Apelacion Del Auto de Ha Lugar A La Apertura de Instruccion Por El Agraviado

UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS
Fundada en 1551

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA
UNIDAD DE POST GRADO

TEORA GENERAL DE LA IMPUGNACIN PENAL Y LA PROBLEMTICA
DE LA APELACIN DEL AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE
INSTRUCCIN POR EL AGRAVIADO

TESIS
Para optar el Grado Acadmico de:
MAGSTER EN DERECHO
Con mencin en:
DERECHO PENAL

AUTOR

JULIAN GENARO JER CISNEROS

LIMA PER
2002

A mi esposa Mara del Carmen y
a mis hijos Julin Alfonso y JorgeGenaro
por sus invalorables apoyos y sacrificios
para lograr esta pequea grandeobra.

PRLOGO

Cuando me propuse realizar el presente trabajo de investigacin, pens que
encontrara abundante material para procesarla, sin embargo grande fue mi
sorpresa cuando no encontr lo suficiente para tratar el tema particular de la
Impugnacin del Auto de No Ha Lugar a la Apertura de Instruccin. No
obstante he emprendido la difcil tarea de hacer un trabajo de esta ndole,
extendindola al tema de la Teora General de la Impugnacin, tema sobre el
que abunda harto material. Es as como surge el tema de mi Tesis que
finalmente se convierte en "Teora General de la Impugnacin Penal y la
problemtica de la Impugnacin del Auto de No Ha Lugar a la apertura de
instruccin por el agraviado".

La obra que presonto se estructura bsicamente en tres grandes reas: La
Primera, tiende a. mostrar un panorama dogmtico de la Teora General de la
Impugnacin Penal, en la que hago un anlisis de cada uno de los recursos
impugnatorios, sus requisitos, fundamentos, caractersticas, efectos, etc. En la
segunda parte abordo el tema del Agraviado y sus derechos en el proceso penal,
las implicancias de su constitucin o no en parte civil, y finalmente veo el tema
del Auto Apertorio de Instruccin, el Auto de NO Ha Lugar a la Apertura de
Instruccin, las ejecutorias as como el trabajo de campo sobre el particular.

Estoy plenamente seguro que los temas tratados, van a generar una discusin
jurdica y que al final de cuentas contribuir a fortalecer el sistema procesal
vigente y si esto es as, estar plenamente satisfecho del enorme sacrificio, de
largas noches de trabajo, de fines de semana incansables para ver al fin el fruto
de un merecido esfuerzo que de algo sirve.

No puedo dejar de mencionar a Jos Nolasco, quien frente a mis agitadas
preocupaciones por conseguir materiales, contribuy generosamente con algunas
obras literarias valiossimas. Tambin debo nombrar a mi asesor de tesis, al
insigne maestro san marquino Vctor Prado Saldarriaga, quien con sus palabras
de aliento, sus sabias indicaciones contribuy a que no desmayara en el camino
e hiciera realidad esta tesis.
Tambin quiero agradecer de todo corazn a quienes de una u otra forma
contribuyeron a aliviar mis cargas en la realizacin de esta obra, especialmente a
mis hijos Julin Alfonso y Jorge Genaro, quienes con su dominio de los
programas de computacin a pesar de sus tiernas edades, me apoyaron en hacer
los esquemas, cuadros estadsticos, textos, llenndome de una intensa alegra
que ellos que tambin son obra mo, contribuyeron a esta mi otra obra
intelectual.

Lima, 15 de Junio de 2002

I N D I C E

PRLOGO
INTRODUCCIN

I. TEORA GENERAL DE LA IMPUGNACIN
II. RECURSO DE REPOSICIN
III. RECURSO DE APELACIN
IV. RECURSO DE NULIDAD
V. RECURSO DE QUEJA
VI. CONSULTA
VII. LA ACCIN DE REVISIN
VIII. EL AGRAVIADO Y SUS DERECHOS EN EL PROCESO
PENAL
IX. AUTO DE APERTURA DE INSTRUCCIN
X. APELACIN DEL AUTO DE NO HA LUGAR A LA
APERTURA DE INSTRUCCIN POR PARTE DEL
AGRAVIADO

CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES
BIBLIOGRAFA

Teora general de la impugnacin penal y la problemtica de la
apelacin del auto de no ha lugar a la apertura de instruccin por el
agraviado. Jer Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley

INTRODUCCIN

El principio de Legalidad, exige que las resoluciones estn plenamente
ajustadas a la ley y que guarden armona con los valores que inspiran el
ordenamiento jurdico. Precisamente para garantizar esta sumisin de la decisin
judicial a la ley y a la justicia, existen los medios de impugnacin, con los cuales
se configura una verdadera actividad depuradora como un derecho de los
justiciables.
El presente trabajo de investigacin gira en torno al estudio de las
normas que deben aplicarse para hacer uso de los medios impugnatorios y
nuclearmente analizar la legitimacin procesal de la vctima del delito antes de
abrirse la causa penal.
El tema revela particular inters, toda vez que nuestro derecho
procesal penal no admite que el agraviado pueda solicitar por si mismo el
inicio de un procedimiento si el delito es de persecucin publica. Sus
posibilidades de actuacin dependen de la apertura de la causa.
Si se asume un punto de vista estrictamente formal, ante un auto de no
abrir instruccin, habra que considerar a la vctima deslegitimada para
interponer una impugnacin. Sin embargo, frente a esta postura se ha
afirmado que el agraviado debe ser considerado legitimado para impugnar en
atencin al derecho a la defensa, al derecho de acceso a la justicia o al
derecho de la Instancia Plural, toda vez que estos derechos deben ser
considerados preferentes frente a consideraciones de estricto derecho
positivo.
En el mbito jurisdiccional se han dado resoluciones contradictorias en
algunas ocasiones se ha concedido el recurso impugnatorio formulado por la


parte agraviada y en otras se le ha negado tal posibilidad, inclusive se han
dado discrepancias dentro de un mismo colegiado habindose emitido votos
singulares, que en cierta medida han motivado la realizacin del presente
trabajo de investigacin en la que no solo abordare el problema de la
dogmtica penal en este punto de la teora General de la Impugnacin sino
tambin las Resoluciones de los rganos jurisdiccionales.
En el derecho comparado, existen varias alternativas de regulacin de los
poderes de los agraviados de un delito ante la justicia penal. As tenemos que
en el sistema norteamericano el agraviado concurre solo como testigo,
mientras que en el espaol, es sumamente amplio el reconocimiento del
derecho de accin del agraviado.
Ante la enorme gama de posibilidades que pueden reconocerse en el
derecho comparado, resulta difcil eludir la tentacin de considerar este tema
como uno de lege ferenda. Parece a simple vista, que no es necesario abrir el
proceso penal en todos los casos a los agraviados si es que tienen en su
favor, la alternativa del proceso civil, que adems contiene expresas normas
de gratuidad para el caso de personas sin recursos. Sin embargo, junto a esta
tendencia, aparece siempre otra, que reclamando inspiracin en las modernas
tendencia de proteccin a la vctima del delito, reclaman para ella mayores
atribuciones de las que el formalismo procesalista parece conceder.


PROBLEMAS DE INVESTIGACIN

1.- POR QUE SE ADMITE QUE LAS RESOLUCIONES SEAN
RECURRIDAS EN IMPUGNACION

2.- LOS PODERES DE IMPUGNACIN DEL AGRAVIADO
DEPENDEN DE SU CALIDAD DE TAL O DE SU DECISIN DE
CONSTITUIRSE EN PARTE CIVIL EN EL PROCESO

3.- PUEDE EL AGRAVIADO IMPUGNAR EL AUTO DE NO HA
LUGAR A LA APERTURA DE LA INSTRUCCIN POR QU?

4.- LA DENEGACIN (NO CONCEDER LO QUE SE PIDE O
SOLICITA) DEL DERECHO A IMPUGNACIN DEL AGRAVIADO
CONSTITUYE UNA VIOLACIN AL DERECHO A LA DEFENSA.

5.- LA DENEGACIN DEL DERECHO A IMPUGNACIN DEL
AGRAVIADO CONSTITUYE UNA VIOLACIN AL DERECHO DE
ACCESO A LA JUSTICIA

6.- LA DENEGACIN DEL DERECHO A IMPUGNACIN DEL
AGRAVIADO CONSTITUYE UNA VIOLACIN A LA INSTANCIA
PLURAL.


OBJETIVO GENERAL DE LA INVESTIGACION

Analizar cuales son los argumentos que utilizan los Magistrados del
Distrito Judicial de Lima para en algunos casos declarar procedente la
impugnacin formulada por el agraviado contra el auto de no ha lugar a la
apertura de instruccin y en otros casos declararla improcedente.

- OBJETIVOS ESPECIFICOS:

A) Conocer las Resoluciones que declaran No ha Lugar a la apertura de
Instruccin.
B) conocer cuales son los Medios Impugnatorios que pueden hacerse
valer en contra del auto que declara No ha Lugar a la apertura de
Instruccin.
C) Conocer los argumentos de los Magistrados para declarar procedente
o improcedente la impugnacin contra los autos de No ha lugar a
apertura de instruccin.
D) Conocer cual es la resolucin en ltima instancia dictada por los
Magistrados en grado de apelacin.
E) Establecer si debe o no concederse el Medio Impugnatorio en contra
del Auto de No ha Lugar a la Apertura de Instruccin.

- DELIMITACIN TEMPORAL:

Me abocare al conocimiento de los procesos tramitados desde Junio
de1996 a Diciembre 1999, en los que se ha dictado autos de No ha Lugar a la


Apertura de Instruccin y establecer cuantitativamente el nmero total de
resoluciones, cuantas han sido impugnadas, cuantas han sido concedidas,
cuantas han sido negadas, cuantas han sido confirmadas y cuantas han sido
revocadas.

- DELIMITACION ESPACIAL:

El lugar en que llevare a cabo la investigacin ser en el distrito
Judicial de Lima, (Juzgados y Salas a determinar luego de la aplicacin del
muestreo).

- HIPOTESIS.

1.- Se admite que las resoluciones judiciales sean recurridas en
impugnacin

2.- Todas las resoluciones judiciales deben ser materia de impugnacin

3.- Los legitimados para actuar o los que resulten afectos, aunque no
sean partes formalmente admitidos a proceso, tienen derecho a
impugnar las resoluciones Judiciales

4.- El agraviado que no se ha constituido en parte civil puede apelar el
auto de No ha Lugar a la Apertura de Instruccin

5.- El auto de No ha Lugar a la Apertura de Instruccin Constituye
Cosa Juzgada


METODOLOGA

Definido el problema de la investigacin, planteadas las hiptesis,
corresponde definir el diseo especfico de la investigacin. Asimismo es
importante delinear los procedimientos para recoger la informacin.
La presente investigacin tiene un diseo bsicamente terico por lo que
aplicaremos el mtodo de anlisis y sntesis. Asimismo utilizaremos el mtodo
histrico comparativo, descriptivo (observacional) y explicativo
(experimental).
El anlisis, supone un estudio pormenorizado y detallado de la
informacin que nos permita conocer la complejidad del tema en sus aspectos
mas elementales. Al mismo tiempo el mtodo analtico nos permitir distinguir
los fundamentos y principios que rigen la Teora General de la Impugnacin, y
siguiendo el Mtodo Deductivo incidir en la problemtica definida de la
Impugnacin del auto de no ha lugar a la apertura de Instruccin por el
agraviado. El mtodo Deductivo me permitir efectuar un procedimiento
partiendo de principios generales para tratar de conocer o explicar el fenmeno
particular.
La sntesis, implica la integracin de toda la informacin obtenida a
travs del anlisis as como la sistematizacin de los conceptos y categoras mas
importante. Para ello seguiremos un orden lgico y nos guiaremos
fundamentalmente del esquema de la tesis.
El mtodo Histrico Comparativo, permite el conocimiento de los
antecedentes y evolucin de la Impugnacin. Este mtodo nos permitir tambin
identificar las principales fuentes normativas de la institucin bajo estudio y la


forma como ha sido recepcionada en nuestro derecho as como en los sucesivos
proyectos legislativos.
El mtodo Descriptivo, implica conocer las caract4ersticas y rasgos ms
relevantes que distinguen el Sistema de Impugnacin en nuestra normatividad
adjetiva y permitir identificar sus notas particulares.
El Mtodo Explicativo, es aquel que permite el conocimiento de los
fundamentos y causas que sustentan la vigencia de la Impugnacin , su
extensin, uso y aceptacin. Tambin hace posible determinar la naturaleza
jurdica de la misma y podr ayudarnos a identificar los factores que impiden su
uso correcto.

TECNICAS DE RECOJO DE DATOS
A) La Encuesta , que realizar a los Magistrados y Abogados especialistas
en el proceso penal.
B) Tcnica de anlisis de registro documental, que ser por excelencia
utilizada en la obtencin de informacin, tales como tratados, libros,
revistas especializadas, artculos periodsticos, expedientes, etc.
C) Tcnica del Fichaje, que ser utilizado bsicamente para el
procesamiento de la informacin para la parte descriptiva y en algunos
casos para la parte explicativa de la investigacin.
D) Tcnica estadstica. Aplicado para el anlisis de las encuestas realizadas.

PROGRAMACION Y CRONOGRAMA.
Se formular el cronograma de la ejecucin de las tareas para el desarrollo
de la tesis, con una duracin de un mximo de dos aos, por implicar un trabajo
serio y profundo, segn el siguiente cronograma:


CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES

ACTIVIDAD
CIENTIFICA/DURACION
Ene
01
Feb
01
Ma
01
Abr
01
May
01
Jun
01
Jul
01
Ag
01
Set
01
Oct
01
No
01
Dic
01
Eleccin e Identificacin del Tema X X
Definicin y Delimitacin del
Problema
X
Elaboracin del proyecto de
investigacin (Marco Terico)
X X X X X X
Evaluacin y Aprobacin del
Proyecto
X X X X
Ejecucin del proyecto de
investigacin

Presentacin del informe final
Evaluacin y aprobacin del
informe final

Sustentacin publica de la tesis

ACTIVIDAD
CIENTIFICA/DURACION
Ene
02
Feb
02
Ma
02
Abr
02
May
02
Jun
02
Jul
02
Ag
02
Set
02
Oct
02
No
02
Dic
02
Eleccin e Identificacin del Tema
Definicin y Delimitacin del
Problema

Elaboracin del proyecto de
investigacin (Marco Terico)

Evaluacin y Aprobacin del
Proyecto

Ejecucin del proyecto de
investigacin
X X X X X
Presentacin del informe final X
informe final
X X
Sustentacin publica de la tesis X


CRONOGRAMA DE PREPARACION DE INSTRUMENTOS DE MEDICION I
ENTREVISTAS

ACTIVIDAD
CIENTIFICA/DURACION
Ene
02
Feb
02
Ma
02
Abr
02
Ma
y
02
Jun
02
Jul
02
Ag
02
Set
02
Oct
02
No
02
Dic
02
Preparacin de Instrumentos de
Medicin y fichas entrevista
X X

Aplicacin de Entrevistas
X
Revisin de Expedientes X X
Tabulacin de datos X
Anlisis de Datos X X
Presentacin del informe final X
informe final
X X
Sustentacin publica de la tesis X


CAPTULO I

TEORA GENERAL DE LA IMPUGNACIN

1.1 CONSIDERACIONES PREVIAS
La actividad desarrollada por el Juez, tendente de modo inmediato y
directo a definir las cuestiones de fondo y las incidencias planteadas durante el
desarrollo de un proceso, es denominada genricamente decisoria. Esta
actividad decisoria o resolutoria, sirve para impulsar jurisdiccionalmente el
proceso de oficio o a peticin de parte.
Toda resolucin judicial aspira a constituir el punto final de una
determinada situacin fctica o jurdica existente en un proceso. El rgano
jurisdiccional no puede resolver esta situacin arbitrariamente, sino que ha de
hacerlo con arreglo a determinados requisitos, presupuestos y condiciones que
determinen no solo la forma de las mismas, sino su contenido.
La valoracin de la forma y contenido de la resolucin judicial puede
estar afectada por algn vicio o error real o hipottico. Los operadores
jurisdiccionales son seres humanos susceptibles de cometer errores en la difcil
tarea de concretar la voluntad de la ley al aplicarla a un caso especfico, mas aun
cuando la misma determinacin de los hechos es materia susceptible de diversas
interpretaciones y valoraciones, sin embargo es necesario tener en cuenta que la
posibilidad de una transgresin de los deberes por parte de los operadores
jurisdiccionales en el cumplimiento de sus actos resolutorios, bien puede ser por
negligencia, intencionalmente o por ignorancia.


Todas estas hiptesis a decir de FENECH, Miguel:
Pueden concebirse desde un punto de vista objetivo y mucho ms desde
el punto de vista subjetivo de la parte afectada por la resolucin, cuando la
forma o el contenido de esta no corresponda a sus esperanzas o deseos.
Sea real o hipottica la falta de adecuacin -cualquiera que sea la causa-
entre los hechos y la norma legal, aplicada o aplicable, determinantes de
la forma o contenido de una resolucin judicial, la parte a que afecte se
sentir gravada por ella, y como, por otro lado, no es posible distinguir
prima facie cuando se trata de un gravamen real o de un gravamen
hipottico, nuestro ordenamiento jurdico concede a las partes que se
consideren gravadas por una resolucin la posibilidad de provocar un
nuevo examen de la cuestin, bien por el mismo rgano jurisdiccional que
la dicto, bien por otro superior en el orden jerrquico, a fin de que la
resolucin sea sustituida por otra
1
.

La actividad decisoria puede ser objeto de control posterior por parte del
mismo rgano jurisdiccional que emiti la resolucin o de otros rganos de
jerarqua superior.
La posibilidad de que la actividad decisoria se cumpla en forma ilegal o
injusta, posibilita el poder que la ley procesal penal acuerda a las partes
intervinientes en el proceso para dirigir su actividad en procura de la correccin
o eliminacin del posible defecto o injusticia de la resolucin dictada,
provocando un nuevo examen de la cuestin resuelta.
Este poder que se acuerda a las partes, se muestra, dentro de determinados
limites objetivos, subjetivos y temporales, a travs de medios idneos conocidos
generalmente en la Ley y en la doctrina con el nombre de RECURSOS.
Sin embargo el tratamiento de los recursos en el sistema procesal penal,
suele generalmente ser postergado y no se le asigna la importancia que
realmente reviste para la configuracin de este sistema, porque se considera que

1
FENECH, Miguel: Derecho Procesal Penal Volumen Segundo. Pg. 37


no se trata de una cuestin esencial, si no que constituye un accesorio a los
temas centrales, como podran ser la instruccin o el Juicio Oral y todas las
vicisitudes que cada una de esas etapas trae consigo.
Nos parece que la desvalorizacin del tema constituye un error y que la
cuestin de los recursos, son decisivos para la configuracin de un sistema
procesal
2
y para determinar sus caractersticas. Para comprobarlo, basta tener en
cuenta los rasgos del rgimen de recursos en el actual sistema inquisitivo,
comparndolo con las notas que caracterizan este mismo rgimen en un sistema
acusatorio garantista como el que se pretende instaurar en nuestro pas a travs
de la reforma procesal penal que viene siendo postergada hasta la actualidad.
El vocablo Recurso ha adquirido ubicacin propia dentro del derecho
procesal y predomina en la mayora de las codificaciones modernas, tanto en la
nuestra como en las extranjeras. Sin embargo la cuestin terminologica no esta
concretada de una manera uniforme.

2
La evolucin histrica de los recursos se confunde con la organizacin judicial de cada pueblo. En tiempos en
que la justicia era funcin primordial del gobernante, quien la administraba personalmente, los recursos
parecieron cosa innecesaria., La justicia discernida patriarcalmente o mediante la interpretacin del juicio de la
divinidad, se consideraba infalible. En consecuencia la sentencia no poda ser injusta desde que la divinidad no
poda equivocarse. Pero cuando el proceso se hace laico, van surgiendo los recursos como medios de revisin de
la sentencia que no tiene ya por que considerarse infalible. En el Derecho Romano durante la Repblica no
exista forma directa de recurrir contra la sentencia, sino por vas extraordinarias y excepcionales como la
intercessio, la revocatio in duplum y la restitutio in integrum, con Augusto a partir del Imperio se conoci la
apelacin como institucin permanente, aunque el precedente inmediato de este recurso puede encontrarse en la
provocatio ad populum . Ulpiano deca > appellandi usus quam sit frequns, quamque necessarius, nemo est
qui nesciat, quippe quum iniquitatem iudicantium vel impertiam recorrigat (nadie ignora cuan frecuente y
necesario sea el uso de la apelacin toda vez que corrige la iniquidad o la impericia de los que juzgan) En el
Derecho Cannico persisten principio del derecho romano, tales como el efecto suspensivo y la escala
jerrquica para la resolucin . Son de este tiempo los recursos de apelacin, de nulidad y la querella nullitatis En
el Derecho Germano la sentencia consista en un juicio final divino, sagrado y como tal la decisin no poda ser
injusta, en consecuencia no conocen los recursos en el sentido romano cannico. En el Derecho Estatutario En
las comunas italianas de los siglos XII y XIV la tradicin romana, encontr nueva vitalidad. Las impugnaciones
se diferencian y se multiplican. La retitutio in integrum, la Revocatio, La Apelacin y la Querella Nullitatis. ,
fueron los principales remedios, distintos en su estructura y en sus efectos; entre ellos, la Apelacin y la Querella
Nullitatis merecen una mencin particular, pues mientras la Apelacin se daba contra las sentencias viciadas por
errores in iudicando y era el remedio exclusivo contra las decisiones validas pero injustas, la Querella Nullitatis,
en cambio, se conceda contra las sentencias viciadas por errores in procedendo, fue un medio de impugnacin
necesario para pronunciar la nulidad de la sentencia.


En el derecho alemn se emplea en general la palabra remedio tal es su
literal denominacin: Rechtmittel para referirse a las impugnaciones dirigidas
contra las resoluciones judiciales y dentro de ellas se comprenden los recursos.
Estos, en opinin de BELING
3
llevan unida la consecuencia jurdica de que
ellos y solo ellos abren una nueva va de instancia, una instancia superior.
En la Legislacin procesal Italiana la designacin genrica es la de
impugnacin reservndose el nombre de recurso nicamente para la
casacin (CPP 524 y siguientes).
En el derecho procesal espaol prevalece la denominacin de Recurso,
pero en la moderna doctrina se viene admitiendo una diferenciacin entre
Remedios y Recursos, considerndose el termino Medio de Impugnacin
como el genero.
El maestro San marquino ORE GUARDIA explica que el Medio de
Impugnacin es el instrumento procesal del cual se sirve el sujeto impugnante
para ejercitar su derecho a impugnar y a su vez se clasifica en Remedios y
Recursos, acota que:
Los Remedios son los que se interponen contra cualquier acto procesal,
siempre que este no se halle dentro o forme parte de resoluciones
judiciales, mientras que Los Recursos, son medios impugnatorios que el
sujeto procesal pasivo interpone contra actos contenidos en resoluciones
que violan o lesionan su derecho, a fin de que sean revisadas por el
mismo juez (ad quo) o por el superior (ad quem)
4
.
CLARIA OLMEDO, considera que la expresin Recurso, solo cabe
exactamente para las impugnaciones con efecto devolutivas: Apelacin,

3
BELING Ernst. Derecho Procesal Penal. Pg. 247
4
ORE GUARDIA, Arsenio: Manual de Derecho Procesal Penal Pg. 402...entiende que la expresin Recurso
no tiene la acepcin general con que se ha venido utilizando en nuestro medio forense, como si fuera cualquier
escrito que se presenta en el proceso


Casacin, Inconstitucionalidad. Por ello, la Reposicin es para dicho tratadista
un tramite incidental y la revisin una accin impugnativa. Asimismo, considera
que la queja no puede ser caracterizada como recurso en sentido propio y la
denomina Queja por denegatoria de Recurso
5

La impugnacin no es un deber ni menos una obligacin que tienen las
partes ante las providencias que consideran equivocadas. Es considerado como
una facultad potestativa de la parte que cree que una resolucin judicial le causa
agravio. Al respecto CABRERA ACOSTA, sostiene que:
Es una facultad, es un derecho que la ley otorga a ellas para enmendar
los errores en que los Funcionarios hayan incurrido en sus providencias.
La forma como se pueden corregir tales errores consiste en los Recursos,
instrumentos legales a favor de las partes"
6
.
En este mismo sentido FABREGA, (citado por DE PINA) piensa que el
recurso es: una facultad que a los litigantes compete de pedir la enmienda de
una resolucin judicial, algunas veces ante el mismo Juez o Tribunal que la
dict, pero generalmente, ante un tribunal superior...
7

La actividad impugnativa emana de la facultad del mismo orden inherente
a las partes. Dicha potestad procesal constituye un Derecho abstracto cuyo
ejercicio en opinin de HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto:
no se encuentra supeditado a la existencia de un vicio o defecto que
invalide el acto, siendo suficiente la invocacin de tal facultad para que
se desarrolle la actividad impugnativa, al termino de la cual se acoger o

5
CLARIA OLMEDO, Jorge: Tratado de Derecho Procesal Penal Tomo V. Pg. 443
6
CABRERA ACOSTA, Benigno Humberto: Teora General del Proceso y de la Prueba. Pg. 289. Este
autor sostiene adems que el error que se comete en el procedimiento no se enmienda mediante los recursos sino
por las nulidades. Conf. Ob.cit. Pg. 289
7
DE PINA, Rafael.Principios de Derecho Procesal Civil. Mxico D.F., Ediciones Jurdicas Hispano
Americanas, 1940, Pg.214


desestimara la peticin dependiendo de la existencia o no de un acto
viciado o defectuoso, o, tambin de la observancia o no de las
formalidades exigibles para el tramite impugnatorio.
8

En suma, el ordenamiento jurdico procesal, requiere para la vigencia
constante de sus normas de la existencia de medios idneos que logren
enmendar las posibles irregularidades que se puedan cometer en el proceso,
ponindose trmino y restablecindose los derechos vulnerados. Los medios en
cuestin de los que se valen las partes afectadas son precisamente los
impugnatorios, que no buscan sino el restablecimiento de los derechos materia
de quebrantamiento y la eliminacin del agravio derivado del acto procesal
irregular, con el objeto de garantizar los derechos del sujeto perjudicado.
1.2 CONCEPTO
Existe cierta coincidencia en la mayora de los estudiosos del Derecho
procesal sobre el concepto de los Recursos, el cual conceptan como una
especie del medio impugnatorio dirigida a lograr la revisin de una resolucin
judicial afectada de vicio o error de forma o de fondo, a efectos de que sea
revocada o invalidada, total o parcialmente por el mismo rgano jurisdiccional
que la emiti o por otro de superior jerarqua, que deber emitir una nueva
decisin al respecto u ordenar al inferior jerrquico que lo haga de acuerdo a los
considerandos del primero.
El vocablo Recurso, significa etimolgicamente remedio juris, buscar
un remedio a lo resuelto por el Juez para impedir sus efectos o para lograr su
modificacin o revocatoria.

8
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto: Medios Impugnatorios en el Proceso Civil. Pg.14


El trmino Recurso, se emplea de modo genrico a la presentacin de
cualquier escrito, recursos o pedidos, pero tal uso del vocablo no guarda
exactitud con su verdadera significacin de abrir un nuevo curso al proceso
respecto a la resolucin recurrida.
Por otro lado en su acepcin corriente impugnacin proviene de la palabra
impugnar, la cual significa Refutar, contradecir, combatir, atacar. Pero dentro
del mbito juridico-procesal, la impugnacin tambin tiene otras varias
acepciones.
Como actividad procesal, comprende una serie de actos que se inician con
el recurso que abre el procedimiento propiamente impugnativo, que concluirn
con la resolucin que finalmente confirme o revoque el acto impugnado.
De manera que la Impugnacin es considerada como un medio tcnico o
recurso, a travs del cual se busca un nuevo examen de la resolucin gravosa o
perjudicial
Como se aprecia es a travs del Recurso que el agraviado con una
resolucin que considera injusta pretende su revisin y posterior reforma dentro
del mismo proceso en que tal resolucin ha sido expedida. De esta manera se
salvaguarda los derechos e interese del justiciable y se excluye o disminuye la
posibilidad del error o la arbitrariedad de las resoluciones judiciales.
En sentido amplio los medios de impugnacin se definen como los
instrumentos legales puestos a disposicin de las partes y destinadas a atacar una
resolucin judicial, para provocar su reforma, su anulacin o declaracin de
nulidad. La nocin mas restringida identifica las impugnaciones con lo que en
nuestra legislacin procesal penal se conoce con el nombre de Recursos en


sentido estricto y se los individualiza con el agregado que caracteriza a cada uno
de ellos as: apelacin, nulidad, queja, revisin, etc.
El maestro COUTURE, explica que:
Recurso quiere decir, literalmente, regreso al punto de partida. Es un
recorrer, correr de nuevo el camino ya hecho. Jurdicamente la palabra
denota tanto el recorrido que se hace nuevamente mediante otra
instancia, como el medio de impugnacin por virtud del cual se re-corre
el proceso.
9

Para CLARIA OLMEDO, el recurso puede ser concebido como:
"El medio impugnativo por el cual la parte que se considera agraviada por
una resolucin judicial que estima injusta o ilegal, la ataca para provocar
su eliminacin o un nuevo examen de la cuestin resuelta y obtener otro
pronunciamiento que le sea favorable.
10

FAIREN GUILLEN, Vctor. Por su parte piensa que:
Los medios de impugnacin en su especie de Recursos son actos
procesales de la parte que se estima agraviada (o gravada) por un acto
de resolucin del Juez o Tribunal, por lo que acude al mismo o a otro
superior, pidiendo que revoque o anule el o los actos gravosos, siguiendo
el procedimiento previsto en las leyes. Se trata de una continuidad de la
fuerza de la primitiva accin y de su desarrollo en la pretensin, las
cuales no se agotan con la resolucin gravosa.
11

Segn DE SANTO, Vctor:
Los Recursos se confieren siempre contra un acto procesal Resolucin
Judicial (sea providencia simple, interlocutoria o sentencia definitiva no
pasada en autoridad de Cosa Juzgada), se deducen en el mismo proceso

9
COUTURE, Eduardo J. : Fundamentos del Derecho Procesal Civil. . Pg.340
10
CLARIA OLMEDO, Jorge: Tratado de Derecho Procesal Penal. T.V Pg. 412
11
FAIREN GUILLEN, Vctor: Doctrina General del Derecho Procesal. Pg. 479


en el cual se dict la resolucin y no implican una pretensin o accin
autnoma.
12

Este mismo autor (De Santo), cita el concepto emitido por GERNAERT
Willmar, para quien el recurso es:
El medio tcnico de impugnacin y subsanacin de los errores que
eventualmente pueda adolecer una resolucin judicial, dirigido a
provocar la revisin de ella, ya sea por el Juez que la dict (incidente) o
por otro de superior jerarqua (recurso en sentido propio...).
13

El tratadista FLORIAN Eugenio, certeramente ha escrito que la
impugnacin:
Es el acto del sujeto procesal orientado a anular o reformar
jurisdiccionalmente una resolucin anterior mediante un nuevo examen
total o parcial de la causa por el mismo juez u otro diferente, o por otro
superior.
14

Por su parte PONCE MARTINEZ, anota que: Los Recursos son
reclamaciones que las partes pueden ejercer con el fin de que se altere, en
cualquier forma, lo decidido en una providencia judicial.
15

Igualmente para ORTELLS RAMOS
Los medios de impugnacin son los instrumentos legales puestos a
disposicin de las partes y destinados a atacar una resolucin judicial
para provocar su reforma o anulacin. La parte que se siente afectada

12
DE SANTO, Vctor: El Proceso Civil. Tomo VIII-A. Ed. Universidad, Buenos Aires. 1987. Pg 93
13
DE SANTO, Vctor: Ob. Cit. Pg. 81
14
FLORIAN, Eugenio: Elementos de Derecho Procesal Penal.Barcelona; Editorial Bosch. 1963., Pg. 420.
15
PONCE MARTINEZ, Alejandro: Problemas de Competencia en Razn de la Materia y de los Grados
.En Revista de la Universidad Catlica. Pontificia Universidad Catlica del Ecuador, Quito. Noviembre 1984.
Ao XII, Nro: 40, Pgs. 93-153.


por la resolucin judicial pide la actuacin de la ley a su favor, debiendo
sustentar debidamente su posicin.
16

El famoso jurista ALSINA, deca que: Los Recursos son los medios que
la ley concede a las partes para obtener que una providencia judicial sea
modificada o dejada sin efecto...
17

Para el gran tratadsta GOLDSCHMIDT, los Recursos
Son los medios jurdicos procesales concedi dos a las partes, a los
afectados inmediatamente por una resolucin judicial y a los
intervinientes adhesivos para impugnar una resolucin judicial que no es
formalmente firme, ante un tribunal superior (efecto devolutivo) y que
suspenden los efectos de la cosa juzgada de la misma (efecto
suspensivo).
18

LUIGIA CATTANEO, explica con aguda certeza que los Recursos son:
Los modos o maneras como se proyecta en la prctica el derecho de
impugnacin; mediante ellos el litigante que se encuentra frente a un acto
jurisdiccional que estime perjudicial para sus intereses puede promover
su revisin a fin de que dentro de los precisos lmites que la ley le
confiera, se corrijan las irregularidades.
19

A decir de CORTES DOMINGUEZ, la Impugnacin debe entenderse
como:
El Acto procesal de la parte que se siente perjudicada por una
resolucin judicial, por su ilegalidad o su injusticia, pretendiendo, en
consecuencia, su nulidad o rescisin; igualmente recurso adquiere el
mismo sentido en un proceso y en otro, es decir, es el acto procesal de

16
ORTELLS RAMOS, Manuel: Derecho Jurisdiccional. T.III. Bosch, 1994. Pg. 421.
17
ALSINA , Hugo: Tratado Terico y Practico de Derecho Procesal Civil y Comercial. T. IV, Ediar Soc.
Annima. Editores, 2da. Edicin., Buenos Aires. 1961, pg.184
18
GOLDSCHMIDT,James: Derecho Procesal Civil . Traduccin de la segunda edicin alemana por
Leonardo Prieto Castro, con adiciones sobre la doctrina y la Legislacin Espaola por Niceto Alcal-Zamora
Castillo, Editorial Labor S.a., Barcelona. 1936, Pg. 398
19
CATTANEO, Lugia Clara. El Recurso de Casacin; En: Revista de la Universidad Catlica, Pontificia
Universidad Catlica del Ecuador, Quito; Noviembre 1984, Ao XII, Nro. 40. Pg.195.


parte, que frente a esa resolucin impugnable pide la actuacin de la ley
en su favor.
20

FALCON, Enrique, sostiene adems que los recursos: Son medios de
atacar resoluciones judiciales para que el tribunal superior los revoque o los
modifique total o parcialmente.
21

Cave anotar que este medio que permite pasar de uno a otro grado de la
jurisdiccin, no rompe la unidad del proceso, pues como bien seala IBAEZ :
....por el recurso, se contina la accin normalmente ante otras instancias
o grados de la jurisdiccin, y es el recurso el que abre y determina la
competencia de estos otros rganos.....el recurso es el medio de continuar
el ejercicio de la accin.
22

Mientras que el procesalista DEVIS ECHANDIA, sostiene que: La
Impugnacin comprende todo medio de ataque a un acto procesal o a un
conjunto de ellos, inclusive a todo un proceso, sea en el curso del mismo o por
otro posterior
23
.
Entre los autores nacionales, cito el concepto precisado por DEL VALLE
RANDICH, para quien los Recursos son remedios procesales que la ley
acuerda a las personas principales del proceso a fin de conseguir la revocacin
de una decisin judicial que les agravia.
24

20
CORTES DOMINGUEZ, V.,Derecho Procesal T.II, g. 644
21
FALCON, Enrique M. Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral. Buenos Aires, Cooperadora de
Derecho y Ciencias Sociales, 1978. Pg. 286
22
IBAEZ FROCHAM, Manuel: Jurisdiccin y Recurso. En Revista de Derecho Procesal. Ediar Soc.
Annima. Buen os Aires. Ao XIII. 1954 Pg.277.
23
DEVIS ECHANDIA, Hernando: Tratado de Derecho Procesal Civil, T.IV Colombia Editorial Temis,
1964. Pg. 2
24
DEL VALLE RANDICH, Luis : Derecho Procesal Penal Parte General, T.II Per, 1969.
Pg.145.Sostiene asimismo que los medios de impugnacin no solamente proceden contra los actos
jurisdiccionales del Juez, sino que adems procede contra las peticiones o actos procesales de las dems personas


De la definicin expuesta el citado autor se deduce que el medio de
impugnacin es un remedio procesal a lo que la doctrina alemana o italiana
suele llamar remedio jurdico o jurisdiccional, pues por medio de l se puede
enmendar un error judicial que produce dao, precisa adems que dichos medios
solo pueden ser usados por las personas principales del proceso.
Asimismo en su opinin, los medios de impugnacin solamente van
dirigidos a remover una decisin judicial expedida en acto jurisdiccional, es
decir, una decisin del Juez, no cualquier tipo de acto realizado por l, sino que
debe entenderse que se refiere a una decisin del magistrado debiendo tener esta
la calidad del acto procesal y lo que se busca finalmente es el deseo de obtener
una nueva decisin que corrigiendo la anterior desagravie del dao que puede
ocasionar la resolucin sujeta a impugnacin y se pueda de esta manera remover
la resolucin anterior.
GARCIA RADA, citando a Leone, sostiene que el Medio de
Impugnacin es un remedio jurdico atribuido a las partes a fin de remover una
desventaja proveniente de una decisin del Juez
25

Entre las notas propias del recurso de impugnacin seala que es un
Derecho atribuido a las personas del proceso y, en ciertos casos a quienes no

del proceso. De otro lado reitera en la exigencia de que los medios impugnatorios solo pueden ser utilizados por
las personas principales del proceso y cuando de constituye, el actor civil o el tercero civilmente responsable,
aseveracin que sostiene a diferencia de Garcia Rada y Leone, que pretenden ver este remedio en poder de las
partes y ocasionalmente en casos particulares, en sujetos que no hayan participado en el proceso . ob.cit. pg. 145
. (Ver Leone Giovanni Tratado de Derecho Procesal Penal T.III pg. 3 y ss. Garca Rada Manual de Derecho
Procesal Penal Pg. 306
25
GARCIA RADA, Domingo: Manual de Derecho Procesal Penal. Lima, Per; Editorial Sesator, sexta
edicin, 1980. Pg. 306. Este autor sostiene adems en contra de la opinin de Del Valle Randich que Las
peticiones que las personas del proceso formulen durante el curso de la instruccin -V.g. ofrecer o desistirse de
una prueba- no son susceptibles de impugnacin mientras sobre ellas no recaiga decisin judicial. La solicitud de
la parte manifestada en un escrito, no constituye agravio. Ob. Cit. Pg. 306. Cf. Del Valle Randich, Ob. Cit. Pg.
145.


lo son pero que resultan afectados con la decisin del J uzgado. Tal es el caso
del Tercero Civil, que ha sido citado y tiene inters en el resultado del proceso,
pues la medida que dicte el Juez sobre su patrimonio, le afecta de modo directo
y personal.
Igualmente el medio impugnatorio requiere la existencia de una
desventaja procesal, es decir de un agravio producido en el proceso, asimismo la
existencia de un pronunciamiento judicial que ocasiona el agravio o desventaja
procesal que puede ser sobre el fondo de la investigacin (sentencia) o un
aspecto del mismo (auto) y finalmente como nota propia del recurso de
impugnacin seala una decisin judicial del superior inmediato recada sobre lo
que es materia de impugnacin. Esta nueva resolucin sostiene Garca Rada-
puede confirmar, revocar o modificar la del inferior jerrquico.
Es indudable que quien impugna pretende alcanzar la anulacin o por lo
menos modificacin de la resolucin inferior.
Por su parte ORE GUARDIA, escribe que la impugnacin:
Es un derecho que la ley concede a los sujetos procesales, tanto activos
como pasivos y excepcionalmente a los terceros legitimados, con el fin de
obtener la revocacin, sustitucin, modificacin o anulacin de una
resolucin que se considera errnea o viciada y que les perjudica.
26

CUBAS VILLANUEVA, en su libro El Proceso Penal, anota
suscintamente que la Impugnacin es una institucin por la cual el sujeto
procesal procesado, actor civil o el Ministerio Pblico- manifiesta su

26
ORE GUARDIA, Arsenio: Manual de Derecho Procesal Penal,Lima-Per; Alternativas S.R.L., 1996.Pg.
400.


discordancia con una resolucin judicial.
27
Sin embargo el mencionado autor,
considera que las resoluciones judiciales deben ser susceptibles de ser objetadas
y estudiadas nuevamente por el mismo rgano jurisdiccional o el inmediato
superior, por obedecer a un principio de control del proceso penal. De aqu
justifica la necesidad de la existencia de la impugnacin como una garanta del
debido proceso entendida de modo subjetivo como un derecho y de modo
objetivo como un medio para corregir los errores judiciales.
FLORES POLO, escribe que la Impugnacin es:
El acto que consiste en objetar, rebatir, contradecir o refutar una
actuacin judicial cualquier naturaleza, sea que provenga de la parte
contraria (escritos, pruebas, etc.) o de la propia autoridad que conoce de
la litis, en cuyo caso la impugnacin recae en la resolucin judicial o
administrativa.
28

El maestro SAN MARTIN CASTRO, siguiendo a Ortells Ramos, define
el medio de impugnacin como El instrumento legal puesto a disposicin de
las partes y destinado a atacar una resolucin judicial para provocar su
reforma o su anulacin o declaracin de nulidad.
29

SANCHEZ VELARDE, seala que los Recursos o Medios de
Impugnacin, son:
actos procesales de los que pueden hacer uso las partes cuando
consideran que una resolucin del Juez o tribunal perjudica su inters en
el proceso y espera que el superior jerrquico la revoque o la anule,
siguindose las pautas procedimentales preestablecidas.
30

27
CUBAS VILLANUEVA, Vctor : El Proceso Penal Teora y Prctica- Lima-Per , Palestra, 1997. Pg.
355.
28
FLORES POLO, Pedro: Diccionario de Trminos Jurdicos Lima; Cultural Cuzco, 1980. Pg.67
29
SAN MARTIN CASTRO, Csar: Derecho Procesal Penal. Lima, Grijley.1999.Pg. 671
30
SANCHEZ VELADE, Pablo: Sistema de Recursos en el Proceso Penal En Revista de la Academia de la
Magistratura .......Pg. 167. Este autor, sostiene adems que el mbito de aplicacin del sistema de recursos no es


ALZAMORA VALDEZ, citando a Pedro Bautista Martins seala que el
recurso es :
El Poder que se reconoce a la parte vencida en cualquier incidente o en
el fondo del asunto de provocar el re-examen de la cuestin decidida por
la misma autoridad judicial o por otra de categora superior.
31

Nosotros que no podemos limitarnos a sealar las definiciones expresadas
por algunos autores, presentamos nuestra definicin sosteniendo que:
El Medio de Impugnacin, es el derecho que tiene las partes legitimadas
para cuestionar una resolucin judicial por considerar que les causa agravio a fin
de que sea reformada o anulada.

1.3 FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS
1.3.1 FUNDAMENTOS GENERICOS
La impugnacin representa la forma idnea de procurar (a travs de la
correspondiente revisin por el mismo o por otro rgano jurisdiccional) suprimir
los vicios que afecta a los actos procesales a fin de lograr su correccin y
restablecer su legalidad, eliminndose as el agravio inferido al impugnante.
La impugnacin reposa entonces en el derecho vulnerado con el acto
viciado, el cual se pretende sea restablecido mediante el perfeccionamiento del
acto impugnado que puede alcanzar de esa manera su finalidad. Como el vicio o

exclusivo del proceso penal; en el proceso civil existen con anterioridad y entre ambos no se nota mayores
diferencias. Como tampoco existe entre las denominaciones: Impugnacin y Recurso.
31
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Derecho Procesal Civil 2da. Ed. Lima, 1968 Pg. 261 (citado por Sanchez
Velarde, Pablo:.........)


defecto supone una transgresin del ordenamiento jurdico , la impugnacin
tiende a la correcta actuacin de la ley.
Ocurre con frecuencia que las resoluciones judiciales estn afectados por
vicios o errores, reales o hipotticos, que conducen al juzgador a una desviacin
en su razonamiento o motivaciones.
Los rganos judiciales en quienes el Estado delega la funcin de juzgar,
estn integrados por seres humanos, susceptibles de cometer errores en la difcil
tarea de aplicar la ley al caso concreto. CARAVANTES, hizo notar que El
Estado no poda asegurar a sus subordinados, jueces infalibles, puesto que haba
que elegirlos entre los hombres
32

La falibilidad de los jueces hunde sus races en la imperfeccin humana
que, por propia naturaleza, arrastra cierto imponderable coeficiente de error en
todas sus operaciones y clculos, mas an si se tiene en cuenta que, a veces, la
determinacin de los hechos es factible de ser efectuada errneamente en punto
a su valoracin o interpretacin.
Por diversas razones, expresa CLARIA OLMEDO, que:
los jueces pueden dictar pronunciamientos injustos, equivocados o en
forma defectuosa, lo que no se alcanza a evitar con perfeccionados
criterios de organizacin judicial, con el sistema de recusaciones y otras
formas de apartamiento de los funcionarios sospechosos.
33

Teniendo en cuenta que las consecuencias de los vicios o errores de la
actividad procesal pueden comportar para el inters pblico o de las partes
interesadas, las normas procesales posibilitan un nuevo examen de la cuestin

32
CARAVANTES, Tratado de los Procedimientos Judiciales en Materia civil. Citado por IBAEZ
FROCHAM M. Tratado de los Recursos en el Proceso Civil. Buenos Aires, Ed. Bibliogrfica Argentina, 1957,
pg. 65
33
CLARIA OLMEDO, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal T. V pg. 444


resuelta, orientado a subsanar, eliminar o corregir la actividad viciada o
defectuosa.
En consecuencia la regularidad normativa del proceso y el inters de
justicia, determinan la necesidad de que el vicio o error se subsane o elimine,
para lo cual la ley procesal acuerda a los diversos interesados el poder de
impugnar, es decir, la atribucin de reclamar la revisin del acto, lo que provoca
un trmite especfico que concluye con una nueva decisin del rgano
jurisdiccional que acoja o deniegue la peticin.
Aqu surge otro dilema: cuntas veces debe revisarse una decisin?.
Descartada la infalibilidad del acto humano, tal conviccin no puede
conducirnos a un re-examen permanente de la decisin, bsicamente por que si
as fuera, los fines del proceso (resolver conflictos de intereses y a travs de ello,
lograr la paz social en justicia) seran irrealizables, meras utopas.
A decir de FENECH, el nuevo examen,
exige tambin un fundamento jurdico, ya que sin l nos encontraramos
con una serie infinita de recursos que iran sucesivamente interponindose
a cada nueva resolucin disconforme con los deseos o esperanzas de la
parte a quien afecte, lo que exige sistematizar los puntos en que puede
fundarse un recurso, bien entendido que todos pueden reducirse a una
verdadera o hipottica- falta de adecuacin entre la ley y la forma o el
contenido de la resolucin.
34

En efecto, Podra cuestionarse, con relativo sustento, cual es la razn por
la que una decisin judicial obtenida sobre la base de un proceso regular y con
una actuacin probatoria plena, deba ser nuevamente examinada, si la parte a
quien la decisin no la favorece lo solicita.

34
FENECH MIGUEL: Derecho Procesal Penal. Volumen Segundo, Barcelona, Edit. Labor S.A. 2da. Edicin,
1952, pg. 38.


Sin embargo, tenemos para nosotros que el fundamento del nuevo
examen no admite duda. Juzgar es una actividad humana, en realidad, conforme
lo sostiene el profesor MONROY GALVEZ:
Es algo mas que esos, es la expresin mas elevada del espritu humano;
de alguna manera es el acto realizado por el hombre que ms se acerca al
que hacer divino. Decidir sobre la vida, libertad, bienes y derechos es,
definitivamente, un acto trascendente.
35

Pero, no debemos olvidar que a pesar de su importancia, es slo un acto
humano y por lo tanto pasible de error, desde la perspectiva de la parte a quien
causa agravio la resolucin, por que la otra parte a quien favorece la resolucin
la considerar al menos justa y conforme a la ley, de modo que para calificar una
resolucin de justa o injusta, habra que situarse en un plano absolutamente
imparcial exenta de un etnocentrismo, lo cual en mi opinin, constituye un ideal
difcil de cumplir, ya que en materia de Derecho nada es pacfico.
Sin embargo, viviendo nuestra realidad, el juez, no es un ser infalible y
omnisciente: por el contrario, la resolucin que expide, responde a una serie de
factores imponderables, de difcil clasificacin, que se imponen
inconscientemente al juez: el error, la ofuscacin, el inters, etc., que forman
categoras psquicas: el juez severo, el juez benigno, el juez proclive a la defensa
de intereses clasistas, en los binomios trabajador, empleador, etc., . Todas stas
son modalidades que imprimen en el juez una determinada fisonoma jurdica,
cuya utilizacin con la mayor honradez, con alquitarada ecuanimidad, es
imposible que no produzca el error.

35
MONROY GALVEZ, Juan: Los Medios Impugnatorios en el Cdigo Procesal Civil. Cit. Pg. 21


El error
36
en materia procesal, es decir desde el punto de vista de la
funcin del juez, puede afectar un doble orden de intereses: o es un error en la
apreciacin de la norma jurdica aplicable al caso o es un error en la tramitacin
procesal del proceso.
En el primer caso, en el supuesto de que objetivamente haya acontecido,
el error consiste en la aplicacin de la norma jurdica y entonces afecta la
justicia de la resolucin dictada ya sea un auto o una sentencia: error in
judicando.
En el segundo caso, el error consiste en el apartamiento o
quebrantamiento de las formas procesales establecidas, y entonces afecta la
validez formal de la sentencia: error in procedendo.

1.3.2 FUNDAMENTOS ESPECIFICOS:
En general y pese a discrepancias de una doctrina minoritaria, los motivos
de impugnacin suelen dividirse as:

Vicios in iudicando {-Sobre los hechos
{ - Sobre el derecho

Vicios in procedendo.

Los vicios in iudicando y los vicios in procedendo
37

36
Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, el error consiste en un concepto equivocado o juicio falso.
Accin desacertada o equivocada. Vicio del consentimiento causado por equivocacin de buena fe, que anula el
acto jurdico si afecta a lo esencial de l o de su objeto.
37
El derecho romano, ya conoci la distincin entre la sentencia nula por vicios de forma (virtualmente
inexistente) y la sentencia injusta por vicios in iudicando. Se trata de los errores que pueden existir, por un lado,
en los procedimientos; por otro lado, al juzgar en el juicio que constituye la decisin. Es lo que otros autores (en
general, la doctrina italiana) distinguen como vicios de la actividad o del juicio del tribunal. Otros hablan de
infraccin ( o el error) en el fondo o en las formas, como sucede con la legislacin espaola. En todo caso


Con un criterio didctico, puede sealarse que cuando el vicio versa sobre
la irregularidad de la actividad procesal a travs del cual se produjo la decisin,
el vicio o error es in procedendo; cuando versa acerca de la incorreccin del
juicio contenido en el pronunciamiento, es in iudicando. Esta distincin parte de
la diferente posicin en que se encuentra el juez frente al derecho, segn sea
sustantivo o procesal.
38

Frente a las normas de derecho sustancial su misin es declarar el
derecho, comprobando de que manera los individuos lo han cumplido; de cara al
derecho procesal, su deber es cumplirlo, adecuando a l su conducta y la de las
partes.
A su vez, si el vicio en el juicio del juez estriba en el hecho, por haber
sido fijado en la resolucin con error sobre la verdad histrica, ser in factum; si
en cambio, el error radica en la inteligencia de la norma que a ese hecho debe
aplicarse, ser in iuris. Adems, la infraccin a la ley procesal nunca puede
configurar un vicio in iudicando, por que ella se ejecuta y seala el procedendo
de la actividad realizadora; asimismo, la infraccin a la ley sustantiva jams ser
error in procedendo por que su aplicacin implica siempre un iuditio de
subsuncin del hecho en el derecho.
39

En estos dos tipos de vicios se agotan los motivos que se pueden deducir a
travs de los recursos.
40

preferimos las expresiones latinas, por cuanto ellas, son las ms universalmente aceptadas por la doctrina
comprada.
38
Originariamente y como un resabio del formulismo de tiempos pretritos, se daba mas importancia a los
errores de forma que de fondo. Un gesto o una postura del juez, la forma de su firma y nimiedades anlogas,
podan dar lugar a la nulidad de una resolucin, sin considerar su justicia. Pero gradualmente se va
evolucionando hasta ampliarse el campo de accin de los recursos tendientes a corregir los vicios que miran ms
al fondo del litigio, sin menospreciar, desde luego, las formas de los actos procesales en cuanto sirvan para
asegurar la defensa en juicio.
39
Ver DE LA RUA, Fernando. El Recurso de Casacin. Buenos Aires, ed. Zavala, 1968 pg. 99
40
Fuerza es destacar, que esta difundida y tradicional distincin entre los vicios jurdicos de que pueda adolecer
una resolucin, no ha sido acogida con carcter uniforme, habindose propugnado otras pautas de diferenciacin.
As Chiovenda seguido luego por Carnelutti, distinguen entre Vicios de actividad y Vicios de juicio.


A) VICIOS IN IUDICANDO
Los vicios o errores in iudicando, denominados tambin vicios del juicio
del tribunal o infraccin en el fondo, configuran irregularidades o defectos o
errores en el juzgamiento, esto es, en la decisin que adopta el magistrado.
QUINTEROS VELASCO, concibe el error in iudicando como un vicio
que:
afecta al contenido del proceso, al derecho sustancial que en l se
controvierte ... y se realiza aplicando en la misma una ley inaplicable,
aplicndola mal o dejando de aplicar la ley correspondiente. Aade dicho
autor que ...los resultados de este vicio pueden alterar la justicia del fallo,
sin perjudicar la validez formal del mismo, el que desde este punto puede
estar correctamente pronunciado...
41

El vicio in iudicando es aquel que afecta el fondo o contenido y est
representado comnmente en la violacin del ordenamiento jurdico (sustantivo)
que tiene lugar cuando se aplica al asunto controvertido una ley que no debi ser
aplicada, o cuando no se aplica la ley que debi aplicarse, o cuando la ley
aplicable es interpretada y por ende- aplicada deficientemente. A la violacin
del derecho (denominada tambin error de derecho o error in iure) se suma el
error de hecho o error in facto que afecta indiscutiblemente el fondo, formando
tambin as parte del vicio in iudicando. El ltimo tipo de error ( error in facto)

Beling, aunque considera que todas las infracciones pueden ser resumidas en un concepto nico de violacin de
la ley, distingue entre infracciones de derecho material (internas) e infracciones procesales (externas).
Calamandrei, despus de analizar crticamente la posicin de Beling, propone que al error in procedendo se le
denomina Inejecucin de la ley y al error in iudicandoerronea declaracin de la ley. Goldschmidt, que
considera que el error in procedendo implica a la vez error in iudicando, reputa preferible que se distinga entre
error quo ad processus y error quo ad rem. Alcal Zamora y Levene, proponen un criterio unitario: Infraccin
de norma jurdica, material o procesal.
41
QUINTERO VELASCO, Daniel: Consideraciones Generales sobre los Recursos de Apelacin y Recusacin
y sus trmites En ciencias Jurdicas y Sociales Julio-Diciembre de 1962, T.VII Nros. 35-36. Pg. 35.


tiene que ver con la apreciacin de los hechos por el rgano jurisdiccional, la
cual, de ser deficiente ( como cuando no se valora apropiadamente un medio
probatorio), afecta la decisin del Juez (esto es, la declaracin de certeza sobre
los hechos) y causa, por consiguiente, agravio al interesado.
La impugnacin de la resolucin se funda, en este caso, no en la falta de
presupuestos de la formacin procesal, sino en virtud de los presupuestos del
contenido de la resolucin; la resolucin se estima correcta desde el punto de
vista procesal, se admite que carece de vicio de origen o de forma, pero su
contenido es gravoso para alguna de las partes, y ello porque adolezca, real o
hipotticamente, de error in facto o error in iure.

A.1) .- EL ERROR I N FACTO.- Existe error in facto cuando el Juez o
Tribunal, ha partido de un supuesto fctico equivocado o cuando la
interpretacin de la situacin fctica no sea correcta.
Este tipo de error se puede cometer en las resoluciones judiciales, cuando
no se exprese clara y terminantemente cules son los hechos que se consideren
probados, o resulte manifiesta contradiccin entre ellos, o se consignen como
hechos probados conceptos que, por su carcter jurdico, impliquen la
predeterminacin del fallo
El Art. 139 inciso 5 de la Constitucin Poltica del Estado precisa: La
motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto
los decretos de mero tramite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los
fundamentos de hecho en que se sustentan. Norma que tambin se precisa en el
Art. 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Estas disposiciones legales obligan la adecuada fundamentacin fctica y
jurdica de las resoluciones judiciales. El vicio in facto, se origina


exclusivamente cuando la redaccin de los hechos probados aparece confusa,
dubitativa o imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no
expresarla en forma conclusiva, imperativa, terminante o categrica, sino
vacilante o dubitativa, puede conducir a subsunciones alternativas, en definitiva
consecuencia de la ambigedad del relato.
La falta de claridad puede venir determinada por haber empleado
expresiones ininteligibles oscuras que hacen difcil la comprensin del relato o
se incurre en omisiones que alteran su significado y dejan prcticamente sin
contenido especfico la narracin de hechos. Se produce, pues cuando lo narrado
es incomprensible por su mala redaccin, oscuridad, ambigedad o imprecisin,
y tambin cuando por omisin de elementos o circunstancias importantes se
impide conocer la verdadera realidad de lo ocurrido, con la lgica consecuencia
de que falta base fctica para determinar si los hechos son o no constitutivos de
infraccin penal, la participacin concreta de los acusados, la concurrencia de
circunstancias modificativas o el contenido de los correspondientes
pronunciamientos civiles.
Por consiguiente, no basta para apreciar el defecto procesal, en opinin de
que la narracin se ofrezca oscura o ininteligible en alguna de sus partes o
trminos de ambigedad o imprecisin que haga difcil su comprensin, sino
que es necesario que tales defectuosidades se hallen en conexin con los
condicionamientos determinantes de la calificacin penal asignada a los hechos
probados, provocando una laguna o vaco en la descripcin histrica de los
mismos, que determina una falta de premisa fctica para formular la calificacin
jurdica.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el laconismo o concisin en el
relato de hechos no est reido con la claridad. Tampoco la omisin de alguna


circunstancia fctica engendra el vicio de que tratamos, sino slo de las que
recaigan sobre extremos trascendentes para la calificacin jurdica. No siendo
necesario que los operadores judiciales recojan en sus sentencias todos y cada
uno de los hechos que han quedado probados, sino solamente aquellos que
tengan que servir de base o apoyo a los distintos pronunciamientos que el fallo
debe contener.
En suma existe error in facto cuando el Juez o tribunal ha partido de un
supuesto fctico equivocado, o cuando la interpretacin de la situacin fctica
no sea correcta.

A.2).- ERROR I N J URE.- Existe error in iure, cuando la Ley aplicada
para la valoracin de los hechos o situacin facticia no sea la adecuada por
haberse aplicado una ley distinta de la que en realidad debi haber aplicado o
porque la interpretacin de la ley haya producido un resultado contrario o
distinto al querido por la norma, o porque haya dejado de aplicarse una norma
que era la genuinamente aplicable.
En este caso, el error est en el razonamiento del juez que se materializa
en la fase de decisin, los autores modernos hablan de un VICIO DE JUICIO,
la doctrina mas antigua lo llama error in iudicando.
VESCOVI, refirindose al error in iudicando, sostiene que:
Es un error sobre el fondo (contenido) y consiste normalmente en una
violacin a la ley desaplicndola o aplicndola errneamente. Dicho en
otros trminos: el error in iudicando puede consistir sea en la aplicacin
de una ley inaplicable, la no aplicacin de la que fuere aplicable o en la
errnea aplicacin de ella.
42

42
VESCOVI ENRIQUE: los Recursos J udiciales. Pg. 37


El dilema que surge es que tipo de norma puede invocarse como
infringida. Si se trata de una norma penal de carcter sustantivo, no parece
ofrecer duda que por tales han de entenderse los comprendidos en el Cdigo
Penal y leyes penales especiales, en cuanto definidores de los delitos y faltas,
personas responsables, con las circunstancias que eximen, atenan o agravan la
responsabilidad, las penas y reglas para su aplicacin, as como la
responsabilidad civil derivada de aqullos.
El problema est en concretar que se debe entender por otra norma
jurdica del mismo carcter. Esta frase puede interpretarse en dos sentidos: o
bien ha de tratarse de una norma no penal ( de derecho privado, administrativo,
etc.) pero de carcter sustantivo, o bien de una norma penal, pero de naturaleza
adjetiva o procesal. Y lo grave, como indica el profesor GOMEZ ORBANEJA,
est en que por fuerza, un sentido excluye el otro, sin que, en ninguno de los
dos casos la restriccin tenga razn de ser
43

La doctrina se refiere a Una norma penal sustantiva u otra (no penal,
pero tambin sustantiva) que deba ser observada en la aplicacin de aquella. De
modo que la mera infraccin de una disposicin del Cdigo de Procedimientos
Penales no encajara en este tipo de vicio, al no tener carcter sustantivo, sino
procesal.
Sin embargo, la exigencia de que la norma infringida sea de carcter
sustantivo, no puede mantenerse de forma inflexible, pues, como se seala en el
artculo 3 de la ley 26689 Al presentarse el recurso de Queja de Derecho, se
precisar la infraccin constitucional o la grave irregularidad procesal o
sustantiva que motiva el recurso. Actualmente cabe una interpretacin amplia al

43
GOMEZ ORBANEJA, E. y V. HERCE QUEMADA: El Derecho Procesal Penal. Vol, II, 4ta ed. 1954 pg.
376.


permitir el citado artculo la interposicin de uno de los recursos
basndolo en la infraccin de una norma constitucional, procesal o sustantiva.
Aun cuando en nuestra opinin la infraccin procesal dara lugar al error in
procedendo.
En cuanto a la norma infringida, LUZON DOMINGO, precisa que:
puede ser tanto la observada, por indebida o errnea inaplicacin, como
la no aplicada, por indebida inaplicacin. As, respecto a la norma
aplicada, en el motivo por infraccin de ley, con cita de la misma, se
denunciar tal indebida o errnea aplicacin y si proceda la de otra
norma, puede bien en un motivo invocarse la indebida aplicacin de una y
la correlativa indebida inaplicacin de otra o bien hacerlo en sucesivos
motivos.
44

El vicio in iudicando genera la revocacin, el Iudicium rescissorium
vale decir, la rectificacin directa del vicio o error, dejndose sin efecto la
decisin que ocasion el agravio y emitindose otra esta vez adecuada y
correcta- que la supla.

B).- VICIOS IN PROCEDENDO
Es la desviacin de los medios que seala el Derecho Procesal para la
dilucidacin del proceso. Son los vicios del procedimiento, las irregularidades
que afectan a los diversos actos procesales que componen el proceso.
Hay autores que afirman que tambin en este caso hay una infraccin a la
ley. Recalcan que por un lado, toda violacin procesal influye en el juicio y, por
el otro, que como en definitiva el destinatario de la norma es el juez, cuando
juzga mal, viola tambin la ley procesal, que como primera regla dispone que se
debe juzgar conforme a Derecho.

44
LUZON DOMINGO La Casacin Recurso Extraordinario por Antonomasia. Pg. 48


Sin embargo, es necesario depurar de muy diferente manera los vicios de
forma que los de fondo, esto es, los errores de procedimiento y los de
juzgamiento. GIOVANNI LEONE, establece una distincin entre ambos
gneros de error, precisando que :
Error o vitiun in procedendo es la violacin de normas procesales; Error
o vitium in iudicando es la violacin de normas de derecho sustancial.
Este ltimo es escindible en error en la declaracin de certeza en los
hechos, y error en la subsuncin de las circunstancias de hecho bajo las
normas de ley.
45

Los vicios (o errores) in procedendo, llamados tambin vicios de la
actividad o infraccin en las formas, constituyen, pues, irregularidades o
defectos o errores en el procedimiento, en las reglas formales. Supone la
inaplicacin o aplicacin defectuosa de las normas adjetivas que afecta el
trmite del proceso y/o los actos procesales que lo componen.
Los errores in procedendo se dan bsicamente en la aplicacin de la ley
procesal, la cual impone una conducta al juez y a las partes en el
desenvolvimiento del proceso. Los errores de procedimiento producen la nulidad
del proceso y se pueden dar en la constitucin del proceso (presupuestos
procesales), en su desenvolvimiento, en la sentencia y en su ejecucin.
Si la conducta de los operadores judiciales o de los sujetos procesales no
se desarrollan en el proceso conforme a las reglas del derecho objetivo, se
produce entonces una inejecucin de la ley procesal. Esta inejecucin puede
ser de varias clases: in omittendo, cuando no se ejecuto lo que la ley impone; in
faciendo, cuando se ejecuta lo que la ley prohibe, o se comporta de un modo
diverso del que la ley prescribe. Esta inejecucin de la ley procesal constituye en
el proceso una irregularidad, que los autores modernos llaman un VICIO DE

45
GIOVANNI LEONE :Tratado deDerecho Procesal Penal. Tomo III , pg. 41.


ACTIVIDAD o DEFECTO DE CONSTRUCCION y que la doctrina del
derecho comn llama error in procedendo.
Siempre que la resolucin carezca de alguno de los presupuestos de su
formacin procesal que vicien su origen o forma, nos encontraremos ante un
vicio procesal que la doctrina la denomina vitium in procedendo, que da lugar a
su impugnacin.
El vicio in procedendo o infraccin a las formas acarrea, por lo general
si fuese insalvable- la nulidad del acto viciado. Ello conduce al iudicius
rescindes de carcter negativo, que implica la declaracin de invalidez del acto
cuestionado y, como efecto secundario, el retrotraer el proceso al estado
inmediato anterior al de aquel en que se produjo el vicio (siempre y cuando ste
fuese determinante en el proceso).
Los vicios in procedendo pueden ser de Estructurao de Garanta.
a)El error de Estructura: Cuando afecta el trmite propio del juicio
lgico, por lo que tambin se le denomina Conceptual. Este error concurre
cuando se rompe con la armona lgica del pensamiento que debe existir en un
proceso, que es una unidad lgica de pensamiento, de aqu surge la necesidad de
que exista por ejemplo una correlacin entre la acusacin y la sentencia, si no
concurre, se rompe la armona procesal y se causa indefensin.
El error de Estructura tambin puede ser Material. El proceso penal, est
constituido por etapas preclusivas que deben observarse desde la instalacin del
proceso a traves del auto de apertura de instruccin hastga dictarse la sentencia
correspondiente. El proceso se desarrolla en una serie de e tapas en las que se
debe respetar el debido proceso, si el operador jurisdiccional incurre en error al
no observar las etapas preclusivas , incurre en un error de estructura material.


b) El error de Garanta Se presenta este tipo de error, cuando se
desconocen derechos de los sujetos procesales que el operador jurisdiccional
est obligado a respetar, por ejemplo: el derecho de defensa, el derecho de
ofrecer pruebas, hacer uso de medios impugnatorios, etc.
En resumen, cualquiera sea el tipo de error o vicio en que incurra el
funcionario judicial, debe ser idneo al punto tal que sin su incidencia, el sentido
de la resolucin podra ser diferente, por tanto, para acarrear la nulidad de la
resolucin, no es suficiente la existencia del error judicial, sino que es necesario
que haya sido el soporte de la decisin.
1.4 CLASES DE MEDIOS IMPUGNATORIOS
La actividad impugnativa de quienes intervienen en un procedimiento
para evitar las consecuencias perjudiciales de las decisiones de los rganos
jurisdiccionales, conlleva una multiplicidad de elementos desde que se
promueve hasta que se dicta en su caso la nueva resolucin ya sea revocada,
transformada en otra de sentido contrario, modificado o reformado.
La clasificacin de los recursos se puede efectuar en base a diferentes
aspectos, tales como la finalidad que persiguen, su carcter de ordinario o
excepcionalidad, por sus efectos, etc.
De aqu que la clasificacin de los recursos puede llevarse a cabo
atendiendo a diversos criterios:
1.4.1 POR LOS SUJETOS:
Tenindose en cuenta que la Impugnacin es siempre un acto de parte,
cuyo ejercicio corresponde a los legitimados que hayan sufrido un gravamen con


la resolucin que se impugna, desde el punto de vista de los sujetos, slo puede
tener importancia a los efectos clasificatorios el sujeto destinatario, esto es, el
titular del rgano jurisdiccional ante quien se interpone y el que resuelve sobre
los mismos.
Dos grupos pueden distinguirse a este respecto, segn que el Tribunal A
quo (Juez que dict la resolucin impugnada) y el Tribunal Ad quem (Juez a
quien le compete revisar la decisin) aparezcan confundidos o diferenciados:
a) Identidad del Tribunal A quo y Ad quem.
Esta situacin permite clasificar un grupo de recursos que tienen como
caracterstica el que deba ser resueltos por el mismo rgano jurisdiccional. Esto
es cuando se pretende obtener una nueva resolucin sobre lo ya decidido por el
mismo rgano jurisdiccional, recursos que se denominan Medios de
Gravamen o Remedios. Tal es el caso del recurso de Reposicin, Revisin
(Aclaracin), segn nuestro ordenamiento procesal y de reforma o splica en el
derecho comparado.
b) Diferenciacin del Tribunal A quo y Ad quem.
El Tribunal Ad quem, es el superior jerrquico competente que revisar
la decisin impugnada u otro especialmente designado para ello por la ley, que
pretenden anular o modificar la resolucin que se impugna. Constituye un
Tribunal diferente al que dict la resolucin impugnada.
Son los que resuelven las impugnaciones en sentido estricto tales como el
Recurso de Apelacin, Queja, Nulidad y Casacin.
El Tribunal Ad quo, es aquel que dict la resolucin que es impugnada


1.4.2 POR EL OBJETO:
Los recursos pueden clasificarse tenindose en consideracin la
naturaleza de la resolucin de que se trate, segn se impugne una providencia,
un auto o una sentencia.
1.4.3 POR LOS REQUISITOS
Los requisitos que se exigen para la interposicin de los recursos-
descartando el lugar, que es igual para todos ellos, pueden servir tambin de
criterio para la clasificacin de los mismos:
A.- POR EL TIEMPO
Los recursos se pueden distinguir en dos grupos, segn que su
interposicin est sometida a un plazo determinado o que, por el contrario, no
exista plazo para la misma.
A .1).- PLAZO DETERMINADO.- Constituye la regla general el que el
acto impugnaticio deba realizarse en un plazo determinado, computado a partir
del da siguiente al de la notificacin de la resolucin que se impugna. Estn
sometidos a este plazo, variable segn el tipo de recurso de que se trate, los de
reforma, splica, apelacin, queja, Nulidad.
A .2).- SIN PLAZO.- A ttulo de excepcin, fundada en la naturaleza
misma del recurso, no tienen sealado en la Ley plazo especial. Por ejemplo la
accin o recurso de Revisin que puede presentarse en cualquier momento.


B.- POR LA FORMA
La forma en que han de interponerse los recursos puede ser escrita u oral,
la primera como norma y la segunda como excepcin.
B.1) Escrita.- Todos los recursos pueden agruparse atendiendo al criterio
formal, en la forma escrita.
B.2) Oral.- Pueden en ciertos casos interponerse oralmente como la
apelacin en los juicios de faltas, la Reposicin ( Art. 363 2do. Prrafo del C. De
P. C.)
1.4.4.- POR LOS MOTIVOS
Los motivos pueden ser de tipo genrico o especfico, es decir que quede
o no al arbitrio del que se considere lesionado por la resolucin la impugnacin
de la misma o que se establezca en la Ley de una manera taxativa los casos en
que pueden ser impugnado.
Segn esta clasificacin tenemos los recursos libremente determinados,
cuando la ley no establece causas o motivos determinados para considerar
admisible la interposicin de un recurso; y los Taxativamente Determinados,
cuando la ley establece de manera taxativa las causas o motivos que dan lugar al
recurso.
Tambin existen otros criterios de c clasificacin de los Recursos por la
Extensin del conocimiento del Tribunal Ad quem que podran ser Ilimitadas
y Limitadas, segn puedan provocar una examen de la resolucin impugnada
reducidos a ciertos puntos o aspectos de la cuestin primitiva o con una
extensin que el Tribunal A quo.


Por otro lado, tambin puede clasificarse por los Efectos, segn tiendan a
obtener directamente del Tribunal Ad quem una nueva resolucin que sustituya
a la impugnada o por el contrario que se realice por el Tribunal A quo un nuevo
examen.
Sin embargo los anteriores criterios de clasificacin no pueden servir de
base para una clasificacin de los recursos que pueda servirnos para su ulterior
desarrollo atendido el criterio de nuestro derecho positivo en esta materia, por lo
que es necesario desarrollar una clasificacin mediante la combinacin de
algunos de los anteriores.
Esto, nos lleva a distinguir los recursos en atencin a los presupuestos de
admisibilidad y el alcance de la impugnacin en tres grupos, constituidos por los
recursos Ordinarios, Extraordinarios y Excepcionales.
A) RECURSOS ORDINARIOS
Entendemos por recursos ordinarios, aquellos cuya interposicin no exige
una motivacin determinada taxativamente establecida por la Ley y el rgano
jurisdiccional que resuelve tiene todas las facultades de conocimiento.
Los recursos ordinarios, se dan con cierto carcter de normalidad dentro
del proceso, son de uso corriente, procede libremente sin exigencia adicionales
Tienen este carcter los recursos de reforma, splica, apelacin, queja y
Nulidad.


B) RECURSOS EXTRAORDINARIOS.
Son aquellos cuya interposicin requiere de la concurrencia de
determinados motivos o causas establecidas por el ordenamiento positivo, as
como por estar limitado el conocimiento del Tribunal Ad quem, a determinados
puntos o cuestiones.
Se trata de recursos limitados, pues nicamente proceden contra
determinadas resoluciones y por motivos expresamente previstos en la ley.
Son por tanto, recursos extraordinarios los de Casacin por infraccin de
ley y por quebrantamiento de forma.
C) RECURSOS EXCEPCIONALES.
Se caracterizan porque puede impugnarse la resolucin aunque haya
devenido firme por el transcurso del plazo de que dependa la adquisicin de
fuerza de cosa juzgada formal. Tal es el ejemplo del denominado recurso de
Revisin, cuya naturaleza jurdica es muy discutible.
1.4.5 POR LOS EFECTOS
Los recursos pueden producir diversos y variados efectos, segn su
naturaleza o disposicin legal. Asi pueden ser con efectos: devolutivos,
suspensivos, extensivos y diferidos.
A) Efecto Devolutivo
El efecto devolutivo, en sentido amplio, resulta comn a todos los
recursos, pues conforme a este efecto la causa debe ser llevada a la instancia
superior para el conocimiento de la resolucin cuestionada.


La tramitacin y resolucin del recurso corresponde al rgano judicial
superior, quien es el que har el re-examen y tomar la decisin respectiva.
Por el efecto devolutivo, la resolucin del juez se mantiene en vigencia,
mientras el superior jerrquico no la modifica.
B) Efecto Suspensivo
Por el efecto suspensivo, la eficacia de la resolucin recurrida queda
suspendida hasta la notificacin de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el
superior (Art. 368 inc. 1 del C.P:C.).
La resolucin impugnada no genera ejecucin cuando el recurso
impugnatorio ha sido concedido en ambos efectos (todo el expediente principal)
en tanto sea resuelta por el superior jerrquico.
El efecto suspensivo, slo afecta al acto impugnado, no alcanza a los
dems actos, ni el desarrollo del procedimiento, excepto que la continuacin de
ste sea incompatible con la impugnacin .
C) Efecto Extensivo
Se produce cuando en un proceso se hallen comprendidos una
multiplicidad de imputados y la interposicin del recuso por uno de ellos
aprovecha a los otros que no interpusieron, en la medida en que se hallen en
similar situacin jurdica, por ejemplo: que la causa haya prescrito, favorecer a
todos, salvo la renuncia a la prescripcin o se trate de trminos diferentes por la
edad.


1.5 LOS RECURSOS EN EL PROCESO PENAL PERUANO.
1.5.1 CONSIDERACIONES PREVIAS
El Cdigo de Procedimientos Penales, incorpora dentro de sus normas un
sistema de recursos, estableciendo en algunos casos la forma y el trmino y en
otros no, lo que ha generado distintas interpretaciones orientadas por la
jurisprudencia nacional.
En principio se puede afirmar que toda resolucin judicial es susceptible
de impugnacin, salvo casos excepcionales como por ejemplo el auto de
apertura de instruccin o el auto superior de enjuiciamiento, las diligencias de
investigacin (instructiva, preventiva, Inspeccin Ocular, etc.,) sobre los que no
existen disposiciones expresas, sin embargo no se impide que algunos extremos
o incidencias sean objeto de impugnacin u oposicin.
El legislador de 1940, no estatuy bajo un solo capitulo un sistema de
recursos, slo dedica un ttulo al llamado Recurso de Nulidad (Artculos 292 y
ss) para conocer los casos de procedencia y la forma en que el mximo Tribunal
de Justicia habr de conocer de las sentencias o resoluciones que ponen fin al
proceso penal.
El Proyecto del Cdigo Procesal Penal, del 05 de Marzo de 1996, dedica
cuatro Captulos al sistema de los Recursos, el primer capitulo trata de las
Disposiciones Generales que comprende del Art. 371 al 379; el Capitulo II trata
de los Recursos y consta de cinco secciones (I Disposiciones Generales, II Del
Recurso de Reposicin, III Del Recurso de Apelacin, IV del Recurso de
Casacin y V del Recurso de Queja) que comprende del artculo 380 al 399, el
Capitulo Tercero, trata de la Accin de Revisin y el Capitulo Cuarto trata de


los Recursos contra Resoluciones Fiscales. Normas que an no han entrado en
vigencia.
En el Cdigo Procesal Penal de 1940 vigente a la fecha, existen normas
dispersas que regulan expresamente la interposicin de los recursos: casos de
competencia ( artculos 14, 15, 16 y 17), casos de Recusacin (art. 36, 37 y 40)
casos de constitucin en parte civil ( artculos 55, 56 y 58) en el auto que da
inicio al proceso penal (art. 77 tercer prrafo); en la tramitacin de incidentes (
art. 90) en los incidentes de embargo (art.94) en las decisiones sobre medidas
coercitivas personales en la que rige parcialmente el proyecto del Cdigo
Procesal Penal (Art. 138 que regula la Queja de Hecho y la Apelacin de la
Detencin) y en materia de Libertad Provisional rigen igualmente el Proyecto
ante mencionado ( art. 185 apelacin) y naturalmente en los casos de autos y
sentencias.
En muchos de los casos de procedencia de impugnaciones, los
legisladores no ha sealado los trminos
46
dentro de los cuales se puede
impugnar vlidamente, vacos que ha ido generando ejecutorias contradictorias.

46
La Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, con fecha 14 de Mayo de 1999, resolvi el vaco del
sealamiento del trmino de apelacin de la medida coercitiva de Detencin en los siguientes trminos : ...Que si
bien es cierto, las medidas impugnatorias se fundan en la necesidad de un pleno acierto en la aplicacin del
derecho, sin embargo este medio a fin de que pueda surtir efectos dentro del proceso requiere de ciertas
formalidades como el lugar, tiempo y modo. Que para el caso sub-examine importa analizar el facto tiempo, esto
es que el recurso sea presentado dentro del plazo sealado por la ley, que el artculo ciento treintiocho del
Cdigo Procesal Penal, no seala el tiempo dentro del que se pueda impugnar el auto que contiene la medida
coercitiva personal de detencin, a efectos de suplir vacos, debe efectuarse una interpretacin sistemtica de
normas acudindose al artculo stimo del Decreto Legislativo ciento veinticuatro que establece que las
sentencias y resoluciones que ponen fin a la instancia son apelables dentro del trmino de tres das, en
consecuencia un auto no puede ser impugnado en un trmino mayor a este plazo, ms an si el artculo 366 del
Cdigo Procesal Civil establece que la impugnacin de los autos debe efectuarse dentro de tres das, norma que
tambin resulta de observancia por imperio de la Primera Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil que
establece la aplicacin supletoria de sus disposiciones a los dems ordenamientos procesales siempre que sean
compatibles con su naturaleza. Que en modo alguno se restringe el derecho de impugnacin y la garanta de la
instancia plural , toda vez que el procesado ha sido debidamente notificado con el mandato de detencin y su
derecho a impugnar no puede estar sujeto a un tiempo indefinido , que dentro del sistema de impugnaciones la
parte tiene l a posibilidad de cuestionar las decisiones de una Magistrado en un plazo determinado en observancia


1.5.2 CARACTERISTICAS GENERALES
Entre las caractersticas principales, podemos citar las siguientes:
1).- Estn taxativamente previstos en la ley procedimental, excluyndose
con ello la posibilidad de utilizar recursos previstos para otros procedimientos
47
.
2).- Se interponen por una sola vez, salvo que la propia ley posibilite la
interposicin de un nuevo recurso contra la segunda resolucin.
3).- Busca alcanzar la nulidad o revocatoria de la resolucin impugnada.
4).-El rgano jurisdiccional superior resuelve la impugnacin, salvo que
se trate de resoluciones de mero trmite, correspondiendo el re-examen a la
autoridad jurisdiccional que dict la resolucin de origen.
5).- Debe ser fundamentado. Nuestra legislacin procesal an no exige
esta condicin, sin embargo es importante conocer cuales son las posiciones o
sustentos jurdicos discrepantes del recurrente frente a la resolucin judicial que
considera injusta.
6).- La parte afectada con la decisin judicial tiene legitimidad para
interponer el recurso impugnatorio. En este punto merece la pena detenerse un
poco para establecer a modo de introduccin sobre la importancia de distinguir
la legitimacin activa y el gravamen sufrido.

del principio de preclusin, conforme lo establece el artculo sexto de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que en
el caso de autos el trmino para impugnar es de tres das, en consecuencia habindose impugnado la medida de
detencin despus de ocho das de notificado, resulta notoriamente extemporneo.....
47
La Primera Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil, precisa que Las disposiciones de este Cdigo se
aplican supletoriamente a los dems ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza.


Los legitimados para recurrir, estn:
En primer lugar, el inculpado y a su lado su defensor (290 LOPJ, pero
nunca contra la voluntad expresa del inculpado), Por mandato expreso del
Artculo 290 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, los abogados estn
facultados para interponer los medios de impugnacin sin la firma de su
patrocinado, ya que cuando el artculo 11 de la Ley Orgnica antes sealada
establece que los medios de impugnacin son actos voluntarios del justiciable,
no lo es para negar la facultad de los letrados, sino para dejar establecido que no
puede concederse de oficio apelaciones no interpuestas.
En segundo lugar y en la misma extensin que el inculpado est
legitimado tambin el Representante del Ministerio Pblico, a su lado pueden
recurrir asimismo y en su caso el actor privado (parte civil) y el Tercero
Civilmente Responsable.
No estn legitimados para recurrir quienes no hayan sufrido ningn
perjuicio por la resolucin, pues para poder hacerlo se requiere la existencia de
cierto gravamen, que es, por otra parte, un presupuesto de admisibilidad de
naturaleza material.
En cuanto a la Fiscala, existe siempre gravamen cuando no se haya
decidido conforme a Derecho; respecto del inculpado, slo si ha sido condenado
ilegalmente o demasiado duramente. La opinin dominante entiende que el
gravamen debe resultar del fallo de la sentencia y no solamente de su
fundamentacin.
Resulta difcil sostener tericamente que el propio juez impugne la
resolucin que ha dictado, sin embargo ello era posible legalmente en nuestro


pas pues el inciso C) del Art. 3 del D.Leg.897 hizo que todas las sentencias
condenatorias o absolutorias- puedan ser elevadas al rgano jurisdiccional
superior para su revisin, va el denominado Recurso de Nulidad de Oficio
48
,
aun cuando sobre este tema se ha generado una discrepancia con determinados
rganos jurisdiccionales y que ha sido materia de un pleno jurisdiccional, sin
embargo toda la problemtica ha concluido a la fecha debido a que el Decreto
Legislativo 897 ha sido derogado por la Ley 27569 publicado el 02 de
Diciembre del 2001 en el diario Oficial el Peruano.
El profesor CAROCCA PEREZ, Alex, en un reciente trabajo sobre los
Recursos en el Nuevo Proceso Penal. tocando el tema de la Consulta, sostiene
en la pag. 3, que constituye:

48
El D.Ley 17537 en su art. 22 , estableca la obligatoriedad de conceder el Recurso de Nulidad de Oficio, en los
supuestos en que se haya dictado sentencia absolutoria por delitos donde el Estado era el agraviado. Esta norma
ha sido derogado por la ley 26718 del 27-12-96
El inc. C) del Art. 3 del D. Leg. 897 seala textualmente: Concedido el recurso de Nulidad de parte o
de Oficio contra la sentencia expedida por la Sala Penal de la Corte Superior, en cumplimiento de la pluralidad
de instancia, los actuados sern remitidos en un plazo mximo de cuarentiocho horas a la Corte Suprema de
Justicia....
Con fecha 22 de Noviembre de 1999, La Sala Penal de la Corte Suprema ha dictado la siguiente jurisprudencia:
Atendiendo: a que, el Colegiado ha omitido conceder el recurso de nulidad de oficio en la sentencia de fecha
....obrante a fojas....., conforme lo establecido por el inciso c) del artculo tercero del Decreto Legislativo nmero
ochocientos noventisiete; en consecuencia: ORDENARON se devuelva en el da el expediente nmero tresmil
ciento veinticuatro guin noventiocho a la Primera Sala Penal Corporativa de Procesos Ordinarios con Reos en
Crcel, a fin de que procede con arreglo a ley; y cumplido esto: VUELVAN los autos al seor Fiscal Supremo en
lo Penal para su pronunciamiento respectivo.... .
Asimismo la Corte Suprema con fecha 26 de Abril del 2000, en el Exp. Nro. 54-2000 Del Cono Norte, precis
en sus considerando que La Sala Penal Superior, debi elevar la causa en va de recurso de nulidad de oficio, no
habindose realizado ello, por lo cual la sentencia dictada, no qued consentida y si bien esta Sala Suprema
conoce de la misma por actuados distintos a los que debieron motivar su elevacin, es que en va de
regularizacin corresponde devolver los autos a la Sala de origen para que esta integrando su fallo, conceda el
recurso de nulidad de oficio, de conformidad...Esta ejecutoria tiene un voto singular del doctor Castillo La Rosa
Snchez como sigue: Que, el decreto Legislativo ochocientos noventisiete, establece un trmite especial para los
delitos previsto en el Decreto Legislativo 896 y el inciso C) del artculo tercero no prescribe la obligatoriedad de
la consulta o concesorio del recurso de nulidad estableciendo nicamente el trmino en que deben elevarse los
autos cuando se haya concedido el recurso de nulidad a peticin de parte o de oficio; que el principio de la
pluralidad de instancia no determina que las sentencias expedidas previo juicio oral, en las Salas Penales
Superiores tengan que ser materia de concesin forzosa del recurso de nulidad de oficio, lo que abrumara en
grado mximo la funcin de la Corte Suprema a mas contrariar el sistema de Juzgamiento adoptado por el
Cdigo de Procedimientos Penales y la celeridad judicial, en consecuencia el concesorio del recurso de nulidad
de oficio se da cuando la ley lo establezca expresamente para casos especiales.... Esta discusin concluy con la
Ley 27569 (2-12-2001). que derog los Decretos Legislativos 895 y 897.


una manifestacin extrema de la verticalidad en el ejercicio de la
jurisdiccin, concebida como una administracin y en contra del
concepto de un recurso propiamente tal, se contempla la revisin de las
mas importantes resoluciones judiciales de oficio. Vale decir, sin mediar
peticin de la parte agraviada, por medio de la aeja e hispnica forma
de la consulta, que a estas alturas no puede sino ser calificada de un
verdadero fsil jurdico.
7).- Interpuesto el recurso es posible el desistimiento del mismo, bajo la
formalidad preestablecida por ley.
8).- La tendencia a remover la decisin impugnada por medio de una
nueva decisin judicial.
9).- Garantizan la sumisin de la decisin judicial a la ley y a la justicia.
Con ellos se configura una verdadera actividad depuradora como garanta o
derecho de los justiciables.
El desistimiento de la apelacin no afecta a la adhesin conforme lo
establece el ltimo parrafo del artculo 373 del Cdigo de Procedimientos
Civiles, norma que es de aplicacin supletoria en este tema por indicacin del
artculo Primero de la Disposicin Final del acotado cuerpo legal.
1.5.3 RECURSOS QUE ESTABLECE EL CODIGO DE
PROCEDIMIENTOS PENALES:
Pese a que no existe una normatividad conjunta que unifique el sistema de
los recursos en nuestro ordenamiento a excepcin del Recurso de Nulidad,
podemos sealar la existencia de los siguientes recursos:


A) RECURSO DE REPOSICIN
B) RECURSO DE APELACIN
C) RECURSO DE NULIDAD
D) RECURSO DE QUEJA
E) RECURSO DE REVISIN

1.5.4 TITULARES DEL PODER DE IMPUGNAR
En principio, slo puede recurrir la parte a quien perjudique una
determinada resolucin, no cabe que el imputado impugne una resolucin que le
favorce, tampoco se puede impugnar con el propsito de que la resolucin
recurrida sea mantenida en parte o en su totalidad.
La impugnacin, est reservada a los sujetos procesales, a las partes,
porque son ellas las que pueden resultar agraviadas o lesionadas con una
decisin judicial.
De modo general, podemos sealar que los sujetos que pueden impugnar
son:
a) El representante del Ministerio Pblico, quien por su propia calidad de
rgano promotor de la Justicia, es el titular de la funcin persecutoria del delito,
puede ejercer el derecho impugnar, inclusive en favor del reo, entendindose


que como defensor de la legalidad una afectacin al ordenamiento jurdico lo
afecta directamente.
El Ministerio Pblico, tiene facultad impugnadora permanente, por ser
sujeto principal del proceso que acta como perseguidor del delito, del
delincuente y es defensor de la legalidad.
El Ministerio Pblico, obra en el proceso penal no por inters personal,
sino por inters social o poder-deber. Si bien el Ministerio Pblico es un
importante sujeto procesal, no puede ser parte en sentido substancial, porque
no patrocina ni defiende intereses personales, derechos propios, sino es parte
en sentido formal, porque como autoridad que es, ejercita un derecho ajeno: el
derecho de castigar que corresponde al Estado.
No podemos dejar de mencionar, en esta revisin superficial del
Ministerio Pblico, que existen muchos autores que abogan por la supresin del
Ministerio Pblico en el proceso penal, porque los jueces son jurisperitos y por
tanto no necesitan asesores en materia de derecho, asimismo niegan la existencia
de partes en el proceso penal negando tal carcter al Ministerio Pblico. La
negacin de la calidad de parte en el Ministerio Pblico se puede sintetizar en
que su funcin es compleja y su carcter de autoridad resultara as incompatible
con un concepto restrictivo como parte procesal, tambin se esgrime, para
negarle calidad de parte al Ministerio Pblico, el hecho de su imparcialidad,
argumentndose que una parte imparcial es una imposibilidad lgica.
Sin embargo creemos que si en el proceso hay una sujeto al que se
denomina parte acusada, es porque indudablemente debe existir una parte
acusadora. El profesor CARLOS VIADA, sostiene que:


No es cierto que el Fiscal est frente a frente del acusado, como parte
procesal. Hay que hacer una triple distincin, que tal como lo concebimos,
es la siguiente: De un lado hay partes de la relacin jurdico material.
En el proceso penal lo son el agresor y el agredido, ofensor y ofendido. El
ofensor es siempre un individuo particular (descontamos la polmica
sobre la posibilidad de que las personas jurdicas pueden delinquir lo que
no entra en los fines de nuestro trabajo) y el ofendido es siempre la
colectividad, el Estado, y adems, en muchos casos, un particular. Puede
ocurrir que no haya particular ofendido, como sucede en los delitos de
peligro, o que ste haya fallecido, siendo en estos casos solamente la
colectividad o el Estado el que tendr la consideracin de ofendido.
49

Por otro lado existen las partes de la relacin jurdico-procesal o partes
procesales. Son stas el acusador y el acusado. Con referencia al la
clasificacin anterior existe aqu una transposicin de trminos. El ofensor se
convierte en sujeto pasivo del proceso, o sea, en acusado, siendo el elemento
activo de la relacin jurdica material. Por el contrario, el ofendido, sujeto
pasivo de la relacin jurdico material, se convierte en la parte activa de la
relacin jurdico procesal. Este acusador ofendido ser siempre el Estado en
nombre de la colectividad. Y en ocasiones, adems , un particular en
litisconsorcio con el Estado. Tendremos siempre, pues dos partes procesales
contrapuestas: colectividad y particular acusador ofendido, de un lado, y
acusado ofensor del otro.
Por ltimo, hay que sealar la existencia de partes instrumentales. El
proceso es un instrumento o mecanismo que, resulta mas adecuado para la
administracin de justicia. Ahora bien, en este instrumento llamado proceso no
intervienen directamente las personas interesadas sino que actan profesionales
tcnicos en su nombre. La designacin de estos profesionales es natural que se

49
Viada Lpez-Puigcerver,Carlos: La posicin del Ministerio Fiscal en el Proceso Penal En revista Jurdica de
Catalua, Nro. 4 Julio-Agosto. 1956. Pgs. 321 al 328.


deje a la voluntad de los interesados, tanto en el proceso civil como en el penal,
cuando se trata de particulares.
Por la misma razn, cuando en la colectividad o el Estado el que tiene
que velar por sus intereses, es natural tambin que proceda a la designacin de
los tcnicos encargados de desempear esta misin: este es el papel del
Ministerio Pblico.
Como vemos, agrega Carlos Viada, el Ministerio Pblico, ocupa un plano
distinto al del particular i mputado, ya que ste es parte procesal y el Fiscal parte
instrumental.
b) El Imputado. Los vocablos inculpado, imputado o procesado, se
aplican a quien est sujeto a una inculpacin o imputacin. El nombre exacto es
el de procesado o sea una persona que se encuentra sujeta a proceso. Procesado
es la persona contra quien se dirige la accin penal desde el comienzo de la
instruccin hasta la sentencia que le pone fin.
Todo procesado goza de las garantas de las cuales no puede ser privado.
Una de ellas es hacer uso de los recursos impugnatorios que la ley autoriza. Pues
de por medio estn sus derechos afectados.
c) Actor Civil o Parte Civil. Segn el artculo 58 del Cdigo de
Procedimientos Penales, la Parte Civil, tiene personera para ejercer los recursos
de apelacin y de nulidad en los casos en que el Cdigo le concede.


Existen numerosas ejecutorias
50
que rechazan la impugnacin interpuesta
por el agraviado, si ste no se ha constituido previamente en parte civil.
Asimismo el simple hecho de apersonarse en autos y sealar domicilio legal no
basta para considerar al agraviado como parte civil. Se necesita que exista una
solicitud en forma verbal o por escrito y una resolucin expresa que tenga por
constituido en parte civil al agraviado o a las personas vinculadas al agraviado y
que estn mencionadas en el artculo 54
51
del Cdigo Adjetivo.
La Parte Civil, aparentemente por la redaccin del Art. 58 del Cdigo de
Procedimientos Penales, estara limitado a interponer nicamente dos recursos
impugnatorios: el de Apelacin y de Nulidad. Creemos que esta norma, se
condice con la actual constitucin Poltica del Estado, que en su artculo 139
inciso 6 consagra como Principio y Derecho de la Funcin Jurisdiccional la
Pluralidad de la Instancia, en consecuencia esta norma es la que debe primar.
Supongamos que la Parte Civil interpone Recurso de Nulidad, el mismo que le
es negada, si aplicaramos textualmente el artculo 58 del Cdigo Adjetivo ya no

50
Ejecutoria del 13 de Setiembre de 1996, recaida en el Exp Nro: 3608-95-B Cajamarca: VISTOS Y
CONSIDERANDO: Que, las normas procesales son de orden pblico y consecuentemente, de obligatorio
cumplimiento; que la parte agraviada, a efectos de interponer los recursos impugnatorios que prev el artculo
cincuentiocho del Cdigo de Procedimientos Penales, requiere de resolucin que la tenga expresamente
constituda como parte civil; que en consecuencia, no basta el apersonamiento o el pedido de dicha parte, sino de
resolucin expresa que la admita como tal, tanto mas si dicho pronunciamiento puede ser objeto de oposicin por
el Ministerio Pblico y el propio inculpado; que, por tanto, no apareciendo en autos que a XXX se le tenga
expresamente como parte civil, no obstante haberlo solicitado tanto a fojas setentiocho como a fojas ciento
sesenticuatro y no haber sido provedo en su debida oportunidad, el Juez Penal y los seores Vocales
intervinientes, son pasibles de la medida disciplinaria a que se refiere el artculo doscientos nueve de la Ley
Orgnica del Poder Judicial; declararon INSUBSISTENTE el concesorio del recurso de fojas....
Ejecutoria del 23 de Enero de 1998, recada en el Exp. Nro: 066-97 Lambayeque.
VISTOS,...CONSIDERANDO: Que, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo cincuentiocho del Cdigo de
Procedimientos Penales, el agraviado, slo puede ejercitar el recurso de nulidad, cuando se ha constituido en
parte civil; El procurado Pblico Delegado del Ministerio del Interior para Asuntos Especiales, no se ha
constituido en parte civil en el presente proceso, que siendo esto as carece por tanto de la facultad para
interponer los medios impugnatorios que la ley concede: declararon INSUBSISTE el concesorio de fojas......

51
Art. 54 del C. de P.P. El agraviado, sus ascendientes o descendientes, su cnyuge, sus parientes colaterales y
afines dentro del segundo grado; sus padres o hijos adoptivos, o su tutor o curador, pueden constiturse en parte
civil. La persona que no ejerza por s sus derechos civiles, ser representada por sus personeros legales.


tendra opcin de interponer Queja, por que no est expresamente previsto o de
ser el caso en otros supuestos el de Reposicin. Lo cual nos parece un recorte
del derecho de defensa que tambin comprende a la parte agraviada y no es un
patrimonio exclusivo del procesado.
En consecuencia soy de la opinin de que debe dejarse abierta la
posibilidad de la parte civil de hacer uso de los dems medios impugnatorios y
no limitarse nicamente a dos, amen de que su participacin tambin se halla
limitada a impugnar slo a la reparacin civil mas no a la pena
52
, lo cual tambin
consideramos injusta.
Tratndose de sentencia absolutoria, la Parte Civil, puede interponer
Recurso Impugnatorio contra el fallo, pues este extingue su derecho al
resarcimiento. Esto reviste mayor gravedad cuando por el tiempo transcurrido
desde que se cometi el delito, puede encontrarse prescrita la accin
indemnizatoria a seguir por la va civil.
d) El Tercero Civilmente Responsable.- La ley no lo menciona.
Creemos que tiene capacidad para impugnar resoluciones que lo afectan de
manera directa.
Cuando la reparacin civil se manda pagar en forma solidaria al
condenado y al tercero civil, ste tiene legitimacin procesal para impugnarla,
con mayor razn si el pago recae nicamente sobre el tercero civil.

52
Art. 290 del C. de P. P. : La Parte Civil puede interponer recurso de nulidad slo por escrito; en el mismo
trmino sealado en el artculo anterior y nicamente en cuanto al monto de la reparacin civil, salvo el caso
de sentencia absolutoria.


La Ley procesal exige que sea notificado con el auto de apertura y con el
de sealamiento del da y hora para la audiencia; si no fuera citado la audiencia
sera nula. El objeto de estas notificaciones es que se ponga a derecho. En la
audiencia puede informar y presentar conclusiones escritas ( Art. 278 del C. de
P.P.) En estas condiciones es indudable que el Tercero Civil pueda hacer uso de
los recursos impugnatorios.
e) El abogado defensor. El abogado apersonado debidamente en autos,
tiene personera para impugnar en nombre del imputado o de su defendido, en el
que incluye al actor civil y al tercero civilmente responsable.
Finalmente, acota el profesor SAN MARTIN CASTRO, que El derecho
de recurrir, corresponde al sujeto procesal facultado por la ley o a cualquiera de
ellos si la ley no distingue
53
.

53
SAN MARTIN CASTRO, Csar: Derecho Procesal Penal V.II pg. 679.


CAPTULO II

RECURSO DE REPOSICIN

2.1 .- CONCEPTO Y NATURALEZA.
En el derecho comparado
54
el Recurso de Reposicin es conocido
tambin con los nombres de recurso de Retractacin, de Reforma, Revocatoria,
Reconsideracin y Splica ( en este ltimo caso, si la resolucin impugnada fue
dictada por un Tribunal u rgano colegiado).
Se llama de Reposicin por la formula empleada de antiguo para utilizarla
pidindole al Juez que reponga por el contra imperio la resolucin de que se
trata, es decir, no ponindola en vigor o modificndose en lo justo en virtud del
principio de derecho ejus est tollere cujus est condere.
El profesor SAN MARTIN CASTRO, Cesar, en una obra fundamental
titulada Derecho Procesal Penal, en la pagina 691 del volumen 2, define el
Recurso de Reposicin como ...tendiente a obtener que en la misma instancia
donde una resolucin fue emitida, se subsanen, por contrario imperio, los
agravios que aquella pudo haber inferido. Es por consiguiente un recurso para
que el mismo rgano y por ende en la misma instancia, reponga su decisin.
Este recurso, se sustenta en la economa procesal representada por la
conveniencia de evitar una doble instancia, otorgndosele al rgano jurisdiccio-

54
En la Repblica Argentina la mayora de los Cdigos usan la expresin reposicin, salvo uno que lo llama
revocatoria (el de Jujuy). En Panam se llama reconsideracion, en Cuba splica, en Venezuela se habla de
Revocatoria.


nal autor de la resolucin cuestionada, la oportunidad de corregirla frente a una
sustentacin jurdica de la parte que se considera agraviada con la resolucin,
que no se tuvo en consideracin al momento de resolver, posibilitando un nuevo
estudio de la cuestin.
Revisando escritos y obras que tratan este tema he encontrado muchos
autores que coinciden en su conceptuacin con muy pocas variantes, pudiendo
citar a los siguientes:
Segn VESCOVI, Enrique, en su Libro Los Recursos Judiciales y
Dems Medios Impugnativos en Iberoamrica, en la pagina 85 afirma que el
recurso de Reposicin es un recurso para que el mismo rgano y por ende, en
la misma instancia, reponga su decisin (la reconsidere, la revoque) por
contrario imperio
Al sostener Vescovi, que se trata de una revocatoria por contrario
imperio significa una retractacin mediante el dictado de una nueva resolucin
que deja sin efecto una anterior: retractacin consumada en ejercicio de la
misma potestad (imperio) que antes le permitiera dictar la resolucin
impugnada.
Con ello se quiere aludir a la situacin conformada por el hecho de que al
hacer lugar el juez una revocatoria, se est retractando mediante el dictado de
una nueva resolucin que deja sin efecto una anterior: retractacin consumada
en ejercicio de la misma potestad (Imperio) que antes le permitiera dictar la
resolucin impugnada.


Mas adelante en la pgina 86, Vescovi aade que se trata, entonces, de
un medio no devolutivo, lo que constituye una excepcin dentro de los
recursos.
RAMOS MENDEZ, Francisco, seala al respecto que:
El recurso de reposicin es un recurso ordinario, no devolutivo
(remedio) contra las resoluciones interlocutorias dictadas por un rgano
jurisdiccional unipersonal, Mediante este remedio se persigue la
revocacin de la resolucin recurrida y su sustitucin por otra, sin
limitaciones en cuanto a los motivos de impugnacin.
55

Cave hacer la siguiente observacin a esta conceptuacin, en el sentido
de que la reposicin es un recurso que puede ser interpuesta contra resoluciones
dictadas tanto por los rganos unipersonales como colegiado, a mi juicio no se
puede limitar este recurso solo contra los rganos unipersonales.
As, LEVITAN Jos, a quien citamos en apoyo de nuestra posicin
cataloga al recurso de reposicin como ...un remedio, en virtud del cual las
partes de un proceso pueden pedir al Juez o tribunal que dict una resolucin
judicial, que la deje sin efecto.
56

En igual sentido se pronuncia GERNAERT WILLMAR, quien sostiene :
...por este medio tcnico se pretende que el mismo tribunal, unipersonal
o colegiado, que di ct la resolucin impugnada,(...), la modifique o
revoque por contrario imperio: todo ello tendiente a evitar el recurso por
ante un tribunal de superior jerarqua, favorecindose la celeridad y
economa procesales".
57

55
RAMOS MENDEZ, Francisco: Derecho Procesal Civil. Tomo II, Barcelona, editorial Jos Mara Bosch
Editor S.A., 5ta Edicin, 1992 pg. 717
56
Leviatan Jos: Recursos en el Proceso Civil y Comercial. Buenos Aires, edit. Astrea, 1986 . pg. 15.
57
Citado por DE SANTO, Vctor: El Proceso Civil, Tomo VIII-A. Buenos Aires, Edit. Universidad, 1987 pg.
197.


La finalidad es que el propio Juzgador sea unipersonal o colegiado-
reponga sus providencias de tramite (en algunos casos, tambin, los autos o
sentencias interlocutorias) a pedido de parte o de oficio.
GOMEZ DE LIAO, aduce que el recurso de Reposicin ...es un
recurso ordinario no devoluti vo que cabe contra las providencias y
determinados autos que dicten los jueces...
58
precisando que son resueltas por
el mismo rgano jurisdiccional que dicto la resolucin recurrida.
En nuestro ordenamiento jurdico el Recurso de Reposicin, esta previsto
en los artculos 362 y 363 del Cdigo de Procedimientos Civiles
59
. El cdigo de
Procedimientos Penales de 1940, en ninguna de sus normas regula lo que es el
recurso de reposicin. El proyecto Cdigo Procesal Penal de 1991, vigente en
forma parcial, seala en el Art. 338 que es objeto del recurso de reposicin un
decreto.
Asimismo el Proyecto del Cdigo Procesal Penal de 1996 (marzo) en el
Art. 382
60
precisa que el Recurso de Reposicin procede contra los decretos, a

58
GOMEZ DE LIAO GONZALEZ, Fernando: El Proceso Civil, Espaa, Editorial Forum S.A., 2da . Edicin,
1992. pg.511-512.
59
Art. 362 El recurso de Reposicin procede contra los decretos a fin de que el Juez los revoque.
Art. 363 El plazo para interponerlo es de tres das, contado desde la notificacin de la resolucin. Si interpuesto
el recurso el Juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible o
improcedente, lo declarar as sin necesidad de trmite. De considerarlo necesario, el Juez conferir traslado por
tres das. Vencido el plazo, resolver con su contestacin o sin ella.
Si la resolucin impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso debe ser interpuesto verbalmente y
se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte contraria o en su rebelda.
El auto que resuelve el recurso de reposicin es inimpugnable.
60
Art. 382.- Recurso de Reposicin.- El Recurso de reposicin se rige por las siguientes disposiciones:
1.-Procede contra los decretos, a fin de que el Juez que los dict examine nuevamente la cuestin y dicte la
resolucin que corresponda.
2.-Si interpuesto el recurso el Juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es manifiestamente
inadmisible, lo declarar as sin ms trmite.
3.- Si el Juez lo considera necesario, conferir traslado por el plazo de dos das. Vencido el plazo resolver con
su contestacin o sin ella.
4.- Si la resolucin impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso se interpondr verbalmente y se
tramitar y resolver de inmediato, sin suspenderla, en lo posible.


fin de que el Juez que los dict examine nuevamente la cuestin y dicte la
resolucin que corresponda.
Segn lo dispuesto por el art. 121 del Cdigo Procesal Civil, se entiende
por Decreto, aquella resolucin que impulsa el desarrollo del proceso,
disponiendo actos procesales de simple trmite.
2.2 FUNDAMENTO
La Reposicin es una manifestacin ecunime y prudente de la
administracin de Justicia, ya que procura la solucin de una mala interpretacin
legal o del error que sea, sin esperar a la solucin del pleito, evitndose as a los
litigantes los gastos y demoras que supone la alzada al superior jerrquico para
obtener una reparacin.
ALSINA, sostiene que:
mediante el recurso de reposicin se evitan las dilaciones y gastos de
una segunda instancia tratndose de providencias dictadas en el curso
del procedimiento para resolver cuestiones accesorias y respecto de las
cuales no se requieren mayores alegaciones
61
.
El fundamento del recurso de reposicin est constituido por los
principios de economa y celeridad procesales. Ello es as porque este medio
impugnatorio no entorpece o dilata el desarrollo del litigio al ser resuelto en
forma expeditiva por el mismo magistrado que dict la resolucin cuestionada o
que conoce directamente de ella, dilacin que s ocurrira de tener que acudirse a
otra instancia para resolver la impugnacin planteada.

5.- El auto que reselve el recurso de reposicin es inimpugnable.

61
ALSINA, Hugo : Tratado Terico y Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial Tomo IV, 1961,2da
edicin, Ediar Soc Annima Editores, Buenos Aires.


Se atentara contra los principios mencionados en desmedro de una pronta
y eficaz administracin de Justicia si estuviera ausente el recurso de reposicin,
justificable desde todo punta de vista, mxime tratndose de resoluciones de
mero trmite que son las que representan el objeto del indicado medio de
impugnacin.
Este recurso conforme lo seala DE SANTO, tiene su justificacin en los
principios de economa y celeridad procesal.
2.3 CARACTERISTICAS
El profesor MONROY GALVEZ, Juan, seala que el nuevo cdigo
concede el recurso de reposicin para solicitar un nuevo examen nicamente de
los decretos Asimismo precisa que otro rasgo importante del tratamiento del
recurso de reposicin en el nuevo Cdigo (CPC) est dado por el hecho que lo
que el Juez resuelva tiene la calidad de inimpugnable, es decir, que no es
atacable por ningn medio impugnatorio.
62

El recurso de Reposicin, constituye la formula ms sencilla de
impugnacin de una resolucin judicial. Slo pretende la revisin de la decisin
por el mismo rgano que la dict.
Es un recurso impropio, positivo y ordinario.

62
MONROY GALVEZ, Juan : Los Medios Impugnatorios en el Cdigo Procesal Civil, en Revista Ius Et
Veritas, Lima, 1992. Nro. 5. pg.25.
Nota: El Art. 216 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, precisa que Contra todas las medidas disciplinarias
impuestas, procede recurso de revisin.Contra la separacin y destitucin procede adems la reconsideracin.
Existen Ejecutorias Supremas que han sealado que Contra las medidas disciplinarias impuestas a los
magistrados procede el recurso de revisin. Es nula la resolucin de la Sala Penal Superior que se pronuncia
sobre recurso de reconsideracin contra la medida disciplinaria de multa.


2.4 REQUISITOS
Entre los requisitos para su admisin, podemos sealar:
A)Tiempo:
El recurso de Reposicin habr de interponerse en el plazo improrrogable
de dos das ( Art. 381 del C.P. P. Proyecto de 1996) siguientes al que se hubiera
practicado la ltima notificacin a los que sean parte en el juicio.
B)Forma:
En cuanto a los requisitos de forma, son los que con carcter general para
todos los recursos se ha sealado en las consideraciones previas. Sin embargo
tratndose de un recurso especial, es preciso sealar que en cuanto a la forma su
interposicin puede ser en forma escrita o tambin en forma oral.
La forma debe ser normalmente escrita, salvo en los juicios verbales o en
la audiencia, sin exigencia de mayores formalidades. VESCOVI, sostiene que
no cabe duda que son las partes quienes pueden interponer este recurso como
legitimados naturales
63
.
En efecto, tanto el demandante como el demandado se encuentran
facultados para formular dicho medio impugnatorio. Mas discutible resulta la
cuestin de si los terceros tienen tal legitimacin, VESCOVI, en principio se
inclina porque No, pues considera que ello significara una distorsin del
procedimiento. Sin embargo existen autores como PALACIOS Lino y Alberto

63
VESCOVI, Enrique : Los recursos judiciales y dems Medios Impugnativos en Iberoamerica,Buenos aires,
Ediciones Depalma. 1988. Pg 91


HINOSTROZA, quienes sostienen que existe la posibilidad de que un tercero
legitimado tenga la potestad de presentar el recurso de Reposicin.
Para responder a esta interrogante el concepto de agravio ser el comn
denominador.
La forma oral se admite frente a una resolucin dictada en una
audiencia
64
. En este caso el Auxiliar jurisdiccional debe tomar nota de ella y de
su fundamentacin.
La Reposicin en el Acto de la Audiencia, tiene la particularidad de que el
destinatario de una revocatoria interpuesta en una audiencia deber contestarla
en el mismo acto.
Quin est legitimado para interponerla en el Acto de la Audiencia?
JORGE WALTER PEYRANO, en su Ensayo sobre el Recurso de Reposicin,
(pg.80), sostiene que nicamente la parte presente en la audiencia (no as la
ausente) porque no puede favorecerse al contradictor que no asiste a aquella:
precluyendo la posibilidad de recurrir tan pronto concluye la audiencia.
2.5 FINALIDAD
La finalidad del recurso de reposicin es conseguir la pronta modificacin
o revocacin de resoluciones de simple trmite a cargo del mismo Juez que las
dict, sin necesidad de paralizar o retardar el procedimiento y sin acudir al
rgano jerrquicamente superior.

64
Art. 382 inciso 4 del Proyecto del Cdigo Procesal Penal de 1996, seala: Si la resolucin impugnada se
expidiera en una audiencia, el recurso se interpondr verbalmente y se tramitar y resolver de inmediato, sin
suspenderla, en lo posible.


Puede decirse adems que la finalidad del recurso es satisfacer el inters
del impugnante ( que se logra con el reexamen y correccin de la resolucin
recurrida), favorecer la economa y celeridad procesales.
ROLAND ARAZI, sostiene que el recurso de reposicin ...tiene como
finalidad que el mismo Juez o Tribunal que dict una resolucin la revoque o
enmiende, dictando en su lugar otra nueva por contrario imperio
65
.
Con el recurso de Reposicin, se persigue que el Juez reponga o
reforme su resolucin por contrario imperio formula consagrada por el
uso, con la que se quiere denotar que es por obra del mismo Juez y no por la de
una rgano superior, por lo que la decisin se modifica o revoca.
Cabe sealar que las resoluciones recurribles mediante el recurso de
reposicin no son todas, sino solamente algunas: podramos decir las de menor
importancia en la escala, porque, justamente, este medio impugnativo se da,
generalmente, en lugar de la apelacin o cuando no corresponde la apelacin.
El recurso de Reposicin, bsicamente, tiene por objeto la impugnacin
de un Decreto. Por Decreto ha de entenderse aquella resolucin que impulsa el
desarrollo del proceso disponiendo actos procesales de simple trmite (Art. 121
CPC). As lo sealaba el Art. 338 del proyecto del C PP de 1991, que se limitaba
a sealar que el objeto del recurso de reposicin era un Decreto.
2.6 TRAMITE:
El trmite del recurso de reposicin, de acuerdo al artculo 363 del Cdigo
Procesal Civil, es el siguiente:

65
ARAZI,Roland Elementos de Derecho Procesal, Buenos Aires;Editorial Astrea, 2da. Edicin, 1991. Pg. 307.


-El plazo para interponerlo (por escrito y debidamente fundamentado) es
de tres das, contado desde la notificacin de la resolucin.
-Una vez interpuesto el recurso de reposicin, si el Juez advierte que
dicho medio impugnatorio es notoriamente inadmisible o improcedente, lo
declarar as sin necesidad de trmite.
El Juez, podr rechazar liminarmente el recurso por manifiesta
inadmisibilidad ( intrerpuesto fuera de plazo, por quien no es parte legitimada,
sin ninguna fundamentacin, etc.)
-Interpuesto el recurso de reposicin, si el Juez advierte que el vicio o el
error de la resolucin es evidente, la revocar.
-No habiendo declarado (liminarmente) inadmisible o improcedente el
recurso de reposicin, y si lo considera necesario, el Juez conferir traslado del
recurso a la contraparte por tres das.
-Absuelto o no el traslado y vencido el plazo a que se refiere el acpite
anterior, el Juez resolver el recurso de reposicin.
-Si la resolucin impugnada (decreto) se expidiera en una audiencia, el
recurso debe ser interpuesto verbalmente (lo que podra excluir su
fundamentacin) y se resuelve de inmediato previo traslado a la parte contraria
o en su rebelda.
Se llama traslado la providencia por la cual el Juez comunica a una de las
partes las peticiones o escritos de la contraria, importando la obligacin de
entregarle copia de ellos. Una concepcin mas moderna, sostiene que son


traslados las providencias mediante las cuales el Juez o tribunal dispone poner
en conocimiento de una de las partes alguna peticin formulada por la otra
66

El Cdigo Procesal Penal de 1991, precisa que el plazo para interponerlo
es de Un Da de notificado o conocido el decreto. Esta norma no guarda
coherencia con el Cdigo Procesal Civil en cuanto al trmino para interponerlo,
pues el Cdigo Procesal Penal seala un trmino de mxima brevedad que es de
un da
67
, a diferencia del Proyecto del Cdigo Procesal Penal de 1996 que en el
Art. 381 seala como trmino para interponer el recurso de reposicin de Dos
das.
En cuanto al trmite que debe seguirse para su resolucin, en este punto
creemos que debe seguirse lo dispuesto en el Art. 363 del C.P.C. o en lo
dispuesto por el Art. 382 del Proyecto del Cdigo Procesal Penal de 1996, que
en esencia es similar a lo dispuesto en el art. 363 del Cdigo Procesal Civil y
dispone el siguiente trmite:
Interpuesto el recurso de Reposicin, el Juez advierte que el vicio o error
es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible o improcedente, lo
declarar as sin necesidad de trmite; por otro lado, de considerarlo necesario,
el Juez, conferir traslado a las dems partes por el trmino de dos das ( si en el
procedimiento penal la interposicin del recurso tiene un plazo de dos das,
obviamente el plazo para la contestacin del mismo debe ser similar) vencido el

66
PALACIOS Lino : Manual de Derecho Procesal Civil, Tomo I. Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, 2da,
Edicin, 1968. pg. 333.
67
El Cdigo Procesal Modelo para Iberoamrica, en los arts. 336 y 337 regulan el recurso de Reposicin,
sealando en la norma primera que el recurso de Reposicin procede contra las resoluciones dictadas sin
audiencia previa, a fin de que el mismo tribunal que las dict examine nuevamente la cuestin y dicte la
resolucin que corresponda. Se interpondr por escrito fundado, dentro del plazo de tres das y el tribunal los
resolver previa vista a los interesados, por el mismo plazo.


cual resolver con su contestacin o sin ella. Si la resolucin impugnada se
expidiera en una audiencia el recurso se interpondr verbalmente y se tramitar
y resolver de inmediato, sin suspenderla, en lo posible. Finalmente se menciona
que el auto que resuelve el recurso de reposicin es inimpugnable.
Este recurso se interpone por escrito como regla general. Sin embargo, si
la resolucin impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso debe ser
interpuesto verbalmente y se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte
contraria.
Es tcita la fundamentacin de todo recurso, y consiste en sealar
concretamente los errores de la resolucin impugnada, en individualizar a esta y
en poner de resalto los agravios as generados. Ciertamente, el escrito
fndante de un recurso de reposicin est muy prximo (en su contenido y
efectos) a la expresin de agravios, por lo que tambin se debe exigir el aporte
de una demostracin razonada de las equivocaciones que se atribuyen al
decisorio recurrido.
La falta de debida fundamentacin, del recurso de reposicin, podra
llegar a determinar un rechazo in lmine. Este rechazo sin tramite trae a
colacin algunas de las reglas que lo gobiernan: en la duda se debe estar por su
substanciacin, la falta de declaracin de inadmisibilidad inicial no obsta a su
declaracin ulterior; constituyendo causas vlidas de la misma, entre otras, las
siguientes: extemporaneidad, carencia de legitimidad y falta de fundamentacin.
El pronunciamiento sobre la resolucin es preclusivo. No cabe contra el
auto que la resuelve recurso alguno. Es indudable que no se puede admitir que
se siga recurriendo, por razones de abreviacin, siendo suficiente garanta la de


admitir el planteo del recurso por una vez, como lo dispone el Art. 363 del
C.P.C. que asume la tesis amplia del objeto de la reposicin (busca subsanar
vicios in procedendo o error in iudicando).
2. 7 EFECTOS:
Con relacin a los efectos de la resolucin que resuelve el recurso de
reposicin, ALVARADO VELLOSO, seala:
...Doctrinariamente se distinguen tres sistemas bien definidos respecto de
la recurribilidad de la resolucin que decide una revocatoria:
A).- El primero de ellos, acuerda contra tal resolucin el recurso de
apelacin autnomo, siempre que ste resulte procedente en cuanto a la
cuestin debatida ... .
B).- Otro sistema, autoriza la apelacin siempre que sea deducida
conjuntamente con la revocatoria y en subsidio de ella, haciendo as
aplicacin al caso, del principio de eventualidad, que constituye su
fundamento...
C).-El ltimo sistema adopta lisa y llanamente- la irrecurribilidad del
auto que resuelva la revocatoria...
68
.
La resolucin que recae causa ejecutoria, segn la ms autorizada
doctrina. Es lo que generalmente se expresa con la afirmacin de que no hay
reposicin de reposicin.
VESCOVI, anota, que :
es indudable que no se puede admitir que se siga recurriendo, por
razones de abreviacin, siendo suficiente garanta la de admitir el planteo

68
ALVARADO VELLOSO,Adolfo Recurso de Reposicin. En revista de Estudios Procesales, Centro de
Estudios Procesales , Rosario , Argentina, Ao 1969 Nro. 1, pg. 27


del recurso por una vez. Obviamente, por que se trata de cuestiones no
trascendentales, pues para stas se otorgan los recursos de apelacin.
69

Nuestro ordenamiento jurdico nacional, consagra de manera terminante
como efecto de la resolucin recada en un recurso de reposicin el de causar
ejecutoria en lo concerniente a la cuestin planteada. El ltimo prrafo del art.
363 del C.P.C., establece claramente que El auto que resuelve el recurso de
reposicin es inimpugnable. En este mismo sentido se pronuncia el Art. 382
inc. 5 del Proyecto del Cdigo Procesal Penal de 1996, que textualmente seala:
el auto que resuelve el recurso de reposicin es inimpugnable.
En consecuencia, no podr recurrirse la decisin judicial que confirma
(declarando inadmisible o improcedente la reposicin) o revoca (declarando
procedente la reposicin) el decreto materia de impugnacin, la misma que
surtir desde su notificacin plena eficacia.

69
VESCOVI, Enrique: ob. Cit. Pag. 104


CAPTULO III

RECURSO DE APELACIN

1.- CONCEPTO:
La Apelacin constituye el mas importante recurso de los ordinarios,
teniendo por fin la revisin por el rgano judicial superior de la sentencia o auto
del inferior
70
.
Etimolgicamente la palabra apelacin deriva de la voz latina appellatio
que quiere decir citacin o llamamiento y cuya raz es apello, appellare,
habiendo conservado dicho origen en la mayora de los idiomas. As, en francs
se dice appel, en ingles Appeal, en italiano Apello, en alemn
Appellation, en portugus apellacao.
Acerca de este recurso Rafael GALLINAL, apunta que:
...por apelacin, palabra que viene de la latina appellatio, llamamiento
o reclamacin, es un recurso ordinario que entabla el que se cree
perjudicado o agraviado por la resolucin de un juez o tribunal, para
ante el superior, con el fin de que la revoque o reforme.
71

70
Eduardo J. Couture, en el Prlogo a la obra pstuma de Agustn A. Costa, El recurso ordinario de apelacin
en el proceso civil (Buenos Aires, 1950, pg. 3-4), escribi Deca el viejo precepto que la apelacin era una
forma de sustituir el alzarse por sublevarse por el alzarse por apelar. La apelacin es un impulso instintivo,
dominado por el derecho; una protesta volcada en moldes jurdicos; un pega pero escucha de quien se siente
posedo de razn y privado de asistencia. En su mismo nombre castizo, alzada, la apelacin es una forma de
clamor y de rebelda; es el grito de los que creyndose agraviados, acuden a mayor juez. Por supuesto que esta
manera de mirar las cosas no omite el hecho de que hay apelaciones infundadas y hasta maliciosas; pero a este
mal atiende el derecho con otros remedios. Lo sustancial es dar al justiciable, mientras la justicia sea hecha por
otros hombres, la seguridad de que al proclamarse su sinrazn, ha sido luego de habrsele escuchado en su
protesta...la historia de la apelacin se halla, as ligada a la historia de la libertad.
71
GALLINAL, Rafael Manual de Derecho Procesal Civil T.II. Unin Tipogrfica Editorial Hispano
Americana, Buenos Aires, pg. 229


A partir del momento en que la funcin de administrar justicia comenz a
ser entendida como una actividad humana, antes que obra de los dioses y
sacrosantos monarcas, el reconocimiento de la existencia de un ms o menos
relevante margen de error en el resultado de los procedimientos judiciales, se
constituy en una preocupacin constante para la inmensa mayora de los
ordenamientos procesales.
Es claro que la regulacin de los recursos y en especial el de la apelacin,
sufri distintas transformaciones en el tiempo, vinculadas con sus efectos, con el
rgano competente para entender de ella, con los vicios o defectos contra los que
se la autorizaba, con el nmero de veces que poda deducirse en un mismo juicio
y a las consecuencias patrimoniales y personales muchas veces exorbitantes que
se derivaban de su desestimacin por el apelante derrotado.
As por ejemplo, CONSTANTINO, impuso al apelante vencido la
condena accesoria al destierro por dos aos y adems la de confiscacin de la
mitad de sus bienes; y al litigante pobre, la de dos aos de trabajos forzados.
En la actualidad, en mayor o menor medida, todos los sistemas procesales
permiten la revisin de las resoluciones mas importantes sea que el examen se
realice mediante la apelacin o por otro recurso de similar alcance y contenido.
El recurso de apelacin, tpico acto jurdico procesal de parte, calificado
como el mas importante y usual de los recursos ordinarios propio del principio
de pluralidad de instancias- ha sido objeto de innumerables definiciones.
Prestigiosos autores como PALACIOS ENRIQUE, entienden que se trata
del remedio procesal encaminado a lograr que un rgano judicial
jerrquicamente superior con respecto al que dict una resolucin que se estima


injusta, la revoque o reforme total o parcialmente
72
, mientras que otros autores
como FALCON ENRIQUE, lo han definido como el medio de impugnacin
que tiene la parte para atacar las resoluciones judiciales, con el objeto de que el
superior las revoque total o parcialmente por haber incurrido el juez a quo en un
error de juzgamiento.
73

La apelacin, en opinin de HINOSTROZA MINGUEZ, es:
aquel recurso ordinario y vertical o de alzada formulado por quien se
considera agraviado con una resolucin judicial (auto o sentencia) que
adolece de vicio o error y encaminada a lograr que el rgano
jurisdiccional superior en grado al que la emiti la revise y proceda a
anularla o revocarla, ya sea total o parcialmente dictando otra en su
lugar u ordenando al Juez a quo, que expida una nueva resolucin de
acuerdo a los considerandos de la decisin emanada del rgano
revisor.
74

Agustn COSTA, asevera que la apelacin es :
...remedio procesal que tiene por objeto el control de la funcin judicial
y se funda en una aspiracin de mejor justicia, remedio por el cual se
faculta al litigante agraviado por una sentencia o interlocutora, a
requerir un nuevo pronunciamiento de un tribunal jerrquicamente
superior para que, con el material reunido en primera instancia y el que
restringidamente se aporte en la alzada, examine en todo o en parte la
decisin impugnada como errneamente por falsa apreciacin de los
hechos o equivocada aplicacin o interpretacin del derecho, y la
reforme o revoque en la medida de lo solicitado.
75

72
LINO ENRIQUE PALACIOS: Derecho Procesal Civil,Tomo V, Buenos Aires 1974, pg. 79
73
FALCON Enrique M. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Anotado, concordado y comentado.
T.II Buenos Aires, 1983 pg. 373
74
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto: Medios Impugnatorios. Per. Editorial Gaceta Jurdica, 1ra Edicin.
1999. Pg.105.
75
COSTA Agustn. Citado por TAWIL Guido Santiago: Recurso Ordinario de Apelacin ante la Corte
Suprema de Justicia,Buenos Aires, Ediciones Depalma. 1990. Pg. 40.


Constituye uno de los recursos de mayor incidencia en nuestro sistema
procedimental y el que ms se invoca, an cuando por la naturaleza misma del
recurso algunas veces corresponda a otro (nulidad o queja).
El recurso de Apelacin, es probablemente el ms popular de todos los
recursos, tanto que en el lenguaje comn se ha convertido en sinnimo de medio
impugnatorio. Esto se debe a que, sin duda alguna, es el mas importante y
utilizado de todos los recursos.
A mrito de este recurso, el Tribunal o Sala Superior que conoce de la
impugnacin, luego de reexaminar la resolucin del juez de primera instancia,
decidir si Confirma, Revoca o Modifica dicha resolucin. En tal sentido, el
Juez ad quem corrige los errores y enmienda injusticias cometidas por el Juez ad
quo y de este modo mitiga, en lo posible, las dudas de los litigantes
76
.
En cuanto a la materia o su contenido, la apelacin constituye una revisin
del juicio anterior. De tal manera por un lado se establece que el rgano
jurisdiccional revisor examinar la resolucin que es materia del recurso; slo se
pronunciar sobre lo que es objeto del recurso y no sobre otros aspectos del
proceso.
A partir de la poca posterior a la Revolucin Francesa, se comienzan a
perfilar dos diferentes sistemas de apelacin que van a coexistir en el Derecho
comparado hasta nuestros das: el de la revisin total de la primera instancia y el
que slo admite que se reexamine la sentencia. El primero que proviene del
Derecho romano, es el verdaderamente puro, segn se dice y se introduce a
travs del Derecho Francs, en la mayora de los pases de Europa a excepcin
de Austria primero y luego de la misma Francia. Se trata del sistema que
autoriza en la segunda instancia la revisin total del proceso, pudiendo

76
ALZAMORA VALDEZ, M.obra citada, p. 271.


incorporarse nuevas excepciones ( o pretensiones en general ) y nuevas pruebas.
El otro sistema opuesto es el de Austria, de Revisin solamente de la sentencia,
es el que pasa a Espaa y a travs de sta a nuestros pases latinoamericanos
Al sostenerse que la apelacin constituye una renovacin del proceso,
es decir, como un medio para reparar los errores cometidos en la instancia
anterior; se sustenta en el entendimiento de que el tribunal superior tiene
amplitud de facultades, no slo para revisar lo que es objeto del recurso, sino de
toda la causa, bajo el criterio de que todos los asuntos deben pasar por las dos
instancias y por lo tanto se admiten pruebas y formulacin de excepciones.
77

Por otro lado tambin se sostiene que el recurso de apelacin no da lugar a
un nuevo juicio (novum iudicium) sino a un nuevo examen, por lo que el tribunal
superior se encuentra limitado por el material fctico y probatorio incorporado
en la primera instancia, para el anlisis del acierto de la resolucin recurrida
sobre la base de una constatacin que parte y concluye en ella misma.
No obstante, ese material puede ser ampliado en ciertos supuestos,
admitindose de esa manera la alegacin de hechos sucedidos o conocidos con
posterioridad al plazo concedido para la apertura a prueba en la instancia
inferior, la agregacin de documentos posteriores o anteriores, pero conocidos
con posterioridad, la produccin de pruebas indebidamente denegadas o respecto
de las cuales hubiese mediado una equivocada declaracin de negligencia en la
instancia anterior.
El problema mayor que surge, en cuanto a esta materia de la apelacin,
precisa el maestro DEL VALLE RANDICH, es el relativo a si se trata de un
nuevo examen de la instancia anterior o tan slo a una comprobacin de la
resolucin expedida en la instancia inferior, en el primer caso seala que se

77
ALZAMORA VALDEZ, M., obra citada, p. 273.


llama novum iudicium, para lo cual se permite, como se suele decir, en el
derecho alemn una primera segunda instancia. Se permite todo de nuevo, con
la excepcin de una nueva demanda, admitindose nuevas pruebas, mientras que
para la segunda la resolucin apelada en casilla la pronunciacin o revisin,
pues la limita a la de la primera instancia. La primera orientacin, contina el
acotado maestro, ha tenido sus seguidores en la legislacin europea, mientras
que la Amrica Latina se ha inclinado por la segunda tendencia, siguiendo los
lineamientos de la escuela espaola.
78

La apelacin aparece, en la mayora de los sistemas, slo como una
revisin de la sentencia y no la renovacin de todo el juicio; se admite por una
sola vez (suprimindose la tercera instancia, sustituida por la casacin en la
mayora de los pases) Y se proclama el principio dispositivo que lleva a la
abolicin de la regla de los comuni remedii, establecindose el principio de la
personalidad de la apelacin. Y la regla de limitacin de los poderes del tribunal
a lo apelado por las partes (expresin de agravios, escritos de sustentacin de la
apelacin).
Nuestro sistema y la doctrina no precisan a cual de estas dos posiciones se
allana. Nos inclinamos a favor de la primera y admitimos la posibilidad de
admisin de determinados elementos probatorios o nuevas argumentaciones
orales para sustentar el planteamiento de las partes, pero siempre relacionados
con lo que es objeto del recurso. La segunda posicin hara del rgano
jurisdiccional superior un controlador de todo lo que ocurra en la tramitacin de
la causa cada vez que conozca de un incidente promovido dentro de aquella,

78
DEL VALLE RANDICH, Luis, Derecho Procesal Penal Parte General T.II pg. 177.


cuando la oportunidad procesal se presenta cuando tome conocimiento del
proceso principal
79
.
En cuanto se atribuye carcter de superior jerrquico al rgano judicial
encargado de resolver el recurso, SANTIAGO TAWIL Guido, eleva su voz de
protesta, sealando que dicho carcter estaba justificada en sistemas polticos en
los cuales la facultad de resolver los conflictos corresponda en definitiva al
monarca dado su origen divino-, tal concepcin, sostiene, debe reputarse, hoy
en da inadecuado. En efecto seala que:
la relacin existente entre los tribunales de distinto grado no es
propiamente jerrquica pues no existe poder de supremaca ni deber de
subordinacin entre unos y otros en el mbito del ejercicio de la funcin
materialmente jurisdiccional- basndose la revisin judicial por otro
tribunal exclusivamente en un control tcnico ideado por el legislador.
Errnea juzgamos, pues la calificacin comnmente efectuado por
nuestros tribunales respecto a sus pares de inferior o superior, ya que ella
resulta incompatible con aquel principio fundamental en nuestra
organizacin jurdico poltica en virtud del cual tan juez es un magistrado
de primera instancia como cualquier integrante de la Corte Suprema de
Justicia. Desconocer ello, podra implicar cercenar peligrosamente la
necesaria independencia de los jueces, olvidando que la revisin de las
decisiones judiciales traduce tan slo un examen tcnico-tipico del
sistema de doble instancia elegido por el legislador- ajeno a la idea de
supremaca, propia de la relacin jerrquica.
80

Otro tema trascendente sobre este recurso es el de los efectos, en que es
concedido. Tradicionalmente, la judicatura nacional ha hecho suyo un criterio

79
Ello no impide que de observarse alguna anomala procesal seria dentro del proceso con motivo de conocer del
incidente va recurso de apelacin, se disponga - luego de la resolucin de fondo- del correctivo necesario
impartindose las instrucciones necesarias.
80
SANTIAGO TAWIL,Guido, Recurso Ordinario de Apelacin ante la Corte Suprema de Justicia.Buenos
Aires, Editorial Depalma. 1990 pg. 41.


clasificatorio segn el cual el recurso de Apelacin se concede en un solo
efecto y en doble efecto.
MONROY GALVEZ, explica que:
Con este tratamiento numrico de los efectos de la apelacin se ensea
que hay dos: La apelacin con efecto devolutivo y con efecto suspensivo.
El primero significa que slo aquello que ha sido apelado va al superior,
mientras tanto lo dems contina su trmite ante el Juez inferior. El
segundo, por oposicin, significa que todo el proceso pasa al superior,
quedando suspendida la competencia del Juez inferior, de all su
nombre.
81

Asimismo el citado autor aade que:
si el efecto devolutivo significa que la apelacin ha sido concedida en
un solo efecto, entonces el suspensivo significa que ha sido concedida
en doble efecto. Pero si esto es as, estamos afirmando que cuando una
apelacin ha sido concedida en doble efecto, debemos entender que ha
sido concedida en efecto suspensivo y tambin en efecto devolutivo!. Sin
embargo advertimos, que tal situacin es un imposible jurdico, un juez
no puede tener suspendida su competencia y tener competencia a la vez.
En consecuencia, los conceptos Un solo o doble efecto son irreales,
inadecuados y engaosos.

Concluye MONROY GALVEZ, asegurando que:

este criterio defectuoso se origina, creemos, en el error de considerar
que los efectos de la apelacin estn ligados a la competencia del juez
inferior. Nos parece que la competencia del Juez inferior no est en
cuestin durante la tramitacin de una apelacin, lo que si est en
disputa es la eficacia de la resolucin apelada.

Lo importante de todo esto, es que cuando se interpone un recurso de
apelacin debe tenerse en cuenta si la admisin y procedencia del recurso va a
determinar que la resolucin se cumpla o se suspenda en su ejecucin. Esta

81
MONROY GALVEZ, Juan Los medios impugnativos en el Cdigo Procesal Civil. En Revista IUSET
VERITAS, Ao III, Nro.5 Pg. 25-26.


disyuntiva depende del efecto con el que se ha concedido el recurso de
Apelacin.
Si un recurso de apelacin es concedido con efecto suspensivo significa
que la resolucin no deber cumplirse de inmediato, debido a que esta
suspendida su eficacia hasta que se resuelva en definitiva por el superior.
En cambio, si el recurso de apelacin ha sido concedido sin efecto
suspensivo, significa que, con prescindencia de la tramitacin del recurso, la
decisin contenida en la resolucin apelada, tiene plena eficacia y puede exigirse
su cumplimiento.
Al momento de concederse la apelacin, debe precisarse por el Juez el
efecto con el que se concede. Sin embargo, si el Cdigo o el Monroy Galvez, ibidem
Juez no expresaran nada al respecto, se entender que el recurso ha sido
concedido sin efecto suspensivo; as lo dispone el segundo prrafo del art. 372
del Cdigo Procesal Civil
82
.

3.2. CASOS PREVISTOS EXPRESAMENTE POR LA LEY

a) En el procedimiento ordinario

a.1.- En las cuestiones de prejudicialidad civil (art. 3)

82
Art. 372.- Procedencia de la apelacin sin efecto suspensivo. - Las apelaciones sin efecto suspensivo
proceden en los casos expresamente establecidos en la ley y en aquellos en que no procede apelacin con efecto
suspensivo.
Cuando este cdigo no haga referencia al efecto o a la calidad en que es apelada una resolucin, esta es sin
efecto suspensivo y sin la calidad de diferida.
Art. 368 .- Efectos.- El recurso de apelacin se concede:
1.-Conefecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resolucin recurrida queda suspendida hasta la notificacin
de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el superior.
Sin perjuicio de la suspensin, el Juez que expidi la resolucin impugnada, puede seguir conocindolas
cuestiones que se tramitan en cuaderno aparte. Asimismo, puede, a pedido de parte y en decisin debidamente
motivada, disponer medidas cautelares que eviten que la suspensin produzca agravio irreparable.
2.- Sin efecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resolucin impugnada se mantiene, incluso para el
cumplimiento de sta.
Al conceder la apelacin, el Juez precisar el efecto en que concede el recurso y si es diferida, en su caso.


a.2.- Contra el auto que desestima la solicitud de constitucin en parte
civil (art. 55).
a.3.- Contra el auto que resuelve la oposicin a la constitucin en parte
civil (art. 56).
a.4.- Contra el auto que declara No Ha Lugar a abrir instruccin y contra
el auto que resuelve devolver la denuncia por falta de requisito de procedibilidad
(art. 77). De lo que se infiere que el auto de resuelve abrir instruccin no es
objeto de apelacin, salvo algunos de sus extremos.
a.5.- Contra las resoluciones que resuelvan incidentes (art. 90) que
pueden ser excepciones, cuestiones previas, prejudiciales y cualquier otra.
a.6.- Contra el auto de embargo (art. 94)
a.7.- Contra el auto que resuelve prolongar la detencin del inculpado
(art. 148 del PCPP de 1995)
a.8.- Contra el extremo del auto que resuelve la medida judicial de
detencin (art. 152 segundo prrafo del PCPP de 1995)
a.9.- Contra el extremo del auto que dispone la comparecencia (art. 3)
a.10.- Contra el auto que resuelve la libertad provisional (art. 211 del
PCPP de 1995 y art. 119)

b) En los procedimientos sumario y especiales

b.1.- En el procedimiento sumario, contra la sentencia dictada por el Juez
Penal. La ley establece que puede ser apelada en el acto mismo de su lectura o
en el trmino de tres (3) das. Adems agrega que las dems resoluciones que
ponen fin a la instancia son apeladas dentro de dicho trmino (art. 7 del D. Leg.
124).


b.2.- En el procedimiento de querella (art. 314).
b.3.- En el procedimiento por faltas (art. 325).
3.3 FUNDAMENTOS:
La institucin de la apelacin responde al principio fundamental del doble
grado de jurisdiccin, por el que la causa no est definitivamente terminada con
la sentencia del primer Juez, sino que, a instancia de la parte condenada, debe
recorrer un segundo estadio y sufrir un nuevo examen y una nueva decisin del
Juez de apelacin jerrquicamente superior al primero.
La apelacin, recuerda el maestro Couture, busca la Justicia, porque el
agravio es la injusticia, la ofensa ,el perjuicio material y moral
83

El agravio supone la sucumbencia, el vencimiento, la insatisfaccin total o
parcial de cualquiera de las pretensiones, (principales o accesorias), oposiciones
o simples peticiones formuladas en el proceso. El agravio o perjuicio es lo que
mide el inters que se requiere como presupuesto para apelar. El cual debe ser
actual y no eventual.
CASARINO VITERBO, piensa con justa razn que: ...el recurso de
apelacin tiene fundamentos psicolgicos y tcnicos. Psicolgicos, porque es
de la naturaleza humana rebelarse, alzarse, en contra de una solucin que se
estima injusta, y tambin el hecho de poner mayor cuidado en una labor que, se
sabe de antemano, ser revisada por una autoridad jerrquicamente superior; y
tcnicos, porque mediante la doble instancia, se consigue reparar los errores o
las injusticias que pueden cometer los jueces inferiores, logrndose a la postre,

83
COUTURE. Fundamentos de Derecho Procesal C ivil. 3ra ed. Pg. 47


una mejor y ms eficiente administracin de justicia.
Es cierto que el fundamento reside en la aspiracin de justicia, pero no lo
es menos que este concepto importa una consideracin subjetiva de acuerdo al
fin que persigue quienes pretenden la revocacin.
Obsrvese que desde la posicin del impugnante, la bsqueda del derecho
tiene como asiento la versin interesada de su calidad de parte procesal. La
justicia para su ponderacin personal tiene una coloracin propia, que se
desvirta si no es asistido de razn.
Obviamente con el recurso no se persigue tutelar intereses individuales,
an cuando en los hechos sucede.
En cambio al Estado le importa la perfeccin de la justicia y por esos
admite la revisin de los actos no consentidos por las partes de un proceso.
Esta es la verdadera dimensin del objeto. Como bien dice ALFREDO
GOZAINI la impugnacin tiende a corregir la falibilidad del juzgador, y con
ello, a lograr la eficacia del acto jurisdiccional,
84

3. 4 CARACTERISTICAS:
El recurso de Apelacin, se caracteriza por lo siguiente:
Es un recurso ordinario, devolutivo
85
, suspensivo
86
y no suspensivo.

84
ALFREDO GOZAINI, Osvaldo Derecho Procesal Civil T.I, Vol 2. Argentina. Edit. Ediar S.A., 1992. Pg.
741
85
Una de las clasificaciones de los medios de Impugnacin distingue entre medios devolutivos y no
devolutivos, segn que la cognitio causae se transfiera o no, a consecuencia de la impugnacin a un Juez de
grado superior al de quien emiti la decisin impugnada.. En una clasificacin general basta hablar de efecto
devolutivo, entendido como transferencia de la cognitio causae a un juez superior.
86
En sentido contrario DEL POZO (appello....pg. 73) reconociendo que el efecto suspensivo no es caracterstico
de la apelacin penal, sino en medida mayor o menor, de todos los medios de impugnacin llamados ordinarios.


Es un recurso ordinario, por que no se exigen causales especiales para su
formulacin y admisin.
Devolutivo entendido como puro y simple paso de la cognicin del
procedimiento del juez a quo al juez ad quem, se transfiere la cognitio causae
a un juez de grado superior. A criterio de CASARINO VITERBO, es un recurso
por via de reforma, o sea, es conocido por el Tribunal inmediatamente superior
en grado jerrquico de aquel que pronunci la resolucin recurrida.
Suspensivo en la medida en que algunas resoluciones (tratndose de
sentencia o de auto que disponen la conclusin del proceso) quedan en suspenso
su ejecucin en tanto no sea resuelta el grado. Sin embargo ltimamente en
mayor nmero de resoluciones se concede la apelacin sin efecto suspensivo
( Libertad Provisional, etc.). Su tramitacin puede ser tambin diferida en las
hiptesis expresamente establecidas en la ley ( Art. 221 Del C.de P.P
87
.
apelacin del auto de no ha lugar a Juicio oral y si ha lugar contra otros
procesados)
Es un recurso de alzada, pues es resuelto por el rgano
jurisdiccional superior en grado a aquel que dict la resolucin recurrida.
Es un acto procesal sujeto a formalidades representadas por los
requisitos de admisibilidad (como el pago de tasa judicial, presentacin dentro
del plazo de ley, etc.) y de procedencia (como la adecuacin del recurso y la in-

En opinin de Giovanni Leone, en cambio, la caracterizacin es oportuna, aunque sea comn a las
impugnaciones ordinarias, por lo menos, a fin de diferenciar la apelacin de aquellas otras impugnaciones que
tienen carcter extraordinario.
87
Art. 221 ...El recurso de nulidad que se interponga respecto al auto de No ha Lugar a Juicio o el de oficio
cuando es agraviado el Estado, slo se conceder despus de pronunciado el fallo si hay acusado en crcel,
procedindose para este efecto, a sealar da y hora para el juicio.


dicacin del agravio as como del vicio o error que lo motiva).
Se presenta ante el Juez que emiti la resolucin cuestionada y no
directamente al superior jerrquico.
No versa sobre cuestiones nuevas sino que est referido al
contenido de la resolucin impugnada y a aquello que se debati en el proceso.
Se dirige contra autos y sentencias siempre y cuando no haya
adquirido la autoridad de la cosa juzgada.
Procede por iniciativa de las partes o de los terceros legitimados.
Es un recurso que contiene intrnsecamente la institucin de la
nulidad, slo si el vicio est referido a la formalidad de la resolucin recurrida.
3. 5 PROCEDENCIA:
El recurso de Apelacin, procede contra las sentencias definitivas y
tambin contra las interlocutorias o autos interlocutorios.
A).- APELACIN CONTRA LA SENTENCIA
Como se sabe, mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al
proceso en definitiva, pronuncindose en decisin expresa, precisa y motivada
sobre la cuestin controvertida declarando el derecho de las partes.
DEVIS ECHANDIA, sostiene que:
toda sentencia, es una decisin y el resultado de un razonamiento o
juicio del juez, en el cual existen las premisas y la conclusin. Pero al
mismo tiempo contiene un mandato, pues tiene fuerza impositiva, ya que


vincula y obliga. Es, por lo tanto, el instrumento para convertir la regla
general contenida en la ley, en mandato concreto para el caso
determinado...
88

Este recurso cuando esta radicado en la sentencia, sostiene SAN MARTIN
CASTRO, es el mecanismo procesal para conseguir el doble grado de
jurisdiccin (es el que configura la segunda instancia) a que hace referencia de
modo amplio el art. 139.6 de la Constitucin y desde una perspectiva ms
estricta los artculos 11 de la LOPJ y X del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil.
El recurso de apelacin se encuentra especficamente previsto para las
sentencias dictadas por los Jueces Especializados en lo Penal en los
procedimientos sumarios o abreviados (Art. 7 del D.L. 124 y 305 del Cdigo de
1991
89
) y por los Jueces de Paz Letrados en los procedimientos por faltas (Art.
325 del Cdigo de 1940, modificado por el Decreto Legislativo Nro. 126, y 389
del Cdigo de 1991).
En cuanto a la naturaleza del recurso, de apelacin nacional contra las
sentencias, es de puntualizar que en los dos cdigos tiene la calidad de medio de
gravamen y, por ende, buscan un nuevo conocimiento de la causa.

88
DEVIS ECHANDIAK Teora General del Proceso. T.II Editorial Universidad, Buenos Aires. 1985. Pg. 515
89
El art. 339 del Cdigo de 1991, desde el punto de vista de la competencia funcional, ha instituido tres
denominaciones de recursos de apelacin. Se denomina apelacin elemental cuando se recurra de una resolucin
dictada por el Juez de Paz, correspondiendo su conocimiento al Juez Penal. Se denomina apelacin superior
cuando se recurra de una sentencia expedida por los Jueces Penales en los procesos ordinarios y en los procesos
especiales por razn del ejercicio privado de la accin penal o cuando se recurra de autos definitivos (que
resuelvan cuestiones previas, excepciones y cuestiones prejudiciales, que declaren extinguida la accin penal o
que pongan fin al procedimiento o la instancia), o que revoquen la condena condicional o la conversin de la
pena, en cualquier clase de proceso, su conocimiento corresponde a las Salas Penales Superiores. Finalmente se
denomina Apelacin Suprema cuando se recurre de las sentencias o de los autos definitivos o que revoquen la
condena condicional o la conversin de la pena en los procesos especiales por razn del delito o la pena, dictados
por las Salas Penales Superiores en primera instancia.


En cambio, el modelo de apelacin impuesto en el Proyecto de 1995,
siguiendo la fuente espaola, tiene una naturaleza hbrida aunque ms alineado a
la naturaleza de medio de impugnacin.
SAN MARTIN CASTRO, explica que :
El recurso de apelacin regulado para ambos fallos produce el efecto
devolutivo. Tambin tiene efecto suspensivo. Sobre el particular, el art.
336 del Cdigo del 91, seala que salvo disposicin contraria de la ley,
la resolucin impugnada mediante recurso se ejecuta provisionalmente,
dictando las disposiciones pertinentes si el caso lo requiere. Por su
parte, el Art. 293 del Cdigo de 1940, precisa que la interposicin del
recurso de nulidad lo que se hace extensivo al recurso de apelacin- no
impide que se cumpla la sentencia expedida por el Tribunal, salvo el caso
de la pena de expatriacin (las dems penas infamantes de privacin de
libertad resultan inaplicables con la entrada en vigor del nuevo Cdigo
Penal).
90

El recurso de apelacin se interpone ante el Juez que emiti el fallo
cuestionado, su concesin esta condicionado a que el apelante haya cumplido
con los requisitos objetivos y subjetivos establecidos en la ley.
La apelacin debe interponerse por escrito y presentarse dentro del plazo
de ley. El Art. 7 del D.Leg. 124 establece que la sentencia emitida por el Juez
penal, es apelable en el acto mismo de la lectura o en el trmino de tres das y de
un da para sentencias por faltas. En materia penal, este recurso de apelacin, se
puede interponer actualmente sin que el recurrente deba explicarlas razones por
las cuales estima gravosa la resolucin apelada. Le basta slo con manifestar su
voluntad de que la decisin sea ntegramente revisada por el superior.

90
SAN MARTIN CASTRO, Csar Derecho Procesal Penal Vol.II, pg. 702.


En este extremo, creemos con BERNAL CUELLAR Y
MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo, que la sustentacin del recurso est
orientado a impedir la intil dilacin de los procesos y a exigir del recurrente
que seala, as sea someramente, las razones que lo llevan a impugnar la
decisin y debe entenderse como la enumeracin en forma clara y precisa de los
fundamentos del disenso
91
.
El Cdigo del 91 establece en tres das para apelar tanto de las sentencias
del Juez de Paz como del Juez Especializado en lo Penal; y debe precisarse el
agravio, el vicio o el error que la motiva, pudiendo diferirse la fundamentacin
hasta el momento de alegatos que se llevar a cabo ante el rgano judicial
funcionalmente competente para conocer la alzada.
La alzada es un segundo grado jurisdiccional del mismo juicio que se
dilata en el tiempo, pero sin ampliarse su primitiva esencia y contenido
jurdicos, y en la cual la sentencia recurrida juega un papel fundamental, cuyo
control, en hecho y en derecho, corresponder realizar al juez superior.
A travs del recurso de apelacin se pone en conocimiento del superior
jerrquico la cuestin que ha sido materia de la resolucin recurrida. El carcter
de examen de segundo grado, o de nuevo examen que la apelacin tiene por
propia definicin conduce a excluir que ella puede confiarse al mismo juez que
ha pronunciado la sentencia impugnada: y la razn de carcter exclusivamente
practica, es que aquel juez difcilmente estara dispuesto a reconocer el propio
error.

91
BERNAL CUELLAR, Jaime y Eduardo MONTEALEGRE LYNETT: El proceso penal, Universidad
Extremado de Colombia, Colombia-Bogota, 1995. Pg. 232.


El conocimiento del recurso de apelacin por parte del inmediato superior
en grado jerrquico, es una consecuencia legtima y natural de la organizacin
judicial, a base de jerarqua o gradacin de inferior a superior.
Elevado el proceso principal al Juez a quem, el procedimiento recursal en
el caso del procedimiento sumario o abreviado importa la vista fiscal. Emitida
sta, que debe realizarse dentro del trmino de ocho das si hay reo en crcel y
de veinte das si no lo hay, el rgano jurisdiccional debe poner en conocimiento
de las partes el dictamen fiscal y vencido este trmite debe sealar da y hora
para la vista de la causa, en la cual es posible el informe oral de stas. Producida
la vista con o sin informe oral, el Tribunal debe emitir sentencia dentro de los
quince das siguientes (Art. 8 del D.Leg. 124).
En razn de la naturaleza devolutiva de la apelacin el Juez Ad quem
adquiere la potestad de revocacin de la resolucin impugnada dentro del marco
del recurso. Puede entonces el rgano judicial revisor confirmar la resolucin o
revocarla en todo o en parte o anularla, siempre que ello no entrae
modificacin de la resolucin impugnada en perjuicio del apelante y en la
medida que slo l haya interpuesto el recurso.
La actuacin de pruebas no est expresamente permitida, salvo el caso de
la prueba documental. El originario procedimiento sumario o abreviado del
Decreto Ley 17110 facultaba al Tribunal, en decisin inimpugnable, a derivar el
conocimiento de la causa en juicio oral, en cuya virtud era del todo posible
actuar pruebas en segunda instancia, sin ningn tipo de limitacin derivada del
grado. El modelo del proyecto de 1995, permite la actuacin de nueva prueba en
supuestos taxativamente contemplados y, por lo tanto, concibe la realizacin de
una vista de la causa o audiencia de segunda instancia.


La apelacin segn MONROY CABRA :
no se trata de un nuevo juicio sino de un nuevo examen, y por tanto, en
la apelacin slo se puede fallar sobre lo que es materia del recurso.
Pero es claro que al revisar la sentencia el tribunal o Juez de apelacin
extiende su examen a los hechos y al derecho, actuando respecto de ellos
con plena jurisdiccin y competencia.
92

Queda claro, que el recurso de apelacin no da lugar a un nuevo juicio
(novum iudicium) sino a un nuevo examen, por lo que el tribunal superior se
encuentra limitado por el material fctico y probatico incorporado en la primera
instancia, para el anlisis del acierto de la resolucin recurrida, sobre la base de
una constatacin que parte y concluye en ella misma
En consecuencia, sentencia VESCOVI : El rgano de apelacin slo
puede actuar dentro de las pretensiones de las partes y el material fctico de la
primera instancia, salvo la prueba en la segunda. No existe en nuestro sistema
el novum iudicium.
93

Sin embargo VESCOVI, advierte que :
La limitacin no alcanza ni a los fundamentos de derecho, que pueden
variarse tanto por las partes, como por el tribunal (iura novit curia) ni
tampoco a aquellas cuestiones que habiendo sido articuladas en la
primera instancia no han sido consideradas por el juez a quo en la
sentencia(...) Resulta importante esta precisin para que la afirmacin de
que la revisin de la segunda instancia lo es slo de la sentencia judicial
impugnada, no implica encerrar el objeto de la segunda instancia dentro
de lo decidido por el a quo, ya que el contenido de la sentencia no puede
limitar el de la apelacin. Adems, el tribunal puede analizar las pruebas
y los hechos de la primera instancia, puesto que, si no, el vencedor que no
apela ( no lo puede hacer, pues carece de inters por no haber sufrido

92
MONROY CABRA, Marco Gerardo: Principios de Derecho Procesal Civil. Bogot-Colombia, Edit. Temis,
segunda edicin. 1979. Pg.336
93
VESCOVI Enrique: Los Recursos Judiciales. Ob. Cit. Pg. 157


agravio) quedara desamparado en algunos casos. La nica duda que se
plantea en estos casos es que a veces si el tribunal de segundo grado
juzga una cuestin no resuelta por el Juez a quo (aunque dentro de las
pretensiones deducidas), de ese modo se saltea una instancia, y por ello, a
veces, mas por razones prcticas que tericas, se prefiere anular el fallo y
reenviar la decisin al inferior.
94

Por la apelacin, el superior jerrquico que conoce el grado, se encuentra
circunscripto por lo que ha sido objeto de apelacin y de agravios; y para el
conocimiento de aquello a que est habilitado por la apelacin, el ad quem est
limitado por lo que ha sido sometido a decisin del juez de primera instancia.
No puede conocer de las cuestiones definitivamente juzgadas, es decir, que ha
quedado firmes al haber precludo la posibilidad de impugnacin. Pero estn
sometidos implcitamente a su consideracin las defensas y argumentos
planteados oportunamente por el apelado en la instancia en grado, que han sido
rechazados o no considerados por el a quo y de los que no pudo apelar el
interesado por haberle resultado en definitiva favorable la resolucin
impugnada.
LOUTAYF, respecto a la amplitud de la facultad del rgano jurisdiccional
superior dice lo siguiente:
Al tener el tribunal de alzada la plenitud de jurisdiccin , al igual que el
Juez de primera instancia, para conocer de aquello que fue sometido por
la apelacin, puede examinar lo que ha sido materia de apelacin en
todos los aspectos; es decir, asume competencia plena sobre todo el
material litigioso.
95

94
VESCOVI, Enrique: Ob. Cit. Pg. 158.
95
LOUTAYF RANEA, Roberto G. : El Recurso ordinario de Apelacin en el Proceso Civil; Buenos Aires,
editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1989 Vol. 1. Pg. 79.


B).- APELACIN DE AUTOS:
Conforme se ha mencionado el recurso de apelacin procede tanto contra
la sentencia final de una instancia del proceso como contra las resoluciones
interlocutorias, que realizan la direccin del proceso.
La impugnacin de las resoluciones interlocutorias fue conocida desde la
poca del derecho germano, la misma que fue trasladada al derecho medioeval
italiano, en el sentido de que todas las cuestiones derivadas de la tramitacin del
proceso, deberan ser consideradas como sentencias, ya sea en el sistema
probatorio, carga o clase de pruebas a las que se les deba considerar como
sentencias interlocutorias.
El derecho romano consideraba como sentencias aquellas que
desestimaban la accin.
Nuestro ordenamiento ha considerado un sistema intermedio. Durante la
investigacin del proceso cabe la interposicin de los medios de impugnacin
contra las resoluciones interlocutorias, pero este medio ya no se puede hacer
valer durante el proceso oral.
Durante la tramitacin del proceso las apelaciones no interrumpen el
normal desenvolvimiento del mismo, el que debe continuar y las diligencias que
haga el Juez durante ese tiempo surten sus efectos legales hasta que el superior
resuelva lo que crea a derecho.
Durante el juicio oral no caben articulaciones ni recurso, sino los que
expresamente concede la ley.


El Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, no tiene una lista de
resoluciones recurribles en apelacin. Empero, SAN MARTIN CASTRO,
siguiendo el modelo del procedimiento civil dice lo siguiente:
se entiende que son impugnables en apelacin los autos, es decir,
aquellas resoluciones que resuelven sobre el rechazo de la promocin de
la accin penal (el subrrayado es nuestro), las formas de conclusin
especial del proceso cuestiones previas, excepciones y cuestiones
prejudiciales, sobreseimiento- la admisin, improcedencia o modificacin
de las medidas limitativas de derechos, las dems decisiones que
requieran motivacin para su pronunciamiento (Art. 121, segundo
prrafo), as como los autos que desestiman medios de prueba (art. 190 in
fine del CPC).
96

El proyecto de 1991, incluye los autos que declaran extinguida la accin
penal o pongan fin al procedimiento o la instancia, as como aquellos que
revoquen la condena condicional o la conversin de la pena (Arts. 340.2 y 341.
2).
El rgimen de la apelabilidad objetiva, es, pues, en principio restrictivo y
obliga a buscar la disposicin que expresamente establezca como admisible el
recurso de apelacin. Sin embargo, pese a esta concepcin limitativa de la
procedencia de la apelacin, el profesor SAN MARTIN CASTRO, hace notar
que el artculo 343 del proyecto del 91 prescribe que el recurso de apelacin
procede cuando, sin estar especficamente previsto, deba satisfacer el principio
constitucional de la instancia plural, situacin que posibilita la proliferacin
de impugnaciones en la fase sumarial, desnaturalizando su contenido, y que da a
entender errneamente que la instancia plural significa que toda decisin debe
ser objeto de un recurso ordinario, cuando en puridad la alzada slo procede

96
SAN MARTIN CASTRO, Csar, Derecho Procesal Penal Volumen II, pg. 698.


frente a aquellas resoluciones que ocasionan a las partes un determinado
gravamen irreparable.
97

Es de tenerse en cuenta que de modo especfico, el Cdigo de
Procedimientos Penales, prev recurso de apelacin expresamente en los
siguientes casos:
A) auto que declara no haber lugar a la apertura de instruccin, y contra
el auto que resuelve devolver la denuncia por falta de requisito de
procedibilidad (art. 77).
B) .- En las cuestiones de prejudicialidad civil (art. 3)
C) .- Contra el auto que desestima la solicitud de constitucin en parte
civil (art. 55).
D).- Contra el auto que resuelve la oposicin a la constitucin en parte
civil (art. 56).
E).- Contra las resoluciones que resuelvan incidentes (art. 90) que
pueden ser excepciones, cuestiones previas, prejudiciales y cualquier
otra.
F).- Contra el auto de embargo (art. 94).
G).- Contra el auto que resuelve prolongar la detencin del inculpado
(art. 148 del PCPP de 1995)
H).- Contra el extremo del auto que resuelve la medida judicial de
detencin (art. 152 segundo prrafo del PCPP de 1995)

97
SAN MARTIN CASTR, Csar, ob. Cit. pg. 699


I).- Contra el extremo del auto que dispone la comparecencia (art. 3).
J).- Contra el auto que resuelve la libertad provisional (art. 211 del
PCPP de 1995 y art. 119).
K) .- En el procedimiento sumario, contra la sentencia dictada por el
Juez Penal. La ley establece que puede ser apelada en el acto mismo de
su lectura o en el trmino de tres (3) das. Adems agrega que las dems
resoluciones que ponen fin a la instancia son apeladas dentro de dicho
trmino (art. 7 del D. Leg. 124). L).- En el procedimiento de querella
(art. 314).
LL).- En el procedimiento por faltas (art. 325).

3.6.- LEGITIMACION PARA RECURRIR.

a) La legitimacin como requisito de admisibilidad de los recursos.
El vocablo legitimacin es empleado por numerosos autores aludiendo a
los sujetos habilitados para la interposicin de los diversos recursos que
contemplan los ordenamientos procesales positivos
98
. Y desde esta ptica, la
legitimacin constituye uno de los requisitos subjetivos de admisibilidad de los
recursos, a la par del inters, la competencia del rgano y la personera del
sujeto que interpone el remedio.
En funcin del recaudo que nos ocupa, se admite sin disonancias que las
partes se encuentran legitimadas para recurrir; los terceros extraos al proceso,
slo excepcionalmente.

98
As, Alsina Hugo, Derecho Procesal ..., T. IV, Ediar, p. 191 y 215.


b) Precisiones en torno de la legitimacin para recurrir.
El recurso de apelacin, y los recursos en general constituyen actos
procesales de impugnacin destinados a rescindir, anular, complementar o
modificar resoluciones judiciales; suponen un proceso ya iniciado y emanan de
ciertos sujetos, distintos del rgano judicial, entre ellos, obviamente, las partes.
Y parte es toda persona que en un proceso reclama en nombre propio, o en cuyo
nombre se reclama la satisfaccin de una pretensin, y aqulla frente a la cual se
efecta tal reclamo; es una nocin ligada al proceso, que alude a quienes de
hecho intervienen o figuran en la litis como sujeto activo o pasivo de la litis, con
independencia de que se encuentren o no legitimados conforme el concepto
suministrado en el captulo anterior
99
.
Para demostrar la diferencia entre la legitimacin procesal requisito de
admisibilidad de la accin y la denominada legitimacin para recurrir
recaudo de admisibilidad de recursos -, basta reparar que cuando una resolucin
judicial desestima la accin, declarando la falta de legitimacin procesal de
alguno de los sujetos, ste est habilitado para recurrir; de confundirse uno y
otro concepto, la parte afectada no estara habilitada para impugnar la resolucin
que le niega legitimacin
100
.
Desde luego, en la medida que se tenga en claro que la legitimacin
procesal como requisito de admisibilidad de la accin no guarda relacin con
la aptitud para interponer recursos, no vemos ningn inconveniente en
denominar al recaudo de admisibilidad subjetivo que nos ocupa legitimacin
para recurrir
101
.

99
Sobre la diferencia conceptual entre parte y legitimado, Palacio L., Derecho Procesal Civil, T. III.,
Abeledo Perrot, n 211, pp. 7 y 8.
100
Palacio L., Derecho Procesal Civil, T. V, Abeledo Perrot, n 526 y 527, pp. 43 y 46.
101
Cabe observar, adems, que tampoco debe confundirse la legitimacin para recurrir, con la personera
para interponer el recurso. Respecto de los representantes necesarios o voluntarios de las partes, que interponen


Si bien el poder de recurrir concedido en abstracto a las partes como
sujetos procesales, equivale a una capacidad procesal de contralor de las
resoluciones jurisdiccionales, mirado en concreto ya no se presenta con la
misma amplitud.
La ley se encarga de ponerle lmites para que su ejercicio no redunde en
un entorpecimiento del proceso.

c) Otros requisitos de admisibilidad de los recursos.

Interesa ac poner de relieve otros recaudos de admisibilidad, cuya
consideracin ser indispensable para el desarrollo que nos proponemos.

c.1. El inters procesal.
Entre los requisitos subjetivos de admisibilidad de los recursos se
encuentra el inters para recurrir; inters especfico, determinado por el
gravamen o perjuicio que la decisin recurrida ocasiona al recurrente. Y hay
gravamen cuando media una diferencia perjudicial entre lo pedido por la parte y
lo concedido por la resolucin impugnada
102
. Mas, esta nocin est ligada al
concepto de parte. Bien puede suceder que una resolucin judicial ocasione
perjuicio a un tercero; es decir, a un sujeto que nada ha reclamado en el proceso
y, a cuyo respecto tampoco se ha efectuado reclamo alguno. Por ello, en
trminos generales, el inters para recurrir se configura cuando un sujeto se
encuentra en una situacin ms desfavorable de la que tena antes del dictado de
una resolucin judicial.

recursos en nombre de stas, debe verificarse la existencia de personera; en este caso, los sujetos legitimados
son los representados.
102
Azpelicueta Tessone, La Alzada. Poderes y Deberes , Platense, p. 10.


Ahora bien, en nuestro modo de ver, en funcin del examen de
admisibilidad de los recursos, el inters para recurrir constituye el recaudo
subjetivo predominante
103
. La calidad de parte no es suficiente a los fines de la
admisibilidad de los recursos; es indispensable adems que el sujeto ostente el
inters especfico para recurrir. Es evidente que si no existe inters, tal cual lo
aprecia la Ley, la actividad impugnativa del sujeto carecera de un motivo que
justifique una utilidad procesal y, como consecuencia, se entorpecera el normal
desarrollo del proceso con una actividad intil
104
.
Resta aadir que se exige que ese inters sea directo. Con esta expresin
se quiere significar el carcter procesal del inters, con abstraccin de toda otra
consideracin meramente terica, tica o doctrinaria
105
.

c.2. El agravio. Principio de formalidad.
Desde un punto de vista objetivo, para que exista un inters, la resolucin
que se ataca debe tener un contenido desfavorable para el impugnante, a los
efectos del ordenamiento jurdico, concretamente, y no segn su apreciacin
subjetiva
106
. Es lo que se conoce por agravio o gravamen en el lenguaje
procesal
107
. El agravio se genera cuando una desventaja o perjuicio
108
que
provoca la resolucin judicial que restringe un derecho o una libertad proviene
de errores cometidos por el rgano. Y sabido es que los errores pueden ser in
procedendo, o de actividad, e in iudicando o de juicio. A su turno, los primeros

103
Algunos autores vinculan la legitimacin con el inters especfico para recurrir; ver Vscovi E., Los Recursos
Judiciales y dems Medios Impugnativos, Depalma, p. 219.
104
Ayan Manuel N., Recursos en Materia Penal, Principios Generales, Marcos Lerner Editorial, 1985, p. 87.
105
Manzini, Tratado ..., cit., V., p. 27.
106
Beling, Derecho Procesal Penal, Crdoba, ed. Castellana de Imprenta de la Universidad Nacional de
Crdoba, trad. De Goldschmidt y Nuez, 1943, p. 250.
107
Agrelo Emilio, El concepto de gravamen en el proceso penal, en Revista de Derecho Procesal, Ao VII,
1950, No 3 4, 1 parte, p. 227 y Acosta Jos, Agravio irreparable, Buenos Aires, 1978, EDIAR, p. 181 y ss.
108
El perjuicio o desventaja es un componente esencial en la definicin de los recursos.


pueden afectar el trmite anterior al dictado de una resolucin judicial o
instalarse en ella; los segundos pueden cometerse en la determinacin de los
hechos, en la apreciacin de la prueba, en la seleccin y valoracin de las
normas jurdicas o pueden consistir en meros errores materiales.
Ahora bien , la demostracin del agravio hace de la fundabilidad del
recurso; pero como en materia recursiva rige el principio de formalidad
109
, la
eleccin del remedio idneo en funcin del concreto error que se denuncia,
concierne a la admisibilidad del recurso.

d. La legitimacin para recurrir de terceros.
Ya se adelant que buena parte de la doctrina sostiene que, por principio,
slo las partes estn habilitadas para interponer recursos; los terceros,
excepcionalmente, si resultan perjudicados y no gozan de otra va para reparar el
gravamen
110
.
En nuestro modo de ver, los terceros no plantean en materia recursiva un
verdadero problema de legitimacin y tampoco creemos que la facultad para
recurrir sea excepcional; en todo caso, lo que escapa a la regla es que los
terceros sufran perjuicios derivados de las resoluciones dictadas en un proceso al
que resultan extraos.
De ah que toda la cuestin que suscitan los terceros se reduce a verificar
si gozan de inters para impugnar y, en su caso, si concurren los restantes
requisitos de admisibilidad comunes y especficos; fundamentalmente, si han
acertado en la eleccin del medio de impugnacin principio de formalidad

109
Como veremos ms abajo, el principio de marras, en la actualidad, est sometido a fuertes embates, con pie
en la doctrina del recurso indiferente y, en general, en la del exceso ritual manifiesto.
110
Palacio, L., loc. Cit., T. V., n 546; Hitters J. C., Tcnica de los Recursos Ordinarios, Platense, p. 84; n 28,
p. 71; Kielmanovich, J. L., El recurso de apelacin, en Recursos Judiciales, Ediar, p. 86; De los Santos M. A.,
Recurso de Nulidad, en la misma obra, p. 123.


en funcin de los agravios que en concreto formulen, lo cual, a la postre,
depende de la regulacin que hayan merecido los remedios de impugnacin en
cada ordenamiento positivo.
Y desde esta ptica, podemos anticipar que la admisibilidad de los
recursos son interpuestos por terceros no es residual.

3.7. QUIENES PUEDEN APELAR.
La ley no hace precisiones sobre los sujetos procesales que pueden
interponer el recurso de apelacin. La posibilidad es para todas los sujetos, con
excepcin del Juez, as:

a) El imputado, pues de por medio estn sus derechos afectados; la
apelacin puede ser interpuesto directamente o por su abogado
111
defensor,
segn el acto y momento procesal (por ej., la notificacin de un auto o la lectura
de una sentencia en el procedimiento sumario; si el imputado tiene la condicin
de ausente o contumaz, la posibilidad de apelar recae en el defensor).

b) El Ministerio Pblico.- Conforme ya se ha mencionado el Ministerio
Pblico, tiene facultad impugnadora permanente por ser sujeto principal del
proceso que acta como perseguidor del delito y del delincuente, asi como ser el
defensor de la legalidad, sin embargo su impugnacin se halla sujeto a la
formalidad que establece la ley para todos los intervinientes en un proceso.
Puede apelar de las resoluciones que estime errneas o injustas. Por ejemplo

111
El artculo 290 de la Ley Orgnica modificado por el artculo nico de la Ley 26624 publicada el 20 de Junio
de 1996, estableci que En los procesos, sin necesidad de intervencin de su cliente, el abogado puede
presentar, suscribir y ofrecer todo tipo de escritos, con excepcin de aquellos para los que se requiere poder
especial con arreglo a ley. El abogado no requiere poder especial para interponer medios impugnatorios, en
representacin de su cliente.


contra el mandato de comparecencia, tambin puede impugnar el mandato de
detencin, los autos que resuelven las excepciones, cuestiones previas,
prejudiciales, entre otras.

c) La Parte Civil. El Cdigo habla indistintamente de la vctima o del
agraviado y de la Parte Civil. Sin embargo la diferencia existe y es necesario
marcarla al darle participacin efectiva en el proceso a quien tiene el ms cierto
inters en sus resultados.
Para que la parte agraviada pueda participar en los actos del proceso e
impugnar resoluciones es necesario que previamente se constituya como parte
civil.
No basta denunciar el hecho y considerarse agraviado con el delito, es
necesario asumir expresamente la condicin de parte civil y para ello es
indispensable la solicitud escrita o verbal al Juzgado y la resolucin expedida
por el rgano jurisdiccional aceptando la solicitud.

d) El tercero Civil Desde el momento que es considerado como sujeto
dentro del proceso penal tiene legitimacin para actuar interponiendo el recurso
de apelacin en el extremo econmico de la resolucin judicial.

4. TRAMITACIN

No existe un procedimiento especfico para la tramitacin de las
apelaciones, sin embargo podemos uniformar las siguientes
1. Se interponen por escrito y firmado por quien tiene facultad para ello.


El Art. 286 inc. 2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, establece que
No puede patrocinar el Abogado que:...no se halle hbil... , asimismo el Art.
132 del Cdigo Procesal Civil, establece que todo escrito debe estar autorizado
por Abogado Colegiado..
La ley exige que los recursos sean presentado con firma de letrado. La
firma del letrado es necesaria para que sea admisible.
Al exigirse el patrocinio de letrado, expresa DE LA RUA, la ley ha
querido asegurar la correccin y precisin conceptual del Recurso. La omisin
de este requisito torna inadmisible la impugnacin.
El efecto es el mismo que la falta de firma de letrado, cuando ste se halle
inhbil para el ejercicio de la profesin o cuando se trate de casos de
falsificacin de firmas.

Insignes tratadistas como Manuel AYAN, Luzon DOMINGO y Giovanni
LEONE, entre muchos otros, sostienen que para la existencia del acto debe ser
firmado por el sujeto recurrente y por el Abogado patrocinante. La firma es
requisito esencial del escrito judicial, sin los cuales el acto no existira.
Si bien es cierto este vicio puede ser subsanado antes del vencimiento del
trmino para recurrir, despus de operado la caducidad, el vicio es irreversible.
Sobre el particular, en relacin con la falta de habilitacin colegial de un
letrado para seguir un recurso fuera de su demarcacin colegial, Francisco
RAMOS MENDEZ, sostiene que por razones formales subsanables, nunca
debe inadmitirse el recurso
112
.
No existe impedimento si se interpone oralmente en la diligencia judicial
que le da origen, pero deber constar en dicho acto procesal.

112
RAMOS MENDEZ, Francisco: El Proceso Penal, Barcelona, 1987, pg. 409


2. Se interpone ante el rgano jurisdiccional que dict la resolucin que la
motiva.
Expresin de la voluntad de impugnar. En rigor la ley no lo exige, en
realidad no necesitaba hacerlo desde que la voluntad de impugnar est
comprendida en el concepto de recurso. Toda impugnacin implica una
disconformidad con el contenido de la resolucin atacada y una aspiracin a que
sea reformada o revocada. En todo caso, ser suficiente la simple afirmacin de
que se recurre y la voluntad de impugnar quedar expresada slo con que se
diga: interpongo recurso de apelacin, o, simplemente apelo, etc., sin
embargo es indudable que la impugnacin alcanzara mejor sus objetivos si se
sustentara debidamente. Creemos que a estas alturas resulta tambin de
aplicacin el Art. 300 del C. de P.P., recientemente modificado por la ley 27454
que obliga a los impugnantes a fundamentar su recurso en un plazo de 10 das en
cuyo defecto se declarar inadmisible
Refirindose al tema, Claria OLMEDO, sostuvo que no deba bastar la
simple declaracin de voluntad para que se considerara completo el acto
impugnativo, agregando que la ley debera exigir siempre la motivacin
113

3.- El juzgado debe de formar el incidente o cuaderno de apelacin, con
copias de las diligencias actuadas o piezas pertinentes; debe enumerar
debidamente el expedientillo y elevarlo con oficio a la Sala Penal Superior.
4. Previo a la resolucin definitiva por la Sala Penal Superior, el Fiscal
Superior debe de emitir dictamen. El artculo 91 de la LOMP establece
taxativamente los casos
114
.

113
Claria Olmedo . Voz Impugnacin Procesal, publicada en Enciclopedia Jurdica Omeba, XV, pg. 218.
114
En las cuestiones sobre competencia; recusacin o inhibicin de jueces y vocales; acumulacin y
desacumulacin de procesos, cuestiones previas, prejudiciales y excepciones; de constitucin en parte civil;
embargo; libertad provisional; omisin de asistencia familiar; y aquellos otros previstos expresamente por la ley.


5.- Recibido el expediente de la Fiscala con el dictamen respectivo en los
casos en que este tramite proceda, se pondr la causa en conocimiento de las
partes de la relacin procesal para que presenten sus alegatos. Luego se sealar
da y hora para la vista de la causa.
6.- El informe oral a la vista de la causa, solo procede en las resoluciones
que ponen fina al proceso, salvo que lo solicite la parte y el grado sea de notoria
importancia, quedando en este caso su admisin a criterio del colegiado (Art.
132 L.O.P.J.
7.- Escuchado el informe oral en los casos en que proceda, en todo caso
presentado el informe escrito, el Juez Ad quem se pronunciar ya sea
confirmando, revocando, modificando o anulando la resolucin materia de
impugnacin.

5. PLAZO
Como se podr apreciar del anlisis de los distintos casos anotados, no
existe uniformidad para la determinacin del plazo para interponer el recurso de
apelacin ni del plazo para resolver los mismos por el rgano jurisdiccional.
Ello resulta preocupante y de all la necesidad de procurar un sistema
homogneo. Por ejemplo, en cuanto al plazo para interponer recurso de
apelacin contra el mandato de detencin. La ley no hace la precisin del caso,
lo que no significa la admisin de un plazo abierto. Entendemos que debe de
atenderse a criterios sistemticos de interpretacin: si el trmino para la
impugnacin contra una sentencia en el procedimiento ordinario es de un da
(salvo que se interponga al momento de su lectura) y es de tres das para el
procedimiento sumario (salvo que se interponga al momento de la lectura), y no
existe ninguna norma que posibilite plazo mayor para la impugnacin de otro


tipo de resoluciones, es del caso estimar que el plazo mximo para impugnar el
mandato de detencin es de tres das. Se entiende adems, que este plazo correr
a partir de notificada debidamente dicha resolucin al domicilio que aparece en
autos
115
.
De otro lado, debe recordarse los trminos para impugnar las resoluciones
se cuentan desde la fecha de la notificacin de las mismas. Sin embargo,
acertadamente, la Corte Suprema ha declarado procedente la apelacin
interpuesta por quin se ha constituido como parte civil, an cuando el Juez no
lo haya notificado del auto que pone fin al procedimiento, al considerar que tal
irregularidad no atribuible a ella, no la puede perjudicar
116
. En este sentido, no
slo se incumpla una norma sustancial del procedimiento, sino que tambin se
recortaba el derecho de defensa expresada en la impugnacin de una resolucin
judicial.
Caso distinto sucede con la libertad provisional. La apelacin a la
resolucin judicial puede interponerse dentro del plazo comn de dos das (art.
185 del CPP).

115
Sobre esto ltimo, es admisible que la defensa se de por notificada al momento de acudir a la sede judicial,
para lo cual deber firmar su puesta en conocimiento. Es posible observar casos donde no ha sido posible la
notificacin, sin embargo, el abogado defensor participa de las diligencias propias de la actividad judicial, lo que
puede significar el conocimiento tcito de la orden judicial. Este supuesto debe interpretarse en sentido
restrictivo exigindose siempre la notificacin fctica de la orden de detencin cuando sea en sede judicial, an
cuando ello tambin evidencie un psimo control de la actividad defensora del abogado, as como el
desconocimiento de las normas de procedimiento.
116
Ej. Suprema de 14 de mayo de 1990, II S.P. Exp. N 522-87, Tacna.


CAPTULO IV

RECURSO DE NULIDAD

4. 1 CONCEPTO
El recurso de nulidad, es un medio de impugnacin de mayor jerarqua
entre los recursos ordinarios que se ejercitan en el procedimiento penal peruano.
En concepto de GARCIA RADA, es un medio de impugnacin no
suspensivo, parcialmente devolutivo y extensivo que se interpone a efectos de
alcanzar la nulidad total o parcial de una decisin penal, la cual se justifica por
motivo de derecho material o procesal
117

El recurso de nulidad, tiene un doble carcter: de casacin
118
e instancia.
La casacin en el fondo, tiene como efecto que el Tribunal Supremo despus de
casar la sentencia recurrida, dicte otra que ponga trmino a la instruccin con
arreglo a derecho, enmendando el error padecido por el tribunal sentenciador. La
instancia opera cuando tiene por causa un defecto de procedimiento (forma) y se
limita a subsanar este defecto anulando lo actuado con posterioridad y
devolviendo la causa al tribunal de origen para que proceda con arreglo a
derecho.

117
GARCIA RADA, Domingo Manual de Derecho Procesal Penal 6ta. Edicin, 1980, >Lima, pg. 323.
118
Ejecutoria Suprema del 12 de Enero de 1998 expedida en el Exp. Nro: 5087-97 que seala: VISTOS Con lo
expuesto por el seor Fiscal y CONSIDERANDO: Que, segn lo expuesto por el artculo doscientos noventids
del Cdigo de Procedimientos Penales, concordante con el artculo cientocuarentiuno de la Constitucin Poltica
del Per y a la uniforme jurisprudencia, esta Sala tiene la facultad de casacin para corregir infracciones
sustanciales de la ley que se cometan en el trmite de los procesos y cuando stas llegan a su conocimiento; ...


La Constitucin Poltica del Estado, establece en su artculo 141 que a la
Corte Suprema le corresponde fallar en casacin o en ltima instancia, cuando
la accin se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema
...Asimismo, la Ley Orgnica del Poder Judicial, precisa que la Corte Suprema
conoce como rgano de instancia de fallo y conoce de los procesos en va de
casacin, con arreglo a la ley procesal respectiva ( artculos 31 y 32) y agrega
que las Salas Penales ( de la Corte suprema) conocen de los recursos de
casacin conforme a ley (artculo 34 inc.2).
4.2 FUNDAMENTOS
El recurso de Nulidad, persigue promover y procurar un nuevo examen de
la sentencia y autos del Tribunal Correccional (sala Penal) tanto desde el punto
de vista de la forma como del fondo. Responde al inters pblico que toda
sentencia del Tribunal Superior, sea vuelta a examinar por la Corte Suprema,
tanto en la apreciacin de los hechos, como en la aplicacin del derecho
119
. La
Corte Suprema, tiene facultad para extender los lmites de lo contenido en la
sentencia, con una sola limitacin: no puede condenar a quien ha sido absuelto (
artculo 301) La amplia cuando aumenta la pena o el monto de la reparacin
civil; la modifica cuando convierte la condena condicional en pena efectiva o
cuando absuelve a quien ha sido condenado o a quien no interpuso recurso de
nulidad. Es decir, puede modificar en todo o en parte la sentencia,
comprendiendo a quien se conform con el fallo.

119
El cdigo de 1940, siguiendo a su precedente de 1920, no acept incorporar el recurso de Casacin. Ms bien
insisti en el recurso de Nulidad, que de modo alguno asume el sistema de casacin . La casacin se circunscribe
al anlisis de infracciones de forma y de la ley debidamente tasada, sin que corresponda al Supremo Tribunal
evaluar autnomamente la prueba actuada para sustituirla a la realizada por el tribunal de instancia. Por ello es
que el artculo 300 del Cdigo de Procedimeintos Penales, confiere al Supremo Tribunal atribuciones de
modificacin de la pena y el artculo 301 le autoriza a absolver al injustamente condenado.


Tratndose de una sentencia absolutoria, cuando considera que existe
delictuosidad en el proceder de quien ha sido absuelto, la Corte Suprema
mandar que se realice nuevo juicio oral, debiendo actuarse nuevas pruebas y
realizarse la audiencia ante otro tribunal, puesto que el anterior tiene criterio
formado, sobre el hecho.
4.3 CARACTERSITCAS
Es un recurso ordinario
Segn el artculo 293 del Cdigo de Procedimientos Penales el Recurso de
Nulidad, no es suspensivo, salvo que se imponga pena de expatriacin o de
muerte.
En el caso de la pena de expatriacin, mientras se sustancia el recurso, el
condenado quedar bajo vigilancia de la autoridad poltica (art. 331 in fine) El
artculo 330 incorpor al efecto suspensivo las penas de internamiento,
relegacin y penitenciara, que traan aparejadas un aislamiento celular y la
limitacin de determinados derechos civiles. Empero, como estas penas no han
sido reconocidas en el nuevo Cdigo Penal, tal disposicin ha quedado vaca de
contenido.
En el caso de la pena de muerte, actualmente, es de imposible aplicacin
en el ordenamiento jurdico peruano, pues no hay tipo penal que la prevea y su
extensin no es posible por imperio de la Convencin Americana de Derechos
Humanos.

Si se trata de sentencia absolutoria, el recurso no impide la inmediata
excarcelacin del sentenciado conforme lo dispone el artculo 319 del Cdigo de


Procedimientos Penales.
El recurso de nulidad, se interpone ante la Sala Penal Superior que emiti
la resolucin impugnada. El rgano jurisdiccional de instancia, est facultado
para denegarlo de plano si la impugnacin se interpone fuera del aplazo de ley,
por persona no legitimadas o que no son parte en el proceso o contra
resoluciones distintas a las taxativamente contempladas en la ley.
La Corte Suprema ha estatuido que en nuestro ordenamiento procesal no
se encuentra prevista la figura de la adhesin al recurso de nulidad. Empero, ha
declarado que s es posible el desistimiento.
En materia de admisin del recurso de nulidad, la Corte Suprema ha
dejado sentado un principio esencial. Si se concede el recurso de nulidad, la Sala
Penal Superior carece de facultad legal para ampliar o modificar la resolucin
materia del recurso, as como tramitar cualquier incidente penitenciario y anular
su propia sentencia y todo lo actuado en el juicio oral, desde que en virtud del
concesorio perdi jurisdiccin.
4.4 CASOS EN LOS QUE PROCEDE RECURSO DE NULIDAD.
El recurso de Nulidad, slo procede en los casos taxativamente permitidos
por la ley procesal penal.
El artculo 292 del Cdigo de Procedimientos Penales seala que el
recurso de nulidad procede:
1.- Contra las sentencias en los procesos ordinarios
2.-Contra la concesin o revocacin de la condena condicional-


3.-Contra los autos que resuelven las excepciones y cuestiones previas o
prejudiciales
4.- Contra los autos o resoluciones definitivas que extingan la accin o
pongan fin al procedimiento o la instancia
5.-Contra las resoluciones finales en las acciones de Habeas Corpus.
6.- En los casos en que la ley confiere expresamente dicho recurso.
De las disposiciones sobre la procedencia del recurso de nulidad, podemos
hacer los siguientes comentarios.
a).- Se puede interponer el recurso de nulidad contra las sentencias en el
procedimiento ordinario.
Actualmente en el Per, en virtud de los Decretos Legislativos 124 y 126,
tenemos dos tipos de procedimientos penales: el procedimiento penal sumario,
regulado por el Decreto Legislativo nmero 124 y, el procedimiento penal
ordinario, regulado por el Decreto Legislativo nmero 126 y dems
disposiciones pertinentes del Cdigo de Procedimientos Penales.
La norma acotada, permite la impugnacin de las sentencias dictadas por
los Tribunales o Salas Superiores penales, que ponen fin a la instancia de un
procedimiento ordinario. En cambio no procede recurso de nulidad contra las
sentencias expedidas por el Tribunal Correccional al resolver las apelaciones en
procedimiento penal sumario ( D.Leg. 124 art. 9)
b) Se puede interponer contra la concesin o revocacin de la Condena
Condicional.


Este inciso, se refiere a la sentencia condenatoria con suspensin de la
ejecucin de la condena impuesta, al concluir el Juicio Oral en un procedimiento
ordinario.
Igualmente, cuando habla de la revocatoria, ha de entenderse que se trata
de la revocatoria ordenada por el Tribunal Correccional respecto de una condena
condicional que fue impuesta en el procedimiento penal ordinario.
Debe recordarse que el texto original del Cdigo de Procedimientos
Penales, no contemplaba el llamado procedimiento sumario y por lo tanto, la
norma que comentamos tena un contexto preestablecido.
De otro lado, si contra la sentencia en el procedimiento sumario, slo es
posible la apelacin ante la Sala Superior y est prohibido el recurso de nulidad,
no sera coherente admitir este recurso tratndose de un auto que dicta la Sala
Superior al conocer en apelacin una sentencia sumaria y concede condena con
el carcter de condicional o revoca la impuesta anteriormente por infraccin de
las reglas de conducta.
c).-Procede contra los autos que resuelven las excepciones y cuestiones
previas o prejudiciales.
Este inciso se refiere a los autos expedidos por la Sala Superior en un
procedimiento ordinario resolviendo las excepciones, cuestiones previas o
prejudiciales. No es concebible que se incluya a los expedidos en
procedimientos sumarios ya que en este tipo de procedimientos no est
permitido el recurso de nulidad contra la sentencia (artculo 9 del D. Leg. 124),
menos puede serlo contra una resolucin de menor jerarqua que aquella. Si no
se puede contra lo mas, tampoco se puede contra lo menos.


El artculo 292 del Cdigo de Procedimientos Penales, est destinado al
procedimiento ordinario y a ciertos procedimientos especiales en los que
tambin se concede el recurso de nulidad, pero de ninguna manera a
procedimientos en los que est prohibido legalmente el recurso de nulidad, salvo
el caso excepcional de la ltima parte del mismo artculo 292 y va recurso de
queja por denegatoria del recurso de nulidad.
El Decreto Ley 21895 modific diversas normas procesales, entre los
cuales los relativos a las cuestiones previas, prejudiciales y excepciones,
resultando que los mismos mecanismos contra la accin penal deducidos ante el
juzgado penal son resueltos por el Juez Penal y susceptibles de impugnacin
para ser conocidos y resueltos por la sala penal superior. Como el artculo 292
del Cdigo de Procedimientos Penales tambin fue modificado por el aludido
Decreto Ley, podemos observar que tambin procede el recurso de nulidad
contra los autos que declaren fundadas las excepciones y cuestiones previas y
prejudiciales. El decreto legislativo 126, modifica nuevamente el citado
artculo 292 y tal como est vigente establece la procedencia del recurso de
nulidad entre otros casos, contra los autos que resuelvan las excepciones y
cuestiones previas o prejudiciales.
La ausencia de un sistema nico de recursos y las modificaciones legales
muchas veces apasionadas pero sin criterios tcnicos, nos llevan a
interpretaciones equivocas.
La resolucin del Juez penal puede ser impugnada y resuelta por la Sala
Penal Superior y contra esta resolucin no cabe interposicin de otro recurso. De
la misma manera, lo resuelto por la Sala Penal Superior como primer rgano
resolutivo podr ser objeto de revisin o impugnacin ante la Corte Suprema en


los casos taxativamente previstos. De esta manera se cumple, entendemos con el
principio de instancia plural que preconiza la constitucin (artculo 139 inc. 6).
d).-Proceden contra los autos o resoluciones definitivas que extingan la
accin o pongan fin al procedimiento o la instancia.
As por ejemplo, se puede interponer recurso de nulidad contra los autos
de la Sala Superior que resuelve no haber mrito para pasar a juicio oral en los
casos de sobreseimiento provisional y definitivo que establece el artculo 221
del Cdigo de Procedimientos Penales.
A criterio del maestro Mixan Mass, en este inciso se puede amparar el
recurso de nulidad contra el auto del Tribunal Correccional que, resolviendo la
apelacin a la que se refiere el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales
confirme el Auto de NO ha lugar a la apertura de instruccin expedida por el
Juez en un caso que corresponde al tramite ordinario
120
. Sobre el particular el
doctor Pablo Sanchez Velarde, sostiene que los autos de No Ha lugar a abrir
proceso penal, pueden ser objeto slo de apelacin ante la Sala Penal Superior.
Adems, contina, dicho auto no puede ser considerado como que pone Fin al
procedimiento cuando precisamente este ni siquiera se ha iniciado
121
.
e).-Respecto al conocimiento de las resoluciones finales en las acciones de
Habeas Corpus, ha de precisarse que se rigen por las normas de la ley 23506.
122

f).-En los dems casos que la ley confiere expresamente dicho recurso

120
Florencio Mixan Mass Juicio Oral, Lima-Per, 1988 pg. 521
121
Pablo Sanchez Velarde El Sistema de Recursos en el Proceso Penal en Reivsta de la Academa de la
Magistratura, pg. 177
122
Art.21 de la Ley 23506 seala:El plazo para interponer el recurso de nulidad es de dos das habiles de
notificado el fallo de la Corte Superior y slo procede contra la denegacin del Habeas Corpus.


Se refiere a otras disposiciones del propio cdigo o de una ley especial
que autoriza expresamente interponer recurso de nulidad.
4.5 TRAMITE
El recurso de nulidad, se interpone ante la Sala Penal Superior que emiti
la resolucin recurrida
123

Es notorio que el legislador pec de descuido al redactar la ltima parte
del artculo 294 del Cdigo de Procedimientos Penales, pues no es cierto que el
recurso de nulidad slo procede segn el texto del artculo 292, puesto que
disposiciones diferentes del Cdigo Procesal o de leyes especiales, pueden
tambin autorizar la interposicin del recurso de nulidad. Sin embargo, cabe
sealar que el texto actual del artculo 292
124
inc.6, supera el texto originario y
ya no habr problemas de interpretacin.
El trmino para interponer el recurso de nulidad
125
, es dentro del da
siguiente al de expedicin y lectura de la sentencia o de notificacin del auto
impugnado, salvo el caso previsto en el artculo 289 del Cdigo de
Procedimientos Penales, segn ste, leda la sentencia, el acusado o el Fiscal,
podrn interponer recurso de nulidad, pudiendo hacerlo en el acto o reservarse

123
Art. 294 El recurso de nulidad se interpone ante el Tribunal Correccional, el que lo admitir o denegar de
plano, segn se halle comprendido o no en el artculo 292 del cdigo.
124
Art. 292: Procede el recurso de Nulidad ... inc. 6 En los casos en que la ley confiera expresamente dicho
recurso.
125
Art. 289: Leida la sentencia, el acusado o el fiscal, podrn interponer recurso de nulidad, pudiendo hacerlo
en el acto o reservarse ese derecho hasta el da siguiente de expedido el fallo, oportunidad en que slo podrn
hacerlo por escrito. (texto modificado por el art. 1 del D. Leg. 126 del 15-06-81)
Art- 290 : La parte civil puede interponer recurso de nulidad slo por escrito; en el mismo trmino sealado en
el artculo anterior y nicamente en cuanto al monto de la reparacin civil, salvo el caso de sentencia
absolutoria.
Art. 295.-El recurso de Nulidad, se interpondr dentro del da siguiente al de expedicin y lectura de la
sentencia o de notificado el auto impugnado, salvo lo dispuestoene l art. 289.


ese derecho hasta el da siguiente de expedido el fallo, oportunidad en que slo
podrn hacerlo por escrito.
Como se sabe, una vez terminada la lectura de una sentencia condenatoria,
el Presidente o el Director de Debates del colegiado, preguntar al acusado si se
conforma con la sentencia o si interpone recurso de nulidad, entonces el acusado
tiene tres alternativas para contestar : A) que s interpone, esto es, verbalmente
con su slo : S, sin que era necesario fundamentarlo ya que se presuma que
segua convencido de las razones que expuso su defensor cuando formul su
alegato oral. No obstante el art. 300
126
del Cdigo de Procedimientos Penales ha
sido modificado por la ley 27454 (24-05-2001), norma que en su penltimo
prrafo, obligan al impugnante la fundamentacin en un plazo de 10 das, en
cuyo defecto se declarar inadmisible dicho recurso ; B) que se reserva el
derecho, en este ltimo supuesto lo har por escrito en el da siguiente hbil y C)
que no interpone
127
, con lo que manifiesta su conformidad con la sentencia. Para
que el acusado pueda hacer uso de cualquiera de las tres alternativas, debe haber
intercambiado opiniones con su defensor, de no haberlo hecho la oportunidad

126
Art. 300 ... El Ministerio Pblico, el sentenciado y la parte civil, debern fundamentar en un plazo de diez
das el recurso de nulidad, en cuyo defecto se declarar inadmisible dicho recurso. Los criterios establecidos en
los prrafos precedentes sern de aplicacin a los recursos de apelacin interpuesto en el proceso sumario
previsto en el Decreto Legislativo nmero 124.
127
Ha promovido discrepancia el caso en que el condenado despues de haber contestado verbalmente a la sala
que NO interpone recurso de nulidad, no obstante al da siguiente lo interpone por escrito. Un sector opina que
consciente y voluntariamente y contando con el asesoramiento de su defensor renunci al derecho de ejercer la
impugnacin contra la sentencia que condena, esta renuncia conlleva la preclusin del derecho de impugnacin
en e caso concreto, no es admisible la renuncia de la renuncia. Los que son partidarios de la tesis contraria,
sostiene que debe estarse a lo mas favorable al reo, que es derecho de l impugnar mientras no se haya vencido
el trmino. Creemos que la respuesta es normativa y de la interpretacin del artculo 289 del Cdigo de
Procedimientos Penales establecemos que existen tres alternativas: que el condenado interponga recurso de
nulidad en el acto de la lectura; o que el condenado diga que esta conforme con la sentencia y no interpone
recurso impugnatorio; o que se reserva el derecho. En los dos primeros casos la respuesta tiene efecto preclusivo;
slo en el caso de la tercera alternativa ( el reservarse el derecho) deja subsistente el trmino hasta el da
siguiente hbil, de modo que, si dijo NO, ya no queda trmino alguno vigente para interponer recurso de
nulidad posteriormente.


para conversas con su defensor es, precisamente, cuando es preguntado por la
Sala.
La ley procesal penal, establece que el procesado slo puede interponer
Recurso de Nulidad en los casos de sentencia condenatoria, pudiendo reservarse
este derecho hasta el da siguiente de expedido el fallo, oportunidad en que
slo podr hacerlo por escrito.
La regla del cmputo del trmino es por das
128
, en consecuencia, aquel
Da siguiente, habr de ser da hbil, laborable, por ejemplo en el caso de que
se haya ledo una sentencia condenatoria, un da viernes y el acusado contest
que se reservaba el derecho de interponer recurso de nulidad, aqul da
siguiente ser el da lunes ( si no es feriado), puesto que en el Per
normalmente las Salas Penales no hacen audiencias ni los sbados, ni los
domingos o feriados, salvo que habiliten da y hora.
Si son varios los condenados, unos pueden interponer recurso de nulidad y
otros no, pero es suficiente que el proceso llegue a la Corte Suprema en virtud
del recurso de nulidad admitido, aunque sea por interposicin de uno de ellos,
para que sea revisada la situacin jurdica de todos ellos.

128
RECURSO DE NULIDAD.- Ejecutoria Suprema del 13 de Enero de 1998 (Exp. Nro. 1681-97) La Libertad:
VISTOS: Con lo expuesto por el seor Fiscal y CONSIDERANDO: Que, conforme a lo dispuesto por el artculo
doscientos noventicinco del Cdigo de Procedimientos Penales, el recurso de nulidad se interpone dentro de las
veinticuatro horas de expedida la resolucin materia de impugnacin; que en el presente caso, se tiene que el
auto recurrido fue expedido con fecha catorce de noviembre de mil novecientos noventisis, conforme es de
verse del folio doscientos treinticinco y no obstante ello, el Procurador Pblico, presenta su recurso de nulidad el
da nueve de diciembre del mismo ao, tal como obra del escrito que corre a fojas doscientos cuarenta, esto es ,
que ha sido presentado en forma extempornea; que no obstante lo anterior, en el presente incidente tampoco
obra escrito alguno que acredite que el defensor del Estado, se ha constituido en Partge Civil, a fin de que tenga
personera para interponer los recursos impugnatorios que la ley seala y conforme a lo dispuesto por el artculo
cincuentiocho del Cdigo Sustantivo acotado: declararon INSUBSISTE el concesorio..e IMPROCEDENTE el
recurso de nulidad interpuesto...


Es de advertir que, segn el Art. 289, slo el Fiscal y el acusado, estn
facultados para interponer recurso de nulidad oral e inmediatamente despus de
leda la sentencia. La parte civil, esta facultado para interponer recurso de
nulidad slo por escrito en el trmino de 24 horas, limitado en cuando al monto
de la reparacin civil
129
, salvo el caso de sentencia absolutoria
130
.
El Fiscal, puede interponer Recurso de Nulidad, en los casos en que la
sentencia no satisfaga su pretencin penal. En el acto del Juicio Oral, se le
pregunta al Fiscal si est conforme con la sentencia expedida absolutoria o
condenatoria- a la que responder en el mismo acto final de la lectura de
sentencia o podr reservarse hasta el da siguiente. El Fiscal interpone Recurso
de Nulidad contra la sentencia absolutoria, cuando est convencido de que existe

129
En cuanto a la reparacin civil la suprema ha establecido que su pago es solidario con los sentenciados: Exp.
1462-2000 Lima, dieciocho de Julio del ao dos mil: Vistos; y CONSIDERANDO: que la reparacin civil se
rige por el principio del dao causado, cuya unidad procesal- civil y penal-, protege el bien jurdico en su
totalidad, asi como a la vctima, que as, la reparacin civil fijada por la Sala Penal Superior, no guarda
proporcin con el dao causado; por consiguiente es del caso modificarla en forma proporcional y disponer su
pago solidario con los sentenciados...; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas
doscientos ochentiuno, su fecha cinco de abril del dos mil, que condena a ...por el delito contra el patrimonio
robo agravado-...; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en el extremo que fija en quinientos
nuevos soles, l a suma que por concepto de reparacin civil, deber abonar el sentenciado---a favor de cada uno
de los agraviados...., reformndola en este extremo FIJARON en setecientos nuevos soles, la suma que por
concepto de reparacin civil deber abonar el sentenciado... en forma solidaria con los sentenciados-----.
130
Existen diversas ejecutorias supremas que regulan la impugnacin de la parte civil asi la ejecutoria suprema
del 26 de enero de 1978, que establece Vistos; y CONSIDERANDO: que los trminos corren, sin necesidad de
notificacin para el agraviado que no se ha constituido en parte civil; que el auto que declar no haber mrito
para pasar a juicio oral se expidi el 31 de octubre de 1977; que la agraviada... por su recurso de fojas cuarenta,
presentada el 16 de Diciembre de 1977, o sea vencido con exceso el trmino que establece el artculo 295 del
cdigo de Procedimientos Penales, recin se constituy en parte civil e interpuso el recurso de nulidad; que en
estas condiciones el recurso de nulidad resulta extemporneo, pues admitir lo contrario importara dejar a
libertad de las partes el derecho de impugnacin en cualquier tiempo.
Lima, once de junio de mil novecientos cincuentidos: Vistos: Con lo expuesto por el Fiscal y Considerando que
al establecer el inciso tercero del artculo doscientos noventidos del Cdigo de Procedimientos Penales que
procede el recurso de nulidad contra los autos que ordenan archivar provisionalmente o definitivamente la
instruccin, lgicamente se infiere que dicho recurso tambin procede contra las sentencias que teniendo carcter
absolutorio ponen trmino al juicio, a fin de que as la parte civil no se vea excluida de la posibilidad de ser
indemnizado al concluir cualquiera de las dos fases del proceso; que al haberse constituido expresamente en
parte civil don... conforme aparece del escrito de fojas siete, tiene expedido su derecho para recurrir de la
sentencia con arreglo a lo prescrito en el inciso primero del precitado dispositivo legal, declararon <No haber
nulidad en la sentencia recurrida de fojas.. su fecha... que absuelve a --- de la acusacin fiscal por delito de
Estafa en agravio de....


responsabilidad penal de acusado y los considerandos de la sentencia no le
hacen cambiar de criterio. Si las consideraciones son validas para el fiscal, en
base al principio de legalidad, no cabe que interponga el recurso pese a haber
sostenido la requisitoria oral.
Por otro lado el Fiscal, interpondr recurso de Nulidad contra la sentencia
condenatoria, cuando no est conforme con la graduacin de la pena expresada
en la parte resolutiva de la sentencia.
La Parte Civil, tiene personera para interponer recurso de Nulidad contra
la sentencia condenatoria, slo en lo que respecta al monto de la reparacin
civil. El recurso, lo presentar por escrito y dentro de 24 horas de dictada la
sentencia. Si la sentencia es absolutoria, tambin puede interponer el recurso de
Nulidad ( Art. 290 del C.P.P.). En ambos casos, el recurso debe estgar
debidamente fundamentado y sustentado en los hechos que afectan a la vctima.
El Tercero Civil Responsable, tiene derecho a intervenir en el proceso,
formular sus alegatos y presentar sus conclusiones por escrito (Art. 278 del
C.P.P.) antes de la sentencia. Tambin tiene derecho de impugnar la sentencia en
el extremo que le pudiera afectar su derecho, asi cuando considera que el monto
de la reparacin civil que deber pagar en forma solidaria con el sentenciado, le
resulta onerosa.
La lectura de la sentencia en audiencia constituye la notificacin a todas
las partes; tenindose por consiguiente, como notificadas a todas aunque alguna
de ellas, como la parte civil o el tercero civilmente responsable, no estn
presentes.


En el caso de la accin de Habeas Corpus, cuando el fallo es denegatorio,
el trmino para interponer el recurso de nulidad es de : dos das ( art. 20 de la ley
23506).
La Sala superior la admitir o rechazara de plano, segn corresponda a los
casos previstos en el artculo 292 del Cdigo de Procedimietos Penales. En el
caso de admitirse, luego de la fundamentacin del recurso, se elevar
inmediatamente el proceso a la Sala Suprema competente. Slo tratndose de
procesos comprendidos en el artculo 83
131
de la Ley Orgnica del Ministerio
Pblico o en leyes especiales, La Sala Penal de la Corte Suprema, remitir al
Fiscal Supremo en lo Penal a fin de que emita el dictamen y de conformidad con
lo dictaminado o con lo expuesto por el Fiscal, la Sala resolver ya sea
confirmando, revocando o declarando haber nulidad total o parcial
132
.

131
Art. 83 de la L.O.M.P. El Fiscal Supremo en lo Penal, emitir dictamen previo a la sentencia en los procesos
siguientes:
1.-En los que se hubiese impuesto pena privativa de la libertad por mas de diez aos.
2.-Por delito de trfico Ilcito de drogas
3.-Por delito de terrorismo, magnicidio y genocidio
4.-Por los delitos de contrabando y defraudacin de Renta de Aduana
5.-Por delito calificado como poltico-social en la sentencia recurrida o en la acusacin fiscal.
6.-Por delitos que se cometen por medio de la prensa, radio, televisin o cualesquiera otros medios de
comunicacin social, as como los delitos de suspensin, clausura e impedimento a la libre circulacin de algn
rgano de expresin
7.-Por delito de usurpacin de inmuebles pblicos o privados
8.-Por delito de piratera area
9.-Por delito de motn
10.-Por delito de sabotaje con dao o entorpecimiento de servicios pblicos; o de funciones de las dependencias
del Estado o de Gobiernos Regionales o Locales, o de actividades en centro de produccin o distribucin de
artculos de consumo necesario, con el propsito de transformar o de afectar la economa del pas, la regin o l as
localidades.
11.- Por delitos de extorsin, asi como en los de concusin y peculado.
12.-Por delitos contra el Estado y la Defensa Nacional
13.- Por delitos de rebelin y sedicin
14.-Por delitos contra la voluntad popular
15.- Por delitos contra los deberes de funcin y deberes profesionales
16.-Por delitos contra la Fe Pblica
17.-Por delitos de que conoce la Corte Suprema de modo originario
18.-Por los demas delitos que establece el Cdigo de Procedimientos Penales.
132
En recientes ejecutorias supremas la Corte Suprema ha establecido la posibilidad de declarar la Nulidad
parcial a fin de no afectarse la situacin de aquellos procesados cuya situacin ha sido resuelto conforme a ley.


El Artculo 298 del Cdigo de Procedimientos Penales, seala los casos
en los cuales la Sala Suprema, podr declarar la nulidad de la resolucin o
sentencia. Ests son las siguientes:
1.-Cuando en la sustanciacin de la instruccin, o en la del proceso de
juzgamiento, se hubiera incurrido en graves irregularidades u omisiones de
trmites o garantas establecidas por la ley procesal penal. En la instruccin
deben actuarse diligencias con las garantas del contradictorio para lo cual es
necesario citar a las personas del proceso a fin de que puedan intervenir en las
pruebas que se actan. Pueden ser considerados cualquiera de las omisiones
formales o de fondo, entre los que se pueden sealar a manera de ejemplo el
hecho de no proveer ni tramitar la apelacin al mandato de detencin; el tomar
juramento a menores de edad o familiares del procesado al momento de emitir
sus declaraciones respectiva, no proveer el pedido de informe oral del abogado,
la inobservancia a la publicidad del juicio oral, no establecer el tipo penal
aplicable o la reparacin civil en la sentencia, etc.
2.-Si el Juez que instruy o el tribunal que juzg no era competente. La
falta de competencia del Juez o tribunal es causal de nulidad. Cuando el
instructor o los vocales de la Sala no son hbiles, lo actuado ante ellos deviene
en nulo. La competencia de los magistrados es el sustento de un proceso vlido.

As la Ejecutoria del 12 de Setiembre de 1996 recada en el Exp. Nro: 1535-95-B, que seala: VISTOS por sus
fundamentos pertinentes y CONSIDERANDO: que...si bien es cierto, resolver conforme a lo glosado conlleva a
fraccionar la sentencia y por tanto resultara implicante con el principio de la unidad del proceso, tambin es
cierto que declarar la nulidad de la sentencia en su integridad, atentara contra el principio de economa y
celeridad procesal, lo que significa que la situacin jurdica de un imputado que durante la secuela del proceso ha
sido con certeza pasible de una sentencia condenatoria o absolutoria, no puede verse perjudicado con la
anulacin de una sentencia en su totalidad por deficiencia en la apreciacin fctica o jurdica respecto de otro; lo
que implica que la situacin jurdica de los encausado que, como en el presente caso , han sido pasibles de una
sentencia absolutoria, debe determinarse en forma oportuna en atencin a laos principios ltimamente sealados,
por tanto, la declaracin de nulidad de la sentencia no debe referirse en casos como ste, sino slo en el extremo
glosado, resultando de aplicacin el artculo doscientos noventinueve del Cdigo de Procedimientos Penales....


Al ser declarado nulo por esta causal todo lo actuado deber ser rehecho ante
magistrado competente.
3.-Si se ha condenado por un delito que no fue materia de la instruccin o
del Juicio Oral, o que se haya omitido instruir o juzgar un delito que aparece de
la denuncia, de la instruccin o de la acusacin.
La ley, faculta a los rganos jurisdiccionales para completar o integrar
133

en lo accesorio, incidental o subsidiario, los fallos o resoluciones, siempre y
cuando se trate de vicios procesales que sean susceptibles de ser subsanados o
que no afecten el sentido de la resolucin. Por lo tanto no resulta procedente
declarar la nulidad en estos casos.
4.6 ATRIBUCIONES DE LA CORTE SUPREMA
La potestad jurisdiccional de la Corte Suprema es irrestricta. Tiene una
sola limitacin: la de no poder condenar a quien ha sido absuelto por la Sala.
Entre las atribuciones de la Corte Suprema, podemos sealar las
siguientes:
A)Cualquiera que sea la parte que interpuso el recurso, la Corte Suprema
puede conocer sobre toda la sentencia. Puede modificar la sentencia en lo
relacionado con quien no habiendo interpuesto, se conform con el fallo y si fue
puesto en libertad por carcelera sufrida, el aumentrsele la pena, tendr que

133
Ejecutoria Suprema del 16 de Setiembre de 1996 Exp. Nro. 3328-95 Cajamarca: VISTOS:
..CONSIDERANDO: Que, el colegiado al dictar el fallo materia de grado ha omitido, en la parte resolutiva del
mismo, reservar juzgamiento contra L.R.D, no obstante referirse a l en la parte considerativa, que estando a los
principios de economa procesal y celeridad en la administracin de Justicia, no es del caso declarar la nulidad,
debiendo integrarse en este extremo conforme a la facultad otorgada por el penltimo prrafo del artculo
doscientos novaentiocho del Cdigo de Procedimeintos Penales; declararon NO HABER NULIDAD....e
INTEGRANDOLA: RESERVARON el juzgamiento contra..., reiterndose las rdenes de captura en su contra....


reingresar al penal o al revs, habindose conformado, puede ser absuelto y
quedar libre de todo cargo.
Es necesario tenerse en cuenta que el Artculo 300 del Cdigo de
Procedimientos Penales, ha sido modificado por la ley 27454 vigente desde el
24 de Mayo del 2001, estableciendo que Si el recurso de nulidad es interpuesto
por uno varios sentenciados, la Corte Suprema, slo puede confirmar o reducir
la pena impuesta y pronunciarse sobre el asunto materia de impugnacin.
Las penas de los sentenciados que no hayan sido objeto de nulidad, slo
podrn ser modificadas cuando les sea favorable.
Si el recurso de Nulidad es interpuesto por el Ministerio Pblico, la Corte
Suprema podr modificar la pena impugnada, aumentndola o disminuyndola,
cuando sta no corresponda a las circunstancias de la comisin del delito.
Estos criterios son de aplicacin a los recursos de apelacin interpuesto en
el proceso sumario previsto en el Decreto Legislativo 124.
De este modo, se pone en vigencia la prohibicin de la reformatio in
peius, siempre y cuando el condenado sea el nico impugnante.
B)Puede anular toda la instruccin sealando hasta donde alcanza esta
medida. Disponer se rehaga la instruccin, encargando al mismo juez o
designando a otro para que reinicie el proceso, puede incluso sealar las
principales diligencias que deber actuar el Juez. Esta nulidad del proceso
comprender la del acto oral y la sentencia respectiva.
C)Puede declarar la nulidad de la sentencia, por graves defectos
procesales o por deficiente apreciacin que ha determinado la absolucin de uno


o varios de los encausados. En este caso puede ordenar que la Sala Penal de la
Corte Superior, acte nuevas pruebas en la audiencia. Si se conviene en la
realizacin de un nuevo juicio oral, puede disponer que el acto oral se realice
ante diferente sala, puesto que el anterior tiene opinin conocida.
D)Puede modificar la pena y reparacin civil. La modificatoria, puede
tener como causa la diferente calificacin del delito en cuanto al artculo del
Cdigo aplicable; o estimar que el hecho reviste gravedad y debe ser sancionado
con pena mas elevada.
E)Si considera que no procede la condena, que la accin penal ha
prescrito que el reo ya ha sido condenado o absuelto por el mismo delito, puede
la Corte Suprema anular la sentencia y absolver al condenado, aun cuando ste
no hubiera opuesto ninguna excepcin.
F)Si la sentencia fuere absolutoria, no puede condenar al reo. Tiene que
limitarse a anular la resolucin y ordenar nuevo juicio oral por el mismo o por
otro colegiado.
El Art. 296 del Cdigo de Procedimeintos Penales establece que el
recurso de nulidad se resuelve con cuatro votos conformes.
Los procesos por delitos comprendidos en el Art. 299 del Cdigo Penal (
339 del Cdigo Penal vigente) se resolvern dentro de los quince das de
recibido los autos.
4.7 EFECTOS DEL RECURSO DE NULIDAD
De acuerdo a la ley procesal penal ( arts.: 298, 299,300 y 301 del C.P.P.),
los efectos del recurso de nulidad son:


1.-EFECTO DEVOLUTIVO.- Admitida el recurso de nulidad, la Sala
elevar inmediatamente los autos a la Corte Suprema ( primera parte del artculo
296 del C. De P.P.)
2.-EFECTO SUSPENSIVO PARCIAL. - El recurso de nulidad no impide
que se cumpla la sentencia expedida por el tribunal, salvo lo dispuesto en los
artculos 330 y 331
134
. (art. 293 del C. de P.P.)
tratndose de sentencias absolutorias, se cumple dando inmediatamente libertad
al acusado, si se halla detenido, igualmente la sentencia condenatoria se
cumplir inmediatamente aunque se interponga recurso de nulidad.
3.-EFECTO EXTENSIVO.- Como ya hemos sealado lneas arriba, la
Corte Suprema, cualquiera que sea la parte que interponga el recurso o la
materia que lo determine, puede anular todo el proceso y mandar rehacer la
instruccin por el mismo u otro Juez Instructor declarar solo la nulidad de la
sentencia y sealar el Tribunal que ha de repetir el juicio ( art. 299 del C. de
P.P.)
135

134
Art. 330.- La sentencia condenatoria se cumplir aunque se interponga recurso de nulidad, salvo los casos en
que la pena sea la de internamiento, relegacin, penitenciaria o expatriacin.
Nota: el art.330 del C. de P.P. en su ltima parte relativo a las penas deviene en inaplicable, debido a que el
actual Cdigo Penal no contempla las penas sealadas.
Art. 331.- La sentencia de pena de muerte se comunicar al Ministerio de Gobierno y Policial, el que la har
cumplir a las veinticuatro horas de ejecutoriada la sentencia, por el personal que en cada caso deber
proporcionar aplicndose, en lo que fuere pertinente, las disposiciones de los artculos 763 y siguientes del
Cdigo de Justicia Militar. Si la pena es de internamiento, relegacion o penitenciaria, el acusado permanecer en
la prisin departamental mientras se resuelve el recurso de nulidad. Si la pena es de expatriacin, quedar entre
tanto bajo la vigilancia de la autoridad poltica.
Nota: La Constitucin Poltica actual de 1993, en el artculo 140 regula la pena de muerte para los casos de
terrorismo y traicin a la patria.
135
Ejecutorias Supremas que declaran Nula la Sentencia: Exp. Nro: 802-97 Lima, diecisis de diciembre de mil
novecientos noventisiete VISTOS...Y CONSIDERANDO: Que, en el juicio oral no se ha efectuado una debida
apreciacin de los hechos materia de inculpacin, ni se ha compulsado adecuadamente la prueba actuada con el
fin de establecer la responsabilidad o irresponsabilidad de los acusados, siendo necesario que en un nuevo acto
oral se interrogue al acusado Carlos Snchez Dodero sobre lo declarado por su coacusado Tomas Estrada
Martinez a fojas 138..por lo que estando a la facultad conferida por el artculo 301 del Cdigo de Procedimientos


A modo de resumen podemos sealar las siguientes conclusiones:
1.- Declarada la nulidad del proceso, el procedimiento se retrotrae a la
estacin procesal en que se cometi o se produjo el vicio.
2.- Cuando se declara la nulidad del Juicio Oral, la audiencia debe ser
reabierta a fin de que se subsanesn los vicios u omisiones en que se han
incurrido, o en su caso se complementen o amplien las pruebas y diligencias que
resulten necesarias, debiendo en todo caso realizarse un nuevo juicio oral con
otros miembros judiciales.
3.- La Sala Penal Suprema, cualquiera sea la parte que interpuso el
recurso, puede anular todo el proceso y mandar rehacer la instruccin por el
mismo u otro juez penal, o declarar slo la nulidad de la sentencia y sealar la
sala Penal que ha de realizar el nuevo juicio oral.
4.-La Sala Suprema, tambin podr modificar la pena de uno o mas de los
condenados, cuando se haya impuesto una que no corresponde por su naturaleza
o por las circunstancias de su comisin, siempre y cuando el impugnante sea el
Fiscal.

Penales: declararon NULA la sentencia recurrida de fojas ..su fecha... MANDARON se realice nuevo juicio oral
por otra sala Penal....
Exp. Nro: 5662-96 Cuzco. Lima, veintiuno de Enero de mil novecientos noventisiete VISTOS Y
CONSIDERANDO: Que a fojas 398 obra la acusacin Fiscal contra Faustino Bellido Palomino por los delitos
de homicidio calificado y robo agravado en agravio de Mariano Soncco Mamani y Maximiliano Tinta Huara
declarando la Sala Penal Superior la procedencia a juicio oral por auto de fojas 399, sin embargo en los debates
orales y en la sentencia no se ha comprendido a dicho procesado; que dicha irregularidad origina la nulidad de la
recurrida prevista por el inciso tercero del artculo 298 del Cdigo de Procedimientos Penales....declararon JULA
la sentencia recurrida de fojas... su fecha...MANDARON que se realice nuevo juicio oral por otra Sala Penal
Superior, ...en la instruccin seguida contra Ignacia Huaraya Tinta y otros por delito de homicidio calificado y
otro en agraviado de ....
Exp. Nro. 1732-94-B Cuzco: Lima, nueve de setiembre de mil novecientos noventisis VISTOS ...y
CONSIDERANDO: QUE EL Colegiado ha incurrido en causal de nulidad prevista en el inciso primero del
artculo doscientos noventiocho del Cdigo de Procedimientos Penales, al no resolver en la sentencia materia de
grado, la excepcin de naturaleza de accin deducida por el procesado Jos Felipe Marn Loayza, en


5.- La Sala Suprema , puede anular la sentencia condenatoria y absolver al
condenado, an cuando ste no hubiera interpuesto Recurso de Nulidad o
deducido alguna excepcin, si es que no est de acuerdo con los trminos de
dicha sentencia o se declare fundada de oficio alguna excepcin.
6.- En el caso de que la sentencia sea absolutoria y la Suprema considera
que no corresponde, slo podr anularla y ordenar una nueva instruccin o
nuevo juicio oral por diferentes funcionarios.

consecuencia: declararon NULA la resolucin recurrida de fojas... aMANDARON Que la Sala Penal Superior
pronuncie nueva resolucin con arreglo a ley....


CAPTULO V

RECURSO DE QUEJA

5.1 CONCEPTO
Nuestro ordenamiento procesable ha establecido un mecanismo por el
cual se puede lograr la revisin de una resolucin por la instancia superior pese a
ser declarado inadmisible el recurso impugnatorio. Se le ha denominado
Recurso de Queja.
Se trata, al decir de JUAN PEDRO COLERIO, de un recurso muy
especial, pues mientras los dems tienden a revocar la resolucin impugnada por
errores in iudicando o in procedendo, la queja:
apunta a obtener la admisibilidad de otro recurso denegado, pues por s
misma carece de idoneidad para introducir variantes en lo que constituye
la decisin ya existente. Apunta a controlar si la resolucin de
inadmisibilidad del inferior se ha ajustado o no a derecho.
136

La Queja, se dirige contra los autos emitidos por los Juzgados y Salas
Superiores que deniegan la Apelacin, la Casacin o el Recurso de Nulidad;
existe en tanto, en nuestro sistema procesal, la impugnacin se interpone ante el
inferior.
La Queja, no slo se resuelve por un rgano jurisdiccional de grado
superior, sino que tambin se interpone directamente ante ese rgano.

136
Colerio Juan Pedro: Recurso de Queja por apelacin denegada en AA.VV. Recursos Judiciales, Ediar,
Buenos Aires, 1993, pg. 108.


En suma, se trata de un recurso sui generis, pues conforme advierte
GARCIA RADA, su finalidad es resolver situaciones no sujetas a impugnacin
o cuando sta hubiera sido desestimada.
137

Debe diferenciarse estos recursos de aquellos que con igual nombre se
presentan ante los Organos de Control, que tienen como finalidad enmendar el
indebido, irregular o mal proceder de los funcionarios judiciales. Estos ltimos
son recursos administrativos (Quejas por inconducta funcional) que no
interfieren en el campo de lo judicial.
Las Quejas de que habla el Cdigo de Procedimientos Penales (Quejas de
Derecho), se presentan ante el Tribunal Correccional o ante la Corte Suprema y
de ser amparadas, tienen o pueden tener consecuencias procesales afectando el
desarrollo del proceso penal, lo que no ocurre con las quejas administrativas que
se limitan a sancionar al mal funcionario.
5.2 CARACTERISTICAS
El recurso de Queja, se presenta por escrito ante el Tribunal Superior,
adjuntando las copias pertinentes del proceso, los cuales se solicitan dentro del
trmino de 24 horas de denegado el recurso impugnatorio.
Interpuesto el recurso de Queja, el rgano judicial ad quem resuelve sobre
la procedencia o improcedencia de la admisibilidad de un recurso inadmitido por
el rgano judicial a quo.
El Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, en el artculo 297
138
regul

137
Garcia Rada, Domingo , Manual de Derecho Procesal Penal, pg. 313
138
Art. 297.- Denegado el recurso de nulidad por el Tribunal Correccional, el interesado podr solicitar copias,
dentro de veinticuatro horas, para ocurrir en queja ante la Corte Suprema. El Tribunal Correccional ordenar la


slo la denegatoria del recurso de Nulidad, pero la jurisprudencia la ha
extendido, aplicando supletoriamente el Cdigo de Procedimientos Civiles, al
recurso de apelacin. Una vez notificada la resolucin que inadmite el recurso
de apelacin o de nulidad, el recurrente, dentro del plazo de 24 horas, solicitar
copias de lo actuado al Juez a quo, quien si el recurso se interpone en el plazo
debido ordenar la expedicin gratuita de las mismas y las que crea necesarias,
elevando el cuaderno al Superior Jerrquico, el que resolver previa vista fiscal.
En rigor, fuera de la vista fiscal, no procede ninguna substanciacin, al punto,
que la cuestin se plantea slo con la parte recurrente. Si se trata de queja por
denegatoria del recurso de nulidad, bastan tres votos conformes para resolverla.
La queja, en principio, no obstruye la ejecucin, esto es, no tiene efecto
suspensivo ni devolutivo.
Tampoco est sometido al plazo que es comn a los dems recursos
impugnatorios. La ley no fija trmino para su interposicin, slo para solicitar la
expedicin de copias con la finalidad de acudir en queja.
5.3 FUNDAMENTOS
El recurso de nulidad, slo procede contra determinadas resoluciones,
taxativamente sealadas en el artculo 292 del Cdigo de Procedimientos
Penales de 1940. En atencin a que numerosos procesos seguidos por delitos de
mnima gravedad, no son de conocimiento ordinario de la Corte Suprema, abri
una posibilidad para que excepcionalmente puedan ser conocidos por el
Supremo tribunal, siempre que renan determinadas condiciones. Esta

expedicin gratuita de las copias pedidas y las que crea necesarias, elevndolas inmediatamente a la Corte
Suprema, la que resolver con audiencia de su Fiscal. Bastaran tres votos conformes para resolverla.


posibilidad est reglada en el ltimo prrafo del artculo 292 del Cdigo de 1940
y en el artculo 3 de la Ley 26689 del 28 de Noviembre de 1996.
La Ley 26689, publicada en el diario Oficial el 30 de Noviembre de 1996,
precisa los presupuestos para la regulacin del recurso de Queja de Derecho
139
,
sealando:
1.- La Queja de derecho, slo se podr formular por denegatoria del
recurso de nulidad respecto de las sentencias y otras resoluciones que pongan fin
al proceso. Es decir, no procede respecto de cualquier resolucin sino de las
sentencias o autos que ordenen el archivo del proceso, ejemplo: excepciones de
naturaleza de accin, prescripcin, cosa juzgada, auto de no ha lugar a juicio
oral, no proceden en otros casos, tales como: Libertad provisional, libertad por
exceso de carcelera o cualquier otro auto dictado por el rgano jurisdiccional
dentro del proceso que no implique el sobreseimiento definitivo de la causa.
2.- Que, se denuncie una infraccin a la Constitucin o una grave
violacin de las normas sustantivas o procesales de la ley penal en la resolucin
recurrida. La Queja deber ser debidamente sustentada, precisndose la
infraccin constitucional o la grave irregularidad procesal o sustantiva, citando
las piezas pertinentes del proceso y sus folios.
3.- La omisin de la informacin requerida en los puntos anteriores
determina que la Sala Superior, declare de plano la inadmisibilidad de la queja.
4.- La queja de derecho declarada infundada o improcedente por maliciosa

139
El agregar el vocablo de Derecho no es sino un intento de diferenciar esta queja, en cuanto recurso
devolutivo, con la queja de hecho, que es una denuncia de carcter disciplinaria que se formula contra los
magistrados que no cumplen debidamente sus funciones


dar lugar a la aplicacin de las medidas disciplinarias previstas en el artculo
292
140
de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Los abogados que suscriban tales
quejas maliciosas, podrn ser sancionados con amonestacin y multa no menor
de una ni mayor de veinte unidades de referencia procesal, as como de
suspensin en el ejercicio de la profesin hasta por seis meses.
5.4 TRAMITE:
Denegado el recurso impugnatorio en atencin a que la resolucin
recurrida no se encuentra en el nmerus clausus del artculo 292 del Cdigo de
Procedimientos Penales, el recurrente puede conseguir que se conceda el recurso
de queja por razones excepcionales establecidas en el art. 3 de la Ley 26689 y en
el ltimo prrafo del artculo 292 acotado.
El rgano jurisdiccional debe ordenar la expedicin de las copias pedidas
por el recurrente y las que crea necesarias, formndose un cuadernillo. Estas
copias, tienen por finalidad hacer ver las graves violaciones constitucionales o
legales en que se haya incurrido. La finalidad de control de las inadmisiones que
tiene este recurso, obliga a entender que si el ad quo deniega la expedicin de las
copias, el recurrente podr ocurrir en queja directamente al rgano ad quem.
El Cdigo Procesal Civil, siguiendo tendencias modernas, cambi la
sustancin del mismo, permitiendo que la queja se interponga directamente ante

140
Art. 292 LOPJ: Los Magistrados sancionan a los abogados que formulen pedidos maliciosos o
manifiestamente ilegales, falseen a sabiendas la verdad de los hechos, o no cumplan los deberes indicados en los
incisos 1,2,3,5,7,9,11,12 del artculo 288. Las sanciones pueden ser de amonestacin y multa no menor de una ni
mayor de veinte unidades de Referencia Procesal, as como suspensin en el ejercicio de la profesin hasta por
seis meses.
Las resoluciones que impongan sancin de multa superior a dos URP, o de suspensin, son apelables en
efecto suspensivo, formndose el cuaderno respectivo. Las dems sanciones son apelables sin efecto
suspensivo...


el Superior del que deneg la impugnacin con copia simple del escrito que
motiv la resolucin denegatoria, de la resolucin recurrida, del escrito de
impugnacin y del inadmisorio.
Una vez formado el cuaderno respectivo con las copias pertinentes, el
Tribunal elevar inmediatamente a la Corte Suprema, entidad que la derivar al
Fiscal Supremo para que emita su opinin. Bajo el criterio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal, la Fiscala Suprema, emitir dictamen si el delito
por el cual se sigue el proceso se encuentra dentro de los alcances del artculo 83
de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico.
La posibilidad de que el Supremo Tribunal conozca de asuntos que
regularmente no tiene acceso pasa por el filtro del recurso de queja excepcional.
Deber evaluar si, prima facie, existe alguna grave violacin a la Constitucin o
a la Ley, penal material o procesal penal de profunda significacin el proceso.
La Sala Suprema, resolver declarando fundada o infundada la queja
141
.
En el primer caso, ordenar se conceda el recurso de nulidad y se eleve el

141
QUEJA FUNDADA.- Ejecutoria Suprema del 5 de Noviembre de 1998 Exp.- 636-98 Lambayeque: VISTOS
de conformidad con el dictamen del seor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO:...
desprendindose as que se habra violado el derecho constitucional del debido proceso contemplado en el inciso
tercero del artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado, as como tambin ha transgredido
lo previsto en el artculo ciento cuarentinueve del Cdigo Penal, que siendo esto as, advirtindose de las copias
que obran en el presente cuaderno, presuntas irregularidades, que ameritan que esta Suprema Sala deba conocer
del principal y estando a lo dispuesto en el ltimo pargrafo del artculo 292 del Cdigo de Procedimientos
Penales, modificado por el Decreto Legislativo nmero ciento veintisis, declararon FUNDADA la queja
interpuesta por... .MANDARON: que , la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque
conceda el recurso de Nulidad y eleve los de la materia....
Queja Nro. 322 Ancash. Lima, diecisiete de Agosto de mil novecientos noventiocho: VISTOS; con lo expuesto
por el seor Fiscal y CONSIDERANDO: Que, de la revisin de las copias que forman el presente cuaderno,
aparecen presuntas irregularidades que ameritan que esta sala Suprema conozca del principal y estando a la
facultad conferida por la ltima parte del artculo doscientos noventids del Cdigo de Procedimientos Penales,
modificado por... declararon FUNDADA la queja interpuesta por...en la instruccin...MANDARON que la
Primera Sala Penal....conceda el recurso de nulidad y eleve los de la materia, con citacin..

QUEJA INFUNDADA: Queja Nro: 704-98 Callao: Lima, once de noviembre de mil novecientos noventiocho:
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal y CONSIDERANDO adems que de la revisin


expediente principal oportunidad en que absolver el grado con arreglo a sus
facultades legales. En el segundo caso, se ratifica la decisin de la Sala Superior
y prosigue el trmite que corresponda.
Existen supuestos en los que se una Queja puede ser declarada
Inadmisible, en atencin a que ste recurso slo puede formularse entre otros
requisitos por denegatoria del recurso de nulidad respecto de las sentencias o
autos que pongan fin al proceso
Si se trata de queja por denegatoria del recurso de nulidad, bastan tres
votos conformes de los cinco que integran el colegiado para resolverla,
conforme lo establece el ltimo prrafo del artculo 297 del Cdigo de
Procedimientos Penales.
4.5 OTRAS MODALIDADES DE QUEJA JURISDICCIONAL.
Adems del recurso de Queja en el sentido ya analizado, la legislacin
procesal contempla adicionalmente dos modalidades distintas de Queja:
1.- El Art. 87 del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por la
ley 24388, instituye la Queja por detencin arbitraria
142
. Se trata de una queja

de las copias que forman el presente cuaderno no se advierten irregularidades de carcter procesal o sustantiva o
que se haya vulnerado mandato constitucional alguno que amerite la elevacin de los de la materia a esta
Suprema Sala: declararon INFUNDADA la queja interpuesta por....MANDARON transcribir la presente
resolucin ala Corte Superior de Justicia de su procedencia, archivndose.-

QUEJA INADMISIBLE Queja Nro. 1490-97 Loreto: Lima, veintisiete de Enero de mil novecientos
noventiocho. VISTOS; con lo expuesto por el seor Fiscal y CONSIDERANDO: Que, conforme a lo previsto
por el artculo tercero de la ley nmero veintiseis mil seiscientos ochentinueve, el recurso de queja de derecho
slo proceder formularse, entre otros requisitos, por denegatoria del recurso de nulidad respecto de las
sentencias o autos que pongan fin al proceso; que, no obstante ello, se advierte que la resolucin materia de la
presente queja, no se encuentra en los casos previstos en el citado dispositivo legal, declararon INADMISIBLE
la que interpuesta por...MANDARON transcribir la presente resolucin a la Corte Superior de Justicia de su
procedencia, archivndose.
142
En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos existe una distincin conceptual entre la
DETENCION ARBITRARIA y la DETENCION ILEGAL. Dentro de un Estado de Derecho, slo pueden


directa, presentada por el inculpado ante la Sala Penal, cuando ha sido detenido
en virtud de una orden de detencin emanada del Juez Penal y no se le ha
notificado el mandato de detencin dentro de las 24 horas de expedida la orden.
Esta queja, se resuelve, previo informe del Juez quejado y vista Fiscal. Si la sala
considera fundada la queja, podr ordenar la libertad del inculpado o confiar la
instruccin a otro juez.
2.- El Cdigo Procesal Penal de 1991, en el artculo 138, norma la
denominada Queja por detencin inmotivada. Esta queja se interpone ante el
Juez ad quo, solicitando forme el cuaderno respectivo y luego lo eleve al Juez ad
quemen dentro del termino de 24 horas. Procede cuando el mandato de
detencin dictado en el auto de apertura de instruccin al calificarse la
promocin de la accin penal hecha valer por el Ministerio Pblico, ha sido
dictada sin explicar los motivos o razones vinculadas al fumus boni iuris y al
periculum in mora , reconocidos en el artculo 135 del Cdigo de 1991, vigente
parcialmente.
El trmite de esta queja es sumarsimo. La Sala debe pronunciarse en el
trmino de 24 horas de recibidos los autos, sin necesidad de vista fiscal. Si se
declara fundada la queja, como quiera que se incurri en una causa de nulidad

efectuar detenciones los agentes de la autoridad pblica o quienes estn legitimados para ello, de manera que
toda detencin que se aparte de esta premisa ser considerada ilegal. Asimismo la detencin ser considerada
ILEGAL, si los motivos para efectuarla no se ajustan a lo preceptuado en la Constitucin o la Ley, o si se
prolonga por un plazo mayor al previamente establecido. No se debe identificar el concepto "arbitrariedad con
de contrario a la ley, sino que aquel debe interpretarse de manera ms amplia a fin de que abarque elementos
de incorreccin, injusticia e imprevisibilidad. Ahora bien, la detencin de una persona sin imputrsele nunca
cargos y mantenida en prisin, constituye una privacin arbitraria de la libertad. Asimismo una persona detenida
sin orden alguna, de modo que la DETENCION ARBITRARIA, es aquella que, aun amparndose en la ley, no
se ajusta a los valores que informan y dan contenido sustancial al Estado de Derecho. Lo Arbitrario constituye,
de esta manera, un concepto ms amplio que incluye supuestos tanto de legalidad como de ilegalidad de la
detencin. En este orden de ideas, existen detenciones que pueden ser legales pero que devienen en arbitrarias,
pues son llevadas a cabo segn los procedimientos, requisitos y condiciones formalmente establecidas en el
ordenamiento jurdico, pero que contradicen el reconocimiento y respeto de los derechos humanos.


insanable, dada su directa relevancia constitucional, se excluir al juez del
conocimiento del caso y se dispondr su remisin a otro juez, sin perjuicio de la
sancin a que hubiera lugar. El Juez que recibe los actuados dictar otra
resolucin motivando como corresponde la medida cautelar personal.
El maestro SAN MARTIN CASTRO, observando que el artculo 138 del
Cdigo Procesal Penal, en su ltima parte del penltimo prrafo seala que El
Juez que reciba el cuaderno, en igual trmino, deber dictar el mandato que
corresponda con arreglo a lo prescrito en el artculo 136, advierte que La
referencia al artculo 136 que exige la motivacin del auto de detencin, no
implica que el nuevo Juez est obligado a dictar mandamiento de detencin
pues ello colindara con su autonoma constitucional- sino que de inclinarse por
la detencin debe motivarla adecuadamente.
143

Sobre el particular la Corte Suprema se ha pronunciado en una Ejecutoria
de fecha 11 de Setiembre de 1997, ( Exp. Nro: 4192-95- Cuzco) en el sentido de
que tratndose de la omisin del Juez Penal en fundamentar el mandato de
detencin, la Sala Penal Superior, debe pronunciares declarando ya sea fundada
o infundada la queja originada por denegatoria del recurso de apelacin
interpuesta por el encausa; que al ser declarada fundada la queja, como ha
incurrido en el caso de autos, el colegiado debi disponer la remisin del
proceso a otro Juez, a fin de que previo anlisis del mismo, dicte la medida
coercitiva de carcter personal que corresponda a su criterio, conforme a lo
dispuesto por el artculo ciento treintiocho del Cdigo Procesal Penal Vigente;
que no obstante el mandato expreso de la norma antes invocada, la Sala Penal
Superior, ha procedido a declarar fundada la queja interpuesta y a la vez decidi

143
Csar San Martin Castro: Derecho Procesal Penal, Volumen II pg. 172.


variar, de manera indebida, la medida de detencin por la de comparecencia,
circunstancia que hace que la misma deba ser declarada nula.....


CAPTULO VI

CONSULTA

6. 1 CONCEPTO
Es un instituto que en sentido estricto no constituye un recurso
impugnatorio, pero que tiene efectos procesales semejantes a la apelacin.
HERNANDO DEVIS ECHANDA, precisa que la consulta no se trata de
un recurso, puesto que nadie lo interpone
144
as lo ha considerado el Cdigo
Procesal Civil en los artculos 408 y 409- .
Consultar es elevar una resolucin judicial al tribunal superior para su
aprobacin. Implica re-examinar lo ya resuelto. Est limitado a los casos en que
la ley expresamente la ordena, no proviene de decisin judicial.
La Consulta, importa que la resolucin en cuestin sea necesaria y
oficiosamente revisada por el Superior, sin la cual no causara ejecutoria
Se justifica la consulta diciendo que en determinados casos y por la
trascendencia de lo resuelto, la ley establece que lo dispuesto por el Juzgado
debe ir en revisin ante el Superior para que nuevamente sea estudiado, mientras
tanto no se ejecuta. El nico caso en que la consulta no impide la ejecucin del
auto, por expreso mandato de la ley, es cuando se dicta libertad incondicional;

144
Devis Echandia, Hernando: Compendio de Derecho Procesal, pg. 571


para los dems supuesto, al no existir norma expresa se aplica las disposiciones
del Cdigo Procesal Civil
145

6.2 FUNDAMENTOS
Los recursos y las consultas, buscan un mismo resultado, cual es la
revisin de la decisin judicial por el superior jerrquico, a fin de tener certeza si
el derecho fue debidamente interpretado y la ley justamente aplicada; sin
embargo, la Consulta, a diferencia de los recursos no es un derecho ni una
accin de libre arbitrio o disposicin de las partes, sino que es un imperativo
normativo que el legislador ha establecido con carcter obligatorio.
MIXAN MASS, comentando el artculo 22 del Decreto Ley 17537
derogado por la ley 26718 (27 de diciembre de 1996), sostena que:
Es inconcebible que el mismo Juez o Tribunal, respectivamente, resulte
impugnando su propia resolucin y si lo hiciera estara delatando que
conscientemente ha expedido una resolucin viciada; el recurso es
privativo de las partes; lo que s puede y debe hacerse ...es consultar la
resolucin en el caso de que las partes no la hayan impugnado.
146

Siguiendo a VSCOVI, se trata de un privilegio injustificado y una
demora intil del proceso, slo aceptable en favor del reo en materia penal,
dado que en el caso la demora del proceso no tiene trascendencia y los valores
en juego son de los mximos en la escala.
147

145
Art. 409 del C.P.C.: Cuando proceda la consulta, el expediente es elevado de oficio.
El auxiliar jurisdiccional enviar el expediente al superior dentro de cinco das, bajo responsabilidad.
La resolucin definitiva se expedir dentro de los cinco das siguientes a la vista de la causa. No procede el
pedido de informe oral.
Durante la tramitacin de la consulta, los efectos de la resolucin quedan suspendidos.
146
Mixan Mass, Florencia: Juicio Oral. Trujillo-Per. 1988,Pg. 523
147
Vescovi: Los recursos judiciales y dems medios impugnativos en Iberoamerica. Pg. 31


6.3 TRAMITE
La Consulta, en cuanto institucin procesal, est prevista en el vigente
sistema procesal en los siguientes casos
148
:
a) Auto de Libertad Incondicional ( art. 201 del Cdigo de 1940)
b) Auto de Libertad Provisional en trfico ilcito de drogas ( art. 2 del
D.Leg. 122, modificado por el art. 2 de la Ley 24388)
c) Sentencia consensuada en el procedimiento de terminacin anticipada
en trfico ilcito de drogas (art.2 inc. 5 de la Ley 26320)
d) Un supuesto general de consulta est prevista en el art. 14 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial,
149
cuando se trata de una resolucin que no aplica
una norma legal por colisionar con la Constitucin (la competencia corresponde
a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema).

148
Art. 201 del C.de P.P. si en cualquier estado de la instruccin se demuestra plenamente la inculpabilidad del
encausado, el Juez de Oficio o a pedido del inculpado deber ordenar su libertad incondicional y el auto que lo
disponga se ejecutar inmediatamente, debiendo elevar al tribunal Correccional el cuaderno respectivo cuando
hayan otros procesados que deben continuar detenidos. Si la causa se sigue slo contra el que es objeto de la
libertad se elevar el expediente principal. En este caso, si el tribunal aprueba, el consultado ordenar el
archivamiento del proceso. Si desaprueba el auto dispondr la recaptura del indebidamente liberado pudiendo
imponer las sanciones o disponer las acciones que correspondan si la libertad ha sido maliciosa.
149
Art. 14 de la L.O.P.J. De conformidad con el artculo 236 (138 actual Constitucin) de la Constitucin,
cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestin de su competencia, en cualquier clase de
proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretacin, de una disposicin
constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera. Las sentencias as expedidas
son elevadas en CONSULTA a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas.
Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto an cuando
contra stas no quepa recurso de casacin. En todos estos casos los Magistrados se limitan a declarar la
inaplicacin de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia,
la que es controlada en la forma y modo que la Constitucin establece. Cuando se trata de normas de inferior
jerarqua, rige el mismo principio, no requirindose la elevacin en consulta, sin perjuicio del proceso por accin
popular.
Art. 138 de la Constitucin Poltica del Estado: La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se
ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos, con arreglo a la Constitucin y a las leyes.
En todo proceso , de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces
prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra nomrma de rango inferior.


El procedimiento es breve, el nico trmite es la vista fiscal y la citacin
al abogado si pidiere la palabra. Respecto al pedido de informe oral, es de
desestimar la aplicacin del Cdigo Procesal Civil (art. 409), puesto que la
consulta penal no es un instituto residual a la apelacin y si puede afectarse los
derechos de los justiciables, por tanto no hay razn valedera para restringirse el
derecho de defensa.
Contra la resolucin del Tribunal no procede recurso de nulidad


CAPTULO VII

LA ACCIN DE REVISIN

7 .1 ASPECTOS GENERALES
Nuestro Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, en su ttulo X,
regula el instituto de la Revisin, con la denominacin de Recurso, afilindose
al criterio de que se trata de un recurso, tambin extraordinario, o segn otros
de un recurso excepcional.
La doctrina ha mantenido distintas posturas que, fundamentalmente, se
pueden reconducir a dos A) Aquellos que la consideran como un recurso
extraordinario o excepcional; y B) Aquellos que entienden que con la revisin
estamos ante una Accin de Impugnacin autnoma que da origen a un
proceso nuevo, cuya finalidad es rescindir una sentencia firme.
La primera de las tesis indicadas, est prcticamente abandonada en la
doctrina moderna. No ocurre lo mismo, sin embargo, a nivel legislativo y
jurisprudencial. Tanto los Cdigos adjetivos de 1940 y 1991 lo denomina
recurso a la revisin, lo mismo sucede en la jurisprudencia de nuestros
tribunales que califican a la revisin de recurso extraordinario o excepcional.
Sin embargo el proyecto del Cdigo Procesal de 1995, la denomina Accin.
Lo cierto es, que no es posible denominar recurso porque presenta tales
diferencias con los recursos que no cabe equipararla con stos. Los recursos
pretenden evitar que una resolucin devenga firme, provocando un nuevo


examen de la citada resolucin dentro del mismo proceso en que ha sido dictada
. En tanto con la revisin se persigue rescindir sentencias ya firme que tienen la
calidad de cosa juzgada
150
, fuera del proceso en el que fue dictada, pues dicho
proceso concluy con la sentencia firme.
FENECH
151
, precisa que la revisin tiene las siguientes notas
caractersticas que la diferencian de los recursos: primero: La revisin se
interpone despus de transcurrido el plazo normal concedido para la
interposicin de los recursos; segundo: El recurso se interpone por la parte que
ha sufrido un gravamen con la resolucin cuyo nuevo examen se pretende,
mientras que la revisin puede solicitarse no slo por el condenado, sino por sus
parientes, que no han sido parte; tercero: El recurso tiene a provocar un nuevo
examen de la resolucin dentro del mismo proceso en que se dict, mientras que
en la revisin ello no es posible por que el proceso declarativo ya acab y slo
existe el proceso ejecutivo; cuarto: La eficacia del recurso de pende de que la
decisin impugnada adolezca de vicios en relacin con una determinada
situacin fctica o con una norma jurdica, en ambos casos necesariamente
anterior a la resolucin recurrida; mientras que en la revisin, los vicios
denunciados han de ponerse de relieve en relacin con situaciones de hecho
producidas o conocidas con posterioridad a la sentencia, no siendo procedente la

150
Cosa Juzgada en sustancia significa decisin inmutable e irrevocable; significa la inmutabilidad del mandato
que nace de la sentencia. Existe la cosa juzgada formal y la cosa juzgada material. La cosa juzgada formal, se
reifere a la inimpugnabilidad de una decisin en el marco del mismo proceso (efecto conclusivo); junto a ello
acarrea la ejecutabilidad de la sentencia efecto ejecutivo). La Cosa Juzgada material provoca en la causa juzgada
en firme, no puede ser nuevamente objeto de otro procedimiento; el derecho de perseguir penalmente est
agotado (efecto impeditivo).
En relacin a la extensin la Cosa Juzgada, se distingue entre cosa juzgada absoluta y relativa. La Cosa Juzgada
Absoluta Cuando una decisin ya no puede ser impugnada en ninguna de sus partes.
Cosa Juzgada Relativa Puede ser a) Objetivamente relativa: Si slo una parate de la decisin ha quedado firme
p. Ejm. En caso de pluralidad de hechos; y b) Subjetivamente Relativa: Si la decisin slo puede ser atacada
todava por una de las partes.
151
Fenech: Derecho procesal penal. Pg. 559


revisin por vicios o errores de tipo jurdico de la sentencia: quinto: La
impugnabilidad de las resoluciones no est en funcin con el contenido o tenor
material del fallo, pueden ser condenatorias o absolutorias; la Revisin, en
cambio, y de modo general slo procede contra sentencias condenatorias. Sexto:
En el recurso, de apararse, no se indemniza a la parte vencedora, sin embargo en
la revisin, si finalmente se absuelve al reo, se le indemniza y, de ser el caso,
hasta a sus herederos.
La Revisin no sera, por tanto, un recurso, sino una accin autnoma
que da lugar a un proceso nuevo en el que se persigue la rescisin de una
sentencia que tiene la calidad de cosa juzgada. La accin de revisin, est
sometida en su iniciacin y desarrollo a la concurrencia de determinados
presupuestos, requisitos y condiciones caractersticos y privativos de todo
proceso.
7.2 CONCEPTO
La Revisin, constituye un medio de ataque de la Cosa Juzgada, que se
fundamenta en razones de justicia.
En la revisin, se plantea el problema de articular dos principios bsicos:
el principio de seguridad jurdica ( que conduce a que las sentencias de fondo y
en general, cualquier resolucin judicial, en un momento determinado sea
irrevocable) y el principio de justicia, tales principios normalmente van unidos y
se complementan el uno al otro. Sin embargo, nos podemos encontrar con
supuestos excepcionales en los que se produzca un choque entre ambos
principios: estamos pensando en sentencias firmes que fuesen manifiestamente
injustas. En estos casos se plante el problema de si debemos dar prevalencia al


principio de seguridad jurdica, y, en consecuencia, no permitir la posibilidad de
que se pueda revocar dicha sentencia, o , por el contrario, dar prioridad al
principio de justicia y admitir que, en ciertos casos, la cosa juzgada puede
quedar sin efecto. A esta ltima posibilidad responde la Revisin.
La Revisin, significa una derogacin del principio preclusivo de la Cosa
Juzgada y su existencia se presenta esencialmente como un imperativo de la
justicia. Como enfatiza RAMOS MENDEZ, supone romper una lanza en favor
de la justicia frente a la alternativa del valor seguridad proporcionado por el
efecto, al menos aparente, de cosa juzgada.
152

El maestro GARCA RADA, seala que La Revisin es un medio que
Ataca la santidad de la Cosa Juzgada y conmueve los cimientos del orden
jurdico al autorizar que una sentencia firme y ejecutoriada, sea nuevamente
revisada en sus propios fundamentos y a la luz de nuevos hechos o
circunstancias
153
.
La doctrina y la legislacin penal, aceptan este instituto en forma
restringida, precisando los casos en los cuales procede revisar la sentencia
ejecutoriada.
Siguiendo a ALMAGRO NOSETE
154
, sealamos que la Revisin, es un
proceso autnomo que slo procede por causas tasadas, circunscritas a casos
determinados de conocimiento sobrevenido sobre hechos o pruebas que se
utilizaron en el juicio, o sobre nuevos hechos o meros elementos de prueba, con
el fin de evitar la grave injusticia de la resolucin impugnada, mediante su

152
Ramos Mendez: El Proceso Penal. Tercera Lectura Constitucional Pg. 444
153
Garcia Rada, Domingo: Manual de Derecho Procesal Penal. Pg. 317
154
Almagro Nosete/Tom Paule: Instituciones de Derecho Procesal. Proceso Penal. Pg. 600


anulacin o rescisin con los consiguientes efectos, en su caso, de apertura de
otro enjuiciamiento.
Al incorporar este instituto dentro de nuestro ordenamiento procesal, la
Exposicin de Motivos del Cdigo en Materia Criminal de 1920, deca: ... El
derecho a la inocencia es inalienable, imprescriptible, inviolable. La condena
que pesa sobre un inocente, desde el momento en que se descubre el error, es un
crimen flagrante, el m as infame y el ms alevoso de todos los crmenes. No hay
consideracin alguna que pueda permitir que se consume...
MARIANO H. CORNEJO, comentando este instituto seala que:
El principio de la Revisin en materia criminal, se funda en la
imprescriptibilidad de los derechos humanos. Contra la libertad y el honor
que constituyen la personalidad no hay cosa juzgada...La sentencia que
compromete la libertad humana, slo subsiste mientras se mantiene la
realidad del delito que castiga. Cuando sta desaparece, la pena se
convierte en crimen.
155

Asimismo en la Exposicin de Motivos del Anteproyecto del Cdigo de
1940, se seala que El recurso extraordinario de revisin, que las legislaciones
modernas admiten no slo en las cuestiones penales, sino en las civiles, es por su
propia naturaleza limitado como que ataca al orden judicial en lo fundamental,
al conmover la cosa juzgada. Se requiere por lo mismo, circunstancias
verdaderamente excepcionales para poderlo conceder.
La Revisin es un medio extraordinario, no devolutivo y no suspensivo.
Es extraordinario porque se dirije contra una sentencia de condena que siendo
cosa juzgada, constituye decisin irrevocable, que ha creado un estado de dere-

155
M.H. Cornejo, citado por Fernando Guzman Ferrer en Cdigo de Procedimientos Penales Pg. 703


cho con relacin al condenado. No es devolutivo porque no existe transferencia.
Se trata de sentencia que ha sido culminacin de proceso penal y se encuentra
archivada. Tampoco tiene efectos suspensivos, porque la decisin judicial que se
impugna se encuentra ejecutoriada. Sobre este ltimo efecto el artculo 365 del
Cdigo de 1940, modificado por el Decreto Ley 18236 del 22 de Abril de 1970,
introduce un efecto inmediato a la revisin: la suspensin de la ejecucin de la
sentencia, si no ha sido ejecutada, siempre que la demanda fuera interpuesta por
un vocal.
7.3 FUNDAMENTO DE LA REVISION
El fundamento de la Revisin, es eliminar el error judicial producido en
determinado proceso penal; viene a ser la enmienda del error que contiene la
sentencia. La eliminacin del error judicial no se hace por efecto de nueva
valoracin de la prueba ya actuada, sino por la presentacin de nueva probanza
no conocida o no existente cuando se expidi la sentencia anterior.
ROXIN, Claus, seala tambin que la Revisin del procedimiento:
sirve para la eliminacin de errores judiciales frente a sentencias pasada
en autoridad de cosa juzgada...La paz jurdica, slo puede ser mantenida,
si los principios contrapuestos de seguridad juridica y justicia son
conducidos a una relacin de equilibrio. El procedimiento de revisin,
representa el caso ms importante de quebrantamiento de la Cosa Juzgada
en inters de una decisin materialmente correcta
156

La idea rectora de la Revisin, reside en la renuncia a la Cosa Juzgada,
frente a hechos conocidos posteriormente se muestra que la sentencia es
manifiestamente incorrecta de manera insoportable para la idea de justicia.

156
Claus Roxin, Derecho Procesal Penal. Pg. 492


7.4 RESOLUCIONES SUSCEPTIBLES DE REVISION
Con arreglo a lo establecido en el Art. 361 del Cdigo de Procedimientos
Penales, la Revisin penal, procede nicamente contra las sentencias firmes de
condena.
En primer lugar, hay que afirmar que slo son revisables las sentencias
recadas en los procesos por delitos, quedando excluidas las dictadas en los
juicios de faltas., por cuanto, como lo seala el maestro GARCIA RADA, en
estos fallos cabe la compensacin por suma de dinero, no encontrndose por
medio la libertad humana.
157

No es necesario que se trata de una sentencia dictada por el rgano
jurisdiccional de ltimo grado, no siendo necesario el agotamiento de las
instancias ordinarias y extraordinarias. Para que las sentencias sean susceptibles
de revisin, han de ser firmes, es decir, no susceptible de recurso alguno, esto es,
haber pasado a la autoridad de cosa juzgada.
La exigencia del artculo 361 del Cdigo de Procedimientos Penales, es
que el recurso de Revisin slo es procedente para las sentencias condenatorias.
La Revisin penal, slo cabe, al menos en nuestro derecho positivo, contra
sentencias de condena, no admitiendose frente a sentencias absolutorias. Para
justificar este distinto tratamiento la doctrina utiliza diversos argumentos: no es
comparable el dao que sufre la sociedad al condenar a alguien inocente, que el
que puede sufrir observando como personas culpables han obtenido sentencias
absolutorias. Si se autorizase la revisin de las sentencias absolutorias por los
mismos motivos que procede en caso de condena, la institucin de la cosa

157
Domingo Garca Rada. Manual de Derecho Procesal Penal. Pg. 318


juzgada desaparecera del campo penal, propiciando una inseguridad en s
misma injusta. El principio pro reo, es por estos motivos por los que en nuestro
ordenamiento jurdico, al igual que ocurre en otros pases (Francia, Italia,
Blgica) no se admite la revisin de la sentencia absolutoria.
No obstante que el Cdigo de 1940 y el Proyecto de 1995, slo la admite
para las sentencias condenatorias firmes, sin embargo el Cdigo de 1991,
siguiendo la pauta germana, la pretende extender a las sentencias absolutorias.
Al respecto, GOMEZ ORBANEJA, seala que si se autoriza la revisin de las
sentencias absolutorias por los mismos motivos que procede en caso de condena,
la institucin de la Cosa Juzgada desaparecera del campo penal.
158
Que
llegado un determinado momento, lo declarado en la sentencia valga para el
futuro inderogablemente, con independencia de su verdad, es una necesidad
emprica, exigida por la seguridad jurdica, y que no puede desconocerse sin
inconvenientes mayores de los que puedan resultar de su realizacin.
CLARIA OLMEDO, frente al cargo de posible desigualdad por permitir
slo la revisin de las sentencias condenatorias, sostiene que ello resulta como
consecuencia de la aplicacin del principio non bis in idem y de la prohibicin
de la reformatio in peius. Resulta importante el argumento de la prohibicin de
la persecucin penal mltiple consagrada en el artculo 8.4 de la CADH, en cuya
virtud el inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometida a un
nuevo juicio por los mismos hechos.
La revisin de la condena es en su totalidad, no hay revisin parcial, por
ejemplo la eliminacin de una circunstancia agravante.

158
Gomez Orbaneja/Herce Quemada: Derecho Procesal Penal pg. 317


Tampoco procede contra los autos del Juzgado o de la Sala, por que no
resuelven definitivamente ni son constitutivos de derecho; lo procesal es pedir
su enmienda dentro del mismo proceso.
7.5 MOTIVOS DE REVISION
Los motivos de revisin penal, estn establecidos en los cinco incisos del
Artculo 361 del Cdigo de Procedimientos Penales. La enumeracin que
contiene el citado precepto legal, es taxativa, cerrada o numerus clausus, sin que
quepa ampliarla merced a criterios analgicos o de poltica criminal.
Los motivos de revisin pueden clasificarse en dos grupos:A) revisin
propter falsa o ex capite falsi, es decir, por hechos falsos, o sea en virtud de una
conducta antijurdica que hayan podido influir causalmente, directa o
indirectamente, en la resolucin, falseando su premisa de hecho, y B) Revisin
propter nova o ex capite novorum , es decir, por hechos nuevos, por cualquier
hecho o medio de prueba que venga con posterioridad a evidenciar la
equivocacin del fallo, bastando que el hecho no haya figurado en la causa y por
tanto, no haya sido tenido en cuenta por el juzgador. No procede la Revisin
basada en las mismas pruebas actuadas en la instruccin argumentndose que el
delito slo pudo ser cometido por uno y se conden a dos en el mismo fallo.
PRIMER MOTIVO: Sentencia fundada en la muerte de una persona que
no ha fallecido.
Este motivo est previsto en el inciso 1 del Art. 361 del Cdigo de
Procedimientos Penales que seala: Cuando, despus de una condena por
homicidio, se produzcan pruebas suficientes de que la pretendida vctima del
delito vive o vivi despus de cometido el hecho que motivo la sentencia.


Esto significa que se conden penalmente por un delito inexistente. Se
trata de un supuesto bastante excepcional, lo que podra explicar la razn por la
que no est considerndose en el Cdigo de 1991. Los presupuestos de este
motivo son: a) El hecho de la desaparicin de la persona, la que vino a
determinar en su momento la declaracin de la condena, b)la existencia e
identificacin de la presunta vctima del homicidio, despus de cometido el
hecho que motiv la condena. c)El homicidio a que se refiere la ley, debe ser en
grado de consumacin d) Aun cuando la ley slo alude al homicidio, que puede
ser dolosa o culposa, es evidente que el motivo se refiere a todos aquellas
figuras penales que tengan como resultado la muerte de una persona.
SEGUNDO MOTIVO: Sentencia obtenida como consecuencia de la
comisin de un delito de falsedad.
Procedimientos Penales que seala: Cuando la sentencia se bas
principalmente en la declaracin de un testigo condenado despus como falso en
un juicio criminal.
Esta causal, se refiere a aquellos supuestos en los que la sentencia de
condena se obtuvo como consecuencia de la comisin de un delito falso
testimonio
159
-, Ahora bien, para que este hecho pueda motivar la revisin es
imprescindible que los mismos hayan sido declarados en sentencia penal firme.
El hecho punible en cuestin, aclara MIGUEL FENECH
160
debe haber servido

159
Art. 409 del Cdigo Penal: El testigo, perito, traductor o intrprete que, en un procedimiento judicial, hace
falsa declaracin sobre los hechos de la causa o emite dictamen, traduccin o interpretacin falsos, ser
reprimido con pena privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
Si el testigo, en su declaracin, atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas que es
inocente, la pena ser no menor de dos ni mayor de seis aos....
160
Fenech: Derecho Procesal Penal. Pg. 568


de base a la declaracin de hechos probados en la sentencia cuya revisin se
pretende.
El inc. 2 del Art. 363 del Cdigo de 1991, es ms amplio, pues comprende
todo elemento de prueba, apreciado como decisivo en la sentencia, que carece de
valor probatorio por ser invlido, adulterado o falso.
TERCER MOTIVO: Sentencias Contradictorias
Procedimientos Penales que seala: Cuando despus de una sentencia se dictara
otra en la que se condene por el mismo delito a persona distinta del acusado; y
no pudiendo conciliarse ambas sentencias, de su contradiccin resulte la prueba
de la inocencia de alguno de los condenados.
La revisin cabe, cuando estn sufriendo condena dos o mas personas, en
virtud de sentencias contradictorias, por un mismo delito que no haya podido ser
cometido mas que por una sola.
Siguiendo a TOME GARCIA
161
, sealamos que este motivo exige: a)
Que, existan dos o ms sentencias penales firmes contradictorias,
b) Estas sentencias han de haber sido dictadas contra dos o ms personas,
c) El hecho por el que esas personas sufren condena debe ser el mismo,
d) El delito por el que fueron condenadas esas personas slo pudo ser
cometido por una sola; o bien, por analoga, cuando hayan sido condenadas tres
o ms personas por un delito que slo pudo ser cometido por dos.

161
Jos Antonio Tome Garca: Derecho Procesal Penal, Pg. 630


Es el hecho concreto el que importa y el que hay que colocar en el centro
del anlisis de las pruebas nuevas, hasta entonces desconocidas, que puedan
evidenciar que se produjeron condenas a personas distintas cuando tal hecho
penal, slo pudo haber sido cometido por una sola.
CUARTO MOTIVO: Inconciliabilidad de Cosas Juzgadas
Procedimientos Penales que seala: Cuando la sentencia se haya pronunciado
contra otra precedente que tenga la calidad de cosa juzgada
162
.
GIOVANNI LEONE, establece que los requisitos para este motivo son:
1) que no es necesario que la segunda sentencia sea de condena, pero
debe ser irrevocable y, obviamente, referida a una imputacin de delito; 2)
Que, lo que cuenta entre las dos sentencias, digamos la primera y la
segunda, no es la correlacin en el tiempo, sino la imposibilidad de hacer
que coexistan dos sentencias penales que tienes por fundamento
determinados hechos inconciliables entre si; 3) Que, es suficiente que la
inconciliabilidad se presente entre la reconstruccin de los hechos
sentados en una sentencia y la reconstruccin de los hechos fijados en la
otra sentencia: la una no puede estar en presencia de la otra.
163

QUINTO MOTIVO: Nuevos hechos o Nuevas Pruebas
Procedimientos Penales que seala: Cuando con posterioridad a la sentencia se

162
Existe al respecto una ejecutoria suprema que declara: Es fundado el recurso de revisin de la sentencia que
condena a un acusado que ya haba sido condenado anteriormente por el mismo hecho; y, por tanto, exista cosa
juzgada. El error del Tribunal Correccional, consisti en haberse pronunciado
162
sobre la parte no apelada de la
sentencia dictada por el Juez Instructor en un proceso sobre homicidio por negligencia. En Rev. J.P. 1975 pg.
755.
163
Giovanni Leone: Tratado de Derecho Procesal Penal. T III pg. 264


acreditan hechos por medio de pruebas no conocidas en el juicio que sean
capaces de establecer la inocencia del condenado.
Segn este dispositivo, habr lugar a la revisin, cuando despus de la
sentencia sobrevenga el conocimiento de nuevos hechos o nuevos elementos de
prueba, de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenado.
GIOVANNI LEONE, dice que no hay ninguna diferencia entre Hechos
Nuevos y Nuevos Elementos de prueba y que en todo caso, lo que es
necesario es que hayan surgido nuevos elementos de valoracin cualquiera que
sea la fuente de donde provenga.
164

Este motivo de revisin exige los siguientes presupuestos:
a) La existencia de nuevos hechos o nuevos elementos de prueba,
teniendo en cuenta que, a pesar de la terminologa legal, no es necesario que los
elementos fcticos que se introducen en revisin sean posteriores a la
sent3encia, basta que no hayan sido tenidos en cuenta por el Juez o Sala que
conden. Deben entenderse por nuevos todos los hechos o medios probatorio
que sobrevengan o se revelen con posterioridad a la sentencia condenatoria, sin
que sea preciso que el condenado los desconociera durante el transcurso de la
causa, bastando con que no hayan sido alegados o producidos ante el rgano
sentenciador ni descubiertos por la investigacin judicial practicada .
b) La concurrencia de los nuevos hechos o elementos de prueba han de
evidenciar la inocencia del condenado. Esto no significa la certidumbre absoluta
de dicha inocencia, sino que basta con que los nuevos hechos o medios de

164
Giovanni Leone: Tratado de Derecho Procesal Penal, T.III pg. 268


prueba tiendan a evidenciarla a posteriori y creen en el operador judicial, la
conviccin de que esa inocencia se demostrar en el nuevo proceso.
Los nuevos elementos probatorios, solos o unidos a los ya examinados en
el procedimiento que dio lugar a la sentencia cuestionada, deben tener la fuerza
necesaria de hacer evidente que el hecho no existe o que el condenado no lo ha
cometido
La Revisin es un instituto que atenta contra la santidad de la Cosa
Juzgada y su amparo reviste especial trascendencia. Por eso la ley seala en
forma concreta cundo y en que casos es procedente. Resulta peligroso que la
Corte Suprema ample las causas de revisin
165
. La intencin de la ley al
establecer la taxatividad en este caso, es que solamente en lo previsto
anteladamente por el legislador, es que se reabra un proceso fenecido. En los
dems casos obliga la santidad de la cosa Juzgada.
El inciso 7 del Art. 363 del Cdigo de 1991 admite la revisin contra el
reo. Precisa que la revisin procede Si la sentencia absolutoria ha sido expedida
bajo coaccin o amenaza invencible incurriendo en conducta delictuosa.
Obviamente, para su procedencia se requerir que exista un fallo judicial que
acredite la existencia de los delitos determinantes de la revisin- contra la
libertad individual, cohecho, prevaricato - y que stos sean causales a la
absolucin impuesta al imputado.

165
La Jurisprudencia suprema registra un caso especial en la que declar que Procede el recurso de revisin y la
declaracin de nulidad de la sentencia condenatoria dictada contra el acusado por delito contra el patrimonio a
los ocho aos de ocurrido los hechos materia del juzgamiento, en cuya realizacin se le consider como
cmplice y se le impuso la pena de prisin, si al tiempo de imponer condena ya se haba extinguido la accin
penal por prescripcin. En Rev. J.P. 1973 pg. 1395; Bol. Jud. 1974 Nros. 13, 14, 15 pg. 473.


7.6 TRAMITE DE LA REVISION
El proceso de Revisin, supone un iudicium rescindens, que tiene por
objeto determinar si concurre o no alguno de los motivos de revisin antes
citados y, en consecuencia, si procede o no la rescisin de la sentencia firme
impugnada.
La demanda de revisin se presenta ante la Corte Suprema. Debe contener
la referencia precisa y completa de los hechos en que se funda, as como las
disposiciones legales pertinentes. Asimismo, debe acompaarse la prueba que el
caso amrite o los documentos que acrediten el hecho en que se funda.
Interpuesta la demanda con sus recaudos, la Sala examinar si rene los
requisitos exigidos en los artculos anteriores. En caso afirmativo, solicitar el
expediente de cuya revisin se trate.
Si la revisin no ha sido interpuesta por el Fiscal Supremo, por imperio
del Art. 82 inc. 1 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, el Fiscal deber
emitir dictamen y, en su caso, proponer la indemnizacin que corresponda a la
vctima del error judicial o a sus herederos. Regresados los autos con el
dictamen fiscal, el artculo 364 del Cdigo de 1940, ordena que la Corte
Suprema en Sala Plena nombre dos vocales para que emitan una ponencia sobre
el contenido de la demanda de revisin, quienes luego estn obligados a
concurrir a las sesiones para brindar las explicaciones que correspondan, pero
estn liberados de votar. El reo o defensor que ste nombre, debe ser odo si
concurre. La causa ser resuelta en Sala Plena, si hay lugar a anular la sentencia
y al que se renueve el proceso para apreciar la prueba o circunstancias recin
aducidas.


Si en el proceso reabierto se llega a la absolucin del antes condenado,
procede indemnizarlo por el error judicial que ha determinado una prisin
indebida con todos los perjuicios que acarrea el estado de detencin.
Si la Revisin tiene por objeto reivindicar la memoria del condenado
fallecido con anterioridad, la sentencia que lo absuelve rehabilitar su memoria;
tambin procede el pago de una suma en concepto de reparacin civil, que ser
para los herederos legales que pueden o no ser los mismos que plantearon la
Revisin. Este dinero no es herencia puesto que no exista en el momento del
entonces condenado, sino que aparece surgido despus de su muerte.
La substanciacin impuesta por el Cdigo de 1991, es diferente, as en su
art. 366 dispone que se presenta ante la Sala Penal Suprema y slo autoriza a
pedir el expediente cuya sentencia motiva la revisin; y en su artculo 367
permite al Fiscal Supremo realizar actos de investigacin circunscritos a la
verificacin que estime conveniente y el Fiscal Supremo tiene potestades
instructoras, la causa se ve en audiencia pblica, a la que debe citarse al abogado
defensor del condenado en tanto haya solicitado el uso de la palabra. Finalmente
quien resuelve es la Sala Penal Suprema dentro del trmino de ocho das hbiles.
Si la Sala encuentra fundada la causal invocada, declarar sin valor la sentencia
motivo de la accin y dictar en su reemplazo sentencia absolutoria,
ordenndose la restitucin de los pagos efectuados por concepto de reparacin
civil y de multa, as como se fijar la indemnizacin que corresponda por error
judicial. Si la revisin fuere desestimada, se devolver el proceso al rgano
jurisdiccional que corresponda, archivndose definitivamente lo actuado.


7. 7 LEGITIMACION
La Revisin puede ser promovida mientras el penado estuviera vivo, por
l mismo, por sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo
de afinidad, por su cnyuge, su tutor, padre o hijo adoptivo.
S el penado hubiere fallecido poda ser promovida por el cnyuge viudo,
ascendientes o descendientes, con objeto de rehabilitar la memoria del difunto y
de que se castigara en su caso, al verdadero culpable.
Tambin puede ser accionada por los Vocales de la Corte Suprema. El
otorgarle capacidad al magistrado supremo, conforme seala el maestro
GARCIA RADA , responde a la necesidad de que la sociedad tiene inters en
que toda sentencia condenatoria sea justa y si ms tarde se presenta alguna
prueba que acredite la injusticia, entonces corresponde pedir la Revisin.
166

Creemos que el maestro Garca Rada, con muy buena intencin seala
que la revisin tiene por finalidad evitar una injusticia, si entendemos por sta
como el propsito intencional de fallar contra derecho, nos cuesta admitir que el
Magistrado obre guiado por aquel propsito, creemos que como todo medio
impugnatorio, la revisin tiene su causa en que el magistrado haya obrado
guiado por un admisible error.

166
Domingo Garcia Rada: Manual de Derecho Procesal Penal. Pg. 319.


CAPTULO VIII

EL AGRAVIADO Y SUS DERECHOS EN EL PROCESO PENAL

8.1 EL AGRAVIADO.
8.1.1 DESLINDES CONCEPTUALES SOBRE EL AGRAVIADO
Se denomina agraviado, al sujeto pasivo del delito: a la vctima que, a la
vez, acostumbra a sufrir un perjuicio en su patrimonio material o moral como
consecuencia del hecho ilcito.
Pese a que una sola persona rena las cualidades de ofendido por el delito
y damnificado, estas dos condiciones son perfectamente diferenciables
167
. Por
una parte, cabe afirmar que la cualidad de perjudicado, a diferencia de la de
ofendido, no depende del ttulo delictivo y, por otra, que siendo indiferente para
el derecho penal el sujeto pasivo del delito (salvo excepciones), para el derecho
civil reparador es indispensable que exista un sujeto pasivo que haya sufrido
daos
168
.
A nosotros nos interesa poner de manifiesto aqu que este sujeto
perjudicado, no lo es cuanto ofendido por el delito, sino en cuanto daado
civilmente. Bajo esta perspectiva, el agraviado es quien primariamente sufre
daos materiales o morales en razn del delito y, en tal condicin, puede
ejercitar la accin civil en el proceso penal.

167
En una sentencia Espaola del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1980 (R. A. 104): ... es de observar que
el agraviado o sujeto pasivo del delito es el ofendido que ha sufrido un dao criminal, mientras que el
perjudicado es el sujeto pasivo del dao civil indemnizable o el titular del inters directa o inmediatamente
lesionado por el ilcito civil generador de obligaciones que, adems, es delito, cualidades ambas que pueden
coincidir o no. En: Eduardo Font Serra, La accin civil en el proceso penal. Su tratamiento penal., Editorial
La Ley, Madrid, 1991, p. 27.
168
Gmez Orbaneja, Comentarios a la L. E. Cr., loc. Cit., T. II, p. 385, en Eduardo Font Serra, La accin ...,
op. Cit., p. 27.


8.1.2. EL AGRAVIADO COMO VICTIMA.
Es habitual desde la perspectiva del Derecho penal fijarse ms en el autor
del delito y en el hecho cometido que en quien ha sufrido la accin delictiva. El
discurso penal se preocupa sobre todo de fijar la responsabilidad del delincuente
y de establecer la respuesta que debe darse al mismo tiempo por el hecho
cometido. En todos los delitos existe, sin embargo, frente al delincuente, la
vctima: el sujeto, individual o colectivo, titular del bien jurdico que a travs de
la prohibicin penal se intenta salvaguardar y proteger, sujeto en ocasiones
genrico pero que habitualmente coincide con el llamado sujeto pasivo de la
accin, vctima directa del actuar el llamado sujeto pasivo de la accin, vctima
directa del actuar delictivo
169
.
Las referencias a la vctima en la legislacin son escasas, sin embargo, la
Sociedad Internacional de Victimologa, en la declaracin sobre justicia y
asistencia para las vctimas, de julio de 1984 define a las vctimas en su artculo
2. La definicin que se recoge en este artculo excede del concepto de vctima
ms acotado del Derecho penal que se limita al sujeto pasivo sobre el que recae
la accin delictiva quien a su vez puede ser el perjudicado.
Tambin las Naciones Unidas se han preocupado por la problemtica de
las vctimas. El 29 de noviembre de 1985, la Asamblea General de las Naciones
Unidas aprob el texto recomendado por el VII Congreso y dio publicidad a la
Resolucin 40/34. En la Declaracin de las Naciones Unidas de 1985 se recoge
tanto a las vctimas individuales como a las colectivas e indirectas, de esta
forma: se entender por vctimas las personas que, individual o
colectivamente, hayan sufrido daos, inclusive lesiones fsicas o mentales,

169
Germn Mancero Isabel, La Vctima en el Proceso Penal: La proteccin del inters colectivo y difuso a
travs de la personacin de las asociaciones y grupos de vctimas en el proceso., en Notas de Derecho Procesal
Penal, de Cuadernos de Poltica Criminal, Universidad Complutense de Madrid, 1995, p. 245.


sufrimiento emocional, prdida financiera o menoscabo sustancial de sus
derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen
la legislacin penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que prescribe
el abuso de poder. En la expresin vctima se incluye adems, en su caso, a
los familiares o personas a su cargo que tengan relacin inmediata con la
vctima directa y a las personas que hayan sufrido daos al intervenir para asistir
a la vctima en peligro o para prevenir la victimizacin
170
.

8.1.3. EL AGRAVIADO PENAL O SUJETO PASIVO COMO
OFENDIDO QUE HA SUFRIDO UN DAO CRIMINAL.
En la determinacin del sujeto pasivo del delito no estaban de acuerdo los
autores del pasado siglo; pero parece que entre los modernos reina unanimidad
al respecto. Buccellati afirm que toda la sociedad debe considerarse como
verdadera vctima. Otros, como Carrara, Mecacci, Impallomeni, etc., crean que
lo era la persona o la cosa sobre la que recaa materialmente la accin. Y la
inmensa mayora de los autores de ahora, e incluso algunos de pasados aos,
afirman que lo es aquel a quien pertenece el derecho como dicen Haus,
Ortolan, Garraud, Gmez y Puig Pea, o quienquiera que sea poseedor de un
bien jurdico, segn leemos en Alimena y Ferri, aadiendo, para darle mayor
extensin: o de un inters, conforme hacen Florian, Cuello Caln, Rosal,
etc
171
.

170
Germn Mancero Isabel, La Vctima ...,p. 246.. Para una mayor profundizacin con respecto al concepto y
los lmites de la vctima ver: Bustos Ramrez y Elena Larrauri, Victimologa: Presente y Futuro, Editorial
Temis, Santa F de Bogot, Colombia, 1993 y de Gerardo Landrove Daz, La Moderna Victimologa, Tirant
Lo Blanch, Valencia, 1998.
171
Bellavista G, Azione civile nel processo penale, en Novissimo Digesto Italiano, tomo II, Torino, 1958, p. 56;
Clari Olmedo, Tratado de Derecho Procesal Penal, II, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1960 1968, p. 456,
Creus Carlos, Influencias del proceso penal en el proceso civil (segunda edicin), Ed. Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 1979, p. 207.


La primera teora coloca demasiado alto y harto lejano al sujeto pasivo del
delito y se corre el peligro de dejarle muy impreciso. Ciertamente que, en ltima
instancia, la comunidad es siempre parte lesionada en la infraccin, puesto que
es ella quien establece la pena, por medio de sus rganos legislativos y
judiciales, y ella es la que persigue y logra el objetivo que con la sancin se
pretende. Pero salvo en los delitos que van contra el Estado, o en los de riesgo
comn que tienen como especfica vctima a la sociedad, el paciente es ms
concreto y prximo.
La segunda doctrina confunde el sujeto pasivo con el objeto material del
delito. Carrara dijo que el hombre o la cosa sobre que recaen los actos
materiales del culpable dirigidos al fin perverso, son el sujeto pasivo del
delito
172
. En otro lugar y con el fin de hacer el deslinde entre actos de tentativa
y actos de consumacin, extendi esta tesis hablando del sujeto activo primario,
del secundario, etc. Desde su punto de vista, era ms fcil solucionar muchos
problemas que hoy se enfocan de otro modo. As, por ejemplo, nos dice que
tambin debe admitirse la nocin del delito, aunque el sujeto pasivo no sea
sensible o cuando siendo sensible no sea inteligente, o cuando siendo sensible e
inteligente, sea consentidor
173
. Si los cadveres son cosas, puesto que el
objeto material se identifica con el sujeto pasivo, no hay inconveniente en decir
que el muerto lo es
174
; as como el feto en el claustro materno, el nio, el
demente, el hombre dormido
175
. Debemos, sin embargo, reconocer que ya
Carrara aleg, como lo harn los autores que le siguen en el tiempo hasta los
contemporneos, que si en la ofensa contra los cadveres puede reconocerse la

172
Carrara F., Programa, p. 67, n 40.
173
Carrara F., Programa, p. 67, n 46 y ss. Carrara se ocupa del valor del consentimiento en este caso (n 49).
174
Carrara F., Programa ...p. 67, n 47.
175
Carrara F., Programa ..., p. 67, n 48.


existencia de un delito, es porque se ofende la ley que les protege en
consideracin a las familias, a la religin, a la moral o a la salud pblica
176
.
El ltimo grupo de opiniones es el ms certero y, como hemos dicho, el
que hoy se comparte con unanimidad sin ms que variaciones que no afectan a
la esencia. Podramos, pues, decir con Silvela, que el sujeto pasivo del delito es
aquel a quien se debe la condicin jurdica negada por el crimen, o si no
queremos vincularnos tan estrechamente a la filosofa krausista, que es la
persona que resulta ofendida directa e inmediatamente por el delito, o que
soporta las consecuencias inmediatas de la actividad criminosa, o bien decir
que es el portador del bien jurdico atacado directamente con el hecho
penalmente punible. Creemos mejor definir el sujeto pasivo con la frmula de
Antolesei, que nos parece la ms exacta: es el titular del inters cuya ofensa
constituye la esencia del delito. Consideramos sumamente expuesto a error
decir, como lo ha hecho Ferri, que el sujeto pasivo, jurdicamente formal, es el
Estado, en tanto que el sujeto pasivo jurdicamente sustancial, es el que sufre
la lesin.
Para dejar definitivamente precisada la nocin del sujeto pasivo, digamos
que es preferible denominarle as y no vctima aunque ambos vocablos se
identifican por la superior exactitud del primero, en tanto que la segunda de
estas expresiones pertenece ms bien al lenguaje comn. Tambin nos parece
mejor designarle as que con el nombre de parte lesionada, puesto que el uso de
esta frase como observa Petrocelli - es predominantemente procesal. No

176
Carrara F., Programa ..., p. 67, n 47.


hallamos inconveniente, por el contrario, en llamar tambin paciente al sujeto
pasivo
177
.
8.1.4. EL AGRAVIADO CIVIL COMO PERJUDICADO O
DAMNIFICADO POR UN DAO CIVIL INDEMNIZABLE.
No es lo mismo sujeto pasivo u ofendido que damnificado o
perjudicado, excesivamente unidos por Rocco. Ya los distinguieron Alimena, y
Ferri, y tambin fue diferenciada por Battaglini y Petrocelli. Estos dos ltimos
limitan la nocin de perjudicado a aquel a quien se ocasiona un dao de ndole
civil, patrimonial o no, o mejor dicho, a la persona a quien le corresponde el
derecho al resarcimiento. Con palabras tal vez excesivas dijo Alimena que el
que siente el dao es el perjudicado, o sea el poseedor de un derecho subjetivo
privado, que se viola al mismo tiempo que el derecho subjetivo pblico, cuya
violacin constituye delito. En la mayor parte de los casos, el sujeto pasivo y el
damnificado son la misma persona, pues el delito genera daos y ese es el
elemento principal para que el sujeto pasivo sea perjudicado o damnificado;
pero es posible concebir delitos en que esa identificacin no existe o se acta
separadamente, por ejemplo en la falsificacin de moneda se lesiona el derecho
de la colectividad, pero el perjudicado puede ser el i ndividuo a quien se ha dado
la moneda falsa. El sujeto pasivo de homicidio es el muerto, pero el damnificado
ser quien pide la indemnizacin
178
.

177
Acaso Carnelutti, que funge de no imitar a nadie, cree haber sido muy original cuando dice combatido sin
fundamento por Florian que es preferible la voz paciente como ms breve y expresiva (Teora general del
derecho, p. 243). Silvela, ms de medio siglo antes, haba usado sinnimos, sujeto pasivo o paciente del delito.
178
Nuez R. C., La accin civil en el proceso penal, Ed. Lerner, Crdoba, 1982 (Constituye la segunda edicin
de la Accin civil para la reparacin de los perjuicios en el proceso penal, Ed. Bibliogrfica, Buenos Aires,
1948), p. 48, 49, del mismo, Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba anotado, Ed. Lerner, Buenos
Aires Crdoba, 1978, p. 22.


Tambin es el perjudicado el titular del inters directa o inmediatamente
lesionado por el ilcito civil, generador de obligaciones
179
.
La doctrina civil distingue el damnificado directo del indirecto, siendo el
primero el que ha sufrido un dao causado por el hecho mismo de que se trate
(aunque el perjuicio econmico puede ser directo daos materiales en la cosa,
lesiones en la persona o indirecto si es consecuencia de esos daos como,
por ejemplo el llamado lucro cesante -
180
.. El segundo es el que sufre el dao
como consecuencia de un vnculo jurdico que lo una con la vctima del hecho
(por ejemplo el asegurador).

8.2. DAMNIFICADO DIRECTO O INDIRECTO.
La violacin del Derecho puede, producirse de dos maneras: directa e
indirectamente. Damnificado directo es aqul en quien incide inmediatamente el
acto ilcito, sin mediacin de persona alguna entre ella y su autor. Damnificado
indirecto es la persona en quien el acto ilcito incide mediatamente por
repercusin del agravio inferido directamente a otra, respecto de la cual aqulla
se encuentra vinculada
181
.
Damnificado directo, en los hechos ilcitos contra la integridad fsica, la
libertad o el honor, es el individuo cuya integridad fsica, libertad u honor ha
sido lesionado.
En los hechos ilcitos contra la propiedad, damnificado directo es el
propietario de la cosa, y pueden serlo tambin el poseedor, el tenedor,
depositario, etctera.

179
Para mayores referencias se puede observar en: Jimnez de Asa Luis , Tratado de Derecho Penal, T. III, El
Delito (Primera parte), Editorial Losada, Buenos Aires, 1951, , pp. 76 85.
180
Nez, Cdigo .., p. 23 y La accin civil .., p. 50 y 51.
181
Aguiar H., Hechos y actos jurdicos, Ediciones Depalma, t. 2, Buenos Aires, 1950, p. 139.


Damnificado indirecto es el tercero lesionado en sus derechos como
reflejo del acto ilcito cometido contra la vctima inmediata. As, en el homicidio
son damnificados indirectos el cnyuge, los hijos, los padres y todas las
personas hacia quienes el extinto estaba obligado a una prestacin de carcter
patrimonial.
El damnificado directo es fcilmente determinable; es la vctima
inmediata; pero no ocurre lo mismo con el damnificado indirecto. En un
homicidio, por ejemplo, la muerte perjudicada a la esposa, a los hijos, a los
socios del difunto, a los dems parientes, y a todas las personas que en una
forma u otra mantenan una vinculacin econmica con la vctima. En un
choque entre un camin y un colectivo, vuelve ste, y el vehculo se ve
imposibilitado de llegar a destino; varios pasajeros viajaban por negocios que
deban concretar en la fecha, cuya imposibilidad ha perjudicado a quienes en el
lugar de destino aguardaban su llegada en el da. Todas estas personas, son
damnificados indirectos o pueden, por ende, demandar al culpable el
resarcimiento del perjuicio experimentado?.
Varias teoras se han desarrollado alrededor de esta cuestin, buscando de
hallar la frmula justa con respecto al derecho de los perjudicados, las que
pasamos a analizar:
A).- La teora francesa ha estudiado este problema partiendo de la
distincin entre dao directo e indirecto. Este ltimo dao es conocido en la
jurisprudencia y doctrina francesas con el nombre de domage par ricochet
182
.
Para la mayora de autores franceses la distincin entre daos directos e
indirectos radica en la relacin causal mediata o inmediata existente entre el
hecho ilcito y el dao sufrido, de modo indirecto sera aquel que no tiene una

182
Brebia R. H., El dao moral, Buenos Air4es, Editorial Astrea, 1950, p. 66.


conexin inmediata con el hecho generador de responsabilidad
183
. Partiendo de
esta base, los autores franceses opinan que el dao indirecto no es indemnizable,
y que le dommage por ricochet es un dao directo y, por lo tanto, resarcible,
pues para ellos dao indirecto es aquel muy remoto y que no tiene por el acto
ilcito una relacin de causalidad adecuada.
B).- Para los autores italianos, la accin resarcitoria corresponde slo al
titular del inters inmediatamente tutelado por la ley, que algunos identifican
con el sujeto pasivo del delito o cuasidelito, los terceros cuyos intereses han
podido ser agraviados mediatamente, carecen de accin
184
.
C).- El Derecho alemn, concede accin resarcitoria al titular del derecho
agraviado por el acto ilcito, afectado inmediatamente por el mismo, con
exclusin de los terceros que pudieren haber sido perjudicados. Pero este
principio, que guarda identidad con la doctrina italiana, no es absoluto, pues en
caso de homicidio, lesiones y privacin de la libertad, se concede accin a los
terceros con respecto a quienes la vctima estaba obligada por la ley a mantener.
La reflexin sobre este problema viene desde la Partida VII, ttulo XV, ley
III, que dispone: Emendar o pechar deue el dao aquel que lo fizo a aquel que
lo rescibio. E esto le puede ser demandado, quier lo cuesse fecho por sus manos
o auiniesse por su culpa, o fuese fecho por su mandato o por su consejo. Mas
adelante lo tocara el tema, Reuter quien toca el tema en su Trait thorique et
pratique de Droit criminel francais ou cours de legislation criminel, publicada
en Pars en 1836; y en la obra de Faustin Hlie, quien expuso que en tesis
general, la indemnizacin debe ser la estricta representacin del dao causado;
la lesin debe ser reparada, la persona afectada no tiene otro derecho, no debe

183
Brebbia, Op. Cit., p. 66.
184
Orgaz A., El dao resarcible Actos ilcitos., Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1968, p. 123.


realizar un beneficio, sino obtener la justa reparacin. Ir ms all sera cambiar
el carcter de los daos e intereses, y aplicarlos como una especie de castigo, al
lado de las penas pronunciadas por la ley penal
185
. As, continua, este autor:
La infraccin puede producir para nosotros un dao personal, este es el
principio sentado por la ley romana, aun cuando el delito no haya sido cometido
sobre nuestra propia persona, de manera que para este autor, el dao personal
es el que hiere nuestros intereses por un delito cometido, aun cuando se haya
ejecutado en contra de otra persona
186
.

8.2.1 DAMNIFICADO DIRECTO E INDIRECTO EN EL
HOMICIDIO.
En el homicidio se sostiene no existe damnificado directo desde el
punto de vista del resarcimiento pues el muerto no puede sufrir ningn dao
econmico
187
.
Sin embargo, este problema ha dado origen a teoras, opuestas. Autores
como Mazeaud, Demogue, Aubry y Rau, Planiol, Ripert y Esmein, Chironi, De
Cupis, etc., sostienen que la accin resarcitoria nace originariamente en el
muerto, y pasa luego a los herederos, quienes tienen en consecuencia dos
acciones con motivo del homicidio: una iure proprio, por el dao sufrido
personalmente a raz del homicidio, y otra iure hereditatis, por el dao sufrido
por el causante por el hecho de su muerte. Estas dos acciones son independientes
y pueden ejercerse separadamente.

185
Faustin Hlie, A., Trait dinstruction criminelle ou Thorie du Code dinstruction criminanelle, t. 9, p. 279,
cit, por Aguiar, op. Cit., t. 4.,p. 604.
186
Aguiar, op. Cit., t. 4, p. 604.
187
Orgaz, op. Cit.


As se ha dicho en materia civil que por la muerte de una persona, nacen
dos acciones civiles de reparacin: una que pertenece a la sucesin, por los
daos causados a la vctima, es decir, al difunto; y otra que pertenece a quienes
tambin han sido vctimas, pero de distinta manera, al verse privados de los
recursos que aqulla les proporcionaba o por el sufrimiento que su fallecimiento
les ocasiona. La primera iure hereditatis y la segunda iure proprio.
La accin iure hereditatis tiene su fundamento para los sostenedores de la
tesis que comentamos en el hecho de que al producirse el fallecimiento, los
herederos hallan en el patrimonio del causante la accin resarcitoria nacida con
motivo del acto ilcito de que fue vctima, sin que sea necesario distinguir que la
vctima haya iniciado o no la accin antes de su muerte.
Las lesiones pueden ser de tal gravedad que el deceso se haya producido
instantneamente; pero ello no es bice, para la doctrina que comentamos, pues
para que un derecho se fije en la cabeza de una persona es suficiente que haya
nacido un instante antes de su fallecimiento.
Entre el momento en que se infiere la herida y aqul en que se produce la
muerte, necesariamente transcurre un lapso, brevsimo si se quiere, pero
suficiente para que la vctima adquiera ese derecho a la indemnizacin, y, en
consecuencia, para que sus herederos encuentren la accin respectiva en el
patrimonio del causante
188
.

188
Respecto al fallecimiento de varias vctimas ocurridas como consecuencia de un mismo acontecimiento como
puede ser un accidente, un terremoto, un naufragio o una guerra, se plantea el problema de determinar el orden
en que se produjeron las muertes para determinar si hubo entre las personas transmisin de derechos hereditarios.
Para este tipo de acontecimientos se han elaborado dos teoras: La Premoriencia y la Conmoriencia. Segn la
primera, por circunstancias de hecho, edad y sexo, debe presumirse que unas personas fallecieron con
anterioridad a otras y que, en consecuencia, habra entre ellas transmisin sucesoria. Segn la teora de la
Conmorencia, no puede presumirse que una persona falleci antes que otra sino, mas bien, que todos fallecieron
al mismo tiempo, en consecuencia, no puede existir entre ellas transmisin sucesoria. Nuestro ordenamiento
jurdico ha optado por esta ltima teora y la plasma en el art. 62 del C.C. por el que se preseptua que si no se
puede probar cual de las dos o mas personas muri primero, se reputa muertas al mismo tiempo y entre ellas no
habra transmisin de derechos hereditarios. La presuncin es juris tantum.


SPOTA, partidario de esta teora, dice que en caso de muerte del viajero
en el acto mismo del siniestro, todo heredero puede exigir la indemnizacin
invocando tal calidad pues no se concibe que los herederos tengan este derecho
en caso de que el fallecimiento ocurra despus de algn tiempo de ocurrido el
siniestro y no cuando la muerte ocurri en el acto mismo del desastre. No podra
hallarse el causante de la muerte en mejores condiciones cuando el hecho fue
ms grave.
El mismo Spota, en nota publicada en Jurisprudencia Argentina, 1947
II- 308, refirindose a la muerte de viajeros en accidente, insiste que, en este
supuesto como en cualquier otro homicidio, los sucesores universales de la
vctima pueden ejercer su accin jure hereditatis.
Si hay incumplimiento del contrato de transporte de personas dice y
de la obligacin de seguridad asumida por el porteador, no cabe duda en la
doctrina que admite en otros supuestos no slo la responsabilidad aquiliana sino
tambin la contractual, que procede una accin jure hereditatis aun el caso de
accidente mortal.

8.2.2 DAMNIFICADO DIRECTO E INDIRECTO EN EL DELITO
DE LESIONES.
Damnificado directo es el lesionado, a quien deber resarcirse los gastos
de curacin y convalecencia (damno emergens) y las ganancias dejadas de hacer
hasta el completo restablecimiento (lucrum cesans).
Damnificados indirectos, son los parientes y los terceros que han sufrido
un dao patrimonial cierto como consecuencia de las lesiones hechas a la
vctima. Generalmente la propia vctima incluye en su reclamacin el dao


causado a los terceros hacia los cuales l est personalmente obligado. Pero si
as no lo hace, estos damnificados indirectos tienen accin para hacerlo por s
189
.

8.2.3. DAMNIFICADO DIRECTO E INDIRECTO EN LOS
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO.
Puede pedir esta reparacin no slo quien es dueo o sus herederos, sino
tambin el usufructuario, o el usuario, si el dao irrogase perjuicio a su derecho.
As puede exigir indemnizacin en caso de acto ilcito contra la propiedad el que
tuviese el derecho de posesin (de la cosa) o la simple posesin, como el
locatario, comodatario o depositario; y el acreedor hipotecario, aun contra el
dueo mismo de la cosa hipotecada, si ste hubiese sido autor del dao.
La razn es que todas estas personas sufren los perjuicios derivados del
acto ilcito como damnificados indirectos.
Segn NEZ, se refiere el resarcimiento por los daos sufridos por la
cosa misma, accin otorgada al propietario, al poseedor, al tenedor y al acreedor
hipotecario, en la medida de sus respectivos derechos. As un individuo para
perjudicar a un competidor y evitar que cumpla con el contrato de transporte que
ha obtenido, inutiliza el motor del nico automvil que est en condiciones de
realizar el transporte y que ya haba sido alquilado por el contratista. En este
caso, el contratista, en virtud del contrato de alquiler del automvil, pero,
adems, el contratista puede pedir indemnizacin que le corresponde, por los
otros daos que el delito le haya causado al ponerlo en la imposibilidad de
cumplir su contrato de transporte
190
.

189
Orgaz, op. Cit., p. 136.
190
Nez Ricardo C., Op. Cit., p. 80.


8.3. EL AGRAVIADO EN EL CODIGO DE 1940 Y 1991 Y SU
CONSTITUCION EN PARTE CIVIL.
El agraviado es tomado en cuenta en el Cdigo vigente slo si se
constituye como actor civil. Los arts. 54 del Cdigo de 1940 y 82 del Cdigo
de 1991 precisan que pueden constituirse en parte civil o actor civil el agraviado,
o en su defecto (siempre que el agraviado directo o sujeto pasivo del delito est
imposibilitado de hacerlo: fallecimiento, ausencia o incapacidad) su cnyuge,
descendiente, ascendiente, tutor, curador y otra persona que lo represente
legalmente
191
. Las personas jurdicas lo hacen por medio de su representante
legal y el Estado por el Procurador Pblico (Decreto Ley N 17537). Si hay
concurrencia de peticiones, slo uno puede ser constituido en parte civil, en
cuyo caso se acude a las prioridades sucesorias fijadas en el Cdigo Civil.
Sin embargo, como se est ante un objeto de derecho privado y que es
disponible por su titular, la pretensin civil en sede penal puede o no ser
deducida por el agraviado (supuesto de renuncia de la misma o de satisfaccin
extra - procesal), quien adems puede reservar su ejercicio para un proceso civil,
sin que a ello obste la obligatoriedad de su persecucin e imposicin por el
Fiscal y el Juez (art. 87 del Cdigo de 1991).
Si el agraviado opta por la va civil ya no puede acudir a la va penal o
viceversa, adems tampoco podra acudir simultneamente a ambas vas, lo que
se justifica para evitar precisamente la litispendencia.
La vctima que desea constituirse en actor civil debe presentar, en el caso
del Cdigo de 1940, la solicitud oral o escrita correspondiente a la autoridad
judicial (art. 55); y, en el caso del Cdigo de 1991, al Ministerio Pblico, si la
causa est en la etapa de investigacin, o al Juez, si la causa se encuentra en

191
Garca Rada Domingo, Manual de Derecho Procesal Penal, EDDILI, Lima, 1984, p. 97.


plena fase intermedia y hasta antes de la acusacin oral (art. 82 del Cdigo de
1991), acompaando en todo caso el documento que acredite su derecho (art.
84).
La jurisprudencia vinculada al Cdigo de 1940 ha establecido que los
trminos corren, sin necesidad de notificacin, para el agraviado que no se ha
constituido en parte civil
192
. Tambin ha precisado que la constitucin en parte
civil slo procede hasta antes de la iniciacin del juicio oral
193
. Otra decisin,
bajo la misma perspectiva, seal que ... el agraviado slo puede constituirse
en parte civil durante la instruccin o antes de iniciarse el Juicio Oral
194
; menos
puede hacerlo en pleno juicio oral
195
.
Segn los Cdigos de 1940 y 1991, acreditado el derecho de quien quiere
ser actor civil, el Fiscal o el Juez, segn el caso, dictar resolucin constituyendo
al agraviado expresamente en actor civil. La resolucin admisora, en el caso del
Cdigo de 1940, puede ser objeto de oposicin por las partes; y, de apelacin
directa en el caso del Cdigo de 1991. El art. 56 del viejo Cdigo precepta que
si la oposicin es desestimada, se puede interponer recurso de apelacin contra
dicha resolucin.
La Corte Suprema ha dejado sentado que si no existe resolucin que tiene
al agraviado expresamente como parte civil carece de legitimacin procesal
196
,
as como que el simple apersonamiento ante el Tribunal, sealando domicilio no
significa constituirse expresamente en parte civil
197
. Tampoco basta, a juicio del

192
Ejecutoria suprema de 26 de enero de 1978 (Anales Judiciales, T. LXXI, Lima, 1979-1981, pp. 168 169).
193
Ejecutoria suprema de 29 de setiembre de 1965, Cuzco (Anales Judiciales, T. LX, Lima, 1965, p. 265).
194
Ejecutoria suprema de 4 de marzo de 1981 (Normas Legales, setiembre octubre de 1981, p. 452).
195
Ejecutoria suprema de 25 de mayo de 1978. Exp. N 1909 77, Amazonas (Anales Judiciales, T. LXX, Lima,
1978, p. 376).
196
Ejecutorias Supremas de 8 de octubre de 1973, Exp. N 1210 73, Lambayeque (Taramona: Compendio de
ejecutorias supremas, cit., T. III, p. 77); de 19 de abril de 1995, Exp. N 1518 93 b, Cajamarca (Rojjasi Pella,
Carmen: Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, pp. 313 314).
197
Ejecutoria suprema de 27 de julio de 1964 (Revista jurdica del Per, N III, Lima, 1964, p. 194).


Supremo Tribunal, la solicitud por escrito del agraviado, sino que es menester
auto expreso que as lo resuelva
198
.
Sin embargo, en decisiones ms recientes el Tribunal Supremo ha sentado
otra doctrina, pues considera ... que la sola peticin del agraviado para que se
le tenga como parte civil surte efecto procesal, aun cuando el juzgado haya
omitido expedir la resolucin correspondiente, pero caso distinto es la
constitucin en parte civil de quien no es el agraviado, lo que requiere de
resolucin expresa, conforme el art. 55 del Cdigo de Procedimientos
Penales
199
.
Esta perspectiva jurisprudencial, empero, no tiene asidero legal puesto
que el art. 55 del cdigo de 1940 no hace excepciones a la necesidad de la
admisin judicial de la constitucin en parte civil, tanto ms si la decisin
judicial, en cualquier caso, puede ser objeto de oposicin y sucesiva apelacin
con arreglo al art. 56, de ah que es de tener presente, inclusive, que la propia
Corte Suprema, en fecha posterior, volvi al criterio originario exigiendo
expresamente resolucin judicial que considere al agraviado como parte civil
200
.
El actor civil tiene amplia legitimacin para intervenir durante la actividad
procesal. Por tanto puede:
a) ofrecer pruebas para acreditar el delito y la entidad de la reparacin
civil;
b) promover durante la instruccin incidentes sobre cuestiones que
afecten su derecho indemnizatorio, en cuya virtud debe notificrseles
de todas las diligencias del proceso;

198
Ejecutoria suprema de 17 de agosto de 1964 (Anales Judiciales, T. LIX, Lima, 1964, p. 256).
199
Ejecutoria suprema de 12 de noviembre de 1996, Queja N 1350 96, Ancash.
200
Ejecutorias supremas de 31 de diciembre de 1996, Exp. N 5050 96 b, Cuzco (Gmez Mendoza, Gonzalo,
Jurisprudencia penal, IDEMSA, Lima, 1997, T. III, P. 169; DE 12 DE AGOSTO DE 1997, Exp. N 3290 97,


c) interponer las impugnaciones que correspondan; y
d) concurrir al acto oral, participar en l activamente y, luego del debate
probatorio, alegar fundamentando su derecho a la reparacin civil, aunque no
puede pronunciarse sobre la pena y la calificacin del delito (arts. 57, 58 y
276 del Cdigo de 1940, as como numerales 86 y 297 del Cdigo de 1991).
No tiene facultad, sin embargo, para solicitar la ampliacin de apertura de
instruccin
201
.

8.4 LOS DERECHOS DEL AGRAVIADO EN EL PROCESO
PENAL.
Los derechos del agraviado dentro del proceso, est en funcin directa a
que si es parte civil o no lo es.

8.4.1 SIN HABERSE CONSTITUIDO COMO PARTE CIVIL.
En el actual cdigo de Procedimientos Penales, no se ha tomado en
consideracin al agraviado ya que no existe un ttulo dedicado a esta parte
importante del proceso por lo que como tal carece de mayores derechos,
limitndose su participacin a simplemente formular su denuncia, rendir su
declaracin preventiva, la cual es facultativa, salvo mandato del Juez o a
solicitud del Ministerio Pblico o del encausado, caso en el cual ser examinado
en la misma forma que los testigos, asimismo puede participar en una diligencia
de Confrontacin. Carece de otro tipo de participacin y no tiene mayores
derechos que el ser simplemente un objeto de prueba

Puno (Normas Legales, T. 261, febrero, de 1998, p. A12); de 3 de setiembre de 1996, Exp. N 3608 95 b,
Cajamarca (Normas Legales, T. 251, abril, 1997, pp. A38 A39).
201
Ejecutoria suprema de 22 de setiembre de 1962 (Anales Judiciales, T. LVII, Lima, 1962, p. 176).


En el Proyecto de Cdigo de 1995, dentro de la perspectiva de otorgar un
mayor reconocimiento a los intereses del agraviado o sujeto pasivo del delito,
por el solo hecho de serlo, en primer lugar, se le reconocen un conjunto de
derechos procesales, tales como:
a) intervenir en el proceso, previo apersonamiento;
b) ser informado de los resultados del proceso;
c) formular solicitudes probatorios;
d) ser escuchado antes de cada decisin que afecte su derecho; y
e) participar en el juicio oral y alegar al finalizar la vista, aunque sin
pedir pena ni reparacin civil
f) hacer uso de los recursos impugnatorios que le faculta la ley

No es necesario constituirse en parte civil para percibir la indemnizacin
fijada en la sentencia. Es derecho de todo agraviado el ser indemnizado del dao
causado con el delito y solicitar el pago de la reparacin civil mandada abonar
en la sentencia
En segundo lugar, se impone al Fiscal o al Juez la denominada diligencia
de ofrecimiento de acciones, en cuya virtud se reconoce a la vctima el derecho
de acceso al proceso penal que se est instruyendo y, por consiguiente, debe
informrsele ... sobre sus derechos cuando interponga la denuncia, al declarar
previamente o en su primera intervencin en el procedimiento (art. 85, tercer
prrafo). Uno de los derechos que tiene es, sin duda, el de poder constituirse en
actor civil y ser parte en el proceso.
En el Proyecto de Cdigo de 1995, se especfica que el agraviado esta
impedido de participar en las diligencias probatorias, absolver traslados,
interponer medios impugnatorios y deducir nulidad de actuados (art. 85).


8.4.2 HABINDOSE CONSTITUIDO COMO PARTE CIVIL.
El cdigo de Procedimientos Penales, dedica el Titulo V del Libro
Primero a la Parte Civil, comprendiendo del artculo 54 al 58, en la que legisla
sobre la legitimidad para constituirse en parte civil, las formas de constitucin
en parte civil, la oposicin a la aceptacin de constitucin en parte civil, las
facultades de la parte civil, y la personera de la parte civil para interponer
recursos.
El Proyecto de 1995, considera que la constitucin de las partes es
atribucin exclusiva del rgano jurisdiccional y, con este efecto, quien quiere
que se le considere actor civil debe presentar una solicitud donde acredite el
petitum y la causa petendi, as como la prueba documental que acredite el
derecho que invoca (art. 88). El Juez, previa formacin del cuaderno respectivo
y del traslado por tres das a las partes, mediante auto fundado resolver si
admite la constitucin en parte civil, contra el cual en todos los casos procede
recurso de apelacin (art. 90).
La oportunidad para pedir la constitucin en parte civil, an cuando la ley
no establece trmino, es durante la investigacin y hasta antes que se inicie el
Juicio Oral. Aceptada la parte civil, mantiene esta situacin durante todo el
proceso, no siendo necesaria nueva constitucin.
Segn el artculo 91 del Cdigo del 95 se expresa que el actor civil sin
perjuicio de los derechos que se reconocen al agraviado, est facultado
adicionalmente para deducir nulidad de actuados, participar en las diligencias
probatorias, y en el juicio oral, interponer los medios impugnatorios que la ley
prev, intervenir cuando corresponda en el procedimiento cautelar y
formular solicitudes en salvaguarda de su derecho.


La actividad del actor civil comprender la colaboracin con el
esclarecimiento del delito y la responsabilidad de su autor o partcipe, as como
acreditar la reparacin civil que pretende. No le est permitido pedir sancin.
Una Ejecutoria suprema
202
seala Apersonado como parte civil en una
instruccin, la sentencia del Tribunal Correccional establece cosa juzgada sobre
lo penal y lo civil; no es posible recurrir a otra va que puede llegar a
conclusiones distintas.

8.4.3 POR QU ES IMPORTANTE LA CONSTITUCION DE
PARTE CIVIL PARA QUE EL AGRAVIADO HAGA VALER SU
DERECHO?
La Constitucin en Parte Civil, permite al agraviado intervenir
activamente en el desarrollo de la instruccin: ofrecer pruebas, plantear
recusaciones, llevar peritos de parte, interrogar a testigos, intervenir en las
confrontaciones, incidentes, acreditar el dao sufrido, etc. Tiene derecho de
impugnar resoluciones tales como del auto que: concede la libertad, seala el
monto del embargo, deniega pruebas, etc.
En la audiencia puede apersonarse con su abogado, quien debe informar
acerca del dao sufrido con el delito, destacar la solvencia del acusado o del
tercero civil. Lo nico que no puede hacer es calificar el delito. Si no estuviere
de acuerdo con la sentencia, podr impugnarla ante el superior.
Para todo ello necesita constituirse en parte civil expresamente, si la
peticin no fue resuelta por el Juez, entonces no existe parte civil y el agraviado

202
Ejecutoria Suprea de 1945 publicado en la Revista de Jurisprudencia Peruana, pg. 98


carece de derecho para participar en las incidencias de la instruccin. Faltando el
auto del Juzgado, aun cuando existe la solicitud, no hay parte civil.
Si no estuviera constituido en parte civil, tiene que contentarse con lo que
el juzgador seale, pues no tiene personera para impugnar resoluciones, aunque
sea denunciante.
El maestro GARCIA RADA, ensea que:

Si en la instruccin se acredita que no ha existido delito y se archiva
definitivamente, queda extinguida la pretensin penal, pero no la civil la
cual puede hacerla valer en la via civil, siempre que no hubiere prescrito.
Esto se explica porque en el acontecer humano, es posible que se cause
dao sin intencin y entonces no existe delito que perseguir, pero la
evidencia del perjuicio material no puede discutirse y ese resarcimiento
slo puede pretenderse en la va civil.
Sin embargo cabe, anotar recogiendo la jurisprudencia suprema que el
agraviado slo puede reclamar la indemnizacin en via extrapenal, siempre que
no se haya constituido como parte civil en el proceso penal, se hubiere desistido
de ello o expresamente hubiere reservado su derecho para ejrcelo en la va
civil.

Garcia Rada, Domingo: Derecho Procesal Penal. Pg. 92


CAPTULO IX

AUTO APERTORIO DE INSTRUCCIN

9. 1 INTRODUCCION
Antes de abordar el tema nuclear de la presente tesis, es necesario ingresar
en consideraciones previas a lo que constituye los actos de comunicacin del
delito, alternativas del Fiscal al recibir la notitia criminis, los actos de
calificacin de la denuncia, Alternativas del Juez al recibir la denuncia del
Fiscal, concepto del Auto de Apertura de Instruccin, su importancia, sus
efectos, y finalmente veremos lo que es el Auto de No ha Lugar a la apertura de
Instruccin
Para que se d el proceso penal, es necesario que exista un hecho o acto
del hombre, susceptible de constituir tipo previsto como delito y que pueda ser
atribuido a una persona fsica, en el grado que sea , como autor o como
cmplice.
Los actos de iniciacin del proceso penal, son aquellos por medio de los
cuales se genera la persecucin penal de una conducta delictiva y a su vez
comprenden: Los actos de comunicacin del delito, los de formalizacin y los de
calificacin.

9.2 ACTOS DE COMUNICACIN DEL DELITO (NOTICIA
CRIMINIS)
Los actos de comunicacin comprenden la llamada notitia criminis,
entendida como la primera noticia que se tiene de la comisin de un hecho con


apariencia delictiva y que puede ser comunicada a travs de una denuncia ante la
autoridad policial o directamente ante el Ministerio Pblico por el agraviado o
cualquier ciudadano ( art. 94 inc 2 de la L.O.M.P.).
La denuncia por iniciativa de la paqrte agraviada es la forma tradicional
de impulsar el proceso penal, ponindo en conocimiento del Fiscal Provincial
Penal la comisin de un evento delictuoso. Esta denuncia no obliga al Fiscal
Provincial, quien tiene libertad de criterio para aceptarla, hacindola suya o
rechazarla

9.2.1 LOS ACTOS DE FORMALIZACION DE LA DENUNCIA
LA ACCION PENAL
La accin, en su acepcin comn significa obrar, realizar un movimiento
que produzca una modificacin en el mundo exterior. La facultad de obrar se
sustituye por la de hacer obrar o la de pedir que se obre.
CABANELLAS define la Accin Penal como la originada por delito o
falta y dirigida a la persecucin de uno u otra con la imposicin de la pena que
por ley corresponda Para el espaol Niceto Alcala Zamora es el ...poder
jurdico de promover la actuacin Jurisdiccional, a fin de que el juzgador se
pronuncie acerca de la punibilidad de los hechos que el titular de la accin
reputa constitutivos de delito.
El cdigo de Procedimientos Penales de 1940, en su artculo 2 se limita a
sealar las formas de su ejercicio, no a la accin en s, sino a la persona
encargada de ejercitarla, es decir, a lo que se ha venido en llamar titularidad para
denunciar. En este sentido, lo que la ley quiere decir es que hay delitos que
pueden ser instruidos de oficio o a denuncia del Ministerio Pblico y que hay


delitos cuya persecucin esta reservada al agraviado. En el primer caso la accin
correspondiente se llama pblica y en el segundo se denomina privada.
La idea sobre la naturaleza de la accin penal, aparece con el Art. 1 del
Cdigo Procesal Penal de 1991 reproducido en el Proyecto de 1994, cuando se
declara que la accin penal es de naturaleza pblica, salvo los casos
expresamente exceptuados por la ley Sin embargo, en el proyecto aprobado por
el congreso en diciembre de 1995, se seala en el artculo primero que la
accin penal es pblica. Su ejercicio en los delitos de persecucin pblica,
corresponde al Ministerio Pblico y comprende el inicio y direccin de la
investigacin, la acusacin y su participacin en el juicio oral. Ya no se hace
mencin a su naturaleza, sino a sus alcances y al mbito de su contenido.
La doctrina dominante, concluye que la accin penal es pblica,
sustentndose en dos razones:
1.- Por que su ejercicio estaba encomendado a funcionarios pblicos con
el objeto de que se imponga pena a los infractores, prevenindose su reiteracin
en oposicin a la accin civil que es privada y,
2.- Por que pretende la realizacin de un derecho pblico como lo es el
derecho penal.
Excepcionalmente se reconoce la accin penal privada para determinadas
infracciones, teniendo como titular a la parte agraviada.
La accin penal pblica, le corresponde por ley al Ministerio Pblico,
quien es su titular y debe ejercitarla de oficio, o sea por iniciativa propia, a
instancia de parte agraviada o por accin popular. FLORES POLO, seala que
no es facultad exclusiva y excluyente del Ministerio Pblico, ni un monopolio
consagrado legalmente a su favor.


9.2.2 EJERCICIO DE LA ACCION PENAL
El ejercicio de la accin penal est confiado al Ministerio Pblico, como
lo dispone el artculo 159 inc. 5 de la Constitucin, concordante con los incisos
1 y 4 de la aludida Carta.
La Constitucin del 93 coincidiendo con la del 79, sealan 2 formas de
ejercitar la accin: de oficio o a peticin de parte ( art. 135.5 y 250.1
respectivamente) en tanto que, el art. 2 del Cdigo de Procedimientos y el Art.
11 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, reconocen 3, esto es: de oficio, a
peticin de parte y la accin popular, para los delitos de comisin inmediata o
los autorizados por la ley. No hay coincidencia entre lo que sealan los textos
constitucionales y el Cdigo de Procedimientos Penales as como la Ley del
Ministerio Pblico.
Dado el carcter prioritario de la constitucin que dicho sea de paso, es
posterior a las leyes que reconocen la accin popular, podra llegarse a la
conclusin de que la accin popular como potestad del pueblo para dirigirse al
Ministerio Pblico y denunciar un delito habra desaparecido. Mas aun la actual
Constitucin del 93 denomina en su artculo 200 inciso 5 accin popular a la que
procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de rango
inferior a la ley, dando un contenido especfico distinto al que esa misma frase
tiene en el terreno procesal penal.
No obstante, todo ciudadano est en posibilidad de poner en
conocimiento de la polica o del Fiscal, la comisin de un delito flagrante y a
ste corresponde conducir la investigacin y de acuerdo con el resultado
proceder a promover la accin penal. Por lo tanto carece de relevancia discutir si
existe o no la llamada accin popular en el proceso penal, puesto que, el Fiscal,
en cualquiera que sea la forma como tiene conocimiento de un hecho delictuoso,


puede ejercitar la accin penal sin necesidad de indicar la fuente de su
informacin.
El ejercicio de la accin pblica de oficio es una gran responsabilidad
para el Ministerio Pblico, su anterior rol pasivo en el proceso penal se ha
modificado, otorgndole su Ley Orgnica un rol activo, dinmico, en cuya
virtud el Fiscal Provincial Penal de Turno como lo recomienda Flores Polo, debe
dejar su escritorio y salir a buscar elementos para ejercitar incansablemente su
potestad de titular de la accin penal.
El proceso penal puede iniciarse de las siguientes formas:
1) A SOLICITUD DEL MINISTERIO PUBLICO
Las denuncias pueden presentarse ante el Fiscal Provincial o ante el Fiscal
Superior; e inclusive aunque no lo dice expresamente el numeral 12 de la
LOMP,- pueden presentarse ante el Fiscal de la Nacin, conforme lo prev el
artculo 80 de la LOMP.
El artculo 12 citado, dice que la denuncia puede presentarseante el
Provincial o el superior, es decir, consagra una facultad y no un deber, en favor
del denunciante, quien tiene la posibilidad de escoger optar o decidir ante quien
presenta la denuncia. Presentada sta y recepcionada por el Provincial, puede
segn sea el caso, optar por cualquiera de las siguientes alternativas:

a) abrir una investigacin preliminar directa
En este caso el Fiscal puede practicar una investigacin preliminar directa
desde su despacho, con la finalidad de reunir elementos de juicio que justifiquen
o no el inicio de un proceso penal.


Luego de abrir la investigacin preliminar de manera directa, el
Ministerio Pblico decidir si promueve o no la accin penal, adoptando
cualquiera de las siguientes medidas.
- Formalizar denuncia ante el Juez Penal.
- No formalizar denuncia penal y ordenar el archivo definitivo de la
denuncia si determina que los hechos denunciados no constituyen delito o que la
accin penal ha prescrito. La resolucin que dispone el archivamiento definitivo
se notifica al denunciante, quien podr recurrir en queja ante el Fiscal Superior,
con cuyo pronunciamiento concluye el trmite (art. 12 de la LOMP).
Si el Fiscal ante el que ha sido presentada la denuncia no la estimase
procedente, se lo har saber por escrito al denunciante. Entendemos que esta
resolucin del Fiscal, debe ser motivada con mencin expresa de la ley
aplicable y de los fundamentos que la sustentan.
Se entiende que si el Fiscal Provincial deniega, se puede ir en queja ante
el Fiscal Superior; y si la denuncia ha sido presentada ante el Fiscal Superior y
ste la rechaza se puede acudir en queja ante el Fiscal Supremo en lo Penal. En
esta forma se cumple con la garanta de la instancia plural o doble grado que es
un principio Constitucional.
HURTADO POZO sostiene que la redaccin de la Ley es defectuosa en
este punto, por que el Fiscal Superior al instruirle al Provincial para que
formalice la denuncia le estara recortando la atribucin que tiene ste para abrir
una investigacin policial previa, conforme al artculo 94 inciso 2 de la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico.
El recurso de queja que concede el artculo 12 de la LOMP, debe
entenderse indistintamente como queja o como apelacin, porque en muchos
casos cuando el recurrente dice apelo, el Fiscal deniega la apelacin


argumentando que la Ley Orgnica, slo concede recurso de queja. No
interesa la nomenclatura del recurso si de su texto se infiere su naturaleza y
alcances.
En todo caso, para evitar que el ofendido quede, finalmente a merced del
posiblemente incorrecto o acaso abusivo juicio del Ministerio Pblico, se
concede a su favor una posibilidad de acudir en Queja o apelacin ante su
superior. Si ste considera fundada la solicitud del ofendido, entonces queda
decidido el ejercicio de la accin pblica. De este modo, el Ministerio Pblico se
ve obligado a instar la accin pblica, para lo cual se debe basar en criterios
tanto de hecho como de derecho pertinente.
No obstante, el Artculo 12 de al LOMP, presenta en su aplicacin
prctica imperfecciones como la de no sealar un plazo determinado para
interponer el recurso de queja ante el Superior, y esto significa en la prctica,
que pasado un ao de la resolucin denegatoria, el interesado tiene expedito su
derecho para motivar, va de queja, la revisin por el Superior. Asimismo los
Fiscales Provinciales han optado en los casos en que no se interpone recurso de
queja ante una denegatoria de denuncia, automticamente elevan lo actuado en
consulta ante el Fiscal Superior Penal de Turno, entendemos que este
mecanismo no es legal, porque no est previsto por la ley en forma expresa,
aunque con ello se quiere salvar el principio procesal de la instancia plural o
doble grado, lo negativo de esta actitud es que la parte interesada no tiene
conocimiento, quien as se ve privada de exponer ante el Superior, los
fundamentos que tuviera a bien oponerle a la resolucin denegatoria de la
promocin de la accin penal.


- Archivar provisionalmente lo actuado en el supuesto de que el
hecho sea delictuoso y que la accin penal no haya prescrito pero faltase la
identificacin de su presunto autor.
- Abstenerse de ejercitar la accin penal a travs de la aplicacin del
principio de oportunidad (art. 2 vigente del CPP de 1991
203
).

b.- Abrir una investigacin preliminar por medio de la Polica
Nacional.
En este caso, el Fiscal puede abrir una investigacin preliminar por medio
de la Polica Nacional, supuesto en el cual, el Fiscal debe orientar la
investigacin que realice la polica, ya que el resultado de ellas tendr valor
probatorio, conforme seala el artculo 62 del Cdigo de Procedimientos
Penales.
La Polica Nacional, al concluir su investigacin preliminar, remitir al
Fiscal el atestado policial (cuando sus conclusiones son exculpatorias)
debidamente fundamentado. En ambos casos el Ministerio Pblico puede
formular denuncia ante el Juez Penal o archivar lo actuado, ya que las
conclusiones de la polica no son vinculantes para el Ministerio Pblico. Aun
cuando sobre el particular MAIER B.J.
204
seala que la Polica debe actuar con
el Ministerio Pblico en la labor de investigacin preparatoria de los

203
Art.2 del C.P.P. El Ministerio Pblico con consentimiento expreso del imputado, podr abstenerse de
ejercitar la accin penal en cualquiera de los siguientes casos:!) Cuando el agente haya sido afectado directa y
gravemente por las consecuencias de su delito y la pena resulte inapropiada. 2)Cuando se tratare de delitos que
por su insignificancia o su poca frecuencia no afecten gravaemente el inters pblico, salvo cuando la pena
mnima supere los dos aos de pena privativa de la libertad o se hubiere cometido por un funcionario pblico en
ejercicio de su cargo. 3) Cuando la culpabilidad del agente en la comisin del delito, o su contribucin a la
perpetracin del mismo sean mnimos, salvo que se tratare de un hecho delictuoso cometido por un funcionario
pblico en ejercicio de su cargo. En los supuestos previstos en los incisos 2 y 3 ser necesario que el agente
hubiere reparado el dao ocasionado o exista un acuerdo con la vctima en ese sentido. Si la accin penal hubiera
sido ya ejercida, el Juez podr a peticin del Ministerio Pblico, dictar auto de sobreseimiento en cualquier etapa
del proceso, bajo los supuestos ya establecidos.
204
Julio B.J. Maier: La Investigacin Penal Preparatoria del Ministerio Pblico Pg.51


requerimientos que ella determine. Asimismo Maier, en la pagina 54 dice: Que
No basta tampoco la mera autorizacin al Ministerio Pblico para preparar sus
requerimientos otorgndole facultades de investigacin, pues resulta
imprescindible reglar su tarea en miras sobre todo a la proteccin de los
derechos individuales fundamentales atacables por un rgano del Estado, peligro
que no se produce cuando la persecucin se coloca en manos del actor privado.
Al respecto, cabe mencionar lo que dispona el D. Leg. 897 : Ley de
procedimiento especial para la investigacin y juzgamiento de los delitos
agravados (26 05 98, derogado por Ley 27569) que contuvo una serie de
disposiciones que restringan el mbito que abarca la titularidad del ejercicio de
la accin penal por parte del Fiscal; pues, las conclusiones contenidas en el
atestado policial obligaban al Fiscal Provincial Penal a formalizar la denuncia en
un plazo no mayor de 24 horas ante el Juez Especializado en lo Penal (art. 1 inc.
C). As mismo se excedi al limitar la decisin facultativa del Juez de decidir si
abre o no instruccin, disponiendo en el inciso e del mismo artculo que en los
casos de delito flagrante el Juez, una vez recibida la denuncia por el Fiscal,
deber no slo proceder a abrir instruccin en el acto, sino que adems, se le
impona el mandato imperativo de ordenar detencin sin tomar en cuenta
circunstancias que puedan eximir de responsabilidad.
Por otro lado, luego de realizada la investigacin preliminar por medio de
la Polica Nacional, el Ministerio Pblico dictar si promueve o no la accin
penal. Cave sealar que Maier J:B: est en lo cierto cuando seala que se trata
de una atribucin de competencia lato sensu- al Ministerio Pblico para
realizar dentro de ciertos lmites el procedimiento preparatorio o preliminar
tendiente a promover la accin pblica
205
.

205
Maier J:B. Julio: Ob. Cit. Pg. 67


c.- Formalizar directamente la denuncia ante el Juez Penal.
En este caso, el Fiscal puede formalizar directamente la denuncia ante el
Juez Penal, caso en el cual no es necesario practicar la investigacin preliminar,
bastar que se verifiquen los requisitos que establece el art. 77 del Cdigo de
Procedimientos Penales
206
.

9.3 LOS ACTOS DE CALIFICACION DE LA DENUNCIA.
EL JUICIO DE ADMISIBILIDAD JUDICIAL DE LA DENUNCIA:
Exige que cualquiera sea la va seguida por el Ministerio Pblico,
formalizada la denuncia, el rgano jurisdiccional adems de apreciar la
pretensin del Ministerio Pblico contenida en su denuncia, deber emitir un
juicio de admisibilidad.
Este juicio de admisibilidad tambin exige que el Juez revise y analice los
presupuestos procesales (exigencia de los requisitos que configuran la validez
del proceso) como la competencia, las formalidades, la falta de impedimentos, y
la existencia de inters, como requisitos de la accin.
Asimismo la denuncia debe hacerla por delito especfico y no por rubro
genrico: ejemplo: estafa, apropiacin ilcita, daos, etc. En lugar de la desusada
expresin delitos contra el Patrimonio. As se consigue unidad de criterio

206
Art. 77 del C. de P.P: Recibida la denuncia , el Juez Instructor slo abrir la instruccin si considera que el
hecho denunciado constituye delito, que se ha individualizado a su presunto autor y que la accin penal no ha
prescrito. El auto contendr en forma precisa la motivacin y fundamentos, y expresar la calificacin de modo
especfico del delito o los delitos que se imputan al denunciado y la orden de que debe concurrir a que preste su
instructiva.
Tratndose de delitos perseguibles por accin privada, el Juez para calificar la denuncia podr de oficio
practicar diligencias previas dentro de los 10 primeros das de recibida la misma.
Si considera que no procede la accin expedir un auto de NO HA LUGAR,. Asimismo, devolver la
denuncia si estima que le falta algn elemento de procedibilidad expresamente sealado por la ley. Contra estas
resoluciones procede recurso de apelacin. El tribunal absolver el grado dentro del plazo de tres das de
recibido el dictamen fiscal, el que deber ser emitido en igual plazo.
En todo los casos el Juez deber pronunciarse dentro de un plazo no mayor de 15 das de recibida la
denuncia.


entre el Fiscal, el Juez y la defensa, si los 3 ejercen su ministerio respecto de la
misma figura delictiva.
Tambin los cargos que contiene la denuncia se imputarn a persona en
concreto, debidamente identificada, con nombre y apellidos, ha pasado de moda
la inveterada denuncia contra los que resulten responsables.
Finalmente debe consignarse con precisin la fecha consumativa del
delito, pues desde ella se cuenta el plazo de prescripcin de la accin penal en
trminos generales.
El artculo 94 inc.2 de la LOMP, difiere de lo expresado al sealar que el
Ministerio Pblico, expondr los hechos de que tiene conocimiento, el delito que
tipifica y la pena con que se sanciona segn ley; la prueba con que cuenta y la
que ofrece actuar o que espera conseguir y ofrecer oportunamente.

ALTERNATIVAS DEL JUEZ AL RECIBIR LA DENUNCIA
Concluida la etapa anterior el Juez estar en condiciones de adoptar
cualquiera de las cuatro posibilidades siguientes:
a).- Devolver la denuncia al Ministerio Pblico.
En caso de hallar insuficiente algn requisito de procedibilidad
expresamente sealado en la ley.
b).- Rechazar la admisin de la denuncia a travs de un auto de no ha
lugar a la Apertura de instruccin, por considerar que no se ha cumplido con
algunos de los requisitos de los requisitos.
c).- Declarar admitida la denuncia a travs del auto de apertura de
instruccin.
d).- Practicar diligencias previas dentro del trmino de 10 das . No se
especifica que tipo de diligencias puede realizar el juez y si ellas se harn con la


presencia de las partes procesales. Tambin descuida sobre la situacin jurdica
del denunciado, el mismo que puede haber sido puesto a disposicin del juez en
calidad de detenido, en cuyo caso no puede ordenarse su detencin o su
comparecencia sin existir instruccin abierta en su contra.
Siendo este el momento en el cual el ejercicio de la accin penal logra
materializarse y consecuentemente da lugar al inicio formal del proceso penal.
Este ltimo punto es sobre el que en adelante estudiaremos.

2 MEDIANTE QUERELLA
El ejercicio privado de la accin est a cargo del ofendido y la ley se
encarga de sealar cules son los delitos que nicamente pueden ser
denunciados directamente ante los jueces penales. El ejercicio privado implica
en algunos casos la exclusin absoluta del Ministerio Pblico en todo el proceso
como son los casos de los delitos contra el honor, (calumnias, difamacin e
injurias) que se tramitan de acuerdo al procedimiento especial de querella.
Existen otros supuestos que por disposicin de la ley requieren denuncia del
agraviado en las que el Ministerio Pblico interviene en el proceso iniciado para
cumplir con las obligaciones impuestas por la ley, pero sin que ello signifique la
exclusin del agraviado actor, quien conserva las facultades que la ley le
confiere como es el de renunciar o desistirse de la accin penal, etc.

9.4 AUTO APERTORI O DE I NSTRUCCI ON.
9.4.1 CONCEPTO
El auto apertorio de instruccin, viene a ser la resolucin por la cual el
Juez Instructor ordena la iniciacin de la instruccin en contra de determinada


persona o personas con motivo de la comisin de un delito, disponiendo la
realizacin de las diligencias importantes para su esclarecimiento.
El auto de apertura de instruccin constituye la primera resolucin que
dicta el rgano jurisdiccional determinando formalmente el inicio del proceso
penal en sede jurisdiccional luego de admitida la denuncia del Ministerio
Pblico.
CLARI OLMEDO expresa que este auto:
consiste en la declaracin jurisdiccional que, haciendo mrito de las
constancias reunidas en los primeros momentos de la investigacin
sumarial, acepta provisionalmente la imputacin ante la posibilidad de
que aquel contra quien va dirigida sea penalmente responsable del delito
que se investiga.
207

9.4.2 DENOMINACIONES.
La resolucin que da inicio a la etapa de investigacin del proceso penal
ha recibido diferentes denominaciones, tanto en nuestra legislacin procesal
penal como la extranjera.
a. En la legislacin nacional.
As por ejemplo:
- En el Cdigo de Enjuiciamiento en Materia Penal de 1863 se
denomina auto cabeza del proceso.
- En el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 recibe el nombre
de auto apertura de instruccin.
- En el Proyecto del Cdigo Procesal Penal de 1997 (no vigente) se
denomina resolucin de apertura de investigacin.

207
Claria Olmedo, p. 388


b. En la legislacin extranjera.
En la legislacin extranjera recibe tambin otros nombres como:
- En Espaa se le llama auto de incoaccin del sumario o auto de
imputacin formal.
- En Chile se le denomina auto de cabeza de proceso.
- En Argentina se le llama auto de procesamiento.
- En Mxico se le llama auto de radicacin o auto de imputacin
formal.

9.4.3 IMPORTANCIA DEL AUTO APERTORIO DE
INSTRUCCION.
a. Controla la legalidad de la accin penal.
Si tiene demasiada importancia, pues en trminos generales, constituye el
control de la legalidad sobre el ejercicio de la accin penal.
b. Da inicio al proceso penal.
Sino hay auto apertorio no hay proceso, el cual debe concluir
estableciendo si existen o no elementos para pasar a la fase del juzgamiento. Se
trata de una resolucin indispensable. El proceso penal nace con el auto
apertorio de instruccin. No nace con la denuncia, porque sta puede ser
desestimada por el Juez, tampoco nace con la investigacin preliminar del
Ministerio Pblico o de la Polica, porque ella puede llegar a la conclusin de
que no hay base para suponer la comisin de un delito o que no hay motivos
para formalizar una denuncia. El proceso se inicia pues, cuando hay una
imputacin con caracteres de verosimilitud y ante la noticia calificada de un
delito.


c. Sin el no se podra condenar.
Una garanta importante en el proceso penal, es que debe existir cierta
identificacin entre el auto apertorio de instruccin y el fallo. No se puede
condenar o absolver a una persona por delito distinto al que ha sido instruido ni
dejar de pronunciarse sobre un punto considerado como objeto de la
investigacin. De ah su importancia y el cuidado que debe tenerse para
expedirlo. As como no se puede condenar sin juzgar, tampoco se puede juzgar
sin instruir.
d. Determina al imputado o procesado.
Desde este momento, el sospechoso adquiere la calidad de imputado o
procesado.
e. Determina el curso de la instruccin.
Determina el curso de la instruccin tanto en su desarrollo como en su
conclusin. El auto de apertura de instruccin fija los parmetros de la
instruccin.
f. Fija las pautas para el juicio oral.
El juicio oral no puede apartarse de los marcos fijados por el auto de
apertura de instruccin. Durante el curso de la instruccin, en la fase intermedia,
o en la audiencia, se puede ampliar o modificar el auto de apertura segn las
necesidades del proceso.
g. Decide la medida de coercin.
Decide el grado de sujecin o la medida de coercin que ha de imponerse
al inculpado, determinando si estar sujeto a mandato de detencin,
comparecencia simple o con restricciones (arts. 135 y 143 vigentes del Cdigo
Procesal Penal de 1991).


h. Define la competencia por turno de la Sala Penal.
La fecha de expedicin del auto determina la competencia de la Sala
Penal Superior que conocer la causa cuando sea elevada al final de la
instruccin. La Sala Penal Superior que asume competencia es la que estuvo de
turno cuando se abri instruccin. La sentencia deber resolver sobre el o los
delitos que han sido materia de instruccin.
Es necesario tener presente que, el simple hecho de comprender a una
persona en una instruccin, sea con orden de comparecencia o de detencin,
produce sufrimientos a la persona comprendida y que ellos se van complicando
a medida que transcurre el tiempo.
Precisamente, en resguardo de la dignidad humana, antes de dictarse el
auto apertorio existe una etapa preliminar investigatoria encomendada a las
autoridades policiales con intervencin y orientacin del Ministerio Pblico, tal
como lo seala el art. 9 del Decreto Legislativo N 52 (L.O. del M.P.)
concordante con el inciso 5 del art. 250 de la Constitucin de 1979. Asimismo,
el propio Juez est facultado para practicar diligencias previas que le permitan
una correcta calificacin de la denuncia y dictar un auto que est exento de
errores y de peligrosas consecuencias. As lo seala el primer prrafo del art. 77
del C. de P.P.
Entonces, a la reflexin del que indaga el delito antes de ser denunciado,
se agrega la reflexin del Juez para dictar un serio y eficaz auto apertorio.
Justamente el segundo pargrafo del artculo 77 citado establece que slo se
abrir instruccin cuando hay la certidumbre de que el hecho denunciado
constituye delito, de que se ha individualizado a su presunto autor y que la
accin penal no ha prescrito. De ese modo, ya no es posible aperturar la
instruccin contra los que resulten responsables como ocurra en el pasado..


9.4.4 CONTENIDO DEL AUTO.

El Cdigo no dedica disposicin especfica destinada al contenido y
formalidades de esta resolucin y es por ello que debemos buscar en el resto del
articulado algunas de sus caractersticas, as como los aportes de la experiencia.
Precisamente, el Proyecto Sustitutorio preparado por el Consejo Nacional de
Justicia y publicado en junio de 1976, para aclarar esta situacin deca en su art.
134 : El auto apertura de instruccin contendr: 1.- El nombre y apellidos del
procesado. Si se tratare de delitos cometidos por persona que no ha sido
identificada, se abrir contra los que resulten responsables; 2.- Indicacin del
delito por el cual se abre instruccin, etc.. Con el tiempo han surgido cuestiones
jurdicas que ya no es posible tomar al pie de la letra el planteamiento de dicho
proyecto.
As, se expresa que los puntos que necesariamente debe contener todo
auto de apertura de instruccin son:

A.- LUGAR Y FECHA DE SU EXPEDICION.-
Aunque el Cdigo no da pautas sobre el particular, son de aplicacin las
disposiciones contenidas en el art. 1075 del C. de P.C., esto es, que no se deben
utilizar nmeros ni abreviaturas, sino que deben ser extendidas en letras. El
lugar y la fecha en que se expide, etc. Esto sirve para controlar si el Secretario
cumple o no con la obligacin que le impone el inciso 5 del art. 233 de la L.O.
del P.J. Igualmente, la designacin de la fecha tiene importancia para determinar
la competencia del Juez y del Tribunal en razn del turno.
Precisamente, el art. 135 de la L.O. del P.J., seala que la competencia de
los tribunales, se determina por la fecha del auto apertorio de instruccin.


B.- MOTIVACION.-
a. Breve resea histrica de la motivacin de las resoluciones.
A pesar de no existir disposiciones expresas, ya en la poca de Roma se
acostumbraba a motivar las resoluciones. Los romanos, con su alto sentido
jurdico, poltico y prctico, no podan dejar de intuir esa necesidad.
208

En la legislacin de las partidas, esa exigencia se convierte en una
obligacin legal, y a ese respecto la Partida III, ttulo XXII, ley 5, dispona que
el Juez deba fallar con arreglo a derecho por buenas y apuestas palabras que se
puedan bien entender.
Sin embargo, durante el largo perodo del derecho comn, las
resoluciones por lo general, no eran motivadas, ni se requera la enunciacin de
los hechos y la declaracin del convencimiento del Juez. Slo se fundamentaron,
en esa poca, las resoluciones penales pronunciadas en el fuero eclesistico,
especialmente las de los tribunales de la Santa Inquisicin, en las causas por
hereja.
As se llega al final de ese oscuro perodo histrico, que Carlos III cierra
tristemente con aquel famoso decreto, dictado en las postrimeras del siglo
XVIII, en el cual se impone a los jueces la prohibicin de motivar las
resoluciones para evitar cavilaciones a los litigantes
209
.
Casi es innecesario decir que esta medida era una lgica consecuencia de
los regmenes absolutistas imperantes en aquellas pocas. Lo que ese rgimen
llamaba cavilaciones no era otra cosa, como dice con acierto Mndez Calzada,

208
ORTELL RAMOS Manuel, Origen Historico del deber de motivar las sentencias, en Revistas de Derecho
Procesal Iberoamericano, N 4, pp 899 y ss
209
Real Cedula de Carlos III de 13 de junio de 1778 ley 8, tit. 16, libro 11 de la Novisima Recopilacin, ver en
VESCOVI Enrique, interpretacin de la sentencia, Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin,
Montevideo, N 3 10, pp. 259, nota 7.


que el temor a la crtica de los fundamentos del fallo, o sea el temor a la censura
sobre la actuacin de un poder del Estado
210
.
Pero en el mismo ao en que Carlos III suprima esa garanta, ella era
nuevamente impuesta por la ordenanza Napolitana
211
. Y poco despus, en 1790,
la Constitucin francesa de 3 Fructidor, reafirma categricamente la necesidad
de fundamentar los fallos judiciales. Desde entonces esa exigencia se incorpora
paulatinamente a todas las legislaciones, e incluso es consignada en las cartas
fundamentales de algunos pases, alcanzando as jerarqua constitucional.
Es oportuno recordar aqu las palabras de Laferrire cuando, al dictarse la
Constitucin de Francia de 1791, declar: La Constituyente rindi un hermoso
homenaje a la razn y a la conciencia del hombre ordenando que las
resoluciones fueran motivadas, y echando as las bases de la jurisprudencia
nacional
212
.
Sin embargo la fundamentacin de las sentencias ha sido considerada
posteriormente como una garanta poltica y una salvaguarda contra la posible
arbitrariedad judicial y la mencionada prohibicin, una consecuencia del
autoritarismo real, que no admita discusin a las rdenes de la autoridad
213
.

210
Citado por FORNATTI Enrique, en Fundamentacin de Sentencias y Libros Convicciones en el Proceso
Penal Oral de la Provincia de Buenos Aires, Revista de Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Argentina, N 1,
p. 38.
211
Establecida la programatica de 27 de setiembre de 1774: Para quitar la maldad y al fraude cualquier pretexto
y asegurar en la opinin del pblico la exactitud y la religiosidad de los magistrados, quiere Su Majestad, an a
ejemplo y uso de los tribunales ms renombrados, que en cualquier tribunal de Npoles, o colegio, o junta, u otro
juez de la misma capital, que se exponga la razn de decidir, o sea los motivos en los que se apoya la decisin,
encargando Su Majestad, para remover en cuanto sea posible la arbitrariedad de los juicios y alejara de ellos toda
sospecha de parcialidad, que las decisiones se funden, no ya en la nuda autoridad de los doctores, sino en las
leyes expresas del Reino, en su FORNATTI Enrique, en Fundamentacin de Sentencias..., op. Cit., p. 38.
212
FORNATTI Enrique, Op. Cit., p.39
213
Es interesante tambin la lectura con respecto a las limitaciones del arbitrio del juez en aquellas pocas en
FERNANDEZ ALBOR Agustin, Algunas Observaciones sobre el Arbitrio de los Jueces Penales, en Revistas
Estudios de Derecho, Bilbao, Espaa, N 25-26, pp.369-385. Tambin, el trabajo de HABSCHEID Walther J.,
Sobre la Creacin Jurisprudencial del Derecho en el Derecho Alemn, en Boletin Mexicano de Derecho
Comparado, Nueva Serie, Ao VIII, N 24, Sep.- Dic., pp. 561-575.


Luego de la Independencia, a pesar de la supervivencia de la legislacin
espaola y como un progreso de las garantas judiciales se implant la
obligatoriedad de fundar las sentencias. Frente a la opinin de los ms afamados
procesalistas espaoles del siglo XVIII, aparecen las normas dictadas por la
Revolucin que van a implementar la obligacin de fundar las resoluciones, en
las penales, luego en las civiles, como una de las garantas para los derechos
individuales.
El Cdigo Civil de Bolivia es el primero que se redacta en Amrica, an
hoy se aprecia como en su art. 1571 dispone que los Jueces deben fundar sus
resoluciones
214
.
En nuestro pas, con la Constitucin de 1828, en su artculo 122 se rescata
la obligacin de motivacin de las resoluciones, pues antes con las
Constituciones de 1823 y 1826, no se deca nada al respecto.
En la Constitucin de 1834, se aprecia en el artculo 123, en la de 1839
en el art. 125, en la de 1856 se describi dicha garanta en el art. 128, en la de
1860 en el art. 127, en el de 1867 en el art. 125, en la Constitucin de 1920 se
determin en el art. 154 y en la de 1933 se desarrolla en el art. 227
215
.
Mas adelante veremos el tratamiento de la motivacin en los Cdigos y
Constitucin actuales.
b. Fundamentos jurdicos y polticos de la exigencia de motivacin
de resoluciones.
Los fundamentos polticos y jurdicos de esa exigencia constituyen
premisas elementales de toda organizacin democrtica, y, por lo mismo, se

214
VESCOVI Enrique, op.Cit., p. 260.
215
Para una revisin del articulado de las Constituciones en el Per, sobre la institucin en estudio, ver GARCIA
BELAUNDE Domingo, en la colaboracin de GUTIERREZ CAMACHO Walter, Las Constituciones del Per,
Textos Institucionales, Apndice bibliogrfico por Carlos Mesias Ramrez, Edicin Oficial, Ministerio de
Justicia, WG Editor.


encuentran pacficamente reconocidos por la legislacin y la doctrina
constitucional y procesal.
CARNELUTTI seala que en todas las sociedades civilmente
organizadas existe una norma que impone a los jueces el deber de juzgar segn
justicia.
La existencia de un deber -dice el maestro de Roma- est en funcin de la
posibilidad de poner de relieve su posible violacin, con lo que se requiere decir
que el deber de juzgar segn justicia se resuelve en primer trmino en el deber
de motivar la decisin, precisamente porque es la motivacin el medio
imprescindible para comprobar la justicia de la decisin
216
.
En los pases democrticos, el deber de juzgar segn justicia es pues un
verdadero postulado institucional que se resuelve prcticamente en el deber de
los jueces de motivar las resoluciones. El pueblo tiene el derecho de controlar la
actuacin del poder judicial, y ese control slo puede ejercitarse cuando se
conocen los fundamentos de las resoluciones judiciales
217
.
La resolucin, y con mayor razn aquella que se dicta en materia penal,
debe llevar no slo al inculpado, sino a la opinin pblica, la seguridad de que la
causa ha sido estudiada en todas sus partes esenciales, y cules son los
fundamentos de hecho y de derecho de la condena o de la absolucin. Cabe
afirmar que slo con el cumplimiento de esa exigencia, se puede mantener la
confianza del pueblo en la justicia, porque slo as el pueblo se convence de que
el Juez ha juzgado segn justicia, y con arreglo a las constancias de los autos, y
que el pronunciamiento definitivo no es el fruto del arbitrio ni de la

216
Lecciones de Derecho Procesal Penal, Vol. II, p. 251.
217
PEREIRA ANABALON Hugo, Motivacin y Fundamentacin de las Sentencias y Debido Proceso, Revista
Judicial, Arequipa, N 1, p. 21-26.


discrecionalidad judicial, ni de pruebas que puedan resultar del conocimiento
privado del Juez.
Por lo dems, esa exigencia no se cumple por el mero hecho de permitir a
algunas personas que asistan al debate judicial. Es francamente intil que el
proceso se sustancie in facie populii, si a ste no se le dan a conocer los
fundamentos de hecho y de derecho en que se basa la sentencia judicial. Aparte
de que el pueblo no es nicamente aquel que ha asistido a la audiencia, sino la
sociedad en general, cuya conciencia slo se satisface cuando se hacen pblicos
los motivos del fallo.
Para justificar mejor la necesidad jurdica y poltica de motivar las
resoluciones, no resistimos a la tentacin de transcribir estas meditadas palabras
de VLEZ MARICONDE, referidas al proceso penal oral de Crdoba, pero
aplicables a todos los ordenamientos procesales:

El juicio del magistrado, por definicin, ha de ser la cspide de un
proceso lgico donde se refundan los criterios que la psicologa suministra
y que la experiencia aconseja, la libre conviccin encuentra su base
natural y tambin sus lmites en las leyes de la dialctica, de la
experiencia comn y del criterio moral de los jueces. Pero esa exigencia
lgica se traduce en una exigencia legal, el juez tiene la obligacin de
motivar la resolucin bajo pena de nulidad...; y luego expresa La
jerarqua poltica del principio demuestra su importancia, constituyendo la
ms categrica limitacin del sistema. El magistrado debe expresar en
forma concisa, precisa y clara las razones de su convencimiento. En esto
reside una de las garantas fundamentales de la Justicia. La obligacin de
motivar las resoluciones emana de la Constitucin porque est en la base
misma de nuestro sistema republicano y representativo, en el cual se
afirma el concepto de responsabilidad que incumbe a todos los
funcionarios, incluso los jueces. Estos deben dar los fundamentos de sus
fallos no slo para que de este modo ellos queden al alcance del contralor
pblico, sino tambin, y sobre todo, para que se pueda hacer efectiva su
responsabilidad. Y termina expresando: La motivacin debe referirse al


hecho delictuoso, a la participacin del imputado, a la calificacin legal
del delito, de un modo ms genrico, debe versar sobre los hechos y el
derecho, y no hay duda que el juez no puede cumplir esa obligacin
mediante una simple afirmacin de los hechos que considera probados
218
.

En conclusin, se debe la necesidad de explicar el porqu del mandato que
toda resolucin supone. La motivacin tiene algo (o mucho) de concesin
democrtica.
La soberana del poder judicial impone un orden determinado para
resolver una situacin conflictiva. Mas para que tal orden no se parezca en nada
a la violacin, lo razona y lo justifica. Es un acto que ennoblece y dignifica la
funcin judicial, al mismo tiempo que revela su valor intelectual y moral.

c. Obligacin de la motivacin de la resolucin llamada auto.
Esta es, la razn o el fundamento que determina la apertura. Unas veces
es a mrito de la denuncia del Ministerio Pblico y el atestado policial
correspondiente. En otras, por el conocimiento pblico de la comisin inmediata
de un delito (casos de apertura de oficio).
De ese modo, se habr cumplido con el mandato constitucional a que se
refiere, relativo a la motivacin de las resoluciones judiciales en todas las
instancias.

C. MANDATO DE APERTURA.
Es decir que, expresamente debe decirse que se abre instruccin en tal o
cual va (ordinaria o sumaria) de acuerdo a la naturaleza de la infraccin
denunciada. Como hay situaciones en las que no precisamente se abre

218
VELEZ MARICONDE, Alfredo., Los principios Fundamentales del Proceso Penal segn el Cdigo de
Crdova, Jur. Arg., T. IV, Sec. Doct. P.13.


instruccin, sino que se inicia sumaria investigacin a que se refiere el art. 314
del C. de P.P. modificado por el Decreto Ley 22633, es necesario hacer mencin
a la naturaleza del procedimiento que se inicia; ya que, de tramitarse en va
distinta a la que corresponde podr plantearse la excepcin de naturaleza de
juicio cuyo objeto es precisamente regularizar el procedimiento.

D. LA INFRACCION IMPUTADA.
Debe hacerse mencin al delito por el que se abre el procedimiento. La
experiencia aconsejaba utilizar la figura genrica antes que el delito especfico,
sobre todo, en los casos donde haba complejidad en las personas y en los
hechos. Con frecuencia ocurre que se abre instruccin por el delito de robo y el
culminar el juicio se establece que el acusado no cometi una sustraccin sino
un encubrimiento. En este caso, el juzgador se pone en situacin difcil porque
habindose instruido por robo, no podr condenar por encubrimiento. Para evitar
situaciones semejantes era ms conveniente utilizar el gnero, pues, si se abre
por ejemplo por delito contra el patrimonio, an cuando la denuncia sea por
robo, poda sin dificultad sentenciarse por encubrimiento. De lo contrario, el
superior jerrquico ante quien se recurre de la sentencia, tendra que anular el
fallo y disponer que se ample la instruccin.

Sin embargo el Artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales al ser
modificado por el artculo 1 de la Ley 24388 (06-12-85), obliga a expresar la
calificacin de modo especfico del delito o de los delitos que se imputan al
denunciado. Esto con la finalidad de orientar los mecanismos de la defensa y
acusacin.


E. IDENTIFICACION DEL INCULPADO.
Es decir, el nombre completo del imputado o imputados, con sus apodos
si los tienen y dems circunstancias que sean tiles a su individualizacin. De
esa manera no se causarn problemas a personas con el mismo nombre y
apellido y que nada tienen que ver con los hechos. Como dice Carnelutti: La
afirmacin de la existencia del delito implica la afirmacin de la existencia del
reo
219
.
Es necesario saber, no slo que el inculpado existe, sino determinar quien
es, identificarlo plenamente con una sola identidad, es muy frecuente en medios
judiciales que se apertura proceso o se amplia el auto de procesamiento para
tenerse a un procesado con otros nombres, debido a que el denunciado indica
diversos nombres por carecer de un documento de identidad y no se hace nada
para identificarlo debidamente, lo cual no es correcto, por que toda persona tiene
una sola identidad, la otra es usurpada, por lo que debe agotarse todos los
medios necesarios para que sea debidamente individualizado e identificado y no
recurrirse al fcil mtodo de comprenderse con dos o mas nombres y luego en la
sentencia consignarse dichas identidades, ocasionndose un perjuicio a la
persona cuya identidad ha sido usurpada . Si esto es as, debe tratarse de una
persona natural. Las personas jurdicas no pueden ser procesadas penalmente.

F. INDICACION DE LA PARTE AGRAVIADA.
Debe decirse el nombre de la persona natural o jurdica que ha sufrido el
perjuicio.
Esta identificacin es necesaria para que en la sentencia se indique con
precisin el nombre de la persona a quien se debe abonar la reparacin civil.

219
Carnelutti, Derecho Procesal Civil y Penal, Tomo II, Editorial EJEA, Bs. As., p.122.


Si son varios los agraviados, deber indicarse todos los nombres de los
agraviados.

C. CITACION AL TERCERO CIVIL.
Cuando la reparacin civil debe pagarse adems por persona diferente a la
inculpada, como en los casos de culpa in vigilando e in eligendo (arts. 1142 y
1144 del C.C.), es indispensable citar a ellos para los efectos a que se contraen
los arts. 100,337 y 338 del C. de P.P. y los arts. 3 y 4 de la Ley 9014. Si se
omitiera tal citacin, no podra darse cumplimiento en su oportunidad a lo
dispuesto en el art.229 inciso 4 ni obligrsele a pago alguno a favor del
agraviado, por no haber tenido conocimiento del proceso ni haber tenido la
oportunidad de hacer uso de la facultad que le confiere los arts. 272 y 278 del
Cdigo Procesal.

D. LA ORDEN DE COMPARECENCIA O DETENCION.
Esta es una de las cuestiones ms preocupantes en la actualidad y por lo
tanto, una de las ms trascendentales del auto apertorio.
De acuerdo al art. 79 del C. de P.P., modificado por el Decreto Legislativo
126, el Juez al expedir el auto apertorio tena que dictar necesariamente la orden
de comparecencia o, en su caso, la detencin provisional del inculpado. La
orden de comparecencia consiste en la citacin mediante cdula, por la Polica
Judicial, para que preste su declaracin instructiva fijndose da y hora, bajo
apercibimiento de ser conducido por la fuerza pblica. A su vez, la detencin
provisional viene a ser la privacin de la libertad del procesado en los centros
destinados para tal efecto.


La orden de Detencin, es una medida cautelar consistente en la privacin
de la libertad, practicada para poner a una persona a disposicin del Juez, con el
fin de que pueda efectivamente realizarse la prisin provisional. Para dictar
mandato de detencin contra un inculpado, deben concurrir los requisitos que
establece el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, modificado por la Ley
27226 vigente desde el 18 de Diciembre de 1999 que dispone:
1).- Que, existan suficientes elementos probatorios de que se trate de un
delito doloso, que vincule al imputado como autor o participe del mismo. Se
establece que el mandato de detencin es una medida coercitiva que se dicta
contra el agente incriminado en un tipo penal de carcter doloso (accin
emprendida con el conocimiento y voluntad de realizar la lesin de un bien
jurdico),
2).- Que la sancin a imponerse sea superior a los cuatro aos de pena
privativa de libertad. Lo cual implica que los jueces tienen que hacer un calculo
de probabilidades o prognsis de la sancin a imponerse al imputado en caso de
condena al final del proceso, dentro de los mrgenes que fija la ley para el
delito,
3).- Que, existan suficientes elementos probatorios para concluir que el
imputado intenta eludir la accin de la Justicia o perturbar la actividad
probatoria. Es decir que sea previsible el imputado, por sus antecedentes y otras
circunstancias pretenda rehuir a la accin de la justicia (peligro de fuga) o
perturbe la accin procesal (entorpecimiento de la actividad probatoria o peligro
procesal).
Se requiere la concurrencia copulativa de los requisitos sealados, para la
procedencia de la orden de Detencin. La inconcurrencia de cualquiera de estos
requisitos hace inviable decretar la medida.


Por la comparecencia el inculpado ser investigado en libertad. As,
declarar instructivamente, ampliar su instructiva, se confrontar, asistir a una
inspeccin ocular o cualquier otra diligencia.
Se dicta mandato de Comparecencia cuando no corresponda la medida de
detencin. La comparecencia puede ser simple o con restricciones.
Si el hecho punible denunciado est penado con una sancin leve o las
pruebas aportadas no la justifiquen , se podr optar por dictar la orden de
Comparecencia simple, en la que slo existe la obligacin del imputado de
comparecer al Juzgado las veces que sea requerido.
En el caso de que se opte por la comparecencia con restricciones el Juez
podr imponer alguna de las alternativas previstas en el Articulo 143 del Cdigo
Procesal Penal:
a)- detencin domiciliaria,
b)- obligacin de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o
institucin determinada,
c)- obligacin de no ausentarse de la localidad en que reside,
d)- prohibicin de comunicarse con personas determinadas,
e)- prestacin de una caucin econmica.

El Juez puede imponer una de estas alternativas o combinar varias de
ellas, segn resulte adecuado al caso y ordenar las medidas necesarias para
garantizar su cumplimiento.
En todo auto apertorio de instruccin, debe disponerse la comparecencia o
la detencin, porque de lo contrario la resolucin sera incompleta y sus dems
disposiciones ineficaces.


Frecuentemente se ve, mandatos de detencin que no tienen ninguna
justificacin debido a que los hechos no revisten gravedad, pero tampoco son
pocos los casos en que inexplicablemente se dispone la comparecencia no
obstante que se trata de situaciones verdaderamente graves, o sea que, un mismo
juez acta con excesiva severidad en unos casos y en otros es demasiado
indulgente como estimulando el delito.
Ahora bien, el mal uso de esta potestad es causa de situaciones clamorosas
en la administracin de justicia, que no solo empaan su imagen, sino que
producen irreparables daos a quienes, por alguna razn han tenido la desgracia
de ser procesados. Precisamente, uno de los problemas ms comentados de la
justicia penal, es el elevado nmero de reos que sufren detencin injustificada y
que se prolonga en algunas veces por tiempo mayor a la pena que les
corresponde
220
.

220
La medida de Detencin ha dado lugar a que se interpongan acciones de Habeas Corpus, siendo la mas
reciente la expedida por el Tribunal Constitucional con fecha 29 de Enero del 2002 en la que declaran fundada la
Accin de Habeas Corpus interpuesta a favor del ciudadano Luis Guillermo Bedoya de Vivanco que ha dado
lugar a criticas tanto de un sector de congresistas como de la sociedad al haberse apartado de precedentes
jurisprudenciales como la dictada en el Exp. Nro: 305-96 en la causa seguida por Carlos Barboza Cancho, en la
que se declar Improcedente la Accin de Habeas Corpus precisando entre otros considerandos que Consentir
la Accin de Habeas Corpus como va indirecta para la liberacin del actor implicara desnaturalizar el carcter
teleolgico de esta Accin por permitir la sustraccin del actor a un debido procedimiento; que hallndose el
actor a disposicin de las autoridades jurisdicciones sus derechos tienen que hacerlos valer en sede judicial y
sern las instancias pertinentes las que deben resolver su situacin jurdica. Asimismo en la causa 025-96-
HC/TC seguido a favor de Saturnino Aquino Romero en la con fecha 07 de Agosto de 1996, resolvieron declarar
Improcedente la accin de Habeas Corpus considerando que el mandato de detencin dispuesto por la Juez no
puede considerarse actos arbitrarios que vulneran la libertad individual, pues se trata de una resolucin judicial
emanada de un proceso regular y que de conformidad con lo establecido en los literales a y b del artculo 16 de la
Ley 25393 la procedencia del Habeas Corpus se encuentra vedada por cuanto la persona cuyo favor se interpone
esta garanta se encuentra con instruccin penal abierta y la orden de detencin dictada en su contra ha sido
ordenada por Juez competente dentro de un proceso regular. Agrega adems que el Tribunal de conformidad con
lo previsto en el artculo 10 de la Ley 25398 las anomalas que pudieran cometerse durante la tramitacin de un
procedimiento judicial no son susceptible de obtener reparo a travs del procedimiento residual de Habeas
Corpus, pues estas debern resolverse y tramitarse dentro de los mismos procesos donde se originan hacindose
ejercicio de los recursos que las normas procesales especficas establecen. Igualmente con fecha 27 de
Setiembre del 2000 en la causa Nro: 287-2000-HC/TC seguida a favor de Renne Agustin Escalante Zuiga, la
declararon improcedente considerando Que es impertinente utilizar la accin de garanta como una mecanismo
mas de la revisin de las decisiones jurisdiccionales, que en todo caso si se pretende enervar anormalidades
procesales estas deben ser recurridas mediante los mecanismos que el propio proceso ordinario prev, por lo que
es de aplicacin el artculo 6 inciso 2 de la Ley 23506 y el artculo 10 de la Ley 25398.


No hay que olvidar que, una detencin aun cuando sea de pocos das,
produce prdida de trabajo, desamparo familiar y una serie de situaciones que
afectan notablemente el destino de un hogar y genera gastos innecesarios al
erario nacional. Por eso, los jueces instructores, deben meditar seriamente ante
la alternativa de decidirse por una de las medidas al dictar el auto que nos ocupa.
La antigua redaccin del art. 79 permita abusos que, con la modificacin del
Decreto Legislativo 126 se contienen de alguna manera. Puede decirse que
ahora, la regla viene a ser la comparecencia, y la excepcin lo es la detencin, si
se tiene en cuenta que, la mayora de las sentencias que expiden jueces y
tribunales, establecen penas inferiores a los cuatro aos de prisin.
La detencin provisional slo es recomendable cuando el delito imputado
est sancionado con pena mayor a los cuatro aos de prisin, o si se trata de
delito que conlleva pena superior a ese tiempo, por las circunstancias del hecho
y la persona del actor pueda estimarse que sufrir pena mayor . Pero eso no
basta, sino que deben existir elementos que hagan suponer fundadamente la
responsabilidad. No obstante de que la presuncin de culpa a la que se refiere el
art. 79 colisiona con el principio consagrado en el apartado el mandato
constitucional y el art. 11 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, no hay otra alternativa en muchos casos, en que, a pesar de que la
causa est en sus inicios, el Juez en una actitud semejante al prejuzgamiento,
tenga que concluir que el imputado es culpable y disponer su detencin, mxime
si el delito es grave y hay que asegurar su concurrencia a la instructiva, a la
realizacin de diligencias importantes e impedir la fuga del autor y la
desaparicin de las huellas del delito.
De acuerdo al art.143 expresado, tenemos que la comparecencia debe
dictarse cuando el delito imputado est sancionado con pena menor a los cuatro


aos de prisin o que , a pesar de que lo est con pena mayor, el Juez considera
que el imputado no ser sancionado con pena superior a esos cuatro aos. Si
tenemos en cuenta el art. 286 del Cdigo de Procedimientos Penales que permite
la suspensin de la condena a los reos sancionados con esa pena, no tendra
ninguna justificacin disponer la detencin a los sujetos que estn dentro de esa
posibilidad.

E. DILIGENCIAS QUE DEBEN ACTUARSE
INMEDIATAMENTE.-
Estas diligencias pueden ser de dos clases:
a. Las que la ley seala con carcter obligatorio.
Se trata de que, de acuerdo a la naturaleza del delito, existen diligencias
que el Cdigo dispone como imprescindibles. Ellas son: la instructiva del
inculpado, la declaracin de los testigos sealados en la denuncia del Ministerio
Pblico, de la parte agraviada o en el atestado policial, como conocedores del
delito o de las circunstancias que lo precedieron, acompaaron o siguieron a su
comisin. Antes del Decreto Legislativo 126 se tena por obligatoria la
preventiva del agraviado, lo que en muchos casos determin la necesidad de
otorgar plazos ampliatorios que demoraban el juzgamiento, porque muchos
agraviados no podan ser ubicados o simplemente se resistan a concurrir al
juzgado alegando diversas razones. Ahora esta diligencia es facultativa, siempre
que el Juez o el Ministerio Pblico no estimen lo contrario.
Tambin es obligatorio nombrar peritos cuando de la denuncia aparecen
hechos para cuya apreciacin se requieran conocimientos especiales (art. 160
C.P.P.). Si el delito ha dejado vestigios o pruebas de su perpetracin deben
recogerse y ordenarse la inspeccin ocular y la descripcin de todo lo que tenga


relacin con el evento ( art. 170 C. de P.P.). En la instruccin por muerte
violenta o sospecha de criminalidad debe realizarse el reconocimiento y la
necropsia del cadver (arts. 172 y ss.) y, si en sta se hallan vestigios de
envenenamiento debern tomarse muestras para su examen toxiclogo ( arts.
180 C. de P.P.). En los casos de lesiones, el reconocimiento pericial tambin es
obligatorio y ste debe contener los datos consignados en el art. 181. En el
aborto, es imprescindible la comprobacin de la pre-existencia de la preez
(182). En los delitos contra el patrimonio es obligatorio ordenar se acredite la
propiedad y pre-existencia(183 del C.P.P.). En el caso de que en la denuncia
aparezcan sospechas de enajenacin mental es imprescindible disponer en el
auto apertorio de instruccin su reconocimiento psiquitrico (art. 189).
b. Las que a juicio del Juez deben actuarse necesariamente para el
mejor esclarecimiento.
En cuanto a estas diligencias, dependen de cada caso y generalmente se
orientan a ciertas verificaciones que no pudieron ser logradas por la Polica o
que se insinan de las manifestaciones.

F. COMUNICACION AL TRIBUNAL.
En el auto que nos ocupa, debe ordenarse la comunicacin a que se refiere
el art. 88 del C. de P.P., con la finalidad de que el Tribunal asuma competencia
en las incidencias que pueda resultar.
No obstante esta comunicacin en la actualidad no se cumple, toda vez
que se han establecido competencias de las Salas en funcin al tipo de proceso y
a la condicin jurdica del procesado.


G. LA CITACION AL MINISTERIO PUBLICO.
De acuerdo al art. 14 de la L.O. del M.P., debe notificarse
obligatoriamente y bajo pena de nulidad y responsabilidad del Juez, con las
resoluciones que se expiden.
De otro modo, no podra, dicho Ministerio desarrollar oportunamente sus
funciones ni asumir la carga de la prueba.

9.4.5 EFECTOS DEL AUTO APERTORIO.-
Los principales son:
A.- Obliga al Ministerio Pblico a asumir la carga de la prueba, de
acuerdo al art. 14 de la L.O. del M.P., sin perjuicio de la facultad de iniciativa y
direccin que le otorga al Juez el art. 49 del C.P.P. Esta obligacin, tiene que
ajustarse al objeto de la instruccin que, segn el art. 72 del C. de P.P. es el de
reunir la prueba de la realizacin del delito, las circunstancias que rodearon a su
comisin, sus mviles y la distinta participacin de los implicados.
B.- Establece la competencia de la Sala por razn del turno, como se dijo
anteriormente y de acuerdo al art. 135 de la L.O. del P.J.
C.- Determina la naturaleza del procedimiento a la que debe ajustarse la
investigacin (sumario, ordinario, especial).
D.- Limita el acceso a la investigacin, por su carcter reservado, de modo
que, slo pueden tomar conocimiento de la misma, las personas autorizadas (art.
73). El defensor por ejemplo, debe prestar juramento o promesa para guardar
reserva de la instructiva y de los incidentes de la instruccin ( art. 134 del C. de
P.P.).


9.4.6 AMPLIACION DEL AUTO.-
En el curso de la instruccin, el auto apertorio puede ser objeto de
ampliaciones para comprenderse a nuevas personas o por otros delitos no
considerados al principio. Sin embargo, esta potestad slo es del Juez y del
Ministerio Pblico. La Parte Civil, carece de facultad para solicitarla, puesto
que, su intervencin en el proceso est limitada a lo que sealan los arts. 57 y 58
del C. de P.P.

OBJ ETI VO DE LA AMPLI ACI ON.- La ampliacin del auto apertorio
slo puede hacerse para comprender en la instruccin a nuevos inculpados o
agraviados o para agregar nuevos delitos que surgen de la investigacin, pero de
ninguna manera para modificar su esencia o excluir del proceso a determinadas
personas. Por ejemplo: no podra declararse en va de ampliacin que el delito
materia de la instruccin es tal y no cual, ni de que los inculpados son estos en
lugar de otros, etc. Lo ms que podra hacerse sobre este particular es aclarar el
verdadero nombre de un inculpado, pero no apartarlo del proceso, lo que slo
podra lograrse en la resolucin final o al declararse fundada una excepcin.

ES UNA RESOLUCION INAPELABLE.- No slo porque la ley no
autoriza tal recurso, sino tambin porque para impugnarlo existen otros recursos
o medios de defensa especficos. Por ejemplo: si la denuncia no rene los
requisitos de admisibilidad, que los hechos requieren un esclarecimiento previo
en otra va, o que los hechos no constituyen infraccin punible, etc., estn las
cuestiones previas, prejudiciales y las excepciones.
De otro lado, la investigacin de un delito no slo interesa al perjudicado
sino a la colectividad y, como deber jurdico del Estado, no puede estar


supeditada a la voluntad del presunto autor, que en muchos casos slo tiende a
dilatar la comprobacin de la infraccin o la de favorecer la desaparicin de sus
huellas.
Sin embargo debemos precisar que son susceptibles de impugnacin las
medidas coercitivas personales decretadas en el Auto de Apertura de
instruccin. As el artculo 138 del Cdigo Procesal Penal precisa en su ltimo
pargrafo establece Contra el mandato de detencin procede recurso de
apelacin, que ser concedido en un solo efecto y seguir el mismo trmite que
el sealado para la queja.
La Sala penal de la Corte Superior, si considera que dicho mandato se ha
dictado con inobservancia de los requisitos legales establecidos en el artculo
135 del Cdigo Procesal Penal, puede revocarlo, disponiendo se dicte la orden
de comparecencia. De lo contrario, confirma el auto apelado y queda firme el
mandato de detencin.
En todo caso durante el desarrollo del proceso el Juez Penal, tiene la
facultad de revocar de oficio el mandato de detencin previamente ordenado,
cuando nuevos actos de investigacin pongan en cuestin la suficiencia de las
pruebas que dieron lugar a la medida.
El problema surge con el mandato de Comparencia, en cuanto a que si
ste puede o no ser materia de apelacin, para conseguir que la Sala Penal
correspondiente, al revocarlo, disponga la detencin del procesado.

9.4.7 ES APELABLE EL AUTO DE COMPARECENCIA?
Cuando se inicia la accin penal por denuncia del Ministerio Pblico, que
es titular de ella, el Juez, al dictar el auto de apertura de instruccin, puede,
segn los casos establecidos por ley, dictar contra el procesado ya sea el


mandato de Detencin o de Comparecencia (simple o con restricciones). Lo
primero significa la detencin corporal del inculpado y su reclusin en un
establecimiento penal. La comparecencia por el contrario, significa que el
procesado puede comparecer libremente al proceso.
La medida de comparecencia se dicta cuando no existen suficientes
elementos de prueba de la comisin de un delito doloso y se tiene la evidencia
de que el procesado no eludir la accin de la justicia ni perturbar la actividad
probatoria, en razn a sus antecedentes y circunstancias especiales que
determinen que el Juez llegue a tal conviccin.

Ahora bien, el artculo 143 del Cdigo Procesal Penal, que legisla sobre la
comparecencia, no dispone, en forma expresa, que sta sea materia de apelacin
tal como lo hace el artculo 138 del mismo cuerpo legal en cuanto a la medida de
Detencin.
Indudablemente se trata de un importante silencio de la ley cmo
interpretarlo? En materia penal, de acuerdo a los derechos de la persona humana
proclamados por la Constitucin, existen destacadas reglas de garanta en
beneficio del inculpado, tales, entre otras, como la retroactividad benigna, la
duda favorable, la no aplicacin de la analoga, etc. El cuestionamiento de la
orden de Comparecencia que contiene reglas de estricto cumplimiento por el
procesado, para su vigencia mediante la apelacin, significa en el fondo, un
latente peligro de la libertad del procesado. Por eso, debe tratarse con sumo
cuidado. El nico caso en que legalmente la comparecencia debe convertirse en
detencin es, precisamente, cuando el que viene gozando de tal privilegio
incumple las reglas impuestas por el Juez, tal como expresamente dispone el


Artculo 144 in fine del Cdigo de Procedimientos Penales. No existe ninguna
otra forma legal de revocacin en la legislacin vigente.
Sera suficiente este razonamiento para afirmarse la no procedencia de la
apelacin del mandato de comparecencia, el que, fundamentalmente, ya es un
derecho.
Si la ley no dispone expresamente que dicho mandato es apelable, tal
silencio debe interpretarse en favor del procesado, aplicando el Artculo IX del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal, que refiere las disposiciones que
restringen la libertad del imputado, limiten el ejercicio de sus facultades o
de un poder conferido a los sujetos procesales, sern interpretadas
restrictivamente. El sentido gramatical y semntico del trmino
restrictivamente expresa la virtud o fuerza para restringir y apretar. Que
restringe, limita o acorta. (Diccionario de la Lengua Espaola-Real Academia
Espaola)
De manera tal que se debe estar nicamente a lo que la ley autoriza o no
autoriza. De este modo, si la ley no autoriza la apelacin del mandato de
comparecencia no se puede hacer ni intentar se haga lo contrario.
De otro lado, abona esta tesis el hecho de no haberse reeditado en el
vigente Cdigo Procesal Penal, el artculo 83 del anterior cdigo, que conceda
expresamente la apelacin del mandato de Comparecencia en un slo efecto. En
este caso, la intencin del legislador se interpreta en el sentido de que tal
mandato no puede ser materia de apelacin. Existe una ejecutoria Superior
dictada por la sptima Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, del
28 de Diciembre de 1993, recada en la causa Nro. 999-93 en la que declar
Nulo el concesorio en la apelacin del mandato de comparecencia, por la que se
proclama que dicho mandato no es apelable.


9.4.8 ES APELABLE LA ORDEN DE DETENCION?
El artculo 138 del nuevo Cdigo Procesal Penal, establece en su ltimo
prrafo la posibilidad de apelacin contra el mandato de Detencin, sealando
que el mismo ser concedido en un solo efecto y seguir el trmite que el
sealado para la Queja por omisin del fundamento de la aplicacin de la
medida coercitiva de detencin.
En cuanto al plazo para interponer recurso de apelacin contra el mandato
de detencin, la ley no ha hecho la precisin del caso, lo que no significa la
posibilidad de la existencia de un plazo abierto. Segn el criterio precisado por
el profesor SANCHEZ VELARDE, el cual compartimos, seala que :
Debe de atenderse a criterios sistemticos de interpretacin: si el trmino
para la impugnacin contra una sentencia en el procedimiento ordinario es
de un da (salvo que se interponga al momento de su lectura), y es de tres
das para el procedimiento sumario (salvo que se interponga al momento
de la lectura) y no existe ninguna norma que posibilite plazo mayor para
la impugnacin de otro tipo de resoluciones, es del caso estimar que el
plazo mximo para impugnar el mandato de detencin es de tres das. Se
entiende adems, de notificada debidamente dicha resolucin al domicilio
que aparece en autos.
221

Sucede que en la practica judicial el procesado o su defensor, se da por
notificado de la medida coercitiva personal de detencin y luego interpone el
recurso de apelacin, lo cual obviamente le es concedida. Este supuesto debe
interpretarse en sentido restrictivo exigindose siempre la notificacin fctica de
la orden de detencin cuando sea en sede judicial, an cuando ello tambin
evidencie un psimo control de la actividad defensora del abogado, as como el
desconocimiento de las normas de procedimiento.

221
SANCHEZ VELARDE, Pablo: El Sistema de Recursos en el Proceso Penal. En Revista de la Academia de la
Magistratura Nro. 2.


CAPTULO X

AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCIN

10.1 AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE
INSTRUCCION
Conforme a lo normado en la primera parte del artculo 77 del Cdigo de
Procedimientos Penales, presentada la denuncia penal por parte del
representante del Ministerio Pblico, el Juez, abrir instruccin slo si concurren
los siguientes requisitos: a) Que, el hecho denunciado est tipificado como
delito; b) Que, el sujeto se encuentre debidamente identificado; y c) Que, la
accin penal no haya prescrito.
La norma procesal determina que, de no concurrir alguno de tales
presupuestos, el Juez dicta un auto de No ha Lugar (tercera parte del artculo
77 del C. De P.P.).
Se deniega la apertura de instruccin siempre que el hecho denunciado
por el Ministerio Pblico no constituye delito en concepto del juez- no se ha
individualizado su presunto autor o la accin penal ha prescrito.
Esta denegatoria crea, a menudo, serias controversias jurdicas y
personales, por cuanto el criterio del Fiscal Provincial, tan letrado como el juez,
con ms aos de experiencia muchas veces y en contacto ms fresco con los
indicios encontrados en la escena del delito, resulta que es desodo con el mero
examen de los documentos que el mismo representante pone a disposicin del
Juez.


Para no abrir instruccin el Juez tiene que calificar la denuncia, es decir
examinarla con criterio tcnico jurdico a fin de constatar los elementos que
requiere para pronunciarse por la apertura o por la denegatoria de instruccin.
En realidad, al momento de calificar la denuncia, el Juez, debe analizar
rigurosamente, no slo la delictuosidad de la conducta, sino su justiciabilidad
penal, ntegramente considerada y las condiciones objetivas que determinan la
competencia del Juez. La delictuosidad de la conductas, es ciertamente, el dato
ms claro a la hora de determinar el carcter justiciable de los hechos, pero no
es, de modo alguno, el nico dato a analizar. La plena individualizacin del
imputado y la no prescripcin, son tambin, datos que determinan el que una
causa sea justiciable penalmente. Tambin tienen importancia en este punto las
causas que haran fundadas las excepciones de amnista y cosa juzgada.
Finalmente deben integrarse a este momento las consideraciones relativas a una
posible excusa legal absolutoria, llamada, con mayor propiedad, causa personal
de exclusin de pena.
Un problema especial resulta de determinar si pueden incorporarse
tambin a este momento consideraciones relativas a la concurrencia de causas de
inculpabilidad. El problema de la concurrencia de causas de justificacin puede
superarse considerando como parte del juicio de delictuosidad un concepto
amplio de tipo, que remita no slo a la formula legal del delito, sino al injusto
completo (tipo y antijuridicidad). La ampliacin de la tipicidad operada de esta
manera, atendiendo a finalidades estrictamente procesales, no resuelve, sin
embargo, el tratamiento que en el momento de la calificacin corresponda a
supuestos como el estado de Necesidad inculpante o el error de prohibicin,
incluido el culturalmente condicionado del artculo 15 del Cdigo Penal, casos


en los cuales el hecho, es imposible negarlo, es tpico en sentido estricto- y
antijurdico.
En principio, el Fiscal debe considerarse autorizado a no denunciar en los
casos de inculpabilidad. La accin penal que se le ha encargado alcanza su
sentido en la medida en que permite sostener una pretensin punitiva que no
podr formarse en caso que concurra una de estas causas. Debe considerarse
carente de inters, entonces, postular la apertura de una instruccin cuando est
claro, desde el principio, que no podr sostener una acusacin.
En consecuencia, puestos frente a causas de inculpabilidad o frente a
excusas legales absolutorias, parece inevitable concluir que no hay inters que
justifique la apertura del proceso.
A diferencia del juicio contenido en la sentencia del caso, el de
calificacin de la denuncia se caracteriza por ser estrictamente conceptual y
normativo. No hay, en l, espacio para consideraciones probatorias. Por tanto, si
al momento de calificar la denuncia el Juez encuentra que falta en ella analizar
un aspecto que puede determinar su inadmisin por falta de justiciabilidad,
entonces deber devolverla al amparo del tercer prrafo del artculo 77 del
Cdigo de Procedimientos Penales. Al momento de calificar la denuncia slo
hay, en consecuencia, cuatro alternativas:
1.- declarar abierta la instruccin,
2.- devolver la denuncia incompleta,
3.- Practicar diligencias previas en el trmino de 10 das
4.- declarar No Ha Lugar a la Apertura por no ser el hecho penalmente
justiciable.


X.2 EL AUTO DE NO HA LUGAR A APERTURA DE PROCESO
PENAL TIENE CARACTER DE COSA JUZGADA.
En primer lugar, resulta conveniente analizar el efecto jurdico que
produce el auto de no ha lugar a apertura de proceso, el mismo que est en
funcin directa con la razn que lo fundamente. Los efectos no son los mismos
en cada supuesto. Esto es, si el auto negatorio se basa en la falta de
identificacin del sujeto denunciado (primer requisito exigido por el artculo 77
del C. De P.P.), se procede al archivo provisional del proceso, en tanto la
polica, con la intervencin del Ministerio Pblico, no recabe dicho elemento, y
siempre que la accin penal se encuentre expedita por razn del tiempo. Lograda
la identificacin del sujeto, el Juez Penal, proceder entonces a dictar el auto de
apertura de instruccin.
Si la hiptesis fuese distinta, si el Juez dict el auto de No ha lugar por la
inconcurrencia de alguno de los dos ltimos requisitos exigidos por el artculo
77, a saber, porque el hecho no est tipificado en la ley penal como delito, o ,
estndolo, la accin penal ha prescrito, el auto es uno de sobreseimiento
definitivo, que impide, en forma definitiva e irrevocable, la apertura del proceso
penal y sus efectos se asemejan a los de una sentencia absolutoria, que hace
Cosa Juzgada en materia penal con relacin a los hechos y a las personas a los
que se refiere.
Aparentemente, resulta paradjico y un contrasentido el atribuir al auto de
no ha lugar los efectos de la Cosa Juzgada, desde que, precisamente por
determinarse la No apertura del proceso, no hubo juicio en el caso concreto. El
hecho, la cosa, no ha sido juzgada. La Cosa Juzgada lo adquieren aquellas
resoluciones emitidas sobre el fondo del asunto, que entraan un juicio del
mismo por parte del Juez penal. La sentencia, por excelencia.


Sin embargo, es en la necesidad de salvaguardar la seguridad jurdica en
la justicia penal, que se ha venido a atribuir al auto de No ha lugar, cuando lo
determina la inexistencia en el hecho denunciado del tipo penal, los mismos
efectos de la cosa juzgada.
Existe una lgica simple: si la conducta realizada en un espacio y tiempo
determinado, atribuida al sujeto en la audiencia penal, no se adecua ni encuadra,
clara e inequvocamente, en el tipo previsto en la ley penal, y por tal razn el
Juez resuelve no abrir proceso penal (principio de legalidad Art. 2 inciso 24
literal d Constitucin Poltica del Estado), el asunto no puede quedar cerrado
sino en forma definitiva. La seguridad jurdica impide que en adelante, ese
mismo hecho y esa misma persona, puedan ser objeto de un nuevo
pronunciamiento jurisdiccional.
Es la filosofa que fundament el artculo 233 inciso 11 de la Constitucin
Poltica del 79, que estableci la prohibicin de juzgar a nadie nuevamente por
hechos por los cuales haya sido absuelto o condenado por sentencia firme. Y que
el notable jurista argentino Ral Zaffaroni advirti oportunamente, en la
elaboracin de los proyectos del Nuevo Cdigo Penal Peruano, que la norma
constitucional exiga una interpretacin ms amplia.
La Nueva Constitucin Poltica ha ratificado el marco conceptual del
principio non bis in idem estableciendo mediante el inciso 13 del Artculo 139
como principios y derechos de la funcin jurisdiccional: La prohibicin de
revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. La amnista, el indulto,
el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los efectos de cosa
juzgada.
Por ltimo, y an cuando no est vigente, no puede dejarse de considerar
los principios que en materia procesal introduce el Cdigo Procesal Penal de


1991, que salvando las deficiencias del Cdigo de Procedimientos Penales de
1940 y frente a la hiptesis como la que nos ocupa, establece que No se puede
denunciar dos veces por el mismo hecho (Art. 117) cuando ste, por no
constituir delito o porque la accin ha prescrito, ha llevado a declarar sin lugar
la promocin de la accin penal, ordenndose el archivamiento del expediente.
Y si la apelacin (interpuesta) es declarada infundada se archivar
definitivamente aquella denuncia ( art. 113 primer y ltimo pargrafo).

10.3 PROBLEMATICA DE LA APELACIN DEL AUTO DE NO
HA LUGAR A ALA APERTURA DE INSTRUCCION POR EL
AGRAVIADO.
En el presente caso, la discusin gira en torno a las normas que deben
aplicarse para regular la legitimacin procesal de la vctima del delito antes de
abrirse la causa penal. El tema tiene particular inters toda vez que nuestro
derecho procesal penal no admite que el agraviado pueda solicitar por si mismo
el inicio de un procedimiento si el delito es de persecucin pblica. Sus
posibilidades de actuacin dependen de la apertura de la causa.
Si se asume un punto de vista estrictamente formal, ante un auto de no
abrir instruccin, habra que considerar a la vctima deslegitimada para
interponer una impugnacin. Sin embargo, frente a esta postura opinamos que el
agraviado debe ser considerado legitimado para impugnar en atencin al derecho
a la defensa, la instancia plural o al derecho de acceso a la justicia, toda vez que
estos derechos deben ser considerados preferentes frente a consideraciones de
estricto derecho positivo.
Abona en nuestra tesis, la opinin del doctor Olivera Diaz, Guillermo,
quien sostiene que:


en estas denegatorias ( se refiere al auto de no ha lugar a la apertura de
instruccin) el agraviado puede apelar y recurrir en nulidad sin
constituirse en parte civil, pues esto ltimo es posible una vez abierta la
instruccin. El agraviado sin ser parate civil tiene la personera suficiente
para impugnar e incluso para hacer uso de la palabra ante el Tribunal y
Corte Suprema. Este informe oral no puede hacerlo el denunciado por no
ser parte an. Por no ser inculpado es probable que no est enterado de la
denuncia que pesa en su contra, la misma que no se le notifica
222
.

PROBLEMAS
En el derecho comparado, existen varias alternativas distintas de
regulacin de los poderes de los agraviados del delito ante la justicia penal.
Viendo extremos tenemos desde el sistema norteamericano, en el que el
agraviado concurre solo como testigo, hasta el espaol, sumamente amplio en el
reconocimiento del derecho de accin, principalmente cuando de personas
fsicas se trata.
En todos los casos, adems, queda claro que el agraviado por el delito
tiene expedita la va civil para hacer valer sus reclamos.
Ante la enorme gama de posibilidades que pueden reconocerse en el
derecho comparado, resulta difcil eludir la tentacin de considerar este tema
como uno de lege ferenda: Parece, a simple vista, que no es necesario abrir el
proceso penal en todos los casos a los agraviados si es que tienen, en su favor, la
alternativa del proceso civil, que adems contiene expresas normas de gratuidad
para el caso de las personas sin recursos. Sin embargo, junto a esta tendencia,
aparece siempre otra, que reclamando inspiracin en las modernas tendencias de
proteccin a la vctima del delito, reclama para ella mayores atribuciones de las
que el formalismo procesalista parece conceder

222
Guillermo Olivera Diaz: El Proceso Penal Peruano pg.87.


El dilema que plantean ambas corrientes que jurdicamente se presentan
como opciones sumamente serias- pueden formularse del siguiente modo:
1.- Los poderes de impugnacin del agraviado, dependen de su calidad
de tal o de su decisin de constituirse en parte civil en el proceso?
2.- Puede el agraviado impugnar el auto de no ha lugar a la apertura de
instruccin? por qu?.
3.- La denegacin del derecho a impugnacin del agraviado contra el auto
que declara no ha lugar a la apertura de instruccin constituye una violacin al
derecho de acceso a la justicia, la instancia plural o al derecho a la defensa?.
Antes de responder a estas interrogantes veamos algunas referencias
jurisprudenciales

10.3.1 REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES
La Jurisprudencia puede entenderse en sentido lato o estricto. En el
primero est constituida por las resoluciones judiciales que los magistrados
emiten en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, cualquiera sea la instancia o
nivel al que pertenecen. En el segundo, se circunscribe a las resoluciones
judiciales emanadas del mximo tribunal en cada sistema jurdico.
En cuanto a su carcter vinculante, la jurisprudencia puede ser de dos
clases: Doctrina Jurisprudencial o Sentencia Normativa.
La primera, que consiste en la reunin de vocales EN SALA Plena a
solicitud de una sala para discutir y resolver por mayora absoluta un problema,
no es vinculante para los tribunales superiores e inferiores, los que pueden
apartarse del presente cuando lo estimen conveniente. Es meramente referencial,
carece de obligatoriedad, por lo que no es fuente de Derecho.


En cambio, las Sentencias Normativas, aquellas que la Sala Plena de la
Corte Suprema, sistematiza y selecciona las jurisprudencias de las salas
especializadas, si son vnculantes para los tribunales superiores e inferiores,
debiendo observar el precedente cuando tengan que resolver casos idnticos o
esencialmente similares, lo que constituyen fuente de Derecho.

En nuestro sistema judicial aun no se han dado jurisprudencias con el
carcter de obligatorias (Sentencias Normativas)
223
, las que existen son
jurisprudencias no vinculantes, esto es que cualquier rgano inferior puede
apartarse precisando los fundamentos por los cuales se aparta del mismo.

223
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL:Cuando una de las Salas lo solicite, en atencin a la naturaleza de la
decisin a tomar en un caso concreto, se reuniran los vacales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo. La
decisin que se tome en mayora absoluta de los asistentes al pleno constituye Doctrina Jurisprudencial y
vincula a los organos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificado por otro pleno casatorio.
Art. 22 LOPJ Llas Salas Especializadas de la Corte Suprema ordenan la publicacin trimestral en el Peruano de
las ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las
instancias judiciales. Estos principios deben ser invocados por los magistrados de todas las instancias judiciales,
cualquiera sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepcion
decidan apartarse de dicho criterio, estan obligados a motivar adecuadamente su resolucion dejando
constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan.
SENTENCIA NORMATIVA:Art. 8O inc.3 de la LOPJ Son atribuciones de la Sala Plena de la Corte
Suprema...sistematizar y difundir la Jurisprudencia de las Salas Especializadas y Dispone la publicacin
trimestral de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento
en todas las instancias judiciales.
CLASES DE
JURISPRUDENCIAS
DOCTRINA
JURISPRUDENCIAL
SENTENCIAS
NORMATIVAS
NO
VINCULANTE
PARA
TRIBUNALES
Arts, 384 y 400
CPC
Art. 22 LOPJ
VINCULANTE
PARA
TRIBUNALES
ART. 80 Inc.3
LOPJ


En nuestro trabajo prctico hemos encontrado jurisprudencias no
vinculantes que tocan el tema de la apelacin del Auto de No ha Lugar a la
apertura de instruccin por el agraviado en dos sentidos,
- por un lado una corriente que sostiene que no es posible conceder la
apelacin del Auto de NO ha Lugar al agraviado; y
- otra corriente que sostiene la posibilidad de que el agraviado puede
apelar.
veamos ambas corrientes:

A).- EJECUTORIAS QUE SEALAN LA IMPOSIBILIDAD DE
APELACION DEL AUTO DE NO HA LUGAR POR EL AGRAVIADO:

1).- Exp. Nro: 4579 SS.Barandiaran Dempwolf
De la Riva Agero D
Altabas Kajatt
Lima, veinticinco de Setiembre De mil novecientos noventisiete.-
AUTOS Y VISTOS: interviniendo como Vocal ponente ..., de
conformidad con lo opinado por la seora Fiscal Superior y ATENDIENDO;
Que, conforme a lo dispuesto en el artculo once del Decreto Legislativo
cincuentidos Ley Orgnica del Ministerio Pblico- el Ministerio Pblico es el
titular de la Accin Penal Pblica, la que ejercita tambin a instancia de la parte
agraviada; que frente a la denuncia formulada por Sintheti Materiales Sociedad
Annima representada por Chen Su Yueh, la Fiscal Provincial, en su condicin
de titular de la accin penal, formaliz denuncia a fojas cuarentisiete;
ejecutndose la accin penal conforme al atributo constitucional que le ampara;
que, frente a esta denuncia la Juez Penal expidi el auto de fojas cuarentiocho


mediante el cual resolvi que no haba lugar a abrir instruccin contra la persona
denunciada por la Fiscal Provincial; que dicha resolucin fue notificada a sta
ltima segn se observa a fojas cuarentinueve, sin que interponga recurso
impugnatorio; que sin embargo frente a la mencionada resolucin el denunciante
Chen Su Yuek representante legal de Sintheli Materiales Sociedad Annima,
interpuso apelacin segn fojas cincuentiuno, la misma que le fue concedida
segn resolucin de fojas cincuentids; que el artculo cincuentiocho del Cdigo
de Procedimientos Penales, establece que slo el agraviado constituido en
PARTE CIVIL tiene personera para promover en la instruccin, incidentes
sobre cuestiones que afecten su derecho y podr ejercer los recursos de
apelacin y de nulidad en los casos en que este cdigo los conceda; que,
conforme a lo dispuesto en el artculo setentisiete del referido cuerpo de leyes,
slo existe instruccin abierta cuando hay un auto que as lo declara; lo cual no
ha procedido en el presente caso y por ende la nica parte procesal legitima para
interponer recursos impugnatorios en el caso de autos frente a las resoluciones
expedidas por el Juez Penal, es el represente del Ministerio Pblico, que el
derecho Constitucional de Defensa debe ejercerse dentro de los parmetros que
establecen las normas procesales, cuyo fin es cautelar el debido proceso, por lo
expuesto el recurso impugnatorio de apelacin resulta de suyo improcedente
deviniendo en nulo el concesorio; que reiteradas son las ejecutorias que
establecen que se requiere de resolucin que tenga al agraviado por constituido
en parte civil para interponer recursos impugnatorios por cuyos fundamentos
POR MAYORIA DECLARARON: NULA la resolucin de fojas
cincuentids, su fecha veinte de junio del presente ao, que concede la apelacin
interpuesta por el agraviado contra la resolucin emitida por la A quo, de fojas
cuarentiocho, DECLARANDO: NO HA LUGAR a abrir instruccin contra


JUAN GUILLERMO FLORES ALVARADO, por el delito contra el
Patrimonio Estafa, en agravio de Sintheti Materiales sociedad Annima y
disponer se eleven los autos a la Sala Penal, e IMPROCEDENTE el recurso de
apelacin presentado por Chen Su Yuenk representante legal de sintheti
Materiales Sociedad Annima a fojas cincuentiuno, con lo dems que contiene,
notificndose y los devolvieron.-
EL VOTO DISCORDANTE DEL SEOR VOCAL ROBERTO
BARANDIARAN DEMPWOLF, es como sigue: De conformidad con lo
opinado por la Representante del Ministerio Pblico en su dictamen de fojas
sesenta; y ATENDIENDO: Primero: Que, si bien la empresa agraviada
Sintheli Materiales Sociedad Annima no aparece en autos constituido en parte
civil, puesto que procesalmente slo podra realizarlo cuando ya se hubiera
abierto instruccin contra el imputado, lo cual no acontece en autos materia de
grado, toda vez que la resolucin cuestionada e impugnada y que es materia de
alzada dilucidara recin si procede o no que el A-quo instaure proceso penal, por
lo que mal podra requerirse a la parte agraviada tal constitucin formal, y
considerando que el derecho de defensa es un principio constitucional irrestricto
de la funcin jurisdiccional, que ampara a toda persona ms an si ste ve
vulnerado sus derechos e intereses y que adems las resoluciones judiciales son
susceptibles de revisin en una instancia superior, conforme lo dispone el
artculo once de la Ley Orgnica del Poder Judicial en concordancia con el
inciso sexto del artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del
Estado, el concesorio de apelacin resulta procedente; Segundo: Que, habiendo
quedado claro la circunstancia formal. Resulta pertinente sealar que en los
hechos denunciados e imputados a la persona de Juan Guillermo Flores
Alvarado se advierten elementos de la configuracin del delito atribuido, siendo


necesario que mediante una adecuada investigacin judicial sean esclarecidas y
llegar a la verdad material y objetiva de los hechos denunciados, mxime si el
referido denunciado niega haber sido quien suscribi las letras de cambio que
segn indica el denunciante fueron aceptadas por ste por una deuda pendiente
de pago generada de las relaciones comerciales que sostena con la empresa
denunciante, por lo que MI VOTO es porque se REVOQUE el auto apelado de
fojas cuarentiocho, de fecha cinco de junio del ao en curso, que declara no ha
lugar a la apertura de instruccin contra Juan Guillermo Flores Alvarado, por
delito contra el Patrimonio Estafa- en agravio de Sintheli Materiales Sociedad
Annima y ORDENE Que el Juez Penal proceda a aperturar instruccin contra
el citado denunciado por el delito imputado; notificndose y los devolvieron.

2).- Exp. Nro: 3371-97 S.S. Principe Trujillo
Salas Villalobos
Rojas Zuloeta

Lima, veintisis de Agosto de Mil novecientos noventisiete.-
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como vocal ponente el doctor...; odo
el informe oral; con lo expuesto por el seor Fiscal Superior en su dictamen de
fojas mil trescientos noventisiete a mil trescientos noventinueve; y
CONSIDERANDO Que, conforme a lo dispuesto en el artculo once del
Decreto Legislativo cero cincuentidos-Ley Orgnica del Ministerio Pblico -, el
Ministerio Pblico es el titular de la Accin Penal Pblica, la que ejercita,
tambin a instancia de la parte agraviada; que frente a la denuncia formulada a
fojas uno a seis por la Asociacin de Vivienda Las Casuarinas de la Molina y a
la denuncia formulada a fojas siete por Gerardo Efran Jhon Eyzaguirre, la


primera de las cuales fue ampliada a fojas veintisis a veintinueve, el Fiscal
Provincial, en su condicin de titular de la accin penal, formaliz denuncia a
fojas seiscientos setenticuatro a seiscientos setentisiete la primera denuncia
contra diversas personas; ejecutando la accin penal conforme al atributo
Constitucional que le ampara, mediante actos y trmites que se siguieron
formalizando judicialmente como los siguientes: mediante auto de fojas
setecientos veinticinco a setecientos treintids el Juez Penal devolvi la
denuncia al seor Fiscal; a su vez, ste ampli denuncia a fojas setecientos
treintisiete a setecientos treintiocho frente a la cual el a-quo dict auto de fojas
ochocientos cincuentisiete, devolviendo dicha denuncia, apelando el seor Fiscal
a fojas ochocientos sesentisis, esta resolucin fue para opinin del seor Fiscal
Superior, quien a fojas mil doscientos cincuenta opin por que se confirme la
misma pronuncindose la segunda Sala Penal a fojas mil trescientos dos por que
se confirme en un extremo y se declare nula en otro; que, a esta primera
denuncia se acumul otra obrante a fojas mil cincuenta formulada por la misma
agraviada en contra de los Registradores Pblicos Luna y Peralta frente a la cual
el seor Fiscal Provincial se pronunci a fojas mil ciento noventids por que no
habra lugar a formular denuncia contra ellos, interponiendo queja la agraviada a
fojas mil ciento noventicinco, pronuncindose el seor Fiscal Superior a fojas
mil doscientos catorce porque se declare fundada en parte la misma y nula en
otro extremo como consecuencia de lo cual a fojas mil doscientos veintisiete se
amplia denuncia por parte del Fiscal contra Jos Luna Ugarte y Frida Peralta
Reinfeis, que conforme se puede apreciar, la denunciante Asociacin de
Vivienda Las Casuarinas de la Molina encontr eco en sus pretensiones e hizo
uso de los canales legales correspondientes y el Ministerio Pblico realiz todas
las gestiones que, de acuerdo a su Ley Orgnica le corresponde, llegando a


formalizar la correspondiente denuncia; que, frente a esta denuncia el Juez Penal
expidi el auto de fojas mil trescientos setentiocho a mil trescientos ochentiuno
mediante el cual resolvi que no habra lugar a abrir instruccin contra las
personas denunciadas por el Fiscal Provincial; que, dicha resolucin fue
notificada a este ltimo segn se observa a fojas mil trescientos ochentisis sin
que ste, en su condicin de titular de la accin penal, interpusiera el recurso de
apelacin correspondiente demostrando as su conformidad con la misma; que,
sin embargo frente a la mencionada resolucin la denunciante Asociacin de
Vivienda Las Casuarinas de la Molina interpuso apelacin segn fojas mil
trescientos noventiuno a mil trescientos noventitrs la misma que le fue
concedida segn resolucin de fojas mil trescientos noventicuatro; que el
artculo cincuentiocho del Cdigo de Procedimientos Penales establece que la
PARTE CIVIL tiene personera para promover en la instruccin incidentes
sobre cuestiones que afecten su derecho y que tambin podr ejercer los recursos
de apelacin y nulidad en los casos en que este Cdigo los concede; que,
conforme a lo dispuesto en el artculo setentisiete del referido cuerpo de leyes,
slo existe instruccin abierta cuando hay un auto que as lo declara; que, en
consecuencia antes de que se haya abierto instruccin no puede haber parte civil
y no habindola es materialmente imposible que la denunciante pueda tener la
personera a que se refiere el artculo cincuentiocho del Cdigo de
Procedimientos Penales; que, en consecuencia, la nica parte procesal
legitimada para interponer recursos impugnatorios en el caso de autos frente a
las resoluciones expedidas por el Juez Penal es el Representante del Ministerio
Pblico quien en forma debida asumi la denuncia presentada por la
mencionada persona jurdica; que, el recurso impugnatorio de apelacin resulta
de suyo improcedente deviniendo en nulo el concesorio; que, reiteradas son las


ejecutorias que establecen que se requiere de resolucin que tenga a la agraviada
por constituida en parte civil para interponer recursos impugnatorios, por cuyas
razones DECLARARON : NULO La resolucin obrante a fojas mil trescientos
noventicuatro que concede la apelacin interpuesta contra la resolucin emitida
por el a-quo a fojas mil trescientos setentiocho a mil trescientos ochentisis y
dispone se eleven los autos a la Sala Penal e IMPROCEDENTE El recurso de
apelacin presentado por la Asociacin de Vivienda Las Casuarinas de la
Molina obrante a fojas mil trescientos noventiuno a mil trescientos noventitrs;
notificndose ...

3).- Exp. Nro: 5447 S.S. Mac Rae Thays
Eyzaguuirre Garate
Cayo Rivera-Schreiber

Lima, diecisiete de abril de
Mil novecientos noventiocho.-
AUTOS Y VISTOS Interviniendo como Vocal Ponente la doctora
Eyzaguirre Grate; con lo expuesto por el seor Fiscal Superior en su dictamen
obrante a fojas doscientos tres; y ATENDIENDO: Primero: Que, segn el
inciso quinto del artculo ciento cincuentinueve de la Constitucin, corresponde
al Ministerio Pblico ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte
cuando el hecho en cuestin constituye un delito de persecucin pblica; El
derecho de accin, reservado en estos casos a favor del Ministerio Pblico,
alcanza tanto a la legitimacin procesal para solicitar la apertura del proceso
cuanto a su poder derivado, cual es el de impugnar por va de apelacin la
resolucin que declara no ha lugar a la apertura de instruccin; Segundo: Que,


la Garanta Constitucional de la doble instancia se cumple, en este caso
reconociendo la facultad del Representante del Ministerio Pblico para
interponer el mencionado recurso de apelacin; asimismo al concentrar los
derechos de accin e impugnacin derivada en el titular del ejercicio de la
accin penal nuestro ordenamiento procesal no viola el derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva, ya que la pretensin resarcitoria del agraviado podr
siempre ser ejercida o hecha valer, sin perjuicio alguno en la va civil; Tercero:
Que, el agraviado est legitimado para solicitar su constitucin en parte civil,
por ende ejercitar todos los derechos y recursos impugnatorios que establece el
Cdigo de Procedimientos Penales, siempre y cuando exista una causa penal
abierta por accin del Representante del Ministerio Pblico, que no es el caso de
autos, por lo tanto antes que se decida la apertura del proceso penal no
corresponde al agraviado ejercer ningn derecho de impugnar al carecer de
legitimidad procesal; cuarto: Que, a mayor abundamiento se trae a colacin la
Jurisprudencia emitida por la Sala Penal de la Corte Suprema en la causa
nmero dos mil setecientos doce, noventisis publicada en el libro de la doctora
Carmen Rojjasi Pella Ejecutorias Supremas Penales mil novecientos
noventitrs - mil novecientos noventisis pagina 405, que seala: si el Juez
Penal declar NO Ha Lugar a la Apertura de Instruccin, constituye una
grave irregularidad el haber concedido la Apelacin a la denunciante. El
nico que puede impugnar dicha resolucin es el Fiscal Provincial, por el
carcter propio de su funcin, esto es como titular de la accin penal y no la
denunciante quien carece de personera para ello, por cuanto todava no
existe proceso instaurado. Por estas consideraciones DECLARARON: NULO
el CONCESORIO DE APELACION de fojas ciento noventisiete su fecha
treintiuno de julio de mil novecientos noventisiete e IMPROCEDENTE el


recurso de apelacin presentado por Olinda Santa Vsquez Gmez obrante a
fojas ciento noventids; DISPUSIERON : EL archivo definitivo de los
presentes autos y la anulacin de los antecedentes que este proceso hubiese
generado; Notif..

4).-Exp. Nro: 630-98 SS. Eyzaguirre Garate
Cayo Rivera Schreiber
Hurtado Herrera
Lima, ocho de Junio de Mil novecientos noventiocho.AUTOS Y
VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente la doctora Eyzaguirre Grate;
Odo el Informe Oral y de conformidad con lo opinado por el seor Fiscal
Superior en su dictamen obrante a fojas treintitrs; y ATENDIENDO:
Primero: Que, segn el inciso quinto del artculo ciento cincuentinueve de la
Constitucin, corresponde al Ministerio Pblico ejercitar la accin penal de
oficio o a peticin de parte cuando el hecho en cuestin constituye un delito de
persecucin pblica; El derecho de accin, reservado en estos casos a favor del
Ministerio Pblico, alcanza tanto a la legitimacin procesal para solicitar la
apertura del proceso cuanto a su poder derivado, cual es el de impugnar por va
de apelacin la resolucin que declara no ha lugar a la apertura de instruccin;
Segundo: Que, la Garanta Constitucional de la doble instancia se cumple, en
este caso reconociendo la facultad del Representante del Ministerio Pblico para
tutela judicial efectiva, ya que la pretensin resarcitoria del agraviado podr
siempre ser ejercida o hecha valer, sin perjuicio alguno en la va civil; Tercero:


Que, el agraviado est legitimado para solicitar su constitucin en parte civil,
por ende ejercitar todos los derechos y recursos impugnatorios que establece el
Cdigo de Procedimientos Penales, siempre y cuando exista una causa penal
abierta por accin del Representante del Ministerio Pblico, que no es el caso de
autos, por lo tanto antes que se decida la apertura del proceso penal no
corresponde al agraviado ejercer ningn derecho de impugnar al carecer de
legitimidad procesal; cuarto: Que, a mayor abundamiento se trae a colacin la
Jurisprudencia emitida por la Sala Penal de la Corte Suprema en la causa
nmero dos mil setecientos doce, noventisis publicada en el libro de la doctora
Carmen Rojjasi Pella Ejecutorias Supremas Penales mil novecientos
noventitres-mil novecientos noventisis pagina cuatrocientos cinco, que seala:
si el Juez Penal declar NO Ha Lugar a la Apertura de Instruccin, constituye
una grave irregularidad el haber concedido la Apelacin a la denunciante. El
nico que puede impugnar dicha resolucin es el Fiscal Provincial, por el
carcter propio de su funcin, esto es como titular de la accin penal y no la
denunciante quien carece de personera para ello, por cuanto todava no existe
proceso instaurado. Por estas consideraciones DECLARARON: NULO el
CONCESORIO DE APELACION de fojas treinta su fecha veinte de Enero de
mil novecientos noventiocho e IMPROCEDENTE el recurso de apelacin
presentado por Jos Luis Herrera Zavaleta, representante de la Junta de
Propietarios del Edificio Tacna-Colmena obrante a fojas veintiocho;
DISPUSIERON: EL archivo definitivo de los presentes autos y la anulacin de
los antecedentes....Notificndose ...


5).-Exp. Nro: 2014-98 SS. Barandiaran Dempwolf
Cavero Nalvarte
Pea Farfan
Lima, once de Agosto de
Mil novecientos noventiocho.-
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el doctor
Barandiarn Dempwolf, y con lo expuesto por el seor Fiscal Superior en su
dictamen obrante a fojas setenticuatro; y ATENDIENDO:Primero: Que, segn
el inciso quinto del artculo ciento cincuentinueve de la Constitucin Poltica,
corresponde al Ministerio Pblico ejercitar la accin penal de oficio a o peticin
de parte cuando el hecho en cuestin constituye un delito de persecucin
pblica. El derecho de accin, reservado en estos casos a favor del Ministerio
Pblico, alcanza tanto a la legitimacin procesal para solicitar la apertura del
proceso cuanto a su poder derivado, cual es el de impugnar por va de apelacin
la resolucin que declara No ha Lugar a la apertura de instruccin, Segundo:
Que, la garanta Constitucional de la doble instancia se cumple, en este caso
reconociendo la facultad del Representante del Ministerio Pblico, para
tutela jurisdiccional efectiva, ya que la pretensin resarcitoria del agraviado
podr siempre ser ejercida o hecha valer, sin perjuicio alguno, en la va civil;
Tercero.- Que, la parte agraviada est legitimada para solicitar su constitucin
en parte civil por ende ejercitar todos los derechos y recursos impugnatorios que
establece el Cdigo de Procedimientos Penales, siempre y cuando exista una
causa penal abierta por accin del Representante del Ministerio Pblico, que no


es el caso de autos, por lo tanto, antes que se decida la apertura del proceso
penal no corresponde a los agraviados ejercer ningn derecho de impugnacin al
carecer de legitimidad procesal; y estando a lo acordado en el Pleno
Jurisdiccional de mil novecientos noventisiete, cuyas conclusiones sirven como
directrices para unificar criterios en la administracin de Justicia, conforme a lo
expuesto en la parte considerativa de la Resolucin Administrativa nmero
seiscientos cincuenta-CMEPJ publicada el veinticuatro de Junio ltimo, el
agraviado carece de legitimidad procesal para interponer recursos de apelacin
contra la resolucin que declara No Ha Lugar a la apertura de Instruccin; por
estas consideraciones declararon NULO E INSUBSISTENTE el decreto
concesorio de apelacin de fojas setentiuno, su fecha veinticuatro de abril de mil
novecientos noventiocho; DISPUSIERON el archivo definitivo de los presente
autos y la anulacin de los antecedentes judiciales que se hubiesen generado;
notificndose y los devolvieron.-
6).- Exp. Nro: 2712-96
Lima, treinta de Octubre de Mil novecientos noventisis.- VISTOS Y
CONSIDERANDO: que, conoce del presente incidente esta Suprema Sala por
haberse declarado fundada la queja interpuesta por presuntas irregularidades;
que, en efecto, se advierte de autos que el Juez Penal mediante auto de fojas
setentiuno, su fecha veintids de noviembre de mil novecientos noventicuatro
declar no ha lugar a la apertura de instruccin contra los denunciados Jorge
Alvitez Seleme, Ernesto Alvarado Urbina, Jorge Alfredo Montoya del Solar y
Emperatriz Vilma Romero Roldn por el delito contra el Patrimonio estafa y
otras defraudaciones en la modalidad de estelionato en agravio de Luis Silva
Ugarriza y Julia Esther del Rosario de Alva; que sin embargo, la denunciante


Julia Esther del Rosario de Silva interpuso recurso de Apelacin a fojas
setentitrs el cual le fue concedido, constituyendo una grave irregularidad ya que
el nico que puede impugnar dicha resolucin es el Fiscal Provincial por el
carcter propio de su respectiva funcin como titular de la accin penal y no la
denunciante quien carece de personera para ello, por cuanto todava no existe
proceso instaurado: declararon NULA la resolucin recurrida de fojas
ochentids, su fecha treintiuno de marzo de mil novecientos noventicinco;
INSUBSISTENTE, tanto el dictamen Fiscal de fojas setentiocho como el
concesorio de fojas setenticinco, su fecha ocho de febrero de mil novecientos
noventicinco; e IMPROCEDENTE el recurso de apelacin interpuesto; y los
devolvieron.-Seores IBERICO MAS/ALMENARA BARYSON/ SANCHEZ
PALACIOS PAIVA/ SIVINA HURTADO/ VILLAFUERTE BAYES.
Hemos mencionado algunas ejecutorias superiores incluida una Suprema,
que se pronuncian por que no debe concederse el recurso impugnatorio de la
Apelacin formulada por la parte agraviada bsicamente debido a que no tiene
legitimidad para impugnar desde que no es parte civil.
En la doctrina Miguel FENECH, respecto del problema que se plantea con
la legitimacin de terceros, o sea, de los que no son parte en el proceso, lo
formula desde dos grupos:
A) El denunciante.-El denunciante que no se hubiere mostrado o
constituido en parte antes del momento procesal de la calificacin del delito no
est legitimado para impugnar ninguna clase de resolucin recada en el proceso
a que hubiere dado lugar su denuncia.


No obstante esta norma general, se podra plantear el problema de si
puede el denunciante impugnar la resolucin en virtud de la cual se acuerde la
abstencin de todo procedimiento porque el hecho denunciado no reviste los
caracteres de delito o la denuncia fuera manifiestamente falsa. A juicio de
FENECH, ni siquiera en este caso est legitimado para impugnar, ya que, como
lo sostiene de una parte, es muy discutible si la resolucin es impugnable en s
y de otra, la necesidad de que el recurso se interponga por escrito con firma de
letrado, da a entender, frente a la sencillez de los requisitos exigidos para la
denuncia misma, que sera preferible para el denunciante o bien la redaccin de
una nueva denuncia por los mismos hechos, ya que la resolucin denegatoria
slo puede tener fuerza de cosa juzgada formal, es decir, que impedira tan slo
la reproduccin en los mismos trminos de la denuncia, pero no en otros
distintos, o bien la interposicin de una querella, cuya inadmisin sera
impugnable con arreglo a derecho.
Siguiendo a FENECH, este tratadista cita una sentencia del
Tribunal Supremo de su pas, que atribuye al denunciante la calidad de parte en
el juicio de faltas, a los efectos de estar legitimado para la interposicin del
recurso de apelacin. En uno de sus considerandos seala Fenech, se establece
que, otorgado por la Ley (art.969) el derecho a proponer prueba, no slo al
querellante, sino al denunciandor, es inequvoco que mal puede negarse a este
ltimo la calidad de parte en el Juicio. No estuvo acertado el Tribunal Supremo
en esta sentencia, sostiene Fenech, por que es aislado y no ha constituido hasta
hoy jurisprudencia.


Concluye su opinin negando la legitimacin del denunciante para
interponer cualquier recurso, cualquiera que sea el tipo de proceso en que lo
intente
224
.
B).- EJECUTORIAS SUPERIORES QUE SOSTIENEN QUE EL
AGRAVIADO ESTA FACULTADO PARA INATERPONER EL
RECURSO DE APELACION CONTRA EL AUTO DE NO HA LUGAR :
Durante nuestra investigacin realizada en la Sexta Sala Penal, que
es la que ha centralizado todas las Apelaciones de procesos con reos libres,
hemos encontrado nicamente dos votos singulares que se pronuncian por la
legalidad del agraviado para interponer recurso de Apelacin en contra del Auto
de No ha Lugar a la apertura de Instruccin y una resolucin Suprema que
dispone que el Colegiado Superior emita pronunciamiento sobre el fondo
dndose por interpuesta la apelacin al auto de no ha lugar, resoluciones que a
continuacin transcribimos:
Exp. Nro:4579-97
EL VOTO DISCORDANTE DEL SEOR VOCAL ROBERTO
BARANDIARAN DEMPWOLF, es como sigue: De conformidad con lo
opinado por la Representante del Ministerio Pblico en su dictamen de fojas
sesenta; y ATENDIENDO: Primero: Que, si bien la empresa agraviada Sintheli
Materiales Sociedad Annima no aparece en autos constituido en parte civil,
puesto que procesalmente slo podra realizarlo cuando ya se hubiera abierto
instruccin contra el imputado, lo cual no acontece en autos materia de grado,

224
Miguel FENECHDerecho Procesal Penal, volumen Segundo, Barcelona Editorial Labor S.a., 2da. Edicin,
1952 Pg.45-46


toda vez que la resolucin cuestionada e impugnada y que es materia de alzada
dilucidar recin si procede o no que el A-quo instaure proceso penal, por lo que
mal podra requerirse a la parte agraviada tal constitucin formal, y
considerando que el derecho de defensa es un principio constitucional irrestricto
de la funcin jurisdiccional, que ampara a toda persona ms an si ste ve
vulnerado sus derechos e intereses y que adems las resoluciones judiciales son
susceptibles de revisin en una instancia superior, conforme lo dispone el
artculo once de la Ley Orgnica del Poder Judicial en concordancia con el
inciso sexto del artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del
Estado, el concesorio de apelacin resulta procedente; Segundo: Que, habiendo
quedado claro la circunstancia formal. Resulta pertinente sealar que en los
hechos denunciados e imputados a la persona de Juan Guillermo Flores
Alvarado se advierten elementos de la configuracin del delito atribuido, siendo
necesario que mediante una adecuada investigacin judicial sean esclarecidas y
llegar a la verdad material y objetiva de los hechos denunciados, mxime si el
referido denunciado niega haber sido quien suscribi las letras de cambio que
segn indica el denunciante fueron aceptadas por ste por una deuda pendiente
de pago generada de las relaciones comerciales que sostena con la empresa
denunciante, por lo que MI VOTO es porque se REVOQUE el auto apelado de
fojas CUARENTIOCHO, DE FECHA CINCO DE JUNIO DEL AO EN
CURSO, QUE DECLARA No ha Lugar a la apertura de instruccin contra
JUAN GUILLERMO FLORES ALVARADO, por delito contra el Patrimonio
Estafa- en agravio de Sintheli Materiales Sociedad Annima y ORDENE Que el
Juez Penal proceda a aperturar instruccin contra el citado denunciado por el
delito imputado; notificndose y los devolvieron.


Exp. Nro:
VOTO SINGULAR DEL SEOR VOCAL DOCTOR PABLO
TALAVERA ELGUERA, es como sigue: CONSIDERANDO: Primero: Que,
la tutela jurisdiccional es un derecho fundamental reconocido por el inciso
tercero del artculo ciento treintinueve de la Constitucin de mil novecientos
noventitrs. El contenido normal del derecho es el que se produzca una decisin
de fondo, a cuyo efecto las leyes han de interpretarse de conformidad con la
Constitucin y en el sentido mas favorable para la efectividad del derecho
fundamental, Segundo: Que, derivado del derecho a la tutela judicial, nuestra
constitucin vigente reconoce en el inciso sexto del artculo ciento treintinueve
el derecho a la instancia plural, conocido tambin en la doctrina constitucional
como el derecho al recurso y que forma parte del acceso a la jurisdiccin, en
virtud del cual todo justiciable tiene el derecho a recurrir a un Tribunal Superior
para la revisin de una decisin judicial que le causa agravio; Tercero: Que, el
tercer prrafo del artculo setentisiete del Cdigo de Procedimientos Penales,
establece de manera expresa que contra el auto que declara no ha lugar a la
apertura de instruccin procede recurso de apelacin; Cuarto: Que, conforme
ala segunda disposicin general de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
los jueces y tribunales estn en la obligacin de realizar un esfuerzo de
adecuacin por va interpretativa de las normas legales al ordenamiento
constitucional; Quinto: Que, sin perjuicio de la condicin de titular del ejercicio
pblico de la accin por pare del Ministerio Pblico, el suscrito es del criterio
que no se puede realizar una interpretacin restrictiva, excluyendo la posibilidad
del agraviado, perjudicado o denunciante a interponer el recurso de apelacin
que prev el prrafo tercero del artculo setentisiete del Cdigo de
Procedimientos Penales, por no ser titular de la accin y exigindole incluso la


constitucin en parte civil, tanto ms si la norma procesal no restringe
expresamente el recurso en forma exclusiva a favor del Ministerio Pblico;
Sexto: Que, la aludida interpretacin conllevara un vaciamiento del contenido
esencial de los derechos de tutela judicial efectiva e instancia plural reconocidos
por nuestra Constitucin, toda vez que el agraviado o perjudicado por el delito
no cuestiona la accin penal sino un acto procesal, una decisin judicial
prematura sobre el fondo que le causa agravio; Stimo: Que, por lo dems,
tratndose de derechos fundamentales, es un criterio de interpretacin
constitucional que debe ser interpretado de manera extensiva y no restrictiva,
debiendo significar que la lnea jurisprudencial que se sigue y que reconozco no
es unvoca, de lege ferenda ha dado lugar a que de manera expresa el Proyecto
de Cdigo Procesal Penal aprobado por el Congreso de la Repblica y que se
encuentra pendiente de correcciones materiales en su artculo ciento diecinueve
conceda recurso de apelacin tanto al Fiscal como al denunciante en el caso de
resolucin del Juez Penal que deniegue la promocin de la accin penal; por
tales fundamentos, MI VOTO es porque se declare FUNDADA la queja
interpuesta por la denunciante Juana Romero Palma.- Fdo. Dr. Talavera Elguera.
Exp. Nro: 800-95
En va de impugnacin, la Sexta Sala Penal de la Corte Superior de Lima,
resolvi sobre la apelacin del auto apertorio de instruccin en la que se
estableci que no ha lugar a la apertura de instruccin contra el Ingeniero Javier
Tantalen Arbul, por la supuesta comisin de delito de concusin en agravio
del Estado.
En la parte considerativa de la Resolucin expedida, se estableci lo
siguiente:


Que, en las conclusiones a que arriba la Comisin investigadora de los
contratos del Tren Elctrico de Lima, en el acpite doce se determina la
formulacin de la acusacin constitucional contra el denunciado conforme lo
establece el artculo noventinueve de la Constitucin Poltica del Estado y la Ley
26231; que habindose examinado las principales piezas procesales del
cuaderno de apelacin del auto apertorio de instruccin contra Vctor Javier
Tantalen Arbul por delito de Concusin en agravio del Estado, a fojas
veintiocho se precisa que el denunciado viaj a Italia a confirmar la cooperacin
tcnica y crediticia de ese pas dentro del programa de cooperacin bilateral con
Italia, que a fojas treinta se determina que el 03 de Febrero de 1988 el
denunciado viaj a Italia por segunda vez para tratar aspectos de la cooperacin
tcnica, habindose con fecha 11 de Mayo de 1988 suscrito el acta de
entendimiento entre los gobiernos del Per e Italia; que a fojas treinta y nueve,
en el punto cuatro se precisa que el denunciado Tantalen Arbul, Jefe del
Instituto Nacional de Planificacin fue nombrado por el Presidente Alan Garca
Prez, para que se encargara de la negociacin y obtencin del crdito financiero
italiano; que, conforme al glosamiento expuesto se visualiza la necesidad de
profundizar la investigacin, respecto a la vinculacin con los hechos
denunciados; que, a la fecha se halla vigente la Constitucin Poltica de 1993
que prev la aplicacin del procedimiento del ante juicio, a tener de lo dispuesto
en el artculo 99, por todo delito que cometan, entre otros los Ministros de
Estado, en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco aos despus que hayan
cesado stas; que, el denunciado Tantalen Arbul tuvo la condicin de Ministro
de Estado en el desempeo del cargo de Jefe del Instituto Nacional de
Planificacin, como l mismo lo sostiene y conforme aparecen de los Decretos
Legislativos nmeros 217 y 560 del 21 de Enero de 1990, Decretos Leyes


nmeros 177 y 178 y Resolucin Suprema nmero 0241-805-PGM del 28 de
Julio de 1985; que asimismo el denunciado ces en sus funciones el 31 de Enero
de 1989 y verificado el tiempo transcurrido ste arroja cinco aos y once meses,
razn por lo que se le considera fuera de la solicitacin del procedimiento del
ante juicio conforme lo prescribe el precitado artculo 99 de la Constitucin
Poltica del Estado; que no es posible pronunciarse sobre situaciones que puedan
favorecer como podra ser el Principio de Retroactividad benigna de la Ley en
materia penal, en tanto ello supone la existencia de un proceso previo y en el
caso de autos el denunciado an no se encuentra procesado penalmente
conforme lo establece el inciso 11 del artculo 189 de la Constitucin Poltica
debiendo agregarse que son los jueces en ejercicio de su funcin jurisdiccional
quienes aplicarn la ley en lo que sea favorable al procesado en su oportunidad y
si lo creen conveniente
En la parte resolutiva se estableci lo siguiente:
REVOCAR el auto de apertura de instruccin que en copia certificada
obra en fojas setentiuno a fojas setentiseis, su fecha 30 de Marzo de 1994, en la
parte que declara no Ha lugar a la apertura de Instruccin contra Vctor
Tantalean Arbulu por delito de concusin en agravio del Estado;
REFORMULANDOLO en dicho extremo, dispusieron se abra instruccin
contra VICTOR JAVIER TANTALEAN ARBULU por delito de concusin en
agravio del Estado, notificndose y los devolvieron por Mayora.
Asimismo, la Corte Suprema declar fundada una Queja de Derecho por
haberse negado la apelacin formulada por el agraviado del auto de no ha lugar
a la apertura de instruccin, disponindo que el Colegiado Superior diera por


concedido el recurso y se pronunciara sobre el fondo, conforme a continuacin
transcribimos.

Exp. Nro: 09-98
Lima, diez de diciembre de Mil novecientos noventiocho.-VISTOS y
CONSI DERANDO: Que, este colegiado conoce de la presente causa por
haberse declarado fundada la queja de derecho por presuntas irregularidades;
que habindose efectuado un concienzudo estudio de autos, se advierte que las
mismas existen al haberse recortado el derecho de defensa del denunciante
cuando interpuso recurso de apelacin respecto del auto que declaraba no
ha lugar a la apertura de instruccin, supeditndosele a que previamente se
constituyera en parte civil, cuando ni siquiera exista proceso instaurado;
declararon: NULA la resolucin de fojas setenticuatro, su fecha veinticinco de
setiembre de mil novecientos noventisiete, que por mayora declara nula la de
fojas cincuentids, fechada el veinte de junio de mil novecientos noventisiete,
que concede el referido medio impugnatorio; DISPUSIERON que el colegiado
emita pronunciamiento sobre el fondo de lo actuado segn criterio discrecional;
en la denuncia interpuesta por la Empresa Sintheti Materiales Sociedad
Annima representado por Chen Su Yueh contra Juan Guillermo Flores
Alvarado, por delito contra el Patrimonio-Estafa-y los devolvieron.-
S.S.: JERI DURAND,
RODRIGUEZ MEDRANO,
AMPUERO DE FUERTES,


MARULL GALVEZ,
CERNA SANCHEZ.
10.4 PLENO JURISDICCIONAL
En la ciudad de Arequipa, el da 14 de Diciembre de 1997,los seores
Vocales Superiores integrantes de las Salas Especializadas en lo Penal de 23
distritos Judiciales de la Repblica, se reunieron en un pleno jurisdiccional
nacional, al amparo de lo establecido por el artculo 116 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial
225
.
La materia de la reunin en pleno jurisdiccional son los problemas de
aplicacin judicial relativos a la legitimacin procesal del agraviado para
interponer recurso de apelacin contra el auto de No Ha Lugar a la apertura de
instruccin. En la plenaria se presentaron dos tendencias jurisprudenciales:
1.- Segn la primera el agraviado est facultado para interponer el recurso
de apelacin contra la Resolucin que declara No Ha Lugar a la apertura de
Instruccin;
2.- Segn la segunda el agraviado carece de legitimidad para interponer
recurso de apelacin contra la resolucin que declara No Ha Lugar a la apertura
de Instruccin.
Veamos a continuacin cuales son los fundamentos que sostienen cada
una de estas comisiones y finalmente sabremos el acuerdo del Pleno.

225
Art. 116 LOPJ: Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales
nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los
rganos de apoyo del Poder Judicial.


1.- COMISION QUE SOSTIENE QUE EL AGRAVIADO ESTA
FACULTADO PARA INTERPONER EL RECURSO DE APELACION
CONTRA LA RESOLUCION QUE DECLARA NO HA LUGAR A LA
APERTURA DE INSTRUCCIN:
CONSIDERACIONES PROPUESTAS:
PRIMERA No existe discusin alguna en admitir que dentro de un
proceso penal slo el agraviado constituido en parte civil tiene personera para
promover dentro del mismo las cuestiones que afectan su derecho y poder
ejercer los recursos impugnatorios que la ley le franquea, conforme lo precisa el
artculo cincuentiocho del Cdigo de Procedimientos Penales.
SEGUNDA: La cuestin estriba en establecer si el agraviado, antes de la
instauracin del proceso penal, puede apelar del auto que declara no ha lugar a
la apertura del mismo. Obviamente si no existe proceso abierto es indiscutible
que no se puede exigir al agraviado que se constituya en parte civil para ejercitar
su derecho de apelacin.
TERCERO: Es del caso precisar que nuestro ordenamiento adjetivo no
regula expresamente este extremo; Sin embargo no debemos olvidar que toda
persona en el ejercicio de sus derechos goza de la plena tutela jurisdiccional, tal
como lo prescribe el artculo stimo del texto Unico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, dispositivo concordante con los principios y
derechos de la funcin jurisdiccional establecidos en el artculo ciento
treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado, especficamente en el inciso
tercero, tanto mas si no existe prohibicin expresa para denegarla.


CUARTO: A ello se agrega el hecho de que las resoluciones judiciales
son susceptibles de revisin en la instancia superior, conforme lo regula el
artculo once del cuerpo orgnico antes citado, derecho amparado tambin
constitucionalmente en el inciso sexto del numeral ciento treintinueve de nuestra
Carta Poltica.
QUINTO: Corrobora lo anterior el derecho irrestricto a la defensa y a la
igualdad de las personas ante la ley, amparado constitucionalmente en el artculo
segundo, inciso segundo de la norma ya glosada, mas an, si al agraviado sin ser
parte civil se le permite impugnar la resolucin que le deniega dicha calidad
conforme al presupuesto contenido en el artculo cincuenticinco del Cdigo
Adjetivo.
SEXTO: Por lo dems, el agraviado a nivel del Ministerio Pblico tiene la
facultad de impugnar la decisin del Fiscal Provincial que opina por el No ha
Lugar a la formulacin de denuncia, va queja, al amparo del artculo 12 de la
Ley Orgnica del Ministerio Pblico. Si esto es as, no subsisten razones para
limitar al agraviado a ejercitar el mismo derecho durante el proceso.
SETIMO: La resolucin de no ha lugar a la apertura de instruccin va a
impedir que el agraviado satisfaga su pretensin de orden civil en sede penal,
perjudicndolo por lo que en atencin a los principios procesales y
constitucionales de la doble instancia, de igualdad de las partes, de tutela
jurisdiccional y el derecho a la defensa se encuentra facultado para impugnarla.
OCTAVO: En tales circunstancias debe considerarse que el agraviado
tiene legitimo inters en la apertura de la causa ya que ella constituye una


condicin indispensable para hacer valer su pretensin en sede penal y para
coadyuvar al desarrollo de la investigacin judicial.
NOVENO: Por todo ello, limitar al agraviado en su derecho de
impugnacin provocara un estado de indefensin e insatisfaccin que podra
generar un clima de desconfianza hacia el Poder Judicial, en el entendido de que
el agraviado no es la nica persona afectada sino tambin la sociedad cuya
pretensin punitiva amparada en la Constitucin, exige la accin del Estado.
DECIMO: Por lo dems la orientacin del sistema jurdico est dirigida a
alcanzar la justicia como condicin para el logro de la paz social y el bien
comn y en aras de ellos es preciso dejar de lado consideraciones en extremo
formalistas que pueden redundar en contra de la legitimidad del sistema procesal
en su relacin con la ciudadana.
DECIMO PRIMERO: Que, tal conclusin no contradice el que se
reconozca que en el sistema ahora vigente en nuestro medio el agraviado no
tiene derecho de accin para solicitar la apertura del proceso, excepto en los
casos reservados al ejercicio de la accin.
2.-DICTAMEN DE LA COMISION OBJETORA:
Habindose constituido una comisin objetora de la ponencia sustentadora
de la tesis de la procedencia de la apelacin del auto de No ha Lugar por el
agraviado. La objecin se basa en los siguientes puntos:
La garanta de la doble instancia est cubierta con la facultad del
representante del Ministerio Pblico para interponer recurso de apelacin.


Al declararse improcedente la apelacin interpuesta por el
agraviado que an no se ha constituido en parte civil no se vulnera en modo
alguno el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, toda vez que la pretensin
civil que le corresponde est expedita en sede civil.
Conforme al mandato constitucional el titular del ejercicio de la
accin penal en los delitos de persecucin pblica es el Ministerio Pblico.
Entre las atribuciones de ste ltimo est el castigo del delito y la reparacin de
los daos particulares provocados por ste en los agraviados.
Sometido al pleno ambas posiciones se obtuvo el siguiente acuerdo:
ACUERDO PLENARIO NRO.2/97
CONSI DERACI ONES
PRIMERA: Segn el inciso 5 del Artculo 159 de la Constitucin
corresponde al Ministerio Pblico ejercitar la accin penal de oficio o a peticin
de parte cuando el hecho en cuestin constituye un delito de persecucin
pblica. El derecho de accin, reservado en estos casos a favor del Ministerio
Pblico, alcanza tanto a la legitimacin procesal para solicitar la apertura del
proceso cuanto a su poder derivado, cual es el de impugnar por va la apelacin
la resolucin que declara no ha lugar a la apertura de instruccin
SEGUNDA: La garanta constitucional de la doble instancia se cumple,
en este caso, reconociendo la facultad del representante del Ministerio Pblico
para interponer el mencionado recurso de apelacin.
TERCERA: El agraviado est legitimado para solicitar su constitucin en
parte en el proceso. Una vez admitido, puede ejercer derechos de impugnacin


en lo que atae a su inters, solicitar el uso de la palabra ofrecer o cuestionar
medios de prueba y participar en las diligencias del proceso. Tales derechos, sin
embargo, suponen una causa penal abierta por accin del Ministerio Pblico, de
modo que ellos pueden ser estimados como subsidiarios al inicio y subsistencia
del proceso penal.
CUARTA: Antes que se decida la apertura del proceso penal no
corresponde al agraviado ejercer ningn derecho de impugnacin. Ello por las
mismas razones por las que no est legitimado para solicitar, por s mismo, la
apertura del proceso.
QUINTA: Al concentrar los derechos de accin e impugnacin derivada
en el titular del ejercicio de la accin penal nuestro ordenamiento procesal no
viola el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, ya que la
pretensin resarcitoria del agraviado podr siempre ser ejercida o hecha valer,
sin perjuicio alguno, en la va civil.
Fundamentos por los cuales se lleg a tomar el siguiente acuerdo:

ACUERDA:
Declarar que el agraviado carece de legitimidad procesal para interponer
recurso de apelacin contra la resolucin que declara No Ha Lugar a la apertura
de instruccin.


PUEDE EL AGRAVIADO IMPUGNAR EL AUTO DE NO HA
LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCION POR QUE?
NUESTRA OPINION PERSONAL
En torno al acuerdo del plenario, partimos de la coincidencia de que el
Ministerio Pblico es el titular de la accin penal y como tal le corresponde
formalizar denuncia ante el Poder Judicial en su condicin de rgano persecutor
del delito y del delincuente.
Sin embargo, creemos que en tanto se trate de la incoacin de un
procedimiento penal, el ofendido todava juega un rol importante, toda vez que
si bien el Ministerio Pblico y la polica pueden investigar de oficio los delitos,
por regla general no son estos rganos quienes deben poner en marcha una
investigacin preliminar , sino el ofendido.
La denuncia por iniciativa de la parte agraviada es la que
tradicionalmente y mayoritariamente impulsa el proceso penal poniendo en
conocimiento de las autoridades la comisin de un delito . As entre el 70 % se
inicia por denuncia del agraviado, un 15 % por intervencin de Serenazgo, 11 %
por intervencin policial, 3% por el Ministerio Pblico, y un 1 % por
intervencin de la ciudadana (terceros).
No obstante de que el agraviado es el personaje central quien formula la
denuncia en un porcentaje mayoritario, el desarrollo posterior, por regla general,
en los delitos de accin pblica, le es quitado de las manos.
Una excepcin a esta regla la conforman los llamados delitos de accin
privada, en tales delitos, la incoacin y tramitacin de un procedimiento penal,


depende en exclusiva de la iniciativa del ofendido. Es cierto que a este grupo de
delitos son mnimos que suelen acontecer en el mbito de la vida personal como
los delitos contra el Honor, donde tal vez el ofendido ni siquiera tenga inters en
que el autor sea perseguido penalmente
Ahora bien, para los efectos de que el Ministerio Pblico formalice
denuncia ante el rgano jurisdiccional, creemos que debe estar plenamente
convencido con el acopio de elementos de prueba, de que el hecho que denuncia
constituye esencialmente un delito, que la accin penal no ha prescrito y que se
halla individualizado a su presunto autor. Slo cuando est convencido de que
su denuncia rene estos elementales requisitos es que formaliza su denuncia.
No comprendemos por que el Ministerio Pblico, habiendo formulado
denuncia convencido bsicamente de la naturaleza delictiva de un hecho y ante
la resolucin del rgano jurisdiccional que niega la procedencia de la accin
penal y la instauracin de un proceso para la actuacin probatoria a fin de
establecer la inocencia o responsabilidad, dictado un auto de No Ha Lugar a la
apertura de instruccin, el representante del Ministerio Pblico rubrica y se
abstiene de interponer el recurso de apelacin correspondiente. Entonces ante
esta eventualidad, debemos pensar dos cosas: que no ha analizado debidamente
los hechos y las pruebas para formalizar la denuncia o que ha existido elementos
corruptores ajenos a la funcin jurisdiccional que promocionen la impunidad.
Pues si hubiera considerado que no existe delito o que existen dudas sobre su
comisin simplemente se hubiera abstenido de formalizar denuncia, ya que
formalizar la denuncia y abstenerse de impugnar cuando el rgano jurisdiccional
dicta un auto de no ha lugar, no solamente revela un descuido sino un perjuicio.


Ante la pasividad del Fiscal que ha denunciado, no vemos por que no se
debe dar la oportunidad al agraviado a fin de que interponga el recurso
impugnatorio de apelacin y se permita la revisin de la resolucin ante el
superior jerrquico en resguardo del principio constitucional de la Instancia
Plural. Creemos que ninguna resolucin sea incuestionable y expedida en nica
instancia.
Actuar de este modo generara la impunidad, ya sea de manera directa o
indirecta, dificultando la penalizacin de los delitos. Siguiendo a KAI
AMBOS
226
, podemos hablar en un primer plano de impunidad fctica y
normativa.
Por impunidad fctica podemos entender el resultado fctico, los
mecanismos que no abarcan lo normativo y que impiden el procesamiento y la
penalizacin.
La impunidad normativa es entendida como toda ausencia de pena, que
se invoque directamente en normas, especialmente en disposiciones sobre
amnista e indulto. En un segundo plano, podemos hablar de una impunidad
legal-material y de una impunidad procesal. Dentro del concepto de impunidad
legal-material, podemos diferenciar la impunidad en sentido lato y en sentido
estricto. En sentido lato se relaciona con los hechos subordinados al derecho
penal general, mientras que impunidad en sentido estricto se vincula slo a la
violacin de derechos humanos universalmente reconocidos.

226
kai Ambos, Impunidad y Derecho Penal Internacional. 1era. Edicin, Colombia, Fundacin Konrad
Adenauer Stiftung, CIELDLA, Comisin Andina de Jusristas, Instituto Max Plank para Derecho Penal
Extranjero e Internacional, 1 997 . pg. 30


Vemos as un problema de la ineficacia como de la incapacidad de la
justicia, para procesar, con la rapidez debida y en la forma prevista en la ley , la
inmensa cantidad de conflictos individuales y colectivos.
Igualmente desde el punto de vista procesal, vamos a encontrar cinco
formas diversas de impunidad en sentido amplio:
a) Impunidad de Hecho.- Es aquella impunidad fctica, la cual es causada
por la ausencia de denuncia de los hechos que evidentemente son
punibles.
b) Impunidad por Sobrecarga.- Es aquella impunidad debido a la
congestin o sobrecarga en la Justicia penal que impide la pronta o
nula sancin del hecho punible.
c) Impunidad investigativa.- Es aquella impunidad ocasionada o causada
por la insuficiente (voluntaria o involuntaria) actividad de
investigacin del hecho sancionable.
d) Impunidad Legal.- Aquella impunidad causada en las reglas procesales
o en la legislacin especial.
e) Impunidad Delictuosa.- Aquella impunidad causada en actividades que
se desarrollan con la clara intencin de perturbar el proceso penal
atentando contra las partes procesales.
No podemos dejar de precisar que cada una de estas formas de impunidad
van a implicar diversos grados de responsabilidad de los entes estatales en la
materializacin de la impunidad.


Desde la perspectiva de la consolidacin democrtica, la trgica tradicin
de la impunidad, no comienza ni termina dentro de las delegaciones policiales.
Para decirlo en breve, en el Per subsiste una cultura de impunidad generalizada,
que compromete a todos los sectores de la sociedad. A su turno, la corrupcin
que es simultneamente expresin, causa y efecto de la impunidad- propicia la
generalizacin de todas las dems expresiones sociales de impunidad, desde el
momento que posibilidad la compra de los archivos definitivos o las
absoluciones, mediante el soborno en las instancias policiales, fiscalas o
judiciales.
Se hace propicio insistir en que la democracia tiene por fundamento la
adecuada correlacin entre derechos y obligaciones. En ello radica la esencia de
la igualdad ante la ley como postulado fundamental del Estado de Derecho.
Los cuestionamientos que se presentan para impedir que el agraviado
interponga recurso de apelacin contra el auto de No Ha Lugar a la apertura de
Instruccin, se basan fundamentalmente en que no tiene la calidad de Parte
Civil.
Nos preguntamos cmo puede tener la calidad de parte civil, si an no
hay proceso? . La constitucin en Parte Civil se efecta a travs de una solicitud
verbal o escrita en el transcurso del proceso, es decir cuando ya se dio inicio a
un proceso judicial, debiendo existir una resolucin judicial que admite
expresamente en parte civil al agraviado.
Consideramos que la negativa a la apelacin formulada por el agraviado
contra el auto de no promocin de la accin penal es ilegal por contravenir al


texto claro y expreso del Art. 77 del Cdigo de Procedimientos Penales, toda
vez que esta norma seala claramente en su tercer prrafo lo siguiente:
Si considera que no procede la accin expedir un auto de NO HA
LUGAR. Asimismo devolver la denuncia si estima que le falta algn elemento
de procedibilidad expresamente sealado por la ley. Contra estas Resoluciones
procede recurso de apelacin. El Tribunal absolver el agrado dentro del plazo
de tres das de recibida el dictamen fiscal, el que deber ser emitido en igual
plazo. Esta norma concede la facultad de interponer el recurso de apelacin.
Consideramos que el agraviado tiene legitimidad para interponer apelacin y no
sele puede exigir que previamente sea constituido en parte civil si es que an no
se ha instaurado un proceso.
A mayor abundamiento de nuestra tesis podemos sealar supuestos
fcticos y normativos en los que se admite la impugnacin de una resolucin por
el agraviado cuando ste aun no es parte civil. Si no veamos el artculo 55 del
Cdigo de Procedimientos Penales que seala textualmente: El que solicita
constituirse en parte civil puede formular su pedido verbalmente o por escrito
ante el Juez instructor. El pedido verbal se har constar en acta especial. La
resolucin que corresponda la dictar el Juez de inmediato. Procede apelacin
contra el auto que desestime la solicitud.
En consecuencia si el agraviado que ha solicitado constituirse en parte
civil no obtiene una resolucin que la admita, est en posibilidad legal de
interponer un recurso de apelacin contra la resolucin desestimatoria, mal
podra exigrsele que previamente sea parte civil para que tenga personera y
pueda hacer uso de los recursos impugnatorios.


En la misma medida creemos, que no puede exigrsele al agraviado que
se constituya en parte civil si no hay proceso.
Mas an si el agraviado a nivel del Ministerio Pblico, tiene la facultad
para impugnar la decisin del Fiscal Provincial que opina por el no ha lugar a la
formalizacin de la denuncia, va queja, al amparo del artculo 12 de la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico, si esto es as por qu limitar al agraviado a
ejercitar el mismo derecho ante el Juez Penal?, quien es el que finalmente va ha
adoptar la decisin de iniciar o no el proceso penal.
Entendemos que expedida la resolucin de No ha Lugar a la Apertura de
Instruccin, se causa agravio, pues obviamente va a impedir que el agraviado
satisfaga su pretensin de orden econmica y civil.
Por lo tanto en nuestra opinin, sostenemos conclusivamente que el
agraviado puede apelar del auto que declara NO Ha Lugar a la apertura de
instruccin, sin constituirse en parte civil, pues esto ltimo solo es posible una
vez abierta la instruccin.
En consecuencia el agraviado, sin ser parte civil tiene la personera
suficiente para impugnar e incluso hacer uso de la palabra ante el tribunal, por lo
que debe concedrsele la apelacin que formula el agraviado contra el auto de
No Ha Lugar a la apertura de Instruccin. Negrsele esta posibilidad es
convertirlo en doble vctima tanto del delito como del proceso, adems de
afectarse las garantas de un debido proceso que comprende el acceso a la
Justicia, la Instancia Plural, derecho de defensa, entre otros.


LA DENEGACION DEL DERECHO A LA IMPUGNACION DEL
AGRAVIADO CONSTITUYE UNA VIOLACION AL DERECHO DE
ACCESO A LA JUSTICIA

DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
El derecho a la tutela judicial efectiva, tiene un contenido complejo que incluye
a modo de resumen los siguientes aspectos:
Derecho de acceso a los Tribunales
Derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho congruente
Derecho a la efectividad y motivacin de las Resoluciones Judiciales
Derecho al Recurso legalmente previsto.

DERECHO DE ACCESO A LOS TRIBUNALES:
1.- derecho a la apertura del proceso
2 .- llamada de la parte al proceso- actos de comunicacin
3.- exigencia de postulacin

1.- DERECHO A LA APERTURA DEL PROCESO
Reconoce a todas las personas el derecho a obtener la Tutela Efectiva de
los jueces y tribunales en ejercicio de sus derechos e intereses legtimos.
El acceso a la jurisdiccin se concreta en el derecho a ser parte en un
proceso y a promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una
decisin judicial sobre las pretensiones deducidas.


Es un derecho prestacional de configuracin legal. No es un derecho de
libertad, slo puede ejercer por los cauces que el legislador establece.
Siempre que la via escogida sea procesalmente correcta, conforme a las
normas legales vigentes, la privacin o denegacin de la misma, si fuera
indebida, habr de estimarse que equivale a una privacin o denegacin de la
tutela judicial efectiva.
La apertura de un proceso no comporta necesariamente que deba
sustanciarse hasta su fin.
En el proceso penal no existe un derecho a la total tramitacin del mismo,
sino tan solo el derecho a una decisin judicial razonada sobre las pretensiones
deducidas que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones.

1.2 TITULARIDAD
Corresponde tanto a las personas fsicas como a las jurdicas a quienes el
ordenamiento reconoce capacidad para ser parte en un proceso.

1.3 PROHIBICION DE OBSTACULOS EXCESIVOS O
IRRAZONABLES AL ACCESO AL PROCESO.
El derecho al acceso al proceso, puede verse conculcado por normas que
impongan requisitos impeditivos u obstaculizadores del acceso a la jurisdiccin,
si tales trabas resultan innecesarias, excesivas y carentes de razonabilidad o
proporcionalidad respecto de los fines que lcitamente puede perseguir el
legislador.
Los requisitos y obstaculos para el acceso al proceso, sern
constitucionalmente vlidos:
-Si respetan el contenido del derecho fundamental.


-Si preservan otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente
progidos.
-Si guardan la adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida.

OBSTACULOS LEGITIMOS
Son aquellos que no lesionan el derecho a la Tutela Judicial tales como:
-Plazos legales
-Trmites previos
-Fianzas, Depsitos y Consignaciones.

PLAZOS LEGALES:
Necesidad de ejercitar la accin en un plazo determinado. Si no se respeta
podra entenderse caducado.
Los plazos de prescripcin y caducidad es una cuestin de mera legalidad
ordinaria..

TRAMITES PREVIOS AL PROCESO
-No excluye reconocimiento jurisdiccional
-Supone un aplazamiento de la intervencin de los rganos judiciales
- Implican la bsqueda de una solucin extraprocesal de la controversia
- Tienen apoyo en normas legales

LAS FIANZAS, DEPOSITOS Y CONSIGNACIONES
No vulneran el derecho a la Tutela Judicial Efectiva en tanto no resulte
prohibitiva o particularmente gravosa.


En cuanto a la Fianza o Contracautela para alzar las medidas
cautelares, no debe medirse en atencin a los medios econmicos de aqul a
quien se le exige, sino tomando en consideracin los perjuicios que puedan
ocasionar a la otra parte.
Los Depsitos (tasas) para poder recurrir resoluciones judiciales no
suponen obstculos graves, pues responden a la razonable finalidad de evitar
recursos meramente dilatorios.
Las consignaciones deben aplicarse con la flexibilidad suficiente para
evitar que el presupuesto formal sea exigido de manera excesivamente rigurosa
y desproporcionada.

1.4.- PRINCIPIO DEL FAVOR ACTIONIS O PRO ACTIONE Y SUS
MANIFESTACIONES: ANTIFORMALISMO Y SUBSANABILIDAD
La idea de otorgar la mxima virtualidad posible al derecho a acceder al
proceso, se potencia el denominado principio Favor Actionis o Pro actioni,
que se concreta bsicamente en dos consecuencias: El antiformalismo y la
subsanabilidad de defectos procesales.

ANTIFORMALISMO.-
El ordenamiento procesal tiene una serie de reglas formales que se
encuentran establecidas en atencin a lograr la seguridad jurdica a travs de la
legalidad . Se ha dicho en numerosas ejecutorias que las normas procesales son
de orden pblico y de cumplimiento obligatorios para todos los intervinientes en
un proceso judicial.
Sin embargo, ningn requisito formal puede convertirse en un obstculo
que impida injustificadamente un pronunciamiento sobre el fondo.


No se admiten aquellos obstculos que sean producto de un formalismo y
que no se compaginen con el necesario derecho a la justicia.
Los requisitos formales no son valores autnomos con sustantividad
propia, sino que slo sirven en cuanto que son instrumentos dirigidos a lograr la
finalidad legtima de establecer las garantas necesarias para los litigantes.

SUBSANABILIDAD DE LOS DEFECTOS PROCESALES
Tendencia a favorecer la conservacin de los actos procesales o la
subsanacin de los defectos susceptibles de reparacin sin ruptura del proceso.
El Juzgador debe procurar antes de rechazar una demanda, incidente o recurso
defectuoso, la subsanacin o reparacin del defecto, siempre que no tenga su
origen en una actividad contumaz o negligente del interesado.
Si el defecto fuese susceptible de reparacin sin dao para el proceso,
proceder la apertura de un trmite de subsanacin.

1.5 DERECHO A LA JUSTICIA GRATUITA
La Constitucin Poltica del Estado, seala que la potestad de administrar
Justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus
rganos jerrquicos, con arreglo a la Carta Magna y a las Leyes.
En nuestro pas, la Constitucin Poltica, consagra el principio de
gratuidad de la Administracin de Justicia; sin embargo, se cobran tributos por
la prestacin de dicho servicio: las denominadas tasas judiciales.
El 02 de Abril de este ao ( 2002) se public en el diario oficial El
Peruano, la Resolucin Administrativa nmero 033-2002-CE-PJ, por la que se


aprobaron los montos de las tasas judiciales correspondientes al ejercicio
gravable 2002.
Los miembros del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, expresaron al
expedir la Resolucin Administrativa antes mencionada, que se requiere regular
el pago de aranceles judiciales en el marco de la ley 26846, de acuerdo con sus
principios y dems disposiciones vigentes, stos resultan necesarios en tanto el
gobierno central no provea, va presupuesto, de los recursos indispensables para
atender las necesidades que el ejercicio de las actividades propias de esta
institucin requiere.
En suma el derecho a la Justicia gratuita, es de configuracin legal,
corresponde al Juzgador determinar el contenido y concretas condiciones de su
ejercicio.

2 .- LA LLAMADA DE LA PARTE AL PROCESO: REQUISITOS
CONSTITUCIONALES DE LOS ACTOS DE COMUNICACIN.
Se garantiza el derecho a acceder al proceso en condiciones de poder ser
odo y ejercitar la defensa de los derechos e intereses legtimos.
Los actos de comunicacin de las decisiones judiciales (notificaciones,
citaciones y emplazamientos), en la medida en que hacen posible la
comparecencia del destinatario y la defensa de las pretensiones, representa una
instrumento ineludible para la observancia de las garantas constitucionales del
proceso.
El emplazamiento a las partes debe realizarse por el rgano jurisdiccional
con todo cuidado, cumpliendo las normas procesales que regulan dicha
actuacin a fin de asegurar:


Que, las citaciones y emplazamientos se hagan correctamente, esto es,
lleguen a su destinatario.
Que, la comunicacin haya tenido acceso a su destinatario, ya que, de los
contrario, la exigencia de comunicacin se convertira en un mero
formalismo, ignorndose su verdadera esencia y finalidad.
La advertencia de la obligacin que tiene de hacer llegar la cdula al
interesado y las sanciones que conllevan el incumplimiento de tal
obligacin.

NOTIFICACION PERSONAL
Constituye la modalidad de notificacin ms segura para garantizar el
conocimiento de los actos procesales a una determinada persona.
Constituye tambin, la garanta del real conocimiento por el interesado del
acto o resolucin que se le notifica.
Asegura el derecho a intervenir en el proceso desde tal momento y a
interponer los recursos procedentes contra la resolucin judicial.
El rgano jurisdiccional debe emitir un pronunciamiento expreso sobre la
posibilidad o no de que haya existido una demora en la entrega de la notificacin
que haya impedido al interesado utilizar los medios de defensa oportunos.

NOTIFICACION POR EDICTOS:
Es una modalidad de comunicacin de resoluciones judiciales de carcter
supletorio y excepcional.
La comunicacin edictal tan solo puede utilizarse cuando no es posible
recurrir a otros medios mas efectivos.


Solo debe ser utilizado cuando no es posible recurrir a otros medios mas
efectivos.
Debe utilizarse cuando no es posible o cuando no conste en las actuaciones
el domicilio de la persona que deba ser emplazada o se ignora su paradero.
Es preciso agotar antes todas aquellas modalidades que aseguren una mayor
grado de recepcin por el destinatario y dejar constancia formal al haberse
intentado practicarlas.

3.- EXIGENCIA DE LA POSTULACION
Los particulares comparecen a juicio dirigidos por letrados, como un modo
de tutelar jurdicamente sus pretensiones.
La racionalidad tcnica de tales profesiones evita el lgico apasionamiento
del sujeto que se cree lesionado en sus intereses.
Antes de proceder a la inadmisin del acto procesal carente del requisito de
postulacin, debe procederse al intento de su subsanacin mediante el
ofrecimiento de un plazo para ello.
La exigencia de postulacin en los casos de las personas con escasos
recursos econmicos no se satisface con el nombramiento de procurador y
letrado de oficio, sino que adems debe procurarse que ese nombramiento se
lleve a la prctica de manera real y efectiva.
SHIAPPA-PIETRA, seala :
Es evidente, pues, que un enfoque normativista sobre el tema del acceso
a la justicia resulta poco descriptivo de la realidad y fcilmente puede
adquirir el carcter de encubridor, siguiendo a este autor, por acceso a la
justicia se entiende como El conjunto de atribuciones que asisten a toda
persona, sin distincin de ninguna ndole, para contar con asesora legal,
con asistencia letrada durante todo el curso de un proceso judicial, o


administrativo del que sea parte o en el que tenga legtimo inters, y, en
general con todos los recursos necesarios para lograr una efectiva tutela
judicial, de sus derechos y una defensa justa
227
.
Resulta pertinente, hacer eco de la diferenciacin sugerida por Davies,
entre acceso a la justicia ( capacidad de recurrir al sistema judicial, en sentido
amplio) y acceso a justicia (posibilidad de obtener una solucin justa sobre la
controversia). Ambos son conceptos distintos entre s, mas a la vez
complementarios.
228
El filosofo italiano NORBERTO BOBBIO, dice tambin
que el acceso a la Justicia, puede ser entendido de dos maneras: como acceso al
sistema judicial, es decir, la posibilidad de presentar una denuncia y, como la
posibilidad de obtener un fallo justo. Son dos maneras de entender el acceso a la
justicia. La distincin es muy importante porque, si bien se debera acceder al
aparato judicial para obtener un fallo justo, a veces esto no sucede por diversos
factores. Podemos presentar una denuncia y no obtener la resolucin que
esperamos.
El acceso a la justicia no es slo un derecho humano, lo que significa en s
mucho. Es tambin una necesidad humana y un satisfactor de otras necesidades
humanas bsicas.
LA DENEGACION DEL DERECHO DE IMPUGNACION DEL
AGRAVIADO CONSTITUYE UNA VIOLACION AL DERECHO DE
DEFENSA:

Mediante la Defensa en juicio, se efectiviza en el proceso el principio de

contradiccin que es uno de los pilares fundamentales en que debe basarse una

227
SHIAPPA-PIETRA, Oscar El Problema de Acceso a la Justicia en el Per. En Acceso a la Justicia pg.20
228
Stella Alvarez , Gladys, Mecanismos de Resolucin Alternativa de Disputas. Paper presented to the World
Banck Conference on Judicial Reform in Latin American and the Caribbean, 1994, pg. 6


buena administracin de justicia.
De acuerdo a lo que seala ALMAGRO NOSETE este derecho significa
que el ciudadano, ejerciente activa o pasivamente del derecho a la jurisdiccin,
puede nombrar o pedir que se le nombre ( si carece de medios econmicos)
abogado que le defienda o asista
El debido proceso, tiene como protagonista destinatario al procesado. Por
lo dicho se centra la principal atencin en sus garantas que se orientan a evitar
el angustiar la defensa y desterrar los vicios de procedimiento.
Mario CHICHIZOLA
229
, y muchos autores coiciden que la Defensa en
Juicio ampara no slo a los sujetos pasivos del proceso (demandado o imputado)
sino tambin a los sujetos activos del mismo (actor o acusador) y rige en todo
tipo de causas, aunque sus alcances sean distintos segn sea la clase de juicio de
que se trate.
As, entre nosotros Arsenio Ore Guardia, precisa que:
El Derecho de Defensa, es un derecho fundamental e imprescindible en
un debido proceso, que permite al imputado hacer frente al sistema penal
en una forma contradiccin con igualdad de armas. Y es que el derecho de
defensa del imputado lo que no implica que los dems sujetos procesales
no gocen tambin de este derecho- comprende la facultad de resistir y
contradecir la imputacin penal en un proceso.
230

Esta garanta no ampara a quien por negligencia o inactividad no utiliz
los medios de defensa de que dispona. El principio se considera satisfecho pues,
por el solo hecho de haberse brindado a las partes esas oportunidad razonable de

229
Mario I. Chichozola : El Debido Proceso Como Garanta Constitucional. En Revista Jurdica Argentina la
Ley, 1983-C Buenos Aires. Pg. 912-920.
230
Arsenio Or Guardia: Manual de Derecho Procesal Penal, pg.29


efectuar la defensa de sus derechos. En el proceso penal, la defensa tiene un
carcter obligatorio, porque en l se encuentran comprometidos bienes que no
son disponibles como la vida, la libertad individual, etc. y se hallan en juego no
slo intereses privados, sino tambin el inters pblico en la correcta imposicin
de las sanciones penales, ya que a la sociedad toda le preocupa que los delitos no
queden impunes, pero tambin que por falta de una efectiva defensa se puede
llegar a condenar a un inocente.
Interesa para el presente trabajo de investigacin analizar el derecho de
defensa desde el punto de vista de la parte agraviada, que no slo ampara a la
persona sino tambin a todos los derechos, ste debe ser ejercido conforme a las
normas procesales que reglamentan su ejercicio, pero sin alterarlo ni
desnaturalizarlo y dentro de los lmites constitucionales, para hacerlo compatible
con el ejercicio de ese mismo derecho por parte de los dems litigantes y con el
inters pblico de asegurar una justicia recta y eficiente. La inviolabilidad de la
defensa en juicio comporta para todos los habitantes del pas, la posibilidad
efectiva de ocurrir ante un rgano jurisdiccional en procura de justicia y de
efectivizar ante el mismo todos los actos razonables encaminados a una cabal
defensa de la persona y sus derechos, debiendo por lo menos ser odo y tener la
oportunidad de hacer valer sus medios de defensa en la forma y con las
solemnidades prescritas por las leyes.
El derecho de defensa, no puede ser invocado por los intervinientes en el
juicio para alterar a su arbitrio las reglas procesales, pretendiendo ejercer los
actos de defensa de la persona o de los derechos en cualquier tiempo y sin
ordenamiento alguno, mucho menos debe ser alterado o ignorado por los
operadores jurisdiccionales.


En consecuencia, este es un derecho que no est concebido solamente
para asegurar los derechos de una persona acusada de la comisin de un delito -
aunque esta es, precisamente, la esfera en donde su aplicacin resultar mas
dramtica y en donde se requerir una reglamentacin mas minuciosas y
detallada- sino tambin en la determinacin de los derechos u obligaciones
civiles de toda persona. En materia penal, este derecho no slo debe amparar al
acusado, sino que tambin debe proteger a la vctima de un delito y a la sociedad
en su conjunto, impidiendo la impunidad del delito y garantizando que el
culpable del mismo ser debidamente sancionado, sin complacencia o lenidad,
pero tampoco con mayor severidad que la 0permitida por la ley y requerida por
las circunstancias.
Tanto el Pacto de Derechos Civiles y Polticos como las dos convenciones
regionales se refieren al derecho de toda persona en la substanciacin de
cualquier acusacin de carcter penal formulada en contra de ella, a ser oda
pblicamente y con las debidas garantas. En efecto el artculo 14 prrafo I del
Pacto de Derechos Civiles y Polticos, expresa que toda persona tiene derecho a
ser oda pblicamente y con las debidas garantas en la substanciacin de
cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la
determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. En el mismo
sentido, la Convencin Europea de Derechos Humanos, expresa que toda
persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa y pblicamente, dentro
de un plazo razonable, por un tribunal... que decidira los litigios sobre sus
derechos y obligaciones de carcter civil o sobre el fundamento de cualquier
acusacin en materia penal dirigida contra ellas. El artculo 8 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, se refiere, en forma expresamente mas
amplia, a las garantas de la persona en la sustantacin de cualquier acusacin


penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal, o de cualquier otro carcter.
En consecuencia es un derecho que no est concebido solamente para
asegurar los derechos de una persona acusada de la comisin de un delito, sino
tambin en la determinacin de los derechos y obligaciones de toda persona.
Por otra parte, SHIAPPA-PIETRA, entiende por indefensin
la situacin de imposibilidad personal de lograr por medios judiciales,
alterjudiciales o administrativos, la proteccin de los derechos y
libertades de los que se es titular, o de apelar a todos los recursos
legalmente hbiles de defensa dentro de un proceso en el que se es parte o
inculpado. Para este autor la indefensin es: 1) constitutiva de pobreza,
aunque no determinante de ella, 2) la indefensin es constitutiva de
conflictividad, 3) en el contexto del Per, la pobreza es determinante de
indefensin, dado los altos costos naturales (honorarios profesionales,
tasas legales, costos de oportunidad del tiempo empleado en los trmites,
etc.) y extraordinarios(corrupcin, lentitud y arbitrariedad judiciales)
implicados en la pretensin de acceso a la justicia, 4) la pobreza es
determinante de conflictividad en distintas dimensiones de agregacin
(individual, interpersonal y social), y 5) las relaciones entre falta de
acceso a la justicia, indefensin y pobreza son determinantes de
conflictividad en distintas dimensiones de agregacin.
231

El derecho de defensa como garanta de un debido proceso penal
comprende una serie de derechos derivados, como son el referido entre otros a
impugnar las resoluciones judiciales que lo perjudiquen, lo cual implica entre
otros aspectos, que el individuo no est sometido a la indefensin.
Cuando las deficiencias en las normas o su interpretacin condenan a un
individuo sea activo o pasivo a la indefensin, entonces le estn arrebatando ese

231
Oscar Shiappa-Pietra El problema del acceso a la Justicia en el Per, en Acceso a la Justicia, pg.21


activo fijo tericamente inalienable del cual es titular.
En consecuencia negar el recurso de apelacin formulado por el
agraviado pre-proceso, contra el auto de No Ha Lugar a la Apertura de
Instruccin, constituye una clara violacin al derecho de Defensa.
LA NEGACION DEL DERECHO A IMPUGNAR DEL AGRAVIADO
CONSTITUYE VIOLACION A LA INSTANCIA PLURAL?.
La Instancia Plural, es una garanta constitucional fundamental y ha sido
recogida por la actual Constitucin en el artculo 139 inc. 6 de la Constitucin
anterior, asimismo, por la legislacin internacional de la que el Per forma
parte
232
Antes de la Constitucin de 1979, no exista ni en la Ley Orgnica del
Poder Judicial, un texto positivo que asegurase el derecho a la instancia plural,
lo que s haba era un reconocimiento de ella como principio general del
Derecho Procesal. CHIRINOS SOTO, Enrique
233
, comentando la anterior
Constitucin del 79, nos recuerda que la Instancia Plural fue incluido por
iniciativa de Hctor Cornejo Chavez, para asegurar que todo fallo judicial sea
susceptible de revisin. En los debates constitucionales de esa fecha, se busc
asegurar la doble instancia, sin embargo, se modific este trmino por el de
pluralidad de instancia en vista que podra darse el caso en que la instancia no
fuese doble sino triple.
A primera vista, CHirinos Soto dice que aparece una contradiccin con
el artculo primero del Cdigo de Procedimientos Penales, cuyo texto habla del
juicio oral en instancia nica. Al respecto el distinguido maestro y ex-

232
ver Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos art. 14.5 y Convencin Americana sobre Derechos
Humanos art. 8.2,h-
233
Enrique Chirinos Soto: La Nueva Constitucin al Alcance de Todos. Pg. 273


magistrado Garca Rada, afirma que no existe la instancia nica, puesto que la
Suprema puede revisar los fallos de los Tribunales Correccionales, sin otra
limitacin que el no poder condenar a quien fue absuelto.
Es sabido que no siempre las decisiones judiciales resuelven las
expectativas de quienes acuden a dichos rganos en busca del reconocimiento de
sus derechos, que al decir de MARCELO DE BERNARDIS, la Instancia
Plural, es un elemento que mientras exista cierta inseguridad jurdica debe estar
presente.
234

Es por ello que queda habilitada la via plural, mediante la cual el
interesado puede cuestionar una sentencia o un auto dentro del propio organismo
que administra justicia.
La Instancia Plural a decir de ANIBAL QUIROGA, es:
El derecho al recurso, que cautela la garanta de que los jueces y
tribunales, una vez terminado el proceso, sean pasibles de ulterior revisin
de su actuacin y decisin (errores in iudicando e in procedendo) slo si la
parte afectada con la decisin as lo solicitase, pues el derecho a la
instancia plural es, tambin un derecho pblico-subjetivo inscrito dentro
del principio de la libertad de la impugnacin.
235

La Nueva Ley Orgnica del Poder Judicial, establece que las resoluciones
judiciales pueden ser susceptibles de revisin en una instancia superior. La ley
remarca la necesidad que la interposicin de un medio impugnatorio constituye
un acto voluntario del justiciable, vale decir reconoce el principio de la libertad
de impugnacin.

234
Marcelo de Bernardis: La Garanta Procesal del Debido Proceso, Lima, 1995 pp- 414
235
Quiroga Leon, Anibal: Las Garantas Constitucionales de la Administracin de Justicia. En la Constitucin
diez aos despus. Instituto Constitucin y Sociedad. Fundacin Friedrich Nauman, Lima, 1989 pg. 290


Para que el derecho a la Instancia Plural se cumpla, bastan dos decisiones
judiciales expedidas en un mismo procedimiento por autoridades judiciales de
diferente jerarqua. Este derecho que tiene toda persona de recurrir a una
instancia superior no esta limitado a un recurso especfico.
En todo caso el mnimo de que todo proceso tenga dos instancias obedece
indudablemente por sentido comn a la garanta constitucional y a ser coherente
con el control mnimo de administracin de justicia, sin embargo cuida en
sealar que salvo disposicin legal distinta.
Finalmente, creemos que limitar al agraviado su derecho de impugnacin,
en los casos concretos, negndosele la posibilidad de apelar el auto de No ha
lugar a la apertura de instruccin conllevara a una violacin de la instancia
plural.


ENCUESTAS SOBRE VICTIMIZACION:
Se ha realizado un cuestionario a un muestreo de la poblacin
representativa, a quienes se les ha formulado preguntas con los siguientes
resultados:
1.-A la pregunta: Diga si en alguna oportunidad de su vida ha sido
vctima de un hecho delictuoso?
90% respondi que s
10% respondi que No
2.- Ante la pregunta: De haber sido vctima de Delito a que hora
ocurri?
70% respondi en la Noche
20% respondi en la Maana
10% respondi en la tarde
3.- A la pregunta De haber sido vctima de delito formul la denuncia?
66.6% respondi que S
33.4% respondi que No
4.- A la pregunta de que si fue vctima de delito y no formul denuncia
diga por qu razn no lo hizo?
33.3 % respondi por perdida de tiempo


50% respondi que no sabe por que causas
16.% respondi por otras causas
0.7% respondi que no se le har justicia
5.- Ante la pregunta de haber sido vctima de delito el autor era conocido
o desconocido.
99 % respondi que el autor era Desconocido
1% respondi que el autor era Conocido
6.- A la pregunta : si lleg a denunciar, obtuvo una resolucin
satisfactoria?
99 % respondi que no obtuvo resolucin satisfactoria
1.0 % respondi en blanco.
De todo este resultado, vemos que hay un ndice de criminalidad
muy alto, ya que un 90 % de la ciudadana en alguna oportunidad de su
vida ha sido vctima de un hecho delictuoso, hechos que se generan a lo
largo de todo el da con mayor incidencia en la noche, luego en las
maanas y de mucha menor incidencia en horas de la tarde.
El factor influyente es el estilo de vida esto es, que la mayor
probabilidad de ser vctima la tiene el joven que sale de noche y lo mas
curioso es que las vctimas provienen de sectores mas pobres de la
sociedad.


Por otro lado vemos que a pesar de que hay un alto ndice de
denuncias formuladas (66.6%), sin embargo un porcentaje importante
33.4 % no ha formalizado la denuncia, creemos que este porcentaje
importante constituye la cifra negra de la criminalidad, que no aparecen
reflejadas en las estadsticas policiales, al no haber sido detectadas o
denunciadas.
El porcentaje de personas que no han formalizado la denuncia
respectiva y que constituye la cifra negra del delito, segn nuestra
encuesta obedece a razones de prdida de tiempo en un 33.3%, mientras
que un 50.2 % desconoce las razones por las cuales no formaliz la
denuncia correspondiente y slo un 0.7% cree que no se le hara justicia.
Asimismo existe un porcentaje mayoritario de 99% en que el autor
de los hechos resulta siendo un sujeto desconocido y slo un escaso 1 %
resulta conocido.
Pero lo mas significativo resulta el hecho de que habiendo
formulado denuncia un 99% precis que obtuvo una resolucin que no le
fue satisfactoria y un 1% respondi en blanco, dando a entender que
dudaba de la resolucin que obtuvo, esto es, si le era satisfactoria o no.
Lo mas curioso de estos resultados es que la encuesta sobre este
punto se hizo entre los trabajadores del Poder Judicial, es decir entre
aquellos que tienen que ver con la Administracin de Justicia y que
lastimosamente las resoluciones que expiden y probablemente la que han
obtenido no les resulta satisfactorias.


ENTREVISTA A LOS SEORES MAGISTRADOS SOBRE LA
APELACION AL AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE
INSTRUCCION:
Esta entrevista se realiz a 14 magistrados del rea de Reservas y
Reos en crcel que hacen un total de 18, obtenindose el siguiente
resultado:
1.- A la pregunta si al calificar una denuncia formulada por el Ministerio
Pblico, Ud., dict alguna vez un auto de No Ha Lugar a la apertura de
instruccin?
El 100% respondi que S dict un auto de No Ha Lugar
2.- Ante la pregunta en el caso de que Ud., haya dictado un auto de No
Ha Lugar a la Apertura de Instruccin, el Fiscal Interpuso Apelacin
contra dicho auto?
50% respondi que S asimismo un 50% respondi No
3.- Ante la pregunta Considera Ud., que el auto de No Ha Lugar a la
Apertura de Instruccin debe notificarse al agraviado?
42.8% considera que S debe notificarse al agraviado
57.2% considera que No debe notificarse al agraviado
4.- A la pregunta En el caso de que Ud., considera que debe notificarse la
resolucin antes mencionada al agraviado y ste sin ser parte civil
interpone recurso de apelacin, Ud., le concede la apelacin o le niega?


37.7 % considera que S se le debe conceder la apelacin
50.0 % considera que No se le debe conceder
14.3% voto en blanco
5.- A la pregunta En el caso de que Ud., le concede la apelacin, diga
cuales son las razones que la sustentan?
En este punto, slo respondieron el 37.7 % que consideraba que s
deba concederse el recurso de Apelacin al agraviado que no era parte
civil por las siguientes razones:
El 60 % considera que la razn esta en la Instancia Plural
20 % considera la razn en la Tutela Jurisdicciona
20 % considera la razn en el Derecho de Defensa.
6.- Ante la pregunta En el caso de que Ud., le niega la apelacin, diga
cuales son las razones que la sustentan?
50 % considera que se le niega la apelacin por que No es Parte
civil y carece de legitimidad.
37.5 % considera que corresponde impugnar al Ministerio Pblico
como denunciante.
12.5 % considera que se le niega la apelacin por que as se acord
en un Pleno Jurisdiccional.


Efectuando un anlisis de este resultado comprobamos que la
totalidad de los magistrados entrevistados durante el desempeo de sus
funciones han dictado un auto de No ha Lugar a la Apertura de
instruccin. Asimismo el porcentaje esta dividido en un 50% en los casos
en que el Fiscal ha interpuesto recurso de Apelacin y tambin un 50% de
los casos en que el Fiscal se abstuvo de impugnar.
Por otro lado parece no resultar claro si la resolucin del Juzgado
que declara No Ha Lugar a la apertura de Instruccin, debe o no
notificarse al agraviado, un 42.8% considera que debe notificarse,
mientras que un 57.2 % considera que no debe notificarse.
En lo que respecta a que si se le debe o no conceder la apelacin
que el agraviado sin ser parte civil interpone en contra del auto de No Ha
Lugar a la apertura de Instruccin, resulta que un 37.7 considera que S se
le debe conceder, mientras que un 50 % considera que No se le debe
conceder y un porcentaje significativo de 14.3% aun se encuentra en duda
al responder en blanco. Creo que este porcentaje sera decisivo para
adoptarse un criterio mayoritario.
Frente a las razones que imperan para la concesin del recurso de
apelacin interpuesta por el agraviado un porcentaje mayoritario de 60%
considera que es debido a la garanta de la Instancia Plural, un 20 % por la
Tutela Judicial y un similar 20 % considera que es por garantizar el
Derecho de Defensa.
Los que consideran que debe negarse la impugnacin que presenta
el agraviado que no es parte civil contra el auto de No Ha Lugar a la


apertura de instruccin un 50 % considera que se le niega porque No es
Parte Civil y por lo tanto carece de legitimidad procesal, mientras que un
37.5 % considera que es una facultad del Ministerio Pblico en su
condicin de titular de la accin penal , y por ser quien ha formalizado la
denuncia penal.
Como se puede apreciar de un anlisis global los criterios estn
totalmente divididos no existe uniformidad a pesar de que un pleno
jurisdiccional tom una posicin, que a sido debida puesto en
conocimiento de los magistrados, sin embargo las opiniones se hallan
plenamente divididas.

DE LOS CUADROS ESTADISTICOS DEL TOTAL DE DENUNCIAS
INGRESADAS EN LOS AOS 1996 , 1997, 1998, 1999, 2000 Y 2001, que se
anexan podemos concluir:
1.- En el ao de 1996 han ingresado un total de 5,320 denuncias, de los
cuales 137 han sido declarados no ha lugar para abrir instruccin
2.- En 1997, han ingresado un total de 7,589 denuncias, de los cuales 334
han sido declarados no ha lugar a la apertura de instruccin.
3.-En el ao de 1998, han ingresado 8,310 denuncias, de los cuales 294
4.- En el ao de 1999, han ingresado 7,197 denuncias, de los cuales 418,


5.-En el ao del 2000, han ingresado un total de 6519 denuncias, de los
cuales 369 han sido declarados no ha lugar a la apertura de instruccin. Y
6.-Durante el ao del 2001, han ingresado 5,735 denuncias, de los cuales
211, han sido declarados no ha lugar a la apertura de instruccin.

CONSULTAR EN FORMMATO
IMPRESO LOS CUADROS
ESTADSTICOS


CONCLUSIONES

1.- El tratamiento de los recursos en un sistema procesal penal, suele ser
postergado y no se le asigna la importancia que realmente reviste para la
configuracin de ese sistema, porque se considera que no se trata de una
cuestin esencial, sino que constituye un accesorio a los temas centrales, como
podran ser la instruccin, pruebas o el juicio oral y todas las vicisitudes que
cada una de esas etapas trae consigo.
2.-La desvalorizacin del tema constituye un error y que la cuestin de los
medios impugnatorios, el modelo y la regulacin que se adopte en la legislacin
y en la prctica son decisivos para la configuracin de un sistema procesal penal
y para determinar sus caractersticas.
3.- Los medios impugnatorios hacen de la doble instancia la regla general,
por cuanto mediante su interposicin se permite ante un tribunal superior revisar
completamente los hechos y el derecho que se han debatido ante el inferior.
4.-El control por la via vertical, es decir , al interior de la organizacin
judicial, por los rganos superiores, a generado que los jueces inferiores
ejerzan sus labores pensando en que sern sujetos a revisin por un tribunal
superior, capaz de descubrir y corregir sus errores en el pronunciamiento de
sus resoluciones, como si la solucin fuere una y que por lo tanto si no son
capaces de descubrirla es por su propia inoperancia o incluso ignorancia, de
modo que es natural que ello se pueda traducir en sanciones disciplinarias. De
este modo se desvaloriza por completo la decisin del Juez inferior, que


incluso a veces resuelve sin mayor conviccin ni prolijidad, pensando que de
todas maneras la ltima palabra la tendr el superior. Pero no slo esos, sino que
incluso el rgimen de recursos se tergiversa de tal modo que el conocimiento y
resolucin de cualquiera de ellos en muchas ocasiones se transforma en un
problema entre un juez inferior y superior no entre una decisin judicial que
causa gravamen a una parte por la que se pide sea modificada en su favor- de
modo que aqul debe defender su decisin ante este ltimo, presentando
informes suplicantes que en la prctica se convierten en verdaderos ejercicios de
sumisin, con un lenguaje y unas formulas semnticas impropias de jueces
independientes.
5.-El ejercicio de las funciones jurisdiccionales en materia de
impugnaciones ha llevado a que el ejercicio de las funciones se haya terminado
por suplir por un trfago ( faenas molestosas y fatigosas) de diversos incidentes,
delgados y voluminosos, que suben y bajan entre los rganos del Sistema
judicial que tramitan la causa , constituyendo una de las razones importantes
de la burocratizacin de la justicia, que es uno de los rasgos ms perversos de
nuestro sistema judicial. Incluso, esta posibilidad de resolver segn copias se
traduce en que tanto el juez inferior como el superior pueden estar dictando
resoluciones simultneamente en el mismo procedimiento, que incluso pueden
ser contradictorias y que en definitiva se traducen en obligar al tribunal inferior
a tener que desandar lo andado para dar cumplimiento a la resolucin del
superior, frente a la perplejidad del justiciable, traducindose en una prdida de
la individualidad de la decisin judicial y por consiguiente de la responsabilidad
que debiera asumir cada juez por sus decisiones.


6.- En nuestro sistema, los recursos constituyen meros controles
jerrquicos, los tribunales que conocen de ellos se ven especialmente
compelidos a hacer un esfuerzo especialmente importante para conocer y
resolverlos. Sin embargo, pocas veces los magistrados integrantes de las Salas
llegan a leer por s mismos los legajos de documentos, sino que para resolver se
satisfacen con el resumen del asistente, ms un alegato de los abogados de las
partes, que no siempre se presentan y que es por completo prescindible, ya que
la decisin se sigue tomando siempre en base a los antecedentes que proporciona
el expediente escrito.
7.- El medio de impugnacin se caracteriza por que requiere interposicin
por la parte agraviada, por que constituye un acto voluntario del justiciable, vale
decir, se reconoce el principio de la libertad de la impugnacin , en cuya virtud
la parte cuya peticin ha sido rechazada en todo o en parte y que en
consecuencia solicita al superior su modificacin, refutando la resolucin para
provocar su reforma o anulacin, de modo que le conceda la peticin o la parte
de ella que la resolucin recurrida le ha negado.
8.- La posibilidad de error o malicia con que pueda ser expedida una
resolucin judicial, radica en la calidad humana del juez, calidad que en cierta
manera, lleva implcita el riesgo de la falibilidad pese a la ciencia y experiencia
con la que acta el Juez.
9.-La doctrina procesal tanto del extranjero como de nuestro pas, afirma
usualmente que el fundamento de un recurso, puede ser el error, producto de
la falibilidad humana, o la injusticia de la decisin contenida en la
resolucin impugnada, lo cual no es exacto, por que en la mayora de los casos
ese supuesto error o injusticia slo es considerado as por una de las partes


la que resulta perjudicada por la decisin- mientras que la otra parte
generalmente la considerar acertada, y especialmente no lo es porque aunque el
yerro fuera el fundamento de la impugnacin, nada asegura que el tribunal que
conoce y resuelve el recurso no va a volver a incurrir en el mismo o incluso en
otro error. Si fuera cierto, que las salas superiores estn integrados por una
pluralidad de jueces con mayores conocimientos y capacidad, lo lgico sera
encargarles a ellos la resolucin de todos los asuntos.
10.- La razn por la que se puede interponer un recurso, desde el punto de
vista subjetivo es porque la parte no se encuentra conforme con el contenido de
la decisin; para lo cual debe demostrar objetivamente en qu consiste ese
agravio y las razones jurdicas por la que solicita sea reparado; y, desde el punto
de vista del ordenamiento, porque se considera socialmente valiosos que algunas
decisiones, para recoger mejor las posturas de las partes y del propio
ordenamiento, sean revisadas por otro tribunal.
11.- Precisamente para legitimar las decisiones mas importantes, se ha
elevado a la categora de derecho fundamental, la posibilidad de que toda
persona pueda solicitar que esa resolucin sea revisada por otro tribunal. Se ha
dado origen as al denominado derecho al recurso.
12.- No existe discusin alguna en admitir que dentro de un proceso penal
slo el agraviado constituido en parte civil tiene personera para promover
dentro del mismo las cuestiones que afectan su derecho y poder ejercer los
recursos impugnatorios que la ley le franquea, conforme lo precisa el artculo
cincuentiocho del Cdigo de Procedimientos Penales.


13.- el agraviado, antes de la instauracin del proceso penal, puede apelar
del auto que declara no ha lugar a la apertura del mismo. Obviamente si no
existe proceso abierto es indiscutible que no se puede exigir al agraviado que se
constituya en parte civil para ejercitar su derecho de apelacin.
14.- El agraviado a nivel del Ministerio Pblico tiene la facultad de
impugnar la decisin del Fiscal Provincial que opina por el No ha Lugar a la
formulacin de denuncia, va queja, al amparo del artculo 12 de la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico. Si esto es as, no subsisten razones para limitar
al agraviado a ejercitar el mismo derecho durante el proceso.
15.- Al desestimar el juez una denuncia, emite un auto sobre la no
punibilidad del hecho denunciado, negando de esta manera la promocin de la
accin penal. La apelacin evita que por negligencia o parcialidad del Juez y del
Fiscal, quede firme una resolucin que impida investigar un hecho que puede
constituir un delito.
16.- En atencin a los principios procesales y constitucionales de la
instancia plural, de igualdad de las partes, de tutela jurisdiccional y el derecho a
la defensa el agraviado se encuentra facultado para impugnar el auto que declara
NO ha Lugar a la apertura de instruccin, negarle el derecho de recurrir a la
instancia superior, implica la vulneracin de los principios antes mencionados.
17.- La Paz jurdica perturbada por el delito, slo es verdaderamente
restablecida cuando se hace justicia no slo al autor, sino tambin a la vctima.


RECOMENDACIONES

1.-En el vigente Cdigo de Procedimientos Penales, no existe una
normatividad conjunta sobre los recursos, debido a que el legislador de 1940, no
estatuy bajo un slo captulo, un sistema de recursos, que adems en algunos
casos no se ha precisado expresamente los trminos, generando diferentes
interpretaciones, por lo que resulta necesario establecer todo un sistema
conjunto de recursos en el Proceso, conforme lo establece el proyecto del
Cdigo Procesal Penal del 05 de Marzo de 1996, que en el Libro Cuarto, Titulo
IV, trata de la Impugnacin dedicando 40 artculos distribuidos en IV captulos,
que comprende Disposiciones Generales, De los Recursos, De la Accin de
Revisin y De los Recursos contra Resoluciones Fiscales.
2.- Resulta necesario fijar los trminos dentro de los cuales procede la
interposicin de cada uno de los recursos a efectos de evitar diversidad de
resoluciones.
3.- Se establezca la obligatoriedad de fundamentar los recursos
impugnatorios, a efectos de dar a conocer los agravios, de ser el caso se conceda
un plazo adicional para este efecto.
4.- Se legisle expresamente sobre el recurso de reposicin, precisndose
su procedencia contra decretos, el trmino dentro del que debe interponerse, el
trmite, as como la inimpugnabilidad del auto que resuelve.
5.- Precisar en que casos debe elevarse el expediente principal y en que
supuestos copia certificada.


6.- Legislar sobre la adhesin al recurso impugnatorio por quien no ha
impugnado, establecindose el plazo, requisitos y trmite que debe observarse,
as como los efectos del desistimiento.
7.- En lo referente a la impunidad y la corrupcin dentro del sistema de la
administracin de justicia, resulta l urgente intensificar los esfuerzos para
mejorar la capacidad de control y sancin de los funcionarios corruptos, en el
Poder Judicial, en el Ministerio Pblico y en la Polica Nacional, y en el
Ministerio de la Defensa.
8.- La vctima en un caso penal es una especie de perdedor por partida
doble en nuestra sociedad. En primer lugar frente al delincuente y despus frente
al Estado. Est excluido de cualquier participacin en su propio conflicto. El
estado le roba su conflicto, el Estado, ser el encargado de velar por los intereses
de las vctimas, sin requerir mayormente su participacin y en algunos casos an
en contra de su voluntad, por lo que es necesario que la vctima empiece a
reapoderarse del conflicto que le haba sido expropiado por el Estado.
9.- Resulta importante que las reformas orientadas a mejorar las
posibilidades de acceso a la justicia, guarden consistencia con los postulados
sobre los que se basa el proceso global de reforma del Estado.


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