Discorre-se sobre o fenmeno da contratualizao da atividade administrativa, o
advento do consensualismo com o conseqente declnio da atuao unilateral
imperativa da atividade administrativa.
5

O quarto captulo trata da transao como mtodo de resoluo de conflitos
no direito brasileiro. Apresenta-se a natureza jurdica do instituto de transao com
nfase na sua utilizao no Direito Pblico, notadamente no Direito Tributrio e
enfrenta-se a questo da disponibilidade dos direitos patrimoniais. Debate-se acerca da
perspectiva de responsabilizao do agente pblico no curso da transao e o
chamamento ao imperativo tico da boa gesto pblica. Apresenta-se a transao como
meio de realizao de justia na Administrao em face do direito fundamental boa
Administrao Pblica.
O ltimo captulo pretende apresentar a transao como mtodo alternativo de
resoluo de controvrsias contratuais administrativas considerando a juridicidade e a
eficincia como fundamentos do poder/dever de transacionar. Aborda-se o paradigma
da judicializao das controvrsias contratuais administrativas. Discorre-se acerca das
clusulas autorizativas de competncia para transacionar na esfera contratual
administrativa. Enfrenta-se a problemtica da transao com sua eventual renncia
jurisdio estatal em face do princpio da inafastabilidade do Poder Judicirio. Por fim,
apresenta-se a transao administrativa e seu regime no direito pblico brasileiro.
Em suma, prope-se reconhecimento e admissibilidade da transao como
mtodo alternativo de resoluo de conflitos nos contratos administrativos,
demonstrando sua simetria em relao aos comandos constitucionais que
consubstanciam a face consensual da Administrao Pblica. Hodiernamente, a
administrao convidada a traar novos caminhos que permitam a soluo de
controvrsias de modo mais rpido e eficaz para as divergncias que envolvam direitos
patrimoniais disponveis, sob pena de ver ausente de seu meio o particular colaborador
que atua, de forma concomitante, na persecuo dos interesses pblicos ao lado do
Estado.
A tarefa proposta consiste em demonstrar que, diante da interpretao lgica,
sistemtica e teleolgica do Direito, no existe vedao ao uso da transao como
mtodo alternativo de soluo de conflitos nos contratos administrativos firmado com
particulares, notadamente quando o Poder Pblico estiver praticando atos de gesto
e quando o objeto da controvrsia versar sobre interesses patrimoniais, portanto,
6

disponveis. Trata-se, como conseqncia, do reconhecimento da importncia da
ponderao dos interesses em conflitos envolvidos no caso concreto, tendo por
finalidade a otimizao do interesse pblico.
7

1 APONTAMENTOS SOBRE A DINAMICIDADE HISTRICA E
EVOLUTIVA DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

1.1 A DOGMTICA ADMINISTRATIVA CLSSICA: DA ORIGEM LIBERAL E
GARANTISTA DO DIREITO ADMINISTRATIVO

O ordenamento jurdico confere Administrao Pblica uma srie de
poderes e deveres destinados a regular, precipuamente, o exerccio da autoridade
1

pblica e a permitir a organizao e funcionamento da mquina estatal e que
consubstanciaram a formao do direito administrativo.
2
Nascido e desenvolvido em
duas idias opostas, o direito administrativo busca, simultaneamente, a proteo dos
direitos individuais em face do Estado e a satisfao dos interesses coletivos. Da a
bipolaridade do Direito Administrativo: liberdade do indivduo e autoridade da
Administrao; restries e prerrogativas.
3

No tocante conceituao desse ramo do Direito possvel identificar um
grupo de conceitos indeterminados tais como, bem comum, interesse pblico,
interesse coletivo sempre procurando caracteriz-lo em funo do que seriam
considerados fenmenos administrativos. Atribui-se essa preocupao em manter
aberta a categoria dos fenmenos estudados pelo Direito Administrativo, ao jurista

1
Conferir a anlise de Norberto BOBBIO: Um primeiro modo de entender a Autoridade
como espcie de poder seria a de defini-la como uma relao de poder estabilizado e institucionalizado
em que os sditos prestam obedincia incondicional. (...) A Autoridade, tal como a temos entendido
at aqui, como poder estvel, continuativo no tempo, a que os subordinados prestam, pelo menos
dentro de certos limites, uma obedincia incondicional, constitui um dos fenmenos sociais mais
difusos e relevantes que pode encontrar o cientista social. Praticamente todas as relaes de poder
mais durveis e importantes so, em maior ou menor grau relaes de Autoridade (...) Como poder
legtimo, a Autoridade pressupe um juzo de valor positivo em sua relao com o poder. (...)
Portanto, a expresso poder legtimo deve ser entendida aqui no sentido de poder considerado como
legtimo por parte de indivduos ou grupos que participam da mesma relao de poder... (BOBBIO,
Norberto et al. Dicionrio de poltica. Trad. Carme Varriale et al. 8. ed. Braslia: Editora Universidade
de Braslia, 1995, v. 1, p. 88-91.)
2
Cf. SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito pblico. 4. ed. So Paulo: Malheiros,
2001, p. 104.
3
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2001,
p. 65.[grifo do autor]
8

alemo Otto MAYER
4
que conceituando a disciplina em 1895, por excluso, partindo
de um exame conjunto de todas as atividades do Estado, assim enunciou: O Direito
Administrativo rege todas as atividades do Estado que no forem formalmente
legislativas ou jurisdicionais, ou seja, excludas, apenas, a criao formal da norma
legal e sua aplicao judiciria ao caso concreto.
5

Na doutrina ptria, Celso Antonio Bandeira de MELLO define o Direito
Administrativo como sendo um ramo do Direito Pblico que, como tal, ocupa-se dos
interesses da sociedade, e que se destina a disciplinar o exerccio da funo
administrativa
6
do Estado e os rgos que a desempenham.
7
Para o autor, a

4
Odete MEDAUAR registra: Otto MAYER foi professor em Estrasburgo a partir de 1882;
em 1886, publicou Teoria do direito administrativo francs; em 1895-1896 seu Deutsches
verwaltungsrecht, em 2 vols. Para Mayer, o Estado o Estado moderno, no sentido de sujeito poltico
dotado de soberania, com capacidade de ao e normao tendencialmente ilimitada, em relao a
outros sujeitos, sobretudo o cidado-sdito; da a convico da especificidade do direito pblico.
(MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. 2. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: RT,
2003, p. 73).
5
Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO registra que a frmula enunciada por Otto Mayer
foi to feliz que ainda se mostra aplicvel, mesmo se se considerar a insero do Direito
Administrativo no contexto do Direito Pblico. (Cf. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso
de direito administrativo: parte introdutria, parte geral e parte especial. 14. ed. rev. ampl. e atual. Rio
de Janeiro: Forense, 2007, p. 44-46.)
6
A doutrina assinala que, dentre a clssica trilogia das funes do Estado legislativa,
executiva (ou administrativa) e jurisdicional a funo mais difcil de ser conceituada a funo
administrativa pela enorme heterogeneidade das atividades que nela se inserem. (cf. MELLO, Celso
Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17. ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 2004,
p. 27). De forma diversa, Hans KELSEN defende que as funes estatais so apenas duas: criar
legislar- e executar o Direito, o que tanto pode ser feito pela Administrao como pela Jurisdio (Cf.
KELSEN, Hans. Teoria general del derecho y del Estado. Mxico: Imprenta Universitria, 1950, trad.
Eduardo Garca Maynes, p. 268-269). Oswaldo Aranha Bandeira de MELLO, igualmente defende a
existncia de apenas duas funes no Estado, porm em posio distinta da de KELSEN: a
administrativa e jurisdicional. A primeira seria destinada a integrar a ordem jurdica mediante a
execuo das atividades de legislar e executar, enquanto que a segunda teria por objeto o prprio
Direito, desempenhando, portanto, funo eminentemente jurdica. (MELLO, Oswaldo Aranha
Bandeira de. Princpios Gerais de Direito Administrativo. 3.ed. So Paulo: Malheiros, 2007, v. 1, p.
30-38). Nessa temtica, o importante a compreenso de que a construo da trilogia foi composta
tendo em vista a proposta de MONTESQUIEU que objetivou impedir a concentrao de poderes para
a preservao da liberdade dos homens contra abusos e tiranias dos governantes. (cf. MELLO, Celso
Antnio Bandeira de. op. cit., p. 29). Sobre a definio de funo administrativa, Maral JUSTEN
FILHO conceitua: A funo administrativa o conjunto de poderes jurdicos destinados a
promover a satisfao dos interesses essenciais, relacionados com a promoo dos direitos
fundamentais, cujo desempenho exige uma organizao estvel e permanente e que se faz sob
regime jurdico infralegal e submetido ao controle jurisdicional. (JUSTEN FILHO, Maral.
Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 28). [grifo do autor]
7
Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. op. cit. p. 27. A conceituao clssica deste ramo
do direito na doutrina ptria possui algumas variaes, dentre as quais algumas foram selecionadas
9

conseqncia direta do exerccio da funo administrativa estatal decorre do dever do
Estado em alcanar o interesse pblico, por meio de poderes instrumentalmente
adequados conferidos pelo ordenamento jurdico, tendo em vista que, o Estado que,
por definio, juridicamente encarna os interesses pblicos.
8

A consolidao do Direito Administrativo como sendo um ramo jurdico
verdadeiramente autnomo, assim entendido como aquele em que se reconhecem
princpios que delimitam em seu todo uma unidade e no qual um conjunto de regras se
articula de forma a compor um sistema
9
, foi sendo construda ao longo da histria, a
partir e concomitantemente com a evoluo do prprio Estado de Direito e da
conformao do ramo de direito pblico.
10

Insta destacar que no perodo absolutista a vontade do soberano representava
a lei suprema, para a qual no existia contedo limitativo. Assim, foi somente aps a
queda desse regime que floresceram condies para a implementao de um ramo de
direito destinado a solucionar questes pblicas. Somente aps a revoluo francesa,

para elucidao: Para Hely Lopes MEIRELLES o conjunto harmnico de princpios que regem os
rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins
desejados pelo Estado. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28. ed. So
Paulo: Malheiros, 2003, p. 34). Nos dizeres de Maria Sylvia Zanella DI PIETRO o Direito
Administrativo o ramo do direito pblico que tem por objeto os rgos, agentes e pessoas jurdicas
administrativas que integram a Administrao Pblica, a atividade jurdica no contenciosa que exerce
e os bens de que se utiliza para a consecuo de seus fins, de natureza pblica. (DI PIETTRO. Maria
Sylvia. Direito administrativo, p. 52). Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO, muito embora
apresente uma conceituao mais contempornea, demanda destaque. Para o autor, Direito
Administrativo o ramo do Direito Pblico que estuda os princpios, preceitos e institutos que regem
as atividades jurdicas do Estado e de seus delegados, as relaes de subordinao e de coordenao
delas derivadas e os instrumentos garantidores da limitao e do controle de sua legalidade,
legitimidade, e moralidade, ao atuar concreta, direta e indiretamente, na prossecuo dos interesses
pblicos, excludas as atividades de criao da norma legal e de sua aplicao judiciria contenciosa.
(MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo, p. 47.
8
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. op. cit., p. 25.
9
Ibid., p. 26.
10
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 24-25. No mesmo sentido
o posicionamento de Oswaldo Aranha Bandeira de MELLO: Constitui disciplina prpria do Estado
Moderno, ou melhor, do chamado Estado de Direito, porque s ento se cogitou de normas
delimitadoras da organizao do Estado-poder e da sua ao, estabelecendo baliza s prerrogativas dos
governantes, nas suas relaes recprocas e, outrossim, nas relaes com os governados. Na verdade, o
Direito Administrativo s se plasmou como disciplina autnoma quando se prescreveu processo
jurdico para a atuao do Estado-poder, atravs de programas e comportas na realizao das suas
funes. (...) Realmente, a implantao do Estado de Direito, com a distino entre Estado-poder e
Estado-sociedade, tornando aquele simples meio para realizao do bem deste, permitiu a formao do
Direito Administrativo. (MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira. op. cit., p. 76-77).
10

com o surgimento do Estado de Direito em que a legalidade surge como essncia da
atividade estatal em que possvel identificar traos do ramo de direito publicista.
11

Maria Sylvia Zanella DI PIETRO registra que, como ramo autnomo, o
Direito Administrativo nasceu ao final do sculo XVIII e incio do sculo XIX.
Pondera a autora que tal fato no significa que inexistissem normas administrativas
anteriores a esse perodo, mas que tais normas eram enquadradas no jus civile. Alm
disso, naquele perodo o que havia eram normas esparsas destinadas a regular o
funcionamento da Administrao Pblica, a competncia de seus rgos, os poderes
do Fisco, a utilizao de bens pblicos e a servido pblica. No se tinha desse ramo
do direito uma elaborao baseada em princpios informativos prprios que lhe
imprimissem autonomia.
12

Caio TCITO destaca essa vinculao do Direito Administrativo com a
evoluo histrica do prprio Estado: os direitos do homem geram os deveres do
Estado. Nos regimes absolutistas, o administrador instrumento do poder ilimitado
, como este, irresponsvel. O Estado de Direito, ao contrrio, submete o poder ao
domnio da lei; a atividade estatal arbitrria se transforma em atividade jurdica.
13

11
Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO afirma que foi somente com as trs Revolues
Liberais ocorridas na histria Inglesa, Americana e Francesa que foram abertos os caminhos para a
dignificao da pessoa humana, para o reconhecimento de suas liberdades inatas e para o
reconhecimento de direitos e outorgas garantidas pelo Estado. Segundo o autor, foi a Revoluo
Francesa, preocupada em varrer o absolutismo das instituies, que assentou as bases da
Administrao Pblica contempornea. Todavia, registra que, estranhamente, porm, o Poder
Executivo, sede da Administrao Pblica, a cargo da mais generalizada, intensa e prxima interao
entre o Estado e sociedade, no apresentou qualquer destaque significativo nessa mesma linha de
efetiva absoro dos princpios liberais. Ao contrrio, sua evoluo seguiu uma principiologia oposta,
dando nfase a institutos que reforavam o poder de imprio do Estado, como a sua atuao
discricionria, a excluso do administrado na formao do processo decisrio, a executoriedade e a
autotutela. (Cf. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do direito administrativo. 3.ed.
rev. ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 9.) [grifo do autor]
12
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 23. No mesmo sentido
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira. op. cit., p. 76 e ss. Esse autor registra que no Digesto e no
Cdigo era possvel encontrar matrias que, posteriormente, vieram a constituir objeto do direito
administrativo e leciona: Assim, verificam-se textos regulamentando a organizao administrativa e
as competncias dos seus rgos, dispondo sobre o regime municipal e as prerrogativas de polcia,
prescrevendo os poderes do Fisco, ordenando o uso pelo povo dos rios e caminhos pblicos, a
execuo de obras pblicas e sua utilizao, o regime da servido pblica e, afinal, regendo os
encargos e as honras dos cidados. (MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira. op. cit., p. 76).
13
TCITO, Caio. Direito Administrativo. Verbete do dicionrio de cincias sociais. RDA
140:35, abr./jun. 1980. p. 35 apud ESPRITO SANTO, Leonardo Motta. Direito Administrativo. In:
11

Essa caracterstica fundante do Direito Administrativo como ramo autnomo
com estreita proximidade com o Direito Constitucional, ambos assentados no princpio
da separao dos poderes e com o objetivo de assegurar a proteo dos direitos
fundamentais no apenas nas relaes entre particulares, mas entre estes e o prprio
Estado, levou Celso Antnio Bandeira de MELLO a afirmar que ...consoante j foi
dito com razo, os ttulos fundamentais do Direito Administrativo se alojam no Direito
Constitucional. Assim, o Direito Administrativo de cada pas possui a feio que lhe
confere o respectivo Direito Constitucional.
14

Desse modo, adotando como pressuposto
15
que o Direito Administrativo se
conformou e recebeu autonomicidade concomitantemente com a formao do Estado
de Direito com a funo precpua de limitao do poder estatal soberano, sendo
notadamente, fruto da sujeio da burocracia lei e do advento do princpio da
separao de poderes, resta investigar a conformao do Direito Administrativo ptrio
e suas especificidades.
A compreenso da origem do Direito Administrativo brasileiro requer uma
breve incurso da influncia do direito estrangeiro no momento de sua formao. O
Direito Administrativo brasileiro, seguindo a orientao dos demais pases da Amrica
Latina, adotou o sistema europeu-continental, com ntida influncia em sua origem do
direito francs, alemo e italiano. Todavia, de forma diversa no se vinculou

MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Curso prtico de Direito Administrativo. 2. ed. rev. atual. Ampl. Belo
Horizonte: Del Rey, 2004, p.1-46
14
Nessa passagem de sua obra, o autor aponta severas crticas ao que denomina de
ingenuidade de pretender aplicar, acriticamente, no Direito Administrativo brasileiro, noes
recolhidas em Direito Aliengena. (Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. op. cit., p. 26.).
15
Adota-se como corte metodolgico tal pressuposto, cuja temtica seria, por si s, tema de
fonte de pesquisa para uma dissertao especfica. Todavia, registra-se que em sentido contrrio
merece destaque no direito ptrio o posicionamento de Gustavo BINENBOJM, que afirma: O direito
administrativo no surgiu da submisso do Estado vontade heternoma do legislador. Antes, pelo
contrrio, a formulao de novos princpios gerais e novas regras jurdicas pelo Conseil d tat, que
tornaram viveis solues diversas das que resultariam da aplicao mecanicista, do direito civil aos
casos envolvendo a Administrao Pblica, s foi possvel em virtude da postura ativa e insubmissa
daquele rgo administrativo vontade do Parlamento. A conhecida origem pretoriana do direito
administrativo, como construo jurisprudencial (do Conselho de Estado) derrogatria do direito
comum, traz em si esta contradio: a criao de um direito especial da Administrao Pblica
resultou no da vontade geral, expressa pelo Legislativo, mas de deciso autovinculante do prprio
Executivo. (BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais,
democracia e constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 11). [grifo do autor]
12

instituio de justia administrativa independente como ocorreu na Itlia, Frana e
Alemanha.
16
No doutrina ptria, a unidade de jurisdio adotada neste estudo desde a
Constituio de 1891, atribuda influncia do direito norte-americano, ingls ou
belga.
17

Acerca da influncia francesa sob o direito ptrio, Celso Antnio Bandeira de
MELLO ressalta que os estudiosos do Direito Administrativo na Frana
18
, ao
buscarem a idia central para reconhecer quando uma situao deveria ser regida pelo
Direito Administrativo conformao material do novo ramo de direito

16
Cf. MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo, p. 60. Romeu Felipe
BACELLAR FILHO leciona que foi a insatisfao popular com as decises do Parlamento que
acumulava funes judicantes deu origem idia de que a matria administrativa deveria ficar fora do
mbito da justia comum. O pensamento nuclear da Revoluo, que engendrou a construo da
jurisdio administrativa, fundamenta-se, pois, na concepo de que se os processos envolvendo temas
administrativos pudessem ser julgados pelos rgos judicirios, dar-se-ia poder para que estes
tumultuassem a atividade administrativa, restando comprometida a independncia da Administrao.
(...) Para os revolucionrios, o Poder Judicirio no deveria imiscuir-se na esfera de atuao dos
administradores pblicos. (BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito administrativo. So Paulo:
Saraiva, 2008, p. 3.)
17
Odete MEDAUAR apresenta as seguintes caractersticas como sendo da formulao
clssica do direito administrativo ptrio: submisso da Administrao ao direito; supremacia da
Administrao; preponderncia do interesse pblico sobre o particular; personalidade jurdica do
Estado e de outros entes; ato administrativo unilateral, auto-executrio e imperativo; hierarquia; poder
discricionrio; direito subjetivo pblico; poder de polcia; contrato administrativo. (MEDAUAR,
Odete. O direito administrativo em evoluo, p. 63-64) No mesmo sentido, BACELLAR FILHO,
Romeu Felipe. Direito administrativo, p. 7-10.
18
O autor atribui Frana o bero do nascimento do ramo do Direito Administrativo. (Cf.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. op. cit., p. 26). Odete MEDAUAR, com lastro em diversos
autores franceses, italianos e nacionais, leciona que o ato de nascimento do Direito Administrativo
tambm se deu na Frana, pela edio da lei do 28 pluviose do ano VIII (datada de 17/02/1800) que
contm preceitos sobre a organizao administrativa e sobre a soluo de litgios contra a
Administrao, atribuindo ao Conselho e Estado a funo de rgo consultivo. Registra a autora que
tal lei foi denominada de constituio administrativa napolenica e que, muito embora o direito
administrativo no tenha se formado de imediato apenas pela edio da lei, a mesma desencadeou o
surgimento de manuais e obras impulsionando a evoluo da disciplina. Segundo a autora, foi a partir
de 1883 que o direito administrativo separou-se do direito do Estado, com a publicao de obras
especficas, consolidando-se logo aps com OTTO MAYER para quem o Estado o Estado moderno,
no sentido de sujeito poltico dotado de soberania e com capacidade de ao em relao a outros
sujeitos.(Cf. MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo, p-14-34.). Gustavo
BINENBOJM ao se referir que a certido de nascimento do direito administrativo foi a loi de 28 do
pluviose afirma se tratar de uma fbula mistificadora, pois segundo o autor a histria da origem e do
desenvolvimento do direito administrativo seria outra, uma vez que o surgimento do direito
administrativo e de suas categorias jurdicas representou antes uma forma de reproduo e
sobrevivncia das prticas administrativas do Antigo Regime que sua superao. (Cf. BINENBOJM,
Gustavo. Uma teoria do direito administrativo, p. 10-11).
13

identificaram a idia inicial de puissance publique
19
como sendo o plo aglutinador.
Posteriormente, uma nova linha de pensamento, tambm francesa, pretendeu substituir
a puissance publique pelo conceito de servio pblico
20
, isto , de servios prestados
coletividade pelo Estado. Esta ltima abordagem, segundo o autor, considerava a
idia de que o Direito Administrativo e seus institutos se organizam em torno do dever
de servir a coletividade, atendendo aos seus anseios gerais.
21

Vale registrar que a atual Constituio francesa de 4 de outubro de 1958
em seu artigo 37, menciona o Conselho de Estado realando as suas funes
consultivas. Nesse novo desenho, o contencioso administrativo francs, atuando sob o
rtulo de Conselho de Estado, aprecia toda espcie de litgio de carter administrativo,
correspondendo ento a uma espcie de justia administrativa que, de forma apartada
da justia comum, exara decises que ostentam autoridade de coisa julgada.
22

Denota-se, contudo, que a evoluo histrica da disciplina evidencia uma
sucesso de eventos contraditrios, produto de uma constante tenso dialtica entre a
lgica da autoridade e a lgica da liberdade, revelando, por vezes, um incremento
do que poderia se denominar de vertente garantstica, ainda que essa no seja uma
tendncia constante, progressiva e unidirecional, uma vez que podem ser evidenciadas

19
Segundo Odete MEDAUAR a noo de puissance publique representa o meio pelo qual o
Estado poderia impor soberanamente sua vontade. (Cf. MEDAUAR, Odete. O direito administrativo
em evoluo, p. 72).
20
A esse respeito, Odete MEDAUAR destaca que DUGUIT, na Frana, encabeou a escola
de servio pblico, por meio da qual pretendeu deslocar do poder o foco de ateno dos publicistas,
tendo como ponto de partida a idia da necessidade e explicando a gesto pblica como resposta s
necessidades da coletividade. Assim, a noo de servio pblico passou a se tornar critrio do direito
administrativo, repelindo a noo de puissance publique por meio da qual o Estado poderia impor
soberanamente sua vontade. Na obra Ltat, l droit objectif et la positive, publicada em 1901,
DUGUIT desenvolve a idia de que o Estado no puissance publique que comanda; se h puissance
publique ela dever, funo, no um direito. Para o autor, Estado cooperao de servios pblicos
organizados e controlados pelo governo, sendo que a noo de servio pblico essencial em torno do
qual gravita todo o direito pblico moderno. (Cf. MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em
evoluo, p. 72). A esse respeito, imprescindvel destacar o posicionamento de Maral JUSTEN
FILHO: Na verdade, a disputa entre os autores franceses nem sequer podia ser transplantada para o
direito brasileiro, uma vez que versava sobre o critrio para a definio da competncia da jurisdio
administrativa. O direito brasileiro contempla a jurisdio nica, que compe tanto os litgios de
direito comum como os de natureza administrativa. Logo, no h necessidade de um critrio
diferenciador, contrariamente ao que se passa na Frana. (JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito
administrativo., p. 18). [grifo do autor]
21
22
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito administrativo, p. 6.
14

estratgias de fragilidade na estrutura terica dos seus institutos
23
e que sero expostos
ao longo deste trabalho.
DI PIETRO ressalva que nem todos os pases tiveram a mesma histria nem
estruturaram da mesma forma o seu poder, razo pela qual o Direito Administrativo
teve origem diversa e desenvolvimento menor em alguns sistemas, como o caso do
anglo-americano e registra que ...quanto menos desenvolvido o Direito
Administrativo, maior a aplicao do direito privado nas relaes jurdicas de que
participa o Estado. (...) Na realidade, o contedo do Direito Administrativo varia no
tempo e no espao, conforme o tipo de Estado adotado.
24

Romeu Felipe BACELLAR FILHO igualmente aponta que a disciplina
experimentou maior avano nos Estados mais atuantes que no se limitavam apenas
manuteno da ordem pblica, desenvolvendo atividades nos mais diversos setores
sade, educao, cultura, previdncia social, entre outros atuando, at mesmo, no
domnio econmico.
25

No caso brasileiro, embora na poca do imprio j existisse uma
Administrao Pblica organizada, essa era regida praticamente pelo direito privado e
o Conselho de Estado criado pela Constituio de 1824, extinto pelo Ato Adicional de
1834, reinstitudo por lei em novembro de 1841 e abolido por Decreto em 1889,
configurou apenas rgo de assessoramento do Imperador, no tendo firmado tradio
de autuao jurisdicional.
26
A Constituio de 1891 adotou o sistema de jurisdio
una, confirmando a influncia norte-americana ao lado da Repblica e do federalismo
para a conformao do Direito Administrativo ptrio.
27

Representou alta expresso no Direito Administrativo brasileiro o movimento
revolucionrio de 1930, o qual deu incio a uma transformao social e econmica na
Repblica, que passou, com a Constituio de 1934 e em decorrncia da prpria
previso constitucional de extenso da atividade do Estado nos mbitos social e

23
Cf. BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo, p. 18.
24
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 25. [grifo do autor]
25
26
Nesse sentido: MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo, p. 60.
27
15

econmico, mediante ao dirigismo econmico-financeiro da Nao, a possuir uma
feio socializante.
28
Oswaldo Aranha Bandeira de MELLO registra que naquele
perodo surgem novas pessoas jurdicas pblicas para a execuo dos servios
especificados, e como desdobramento das pessoas jurdicas pblicas de natureza
territorial, que cuidavam, segunda a esfera poltica, dos interesses gerais dos cidados
que a integram.
29

Essa mudana da postura abstencionista do Estado brasileiro deveu-se ao fato
de que o Estado, atuando em conformidade com a lei, no sentido de no interferir nas
relaes individuais, no mais se mostrava apto a atender as necessidades de uma
sociedade que clamava a atuao positiva do Estado. Naquele contexto histrico e com
o surgimento do Estado Social de Direito ou Estado do Bem-Estar Social, para
cumprir seu mister o Estado passou a ser tambm um prestador de servios, por meio
da criao de rgos pblicos e da descentralizao administrativa, o que determinou o
incio de uma srie de novas responsabilidades pertinentes ao Direito Administrativo.
Nesta nova fase de atuao do Estado como prestador de servios, o principio
dominante passou a ser o da finalidade, por meio da qual procurava aplicar, da melhor
forma, os recursos pblicos na prestao de servios coletividade.
30

O intervencionismo estatal trouxe consigo um embate natural: o incremento
da responsabilidade do Estado pelos danos causados por seus agentes. Essa
bipolaridade - ampliao e autolimitao dos poderes estatais- desencadeou polticas e
procedimentos especficos do Direito Administrativo, objetivando o equilbrio entre
autoridade e liberdade.
H ainda que se registrar que no Brasil, ainda que no esteja concludo
31
o
processo que convencionalmente passou a ser denominado de reforma

28
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira. op. cit., p. 26-45.
29
Ibid., p. 142.
30
ESPRITO SANTO, Leonardo Motta. op. cit., p.1-46.
31
Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO ressalva que: No obstante o grande esforo
poltico que continua a ser envidado para a efetiva realizao de uma reforma administrativa, na linha
do que se exps, ou seja, correspondendo nova viso do Direito Administrativo contemporneo,
necessrio atentar que no basta promover alteraes de estrutura e de funcionamento, pretendendo
seguir parmetros e modelagens desenvolvidos na administrao do setor privado ou na experincia de
outros pases tidos como modelares. (...) E essa mudana, em suma, essencial ao que se pretende
16

administrativa, por meio do qual se pretendia passar da fase do estatismo
caracterizada pela administrao burocrtica na qual, segundo Diogo de Figueiredo
MOREIRA NETO, prevalecia o interesse do Estado, para a fase da democracia na
qual, segundo o mesmo autor, ascende como prevalecente o interesse da sociedade
com vistas a se atingir a etapa da administrao gerencial, tal processo introduziu
com mais vigor a necessidade de uma atuao administrativa mais eficiente e de
menor custo para a sociedade.
Embora a postura estatal caracterizada como Administrao Burocrtica tenha
se mostrado eficiente e adequada aos anseios estatais no incio da conformao do
Estado Social, o modelo burocrtico entra em crise a partir da dcada de 1970, em
decorrncia da postura neoliberal que o Estado passa a assumir, o que demandou,
poca, uma reorganizao da Administrao Pblica.
32
Assim, organizaes e
funes passam a ser psdeterminadas com vistas aos objetivos que lhes sero
confiados e no segundo competncias predefinidas (...) invertendo a viso
clssica...
33

Ainda assim, conceitos como imperatividade, da supremacia do interesse
pblico, da insindicabilidade do mrito e os chamados poderes administrativos,
dentre o quais encontra relevo o polmico poder de polcia, remanescem com
importncia estruturante na clssica dogmtica do Direito Administrativo.
34

como modernizao do Estado e de seu aparelho prestador de servios. (MOREIRA NETO, Diogo
de Figueiredo. Mutaes do direito administrativo, p. 33-34). [grifo do autor]
32
Luiz Carlos Bresser PEREIRA, no auge do processo da reforma do Estado, registrou: A
crise da administrao pblica burocrtica comeou ainda no regime militar, no apenas porque no
foi capaz de extirpar o patrimonialismo que sempre a vitimou, mas tambm porque esse regime, em
vez de consolidar uma burocracia profissional no pas, por meio da redefinio de carreiras e de um
processo sistemtico de abertura de concursos pblicos para a alta administrao, preferiu o caminho
mais curto do recrutamento de administradores pelas empresas estatais. (...) A crise agravou-se,
entretanto, a partir da Constituio de 1988, quando se salta para o extremo oposto: o enrijecimento
burocrtico extremo. As conseqncias da sobrevivncia do patrimonialismo e do enrijecimento
burocrtico, muitas vezes perversamente misturados, sero o alto custo e a baixa qualidade da
administrao pblica brasileira.(PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Crise econmica e reforma do
Estado no Brasil: para uma nova interpretao da Amrica Latina. So Paulo: Ed. 34, 1996, p. 270).
33
Explica o autor: Em suma, cria-se uma entidade ou rgo pblico para satisfazer
interesses pblicos (finalidade), atribuindo-se-lhe poderes em tese (competncia) para que sejam
exercidos da forma necessria (flexibilidade) para efetivamente atend-los em concreto (eficincia).
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do direito administrativo, p. 22-23. [grifo do
autor]
34
Ibid., p. 11.
17

No se pode perder de vista que a finalidade precpua do Direito
Administrativo a proteo das liberdades e dos direitos dos cidados.
35
Todavia, no
atual contexto juspoltico a clssica dogmtica administrativa necessita ser revistada.
A promulgao da Constituio Federal de 1988, ao organizar constitucionalmente o
pas como um Estado Democrtico de Direito (CF, art. 1) ordena a dupla submisso
do Estado: vontade do povo e vontade da lei. Nesse contexto, o Estado
Democrtico aquele em que a Administrao Pblica est adstrita finalidade de
realizar o interesse pblico.
36

Acresce-se ao contexto o fato de que a nova Carta, ao erigir o administrado
condio de cidado, expande a viso clssica e unilateral do Direito Administrativo e
pe em xeque a dogmtica administrativa clssica. O Direito Administrativo deixa de
ser, como o foi em sua origem, somente um meio de garantia do administrado,
tornando-se um instrumento de melhor atendimento efetivo dos interesses coletivos,
com reflexos significativos, inclusive, na dogmtica do regime jurdico administrativo.
O regime jurdico administrativo que tipifica o Direito administrativo e que
foi desenvolvido com a finalidade de posicionar verticalmente a Administrao nas
suas relaes jurdicas com vistas persecuo monopolista do interesse pblico
37
,
igualmente recebeu a confluncia das sucessivas etapas histricas pelas quais passou o
Direito Administrativo, para incorporar o direito do cidado em face do Estado, esse
agora enquanto colaborador e parceiro na realizao do interesse pblico.

1.2 O REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO

Um regime jurdico constitudo pelo conjunto de princpios que lhe
conferem especificidades em relao aos demais regimes de outras disciplinas.
38

Hodiernamente, pode-se afirmar que o regime jurdico administrativo o conjunto de

35
Cf. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo, p. 221.
36
Ibid., p. 46.
37
A expresso de Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO. (MOREIRA NETO, Diogo de
Figueiredo. Curso de direito administrativo, p. 47).
38
18

princpios, de matriz constitucional que orientam a compreenso do Direito
Administrativo, bem como lhe conferem autonomia cientfica.
39

Nascido sob a gide do Estado Liberal, o Direito Administrativo recebeu
traos derivados do individualismo tpico da poca e, por outro lado, desenvolveu o
seu carter de autoridade, de supremacia sobre o indivduo, de tal forma a limitar o
exerccio dos direitos individuais para permitir a consecuo de fins de interesse geral.
Assim, reservado apenas para abranger o conjunto de traos caractersticos
que tipificam o Direito Administrativo, o regime administrativo traz em si traos de
autoridade, de supremacia sobre o indivduo, com vistas consecuo de fins de
interesse geral, posicionando a Administrao Pblica verticalmente na relao
jurdico-administrativa
40
, reproduz, no geral, as caractersticas do regime de Direito
Pblico, acrescidas quelas que o especificam dentro dele.
41

Desse modo, a construo de um regime jurdico especfico para regular as
relaes entre Administrao e administrado realizou-se na idia de prerrogativa e
restries, e tornou-se um critrio per se, antes que um meio para a realizao das
finalidades pblicas.
42

No contexto ps-Estado intervencionaista, a administrao Pblica passou a
ser o instrumental do Estado para garantir o atendimento s necessidades bsicas do
indivduo, que, paulatinamente, passa a ter sua esfera privada alterada pela atuao
estatal sob a gide do regime jurdico administrativo. Nesse cenrio, o direito deixou
de ser apenas instrumento de garantia dos direitos do indivduo e passou a ser visto
como meio para a consecuo da justia social, do bem comum, do bem-estar
coletivo.
43

Especial relevncia se confere forma de regulao das relaes jurdicas
pactuadas pela Administrao relaes jurdicas administrativas
44
que, ora podem

39
Cf. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito administrativo, p. 37-38.
40
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 64-65.
41
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 46.
42
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo, p. 3.
43
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 69.
44
A relao jurdica administrativa se trava, basicamente, entre dois sujeitos, um dos quais,
pelo menos, a Administrao, ou quem em nome dela atue. (Cf. MOREIRA NETO, Diogo de
19

se submeter ao regime jurdico de direito privado, ora devem se submeter ao regime
jurdico de direito pblico, para que a Administrao Pblica possa cumprir seu mister
de realizao do bem comum.
Odete MEDAUAR destaca ainda que (...) a dinmica intervencionista
transcendeu publicizao das medidas, para utilizar igualmente formas do Direito
privado. A Administrao passou a adotar esquemas privados, com a criao de entes
pblicos econmicos regidos pelo Direito privado e depois com a extenso de
frmulas privadas a outras reas.
45

Apesar de a determinao do regime a ser aplicvel, se pblico ou privado,
em cada caso, ter se tornado uma questo permanente no mbito do direito da
Administrao Pblica,
46
a adoo de incidncia de determinado regime jurdico nas
relaes jurdicas administrativas no est disponvel para opo livre do
administrador no desempenho de suas funes.
Nesse sentido, especificamente em se tratando da dualidade de regimes no
mbito da Administrao Pblica, o problema consiste em saber que tipo de normas
aplicar para a soluo dos casos concretos relacionadas s atividades estatais
contextualizadas no Estado Social, advindas da ampliao das funes
administrativas.
47
Todavia, como enfatiza Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, mesmo
utilizando o direito privado, a Administrao conserva algumas de suas prerrogativas,
que derrogam parcialmente o direito comum, na medida necessria para adequar o
meio utilizado ao fim pblico a cuja consecuo se vincula por lei.
48

Assim, a escolha por um ou outro regime jurdico determinada, em regra,
pela Constituio ou pela lei, no havendo liberdade para o administrador nem mesmo
ao legislador. Maria Sylvia Zanella DI PIETRO adverte: O que importa salientar
que, quando a Administrao emprega modelo privatsticos, nunca integral sua

45
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 172.
46
BAPTISTA, Patrcia. Transformaes do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar,
2003, p. 11.
47
DIAS, Maria Tereza Fonseca. Direito administrativo ps moderno. Belo Horizonte:
Mandamento, 2003, p. 127.
48
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 64. [grifo do autor]
20

submisso ao direito privado; (...) a norma de direito pblico sempre impe desvios ao
direito comum.
49

inegvel que se assiste hoje a uma aproximao entre o regime de direito
pblico e o regime de direito privado; o que se constitui uma das prospeces para a
Administrao Pblica contempornea. No entanto, no est a se defender a integral
submisso das relaes negociais administrativas aos ditames do regime jurdico
privado. Em igual pensamento, Maria Joo ESTORNINHO defende ser possvel a
circunscrio da atividade administrativa a um regime privatstico, desde que se exija
da Administrao a par das normas jurdico-privadas, ter em considerao certas
normas e princpios gerais do Direito Pblico.
50

Carlos Ari SUNDFELD, ao discorrer sobre a diferenciao desses regimes
jurdicos em sede de Administrao Pblica, destaca que uma das principais
caractersticas do regime jurdico das relaes de direito pblico o exerccio do poder
de autoridade conferido a um dos sujeitos da relao o Estado, que desfruta de
prerrogativas no disponveis nas relaes jurdicas reguladas pelo direito privado.
Contudo, enfatiza que a relao jurdica de direito pblico no Estado Democrtico de
Direito moderno impe limites aos poderes de autoridade frente ao indivduo.
51

Insta destacar que no tocante s relaes Administrao-cidado, sob a qual
so constitudos direitos e obrigaes recprocas gide do regime jurdico
administrativo, as garantias atribudas s pessoas igualmente passam a assumir maior
importncia que as prerrogativas do Poder Pblico, pois, parafraseando Diogo de
Figueiredo MOREIRA NETO
52
, enquanto valor a Administrao Pblica
instrumental, enquanto a liberdade substancial.
assim que o regime jurdico administrativo filtrado pelo texto
constitucional
53
, ao reger as relaes Administrao-cidado, no mais encontra

49
Ibid., p. 64.
50
ESTORNINHO, Maria Joo. A fuga para o direito privado. Coimbra: Almedina, 1996, p.
160-161.
51
SUNDFELD, Carlos Ari. Licitao e contrato administrativo. So Paulo: Malheiros,
1999, p. 111.
52
53
Sobre o tema conferir a obra de: SCHIER, Paulo. Filtragem constitucional. Porto Alegre:
Srgio Antonio Fabris editor, 1999.
21

legitimidade de atuao sob a luz do princpio da autoridade para se valer da
perspectiva vertical, autoritria e unilateral fundados em conceitos indeterminados, tais
como, bem comum, interesse pblico, interesse coletivo. Na relao jurdica
administrativa concreta, subordinada ao regime jurdico administrativo
constitucionalizado a ponderao de princpios, bens e valores constitucionais que
dever nortear a resoluo de eventuais conflitos entre Administrao e cidado.
Nessa perspectiva, na atividade de interpretar o texto normativo, o intrprete
deve reconhecer os princpios que conformam determinado regime jurdico, ou seja, as
noes que importam ao jurista so aquelas qualificadas pelo sistema normativo, isto
, definidas em funo de um regime.
54
Os princpios, no Direito, trazem consigo os
pensamentos norteadores do ordenamento jurdico, consistindo em enunciaes
normativo-valorativas que condicionam e orientam a compreenso do ordenamento
jurdico para sua aplicao e interao e ainda, para a elaborao de novas normas.
55

Ao discorrer sobre a importncia dos princpios na conformao do regime
jurdico administrativo, Odete MEDAUAR ensina que por ser o Direito
Administrativo um direito de elaborao recente, os princpios possibilitam a soluo
dos casos no previstos e conferem uma certa segurana aos cidados quanto
extenso de seus direitos e encargos.
56

1.3 A PRINCIPIOLOGIA DO DIREITO ADMINISTRATIVO

A realizao das atividades administrativas com vistas a garantir o suprimento
das necessidades da sociedade, ou mesmo, a executar uma atividade ordenadora, rege-

54
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. op. cit., p. 83.
55
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. So Paulo: Saraiva, 1974, p. 339 apud
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo em evoluo, p. 147.
56
Odete MEDAUAR, parafraseando Karl LARENZ, registra: Os princpios revestem-se de
funo positiva ao se considerar a influncia que exercem na elaborao de normas e decises
sucessivas, na atividade de interpretao e integrao do direito; atuam, assim, na tarefa de criao,
desenvolvimento e execuo do direito e de medidas que se realiza justia e a paz social, sua funo
negativa significa a rejeio de valores e normas que os contraiam.
56
(LARENZ, Karl. Derecho justo
fundamentos de tica jurdica. Trad. Luiz Dez-Picazo. Madrid: Civitas, 1985, p. 33. apud
MEDAUAR, Odete. O direito administrativo moderno. 6. ed. rev. atual. So Paulo: RT, 2002, p. 147).
[grifo do autor]
22

se por normas e preceitos gerais que delimitam o campo de atuao estatal: so os
princpios do Direito Administrativo que condicionam e orientam a compreenso do
ordenamento jurdico-administrativo.
57

A doutrina ptria no apresenta um rol idntico dos princpios de Direito
Administrativo. Embora a Constituio de 1988 relacione explicitamente os princpios
da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, esse ltimo
acrescido por emenda constitucional, alguns autores extraem outros princpios
implcitos do texto constitucional, ou da prpria legislao infraconstitucional, ou
ainda da construo jurisprudencial e doutrinria. Ainda assim, a par dessa diversidade
possvel observar a existncia de consenso entre os administrativistas brasileiros
acerca da permeabilidade dos princpios constitucionais no mbito do regime jurdico
administrativo
58
, conforme se expor a seguir.
Romeu Felipe BACELLAR FILHO afirma que toda a atividade estatal,
exercida por meio da Administrao Pblica irradiada pelo que denomina de
princpio geral do Bem Comum. Segundo o autor, justamente por visar o bem
comum e estar sempre delimitada pela legalidade que a Administrao submete-se a
um regime jurdico prprio.
59
Aduz que o regime jurdico administrativo se
concretiza sob a gide, principalmente, de dois princpios prprios do direito
administrativo, a supremacia do interesse pblico sobre o privado
60
e
indisponibilidade dos interesses pblicos.
61

57
MEDAUAR, Odete. O direito administrativo moderno, p. 146.
58
Cf. MEDAUAR, Odete. O direito administrativo moderno, p. 148.
59
Cf. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito administrativo, p. 38.
60
Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO se posiciona contrariamente aplicao direta
deste princpio afirmando que ...no Estado Democrtico de Direito no h mais fundamento para
sustentar-se o antigo princpio da supremacia do interesse pblico, que partia da existncia de uma
hierarquia automtica entre categorias de interesses pblicos e privados. (Cf. MOREIRA NETO,
Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo, p. 87 e ss.). [grifo do autor]
61
Adverte, todavia, o autor: o interesse pblico, como supedneo motivador de atitude pela
Administrao Pblica, requer a devida demonstrao de sua compatibilidade com os anseios do
principal destinatrio das atitudes do aparelhamento estatal: o povo! Alm dos princpios
enumerados, o autor apresenta de forma apartada a classificao dos Princpios Constitucionais
Administrativos, alguns explcitos no art. 37, caput da Constituio Federal e outros implcitos,
elencando os seguintes: Legalidade; Impessoalidade; Publicidade; Moralidade; Eficincia, e
Motivao. (BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito administrativo, p. 46-55).[grifo do autor]
23

Celso Antnio Bandeira de MELLO elege os mesmos dois princpios como
sendo determinantes para a caracterizao do regime jurdico-administrativo. Enfatiza
o autor que uma vez reconhecida na relao jurdica a prevalncia de um dos
princpios enumerados, configurar-se- o regime jurdico administrativo. Todavia, o
autor registra seu posicionamento de que a doutrina especializada ainda no arrolou e
organizou os princpios bsicos do regime administrativo.
62

Maral JUSTEN FILHO, igualmente, adverte a inviabilidade de se indicar
todos os princpios que influenciam o Direito Administrativo, uma vez que cada
situao concreta demandar a aplicao de princpios diversos, inclusive, com
variao do seu peso especfico e enfatiza: tudo ser avaliado e ponderado em face da
situao concreta a ser considerada.
63

Por seu turno, Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, ao discorrer sobre o regime
jurdico administrativo, apresenta o que denomina de Princpios da Administrao
Pblica
64
, elencando uma composio que integra, alm dos princpios da legalidade
e da supremacia do interesse pblico sobre o particular
65
, que considera como sendo os
dois princpios fundamentais e que decorem da bipolaridade do Direito Administrativo
liberdade do indivduo e autoridade da Administrao-, outros princpios
determinantes do regime jurdico administrativo. Entretanto, integram o rol de
princpios da Administrao Pblica proposto por DI PIETRO alguns princpios
constitucionais expressos e outros integrantes de legislao infraconstitucional
66
que,
segundo a autora, igualmente informam o Direito Administrativo. Assim, seria o

62
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. op. cit., p. 60-65.
63
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, p. 63.
64
A expresso tambm adotada por Odete MEDAUAR, que assim conceitua: Tendo em
vista que as atividades da Administrao Pblica so disciplinadas preponderantemente pelo Direito
Administrativo, tais princpios podem ser considerados tambm princpios jurdicos da Administrao
Pblica brasileira. (Cf. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, p. 146.)
65
A autora apresenta uma ressalva afirmando que os princpios da legalidade e da
supremacia do interesse pblico sobre o particular no so especficos do Direito Administrativo
porque informam todos os ramos do direito pblico, sendo, no entanto, essenciais porque a partir deles
se constroem todos os demais. (Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 67).
66
A autora faz referncia Lei do Processo Administrativo Federal (Lei n 9.784, de
29/01/1999); Lei Federal de Licitaes e Contratos (Lei n 8.666, de 21/06/1993), e a Lei de
Concesses (Lei n 8.987, de 13/02/1995), as quais, segundo entendimento da autora, tambm
informam, principiologicamente, o Direito Administrativo. (Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito administrativo, p. 67).
24

seguinte rol de princpios a regular a atuao administrativa: Legalidade; Supremacia
do Interesse Pblico; Impessoalidade; Presuno de Legitimidade ou de Veracidade;
Especialidade; Controle ou Tutela; Autotutela; Hierarquia; Continuidade do Servio
Pblico; Publicidade; Moralidade Administrativa; Razoabilidade e Proporcionalidade;
Motivao; Eficincia; e Segurana Jurdica.
67

Com pequena variao classificao proposta por DI PIETRO, Odete
MEDAUAR considera como rol de princpios da Administrao Pblica uma
combinao a partir dos cinco princpios expressos no art. 37, caput, da Constituio
Legalidade; Impessoalidade; Moralidade; Publicidade e Eficincia, com outros
princpios decorrentes da elaborao doutrinria e jurisprudencial ou ainda, com os
demais princpios implcitos na Constituio. Dessa forma, a autora classifica como
sendo princpios da Administrao os seguintes: Princpio da Preponderncia do
Interesse Pblico sobre o Interesse Particular; da Indisponibilidade do Interesse
Pblico; da Proporcionalidade; da Continuidade; da Presuno da Legalidade e
Veracidade; da Auto-Executoriedade; e da Autotutela Administrativa.
68

Com efeito, embora a doutrina ptria apresente algumas variaes no tocante
classificao da principiologia do Direito Administrativo, possvel observar a
existncia de quase consenso entre os administrativistas ptrios acerca da
permeabilidade dos princpios constitucionais no mbito do regime jurdico
administrativo.
Assim que o texto constitucional, ao dispor de forma expressa, no caput do
art. 37, os princpios a serem observados por toda a Administrao Pblica no
exerccio da funo administrativa, modifica a perspectiva de um Direito
Administrativo respaldado na lei e amplia o alcance e o sentido da legalidade, bem
como a conscincia da insero do Direito Administrativo no sistema constitucional.
69

A esse respeito, cabe destacar a advertncia enunciada por Celso Antnio Bandeira de

67
Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 66-86.
68
Cf. MEDAUAR, Odete. O direito administrativo moderno, p. 148-159.
69
Cf. BACELLAR FILHO, Processo administrativo disciplinar. So Paulo: Max Limonad,
2003, p. 29.
25

MELLO quanto rdua tarefa de definir um rol taxativo de princpios do Direito
Administrativo:

Fcil ver-se, entretanto, que inmeros outros mereceram igualmente consagrao
constitucional: uns, por constarem expressamente da lei Maior, conquanto no mencionados
no art. 37, caput; outros, por nele estarem abrigados logicamente, isto , como conseqncia
irrefragvel dos aludidos princpios; outros, finalmente, por serem implicaes evidentes do
prprio Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo.
70

Em vista dessa permeabilidade e com salutar esmero didtico, Diogo de
Figueiredo MOREIRA NETO apresenta sua principiologia do Direito Administrativo
a qual denomina de Princpios jurdicos relevantes para o Direito Administrativo. O
autor prope uma classificao mista a partir da disposio constitucional e da
abrangncia de contedo, distinguindo cinco categorias de princpios com incidncia
sobre o Direito Administrativo, quais sejam: os princpios fundamentais, os princpios
gerais, os princpios de direito pblico, os princpios gerais do direito administrativo e
os princpios setoriais de direito administrativo.
71

Dessa forma, de acordo com a proposio do autor, integram o rol dos
denominados princpios fundamentais, os princpios que esto expressos, de forma
explcita ou implcita, no Ttulo I da Constituio Federal de 1988 (arts. 1 a 4);
destaque-se o Direito Administrativo com os seguintes princpios: o da segurana
jurdica, o republicano, o democrtico, o da cidadania, o da dignidade da pessoa
humana e o da participao.
72

O rol denominado pelo autor de princpios gerais
73
corresponde queles
princpios que contm proposies bsicas que podem ser aplicadas integralidade do
sistema jurdico, excetuando-se os de contedo poltico-constitucionais e j elencados
por ele como sendo princpios fundamentais. Dessa maneira, para Diogo de
Figueiredo MOREIRA NETO, so classificados como princpios gerais do Direito

70
71
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo, p. 78.
72
Ibid., p. 78-81.
73
Muito embora a teoria dos princpios jurdicos represente tema recorrente na doutrina
ptria de extrema importncia, no a pretenso deste trabalho o seu enfrentamento. Todavia, nesse
sentido, confira-se, dentre outros: VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio e aplicao
dos princpios jurdicos. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
26

Administrativo os seguintes princpios: da legalidade, da legitimidade, da igualdade,
da publicidade, da realidade, da responsabilidade, da responsividade, da
sindicabilidade, da sancionabilidade e da ponderao.
74

Quanto ao rol de princpios classificados e tratados pelo autor como sendo dos
princpios de direito pblico, registra que se trata daqueles princpios que informam
o ramo do Direito Pblico e que por esse motivo representam ...o regramento jurdico
da ao do Estado e de seus delegados
75
no cumprimento dos mandamentos
constitucionais a seu cargo e os conseqentes direitos e deveres que a ordem jurdica
assina aos cidados.
76
Assim, em consonncia com a proposio do autor, integram o
rol denominado de princpios de direito pblico, os seguintes princpios: da
subsidiariedade, da presuno de validade, da indisponibilidade do interesse pblico,
do devido processo da lei, da motivao, do contraditrio e da descentralizao.
77

No que se refere ao rol elencado pelo autor como princpios gerais do direito
administrativo, mesmo que o autor enfatize serem princpios tpicos do Direito
Administrativo, ainda que no lhe sejam exclusivos, esses princpios contm as
proposies bsicas que se aplicam com preponderncia s atividades da
Administrao Pblica. O autor denomina como princpios gerais do direito
administrativo, os seguintes princpios:

...da finalidade, da impessoalidade, da moralidade administrativa, da discricionariedade, da
consensualidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da executoriedade, da

74
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo, p. 81-87.
75
O autor adverte e esclarece que: ...afirme-se, desde logo, a impossibilidade jurdica de
qualquer ao estatal ou de delegados, desvinculada do fundamento constitucional e legal que lhe
possa dar suporte. Eis porque, no Estado Democrtico de Direito, no h mais fundamento para
sustentar-se o antigo princpio da supremacia do interesse pblico, que partia da existncia de uma
hierarquia automtica entre as categorias de interesses pblicos e privados. (...) Mas a prpria ordem
jurdica que estabelece uma hierarquia axiolgica fundamental ao reconhecer a precedncia natural,
apenas expressada no Texto constitucional, das liberdades, direitos e garantias fundamentais,
excepcionalmente so temperadas pela definio legal de um especfico interesse pblico que
justifique limit-las ou condicion-las. (...) Revertendo enfaticamente os termos: os direitos e
garantias fundamentais s cedem ante uma expressa preceituao constitucional e, assim mesmo,
restritamente, quando, como e onde essa supremacia se impuser. (MOREIRA NETO, Diogo de
Figueiredo. Curso de direito administrativo, p. 81-87) [grifo do autor]
76
Ibid., p. 87.
77
Ibid., p. 88-94.
27

continuidade, da especialidade, o hierrquico, o monocrtico, o colegiado, o disciplinar, o da
eficincia
78
, o da economicidade e o da autotulela.
79

No que se refere ao rol denominado pelo autor de princpios setoriais do
Direito Administrativo, trata-se de princpios que so informativos especficos no
Direito Administrativo, como, por exemplo, aqueles relativos aos servios pblicos,
licitao, ao procedimento administrativo, ao fomento, atividade de polcia, aos
servidores pblicos e a vrias outras reas da Administrao Pblica. A esse respeito,
o autor apresenta uma ressalva afirmando que essa relao s tende a crescer, na
medida em que prossiga a tendncia de distribuir-se setorialmente a administrao dos
interesses pblicos.
80

Maral JUSTEN FILHO apresenta, para fins de sistematizao, um sumrio
dos princpios que do identidade ao regime de direito administrativo: (a) a
procedimentalizao das competncias, (b) os direitos fundamentais, (c) os princpios

78
Acrescido no caput do Art. 37 da Constituio por meio da Emenda Constitucional N
19/1998, trata-se de um dos princpios de maior contemporaneidade no Direito Administrativo. Nesse
sentido, merece registro o posicionamento de Romeu Felipe BACELLAR FILHO: O princpio
constitucional da eficincia deve ser interpretado e aplicado, observando-se o ncleo constitucional
integrante das clusulas ptreas (art. 60, 4). Daqui emergem duas conseqncias: (i) o princpio
constitucional da eficincia deve sofrer um processo contnuo de interpretao conforme a
Constituio, a fim de evitar rupturas ou fraudes constitucionais que atentem contra a identidade da
Lei Fundamental, (ii) respeitado o limite anterior, o princpio constitucional da eficincia ao interagir,
principalmente, com os demais princpios constitucionais da Administrao Pblica legalidade,
impessoalidade, moralidade e publicidade participar do mecanismo das deslocaes compreensivas
e da ponderao ser levada a cabo na aplicao dos princpios ao caso concreto. [grifo do autor] (Cf.
BACELLAR FILHO, Processo administrativo disciplinar, p. 217). No mesmo sentido, Emerson
GABARDO acrescenta que segundo esta compreenso, o princpio da eficincia, ao ser erigido a
status de norma constitucional, adensou sua fora normativa. De toda forma, a realidade na qual se
aplica o princpio deve ser observada em consonncia com as demais proposies normativas do texto
constitucional, sob pena de fazer prevalecer uma interpretao no compromissada com a
Constituio. Assim, na tarefa de concretizao conformadora da Constituio, o princpio da
eficincia deve se submeter ao princpio da tima concretizao da norma. (Cf. GABARDO, Emerson.
Princpio constitucional da eficincia administrativa. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 86). Em sentido
contrrio, Celso Antnio Bandeira de MELLO registra seu posicionamento divergente, demonstrando
claramente sua insatisfao acerca da incluso expressa no caput do art. 37 da Constituio. Afirma o
autor que o conceito de dificlimo controle jurdico, mais parecendo um adorno agregado ao
artigo da Constituio, uma vez que a busca da eficincia dever administrativo por excelncia. (Cf.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. op. cit., p. 112). [grifo do autor]
79
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo, p. 94-108.
80
Ibid., p. 108.
28

polticos, (d) os princpios sociais e (e) os princpios econmicos.
81
Todavia, enfatiza
que a supremacia da Constituio deve constituir o ncleo concreto e real da atividade
administrativa. Nesse contexto, a interpretao jurdica das instituies do Direito
Administrativo passa a ser submetida a uma compreenso concreta e pragmtica dos
valores constitucionais.
82

Diante da apertada sntese dos posicionamentos dos doutrinadores ptrios
apresentados, fica evidenciado que, embora existam vrias classificaes para os
princpios do Direito Administrativo, possvel denotar que muitos princpios so
derivados entre si e respectivamente complementares. O que se tem pacificado que
nenhum deles pode possuir a pretenso de exclusividade sendo que, no raro, colidem
entre si e carecem de ponderao por parte do intrprete.
83

Para os fins deste trabalho, apesar de o posicionamento dos demais juristas
colacionados se encontra revestido de valor histrico e hermenutico inestimvel,
adota-se a classificao principiolgica proposta por Diogo de Figueiredo MOREIRA
NETO e Odete MEDAUAR, em razo da pertinncia com o tema desenvolvido e sua
respectiva contemporaneidade. No se pode negar a coragem desses autores em
sinalizar a necessidade de mudanas de paradigmas clssicos do Direito
Administrativo com vistas a torn-lo simtrico com o texto constitucional.
Com efeito, a principiologia do Direito Administrativo representa,
modernamente, a opo da expresso de valores materiais irradiados pelo texto
constitucional que deve condicionar a atuao de todos os poderes do Estado em busca
da melhor satisfao do interesse pblico.

81
O princpio do exerccio procedimentalizado da competncia representa a submisso a um
devido procedimento por parte da Administrao Pblica. O princpio dos Direitos Fundamentais se
constitui num conjunto insuprimvel e irredutvel de garantias em favor do indivduo e oponveis,
inclusive contra o Estado. Para efeitos didticos, considera: a dignidade, a isonomia e a liberdade.
Quanto aos princpios polticos o autor considera os seguintes: a democracia republicana, a legalidade,
a federao e a eficincia administrativa. No tocante aos princpios sociais o autor relaciona os
seguintes: a solidariedade, a integrao das categorias econmicas e das classes sociais e o respeito aos
direitos sociais. Para o autor, os princpios da ordem econmica so os seguintes: o capitalismo e a
propriedade privada, a livre iniciativa e a livre concorrncia. (Cf. JUSTEN FILHO, Maral. Curso de
direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005. pp. 63-89).
82
83
CF. FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito. 3. ed. rev. ampl. So Paulo:
Malheiros, 2002, p. 246.
29

1.4 A EVOLUO DO DIREITO ADMINISTRATIVO: O FENMENO DA
CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO

Um ordenamento jurdico constitucionalizado, conforme aduz Ricardo
GUASTINI, caracteriza-se por uma constituio extremamente invasora, intrometida,
capaz de condicionar tanto a legislao, a doutrina, como a jurisprudncia, a ao dos
atores polticos, assim como as relaes sociais.
84

Nesse cenrio, a nova dogmtica da interpretao constitucional envolvendo
novas categorias, como os princpios, as colises de direitos fundamentais, a
ponderao e a argumentao, associada por sua vez a um efeito expansivo das normas
constitucionais permeadas de contedo material e axiolgico, irradia-se com fora
normativa para a constitucionalizao do direito administrativo.
85

Lus Roberto BARROSO registra que mais contundente para a
constitucionalizao do direito administrativo foi a incidncia no seu domnio dos
princpios constitucionais.
86
Segundo o autor, a partir da insero do contedo da
dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais presentes na Carta
Constitucional de 1988, faz-se necessrio alterar a qualidade das relaes entre a
Administrao e o cidado, com vistas reformulao ou at mesmo superao dos
paradigmas tradicionais, dentre os quais destaca:

(i) a redefinio da idia de supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado, (ii) a
vinculao do administrador Constituio e no apenas lei ordinria e (iii) a possibilidade
do controle judicial do mrito do ato administrativo.
87

Nesse sentido, Lus Roberto BARROSO relaciona trs circunstncias que
devem ser consideradas no mbito da constitucionalizao do direito administrativo

84
Cf. GUASTINI, Ricardo. La constitucionalizao del ordenamiento jurdico: el caso
italiano. Madrid: Trotta, 2005, p. 49.
85
Cf. BARROSO, Lus Roberto. Prefcio. In: BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do
direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006.
86
Cf. BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo: o triunfo tardio do Direito
Constitucional no Brasil. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, v. 9, n. 33, 2006, p. 69-70.
87
Id.
30

que denotam a incidncia do neoconstitucionalismo
88
sobre a sua estrutura e a
superao de diversos paradigmas tradicionais do direito administrativo:

a) a existncia de uma vasta quantidade de normas constitucionais voltadas para a disciplina
da Administrao Pblica; b) a seqncia de transformaes sofridas pelo Estado brasileiro
nos ltimos anos; c) a influncia dos princpios constitucionais sobre as categorias do direito
administrativo.
89

Ana Paula de BARCELLOS afirma que o prefixo neo intenta transmitir a
idia de que se est diante de um novo fenmeno, como se o constitucionalismo atual
fosse substancialmente diferente. Todavia, ainda que assim talvez no o seja, registra
que possvel ordenar algumas caractersticas especficas do chamado
neoconstitucionalismo em dois grupos principais: um que diz respeito questo
metodolgico-formal e outro que agrupa elementos materiais.
90
Sobre a temtica,
registra:

Com efeito, a partir do momento em que valores e opes polticas transformaram-se em
normas jurdicas, tornou-se indispensvel desenvolver uma dogmtica especfica capaz de

88
Sobre os temas neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito confira-se,
dentre outros: SANCHS, Luis Prieto. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid:
Trotta, 2003. pp. 101-135; POZZOLO, Susanna. Um constitucionalismo ambguo. In: CARBONELL,
Miguel. Neoconstitucionalismo (s). Madrid: Trotta, 2003. p. 187-210; ZAGREBELSKY, Gustavo. El
derecho dctil. Madrid: Trotta, 1999; GUASTINI, Riccardo. La constitucionalizacin del
ordenamiento jurdico el caso italiano. In: CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo (s).
Madrid: Trotta, 2003. p. 49-73; FIGUEROA, Alfonso Garca. La teoria del derecho em tiempos de
constitucionalismo. In: CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo (s). Madrid: Trotta, 2003. p.
159-186; SANCHS, Lus Prieto. Constitucionalismo y positivismo. Mxico: Distribuiciones
Fontamara, 1999; FIORAVANTI, Maurzio. Constitucin. De la antiguidad a nuestros dias. Madrid:
Trotta, 2001. p. 71-164.
89
BARROSO, Lus Roberto. op. cit., p. 69.
90
Cf. BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e
controle das polticas pblicas. Disponvel em:
<http://www.sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/artigos>. Acesso em: 09 out. 2007. Segundo a
autora, no grupo que trata das questes relativas ao ponto de vista metodolgico-formal, o
constitucionalismo se assenta em trs pilares fundamentais: (i) a normatividade da Constituio; (ii) a
superioridade da Constituio no ordenamento jurdico; e, (iii) a centralidade da Constituio nos
sistemas jurdicos que opera sobre os demais ramos do Direito que devem ser compreendidos e
interpretados a partir do que dispe a Constituio. J sob o ponto de vista material, para a autora,
dois elementos caracterizam o neoconstitucionalismo: (i) a incorporao expressa de valores e opes
polticas nos textos constitucionais que dizem respeito promoo da dignidade da pessoa humana e
dois direitos fundamentais; e, (ii) o agravamento dos conflitos especficos e gerais entre as opes
normativas e filosficas existentes no interior do prprio sistema constitucional.
31

conferir eficcia jurdica a tais elementos normativos. Esse , sem dvida, um dos desafios
do neoconstitucionalismo.
91

Para Lus Roberto BARROSO, o neoconstitucionalismo identifica uma
ampla gama de transformaes ocorridas, de forma simultnea, nas estruturas do
Estado e no prprio direito constitucional; que culminou com um processo extenso e
profundo da constitucionalizao do Direito. Assim, registra o autor as principais
mudanas ocorridas:

(i) como marco histrico, a formao do Estado constitucional de direito, cuja consolidao
se deu ao longo das dcadas finais do sculo XX; (ii) como marco filosfico, o ps-
positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximao do direito e
tica; (iii) como marco terico, o conjunto de mudanas incluem a fora normativa da
Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e o desenvolvimento de uma nova
dogmtica da interpretao constitucional.
92

Clmerson Merlin CLVE, por seu turno, enfatiza que para o
neoconstitucionalismo a Constituio deve ser compreendida a partir dos princpios
constitucionais, de tal forma que seria possvel falar em direito constitucional
principiolgico que procura avanar na luta pela concretizao dos direitos
fundamentais. Segundo o autor, o neoconstitucionalismo impe uma renovada viso
dos direitos fundamentais, que implica uma tambm renovada viso de um direito
constitucional que se apia, especialmente em duas dimenses: a normativa e a
metodolgica.
93

91
BARCELLOS, Ana Paula de. op. cit..
92
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo, p. 57.[grifo nosso]
93
Cf. CLVE, Clmerson Merlin. Estado Constitucional, neoconstitucionalismo e
tributao. Disponvel em: <http://www. Cleveadvogados.com.br/arquivos>. Acesso em: 09 out.
2007. Sobre a dimenso normativa afirma o autor que essa implica no reconhecimento da abertura do
direito positivo exigindo a necessria incorporao do Direito Internacional; a possvel emergncia de
um Direito aberto supranacionalidade; e, eventualmente, a possibilidade de se falar em um ncleo
irredutvel capaz de se apresentar como uma espcie de Constituio Mundial. Na dimenso
metodolgica, a compreenso da Constituio e do Direito como sistema de regras e princpios
possibilita certa plasticidade do direito constitucional. Em conferncia realizada em 24/06/2088,
Clmerson Merlin CLVE enfatizou que o neoconstitucionalismo pretende superar discursos
constitucionais eminentemente positivistas, propondo uma reconstruo da cincia constitucional. Um
modelo de Direito Constitucional em rede, capaz de uma proposta mais adequada do Direito
Constitucional por meio de intrpretes, atuao jurisdicional mais eficaz, entre outros. (Conferncia
Estadual dos Advogados da OAB/PR, 2007, Curitiba) [grifo nosso]
32

Resumindo, o neoconstitucionalismo no uma teoria, um movimento. Alis, melhor do
que um movimento: um momento que implica um deslocamento das dmarches tericas.
E por no se tratar de uma superao do positivismo, mas sim da adio da tcnica da
ponderao, falamos de ps-positivismo no como uma outra coisa, e sim como algo
mais, na linha daquilo que tem definido, por exemplo, a Suprema Corte dos Estados Unidos,
a Corte Constitucional Alem e, mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal no Brasil.
94

J o constitucionalista Alfonso Garca FIGUEROA, ao discorrer sobre o
fenmeno da constitucionalizao, assim denominado o resultado de um processo de
transformao do direito causado pela constituio, afirma que seria mais adequado
denominar o processo de constitucionalizao por neoconstitucionalismo com o fim
de acentuar esse novo carter em termos normalmente no positivistas. Ressalta que
o desenvolvimento desse constitucionalismo tem influenciado a constitucionalizao
em seus aspectos material, estrutural, funcional e poltico.
95

Antonio Cavalcanti MAIA aduz que a incorporao de contedos substantivos
com a rematerializao da Lei Maior implicou uma nova forma de enfrentamento da
filosofia do direito, notadamente nas relaes entre Direito e Moral, bem como na
criao de uma categoria para descrever, compreender e otimizar a aplicao do
contedo normativo positivado na Constituio Cidad.
96
Porm, faz questo de
apontar:

Importa observar que ao discutir-se esse esforo de categorizao do novo patamar do
pensamento jurdico ocidental estamos lidando ainda com um debate no consolidado, vale
dizer, as posies tericas esto se rearranjando em torno do esforo de propor uma grade de
intengibilidade capaz de dar conta da dinmica jurdica do Estado constitucional
contemporneo. No episdico o fato de ser o ttulo principal da obra apresentada nesse
novo quadro: Neoconstitucionalismo(s). O uso do plural denota o fato de que existem duas
abordagens conflitantes no esforo de dar conta de algo que j dado como certo: a

94
Ibid. [grifo nosso]
95
O autor descreve que, no tocante ao aspecto material, a constitucionalizao consiste na
recepo pelo sistema jurdico de certas exigncias da moral crtica na forma de direitos fundamentais.
O aspecto estrutural diz respeito estrutura das normas constitucionais, enquanto que o aspecto
funcional se expressa por meio do tipo de argumentao que elas fomentam, salientando uma forma
distinta de aplicar o direito. Em termos polticos, destaca que os demais aspectos representam
importantes conseqncias na relao de fora dos poderes do Estado, consistindo, principalmente, na
acentuao do protagonismo desde o legislativo at o judicial. (Cf. FIGUEROA, Alfonso Garca. La
teoria del derecho en tiempos de constitucionalismo. Madrid: Trotta, 2005, p. 164-167).
96
Cf. MAIA, Antonio Cavalcanti. As transformaes dos sistemas jurdicos
contemporneos: apontamentos acerca do neoconstitucionalismo. Disponvel em: <http://
www.mundojuridico.com.br>. Acesso em: 09 out. 2007.
33

insuficincia dos modelos tradicionais oriundos do constitucionalismo liberal
compreenso da dinmica jurdica hodierna.
97

Insta destacar o posicionamento de Paulo Ricardo SCHIER que afirma que
aquilo que a doutrina tem designado de neoconstitucionalismo representa muito
mais um momento terico em que os constitucionalistas intentam a superao dos
modelos jurdicos positivistas e formalistas at ento presentes no discurso e
dogmtica constitucionais. Para o autor, reflete um momento de busca de solues
mais adequadas para as questes constitucionais diante das insuficincias do modelo
positivista.
98

Assim, para os fins deste trabalho, alinha-se ao entendimento apresentado por
Clmerson Merlin CLVE, e que seguido por Paulo Ricardo SCHIER, de que o
fenmeno denominado de neoconstitucionalismo nada mais do que um
movimento, um momento terico pelo qual passa o Direito Constitucional, sem
que isso tenha a pretenso de se transformar em uma nova dogmtica do Direito
Constitucional.
Ao discorrer sobre as conseqncias da constitucionalizao do direito
administrativo, Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO aponta que representa o ponto
crucial da mudana de uma administrao imperial para uma administrao cidad,
que procura resgatar as duas antigas aspiraes liberais contidas ao longo do tempo: a
impessoalidade e a eficincia, que repousam na constitucionalizao da administrao
pblica.
99
Essa a busca contempornea de uma Constituio administrativa, que

97
MAIA, Antonio Cavalcanti. As transformaes dos sistemas jurdicos contemporneos.
Sobre as duas abordagens conflitantes a que se refere o autor, in verbis: Por um lado, temos o
neoconstitucionalismo no positivista (em sua verso continental), exemplificado no trabalho de
Robert ALEXY (e tambm com algumas diferenas em Gustavo ZAGREBELSKI). Nesta vertente
aposta-se, em especial no caso de ALEXY, na reabilitao da razo prtica dimenso no
reconhecida entre nossas capacidades coginitivas por parte dos tericos positivistas e na centralidade
dos princpios constitucionais inteligncia dos sistemas jurdicos contemporneos avanados. (...)
Por outro lado, pode-se indicar uma vertente do neoconstitucionalismo alinhada com o positivismo
inclusivo, assim como afirma Luis Prieto SANCHS (...) Tal vertente apresenta elementos comuns
com importantes tericos italianos como Paulo COMANDUCCI e Susana POZZOLO. (Cf. MAIA,
Antonio Cavalcanti. As transformaes dos sistemas jurdicos contemporneos.).
98
SCHIER, Paulo Ricardo. Novos desafios da filtragem constitucional no momento do
neoconstitucionalismo. Disponvel em: <http://www.mundojuridico.com.br>. Acesso em: 09 out.
2007.
99
34

desfaa seu rano absolutista e autoritrio e seja plenamente liberal e democrtica, que
assegure o primado do indivduo e da sociedade....
100

Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO enfatiza que a Constituio de 1988,
ao refletir uma nova ordem juspoltica, requer que o tratamento dado Administrao
Pblica persiga no mais elevado nvel normativo, a moralidade (art. 37), a
participao (art. 1, pargrafo nico), a legitimidade (art. 1, caput) e a eficincia
(art. 37).
101
E registra:

a esse refluxo do poder estatal corresponde o pluralismo do poder na sociedade (art. 1, V)
(...) que vem ser a reconquista da legitimidade (...) So essas tendncias que vo
modificando o Direito Administrativo tradicional, no mais que um direito do Estado,
edificado na imperatividade, na desigualdade, no privilgio e na desconfiana entre as partes
nas relaes administrativas; fundado em suma, na crena quase absoluta na coero como
nico ou primordial fator civilizatrio. E so, portanto, elas que concorrem para reconstruir,
neste novo sculo e milnio, um renovado Direito Administrativo, j como direito do
administrado, inspirado na flexibilidade, na colaborao, na competio e, sobretudo, na
confiana entre conscios de interesses e parceiros de relaes abertas, na nova certeza de
que a consensualidade desempenha papel mais importante que a coero no progresso
humano.
102

Ao considerar a nova dogmtica administrativa, agora constitucionalizada,
inevitvel o enfrentamento dos paradigmas da clssica dogmtica administrativa.
103

Com efeito, indubitvel que o ponto de partida da discusso se d a partir da noo
de interesse pblico. Historicamente, a Administrao Pblica, a partir da noo de um
princpio de supremacia do interesse pblico sobre o privado, tem adotado esse
princpio como balizador do exerccio arbitrrio da discricionariedade
administrativa.
104

100
Id. [grifo nosso]
101
Ibid., p. 129. O autor enfatiza que a legitimidade est implcita na meno ao Estado de
Direito contida no art. 1, caput da Constituio Federal.
102
Id. [grifo do autor]
103
Segundo Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO: nfase ao poder de imprio do
Estado; os privilgios administrativos; a executoriedade; a atuao discricionria, a autotutela; a
excluso do administrado e outras caractersticas imperativas na formao do processo decisrio e do
acompanhamento das execues. (Ibid., p. 127).
104
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo, p. 87. Maral
JUSTEN FILHO afirma que a disciplina da discricionariedade um dos temas centrais do direito
administrativo, especialmente em vista da evoluo das concepes democrticas de Estado. No
haveria necessidade da existncia da discricionariedade em um Estado autoritrio, em que o
governante impusesse sua vontade simplesmente por ser titular do poder de fato. A afirmao de um
35

Inserido no contexto constitucional, a identificao do interesse que dever
prevalecer dever ser obtida mediante uma ponderao proporcional dos interesses em
conflito, conforme defende Gustavo BINENBOJM.
105
Enfim, percorreu-se um longo
caminho para a sedimentao da compreenso finalstica de Administrao Pblica,
como instrumento constitudo pelo Estado para satisfazer o bem comum.
106

Propugna-se, no obstante, que o direito administrativo moderno deve
perseguir novas formas de legitimao da ao administrativa na persecuo do
interesse pblico, inspirado na flexibilidade, na colaborao, na competio e,
sobretudo, na confiana e ponderao entre os diversos interesses envolvidos, com o
conseqente afastamento na crena de que a coero deva preponderar nas relaes
administrativas.
107

Estado Democrtico de Direito e a prpria existncia do direito administrativo conduzem adoo de
um instituto jurdico que venha a formalizar e adequar a autonomia das escolhas do administrador
pblico pela supremacia do princpio da legalidade. Esse o instituto da discricionaridade
administrativa. (JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, p. 153).
105
106
Cf. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito administrativo, p. 37.
107
36

2 A ADMINISTRAO PBLICA E O INTERESSE PBLICO NA
ORDEM CONSTITUCIONAL DEMOCRTICA

2.1 A AMPLITUDE DA CONCEITUAO DO INTERESSE PBLICO

No Estado Democrtico de Direito, a noo de interesse pblico configura
medida e finalidade da funo administrativa, apresentando-se como princpio
legitimador dos atos no mbito da Administrao Pblica.
108
Tal interesse a ser
perseguido pela Administrao no simplesmente um somatrio de interesses
individuais, tampouco um interesse prprio do Estado, muito menos se identifica
com o interesse de eventuais governantes.
109

O interesse pblico tem para o Direito um sentido prprio e especial, embora
no exista um contedo prprio para a expresso.
110
Muitas vezes, a expresso
utilizada como equivalente ao bem comum, interesse geral, interesse social, interesse
da lei. No raro, costuma ser caracterizada em oposio ao interesse individual, sendo
considerado como o que pertence generalidade das pessoas.
111

Celso Antnio Bandeira de MELLO registra que se trata de conceito amplo de
difcil conceituao e que ao se buscar definir interesse pblico, normalmente se pensa
em uma categoria de interesse contraposta de interesse individual, isto , ao interesse
privado de cada pessoa; entretanto, dizer isso muito pouco para a compreenso de
seu sentido.
112

Odete MEDAUAR discorre que j se tornou freqente a utilizao de
expresses semelhantes, tal como, a expresso interesse geral, muito utilizada no
Direito administrativo com a acepo que no direito brasileiro se atribui a interesse
pblico. Ora se menciona que interesse pblico consiste na soma dos interesses

108
Cf. MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo, p. 186.
109
110
Cf. JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, p. 41.
111
Cf. LEMES, Selma. Arbitragem na administrao pblica. So Paulo: Quartier Latin,
2007, p. 125-126.
112
Cf. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. op. cit., p. 50.
37

particulares; ora se diz que vai alm dessa soma. Significaria interesse especfico da
sociedade, distinto por sua prpria essncia dos interesses dos particulares; ou soma
ou elevao ao mximo de bens e servios.
113

Nessa linha, Alice Maria Gonzales BORGES, com propriedade, define:

O interesse pblico, segundo a melhor doutrina, um somatrio de interesses individuais
coincidentes em torno de um bem da vida que lhes significa um valor, proveito ou utilidade
de ordem moral ou material, que cada pessoa deseja adquirir, conservar ou manter em sua
prpria esfera de valores. Esse interesse passa a ser pblico, quando dele participam e
compartilham um tal nmero de pessoas, componentes de uma comunidade determinada, que
o mesmo passa a ser tambm identificado como interesse de todo o grupo, ou, pelo menos,
como um querer valorativo predominante na comunidade. (...) Pois h um interesse pblico
contido e delimitado pela Constituio e pela lei, que j corresponde expresso positiva do
bem comum. (...) Mas h tambm um interesse pblico possivelmente conflitante, que
legitima a atuao da Administrao Pblica, somente na medida em que corresponda
expresso da vontade geral da sociedade, democraticamente expressa, positiva ou no,
relativa a determinado momento.
114

Sinalizando para a atualidade e pertinncia dessa temtica, Maral JUSTEN
FILHO aduz que uma crtica insupervel reside em que a teoria do interesse pblico
pressupe a existncia de um interesse pblico nico, o que representa a desnaturao
da realidade social e jurdica.
115

Insta assinalar que para o Direito Administrativo a expresso possui
importncia vital, uma vez que ser o interesse pblico o principal critrio balizador da
atividade administrativa, j que de sua definio depende a validade e legitimidade dos
atos administrativos.
116
Essa caracterstica levou Celso Antnio Bandeira de MELLO a
afirmar que o ato administrativo que no se encontre legitimado pelo interesse pblico,
ser necessariamente invlido.
117

E, nessa esteira, ainda com Celso Antnio Bandeira de MELLO:

Embora seja claro que pode haver um interesse pblico contraposto a um dado interesse
individual, sem embargo, a toda evidncia, no pode existir um interesse pblico que se

113
MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. pp. 186-187.
114
BORGES, Alice Maria Gonzles. O Interesse Pblico: um conceito a determinar. Revista
de Direito Administrativo, v. 205, p. 106-116 apud BORGES, Alice Maria Gonzles. Temas de
Direito Administrativo atual: estudos e pareceres. Belo Horizonte: Frum, 2004, p. 248.
115
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, p. 42. [grifo do autor]
116
Cf. LEMES, Selma. op. cit., p. 126.
117
Cf. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. op. cit., p. 50.
38

choque com os interesses de cada um dos membros da sociedade. Esta simples e intuitiva
percepo basta para exibir a existncia de uma relao ntima, indissolvel, entre o
chamado interesse pblico e os interesses ditos individuais. que, na verdade, o interesse
pblico, o interesse do todo, do conjunto social, nada mais que a dimenso pblica dos
interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivduo enquanto partcipe da
Sociedade (entificada juridicamente no Estado), nisto se abrigando tambm o depsito
intertemporal destes mesmos interesses, vale dizer, j agora, encarados eles em sua
continuidade histrica, tendo em vista a sucessividade das geraes de seus nacionais.
118

Nesse aspecto, o administrativista ainda acresce que ...pe-se a nu a
circunstncia de que no existe coincidncia necessria entre interesse pblico e
interesse do Estado e demais pessoas de Direito Pblico.
119

Contextualmente, o Estado, independentemente de ser encarregado dos
interesses pblicos, somente poder defender seus prprios interesses privados quando
no se chocarem com os interesses pblicos propriamente ditos, ou quando coincidam
com a realizao desses, que tambm podem ser denominados de interesses
primrios.
120

Com efeito, foi a partir da necessidade de satisfao do interesse pblico, pelo
Poder Pblico, que a doutrina administrativista construiu, dentre outros, o denominado
Princpio da Supremacia do Interesse sobre o interesse privado, que, ao longo do
tempo, serviu de fator e fundamento de legitimidade para o conjunto de privilgios de
natureza material e processual que permeia o regime jurdico-administrativo,
121
bem
como irradiou todas as conseqncias de sua incidncia suprema no regime jurdico
administrativo
122
Ora, a par dessa leitura, seria possvel extrair que interesse privado e
interesse pblico so de naturezas distintas e antagnicas, de forma perene retratando
uma concepo dogmtica que reconhece a existncia de um s juzo sobre o interesse

118
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. op.cit., p. 51-52. [grifo do autor]
119
Ibid., p. 56. [grifo do autor]
120
Ibid., p. 57.
121
BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse pblico ao dever de
proporcionalidade: um novo paradigma para o Direito Administrativo. In: SARMENTO, Daniel. (org.)
Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio da supremacia do
interesse pblico. Rio de Janeiro: Lmen Jris. 2005. p. 117-170.
122
Id.
39

pblico e, consequentemente, a posio do administrado como sdito, servil e
submisso, preponderncia absoluta da autotutela.
123

Veja-se a clssica conceituao de Celso Antonio BANDEIRA DE MELLO a
respeito:

Trata-se de verdadeiro axioma reconhecvel no moderno Direito Pblico. Proclama a
Superioridade do interesse da coletividade firmando a prevalncia dele sobre o particular,
como condio at mesmo, da sobrevivncia e asseguramento deste ltimo. pressuposto de
uma ordem social estvel, em que cada um possa sentir-se garantidos e resguardados.
124

O autor defende o entendimento de que o interesse pblico seria o interesse
resultante do conjunto dos interesses que os indivduos tm enquanto membros da
sociedade, adotando, portanto, uma concepo unitria de interesse pblico que, ao
abarcar tanto uma dimenso individual quanto coletiva, em muito se aproxima da
prpria noo de bem comum.
125

Independentemente da teoria adotada acerca do interesse pblico, no
possvel afirmar a configurao de situaes simples e homogneas, haja vista a
existncia da fragmentao dos interesses, de posies subjetivas contrapostas e a
variao dos arranjos entre os diferentes grupos no interior do Estado
contemporneo.
126

Notadamente, em face das transformaes por que passa o Estado, diante da
emergncia do Estado Democrtico de Direito, torna-se necessrio investigar a
compatibilidade da prevalncia a priori do princpio da supremacia do interesse
pblico com a ordem constitucional que reconhece a centralidade do sistema de
direitos fundamentais.
Selma LEMES registra que no Direito Administrativo Contemporneo se
alterou o modo de enfocar o tema, especialmente na relao com os administrados. O
princpio da supremacia do interesse pblico no disposto de cima para baixo, mas

123
Cf. MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo. 2. ed. rev. atual. e
ampl. So Paulo: RT, 2008, p. 103.
124
125
Cf. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. op. cit., p. 60-61.
126
40

em mo inversa, objetivando proteger os interesses dos administrados, conforme
estabelecem os novos paradigmas do Direito Administrativo Contemporneo.
127

Colocando em evidncia tal aspecto, Belmiro Valverde Jobim CASTOR
registra que alegaes vagas de interesse pblico, justia social, repartio de
sacrifcios so insuficientes para se exigir, de algumas camadas mais desprotegidas,
sacrifcios desproporcionais ou a abdicao de direitos fundamentais.
128

A Administrao Pblica, no cumprimento de suas atribuies, deve perseguir
a proteo dos interesses dos cidados e ao melhor cumprimento dos fins da
Administrao significa afirmar que o interesse pblico melhor atendido quando
tambm se consideram os interesses dos particulares.
Eis as razes pelas quais Sabino CASSESE afirma que a natureza pblica de
uma Administrao reside no que denomina de elemento interno da Administrao,
referindo-se forma em que aparece regulada a sua funo e no tipo de disciplina em
que se encontram submetidos os seus fins. Para o autor, os interesses pblicos
representam um fim, indicado pela norma, que deve ser necessariamente
perseguido.
129

Nesse sentido, em vista da amplitude das conceituaes possveis para a
expresso interesse pblico, seria possvel concluir que elas representam a exigncia
da satisfao das necessidades coletivas e que determinam que a Administrao na
prossecuo do interesse pblico, dos fins de interesses gerais, adote em cada caso
concreto a melhor soluo possvel do ponto de vista administrativo em consonncia
com o princpio constitucional da eficincia.
Conforme aduz Gustavo Justino de OLIVEIRA, o dever de conter os conflitos
retrata, por isso mesmo, o dever do Estado de repensar o seu papel e seus objetivos em
relao sociedade, assim como no dever de repensar a sua presena e a sua ao,

127
LEMES, Selma. op. cit., p. 126.
128
CASTOR, Belmiro Valverde Jobim. O Brasil no para amadores: Estado, governo e
democracia na terra do jeitinho. 2. ed. Curitiba: Travessa Editores, 2004, p. 181.
129
CASSESE, Sabino. Las bases del derecho administrativo. Madrid: Instituto Nacional de
Administrao Pblica, 1994, p. 44.
41

buscando a salvaguarda dos direitos dos cidados e da sociedade na persecuo das
necessidades coletivas.
130

Desponta ntido, pois, o dever da boa Administrao Pblica, nos moldes
preconizados por Juarez FREITAS,
131
cuja temtica, luz dos ditames constitucionais,
desafia reflexes e est a propor significativas alteraes na tratativa costumeira entre
Administrao e cidado.
Em se tratando ainda da delimitao da expresso interesse pblico, faz-se
necessria uma aproximao acerca da clssica classificao doutrinria do interesse
pblico para o fim de demonstrar que no modelo de Estado em que a Constituio
alcana primazia qualificadora, no carter prevalente dos genricos e clssicos fins
estatais h a necessidade de conciliar a dimenso subjetiva dos direitos
fundamentais
132
com o carter objetivo dos fins do Estado.

2.2 A CLASSIFICAO DO INTERESSE PBLICO SEGUNDO A SUA
NATUREZA: O INTERESSE PBLICO PRIMRIO E O INTERESSE PBLICO
SECUNDRIO

A doutrina administrativista brasileira costuma classificar os interesses
pblicos em primrios (originrios) e secundrios (instrumentais ou derivados).
De acordo com essa classificao, os interesses pblicos primrios so indisponveis e
os interesses pblicos secundrios possuem natureza instrumental, existindo para

130
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Administrao pblica democrtica e efetivao dos
direitos fundamentais. In: CLVE, Clmerson Merlin; SARLET, Ingo Wolfgang; PAGLIARINI,
Alexandre Cotinho. (coords.) Direitos humanos e democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 307-
330.
131
Cf. FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental boa
administrao pblica. So Paulo: Malheiros, 2007.
132
Sobre a temtica da dimenso subjetiva dos direitos fundamentais, muito embora no seja
objeto deste trabalho, recomenda-se, dentre outros: ALEXY, Robert. Teoria de los derechos
fundamentales. Madrid: CEPC, 2002, p. 173-266.; BOCKENFORD, Ernest-Wolfgang. Escritos sobre
derechos fundamentals. Baden-Baden: Nomos, 1993, p. 95-138; OTTO Y PARDO, Igncio de. La
regulacin del ejerccio de los derechos y liberdades. Madrid: Civitas, 1998, p. 95-170;
CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador. Coimbra:
Coimbra, 1994, p. 215-287; SANCHS, Lus Prietro. Justicia constitucional y derechos
fundamentales. Madrid: Trotta, 2003. p. 217-260; ARMAS, Magdalena Lorenzo Rodriguez. Analisis
del contenido esencial de los derechos fundamentales. Granada: Comares, 1996, p. 121-236.
42

operacionalizar aqueles, com caractersticas patrimoniais e que, por esse motivo so
disponveis.
133

Selma LEMES afirma que na proteo e prossecuo do interesse pblico, o
Estado atua de duas formas distintas: ou age como Poder Pblico como rgo
governativo do Estado no desempenho de funes, quando ento, nesta rbita, o
interesse pblico classificado como primrio ou originrio; ou quando o Estado age
como Administrao, no desempenho da funo administrativa adota e operacionaliza
as diretrizes dos rgos governativos na prossecuo do interesse pblico derivado.
134

Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO, por seu turno, prefere classificar a
Administrao Pblica sob o que denomina de natureza dos interesses, em
administrao extroversa
135
e introversa
136
. Segundo o autor, para que o Estado
possa servir de forma adequada sociedade necessrio identificar quais interesses
devero ser por ele satisfeitos. Tais interesses so qualificados como interesses
pblicos que passam a ser denominados de interesses pblicos primrios ou interesses
pblicos secundrios e que podem ser diferenciados por meio da funo
desempenhada pelo Estado. Nesse sentido, de acordo com o entendimento do autor, as
funes desempenhadas pelo Estado podem ser classificadas de atividades-fim e
atividades-meio, sendo que as primeiras se referem s funes desempenhadas pelo
Estado com vistas satisfao dos interesses pblicos primrios e que dizem respeito
s prprias necessidades da sociedade. Consoante o autor, pelo fato de estarem
relacionadas aos administrados, referem-se ao que denomina de Administrao Pblica
externa. J as atividades-meio, para o autor, servem para operacionalizar os

133
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes de direito administrativo, p. 225-
226.
134
135
Segundo Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO, a Administrao Pblica extroversa
caracteriza as funes desempenhadas pelo Estado e seus delegados para a satisfao dos interesses
pblicos primrios, que se referem s necessidades da prpria sociedade que, por se referirem
diretamente aos administrados, conformam a administrao pblica externa, ou extroversa. (Cf.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo, p. 116).
136
Segundo Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO, a Administrao Pblica introversa
compreende a gesto de pessoal, de bens e de servios internos dos entes pblicos, que possui uma
classe de interesses prprios institucionais denominada de interesses pblicos secundrios, ou
interesses instrumentais, que por se referirem gesto interna de seu pessoal, de seus atos e de seus
servios, conformam a administrao pblica interna, ou introversa. (Cf. MOREIRA NETO, Diogo de
43

interesses institucionais do Estado, referentes aos seus atos, pessoas, servios, entre
outros, destinando-se, portanto, satisfao dos interesses pblicos secundrios ou
instrumentais e conformam-se ao que denomina de Administrao Pblica Interna.
137

De acordo com esse entendimento, denota-se que o Estado para atingir as suas
atividades-fim, tutela interesses extremamente relevantes para a sociedade, uma vez
que esto relacionados ao bem-estar, sade, segurana e que o ordenamento jurdico os
classifica de integrantes ao interesse pblico e, por esse motivo, so considerados
supremos e indisponveis. A indisponibilidade pressupe a inegociabilidade, todavia,
apesar de ser regra, comporta relativizao que somente pode ocorrer por vias polticas
e na forma legal.
138

Por outro lado, de acordo com Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO, para
executar as atividades-meio, a indisponibilidade, em regra, relativa, admitindo
negociao e recaindo sobre os interesses pblicos derivados. Para atuar nessa
esfera, de acordo com o entendimento do autor, a Administrao demanda autorizao
constitucional genrica, inserida no artigo 18 e artigo. 37, caput da Constituio
Federal e, s vezes, autorizao legal como o caso, por exemplo, do art. 49, incisos I,
XVI e XVII da CF.
139

Romeu Felipe BACELLAR FILHO apresenta a lio de Renato ALESSI,
segundo o qual o interesse pblico secundrio acessrio em relao ao interesse
pblico primrio, que o principal. Confira-se:

Com efeito, Renato Alessi no ignora a existncia de um interesse secundrio, prprio do
aparato administrativo. Todavia, o interesse secundrio somente pode ser o norte do
exerccio da funo administrativa quando coincidente, e na fronteira desta coincidncia,
com o interesse coletivo ou interesse pblico primrio. Fixa, portanto, com a noo de
interesse secundrio a acessoriedade e, mais ainda, a subordinao do interesse da
Administrao enquanto tal ao interesse da Administrao enquanto representante da
coletividade.Renato Alessi defende tambm que o interesse secundrio do aparato pode
facilmente chocar-se com o interesse primrio (da coletividade). Da a necessidade de
instrumentos que garantam o vnculo entre ao administrativa e realizao do interesse
pblico primrio.
140

137
Ibid., p. 115-116.
138
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes de direito administrativo, p. 226.
139
Id.
140
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito administrativo e o novo cdigo civil. Belo
Horizonte: Frum, 2007, p. 43. O autor, para fundamentar seu posicionamento, faz referncia
44

Colocando em evidncia seu posicionamento, Diogo de Figueiredo
MOREIRA NETO, define:

..so disponveis, nesta linha, todos os interesses e direitos deles derivados que tenham
expresso patrimonial, ou seja, que possam ser quantificados monetariamente, e estejam no
comrcio, e que so, por esse motivo e normalmente, objeto de contratao que vise dotar a
Administrao ou os seus delegados, dos meios instrumentais de modo a que estejam em
condies de satisfazer os interesses finalsticos que justificam o prprio Estado.
141

Sobre a temtica pode-se ainda invocar a distino entre atos de imprio, que
so indisponveis e os atos de gesto, em que se encontra ampla margem para
negociao. Nesse sentido, inclusive se posicionou o Supremo Tribunal Federal ao
decidir sobre a constitucionalidade da arbitragem na rea contratual administrativa, em
cujo aresto restou evidente que a vedao apenas se d quando o Estado age como
Poder Pblico.
142

Nessa linha, distingue-se o Estado-ordenamento do Estado-aparato, no
qual a Administrao atua vinculada pelo mesmo regramento que vincula o particular,
sendo que ambos Estado e Particular esto submetidos ao Estado-ordenamento.
143

Sob o tema, conferir a anlise de Selma LEMES:

Aps essas consideraes, pode-se aferir que disponibilidade de direitos patrimoniais no se
confunde com indisponibilidade de interesse pblico. Destarte, como verificado,
indisponvel o interesse pblico primrio, no o interesse da Administrao. (...) A
disponibilidade ou indisponibilidade de direitos patrimoniais no encontra correlao com a
disponibilidade ou indisponibilidade do interesse pblico...

Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO enfatiza que a nica justificao do
poder do Estado e do seu exerccio no pode ser outra que a sua destinao social no

seguinte obra: ALESSI, Renato. Principi di diritto amministrativo: i soggetti attivi e l esplicazione
della funzione amministrativa. 4. ed. Millano: Giuffr, 1978. t. 1. p. 226-227.
141
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Arbitragem nos contratos administrativos.
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 218, jul./set. 1997. [grifo do autor]
142
LEMES, Selma. op. cit., p. 133. A autora se refere ao Agravo de Instrumento n. 52.181
GB, RTJ 68/382, referente ao precedente jurisprudencial do Esplio de Henrique e Renaud Lage.
143
GRAU, Eros Roberto. Da arbitrabilidade de litgios envolvendo sociedades de economia
mista e da interpretao de clusula compromissria. RDBA 18:395/405, out./dez/ 2002. apud
45

prosseguimento do interesse pblico. O exerccio em contrrio ou mesmo estranho a
essa destinao ser abuso ou desvio do poder a ele confinado.
144

Maral JUSTEN FILHO, sob a questo, assim se posiciona:

necessrio investigar a natureza dos valores e das necessidades envolvidas. A distino
entre pblico e privado se assenta no numa questo puramente econmica ou tcnica. O
ncleo da distino apresenta natureza tica. H demandas diretamente relacionadas
realizao de princpios e valores fundamentais, especialmente a dignidade da pessoa
humana. (...) A indisponibilidade no conseqncia da natureza pblica do interesse
justamente o contrrio. O interesse reconhecido como pblico porque indisponvel,
porque no pode ser colocado em risco, porque sua natureza exige que seja realizado.
145

A Constituio brasileira dispe de forma expressa acerca da
indisponibilidade absoluta de alguns bens. o caso, por exemplo, da disposio
contida no art. 225 do texto constitucional que estabelece que o meio ambiente, bem
de uso comum do povo, absolutamente indisponvel. Qualificadas como de interesse
difuso, as questes afeitas ao meio ambiente tendem a ser absolutamente
indisponveis, e que, por isso mesmo, afastariam a possibilidade de transaes
administrativas. Entretanto, mesmo diante da restrio inconstitucional, podem existir
situaes em que a possibilidade de transao autorizada por lei, relativizando-se,
por conseqncia, a indisponibilidade do bem.
Consoante Onofre Alves BATISTA JNIOR:

...quanto ao meio ambiente, por exemplo, a experincia provou que a disposio do
responsvel pelo dano de se adequar s exigncias da lei ou de satisfazer integralmente o
dano acaba por atender, finalisticamente, aquilo que seria de se buscar ou j se est
postulando na via judicial. Poucos valores metaindividuais tm carter to indisponvel
quanto ao meio ambiente, a ponto da Constituio Federal prever que as condutas lesivas
acarretam sanes civis, penais e administrativas ( 3 do art. 225). No entanto, nas aes
envolvendo danos ao ecossistema na zona costeira, permitem-se os acordos judiciais, nos
exatos termos do pargrafo nico do art. 7 da Lei n 7.661/88, na evidncia de que os
termos indisponvel e transao no so incompatveis.
146

144
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e discricionariedade: novas
reflexes sobre os limites e controle da discricionariedade. 4. ed. ver. ampl. Rio de Janeiro: Forense,
2002, p. 19.
145
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, p. 43. [grifo do autor]
146
BATISTA JNIOR, Onofre Alves. Transaes administrativas: um comtributo ao
estudo do contrato administrativo como mecanismo de preveno e terminao de litgio e como
alternativa atuao administrativa autoritria, no contexto de uma administrao pblica mais
democrtica. So Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 518-519. [grifo nosso]
46

Diga-se ainda, por oportuno, que o Superior Tribunal de Justia vem
sedimentando jurisprudncia de suma importncia para a distino quanto aos
interesses pblicos primrios e indisponveis e os interesses pblicos secundrios,
patrimoniais e, portanto, disponveis.
147

A princpio, interesses indisponveis no comportam transao. Todavia,
mesmo interesses absolutamente indisponveis por determinao constitucional
admitam a possibilidade de transao parcial, desde que o objeto do acordo diga
respeito a aspectos adjacentes da questo central, como no caso do meio ambiente em
que o Termo de Ajustamento de Conduta confere a possibilidade de celebrao de
transao, no caso de questes familiares referentes a alimentos inicialmente
indisponveis porque irrenunciveis que admite transao entre as partes, nas
questes do direito honra ou prpria imagem direito fundamental reconhecido
pelo art. 5, inciso X da Constituio em que as conseqncias patrimoniais da
violao podem ser objeto de transao.
148

De todo o exposto, demonstra-se que, hodiernamente, tanto a definio do
interesse pblico, sua respectiva indisponibilidade, ou quanto a eventual supremacia
sobre quaisquer outros interesses, igualmente tutelados pelo ordenamento jurdico
constitucionalizado, tais como as liberdades, os direitos e garantias fundamentais,
passam a depender de anlise fundamentada e ponderada em cada caso concreto,
afirmando-se, desde logo, a impossibilidade jurdica de qualquer ao estatal
desvinculada do fundamento constitucional e legal que possa lhe dar sustentao.

147
A ttulo de exemplo confira-se: REsp 303.806-RO, Relator Ministro Luiz Fux, julgado
em 22/03/2005. REsp 490.726-SC, 1a Turma, Ministro Relator Teori Albino Zavascki, julgado em
21/03/2005. Resp 28.110-MS, 1
a
Turma, Ministro Relator Garcia Vieira. Resp 327.285-DF, Ministro
Relator Ruy Rodado de Aguiar, julgado em 18/03/2002.
148
Cf. BATISTA JNIOR, Onofre Alves. op. cit., p. 519-520.
47

2.3 A ADMINISTRAO PBLICA DEMOCRTICA: DA SUPREMACIA DO
INTERESSSE PBLICO SOBRE O PARTICULAR AO DEVER DE
PONDERAAO DE INTERESSES ENVOLVIDOS

A compreenso da Constituio como sistema leva ao entendimento de que os
interesses pblicos e privados equiparam-se, sendo ambos reconhecidos em condio
de igualdade. Ou seja, no mesmo patamar de hierarquia. Todavia, em determinadas
situaes, como resultado de ponderao de princpios e direitos em abstrato, a
Constituio reconhece a prevalncia (jamais supremacia) de alguns interesses
pblicos, sem, contudo, autorizar a extrao de um princpio geral de supremacia do
interesse pblico sobre o privado. Ora, tal entendimento no poderia justificar a
prevalncia de direitos, liberdades e garantias individuais perante o Estado, como
parece ser a regra. Desse modo, a ponderao constitucional prvia em favor dos
interesses pblicos antes uma exceo a um princpio geral implcito de Direito
Pblico.
149

Paulo Ricardo SCHIER afirma que na produo terica do Direito
Administrativo nacional tem ocorrido a prevalncia de certas idias fundantes do
regime jurdico-administrativo tendenciosas a justificar a emergncia de manipulaes
discursivas negadoras dos direitos fundamentais e do seu regime jurdico-
constitucional. Refere-se, em concreto, supremacia do interesse pblico sobre o
privado, questionando se tal princpio representa um verdadeiro princpio geral de
Direito Pblico.
150

Com efeito, a prxis administrativa tem erigido o princpio da supremacia do
interesse pblico sobre o particular a uma espcie de clusula geral de restrio dos

149
SCHIER, Paulo Ricardo. Ensaio sobre a Supremacia do Interesse Pblico sobre o Privado
e o Regime Jurdico dos Direitos Fundamentais. In: SARMENTO, Daniel. (org.) Interesses pblicos
versus interesses privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico. Rio de
Janeiro: Lmen Jris Editora. 2005, pp. 217-246. [grifo do autor]
150
Cf. SCHIER, Paulo Ricardo. Ensaio sobre a Supremacia do Interesse Pblico sobre o
Privado e o Regime Jurdico dos Direitos Fundamentais, p. 217-218.
48

direitos fundamentais, possibilitando a emergncia de uma poltica autoritria na qual
os direitos e garantias individuais devem sempre ceder aos interesses estatais.
151

Entretanto, a atual concepo de Constituio possui um fundamento
humanista, razo pela qual qualquer forma de regulao estatal no comprometida com
a proteo de um ncleo de direitos fundamentais, em que se inclui o ser humano e o
cidado, no pode ser reconhecida como Constituio. Ora, a partir dos direitos
fundamentais que se deve compreender uma Constituio, pois so esses direitos que
justificam a criao e desenvolvimento de mecanismos de legitimao, limitao,
controle e racionalizao do poder.
152

Nesse contexto, SCHIER afirma que para a anlise da restrio de direitos
fundamentais imposta pelo princpio da supremacia do interesse pblico sobre o
particular importa compreender o topos da inexistncia de uma clusula geral de
restrio de direitos, liberdades e garantias fundamentais. Para tanto, apresenta uma
abordagem do princpio da separao dos poderes, destacando que o legislador possui
um campo de liberdade conformadora que, todavia, no pode negar a Constituio,
razo pela qual tambm no existe uma clusula geral de restrio de direitos
fundamentais, pois do contrrio eles substanciariam benesses polticas do parlamento e
se condicionariam s suas oscilaes. Assim, os direitos, liberdades e garantias
fundamentais no so compreendidos como concesses estatais e nem tampouco
podem ser vistos como um resto de direitos que s podem ser afirmados quando no
estejam presentes outros interesses mais nobres, quais sejam, os pblicos.
153
Em consonncia com os valores irradiados pela Carta, indubitvel que os
direitos fundamentais privados devem integrar a prpria noo de interesse pblico, na
exata lio proposta por SCHIER. Dessa maneira, correta a afirmao do autor de
que a funo da unificao poltica possui o sentido de pluralidade, de coexistncia de
diferenas, de interesses diversos como o pblico e o privado, ora em harmonia, ora
em conflito, quando ento o sentido democrtico da Constituio no deve optar pela

151
Id.
152
Ibid., p. 221-222.
153
SCHNEIDER, Hans Peter. Democracia y constitucin, p. 16. apud. Ibid., p. 228. [grifo
do autor]
49

prevalncia de um ou de outro, mas deve solucionar os eventuais conflitos de
interesses na dimenso concreta.
154

Quando a Lei Fundamental opta pela predominncia do pblico sobre o
privado art. 5, XXV, ou do privado sobre o pblico art. 5, XI ou XII, toma essa
atitude como tcnica de soluo prvia de coliso de direitos fundamentais. Por outro
lado, quando a soluo no dada previamente pelo texto constitucional, a concepo
de unidade impede que exista uma resposta pronta em favor desse ou daquele,
repudiando a soluo dada por alguns por uma absoluta hierarquia do interesse pblico
sobre o privado.
155

No universo de relaes sociais em que atua o Direito constitucionalizado a
regra deve ser sempre da unidade de interesses pblicos e privados, sem contradio,
negao ou excluso. Porm, antes de tudo, de harmonizao. Desse modo, quando a
Constituio no fornece resposta de qual interesse deva prevalecer no caso concreto,
dever ser feita uma anlise dos programas e mbitos normativos de cada preceito em
conflito, reportando-se ponderao, sem qualquer prevalncia prvia ou critrio
predeterminado
156
. Nesse cenrio, o que deve se reconhecer previamente a
prevalncia, jamais supremacia, de alguns interesses pblicos sobre o privado.
Admitir-se a plena supremacia, segundo SCHIER, significa erigir o comando
a uma espcie de clusula geral de restrio de direitos fundamentais. Assim, assevera
o autor que o que se questiona, logo, no o contedo mas, sim, a forma: a

154
Ibid., p. 231.
155
Ibid., p. 232.
156
Sobre o modelo constitucional da ponderao, conferir dentre outros: SILVA, Lus
Verglio Afonso da. O contedo essencial dos direitos fundamentais e a eficcia das normas
constitucionais. So Paulo: Tese para ctedra/USP, 2005; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e
aplicao da constituio. So Paulo: Saraiva, 1996; BONAVIDES, Paulo. Curso de direito
constitucional. So Paulo: Malheiros, 1997; HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio.Trad.
Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1991; MELLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do
direito constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; MALISKA, Marcos Augusto. A
concretizao dos direitos fundamentais no Estado Democrtico de Direito. Reflexes sobre a
complexidade do tema e o papel da jurisdio constitucional. In: CLVE, Clmerson Merlin;
SARLET. Ingo Wolfgang; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. (coords.) Direitos humanos e
democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 547-558.
50

entronizao do interesse pblico num pretenso patamar hierrquico superior
quele ocupado pelos direitos e liberdades individuais.
157

Cuida-se, em suma, da aplicao da tcnica da ponderao como forma de
controle da discricionariedade administrativa visando aferio do interesse pblico
prevalente no caso concreto, bem como as conseqncias que ele produzir sobre os
interesses dos membros da sociedade.
Humberto VILA, igualmente, reconhece que h severa tendncia para o
entendimento da forma presumida da supremacia do princpio do interesse pblico
sobre o particular de forma abstrata em nosso ordenamento jurdico.
158
Aduz que o
prprio contedo normativo do princpio j pressupe a possibilidade de conflito entre
o interesse pblico e o particular e que o dito principio da supremacia apenas deveria
representar uma regra de preferncia a ser valorada no caso concreto, tendo em vista
que tanto o interesse privado quanto o interesse pblico esto institudos na
Constituio brasileira e que os elementos privados esto includos nos prprios fins
do Estado.
159

Humberto VILA registra importante posicionamento de Robert ALEXY, in
verbis:

Essa relao de tenso no poderia ser resolvida no sentido de uma absoluta prevalncia de
uma dessas obrigaes do Estado, nenhuma dessas obrigaes ganha diretamente a
prevalncia. O conflito deve ser resolvido, muito mais, por meio de uma ponderao entre
interesses conflitantes.
160

No obstante, pela insistncia com que protege a esfera individual e pela
mincia com que define as regras de competncia da atividade estatal a Constituio

157
SCHIER, Paulo Ricardo. Ensaio sobre a supremacia do interesse pblico sobre o privado
e o regime jurdico dos direitos fundamentais. Cadernos da escola de direito e relaes
internacionais das faculdades do Brasil, Curitiba, v. 2, p. 55-72, jan./jun. 2003, p. 56. [grifo do
autor]
158
VILA, Humberto. Repensando o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o
particular. In: SARMENTO, Daniel. (org.) Interesses pblicos versus interesses privados:
desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005, p.
171-216.
159
Ibid., p. 190.
160
ALEXY, Robert. Theorie des Grundrecht. 2.ed. Frankfurt am Main, 1994, p. 80. apud.
Ibid., p. 185.
51

brasileira retrata claramente que, muito mais do que qualquer outra, uma
Constituio cidad.
Nesse sentido, Humberto VILA coloca que sob iguais condies ou no caso
de dvida, deve ser dada prioridade aos interesses privados, tendo em vista o carter
fundamental que eles assumem no Direito Constitucional, criando um nus de
argumentao em favor dos interesses privados e em prejuzo dos bens coletivos,
161
e
registra: Uma norma de preferncia s pode ser uma norma individual e concreta,
algo bem diverso de uma tendncia abstrata. Trata-se, em verdade, de um dogma sem
qualquer referibilidade Constituio vigente.
162

Eis porque Humberto VILA assevera que o interesse pblico deve ser
determinvel do ponto de vista normativo e objetivo, mesmo no caso concreto, sob
pena de ser insustentvel uma supremacia intersubjetivamente controlvel.
163
Alerta o
autor que, inclusive, os interesses pblicos devem ainda ser ponderados entre si, pois
podem se apresentar em condies de conflito interno.
164

Por outro lado, registra que no se est a negar a importncia jurdica do
interesse pblico, sendo que o que deve estar esclarecido que, mesmo nos casos em
que ele legitima uma atuao estatal restritiva no caso concreto, deve existir uma
ponderao que justifique a medida de restrio dos interesses privados. Essa
ponderao ser destinada a atribuir a mxima realizao aos interesses envolvidos e
ser o critrio decisivo para a atuao do Poder Pblico. Segundo o autor, sem a
delimitao desse critrio no h que se referir acerca da supremacia do interesse
pblico sobre o particular.
165

Sobre a temtica, imperioso observar a advertncia de Alexandre Santos de
ARAGO:

No que o Poder Judicirio ou a Administrao Pblica devam desconsiderar em seu mister
o interesse pblico. Mas uma coisa considerar para efeito de ponderao os interesses
pblicos, estatais e/ou sociais, outra partir para o pressuposto de que sempre deva

161
Ibid., p. 187.
162
Ibid., p. 202.
163
Ibid., p. 207.
164
Ibid., p. 208.
165
Ibid., p. 215.
52

prevalecer sobre quaisquer interesses privados, mesmo quando j haja regra constitucional
especfica dirimindo o conflito entre eles.
166

Maral JUSTEN FILHO registra que, freqentemente, os princpios da
supremacia e indisponibilidade do interesse pblico so utilizados, para justificar atos
incompatveis com a ordem constitucional democrtica, o que d margem a
arbitrariedades ofensivas democracia e aos valores fundamentais.
167
Destaca que a
desvinculao do interesse pblico de qualquer interesse individual concreto revela o
germe do autoritarismo, que decorre da dificuldade de se identificar o que denomina
de interesse da sociedade.
168
Aduz o ilustre administrativista que:

Uma das caractersticas do Estado contemporneo a fragmentao dos interesses, a
afirmao conjunta de posies subjetivas contrapostas e a variao de arranjos entre
diferentes grupos. Nesse contexto, a utilizao do conceito de interesse pblico tem de fazer-
se com cautela, diante da pluralidade e contrariedade entre os interesses dos diferentes
integrantes da sociedade. (...) Na sociedade moderna, h uma pluralidade de sujeitos, com
interesses contrapostos e distintos.
169

Ao se posicionar acerca da necessidade de se investigar a natureza dos valores
e das necessidades envolvidas no caso concreto, uma vez que o ncleo da distino
entre pblico e privado apresenta natureza tica, Maral JUSTEN FILHO leciona: h
demandas diretamente relacionadas realizao de princpios e valores fundamentais,
especialmente a dignidade da pessoa humana.
170
Para o autor, o ponto fundamental
a questo tica, a configurao de um direito fundamental, para que a atuao do Poder
Pblico passa a ser subordinada a um critrio que anterior prpria supremacia do
interesse pblico, mormente de contedo obscuro. Trata-se da supremacia e
indisponibilidade dos direitos fundamentais.
171

166
ARAGO, Alexandre Santos de. Repensando o Princpio da Supremacia do Interesse
Pblico sobre o particular. In: SARMENTO, Daniel. (org.) Interesses pblicos versus interesses
privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lmen Jris
Editora, 2007, p. 5.
167
Cf. JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo, p. 35-36.
168
Ibid., p. 41.
169
Ibid., p. 43.
170
Id.
171
Ibid., p.45. [grifo do autor]
53

Lus Roberto BARROSO acrescenta que em um ambiente que possibilite o
desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o
fundamento da dignidade da pessoa humana, promove-se uma reaproximao entre o
Direito e a tica.
172
Todavia, ainda que de forma coerente com os posicionamentos de
SCHIER e VILA, o autor chama a ateno para a observncia da necessria distino
entre o interesse pblico primrio e secundrio
173
.
Ressalva que o interesse pblico primrio consubstanciado em valores
fundamentais como justia e segurana, haver de desfrutar de supremacia em um
sistema constitucional democrtico porque no passvel de ponderao, uma vez que,
segundo seu entendimento, o prprio parmetro da ponderao.
174
Aduz o
constitucionalista: Em suma: o interesse pblico primrio consiste na melhor
realizao possvel, vista da situao concreta a ser apreciada, da vontade
constitucional, dos valores fundamentais que ao intrprete cabe preservar ou
promover.
175

Nesse aspecto, Gustavo BINENBOJM afirma que a definio do que seja
interesse pblico e de sua pretensa supremacia sobre os interesses privados passa, na
ordem constitucionalizada, a depender de juzos de ponderao proporcional entre
direitos fundamentais e demais valores e interesses metaindividuais
constitucionalmente consagrados.
176

Em igual pensamento, Gustavo BINENBOJM enfatiza que a propalada
supremacia do interesse pblico sobre o particular, do ponto de vista terico,
inconsistente com a sistemtica constitucional cidad, comprometida precipuamente
com a promoo dos direitos individuais e orientada sob o influxo da dignidade da

172
Cf. BARROSO, Lus Roberto. O estado contemporneo, os direitos fundamentais e a
redefinio da supremacia do interesse pblico. In: SARMENTO, Daniel. (org.) Interesses pblicos
versus interesses privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico. Rio de
Janeiro: Lmen Jris, 2005, prefcio.
173
Sobre a classificao doutrinria de interesse pblico primrio e interesse pblico
secundrio citam-se, entre outros: MELLO, Celso Antonio Bandeira. op. cit., p. 57.; MOREIRA
NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo, p. 429 e ss.
174
BARROSO, Lus Roberto. O estado contemporneo, os direitos fundamentais e a
redefinio da supremacia do interesse pblico. In: SARMENTO, Daniel. (org.) Interesses pblicos
versus interesses privados, prefcio.
175
Id.
176
Cf. BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo, p. 128.
54

pessoa humana. Assim, defende a tese de que h a necessidade de se estabelecer
efetiva proteo aos interesses dos indivduos quando ameaados pelos interesses
gerais promovidos pelo Estado.
177

Com efeito, observa Gustavo BINENBOJM que a partir de parmetros
substantivos erigidos pela Constituio, a identificao do interesse que haver de
prevalecer dever ser feita mediante uma ponderao proporcional dos interesses em
conflito, elegveis no caso concreto.
178
E enfatiza:

Da se dizer que o Estado democrtico de direito um Estado de ponderao, que se
legitima pelo reconhecimento da necessidade de proteger e promover, ponderada e
razoavelmente, tanto os interesses particulares dos indivduos como os interesses gerais da
coletividade. O que se chamar interesse pblico o resultado final desse jogo de
ponderaes que, conforme as circunstncias normativas e fticas, ora apontar para a
preponderncia relativa do interesse geral, ora determinar a prevalncia parcial de interesses
individuais.
179

Adotada a premissa, tem-se que a atuao do Poder Pblico no pode ser
explicada a partir de um postulado de supremacia, mas de proporcionalidade que
exige, em primeiro lugar, que a medida adotada se constitua em meio adequado ou
idneo finalidade almejada.
180
Em outras palavras, significa dizer que o
administrador pblico dever interpretar o sistema de ponderaes estabelecido na
Constituio e na lei, realizando juzo ponderativo e guiando-se pelo dever de
proporcionalidade.
Cabe aqui mencionar que ainda quando a Constituio ou a lei no houverem
exauridos os juzos possveis de ponderao, dever a Administrao ponderar entre os
interesses pblicos e privados envolvidos no caso concreto, buscando alcanar a
soluo tima para a mxima realizao dos interesses envolvidos.
181
Conforme aduz
Gustavo BINENBOJM, Como resultado de tal raciocnio de ponderao, tem-se

177
Ibid., p. 141.
178
Ibid.,, p. 86.
179
180
Ibid., p. 129.
181
Ibid., p. 105.
55

aquilo que se poderia chamar de melhor interesse pblico, ou seja, o fim legtimo que
orienta a atuao da Administrao Pblica.
182

Em uma ordem constitucionalizada e orientada promoo dos direitos
fundamentais, a soluo constitucionalmente mais correta no necessariamente que
d sempre prevalncia a determinado interesse pontual quando em coliso com outros
bens constitucionais. Qualquer valor constitucional aspira sua maior realizao
possvel e, se invocvel no caso concreto, deve ser tido em conta pelo intrprete, no
havendo espao para qualquer presuno seletiva.
Por sua vez, sobre a temtica, Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO, com
propriedade define:

...o conceito de direitos fundamentais foi o fator determinante na promoo do reequilbrio
das relaes entre sociedade e Estado no direito contemporneo (...) que desfrutamos neste
sculo XXI, o primado dos direitos fundamentais, sem espao para o arbtrio ou
imposies polticas, por mais justificadas que se apresentem..
183

Para o autor, foi a reintroduo de uma ordem de valores como alicerce
constitucional que exigiu a redefinio radical da estrutura jurdica das novas relaes
entre sociedade e Estado, de tal forma a constitucionalizar muitos dos institutos do
Direito Administrativo, ...tudo com imensas vantagens para o cidado e para o
conjunto da sociedade....
184
Ratifica, portanto, os posicionamentos dos doutrinadores
colacionados, de que a nova concepo estatal no se coaduna com a arbitrariedade e
imposies unilaterais de interesses ditos como pblicos. A Constituio de 1988
dispe ainda que a execuo da administrao dos interesses pblicos no mais
monoplio do Estado, embora permanea sob sua competncia a definio e regulao
de seu regime.
185

182
183
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes de direito pblico. Renovar: 2006, p.
64-65.
184
185
56

Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO apresenta uma distino mpar entre
o princpio da razoabilidade e o princpio da proporcionalidade, ambos importantes
para a tcnica de ponderao. Segundo festejado jurista:

na perquirio da razoabilidade no se trata de compatibilizar causa e efeito, estabelecendo
uma relao racional, mas de compatibilizar interesses e razes, o que vem a ser o
estabelecimento de uma relao razovel.(...) Assim que a aplicao do princpio da
razoabilidade visa afastar o arbtrio que decorrer da desadequao entre meios e fins, da
desnecessidade de meios para atingir afins e da desproporcionalidade entre meios
empregados e os fins a serem alcanados. (...) Compreendida na razoabilidade est a
proporcionalidade, exigente do equilbrio justo entre os meios empregados, ainda que legais,
e os fins pblicos a serem alcanados, e que tanto pode ser tomada como um princpio
autnomo, como considerada como um requisito de razoabilidade. (...) O princpio da
proporcionalidade (...) prescreve, especificamente, o justo equilbrio entre os sacrifcios e os
benefcios resultantes da ao do Estado.
186

Nesse diapaso, em sua concepo contempornea, o Estado passa a ser
instrumento para a realizao do indivduo e da sociedade. Nesse aspecto, digna de
registro a nfase conferida por Clmerson Mrlin CLEVE, ao afirmar que a pessoa o
fim, e que o Estado nada mais do que um meio para a garantia e promoo de seus
direitos fundamentais, in verbis:

... o Estado uma realidade instrumental (...). Todos os poderes do Estado, ou melhor, todos
os rgos constitucionais, tm por finalidade buscar a plena satisfao dos direitos
fundamentais. Quando o Estado se desvia disso ele est, do ponto de vista poltico, se
deslegitimando, e do ponto de vista jurdico, se desconstitucionalizando.
187

A par das consideraes expostas, indubitvel que qualquer juzo de
prevalncia que envolva o conceito de interesse pblico deva ser reconduzido ao
sistema constitucional, uma vez que os interesses no podem mais ser justificados
luz de uma regra absoluta de prevalncia a priori dos interesses da coletividade sobre
os interesses individuais, sob a luz da Carta.
Para estimular a reflexo e dirimir posicionamentos contrrios Gustavo
BINENBOJM indaga: Como enquadrar um princpio de supremacia do interesse

186
187
CLVE, Clmerson Merlin. O controle de constitucionalidade e a efetividade dos
direitos fundamentais. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (coord.). Jurisdio constitucional e direitos
fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 388.
57

pblico sobre os interesses particulares em um ambiente reconstitucionalizado, no qual
se proclama a centralidade, no do Estado ou da sociedade, mas do sistema de direitos
fundamentais?
188

Conforme assevera Juarez FREITAS, o princpio do interesse pblico exige
a simultnea subordinao das aes administrativas dignidade da pessoa humana e o
fiel respeito aos direitos fundamentais.
189

Por derradeiro, impe-se fazer meno que uma das caractersticas do Estado
contemporneo a fragmentao dos interesses, devendo-se, portanto, diante da
pluralidade e contrariedade entre os interesses dos diferentes integrantes da sociedade,
utilizar o conceito de interesse pblico com cautela. No sem razo, tal situao levou
Sabino CASSESE a afirmar que no existe interesse pblico, mas os interesses
pblicos, no plural.
190

Assim, alude-se que necessrio alavancar a reviso de pressupostos e formas
de abordagem do Direito Administrativo a reivindicar o respeito s fronteiras de
atuao do Estado e seus rgos que no podem invocar em vo o interesse pblico,
sob pena de violao expressa ao texto constitucional.
Nesse cenrio, so necessrios novos programas e propostas para a atividade
administrativa que deve ser norteada para a efetivao dos direitos fundamentais e a
salvaguarda dos procedimentos democrticos.

2.4 A PROCESSUALIDADE ADMINISTRATIVA COMO FORMA DE
DENSIFICAO DA ADMINISTRAO PBLICA DEMOCRTICA

Ao longo do texto constitucional, avanos foram consagrados com o intuito
de democratizar a atuao administrativa estatal. Alguns de forma expressa, outros de

188
189
FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 3.
ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 36.
190
CASSESE, Sabino. Le basi del diritto amministrativo. Torino: Einaudi, 1991, p. 238.
apud JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, p. 43. [grifo nosso]
58

maneira implcita, o importante que diante da nova Carta ...j no se admite a
administrao pblica descumpridora de seus deveres.
191

Como anteriormente ressaltado, dentre os mais importantes - seno o maior
deles destaca-se o reconhecimento do administrado erigido condio de cidado,
termo esse adotado em sentido amplo, conforme destaca Clmerson Mrlin CLVE,
para alm das pessoas detentoras de direitos polticos, identificando a partir de ento, o
sujeito como responsvel pela histria que o envolve: ...sujeito ativo na poltica,
reivindicante ou provocador da mutao do direito.
192

Nesse sentido, Vanice Regina Lrio do VALLE leciona que ...no h como
se reconhecer a democracia sem a possibilidade real de interveno dos cidados no
processo de definio de seu destino.
193

A necessidade de modificao da forma de relacionamento do Estado com o
cidado, com vistas a retirar a arrogncia e onipotncia predominante da figura estatal
pressuposto para permitir uma evoluo necessria e justa, temperada pelo
atendimento dos direitos e garantias individuais consolidados no texto constitucional.
Com efeito, deseja-se uma nova interao entre o cidado e Administrao,
pelo aperfeioamento do canal de dilogo, notadamente daquele voltado tomada de
deciso, de tal forma a tornar informaes mais acessveis e transparentes. No h
dvidas de que ao propiciar maior estabilidade nas relaes entre Estado e Sociedade
conferir-se- maior legitimidade ao estatal.
Para tanto, se faz imprescindvel revisar categorias luz das transformaes
paradigmticas que conduzem ao controle mais dialgico, democrtico e conciliatrio,
menos unilateral e preso legalidade estrita
194
, visto que o efeito da moderna
concepo do Estado-Sociedade se traduz no mais na rigorosa separao do Estado e

191
FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental boa
administrao pblica, p. 76.
192
CLVE. Clmerson Merlin. O cidado, a administrao pblica e a nova Constituio.
Revista de informao legislativa. Braslia, a. 27, n. 106, p. 81-98, abr./jun. 1990, p. 82.
193
VALLE, Vanice Regina Lrio do. Controle Social: promovendo a aproximao entre a
administrao pblica e a cidadania. In: Brasil. Tribunal de Contas da Unio. Premio Serzedello
Corra 2001: monografias vencedoras: perspectivas para o controle social e a transparncia da
Administrao Pblica. Braslia: TCU, 2002, p. 90.
194
FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais, p.
17.
59

do Cidado, mas em recproca coordenao, como incentivo ao esprito de colaborao
e de pacfica coexistncia e participao. Basicamente, luz dos ditames
constitucionais necessrio redemocratizar a democracia
195
estabelecendo relao
de cooperao entre Estado, Administrao Pblica e sociedade civil.
196

Conforme registra Marie Angle HERMITTE, hodiernamente, quaisquer que
sejam as limitaes do exerccio democrtico, s se pode constatar a multiplicao das
formas associativas entre os governantes e governados.
197

Em verdade, o momento histrico requer a busca da redemarcao do espao
pblico como a insero das alteraes no modo como so desenvolvidas as relaes
entre Estado e a Sociedade Civil. Busca-se o estreitamento dos laos entre Estado e
Sociedade Civil, por meio de uma acentuada interseo entre o poder poltico (estatal)
e os centros de poder social (sociedade).
198
Tal cenrio resultado da combinao do
exerccio da cidadania com a efetiva participao direta dos cidados nos assuntos de
interesse da sociedade, fundamentado na busca pela solidariedade entre os indivduos e
nos ditames do texto constitucional.
Com efeito, a forma de participao popular que mais interesse desperta
aquela em que o cidado se insere nos planos decisrios da Administrao Pblica,
seja porque foi consultado ou porque a ele foi outorgado o poder de deciso.
199
Assim,
possvel colocar em evidncia que o aumento da participao popular vem conferir
maior legitimidade aos atos da administrao e ampliar o controle sobre o governante,

195
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Participao administrativa. In: OSRIO, Fbio
Medina. SOUTO, Marcos Jurena Villela. (coord.) Direito Administrativo: estudos em homenagem a
Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. p. 406.
196
Cf. OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Administrao Pblica democrtica e a efetivao
dos direitos fundamentais. In: CLVE, Clmerson Merlin; SARLET, Ingo Wolfgang; PAGLIARINI,
Alexandre Coutinho. (coords.) Direitos Humanos e Democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.
309. Sobre a necessria base de cooperao Estado-Sociedade, o autor destaca que: ... a consolidao
de uma Administrao Pblica Democrtica representa um inestimvel reforo para que o Estado
contemporneo possa desincumbir-se daquela que a maior de todas as suas atribuies: a de
responsvel primrio pela efetivao dos direitos fundamentais. (Ibid., p. 310)
197
HERMITTE, Marie Angle. Os fundamentos jurdicos da sociedade de riscos. In: Rede
Latino Americana-Europia sobre Governo dos Riscos. Governo dos riscos. Brasil: Centro
Universitrio de Braslia, 2005. p. 29.
198
Cf. OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Direito do Terceiro Setor. Revista de Direito do
Terceiro Setor, Belo Horizonte, ano 1, n.1, p. 11-36, jan./jun. 2007, p. 12.
199
CLVE. Clmerson Merlin. O cidado, a administrao pblica e a nova Constituio.
p. 90.
60

resultando em maior confiabilidade na gesto administrativa. A legitimidade passar
ento a estar focada no cidado, retratando o que Paulo BONAVIDES denomina de
neocidadania governante.
200

Insta reiterar que ao aproximar o governo de seus cidados o Estado est,
simultaneamente, reforando a participao popular e dividindo a responsabilizao
que lhe cabe na conduo dos assuntos pblicos. A nova constituio, ao completar
duas dcadas de existncia, compromissada com a busca de equilbrio entre as foras
polticas e sociais, abriu e pavimentou caminhos para esse fim, no qual Estado,
Governo e Administrao Pblica constituem-se em intermediadores e promotores
constitucionalmente vocacionados.
Nesse aspecto, nova Administrao Pblica cabe o papel de desconstruir
dogmas administrativos clssicos para permitir o avano dessa nova forma de gesto
estatal, em que a tutela do interesse pblico passe a ser compartilhada com a
sociedade, sua real titular.
Tal cenrio foi percebido por Christian Guy CAUBET ao afirmar que
estamos num contexto poltico e social de desconstruo, para no dizer de
destruio, de estruturas relacionais que revigoraram por mais de um sculo e meio a
partir da adoo dos cdigos de jurdicos que revelavam a religio positivista, no inicio
do sculo XIX.
201

Colocando em evidncia essa necessria mutabilidade, aduz Gustavo Justino
de OLIVEIRA que cumpre colocar em relevo ser primordial ao Estado
permanentemente capacitar-se para evoluir em um processo de auto-renovao, por
meio de ajustes e transformaes, a serem concretizados de modo gradual.
202

200
Cf. BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa: por um
direito constitucional de luta e resistncia. Por uma nova hermenutica. Por uma repolitizao da
legitimidade. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 19.
201
CAUBET, Christian Guy. O escopo do risco no mundo real e no mundo jurdico. In:
Rede Latino Americana-Europia sobre Governo dos Riscos. Governo dos riscos. Brasil: Centro
Universitrio de Braslia, 2005, p. 43.
202
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Direito ao desenvolvimento na constituio brasileira de
1988. Revista de Direito Pblico da Economia RDPE, Belo Horizonte, ano 3, n. 11, p. 145-162,
jul./set. 2005, p. 148.
61

Sem dvida, os grandes desafios dessa nova perspectiva da gesto pblica
esto centrados na necessidade de uma adequada processualidade administrativa
203
que
permita sociedade atuar de forma direta e efetiva, capaz de afastar e minimizar os
eventuais perigos de neutralizao da participao popular na esfera estatal.. Afinal,
nos dizeres de Juarez FREITAS, ...o novo somente se impe se absorver elementos
do paradigma anterior.
204

Processos administrativos transparentes, acessveis aos cidados, que
permitam acompanhar a tomada de deciso administrativa, e que mesmo na presena
de incertezas e controvrsias permitam aferir que a deciso se mostra racional e justa.
Tais medidas ou providncias estatais tendem a minimizar a insegurana jurdica e os
riscos de violao aos direitos e garantias individuais dos cidados.
205

Nesse sentido, o processo administrativo se afigura uma vertente da garantia
associada a direitos fundamentais uma vez que as informaes coletadas, os
argumentos utilizados, propiciam ampla base objetiva para a deciso e sua maior
aceitabilidade. Nos dizeres de Odete MEDAUAR, da a importncia dos momentos
de formao da deciso como legitimao do poder em concerto, pois os dados do

203
Embora de extrema importncia, a problemtica envolvendo as definies acerca da
qualificao da processualidade administrativa como processo ou procedimento no ser aqui
enfrentada. Adota-se, para tanto, o posicionamento de Odete MEDAUAR para quem o processo
pressupe a colaborao dos interessados em contraditrio, traduzindo uma malha de vnculos mais
rica do que o procedimento e com vertente da garantia associada aos direitos fundamentais. Leciona a
autora: Alm do mais, no ordenamento ptrio, a Constituio Federal de 1988 adotou o termo
processo, o que significa no s a escolha terminolgica, mas o sobretudo reconhecimento do processo
nas atividades da Administrao Pblica... (MEDAUAR, Odete. A Processualidade no direito
administrativo, p. 445)
204
205
Sobre o tema, destaca-se: OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Administrao Pblica
democrtica e a efetivao dos direitos fundamentais, p. 310. O autor, ao discorrer acerca dos efeitos
positivos da participao administrativa, registra: ...possibilita aos cidados maior e melhor
informao e conhecimento sobre as diretrizes dos rgos administrativos, harmonizando-se com o
preconizado no inc. XXXIII do art. 5 da Constituio da Repblica. Este carter informativo integra
ainda as garantias constitucionais do contraditrio e ampla defesa, previstas no inc. LV do art. 5 da
Carta Magna. Contudo, possvel afirmar que os mecanismos participativos exercem um duplo papel
informativo. De um lado, propiciam a obteno de dados por parte dos cidados; de outro, habilitam o
rgo administrativo decididor, tornando-o apto a emitir um provimento mais acertado e mais justo,
pois estabelece um maior conhecimento acerca da situao subjacente deciso administrativa. (Id.).
62

problema que emergem no processo permitem saber se a soluo correta ou aceitvel
e se o poder foi exercido de acordo com as finalidades para as quais foi atribudo.
206

Nesse aspecto, coloca-se em evidncia o que Joaquim Jos Gomes
CANOTILHO denomina de democratizao da administrao e que implica, dentre
outros fatores, na transparncia ou publicidade do processo administrativo, bem como
na gesto participativa dos cidados por meio de organizaes populares ou outras
formas de representao na gesto da Administrao Pblica.
207

Insta registrar que no perodo de formao e sistematizao inicial do Direito
Administrativo inexistia interesse pela matria do processo administrativo na doutrina
e na legislao.
208
Trata-se de uma das linhas de evoluo da Administrao Pblica
contempornea, que de forma transparente deve propiciar a abertura dos canais de
interao com a sociedade de modo a possibilitar um confronto dialtico dos interesses
pblicos e privados envolvidos no prprio ato, como instrumento para a objetivao do
prprio poder administrativo. A via da participao dos cidados nas organizaes e
nos procedimentos representa a legitimao do poder e controle de seu abuso.
Com propriedade, enfatiza Odete MEDAUAR;

Atribui-se ao processo administrativo a condio de primeiro crculo de garantia das
posies jurdicas do administrado, enquanto supe que a atividade administrativa tem de
canalizar-se obrigatoriamente por parmetros determinados, como requisito mnimo para ser
qualificada de legtima. No esquema processual o cidado no encontra ante si uma
Administrao livre, e sim uma Administrao disciplinada na sua atuao.
209

Colocando em evidncia o emprego de mecanismos participativos na
conformao das decises administrativas, Sabino CASSESE aponta para a
necessidade de criao de espaos de efetiva negociao sob a tica da reciprocidade

206
MEDAUAR, Odete. A Processualidade no direito administrativo, p. 70.
207
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 5. ed. 2. reimp., 1992, p.
421.
208
MEDAUAR, Odete. A Processualidade no direito administrativo,.p. 58.
209
Ibid, p. 66. [grifo do autor]
63

de concesses, de forma a favorecer a obteno de um equilbrio de interesses
originalmente contrapostos.
210

Nesse aspecto, Gustavo Justino de OLIVEIRA pondera que:

...o fim do Estado contemporneo parece ser o de constituir-se em canal e instrumento
indispensvel para a promoo do desenvolvimento dos indivduos e da prpria sociedade.
Eis uma leitura atualizada da consagrada expresso bem comum, entendida pela doutrina
clssica como a finalidade a ser perseguida pelo Estado.
211

incontroverso que os direitos fundamentais abarcam, de modo expresso ou
s vezes de modo implcito, as garantias processuais. Todavia, h ainda algo mais a
acrescentar: as novas bases dogmticas e exegticas do Direito Administrativo, tais
como a interpretao do Direito Administrativo dever ser feita sempre a favor dos
212

Sinalizando para a atualidade e pertinncia dessa temtica, emerge o direito
fundamental a uma boa administrao; previsto no art. 41 da Carta dos Direitos
Fundamentais da Unio Europia (Carta de Nice, 2000), em que os cidados europeus
tm direito de exigir dos rgos e entidades da Unio um conjunto de posturas, tais
como a garantia do contraditrio em processos que digam respeito a seus interesses e a
efetiva reparao de danos eventualmente causados a si.
213

Maral JUSTEN FILHO aduz que a observncia de procedimentos
democrticos, com a ampla participao da populao, um fator constitutivo da
validade da atividade administrativa.
214

Referido autor defende a procedimentalizao como forma de garantia
democrtica; a propsito, vale conferir as colocaes do autor:

210
CASSESE, Sabino. La arena pblica: nuevos paradigmas para el Estado. In: CASSESE,
Sabino. La crisis del Estado. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2003, p. 101-160.
211
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Direito ao desenvolvimento na constituio brasileira
de 1988, p. 162.
212
Cf. OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Administrao pblica democrtica e a efetivao
dos direitos fundamentais, p. 310.
213
Sobre o tema conferir a obra de: FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e
o direito fundamental boa administrao pblica. So Paulo: Malheiros, 2007.
214
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, p.64.
64

A procedimentalizao significa a necessidade de que as decises administrativas surjam
como concluso de uma srie ordenada de atos, estruturados entre si de modo a propiciar a
participao de todos os interessados, a ampla realidade dos fatos, a exposio dos motivos
determinantes para as escolhas adotadas e a submisso reviso de entendimentos.
215

Por outro lado, a busca pelo equilbrio entre a autoridade do sujeito pblico e
os direitos dos particulares por meio da processualidade administrativa traz a lume a
constatao de que h direitos e deveres tanto para a Administrao como para os
demais sujeitos. Todos relevantes e merecedores de respeito.
Em verdade, atribui-se tambm Administrao uma tarefa de justia
216

no somente pela observncia dos princpios constitucionais do contraditrio e da
ampla defesa estendidos ao cidado, mas porque, seno principalmente, a funo
administrativa no mais pode permanecer alheia aos direitos dos indivduos. Hoje o
esquema processual representa um dos meios para que a vontade do administrador e a
vontade dos administrados se encontrem na fase de deciso.
217

A perspectiva evolucionista da Administrao Pblica com a efetiva
participao do particular na conformao de atos estatais a partir do processo
possibilita o acompanhamento e conhecimento da dinmica da atuao estatal ao
mesmo tempo em que atende, substancialmente, ao disposto no art. 5, incisos LIV e
LV da Constituio Federal no que se refere ao respeito ao contraditrio e ampla
defesa dos cidados, legtimos interessados no processo.
218

A Constituio Federal de 1988 estabeleceu um ncleo comum de
processualidade que representa um verdadeiro direito garantia que repudia a
opacidade e a omisso estatal aos reclames dos cidados.
Sob tal perspectiva, Juarez FREITAS, destaca:

215
Id.
216
A expresso adotada de autoria de Odete MEDAUAR. (MEDAUAR, Odete. A
Processualidade no direito administrativo, p. 71).
217
Ibid., p. 73.
218
Adriana da Costa Ricardo SCHIER afirma que o direito de participao no mbito
administrativo representa um meio de democratizao da esfera do Poder Pblico, determinando uma
maior contribuio dos cidados na tomada das decises estatais. (SCHIER, Adriana da Costa
Ricardo. A participao popular na Administrao Pblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.74)
65

Faz-se necessrio apagar o regalismo, de ordem a cuidar dos interesses existenciais legtimos
dos cidados, na marcha para uma performance administrativa tendente a honrar poderes-
deveres. (...) No exerccio das competncias administrativas (discricionrias e vinculadas), o
agente publico, em ltima analise, precisa zelar pela eficcia direta e imediata do direito
fundamental boa administrao pblica, sob pena de responsabilizao do Estado.
Apresenta-se condenvel toda e qualquer ao ou omisso despida de motivos plausveis.
(...) entendido como o direito fundamental administrao publica eficiente e eficaz,
proporcional cumpridora de seus deveres, com transparncia, motivao, imparcialidade e
respeito moralidade, participao social e plena responsabilidade por suas condutas
omissivas e comissivas. Nessa releitura o direito administrativo assume uma pertinente
postura adaptativa, de sorte a retificar o que tiver resultado de equvocos, fbulas e
defasagem conceitual.
219

O processo administrativo no Direito Administrativo e na Administrao
representa uma garantia para a sociedade de que a competncia administrativa estatal
ser exercida de modo responsvel e coerente. Trata-se de um instrumento
vocacionado para atenuar a face arbitrria e autoritria da Administrao que se refuta
por incompatvel com a nova ordem constitucional.
Dito de outro modo, a imposio constitucional de atuao administrativa
processualizada possui dupla potencialidade: por um lado, torna possvel o controle,
pelo interessado ou por qualquer cidado, da discricionariedade estatal nos devidos
termos, permitindo a verificao de limites e medidas; e, por outro lado, demanda uma
atuao mais dialgica da funo administrativa, conferindo-lhe maior legitimidade.
Nos dizeres de Juarez FREITAS, o Estado Constitucional prescreve uma
espcie de controle efetivo da constitucionalidade dos atos administrativos, cuja tarefa
deve ser cumprida de ofcio pela Administrao Pblica, como meio de
aprofundamento do controle e oposio discricionariedade sem freios. O direito
administrativo dominado pela finalidade e somente uma exegese guiada por
princpios constitucionais tende a impedir que prejuzos e danos juridicamente injustos
afetem direitos de terceiros.
220

Colocando em evidncia a mudana de forma de atuao do Estado, Joan
PRATIS I CATAL registra que estamos assistindo mais a uma mudana por
reequilbrio do que a uma alterao por abandono das funes estatais tradicionais. H

219
administrao pblica, p. 77-79. [grifo do autor]
220
Ibid., p. 24-59.
66

um incremento do vis do governo como scio facilitador e cooperador. Porm, isso
no determina a obsolescncia das funes tradicionais.
221

Nessa linha, a preocupao com a melhoria das relaes entre Administrao
e os particulares inclui a necessria horizontalidade no trato das relaes entre ambos
os sujeitos, conformando uma nova face da Administrao Pblica, a Administrao
Pblica consensual.

221
PRATIS I CATAL, Joan. La construccion social de la gobernanza. In: PRATIS I
CATAL, Joan; VIDAL BELTRN, Jos Maria. (cords.). Gobernanza: Dilogo Euro-
Iberoamericano sobre o buen gobierno. Madrid: INAP, 2005, p. 66.
67

3 A CONFORMAO DA ADMINISTRAO PBLICA CONSENSUAL

3.1 A ADMINISTRAO PBLICA DEMOCRTICA COMO INSTRUMENTO DE
EFETIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A administrao pblica no um valor em si mesmo e o ncleo do Direito
Administrativo no o poder, mas a realizao dos direitos fundamentais. Esse
entendimento de autoria de Maral JUSTEN FILHO sedimenta a diretriz
constitucional da atividade administrativa que deve ser pautada pelo respeito
democracia e aos direitos fundamentais. Trata-se da personalizao do Direito
Administrativo
222
que pretende buscar sua legitimao como via de realizao dos
interesses de todos os indivduos.
223

Celso Antnio Bandeira de MELLO, com preciso, sedimenta a necessidade
de mudana de paradigma no Direito Administrativo:

Existe uma impresso, quando menos difusa, fluida, mas nem por isto menos efetiva, de que
o Direito Administrativo um Direito concebido em favor do Poder, a fim de que ele possa
vergar os cidados. Conquanto profundamente equivocada e antitica razo de existir do
Direito Administrativo, esta a suposio de que de algum modo repousa na mente das
pessoas.
224

O exerccio da atividade administrativa envolve a necessidade de selecionar e
compor diferentes interesses pblicos e privados, no raro com grau de complexidade
elevado e diante de centro de interesses contrapostos. Tem-se que buscar, sempre, a

222
O termo personalizao do Direito administrativo adotado por Maral JUSTEN FILHO
retrata a rejeio supremacia da burocracia sociedade civil. Representa a assuno, pelo Estado, da
dignidade humana e os direitos fundamentais na execuo da atividade administrativa. Segundo o
autor, deriva da proposta de superao de concepes meramente tcnicas para assumir a prevalncia
de enfoque tico, por meio do qual se reconhece a supremacia dos direitos fundamentais e a
consagrao dos procedimentos democrticos de formao e manifestao da vontade estatal (Cf.
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, p. 47).
223
Ibid., p. 46.
224
68

soluo que realize mais intensamente todos os interesses, inclusive na acepo de no
produzir a destruio de valores de menor hierarquia.
225

Assim registra Juarez FREITAS:

O sistema apresenta-se, por assim dizer, dotado de conformao plstica, derivada de
imbricao dos princpios, ainda naquelas hipteses em que a rigidez aparenta sugerir
soluo cabalmente vinculada. S aparenta. A vinculao do administrador se d em face da
totalidade das diretrizes supremas enfeixadas no direito fundamental boa administrao
pblica.
226

E complementa o autor:

o agente pblico est obrigado a sacrificar o mnimo para preservar o mximo dos direitos
fundamentais. Esta mxima rigorosamente indescartvel em sede de responsabilidade do
Poder Pblico se se quiser que o Estado assegure a proteo efetiva do ncleo indisponvel
dos direitos fundamentais de todas as dimenses e a eficcia dos princpios
constitucionais.
227

Administrao Pblica cumpre, por intermdio de seus rgos, a realizao
dos direitos fundamentais, seja por meio de abstenes, restries ou prestaes
positivas, bem como a consecuo de objetivos de interesses difusos ou coletivos.
Nesse novo contexto, os administradores pblicos e juizes devem ponderar e
interpretar os ditames constitucionais irradiando os contedos e valores neles contidos
para a legislao infraconstitucional. Em poucas palavras, o direito administrativo
moderno apresenta-se sob novas formas de legitimao da ao administrativa.
228

Gustavo BINENBOJM considera que o reconhecimento da centralidade do
sistema de direitos fundamentais erigidos na Carta Magna, aliado ao reconhecimento
da estrutura malevel dos princpios constitucionais, obriga a existir em seu lugar o
dever de ponderao proporcional como fator de legitimao do Estado democrtico
de direito e como princpio reitor da atividade administrativa.
229
Por demais

225
JUSTEN FILHO, Maral. op. cit., p. 61.
226
administrao pblica, p. 52.[grifo do autor]
227
Ibid., p. 64.
228
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo, p. 76-77.
229
Ibid., p. 103-104.
69

provocadora, inevitvel a transcrio, ainda que extensa, da idia central do autor
para a melhor compreenso de sua proposta:

De modo anlogo s Cortes Constitucionais, a Administrao Pblica deve buscar utilizar-se
da ponderao, guiada pelo princpio da proporcionalidade, para superar as regras estticas
de preferncia atuando circunstancial e estrategicamente com vistas formulao de
standards de deciso. Tais standards permitem a flexibilizao das decises administrativas
de acordo com as peculiaridades do caso concreto, mas evitam o mal reverso, que a
acentuada incerteza jurdica provocada por juzos de ponderao produzidos sempre caso a
caso. Veja-se que tal raciocnio ponderativo funciona como verdadeiro requisito de
legitimidade dos atos da Administrao Pblica, traduzindo postura mais objetivamente
comprometida com a realizao dos princpios, valores e aspiraes sociais expressos no
documento constitucional. (...) o agente pblico no livre para decidir por um ou outro
caminho. Chamado a realizar um interesse de ndole difusa, para cuja implementao se
depare, frontalmente, com um interesse particular juridicamente protegido, deve o
administrador, luz das circunstncias peculiares ao caso concreto, bem como dos valores
constitucionais concorrentes, alcanar a soluo tima que realize ao mximo cada um dos
interesses pblicos em jogo. Como resultado de um tal raciocnio de ponderao, tem-se
aquilo que se poderia chamar de melhor interesse pblico, ou seja, o fim legtimo que orienta
a atuao da Administrao Pblica.
230

Nesse contexto, a ponderao elevada a verdadeiro princpio formal do
direito e de legitimao dos demais princpios estruturantes do Estado Democrtico de
Direito que, segundo entendimento de BINENBOJM um Estado de ponderao.
231

Ademais, no atual cenrio jurdico constitucional os direitos fundamentais so
regras de nus de argumentao que jogam em desfavor das intervenes restritivas da
liberdade que os poderes estatais pretendam levar a cabo para a consecuo de suas
atividades. Assim analisado, eventual imposio estatal sobre o interesse privado,
poder implicar restries aos direitos fundamentais
232
dos cidados, o que vedado
pelo ordenamento jurdico.
Conforme leciona Romeu Felipe BACELLAR FILHO, a interveno estatal
necessria na esfera privada no torna o interesse privado em interesse sem proteo

230
Ibid., p. 105-106.
231
Ibid., p. 108.
232
Sobre a temtica de controle material nas relaes restritivas entre lei e direitos
fundamentais, muito embora no seja objeto deste trabalho, confira-se, dentre outros: NOVAIS, Jorge
Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio.
Coimbra: Coimbra, 2003, p. 639-820; CARA, Juan Carlos Gavara de. Derechos fundamentales y
desarrollo legislativo.Madrid: CEPC, 1994, p. 125-207.
70

jurdica.
233
Segundo o autor, uma vez que a cidadania e a dignidade da pessoa humana
constituem fundamentos republicanos, ...no possvel que o interesse perseguido
com o exerccio da funo administrativa no encontre seu princpio e fim no
interesse dos prprios cidados, tanto numa perspectiva individual, quanto
coletiva.
234

A esse respeito, Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO, com propriedade,
registra:

...o conceito de direitos fundamentais foi o fator determinante na promoo do reequilbrio
das relaes entre sociedade e Estado no direito contemporneo (...) que desfrutamos neste
sculo XXI, o primado dos direitos fundamentais, sem espao para o arbtrio ou
imposies polticas, por mais justificadas que se apresentem.
235

Em consonncia com tal posicionamento, Daniel SARMENTO aduz que na
medida em que os direitos fundamentais exprimem os valores nucleares da ordem
jurdica democrtica, seus efeitos ultrapassam a limitao jurdica do poder estatal. Em
outras palavras, seus valores convertem-se em diretrizes da atuao estatal e deixam de
ser apenas limites para o Estado.
236
A Administrao Pblica no sculo XXI
instrumento de realizao dos direitos fundamentais dos administrados, agora erigidos
ao status de cidado.
Nesse novo contexto, a ordem jurdica constitucionalizada impe uma abertura
da argumentao racional, transparente, que gere estabilidade e previsibilidade, que
no quebre a idia do direito como pacto social de uma determinada comunidade e seja
voltada para a promoo dos valores constitucionais democraticamente escolhidos.
Confira-se a adequada assertiva de Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO:

Dois fatores, entre outros, merecem ser destacados como importantes concausas do resgate
da Administrao Pblica e do Direito Administrativo da situao descrita. Um fator scio-

233
Cf. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito administrativo e o novo cdigo civil.
Belo Horizonte: Frum, 2007. p. 46.
234
Id.
235
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes de direito pblico, p. 64-65. [grifo
nosso]
236
Cf. SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de
janeiro: Lumem Jris, 2006, p. 106.
71

poltico: o surgimento da sociedade, como indispensvel protagonista de um novo e
expandido dilogo democrtico, e um fator juspoltico, a afirmao do constitucionalismo,
como indispensvel instrumento de um novo e expandido dilogo liberal. So esses os sub-
temas essenciais compreenso do resgate liberal da Administrao Pblica tardiamente
ocorrido no final de sculo e de milnio: o advento da sociedade participativa e da
afirmao do constitucionalismo.
237

Ademais disso, a configurao do sistema constitucional brasileiro, resultante
da abertura democrtica conferida pelo constituinte de 1988, consagrou, em vrios
momentos do texto constitucional, mecanismos que instrumentalizam a participao
popular na conduo dos assuntos de interesse geral.
Assim, a natureza democrtica do Direito Administrativo contemporneo
induz que esse direito especializado dever estar apto a possibilitar a garantia da
existncia de um efetivo Estado Democrtico, assegurando, adequadamente, a
participao dos interessados na produo da vontade estatal.
238

Como bem observou Joaquim Jos Gomes CANOTILHO, a exigncia de um
procedimento juridicamente adequado para o desenvolvimento da atividade
administrativa considera-se como dimenso insubstituvel da administrao do Estado
de direito democrtico.
239

Insta enfatizar que o dever de motivar as decises representa a exteriorizao
do processo de concretizao do Direito; nesse nterim, o procedimento passa a ser o
instrumento do controle da discricionariedade do Estado. No se admite uma
discricionariedade inteiramente livre da carta.
240

Embora a Administrao Pblica goze de prerrogativas por mera legitimidade
funcional
241
, com o crescimento substancial do Estado Democrtico, gradativamente
precisam ser revistos vrios conceitos com vista ao controle principiolgico do bom
desempenho da funo administrativa que deve ser marcada pela preponderncia da
boa-f e confiana em suas relaes com o particular.

237
Cf. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do direito administrativo, p. 12.
238
239
CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, p.
318.
240
241
FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e princpios fundamentais, p. 37.
72

3.2 A ADMINISTRAO PBLICA CONSENSUAL: CONCEPO TORICA E
FUNDAMENTOS DOGMTICOS
242

A presena dos cidados no interior da Administrao Pblica sob o nome de
participao administrativa se apresenta como efeito da moderna concepo da relao
Estado-sociedade, em que se vislumbra no rigorosa separao, nem fuso, mas
recproca coordenao entre os atores.
243

Essa nova perspectiva de relao Estado-Sociedade demanda a mudana
paradigmtica do direito pblico de forma a permitir uma nova forma de gesto
pblica, propiciando uma gesto horizontalizada, flexibilizada e concertada, na qual as
decises passam a ser tomadas de acordo com o resultado das negociaes entre
Estado e Sociedade Civil.
A cooperao mtua entre Estado e sociedade passa a ser pressuposto para o
atingimento dos fins do Estado, bem como para a sua legitimao democrtica. Da a
razo da necessidade do estabelecimento do dilogo do Estado com a sociedade, que ,
hodiernamente, complexa, plural e democrtica, por meio de mecanismos ordenadores
da participao democrtica que devem ser levado a srio.
244

Eis as razes pelas quais Odete MEDAUAR leciona que elabora-se novo
paradigma em lugar do antigo, no qual dominava a centralizao, o monolitismo de
centros de poder. Com a participao forma-se ponte entre um mundo administrativo
muito fechado e cidados muito esquecidos.
245

Trata-se, sem dvida, de uma moderna tendncia posta ao exerccio do poder
estatal, qual seja, a atuao por cooperao, com grande nfase consensualidade que

242
Cf. OLIVEIRA, Gustavo Justino de. SCHWANKA, Cristiane. A administrao
consensual como a nova face da Administrao Pblica no sc. XXI: fundamentos dogmticos, formas
de expresso e instrumentos de ao. In: Revista de direito do estado. Rio de Janeiro, ano 3, n. 10, p.
271-288, abr/jun 2008. A temtica foi profundamente enfrentada por Gustavo Justino de Oliveira na
obra: OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Contrato de gesto. So Paulo: RT, 2008.
243
MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo, p. 229.
244
CLVE, Clmerson Merlin. Direito constitucional, novos paradigmas, constituio
global e processos de integrao. In: BONAVIDES, Paulo; LIMA, Francisco Grson Marques de;
BED, Fayga Silveira. Constituio e democracia: estudos em homenagem ao Professor J.J. Gomes
Canotilho. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 39.
245
73

se torna, sobretudo, legtima. Todavia, cedio que ao longo da histria na
Administrao Pblica brasileira, o administrador exerceu suas prerrogativas, por
longo perodo, de modo hegemnico e verticalizado, em seu relacionamento com os
particulares, acobertado pelo manto incontestvel da supremacia do interesse pblico
sobre o particular, arrogando-se o privilgio de surpreender a boa-f daqueles que
confiam em suas palavras ou nas suas promessas.
Tal posicionamento refletia uma perspectiva unidimensional Estado-sdito,
no qual o indivduo no era possuidor de direitos em frente ao Estado, mas unicamente
de Direitos para com o Estado. Concepo que pretende a superao a partir do novo
texto constitucional pela perspectiva bidimensional Estado-cidado que proclama
direitos e deveres tanto para o Estado quanto para o cidado.
246

Ao possuir como escopo central a pessoa humana, a Constituio Federal de
1988 tem o homem, em todas as suas dimenses, como principal destinatrio.
247
O
desenvolvimento sustentvel, centrado na pessoa humana, envolve como elementos
essenciais o respeito dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, incluindo,
dentre outros, o sistema de governo transparente e responsvel, bem como a
observncia dos princpios democrticos que presidem a organizao do Estado e se
destinam a assegurar a legitimidade da sua autoridade e a legalidade das suas aes.
248

Marca, sobretudo, o que Norberto BOBBIO denomina de era dos direitos,
no sentido de um Estado dos cidados que privilegia o individuo sujeito de
direitos e no mais objeto de poder.
249

Ora, se um dos pilares do Estado de Direito a fixao de um regime jurdico
administrativo, possvel afirmar que com a Constituio de 1988 restou identificada
a presena de um regime jurdico constitucional-administrativo fundado em princpios

246
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Participao administrativa, p. 401-427.
247
Ao discorrer acerca das dimenses do homem, CANOTILHO alude ao que denomina de
trade mgica na Constituio Portuguesa de 1976: homem como pessoa, como cidado e como
trabalhador.(CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, p. 347). Entende-se que tal
perspectiva pode ser perfeitamente aplicada no direito brasileiro a partir da Carta de 1988.
248
Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constitucionalismo e good governance. In:
________. Brancosos e interconstitucionalidade: itinerrios dos discursos sobre a historicidade
constitucional. Coimbra: Almedina, 2006, p. 329.
249
Cf. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 11. ed. Rio de Janeiro: Editora Campus,
1992, p. 57-59.
74

constitucionais expressos
250
, outros de modo explcito
251
e muitos outros que se
extraem implicitamente, tais como da prescritibilidade, da lealdade e da boa-f, da
segurana das relaes jurdicas, da razoabilidade e da proporcionalidade, entre outros.
Conforme leciona CANOTILHO, tais princpios no so mais do que
expresses do eterno combate contra a opacidade e arcana prxis das organizaes
de poder e estmulos para uma nova interrogao sobre as formataes organizativas
do Estado (e outras constelaes polticas).
252

Afirme-se, desde logo, que eventuais discrepncias de qualquer norma, com
os princpios explcitos e implcitos do texto constitucional podero ser resolvidas por
meio de uma interpretao conforme com a Constituio.
Desse modo, para a resoluo de controvrsias, a Administrao Pblica
democrtica conduzida a adotar formas mais dinmicas em sua relao com o
cidado, com vistas a conciliar e equilibrar os interesses do particular e da
Administrao, relativos boa, correta e justa governana dos contratos submetidos
gide do direito administrativo, verdadeiras ferramentas institucionais nos dizeres de
Selma LEMES
253,
para a consecuo das atividades fins do Estado.
Almeja-se uma nova interao entre o cidado e a Administrao, por meio do
aperfeioamento do canal de dilogo e transaes mltiplas das partes, de tal forma a
propiciar maior estabilidade nas relaes entre Estado e Sociedade e pr fim a litgios
que, em regra, arrastam-se por anos at o pronunciamento do Poder Judicirio. Ao
longo desse tempo, no raro o atendimento ao interesse pblico postergado e a
Administrao condenada a indenizar os danos causados ao particular por violao
ao compromisso negocial assumido.
Baptista MACHADO elucida que o consenso entre os representantes do
Estado Administrao,e seus parceiros sociais cidados, vem a representar uma
segunda via de legitimao para a atuao estatal, traduzindo-se numa espcie de

250
Cuida-se dos princpios elencados no art. 37, caput da Constituio.
251
Tais como o da presuno da inocncia (art. 5, inciso LVII), do juiz natural (art. 5,
inciso LIII), do devido processo legal (art. 5, inciso LIV), do contraditrio e da ampla defesa (art. 5,
inciso LV).
252
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constitucionalismo e good governance, p. 332.
253
75

interpenetrao do Estado com a sociedade. Assim, o fenmeno da concertao retrata
a participao dos poderes privados no exerccio das funes pblicas. Nesse contexto,
o Estado passa a ser, ao mesmo tempo, representante e instrumento da sociedade para
o atingimento do bem comum.
254

Odete MEDAUAR destaca a importncia do consensualismo no mbito da
Administrao contempornea:

A atividade de consenso-negociao entre Poder Pblico e particulares, mesmo informal,
passa a assumir papel importante no processo de identificao de interesses pblicos e
privados, tutelados pela Administrao. Esta no mais detm exclusividade no
estabelecimento do interesse pblico; a discricionariedade se reduz, atenua-se a prtica de
imposio unilateral e autoritria de decises. A Administrao volta-se para a coletividade,
passando a conhecer melhor os problemas e aspiraes da sociedade. A Administrao passa
a ter atividade de mediao para dirimir e compor conflitos de interesses entre vrias partes
ou entre estas e a Administrao. Da decorre um novo modo de agir, no mais centrado
sobre o ato como instrumento exclusivo de definio e atendimento do interesse pblico,
mas como atividade aberta colaborao dos indivduos. Passa a ter relevo o momento do
consenso e da participao.
255

No mesmo sentido, Almiro do COUTO E SILVA:

Fenmeno relativamente recente nas relaes entre o Estado e os indivduos na realizao de
fins de interesse pblico tem sido a busca de decises administrativas por meios consensuais.
Administrao concertada, administrao consensual, soft administration so expresses que
refletem formas de democracia participativa, em que o Poder Pblico, ao invs de decidir
unilateralmente, utilizando-se desde logo do ato administrativo, procura ou atrai os
indivduos para o debate de questes de interesse comum, as quais devero ser solvidas
mediante acordo. Por vezes esse acordo estabelecido informalmente, antes de o Poder
Pblico exarar ato administrativo. Ento, o que aparece, juridicamente, apenas o ato
administrativo e no a soluo consensual que ficou atrs dele e escondida por ele
.256

Em monografia dedicada ao tema, Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO
assevera:

Pela consensualidade, o Poder Pblico vai alm de estimular a prtica de condutas privadas
de interesse pblico, passando a estimular a criao de solues privadas de interesse

254
MACHADO, Joo Baptista. Participao e descentralizao. Democratizao e
neutralidade na Constituio de 76. Coimbra: Almedina, 1982, p. 46-108.
255
256
COUTO E SILVA, Almiro. Os indivduos e o Estado na realizao de tarefas pblicas.
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 209, p. 43-70, jul./set. 1997, p. 64-65.
76

pblico, concorrendo para enriquecer seus modos e formas de atendimento. como
acrescentar s potencialidades da mquina burocrtica as infinitas potencialidades da
sociedade e de suas mirades de organizaes sociais, que deixa de ser mera sdita para ser
scia e parceira da atuao estatal, passando a ter no consenso e no na coero a primeira
das opes relacionais. Em concluso, um Estado de juridicidade plena - de legalidade, de
legitimidade e de licitude - um Estado de Justia, no pode prescindir dessa interao
horizontal e sadia com a sociedade, o que dever refletir-se em sua atuao, de modo que
aes suasrias sempre precedam aes dissuasrias e estas, as sancionatrias: a face
imperativa do Poder s deve aparecer quando absolutamente necessrio e no que for
absolutamente indispensvel.
257

Por isso, consoante Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO, a
consensualidade um enriquecimento do Direito Administrativo que a ele incorpora-
se permanentemente.
258

Odete MEDAUAR apresenta uma sntese dos principais fatores que
provocaram a abertura da Administrao pblica para as variaes consensuais como
forma de exerccio de suas atividades:

Um conjunto de fatores propiciou esse modo de atuar, dentre os quais: a afirmao pluralista,
a heterogeneidade de interesses detectados numa sociedade complexa; a maior proximidade
entre Estado e sociedade, portanto, entre Administrao e sociedade. Aponta-se o
desenvolvimento, ao lado dos mecanismos democrticos clssicos, de formas mais
autnticas de direo jurdica autnoma das condutas, que abrangem, de um lado, a conduta
do Poder Pblico no sentido de debater e negociar periodicamente com interessados as
medidas ou reformas que pretende adotar, e de outro, o interesse dos indivduos, isolados ou
em grupos, na tomada de decises da autoridade administrativa, seja sob a forma de atuao
em conselhos, comisses, grupos de trabalho no interior dos rgos pblicos, seja sob a
forma de mltiplos acordos celebrados. Associa-se o florescimento de mdulos contratuais
tambm crise da lei formal como ordenadora de interesses, em virtude de que esta passa a
enunciar os objetivos da ao administrativa e os interesses protegidos. E, ainda: ao processo
de deregulation; emerso de interesses metaindividuais; exigncia de racionalidade,
modernizao e simplificao da atividade administrativa, assim como de maior eficincia e
produtividade, alcanados de modo mais fcil quando h consenso sobre o teor das
decises.
259

A busca pelo consenso representa um novo mtodo de governar ou
administrar que fomenta uma maior integrao das foras sociais com vistas

257
No Brasil, o autor vem dedicando grande ateno ao tema do consensualismo no direito
administrativo. Em trabalho diverso, sustenta que a consensualidade uma alternativa prefervel se
comparada imperatividade, sempre que possvel, ou em outros termos, sempre que no seja
necessrio aplicar o poder coercitivo ... (MOREIRA NETO, Mutaes do direito administrativo, p.
37-48).
258
Ibid., p. 41.
259
77

estabilidade social e poltica, eliminando a m vontade e resistncia que costumam
acompanhar as intervenes agressivas da Administrao. Com efeito, demonstra ser
uma via hbil a impedir que as funes sociais do Estado se convertam em funes
de dominao, representando uma verdadeira reestruturao da democracia com o
despertar das comunidades naturais dos cidados que surgem como limite ao poder da
administrao centralizada.
260

Nos dizeres de Nuria CUNILL GRAU, tornar a Administrao Pblica
efetivamente publicizada significa fazer convergir para ela o reforo de uma
institucionalidade de representao e participao social, que torna patente o propsito
de uma esfera pblica, cujo assento e destino ltimos so a prpria sociedade.
261

A participao suscita o tema da legitimidade pelo procedimento, que consiste
na legitimidade da deciso emitida pelo rgo ou autoridade decididora ter
considerado, previamente emisso do procedimento administrativo, o resultado do
emprego de instrumentos participativos. A deciso administrativa que possua o
respaldo da participao popular ter maior eficcia e efetividade, obtendo-se, por
conseqncia, maior eficincia na gesto administrativa e maior justia na deciso. O
fenmeno da administrao participativa ou concertada uma tcnica essncia de
eficincia que visa substituir a tradicional Administrao autoritria.
262

Merece destaque a assertiva de CUNILL GRAU:

A participao dos cidados, orientada pelos princpios da legitimidade democrtica,
expressa a possibilidade de que processos horizontais de articulao poltica possam influir
nas decises do aparelho administrativo estatal, de modo a refletir a aglutinao da vontade
pblica. Neste contexto, a accountability da administrao revela seu carter
multidimensional, com uma expresso tanto vertical como horizontal, em tenso, mas
complementares; mais que isso, quase em relao recproca.
263

260
MACHADO, Joo Baptista. op. cit., p. 46-108. [grifo do autor]
261
CUNILL GRAU, Nuria. Repensando o pblico atravs da sociedade: novas formas de
gesto pblica e representao social. Braslia: ENAP, 1998, p. 272.
262
OLIVEIRA, Gustavo Justino e. Participao administrativa. In: OSRIO, Fbio Medina.
SOUTO, Marcos Jurena Villela. (coord.) Direito Administrativo: estudos em homenagem a Diogo de
Figueiredo Moreira Neto. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. p. 401-427.
263
CUNILL GRAU, Nuria. Repensando o pblico atravs da sociedade, p. 272.
78

Gustavo Justino de OLIVEIRA afirma que a conformao da Administrao
Pblica consensual no resulta na superao da administrao imperativa, mas
seguramente diminui seu campo de incidncia. Segundo o autor, a expanso do
consensualismo para considervel parcela das atividades perpetradas pela
Administrao provoca uma mudana de eixo do direito administrativo, que passa a
ser orientado pela lgica da autoridade continuamente permeada e temperada pela
lgica do consenso.
264

Exurge ntido, portanto, que o dever do Estado evitar qualquer tipo de
exagero no sacrifcio nos direitos do cidado, notadamente que as medidas estatais
que, sob o discurso de serem simplesmente adequadas e necessrias, restrinjam
direitos fundamentais para alm daquilo que a realizao do objeto perseguido seja
capaz de justificar. Significa perseguir a busca do ponto timo de equilbrio e
harmonia institucional dos princpios fundamentais do Estado Democrtico de Direito,
por meio da persecuo da realizao e proteo dos direitos fundamentais esculpidos
na Carta Magna.
Diga-se ainda, por derradeiro, que com o advento da administrao
prestacional do Estado Social, a Administrao Pblica prestadora tende, cada vez
mais, a flexibilizar e diversificar seus modos de atuao, afastando-se dos meios
autoritrios em prol de outras formas de atuar mais consensuais, uma vez que necessita
buscar a colaborao do particular para a consecuo do interesse pblico.
Uma das conseqncias ntidas desse processo de alargamento das tarefas da
Administrao Pblica no Estado ps-moderno se reflete na larga utilizao de um dos
principais instrumentos do Direito Privado: o contrato.
Nesse contexto, no mbito da administrao pblica consensual avana a
tendncia de contratualizao da Administrao Pblica, que favorece a celebrao de
contratos com os particulares, como igualmente possibilita que as prprias autoridades
administrativas contratem entre si, como no caso dos contratos de gesto, previstos
na Constituio Federal.

264
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. A arbitragem e as parcerias pblico-privadas. In:
SUNDFELD, Carlos Ari. (org.) Parcerias pblico-privadas. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 569.
79

3.3 A CONTRATUALIZAO
265
DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA: O
CONSENSUALISMO E O DECLNIO DA ATUAO UNILATERAL
IMPERATIVA

No modelo de Estado contemporneo, a tcnica contratual representa um dos
meios utilizados pela Administrao para cumprir suas inmeras atribuies e realizar
as tarefas delas decorrentes.
Com esteio na tendncia ora revelada, Gustavo Justino de OLIVEIRA coloca
em evidncia a questo:

A negociao no constitui novidade no Estado contemporneo. H tempos o Estado
reconhece e utiliza mtodos consensuais, consagrando os contratos como formas adequadas
instrumentalizao de compromissos no territrio das relaes patrimoniais.Isso acontece,
sobretudo, quando o objetivo visado (i) adquirir bens e servios junto iniciativa privada
ou (ii) a ela transferir a execuo de atividades estatais qualificadas como servios
pblicos.
266

Porm, durante longo perodo a inadequao do contrato para a
Administrao Pblica era tema central entre os doutrinadores. Alegava-se que a
figura contratual comprometeria a funo da Administrao Pblica no Estado de
Direito porque, enquanto tutora dos interesses gerais, o vnculo contratual a colocaria
em subordinao a interesses particulares.
267

A magnitude dos interesses perseguidos e geridos pela Administrao Pblica
procura do critrio do contrato administrativo provocou debates e divergncias na
doutrina e jurisprudncia, notadamente aqueles ocorridos na escola francesa e alem,
sendo que alguns dos mais relevantes foram retratados por doutrinadores brasileiros
conforme a seguir apresentado.

265
O sentido da expresso elencada, e adotada neste trabalho, significa a substituio das
relaes baseadas na imposio e na autoridade por relaes fundadas sobre o dilogo e na busca do
consenso, notadamente por meio da figura contratual no mbito da atividade administrativa do Estado.
Cf. OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Contrato de gesto.So Paulo: RT, 2008. p. 46.
266
Ibid., p. 28.
267
Cf. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito administrativo e o novo cdigo civil, p.
168.
80

Odete MEDAUAR leciona que, no sculo XIX, foi o Conselho de Estado
francs, que ao elaborar os elementos fundamentais da teoria do contrato
administrativo, afastou-a dos preceitos basilares da teoria vigente para o contrato de
direito privado, como igualdade entre as partes e a intangibilidade da vontade inicial.
Aduz Odete MEDAUAR que no incio do sculo XX houve fortes resistncias
quanto ao poder pblico ser parte em contratos, com a alegao de que a
Administrao no poderia celebrar contratos em razo de sua posio de supremacia
em relao ao particular, de que o atendimento do interesse pblico impediria qualquer
tipo de vnculo contratual contnuo, bem como que as relaes entre Administrao e
particulares somente nasceriam mediante atos administrativos. Tais resistncias
elaborao da teoria do contrato administrativo eram explicadas pelas concepes
que predominavam, no sculo XIX, sobre a figura contratual, elaboradas para o
contrato entre particulares, regido pelo direito privado e, notadamente, fundamentado
no acordo de vontades com base na igualdade entre as partes e na imutabilidade.
268

Assim, segundo a administrativista Formou-se a teoria de um contrato diferenciado
do modelo privado, de um contrato em que a Administrao dispe de certas
prerrogativas para assegurar o interesse pblico, sem que sejam sacrificados os
interesses pecunirios do particular contratado.
269

No que diz respeito doutrina alem, Romeu Felipe BACELLAR FILHO
sustenta que, embora a prtica administrativa alem, na primeira metade do sculo
XIX, j reconhecesse inmeras hipteses de relaes bilaterais, fundadas no consenso
entre entes pblicos e privados, na doutrina e na jurisprudncia germnicas,
predominava o entendimento de que as declaraes de vontade das partes estariam
regidas exclusivamente pelo Direito Civil, uma vez que o modelo contratual pertencia
exclusivamente ao Direito Privado.
270

Ainda no que tange temtica da contribuio da escola alem, Romeu Felipe
BACELLAR FILHO registra a tese de Otto MAYER, segundo a qual, mesmo nas

268
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, p. 254. No mesmo sentido:
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito administrativo e o novo cdigo civil, p. 166-168.
269
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, p. 254.
270
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito administrativo e o novo cdigo civil, p. 166.
81

relaes jurdicas firmadas entre Administrao e particulares, o consentimento deste
para a formao do vnculo representava apenas um pressuposto de validade, sem
qualquer relevncia para a relao, no passando, de acordo com esse entendimento,
de um ato necessrio para remover o limite externo que o Estado encontrava para
interferir na esfera de liberdade garantida pela lei. Assim, a relao jurdica tomava a
forma de um ato administrativo.
271

Assim que, colocando em evidncia a colaborao da escola alem para a
admisso do contrato de Direito Pblico, Romeu Felipe BACELLAR FILHO destaca:

A teoria de Ipsen, versada em obra de 1956, deu origem figura da Zweistufentheorie para
explicar as relaes jurdicas travadas entre Administrao e particulares que comportavam
uma srie de obrigaes recprocas entre as partes. O autor opta por uma soluo de
consenso no intuito de compatibilizar o dogma da unilateralidade do exerccio dos poderes
pblicos com a excepcionalidade da definio consensual.
272

Todavia, consoante o entendimento de Romeu Felipe BACELLAR FILHO,
foi a teoria das modulaes
273
de Eduardo Garca de Enterra que contribuiu para a
construo terica do contrato administrativo, cuja premissa bsica a de que as
instituies do Direito Administrativo no precisam ser substancialmente equivalentes
s do Direito Civil, firmando ainda um postulado bsico de que a presena da
Administrao Pblica implica modulao geral em toda classe de contratos no tocante
ao seu procedimento de formao.
274
Dessa maneira, destaca o autor:

No direito argentino, as contrataes administrativas submetem-se aos requisitos gerais do
Direito Privado, com modulaes. Assim, por exemplo, o particular contratante tem de
atender aos requisitos gerais da Lei civil no tocante capacidade de contratar e os requisitos
especiais previstos nas leis administrativas.
275

271
Id.
272
Ibid., p. 171.
273
Sobre a teoria, importante so as consideraes expostas por Romeu Felipe BACELLAR
FILHO:Tratando das modulaes, Eduardo GARCA DE ENTERRA distingue: (i) as derrogaes
das normas contratuais comuns; (ii) a diferente funo que cumpre a noo de ordem pblica como
limite licitude dos pactos; e, (iii) as prerrogativas do Poder Pblico, usualmente chamadas pela
doutrina francesa de clusulas exorbitantes, consectrias do formidvel privilgio da deciso unilateral
e execuo prvia anterior ao conhecimento judicial impondo ao particular contratado o nus da
impugnao judicial. (Ibid., p. 173).
274
Ibid., p. 172.
275
Ibid., p. 173.
82

Sobre a incidncia de normas do direito privado no contrato administrativo,
Romeu Felipe BACELLAR FILHO adverte que, apesar de no Direito ptrio a
incidncia do Direito Civil nas contrataes da Administrao Pblica estar albergada
em dispositivo legal art. 54 da Lei 8.666/93- em ateno repartio de
competncias legislativas, a aplicao subsidiria do Direito Civil aos contratos
firmados pela Administrao Pblica se restringe aos princpios contratuais; isso
porque a Unio dispe de competncia privativa para disciplinar apenas as normas
gerais de contratao da Administrao Pblica; assim a incidncia do Cdigo Civil
legislao elaborada pela Unio- ser restringir-se- s normas de carter
principiolgico, enquanto normas gerais.
276

Alice Gonzles BORGES, por seu turno, em publicao recente na qual
enfrentou o tema acerca dos reflexos do novo cdigo civil brasileiro nos contratos
administrativos, denota postura mais arrojada, a conferir:

O Cdigo nada mais faz do que refletir as tendncias contraditrias de nosso tempo, com a
crescente interpenetrao do pblico e do privado: - fuga do direito administrativo para o
direito privado, com a adoo de novas tipologias contratuais. contaminao do direito
privado com novos institutos, tpicos do pblico. E interessante constatar como as novas
regras aproximam, cada vez mais, a concepo contratual prevista no Cdigo de 2002 com
as peculiaridades do contrato administrativo, e como essas regras vo facilitar, doravante,
aos administrativistas, seu trabalho de intrpretes. (...) Em face das novas tendncias do
Cdigo Civil de 2002, cabe-nos indagar at que ponto poderemos continuar repetindo que
certas clusulas tpicas do contrato administrativo so to exorbitantes ou derrogatrias do
direito privado. Bem ao contrrio, as disposies civis as reforam e contribuem para sua
melhor interpretao.
277

No direito comparado, esse fenmeno foi denominado por Maria Joo
ESTORNINHO como fuga para o direito privado. Segundo a autora, insere-se em
um processo complexo, no qual o Estado passa a adotar novos e complicados modelos
organizatrios, por meio da difuso de um modelo contratual por meio do qual a
Administrao, em vez de impor uma orientao ou ditar um ato, acorda com os
prprios destinatrios da ao a soluo para o problema administrativo ou at mesmo

276
Ibid., p. 175.
277
BORGES, Alice Gonzles. Reflexos do cdigo civil nos contratos administrativos.
Disponvel em: <http://direitodoestado.com.br>. Acesso em: 04 dez. 2008.
83

poltico. Nessa evoluo, destaca a autora que o ato administrativo tende a perder sua
posio de protagonista nas relaes entre o Estado e os cidados.
278

O contrato administrativo, nas palavras de Maria Joo ESTORNINHO,
regido por trs princpios fundamentais, quais sejam: o consensualismo, prossecuo
do interesse pblico e equilbrio econmico-financeiro, sendo que do princpio da
prossecuo do interesse pblico que decorrem (i) a mutabilidade do contrato
administrativo -que o torna malevel de tal forma a permitir adapt-lo a tal interesse-,
(ii) a posio do contratado como colaborador na gesto do interesse pblico no
mais como antagonista- e, (iii) o exerccio pela entidade pblica de prerrogativas de
autoridade.
279

Entre ns, conforme registra Odete MEDAUAR, foi, sobretudo, a partir da
dcada de 70 que houve o florescimento e atuaes administrativas instrumentalizadas
por mdulos contratuais, decorrentes de consenso, acordo, cooperao, parceria entre
Administrao e particulares ou entre rgos e entidades pblicas.
280

Hodiernamente, as formas contratuais de atuao da Administrao Pblica,
cada vez mais, generalizam-se, sejam por meio dos denominados contratos
administrativos
281
, sejam por meio dos contratos de direito privado. Nesse aspecto,
ao substituir progressivamente os tradicionais meios de atuao unilateral da
Administrao, o contrato assume novo papel qualitativo, colocando-se como smbolo
e suporte de um novo modelo de relao entre autoridade e liberdade.
282

Odete MEDAUAR coloca em evidncia que em face dos novos modelos de
ajustes que esto surgindo, decorrentes desse novo modo de atuar da Administrao,

278
Cf. ESTORNINHO, Maria Joo. Rquiem pelo contrato administrativo. Reimp.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 64.
279
Ibid., p. 118-120.
280
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, p. 255.
281
Necessrio trazer a lume uma das idias principais defendidas por Maria Joo Estorninho
acerca da figura do contrato administrativo. Assim registra a autora: ...no verdade que a criao da
figura do contrato administrativo de inspirao francesa tenha representado um sinal de modernidade e
que, nessa medida, tenha constitudo um modelo avanado em relao matriz alem de
contratualizao administrativa; pelo contrrio, a inveno do contrato administrativo no passou de
um expediente da doutrina francesa para permitir Administrao manter as suas prerrogativas de
autoridade, mesmo na sua actividade contratual... (ESTORNINHO, Maria Joo. Rquiem pelo
contrato administrativo, p. 183).
282
Ibid., p. 63-64.
84

discute-se se esses novos ajustes enquadram-se ou no na figura contratual construda
a partir da teoria do contrato administrativo. Segundo a autora, todos esses novos tipos
contratuais acordo, cooperao, parcerias, convnios, contratos de gesto, entre
outros- incluem-se no que denomina de mdulo contratual, formado por diversos
tipos de contratos, com regimes jurdicos diversos, ora regidos pelo direito pblico, ora
regidos parcialmente pelo direito privado.
283
Leciona ainda a ilustre professora: o
regime jurdico dessas novas figuras essencialmente pblico, mas diferente, em
muitos pontos, do regime aplicado aos contratos administrativos tradicionais.
284

Sobre essa nova fase de contratualizao na Administrao Pblica, registra
Gustavo Justino de OLIVEIRA:

A nova contratualizao administrativa afina-se com uma construo de grande repercusso
mundial na atualidade, a formulao do Estado do Investimento Social, de autoria de
Anthony GIDDENS, um dos idealizadores da verso contempornea da terceira via. Partindo
da crise do Estado do Bem-estar Social, o autor prope uma nova forma de organizao da
economia, denominada de economia mista. Por meio dela, buscar-se-ia uma sinergia entre os
setores pblico e privado, com a utilizao do dinamismo dos mercados sem perder de vista
o interesse pblico. Afirma que esse modelo econmico envolve um equilbrio entre
regulao e desregulao num nvel transnacional bem como em nveis nacional e local; e
um equilbrio entre o econmico e o no-econmico na vida da sociedade.
285

E prossegue o renomado autor:

...nova fase da contratualizao administrativa ou simplesmente nova contratualizao
administrativa (ainda em evoluo), em que (i) privilegia-se sobremaneira a cultura do
dilogo entre o parceiro pblico e privado, (ii) confere-se maior ateno s negociaes
preliminares ao ajuste (que devem ser transparentes), (iii) abrem-se espaos para trocas de
concesses mtuas entre os parceiros, visando a um balanceamento dos interesses
envolvidos, (iv) diminui-se a imposio unilateral de clusulas por parte da Administrao,
com o proporcional aumento da interao entre os parceiros para o delineamento e fixao
das clusulas que integraro o contrato e (v) institui-se uma maior interdependncia entre as
prestaes correspondentes ao parceiro pblico e o parceiro privado, inclusive para a
garantia a esse ltimo, tidas como no usuais nos contratos tradicionais firmados pela
Administrao. Todas essas diferentes perspectivas da atuao negocial levada a cabo em
sede administrativa abalam o dogma da verticalizao das relaes contratuais entre a
Administrao e o particular, sinalizando um maior equilbrio nas posies assumidas por
ambas as partes. (...) parece claro que essa nova forma do agir administrativo resulta na

283
Cf. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, p. 255-256.
284
Ibid., p. 280.
285
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. A arbitragem e as parcerias pblico-privadas, p. 569.
85

ampliao das bases consensuais naquele campo em que o consenso e bilateralidade so
elementos indispensveis: a atividade administrativa negocial.
286

Sinalizando para a atualidade e pertinncia dessa temtica, Romeu Felipe
BACELLAR FILHO assevera:

Pensamos que o contrato uma categoria jurdica que no pertence nem ao Direito Privado
nem ao Direito Pblico, com carter de exclusividade. Insere-se no Direito e como tal deve
ser estudado. (...) O contrato administrativo no se liberta, porm, de algumas caractersticas
prprias a qualquer avena (...) O instrumento do contrato h de sujeitar-se aos ditames da
lei, companheira inseparvel do administrador contratante, sempre em perspectiva coletiva e
as obrigaes contratadas tambm havero de postar-se submissas ao conjunto normativo.
Afinal, ao Administrador no se confere nenhuma liberdade, antes, um espao de atuao
dentro da lei.
287

Impende explicitar que a compreenso de uma Administrao Pblica inserida
num contexto de consenso e bilateralidade foi, durante muito tempo, dificultada pela
imperatividade do ato administrativo que representava a sacralizao do poder
estatal. Da a compreenso da recusa da doutrina administrativa em aceitar a figura
contratual no mbito do poder pblico, conforme anteriormente assinalado.
A Administrao Pblica, diante do notrio alargamento de suas funes para
a promoo do bem comum, necessita da colaborao do particular, para o que as
formas contratuais clssicas do contrato administrativo tm sido revisitadas e
legislaes especficas tm sido criadas, com a finalidade de atrair o investidor privado
para a realizao de obras e servios que visam beneficiar toda a coletividade.
288

286
Ibid., p. 570.
287
288
Como exemplo, destaca-se a expresso previso constitucional da modalidade de
contrato de gesto, inserido no art. 37, 8 do texto constitucional por meio da Emenda Constitucional
19/98. ...embora sem utilizar o termo contrato de gesto, diz no art. 37, 8, que a autonomia
gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da Administrao direta e indireta poder
ser ampliada mediante contrato, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo
ou entidade, cabendo lei dispor sobre o prazo de durao do contrato, os controles e critrios de
avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidades, a remunerao do
pessoal.(MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, p. 284). Nesse grupo de novas figuras
contratuais possvel ainda destacar os Contratos de Programa, os Termos de Parcerias que o
instrumento passvel de ser firmado entre o Poder Pblico e as Organizaes da Sociedade Civil de
Interesse Pbico-, os Contratos de gerncia pelo qual uma empresa privada passa a administrar um
ente estatal, por conta e risco do Poder Pblico, entre outros. (Cf. MEDAUAR, Odete. Direito
administrativo moderno, p. 284).
86

A utilizao do contrato como emprego e extenso das tcnicas consensuais
no mbito estatal, para a obteno de resultados, sejam eles meramente econmicos e
patrimoniais ou no, tem gerado locues como Administrar por contrato e, mais
recentemente, Administrao consensual, sinalizando um novo caminho, no qual a
Administrao Pblica passa a valorizar um modo de administrar no mais por via
impositiva ou autoritria.
289

Dessarte, razo assiste a Jos Manuel Srvulo CORREIA ao afirmar que:

...tem-se podido presenciar o incremento do recurso pela Administrao via contratual de
prossecuo das suas atribuies. (...) o alargamento do intervencionismo econmico do
Estado procura de um novo estilo de administrao, mais marcado pela participao dos
particulares e por uma maior procura de consenso, flexibilizao e particularizao das
decises.
290

A propsito, vale conferir as ponderaes de Maria Joo ESTORNINHO:

Um direito Administrativo concebido para administrados dfendeurs revela-se inadequado
para proteger administrados dmandeurs (Debbasch). Por outro lado, se a via autoritria era
adaptada a uma sociedade onde o nvel cultural era baixo, nos dias de hoje a Administrao
no pode, freqentemente, agir, se no conseguir convencer (Debbasch). Torna-se, de
facto, mais fcil administrar com a adeso do administrado, do que contra a sua vontade. (...)
Finalmente, devido enorme expanso da interveno do Estado, a via autoritria no
susceptvel de ser utilizada, a no ser que se transforme a Administrao numa gigantesca
mquina repressiva (Debbasch).
291

Nessa linha, h de ser compreendida a necessidade de melhoria nas relaes
jurdicas contratuais costumeiras no mbito da Administrao Pblica, Gustavo Justino
de OLIVEIRA, a respeito, destaca:

Assim, ajustes que pretendam formalizar parcerias entre os setores pblico e privado,
visando promover o desenvolvimento dos indivduos, da sociedade e do pas, notadamente

289
Cf. OLIVEIRA, Gustavo Justino de. SCHWANKA, Cristiane. A administrao
consensual como a nova face da Administrao Pblica no sc. XXI: fundamentos dogmticos, formas
de expresso e instrumentos de ao. In: Revista de direito do estado. Rio de Janeiro, ano 3, n. 10, p.
271-288, abr/jun 2008; OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Contrato de gesto. So Paulo: RT, 2008.
290
CORREIA, Jos Manuel Srvulo. Legalidade e autonomia contratual nos contratos
administrativos. Coimbra: Almedina, 1987, p. 353.
291
ESTORNINHO, Maria Joo. Rquiem pelo contrato administrativo, p. 60
87

por meio da melhoria dos servios pblicos de infra-estrutura, devem ser permeados por
novos parmetros e instrumentalizados por meio de novas formas jurdicas.
292

cedio que, em um Estado Democrtico de Direito constitucionalizado,
imprescindvel que o relacionamento envolvendo a Administrao Pblica e os
particulares contratados seja marcado pela coerncia, lealdade, boa-f e transparncia
nas atitudes, anteriormente e ao longo da execuo do contrato, objetivando
preponderantemente a realizao do interesse pblico, que como j debatido neste
trabalho, no pertence ao Estado, mas a toda a sociedade.
Nesse sentido, insta frisar posio firmada por Alice Gonzales BORGES, para
quem o cumprimento do princpio da boa f
293
se impe a ambas as partes contratadas,
mas com maior relevo para a Administrao Pblica:

Ora, em frontal violao a to salutares princpios, freqentemente entendem Administraes
mal orientadas impregnadas da filosofia da busca de resultados to em voga atualmente
que bom, salutar, vlido, tirar o mximo de vantagem nas contrataes, custa dos
contratados, embora com prejuzo destes, embora violando-se o anteriormente pactuado com
os mesmos. Num equivocado entendimento do que seja o atendimento ao interesse pblico,
confundindo com o simples interesse fazendrio de carrear mais recursos para os cofres
pblicos com o mnimo de gastos possvel, freqentemente espezinhado, violado, em aes
diuturnas, constantes, aquele superior princpio da boa f, que agora norteia o cdigo
civil.(...) A jurisprudncia de nossos tribunais encontrar respaldo cada vez maior, dentro do
prprio direito privado, para conter os desvios ticos e verdadeiros abusos do
comportamento dos poderes pblicos nas relaes com seus contratados, com apoio nos
amplos desdobramentos dos princpios da boa f, do abuso do direito e do enriquecimento
sem causa, que agora enriquecem nosso Cdigo Civil.
294

292
293
A definio do Princpio da Boa F adotada neste trabalho est lastreada nos
ensinamentos do civilista SILVIO VENOSA, que se refere ao dever das partes de agir de forma
correta antes, durante e at depois do contrato. (Cf. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: teoria
geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. 4. ed. v. 2. So Paulo: Atlas, 2004.) Sobre o tema da
boa f em sede contratual administrativa, Alice Gonzles BORGES transcreve passagem esclarecedora
da obra de Jesus Gonzales PEREZ: A Administrao, precisamente por ser possuidora de potestades
e prerrogativas, v-se obrigada, mais que ningum, a seguir uma conduta de exemplariedade e de boa
f (...)nem pode quebrantar-se os pactos que tenha convencionado, nem atuar margem da legalidade
e da boa-f a que lhe obrigam pactos que haja concertado. (PEREZ, Jesus Gonzles. El principio
general de la buena f em el derecho administrativo. 2 ed. Madrid: Civitas, 1989. pp. 54-55. apud
BORGES, Alice Gonzles. Reflexos do cdigo civil nos contratos administrativo).
294
88

Emerge ntido, pois, o dever do Estado de velar pelo tratamento isonmico
das posies jurdicas. Nesse aspecto, conferir a anlise de Gustavo Justino de
OLIVEIRA:

... o vetor de paridade das relaes contratuais em ajustes que visem atingir tais desideratos
parece ser a tnica da nova contratualizao administrativa. Essa paridade manifestada
notadamente na fase pr-negocial (negociaes preliminares) e na fase de formao de
contratos que correspondam a esse novo perfil, como o caso da PP. Tambm nas fases de
execuo e extino desses contratos a tendncia em razo da prpria parceria- caminha
para novas bases consensuais e paritrias, com a possibilidade de reduo do feixe de
poderes unilaterais pela Administrao, at hoje largamente utilizados no transcurso das
relaes contratuais. Entretanto, mister enfatizar que tais consideraes no transmudam a
PPP em contrato de direito privado. Longe disso, por ser uma espcie de contrato
administrativo, dele faro parte clusulas que assegurem Administrao exercer sua
potestade na proporo necessria ao resguardo dos interesses pblicos envolvidos. Mas
justamente a medida, a intensidade e a extenso do exerccio dos poderes unilaterais da
Administrao, no curso da relao contratual, que podem e devem passar por uma
filtragem, a partir dos ressaltados aspectos e fundamentos da nova contratualizao
administrativa.
295

O que vale sublinhar que a vinculao direta e imediata ao interesse
pblico que representa o elemento qualificador do contrato administrativo.
296

Por oportuno, inegvel que, pela submisso ao regime jurdico
administrativo, qualquer atividade, seja essa de carter pblico ou privado, submete-se
ao poder regulador e fiscalizador do Estado, por meio da Administrao Pblica, cuja
existncia se justifica pelo atendimento aos superiores fins.
297

Denota Romeu Felipe BACELLAR FILHO que imperioso que o
administrador pblico ou qualquer aplicador do direito tenha em conta que toda
interpretao deve necessariamente ser uma interpretao conforme a Constituio.
298

O que vale sublinhar que, hodiernamente, em face do alargamento do leque
das atividades administrativas, uma de suas conseqncias est sendo a forte tendncia
de valorizao dogmtica dos contratos administrativos que, conjugada com o advento
de uma Administrao Pblica mais democrtica e consensual sinaliza o efetivo
declnio das solues imperativas administrativas.

295
296
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Contrato de gesto, p. 30.
297
298
Ibid., p. 186.
89

3.4 O CONTRATO ADMINISTRATIVO COMO INSTRUMENTO FINALSTICO DA
ADMINISTRAO PBLICA CONSENSUAL

Indubitavelmente, a participao dos administrados e a conformao da
consensualidade na esfera administrativa conferem novos usos categoria jurdica do
contrato no setor pblico, passveis de serem empregados, com democrtica
responsabilidade, pela Administrao Pblica na consecuo de suas atividades e
persecuo de seus fins pblicos. Assim, em razo da sua intensa valorizao, o
contrato administrativo tornou-se um dos institutos centrais do Direito Administrativo.
cedio que na conceituao dos contratos administrativos o interesse
pblico a razo essencial dos ajustes travados pela Administrao Pblica com
particulares, na busca pela consecuo de determinado objeto, seja ele uma compra,
prestao de servios ou outra necessidade inerente realizao de tarefas pblicas.
Almiro do COUTO E SILVA coloca em relevo que todos eles prendem-se
diretamente s formas possveis de colaborao entre particulares e Estado na
realizao de fins pblicos.
299

Insta assinalar que, no contrato administrativo, em nome do interesse pblico,
admite-se que em certas ocasies, uma das partes comparea em posio de
superioridade, podendo resolver o contrato ou modificar suas condies de execuo,
por exemplo. Trata-se do comparecimento da Administrao Pblica com certas
prerrogativas com vistas a assegurar a persecuo do interesse pblico.
300

Todavia, sustenta Onofre Alves BATISTA JNIOR que esse poder no
ilimitado e s pode ser exercido nos exatos limites estabelecidos pela lei, assim aduz o
autor:.

O que ocorre uma regulao diferenciada e peculiar, tendo em vista os interesses em jogo,
no eliminando o carter negocial o fato de no haver igualdade contratual, ou mesmo o fato
de o contedo dos contratos estar, muitas vezes, previsto em inmeras clusulas na lei. Na

299
COUTO E SILVA, Almiro. Os indivduos e o Estado na realizao de tarefas pblicas.
Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com>. Acesso em: 04 dez. 2008.
300
Cf. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, p. 260.
90

verdade, o ente privado, ao contratar com o Estado, no ignora a tcnica de gesto pblica,
nem os dados com que ela joga. O esquema legal pode reservar rea maior ou menor
disponibilidade dos entes privados, mas, ainda que essa rea se minimize, a prpria adeso
exprime a vontade do co-contratante da Administrao.
301

Em outras palavras, o fato de o Estado, na realizao de suas tarefas
administrativas, estabelecer unilateralmente as condies do ajuste no lhe retira a
natureza contratual.
O ponto em destaque diz respeito, conforme assevera Maral JUSTEN
FILHO ao fato de que um contrato administrativo no retrata a autonomia de vontade
tpica do direito privado, mas instrumento de realizao dos direitos
fundamentais.
302

Hodiernamente, o que se pode constatar, que as contrataes administrativas
so precedidas de consultas e s se consumam aps inequvoca manifestao de
vontade do particular, pretenso contratado
303
. Significa dizer, ento, que a antiga
relao de imposio/submisso cedeu lugar para a de consulta/faculdade, de tal forma
que a vontade do particular possa tambm, em determinadas situaes, contrapor-se
vontade do Estado (ente genrico) no campo do direito pblico, o que se apresenta at
como condio para a perfeio dos contratos administrativos.
304

Dessarte, razo assiste a Odete MEDAUAR, ao afirmar:

a poca da Administrao concertada. Disseminam-se acordos de diversos tipos,
adotando-se, em amplitude, os chamados mdulos contratuais ou convencionais. Tais
frmulas nem sempre se enquadram exatamente nos paradigmas clssicos dos contratos
administrativos. Da ser relevante conferir tratamento amplo figura contratual, para abrigar
frmulas novas, adequadas ao dinamismo de novos modos de agir da Administrao.
305

301
BATISTA JNIOR, Onofre Alves. op. cit., p. 212.
302
303
Refere-se aqui aos editais de licitaes e contratos, por meio dos quais os interessados
tomam conhecimento do objeto a ser contratado, das condies de contratao e da respectiva minuta
do contrato a ser firmado com a Administrao Pblica.
304
Aqui reside um aspecto polmico, cuja anlise e desenvolvimento fogem dos limites
deste trabalho: a questo da vontadena atuao administrativa. Sobre o tema, recomenda-se, dentre
outros: BATISTA JNIOR, Onofre Alves. op. cit., p. 195-243.
305
MEDAUAR, Odete. Convnios e consrcios administrativos. Boletim de Direito
Administrativo, So Paulo, v. 11, n. 8, p. 451-461, ago 1995, p.457.
91

Nesse cenrio, a posio do particular deixa de ser marcada pela dependncia,
pela submisso, e passa a ser conduzida pela independncia de quem possui
capacidade jurdica definida por normas jurdicas, numa relao que tem como
pressuposto o acordo de vontades para a formao do vnculo e a estipulao das
obrigaes recprocas.
Por isso, razo assiste a Sabino CASSESE quando afirma que:

...o avano da consensualidade e dos conseqentes mecanismos de coordenao - a
cooperao e a colaborao - leva valorizao dos resultados da ao administrativa, ou
seja, passa-se a considerar que to importante quanto a administrao submissa legalidade
(a busca da eficcia), deve ser a boa administrao, fiel legitimidade (a busca da
eficincia), em que definem ambas, tanto a eficcia como a eficincia distintos e covalentes
direitos subjetivos pblicos do administrado.
306

Verifica-se, portanto, uma mudana no enfoque dos problemas relacionados
s contrataes administrativas, de forma que possvel perceber um certo
abrandamento das colocaes clssicas acerca do tema, e que pode ser traduzida como
uma viso contempornea das relaes derivadas do contrato administrativo. Repise-
se, no se trata, absolutamente, de nenhuma restrio aos poderes ou prerrogativas da
Administrao. Afinal, a supremacia desta nas suas relaes contratuais impe-se
como condio para satisfao do indisponvel interesse pblico.
307

Com efeito, o processo de democratizao do Estado sedimenta a soluo
contratual como instrumento jurdico de grande relevncia, notadamente para o Estado
brasileiro para obter acesso aos bens e servios dos particulares dos quais necessita
para a persecuo do bem comum.
308

No entanto, no h que perder de vista que as contrataes - como
instrumentos imprescindveis para que a Administrao adquira os vrios recursos
necessrios para o cumprimento dos seus objetivos impem-se para que possam
atingir os objetivos por elas almejados. Acresce-se ainda que o acompanhamento e

306
CASSESE, Sabino. La arena pblica: nuevos paradigmas para el Estado.In: CASSESE,
Sabino. La crisis del Estado. Buenos Aires: ALbeledo Perrot, p. 131.
307
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contrato Administrativo. Boletim de Licitaes e
Contratos, [s.l.], n. 4, p. 211-212, 2002, p. 211.
308
Cf. BATISTA JNIOR, Onofre Alves. op. cit., p. 266.
92

fiscalizao eficientes pelo gestor do contrato (Administrao Pblica), o
estabelecimento de condies tcnico-financeiras que sejam razoveis e viveis ao
particular, para que esse, na realizao do objeto do contrato no se furte ao
cumprimento de todas as condies estabelecidas no instrumento, que, ressalte-se,
acima de todos os seus caracteres e requisitos, tem como preceito bsico a
implementao regular das obras, servios ou compras contratados, em prol do
interesse pblico que se busca satisfazer por meio da parceria com particulares,
configuram-se aes imprescindveis para o resultado almejado com a contratao.
O ponto em destaque diz respeito necessidade do permanente controle e
acompanhamento da execuo do contrato administrativo, pela Administrao, no
como o puro exerccio de uma prerrogativa, mas utilizando-se desse seu poder-dever
de instrumento de parceria, cujo verdadeiro fim deve ser o de instruir, orientar,
recomendar, enfim, municiar o contratado, para que possam obter os melhores
resultados da contratao por meio de uma relao contratual estabilizada.
Seguindo a tendncia de aumento de mecanismos de estabilizao das
relaes que ganha impulso a idia de confiana legtima, que pretende a
estabilizao das relaes jurdicas envolvendo a administrao pblica e os
administrados. Embora, no Brasil, o princpio da confiana legtima no se encontre
expressamente positivado a difuso do conceito j integra o contedo de legislao
esparsa, como por exemplo, na previso de decadncia contra a Fazenda Pblica na
Lei de Processo Administrativo Federal, a qual tem sido utilizada por doutrinadores
ptrios para a fundamentao baseada na confiana.
Almiro do COUTO E SILVA enfatiza a necessidade de compreender o
princpio da confiana legtima como sendo um princpio de contedo autnomo. A
propsito, vale transcrever as suas esclarecedoras ponderaes a respeito:

Por vezes encontramos, em obras contemporneas de Direito Pblico, referncias a <<boa
f>>, <<segurana jurdica>>, <<proteo confiana>> como se fossem conceitos
intercambiveis ou expresses sinnimas. No assim ou no mais assim. Por certo, boa
f, segurana jurdica e proteo confiana so idias que pertencem mesma constelao
de valores. Contudo, no curso do tempo, foram se particularizando e ganhando nuances que
93

de algum modo as diferenciam, sem que, no entanto, umas se afastem completamente das
outras.
309

As ponderaes de Almiro do COUTO E SILVA evidenciam o
reconhecimento da existncia do interesse pblico em se proteger a boa-f e a
confiana dos administrados, tema amplamente j debatido e reconhecido pelo direito
alemo.
310
Sustenta o autor que a introduo de elementos novos ao identificar, na
dimenso formal do Estado de Direito, a proteo da boa-f ou da confiana
(Vertrauensschutz), consiste na imperiosa necessidade de se resguardarem os
particulares dos rumos tomados pelo Poder Pblico, a produzirem perturbaes no
estado de coisas sedimentado em face de um direcionamento persistente do mesmo
poder.
311

Com esteio na tendncia ora revelada, insta assinalar posio firmada por
Ludiana Carla Braga Faanha ROCHA e Mrcio Augusto de Vasconcelos DINIZ para
quem a prevalncia do princpio da confiana, em casos pontuais, mesmo quando
ponderado em relao ao princpio da legalidade, no significa o fim do Estado
vinculado lei.
312

Nesse cenrio de transio, conforme demonstra Diogo de Figueiredo
MOREIRA NETO, h sinais inequvocos, de que

... esse novo Direito Administrativo, que surge enriquecido e expandido, no mais o do
Estado de Direito, em que lhe bastava a legalidade e a eficcia, e reinava soberano o
princpio da supremacia do interesse pblico. Esse, o Direito Administrativo do Estado
Democrtico de Direito, em que, alm da legalidade, se demanda legitimidade, alm da

309
COUTO E SILVA, Almiro do. O princpio da segurana jurdica (proteo confiana)
no Direito Pblico Brasileiro e o Direito da Administrao Pblica de anular seus prprios atos
administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da Lei de Processo Administrativo da Unio (Lei n
9.784/99). Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 04 dez. 2008.
310
Cf. COUTO E SILVA, Almiro do. Princpios da legalidade da administrao pblica e da
segurana jurdica no Estado de Direito contemporneo. Revista de Direito Pblico, Rio de Janeiro, n.
84, p. 50-67. out./dez. 1987, p. 55
311
Id.
312
ROCHA, Ludiana Carla Braga Faanha. DINIZ, Mrcio Augusto de Vasconcelos. A
Administrao Pblica e o princpio da confiana legtima. Disponvel em:
<http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/salvador/ludiana_carta_braga_faanha_rocha.pdf.>
Acesso em: 01 dez. 2008
94

eficcia se exige eficincia e nele se afirma indisputvel, sobre qualquer outras prelazias, o
princpio da supremacia da ordem jurdica.
313

Assim, a teoria clssica do contrato administrativo no Estado Democrtico de
Direito contemporneo, na busca de solues consensuais, de acordos, de cooperao,
de parcerias entre a Administrao e os particulares, ou entre rgos e entidades
pblicas, sofre o influxo de nova dogmtica, acendendo a discusso desses novos
modos de atuao administrativa. A evoluo talvez no seja linear, nem unnime,
porm se constitui uma tendncia contnua, que s ver o seu termo, com um novo
cuidado com o direito dos administrados.

313
MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Uma Nova Administrao Pblica. Revista de
Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 220, p.179-182, abr./jun. 2002.
95

4 A TRANSAO COMO MTODO DE RESOLUO DE CONFLITOS
NO DIREITO BRASILEIRO

4.1 A TRANSAO E SUA NATUREZA JURDICA NO DIREITO BRASILEIRO

O instituto da transao foi construdo em bero civilista, tendo sido acolhido
pela maioria dos cdigos modernos, at mesmo pelo Cdigo de Napoleo que
representou a origem bsica do tratamento do instituto no Direito Civil.

No aludido
diploma, a definio de transao foi concebida, originalmente, como sendo um
contrato pelo qual as partes pem fim a um litgio j nascido, ou mesmo, previnem
litgio por nascer.
314

Consoante Silvio RODRIGUES, transao traduz o negcio jurdico bilateral
atravs do qual as partes previnem ou extinguem relaes jurdicas duvidosas ou
litigiosas, por meio de concesses recprocas, ou ainda em troca de determinadas
vantagens pecunirias.
315

No mesmo sentido, Pontes de MIRANDA leciona ser o instituto civil da
transao um negcio jurdico bilateral, em que duas ou mais pessoas acordam em
concesses recprocas, com o propsito de pr a termo a controvrsia sobre
determinada ou determinadas relaes jurdicas, seu contedo, extenso, validade ou
eficcia.
316

Paulo Henrique FIGUEIREDO sustenta que a doutrina no unnime quanto
natureza jurdica da transao, destacando dois posicionamentos distintos: uma
corrente entende ter ela natureza contratual, ao passo que em outra linha de

314
Cf. CRUZ, Paulo Ricardo de Souza. A transao no direito tributrio. 2004. Dissertao
(mestrado em Direito Tributrio) Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais,
Belo Horizonte, 2004. apud BATISTA JUNIOR, Onofre Alves, op. cit., p. 300.
315
RODRIGUES, Silvio. Direito civil:parte geral das obrigaes.. So Paulo: Saraiva,
1995, v. 2, p. 314.
316
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 3. ed.. So Paulo: RT, 1971, v. 2, p.
117.
96

pensamento, oposta primeira, direciona-se ser a transao uma das modalidades de
extino da obrigao.
317

Aduz o autor que o entendimento dominante entre os doutrinadores era o de
conceituar a transao como um contrato, tendo por fundamento sua caracterstica de
ato jurdico bilateral e sinalagmtico. Por outro lado, afirmava que a minoria
contraposta fundamentava a interpretao de modalidade de extino de obrigao
pelo fato de ser a transao um ato jurdico destinado, exclusivamente, a resolver um
dever estabelecido entre dois sujeitos de direito, razo pela qual, segundo essa ltima
corrente, no seria um contrato.
318
Em suma, os autores que negavam a natureza
contratual da transao o faziam sob o argumento de que a funo do contrato a de
criar obrigaes e no de extingui-las.
A propsito, vale conferir os ensinamentos de Orlando GOMES:

Admite-se modernamente que tambm tm natureza contratual os negcios jurdicos
bilaterais modificativos ou extintivos de obrigaes. Embora a transao no se confunda
com o distrato, que o acordo puramente extintivo de obrigaes contratuais tomadas na sua
totalidade, visa a pr termo a relaes jurdicas. Nem por isso deixa de ser contrato.
319

Embora as argumentaes anteriormente expostas sejam datadas houve uma
evoluo considervel no direito civil aps a promulgao do novo Cdigo Civil de
2002-, estas se encontram revestidas de valor histrico e hermenutico inestimvel e
no poderiam deixar de ser apresentadas uma vez que demonstram a evoluo do
instituto da transao no direito brasileiro.
Hodiernamente, importa destacar que o novo cdigo civil brasileiro passou a
disciplinar o instituto da transao nos artigos 840 at o art. 850, inserindo-o no Ttulo
VI DAS VRIAS ESPCIES DE CONTRATO, consolidando, portanto a opo do

317
FIGUEIREDO, Paulo Henrique. A transao tributria como expresso dos direitos do
cidado. Recife: Bagao, 2004, p. 129. No mesmo sentido, BATISTA JNIOR, Onofre Alves. op.
cit., p. 300.
318
Cf. FIGUEIREDO, Paulo Henrique. op. cit., p. 129. Importa acrescer que o grande
civilista Clvis BEVILQUA defendia o entendimento de que a transao no era um contrato, mas
um ato jurdico extintivo das obrigaes, tanto que preferiu disciplinar a matria entre os modos de
extino das obrigaes. (Cf. VENOSA, Silvio de Salvo. op. cit., p. 316).
319
GOMES, Orlando. Contratos. 26. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2007, p.543. [grifo do
autor].
97

legislador ptrio no sentido de definir a transao como contrato, qualificando-a como
lcita aos interessados para prevenir ou terminar o litgio mediante concesses mtuas.
O novel cdigo civilista ainda regula alguns pontos especficos acerca da transao, tal
como conta expressamente em seu art. 841 que a transao somente admitida quanto
a direitos patrimoniais de carter privado
320
e no art. 843 estabelece que a transao
no cria, declara ou reconhece direitos pr-existentes, razo pela qual a existncia de
relao jurdica controvertida pressuposto de validade para a realizao da transao.

Em sntese, embora a doutrina civilista, usualmente marque que s se pode transacionar
aquilo que se pode dispor, na realidade, a idia de indisponibilidade no se confunde
integralmente com a impossibilidade de se transacionar. Mesmo no que diz respeito a
direitos absolutamente indisponveis, possvel que destes decorram efeitos patrimoniais
negociveis. Da mesma forma, do fato de um direito ser absolutamente indisponvel no
implica que nenhum dos aspectos da questo possa ser objeto de transao, desde que a
tutela quele bem ou direito, holisticamente verificada, seja, de forma mais eficiente,
garantida.
321

Por oportuno, em face da previso expressa do cdigo civilista, a natureza
contratual da transao resta incontroversa no direito brasileiro, como nos termos da
concluso de Silvio de Salvo VENOSA: Advirta-se que o texto do presente Cdigo,
assume decididamente a posio contratualista da transao, ao cuidar do instituto
entre as diversas modalidades de contrato (arts. 840 a 850).
322

Considerando que a transao pressupe a existncia de lide ou mero conflito
de interesses, basta que as partes reconheam que existe a possibilidade de conflito
para ser admissvel a transao. Orlando GOMES leciona que a incerteza no precisa
ser objetiva. Cabe transao quanto a direitos incertos unicamente sob o ponto de vista
subjetivo.
323

320
A restrio legal ser objeto de anlise especfica neste trabalho.
321
322
VENOSA, Slvio de Salvo. op. cit., p. 315. No mesmo sentido, GOMES, Orlando. op.
cit., p.543.
323
GOMES, Orlando. op. cit., p.544.
98

Orlando GOMES ainda registra que o efeito especfico da transao a
extino da relao jurdica controvertida, pela eliminao de sua incerteza. Produz a
extino das obrigaes decorrentes da res dbia, e declara ou reconhece direitos.
324

Sem detrimento disso, Onofre Alves BATISTA JNIOR defende que a
transao no se destina to-somente extino de obrigaes, sendo que sua
finalidade primeira se destina a prevenir ou terminar conflitos e, portanto, segundo o
entendimento do autor, muitas vezes ela possui o condo de alterar ou mesmo criar
novas obrigaes, podendo, mediante o estabelecimento de novo contrato, encerrar ou
alterar o contrato anterior, representando esse fato a fragilidade da tese defendida pela
corrente que ainda se ope natureza contratual da transao.
325

No tocante aos requisitos para a realizao da transao, Silvio de Salvo
VENOSA leciona:

Qualquer obrigao que possa trazer dvida aos obrigados pode ser objeto de transao.
Deve ser elstico o conceito de dubiedade. Somente no podem ser objeto de transao, em
tese, as obrigaes cuja existncia, liquidez e valor no so discutidos pelo devedor.
Portanto, temos que para seus requisitos h necessidade de um acordo de vontades; para que
as partes faam concesses mtuas, ou seja, que cedam parte de suas pretenses em troca de
receber o restante em carter seguro e definitivo e que haja com isso extino de obrigaes
litigiosas ou duvidosas.
326

Por oportuno, destaca-se que a transao pode ocorrer no curso da ao
judicial, ou fora dela. A transao judicial
327
pode vir por meio de petio com
assinatura conjunta das partes litigantes. O art. 842 do novo Cdigo Civil dispe ainda
que, nas obrigaes em que a lei exigir, a transao dever ser feita por escritura
pblica, nas demais, bastar o escrito particular o qual dever ser submetido ao juiz da
causa para homologao com a conseqente extino do processo.
A esse respeito, registra Silvio de Salvo VENOSA que:

324
Ibid., [grifo do autor]
325
326
VENOSA, Slvio de Salvo. op. cit., p. 316. [grifo do autor]
327
Cabe ainda noticiar que a conciliao, a qual retrata o procedimento pelo qual terceiro,
alheio ao conflito objetiva aproximar as partes e promover o consenso, configura-se uma espcie
processual de transao.
99

A ausncia de homologao no inibe os efeitos da transao entre as partes. (...) A
homologao apenas empresta valor processual transao. No homologada, mas
absolutamente vlida e eficaz, o caminho processual ser mais longo. A homologao apenas
dota a transao ultimada fora dos autos de carter executrio. A homologao mera
confirmao do ato. Pode ocorrer posteriormente a qualquer momento (RT 413/193,
580/187, 550/110, 497/122).
328

O autor destaca que em se tratando de transao extrajudicial, igualmente a
utilizao de escritura pblica ou particular deve obedecer s exigncias da lei,
todavia, no h necessidade de palavras formais, o que importa que o contedo da
transao esteja bem especificado para o fim de eliminar a controvrsia instalada entre
as partes.
329

No tocante capacidade civil para transigir, vale destacar que como a
transao implica uma concesso, sempre que no houver legitimao para o ato de
alinear sempre tendo em conta a mxima de que transigir alienar- tambm no
haver para a realizao legitimao para a efetivao da transao.
330

Quanto aos efeitos decorrentes da transao, como sua natureza jurdica
contratual, devem ser vistos sob os efeitos vinculantes do contrato
331
, bem como esto
sujeitos a todos os princpios incidentes sobre o instituto, incluindo o princpio da
exceo do contrato no cumprido previsto no art. 496 do Cdigo Civil de 2002.
332

Insta assinalar ainda que o Cdigo Civil brasileiro dispe expressamente
sobre as nulidades e anulabilidades da transao arts. 850 e 849, respectivamente-,
bem como sobre a regra de interpretao restritiva aplicada matria art. 843-, uma
vez que, como a transao implica sempre renncia de algum direito em razo das

328
VENOSA, Slvio de Salvo.op. cit., p. 319.
329
Ibid., p. 320.
330
Id.
331
Orlando GOMES leciona: O principal efeito do contrato criar um vnculo jurdico
entre as partes. Fonte de obrigaes, tamanha a fora vinculante do contrato que se traduz,
enfaticamente, dizendo-se que tem fora de lei entre as partes. O contrato deve ser executado tal como
se as suas clusulas fossem disposies legais para os que o estipularam. Quem assume obrigao
contratual tem de honrar a palavra empenhada e se conduzir pelo modo a que se comprometeu. A
primeira conseqncia da fora vinculante do contrato a sua irretratabilidade. (...) A segunda
conseqncia expressa no princpio de que o contrato no pode ser alterado pela vontade exclusiva
de um dos contratantes. (GOMES, Orlando. op. cit., p.191). [grifo do autor]).
332
VENOSA, Slvio de Salvo. op. cit.. p. 321.
100

concesses recprocas das partes, no admissvel a realizao de interpretao
ampliativa acerca da transao.
Denota Orlando GOMES que a natureza contratual da transao explica a
relatividade de seus efeitos: A transao res inter alios acta. No aproveita, nem
prejudica, seno aos que nela intervieram. Por outras palavras, obriga exclusivamente
as partes.
333

Nesse sentido, insta frisar posio firmada por Onofre Alves BATISTA
JNIOR acerca de que ... a transao um instituto essencialmente pragmtico. As
partes subtraem a soluo da lide do Estado-Juiz e lhe do a sua prpria soluo, numa
viso pragmtica do problema.
334

Com efeito, possvel afirmar que a transao revela-se um mecanismo de
pacificao de conflitos com vistas a obter uma maior celeridade na soluo da
controvrsia instalada na relao jurdica, bem como se apresenta como uma resposta
alternativa ao excessivo prolongamento dos tradicionais processos unilaterais
administrativos e judiciais de soluo de litgios. Alm do que, seu aspecto no
conflitual representa um fator de melhor aceitao pelas partes, possibilitando mais
aceitao do que imposio, visto que participam efetivamente da soluo alcanada.

4.2 O DIREITO PBLICO BRASILEIRO E A UTILIZAO DE MTODOS
ALTERNATIVOS DE SOLUO DE CONFLITOS: A QUESTO DA
DISPONIBILIDADE DOS DIREITOS PATRIMONIAIS

A doutrina administrativa ptria tem discutido a implementao das tcnicas
consensuais de soluo de conflitos, em especial a transao e a arbitragem
335
,

333
GOMES, Orlando. op. cit., p.546. [grifo do autor]
334
BATISTA JNIOR, Onofre Alves. op. cit.,p. 304. Cumpre aduzir que se a soluo da
controvrsia dada por terceiro, tratar-sede mediao ou arbitragem, mas no de transao, que
requer a manifestao volitiva dos transatores.
335
Nesse ponto, necessria uma ressalva de carter metodolgico: a arbitragem no ser
objeto de anlise e aprofundamento neste trabalho. O tema da arbitragem foge dos limites deste
trabalho e ser apenas apresentado no sentido de propiciar uma melhor compreenso dos meios
alternativos de soluo de controvrsias adotados no Direito Pblico brasileiro. Sobre o tema
recomenda-se: LEMES, Selma. Arbitragem na administrao pblica: fundamentos jurdicos e
eficincia econmica. So Paulo: Quartier Latin, 2007.
101

institutos plenamente aplicveis no mbito do Direito privado e que, com algumas
ressalvas, iniciam sua incurso no campo do regime jurdico de Direito pblico.
Constatando que a transao um instituto jurdico eminentemente de Direito
Privado, sustenta Paulo Henrique FIGUEIREDO que com algumas adaptaes tem ela
sido adotada no Direito Pblico ptrio, em especial no Direito Tributrio, no qual foi
recepcionado com algumas modificaes, como uma das formas de extino das
obrigaes tributrias por meio do art. 156 do Cdigo Tributrio Nacional. Aduz ainda
o autor que o art. 171 do mesmo cdex estabelece que a celebrao da transao
poder ser facultada em legislao especfica a qual indicar a autoridade competente
para autorizar a transao em cada caso.
336

Se, por um lado, o Direito Tributrio impe algumas limitaes e
pressupostos especficos que acabam por restringir as possibilidades de celebrao, em
razo de sua subordinao ao princpio da tipicidade; de outro, o princpio da
legalidade expresso no art. 37 da Constituio Federal no afasta a possibilidade de
transao, apenas determina a necessidade de lei que indique a autoridade competente
e procedimento para que a Administrao fiscal realize a transao.
337
Trata-se da
imposio da Administrao Pblica ao princpio da legalidade.
Nesse enfoque, Paulo Henrique FIGUEIREDO enfatiza:

...podemos concluir que a transao tributria um dos meios para a extino da obrigao
tributria, caracterizando-se como um acordo, permitido e no estrito liame da lei, no qual o
Estado credor efetua concesses ao sujeito passivo, que tambm as far, com o fito de
decidirem um vnculo obrigacional litigioso entre ambos. (...) O instituto estudado sob a
tica do Direito Tributrio est sujeito a todos os princpios e mandamentos legais inerentes
ao ramo do Direito Pblico, apesar de possuir os mesmos elementos constitutivos do Direito
Privado.
338

Onofre Alves BATISTA JNIOR com preciso afirma que as regras, bem
como os princpios que disciplinam o procedimento de celebrao de transaes

336
Cf. FIGUEIREDO, Paulo Henrique. op. cit., p. 133-134. O autor registra que, ...a
transao em Direito Tributrio exige a habilitao legal, assim entendida como a autorizao expressa
em lei especfica, para que a Administrao Pblica possa transacionar, no podendo esta ultrapassar
seus exatos limites. (FIGUEIREDO, Paulo Henrique. op. cit., p. 139-141)
337
338
FIGUEIREDO, Paulo Henrique. op. cit., p. 139-142.
102

administrativo-tributrias, so normas do Direito Administrativo, tais como os
princpios da eficincia administrativa, da impessoalidade, da legalidade, da
razoabilidade, da moralidade, entre outros. Vale transcrever a abordagem
esclarecedora feita pelo autor:

As normas que regem o procedimento e a celebrao de transaes administrativo-tributria
no so normas que disciplinam a instituio de tributos, mas normas do que se pode chamar
de Direito Administrativo Tributrio. Exceto por algumas espcies de transaes muito
especficas, a transao administrativo-tributria est disciplinada no processo administrativo
tributrio, sistematizado por um Direito Administrativo Tributrio. No h como tentar
enxergar essas manifestaes do poder de polcia sob as lentes convergentes do Direito
Tributrio, uma vez que a disciplina dessas figuras est, por demais, nos domnios do Direito
Administrativo.

Alis, o entendimento supra encontra respaldo no grande tributarista Geraldo
ATALIBA, cujas palavras merecem ser destacadas:

...cientificamente, no h distino possvel entre a matria tributria e a administrativa,
porque ontologicamente os respectivos sistemas de normas obedecem ao mesmo regime,
informam-se pelos mesmos princpios gerais e adotam as mesmas categorias e institutos
gerais. So relaes entre parte e todo. Didtica e praticamente, se convencionou discernir a
parte (Direito Tributrio), pelo isolamento do instituto fundamental daquele (o tributo).
Reconhece-se o subsistema Direito Tributrio, dentro do sistema positivo do Direito
Administrativo. Em torno desta noo se construiu a cincia do Direito Tributrio, com
autonomia didtica...
339

No se desconhece que a aceitao da possibilidade de celebrao
administrativa tributria no direito brasileiro, entretanto, no pacfica. Para diversos
doutrinadores
340
, o instituto da transao no poderia existir no ramo tributrio, sob o
argumento de que a autoridade tributria no poderia fazer concesses ao efetuar a
atividade administrativa do lanamento tributrio, mas, deveria apenas faz-lo
conforme determina a lei.
341

Porm, na realidade, a transao administrativo-tributria representa contrato
de Direito Pblico, o qual possibilita, em razo existncia de controvrsias e

339
ATALIBA, Geraldo. Hiptese de incidncia tributria. 5. ed. So Paulo: Malheiros,
1994, p. 38.
340
Nesse sentido, dentre outros: CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio:
Fundamentos jurdicos da incidncia. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 198-199.
341
103

mediante concesses recprocas, a fixao acordada do montante do crdito tributrio,
anteriormente ao lanamento, ou ainda, a extino de obrigaes tributrias por meio
de reduo ou perdo de multas, ou at mesmo o afastamento do tributo, tal como se
d na remisso ou anistia de tributos. Destaca-se que a remisso nada mais do que
modalidade de transao administrativo-tributria, uma vez que terminativa do
litgio.
342

Salienta-se ainda que, conforme j exposto neste trabalho, o prprio Cdigo
Tributrio Nacional em seu art. 171 que, ao estabelecer clusula setorial autorizativa,
admite que a Administrao celebre transao com o cidado, que permite que o
crdito se mantenha tributrio e que, pelo consenso, sejam acertados alguns elementos
ou aspectos da obrigao tributria controversa.
Insta frisar que, em sede do Direito Tributrio, a exigncia de lei especfica
autorizativa visa atender o comando constitucional expresso no art. 150, 6 da
Constituio Federal, de tal forma que a renncia de receita no viole a competncia
constitucionalmente estabelecida. Sem embargo, no existem barreiras constitucionais
impeditivas para que seja outorgada legalmente Administrao a faculdade de
disposio do crdito tributrio, seno apenas alguns cuidados e limitaes
especiais.
343

Por oportuno, ainda no que se refere matria tributria cabe assinalar que se
encontra em discusso nas casas legislativas federais, minuta de anteprojeto de lei
geral de transao tributria de autoria do professor Heleno Taveira TORRES
344
, o que
demonstra a realidade na busca por solues consensuais para a resoluo de conflitos
de direito pblico brasileiro, notadamente, na esfera administrativa.
Denis Borges BARBOSA discorreu acerca das condies e prticas do uso da
transao nas vrias esferas da Administrao, abordando sua apreciao pelos
tribunais e pelos juristas ptrios. Referido autor assevera que quando o litgio est
juridicizado existe um nmero de leis e atos normativos que autorizam a transao

342
Ibid., p. 419.
343
Ibid., p. 430-431.
344
A minuta do referido projeto de lei geral de transao tributria encontra-se disponvel
em: <http://www.apet.org.br/projeto_lei/pdf/pro.fede19.04-7.pdf>. Acesso em: 01 dez. 2008.
104

administrativa, sendo que, em determinados casos o poder de transigir em juzo e
desistir limitado por alada e tipo de feito e, em outras situaes o prprio contedo
da transao estabelecido na lei. Destaca tambm a autorizao legal para a
utilizao do instituto da transao nas situaes em que a jurisprudncia
maciamente adversa ao posicionamento estatal, bem como nos casos em que retrata
atuao administrativa se mostra vivel para a imediata realizao do interesse
pblico.
345
Observe-se que a pesquisa do autor demonstra que a Administrao estaria

345
Autorizam, na esfera da Unio, a transacionar em juzo, por exemplo, a Lei
Complementar N 73, de 10 de fevereiro de 1.993, o Decreto N 4.250, de 27 de maio de 2002, a Lei
N 9.469, de 10 de julho de 1.997, a Lei N 10.667, de 14 de maio de 2003, Decreto N 4.250, de 27 de
maio de 2002, entre outros. Estabelecem o poder de transigir e desistir, por exemplo, a Lei 9.649: Art.
1 O Advogado-Geral da Unio e os dirigentes mximos das autarquias, das fundaes e das
empresas pblicas federais podero autorizar a realizao de acordos ou transaes, em juzo, para
terminar o litgio nas causas de valor at R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais), a no propositura de
aes e a no-interposies de recursos, assim como o requerimento de extino de aes em curso
ou de desistncia dos respectivos recursos judiciais, para cobrana de crditos, atualizados, de valor
igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), em que interessadas essas entidades na qualidade de
autoras, rs, assistentes, ou oponentes, nas condies aqui estabelecidas. 1 Quando a causa
envolver valores superiores ao limite fixado no caput, o acordo ou a transao, sob pena de
nulidade, depender de prvia e expressa autorizao do Ministro do Estado ou do titular da
Secretaria da Presidncia da Repblica a cuja rea de competncia estiver afeto o assunto, no caso
da Unio, ou da autoridade mxima da autarquia, da fundao ou da empresa pblica. 2 No se
aplica o disposto neste artigo s causas relativas ao patrimnio imobilirio da Unio. Art. 2 O
Advogado-Geral da Unio e os dirigentes mximos das autarquias, fundaes ou empresas pblicas
federais podero autorizar a realizao de acordos, homologveis pelo juzo, nos autos dos processos
ajuizados por essas entidades, para o pagamento de dbitos de valores no superiores a R$ 50.000,00
(cinqenta mil reais), em parcelas mensais e sucessivas at o mximo de trinta. Como exemplo do
caso em que o contedo da transao definido pela lei: Lei N 10.667/2003: Art. 23 (...) 1 Caber
Funasa a anlise individual de cada contrato diante da legislao Federal, para fins de
reintegrao e pagamento dos atrasados, desde que firmado termo de transao por meio do qual o
interessado renuncie aos direitos postulados no processo judicial mencionado no caput, bem como a
qualquer ao judicial tendente ao reconhecimento de direito de ordem moral ou patrimonial
decorrente dos fatos narrados no mesmo processo. A questo da existncia de macia jurisprudncia
contrria ao ente pblico, que seria autorizativa para a celebrao da transao, foi analisada pelo
Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, por meio da Informao n 57/2000, disponvel
em http://www.tce.rs.gov.br/Consultas/Informacoes/Info-2000/pdf/57-2000.pdf. Acesso em 27/10/03,
a qual contm a seguinte recomendao: (...) g) em atendimento ao principio constitucional da
legalidade, a efetivao do acordo judicial deveria estar respaldada em lei, a qual estabeleceria, de
forma genrica, os casos, limites, condies, requisitos e critrios objetivos, considerando a
necessria observncia aos princpios da igualdade, da economicidade, finalidade, razoabilidade,
dentre outros (art. 37, caput, da CF), afastando, assim, por via de conseqncia, o duplo grau de
jurisdio (reexame necessrio). Isto equivaleria dizer que, em todas as situaes que se amoldassem
aos exatos ditames da lei, seria possvel a transao judicial (...). Nas situaes em que a transao se
manifesta como meio adequado para permitir a imediata realizao do interesse pblico, tem-se o
exemplo da Instruo Normativa N 5 de 11 de julho de 2002 do INCRA, publicada no D.O.U. em
29/07/02: Art. 1 A transao ou acordo judicial em ao de desapropriao por interesse social,
para os fins de reforma agrria, somente ser autorizada a ser firmada quando atenderem aos
105

autorizada a utilizar da transao sempre que o conflito esteja judicializado,
demonstrando certa ineficincia administrativa, uma vez que a utilizao prvia do
consenso, alm de possibilitar o ajuizamento da demanda estaria conferindo maior
estabilidade na relao entre administrao e cidados.
Aps a realizao da pesquisa, Denis Borges BARBOSA apresenta suas
concluses acerca do tratamento do instituto da transao pela Administrao Pblica
brasileira:

a) a transao implica em disponibilidade do interesse; nem todos os interesses na esfera da
Administrao seriam indisponveis, o que preserva a possibilidade de transigir;
b) impossvel a transao quando existe vedao legal de seu objeto ou vedao especfica
para transigir;
c) a indisponibilidade patrimonial e mesmo apatrimonial quanto a bens relativa, suscetvel
aos mecanismos de desafetao;
d) a disponibilidade de interesses envolvendo os poderes da Administrao encontra
restries mais veementes, embora se incline a critrios como economicidade e
razoabilidade;
e) existem intensas restries doutrinrias transao pela Administrao, muito embora a
jurisprudncia parea prestigiar mais intensamente o requisito da competncia legal do
agente transigente do que o contedo dos interesses transigidos;
f) admite-se a transao extrajudicial, muito embora a maioria dos textos legais, pareceres e
julgados enfatizem a desejabilidade ou mesmo obrigatoriedade que a transao seja judicial;
g) no tocante transao tributria, prevista no CTN, encontram-se normas legais
abrangentes, no questionadas judicialmente prevendo acertamento na totalidade do objeto
do tributo; mas a maioria dos ndices pesquisados aponta para a restrio objetiva da matria
transacionvel, e imposies de cautela especfica;
h) entrev-se indisponibilidade dos interesses contratuais da Administrao quando
vinculados ao exerccio da supremacia;
i) a transao judicial extensamente praticada, seja como instrumento de eficincia, seja
como instrumento de razoabilidade;
j) particularmente consagrada na doutrina, jurisprudncia, e pelos rgos de tutela da
Administrao a transao em matria j consolidada pela jurisprudncia dominante;
k) a transao, especialmente em matria tributria, suscita importantes questes quanto
isonomia e transparncia.
346

Constatando que a negociao h muito se opera na rbita estatal, Tomz-
Ramn FERNNDEZ e Eduardo GARCA DE ENTERRA registram no ser

princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, bem como traduzir
racionalidade no emprego de recursos pblicos, dentro de critrios tcnicos que visem minimizar os
custos de obteno de terras rurais, agilizar a transferncia de domnio e atender as razes de
oportunidade e convenincia administrativas. (Cf. BARBOSA, Denis Borges. Nota sobre o uso da
transao pela Administrao Pblica. Disponvel em:
<http://www.denisbarbosa.addr.com/transigir.doc>. Acesso em: 20 fev. 2009). [grifo nosso]
346
Id.
106

possvel ignorar que a Administrao negocia e que a negociao converteu-se em
um instrumento imprescindvel para a tarefa de administrar.
347

Vale sublinhar que, ainda que o carter pblico das atividades estatais induza
a soluo judiciria para as controvrsias em que o Estado ou suas emanaes oficiais
venham a ser parte
348
, a implementao de mtodos alternativos para a soluo de
conflitos no Direito Pblico vem, gradativamente, ganhando mais espao e defensores.
Um bom exemplo se deu com a promulgao da Lei de Arbitragem Lei
9.307/96.
O ordenamento jurdico brasileiro, de longa data, possibilitava a soluo de
conflitos por meio da arbitragem, seja para dirimir disputas internacionais, como para
solucionar matrias de Direito privado, especialmente, de Direito comercial.
349
No
entanto, a consagrao do instituto somente ocorreu com a promulgao da Lei de
Arbitragem (Lei n 9.307/96), cujo art. 1 dispe que as pessoas capazes de contratar
podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais
disponveis.
350

Mesmo aps a promulgao da referida legislao, no campo doutrinrio do
Direito Pblico, muito se debateu sobre a viabilidade jurdica da arbitragem no mbito
dos contratos administrativos, alegando-se que a Administrao Pblica no estaria

347
FERNNDEZ, Toms-Ramon; GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Curso de derecho
administrativo. 9. ed. Madrid: Civitas, 1999, v. 1, p. 663.
348
Segundo Selma LEMES, a imunidade absoluta da jurisdio estatal foi observada at os
anos noventa pelo Supremo Tribunal Federal, muito embora haver sido superado h muito tempo na
ordem internacional a configurao do Estado como concebida a partir da paz de Westflia, de 1648,
segundo a qual o Estado era dotado de soberania absoluta, no estando sujeito a qualquer outro na
ordem internacional. (Cf. LEMES, Selma. op. cit., p. 19)
349
O CPC, de 1939, j adotava a arbitragem, julgada compatvel com a Constituio de
1946 art. 141 4. Cf. SZKLAROWSKY, Leon Fredja. Uma nova viso da arbitragem. Disponvel
em: <htpp://www1.jus.com.br/doutrina/textos.asp> Acesso em: 17 ago. 2004. Nesse sentido, Selma
LEMES registra que: Verifica-se que a arbitragem no setor pblico teve ampla aplicabilidade desde o
incio dos contratos de concesso de servios pblicos, em 1850, servindo, inclusive, para solucionar
questes referentes encampao pelo Poder Pblico ao trmino do contrato de concesso. Destarte,
na poca atual, com muito mais pertinncia, esta possibilidade se concretiza e se confirma, pois desde
as duas ltimas dcadas do sculo passado o Direito Administrativo passa a se reger por novos
paradigmas, alicerados no Direito Constitucional. (LEMES, Selma. op. cit., p. 83).
350
Do conceito de direitos patrimoniais disponveis depender a aplicabilidade da lei de
arbitragem s relaes decorrentes de licitaes que culminam com a celebrao de contratos
administrativos. Cf. VAZ, Isabel. Arbitragem, licitao e livre concorrncia. Revista de direito
municipal. Belo Horizonte, v. 4, n. 7, p.173-182, jan./mar. 2003. p. 164.
107

autorizada, em virtude dos princpios da indisponibilidade e da supremacia do
interesse pblico, a renunciar ao direito de recorrer ao Judicirio para dirimir suas
controvrsias, bem como, que tal atitude implicaria violao ao princpio da
legalidade, tendo em vista que a soluo arbitral pode, em tese, fundar-se por
equidade.
351
Sob tais argumentos, primeira vista, o dispositivo da lei de arbitragem
que restringe sua aplicao soluo de questes referentes a direitos patrimoniais
disponveis pareceria afastar a possibilidade de sua aplicao nos litgios em que uma
das partes seja o Estado.
352

A diferena entre interesse pblico primrio e sua indisponibilidade e o
interesse pblico secundrio com ntida repercusso patrimonial e, por conseguinte,
disponvel,
353
tem sido enfrentada e consolidada pela jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia STJ
354
, que tem enfatizado a diferena entre duas espcies de
interesse pblico que desde h muito tempo j so estabelecidas pela doutrina e cuja
temtica j fora enfrentada inicialmente neste trabalho.
355

Amparada na linha da argumentao proferida pelo STJ, Selma LEMES
assinala que os interesses da Administrao so disponveis quando se tratar de
direitos patrimoniais (econmicos) os quais se referem aos interesses pblicos
secundrios, que so disponveis e servem para operacionalizar (carter instrumental)
os interesses pblicos originrios.
356

Ora, tal posicionamento sinaliza que a adoo de meios alternativos para a
soluo de controvrsias seja o instituto da arbitragem ou da transao, entre outros -
plenamente compatvel com o Direito Pblico brasileiro, no existindo bices para

351
WALD, Arnold; MORAES, Luiza Rangel de. et al. Op. cit., p. 268.
352
VAZ, Isabel. Op. cit.,, p. 165.
353
Cf. LEMES, Selma. op. cit., p. 137-141.
354
No h interesse pblico indisponvel, mas apenas o interesse da administrao
interesse pblico secundrio de minimizar os prejuzos patrimoniais sofridos pela administrao
pblica. (Resp 303.806 RO, Relator Ministro Luiz Fux, julgado em 22.03.2005). Em ao de
natureza privada sobre questo meramente patrimonial, no cabe interveno do Ministrio Pblico
como custos legis apenas por ser elevada a importncia a que poderia ser condenada a pagar a
entidade pblica. (Resp 327.285 DF, Relator Ministro Ruy Rodado de Aguiar, julgado em
18.03.02). No se pode confundir interesse da Fazenda Pblica com interesse pblico. Interesse
pblico o interesse geral da sociedade, concernente a todos e no ao Estado. (Resp. 197.586 SP,
Ministro Relator Garcia Vieira, julgado em 05.04.1999)
355
Cf. debatido no captulo 2 do presente trabalho.
356
Cf. LEMES, Selma. op. cit., p. 141.
108

sua implementao. certo que, inicialmente repudiada, a arbitragem foi sendo
gradativamente inserida em no ordenamento jurdico ptrio ao longo do tempo.
Conforme discorre Leon Fredja SZKLAROWSKY
357
, de longa data j se
opera na esfera das relaes contratuais administrativas a soluo amigvel de
controvrsias por meio da arbitragem, a conferir:

...a Lei 8.987/95, que regula o regime de concesso e permisso de servios pblicos
previstos no artigo 175 da CF, estabelece como clusula essencial a que diz respeito ao foro
e ao modo amigvel de soluo de divergncias contratuais, aplicando-se a esses contratos
administrativos tambm a Lei 8.666/93 (artigo 2).
358

Denota-se que a lei de concesso de servio pblico, nesse dispositivo, est
ampliando e esclarecendo o previsto no art. 54 da lei 8.666/93
359
, sob a mxima
proteo do manto constitucional, tendo em vista o disposto nos arts. 173, 1, II e
175, nico, I da CF/88.
360
Ainda, o texto constitucional em seu art. 23, XV,
determina serem clusulas essenciais do contrato de concesso aquelas referentes ao

357
A ttulo de esclarecimento cabe anotar que o autor encaminhou ao ento Vice-Presidente
da Repblica, Marcos Maciel, autor do projeto de lei que se transformou na Lei 9.307 e ao professor
Gilmar Ferreira Mendes, proposta visando acrescentar Lei de Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica Lei 8.666/93, uma disposio semelhante j existente na Lei 8.987/95, que
trata do regime de permisso e concesso de Servio Pblico (art. 23, XV), permitindo expressamente
a soluo das divergncias contratuais e no mbito das licitaes, de forma amigvel, atravs da
arbitragem. O proposto dispositivo, norma geral, poder ser inserido no lugar do pargrafo 4, do
artigo 3da citada Lei 8.666. Esse pargrafo fora vetado pelo Presidente da Repblica e encontra-se
ocioso, in verbis: O artigo 3 da Lei 8.666/93 fica acrescido do pargrafo 4: No mbito das
licitaes e nos contratos celebrados pela Administrao Pblica com pessoas fsicas ou jurdicas,
inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, as divergncias contratuais e sobre o certame
licitatrio podero ser solucionadas, de forma amigvel, por meio de arbitragem, contando com a
presena de representante do contratante Poder Pblico e desde que prevista, no edital e no
contrato. (Cf. SZKLAROWSKY, Leon Fredja. A arbitragem e a administrao pblica. Disponvel
em:<htpp://www1.jus.com.br/doutrina/textos.asp> Acesso em: 22 jul. 2004).
358
359
O Conselho Especial do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, por
unanimidade, reconheceu a possibilidade de adoo do juzo arbitral para dirimir questo contratual,
conforme consta em uma parte da ementa: III Pelo art. 54, da Lei 8.666/93, os contratos
administrativos regem-se pelas suas clusulas e preceitos de direito pblico, aplicando-se-lhes,
supletivamente, os princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de direito privado, o que
vem reforar a possibilidade de adoo do juzo arbitral para dirimir questes contratuais. (Mandado
de Segurana n 1998 00 2 003066-9, julgado a 18 de maio de 1999). (Cf. VAZ, Isabel. op. cit.,. p.
169).
360
LEMES, Selma M. Ferreira. Arbitragem na concesso de servios pblicos: arbitralidade
objetiva, confidencialidade ou publicidade processual. Disponvel em:
<htpp://www1.jus.com.br/doutrina/textos.asp> Acesso em: 22 abr. 2004.
109

foro e a modo amigvel de soluo das divergncias contratuais. Nesse sentido, tais
diplomas legais podem ser considerados precursores da evoluo dos meios
alternativos de soluo de controvrsias em contratos administrativos.
Mais recentemente, outros diplomas legais foram consolidando, no ramo do
Direito Pblico, a adoo de mecanismos alternativos para a soluo de controvrsias
contratuais. A promulgao da Lei N 11.196, publicada no Dirio Oficial da Unio
em 22.11.2005, a qual alterou a redao dada ao art. 23 da Lei 8.987/95 Lei das
Concesses-, estabelece de forma expressa, in verbis:

Art. 23-A. O contrato de concesso poder prever o emprego de mecanismos privados
para a resoluo de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a
arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lngua portuguesa, nos termos da Lei n 9.307, de
23 de setembro de 1996.
361

Posteriormente, o Decreto N 6.017, de 17 de janeiro de 2007, o qual
regulamentou a Lei n 11.107 Lei dos Consrcios Pblicos, assim disps:

Art. 33. Os contratos de programa devero, no que couber, atender legislao de
concesses e permisses de servios pblicos e conter clusulas que estabeleam:
I (...)
(...)
XVI o foro e o modo amigvel de soluo das controvrsias contratuais.
362

Por oportuno, cumpre registrar que no se desconhece que o instituto da
transao desde longa data admitido em sede de Direito do Trabalho, bem como no
Direito Penal, no qual quando a prpria liberdade individual pode estar em jogo, deve
ser aberta a possibilidade de transao.
363

361
Cf. Art. 120 da Lei n 11.196 que Institui O Regime Especial de Tributao para a
Plataforma de Exportao de Servios de Tecnologia da Informao REPES, o Regime Especial de
Aquisio de Bens de Capital para Empresas Exportadoras - RECAP e o Programa de Incluso, de
21.11.2005. Disponvel em: <http://www.presidencia.gov.br/legislacao>. Acesso em: 16 dez. 2008.
[grifo nosso]
362
Disponvel em: <http://www.presidencia.gov.br/legislacao>. Acesso em: 16/12/2008.
[grifo nosso]
363
Cf. BATISTA JNIOR, Onofre Alves. op. cit., p. 461. O autor coloca que a transao
penal, constitucionalmente prevista, deve ser homologada pelo judicirio.
110

So apenas alguns exemplos que evidenciam a existncia, no ramo do Direito
Pblico e, em legislaes especficas, de autorizao para a utilizao de mecanismos
estimuladores de pacificao de conflitos por meio de mtodos alternativos para
soluo de controvrsias.
Assim, possvel afirmar que a utilizao de instrumentos consensuais no
mbito do Direito Pblico, notadamente em sede administrativa, indica, no somente
uma linha de transformao da dogmtica clssica fundamentada do ato de autoridade,
mas tambm uma evoluo do prprio modo de agir da Administrao Pblica.

4.3 A PERSPECTIVA DE RESPONSABILIDADE DOS AGENTES PBLICOS NO
CURSO DA TRANSAO: O IMPERATIVO TICO DA BOA GESTO
PBLICA

A nova dogmtica juspublicista tem sinalizado que a negociao se converteu
em instrumento imprescindvel para a tarefa de administrar.
364

Nesse cenrio de transio do Direito Pblico, Fbio Medina OSRIO
sustenta a necessidade de aprofundar o olhar sobre o sistema jurdico como um todo,
em busca de respostas adequadas aos problemas que surgem e se desenvolvem nas
sociedades complexas e pragmticas, os quais requerem ponderaes que ultrapassam
as clssicas assertivas em torno do papel e das funes do Estado.
365

Especificamente no tocante utilizao de mtodos alternativos de soluo de
conflitos no mbito do Direito Pblico, dentre os quais se insere a transao,
praticamente inevitvel fugir do debate de temas controvertidos que ainda despontam
discusses acaloradas entre os doutrinadores ptrios.
Refere-se, num rol meramente exemplificativo, discusso acerca da questo
do campo e amplitude da discricionariedade, da legalidade versus a juridicidade, da

364
Conforme debatido no captulo 3 do presente trabalho. A esse respeito, Maria Joo
ESTORNINHO registra que ...devido enorme expanso da interveno do Estado, a via autoritria
no mais susceptvel de ser utilizada, a no ser que se transforme a Administrao numa gigantesca
mquina repressiva. (ESTORNIHO, Maria Joo. Rquiem pelo contrato administrativo, p. 60).
365
Cf. OSRIO, Fbio Medina. Teoria da improbidade administrativa: m gesto pblica,
corrupo, ineficincia. So Paulo: RT, 2007, p. 132.
111

indisponibilidade e supremacia do interesse pblico
366
, dentre outros, institutos que
desguam no tema da sindicabilidade dos atos da Administrao Pblica e que
merecem releitura sob determinados aspectos, vinculada aos princpios constitucionais
e no apenas legalidade estrita.
Eis que a atividade de justificao ganha conotao especial na atuao
administrativa de tomada de deciso. Ao discorrer sobre o nus de argumentao,
Antonio Calvacanti MAIA registra que argumentar significa acima de tudo, fornecer
razes que dem suporte a determinadas concluses; basicamente, uma atividade de
justificao. (...) Uma argumentao garante razes para que se acredite em uma certa
concluso, razes geradoras de convico.
367

Na lio de Robert ALEXY, a problemtica da justificao de afirmaes
normativas implica que as afirmaes normativas no podem ser testadas por
referncia a quaisquer entidades no-empricas por mtodos das cincias empricas,
tendo em vista que tais teorias no esto ligadas exigncia de correo dos
julgamentos de valor e de obrigao. Esclarece o autor que a argumentao jurdica
permanece totalmente dependente dos argumentos prticos gerais; assim, racional
introduzir formas e regras de argumentao jurdica e institucionaliz-las como cincia
jurdica visando possibilitar reduzir o alcance de possibilidades discursivas na rea da
incerteza deixada pelas normas jurdicas.
368

Desse modo, ao efetuar a ponderao dos interesses em conflito, o
administrador pblico dever pautar-se pela justificao da escolha adotada,
representando verdadeira motivao da deciso administrativa acordada.

366
Os temas elencados e suas respectivas controvrsias na doutrina ptria, foram
apresentados nos captulos anteriores do presente trabalho, notadamente quando tratou-se da
dinamicidade histrica e evolutiva do Direito Administrativo brasileiro. Nesse sentido, neste captulo,
a temtica ser apenas revisitada de tal forma a permitir o suave desencadeamento das idias do leitor
ao longo do texto.
367
MAIA, Antonio Calvacanti. Apresentao: pesquisa jurdica, curiosidade cientfica e
argumentao. In: BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Argumentao contra legem: a teoria do
discurso e a justificao jurdica nos casos mais difceis. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, prefcio.
368
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como
teoria da justificao jurdica. So Paulo: Landy, 2001, p. 181.
112

Porm, convm, desde logo, assinalar um aspecto relevante: nem sempre os
acordos so capazes de garantir, em sua totalidade, a soluo mais eficiente ou mesmo
a correo da deciso administrativa.
369

A partir dessa tica, importa assinalar que a discricionariedade entendida
com espao de liberdade de atuao do administrador pblico, devidamente vinculada
pelo ordenamento jurdico
370
- que possibilita a realizao da transao pela
Administrao Pblica, exatamente por meio da busca da compatibilizao e
ponderao dos interesses e valores envolvidos em cada caso concreto. Afinal,
transacionar implica dispor de direitos, ou de parte deles, para o fim de estabelecer um
ponto de consenso para a resoluo de controvrsias.
Com efeito, ao administrador pblico, como gestor da coisa pblica, que
cabe o dever de efetuar a melhor escolha com vistas otimizao do interesse
pblico.
371

Desponta ntido que a valorao dos fins a serem atingidos relevante para a
sindicabilidade do processo de transao, para o fim de avaliar eventual desvio de
finalidade ou de poder na sua conduo por parte do agente pblico.
Claro que no se ignora que o excesso de controle equivaleria ao no-controle
e, como conseqncia ter-se-ia a supresso do discernimento, da capacidade de

369
Cf. BATISTA JNIOR, Onofre Alves. op. cit., p. 546
370
Gustavo BINENBOJM defende que com a nova concepo de discricionariedade,
ocasionada, principalmente, pela principializao do direito brasileiro que aumentou a margem de
vinculao dos atos discricionrios juridicidade, formou-se a convico de que no h diferena de
natureza entre o ato administrativo vinculado e o ato administrativo discricionrio, sendo a
diferena o grau de vinculao. (...) Se os atos vinculados esto amarrados letra da lei, os atos
discricionrios, por sua vez, esto vinculados diretamente aos princpios. (Cf. BINENBOJM, Gustavo.
Temas de direito administrativo e constitucional: artigos e pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 2008,
p. 210).
371
No mesmo sentido, manifestou-se o STF: Poder Pblico. Transao. Validade. Em
regra, os bens e interesse pblico so indisponveis, porque pertencem coletividade. E, por isso, o
Administrador, mero gestor da coisa pblica, no tem disponibilidade sobre os interesses confiados
sua guarda e realizao. Todavia, h casos em que o princpio da indisponibilidade do interesse
pblico deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a soluo adotada pela
Administrao a que melhor atender a ultimao deste interesse... (RE 253885/MG Rel. Min,
Ellen Gracie, julgado em 4.6.2002)
113

inovao crtica e da maleabilidade pressupostos da gesto pblica eficaz. Nessa
ordem de idias, o agente pblico deve se conduzir pela busca da melhor soluo.
372

Assim, alude-se a Fbio Medina OSRIO:

Porm, relevante, na formatao dos pressupostos de responsabilidade do agente, a
valorao profunda dos fins que ele perseguiu, em consonncia com os fins que deveria ter
perseguido. Essa valorao depende de um processo crtico, no qual o sujeito avalia e
percebe a real dimenso das finalidades legais, regulamentares, ou mesmo das finalidades
proibidas. Um conjunto de considerveis circunstncias entra em jogo, denotando a
complexidade do juzo critico que se quer formular. (...) A valorao no se contenta com o
status da lei ou do regulamento, buscando lanar um olhar alm das categorias formais, rumo
ao campo axiolgico da Constituio.

Sem prejuzo disso, cumpre aduzir que podero existir situaes em que o
agente pblico persiga finalidades privadas
373
, desviando-se da busca pelo interesse
pblico e violando princpios reitores do ordenamento jurdico, notadamente, os
princpios da indisponibilidade do interesse pblico e da supremacia do interesse
pblico sobre o particular.
374

A esse respeito, confira-se o posicionamento de Emerson GARCIA:

A debilidade democrtica facilita a propagao da corrupo ao aproveitar-se das limitaes
dos instrumentos de controle, da inexistncia de mecanismos aptos a manter a administrao
restrita legalidade, da arbitrariedade do poder e da conseqente supremacia do interesse
dos detentores da potestas publica face ao anseio coletivo. (...) A corrupo est associada
fragilidade dos padres ticos de determinada sociedade, os quais se refletem sobre a tica
do agente pblico. Sendo este, normalmente, um mero exemplar do meio em que se vive e
se desenvolve, um contexto social em que a obteno de vantagens indevidas vista como
prtica comum entre cidados, em geral, certamente far com que idntica concepo seja
mantida pelo agente nas relaes que venha a estabelecer com o Poder Pblico. Um povo
que preze a honestidade ter governantes honestos. Um povo que, em seu cotidiano, tolera a

372
Administrao Pblica, p. 8.
373
Trata-se aqui de finalidades econmicas ou outros tipos de vantagens, como as
relacionadas com a carreira poltica, administrativa ou outras vantagens de marca pessoal, nem sempre
menos relevantes do que as vantagens patrimoniais diretas. (Cf. OSRIO, Fbio Medina. op. cit., p.
396)
374
O debate doutrinrio acerca dos princpios da indisponibilidade do interesse pblico e da
supremacia do interesse pblico sobre o particular foi enfrentado no captulo 2 do presente trabalho.
Registre-se que na atual ordem constitucional democrtica no so admitidas presunes absolutas em
desfavor aos particulares, sendo que cada situao dever ser valorada guiada pelo postulado da
proporcionalidade. (Cf. BINENBOJM, Gustavo. Temas de direito administrativo e constitucional, p.
215).
114

desonestidade e, no raras vezes, a enaltece, por certo ter governantes com pensamento
similar.
375

Todavia, ainda que no seja imune a crticas, a democracia o sistema
poltico que possui a maior probabilidade de preservar o interesse pblico, devendo
estar cercada de mecanismos aptos preservao das instituies e preveno de
ilicitudes.
376

Dessarte, razo assiste a Emerson GARCIA ao afirmar:

Como derivao da prpria noo de democracia, que congrega a idia de representatividade
dos interesses alheios, deve ser prestigiada a possibilidade de responsabilizao de todos
aqueles que desempenham esse mnus. Em sua essncia, a responsabilidade do agente
pblico pelos ilcitos que venha a praticar conseqncia lgica da inobservncia do dever
jurdico de atuar em busca da consecuo do interesse pblico. Dessa concepo teleolgica
derivam o dever de transparncia e o dever de prestar contas da gesto dos recursos
pblicos.
377

De fato e de direito, porm, h de se ter cautela com o excesso de
sindicabilidade, bem como do excesso de formulao de juzo de censura tica sobre o
comportamento dos agentes pblicos no desempenho de suas funes. A propsito,
esclarecedoras so as ponderaes de Juarez FREITAS:

Ingenuidade parte, no basta amarrar Ulisses no mastro para impedi-lo de sucumbir ao
canto das sereias. (...) No entanto, em ambiente maculado, desde o perodo colonial, pela
macia exposio a mtodos fisiolgicos e at de sistmica corrupo, a sindicabilidade
erguida ao plano dos princpios fundamentais merece uma afirmao mais incisiva,
afastados os paralisantes temores no tocante ao protagonismo dos controladores. Discrio
no significa, no Estado Constitucional, liberdade para o erro teratolgico ou para
vantagens indevidas e voluntarismo de matizes irracionais, ainda que dissimulados em
ideologia.
378

Deveras, resulta imperioso observar que certos fins, embora privados, esto
abrigados diretamente ou indiretamente na lei, outros possuem at mesmo previso
constitucional. Em todas as situaes, a idia de razoabilidade para a verificao da

375
GARCIA, Emerson. ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade administrativa. 4. 4d.
rev.ampl. Rio de Janeiro: Lumem Jris, 2008, p.8-9.
376
Ibid., p.11.
377
Ibid., p. 16-17.
378
Administrao Pblica, p. 9. [grifo do autor]
115

adequao dos meios aos fins perseguidos pelo agente pblico, mostra-se
imprescindvel.
Denota Emerson GARCIA que a licitude dos atos dos agentes pblicos deve
ser extrada da conjuno de regras e princpios do ordenamento jurdico
constitucionalizado; assim sublinha o autor:

No mbito das estruturas estatais do poder, a concepo de boa gesto administrativa, em
sentido algo diverso ao que se verifica no direito privado, confere igual importncia e
intensidade a referenciais instrumentais e finalsticos. Em outras palavras, a boa gesto exige
tanto a satisfao do interesse pblico, como a observncia de todo o balizamento jurdico
regulador da atividade que tende a efetiv-la. O amlgama que une meios e fins,
entrelaando-os e alcanando uma unidade de sentido, justamente a probidade
administrativa. A improbidade aponta no s para uma desconsiderao dos fins, como
tambm, para uma situao de ruptura entre meios e fins.
379

Sem detrimento disso, confira-se a argumentao de Fbio Medina OSRIO:

No se deveriam julgar os funcionrios apenas pela sinceridade de seus motivos ou pela
integridade de seu carter. Eles so responsveis pelas decises polticas, produtos de
estruturas defeituosas, tanto daquelas que poderiam ter corrigido como das que resultam
imodificadas. A tica poltica tem por objeto proporcionar um vnculo entre as aes dos
indivduos e as estruturas das organizaes.
380

Por conseguinte, no exame da legislao setorial aplicada e de sua vinculao
para com a Constituio Federal, preciso que o tipo de interesse prevalente adotado
pelos agentes pblicos, no caso concreto, seja avaliado no contexto dos prejuzos reais
e potenciais para a funo pblica e para a sociedade como um todo, sem deixar de se
examinar a pluralidade dos interesses em jogo, seus desdobramentos e potencialidades
nos horizontes individuais e sociais disponveis relevantes.
381

Com efeito, a Administrao Pblica no pode ostentar interesses
verdadeiramente pblicos incompatveis com o ordenamento jurdico.

379
GARCIA, Emerson. ALVES, Rogrio Pacheco. op. cit., p. 47-48.
380
OSRIO, Fbio Medina. op. cit., p. 26. [grifo nosso] Aqui reside um aspecto polmico,
cujos limites escapam ao desenvolvimento deste trabalho: a discusso acerca da tica pblica, da tica
privada, da tica poltica e seus respectivos contornos. Sobre o tema confira-se, dentre outros:
THOMPSON, Dennis. La tica poltica y el ejercicico de cargos pblicos. Trad. Gabriela Ventureira.
Barcelona: Gedisa, 1999.
381
Ibid., p. 397.
116

Nesse sentido, concorda-se com Gustavo BINENBOJM para quem, a noo
moderna de interesse pblico no obtida por oposio aos interesses particulares,
mas mediante juzos ponderativos que permitam a concretizao de interesses
individuais e metas coletivas, na maior extenso possvel.
382

imperativo, pois, assimilar que no h regras que possibilitem identificar, de
maneira exata e a priori, a ocorrncia de desvios de finalidade ou de poder por atos de
gesto, salvo naquelas hipteses j consagradas e de ntida materialidade. Nos
chamados casos difceis haver a necessidade de uma fundamentao racionalmente
rastrevel, democraticamente visvel e juridicamente justificada.
383

De sorte que para o controle da finalidade dos atos discricionrios, ou seja,
para o controle do mrito administrativo, h de ser verificado se o mesmo est inserido
nos limites estabelecidos pela proporcionalidade, efetuando-se, por derradeiro, um
controle por princpios da atuao discricionria da Administrao. Em suma, no se
trata apenas de controlar o ncleo da apreciao ou da escolha, mas de diminuir o
espao em que o administrador faz escolhas de acordo com a convenincia e
oportunidade.
384

Por isso, razo assiste a Gustavo BINENBOJM, quando afirma que essa
principalizao do direito brasileiro acabou por aumentar a margem de vinculao dos
atos discricionrios juridicidade.
385

Sem detrimento disso, cabe ainda registrar a questo dos conceitos jurdicos
indeterminados, os quais admitem valoraes diferentes, igualmente comportando um
espao de livre apreciao por parte dos rgos administrativos tcnicos e
especializados, sem, contudo, poder ser confundido com a discricionariedade.
386

Gustavo BINENBOJM coloca em relevo:

382
BINENBOJM, Gustavo. Temas de direito administrativo e constitucional, p. 140.
383
Cf. OSRIO, Fbio Medina. op. cit., p. 398.
384
Cf. BINENBOJM, Gustavo. Temas de direito administrativo e constitucional: op. cit.,
208.
385
Ibid., p. 210.
386
O autor apresenta interessante e acurada pesquisa sobre o tema, realizada, inclusive, no
direito comparado. (Ibid., p. 208)
117

No Brasil, a doutrina s mais recentemente caminhou no sentido de reconhecer a existncia
de uma categoria de conceitos indeterminados, cuja valorao administrativa insuscetvel
de controle jurisdicional pleno. Tal categoria seria integrada pelas decises que envolvem a
densificao dos conceitos de prognose, ou seja, aqueles cujo preenchimento demanda uma
avaliao de pessoas, coisas ou processos sociais, por intermdio de um juzo de
aptido.Embora no se confundam, tanto discricionariedade quanto conceitos
indeterminados so tcnicas legislativas que traduzem a abertura das normas jurdicas,
carecedoras de complementao. (...) Nesses casos, como afirma Andreas Krell, o legislador
transfere para a Administrao uma parte de sua liberdade de conformao legislativa...

Acerca da indeterminao dos conceitos normativos, insta trazer a lume
posio firmada por Juarez FREITAS:

...em primeiro lugar, a indeterminao dos conceitos normativos nunca ser abolida
inteiramente, sob pena de recada, voluntria ou involuntria, nas armadilhas da Escola da
Exegese ou de seus rebentos contemporneos mais sofisticados. Em segundo lugar,
implausvel que a vinculao s regras prepondere. , de todo em todo, inapropriado dar
costas capital clivagem hierrquica e funcional entre princpios constitucionais e regras
legais. Agir, sim, mas s depois de pensar em termos de Constituio. (...) Dessa maneira,
parte as dicotomias mais rgidas entre o legal e o constitucional, cumpre instaurar, em vez de
controles estritos, o autntico controle de natureza constitucionalista e principialista.
387

Lus Roberto BARROSO, com preciso, aduz que alm de no ser neutro, o
direito no tem a objetividade proclamada pelo raciocnio lgico-formal de subsuno
dos fatos norma. Ao revs, a indeterminao dos contedos normativos a marca do
direito.
388

Thomas da Rosa de BUSTAMENTE coloca em relevo que o aplicador do
direito , a todo momento, chamado a realizar juzos de valor, seja porque a prpria lei
o exige por meio de conceitos indeterminados, conceitos normativos ou espaos de
discricionariedade, seja para dar vazo a uma coliso de valores juridicamente
protegidos.
389

precisamente neste processo que surge, para o intrprete, a tarefa de buscar
a justificao de enunciados jurdicos, que muito mais do que a simples subsuno

387
Administrao Pblica, p. 9-10. [grifo do autor]
388
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 6. ed. rev. atual. e
ampl. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 280.
389
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Argumentao contra legem. A teoria do discurso
e a justificao dos casos mais difceis. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 60.
118

de descries de fatos a enunciados normativos obtidos por processo de deduo. A
exigncia de valoraes por parte do jurista algo incontroverso.
390

No raras vezes, o administrador pblico se depara com situaes em que
necessita proceder a valoraes e em que necessrio estabelecer critrios para
justificar suas decises.
Deveras, a adoo de mtodos alternativos para a soluo de controvrsias no
mbito do Direito Pblico obriga ao administrador pblico investido no exerccio da
gesto pblica- realizar ponderaes entre a legalidade, moralidade, proteo da
confiana legtima e da boa-f e da eficincia, luz do princpio da juridicidade
administrativa, visando consecuo do melhor interesse pblico no caso concreto.
391

A propsito, vale conferir as ponderaes a respeito de Diogo de Figueiredo
MOREIRA NETO:

... a melhor realizao possvel da gesto dos interesses pblicos, em termos de plena
satisfao dos administrados com os menores custos para a sociedade, ela se apresenta,
simultaneamente, com um atributo tcnico da administrao, como uma exigncia tica a ser
atendida, no sentido weberiano de resultados, e como uma caracterstica jurdica exigvel, de
boa administrao dos interesses pblicos.
392

Entende-se que o interresse pblico, na grande maioria das vezes, tem
condies de ser realizado com maior eficincia em um contexto de harmonia e,
simultaneamente, com a satisfao dos interesses privados. Finalmente, na medida em
que se permite a superao dos conflitos com ampla participao dos interessados,
assegura-se, como conseqncia, maior estabilidades nas relaes administrativas,
aumentando o grau de segurana das partes envolvidas.
393

390
A afirmao de Robert ALEXY, que cita autores como LARENZ, MUELLER,
KRIELE e ENGISH para fundamentar essa constatao. Em sua obra Teoria da argumentao
jurdica, Robert ALEXY, para estabelecer uma soluo para a questo, formula trs perguntas que so
o objeto central de sua investigao: (1) onde e em que medida so necessrias valoraes?; (2)
como atuam essas valoraes nos argumentos qualificados como especificamente jurdicos?; (3)
so racionalmente fundamentveis tais valoraes? (Cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao
jurdica. A teoria do discurso racional como teoria da justificao jurdica. So Paulo: Landy, 2001.)
391
Confira-se, sobre a legalidade como vinculao positiva lei ao princpio da juridicidade
administrativa, dentre outros: BINENBOJM, Gustavo. Temas de direito administrativo e
constitucional, p. 125-173.
392
393
Cf. BAPTISTA, Patrcia. op. cit., p. 266-267.
119

Se, por um lado, a discricionariedade que possibilita a compatibilizao
entre o vetor da legalidade e os demais vetores de uma ordem constitucional pluralista
- na qual se insere o princpio constitucional da eficincia administrativa-; por outro
lado, com suporte nessa mesma ordem constitucional que se pode sindicalizar a
prpria discricionariedade adotada para realizao de transao na esfera da
Administrao.
Em outras palavras, a discricionariedade administrativa precisa apresentar-se
motivadamente vinculada ao sistema jurdico, sob pena de vcio de nulidade do ato
administrativo.
394

Com esteio na tendncia ora revelada, Juarez FREITAS leciona que o direito
pblico, notadamente o direito administrativo, precisa ser convertido no direito da
motivao consistente e do controle principalista e fundamentado das decises
estatais.
395

O sentido das expresses elencadas sinaliza que no se aceita deciso
administrativa completamente insindicvel, uma vez que a motivao dever indicar
uma justificao congruente para a consecuo eficiente e eficaz dos melhores
resultados ou finalidades pblicas, nos termos da Constituio.

4.4 A TRANSAO COMO MEIO DE REALIZAO DE JUSTIA NA
ADMINISTRAO: O DIREITO FUNDAMENTAL BOA ADMINISTRAO
PBLICA
396

No Direito, no deve prevalecer o excesso de conservadorismo, que impede o
desenvolvimento da sociedade e, por conseguinte, da dogmtica jurdica que a

394
Cf. FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental boa
Administrao Pblica, p. 13. Aqui reside um aspecto polmico, cuja anlise e desenvolvimento
fogem dos limites deste trabalho. A questo da nulidade e anulabilidade do ato administrativo, por si
s, digna de trabalho exclusivo e no ser enfrentada. Adotam-se, todavia, os ensinamentos de Juarez
FREITAS, constante da obra ora referenciada.
395
Administrao Pblica, p. 13-14. [grifo do autor]
396
A denominao Direito Fundamental Boa Administrao de Juarez FREITAS. (Cf.
FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental boa Administrao
Pblica.So Paulo: Malheiros, 2007).
120

acompanha, tampouco o radicalismo destruidor que no assegura a continuidade das
instituies.
397
No dizer de Juarez FREITAS, faz-se imprescindvel revisar categorias
luz das transformaes paradigmticas que conduzem ao controle mais dialgico,
democrtico e conciliatrio, menos unilateral e preso legalidade estrita.
398

O Direito Pblico dominado pela finalidade. Dessa maneira, o administrador
pblico, no exerccio das escolhas administrativas est obrigado a perseguir a melhor
soluo para cada caso concreto que demande sua atuao.
399

A busca da justia constitui, precisamente, a nica garantia de racionalizao
dialgica e aberta do sistema jurdico. Com efeito, apenas uma exegese guiada por
princpios permite que a ordem jurdica seja modelada, finalisticamente, pelos valores
consagrados pela Constituio, para que no se perpetuem transgresses decorrentes,
por ao, ou por omisso, dos agentes pblicos.
400

H uma tendncia de se associar a justia exclusivamente com o Poder
Judicirio para a resoluo de disputas. No entanto, de modo diverso admite-se uma
postura que atribui tambm Administrao uma tarefa de justia, a qual demanda
mudanas das condutas administrativas inertes ou negligentes, sejas elas movidas por
m-f ou no, no atendimento de direitos de cidados.
401

Com efeito, a funo administrativa no pode permanecer alheia a direitos dos
cidados com base no argumento de que esses devam buscar a tutela jurisdicional para
t-los reconhecidos. No se desconhece que a ordem constitucional vigente rompeu a
idia de uma Administrao contraposta sociedade, bem como com a perspectiva do
cidado visto em contnua posio de defesa contra o Poder Pblico.

397
WALD; MORAES. op. cit., p. 46.
398
FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais, p.
17.
399
Com esteio em Juarez FREITAS, entende-se que existe somente a melhor escolha
administrativa e no anica resposta correta, historicamente condicionada e aberta a revises. (Cf.
FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental boa Administrao
Pblica, p. 13 e ss.).
400
Administrao Pblica, p. 29 e ss.
401
Cf. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. So Paulo: RT, 2002. p. 202.
121

Por essas razes, a demanda de democracia na atuao administrativa requer a
densificao das decises administrativas por meio do processo administrativo
402
, no
qual a colaborao dos sujeitos e, o conhecimento do modo de exerccio de funes
administrativas, facilita o controle dos atos administrativos por parte da sociedade, do
Poder Judicirio e de outros entes que fiscalizam a Administrao.
403

Pressupe-se, nessa linha, que na tomada de decises administrativas para a
resoluo de controvrsias e/ou litgios na esfera do Direito Pblico, a devida
processualizao administrativa com a observncia da razovel durao do processo
afigura-se como instrumento imprescindvel para a boa Administrao Pblica.
Conforme aduz Onofre Alves BATISTA JNIOR, no moderno Estado
Democrtico de Direito, o executivo alcanou a legitimao, por meio do sufrgio uma
vez que seu chefe levado ao posto por milhares ou milhes de votos. Tal cenrio
demanda o alargamento do processo decisrio da Administrao, tendo em vista que
o rgo mais apto a escolher a alternativa concreta por meio de uma avaliao das
nuanas e sutilezas do caso concreto para adotar a soluo otimizada.
404

A processualizao permite que, de forma democrtica, todo e qualquer
interessado tenha condies de propor Administrao a realizao de transao. Ser
a via do processo que garantir o equilbrio exigido entre os princpios reitores do
Direito Pblico aplicado no caso concreto, constituindo-se no mecanismo idneo para
dar transparncia ao processo de negociao e composio de interesses. Com efeito,
nas transaes administrativas o processo administrativo servir como instrumento
norteador para a resoluo de conflitos e ponderao dos interesses envolvidos.
Na lio de Juarez FREITAS:

Neste contexto, sobressai-se o papel desempenhado pelo instituto do devido processo como
impositivo de justia para alm do textualismo e como barreira atuao do Estado (...) Sem
embargo da inequvoca valia da dimenso eminentemente processual, a importncia maior
precisa ser dada dimenso substancial, justamente para que se tenha condio de combater
no apenas a falta de efetividade do processo, mas a carncia de justia substncial (...) v-se
que o princpio do devido processo legal, numa leitura tpico-sistemtica, pode ser traduzido

402
Como visto no Captulo 2, item 2.4 do presente trabalho.
403
Cf. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, p. 202.
404
122

como proteo constitucional de processo justo (devido) e proporcional, inclusive nos seus
resultados.
405

Sem embargo, uma Administrao Pblica eficaz requer um equilbrio
razovel e ponderado entre autoridade e liberdade, o qual poder ser alcanado mais
satifastoriamente por meio do processo administrativo que contemple as exigncias da
publicidade e transparncia, para que eventuais interessados possam usufruir de igual
tratamento.
406

Pela processualidade, os juzos de convenincia e oportunidade tornam-se
constitucionalmente limitados pelo direito fundamental boa Administrao Pblica,
que segundo Juarez FREITAS, deve ser assim compreendido:

Trata-se do direito fundamental administrao pblica eficiente e eficaz, proporcional,
cumpridora de seus deveres, com transparncia, motivao, imparcialidade e respeito
moralidade, participao social e plena responsabilidade por suas condutas omissivas e
comissivas. A tal direito corresponde o dever de a administrao pblica obervar, nas
relaes administrativas, a cogncia da totalidade dos princpios constitucionais que a
regem.
407

Por esse ngulo, a boa Administrao comporta um universo de condutas
eticamente exigveis dos administradores pblicos. Hodiernamente, ningum duvida
da existncia de um princpio essencial da boa gesto pblica nas constituies
democrticas, o qual suporta uma srie de deveres de boa gesto, deveres imanentes ao
sistema e no necessariamente explcitos.
408

Insta assinalar que o Parlamento Europeu, na data de 06 de setembro de 2001,
aprovou uma resoluo acerca de um Cdigo de Boa Conduta Administrativa, no qual
encontram-se descritas diretivas em que as instituies e os rgos da Unio Europia,
incluindo as suas administraes e respectivos funcionrios, devero respeitar nas suas
relaes com o pblico. O Cdigo Europeu de Boa Conduta Administrativa
409

405
FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito, p. 261-262.
406
407
Administrao Pblica, p. 20.
408
409
O CDIGO EUROPEU DE BOA CONDUTA ADMINISTRATIVA possui 27 artigos,
cujos enunciados so assim denominados: Artigo 1 - Disposies Gerais; Artigo 2
O
- mbito pessoal
123

esclarece o que na prtica significa o direito fundamental a uma boa administrao e,
de forma concreta, o que os cidados europeus podem esperar de uma Administrao
europia. O artigo 41 da Carta Europia dos Direitos Fundamentais prev como direito
fundamental dos cidados da Unio o direito a uma boa administrao.
410

As precedentes ilustraes do direito comparado denotam a reduo da via
autoritria do Poder Pblico, o que, por si s pode proporcionar uma sada para
desgastantes impasses travados na esfera da Administrao Pblica.
H de se ter presente, contudo, que o consenso no se coaduna com qualquer
hiptese conluio, embora, infelizmente, perdure o risco de situaes desse tipo.
411

A Administrao Pblica, ao despir de seu carter de unilateralidade e
imperatividade, na busca da soluo de controvrsias por meio da transao, no deve

de aplicao; Artigo 3
o
- mbito material de aplicao; Artigo 4 - Legalidade; Artigo 5
o
- Ausncia
de discriminao; Artigo 6 - Proporcionalidade; Artigo 7 - Ausncia de abuso de poder; Artigo 8
o

Imparcialidade e independncia; Artigo 9
o
Objectividade; Artigo 10
o
Expectativas legtimas,
coerncia e consultoria; Artigo 11 - Equidade; Artigo 12 - Cortesia; Artigo 13
o
Resposta a cartas
na lngua do cidado; Artigo 14
o
Aviso de recepo e indicao do funcionrio competente; Artigo
15
o
Obrigao de transmitir ao servio competente da Instituio; Artigo 16 - Direito de ser ouvido
e a prestar declaraes; artigo 17
O
Prazo razovel para a adoo de decises; Artigo 18
o
Dever de
indicar os motivos das decises; Artigo 19 - Indicao das possibilidades de recurso; Artigo 20 -
Notificao da deciso; Artigo 21 - Proteco de dados; Artigo 22
o
Pedido de informao; Artigo
23
o
Pedidos de acesso do pblico a documentos; Artigo 24
o
Conservao de registros adequados;
Artigo 25 - Publicidade do Cdigo; Artigo 26
o
Direito de apresentar queixas ao Provedor de Justia
Europeu; Artigo 27
o
Reviso. (CDIGO EUROPEU DE BOA CONDUTA ADMINISTRATIVA.
Parlamento Europeu, 2001)
410
Assim dispe o artigo 41 da Carta Europia dos Direitos Fundamentais: 1 Todas as
pessoas tm direito a que os seus assuntos sejam tratados pelas instituies e rgos da Unio
Europia de forma imparcial, equitativa e num prazo razovel. 2 Esse direito compreende
nomeadamente: - o direito de qualquer pessoa a ser ouvida antes de a seu respeito ser tomada qualquer
medida individual que a afecte desfavoravelmente; - o direito de qualquer pessoa ter acesso aos
processos que lhe se refiram, no respeito dos legtimos interesses da confidencialidade e do segredo
profissional e comercial; - a obrigao, por parte da administrao, de fundamentar suas decises. 3
Todas as pessoas tm o direito a reparao, por parte das instituies ou pelos seus agentes no
exerccio das respectivas funes, de acordo com os princpios gerais comuns s legislaes dos
Estados-Membros. 4 Todas as pessoas tm a possibilidade de se dirigir s instituies da Unio numa
das lnguas oficiais dos Tratados, devendo obter uma resposta na mesma lngua. Cabe acrescentar que
a definio de m administrao dada pelo Provedor de Justia Europeu, a seguinte: A m
administrao ocorre quando um organismo pblico no actua em conformidade com uma regra ou
princpio a que est vinculado. (Cf. CDIGO EUROPEU DE BOA CONDUTA
ADMINISTRATIVA. Parlamento Europeu, 2001) [grifo do autor]
411
FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito, p. 230.
124

abdicar de seu papel de tutora do interesse pblico e renunciar s prerrogativas que lhe
so conferidas por esse fim.
412

Nessa linha, preciso que o Estado mantenha a sua disposio todos os meios
de concretizao possveis para que, se necessrio, possa impor segundo as
disposies legais, o interesse pblico sobre os privados que com ele no sejam
compatveis.
413
A renncia plena s prerrogativas conferidas pelo regime jurdico
administrativo ao Poder Pblico poderia acarretar a submisso do Estado aos
particulares que se tornariam cada vez mais fortes, em detrimento do interesse dos
destinatrios da atividade pblica.
414

A propsito, vale conferir as ponderaes de Gustavo Justino de OLIVEIRA,
para quem ... preciso esclarecer que a emergncia da administrao por acordos no
resulta nem poderia resultar- no aniquilamento da administrao por atos; a
administrao consensual no supera a administrao imperativa.
415

Para enfrentar tenso desse porte, convm no esquecer a primazia tpico-
sistemtica do princpio do interesse pblico, democraticamente considerado, quando
se instaurar o conflito, sempre tendo em mente que o respeito ao interesse pblico
impe-se, ao mesmo tempo, nas relaes entre os indivduos e Estado e entre
indivduos entre si.
416

A razo da existncia da Administrao Pblica fazer com que os efeitos de
determinadas normas jurdicas se concretizem; Administrao Pblica o Direito em
um de seus momentos: o de sua dinmica.
417

Nesse cenrio de transio, confira-se o posicionamento de Juarez FREITAS:

412
BAPTISTA, Patrcia. op. cit., p. 277.
413
NETTO, Luisa Cristina Pinto e. Interesse pblico e administrao concertada. Revista de
direito municipal. Belo Horizonte, ano 4, n. 7, p.173-182, jan./mar. 2003., p. 181.
414
Nesse ponto, imprescindvel trazer colao a advertncia de DI PIETRO: No tema
da parceria encontram-se no direito brasileiro inmeros exemplos de situaes que ou so frontalmente
ilegais ou, pelo menos, esto em zona fronteiria com a ilegalidade e moralidade administrativa. Isto
sempre em nome da eficincia. E precisamente em nome dessa eficincia que tais situaes vm
sendo toleradas e mantidas. Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao
pblica. So Paulo: Atlas, 2002. p. 243.
415
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Contrato de gesto, p. 244.[grifo do autor]
416
Cf. FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito, p. 235.
417
Ibid., p. 81.
125

No menos certo que, a esta altura, mostra-se absurdo desconhecer o Direito Pblico como
aquele que deve cumprir, a par de outras funes, a de barreira contra o esmagamento do
indivduo perante o Estado. Afastado todo e qualquer extremismo antidialtico, to nocivo
como a confuso acritica entre as esferas do pblico e do privado, revela-se o erro
gravssimo do perverso unilateralismo, subproduto da rigidez mental excessiva, produzindo
inrcias mentais que inviabilizam a realizao axiolgica pluralista do Direito como sistema
aberto.(...) Ainda: encarta-se na senda da possvel interao sistemtica entre as esferas do
pblico e do privado a busca do consenso preliminar prtica de determinados atos
administrativos, ultrapassando-se a fase da autoritria unilateralidade. O aparato estatal,
nestes casos, passa a almejar consenso como modo de democratizar sua atuao.
418

O direito fundamental boa Administrao Pblica vincula, no somente o
administrador para que desempenhe suas funes de forma eficiente e eficaz, mas
tambm todo o aparato governamental para torn-lo substancialmente mais legtimo e
democrtico.
Conforme aduz Fbio Medina OSRIO:O imperativo de boa gesto pblica
se aplica, pois, a todos os Poderes de Estado, a todo setor pblico, no importando a
natureza nem a qualidade do rgo ou de seus titulares.
419

possvel dizer que a juridicizao do dever de boa gesto pblica decorre de
profundas mudanas na teoria poltica do Estado, a qual passa a assentar-se em novos
paradigmas por fora dos comandos constitucionais. A boa gesto pblica pressupe
respeito pelos direitos fundamentais da pessoa humana e das demandas de cidadania,
cumprindo as exigncias do vnculo de confiana que deve unir administradores e
administrados, estes ltimos erigidos, constitucionalmente, condio de cidado.
420

Jos Joaquim Gomes CANOTILO apresenta novos princpios a partir da
noo de governana good governance- dentre os quais merece destaque o princpio
da conduo responsvel dos assuntos do Estado. Estes princpios, destinados a
explicitar as dimenses materiais e processuais de uma estabilidade moderna, nada
mais so do que expresses do eterno combate contra a opacidade e arcana prxis das
organizaes de poder.
421

418
Ibid., p. 229.
419
OSRIO, Fbio Medina. op. cit., p. 50.
420
Ibid., p. 45.
421
Os novos princpios propostos pelo autor so os seguintes: princpio da transparncia
dos trabalhos das instituies, dos rgos e dos mecanismos do Estado (...); o princpio da coerncia
entre as diferentes polticas e aes que um Estado promove no mbito poltico, econmico, social,
cultural, ambiental e internacional (...); o princpio da abertura especialmente vocacionado para a
126

Todavia, o fato de se estar mergulhado em tempos ps-modernos,
influenciados por novos paradigmas, no significa que os paradigmas anteriores
estejam eliminados.
422
Nesse contexto, os novos paradigmas ainda seguem abertos e os
antigos em permanente questionamento crtico.
Assim, a possibilidade de solucionar um conflito pela via negocial no
elimina a prerrogativa estatal de imposio autoritria a qual permanecer disponvel
para as situaes em que se torne necessria a coao para salvaguardar o interesse
pblico da sociedade.
De modo que propiciar s partes um modo mais clere e especializado de
soluo de conflitos implica conferir maior efetividade aos princpios gerais de
Direito, em especial os princpios da segurana jurdica, moralidade e da boa-f, que
norteiam, notadamente, as relaes contratuais entre a Administrao e o particular.

procura de solues mltiplas de governo, desde as clssicas actuaes estatais at aos novos
procedimentos de negociao e participao (...); o princpio da eficcia em que se coloca a questo
central de um Estado promover polticas que dem resposta s necessidades sociais com base em
objetivos claros, com avaliao do seu impacto futuro e tomando em considerao a experincia
anterior; por fim, o princpio da democracia participativa em que as instituies polticas tm o dever
fundamental de dialogar com os cidados e outras associaes representativas... CANOTILHO, Jos
Joaquim Gomes. Constitucionalismo e geologia da good governance. In: CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes. Brancoso e interconstitucionalidade: itinerrios dos discursos sobre a historicidade
constitucional. Coimbra: Almedina, 2006, pp. 325-334.
422
127

5 A TRANSAO NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: A
JURIDICIDADE E A EFICINCIA COMO FUNDAMENTOS DO
PODER/DEVER DE TRANSACIONAR

5.1 O PARADIGMA DA JUDICIALIZAO DAS CONTROVRSIAS
CONTRATUAIS ADMINISTRATIVAS

Na Administrao Pblica, a relao entre governantes e governados
representa algo de difcil embate na raiz do direito administrativo. Essa dualidade de
sujeitos fez com que a prpria cincia do direito administrativo tenha, historicamente,
enfatizado ora um ora outro plo da relao.
423

Despontam ntidas, portanto, as ideologias implcitas no direito
administrativo, tendentes a qualific-lo ou como um direito privilegiado do Estado
ou, em posio diametralmente oposta, como um direito defensivo do cidado frente
ao Estado.
424

A postura clssica da Administrao, quando provocada pelo particular para a
resoluo de determinada controvrsia, tem se resumido, de maneira geral, em duas
vertentes: ou a Administrao se omite no responde aos pedidos apresentados pelo
contratado-, ou indefere a grande maioria deles no raras vezes sem fundamentar sua
deciso. So posturas que retratam a permanncia do paradigma da Autoridade que
no mais se coaduna com o Estado Constitucional Democrtico de Direito.
Nesse contexto ainda instalado, ao particular contratado pela Administrao
no resta alternativa seno ajuizar demanda contra o Poder Pblico, na grande maioria
das vezes, com vistas a ter resguardados seus ldimos direitos contratuais. Assim, os
processos judiciais se arrastam por longos anos espera de soluo e muitas vezes o
interesse pblico no realizado.

423
Cf. MODESTO, Paulo. O controle jurdico do comportamento tico da Administrao
Pblica no Brasil. Disponvel em: <www.direitodoestado.com/revista/RERE-10-JUNHO-2007-
PAULO%20MODESTO.pdf>. Acesso em: 03 jun. 2008.
424
A expresso de autoria de Paulo MODESTO. Cf. MODESTO, Paulo. op. cit..
128

Odete MEDAUAR coloca em relevo que muito comuns se tornaram frases e
comentrios em tom de jactncia, do seguinte teor: Se acha que tem direitos, v
procur-los no judicirio.
425

Contudo, vale sublinhar que a deciso resultante de uma providncia
jurisdicional possui como caracterstica fundante o fato de vir a posteriori, ou seja, no
raras vezes chegam com grande atraso e somente dizem respeito questo da
legalidade, sem trazer garantias quanto convenincia e oportunidade do ato omissivo
ou comissivo praticado pela Administrao.
426

Gustavo BINENBOJM, com muita clareza, afirma que em uma palavra:
nada garante que a soluo judicial seja a mais favorvel ao patrimnio pblico. De
outra parte, seria imoral e, portanto, inconstitucional...
427

Ademais, constata-se certo desapontamento com a operatividade prtica que
as solues jurisdicionais oferecem, notadamente em razo do longo lapso temporal
que, em regra, necessrio para que seja prolatada a deciso.
O que no se ignora que o Poder Judicirio no consegue cumprir, a tempo e
no modo que seria adequado, uma boa prestao jurisdicional, o que coloca, no raras
vezes, em risco os direitos do cidado.
Com efeito, a busca pela eficincia requer a necessria transferncia da
soluo dos conflitos para o momento em que estes se manifestam.
Exatamente por essa razo que se debate, nos domnios do Direito
Administrativo, a possibilidade de solues consensuais com o fito de atenuar ou
eliminar eventuais discusses judiciais que possam retardar ou mesmo, impedir a
persecuo do interesse pblico. A transao administrativa se mostra hbil a iluminar
as relaes entre Estado e sociedade e de facilitar, a aplicao e o aperfeioamento de
institutos consensuais alternativos ao modelo de expresso da discricionariedade, e,
por isso, mais adequados ao novo dinamismo e modo de agir da Administrao
Pblica contempornea.

425
MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo, p. 71.
426
Ibid., p. 67.
427
BINENBOJM, Gustavo. Temas de direito administrativo e constitucional, p. 139. O
comentrio do autor, muito embora se refira utilizao da arbitragem envolvendo a Administrao
Pblica, adequa-se perfeitamente ao tema da transao na esfera administrativa.
129

Gustavo Justino de OLIVEIRA enfatiza que:

Em verdade, o fim do Estado contemporneo parece ser o de constituir-se em canal e
instrumento indispensvel para o desenvolvimento dos indivduos e da prpria sociedade.
Eis uma leitura atualizada da expresso bem comum, entendida pela doutrina clssica como a
finalidade a ser perseguida pelo Estado.
428

As desequiparaes de posies jurdicas entre Poder Pblico e cidado que
desafiam a medida da razoabilidade ou da prpria proporcionalidade caracterizam
privilgios inconstitucionais. Em outras palavras, quando norma em questo, adotada
no caso concreto, no passa no teste da adequao entre meio e fim perseguido, tem-se
que o favor legal no se mostra apto a servir a qualquer fim pblico juridicamente
relevante.
429

No mbito estatal, o equilbrio entre a autoridade do sujeito pblico e os
direitos dos particulares pode ser nivelado por meio do processo, que implica a
existncia de posies jurdicas de todos os sujeitos, para os quais h direitos e
sujeies. No processo, ocorre o encontro do ponto de vista e interesses eventualmente
diversos daqueles assumidos pelas partes no contrato, suscitando o afloramento de
vrios interesses, posies jurdicas, argumentos, provas e dados tcnicos que obrigam
considerao dos interesses e direitos co-presentes de cada situao.
430

Por isso, razo assiste a Odete MEDAUAR quando afirma que se mediante o
processo administrativo direitos dos administrados obtm reconhecimento, evitam-se
nus da ao em juzo.
431

Nesse passo, o processo administrativo direciona-se realizao de justia por
sopesar os vrios interesses envolvem uma situao, representando um dos meios para

428
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Direito ao desenvolvimento na Constituio brasileira
de 1988, p. 162.
429
Cf. BINENBOJM, Gustavo. Temas de direito administrativo e constitucional, p. 10. O
posicionamento do autor foi derivado de anlise acerca de voto do Ministro Seplveda Pertence (RE
196.430, Min. Seplveda Pertence, DJ 21.11.1997), aps este anotar que a jurisprudncia tem
transigido com alguns favores legais os quais o ilustre Ministro qualifica como discriminaes em
favor do Poder Pblico. Segundo BINENBOJM: Como averbou o Ministro Pertence, tais privilgios
j produzem conseqncia suficiente gravosa aos particulares, retardando longamente a satisfao de
direito seu reconhecido em juzo. (BINENBOJM, Gustavo. Temas de direito administrativo e
constitucional, p. 11).
430
Cf. MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo, p. 71.
431
Ibid., p. 67.
130

que a vontade do administrador contratante- e do cidado contratado- se encontrem
na fase da deciso.
432

Denota-se, portanto, que a processualidade administrativa que torna possvel
a realizao da transao pela Administrao, uma vez que, ao possibilitar uma ampla
base objetiva para decidir, gera um aumento da aceitabilidade da deciso por via da
co-participao do interessado. Alm do que, permite saber se a soluo correta ou
aceitvel, bem como se o poder foi exercido de acordo com as finalidades para as
quais foi atribudo.
Odete MEDAUAR leciona que possvel, ento falar de uma nova
imperatividade, pois construda e buscada, superando a idia de imperatividade
unilateral.
433

Tal posicionamento sedimenta a idia de a transao na esfera contratual
administrativa representar a concretizao do processo administrativo como ponto de
convergncia de vrios princpios consagrados constitucionalmente, sinalizando forte
tendncia de adoo de medidas, pela Administrao, por acordo, consenso,
negociao, reduzindo seu carter imperial, em face do uso crescente de instrumentos
contratuais na atividade administrativa que demandam abertura relao dialgica.
Sem embargo, notrio que a contratualizao administrativa cada vez
mais, importante e habitual modo de atuao administrativa. Nessa linha, cada vez
mais a atuao autoritria recua perante a tendncia de tecnicizao da atividade
administrativa, j que a utilizao intensa de meios tcnicos acarreta necessidade de
mudana no processo decisrio administrativo, o qual deixa de ser fundado em
escolhas polticas para ser conduzido por escolhas tcnicas.
434

O cidado -contratado pela Administrao Pblica-, espera que a soluo dos
conflitos contratuais seja resolvida no momento em que eles ocorrerem, sem
interrupes.
Reitere-se que na lio do civilista Silvio de Salvo VENOSA, a transao
tem justamente a finalidade de impedir que as partes recorram ao judicirio, ou

432
Ibid., p. 73.
433
Ibid., p. 70.
434
131

ponham fim, por deciso conjunta, a uma demanda em curso, j instalada em processo
ou no.
435

Administrao e administrados agora cidados-, por vezes portam interesses
antagnicos, passveis de gerar controvrsias, notadamente em face da possibilidade de
imposio unilateral; entretanto, muitas vezes os interesses pblicos e privados podem
ser harmonizados.
Cabe nesses casos, ao administrador pblico, luz do mandamento
constitucional da eficincia, verificar qual a melhor alternativa de atuao para a
resoluo de conflitos contratuais, buscando o consenso ou impondo autoritariamente
a deciso administrativa, de tal forma que o interesse pblico seja realizado da melhor
forma possvel, no caso concreto.
Embora a judicializao de controvrsias contratuais administrativas ainda
represente um paradigma na Administrao Pblica, certo, porm, que nem sempre a
soluo imperativa a que melhor resultado traz para a coletividade.
A idia de Administrao Pblica mais democrtica e consensual a que mais
se coaduna reduo de conflitos por meio de acordos de transao entre as partes nas
relaes jurdicas travadas entre cidados e Administrao Pblica.

5.2 AS CLUSULAS AUTORIZATIVAS DE COMPETNCIA PARA
TRANSACIONAR NA ESFERA CONTRATUAL ADMINISTRATIVA

A competncia condio prvia e necessria para a prtica de ato ou para
celebrar contratos na esfera pblica, sendo, portanto, determinante para a sua validade.
Por isso, razo assiste a Carlos Ari SUNDFELD, quando leciona que a
atividade pblica cujo exerccio regulado pelo direito pblico constitui funo.
Funo, para o Direito, o poder de agir, cujo exerccio traduz verdadeiro dever
jurdico, e que s se legitima quando dirigido ao atingimento da especfica finalidade
que gerou a atribuio ao agente.
436

435
VENOSA, Silvio de Salvo. op. cit., p. 315.
436
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito pblico, p. 163.
132

A legislao administrativa brasileira no firmou, at o momento, clusula
genrica que fundamente e discipline as transaes administrativas; contudo, certo
que o instituto da transao j encontrou previso legal em vrios setores da
Administrao pblica.
Refere-se, a ttulo meramente exemplificativo, s clusulas setoriais tais como
as previstas no Direito Administrativo Tributrio
437
, no Direito Urbanstico
438
, no
Direito Ambiental
439
, entre outros. Nesses casos, a competncia para a celebrao de
transao administrativa advm da prpria clusula setorial que a autoriza e
fundamenta.
Indaga-se, todavia, se na ausncia de autorizao legal especfica a
Administrao possui competncia para a celebrao de contratos de transao
440
.
Primeiramente, cabe delimitar corretamente o objeto da investigao. Trata-se
da verificao da possibilidade de resoluo de conflitos contratuais administrativos,
por meio do mtodo alternativo de transao, o qual exige dois pressupostos: (i) a
existncia de um contrato administrativo vlido, ou seja, celebrado em consonncia
com a legislao setorial aplicvel, na qual se situa, por exemplo, a Lei de Licitaes e
Contratos Lei 8.666/93 e suas respectivas alteraes e, (ii) sobre a qual existam
controvrsias contratuais a serem resolvidas pela Administrao.
Com efeito, a funo precpua da transao no a extino de deveres e
obrigaes, mas a de prevenir ou terminar controvrsias, sejam elas efetivas ou
potenciais, tanto quanto aos fatos, quanto em relao ao Direito que a Administrao
aplicou ou pretende aplicar ao caso concreto. Desse modo, transao se mostra

437
Nesse sentido consultar captulo 4 do presente trabalho.
438
O Estatuto das Cidades Lei 10.257/2001- alm de consagrar instrumentos que
propiciam a participao direta dos administrados no processo administrativo decisrio, abre a
possibilidade de celebrao de transaes administrativas, sobretudo por meio de instrumentos tais
como a outorga onerosa do direito de construir, a transferncia onerosa do direito de construir e as
operaes urbanas consorciadas (Art. 4, inciso V, alienas n, o, p). (Cf BATISTA JNIOR,
Onofre Alves. op. cit., p. 437).
439
Nos termos do Art. 5, 6 da Lei de Ao Civil Pblica Lei n. 7.347/85-, confere aos
legitimados o poder/dever, em nome do princpio da eficincia administrativa, de celebrar transao
com os administrados que causarem danos morais e/ou patrimoniais ao meio ambiente; ao
consumidor; ordem urbanstica; a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico; ordem econmica, bem como a qualquer outro interesse difuso e coletivo. (Cf
BATISTA JNIOR, Onofre Alves. op. cit., p. 449).
440
A natureza contratual da transao foi enfrentada no captulo 4 do presente trabalho.
133

adequada, principalmente, nas situaes em que a atuao administrativa imperativa
no capaz de propiciar a paz jurdica.
441

Contudo, a situao concreta que determinante para avaliar a necessidade
e a possibilidade, ou no, da realizao da transao. Por meio dela, a Administrao e
os cidados, mediante concesses recprocas, resolvem determinada situao ftica ou
jurdica controvertida.
Todavia, podero existir situaes em que os malefcios decorrentes da
permanncia do litgio, comparados com os benefcios de seu afastamento que
podem justificar a realizao da transao e no, propriamente, a mera existncia de
incerteza ou controvrsias na relao jurdica.
Nas palavras de Onofre Alves BATISTA JNIOR:

Embora a transao administrativa no produza apenas efeitos meramente declaratrios,
podendo as concesses recprocas, ao contrrio, envolver outros direitos que no os atinentes
relao jurdica disputada (transao complexa), o contrato administrativo de transao
lato sensu pressupe uma especificidade do caso concreto que justifique sua celebrao entre
as partes que esto naquela relao jurdica.
442

Insta assinalar ainda que para avaliar a possibilidade da Administrao
Pblica celebrar transaes contratuais necessrio investigar, primeiramente, se a
Administrao conta com verdadeira autonomia contratual, similar ou no, aos
domnios do Direito Privado, que possibilite a celebrao do contrato de transao
propriamente dito, uma vez que a transao possui natureza jurdica contratual.
Inicialmente, importante registrar que no existe delegao implcita de
poderes do povo Administrao, bem como no existe poder a priori da
Administrao superior ao ordenamento jurdico, uma vez que os nicos poderes que

441
442
Ibid., p. 476. Para o autor, os contratos administrativos complexos so aqueles que
possibilitam o intercmbio de concesses entre Administrao e administrado, mesmo quando no se
est perante um litgio efetivo; portanto, sua finalidade essencial no a eliminao de litgio ou
incerteza, mas o intercmbio de bens ou direitos. A princpio, se existe intercmbio, mas no existe
litgio (efetivo ou potencial), celebra-se contrato administrativo complexo. (...) Com mais rigor, pode-
se verificar que, no Direito Administrativo, os contratos alternativos complexos retratam, mais
propriamente, uma tcnica de administrar, e no um mecanismo especfico para viabilizar o
intercmbio de prestaes. (Ibid., p. 373). O mesmo autor ainda classifica como transao complexa
nas situaes em que as concesses recprocas so estranhas ao direito disputado. (Ibid., p. 329).
134

lhe so conferidos so aqueles outorgados pela lei ou pela Constituio. Assim, mesmo
na celebrao de contratos, a Administrao Pblica no conta com autonomia
contratual similar conferida ao particular pelo Direito Privado, necessitando,
portanto, possuir fundamento legal para contratar.
443

Tem-se que a vontade que orienta a atuao administrativa para a celebrao
de contratos a vontade normativa, a qual vinculada por normas jurdicas. Enfim, a
deciso de contratar envolve valorao de que o mecanismo contratual o mais apto
para o atendimento ao interesse pblico, devendo ainda ser investigado se o agente da
Administrao conta com competncia administrativa para contratar.
Por outro giro, a Administrao Pblica possui o poder/dever de valorar a
melhor alternativa para atendimento do interesse pblico, conforme juzo aberto de
convenincia e oportunidade.
A Constituio Federal, em seu art. 37, caput, determina de forma expressa
que a Administrao deve se sujeitar ao princpio da legalidade.
444
Desse comando
constitucional extrai-se que a Administrao somente pode celebrar contratos ou
firmar negcios jurdicos, se lhe for atribuda competncia legal para agir.
445

Todavia, isso no significa que seja necessrio conferir reconhecimento
normativo expresso para cada rgo da Administrao Pblica para celebrar contratos
administrativos. Ora, basta verificar que, para que o administrador pblico possa
utilizar o contrato administrativo como forma de atuao no preciso que a lei lhe
atribua de forma expressa, competncia para essa utilizao.
446
Nessa seara, no se
alude violao do princpio da legalidade, uma vez que a forma de atuao da
Administrao, seja ela imperativa ou consensual, no se encontra predeterminada
pelo ordenamento jurdico.

443
Ibid., p. 465.
444
Dispe o art. 37 da Constituio Federal: Art. 37. A administrao pblica direta e
indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e,
tambm, ao seguinte (...) (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998).
445
446
Ibid., p. 488.
135

Pode-se aplicar, por analogia, o mesmo entendimento para a utilizao da
transao, em razo de sua natureza jurdica contratual, sem que isso implique ofensa
ao princpio da legalidade administrativa.
Ou seja, se a lei poucas vezes determina que a Administrao atue
imperativamente, tem-se que quase sempre possvel admitir a realizao da transao
contratual que venha substituir, no mesmo escopo, determinado ato imperativo,
mesmo na ausncia de lei especfica autorizativa para a prtica do ato de forma
concertada. Dito de outro modo, a transao pode ser celebrada em situaes nas quais
a Administrao pode decidir unilateralmente determinar a soluo do caso
concreto.
447

Nesse sentido, Juarez FREITAS leciona que a Administrao deve ...intensa
vinculao no apenas legalidade, seno que totalidade dos princpios regentes das
relaes jurdico-administrativas, mormente os de vulto constitucional.
448

Ademais, a submisso da Administrao lei estrita no garante a melhor
persecuo do interesse pblico.
Para os fins deste trabalho, importa destacar a idia da juridicidade
administrativa que, elaborada a partir da interpretao dos princpios e regras
constitucionais, passa a integrar o campo da legalidade administrativa e quem
fundamenta a atuao administrativa consensual para a realizao do interesse pblico.
A esse respeito, conferir passagem esclarecedora de Gustavo BINENBOJM:

Isso significa que a atividade administrativa continua a realizar-se, via de regra, (i) segundo a
lei, quando esta for constitucional (atividade secundum legem), (ii) mas pode encontrar
fundamento direto na Constituio, independente ou para alm da lei (atividade praeter
legem), ou, eventualmente, (iii) legitimar-se perante o direito, ainda que contra a lei, porm
com fulcro numa ponderao da legalidade com outros princpios constitucionais (atividade
contra legem, mas com fundamento numa otimizada aplicao da Constituio).
449

A afirmao acompanhada por Juarez FREITAS, que complementa:

447
Ibid., p. 490-491.
448
449
136

grife-se: o principio da legalidade um dos princpios. Bem aplic-lo supe, entretanto, bem
aplicar os demais. (...) Trata-se de falha grave, em gesto publica, querer transmudar o
agente em res irracional da legalidade, fazendo-o, por apreo passividade, neglicenciar
comandos principiolgicos indescartveis
.450

Consoante Onofre Alves BATISTA JUNIOR, o princpio da legalidade
administrativa impe que:

...cada rgo pode exercer sua vontade normativa de celebrar contratos administrativos
alternativos, se essa for a melhor alternativa para a persecuo do bem comum, limitado
sua esfera de competncia. A primeira condio de legalidade de uma atuao administrativa
deriva da verificao da competncia, sendo que, no Direito Administrativo, no h
competncia legal ou universal. Por certo, porm, a lei pode atribuir competncia com maior
ou menor margem de discricionariedade para valorao do decisor. Portanto, para as
transaes administrativas, a lei pode estabelecer clusulas setoriais autorizativas ou pode
atribuir competncia para a celebrao de transaes legais concretamente especificadas.
451

Compete salientar que da natureza jurdica contratual da transao decorre
que em se tratando de transaes administrativas, esto sujeitas incidncia de
diversas normas de direito administrativo aplicveis aos contratos administrativos, tais
como, as normas da Lei de Licitaes e Contratos administrativos, inclusive os
ditames nos arts. 58 e 62 os quais conferem direitos e deveres especiais para ambos os
plos da relao contratual administrativa
452
. Destaca-se que o art. 62 da Lei de
Licitaes e Contratos, expressamente, determina a aplicao supletiva das normas de
direito privado nas contrataes administrativas.

450
451
BATISTA JNIOR, Onofre Alves. op. cit., p. 478. Para o autor, a transao
administrativa se instrumentaliza por meio do que denomina de contrato administrativo alternativo: O
contrato administrativo alternativo uma forma de a Administrao Pblica resolver determinados
casos concretos, como alternativa a uma atuao unilateral, colocando-se como possvel mecanismo
(mais democrtico) para a persecuo otimizada do melhor interesse pblico. O fundamento de sua
aplicao centra-se exatamente na possibilidade de maior eficincia da atuao administrativa quando
desenvolvida com a colaborao do administrado. Mediante o manejo dos contratos administrativos, a
Administrao renuncia ao emprego de postetades de imposio unilateral e, buscando maior
eficincia administrativa, persegue o melhor interesse pblico possvel mediante o estabelecimento de
soluo concertada com o administrado. (Ibid., 325).
452
Somente a ttulo de exemplo: o art. 58 da Lei 8.666/93, enquanto, por um lado, confere a
prerrogativa de alterao unilateral do contrato pela Administrao (inciso I), por outro, estabelece
limites discricionariedade na modificao unilateral quando garante a intangibilidade das clusulas
econmicas ao particular contratado (inciso V, 1).
137

Embora a teoria do instituto da transao tenha sido construda sob os moldes
privatcios, o certo que a transao administrativa no a mesma do Direito
Privado,
453
tendo em vista que esta ltima traz em seu ncleo a persecuo do melhor
interesse pblico como resultado.
Sem prejuzo disso, constatando a admissibilidade da aplicao supletiva das
normas de direito privado em sede das contrataes administrativas
454
, Onofre Alves
BATISTA JUNIOR afirma que no seria razovel a reconstruo de uma teoria da
transao administrativa emancipada e distinta da transao privada.
455

O ponto ora em destaque diz respeito ao fato de que a transao representa um
instrumento de ao colocado disposio da Administrao Pblica para resoluo
de controvrsias administrativas, em especial, as contratuais. Traa, por fim, linhas
para consolidao de uma Administrao Pblica consensual, mais democrtica.
A celebrao de contratos pela Administrao representa um dos processos
em que a participao do cidado na esfera administrativa se manifesta de forma
concreta. Nesse contexto, deve-se entender a adequabilidade da transao como
mtodo consensual alternativo de resoluo de controvrsias contratuais, de tal forma a
permitir que o cidado participe das decises que lhe digam respeito, no prprio plano
da constituio da relao jurdica constituda.
O que vale sublinhar que o ordenamento jurdico brasileiro disponibiliza
instrumentos para que se possa estabelecer uma disciplina mnima do instituto da
transao no mbito do Direito Administrativo. Basta destacar que o prprio Direito
Administrativo brasileiro abre margens de discricionariedade para que a
Administrao possa valorar e ponderar os interesses em conflitos e buscar a melhor
soluo diante da controvrsia, seja ela efetiva ou potencial.
Nesse sentido, nos contratos administrativos, a margem de discricionariedade
atribuda ao administrador deve ser exercida no mbito das normas que concedem

453
Conforme debatido no captulo 4 do presente trabalho.
454
Observadas, porm, as normas de Direito Pblico especficas que j disciplinam,
eventualmente, algumas espcies de transao administrativa, conforme exemplificado no presente
captulo, supra.
455
138

poderes de valorao para seu exerccio, delimitado pela finalidade a ser perseguida ou
ao interesse pblico a ser atendido.
Desse modo, a Administrao pode acordar com os contratados, fixando
deveres ou contraprestaes recprocas com vistas soluo da controvrsia contratual
instalada, desde que propicie uma soluo otimizada para o atendimento do feixe de
interesses pblicos intervenientes.
456

Colocando em evidncia a necessidade de mudana de atuao imperativa
para a adoo do consensualismo na esfera administrativa, Gustavo Justino de
OLIVEIRA registra:

demasiadamente prematuro firmar posies sobre os cmbios que essas novas
perspectivas podem desencadear na teoria geral dos contratos administrativos. No entanto,
parece que uma forte linha de transformao reside na (relativa) superao da premissa do
desnivelamento do particular-contratado em face da Administrao-contratante, como
elemento de caracterizao de todo e qualquer contrato administrativo.
457

Assim, em consonncia com o Estado Constitucional Democrtico, que requer
uma Administrao Pblica mais eficiente e democrtica, defende-se que quando a
Administrao possuir competncia para a prtica de determinada relao jurdica
administrativa por exemplo, celebrar contrato administrativo de execuo de obras-
ser competente para celebrar a transao no mesmo contrato, tendo por finalidade a
busca da melhor soluo para o interesse pblico. Dito de outro modo, a autoridade
competente para decidir unilateralmente que possui a competncia para celebrar a
transao, de forma consensual, sem a necessidade de que exista lei autorizativa
especfica para tanto.
o ordenamento jurdico constitucionalizado que impe ao administrador
pblico a busca da melhor soluo para o interesse pblico.
Nem se afirme que a legalidade fica mais bem atendida quando a
Administrao atua imperativamente do que quando atua consensualmente. O
princpio da legalidade no coloca bices atuao consensual administrativa. O

456
Ibid., p. 371.
457
139

critrio a ser aferido o de verificar se a soluo adotada, seja imperativa ou
consensual, possibilita como resultado o atendimento otimizado do interesse pblico.
Conforme argumenta Juarez FREITAS, ...na administrao pblica, um dos
erros mais freqentes o da nfase excessiva: palavras e idias que postulam firmeza
maior do que a real.
458

A este respeito, Onofre Alves BATISTA JUNIOR coloca em relevo que
quando a Administrao pode resolver de forma unilateral e autoritria, mas, em
busca da melhor soluo para o bem comum, resolve despir-se de seu manto de poder
e prescindir dessa forma de autuao em prol de uma soluo consensual, possvel a
celebrao dos contratos administrativos alternativos.
459

Nesse enfoque, sendo o objeto litigioso transacionvel, isto , tratando-se de
direito disponvel, havendo vontade de transigir do cidado e competncia
administrativa, a Administrao pode resolver a controvrsia por meio de soluo
consensual da transao.
No raras vezes, o simples afastamento dos malefcios de uma possvel
controvrsia j representa razes aptas celebrao da transao. So situaes em
que o princpio da proporcionalidade exige que a Administrao se porte de forma
proporcional, necessria e adequada aos fins de interesse pblico perseguidos.
Por oportuno, necessrio enfatizar que a Administrao Pblica no poder
transacionar quando estiver, direta ou indiretamente, obrigada a escolher a forma do
ato administrativo imperativo ou quando o cidado se recusa a admitir a transao
proposta pela Administrao.
460

Sustenta Onofre Alves BATISTA JNIOR, a transao soluo
pragmtica e excepcional que no tem o condo de transformar em regra aquilo que
deve ser tratado como exceo.
461
Por vezes, a deciso administrativa j vem definida
em lei e a Administrao est impedida de valorar.

458
459
460
Ibid., p. 326.
461
Ibid., p. 433.
140

Por meio do instrumento de transao, a Administrao Pblica renuncia
imposio unilateral e, efetivamente, persegue um ponto de equilbrio entre os
interesses pblicos e privados, em determinado caso concreto, luz dos princpios
constitucionais que reclamam uma Administrao mais eficiente e democrtica, dentre
os quais se destacam os princpios da transparncia, da moralidade, da imparcialidade,
da eficincia, da razoabilidade.
Ou, nos exatos termos propostos por Juarez FREITAS, o controle
principialista, na perspectiva adotada, demanda uma reestruturao das estratgias de
governana, fazendo-as mais criativas, transparentes e simplificadas.
462

Na ordem constitucional democrtica, todo o plexo de princpios do
ordenamento jurdico administrativo constitucional vincula a atuao do administrador
pblico. Nessa linha de idias, trata-se da leitura decorrente da obedincia ao princpio
da juridicidade administrativa, o qual exige muito mais do administrador do que
apenas a vinculao lei formal, legalidade estrita.

uma viso estril da legalidade no afasta a possibilidade de solues acordadas para
questes administrativas, ou seja, a invocao da legalidade, por si s, no serve como razo
para inviabilizar a celebrao de contratos alternativos. Os ideais garantsticos isolados no
podem assegurar a ineficincia em detrimento do bem comum.
463

Para os fins deste trabalho, importa registrar que no texto constitucional, em
nenhuma passagem pode-se encontrar quaisquer princpios ou regras que permitam
concluir que, em sede de Direito Pblico, seja impossvel celebrar transaes, ou
mesmo que essas devam ser evitadas. Pelo contrrio, da interpretao da
Constituio que pode se extrair a determinao pela busca de solues por meio de
instrumentos consensuais, uma vez que a Carta determina a realizao do Estado
brasileiro como Estado Democrtico de Direito.
Afinal, conforme aduz Odete MEDAUAR, o princpio da legalidade no
pressupe que o Estado somente pode realizar atos ou medidas que a lei ordena, pois,

462
463
141

se assim o fosse, o significado geral do princpio da legalidade paralisaria a
Administrao porque seria necessrio um comando geral especfico para cada ato ou
medida editada pela Administrao, tornando-a invivel. A autora enfatiza que
sabido que a submisso total da Administrao lei irrealizvel , provavelmente,
nunca se realizou.
464

Nesse enfoque, a legalidade a que a Administrao est vinculada aquela
que deflui do sistema jurdico do Estado de Democrtico de Direito, feita a partir de
uma interpretao conforme a Constituio.
De acordo com os ensinamentos de Juarez FREITAS:

O sistema apresenta-se, por assim dizer, dotado de conformao plstica, derivada de
imbricao dos princpios, ainda naquelas hipteses em que a rigidez aparenta sugerir
soluo cabalmente vinculada. S aparenta. A vinculao do administrador se d em face da
totalidade das diretrizes supremas enfeixadas no direito fundamental boa administrao
pblica.
465

No mesmo sentido, o posicionamento de Onofre Alves BATISTA JNIOR,
para quem, a funo administrativa diz respeito quele poder/dever de, diante dos
mais variados interesses presentes, adotar no caso concreto, na margem de
discricionariedade aberta pela lei, aquela deciso mais eficiente para a prossecuo do
bem comum.
466

E, novamente com Juarez FREITAS, o Estado brasileiro a partir da nova
Carta constitucional tem o dever de ser o ...Estado da escolha administrativa
legtima...
467
.
Nesse contexto, pode-se afirmar que o instituto da transao serve exatamente
para afastar, face s inmeras especificidades de cada caso concreto, a exigncia de lei
genrica, ou mesmo clusulas autorizativas especficas, que pretendam a aplicao
mecnica de resultados ineficientes.

464
MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo, p. 144-155.
465
administrao pblica, p. 52. [grifo do autor]
466
467
142

Conforme registra Onofre Alves BATISTA JNIOR, no o Poder
Legislativo o mais apto a escolher alternativas concretas, mas, usualmente, a
Administrao Pblica que pode avaliar as nuanas e sutilezas de cada caso concreto e
adotar a soluo otimizada.
468

Sem embargo, para que a Administrao possa administrar eficientemente de
tal forma que atenda s exigncias modernas de boa administrao, necessrio que se
imprima uma flexibilizao responsvel em seu modo de atuar e, que se fornea o
necessrio lastro para a busca de solues concertadas.
Nesse compasso, a conformao de uma Administrao Pblica democrtica
que tem como pressuposto a participao do cidado em suas atividades, ao propiciar a
busca de solues consensuais para a resoluo de controvrsias contratuais, est
agindo em simetria com o princpio constitucional da eficincia, o qual reclama a
atuao administrativa otimizada na satisfao do interesse pblico da coletividade.

5.3 A TRANSAO CONTRATUAL ADMINISTRATIVA E O PRINCPIO DA
INAFASTABILIDADE DO PODER JUDICIRIO

Reconhecida a possibilidade jurdica de transao pela Administrao
Pblica, quer quando se trate de direitos disponveis transao plena-, quer quando o
objeto da transao verse sobre aspectos adjacentes da questo central sobre direitos
indisponveis transao parcial-
469
, assume ainda relevncia verificar para a prtica
das transaes administrativas se com a celebrao do acordo as partes podem, ou no,
renunciar ao direito fundamental de acesso ao judicirio, previsto no art. 5, XXXV da
Constituio Federal de 1.988.
Evidentemente que, ao celebrar o acordo de transao, ambas as partes
aceitam as condies pactuadas, em regra, com reflexos patrimoniais. Nesse sentido,

468
469
Cf. NERY JNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de processo civil
comentado. 10. ed. rev. ampl. atual. at 1 de outubro de 2007. So Paulo: RT, 2007, p. 602. A
denominao de transao parcial, atribuda pelos autores, feita apenas com o intuito de diferenciar a
transao celebrada sobre direitos disponveis da transao realizada sobre direitos qualificados, a
princpio, como indisponveis. Nesse caso, a transao realizada apenas sob a parcela patrimonial do
direito, razo pela qual, denominada pelos autores de parcial.
143

admitir a possibilidade de rediscutir judicialmente o direito que foi objeto de acordo
significa ofender a mais rasa leitura do que seja boa-f contratual.
Embora, ao celebrar a transao as partes estejam renunciando ao direito de
recorrer ao Poder Judicirio, a transao no tem como prever, em seus exatos termos,
a impossibilidade das partes recorrerem instncia jurisdicional visando obter deciso
acerca de questes atinentes validade do acordo ou do acordado.
470
Com efeito, pode
existir situao em que uma das partes transatoras, muito embora tenha consentido
com a transao, sinta-se prejudicada e recorra ao Poder Judicirio.
Vale sublinhar que uma das finalidades precpuas da transao justamente
abrir uma via especial, alternativa, para que as partes possam resolver controvrsias
existentes em determinada relao jurdica, de tal forma a evitar que as partes recorram
ao judicirio. A possibilidade de rediscusso na esfera judicial, do acordo celebrado na
transao, tornaria o instituto da transao, na maioria das vezes, incuo.
O ponto ora em destaque diz respeito ao fato de que o comando constitucional
do art. 5, XXXV, de forma expressa, afirma proibio de impedimento da apreciao
do Poder Judicirio de qualquer leso ou ameaa a direito.
Sustenta Uadi Lammgo BULOS que o princpio da inafastabilidade do Poder
Judicirio implica que:

Atravs desse princpio, todos tm acesso a justia para pleitear tutela jurisdicional
preventiva ou reparatria a leso ou ameaa de leso a um direito individual, coletivo,
difuso, e at individual homogneo. Constitui, portanto, um direito pblico subjetivo,
decorrente da assuno estatal de administrao da justia, conferido ao homem para invocar
a prestao jurisdicional, relativamente ao conflito de interesses qualificado por uma
pretenso irresistvel.
471

Nesse sentido, concorda-se com Uadi Lammgo Bulos, para quem o objetivo
do princpio da inafastabilidade do controle judicial difundir a mensagem de que
todo homem, independente de raa, credo, condio econmica, posio poltica ou

470
CF. BATISTA JNIOR, Onofre Alves. op. cit., p. 524.
471
BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal anotada. 7. ed. rev. atual. at a Emenda
Constitucional n. 53/2006. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 223.
144

social, tem o direito de ser ouvido por um tribunal independente e imparcial, na defesa
de seu patrimnio ou liberdade..
472

Representa uma garantia constitucional de que ningum ser oprimido ou
submetido a qualquer tipo de opresso na sua esfera de direitos.
Por certo, a transao em se constituindo de mtodo alternativo de resoluo
de controvrsias faz com que o debate em curso se aproxime da questo enfrentada
quando da anlise da constitucionalidade do prprio juzo arbitral no direito brasileiro,
bem como de toda a construo dogmtica e doutrinria do instituto da arbitragem em
sede do Direito Pblico, conforme j enfrentado neste trabalho.
473

Refere-se em suma, a identificar se o compromisso arbitral assumido pelas
partes litigantes ofenderia, ou no, o mesmo princpio constitucional da
inafastabilidade do Poder Judicirio.
Todavia, tal discusso, atualmente, resta superada a partir do posicionamento
do Supremo Tribunal Federal quando, discutindo incidentalmente a matria em sede
de agravo regimental de sentena estrangeira
474
, a Corte decidiu por maioria de votos,
por considerar que a manifestao de vontade da parte na clusula compromissria no
momento da celebrao do contrato e a permisso dada ao juiz para que substitua a
vontade da parte recalcitrante em firmar compromisso no ofendem o art. 5, inciso
XXXV da Constituio Federal.
475

Jos Afonso da SILVA, ao discorrer acerca da constitucionalidade do juzo
arbitral, leciona:

A lei no fere o princpio contido no dispositivo constitucional em exame, pois o que este
impede que a lei exclua da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito. Seria
inconstitucional a lei se ela determinasse que certas questes teriam de ser submetidas ao
juzo arbitral. No isso que ela faz. Apenas abre uma via especial para as partes em litgio,
que a ela recorrero ou no. Se o fizerem, usaram de arbtrio, de sua liberdade de dispor de
seus interesses, como melhor lhes aprouver. O carter consensual da conveno arbitral

472
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. 2. ed. rev. atual. de acordo
com a Emenda Constitucional n. 56/2007. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 485.
473
Cf. debatido no captulo 4 do presente trabalho.
474
STF, SE 5.206-AgRg/Espanha, Rel. Min. Seplveda Pertence, deciso de 12-12-2001,
DJ, 1, de 30-4-2004. (Cf. BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. 2. ed. rev. atual.
de acordo com a Emenda Cons.titucional n. 56/2007. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 486.)
475
Id.
145

mostra que ela no diz respeito garantia do inciso XXXV do art. 5, que, como diz Castro
Nunes, supe, ao seu natural, o desacordo das partes, assegurando-lhes o acesso aos
tribunais. (....) Ora, se as partes podem transigir, mediante acordo de vontades, at mesmo
durante e depois do processo judicial, por que no poderiam consentir na forma arbitral de
decidir suas pendncias? No fundo, o juzo arbitral uma forma de valorizar a liberdade
contratual.
476

Por isso mesmo, o princpio da inafastabilidade do acesso do Judicirio deve
ser entendido como que uma oferta de servio disposio do cidado reservada,
exclusivamente, para os casos em que a composio do conflito pelos meios
consensuais no possvel. justamente aqui que se insere a necessidade de o cidado
ter sua disposio meios alternativos de resoluo de conflitos contratuais, hbeis
para prover a pacificao social.
Maral JUSTEN FILHO afirma que a procedimentalizao administrativa,
por si s, j possibilita a reduo dos encargos do Poder Judicirio. A este respeito,
transcreve-se a seguinte passagem esclarecedora:

A procedimentalizao produz a reduo da litigiosidade, por dois motivos: Por um lado, a
participao dos potenciais interessados e a instruo minuciosa propiciam a melhor
composio possvel para os interesses contrapostos, o que reduz a necessidade de recorrer
ao Judicirio. Por outro, a procedimentalizao evidencia de modo objetivo a correo (ou
incorreo) da atividade administrativa, o que diminui o risco de aventuras judicirias. A
procedimentalizao permite ao judicirio um controle simples e objetivo quanto
regularidade dos atos administrativos, o que propicia a dispensa da repetio de provas,
especialmente no tocante a fatos de grande complexidade.
477

Denota-se, portanto, que a processualidade administrativa alm de se destinar
a aperfeioar a atividade administrativa, partindo do pressuposto de que o ato decisrio
ser resultado lgico dos eventos do processo, contribuir para eventual anlise e
deciso da jurisdio estatal, na eventualidade de uma das partes demandarem em
juzo acerca do objeto da transao. Conforme leciona Maral JUSTEN FILHO a
verdade buscada por meio do processo no se refere apenas proteo do interesse do

476
SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. 2. ed. atual. acordo com
a Emenda Constitucional n. 52/2006. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 132-133.
477
146

particular, mas apresenta dimenso muito mais ampla, relacionada ao dever de boa
administrao.
478

No se pode negar que o debate dos interesses em conflitos na esfera
administrativa contm maior abertura s discusses de especializao tcnico-
funcional, em relao s matrias que demandem expertise e experincia, do que
quando submetidas apreciao da jurisdio estatal que, na maioria das situaes
dever recorrer ao auxlio de perito que, no raras vezes, permanece distante da
qualificao tcnica necessria ao deslinde do conflito.
Porm, caso a autocomposio dos interesses das partes na esfera
administrativa no seja possvel, o Poder Judicirio estar disponvel para receber a
demanda e decidi-la em carter definitivo.
A propsito, vale conferir as ponderaes de Onofre Alves BATISTA
JNIOR:

A funo judicante substitutiva, e no primria, apenas encontrando justificativa quando
invivel ou inoperante os outros meios de soluo de conflitos. (...) O entendimento diverso
no sentido de que o acesso justia largamente incentivado passa a idia equivocada do
que seja a funo do judicirio, contribuindo apenas para o aumento da notria sobrecarga de
processos e para a lentido da justia
479

Nesse enfoque, tem-se que a transao no substitui o judicirio na funo de
decidir sobre a validade, a interpretao e a aplicao do direito positivo nos casos
concretos. A possibilidade jurdica de utilizao da transao visando resoluo de
controvrsias, notadamente as contratuais, tem o condo de evitar sua discusso em
interminveis lides administrativas ou judiciais, desviando-se do objetivo primeiro da
atividade administrativa que a persecuo otimizada do interesse pblico.

478
Ibid., p. 218.
479
BATISTA JNIOR, Onofre Alves. op. cit., p. 524-525.
147

5.4 A TRANSAO NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E SEU REGIME
JURDICO

Partindo da premissa da natureza contratual do acordo de transao
480
, tem-se
que a transao na esfera do Direito Pblico um contrato administrativo. Desse
modo, passa a ser institudo com contornos prprios, que o torna distinto das figuras
contratuais do Direito Privado, tendo em vista que carrega em seu bojo a realizao de
determinado interesse pblico.
Na lio de Gustavo Justino de OLIVEIRA, indubitavelmente, a
vinculao direta e imediata ao interesse pblico o elemento que qualifica um
contrato como um contrato administrativo.
481

No direito brasileiro, a expresso contrato administrativo pode ser utilizada
em diversas acepes, em razo das diversas espcies de contrato administrativo
existentes.
Maral JUSTEN FILHO coloca em evidncia que contrato administrativo, em
sentido amplo, indica um acordo de vontades com efeitos vinculantes, do qual
participa a Administrao Pblica e cujo objeto consiste numa obrigao de dar, fazer
ou no fazer. Na lio do autor, o contrato administrativo em sentido amplo comporta
os acordos de vontade da Administrao (consrcios pblicos, convnios pblicos,
contratos fiscais e Termos de Ajustamento de Conduta TAC), os contratos
administrativos em sentido estrito (contratos de delegao e contratos de colaborao)
e os contratos de direito privado.
482

Para os fins deste trabalho, importa examinar especificamente os
denominados contratos administrativos de colaborao, em que h a colaborao do
particular na realizao de determinado interesse pblico, cujo regime jurdico

480
Conforme previso expressa nos artigos 840 at o art. 850 do Cdigo Civil. A temtica
foi enfrentada no captulo 4 deste trabalho.
481
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Contrato de gesto. p. 30. [grifo do autor]
482
CF. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos. 13. ed. So
Paulo, Dialtica, 2009, p. 674.
148

encontra-se disciplinado no art. 54 e seguintes da Lei de Licitaes e Contratos Lei
8.666/93.
483

No direito ptrio, referida Lei estabelece normas gerais sobre licitaes e
contratos administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive publicidade, compras,
alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, aplicando-se a todos os seus rgos da administrao direta
e indireta, dentre outros.
484

Destaca-se que esse diploma legal possui diversos dispositivos aplicveis,
mais genericamente, aos demais contratos da Administrao, atraindo sua aplicao
tambm ao contrato de transao, conforme se extrai do disposto no pargrafo nico
do art. 2, in vebis:

Art. 2 (omissis)
(...)
Pargrafo nico. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre
rgos e entidades da Administrao Pblica e particulares, em que haja um acordo de
vontades para a formao do vnculo e a estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a
denominao utilizada.

Da disposio supra anotada tem-se que a Lei de Licitaes e Contratos
adquire a funo de norma geral sobre o contrato de transao, salvo quando existir
disposio legal especfica, como quando o Direito Administrativo disciplina o regime
do contrato de transao em clusula setorial autorizativa
485
, como por exemplo, no
mbito do Direito Ambiental.
Todavia, deve-se evitar aplicao mecnica dos dispositivos da Lei de
Licitaes e Contratos sem a devida ponderao no caso concreto, sob pena de
inviabilizar o consenso da realizao da prpria transao.
486
Ou seja, o administrador
pblico deve manter-se atento utilizao imperativa de disposies legais que devem

483
Ibid., p. 675.
484
Cf. disposio do caput e pargrafo nico do art. 1 da Lei n 8.666, de 21 de junho de
1993.
485
486
Ibid., p. 527.
149

ser afastadas, sempre no caso concreto, de tal forma a permitir a realizao otimizada
do interesse pblico em disputa.
Por bvio que a Administrao mantm a possibilidade de exercer seus
poderes unilaterais na ausncia de acordo, bem como nas situaes em que o
afastamento do comando imperativo vedado de forma expressa. No se deve jamais
perder de vista que a transao possui carter de excepcionalidade, devendo apenas ser
adotada nos casos em que se justifique como condio para atingir a otimizao do
interesse pblico, mediante juzos de ponderao entre os interesses envolvidos.
A esse respeito, transcreve-se a seguinte passagem esclarecedora de Maral
JUSTEN FILHO:

Ressalte-se que a rejeio tese da supremacia do interesse pblico no significa negar a
existncia de interesses pblicos supraindividuais merecedores de tutela diferenciada. Nem
reflete o conceito de que o interesse de um indivduo deve prevalecer sobre os interesses
coletivos. Nem nega a existncia de competncias anmalas (as chamadas prerrogativas
extraordinrias) de titularidade do Estado. O que se rejeita a concepo autoritria do
Estado, que ignore a ordenao constitucional. (...) Isso significa estabelecer que as
chamadas prerrogativas extraordinrias so um instrumento para propiciar a realizao da
funo imposta ao Estado de realizar os direitos fundamentais dos cidados, mas embaixo de
uma ordem jurdica caracterizada pela natureza democrtica. A dita supremacia do interesse
pblico no equivale a alguma superioridade intrnseca do Estado sobre o particular e a
sociedade civil. Existem interesses que so indisponveis, o que conduz a que o Direito
atribua ao Estado a sua realizao. Mas da no se segue que o Estado seja investido de
faculdades prepotentes, autoritrias. Todas as competncias atribudas ao Estado,
inclusive as prerrogativas extraordinrias, so manifestao do dever de promover os
direitos fundamentais de todos, com observncia e respeito aos valores e aos limites
impostos pela ordem jurdica.
487

Renomado autor, ao comentar dispositivo legal da Lei de Licitaes e
Contratos que confere poderes especiais para alterao unilateral de clusulas
contratuais, acrescenta que:

A Administrao dispe de um poder jurdico, que lhe outorgado no no interesse prprio
mas para realizar um interesse indisponvel. (...) Se a Administrao deixar de exercitar seu
poder, estar atuando mal e seus agentes podero ser responsabilizados pelo descumprimento
de seus deveres funcionais. Essas consideraes so imprescindveis, sob pena de configurar-
se a disponibilidade dos interesses fundamentais.
488

487
Cf. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos. p. 678-679.
[grifo nosso]
488
Ibid., p. 708.
150

Com efeito, inarredvel que a ordem jurdica constitucionalizada veda o
entendimento de que exista supremacia absoluta do interesse pblico sobre o interesse
particular, tampouco que exista a presuno absoluta de que o interesse da
Administrao se confunda com interesse pblico primrio.
489
Tudo ir depender dos
interesses em conflito envolvidos em cada caso concreto.
Na lio de Maral JUSTEN FILHO, a Administrao exaure sua
competncia discricionria ao optar pela contratao.
490
Logo, h uma fora
vinculante do contrato administrativo mesmo para a Administrao Pblica, motivo
pelo qual o interesse pblico objeto da avena deve ser perseguido de forma otimizada.
A Lei de Licitaes e Contratos dispe ainda que os contratos administrativos
so regulados pelas clusulas e pelos preceitos de direito pblico, aplicando-se
subsidiariamente os princpios da teoria geral dos contratos e disposies de direito
privado, veja-se o dispositivo contido no art. 54, in verbis:

Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas clusulas e
pelos preceitos de direito pblico, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princpios da teoria
geral dos contratos e as disposies de direito privado. (...)

Sustenta Alice Gonzles BORGES que h, pois, certas matrias relativas aos
contratos administrativos, em que se evidenciam fortes reflexos da disciplina civil.
Alm disso, h outros aspectos em que a prpria lei se reporta, expressamente,
aplicao do direito privado.
491

Com efeito, com amparo nessa disposio legal que possvel afirmar que
em se tratando do contrato de transao so aplicveis as disposies de Direito
Privado, em especial os artigos 840 a 850 do Cdigo Civil, que disciplinam a
transao.
Da mesma forma e com mesmo fundamento, Onofre Alves BATISTA
JNIOR registra que as normas que regulam o Processo Administrativo Federal Lei

489
A temtica foi enfrentada no captulo 2 do presente trabalho.
490
Cf. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos, p. 709.
491
Disponvel em <http://www.direitodoestado.com.br/revista/REDAE-9>. Acesso em: 04 dez. 2008.
151

9.784/1999 - so aplicveis transao, naquilo que no for prprio e exclusivo dos
atos administrativos - emanao unilateral imperativa-, que entre em conflito com a
natureza consensual da transao, ou com clusula setorial autorizativa da transao.
492
Referido diploma legal estabelece normas bsicas sobre o processo administrativo
no mbito da Administrao Federal direta e indireta, visando, em especial proteo
dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administrao.
493

Em se tratando da forma do contrato de transao, vale conferir a disposio
contida no pargrafo nico do art. 60 da Lei de Licitaes e Contratos que no atribui
efeitos a contratos no escritos da Administrao, ou seja, contratos verbais. De modo
que a forma escrita obrigatria para o contrato de transao celebrado entre a
Administrao e o particular contratado.
A esse respeito, leciona Maral JUSTEN FILHO:

As exigncias contidas no art. 60 destinam-se a assegurar a possibilidade de fiscalizao
sobre o cumprimento das formalidades legais. (...) A imposio de tais formalidades impede
a ocultao ou o sigilo acerca do contrato. Isso reprime a tentao da prtica de
irregularidades, pois a impunidade extremamente improvvel. (...) O terceiro no poder
argir boa-f ou ignorncia acerca da regra legal. Se aceder com contratao verbal, arcar
com as conseqncias.
494

Perceba-se que a disposio legal em comento acarreta a mais grave forma de
invalidade do contrato, ou seja, a nulidade do contrato celebrado. A propsito, vale
conferir as ponderaes de Onofre Alves BATISTA JNIOR:

A possibilidade de manejo de contratos administrativos alternativos
495
no atira ilegalidade
as negociaes oficiosas ou os acordos informais, que, seguramente, continuaro a ocorrer,
em especial porque existem, indubitavelmente, questes difceis de serem formalizadas
juridicamente. Entretanto, esses acordos, em nenhum caso, podero pretender ter validade ou
eficcia jurdica, uma vez que as partes no quiseram dar-lhes carter vinculatrio, devendo
ser considerados acordos de cavalheiros, privados de valor jurdico, embora importantes
sobre o prisma poltico, sociolgico, etc.
496

492
493
Cf. MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo, p. 201.
494
Cf. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos, p. 726.
495
O autor denomina de contrato alternativo o contrato de transao celebrado pela
Administrao Pblica.
496
152

Com esteio na tendncia ora revelada importa destacar que, luz do Direito
Administrativo brasileiro, o contrato administrativo no dotado de auto-
executoriedade. Nesse sentido, as partes transatoras, tanto o particular como a
Administrao Pblica, em caso de conflito, apenas podem ser compelidas a cumprir o
acordo celebrado por meio de ao judicial. Assim, as pretenses que nascem do
contrato de transao, em caso de conflito, para que passem a ter a natureza de ttulo
executivo de tal forma a possibilitar a devida exigibilidade, devem ser submetidas ao
Poder Judicirio. Desse modo, aplicando subsidiariamente as disposies do art. 445
do Cdigo Civil, a parte lesada pelo inadimplemento do contrato de transao poder
requerer a resoluo do contrato de transao, incluindo eventual indenizao por
perdas e danos que tenha sofrido.
497

Sem detrimento disso, o dispositivo contido no art. 77 da Lei de Licitaes e
Contratos assim determina:

Art. 77. A inexecuo total ou parcial do contrato enseja a sua resciso, com as
conseqncias contratuais e as previstas em lei ou regulamento.

Em complemento, o art. 78 do mesmo diploma legal apresenta um rol taxativo
das causas que constituem motivo para a resciso do contrato administrativo.
Consoante Maral JUSTEN FILHO, no Direito Administrativo incidem regras
mais severas do que as de direito privado, no qual a inexecuo parcial no acarreta a
resciso do contrato, excetuadas hipteses especficas contidas, por exemplo, nos
artigos 389 e seguintes do Cdigo Civil ou nos artigos 18 e seguintes do Cdigo de
Defesa do Consumidor.
498
Enfatiza ainda o renomado administrativista que No
Direito Administrativo, a inexecuo parcial pode ser assimilada total. A

497
Ibid., p. 530. O autor destaca: No caso de execuo de transao judicial (homologada
por sentena judicial), a chancela jurisdicional confere ao instrumento de acordo a eficcia de ttulo
judicial, o que j aparelha, com a devida exigibilidade, a execuo judicial da Administrao ou
administrado, independente de ao de conhecimento. (Id.).
498
Dispe o art. 389 do Cdigo Civil: Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o
devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente
estabelecidos e honorrios de advogado.. Os artigos do Cdigo de Defesa do Consumidor citados
pelo autor referem-se faculdade do consumidor em rescindir o contrato de consumo por vcio do
produto e do servio.
153

indisponibilidade dos interesses fundamentais no se compadece com a incerteza ou
insegurana do cumprimento das prestaes impostas ao particular.
499

A aplicao dos dispositivos deve ser ponderada por meio do princpio da
proporcionalidade, uma vez que a gravidade da punio imputada parte inadimplente
deve ser proporcional gravidade da infrao cometida pela inexecuo imputvel
mesma.
Por isso, razo assiste a Maral JUSTEN FILHO que ao comentar o
dispositivo contido no art. 78 da Lei de Licitaes e Contratos sinaliza com a
necessidade de observncia aos princpios hermenuticos aplicveis no caso concreto,
norteada pelo princpio da indisponibilidade dos interesses fundamentais:

A infrao s previses contratuais juridicamente relevante na medida em que ofende os
interesses fundamentais. (...) H condutas que ofendem garantias ou deveres fundamentais
execuo do objeto do contrato; outras atingem questes de somenos importncia. Tambm
por isso, no se pode cominar a resciso do contrato como a conseqncia automtica para
toda e qualquer infrao contratual. Essa soluo seria mais perniciosa do que benfica.
Rescindir o contrato significa paralisar o atendimento aos interesses fundamentais. A leso
aos interesses fundamentais no evitada simplesmente atravs da resciso do contrato. (...)
Quando o inadimplemento for irrelevante ou secundrio e no envolver a satisfao de
deveres fundamentais, a Administrao poder impor sanes ao particular. Mas no poder
decretar a resciso.
500

Insta assinalar que ao contrato de transao igualmente so aplicveis a
disposio contida no art. 70 da Lei de Licitaes e Contratos, no sentido de que o
contratado responsvel pelos danos causados Administrao ou a terceiros,
decorrente de dolo ou culpa na execuo do contrato. Tal dispositivo aplicvel
inclusive aos contratos de transao celebrados com fulcro em clusulas setoriais
autorizativas. A propsito, quando o inadimplemento se der pela Administrao, estar-
se- diante de possvel hiptese de ofensa ao princpio da moralidade administrativa
esculpido no art. 37, caput, da Constituio Federal. Sem prejuzo disso, o art. 54, 1
da Lei de Licitaes e Contratos
501
determina Administrao o respeito ao princpio

499
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos, p. 798.
500
Ibid., p. 801.
501
Dispe o art. 54 da Lei 8.666/93: Art. 54. (....) 1 Os contratos devem estabelecer com
clareza e preciso as condies para sua execuo,expressas em clusulas que definam os direitos,
154

da boa-f na atuao administrativa, compelindo-a a cumprir o acordo ou a reparar,
judicialmente, os prejuzos que causar ao particular contratado. Aplica-se ainda o
comando expresso no art. 422 do Cdigo Civil, que determina que os contratantes so
obrigados a guardar, na concluso dos contratos, como em sua execuo, os princpios
da probidade e boa-f.
502

Na lio de Alice Gonzles BORGES:

O tema do abuso do direito se relaciona estreitamente com a aplicao do princpio da boa
f, como quer SILVIO VENOSA, ao dever das partes de agir de forma correta antes, durante
e at depois do contrato. Por sua vez, tal princpio decorre do princpio da confiana, to
zelosamente defendido pelos tribunais da Comunidade Europia, como alicerce da segurana
jurdica, que um dos pilares do Estado de Direito.
503

Nesse sentido, os contratos de transao celebrados pela Administrao
possuem carter vinculante decorrente da lei, reforado pelo princpio constitucional
da moralidade administrativa em sua faceta da boa-f, que se por um lado, induz
confiana do particular contratado, por outro lado impede que o contrato de transao
se sujeite ao arbtrio da Administrao ou seja impugnado por qualquer motivo pelos
particulares.
504

Sobre a rescindibilidade do contrato de transao, necessrio ainda enfrentar a
questo da onerosidade excessiva, quando, em razo de acontecimento extraordinrio e
imprevisvel, o acordo celebrado torna-se desarrazoadamente oneroso para uma das
partes, autorizando a parte prejudicada a pedir a adequao do contrato ou mesmo sua
resoluo, com fulcro nos artigos 478 a 480 do Cdigo Civil
505
. Trata-se da teoria da
impreviso.

obrigaes e responsabilidade das partes, em conformidade com os termos da licitam e da proposta a
que se vinculam.
502
Cf. BATISTA JNIOR, Onofre Alves. op. cit., p. 531-532. Dispe o artigo 422 do
Cdigo Civil: Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato
como em sua execuo, os princpios da probidade e da boa f.
503
Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br/revista/REDAE-9>. Acesso em: 04 dez. 2008.
504
505
Dispe o art. 478 e seguintes do Cdigo Civil: Art. 478. Nos contratos de execuo
continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com
extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder
o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro data da
155

Alice Gonzles BORGES aduz que o conjunto de disposies do novo Cdigo
Civil se harmoniza plenamente com o tratamento j consagrado nos contratos
administrativos em geral, quanto s alteraes e as hipteses de resciso contratual,
por fora de eventos supervenientes de acontecimento extraordinrios e
imprevisveis.
506

Veja-se que a Lei de Licitaes e Contratos, em seu art. 65, inciso II, alnea
d autoriza a alterao do contrato celebrado para o fim de restabelecer a relao que
as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da
remunerao pela Administrao, visando justa remunerao do objeto contratual e a
conseqente manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, in
verbis:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas
justificativas, nos seguintes casos:
I unilateralmente pela Administrao:
(...)
II por acordo das partes:
(...)
d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do
contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao da obra, servio ou
fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do
contrato, na hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis, porm de
conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou ainda,
em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando lea econmica
extraordinria e extracontratual.

Impende registrar que a Constituio Federal no art. 37, inciso XXI,
expressamente aludiu obrigatoriedade serem mantidas as condies efetivas da
proposta.
Transparece, portanto, que o contrato administrativo reflete uma das formas
consensuais empregadas pela Administrao Pblica para o desenvolvimento de suas
atividades, quando os objetivos visados so adquirir bens e servios perante a

citao. Art. 479. A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a modificar equitativamente as
condies do contrato. Art. 480. Se no contrato as obrigaes couberem a apenas uma das partes,
poder ela pleitear que a sua prestao seja reduzida, ou alterado o modo de execut-la, a fim de evitar
a onerosidade excessiva.
506
Cf. BORGES, Alice Gonzles. Reflexos do cdigo civil nos contratos administrativos.
Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br/revista/REDAE-9>. Acesso em: 04 dez. 2008.
156

iniciativa privada. Assim, uma das caractersticas principais das prestaes objeto dos
contratos administrativos a patrimonialidade
507
, por conseguinte, havendo
disponibilidade para realizao de concesses mtuas visando transao para a
resoluo de eventuais conflitos instalados na relao jurdica contratual.
A par das consideraes acima expostas, entende-se que os comandos
constitucional e infraconstitucional supracitados dirigidos Administrao Pblica
contratante, retratam o fundamento do poder/dever de transacionar nos contratos
administrativos, no restando espao para margem discricionria da atuao
administrativa quando necessrio restabelecer a equao econmico-financeira do
contrato originalmente celebrado.
Reitere-se que uma das caractersticas predominantes das prestaes objeto
dos contratos administrativos a sua patrimonialidade. Por sua peculiaridade,
portanto, tem-se que em se tratando de contratos administrativos albergados pela Lei
de Licitaes e Contratos no h que se falar da obrigatoriedade da existncia de lei
autorizativa para a celebrao da transao com vista resoluo de conflitos, nos
termos ainda concebidos para o Direito Tributrio
508
. Ainda no tocante da
admissibilidade da via consensual da transao nos contratos administrativos, reitere-
se que inexiste no ordenamento jurdico ptrio vedao para a adoo da transao
como mtodo alternativo de resoluo de conflitos.
Todavia, nas situaes em que o consenso no atingido, a Administrao
Pblica dever estar em condies de atuar imperativamente, de tal forma a fazer
prevalente o interesse pblico no caso concreto. Afinal, conforme aduz Gustavo
Justino de OLIVEIRA, a administrao consensual no supera a administrao
imperativa.
509

Nesse sentido, reprise-se que deve ser afastada qualquer interpretao que se
destine ao entendimento de que, na conformao da Administrao Pblica
consensual, em nome da promoo de uma maior eficincia administrativa, deve-se
abdicar de controles formais ou de legalidade da atuao administrativa.

507
Cf. OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Contrato de gesto, p. 239.
508
Conforme debatido no captulo 4 do presente trabalho.
509
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Contrato de gesto, p. 244.
157

CONCLUSO

A Administrao Pblica, ao longo da histria, manteve uma considervel
autonomia e conveniente distanciamento, tornando-se relativamente inacessvel a
interferncias externas em suas atividades, at mesmo dos prprios cidados.
510

Assim, a dogmtica da disciplina destinada a submeter as atividades da Administrao
Pblica lei foi construda sobre a idia central de que o interesse pblico um
interesse prprio da pessoa estatal, externo e contraposto aos dos cidados.
511

Devido enorme expanso da interveno do Estado, essa via autoritria no
mais susceptvel de ser usada de forma exclusiva. Atualmente, no somente o
cidado depende da Administrao, mas igualmente a Administrao Pblica depende
da cooperao e parceria do cidado para o desempenho de suas atividades-fins.
A nova Carta, ao erigir o administrado condio de cidado, expande a viso
clssica e unilateral do Direito Administrativo e pe em xeque a dogmtica
administrativa clssica. O texto constitucional, ao dispor de forma expressa, no caput
do art. 37, os princpios a serem observados por toda a Administrao Pblica no
exerccio da funo administrativa, modifica a perspectiva de um Direito
Administrativo respaldado na lei e amplia o alcance e o sentido da legalidade.
No sem razo, presencia-se, no Direito Administrativo brasileiro, intensa
mudana e releitura de paradigmas, desencadeada, principalmente, como resposta
necessidade de modernizao do aparelho estatal o qual se exige que seja, ao mesmo
tempo, transparente e eficaz; participativo e imparcial; legal e eficiente, cujas escolhas
administrativas devam ser razoveis, eqitativas, fundadas no consenso dos
destinatrios e destinadas, sobretudo, otimizao do interesse pblico. A
interpretao jurdica das instituies do Direito Administrativo passa a ser submetida
a uma compreenso concreta e pragmtica dos valores constitucionais.
512

510
Cf. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do direito administrativo, p. 10.
511
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do direito administrativo, p. 11.
[grifo do autor]
512
158

Configura-se, por isso mesmo, um cenrio de transio de uma gesto pblica
autoritria para uma gesto pblica democrtica, cujas margens discricionrias abrem
um espao de valorao para que o administrador pblico, luz do comando
constitucional da eficincia administrativa, persiga o melhor interesse pblico
possvel, mediante uma soluo concertada com o administrado, tanto para prevenir,
como para pr fim a controvrsias. A Constituio traa os preceitos basilares de
desempenho da Administrao Pblica ao mesmo tempo em que determina sua
democratizao.
Nesse sentido, uma nova legitimidade fundada no consenso permite que se
ultrapasse a crise atual da deciso autoritria, fazendo com que a Administrao
Pblica persiga a celebrao de acordos por meio de negociaes, com a
implementao de um processo administrativo decisrio mais democrtico com a
efetiva participao do interessado na construo da prpria deciso administrativa.
Na relao jurdica administrativa concreta, subordinada ao regime jurdico
administrativo constitucionalizado a ponderao de princpios, bens e valores
constitucionais que dever nortear a resoluo de eventuais conflitos entre
Administrao e cidado.
Sem embargo, a satisfao das necessidades coletivas que determina que a
Administrao adote em cada caso concreto, a melhor soluo possvel, como resposta
ao seu dever de boa administrao, com eficincia e economicidade. Atuar conforme o
Direito atender aos fins de interesse geral, atentar para a boa-f, com observncia da
adequao entre meios e fins na atuao administrativa.
No raro, hodiernamente, constata-se um certo desapontamento com a
resposta prtica que as solues jurisdicionais oferecem, motivo pelo qual se refora a
necessidade de busca de solues pr-contenciosas, sobretudo, firmadas com base no
consenso, de tal forma a transferir a soluo dos conflitos para o momento em que eles
ocorrem.
indubitvel que a Administrao Pblica no atende seus fins unicamente
com a atuao imperativa, tampouco garante com isso a otimizao do interesse
159

pblico; ela se realiza buscando solues que visem ao equilbrio e proteo dos
interesses legtimos envolvidos em cada caso concreto.
Assim, propugna-se pela utilizao do instituto da transao, no mbito da
esfera administrativa, visando preveno e resoluo de conflitos em contratuais
administrativos contendo prestaes de carter econmico. justamente essa
conotao econmico-financeira para ambos os plos da relao jurdica contratual
que qualifica o interesse pblico perseguido como interesse pblico secundrio, que
autoriza invocar a realizao da transao como mtodo alternativo de soluo de
controvrsias.
Nessa situao, quando a Administrao opta por celebrar um contrato de
transao, no qual, mediante concesses mtuas, as partes pem fim a um litgio, ela
no est transigindo com o interesse pblico, mas est deslocando a questo litigiosa
do judicirio para as prprias partes envolvidas e atuando em conformidade com o
princpio da proporcionalidade que reclama uma atuao administrativa adequada,
ajustada nos meios aos fins de interesse pblico e, sobretudo, necessria.
Todavia, a transao administrativa reclama mecanismo de controle mais
efetivo da tomada de deciso, de tal forma a garantir a transparncia e a legalidade do
processo de negociao e composio de interesses, tanto para os interessados quanto
para os rgos de tutela da prpria Administrao.
Nesse sentido, o processo administrativo de tomada de deciso, alm de
configurar-se como meio compensatrio ao dficit jurisdicional, uma vez que objetiva
reduzir o recurso jurisdio estatal, ao mesmo tempo possibilita mais facilmente a
implementao das decises administrativa, pois elas passam a ser tomadas de forma
consensual. O consenso e o acordo surgem como legitimadores de todo o processo de
tomada de deciso administrativa.
No se desconhece que, sem os devidos cuidados, a transao administrativa
pode se transformar em mecanismo que favorea o casusmo das solues contratuais,
com o risco de fazer prevalecer as melhores solues para os mais fortes, ou ainda para
possveis conluios entre contratados e agentes pblicos, respaldando atuaes em
desvio de poder. Por esse motivo, seu uso no deve se dar em regra, mas em situaes
160

excepcionais, quando se puder comprovar que o interesse da coletividade ser melhor
atendido, de forma otimizada, por meio do manejo da transao contratual
administrativa.
A medida adotada pela Administrao para a preveno e resoluo de
conflitos deve se constituir em um meio adequado e idneo finalidade almejada.
Desse modo, o principio da legalidade a que a Administrao est adstrita e que
melhor se coaduna com os ditames de um Estado Democrtico de Direito deve ser
filtrado pelo texto constitucional que lhe concede fundamento e sustentabilidade
para a implementao da transao como mtodo alternativo de soluo de conflitos
contratuais administrativos. Uma perspectiva adequada de boa gesto pblica a ser
perseguida deve ainda estar centrada na processualidade administrativa, a qual permite
acompanhar a tomada de deciso administrativa e aferir que ela se mostre racional e
justa, ao mesmo tempo em que se apresenta como uma vertente de garantia associada a
Mesmo inserida na idia de um Estado de Direito Democrtico, tendente a
reduzir a atuao administrativa imperativa de tal forma a substitu-la por uma atuao
de natureza consensual, nenhuma conduta de rgo estatal pode escapar ao controle da
sociedade, tampouco nenhuma atuao estatal pode realizar valores distintos
consagrados pela ordem jurdica.
Por derradeiro, cumpre reprisar que o contrato se apresenta como instrumento
cada vez mais utilizado e necessrio para as finalidades da atuao administrativa e
que, especificamente aos contratos administrativos celebrados com fulcro na Lei de
Licitaes e Contratos Lei 8.666/93-, conforme demonstrado, tm-se inmeros
dispositivos que determinam a realizao de transao pela Administrao Pblica no
curso do contrato, objetivando o equilbrio da relao contratual, refletindo que a
consensualidade j uma realidade na prxis administrativa brasileira.
161

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