Revista Da AGU #35

AGU
REVI STA DA
ANO XII n 35 - Braslia-DF, jan./mar. 2013
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DIREO GERAL DA AGU
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Juliana Sahione Mayrink Neiva Diretora
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EDITOR RESPONSVEL
Juliana Sahione Mayrink Neiva
COORDENADOR DA REVISTA DA AGU
Filipo Bruno Silva Amorim
CONSELHO EDITORIAL
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Sampaio Silva; Claudia Aparecida de Souza Trindade; Clvis Juarez Kemmerich; Denise Lucena
Cavalcante; Eugnio Battesini; Fabiano Andr de Souza Mendona; Flvio Roberto Batista;
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Martins Alves Jr.; Natalia Camba Martins; Omar Bradley Oliveira de Sousa; Otvio Luiz Rodrigues
Junior; Regina Linden Ruaro; Robson Renaut Godinho.
Membros Eletivos: Adriana de Oliveira Rocha; Adriana Pereira Franco; Alexandre Bernardino
Costa; Aluisio de Sousa Martins; Ansio Fernandes Lopes; Andr Lopes de Sousa; Andrea Dantas
Echeverria; Carlos Jos de Souza Guimares; Cssio Andrade Cavalcante; Dalton Santos Morais;
Daniela Ferreira Marques; Eliana Gonalves Silveira; Eliana Pires Rocha; Ewerton Marcus de
Oliveira Gois; Fbio Guimares Bensoussan; Fbio Victor da Fonte Monnerat; Gregore Moreira de
Moura; Gustavo Augusto Freitas Lima; Humberto Cunha Santos; Ivana Roberta Couto Reis de Souza;
Karla Margarida Martins Santos; Marcelo Kokke Gomes; Maria de Ftima Knaippe Dibe; Mariana
Filchtiner Figueiredo; Nilma de Castro Abe; Rosa Maria Pelegrini Baptista Dias; Rui Magalhes
Piscitelli; Sueli Valentin Moro Miguel; Valrio Rodrigues Dias; Vnia Maria Bastos Faller.
ABNT(ADAPTAO)/Diagramao Niuza Lima /Glucia Pereira
Capa Fabiana Marangoni Costa do Amaral
Revista da AGU
Escola da Advocacia-Geral da Unio
Ministro Victor Nunes Leal
Os conceitos, as informaes, as indicaes de legislaes e as opinies expressas nos artigos
publicados so de responsabilidade exclusiva de seus autores.
Revista da AGU Advocacia-Geral da Unio
Ano XII Nmero 35 - Braslia-DF, jan./mar. 2013
Periodicidade: Trimestral - ISSN 1981-2035
1 Direito Pblico Brasil peridico. Advocacia-Geral da Unio
CDD 341.05
CDU 342(05)
SUMRIO
INSTITUCIONAL
O Frum de Procuradores-Chefes junto s IFES. Histrico, Reflexes
e Perspectivas
The Forum of Federal Attorneys of Federal Universities. History, Reflections and
Perspectives
Marcos Augusto Maliska ................................................................................................... 7
ARTIGOS
A Lei Internacional na Ordem Jurdica Interna: os tratados na
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
International Law in the Domestic Order: The Brazilian Supreme Courts
Jurisprudence Concerning Treaties
Alceu Jos Cicco Filho ....................................................................................................13
A Smula n 198 do TFR em Face do Atual Regramento da
Aposentadoria Especial
TFR Precedent 198 and special retirement current legislation
Aline Machado Weber ......................................................................................................35
Cessao da Eficcia da Coisa Julgada Tributria Luz do Princpio da
Livre Concorrncia
Termination of the Effectiveness of Tax Res Judicata in Light of the Principle of
Free Competition
Anderson Ricardo Gomes ................................................................................................73
A Administrao Pblica e o Consumo Sustentvel
Public Administration and Sustainable Consumption
Cirlene Luiza Zimmermann ...........................................................................................95
Anotaes sobre Limites e Restries aos Direitos Fundamentais na
Constituio Federal de 1988
Notes on Limits and Restrictions on Fundamental Rights in the Federal Constitution of 1988
Dermeval Rocha da Silva Filho ...................................................................................125
O Modelo Demcrtico-Deliberativo Luz do Pluralismo Poltico
The Democratic-Deliberative Model According to Political Pluralism
Fabrcio Faroni Ganem
Bernardo Zettel...............................................................................................................143
O Papel do Amicus Curiae no Contexto da Objetivao do Controle
Difuso ou Concreto de Constitucionalidade
The Role of Amicus Curiae in Diffuse Constitutional Review With Erga Omnes Effect
Filipo Bruno Silva Amorim ........................................................................................165
Da Natureza Hbrida do Direito Sade e Necessidade de Pluralizao
do Debate Judicial como Meio de Efetivao desse Direito
On The Hybrid Nature of the Right to Health and the Need of a Pluralist Judicial
Debate as a Means to its Effectiveness
Flvia Martins Affonso .................................................................................................205
Da Aplicao do Novo Cdigo Florestal (Lei n 12.651/2012) Projeto
de Reparao Ambiental por Dano Praticado na Vigncia da Legislao
Anterior um Estudo sobre a Aplicao da Lei Ambiental no Tempo
Implementation of the New Forest Code (Law n. 12.651/2012) to Environmental
Remediation Projects that Aim to Repair Damages Caused During the Previous
Legislation
Karla Virgnia Bezerra Carib .....................................................................................235
Proteo Constitucional s Terras Tradicionalmente Ocupadas por
ndios uma anlise de direito constitucional comparado
Constitutional Protection Regarding Areas Traditionally Occupied by Indigenous
Populations - a comparative analysis of constitutional law
Luciana Laura Carvalho Costa Dias .........................................................................253
Efetivao Judicial dos Direitos Sociais
Judicial Enforcement of Social Rights
Maria Laura Timponi Nahid ......................................................................................277
Terceiro como Ru na Ao de Improbidade Administrativa
Reflexes sobre a Regra de Extenso do Art. 3 da Lei n 8.429/92
The Third as Defendant at the Administrative Misconduct Action Reflections on
the Rule of Extension of Art. 3, Law n 8.429/92
Natlia Hallit Moyses ...................................................................................................309
Teoria dos Direitos Fundamentais e Argumentao Jurdica:
reconstruindo o debate entre Jrgen Habermas e Robert Alexy
Fundamental Rights Theory and Legal Argumentation: the Habermas-Alexy Debate
Raphael Peixoto de Paula Marques .............................................................................319
Liberdade de Expresso e o Controle dos Filmes Ofensivos
Freedom of Speech and the Control of Offensive Films
Victor Campos Clement Leahy ......................................................................................351
PARECER
2012/CONJUR/MME Proposta de medida provisria que trata das
concesses de gerao, transmisso e distribuio de energia eltrica,
do regime de cotas para a comercializao de energia e da reduo de
encargos setoriais
Gabriela da Silva Brando ...........................................................................................383
Normas Editoriais ......................................................................................... 397
EDITORIAL
A Advocacia-Geral da Unio abre o ano de 2013, ano que
completa 20 anos de existncia, lanando a 35 edio da sua revista
jurdica.
Ao completar 20 anos de existncia a AGU lana o seu novo slogan:
AGU 20 Anos Essencial Justia! Indispensvel Nao. com esse
pensamento que a Escola da Advocacia-Geral da Unio Ministro Victor
Nunes Leal tem trabalhado e se dedicado diuturnamente para contribuir
com a comunidade jurdica na disseminao do conhecimento, lanando
trimestralmente a sua revista jurdica.
A 35 Edio a Revista da AGU contm alm do tema
institucional sobre O Frum de Procuradores-Chefes junto s IFES.
Histrico, reflexes e perspectivas, quatorze artigos jurdicos que
abordam temas diversos do mundo jurdico, dentre outros, podemos
citar temas do direito constitucional, como os artigos intitulados:
A Lei Internacional na Ordem Jurdica Interna: os Tratados na
Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal; Cessao da Eficcia da
Coisa Julgada Tributria Luz do Princpio da Livre Concorrncia;
O Papel do Amicus Curiae no Contexto da Objetivao do Controle
Difuso ou Concreto de Constitucionalidade; Proteo Constitucional s
Terras Tradicionalmente Ocupadas por ndios uma anlise de direito
constitucional comparado; Anotaes sobre Limites e Restries aos
Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988; do direito
social, o artigo: Efetivao Judicial dos Direitos Sociais, do direito
previdencirio, o artigo: A Smula n 198 do TRF em Face do Atual
Regramento da Aposentadoria Especial. Tambm chamamos ateno
para os brilhantes artigos intitulados: A Administrao Pblica e o
Consumo Sustentvel; O Modelo Democrtico-Deliberativo Luz
do Pluralismo Poltico; Da Natureza Hbrida do Direito Sade
e Necessidade de Pluralizao do Debate Judicial como Meio de
Efetivao desse Direito; Da Aplicao do Novo Cdigo Florestal (Lei
N 12.651/2012) Projeto de Reparao Ambiental por Dano Praticado
na Vigncia da Legislao Anterior um Estudo sobre a Aplicao da
Lei Ambiental no Tempo; Terceiro como Ru na Ao de Improbidade
Administrativa Reflexes sobre a Regra de Extenso do Art. 3 da
Lei n 8.429/92; Teoria dos Direitos Fundamentais e Argumentao
Jurdica: reconstruindo o debate entre Jngen Habermas e Robert
Alexy e Liberdade de Expresso e o Controle dos Filmes Ofensivos.
Esta edio da Revista da AGU, tambm, tem a satisfao de
divulgar o Parecer N 882/2012/CONJUR-MME/CGU/AGU que
trata de proposta de medida provisria sobre concesses de gerao,
transmisso e distribuio de energia eltrica, do regime de cotas para a
comercializao de energia e da reduo de encargos setoriais.
A Direo da Escola da AGU se congratula e ao mesmo tempo
parabeniza todos os autores dos artigos desta 35 edio pelos brilhantes
trabalhos aqui expostos e convida os apreciadores da boa leitura jurdica
a saborearem esses ensinamentos que ora apresentamos.
Juliana Sahione Mayrink Neiva
Diretora da Escola da AGU

O FRUM DE PROCURADORES-CHEFES
JUNTO S IFES. HISTRICO, REFLEXES
E PERSPECTIVAS
1
THE FORUM OF FEDERAL ATTORNEYS OF FEDERAL
UNIVERSITIES. HISTORY, REFLECTIONS AND
PERSPECTIVES
Marcos Augusto Maliska
Procurador Federal Chefe da PFE-UFPR
Secretrio do Frum de Procuradores Chefes de IFES
1 Palestra proferida no evento em comemorao aos 10 anos da Procuradoria Geral Federal, realizado
em Braslia, entre os dias 02 e 04 de julho de 2012.
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Neste belo evento em comemorao aos 10 anos da Procuradoria
Geral Federal me coube falar em nome dos colegas Procuradores-Chefes
junto s IFES Instituies Federais de Ensino. Inicialmente gostaria
de registrar a honra de estar aqui, pois graas instituio que hoje
completa 10 anos temos a possibilidade de nos articularmos de tal forma
que no estou falando aqui apenas em nome da PFE-UFPR, mas em
nome de todas as PFEs junto as IFES. Essa ao multiplicadora que
transforma cada um de ns em agentes de grandes mudanas que faz a
grandeza de instituies com a Procuradoria Geral Federal e igualmente
a Advocacia Geral da Unio.
Eu vou procurar ser breve na minha exposio. Inicialmente vou
procurar resgatar o histrico da criao do Frum para depois fazer
algumas reflexes sobre o nosso trabalho e os nossos desafios.
Consultando minha agenda do ms de agosto de 2007 e alguns
emails trocados naquele ms encontrei alguns elementos para resgatar
um pouco o processo de criao do Frum de Procuradores Chefes
junto s IFES. Lembro-me da viagem que fiz no dia 15 de agosto de
2007 a Braslia, uma quarta feira, com o firme propsito de recriao do
Colgio de Procuradores Gerais de Universidades. Antes da viagem eu
havia entrado em contato com alguns colegas Procuradores Chefes de
IFES que concordaram com a necessidade da recriao do frum. O meu
diagnstico naquele momento era de que a PGF, que havia surgido para
reunir, coordenar e integrar s aes das Procuradorias Federais junto
s autarquias de ensino, at aquele momento, sob o ponto de vista da
consultoria e do assessoramento jurdico, estava longe desse objetivo. Os
motivos eram vrios, desde a necessidade da prpria PGF de se firmar
como um novo rgo, o que acabou exigindo que num primeiro momento
ela se afastasse, passando pela resistncia poltica em face da sua criao
e chegando at mesmo nas dificuldades de gesto, em especial no que
diz respeito lotao dos Procuradores Federais e aos desequilbrios
que necessitavam ser corrigidos. No obstante esses motivos, a situao
naquele momento tinha chegado a um ponto que a recriao do Colgio
de Procuradores Gerais era fundamental. A minha viagem estava
motivada por esse objetivo.
Lembro-me que pela manh me reuni com o Dr. Marcelo de
Siqueira Freitas, na poca Subprocurador-Geral Federal. Eu no tinha
muito claro de que forma seria possvel a recriao do Colgio de
Procuradores Chefes. Havia uma situao delicada naquele momento
que uma interpretao equivocada poderia por tudo a perder, pois a
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ideia no era de se contrapor a PGF, mas de chamar a ateno da PGF
para as questes das Universidades. Assim, procurei a PGF, pois essa
a minha casa e desde que tinha assumido a Chefia da Procuradoria
Federal junto a UFPR estava me esforando para colocar a Procuradoria
da UFPR em sintonia com as aes da PGF. Neste sentido, uma das
primeiras medidas que tomei como Procurador Chefe foi convencer o
Reitor da importncia da transferncia da representao judicial para
a PF-PR, na poca um procedimento bastante sensvel em razo da
oposio poltica que havia. Como no poderia ser diferente, bati na
porta certa e encontrei a pessoa certa. O Dr. Marcelo Siqueira, que todos
os senhores conhecem, tem uma profunda sensibilidade para perceber
as coisas e avali-las, o que , por sinal, uma caracterstica fundamental
para quem administra uma instituio to complexa como a PGF. Ele
me disse naquela oportunidade que a ideia era muito boa, que havia sim
a possibilidade da criao do Frum no mbito da PGF e que ele iria
conversar sobre o assunto com o Dr. Joo Ernesto Aragons Vianna, na
poca o Procurador Geral Federal. Ao final da conversa ele me pediu que
apresentasse um projeto de como se estruturaria esse Frum.
Naquele mesmo dia, tarde, estive com o Dr. Jos Weber Holanda
Alves, na poca Procurador Chefe da UnB. O Dr. Weber, como ex-
Procurador Geral Federal tinha muito mais condies do que eu para
encaminhar o assunto na PGF. Assim, o Dr. Weber ficou de fazer a ponte
com a PGF e articular a recriao do Frum. Como primeiro passo
pensou-se em uma reunio com os colegas. No documento encaminhado
a PGF constou o seguinte: A criao do Frum uma medida que vem
ao encontro dos anseios das Universidades Federais, no sentido de se
criar um espao de discusso dos problemas comuns, como tambm da
Procuradoria Geral Federal, que ter um canal direto e mais eficiente
de dilogo com um segmento significativo de autarquias. A proposta
de uma discusso transparente com o objetivo de melhorar o trabalho
jurdico prestado s Universidades.
Por meio do Memorando-circular n 7 SUBPROC/PGF/AGU, de
22 de fevereiro de 2008 o Dr. Marcelo Siqueira, ainda Subprocurador
Geral Federal, convidou os colegas Procuradores Chefes de IFES
para uma reunio em Braslia para debater a recriao do Colgio de
Procuradores Chefes. Essa reunio, ocorrida nos dias 10 e 11 de maro
de 2008, que contou com a participao de muitos dos colegas que aqui
esto, foi histrica, pois iniciou uma nova fase tanto para as Procuradorias
Federais junto as IFES, quanto para a prpria PGF. Pessoalmente eu
sempre tive receio que a disparidade de tamanho entre as autarquias
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pudesse gerar uma ateno no isonmica da PGF quanto importncia
que cada autarquia tem para a administrao federal, independente de
ser grande ou pequena. O Frum veio afastar essa preocupao, pois hoje
o conjunto das Procuradorias Federais junto s instituies vinculadas
execuo das polticas de educao do governo federal encontra um
espao de debate e de articulao de aes. Nesse sentido tambm, a
existncia de outros fruns no mbito da PGF e a especializao dos
rgos de representao judicial em cmaras temticas aproximou a
estrutura da PGF a todas as matrias que ela atua.
A criao formal do Frum de Procuradores-Chefes das
Procuradorias Federais junto s Instituies Federais de Ensino
Superior se deu por meio da Portaria PGF/AGU n 555, de 02 de julho de
2008. A lei 11.892, de 29 de Dezembro de 2008, que criou os Institutos
Federais de Educao, aumentou substancialmente a representatividade
do Frum. Neste aspecto, merece registro o fato de que os colegas que
esto atuando junto aos Institutos e s novas Universidades esto sendo
responsveis pela criao das instituies e tenho certeza que a existncia
do espao do Frum ajuda-os significativamente no trabalho rduo que
esto desenvolvendo.
Feito esse breve retrospecto histrico gostaria de pontuar alguns
aspectos do trabalho das Procuradorias Federais junto s instituies
de ensino no contexto da Procuradoria Geral Federal. A PGF uma
instituio que forma uma unidade em meio a uma grande heterogeneidade.
A PGF est l e c, ou seja, est tanto no centro quanto na provncia,
est tanto no planejamento estratgico global de longo prazo quanto no
atendimento do dia-a-dia. Essa realidade um privilgio, mas ao mesmo
tempo tambm um grande desafio. Quando se est em apenas uma das
pontas fcil responsabilizar a outra por algum erro. Quando se est
em ambos os lados, no h como. Assim tanto os colegas que atuam na
ponta precisam estar em sintonia com o centro, quanto os colegas do
centro precisam estar em sintonia com aqueles que esto no dia-a-dia
das autarquias.
Ns temos como certo que, quando se faz necessrio melhorar
alguma coisa o melhor a fazer prever um procedimento e padronizar.
Isso est em toda a administrao federal. Criar regras gerais para
disciplinar os procedimentos a serem adotados. H uma expectativa
de todos que com essas regras tudo vai ficar mais fcil. Como ns da
PGF estamos nos dois lados sentimos bem as consequncias positivas e
negativas dessas tentativas. Quais so essas consequncias?
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Excesso de burocracia. Hoje as universidades esto recuperando
a capacidade de ao que durante muito tempo elas transferiram para as
suas fundaes de apoio. As fundaes de apoio, com uma estrutura de
gesto de instituio privada, tm uma capacidade de ao melhor do que
as Universidades. Com o retorno das atividades para as Universidades,
essas devem manter e melhorar aquilo que estava sendo feito nas
fundaes. Assim, temos que pensar que se criarmos muita burocracia
estaremos impedindo ou dificultando significativamente a atuao das
IFES.
Criao de Standards. A criao de regras gerais deve buscar
o mnimo, um padro mnimo nacional de modo a equalizar as aes
da administrao federal como um todo. Quem pensa em normatizar,
deve ter isso muito claro, sob a pena de aquilo que surgiu para ser algo
positivo, possa se tornar em algo negativo.
O duplo vnculo dos advogados pblicos, que est sob a anlise do
Supremo Tribunal Federal, serve para uma discusso que ns, membros
da advocacia pblica federal, devemos fazer sobre a nossa identidade.
Fico muito preocupado com o tom que alguns colegas utilizam quando
se referem aos gestores. O gestor tem o compromisso com o resultado,
um compromisso que ns da advocacia pblica tambm devemos ter. No
discurso isso fica claro, pois quem dir o contrrio? No entanto, na prtica,
no dia-a-dia, verifica-se que as coisas no so bem assim. A postura
do advogado pode inviabilizar as pretenses da administrao. Nesse
ponto, ns devemos nos ver da perspectiva do gestor. A administrao
instrui o processo, rene os documentos necessrios e encaminha para a
Procuradoria. L encontra um advogado pblico que no quer se envolver
com as coisas da administrao, que entende que a sua funo apenas
verificar se os autos encontram-se nos estritos termos da legislao,
fazendo muitas vezes isso com o receio de uma possvel penalizao
perante os rgos de controle e partindo do pressuposto de que alguma
coisa est errada. O resultado ser a falta de sintonia entre o advogado e
o seu cliente.
Quero aqui com essa fala resaltar que a advocacia pblica
precisa de independncia, no entanto essa independncia no significa
afastamento e indiferena em face da administrao. Quando falamos
que a advocacia pblica federal necessria para garantir as polticas
de Estado, fico sinceramente na dvida se h uma compreenso clara do
que isso significa. No existe um Estado em si. O Estado so as pessoas
que nele esto e que o representam. Portanto, por mais que voc diga que
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no gosta de poltica, como advogado pblico voc dever conviver com
ela e atuar profissionalmente. Esse atuar profissionalmente significa
que voc no possui a prerrogativa de fazer prevalecer a sua opinio
sobre a do gestor no que diz respeito s escolhas administrativas. Aqui
se aplica perfeitamente o principio da proporcionalidade na anlise da
deciso administrativa: trata-se de uma deciso adequada, necessria
e razovel? O advogado pblico deve avaliar a deciso administrativa
sob o ponto de vista dela mesma, no do seu ponto de vista. A partir
dos elementos trazidos nos autos a escolha administrativa consistente?
Quando o advogado pblico atua dessa forma ele auxilia o gestor no
aprimoramento da sua justificativa para a deciso que ir tomar.
Essa autoconteno do advogado fundamental para o futuro da
advocacia pblica em geral. O advogado pblico deve ter autonomia, por
certo, mas ao mesmo tempo ele deve dar suporte ao gestor. Dar suporte
significa a capacidade de ouvir, de orientar e de entender do objeto sobre
o qual se est orientando. Neste aspecto, observa-se a necessidade sempre
cada vez maior da especializao do advogado pblico. No mbito da
PGF isso fundamental e inclusive deve ser um critrio de lotao. No
se pode desperdiar pessoal capacitado de uma rea atuando em outra
completamente nova. Por certo que esse assunto deve levar tambm em
considerao a premissa de que o advogado pblico possui o direito de
escolha, inclusive o de mudar de rea.
Enfim, no gostaria de tomar mais o tempo dos senhores. As
consideraes que eu tinha a fazer eram essas. Est de parabns a
Procuradoria Geral Federal pelos 10 anos. Obrigado pela ateno.
A LEI INTERNACIONAL NA ORDEM
JURDICA INTERNA: OS TRATADOS
NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL
INTERNATIONAL LAW IN THE DOMESTIC ORDER:
THE BRAZILIAN SUPREME COURTS JURISPRUDENCE
CONCERNING TREATIES
Alceu Jos Cicco Filho
Advogado, Especialista em Relaes Internacionais pela Universidade de Braslia
(UnB),
Cursa especializao em Direito pela Fundao Escola Superior do
Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios (FESMPDFT),
Pesquisador em temas afetos aos Direitos Humanos, Soberania e Organismos Internacionais.
SUMRIO: Introduo; 1 A ruptura com o
dualismo; 2 Da definio hierrquica do Tratado
e seu carter revogador; 3 O Supremo Tribunal
Federal e o Costume internacional; 4 Da Estatura
Hierrquica dos Tratados sobre Direitos Humanos;
5 Concluso; Referncias.
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14
RESUMO: O presente artigo, que se pretende informativo, intenciona
integrar salutar e necessrio debate acerca da jurisprudncia edificada
pelo Supremo Tribunal Federal sobre tratados. Amparado no mtodo
indutivo, o ensaio se destina a traar smula evolutiva registrada pela
Corte quando diante da lei internacional, abordando questes afetas
ao rompimento do dualismo, to-somente consolidado no Recurso
Extraordinrio n. 71154/71, sem prejuzo da definio hierrquica do
tratado e de seu carter revogador, descritos no Recurso Extraordinrio
n. 80.004/77. Outros temas de igual importncia, semelhana da
estatura hierrquica dos tratados sobre direitos humanos, bem como a
ponderao sobre ser o Estado estrangeiro ente jurisdicionvel, consoante
Apelao Cvel n. 9696/89, so passagens presentes ao longo do estudo.
PALAVRAS-CHAVE: Monismo. Dualismo. Tratados. Supremo Tribunal
Federal.
ABSTRACT: This article analyzes the Brazilian Supreme Courts
Jurisprudence regarding treaties. Based on the inductive method, this
article focusses on the Courts evolution with respect to international
law, addressing the disruption of dualism (consolidated at the Recurso
Extraordinrio n. 71154/71) as well as treaties hierarchical and revoker
character (described in Recurso Extraordinrio n. 80.004/77). The
hierarchical stature of human rights treaties and the question of whether
the sovereign State is subject to the domestic jurisdiction (discussed
at the Apelao Cvel n. 9696/89) are also significant issues which are
examined through this study.
KEYWORDS: Monism. Dualism. Treaties. Brazilian Supreme Court.
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INTRODUO
1
Toda aproximao um conflito, disse Fernando Pessoa em
tenra idade. A constatao de que o encontro nem sempre sinnimo
de serenidade ou lucidez imprime na esfera jurdica traos singulares,
semelhana da clssica dicotomia entre o Direito Internacional Pblico e
o Direito Interno, estimulando, no esprito coletivo, a necessidade de se
acomodar peas supostamente desconexas de um quebra-cabea global.
A preocupao com o tema possui registros anteriores
Revoluo Americana, quando, alis, emergiu o aforismo International
Law is part of the law of the land (O Direito Internacional integra a
Lei da nao), sistematizado no sculo XIX. Dissdios entre monistas
e dualistas, inicialmente representados por Hans Kelsen e Heinrich
Triepel, respectivamente, emprestaram ao debate silhuetas prprias que
se assentam em figurinos clssicos: soberania, Estado e Constituio.
Sob o argumento de que o Direito Internacional e a ordem
domstica seriam esferas jurdicas diversas, porquanto tributrias de
fundamentos e destinatrios distintos, o dualismo encontrou na obra
Vlkerrecht und Landesrecht (Lei Nacional e Internacional), redigida por
Heinrich Triepel, em 1899, conforto e amparo terico. Aps, em 1905,
solidria discusso que se inaugurava, a Escola Italiana de Direito
Internacional contribuiu para o debate com a obra Il Diritto Internazionale
nel Giudizio Interno (O Direito Internacional no Juzo Domstico), escrita
por Dionisio Anzilotti.
O monismo, em sentido contrrio, acreditou haver ordem jurdica
nica, acolhedora por suas razes, serena e solitria em sua dimenso
to resoluta e discreta, ora com primazia do Direito Interno, ora com
primazia do Direito Internacional. Semelhante doutrina, pautada em
Friedrich Hegel e escrita por Max Wenzel e Georg Jellinek, por um
lado, bem como Hans Kelsen e Alfred Verdross, por outro, encontrou,
no perodo ps II Guerra, o ambiente propcio sua contnua aceitao.
A despeito das teorias intermedirias, a exemplo do dualismo
moderado, somadas compreenso da dicotomia como disputa de
palavras, no juzo de Alf Ross, hoje no se questiona a presena do Direito
Internacional na rbita jurdica dos Estados. O debate, ao revs, assume
1 A introduo ora apresentada foi cedida pelo autor para integrar a apresentao da obra O Direito
Internacional nas Constituies, em processo de edio pela editora Saraiva e coordenada pelo autor, Maria
Elizabeth G. T. Rocha e Ana Flvia Velloso.
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feies inditas e se imiscui no reconhecimento de que a incluso do Estado
na cena internacional pressupe a reviso do conceito de soberania.
A discusso atual diz respeito imperatividade das normas
internacionais e sua efetividade quando inseridas na esfera jurdica dos
Estados soberanos, portanto. Desde o clssico ensaio Les Rapports de
Systme entre le Droit Interne et le Droit International Public (As Relaes
Sistemticas entre o Direito Interno e o Direito Internacional Pblico),
redigido por Hans Kelsen, permitiu-se compreender a insero do
Estado nas relaes internacionais e o influente papel do Direito das
Gentes como instrumento regulador dessa realidade.
Com efeito, o fortalecimento da ordem jurdica internacional e
sua democratizao, sobretudo com a emergncia da Organizao das
Naes Unidas, proporcionou visvel interdependncia no cenrio em
que residem os entes soberanos, sublimando a responsabilidade destes e
o protagonismo das convenes internacionais enquanto depositrias da
unidade e do equilbrio que pressupe o sistema global. O amanhecer
do sculo XX, ademais, por meio das publicaes no Recueil des Cours,
acolheu doutrina fecunda relao entre o Direito Internacional e o
Direito Interno, fomentando ilaes na matria.
O presente artigo se destina anlise da jurisprudncia concebida
pelo Supremo Tribunal Federal em matria de tratados, constituindo o
objeto de pesquisa a interao entre a lei internacional e a ordem jurdica
brasileira. Como se rompeu com o dualismo? O tratado derrogado por
lei ordinria superveniente? Qual a compreenso que a Corte conferiu
aos tratados sobre direitos humanos? O Estado estrangeiro se submete
jurisdio nacional? Esses so alguns dos questionamentos abordados
no estudo, oportuno debate que se apresenta ao leitor.
1 A RUPTURA COM O DUALISMO
At a dcada de 1970, compartilhava-se o entendimento de que a
norma expressa em tratado do qual o Brasil fosse parte, quando de algum
modo afetasse regra preexistente em direito interno, deveria ser reproduzida
em lei domstica para ser eficaz no mbito nacional. A operatividade dos
tratados dependeria, portanto, de dupla manifestao do Congresso Nacional:
para alm de aprov-los conforme determina a Carta como premissa de
sua ratificao pelo Poder Executivo e de sua entrada em vigor para o Brasil
deveria, mais tarde, editar segundo diploma, com roupagem formal de lei
ordinria, reproduzindo o contedo normativo contido no tratado.
17
Os anos 70 foram decididamente marcantes para o Direito das
Gentes, e, se no fosse por outra razo, o Recurso Extraordinrio n.
71154/71, por si s, refletiria a raison d`tre do Direito Internacional
Pblico. Foi por intermdio de sua anlise que o Supremo Tribunal
Federal deliberou sobre o prazo prescricional destinado cobrana
de cheque se o termo de cinco anos previsto no artigo 15 da Lei n.
2591/12 (regra nacional); ou se o prazo de seis meses elencado no artigo
52 da Lei Uniforme de Genebra (regra internacional).
Parte da doutrina, acolhedora de verso irrestrita da cincia
constitucional, defendeu a incorporao de tratados no mbito interno,
quando conflitante com a norma ptria, por meio de legislao especial.
Diziam que a lei to-s revogada por outra.
2
A esse juzo foram
acrescentadas outras tantas teses como a de que as Constituies
nacionais jamais consagraram a imediata eficcia dos tratados celebrados
pelo Brasil, especialmente quando colidentes com o direito interno.
O posicionamento majoritrio amparado pelo Supremo Tribunal
Federal, entretanto, caminhou em sentido diverso, conforme se constata
do voto prolatado pelo ministro relator Oswaldo Trigueiro:
No me parece curial que o Brasil firme um tratado, que esse tratado
seja aprovado definitivamente pelo Congresso Nacional, que em
seguida seja promulgado e, apesar de tudo isso, sua validade ainda
fique dependendo de novo ato do Poder Legislativo. A objeo seria
pondervel se a aprovao do tratado estivesse confiada a outro
rgo, que no o Congresso Nacional. Mas, se a aprovao ato do
mesmo poder elaborador do direito escrito, no se justificaria que,
alm de solenemente aprovar os termos do tratado, o Congresso
Nacional ainda tivesse de confirm-los, repetitivamente, em novo
diploma legal. [...] se essa vigncia dependesse de lei, a referncia
a tratado, no dispositivo constitucional, seria de todo ociosa. Por
outras palavras, a Constituio prev a negativa de vigncia da lei
e a negativa de vigncia do tratado, exigindo para a validade deste
a aprovao pelo Congresso, porm no sua reproduo formal em
texto da legislao interna.
3
2 A advertncia feita por SOARES, Guido Fernando Silva. In: Direito Internacional Pblico. So Paulo:
Atlas, 2004. p. 49.
3 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinrio n. 71154/PR. Ministro Relator: Oswaldo
Trigueiro. Julgado em: agosto de 1971. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.
jsp?docTP=AC&docID=166999>. Acesso em: outubro de 2012.
Revista da AGU n 35
18
Ademais, se a aprovao de tratados aproxima-se do processo
de elaborao da lei ordinria e apresenta formalidade similar em sua
tramitao, salvo pela dispensa de sano presidencial, questionvel,
portanto, a edio de ato normativo posterior para conferir validade
ratificao de tratado. Isso porque, quando celebrado, o acordo
internacional submetido aprovao legislativa e posterior manifestao
presidencial, conforme advertiu Oswaldo Trigueiro.
4
Ao cenrio se soma a experincia constitucional vivenciada pelas
grandes potncias ocidentais, a partir do sculo XIX, fragilizando
o entendimento dualista. H mais de dois sculos, por exemplo, a
Constituio dos Estados Unidos da Amrica equipara tratados s normas
federais, concedendo-lhes status de supreme law of the land.
5
Conforme
ilustrou o jurista, a Carta norte-americana, j em 1787, estabeleceu que,
uma vez aprovados pelo Senado, os tratados possuem incidncia imediata
no regramento interno.
6
No mesmo sentido, a Constituio francesa, datada de 1946, em
seu artigo 26, previu que, se devidamente ratificados e publicados, os
tratados possuiriam fora de lei e dispensariam expediente legislativo
posterior que lhes validasse no plano domstico.
7
Com amparo nesses
fundamentos e em respeito silhueta que se inaugurava na comunidade das
naes, impondo proximidade entre preceitos internos e internacionais,
concebeu-se a ementa do Recurso Extraordinrio n. 71.154/71- PR:
LEI UNIFORME SOBRE O CHEQUE, ADOTADA PELA
CONVENO DE GENEBRA. APROVADA ESSA CONVENO
PELO CONGRESSO NACIONAL, E REGULARMENTE
PROMULGADA, SUAS NORMAS TEM APLICAO
IMEDIATA, INCLUSIVE NAQUILO EM QUE MODIFICAREM
4 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinrio n. 71154/PR. Ministro Relator: Oswaldo
Trigueiro. Julgado em: agosto de 1971. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.
5 A Constituio dos Estados Unidos da Amrica, em seu artigo VI, assim dispe: Esta Constituio e as
leis complementares e todos os tratados j celebrados ou por celebrar sob a autoridade dos Estados Unidos
constituiro a lei suprema do pas; os juzes de todos os Estados sero sujeitos a ela, ficando sem efeito
qualquer disposio em contrrio na Constituio ou nas leis de qualquer dos Estados. Disponvel em:
<http://www.archives.gov/exhibits/charters/constitution_transcript.html>. Acesso em: outubro de 2012.
6 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, op. cit.
7 A vigente Constituio francesa, promulgada em 1958, em seu artigo 55, assim dispe: Os tratados ou
acordos devidamente ratificados e aprovados tm, desde a data de sua publicao, autoridade superior
das leis, sob reserva, para cada acordo ou tratado, de sua aplicao pela outra parte. Disponvel em:
<http://www4.planalto.gov.br/legislacao/internacional/d-j#content>. Acesso em: outubro de 2012.
19
A LEGISLAO INTERNA. RECURSO EXTRAORDINRIO
CONHECIDO E PROVIDO.
8
Paralelamente, cogitava-se a hiptese da lei domstica sofrer
modificaes ou ser derrogada pelo Direito Internacional Pblico,
tema analisado seis anos depois, quando da apreciao do Recurso
Extraordinrio n. 80.004, em junho de 1977. Semelhante acolhimento
do direito aliengena, conforme alguns o preferem pronunciar, importou
para o Direito das Gentes conquistas irrenunciveis, permitindo sua
eficcia na dimenso jurdica nacional sem os obstculos impostos pelo
legislador ordinrio, talvez por inocente preciosismo.
2 DA DEFINIO HIERRQUICA DO TRATADO E SEU CARTER RE-
VOGADOR
O perodo compreendido entre setembro de 1975 a junho de 1977
simbolizou arranjos inditos na esfera jurdica domstica. O Supremo
Tribunal Federal pacificou controvrsia existente entre o Decreto-lei n.
427/69 e a Lei Uniforme sobre Letras de Cmbio e Notas Promissrias,
concebida em Genebra, durante o obscuro ano de 1930. O debate,
profcuo, buscou conciliar as diferenas entre a lei interna e a norma
internacional: o regulamento brasileiro impunha como condio de
validade s notas promissrias o registro em repartio fazendria,
embora a determinao no encontrasse abrigo nos escritos de Genebra.
A despeito da Corte haver confrontado o tema de maneira
copiosa, sua jurisprudncia se apresentava oscilante, atribuindo, no
avanar das dcadas de 1940 e 1950, superioridade aos tratados sobre a
legislao domstica infraconstitucional.
9
Para ilustrar o que se registra,
consoante Recurso Extraordinrio n. 14.215/56, o Supremo Tribunal
Federal decidiu contrariamente revogao da lei nacional por tratado
ao afastar a Conveno de Bruxelas atinente responsabilidade de
proprietrios de embarcaes martimas, promulgada pelo Decreto n.
350/35 em benefcio da previso contida no artigo 494 do Cdigo
Comercial brasileiro. De forma diversa, entendeu pela revogao das leis
por tratado superveniente quando das Apelaes Cveis n. 7872/43 e
9587/51, e do Recurso Extraordinrio n. 58713/66.
8 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, op. cit.
9 Cita-se, como exemplos, a Apelao Cvel n. 7.872/RS, relatada pelo Ministro Laudo de Camargo, assim
como a Apelao Cvel n. 9587/DF, sob a relatoria do Ministro Lafayette de Andrada. Apud Habeas
Corpus n. 87.585-8/TO, voto do Ministro Celso de Mello. Disponvel em: <http://s.conjur.com.br/dl/
HC87585_VISTA.pdf>. Acesso em: outubro de 2012.
Revista da AGU n 35
20
No julgamento do Recurso Extraordinrio n. 80.004/77, o Supremo
Tribunal Federal conferiu aos tratados status de lei ordinria, para alm
de consolidar que, quando diante de preceito ordinrio, pode o tratado
atuar como instrumento revogador das normas infraconstitucionais
e, por consequncia, ter sua eficcia suspensa no mbito interno por lei
superveniente.
10
Ficou clara, na relao entre tratado e norma jurdica
domstica, a vocao derrogatria do primeiro sobre a segunda.
Semelhante equao no se reproduz, contudo, no sentido inverso,
porquanto os tratados no possam ser derrogados por lei federal, ainda que
contempornea queles. Isso porque a norma internacional transcende os
limites territoriais dos Estados, sendo possvel a suspenso de seus efeitos
no ordenamento jurdico interno, por meio da adoo de preceito colidente,
embora constitua o ente em mora na cena internacional. A norma interna
no possui o condo de denunciar tratados, portanto, assumindo o Estado
as consequncias advindas do referido descumprimento.
Com olhares retrospectivos, em anlise ao Recurso Extraordinrio
n. 80.004/77, pondera Francisco Rezek:
A maioria valeu-se de precedentes do prprio Tribunal para dar
como certa a introduo do pacto no caso, a Lei uniforme de
Genebra sobre letras de cmbio e notas promissrias na ordem
jurdica brasileira, desde sua promulgao. Reconheceu em seguida
o conflito real entre o pacto e um diploma domstico de nvel igual
ao das leis federais ordinrias o Decreto-lei n. 427/69, posterior,
em cerca de trs anos, promulgao daquele , visto que a falta de
registro da nota promissria, no admitida pelo texto de Genebra
como causa de nulidade do ttulo, vinha a s-lo nos termos do
decreto-lei. Entenderam as vozes majoritrias que, faltante na
Constituio do Brasil garantia de privilgio hierrquico do tratado
internacional sobre as leis do Congresso, era inevitvel que a Justia
devesse garantir a autoridade da mais recente das normas, porque
paritria sua estatura no ordenamento jurdico.
11
O jurista prossegue sublinhando as consequncias dessa
providncia no plano internacional o descumprimento do tratado pelo
10 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Recurso Extraordinrio n. 80.004. Relator: Ministro Leito
de Abreu. Julgado em: 15/09/1978. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/
listarJurisprudencia.asp?s1=%2880%2E004%29&base=baseAcordaos>. Acesso em: outubro de 2012.
11 REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 99-100.
21
Estado na comunidade das naes.
12
Ao longo de sete anos, depois de
apreciados os Recursos Extraordinrios n. 71.154/71 e 80.004/77, o
Tribunal logrou relativizar resistncias ao Direito Internacional Pblico
a dicotomia entre o Direito das Gentes e o Direito Interno encontrou
ambiente propcio sua contnua superao.
3 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O COSTUME INTERNACIONAL
Encontram-se, na Constituio da Repblica, diversas menes
aos tratados. No h, todavia, na Carta, referncia expressa aos costumes
internacionais ou aos princpios gerais do direito. Um primeiro olhar
sobre o ordenamento jurdico brasileiro poderia sugerir, assim, que este
ltimo prestigia unicamente o direito internacional escrito. Tal no
verdade, como atesta a jurisprudncia ptria consolidada em questes
afetas imunidade dos Estados estrangeiros.
Como notrio, toda a teoria sobre a imunidade absoluta dos
Estados s jurisdies internacionais foi construda com base em preceito
consuetudinrio, qual seja, a regra par in parem non habet judicium: nenhum
Estado soberano pode submeter-se contra sua vontade jurisdio de um
de seus homlogos. Por muito tempo, os Estados consagraram a prtica
de garantir s soberanias estrangeiras imunidades absolutas perante
seus tribunais.
No Brasil, foram incontveis os processos extintos sem
julgamento de mrito com base na referida regra costumeira. Foi preciso
esperar at 1989 para que o Supremo Tribunal Federal entendesse que,
em determinados tipos de aes, seria o Estado estrangeiro, pessoa
jurdica de direito pblico externo, ente jurisdicionvel. A Apelao
Cvel n. 9696/89, leading case no tema, versa sobre relao trabalhista
entre funcionrio de misso diplomtica e seu empregador, a Repblica
Democrtica Alem.
Num primeiro momento, o relator, ministro Sydney Sanches,
pretendeu que determinaria a quebra da imunidade a antiga redao do
artigo 114 da Carta de 1988.
13
O ministro Francisco Rezek, entretanto,
interveio, conduzindo a votao do acrdo. Segundo ele, a regra do
dispositivo constitucional deslocava a competncia para julgamento de
12 Ibidem.
13 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Apelao Cvel n. 9696/89. Relator: Ministro Sydney
Sanches. Julgado em: 31/05/1989. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.
Revista da AGU n 35
22
feitos trabalhistas entre particulares e Estados estrangeiros da justia
federal para a justia trabalhista. No se poderia enxergar, nesse
preceito, o mandamento da quebra da imunidade absoluta dos Estados.
Simplesmente, aquelas aes antes recebidas pela justia federal com
a extino do feito passariam ao exame da justia do trabalho. A
questo de saber se o mrito seria ou no apreciado dependeria de ser
ou no o Estado estrangeiro pessoa jurdica jurisdicionvel, o que no
dependeria do dispositivo constitucional, mas do direito costumeiro
internacional.
14
nessa trilha que segue o voto condutor do acrdo, chamando
a ateno da Corte para a evoluo da regra costumeira internacional.
A imunidade dos Estados estrangeiros vinha sendo relativizada desde
a segunda metade do sculo XX, quando comeou a tornar-se comum
a presena dos Estados no territrio de outros em atividades distintas
das diplomticas e consulares, como aquelas votadas ao comrcio e ao
investimento. Tornou-se comum, portanto, o envolvimento contratual
entre os entes estrangeiros e os particulares locais. Isso significaria um
nmero maior de pessoas fsicas e jurdicas privadas de jurisdio em
razo da regra da imunidade do Estado.
De incio, os Estados que acolhiam representaes estatais
consagradas a tais objetivos eram, naturalmente, grandes centros
comerciais, como Londres, Paris, Zurique, Nova Iorque. E foi nessas
grandes capitais que os Estados territoriais se viram na contingncia
de mitigar a norma absoluta da imunidade dos Estados estrangeiros.
O processo iniciou nas cortes nacionais, que desenvolveram a distino
entre atos jure imperii e jure gestionis. Tratava-se de compromisso entre o
respeito ao princpio da igualdade soberana dos Estados e a necessidade
de prover jurisdio aos particulares.
15
Assim, os tribunais fixavam a imunidade absoluta de jurisdio de
forma casustica, sempre que os Estados praticassem atos de soberania,
tpicos da atividade estatal, e tratavam os Estados como litigantes
comuns quando seus atos fossem de natureza privada. O movimento de
relativizao da regra comeou no mbito das jurisdies internas e no
tardou a estender-se ordem jurdica internacional.
14 Ibidem.
15 REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 99-100.
23
Em 1972, celebrou-se, na cidade sua da Basilia, a
Conveno Europeia Sobre a Imunidade do Estado, uma tentativa de
convencionalizao do direito costumeiro internacional. Em seguida,
os Estados Unidos da Amrica e a Gr-Bretanha consagraram-se
codificao dessas normas, editando o Foreign Sovereign Immunities Act,
em 1976,
16
e o State Immunity Act, em 1978,
17
respectivamente. Trata-se
de textos casusticos, no contendo substrato filosfico, definio geral
dos atos de imprio e dos atos de gesto, mas situaes que receberiam
uma ou outra classificao, refletindo o direito costumeiro internacional.
O voto condutor do acrdo tomava nota dessa evoluo o
Supremo Tribunal Federal reconheceria que aquilo que era norma
costumeira da imunidade absoluta havia cado em desuso. A deciso
leva em conta a tendncia mundial distino dos atos jure imperii e jure
gestionis, as legislaes nacionais dos Estados, a Conveno Europeia.
Tudo isso para reconhecer a fragilizao do que antes configurava slida
regra costumeira internacional, nas palavras do ministro Francisco Rezek.
18
Admitiu-se, ento, pela primeira vez, a ausncia de argumento para a
extino liminar do processo.
A partir do antolgico julgamento da Apelao Cvel n. 9696,
no ano de 1989, o Estado estrangeiro pde tornar-se ru em aes
trabalhistas ajuizadas por seus funcionrios contratados in loco. A
jurisprudncia evolui significativamente no sentido de quebra da
imunidade da pessoa jurdica de direito pblico externo no que tange
s relaes desta ltima com o meio privado local, como contratos
de prestao de servios, locao, delitos de trnsito, entre outros.
Sua relevncia no se confina a isso, entretanto. A originalidade da
deciso est, tambm, no fato de apoiar-se no reconhecimento da
marcha evolutiva do direito costumeiro mundial, na valorizao, pelo
Supremo Tribunal Federal, do direito internacional geral em tudo
que o compe: costumes e princpios gerais do direito, no somente o
direito convencional escrito em tratados.
16 ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Foreign Sovereign Immunities Act. Disponvel em: <http://uscode.
house.gov/download/pls/28C97.txt>. Acesso em: outubro de 2012.
17 REINO UNIDO. State Immunity Act. Disponvel em: <http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1978/33>.
Acesso em: outubro de 2012.
18 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Apelao Cvel n. 9696/89. Relator: Ministro Sydney
Sanches. Julgado em: 31/05/1989. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.
Revista da AGU n 35
24
4 DA ESTATURA HIERRQUICA DOS TRATADOS SOBRE DIREITOS
HUMANOS
Foi preciso mais de uma dcada para que o Supremo Tribunal
Federal revisse seu entendimento no tocante priso por dvida do
depositrio infiel em matria de alienao fiduciria. Em 1995, ao
apreciar o Habeas Corpus n. 72.131/RJ, a Corte entendeu, em votao
no unnime, que essa priso, assim como a do devedor alimentar,
constitua exceo possvel proibio da priso civil porque aludida pela
Constituio Federal.
19
A inteligncia acolhida se repetiu ao longo dos
anos, conforme se constata em precedentes variados, exemplificados no
Recurso Extraordinrio n. 206.482-3/SP, julgado em maio de 1998, e
no Habeas Corpus n. 81.319-4/GO, apreciado em 2000.
Vozes minoritrias insistiam em que a Constituio da Repblica
no determinava a priso do depositrio infiel, apenas criava sua
possibilidade, a qual deveria, inclusive, ser regulamentada em lei
ordinria. Na anlise do Habeas Corpus n. 72.131/RJ, entendeu-se que,
ingressando o tratado no ordenamento jurdico ptrio com fora de lei
ordinria, o Pacto de So Jos da Costa Rica no poderia restringir as
excees proibio da priso por dvida, previstas no art. 5, LVII, da
Constituio de 1988. Nos termos do voto do ministro Moreira
Alves, condutor do acrdo, as excees constitucionais se sobreporiam
ao direito fundamental do devedor em no ser suscetvel de priso civil,
o que implica em verdadeiro direito fundamental dos credores de dvida
alimentar e de depsito convencional ou necessrio.
20
At o ano de 2004, ademais, pairavam dvidas sobre a estatura
hierrquica, no ordenamento jurdico brasileiro, dos tratados sobre direitos
humanos. O 2 do artigo 5 da Constituio no colhia interpretao
uniforme da doutrina ptria. Se o referido dispositivo constitucional conferia,
para alguns, estatura constitucional aos tratados de direitos humanos,
semelhana de Flvia Piovesan, Canado Trindade e Celso de Albuquerque
Mello, esta interpretao, para outros, pareceria controvertida.
Tal dvida foi dissipada pela Emenda Constitucional n. 45,
introduzindo o 3 ao artigo 5 da Carta. Os textos internacionais
19 Outros exemplos se verificam no Habeas Corpus n. 77.053-1/SP (23/06/1998); Habeas Corpus n.
79.870-5/SP (16/05/2000); Recurso Extraordinrio n. 282.644-8/RJ (13/02/2001).
20 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus n. 72.131/RJ. Relator: Ministro Marco Aurlio.
Relator para Acrdo: Ministro Moreira Alves. Julgado em: 23/11/1995. Disponvel em: <http://redir.
stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=73573>. Acesso em: outubro de 2012.
25
possuiro, portanto, hierarquia constitucional se aprovados no rito das
emendas, previsto no artigo 60 da Constituio. Novas interrogaes
sobrevieram. Para o futuro, ningum questionaria a natureza
constitucional dos tratados de direitos humanos aprovados com as
exigncias da reforma de 2004. Contudo, como acomodar os tratados
anteriores Emenda Constitucional n. 45, aprovados no rito ordinrio,
a exemplo do Pacto de So Jose da Costa Rica?
Em dezembro de 2008, ao analisar os Recursos Extraordinrios n.
466.343-1/SP e 349.703/RS, bem como os Habeas Corpus n. 92.566/SP
e 87.585/TO, o Supremo Tribunal Federal enfrentou verdadeira revoluo
jurisprudencial. O magistrado remanescente da composio de 1995, ano
em que apreciado o leading case na matria, ministro Celso de Mello,
reavaliaria suas posies anteriores, alinhando-se, de certa forma, minoria
daquela poca, ao entender que as prises civis no seriam determinao
constitucional, mas mera autorizao ao legislador a proceder, a seu tempo
e modo, sua regulamentao. Em suas palavras, o legislador no se acha
constitucionalmente vinculado nem compelido, em nosso sistema jurdico,
a regular a utilizao da priso civil, 21 e acrescenta:
[...] [o legislador] dispe, nesse tema, de relativa liberdade decisria,
que lhe permite sempre respeitados os parmetros constitucionais
(CF, art. 5, LXVII), (a) disciplinar ambas as hipteses (inexecuo
de obrigao alimentar e infidelidade depositria), (b) abster-se,
simplesmente, de instituir a priso civil e (c) institu-la em apenas
uma das hipteses facultadas pela Constituio.
22
Dezembro de 2008 representou, em alguma medida, conforto aos
analistas e observadores de garantias fundamentais. Celso de Mello,
outrora opositor da tese da superioridade dos tratados de direitos humanos
sobre a legislao infraconstitucional, reconheceu, como de natureza
constitucional, no somente aqueles textos aprovados depois da reforma
de 2004, mas, tambm, os que lhe fossem anteriores. Isso por serem eles,
por fora do 2 do artigo 5 da Constituio Federal, materialmente
constitucionais, integrando o chamado bloco de constitucionalidade.
23
21 Idem. Habeas Corpus n. 87.585/TO. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/
noticiaNoticiaStf/anexo/HC87585VISTACM.pdf >. Acesso em: outubro de 2012.
22 Ibidem.
23 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus n. 87.585/TO. Disponvel em: <http://www.stf.
jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC87585VISTACM.pdf >. Acesso em: outubro de 2012.
Revista da AGU n 35
26
Ressalvou, entretanto, a superioridade da Carta de 1988 diante dos
tratados em geral e, igualmente, daqueles relativos aos direitos humanos
que importem em supresso ou mitigao das liberdades fundamentais
reconhecidas na Constituio.
24
Atribuindo natureza constitucional ao
Pacto de So Jos da Costa Rica, concluiu o jurista pela no recepo do
Decreto-lei n. 911/69, na passagem em que permite a priso civil do
devedor fiduciante, pela Constituio Federal, considerada a existncia
de incompatibilidade material superveniente entre referido diploma
legislativo e a vigente Constituio da Repblica.
25
O ministro Gilmar Mendes, por sua vez, advogou pela natureza
supralegal dos tratados de direitos humanos quando no aprovados pelo
rito especial, anteriores ou posteriores Emenda Constitucional n. 45.
Identificou quatro possibilidades distintas de hierarquia dos tratados
sobre direitos humanos na ordem interna: supraconstitucionalidade,
constitucionalidade, supralegalidade e legalidade.
doutrina da supraconstitucionalidade predomnio dos tratados
em face dos preceitos constitucionais o ministro advertiu s-la incoerente
com o Estado brasileiro, alicerado na supremacia da Constituio sobre
o ordenamento jurdico. Sua adoo representaria empecilho ao controle
de constitucionalidade dos diplomas internacionais afetos aos direitos
humanos, conflitando com o artigo 102, III, b da Carta de 1988.
26
O magistrado entendeu, ainda, que a Emenda Constitucional n.
45/2004, ao introduzir o 3 ao artigo 5 da Constituio, afastou a
possibilidade de se atribuir ndole constitucional imediata aos tratados
de direitos humanos no submetidos ao processo legislativo prprio das
emendas, a exemplo dos tratados ratificados pelo Brasil anteriores s
reformas de 2004. Para o ministro, esse juzo resultaria em inegveis
inconvenincias:
i) cominaria ao Supremo Tribunal Federal a misso de averiguar,
individualmente, dentre os tratados j ratificados, aqueles que
afeioados aos direitos humanos;
24 Ibidem.
25 Idem. Recurso Extraordinrio n. 349.703/RS. Ministro Relator: Carlos Britto. Ministro Relator para o
Acrdo: Carlos Britto. Julgado em: 03/12/2008. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/
paginador.jsp?docTP=AC&docID=595444>. Acesso em: outubro de 2012>.
26 Idem. Recurso Extraordinrio n. 466.343-1/SP. Ministro Relator: Cezar Peluso. Julgado em: 03/12/2008.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/imprensa/pdf/re466343.pdf>. Acesso em: outubro de 2012.
27
ii) quando suscitada para o controle abstrato de constitucionalidade,
acolhedor de causa petendi aberta, a Corte estaria vinculada
aplicao desses tratados, ainda que no fossem invocados pelas
partes;
iii) ter-se-ia a supraposio de normas e sua revogao, inclusive de
preceitos constitucionais, por tratados, bem como dificuldades
atinentes a direito pr-constitucional e ps-constitucional.
27
Advertiu, de outro modo, que a inovao contida na Emenda
Constitucional n. 45, ao introduzir o 3 ao artigo 5 da Carta, importou
em manifesto prestgio s garantias fundamentais, fragilizando a ideia de se
atribuir natureza ordinria aos tratados de direitos humanos no aprovados
pelo rito especial. Ao resgatar a noo de Estado Constitucional Cooperativo,
ensinamento de Peter Hberle, afirmou no mais estar o ente soberano
voltado para si; deve ser referncia a outros Estados Constitucionais e manter-
se aberto sociedade internacional, destacando-se os direitos humanos.
28
Para Gilmar Mendes, tratados de direitos humanos no aprovados pelo
processo legislativo prprio das emendas possuiriam natureza supralegal,
ainda que anteriores reforma de 2004. A teoria da supralegalidade que
fora ventilada pelo ministro Seplveda Pertence ao julgar o Recurso em
Habeas Corpus n. 79.785/RJ, em 2000, igualmente presente na Constituio
francesa de 1958, em seu artigo 55; na Carta Poltica da Grcia, promulgada
em 1975, em seu artigo 28, 1; assim como na Constituio argentina,
datada de 1994, em seu artigo 75, 22 seduz em suas linhas:
[...] os tratados sobre direitos humanos no poderiam afrontar a
supremacia da Constituio, mas teriam lugar especial reservado
no ordenamento jurdico. Equipar-los legislao ordinria seria
subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteo
dos direitos da pessoa humana.
29
Uma vez no acolhidos com status constitucional, porquanto
no observada a exigncia procedimental necessria, mas dotados de
supralegalidade, evidncia do Pacto de So Jos da Costa Rica, os
27 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinrio n. 466.343-1/SP. Ministro Relator: Cezar
Peluso. Julgado em: 03/12/2008. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/imprensa/pdf/re466343.pdf>.
28 Ibidem.
29 Ibidem.
Revista da AGU n 35
28
tratados de direitos humanos possuiriam o condo de paralisar a eficcia
jurdica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional
com ela conflitante.
30
Logo, o preceito constitucional relativo priso
civil do depositrio infiel (artigo 5, inciso LXVII da Constituio)
no fora revogado pela adeso brasileira ao Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Polticos, tampouco ao Pacto de So Jos da Costa
Rica, ambos contrrios a essa hiptese. Entretanto, sofreu tal sano
a matria infraconstitucional que lhes conflitante, os diplomas que
regulamentavam a previso contida na Carta de 1988 o Decreto-Lei n.
911/69 e o artigo 652 do Cdigo Civil de 2002 ante o carter supralegal
daqueles preceitos. Em seu voto, concluiu Gilmar Mendes:
Enfim, desde a adeso do Brasil, no ano de 1992, ao Pacto Internacional
dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e Conveno Americana sobre
Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), no h
base legal para aplicao da parte final do art. 5, inciso LXVII, da Constituio,
ou seja, para a priso civil do depositrio infiel.
31
(grifo do autor).
Ao final, o jurista consignou a possibilidade de o legislador submeter
quaisquer tratados de direitos humanos, inclusive aqueles j incorporados
ordem interna com natureza supralegal, ao procedimento contido no
artigo 5, 3 da Constituio, conferindo-lhes feio constitucional.
32

Diante de apertada maioria, a orientao do ministro Gilmar
Mendes se consagrou vencedora. Acompanharam-no os ministros Ayres
Britto, Crmen Lcia, Menezes Direito e Ricardo Lewandowski, e, pelo
status constitucional dos tratados de direitos humanos, os ministros
Celso de Mello, Cezar Peluso, Eros Grau e Ellen Gracie. Os ministros
Joaquim Barbosa e Marco Aurlio concluram pela inaplicabilidade da
priso civil do depositrio infiel, embora tenham julgado desnecessrio,
para tanto, debater a hierarquia da lei internacional no plano interno.
O episdio culminou com a adoo da Smula Vinculante n. 25,
cujo enunciado, aprovado em dezembro de 2009, consagra semelhante
30 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinrio n. 466.343-1/SP. Ministro Relator: Cezar
Peluso. Julgado em: 03/12/2008. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/imprensa/pdf/re466343.pdf>.
31 Ibidem.
32 Ibidem.
29
evoluo: ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a
modalidade do depsito.
33

O aprendizado repousa na conscincia de que o avanar do tempo
no modificou somente a composio da Corte, ou o prprio texto da
Constituio Federal. Nas palavras do ministro Celso de Mello, mudou o
prprio processo de interpretao da Constituio e de todo o complexo
normativo nela fundado.
34
A interpretao judicial, acrescenta o jurista:
[...] desempenha um papel de fundamental importncia, no s
na revelao do sentido das regras normativas que compem o
ordenamento positivo, mas, sobretudo, na adequao da prpria
Constituio s novas exigncias, necessidades e transformaes
resultantes dos processos sociais, econmicos e polticos que
caracterizam a sociedade contempornea.
35
Em outras palavras, a deciso do Supremo Tribunal Federal
inscreve-se num processo progressivo de acolhimento do Direito
Internacional Pblico. A revoluo jurisprudencial que se testemunha
revela mudana essencial na conscincia jurdica da nao, na dinmica
de interao entre o direito interno e o direito internacional.
5 CONCLUSO
T. S. Eliot, quando redigiu Os Quatro Quartetos A Pequena
Giddings, acentuou: no devemos deixar de explorar e, ao fim de nossa
explorao, chegaremos ao ponto de partida [...] por meio do desconhecido,
do porto do esquecido.
36
bem verdade que o desconhecido impe
cautela, receio de variadas ordens resgata incertezas e desafia a zona
de conforto sobre a qual repousa o esprito coletivo.
A lei internacional produz efeito similar no ordenamento jurdico
dos Estados; abriga o inesperado, estimula naes a empreender
diante do que lhes afigura incgnito. A compreenso de que o Direito
Internacional Pblico constitui campo frtil sua contnua explorao
33 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Smula Vinculante n. 25. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/
arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/PSV_31.pdf>. Acesso em: outubro de 2012.
34 Idem. Habeas Corpus n. 87.585-8/TO. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/
noticiaNoticiaStf/anexo/HC87585VISTACM.pdf>. Acesso em: outubro de 2012.
35 Ibidem.
36 ELIOT, Thomas Stearns. Four Quartets. Inglaterra: Faber and Faber, 2001.
Revista da AGU n 35
30
se fundamenta em Hersch Lauterpacht, quando, em Cambridge, teceu
comentrios sobre o tema e dedicou amplo espao ao debate.
37
Acolhendo o desconhecido, o Supremo Tribunal Federal, desde
os anos 70, sinaliza favoravelmente s normas internacionais e consolida
jurisprudncia fecunda em Direito Internacional, a despeito de persistentes
oscilaes em sua smula evolutiva. O rompimento com o dualismo,
consagrado no Recurso Extraordinrio n. 71154/PR, permitiu a insero
da lei internacional na esfera jurdica ptria sem a exigncia de dupla
manifestao do Congresso Nacional para a operatividade dos tratados.
Desde ento, depois de referendados pelo Poder Legislativo, ratificados
e promulgados pelo Poder Executivo, os tratados adquirem vigncia na
ordem jurdica brasileira, dispensando posterior diligncia parlamentar.
Aps, por intermdio do Recurso Extraordinrio n. 80.004/SE,
julgado em 1977, o Tribunal definiu a posio hierrquica dos tratados e
atestou sua natureza revogadora diante da legislao ordinria que lhes
precedesse. Quando analisada a controvrsia existente entre o Decreto-
lei n. 427/69 e a Lei Uniforme de Genebra sobre Letras de Cmbio e
Notas Promissrias, a Corte atribuiu aos tratados status de lei ordinria
federal, aptos a revogar normas de igual natureza.
Assentou-se, na ocasio, a no reciprocidade do fenmeno
revogador, pois a aprovao de lei colidente com a norma internacional
no pe termo ao compromisso pactuado no cenrio das naes
funo tpica da denncia. Sua eficcia resta suspensa na ordem interna,
assumindo o Estado as consequncias provindas do seu descumprimento
no plano internacional.
Aos nacionais contratados por representaes estrangeiras, o
Supremo Tribunal Federal soube harmonizar o presente e o futuro,
reescreveu a norma, acomodou a nsia dos sonhos e da espera. Por meio da
Apelao Cvel n. 9696/SP, apreciada em 1989, a Corte negou argumentos
para a extino liminar do processo quando o Estado estrangeiro fosse
demandado em aes trabalhistas ajuizadas por funcionrios contratados
in loco. A jurisprudncia se afasta do direito costumeiro internacional e
conduz quebra da imunidade do ente soberano em suas relaes com
o meio privado local, a exemplo dos contratos de prestao de servios,
locao e delitos de trnsito.
37 LAUTERPACHT, Hersch. The Problem of Revision of the Law of War. BYIL, v. 29, 1952. p. 382.
31
Esse instante de redeno entre a ordem jurdica ptria e o sistema
internacional alcanou, a partir de dezembro de 2004, eplogo favorvel
dinmica de interao entre o direito interno e o direito internacional;
relativizaram-se dissidncias iniciadas em 1995, quando apreciado o
Habeas Corpus n. 72131/RJ.
Isso porque o Constituinte de 1988 previu duas excees proibio
de priso civil por dvida, contempladas no artigo 5, inciso LXVII da
Constituio da Repblica i) inadimplemento inescusvel de obrigao
alimentcia; ii) depositrio infiel afrontando esta ltima as provises do
Pacto de So Jos da Costa Rica e do Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Polticos. Ambos foram internalizados na ordem jurdica ptria
por meio do Decreto n. 678/92 e do Decreto n. 592/92, respectivamente.
Uma vez j assentado pelo Supremo Tribunal Federal que tratados,
quando inseridos na dimenso jurdica nacional, possuem status de lei ordinria,
concluiu-se que tais convenes no ameaavam a disciplina constitucional.
parte isso, o enunciado contido no artigo 5, 2 da Carta no raras vezes
fora afastado a pretexto de no se admitir emenda constitucional realizada da
ratificao de tradados, conforme entendeu o ministro Moreira Alves.
38
Para o jurista, inclusive, em sendo o artigo 7, 7 do Pacto de
So Jos da Costa Rica norma geral, no possuiria o condo de afastar
a legislao especial em matria de alienao fiduciria, constante no
Decreto-lei n 911/69.
39
Se por um lado a Conveno no suprimia
preceitos constitucionais em virtude de sua natureza ordinria, por
outro, quando confrontada com diploma de igual hierarquia, ainda que
contempornea a este, pereceria sob o argumento de ser norma geral.
Ao cenrio se acrescentava o artigo 7, 2 do Pacto de So
Jos da Costa Rica ao prever: [...] ningum pode ser privado de sua
liberdade fsica, salvo pelas causas e nas condies previamente fixadas pelas
Constituies polticas dos Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas
promulgadas, condimentando o debate alm do necessrio.
A Emenda Constitucional n. 45, concebida em dezembro de 2004,
ao introduzir o 3 ao artigo 5 da Carta de 1988, superou, em grande
medida, antigas divergncias e ofereceu respostas s inquietaes que
38 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus n. 72131/RJ. Ministro Relator: Marco Aurlio.
Ministro Relator para Acrdo: Moreira Alves. Julgado em: 23/11/1995. Disponvel em: <http://redir.
stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=73573>. Acesso em: outubro de 2012.
39 Ibidem.
Revista da AGU n 35
32
permeavam a comunidade jurdica: os textos internacionais afeioados aos
direitos humanos possuiro hierarquia constitucional se aprovados pelo
rito previsto no artigo 60 da Constituio Federal.
O entendimento inovador adotado em 2008 pelo Supremo Tribunal
Federal consolidado nos Recursos Extraordinrios n. 466.343-1/SP e
349.703/RS, bem como nos Habeas Corpus n. 92.566/SP e 87.585/TO
destina-se aos tratados de direitos humanos no aprovados pelo rito
especial das emendas constitucionais, sejam anteriores, sejam posteriores
reforma de 2004.
Prevaleceu o juzo exteriorizado pelo ministro Gilmar Mendes,
acolhedor de inteligncia favorvel supralegalidade: a lei internacional
vocacionada aos direitos fundamentais, se no observada a hiptese
contida no artigo 5, 3 da Constituio, ingressa no ordenamento
jurdico brasileiro com natureza supralegal, situao equivalente para
tratados anteriores Emenda Constitucional n. 45. Paralisam, portanto,
a eficcia das disciplinas infraconstitucionais que lhes so conflitantes,
a exemplo do efeito surtido pela Conveno Americana de Direitos
Humanos no Decreto-lei n. 911/69 e no artigo 652 do Cdigo Civil.
Culminando na Smula Vinculante n. 25, o episdio traduz a
ruptura com clssicas proposies, simboliza a evoluo da conscincia
jurdica brasileira, testemunho do intercmbio entre a ordem jurdica
interna e a sociedade internacional. Se a explorao do desconhecido
constitui o conf lito fundamental da natureza humana, em referncia
a T. S. Eliot, superar paradigmas compe captulo especial nessa
misso; abrir caminho ao novo o esforo que se compartilha na cena
internacional.
REFERNCIAS
ELIOT, Thomas Stearns. Four Quartets. Inglaterra: Faber and Faber, 2001.
ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Constituio dos Estados Unidos da
Amrica. Disponvel em: <http://www.archives.gov/exhibits/charters/
constitution_transcript.html>. Acesso em: outubro de 2012.
______. Foreign Sovereign Immunities Act. Disponvel em: <http://uscode.
house.gov/download/pls/28C97.txt>. Acesso em: outubro de 2012.
33
LAUTERPACHT, Hersch. The Problem of Revision of the Law of War. BYIL, v.
29, 1952.
REINO UNIDO. State Immunity Act. Disponvel em: <http://www.legislation.
gov.uk/ukpga/1978/33>. Acesso em: outubro de 2012.
REPBLICA FRANCESA. Constituio da Repblica Francesa. Disponvel em:
<http://www4.planalto.gov.br/legislacao/internacional/d-j#content>. Acesso
em: outubro de 2012.
REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
SOARES, Guido Fernando Silva. Direito Internacional Pblico. So Paulo:
Atlas, 2004.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Apelao Cvel n. 9696/89. Relator:
Ministro Sydney Sanches. Julgado em: 31/05/1989. Disponvel em: <http://
redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=25118>.
______. Habeas Corpus n. 72.131/RJ. Relator: Ministro Marco Aurlio.
Relator para Acrdo: Ministro Moreira Alves. Julgado em: 23/11/1995.
Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.
______. Habeas Corpus n. 87.585/TO. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/
arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC87585VISTACM.pdf >. Acesso em:
outubro de 2012.
______. Recurso Extraordinrio n. 349.703/RS. Ministro Relator:
Carlos Britto. Ministro Relator para o Acrdo: Carlos Britto. Julgado
em: 03/12/2008. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/
paginador.jsp?docTP=AC&docID=595444>. Acesso em: outubro de 2012>.
______. Recurso Extraordinrio n. 466.343-1/SP. Ministro Relator: Cezar
Peluso. Julgado em: 03/12/2008. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/
imprensa/pdf/re466343.pdf>. Acesso em: outubro de 2012.
______. Recurso Extraordinrio n. 71154/PR. Ministro Relator: Oswaldo Trigueiro.
Julgado em: agosto de 1971. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/
paginador.jsp?docTP=AC&docID=166999>. Acesso em: outubro de 2012.
Revista da AGU n 35
34
______. Recurso Extraordinrio n. 80.004. Relator: Ministro Leito de Abreu.
Julgado em: 15/09/1978. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/
jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%2880%2E004%29&base=baseAc
ordaos>. Acesso em: outubro de 2012.
______. Smula Vinculante n. 25. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/
arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/PSV_31.pdf>. Acesso
em: outubro de 2012.
A SMULA N 198 DO TFR EM
FACE DO ATUAL REGRAMENTO DA
APOSENTADORIA ESPECIAL
TFR PRECEDENT 198 AND SPECIAL RETIREMENT
CURRENT LEGISLATION
Aline Machado Weber
Procuradora Federal
Especialista em Direito Ambiental pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul
Especialista em Direito Previdencirio pela Pontifcia Universidade Catlica de
Minas Gerais
SUMRIO: Introduo; 1 Aposentadoria especial: do
advento Smula n. 198 do TFR; 1.1 Conceito e finalidade da
aposentadoria especial; 1.2 Origem e primeiros regramentos
do benefcio; 1.3 Contexto da Smula n. 198 do TFR; 2
Smula n. 198 do TFR: das alteraes legislativas superao;
2.1 Regramento do benefcio aps a Constituio de 1988; 2.2
Equvocos na interpretao e aplicao da smula; 3 Primeiro
equvoco; 3.1 Segundo equvoco; 3.2 Terceiro equvoco; 3.3
Superao da smula; 4 Concluso; Referncias.
Revista da AGU n 35
36
RESUMO: O presente artigo tem por objeto o benefcio previdencirio de
aposentadoria especial e prope uma releitura da smula 198 do extinto
Tribunal Federal de Recursos, tomando por base as alteraes legislativas
que se sucederam aps a sua elaborao. que, a despeito da extino
do enquadramento por categoria profissional, o enunciado tem sido
invocado com frequncia como fundamento suficiente para relativizao
dos meios de prova atualmente exigidos para comprovao da atividade
especial e para admisso de agentes nocivos no mais previstos pela
legislao previdenciria. Num primeiro momento, parte-se de pesquisa
dos precedentes que deram origem smula, situando-os no contexto
legislativo da poca para delimitar seu alcance. Na segunda parte, deitando
foco nas alteraes legais especficas, identificam-se trs equvocos no
emprego do entendimento sumulado aos casos concretos atuais. A hiptese
que se pretende demonstrar a de que, com o advento da Lei n. 9.032/95, o
entendimento consagrado na smula 198 do TFR tornou-se obsoleto, sem
prejuzo de sua aplicao ao tempo de servio prestado at ento.
PALAVRAS-CHAVE: Aposentadoria Especial. Agentes nocivos.
Smula. Interpretao.
ABSTRACT: This article focuses on special retirement social security
benefit and proposes a rereading of precedent 198 of the extinct Federal
Court of Appeals, based on legislative changes that took place after its
issuance. Although it is no longer possible to consider an activity special
in due to its professional category, the precedent has been frequently
invoked as sufficient reason to relativize the evidence currently required
to prove special activity and also to consider noxious agents no longer
listed in law. At first, it starts with a previous research of the precedents
that led to the precedent, placing them in the legislative context of the
time to define its scope. In the second part, focusing on specific legal
changes, three mistakes in the application of the precedent to current
concrete cases are identified. The hypothesis to be demonstrated is that,
with the advent of Law n. 9.032/95, precedent 198 became overruled,
without prejudice to its application for previous labor.
KEYWORDS: Special retirement. Harmful Agents. Precedent.
Interpretation.
Aline Machado Weber
37
INTRODUO
A legislao previdenciria sempre estabeleceu quais categorias
profissionais e agentes nocivos configuravam uma atividade como
especial. No entanto, a forma e as possibilidades de comprovao das
condies especiais de trabalho sofreram significativa alterao ao longo
do tempo, sendo, por conta disso, objeto de inmeras controvrsias, tanto
no mbito administrativo como judicial.
Do surgimento da aposentadoria especial com a Lei n. 3.807, de
28 de agosto de 1960 (LOPS) at o advento da Lei n. 9.032/95, havia
relativa flexibilidade quanto aos meios de prova aceitveis e as atividades
profissionais passveis de enquadramento. Nesse quadro, o extinto
Tribunal Federal de Recursos editou a smula n. 198, dispondo que
seria devida a aposentadoria especial se percia judicial constatasse que
a atividade exercida pelo segurado era perigosa, insalubre ou penosa,
mesmo que no estivesse inscrita em regulamento.
A partir da vigncia da Lei n. 9.032/95 e com a extino do
enquadramento por categoria profissional, a legislao previdenciria
tornou-se mais restritiva quanto ao reconhecimento do tempo de servio
especial; porm, embora a prova da exposio do segurado aos agentes
nocivos sade ou integridade fsica deva atentar para as normas vigentes
na poca da prestao do servio (tempus regit actum), permaneceu o
apego da jurisprudncia ao antigo verbete.
Com efeito, a smula tem sido invocada com frequncia como
fundamento suficiente para admisso de agentes nocivos atualmente
no previstos pela legislao previdenciria, bem como, por vezes, para
relativizao dos meios de prova legalmente exigidos para comprovao
da atividade especial. No obstante, a pesquisa dos precedentes que
fundamentaram a edio do enunciado e a atenta anlise das alteraes
legislativas que lhe sucederam demonstram que a matria est a merecer
maior reflexo.
O presente artigo pretende demonstrar que, especialmente aps
o advento da Lei n. 9.032/95, o campo de aplicao do enunciado restou
sensivelmente restringido. Para tanto, ele foi dividido em duas partes.
Na primeira, partindo-se do conceito de aposentadoria especial, situa-se
a smula no contexto de sua elaborao. So analisados, de um lado, a
legislao em vigor poca e, de outro, os precedentes que lhe deram
origem. Na segunda parte, a partir da constatao de que o benefcio
Revista da AGU n 35
38
de aposentadoria especial sofreu profundas alteraes a contar da
Constituio Federal de 1988, analisa-se a subsistncia ou no da smula
diante da atual legislao, apontando-se trs recorrentes equvocos na
interpretao do seu teor. Com isso, prope-se, com base na teoria do
precedente, a limitao de seu emprego de acordo com a poca em que
prestado o servio.
Supe-se, em sntese, que o teor da smula n. 198 do TFR restou
superado com a Lei n. 9.032/95, sem prejuzo de sua aplicao ao tempo
de labor havido at ento.
1 APOSENTADORIA ESPECIAL: DO ADVENTO SMULA N. 198 DO
TFR
A aposentadoria especial benefcio de prestao continuada que
desde seu advento, com a Lei n. 3.807, de 28 de agosto de 1960 (LOPS),
tem suscitado controvrsias. A denominao especial sempre deixou
evidente seu carter excepcional, e o status constitucional conferido
matria a partir de 1988 atestou sua relevncia. No entanto, a vagueza
da adjetivao e a profuso de diplomas legais que trataram da matria
ainda ensejam dvidas no apenas quanto sua finalidade, mas tambm
quanto ao seu alcance.
As primeiras conceituaes legais da aposentadoria especial traziam
em seu bojo os conceitos trabalhistas de insalubridade, periculosidade
e penosidade. O artigo 31 da LOPS previa que ela seria concedida ao
segurado que, contando no mnimo 50 (cinquenta) anos de idade e 15
(quinze) anos de contribuies tenha trabalhado durante 15 (quinze),
20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade
profissional, em servios, que, para esse efeito, forem considerados
penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo.
O propsito, poca, era o de sanar diferenciaes descabidas nos
diversos regramentos dos Institutos de Aposentadorias e Penses ento
existentes, mediante estabelecimento de critrios uniformes para todas
as profisses. Ainda assim, muitos a confundiam com as aposentadorias
de categorias profissionais especiais ou de legislao especfica, como
as do aeronauta e do jornalista profissional.
1
1 A posio topogrfica de tais benefcios na LOPS, logo no 1 do mesmo artigo 31, contribua para a
confuso, verificvel ainda hoje. Srgio Pinto Martins, por exemplo, j afirmou que tinha direito tambm
a aposentadoria especial o jornalista (MARTINS, Srgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 20. ed. So
Paulo: Atlas, 2004. p. 375). As aposentadorias de categorias especiais foram extintas pela Lei n. 9.528/97.
Aline Machado Weber
39
As inmeras alteraes legislativas e regulamentaes que se
sucederam, embora tenham trazido mudanas no tocante inexigibilidade
da idade mnima e exigncia de carncia para gozo do benefcio,
mantiveram-no atrelado s atividades ou servios penosos, insalubres
ou perigosos, assim definidos por ato do Poder Executivo. Alm disso,
permitia-se o enquadramento tanto pela mera comprovao do exerccio
de profisso relacionada nos decretos como pelo exerccio de atividade
com exposio a agentes nocivos, sem rigor quanto aos meios de prova e
sem necessidade de avaliao quantitativa.
2

Nesse panorama, a jurisprudncia pacificou a interpretao de que
o rol das atividades profissionais listadas nos decretos no era exaustivo.
Consagrando tal entendimento, a smula n. 198 do extinto Tribunal
Federal de Recursos, editada em 1985, pretendeu compatibilizar as
relaes de agentes nocivos e categorias profissionais ento existentes.
Com redao vinculada legislao vigente quando da sua edio, ela
fazia meno, a um s tempo, desnecessidade de a atividade exercida
pelo segurado estar inscrita no regulamento, possibilidade de, ainda
assim, ser ela considerada perigosa, insalubre ou penosa - o que,
poca, equivalia enquadr-la como especial -, e, tambm, forma de
comprovao de tal circunstncia por meio de percia judicial.
Cumpre, pois, analisar o contexto legislativo que ensejou a edio
da smula e os fundamentos do entendimento jurisprudencial nela
consagrado.
1.1 CONCEITO E FINALIDADE DA APOSENTADORIA ESPECIAL
Qualquer estudo sobre a aposentadoria especial e os diversos
tratamentos legais que j lhe foram conferidos no prescinde da tentativa
de conceitu-la. que sua excepcionalidade est atrelada sua razo de ser.
No entanto, se pelo critrio morfolgico no se observam controvrsias
quanto sua classificao, h, de outra parte, substanciais divergncias
doutrinrias quanto ao risco social protegido e, por conseguinte,
finalidade e ao alcance do benefcio.
Na atualidade, h razovel consenso da doutrina na classificao
da aposentadoria especial como espcie do gnero aposentadoria por
2 SALIBA, Tuffi Messias. Aposentadoria Especial: aspectos tcnicos para caracterizao. So Paulo: LTr, 2011. p. 10.
Revista da AGU n 35
40
tempo de contribuio
3
, porque, como tal, sua premissa est assentada
no tempo mnimo de contribuio, ainda que, como lembram Fortes
e Paulsen, seu fato gerador seja complexo, exigindo, alm do tempo
de servio, tambm a exposio do segurado a agentes nocivos.
4
Na
origem, porm, a benesse se aproximava a uma aposentadoria por idade
antecipada, j que, como rememora Louzada
5
, a criao do instituto se
deveu a proposta feita pela Subcomisso de Seguro Social no Anteprojeto
da Lei Orgnica da Previdncia Social que teve como justificativa o fato
de que profisses por sua natureza penosas ou insalubres demandariam
idade limite inferior que, poca, era adotada nos planos de seguro-
velhice, por sujeitarem o segurado a um desgaste bem mais acentuado
que no comum das profisses.
Parcela considervel da doutrina especializada entende que a
aposentadoria especial teria finalidade compensatria. Para Vieira
Marcelo, ela serviria de indenizao social ao segurado pelos danos
sofridos em razo do tempo de servio prestado em ambientes
insalubres, penosos ou perigosos.
6
Na mesma linha, Ribeiro, embora
associe a compensao ao desgaste resultante do labor havido sob
condies adversas
7
; Martins, para quem o benefcio tem por objetivo
compensar o exerccio de trabalho em condies adversas sade ou
com riscos superiores aos normais
8
; Castro e Lazzari, que conceituam o
benefcio como reparao financeira ao trabalhador sujeito a condies
de trabalho inadequadas
9
; e Leiria, para quem a finalidade do benefcio
de aposentadoria especial amparar o trabalhador que laborou em
condies nocivas e perigosas sua sade.
10

3 DUARTE, Marina Vasques. Direito Previdencirio. 5. ed. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2007. p. 211,
e TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdencirio: regime geral de previdncia social e regras
constitucionais dos regimes prprios de previdncia social. 12. ed. Niteri: Impetus, 2010. p. 153.
4 FORTES, Simone Barbisan; PAULSEN, Leandro. Direito da Seguridade Social: prestaes e custeio da
previdncia, assistncia e sade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 200.
5 LOUZADA, L. M. G. Aposentadoria Especial: Tcnica, Fico ou Arbitrariedade? In: Temas
Aprofundados AGU. Salvador: Juspodivm, 2012. p. 527.
6 MARCELO, Fernando Vieira. Aposentadoria Especial. Leme: Mizuno, 2011. p. 32.
7 RIBEIRO, Maria Helena Carreira Alvim. Aposentadoria Especial. 4. ed. Curitiba: Juru, 2011. p. 237.
8 MARTINS, Srgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 373.
9 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, Joo Batista. Manual de Direito Previdencirio. 12. ed.
Florianpolis: Conceito, 2010. p. 637.
10 LEIRIA, Maria Lcia Luz. Direito previdencirio e estado democrtico de direito: uma (re)discusso luz da
hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 164.
Aline Machado Weber
41
Por igual, mas com vis crtico, Kertzman entende que o benefcio
no atende lgica da Previdncia Social, ao argumento de que ocorre
aqui uma verdadeira troca de sade por dinheiro, em que o trabalhador
desgasta a sua sade e, como forma de recompensa, o Estado e toda a
sociedade o premia com um benefcio at o final da vida.
11
Idntico o
pensamento de Donadon, segundo quem mais eficaz seria a imposio e
incentivo preveno e melhoria dos ambientes de trabalho.
12

H, ainda, quem encontre o fundamento da aposentadoria especial
na possibilidade de incapacitao. Segundo Vianna, o risco social coberto
pelo benefcio seria a incapacidade laboral decorrente de atividades que
prejudicam a sade ou a integridade fsica do segurado.
13
Martinez, a
seu turno, aproxima-o da aposentadoria por invalidez, no por exigir
incapacitao permanente, mas porque a benesse pressuporia certo
perigo de dano ao organismo, seja sade, seja integridade fsica.
14

Por outro prisma, alguns autores sustentam que a aposentadoria
especial no constitui compensao ou recompensa pelo desgaste, mas
medida antecipatria para que o risco a que se submeteu o segurado ao
longo da vida laboral no se transforme em efetivo sinistro. O fundamento
da aposentadoria especial, portanto, residiria na necessidade de se retirar
o trabalhador do ambiente de trabalho nocivo antes de ter a sade
comprometida. Nesse sentido, Tsutiya defende que a aposentadoria especial
foi instituda para afastar o segurado das condies de trabalho que podem
lhe trazer prejuzo sade ou integridade fsica.
15
O tempo de contribuio
seria diminudo para 15, 20 ou 25 anos, a depender da atividade exercida,
porque seria o tempo mximo a que o segurado pode ficar exposto sem
vivenciar doenas ou, ainda, porque o ser humano submetido a certos
esforos fsicos ou riscos no tem condies de suportar o mesmo tempo
de servio exigido do trabalhador comum. Nesse caso, tornar-se-ia sem
efeito a crtica de Kertzman, que, discordando da aposentao precoce
como compensao ao desgaste fsico do trabalhador, sustenta que ele
11 KERTZMAN, Ivan. Curso Prtico de Direito Previdencirio. 3. ed. Salvador: Jus Podium, 2007. p. 303.
12 DONADON, Joo. O benefcio de aposentadoria especial aos segurados do regime geral de previdncia social que
trabalham sujeitos a agentes nocivos: origem, evoluo e perspectivas. 2003. 94f. Monografia. Universidade
Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2003. p. 46.
13 VIANNA, Joo Ernesto Aragons. Curso de Direito Previdencirio. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2011. p. 516.
14 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Aposentadoria Especial. 5. ed. So Paulo: LTr, 2010. p. 47.
15 TSUTIYA, Augusto Massayuki. Curso de Direito da Seguridade Social. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 229.
Revista da AGU n 35
42
deveria ser protegido mediante reduo da sua exposio a perodo que
comprovadamente no danificasse sua sade.
16
Por sua vez, Rocha e Baltazar Jr. entendem que a aposentadoria
especial implica reduo no tempo de servio por presumir a lei que o
desempenho de algumas atividades profissionais no poderia ser efetivado
pelo mesmo perodo das demais.
17
No mesmo sentido, Berbel sustenta
que, suposta a perda substancial da capacidade laborativa a partir de
certa idade e de determinado tempo de servio, independentemente da
invalidez, possvel, igualmente, prever que tal condio se implemente
diante do trabalho em condies desgastantes em menor tempo de
servio.
18
O argumento parece complementar a afirmao de Vianna,
para quem o tratamento diferenciado residiria no princpio da igualdade,
na medida em que o segurado submetido a condies especiais de
trabalho no poderia receber da Previdncia Social o mesmo tratamento
de quem trabalha sob condies normais.
19
De todo modo, certo que, hoje, a aposentadoria especial pode
ser tida como tcnica legislativa diferenciada de proteo sade e
integridade fsica do segurado. O benefcio, no entanto, no exige efetiva
afetao da capacidade laborativa e, por isso, no pode ser tomado como
reparao financeira por conta das condies especiais do ambiente de
trabalho. Tampouco se prontifica a evitar que a exposio aos agentes
nocivos ao longo da vida laboral cause qualquer prejuzo ao segurado, na
medida em que o risco nsito ao exerccio de qualquer trabalho. Quer
parecer, pois, que a aposentadoria especial objetiva to-s estabelecer a
proporo entre a perda da capacidade laborativa decorrente do exerccio
de labor em condies normais com aquele havido sob condies ditas
especiais - assim predefinidas em razo de critrios mdico-estatsticos
-, o que exigir, por consequncia, tempo de labor inferior.
Isso no significa, evidentemente, que se tenha como aceitvel
a exposio do trabalhador a condies agressivas sade nos limites
de tempo de servio previstos na legislao previdenciria. Nos termos
da Constituio de 1988, direito do trabalhador tanto o exerccio de
sua funo em ambiente saudvel e seguro como a reduo dos riscos
16 KERTZMAN, op. cit., p. 303.
17 ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Comentrios Lei de Benefcios da
Previdncia Social. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 217.
18 BERBEL, F. L. V. Teoria Geral da Previdncia Social. So Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 203.
19 VIANNA, op. cit., p. 515.
Aline Machado Weber
43
inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana.
No entanto, trata-se de objetivos a serem alcanados mediante adoo
de polticas pblicas regulamentadas e fiscalizadas pelo Estado, que
se agrupam em torno das normas de higiene laboral, complementadas
pelos adicionais de remunerao. Na seara previdenciria, o desgaste
progressivo pelo decurso do tempo tomado como inerente ao
exerccio do trabalho, de modo que a aposentadoria especial no pode
ser vista como compensao pela prestao de servio em condies
potencialmente adversas, e sim como prestao vinculada perda da
capacidade laborativa em ritmo mais acelerado que o normal. Esse, pois,
o conceito do benefcio aqui utilizado.
1.2 ORIGEM E PRIMEIROS REGRAMENTOS DO BENEFCIO
Da previso legal da aposentadoria especial no art. 31 da Lei n.
3.807/60 at a alterao na redao do art. 57 da Lei n. 8.213/91 pela
Lei n. 9.032/95, coexistiram duas hipteses de enquadramento para fins
de reconhecimento da atividade especial: pela categoria profissional e
pela submisso a agentes nocivos. que a legislao de regncia, at
ento, previa que o benefcio seria concedido conforme a atividade
profissional, em servios, que, para esse efeito, fossem considerados
penosos, insalubres ou perigosos. Assim, ou o enquadramento se dava
conforme a atividade desempenhada pelo segurado, quando presumia a
lei a sujeio a condies insalubres, penosas ou perigosas, ou o carter
especial do trabalho decorria da exposio a agentes nocivos arrolados
na legislao, independentemente da atividade ou profisso exercida pelo
segurado.
20
Com base nas duas possibilidades, uma profuso de diplomas
legais disciplinou a matria.
A primeira regulamentao do art. 31 da LOPS adveio com
o Decreto n. 48.959-A, de 19.09.1960, que trazia, em seu quadro
II, uma relao de servios desde logo considerados penosos,
insalubres ou perigosos. Singelo, esse primeiro normativo se
limitou a lanar as frmulas iniciais a serem posteriormente
utilizadas para f ins de enquadramento, no tendo se valido de
qualquer estudo estatstico para sua composio.
21
Pouco depois, o
Decreto n. 53.831, de 25.03.1964, disciplinando especif icamente a
aposentadoria especial, trouxe um quadro anexo que estabelecia a
20 LAZZARI, Joo Batista. Aposentadoria Especial: Estudo Tcnico e Apreciao Judicial. Porto Alegre:
TRF 4 Regio, 2007. p. 638.
21 LOUZADA, op. cit., p. 519.
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44
relao dos agentes qumicos, fsicos e biolgicos e os servios e
atividades prof issionais classif icadas como insalubres, perigosas ou
penosas. O quadro arrolava tanto os agentes nocivos e os servios e
atividades prof issionais a eles relacionados como as ocupaes que,
por si s, eram passveis de enquadramento.
Na sequncia, o Decreto n. 63.230/68, em nova regulamentao
da aposentadoria especial, trouxe dois novos quadros, o primeiro com
classificao das atividades profissionais de acordo com os agentes
nocivos e o segundo, das atividades conforme grupos profissionais. Mais
restritivo, esse Decreto retirava do rol, por exemplo, engenheiros de
construo civil e eletricistas, categorias que a ele retornaram por fora
da Lei n. 5.527/68. Depois disso, sobreveio o Decreto n. 72.771/73,
novo regulamento da LOPS, tambm dispondo que a aposentadoria
especial seria concedida ao segurado que tivesse laborado em atividades
profissionais penosas, insalubres ou perigosas, desde que a atividade
constasse dos seus quadros anexos.
Em 1976, o Decreto n. 77.077, primeira Consolidao das Leis
da Previdncia Social, compreendendo o texto da LOPS e a legislao
complementar at ento expedida, disps sobre a aposentadoria
especial em seu artigo 38. O art. 127 desse Decreto, ademais, que
permitiu que as categorias excludas do Decreto n. 63.230/68, mas
contempladas no Decreto n. 53.831/64, conservassem o direito ao
beneficio. Trs anos depois, novo regulamento da Previdncia Social
adveio com o Decreto n. 83.080, de 24.01.1979, o qual, em seu art.
60, cuja redao pouco diferiu do Decreto anterior, referia que a
aposentadoria especial seria devida ao segurado que tivesse laborado
em atividades profissionais perigosas, insalubres e penosas, desde
que a atividade constasse dos seus quadros anexos I e II. Por fim, o
Decreto n. 89.312/84 expediu nova edio da Consolidao das Leis
da Previdncia Social, mas, como no relacionou os agentes nocivos
ou atividades que permitiam a concesso da aposentadoria especial,
aqueles constantes dos anexos do Decreto n. 83.080/79 seguiram em
vigncia.
1.3 CONTEXTO DA SMULA N. 198 DO TFR
Foi sob a gide do Decreto n. 89.312/84 que construo pretoriana
restou consagrada, em 20.11.1985, na smula n. 198 do extinto Tribunal
Federal de Recursos, segundo a qual atendidos os demais requisitos,
devida a aposentadoria especial, se percia judicial constata que a
Aline Machado Weber
45
atividade exercida pelo segurado perigosa, insalubre ou penosa, mesmo
no inscrita em regulamento.
22

Frutos da consolidao do entendimento de um tribunal sobre
dada matria, os enunciados de smula servem de vetor orientador da
atividade de interpretao normativa, levando-se em conta, para tanto,
o contexto de seu advento, ou seja, a legislao vigente poca e as
situaes fticas a que se referiram. Nesse sentido, a smula n. 198
solidificava o entendimento do TFR de que o segurado da Previdncia
Social poderia se aposentar pelo regime especial mesmo que sua atividade
no estivesse expressamente arrolada nos decretos, desde que fizesse
prova pericial de que sua profisso era penosa, insalubre ou perigosa,
independentemente de idade. Com efeito, julgados daquele tribunal
anteriores edio da smula do conta de que havia controvrsia quanto
possibilidade de enquadramento, como atividade especial, de outras
categorias profissionais no expressamente constantes dos quadros
regulamentadores.
Inmeros precedentes do TFR entendiam que se a atividade [do
segurado] no est contemplada no Decreto do Poder Executivo, dever
do juiz, valendo-se da analogia, ampar-lo, se, pela prova pericial, exerce
ele atividade profissional considerada penosa ou insalubre.
23
Havia,
porm, decises daquele mesmo Tribunal em sentido diverso, exigindo,
para enquadramento, previso expressa da atividade no Decreto
regulamentador: para se reconhecer o direito do autor, a atividade deve
estar legalmente arrolada.
24
Na mesma linha: se a atividade no est
legalmente arrolada, no se pode reconhecer o direito. Trata-se de direito
excepcional, refratrio analogia; e ainda: a incluso de atividades
nos anexos I e II se faz por Decreto (art. 62), no sendo permitida a
analogia
25
.
A smula n. 198, portanto, consagrou a interpretao mais flexvel
do TFR, no sentido da possibilidade de que o segurado cuja ocupao no
estivesse contemplada expressamente como especial pudesse fazer prova
22 Publicada no DJ em 02.12.1985, a smula derivou dos seguintes precedentes daquele Tribunal: AC
0084406-SP, 1 Turma, j. em 31.08.1984; AC 0093497-SP, 2 Turma, j. em 25.09.1984; AC 0099201-
SP, 2 Turma, j. em 21.05.1985; AC 0096682-SP, 2 Turma, j. 04.06.1985; AC 0086523-SP, 3 Turma, j.
29.11.1983; AC 0085172-SP, 3 Turma, j. 07.02.1984; AC 0082479-SP, 3 Turma, j. 07.08.1984.
23 TFR, AC 0087506-SP, 1 Turma, j. em 07.08.1984.
25 TFR, AC 0090820-SP, 2 Turma, j. em 04.09.1984 e TFR, AC 0086535-SP, 2 Turma, j. em 07.08.1984,
respectivamente.
Revista da AGU n 35
46
de que se submetia, de forma habitual e permanente
26
, a agentes insalubres,
penosos ou perigosos. Dito de outro modo, permitiu-se ao segurado
no amparado pelo direito de categoria a possibilidade de comprovar a
especialidade do seu labor pelo vis da submisso aos agentes nocivos
arrolados no Decreto, mediante prova pericial. Assim: no exaustiva
a relao das atividades insalubres, nocivas ou perigosas constante das
tabelas que acompanham os decretos regulamentadores da legislao
pertinente, podendo o judicirio identificar outras como passveis de
concesso do benefcio especial.
27
Ainda: nem todas as atividades
penosas, insalubres ou perigosas esto relacionadas nos regulamentos
do poder executivo, pois h outras que podem ser constatadas atravs de
percia. Havendo confirmao de que a atividade exercida pelo segurado
considerada insalubre, deve-lhe ser concedida a aposentadoria especial,
preenchidos que foram os demais requisitos; e a profisso exercida pelo
autor no se encontra relacionada como perigosa ou insalubre, motivo
pelo qual somente prova tcnica poderia afastar a dvida.
28
O alcance da smula restringia-se considerao de no-
taxatividade ou no-exaustividade das categorias profissionais elencadas
pelos diversos decretos regulamentadores. o que se depreende das
decises que, aplicando-a, fizeram aluso a ocupaes especficas,
tais como a de operador de transferncia e estocagem e operador de
processamento da Petrobras, engenheiro civil e pedreiro em caldeiraria.
29

26

Registre-se que, a despeito de hoje haver alguma controvrsia quanto ao perodo anterior Lei n.
9.032/95, a exigncia de habitualidade e permanncia nunca foi afastada por aquele tribunal. Assim:
Previdncia social. Aposentadoria especial. Exposio eventual a agentes agressivos. 1. Provado que
no exerccio da atividade laborativa esteve o autor exposto, eventualmente, a agentes qumicos e fsicos,
nocivos sade, descabe deferir-se a aposentadoria especial, a qual concedida quando verificada a
exposio habitual e permanente as condies agressivas. 2. Recurso desprovido (TFR, AC n. 0119904-
SP, 2 Turma, j. em 05.05.1987); para a concesso de aposentadoria especial, a legislao de regncia
exige que a atividade seja exercida em carter permanente em condies hostis, mediante contato direto
com agentes agressivos sade (TFR, AC 010257-SP, 1 Turma, j. em 29.04.1986).
28 Na ordem, TFR, AC 0118779-SP, 3 Turma, j. em 15.03.1988 e TFR, AC 0115453-SP, 2 Turma, j. em
11.11.1986.
29 I. A relao das atividades insalubres ou penosas inseridas nos quadros anexos do Decreto n.
83.080/79 no alcanou todas elas, pois muitas dependem de aferio atravs de percia. II. Realizada
esta e afirmado que a atividade de operador de transferncia e estocagem (Petrobras), exercida pelo
segurado, considerada insalubre, deve-lhe ser concedida a aposentadoria especial. III. Sentena que
se confirma (TFR, AC 0098898-SP, 3 Turma, j. em 30.04.1985); devida a aposentadoria especial
se a percia judicial constata que a atividade exercida pelo operador de processamento da Petrobras
perigosa, insalubre ou penosa, mesmo que no inscrita em regulamento (Smula n. 198 do TFR)
(TFR. AC 0120456-SP, 3 Turma, j. em 16.12.1986); No constando dos quadros da regulamentao
sobre aposentadoria especial a atividade de engenheiro civil, e no provada em percia judicial que a
Aline Machado Weber
47
Os julgados jamais afastaram, porm, a necessidade de previso legal dos
agentes nocivos tidos como caracterizadores da especialidade. Veja-se:
preenchendo o segurado os requisitos para obteno da aposentadoria
especial (art. 31, da Lei n. 3807/60), a falta de indicao de seu emprego
nas categorias contempladas nos quadros regulamentares no constitui
obstculo ao deferimento da vantagem, desde que comprovado que sempre
exerceu atividade laboral sujeita ao rigor das condies preestabelecidas,
que ensejam a aplicao do regime excepcional.
30
bem verdade que, j na LOPS, o que se pretendia era abandonar a
categoria profissional como fator de diferenciao, direcionando a contagem
privilegiada de tempo de servio para a efetiva exposio a agentes nocivos, ou
seja, voltar-se para as reais condies do ambiente de trabalho do segurado.
Apesar disso, durante quase trinta e cinco anos ainda subsistiu o chamado
direito de categoria, ou seja, a presuno legal de especialidade concedida a
certos profissionais relacionados nos anexos dos decretos. Tratava-se, pois,
de direito excepcional, o qual beneficiava os segurados cujas atividades,
ocupaes, funes e profisses estavam arrolados nos mencionados anexos
com a presuno jure et de jure de exposio aos agentes nocivos, restando
eles, assim, dispensados de qualquer outra demonstrao.
31

Desobrigados, por fora da presuno, de comprovar que se
expuseram aos agentes nocivos, aqueles trabalhadores cujas funes
estivessem previstas nos quadros dos decretos precisavam apenas
demonstrar que pertenciam a uma das categorias ali elencadas e
que a exerciam habitual e permanentemente, sem desvios de funo.
No entanto, diversas atividades no se encontravam ali arroladas,
subsistindo, assim, dvida quanto possibilidade de seu enquadramento
como tempo especial. que, se era certo que um trabalhador poderia
pertencer a uma categoria que ensejasse a aposentadoria especial em
razo de constar no anexo do Decreto vigente poca e, nem por isso,
ter sido submetido a qualquer agente nocivo
32
, igualmente correto era
desenvolvida pelo autor seja insalubre, penosa ou perigosa, resta sem base de fato a pretenso a obter
aposentadoria com tempo reduzido, tanto mais quando, na vigncia da legislao anterior a 1968, o
mesmo no implementou as condies para obt-la (art. 1 Lei 5.527/68) (TFR, AC n. 0137576-MG,
j. em 11.12.1987); e No constando dos quadros da regulamentao sobre aposentadoria especial a
atividade de pedreiro em caldeiraria e no provada, em percia judicial, que a desempenhada pelo autor
seja insalubre, penosa ou perigosa, resta sem base de fato a pretenso a obter aposentadoria com tempo
reduzido (TFR, AC n. 0137495-SP, j. em 15.12.1987).
30 TFR, AC 0117169-MG, 2 Turma, j. em 21.10.1986.
31 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Op. cit., p. 117.
32 RIBEIRO, op. cit., p. 82.
Revista da AGU n 35
48
afirmar que uma atividade no arrolada poderia ter sido exercida com
submisso a algum dos agentes nocivos mencionados. Por isso, como
lembra Louzada, a regra de enquadramento jamais foi numerus clausus,
na medida em que as consultas ao Departamento Nacional de Higiene
e Segurana do Trabalho e Secretaria de Segurana e Medicina do
Trabalho sempre serviram ampliao do rol.
33
Ao compatibilizar as relaes de agentes nocivos e categorias
profissionais ento existentes, a redao do enunciado guardou
consonncia com a legislao vigente quando da sua edio. Por isso,
ela fazia meno, a um s tempo, desnecessidade de a atividade
exercida pelo segurado estar inscrita no regulamento, possibilidade
de, ainda assim, ser ela considerada perigosa, insalubre ou penosa,
e, tambm, comprovao de tal circunstncia por meio de percia
judicial.
De fato, a meno a insalubridade, penosidade e periculosidade
no enunciado da smula derivavam da prpria legislao de regncia,
na medida em que, como j afirmado, at o advento da Constituio
Federal de 1988 tais termos constavam do conceito legal de
aposentadoria especial. De outra parte, a percia judicial a que o
verbete fazia aluso como meio de prova das condies anormais
de trabalho era aquela prevista no artigo 195 da Consolidao das
Leis do Trabalho, como se depreende dos seguintes precedentes:
na falta da incluso da atividade profissional na relao legal de
insalubridade e periculosidade, indispensvel a realizao da prova
tcnico-pericial tratada no art. 195, pargrafo 2, da CLT, para efeito
de aposentadoria especial; imprescindvel a prova pericial tcnica,
nas causas de aposentadoria especial, quando h necessidade de
averiguar-se a existncia ou no de atividades insalubres e perigosas.
A caracterizao e a classificao da insalubridade e da periculosidade,
segundo as normas do MT, podem ser apuradas atravs de percia a
cargo de mdico do trabalho ou engenheiro do trabalho, registrados
no Ministrio do Trabalho (CLT, art. 195).
34

33 LOUZADA, L. M. G. op. cit., p. 512. Salienta o autor que houve inmeras consultas desse tipo, as quais,
baseando-se em estudos tcnicos ostensivos, levaram incluso de algumas atividades no previstas
expressamente, como, por exemplo, feitor de turma ou de estrada de ferro em via permanente (Parecer
do DNHST no processo n. 133.290/71), pedreiro refratrio (Parecer do DNHST no processo n.
320.643/72), e forneiro queimador de olaria (Parecer da SSMT no processo n. 105.914/79).
34 TFR, AC 0102999-MG, 3 Turma, j. em 05.08.1986 e TFR, AC 0095839-SP, 2 Turma, j. em 26.04.1985.
Aline Machado Weber
49
Com a Constituio de 1988, os termos trabalhistas restaram
extirpados do conceito da aposentadoria especial, quando foram
substitudos pela noo de desempenho de atividades laborais em
condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica,
como se v da redao original tanto do pargrafo 2 do art. 201 da
Constituio como do artigo 57 da Lei n. 8.213/91, que o regulamentou.
Desenhou-se, a partir da, nova filosofia previdenciria relativamente
ao benefcio, marcada pelo abandono das premissas em que se baseou a
smula n. 198 do TFR, que, na atualidade, est a reclamar nova leitura.
2 SMULA N. 198 DO TFR: DAS ALTERAES LEGISLATIVAS SU-
PERAO
Depois da Constituio de 1988 e com mais clareza a partir da Lei
n. 9.032/95, a legislao previdenciria alterou de forma substancial o
tratamento conferido aposentadoria especial. Passou-se a permitir o
enquadramento de uma atividade como especial somente em razo da
efetiva submisso aos agentes arrolados como nocivos, abandonaram-se
os conceitos trabalhistas de insalubridade, periculosidade e penosidade
e, pela primeira vez, a prpria lei de regncia trouxe os meios de prova
exigveis para sua concesso.
Diante de tais alteraes, era de se esperar releitura da smula
n. 198 do TFR, na medida em que, por sua imprecisa redao, a
interpretao literal tende a gerar concluses distanciadas tanto do
ordenamento jurdico ora vigente como do alcance pretendido com sua
edio. Em sentido diverso, porm, o que se viu foi o surgimento de
correntes interpretativas pouco crticas, desatentas falta de contexto
do enunciado diante do novo cenrio legislativo e que, em verdade,
passaram a dar a ele tratamento de norma autnoma, por si s suficiente
para a no-observncia do novel regramento.
H necessidade, portanto, de progredir no enfrentamento da
matria, especificamente no que tange viabilidade de aplicao, na
atualidade, do enunciado sumular em questo. que, por conta de
mudanas legislativas, possvel que um precedente seja superado,
por tornar-se obsoleto ou inadequado nova ordem. Supe-se, assim,
que, com o advento da Lei n. 9.032/95, que passou a exigir a efetiva
comprovao da submisso habitual e permanente do trabalhador a
agentes nocivos, o entendimento sumulado deixou de se coadunar com
o regramento previdencirio atinente comprovao da atividade
especial.
Revista da AGU n 35
50
2.1 REGRAMENTO DO BENEFCIO APS A CONSTITUIO DE 1988
Com o advento da Constituio de 1988, a aposentadoria especial
sofreu significativa alterao. O status constitucional conferido ao
benefcio veio acompanhado de mudana em seu conceito, e as noes
de insalubridade, penosidade e periculosidade restaram substitudas pela
meno a atividades exercidas sob condies especiais que prejudiquem
a sade ou a integridade fsica, a teor do art. 201, 1, da CF, em sua
redao original.
A matria foi regulamentada pela Lei n. 8.213/91, que disps,
na redao original de seu art. 57, que a aposentadoria especial ser
devida, uma vez cumprida a carncia exigida nesta lei, ao segurado que
tiver trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco)
anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condies especiais
que prejudiquem a sade ou a integridade fsica. Por sua vez, o art. 58
previa que a relao de atividades profissionais prejudiciais sade ou
integridade fsica ser objeto de lei especfica. Essa lei especfica, no
entanto, jamais foi editada, e a matria continuou sendo regulamentada
por meio de Decretos do Poder Executivo.
De incio, seguiram aplicveis os ris dos Decretos n. 53.831/64
e 83.080/79, j que, por fora do art. 152 da Lei de Benefcios, a lista
constante da legislao ento em vigor prevaleceria at que elaborada
nova relao de atividades profissionais prejudiciais sade ou
integridade fsica. Tambm os Decretos n. 357/91 e 611/92 previram,
com idntica redao, que para efeito de concesso das aposentadorias
especiais seriam considerados os Anexos I e II do Decreto n. 83.080/79
e o Anexo do Decreto n. 53.831/ 64, at que promulgada lei especfica.
Em 28.04.1995, porm, a Lei n. 9.032 deu nova redao ao art. 57
da Lei n. 8.213/91, que passou a dispor que a aposentadoria especial ser
devida, uma vez cumprida a carncia exigida nesta lei, ao segurado que
tiver trabalhado sujeito a condies especiais que prejudiquem a sade ou
a integridade fsica, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco)
anos, conforme dispuser a lei. Da legislao de regncia, portanto,
extirpou-se a referncia ao enquadramento por atividade profissional,
na medida em que tal locuo foi substituda pela expresso conforme
dispuser a lei. A partir da, no mais se permitia o enquadramento de
tempo de servio como especial simplesmente por pertencer o segurado
a determinada categoria profissional, exceo daquele que implementou
os requisitos necessrios ao deferimento de aposentadoria especial em
Aline Machado Weber
51
conformidade com a legislao anterior, ou seja, com base na atividade
profissional, os quais, como bem advertem Rocha e Baltazar Jr., no
foram nem poderiam ser prejudicados pela nova disciplina do benefcio.
35
A inteno do legislador consistiu na restrio do benefcio de
aposentadoria especial a direito individual, e no mais de determinados
grupos ou profisses. Abandonando a tcnica de presuno absoluta, a
lei passou a exigir que cada segurado comprovasse sua efetiva exposio
a condies especiais prejudiciais sade ou integridade fsica.
36
Por
isso, a mesma Lei n. 9.032/95, alterando os 3 e 4 do art. 57 da Lei de
Benefcios, atribuiu ao segurado, para a concesso do benefcio, o nus
de demonstrar a real exposio aos agentes nocivos, qumicos, fsicos,
biolgicos ou associao de agentes, perante o Instituto Nacional do
Seguro Social.
Na sequncia, a Medida Provisria n. 1.523, de 11.10.1996,
trouxe duas outras inovaes, ambas complementares nova redao
do caput do art. 57 da Lei de Benefcios. A primeira delas, explicitada
nos quatro pargrafos inseridos no artigo 58, disse com a especificao
da forma de comprovao da efetiva exposio do segurado aos agentes
nocivos. No ponto, a Medida Provisria previu que tal prova se faria
mediante formulrio, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do
Seguro Social, o qual, a seu turno, deveria ser emitido pela empresa ou
seu preposto, com base em laudo tcnico de condies ambientais de
trabalho expedido por profissional habilitado. Como salientam Rocha
e Baltazar Jr., o legislador no quis deixar qualquer dvida quanto
necessidade de demonstrao das condies especiais, impedindo que
o simples exerccio de uma determinada profisso - onde se presumia
que determinada categoria estaria submetida a agentes insalutferos
- pudesse permitir o direito prestao.
37
O diploma fixou, ainda, a
obrigatoriedade de as empresas manterem laudo tcnico atualizado, sob
pena de multa, e de elaborarem e manterem perfil profissiogrfico
38

abrangendo as atividades desenvolvidas por seus trabalhadores.
35 ROCHA; BALTAZAR JUNIOR, op. cit., p. 267-268.
36 DUARTE, op. cit., p. 213.
37 ROCHA; BALTAZAR JUNIOR, op. cit., p. 268.
38 Para Martinez, a Medida Provisria introduziu exigncia trabalhista-previdenciria que, poca, no
restou bem explicitada, dada a redao difcil do dispositivo. Para o autor, se o objetivo era habilitar o
segurado a no futuro requerer a aposentadoria especial, a lei deveria ter previsto a obrigao da empresa
de fornecer o DIRBEN 8030 e/ou o laudo tcnico. Mais tarde, com o Decreto 4.032/01, referidos
documentos foram substitudos pelo PPP. op. cit., p. 82.
Revista da AGU n 35
52
A segunda inovao consistiu na remisso da definio dos
agentes nocivos ou prejudiciais sade ou integridade fsica ao Poder
Executivo. Por meio de nova redao do caput do art. 58 da Lei de
Benefcios, suprimiu-se a exigncia de lei, delegando ao Poder Executivo
a atribuio de fixar os agentes agressivos.
A transferncia da competncia esfera do Poder Executivo via
medida provisria teve sua constitucionalidade questionada por meio da
ADI n. 1885-DF, uma vez que o art. 202, II, da CF, em sua redao
original, previa a aposentadoria em tempo inferior se sujeitos a trabalho
sob condies especiais, que prejudiquem a sade ou a integridade fsica,
definidas em lei. O julgamento da medida cautelar, entretanto, no
chegou a ser concludo, j que, com o advento da EC n. 20/98, a matria
foi tratada de forma diversa no art. 201, 2, da CF, que passou a exigir
a edio de lei complementar, o que levou o Supremo Tribunal a acolher
questo de ordem para o efeito de julgar prejudicada a ao direta.
39
A MP n. 1523/96 foi sucessivamente reeditada at ser convertida
na Lei n. 9.528/97, que revogou tambm o art. 152 da Lei n. 8.213/91.
Abria-se, assim, caminho para que as antigas listas que disciplinavam as
atividades consideradas especiais, integrantes dos Decretos n. 53.831/64
e 83.080/79, fossem modificadas.
Se a Lei n. 9.032/95 redefiniu o art. 57 da Lei n. 8.213/91 e
a Lei n. 9.528/97, desde a MP n. 1.523/96, redesenhou o art. 58, as
transformaes havidas na disciplina legal da aposentadoria especial
somente tiveram termo com a Lei n. 9.732/98, que conferiu nova
redao ao 6 do art. 57, acresceu-lhe os 7 e 8 e alterou os 1 e
2 do art. 58, sendo que, no tocante ao escopo deste trabalho, detalhou
o laudo tcnico de condies ambientais, determinando que sua feitura
observasse os termos da legislao trabalhista. Ambos os dispositivos
seguem em vigor a despeito de a EC 20/98 ter previsto, em seu artigo
15, a edio de lei complementar - da qual ainda no se tem notcia - para
disciplinar a matria.
O rol com a classificao dos agentes nocivos - fsicos, qumicos
e biolgicos-, alm da associao de agentes, constou do Decreto n.
39 Os Ministros Ilmar Galvo, Nelson Jobim, Octavio Gallotti e Carlos Velloso, considerando que a
definio do rol de agentes nocivos poderia ser delegada pela lei ao Poder Executivo, indeferiram a
medida cautelar. J os Ministros Seplveda Pertence, Marco Aurlio, Maurcio Corra e Nri da Silveira,
entendendo que a exigncia constitucional demandava definio integral por meio de lei, deferiram a
suspenso da norma.
Aline Machado Weber
53
2.172, de 05.03.1997 e, depois disso, do Decreto n. 3.048, de 06.05.1999.
O Anexo IV desse ltimo, ainda em vigor, mas com as alteraes
trazidas pelos Decretos n. 3.265/99 e 4.882/03, condiciona o direito
ao benefcio, relativamente aos agentes qumicos, presena do agente
nocivo no processo produtivo e no meio ambiente de trabalho em nvel
de concentrao superior aos limites de tolerncia estabelecidos, com
a ressalva de que o rol de agentes nocivos exaustivo, enquanto as
atividades listadas, nas quais pode haver a exposio, exemplificativa.
Para os agentes fsicos, a previso de enquadramento se d em razo da
exposio acima dos limites de tolerncia especificados ou pelas atividades
descritas. Para os biolgicos, o enquadramento restrito s hipteses de
exposio aos agentes citados unicamente nas tarefas relacionadas. Por
sua vez, na associao de agentes se considera o enquadramento relativo
ao agente que exigir menor tempo de exposio. Passou-se, pois, a um
nico determinante para a classificao da atividade como especial: a
submisso a agentes nocivos, assim considerados aqueles com potencial
de ocasionar danos sade ou integridade fsica do trabalhador nos
ambientes de trabalho, em razo da sua natureza, concentrao ou
intensidade.
40

Desde ento, a legislao de regncia prev que o enquadramento
de atividade como especial somente se d em razo de efetiva submisso
aos agentes arrolados como nocivos para este fim por meio de Decreto
do Poder Executivo e, mais que isso, que tal comprovao, a cargo
do segurado, se faz mediante formulrio (hoje perfil profissiogrfico
previdencirio) embasado em laudo tcnico elaborado em consonncia com
a legislao trabalhista. Em sntese, as sucessivas alteraes legislativas
adotaram nova filosofia previdenciria relativamente aposentadoria
especial, na medida em que delinearam os contornos do maior rigor a
ser empregado, doravante
41
, na verificao e enquadramento de uma
atividade como especial.
2.2 EQUVOCOS NA INTERPRETAO E APLICAO DA SMULA
Como alerta Santos
42
, as smulas dos tribunais tm sido vtimas
de dois graves vcios de interpretao. O primeiro deles consiste em
40 MARTINS, op. cit., p. 374.
41 O Decreto n. 4.827, de 03.09.2003, incluiu pargrafo nico no art. 70 do Decreto n. 3.048/99,
reconhecendo que a caracterizao e a comprovao do tempo de atividade sob condies especiais devem
obedecer ao disposto na legislao em vigor na poca da prestao do servio.
42 SANTOS, Srgio Roberto Leal dos. A Smula n. 260 do Tribunal Federal de Recursos e a vinculao
do benefcio ao salrio mnimo. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2032, 23 jan. 2009. Disponvel em:
Revista da AGU n 35
54
sua alada ao patamar de instrumentos normativos primrios, de forma
que as manifestaes pretorianas passam a ser confundidas com entes
normativos originariamente vinculantes, muito embora no se revistam
de tal natureza. Da decorre o segundo equvoco no seu tratamento: a
interpretao em desarmonia com o restante do ordenamento jurdico.
Incorrendo nesses equvocos, parcela da doutrina especializada e
da jurisprudncia atual tem olvidado que, tendo sido editada ainda em
1985 e sob a gide do Decreto n. 89.312/84, o entendimento consagrado
na smula n. 198 do extinto TFR foi profundamente afetado pelo
advento da Constituio de 1988 e pela legislao infraconstitucional que
deu tratamento diverso matria. Mediante simples aluso literalidade
do seu enunciado, tem-lhe sido conferida interpretao absolutamente
desconexa com seu real alcance.
3 PRIMEIRO EQUVOCO
Em primeiro lugar, e a despeito do item 01 do anexo IV do Decreto
3.048/99 mencionar, modo expresso, que o rol de agentes nocivos
exaustivo, enquanto que as atividades listadas, nas quais pode haver a
exposio, exemplificativo, passou-se a afirmar, com embasamento no
enunciado da smula, que a jurisprudncia j havia sedimentado posio
quanto no-taxatividade tambm dos agentes nocivos elencados nos
decretos.
Fortes, por exemplo, afirma, com fundamento no enunciado, que o
atual rol de agentes no taxativo, na medida em que a jurisprudncia j
h muito tempo vinha considerando que o rol de agentes nocivos previsto
pela legislao previdenciria no taxativo, de sorte que, restando
comprovada a exposio a algum agente efetivamente nocivo no previsto
nos instrumentos normativos pertinentes, ainda assim o segurado teria
direito a v-lo considerado como tempo especial.
43
Duarte, conquanto
no o diga expressamente, refere que o enquadramento deve ser feito
de acordo com a legislao vigente poca do exerccio da atividade,
observados os decretos e agentes neles definidos, salientando, porm,
que, alm desses, haveria ainda a prescrio da smula.
44
<http://jus.com.br/revista/texto/12235>. Acesso em: 28 fev. 2012. p. 1.
43 FORTES; PAULSEN, op. cit., p. 201.
44 DUARTE, op. cit., p. 213.
Aline Machado Weber
55
Castro e Lazzari, tambm fazendo referncia ao teor da smula n.
198, sustentam que a relao de agentes nocivos constante do Anexo IV
do Decreto n. 3.048/99 no exaustiva, e sim enumerativa.
45
Ribeiro,
conquanto faa aluso a ambos os entendimentos, parece posicionar-se no
mesmo sentido.
46
Tambm Vianna afirma que a lista dos agentes nocivos
meramente exemplificativa, ao argumento de que, no obstante o atual
decreto diga o contrrio, o entendimento jurisprudencial consolidou-se
naquele sentido.
47

No entanto, o resgate do histrico jurisprudencial que deu ensejo
smula n. 198 do TFR permite a concluso de que, at a extino do
direito de categoria pela Lei n. 9.032/95, entendia-se que somente as
atividades previstas nos decretos anteriores eram exemplificativas. No
se verifica dos julgados do extinto TFR, tampouco da jurisprudncia
dominante do STJ, qualquer precedente no sentido da no-exaustividade
dos agentes nocivos elencados nos decretos.
No mais das vezes, a doutrina especializada, ao se posicionar num
ou noutro sentido, faz referncia a decises do Superior Tribunal de
Justia. No julgado citado por Vianna
48
, por exemplo, questionava-se a
possibilidade de enquadramento de operador de cdula de cunhagem II,
atividade no inscrita no Decreto 83.080/79, em razo da comprovao
da submisso ao agente fsico rudo, acima dos limites de tolerncia.
Do corpo do acrdo, a par da meno a outros julgados no mesmo
sentido, colhe-se: nesse contexto, tambm assente na jurisprudncia
desta Corte ser devida a concesso de aposentadoria especial quando a
percia mdica constata a insalubridade da atividade desenvolvida pela
45 CASTRO,; LAZZARI, op. cit., p. 639.
47 VIANNA, op. cit., p. 526.
48 PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE INSALUBRE COMPROVADA
POR PERCIA TCNICA. TRABALHO EXPOSTO A RUDOS. ENUNCIADO SUMULAR N 198/
TFR. 1. Antes da lei restritiva, era inexigvel a comprovao da efetiva exposio a agentes nocivos,
porque o reconhecimento do tempo de servio especial era possvel apenas em face do enquadramento
na categoria profissional do trabalhador, exceo do trabalho exposto a rudo e calor, que sempre se
exigiu medio tcnica. 2. assente na jurisprudncia deste Superior Tribunal ser devida a concesso
de aposentadoria especial quando a percia mdica constata a insalubridade da atividade desenvolvida
pela parte segurada, mesmo que no inscrita no Regulamento da Previdncia Social (verbete sumular n
198 do extinto TFR), porque as atividades ali relacionadas so meramente exemplificativas. 3. In casu,
o laudo tcnico para aposentadoria especial foi devidamente subscrito por engenheiro de segurana do
trabalho e por tcnico de segurana do trabalho, o que dispensa a exigibilidade de percia judicial. 4.
Recurso especial a que se nega provimento. (STJ, REsp 689195/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima,
Quinta Turma, julgado em 07/06/2005, DJ 22/08/2005, p. 344).
Revista da AGU n 35
56
parte segurada, ainda que no inscrita no Regulamento da Previdncia
Social (verbete sumular n 198 do extinto TFR), vez que as atividades ali
relacionadas so meramente exemplificativas e no taxativas. Em outra
deciso, o STJ consignou, da mesma forma, que, conquanto o Decreto n.
83.080/79 nada dispusesse acerca das profisses de encarregado geral
e servente de carpinteiro, estando-se, portanto, diante de atividades
profissionais que no se enquadravam no rol de atividades especiais, tal
circunstncia no seria bice ao reconhecimento da especialidade porque,
no caso concreto, laudo tcnico atestava a submisso a agentes nocivos.
49
Entretanto, a mera transferncia do carter exemplificativo
das atividades profissionais consagrado na smula para o atual rol de
agentes nocivos parece despida de qualquer fundamento. Ainda que, na
origem, a aposentadoria especial no tenha sido precedida de estudos
tcnicos que apontassem para a necessidade de reduo do nmero de
anos de trabalho sujeito a exposio aos agentes nocivos, o atual rol de
agentes decorreu de anlises propriamente mdicas sobre seus efeitos
deletrios, ao passo que os limites de tolerncia foram fixados com base
em pesquisas atinentes degenerao do organismo humano a partir da
efetiva submisso a nveis variveis de determinados agentes nocivos.
50
Assim, correta a interpretao do teor da smula aventada
por Tavares e Rocha e Baltazar Jr.
51
, que limitam sua incidncia s
hipteses em que a atividade, embora comprovadamente nociva, no se
encontra prevista nos decretos vigentes at Lei n. 9.032/95, e a incisiva
manifestao de Martinez, para quem, para todos os fins de direito
49 AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIRIO. ATIVIDADE
INSALUBRE NO PREVISTA EM REGULAMENTO. MATRIA PACIFICADA. AUSNCIA
DE IMPUGNAO DOS FUNDAMENTOS DA DECISO AGRAVADA. SMULA 182/STJ.
INCIDNCIA DA SMULA N 198 DO EXTINTO TFR. 1. A jurisprudncia desta Corte Superior de
Justia firme no sentido de que ao trabalhador que exerce atividade insalubre, ainda que no inscrita
em regulamento, mas comprovada por percia judicial, devido o benefcio de aposentadoria especial.
2. Fundamentada a deciso agravada no sentido de que a questo j est pacificada no mbito deste
Superior Tribunal de Justia, deveria o recorrente, em sede de agravo regimental, demonstrar que outra
a positivao do direito na jurisprudncia desta Corte. 3. invivel o agravo do art. 545 do CPC que
deixa de atacar especificamente os fundamentos da deciso agravada. (Smula do STJ, Enunciado n
182). 4. Atendidos os demais requisitos, devida a aposentadoria especial, se percia judicial constata
que a atividade exercida pelo segurado perigosa, insalubre ou penosa, mesmo no inscrita em
Regulamento. (Smula do extinto TFR, Enunciado n 198). 5. Agravo regimental improvido. (STJ,
AgRg no REsp 228.832/SC, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 13/05/2003,
DJ 30/06/2003, p. 320).
51 TAVARES, op. cit., p. 154; ROCHA, BALTAZAR JUNIOR, op. cit., p. 252.
Aline Machado Weber
57
previdencirio, se uma substncia no consta do anexo IV do RPS,
como se ela no existisse.
52
No se est a defender, porm, a impossibilidade de fugir lista
alguma situao justificadora de proteo, e sim a afirmar que sua
elaborao tem perspectiva tcnica, no podendo ser ampliada de forma
aleatria, vista de um ou outro caso judicial especfico. Veja-se que,
embora oficial, o rol dos decretos no definitivo, nada obstando seja
encaminhado pedido fundamentado de incluso de algum agente nocivo,
providncia, alis, que, alm de ter sido sempre permitida, atualmente
vem prevista no 1 do art. 68 do Decreto n. 3.048/99.
53

3.1 SEGUNDO EQUVOCO
Uma segunda interpretao, tambm distanciada do alcance da
smula n. 198, consiste na afirmao de que, ao fazer meno a atividades
insalubres, penosas e perigosas, ela autorizaria, por si s, a extenso dos
agentes nocivos para outras situaes, que, embora no mencionadas no
Decreto, tambm submetessem o segurado a estas condies de risco.
A controvrsia ganha relevo porque desde o Decreto n. 2.172/97 no
houve meno a condies ambientais que, at ento, eram contempladas
nos Decretos anteriores, tais como umidade, frio, eletricidade e radiao
no-ionizante, ou, como lembra Ribeiro, agentes cuja exposio
anteriormente inclua a atividade como penosa ou perigosa, e que
continua a ser apontada como fator de risco para o trabalhador.
54

Favorvel a essa possibilidade est Savaris, que, em estudo de
caso, conclui pela persistncia da orientao consolidada na smula n.
198, de forma que, mesmo aps a revogao dos Decretos n. 53.831/64
e 83.080/79, seria devido o reconhecimento da natureza especial da
atividade se identificado por prova tcnica que ela tem potencialidade
de prejudicar a sade ou a integridade fsica do trabalhador.
55
Na mesma
linha, Martins, que, depois de mencionar o correto teor da smula,
afirma que provando o segurado que trabalha em condies perigosas,
52 MARTINEZ, op. cit., p. 133.
53 Ibid., p. 42. O art. 68 , 1, dispe que as dvidas sobre o enquadramento dos agentes de que trata o
caput, para efeito do disposto nesta Subseo, sero resolvidas pelo Ministrio do Trabalho e Emprego e
pelo Ministrio da Previdncia e Assistncia Social.
55 SAVARIS, Jos Antonio. Direito Processual Previdencirio. 2. ed. Curitiba: Juru, 2010. p. 458.
Revista da AGU n 35
58
insalubres ou penosas, ter direito ao benefcio.
56
Por sua vez, Saliba,
tambm invocando o enunciado sumular, refere que, conquanto receber
adicional de insalubridade ou periculosidade no garanta ao trabalhador,
administrativamente, o direito aposentadoria especial, pela via judicial
haveria possibilidade de enquadramento como especial da atividade
insalubre ou perigosa mesmo que no mencionada pelo regulamento da
Previdncia.
57
Na jurisprudncia, encontram-se decises reconhecendo a
especialidade de atividades perigosas mesmo aps o Decreto n 2.172/97.
No mbito da Quarta Regio, tanto o Tribunal Regional Federal como
a Turma Regional de Uniformizao tm julgados favorveis tese.
Por vezes, o argumento singelo, limitando-se invocao do teor da
smula n. 198 do TFR como permissivo para que atividades insalubres,
perigosas ou penosas que no constem do regulamento sejam tidas como
especiais por meio de percia judicial. Noutros julgados, acrescenta-
se o fundamento da proteo constitucional integridade fsica do
trabalhador, de forma que, como a Constituio e a lei previdenciria
referem proteo do segurado contra agentes nocivos integridade
fsica, no estaria vedada a aposentadoria especial por periculosidade.
58

Alm disso, h decises monocrticas do STJ que incorrem em equvoco
quanto prpria ratio decidendi da jurisprudncia daquele Tribunal,
aplicando hiptese especfica do enquadramento por periculosidade
aps 05.03.1997 o entendimento de que o rol das atividades profissionais
meramente exemplificativo, como se idnticas fossem as questes postas.
Com isso, tais julgados incidem no primeiro equvoco interpretativo j
mencionado neste trabalho.
59

56 MARTINS, op. cit., p. 375.
57 SALIBA, op. cit., p. 19.
58 H precedentes da Turma Regional de Uniformizao da 4 Regio admitindo o reconhecimento de
especialidade por periculosidade mesmo aps 05.03.1997, todos no-unnimes: IUJEF 0006690-
11.2008.404.7051, Turma Regional de Uniformizao da 4 Regio, Relator p/ Acrdo Jos Antonio
Savaris, D.E. 30/03/2011, para o frentista; IUJEF 0023137-64.2007.404.7195, Turma Regional de
Uniformizao da 4 Regio, Relator p/ Acrdo Jos Antonio Savaris, D.E. 30/03/2011, para o
vigilante; e IUJEF N 0003372-14.2008.404.7053/PR, Turma Regional de Uniformizao da 4 Regio,
Relatora Lusa Hickel Gamb, D.E 30/08/2011, para a eletricidade.
59 o que se verifica nas decises monocrticas do STJ a que, com frequncia, se referem os julgados do
TRF4 favorveis tese: REsp n. 1109871, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJe de 29-09-2010;
REsp n. 1105560, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJe de 29-09-2010; REsp n. 758866, Rel.
Ministro (convocado) Celso Limongi, Sexta Turma, DJe de 21- 05-2009; REsp n. 1126722, Rel. Ministro
(convocado) Haroldo Rodrigues, Sexta Turma, DJe de 30-09-2009; REsp n. 1108335, Rel. Ministro
Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 12-05-2009; AgRg no REsp n. 1055462, Rel. Ministro Jorge Mussi,
Quinta Turma, DJe de 16-09-2008. Algumas delas, no entanto, no analisaram a matria especfica:
Aline Machado Weber
59
Ora, em que pese os conceitos de insalubridade, periculosidade
e penosidade no sejam encontrados na legislao previdenciria
e tenham servido de base para regulamentar no passado o tempo de
servio de algumas profisses ou atividades, a aposentadoria especial
jamais se confundiu com a percepo dos adicionais de remunerao.
60

A diferenciao, em verdade, parece vir da prpria autonomia do direito
previdencirio em relao ao direito trabalhista. Por isso, como lembra
Fortes, muitas vezes a insalubridade prevista no art. 189 da CLT
coincide com o conceito de especialidade, mas, por vezes, tal no ocorre,
como no caso do deficiente iluminamento, que nunca foi contemplado
como agente nocivo gerador de aposentadoria especial.
61
Note-se que j
no Decreto n. 53.831/64 se enquadrou ampla variedade de atividades
previstas na Portaria Ministerial n. 262/62, que regulava o adicional
de insalubridade poca, mas esse mesmo decreto previu tambm
o enquadramento de atividades que no eram contempladas com o
adicional de periculosidade, como os bombeiros de socorro a incndios.
Caso no houvesse tal diferena, jamais poderiam ter constado do rol
de enquadramento previdencirio atividades perigosas como vigias e
trabalhadores em construes de edifcios e pontes, ou ocupaes tidas
por penosas, como a dos motoristas de nibus de linha.
62
Dessa maneira,
entende-se que, embora bastante prximos, os conceitos de insalubridade,
periculosidade e penosidade do Direito do Trabalho no so utilizados
no mbito previdencirio.
63
Partindo de tais premissas, assiste razo parcela considervel da
doutrina e jurisprudncia que defende, na atual legislao, no haver
mais espao para que sejam consideradas como especiais atividades
penosas ou perigosas, mas apenas atividades insalutferas, e, mesmo
nesse caso, apenas se o agente nocivo estiver elencado especificamente
como tal para fins previdencirios. Assim, dentre outros, Tsutiya, para
REsp n. 504569, Rel. Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJ de 26-06-2003; REsp n. 116.2088,
Rel. Ministro Flix Fischer, Quinta Turma, DJe de 14-04-2010; REsp n. 1104385, Rel. Ministro Flix
Fischer, Quinta Turma, DJe de 30-03-2010.
60 VIANNA, . op. cit., p. 528; TSUTIYA, op. cit., p. 341; MARTINS, op. cit., p. 376.
61 FORTES; PAULSEN, op. cit., p. 201.
63 FORTES, Simone Barbisan e PAULSEN, Leandro. Op. cit., p. 201. Segundo Marina Vasques Duarte
(op. cit., p. 212), a legislao previdenciria tem requisitos prprios, assim como o direito trabalhista. O
reconhecimento do adicional trabalhista indicirio, mas no assecuratrio do direito aposentadoria
especial, e vice-versa. Srgio Pinto Martins (op. cit., p. 326) tambm afirma que no necessariamente a
aposentadoria especial coincidir com as pessoas que recebem adicionais de remunerao, a exemplo do
adicional de periculosidade.
Revista da AGU n 35
60
quem, desde a Lei n. 9.032, de 28.04.1995, apenas atividades insalubres
se enquadram como especiais
64
; Tavares, entendendo que, resguardadas
as situaes de direito adquirido, no so mais consideradas especiais
as atividades perigosas, mas somente as insalubres
65
; Fortes, segundo a
qual, como a legislao previdenciria exige submisso efetiva a agentes
nocivos sade ou integridade fsica do segurado, dificilmente uma
atividade profissional que somente exponha o seu exercente a risco, sem
contato direto com agente nocivo, poderia ter enquadramento como
especial
66
; e Martinez, que fixa o marco da desproteo da penosidade
e da periculosidade em 05.03.1997.
67
Com efeito, a aplicao da smula
como fundamento bastante para enquadramento de atividades perigosas
ou penosas depois do advento do Decreto n. 2.172/97, ao argumento
de que sua redao assim autorizaria, implica interpret-la de forma
dissociada da lei vigente poca - que expressamente fazia meno a tais
conceitos - e, mais do que isso, conferir-lhe peso maior que o atribudo
atual legislao de regncia.
Ocorre que, a contar de 1988, a concesso da aposentadoria
especial se ateve s hipteses em que o segurado tenha laborado em
condies que comprovadamente impliquem desgaste superior ao do
trabalho comum. Da a excluso de atividades penosas ou perigosas do
rol de agentes nocivos atualmente vigente, porque, diversamente dos
agentes insalutferos, que efetivamente ensejam eroso cumulativa da
sade ou integridade fsica por envolverem circunstncias ambientais
geradoras de distrbios na higidez do trabalhador caso superados os
nveis de tolerncia, aquelas se fundam na noo de risco potencial, e no
na de efeitos danosos ao organismo.
68

Saliente-se, entretanto, que no se est a defender total dissociao
entre a legislao previdenciria e a trabalhista. Na verdade, a partir da
Lei n. 9.032/95 o Ministrio da Previdncia Social interessou-se pela
disciplina laboral, inserindo nas normas previdencirias conceitos como
laudo tcnico das condies ambientais de trabalho e seus substitutivos.
Sintomaticamente, a Lei n. 9.732/98 reportou-se in fine ao LTCAT
nos termos da legislao trabalhista, no que foi acompanhada pelo
Decreto n. 4.882/03. Alm disso, o Decreto n. 3.048/99 uniformizou o
64 TSUTIYA, op. cit., p. 343.
65 TAVARES, op. cit., p. 152.
66 Ibid., p. 201.
68 Ibid., p. 53.

Aline Machado Weber
61
tratamento de agentes como rudo, calor e vibrao, fazendo-o de acordo
com a Norma Regulamentadora n. 15 da Portaria n. 3214/78 do MTE.
69
A aproximao de ambos os ramos do direito salutar e parece o
caminho a ser trilhado. Todavia, a meno aos conceitos trabalhistas na
smula n. 198 - justificada, como j afirmado, pela redao do conceito
legal de aposentadoria especial poca - no pode ser tomada como
fundamento para ignorar que a legislao previdenciria tem autonomia
para definir os agentes tidos como nocivos para seus fins. Do contrrio,
estar-se- contrariando a lgica do prprio direito trabalhista, cuja
sistemtica normativa vigente, como adverte Cairo Jr., s considera
insalubres as atividades expressamente discriminadas em rol produzido
pelo rgo competente do Ministrio do Trabalho, ainda que laudo
pericial constate a presena de insalubridade no ambiente de trabalho
70
,
na esteira das Orientaes Jurisprudenciais n. 4 e 173 da SDI-1 do TST
e tambm da smula n. 460 do STF.
71
3.2 TERCEIRO EQUVOCO
Um terceiro equvoco consiste na utilizao do enunciado
como fundamento para o deferimento da realizao de prova pericial
em qualquer demanda judicial que verse sobre atividade especial. A
despeito de a prova da exposio do segurado aos agentes nocivos
sade ou integridade fsica ter de atentar para as normas vigentes na
poca da prestao do servio (tempus regit actum), permanece o apego
da jurisprudncia ao entendimento sumular. Segue-se, ento, certo
descompasso entre a aplicao administrativa da legislao ora vigente e
o tratamento jurdico conferido pelos Tribunais.
verdade que, de modo geral, a doutrina especializada entende
que o direito previdencirio ainda se ressente enormemente de uma
normatizao em matria probatria voltada especificamente para a
dinmica de constituio dessa relao jurdica. Sem embargo, h
reconhecimento praticamente unnime de que o processo previdencirio
possui especificidades que lhe distinguem do processo civil tradicional,
o que tem reflexo na temtica especfica dos meios de prova das diversas
69 SALIBA, op. cit., p. 14.
70 o CAIRO JR., Jos. Direito do Trabalho. Salvador: JusPodium, 2006. v. 1. p. 480.
71 o A smula n. 460 do STF explcita no sentido de que para efeito do adicional de insalubridade,
a percia judicial, em reclamao trabalhista, no dispensa o enquadramento da atividade entre as
insalubres, que ato da competncia do Ministrio do Trabalho e Previdncia Social. A smula n. 194
do STF reza que competente o Ministro do Trabalho para especificao das atividades insalubres.
Revista da AGU n 35
62
situaes previdencirias. No entanto, no mbito da atividade especial,
h uma tendncia da mesma doutrina em afirmar que nada obstante
as exigncias legais para o enquadramento de atividade especial, a
comprovao da natureza especial da atividade pode se dar por qualquer
meio de prova.
72
Essa, pois, a afirmao que deve ser contextualizada,
porque, como j dito, a prova da atividade especial deve ser feita consoante
as exigncias da poca do exerccio da atividade profissional.
A despeito de no ter sido alterado o nus do segurado de fazer
prova de que pertencia a alguma das categorias profissionais ou de que se
submetia, de forma habitual e permanente, a algum dos agentes nocivos
para esse fim, fato que, at o advento da Lei n. 9.032/95, havia relativa
flexibilidade quanto aos meios de prova aceitveis. Ao tempo do advento
da smula n. 198 do TFR, a par de constar dos quadros anexos, no se
exigia qualquer formalidade para a comprovao do tempo de servio
especial. Em geral, o enquadramento por agente nocivo demandava
preenchimento, pela empresa, dos formulrios SB40, DISES SB 5235 ou
DSS8030 (e hoje, ainda, DIRBEN 8030 ou PPP retroativos), indicando
qual o agente nocivo a que estava submetido o segurado.
73
Nesse caso
ou em se tratando de enquadramento por atividade profissional, era
desnecessria a produo de prova pericial, exceto para rudo e calor ou
na hiptese especfica da smula, ou seja, quando no militava em favor
da categoria profissional a presuno de especialidade, por no estar
arrolada no decreto. A percia, portanto, no era regra, e sim exceo.
Depois da linha de corte da Lei n. 9.032/95, a legislao
previdenciria foi-se tornando cada vez mais restritiva quanto
comprovao da atividade especial, passando a exigir do segurado efetiva
comprovao de que esteve exposto a agentes nocivos e, modo geral,
priorizando a prova documental, com previso taxativa dos documentos
e informaes necessrios.
Conquanto aquele diploma tenha feito aluso prova da exposio
aos agentes nocivos, foi somente a Medida Provisria n. 1.523/96,
convertida na Lei n. 9.528/97, que explicitou a exigibilidade de elaborao
do formulrio com informaes advindas de laudo tcnico de condies
ambientais de trabalho expedido por profissional habilitado. Por isso, o
Enunciado n. 20 do Conselho de Recursos da Previdncia Social firmou
72 SAVARIS, Jos Antonio. Algumas Ref lexes sobre a Prova Material Previdenciria. In: Direito
Previdencirio em Debate. Curitiba: Juru, 2008. p. 79.
Aline Machado Weber
63
entendimento de que a apresentao de laudo tcnico pericial para
perodos de atividades anteriores a 11.10.1996 no obrigatria, salvo
em relao ao rudo.
74
Ainda assim, como a exigncia somente veio a
ser regulamentada pelo Decreto n. 2.172/97, esse foi o marco temporal
adotado pelo STJ.
75
O laudo que passou a ser exigvel para comprovao da especialidade
de labor posterior a 11.10.1996 aquele elaborado nos termos da legislao
trabalhista, ou seja, o Laudo Tcnico das Condies Ambientais do
Trabalho (LTCAT) ou seus substitutos, feito com observncia do
disposto no art. 195 da CLT. Trata-se, em sntese, da anlise tcnica das
efetivas condies de trabalho da empresa empregadora, cuja elaborao
e atualizao obrigao prevista na lei.
Ora, se ao tempo do advento da smula n. 198 do TFR a produo
de prova pericial em juzo j era subsidiria - j que prioritria era a
demonstrao, por qualquer meio, do enquadramento pela atividade
profissional - com mais razo aps a Medida Provisria n. 1.523/96,
quando, em regra, j haver prova pr-constituda das condies
ambientais de trabalho da empresa por exigncia legal. Dito de
outro modo, a percia judicial somente ter cabimento para suprir a
ausncia do LTCAT, ou seja, quando o segurado justificadamente e por
responsabilidade alheia no tiver meios de obter a documentao exigida
para comprovao da especialidade do labor.
No se quer defender, portanto, que o segurado deva ter
restringido seu direito produo de prova; o que se afirma que, na
dinmica do processo judicial previdencirio atual, a prova pericial,
por vezes, mostrar-se- inadequada ou mesmo desnecessria para o
deslinde do feito. que a percia, como prevista no art. 420 do Cdigo
de Processo Civil, destina-se a levar ao juiz elementos que dependam de
74 20/JR/CRPS - SEGURIDADE SOCIAL. CRPS. BENEFCIO. APOSENTADORIA ESPECIAL.
SALVO EM RELAO AO AGENTE AGRESSIVO RUDO, NO SER OBRIGATRIA A
APRESENTAO DE LAUDO TCNICO PERICIAL PARA PERODOS DE ATIVIDADES
ANTERIORES EDIO DA MED. PROV. 1.523 -10, DE 11/10/96. Salvo em relao ao agente
agressivo rudo, no ser obrigatria a apresentao de laudo tcnico pericial para perodos de
atividades anteriores edio da Medida Provisria 1.523 -10, de 11/10/96, facultando-se ao segurado a
comprovao de efetiva exposio a agentes agressivos sua sade ou integridade fsica mencionados nos
formulrios SB-40 ou DSS-8030, mediante o emprego de qualquer meio de prova em direito admitido.
75 Entendeu o STJ que, se a legislao anterior exigia a comprovao da exposio aos agentes nocivos, mas
no limitava os meios de prova, a lei posterior que passou a exigir laudo tcnico teria inegvel carter
restritivo ao exerccio do direito, no podendo ser aplicada s situaes pretritas. (STJ, RE 357.268/RS,
Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, j. em 06.06.2002, entre outros.)
Revista da AGU n 35
64
conhecimentos tcnicos, devendo, porm, ser indeferida quando a prova
do fato deles no depender, quando for desnecessria em vista de outras
provas produzidas, ou, ainda, quando a verificao for impraticvel. Logo,
em processos cuja prova documental permita a anlise das condies
de labor do segurado, incabvel se far a delegao da anlise tcnica
ao perito, especialmente em se considerando o rito sumarssimo dos
juizados especiais federais.
Assim, foroso concluir que, de regra, a contar de 1996 no se
far necessria a feitura de qualquer percia, porque bastar a anlise
do laudo da empresa. Na sua ausncia, poder ser determinada sua
realizao por profissional legalmente habilitado, dependendo, porm,
de conhecimento prvio, somente obtido mediante prova documental,
acerca das atividades, funes desempenhadas e setor de trabalho do
segurado. De todo modo, a smula no mais deve ser invocada, por
si s, para substituir a documentao legalmente exigida pela simples
realizao de prova pericial determinada pelo juzo.
3.3 SUPERAO DA SMULA
A despeito de sua tradio romano-germnica, inegvel o poder
persuasivo de um enunciado sumular no direito brasileiro. Por meio
dele, identifica-se a jurisprudncia consolidada de um tribunal. Por isso,
embora no obrigatrio, tende, por vezes, a valer mais que a norma
legislada.
A inexorvel evoluo do direito decorrente da dinmica social,
porm, traz constante necessidade de reviso da pertinncia de um
entendimento sumulado s novas circunstncias culturais, sociais
e jurdicas, seja para diferenciar as situaes de fato que permitem
sua aplicao, seja para, em casos extremos, abandonar sua aplicao.
A depender de mudanas legislativas posteriores, possvel que o
precedente seja superado, por tornar-se obsoleto ou inadequado nova
ordem. que, em regra, um enunciado no deve sobreviver se alterado
o texto legal da norma legislada a que est vinculado, de modo que se
tornem incompatveis um e outro. Como alerta Alvim:
76

[...] a smula, pois, em essncia e em rigor, tem a estabilidade
do princpio subjacente lei, para a qual foi feita; assim que,
se tem a estabilidade do princpio embutido na lei, e, mesmo
76 ALVIM, Arruda. Tratado de Direito Processual Civil. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. v. 2. p. 15.
Aline Machado Weber
65
que alterada a lei (o que tem ocorrido), desde que mantido
rigorosamente o mesmo princpio, tal no implica a alterao
da smula, que continua a existir e haver de ser aplicada.
Nesse passo, um enunciado somente sobrevive se a modificao
da legislao que o embasou em nada afetar o princpio subjacente em
relao ao qual est em consonncia, pois, como visto, sua validade est
sempre condicionada ao amparo da norma legislada.
77
De outra parte, a existncia de um entendimento sumulado jamais
supre a necessidade de o julgador atentar para a exata correspondncia
entre o caso concreto e a hiptese que justifica a ratio decidendi do
enunciado. Se os fatos fundamentais de um precedente, analisados
no apropriado nvel de generalidade, no coincidirem com os fatos
fundamentais do caso posterior em julgamento, o precedente no ser
seguido, o que, na teoria do stare decisis, chamado de distinguishing,
ou distino entre os casos. Para tanto, deve o julgador valorar as
circunstncias tanto do caso anterior como daquele em julgamento a fim
de concluir pela aplicao ou no do precedente.
No caso da aposentadoria especial, a Lei n. 9.032/95 pode ser tida
como marco temporal dos novos contornos do benefcio previdencirio e,
por conseguinte, da forma de analisar e enquadrar uma atividade como
especial, na medida em que, a partir dela, passou-se a exigir efetiva
comprovao da submisso habitual e permanente do trabalhador a
agentes nocivos. Da decorre, portanto, a necessidade de distinguir a
aplicabilidade da smula n. 198 do TFR conforme o trabalho tenha sido
exercido antes ou depois daquela linha de corte.
A distino torna-se necessria porque o tempo de servio regido
pela lei da poca em que foi prestado, em observncia ao princpio tempus
regit actum. No caso especfico do labor especial, alm disso, assente o
entendimento de que tambm sua comprovao se regula pela legislao
em vigor ao tempo em que exercido.
78
Por isso, a contagem do tempo
de servio especial pode submeter-se ao regramento de dada legislao,
mesmo j revogada, mas vigente no momento da prestao do trabalho,
ainda que o benefcio postulado esteja em novo regramento.
77 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do Precedente Judicial Smula Vinculante. Curitiba: Juru, 2008. p. 526.
78 A doutrina faz aluso ao Recurso Especial n. 414.083/RS, julgado pela 5 Turma do STJ, relator Min.
Gilson Dipp, j. em 02.09.2002, para embasar o entendimento de que lei nova que venha a estabelecer
restrio ao cmputo do tempo de servio no pode ser aplicada retroativamente, em razo da
intangibilidade do direito adquirido.
Revista da AGU n 35
66
Assim, foroso concluir que a smula n. 198 do extinto TFR
somente tem aplicabilidade para perodos de labor havidos at a Lei n.
9.032/95 e, ainda assim, apenas quando houver subsuno dos fatos sua
inteligncia. Os motivos que ensejaram a ratio decidendi do enunciado,
j detalhados na primeira parte deste trabalho, circunscrevem-se
possibilidade de ampliao do rol de categorias profissionais para as
quais, poca, havia previso de enquadramento expressa nos decretos
regulamentadores. Alm disso, a possibilidade se operacionalizava
por meio de prova pericial que atestasse a submisso efetiva a agentes
insalubres, penosos ou perigosos, porque esses eram os agentes tidos, at
a Lei n. 8.213/91, como ensejadores da especialidade do labor.
Por outro lado, a aplicao do enunciado depois da Lei n. 9.032/95
perdeu o sentido, j que no mais vigentes os preceitos nos quais estava
fundamentalmente embasado. Dito de outro modo, a alterao das
circunstncias que justificavam o enunciado implicou sua superao.
Nessa seara, o fato de ter sido largamente utilizado - inclusive como nica
fundamentao - na construo de decises judiciais, sem observncia do
referido marco legislativo, tem sido causa dos equvocos interpretativos
j relatados. O mago das distores, em ltima anlise, reside na
interpretao da prpria finalidade do benefcio e, por conseguinte,
na desconsiderao de que a legislao exige, hoje, efetiva submisso
do segurado a condies nocivas sade ou integridade fsica, ou seja,
condies que comprovadamente importem em desgaste superior ao
comum e que, por isso, justificam a diminuio do tempo de servio
exigido para a jubilao.
4 CONCLUSO
O incremento no nmero de demandas judiciais versando
sobre o benefcio de aposentadoria especial no tem sido condizente
com sua natureza excepcional. A despeito do regramento especf ico
constante da legislao previdenciria, a ele tem-se reservado
f inalidade e alcance cada vez mais alargados. No se olvida que
a aposentadoria especial pode ser tida como tcnica legislativa de
proteo sade e integridade fsica do segurado; no entanto, no
deve ser vista como corolrio de todo e qualquer labor havido sob
condies adversas.
Considerando que o desgaste progressivo pelo decurso do tempo
inerente ao exerccio do trabalho, a aposentadoria especial, menos do
que compensao pela prestao de servio em condies potencialmente
Aline Machado Weber
67
adversas, consiste em prestao previdenciria vinculada perda da
capacidade laborativa em ritmo mais acelerado que o normal, o que torna
relevante reavaliar o tratamento que tem sido conferido, na doutrina e
na jurisprudncia, aos critrios e formas de comprovao da atividade
especial. Da a necessidade de releitura da smula n. 198 do extinto
Tribunal Federal de Recursos, na medida em que o entendimento nela
consagrado tido, ainda hoje, como fundamentao bastante nas decises
judiciais sobre a matria.
Analisando-se os precedentes que a embasaram e a legislao
vigente ao tempo de sua edio, foroso concluir que o alcance da
smula restringia-se considerao de no-taxatividade ou no-
exaustividade das categorias profissionais elencadas pelos diversos decretos
regulamentadores, desde que, por percia judicial, se comprovasse que a
atividade era insalubre, perigosa ou penosa. Sua redao, ademais, era
consentnea com a legislao ento em vigor.
Com a Constituio de 1988, porm, os termos trabalhistas
restaram extirpados do conceito da aposentadoria especial, quando
foram substitudos pela noo de desempenho de atividades laborais
em condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica.
Desenhou-se, a partir da, nova filosofia previdenciria relativamente
ao benefcio, marcada pelo abandono das premissas em que se baseou
a smula. Com mais clareza a partir da Lei n. 9.032/95, passou-se a
permitir o enquadramento de uma atividade como especial somente em
razo da efetiva submisso aos agentes arrolados como nocivos e, pela
primeira vez, a prpria lei de regncia trouxe os meios de prova exigveis
para sua concesso.
Nesse contexto, a subsistncia de aplicao da smula a
casos regidos pela legislao atual tem dado ensejo a equivocadas
interpretaes e, mais do que isso, servido como fundamento suficiente
para sua no-observncia. No atentando para a necessidade de
distino entre os casos, ela tem sido utilizada para ampliar o rol de
agentes nocivos, para permitir enquadramento de situaes nas quais
no h efetiva submisso do segurado a condies que prejudiquem a
sade ou a integridade fsica e, ainda, para substituir a documentao
legalmente exigida, mesmo nas hipteses em que se poderia exigir sua
apresentao.
Diante de tais equvocos, h necessidade de distinguir a
aplicabilidade da smula n. 198 do TFR conforme o trabalho tenha sido
Revista da AGU n 35
68
exercido antes ou depois da Lei n. 9.032/95, porque, como j afirmado,
tal diploma deve ser tido como marco temporal dos novos contornos
da aposentadoria especial. que, se a existncia de um entendimento
sumulado jamais supre a necessidade de o julgador atentar para a exata
correspondncia entre o caso concreto e a hiptese que justifica a ratio
decidendi do enunciado, tambm certo que, a depender de mudanas
legislativas posteriores, possvel que o precedente seja superado, por
tornar-se obsoleto ou inadequado nova ordem.
No se quer, com isso, defender total dissociao entre a legislao
previdenciria e a trabalhista, tampouco afirmar que o segurado deve ter
restringido seu direito produo de prova. O que se sustenta que, partindo
da premissa de que a aposentadoria especial no meio de se compensar
um ambiente laboral imperfeito, no h qualquer incorreo no fato de a
legislao previdenciria ter se afastado da noo de mero risco e, por exigir
a efetiva submisso a agentes nocivos para comprovao da especialidade do
labor, no mais albergar como especiais situaes consideradas, no mbito
trabalhista, como penosas ou perigosas. Da mesma forma, as exigncias
legais quanto pr-constituio das provas hoje exigveis para comprovao
da especialidade nem sempre tornaro necessria a feitura de percia judicial.
Em sntese, defende-se a interpretao de que a legislao
previdenciria tem autonomia para definir os agentes tidos como nocivos
para seus fins e, mais do que isso, a superao - ou limitao de aplicao
no tempo - de um verbete sumular cujas bases j no mais subsistem e
cuja aplicao tem sido feita ao arrepio da lei.
REFERNCIAS
ALVIM, Arruda. Tratado de Direito Processual Civil. 2. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1990. v. 2.
BERBEL, F. L. V. Teoria Geral da Previdncia Social. So Paulo: Quartier
Latin, 2005.
BRASIL. Anteprojeto da Lei Orgnica da Previdncia Social. Rio de Janeiro:
Departamento de Imprensa Nacional, 1952.
BRASIL. Legislao. Disponvel em: < https:www4.planalto.gov.br/
legislacao>. Acesso em: 02 jan. 2012.
CAIRO JR., Jos. Direito do Trabalho. Salvador: JusPodium, 2006. v. 1.
Aline Machado Weber
69
CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho. 4. ed. Porto Alegre: Sntese, 2003.
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, Joo Batista. Manual de
Direito Previdencirio. 12. ed. Florianpolis: Conceito, 2010.
DUARTE, Marina Vasques. Direito Previdencirio. 5. ed. Porto Alegre: Verbo
Jurdico, 2007.
DUTRA, Alexandre Pereira. A funo norteadora da jurisprudncia: aplicao
da smula vinculante luz da doutrina do stare decisis. In: HIROSE,
Tadaaqui; SOUZA, Maria Helena Rau de. Curso Modular de Direito
Processual Civil. So Paulo: Conceito, 2011.
FORTES, Simone Barbisan; PAULSEN, Leandro. Direito da Seguridade
Social: prestaes e custeio da previdncia, assistncia e sade. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005.
DONADON, Joo. O benefcio de aposentadoria especial aos segurados do regime
geral de previdncia social que trabalham sujeitos a agentes nocivos: origem,
evoluo e perspectivas. 2003. 94f. Monografia. Universidade Federal do Rio
de Janeiro, Rio de Janeiro.
GUSTIN, Miracy B. S; DIAS, Maria Tereza Fonseca. (Re)Pensando a Pesquisa
Jurdica. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010.
KERTZMAN, Ivan. Curso Prtico de Direito Previdencirio. 3. ed. Salvador:
Jus Podium, 2007.
LAZZARI, Joo Batista. Aposentadoria Especial: Estudo Tcnico e Apreciao
Judicial. Porto Alegre: TRF 4 Regio, 2007 (Currculo Permanente.
Caderno de Direito Previdencirio: mdulo 3).
LEIRIA, Maria Lcia Luz. Direito previdencirio e estado democrtico de direito: uma
(re)discusso luz da hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direitos Sociais: teoria e prtica. So Paulo:
Mtodo, 2006.
LOUZADA, L. M. G. Aposentadoria Especial: Tcnica, Fico ou
Arbitrariedade? In: Temas Aprofundados AGU. Salvador: Juspodivm, 2012.
MARCELO, Fernando Vieira. Aposentadoria Especial. Leme: Mizuno, 2011.
Revista da AGU n 35
70
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Aposentadoria Especial. 5. ed. So Paulo: LTr,
2010.
MARTINS, Srgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 20. ed. So Paulo:
Atlas, 2004.
MELLO, Patrcia Perrone Campos. Precedentes: o desenvolvimento judicial do
direito no constitucionalismo contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
NOJIRI, Sergio. A interpretao judicial do direito. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005.
NOWACKI, Paulo Srgio. Trajetria Histrica da Aposentadoria Especial
no Ordenamento Jurdico Brasileiro. In: STRAPAZZON, Carlos Luiz;
FOLMANN, Melissa; Di BENEDETTO, Roberto (Orgs.) Previdncia Social:
aspectos controversos. Curitiba: Juru, 2009.
RIBEIRO, Maria Helena Carreira Alvim. Aposentadoria Especial. 4. ed.
Curitiba: Juru, 2011.
ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Comentrios
Lei de Benefcios da Previdncia Social. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007.
ROSAS, Roberto. Direito Sumular. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
SALIBA, Tuffi Messias. Aposentadoria Especial: aspectos tcnicos para
caracterizao. So Paulo: LTr, 2011.
SANTOS, Srgio Roberto Leal dos. A Smula n. 260 do Tribunal Federal
de Recursos e a vinculao do benefcio ao salrio mnimo. Jus Navigandi,
Teresina, ano 14, n. 2032, 23 jan. 2009. Disponvel em: <http://jus.com.br/
revista/texto/12235>. Acesso em: 28 fev. 2012.
SAVARIS, Jos Antonio. Algumas Reflexes sobre a Prova Material
Previdenciria. In: Direito Previdencirio em Debate. Curitiba: Juru, 2008. p.
53-79.
______. Direito Processual Previdencirio. 2. ed. Curitiba: Juru, 2010.
SERRA E GURGEL, J. B. Evoluo da Previdncia Social. Braslia:
FUNPREV Fundao ANASPS, 2007.
Aline Machado Weber
71
SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do Precedente Judicial Smula Vinculante.
Curitiba: Juru, 2008.
TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdencirio: regime geral
de previdncia social e regras constitucionais dos regimes prprios de
previdncia social. 12. ed. Niteri: Impetus, 2010.
TSUTIYA, Augusto Massayuki. Curso de Direito da Seguridade Social. So
Paulo: Saraiva, 2007.
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente Judicial como Fonte do Direito. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
VIANNA, Joo Ernesto Aragons. Curso de Direito Previdencirio. 4. ed. So
Paulo: Atlas, 2011.
CESSAO DA EFICCIA DA COISA
JULGADA TRIBUTRIA LUZ DO
PRINCPIO DA LIVRE CONCORRNCIA
TERMINATION OF THE EFFECTIVENESS OF TAX RES
JUDICATA IN LIGHT OF THE PRINCIPLE OF FREE
COMPETITION
Anderson Ricardo Gomes
Procurador da Fazenda Nacional
Mestrando em Direito pela UNIMAR Universidade de Marlia
Especialista em Direito Tributrio pela UnB Universidade de Braslia

SUMRIO: Introduo; 1 Coisa julgada tributria; 1.1
Relao jurdica tributria como uma relao continuativa
(sucessiva ou de trato sucessivo); 1.2 Coisa julgada e eficcia
das sentenas que julgam questes tributrias: eficcia
desconstitutiva (efeitos retroativos) e eficcia declaratria
(efeitos prospectivos); 1.3 Da positivao da segurana
jurdica e seus reflexos nas decises proferidas pelo
supremo tribunal federal; 1.4 Da livre concorrncia como
Revista da AGU n 35
74
princpio constitucionalizado: especializao do princpio da
igualdade; 1.5 Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
como inovao no direito; 1.6 Cessao da eficcia da coisa
julgada tributria no que tange aos seus efeitos prospectivos;
1.7 Forma e momento de cessao da eficcia da coisa julgada
tributria em razo do advento de pronunciamento do
Supremo Tribunal Federal; 2 Concluso; Referncias.
RESUMO: Defender-se- a interpretao de que as decises do
Supremo Tribunal Federal, dotadas de eficcia vinculante e aplicveis
erga omnes, prolatadas posteriormente ao trnsito em julgado das
aes concretas fundadas na(s) mesma(s) questo(es) de Direito,
mas em sentido diverso dessas ltimas, tm o condo de esvaziar a
eficcia da coisa julgada tributria, em virtude do carter continuativo
que caracteriza a relao jurdica tributria. Considerando a funo
poltica da qual se reveste a Corte Constitucional brasileira ao proferir
decises em controle de constitucionalidade, quando este tribunal fixa
a interpretao do ordenamento jurdico luz da Constituio Federal,
o seu posicionamento definitivo acerca da(s) questo(es) de Direito
Tributrio consiste em modificao do Direito Objetivo brasileiro, apta
a proporcionar a incidncia da norma tributria cuja constitucionalidade
fora ratificada pelo Tribunal Constitucional, ou, a obstar tal incidncia,
no caso de declarao de inconstitucionalidade da mesma, no obstante
as partes envolvidas na relao jurdica tributria (Fazenda Pblica e
contribuinte) dispuserem de deciso judicial transitada em julgado
favorvel aos respectivos interesses, e fundadas em interpretao jurdica
diametralmente oposta ao do egrgio tribunal. E esta cessao da eficcia
da coisa julgada, que se restringe aos efeitos futuros ou prospectivos da
relao jurdica tributria, ocorre de forma automtica, eis que aludido
entendimento d concretude imediata ao estado de coisas ideal proposto
pelo princpio da livre concorrncia, eis que proporciona a isonomia
tributria entre os concorrentes.
PALAVRAS-CHAVE: Relaes Jurdicas Continuativas. Coisa Julgada
Tributria. Livre Concorrncia.
ABSTRACT: Defender will be the interpretation that the decisions of
the Supreme Court, endowed with effective binding and enforceable erga
omnes, handed down after the res judicata based on concrete actions (s)
it (s) question (s) of law, but in a different sense of the latter, have the
power to empty the res judicata effect of the tax, because of continuative
character that characterizes the relationship legal tax. Considering
75
the political function of which takes the Brazilian Constitutional
Court to render decisions in judicial review when this court fixed the
interpretation of law in the light of the Constitution, its position on the
final (s) question (s) of Law tax law is to change the Brazilian goal, able
to provide the incidence of tax law whose constitutionality had been
ratified by the Constitutional Court, or to prevent such incidence in the
case of unconstitutionality of the same, notwithstanding the parties
involved in the legal tax (Treasury and taxpayer) has set final court
decision favorable to their interests, and based on legal interpretation
diametrically opposed to the eminent tribunal. And this cessation of
effectiveness of res judicata, which is restricted to the effects of future or
prospective legal tax relationship, occurs automatically, behold alluded
immediate understanding gives concreteness to the ideal state of affairs
proposed by the principle of free competition, behold provides tax
equality among competitors.
KEYWORDS: Legal Relations Continuativas. Res Judicata Tax. Free
Competition.
INTRODUO
A problemtica tratada nesse artigo consiste na definio das
repercusses que as decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal
em sede de controle de constitucionalidade de leis e atos normativos tero
sobre as pr-existentes decises declaratrias transitadas em julgado,
que tenham analisado a mesma questo constitucional concernente
tributao.
Busca-se a anlise da correta compatibilizao entre juzos
de validade diversos, proferidos por diferentes rgos do Poder
Judicirio, acerca de um mesmo enunciado normativo, de ndole
jurdico-tributria, a fim de se determinar quais os efeitos que a
deciso prolatada pelo Supremo Tribunal Federal irradiar sobre as
decises individuais e concretas, transitadas em julgado perante as
instncias inferiores.
Insta ressaltar que o Supremo Tribunal Federal o rgo de
cpula na estrutura do Poder Judicirio ptrio, detendo a competncia
para interpretar em ltima instncia a Constituio Federal, e, por
consequncia, suas manifestaes, alm de tcnicas sob o aspecto
jurdico, so dotadas de forte carga poltica, no sentido de propiciar a
exata definio do Direito Objetivo.
Revista da AGU n 35
76
Dessa circunstncia decorre, por corolrio, que a supervenincia
de deciso do Supremo Tribunal Federal sobre questo tributrio-
constitucional se caracteriza como alterao do estado do direito, apta a
interferir na eficcia prospectiva de comandos normativos constantes de
decises judiciais com preponderante eficcia declaratria, que julgando
relaes jurdicas tributrias, fixaram-lhes os respectivos esquemas de
agir
1
entre o Estado-fisco e o contribuinte, de modo at ento definitivo.
Isso faz com que os fatos tributrios futuros passem a ser regulados
de acordo com a normatividade extrada da manifestao do Supremo
Tribunal Federal para a norma em questo, tal qual ocorreria se houve
mudana legislativa.
E nesse contexto, todos os agentes econmicos que praticarem
os fatos econmicos sujeitos tributao por fora dessa norma
tributria devem se sujeitar mesma incidncia do comando normativo,
independentemente de serem ou no favorecidos por anterior deciso
declaratria transitada em julgado, uma vez que a isonomia concorrencial
exige tal providncia por parte do Estado-fisco.
Para o bem desenvolvimento da tese, fixar-se- alguns conceitos
processuais pertinentes ao tema, tais como relao jurdica continuativa,
sentena declaratria, coisa julgada, e alterao do estado de direito.
1 COISA JULGADA TRIBUTRIA
1.1 RELAO JURDICA TRIBUTRIA COMO UMA RELAO CONTI-
NUATIVA (SUCESSIVA OU DE TRATO SUCESSIVO)
O professor Teori Albino Zavascki
2
ensina que, sob o critrio
das circunstncias temporais do fato gerador das relaes jurdicas,
estas podem ser classificadas em: 1) instantneas; 2) permanentes (ou
duradouras); e 3) sucessivas (continuativas ou de trato sucessivo).
1 A norma jurdica individual e concreta transitada em julgado definir um esquema de agir entre Estado
e contribuinte na feliz expresso de Trcio Sampaio Ferraz Jnior. Segundo esse autor, quando se requer
que o decisium de uma sentena, para valer para processos futuros, envolva as mesmas partes, a mesma
causa petendi e o mesmo objeto, obviamente que a suposta identidade no pode se referir ao ato concreto,
nico e irrepetvel, mas aos esquemas de agir ou atividade. (PONTES, 2005, p. 190-191)
2 ZAVASCKI, Teori Albino. Coisa julgada em matria constitucional: eficcia das sentenas nas relaes
jurdicas de trato continuado. Disponvel em: <http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Teori%20
Zavascki%20-%20formatado.pdf.> Acesso em: 25 ago. de 2012.
77
A relao jurdica instantnea se caracteriza por seu fato gerador
ocorrer e se consumar em um nico momento, de forma imediata, e sem
continuidade no tempo, ou, resultando de fato desdobrado no tempo, s
atrair uma nica vez a incidncia da norma no momento em que estiver
inteiramente formado.
A relao jurdica permanente (ou duradoura) aquela que se
origina de suporte ftico de incidncia ou fato gerador consistente em
fato ou situao que se prolonga no tempo, fazendo com que a incidncia
da norma tambm seja continua e ininterrupta.
A relao jurdica sucessiva (continuativa ou de trato sucessivo),
por sua vez, aquela que surge de fatos geradores instantneos, mas
que se repetem periodicamente, de forma uniforme e continuada. Nestes
casos, h uma relao jurdica permanente entre as partes, conferindo s
mesmas certo status jurdico, e, de tempos em tempos, se d a ocorrncia
de fatos geradores instantneos, vinculados e decorrentes daquela
relao jurdica permanente, sendo que a incidncia da norma jurdica
recai sobre esse suporte ftico complexo
3
.
Teori Albino Zavascki segue lecionando que a sentena judicial
se pauta pelo princpio da retroatividade, expressando um juzo de
subsuno normativa sobre fatos passados e impondo os efeitos jurdicos
previstos pelo ordenamento para o ocorrido sub judice.
Portanto, em regra, as sentenas s tm fora vinculante sobre
fatos passados e as relaes jurdicas efetivamente concretizadas ou
consumadas.
No entanto, quando a relao jurdica apreciada pelo juzo se
caracterizar como sucessiva (continuativa ou de trato sucessivo), a
sentena a ser proferida pode irradiar eficcia sobre fatos futuros, na
medida em que disciplina o especial modo de ser desta relao jurdica e
os efeitos jurdicos dos ulteriores fatos recorrentes que apresentarem o
mesmo suporte ftico - elementos normativos - do fato passado sobre o
qual recaiu a anlise judicial.
Tal soluo jurdica possvel devido fisiologia da relao
jurdica sucessiva (continuativa ou de trato sucessivo), a qual surge
de um suporte ftico complexo, em que existe uma relao jurdica
3 ZAVASCK, op. cit.
Revista da AGU n 35
78
permanente, dentro da qual ocorrem fatos geradores instantneos, que
se repetem de forma peridica e uniforme, como ensina Teori Albino
Zavascki
4
, in verbis:
Em nosso entender, tambm nessa matria tributria a eficcia
prospectiva do julgado pode ser sustentada, sem que venha a
configurar julgamento sobre a norma em tese ou sentena com
efeito normativo, justamente nisto; em ter a sentena lanado
juzo de certeza sobre determinada situao jurdica, concreta
e presente, mas de carter duradouro, como a que diz respeito
natureza das atividades ou ao status fiscal do contribuinte,
situao esta na qual se inserem os elementos prximos da
obrigao tributria e o das semelhantes obrigaes tributrias
sucessivas. [...].
Pelas peculiaridades da relao jurdica sucessiva (continuativa
ou de trato sucessivo), a coisa julgada que se forma sobre a sentena
que a julga (sentena essa designada de determinativa) se sujeita a um
regime jurdico diferenciado em relao s demais e traz em si, de
forma implcita, a clusula rebus sic stantibus, no sentido em que admite
sua reapreciao para ser adaptada ao estado de fato e/ou ao direito
superveniente, conforme expressa previso do Cdigo de Processo
Civil brasileiro, constante de seu art. 471, I.
Nesse ponto, cumpre anotar que as relaes jurdicas
tributrias podem ser instantneas, surgidas a partir da ocorrncia
de um fato jurdico-tributrio isolado, ou sucessivas (continuadas ou
de trato sucessivo), que representam a grande maioria das referidas
relaes
5
.
O objeto de anlise do presente escrito recai justamente sobre
as repercusses que a ulterior deciso final do Supremo Tribunal
Federal, com eficcia vinculante e erga omnes, em sentido contrrio
ao entendimento fixado na res judicata tributria, surtir sobre os
fatos jurdico-tributrios que se repetirem aps a deciso da Corte
Constitucional brasileira.
4 ZAVASCKI, op. cit.
5 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurana em Matria Tributria. 5. ed. So Paulo: Dialtica,
2003. p. 43-44.
79
1.2 COISA JULGADA E EFICCIA DAS SENTENAS QUE JULGAM QUES-
TES TRIBUTRIAS: EFICCIA DESCONSTITUTIVA (EFEITOS RETRO-
ATIVOS) E EFICCIA DECLARATRIA (EFEITOS PROSPECTIVOS)
A coisa julgada a imutabilidade do comando normativo concreto
e individual da deciso judicial, que tem a finalidade de estabilizar
definitivamente a relao sociolgica refletida na relao jurdica de
direito material levada apreciao do Poder Judicirio, dando concretude
ao valor segurana jurdica.
A coisa julgada material, que se d em relao a processos nos
quais houve resoluo do mrito, impede que aquele fato jurdico sub
judice seja apreciado novamente pelo Poder Judicirio no processo em
que se formou ou em qualquer outro processo, salvo as hipteses de ao
rescisria.
Quanto aos limites objetivos da coisa julgada, o art. 469 do Cdigo
de Processo Civil prescreve que somente o dispositivo da deciso judicial
transita em julgado, o qual por sua vez, delimitado pela congruncia
que apresenta com os pedidos do autor e a causa de pedir exposta na
exordial. Por outro lado, no adquirem o atributo da indiscutibilidade
os motivos, ainda que importantes para se determinar o alcance da
parte dispositiva, a verdade dos fatos estabelecida como fundamento da
deciso e a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentalmente
no processo (art. 469, I, II e III do codex supra mencionado).
No que tange aos efeitos da deciso judicial transitada em julgado
que decide a relao jurdica tributria, tem-se que a deciso pode ser
meramente declaratria ou desconstitutiva, tambm chamada de constitutiva
negativa.
Segundo ensinam os eminentes processualistas Luiz Guilherme
Marinoni e Srgio Cruz Ahenhart
6
, a sentena declaratria apenas
declara a existncia, a inexistncia, ou o modo de ser de uma relao
jurdica. A ela recorre aquele que necessita obter, como bem jurdico,
a declarao da existncia, da inexistncia ou do modo de ser de uma
relao jurdica. Seu objetivo a eliminao da incerteza que recai sobre
determinada relao jurdica.
6 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. So
Paulo: Revista dos Tribunais. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 455.
Revista da AGU n 35
80
Por seu turno, a sentena constitutiva aquela que cria, modifica
ou extingue certa relao jurdica, podendo ser constitutiva positiva ou
constitutiva negativa, tambm ditas em outras terminologias, mas no
mesmo sentido, sentenas constitutivas e desconstitutivas
7
.
Como j mencionado, as relaes jurdicas tributrias podem ser
instantneas ou continuativas (sucessivas ou de trato sucessivo). Doravante,
o estudo passar inter-relacionar as eficcias preponderantes das
sentenas com o processamento e julgamento das relaes jurdicas
tributrias continuativas (sucessivas ou de trato sucessivo).
No processo tributrio, as aes e respectivas sentenas declaratrias
tero cabimento quando uma das partes interessadas tencionar obter
provimento jurisdicional que espanque incertezas jurdicas que recaiam
sobre a existncia ou no da relao jurdica tributria,
8
ou quando a
dvida consistir na definio de algum ou alguns elementos da relao jurdica
tributria, por exemplo, a natureza das atividades ou o status fiscal do
contribuinte.
As sentenas desta natureza transitadas em julgado determinam
quais os parmetros jurdicos a serem observados naquela especfica e
concreta relao jurdica tributria, definindo o especial modo de ser da
relao jurdica tributria, o que refletir no modo como se produziro
os efeitos dos fatos geradores instantneos que iro se repetir no futuro,
de tal forma que os efeitos futuros da sentena perduraro enquanto se
mantiverem inalteradas as mesmas condies fticas e jurdicas sobre
as quais a deciso judicial foi proferida e se repetirem fatos geradores
idnticos aos discutidos na aludida ao judicial.
De outra feita, as aes e sentenas tributrias de natureza
desconstitutiva vo se destinar invalidao do ato jurdico de
constituio do crdito tributrio.
Em tais aes tributrias, desde que haja pedido declaratrio
do autor (cumulativo com o pedido constitutivo negativo), a sentena
desconstitutiva produz duas espcies de eficcias distintas: uma
primeira, desconstitutiva, que vai recai sobre o ato concreto e pretrito
de constituio do crdito tributrio, invalidando-o, logo, gerando
7 MARINONI, op. cit., p. 458.
8 Por exemplo, como ocorre quando o contribuinte alega que a obrigao nascida com a relao jurdica
tributria juridicamente inexistente em virtude da inconstitucionalidade da norma tributria que
instituiu a hiptese de incidncia do tributo.
81
efeitos retroativos (pois incide sobre fatos consumados); e uma segunda
eficcia, de natureza declaratria, por meio da qual o Poder Judicirio
vai fixar quais os parmetros jurdicos a serem observados naquela
especfica e concreta relao jurdica tributria e que vo reger as
futuras incidncias tributrias dos vindouros fatos geradores idnticos
aos discutidos naquela ao judicial, ensejando efeitos prospectivos
(pois se refere a fatos futuros).
Ressaltando a necessidade de se discernir os efeitos passados dos
futuros da coisa julgada em relaes jurdicas continuativas, ensina Hugo
de Brito Machado
9
, verbum ad verbum:
Conhecemos situaes nas quais existem sentenas afirmando a
constitucionalidade, ou a inconstitucionalidade de uma lei tributria,
e tais sentenas transitam em julgado, vindo mais tarde o Supremo
Tribunal Federal a resolver a questo em sentido oposto ao albergado
pela sentena.
primeira vista pode parecer que a coisa julgada deve subsistir
em qualquer caso, salvo apenas a possibilidade de ao rescisria.
Essa idia, entretanto, resulta da no considerao de que os
efeitos da coisa julgada devem ser distintos, em relao aos fatos
passados e aos fatos que, embora idnticos ou da mesma natureza,
sejam de consumao futura, o que ocorre na relao jurdica
continuativa.
Podem possuir a referida eficcia declaratria tanto sentenas
proferidas em aes com tramitao sob as regras do procedimento
processual ordinrio quanto s prolatadas no procedimento do mandado
de segurana.
Delimita-se esta anlise somente sobre a eficcia declaratria
contida nas sentenas tributrias.
A fim de se examinar o alcance da coisa julgada tributria, h
que se reforar que a grande maioria das relaes jurdicas tributrias
entre o Estado-fisco e o contribuinte caracteriza-se como uma relao
jurdica continuativa (sucessiva ou de trato sucessivo), pois h a reiterao
peridica do substrato ftico que enseja a incidncia dos efeitos da norma
9 MACHADO, Hugo de Brito. Coisa Julgada e Controle de Constitucionalidade e de Legalidade em
Matria Tributria. In: MACHADO, Hugo de Brito (Coord.). Coisa Julgada, Constitucionalidade e
Legalidade em Matria Tributria. Fortaleza: Dialtica, 2006. p. 157-158.
Revista da AGU n 35
82
tributria sobre os fatos jurdico-econmicos descritos pela lei como
hiptese de incidncia tributria, sendo que periodicamente surgem
novas obrigaes tributrias referentes quela relao jurdica tributria.
Tal caracterstica tem grande inf luncia na delimitao da
eficcia da coisa julgada tributria, uma vez que quando os integrantes
da relao jurdica de direito material a expem apreciao do
Poder Judicirio, o Estado-juiz analisa e resolve questes de direito
concernentes a uma gama de elementos objetivos que periodicamente
se repetiro no futuro, e que, no fosse a coisa julgada sobre aquela
situao permanente, dariam azo a idnticos questionamentos jurdicos
a cada ocorrncia ftica.
Dentro dos limites da demanda exposta, o Poder Judicirio poder
apreciar todos os elementos substanciais da obrigao decorrente da
relao jurdica tributria, resolvendo as questes jurdicas pertinentes e
determinando quais os parmetros jurdicos regentes daquela especfica
e concreta relao jurdica fiscal, criando o que Trcio Sampaio
Ferraz Jnior designa de esquema de agir entre o Estado-fisco e o
contribuinte.
10
Transitada em julgado a deciso que aprecia e julga a relao
jurdica tributria continuativa (sucessiva ou de trato sucessivo), essa deciso
surtir naturalmente efeitos prospectivos para todas as ocorrncias
futuras de fatos geradores idnticos - que apresentem os mesmos
elementos objetivos descritos na norma tributria -, ao analisado na ao
judicial, justificando-se tal efeito no mencionado carter continuativo da
relao jurdica.
11
.
luz dessas premissas processuais, tem-se que a resposta
anlise da questo central deste trabalho passa pela ponderao de
princpios positivados na Constituio Federal de 1988, eis que h
um patente conf lito normativo-principiolgico, no qual se apresenta
a segurana jurdica, de um lado, representada pela garantia da coisa
julgada, e o princpio da igualdade material de outro, concretizada na
livre concorrncia.
10 PONTES, Helenilson Cunha. Coisa julgada tributria. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva;
PEIXOTO, Marcelo Magalhes; ELALI, Andr (Coords.). Coisa julgada tributria. So Paulo: MP, 2005.
p. 190-191.
11 Ibid., p. 203.
83
1.3 DA POSITIVAO DA SEGURANA JURDICA E SEUS REFLEXOS
NAS DECISES PROFERIDAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
A segurana jurdica remete idia de estabilidade das situaes
individuais consumadas e previsibilidade perante o Direito. Trata-se de
um valor norteador da ordem jurdica brasileira, conforme explicitado
no prembulo constitucional, o qual alude segurana como algo a
ser propiciado aos integrantes da sociedade, conduzida por um Estado
Democrtico de Direito.
O princpio da segurana jurdica est positivado em nossa
Constituio Federal de forma implcita, mas claramente aflorando em
vrios dispositivos que trazem regras que preveem a estabilidade das
relaes jurdicas como direito subjetivo, tais como a garantia de que
a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada (art. 5., XXXVI), no haver juzo ou tribunal de exceo (art.
5., XXXVII), no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prvia cominao legal (art. 5., XXXIX), a lei no retroagir, salvo para
beneficiar o ru (art. 5., XL). Tambm, na vedao Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios de cobrar tributos em relao a fatos
geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei que os houver institudo
ou aumentado, no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a
lei que os instituiu ou aumentou ou antes de decorrido noventa dias da data
em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (art. 150, III,
a, b e c).
H que se lembrar ainda que a Emenda Constitucional n. 45/2004,
coma insero do art. 103-A, instituiu a smula vinculante, com a
finalidade de harmonizar a interpretao de controvrsia sobre questes
jurdicas que acarretem divergncia jurisprudencial, em prejuzo
certeza da norma, o que reforou a importncia da segurana jurdica
em nosso ordenamento na medida em que a edio de smula vinculante
objetiva extirpar grave insegurana jurdica.
Essa preocupao com a consagrao e concretude da segurana
jurdica nas relaes intersubjetivas tambm se faz presente nos normativos
que disciplinam os efeitos temporais das decises do Supremo Tribunal
Federal em controle de constitucionalidade, sendo a segurana jurdica
critrio determinante na atividade de modulao dos efeitos da deciso.
Nesse contexto jurdico-constitucional, de consagrao do
princpio da segurana jurdica, a positivao da garantia da coisa julgada
Revista da AGU n 35
84
d concretude ao referido princpio, no sentido em que proporciona a
estabilidade das relaes intersubjetivas qualificadas como jurdicas,
satisfazendo as expectativas humanas de segurana, com a definio
acerca da regra jurdica a ser aplicada e da conduta a ser seguida, pondo
fim discusso judicial, e promovendo a pacificao social por meio do
trmino da lide
12
.
1.4 DA LIVRE CONCORRNCIA COMO PRINCPIO CONSTITUCIONALI-
ZADO: ESPECIALIZAO DO PRINCPIO DA IGUALDADE
No Brasil, o constituinte de 1988 previu a livre concorrncia como
princpio da ordem econmica, de maneira a impor ao Estado o dever
de implementar polticas pblicas que propiciem a higidez do mercado,
por meio da promoo do maior grau de concorrncia possvel entre os
agentes econmicos privados que atuam nesse mercado, conforme art.
170, VI, e art. 173, 4., da Constituio Federal.
Buscando o sentido destes comandos constitucionais, Eros Grau
13
assevera que o princpio da livre concorrncia, insculpido no inciso IV
do art. 170 da Constituio, correlato ao princpio da livre iniciativa
econmica, e desdobra-se em liberdades privadas e liberdade pblica
concernentes concorrncia, apresentando a liberdade de concorrncia
os seguintes aspectos:
1) faculdade de conquista de clientela, desde que no se utilize de
concorrncia desleal liberdade privada;
2) proibio de formas de atuao que impeam a concorrncia
liberdade privada;
3) a neutralidade do Estado diante do fenmeno concorrencial, em
igualdade de condies dos concorrentes liberdade pblica.
O eminente professor leciona que a competitividade no mercado
que define a livre concorrncia, tomando emprestado para tal mister as
lies de Trcio Sampaio Ferraz Jnior. Extra-se da obra de Eros Grau
14:
12 PEREZ LUO, Antonio-Enrique. La Seguridad Jurdica: una garanta del Derecho y la
Justicia. Disponvel em: <http://e-spacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=bibliuned:BFD-2000-15-
48A09575&dsID=PDF >. Acesso em: 30 de ago. de 2012.
13 GRAU, Eros. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 184-190.
14 Ibid., p. 190.
85
Mais uma vez recorro exposio de Trcio Sampaio Ferraz Jnior
(A economia e o controle do Estado, cit.): A livre concorrncia de que
fala a atual Constituio como um dos princpios da ordem econmica
(art. 170, IV) no a do mercado concorrencial oitocentista de
estrutura atomstica e fluda, isto , exigncia estrita de pluralidade
de agente e influncia isolada e dominadora de um ou uns sobre os
outros. Trata-se, modernamente, de um processo comportamental
competitivo que admite gradaes tanto de pluralidade quanto de
fluidez. este elemento comportamental a competitividade
que define a livre concorrncia. A competitividade exige, por sua
vez, descentralizao de coordenao como base de formao dos
preos, o que supe livre iniciativa e apropriao privada dos bens
de produo. Neste sentido, a livre concorrncia forma de tutela
do consumidor, na medida em que competitividade induz a uma
distribuio de recursos a mais baixo preo. De um ponto de vista
poltico, a livre concorrncia garantia de oportunidades iguais a
todos os agentes, ou seja, uma forma de desconcentrao de poder.
Por fim, de um ngulo social, a competitividade deve gerar extratos
intermedirios entre grandes e pequenos agentes econmicos, como
garantia de uma sociedade mais equilibrada.
A proteo concorrncia justifica-se na medida em que a mesma
desenvolve o mercado, proporcionando benefcios aos consumidores
em geral e incentivando a pesquisa tecnolgica e o aproveitamento
sustentvel e eficiente de todos os fatores empregados no processo de
produo.
15
Carlo Barbieri Filho
16
ensina que concorrncia disputar, em
condies de igualdade, cada espao com objetivos lcitos e compatveis
com as aspiraes nacionais. Consiste, no setor econmico, na disputa
entre todas as empresas para conseguir maior e melhor espao no
mercado.
A concorrncia que o Direito Econmico Constitucional objetiva
promover a chamada concorrncia perfeita, estrutura de mercado
caracterizada pela homogeneidade dos produtos, atomicidade do
15 PLAWIAK, Rainer Belotto. O controle das estruturas do Direito Concorrencial Brasileiro: Aspectos
Tericos e Prticos. In: MOREIRA, Egon Bockmann; MATTOS, Paulo Todescan Lessa (Coords.).
Direito Concorrencial e Regulao Econmica. Belo Horizonte: Frum, 2010. p. 66-68.
16 BARBIERI FILHO, apud TAVARES, 2011. p. 256.
Revista da AGU n 35
86
mercado, mobilidade dos fatores de produo e transparncia e fixao
de preos pelo prprio mercado17.
Por outro lado, importante fixar que a competio por espao no
mercado entre os agentes econmicos, ou, em outros termos, a prtica da
livre concorrncia, pressupe igualdade de condies entre esses agentes,
de tal maneira que se pode afirmar que o princpio da livre concorrncia
consiste na especializao do princpio da isonomia aplicado ordem
econmica.
Este entendimento reclama do Estado atuaes que promovam a
igualdade de condies de competio no mercado, e, inclusive, impe
ao mesmo o dever de manter a neutralidade da tributao, de forma que
a incidncia do nus tributrio recaia isonomicamente sobre todos os
concorrentes e no se torne um fator de discrmen irrazovel e injusto na
busca pelo mercado. Segundo ensinam Fellipe Cianca Fortes e Marlene
Kempfer Bassoli18, o Princpio da Neutralidade Fiscal [...] possibilita:
(i) igualdade de condies no jogo de mercado; (ii) ausncia de barreiras
estatais de ingresso e permanncia no mercado; e (iii) interferncia nula
ou mnima do Estado no jogo de mercado.
Portanto, a questo subjacente questo sobre a juridicidade da
cessao dos efeitos prospectivos da coisa julgada tributria em virtude
de posterior deciso do Supremo Tribunal Federal em sentido oposto,
consiste em responder a qual princpio constitucional deve ser dada
prevalncia no caso de conflito entre os princpios da segurana jurdica
(concretizado na garantia da coisa julgada) e da igualdade (concretizado
no princpio da livre concorrncia, e que, em ltima anlise, informado
pelo valor justia).
1.5 JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO INO-
VAO NO DIREITO
Alterando-se o suporte ftico ou jurdico sobre o qual a deciso
transitada em julgado se fundamentou, o art. 471, I, do Cdigo de
Processo Civil permite a rediscusso da relao jurdica tributria,
o que justificado ante a constatao de que em tais casos estar-se-
17 ROSSETTI, Jos Paschoal. Introduo Economia. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 487.
18 FORTES, Fellipe Cianca; BASSOLI, Marlene Kempfer. Anlise econmica do Direito Tributrio: livre
iniciativa, livre concorrncia e neutralidade fiscal. Disponvel em: <http://www.uel.br/revistas/uel/
index.php/iuris/article/view/7659/6753>. Acesso em: 10 set. 2012.
87
diante de uma nova ao, com uma diferente causa de pedir, no havendo
identificao com a anterior ao transitada em julgado.
Nesse contexto, a supervenincia de manifestao do Supremo
Tribunal Federal, sobre a mesma questo tributrio-constitucional, em
sentido diverso da deciso individual transitada em julgado, caracteriza-
se como modificao no estado de direito para os fins de cessao da
eficcia declaratria prospectiva da coisa julgada tributria, como leciona
Dalton Luiz Dallazem
19
: A modificao no estado de direito, por seu turno,
significa o comprometimento da interpretao levada a cabo na situao jurdica
objeto de apreciao judicial por fora de entendimento posterior do Supremo
Tribunal Federal em sentido contrrio quanto questo constitucional.
Helenilson Cunha Pontes
20
comunga do mesmo entendimento:
Ademais, inegvel que a pronncia de constitucionalidade com efeitos
gerais, circunstncia que altera a situao de direito, sob a qual foi
produzida a coisa julgada individual a impor a imediata adequao
da norma individual ao novo momento vivido pelo ordenamento
jurdico aps aquela pronncia.
Tal entendimento decorre da circunstncia de ser o Supremo Tribunal
Federal o rgo de cpula na estrutura do Poder Judicirio ptrio, detendo
a competncia para interpretar em ltima instncia a Constituio Federal,
eis que o guardio desta, e, por consequncia, suas manifestaes, alm de
tcnicas sob o aspecto jurdico, so dotadas de forte carga poltica, no sentido
de propiciar a exata definio do Direito Objetivo.
No mbito da jurisprudncia ptria, encontram-se no Superior Tribunal
de Justia precedentes que acolhem a tese acima explicitada, citando-se,
exemplificativamente, trecho da ementa do REsp 822.683/PR, de relatoria do
Ministro Teori Albino Zavascki, na qual resta consignado que h modificao
do estado de direito a partir do advento da Resoluo do Senado Federal que,
suspendendo a execuo do preceito normativo, universaliza, com eficcia erga
omnes e efeito vinculante, a deciso do STF declarando a inconstitucionalidade
21
.
19 DALLAZEM, op. cit., p. 94.
20 PONTES, op. cit., p. 205.
21 No mesmo sentido: EDcl no REsp 651.260/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA,
julgado em 12/09/2006, DJ 09/10/2006, p. 344.
Revista da AGU n 35
88
Portanto, a sentena determinativa que julga a relao jurdica tributria
continuativa (sucessiva ou de trato sucessivo), sujeitando-se clusula rebus sic
stantibus, tem sua eficcia sobre os fatos geradores futuros influenciada pela
supervenincia de deciso final do Supremo Tribunal Federal, em sentido
oposto, visto que, para os fins de reviso da coisa julgada, a que se refere o
art. 471, I, do Cdigo de Processo Civil, esta deciso da Corte Constitucional
brasileira caracteriza alterao no estado de direito, consoante ensina Hugo de
Brito Machado
22
, ipsis litteris:
A soluo que, a nosso ver, a mais adequada, e que tende a prevalecer,
a de considerar a deciso do STF como direito novo. Trata-se de
alterao no contexto ftico/jurdico luz do qual o acrdo foi
proferido, e que impede a produo de seus efeitos quanto a fatos
posteriores que ocorrem no mbito das relaes continuativas.
1.6 CESSAO DA EFICCIA DA COISA JULGADA TRIBUTRIA NO
QUE TANGE AOS SEUS EFEITOS PROSPECTIVOS
O exame sobre as repercusses ou efeitos que as ulteriores decises
do Supremo Tribunal Federal, com eficcia vinculante e erga onmes,
conferindo questo tributria sentido diverso do atribudo na ao
individual, produziro sobre a coisa julgada tributria, deve se assentar
sobre duas premissas:
1 - a de que os efeitos da deciso do Supremo Tribunal Federal
sobre a coisa julgada tributria formada na ao individual
tem eficcia ex nunc ou no retroativa, em homenagem
aos princpios da segurana jurdica e da irretroatividade
normativa;
2 os efeitos da deciso do Supremo Tribunal Federal sobre a coisa
julgada tributria formada na ao individual repercutem sobre
a eficcia no tempo da deciso declaratria, no se formulando
qualquer juzo ou questionamento sobre a validade da referida
deciso, razo pela qual se rechaa qualquer indagao sobre a
aclamada teoria da relativizao da coisa julgada.
Em relao aos fatos tributrios cujos efeitos j foram consumados,
objeto de coisas julgadas anteriores em sentido diverso do ulterior
entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a questo
22 MACHADO, 2006, p. 169.
89
constitucional, devem os mesmos ser rediscutidos por meio de eventual
ao rescisria, caso os respectivos trnsitos em julgado tiverem ocorrido
em data at o limite de 2 (dois) anos imediatamente anteriores deciso
final do Tribunal Constitucional. Caso contrrio, salvo melhor juzo, a
incidncia da norma, mesmo contrria da interpretao posteriormente
atribuda pelo Supremo Tribunal Federal, no ser passvel de qualquer
impugnao.
De outro lado, em relao sentena determinativa que julga
relao jurdica tributria continuativa (sucessiva ou de trato sucessivo), a
resoluo da questo tributrio-constitucional pelo Supremo Tribunal
Federal caracteriza-se como modificao no estado de direito, passando a
dar a exata conformao do Direito Objetivo no que se refere quela
questo jurdica, em situao similar publicao de uma nova lei.
Deste modo, o posterior pronunciamento do Supremo Tribunal
Federal no retira a validade da deciso individual transitada em julgado,
uma vez que essa, por ocasio de sua prolao, no apresentava qualquer
vcio, intrnseco ou intrnseco, passvel de lhe acarretar sua invalidade
por meio do instrumento processual cabvel, que em ltimo caso seria
a ao rescisria (abstraindo-se as situaes em que os atos decisrios
efetivamente apresentam nulidades).
A repercusso desse pronunciamento do Supremo Tribunal
Federal na coisa julgada tributria individual recair sobre o plano de sua
eficcia prospectiva, retirando-lhe a normatividade de que dispunha para
reger os futuros fatos jurdicos subjacentes ao esquema de agir que fora
fixado nessa deciso.
Aludida concluso visa a compatibilizar as normas principiolgicas
que positivam os valores da segurana jurdica, da irretroatividade
normativa e da proteo da boa-f com os princpios da justia, da
igualdade e da livre concorrncia, tendo como absoluta a garantia da
coisa julgada referente a fatos consumados e flexibilizando a garantia no
que tange aos fatos tributrios futuros, conforme anota Hugo de Brito
Machado
23
:
Por isto entendemos que a deciso que declara a inexistncia da
relao jurdica tributria de natureza continuativa, ou concede
mandado de segurana contra a cobrana de um tributo albergado
23 MACHADO, 2006, p. 165.
Revista da AGU n 35
90
por uma relao jurdica continuativa, transita em julgado e se
faz imodificvel. De modo absoluto, no que diz respeito aos fatos
consumados e aos fatos que se vo consumando sem mudana no
elemento ftico ou no elemento jurdico da relao. E de modo
relativo no que diz respeito aos fatos futuros, posto que no impede a
alterao do elemento normativo formador da relao jurdica.
Cabe lembrar que o art. 146 do Cdigo Tributrio Nacional,
norteado pelos mesmos valores da segurana jurdica, da irretroatividade
normativa e da proteo da boa-f, prescreve que a alterao no critrio
jurdico a ser aplicado no lanamento pela autoridade fiscal s ter aplicao
em fatos geradores futuros.
Por derradeiro, reafirma-se que no se est diante da relativizao
da coisa julgada, uma vez que no se tenciona desconstituir a deciso
judicial, mas to-somente, precisando os exatos termos dos limites
objetivos da coisa julgada, fazer cessar a eficcia prospectiva da carga
eficacial declaratria daquela deciso.
1.7 FORMA E MOMENTO DE CESSAO DA EFICCIA DA COISA JUL-
GADA TRIBUTRIA EM RAZO DO ADVENTO DE PRONUNCIAMEN-
TO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Defende-se aqui, a desnecessidade de propositura da ao
revisional prevista no art. 471, I, do Cdigo de Processo Civil, para
que o interessado possa se benef iciar da nova situao jurdica que
lhe favorvel em decorrncia da deciso do Supremo Tribunal
Federal em sentido oposto proferida na deciso transitada em
julgado.
Esse posicionamento embasa-se, primeiramente, na funo poltica
que conferida s decises da Corte Constitucional, cujas decises tm
o condo de alterar o Direito Objetivo, uma vez que propiciam a exata
definio do mesmo.
Para fatos posteriores deciso do Supremo Tribunal Federal
acerca de determinada questo jurdica, a incidncia da hiptese de
incidncia sobre a situao ftica a que se aplica se dar de acordo com
a interpretao que o tribunal realizou sobre a norma abstrata que
compe aquela hiptese de incidncia, sendo que a interpretao fixada
pela corte incorporar-se-, automaticamente, quela norma abstrata
acompanhando-a em todas as suas futuras incidncias.
91
Adota-se essa interpretao por ser a que melhor compatibiliza
os princpios da segurana jurdica (concretizado na garantia da coisa
julgada) e da igualdade (concretizado no princpio da livre concorrncia,
e que, em ltima anlise, informado pelo valor justia), cumprindo
ressaltar que em tais situaes deve ser dada primazia ao princpio da
livre concorrncia e da isonomia, a fim de equiparar todos os agentes
econmicos, com igual capacidade contributiva, mesma tributao,
independentemente de um ou alguns deles ter a seu favor ou contra si,
coisa julgada tributria, dando concretude ao princpio da neutralidade
tributria sobre os diferentes concorrentes do mercado sujeito
tributao. Nesse sentido, posiciona-se Hugo de Brito Machado24:
A prevalncia da coisa julgada sobre a isonomia pode implicar, sim,
maus tratos ao princpio da livre concorrncia, cuja prtica pressupe
igualdade de condies entre os concorrentes. A relativizao da coisa
julgada em proveito da realizao da justia no s admissvel, como na
verdade constitui a nica soluo plausvel. (grifo nosso).
No mesmo sentido, manifestou-se o Ministro Teori Albino
Zavascki, em seu voto no Recurso Especial n. 686.058/MG, in verbis:
Ademais, o princpio da coisa julgada no absoluto. Conforme
assinalou Liebman, discorrendo sobre as restries a serem impostas
coisa julgada, a razo principal que sufraga a orientao restritiva
que a coisa julgada , afinal, uma limitao procura da deciso justa
da controvrsia, e deve, por isso, se bem que socialmente necessria,
ficar contida em sua esfera legtima e no expandir-se fora dela
[LIEBMAN, Enrico Tullio. Limites objetivos da coisa julgada,
op. cit., p. 573]. Assim, no mbito do conflito aqui examinado, a
coisa julgada formada no caso concreto deve ser harmonizada com
os demais princpios e valores consagrados na Constituio. Ora,
militam em favor da prevalncia da fora vinculante da Resoluo dois
princpios constitucionais, pelo menos: o da autoridade da deciso do
Supremo Tribunal Federal, que lhe deu suporte, e o da igualdade de todos
perante a lei, especialmente a lei constitucional. No teria sentido, por
exemplo, invocar a coisa julgada para exigir que determinado cidado
continue pagando um tributo a que foi condenado em demanda particular,
quando todos os demais esto desobrigados de faz-lo porque o Senado,
com base em deciso do Supremo, suspendeu, com eficcia erga omnes, a
execuo da lei criadora da exao fiscal. (grifo nosso)
24 MACHADO, 2006, p. 157.
Revista da AGU n 35
92
Ademais, as implicaes econmicas de eventual deciso judicial
devem ser consideradas pelo julgador, conforme ensina Andr Ramos
Tavares25, ad litteram:
A constitucionalizao do Direito consiste na imposio de que os
diversos operadores do Direito, incluindo os juzes, promovam uma
aplicao das leis e demais atos normativos secundrios, a partir
de uma leitura constitucionalmente atenta, quer dizer, por meio de
uma interpretao sempre e constantemente imbuda das normas
constitucionais.
[...]
Em termos econmicos, isso significa que preciso atentar para
possibilidades e perspectivas de cunho constitucional-econmico
mesmo na interpretao de leis e demais atos normativos no
diretamente relacionados ao tema, quer dizer, aparentemente fora
do espectro de alcance do Direito econmico. Isso porque desde o
momento no qual h uma incorporao expressa do econmico pela
Constituio, uma interpretao conforme essas normas, das demais
leis, torna-se imperativa.
Portanto, nesse contexto jurdico, torna-se desnecessria a
utilizao da ao revisional prevista no art. 471, I, do Cdigo de Processo
Civil, pelo favorecido, eis que, para os futuros fatos que correspondam ao
mesmo esquema de agir da relao jurdica tributria com res judicata
anterior, passar a incidir automaticamente a nova normatizao
referente interpretao conferida pelo Supremo Tribunal Federal
quela mesma norma.
2 CONCLUSO
As decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal que
resolvem questes constitucionais tributrias controvertidas na
jurisprudncia, fixando a exata interpretao da norma tributria, dado
ao carter poltico da Corte Constitucional, consubstanciam-se em
alterao do estado de direito, sendo que os efeitos de tais decises iro
se irradiar sobre os futuros jurdico-tributrios, normatizando-os de
acordo com o entendimento consagrado pelo Tribunal Constitucional.
25 TAVARES, Andr Ramos. Direito Constitucional Econmico. 3. ed. So Paulo: Mtodo, 2011. p. 81-82.
93
A especial caracterstica das relaes jurdicas continuativas
(sucessivas ou de trato sucessivo) acarretar a influncia direta de
aludidas decises sobre a eficcia prospectiva da coisa julgada individual
prolatada anteriormente deciso do Supremo Tribunal Federal, em
sentido oposto.
Essa interferncia na eficcia prospectiva da coisa julgada
justificada pela isonomia que deve imperar entre os diferentes agentes
econmicos que competem no meio econmico, em especial o imperativo
de manuteno da livre concorrncia, a qual pressupe a igualdade
de condies entre os concorrentes, sendo imperativo ao Estado a
observncia da neutralidade tributria.
Por tal razo, defende-se aqui que em relao aos fatos geradores
posteriores deciso do Supremo Tribunal Federal a nova interpretao
da norma tributria deve incidir erga omnes, independentemente da
existncia de anterior coisa julgada tributria, propiciando, destarte, a
igualdade na tributao dos concorrentes.
Ademais, essa nova normatizao deve incidir de forma
automtica, independentemente de nova manifestao judicial,
dispensando-se, pois, a ao revisional, prevista no art. 471, I, do Cdigo
de Processo Civil.
REFERNCIAS
BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade
democrtica. Disponvel em: <http://www.oab.org.br/editora/revista/users/
revista/1235066670174218181901.pdf>. Acesso em: 10 set. 2011.
DALLAZEM, Dalton Luiz. A coisa julgada e a posterior apreciao da
constitucionalidade pelo STF. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva;
PEIXOTO, Marcelo Magalhes; ELALI, Andr (Coords.). Coisa julgada
tributria. So Paulo: MP, 2005.
GRAU, Eros. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 8. ed. So Paulo:
Malheiros, 2003.
FORTES, Fellipe Cianca; BASSOLI, Marlene Kempfer. Anlise econmica do
Direito Tributrio: livre iniciativa, livre concorrncia e neutralidade fiscal.
Disponvel em: <http://www.uel.br/revistas/uel/index.php/iuris/article/
view/7659/6753>. Acesso em: 10 set. 2012.
Revista da AGU n 35
94
MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurana em Matria Tributria. 5.
ed. So Paulo: Dialtica, 2003.
MACHADO, Hugo de Brito. Coisa Julgada e Controle de Constitucionalidade
e de Legalidade em Matria Tributria. In: MACHADO, Hugo de Brito
(Coord.). Coisa Julgada, Constitucionalidade e Legalidade em Matria Tributria.
Fortaleza: Dialtica, 2006.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do
Processo de Conhecimento. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo
Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
PEREZ LUO, Antonio-Enrique. La Seguridad Jurdica: una garanta del
Derecho y la Justicia. Disponvel em: <http://e-spacio.uned.es/fez/eserv.
php?pid=bibliuned:BFD-2000-15-48A09575&dsID=PDF >. Acesso em: 30 de
ago. de 2012.
PLAWIAK, Rainer Belotto. O controle das estruturas do Direito
Concorrencial Brasileiro: Aspectos Tericos e Prticos. In: MOREIRA, Egon
Bockmann; MATTOS, Paulo Todescan Lessa (Coords.). Direito Concorrencial
e Regulao Econmica. Belo Horizonte: Frum, 2010.
PONTES, Helenilson Cunha. Coisa julgada tributria. In: MARTINS, Ives
Gandra da Silva; PEIXOTO, Marcelo Magalhes; ELALI, Andr (Coords.).
Coisa julgada tributria. So Paulo: MP, 2005.
ROSSETTI, Jos Paschoal. Introduo Economia. 20. ed. So Paulo: Atlas,
2009.
TAVARES, Andr Ramos. Direito Constitucional Econmico. 3. ed. So Paulo:
Mtodo, 2011.
ZAVASCKI, Teori Albino. Coisa julgada em matria constitucional: eficcia das
sentenas nas relaes jurdicas de trato continuado. Disponvel em: <http://
www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Teori%20Zavascki%20-%20formatado.
pdf.> Acesso em: 25 ago. de 2012.
A ADMINISTRAO PBLICA E O
CONSUMO SUSTENTVEL
PUBLIC ADMINISTRATION AND SUSTAINABLE
CONSUMPTION
Cirlene Luiza Zimmermann
Procuradora Federal
SUMRIO: Introduo; 1 O desenvolvimento sustentvel
como premissa para a garantia do meio ambiente
ecologicamente equilibrado; 2 A defesa do meio ambiente
como premissa da ordem econmica; 3 O consumo
sustentvel; 4 A3P: a gesto socioambiental sustentvel da
Administrao Pblica; 5 Licitaes e contrataes pblicas:
regras para o consumo estatal; 6 Desenvolvimento nacional
sustentvel: o mais novo princpio regente das licitaes;
7 A concretizao do princpio do desenvolvimento
sustentvel atravs das licitaes e contrataes pblicas;
8 Consideraes finais; Referncias.
Revista da AGU n 35
96
RESUMO:A expresso desenvolvimento sustentvel surgiu a partir da
necessidade de se harmonizar o crescimento econmico com a preservao
da natureza, de modo a garantir vida digna s presentes e futuras geraes. A
mudana dos padres de consumo, tanto privado quanto pblico, impositiva
para o atingimento de um desenvolvimento ambientalmente amigvel. Com
o propsito de fazer a Administrao Pblica cumprir a sua parte no dever
constitucional de defender e preservar um meio ambiente ecologicamente
equilibrado, a Lei de Licitaes brasileira passou a prever a promoo do
desenvolvimento nacional sustentvel como um dos princpios de observncia
obrigatria em todas as fases dos certames que envolvem as aquisies pblicas.
Assim, abordam-se no presente artigo a evoluo da temtica ambiental at se
chegar exigncia do consumo compatvel com o desenvolvimento sustentvel, o
conceito de licitaes sustentveis, os parmetros que orientam a sua realizao,
as prticas desejveis na sua execuo e os resultados que se almejam com a sua
utilizao, dentre os quais se destacam o exemplo para o consumidor privado e
o desenvolvimento do mercado de produtos e servios ambientalmente corretos.
PALAVRAS-CHAVE: A Sustentabilidade. Desenvolvimento. Consumo.
Administrao Pblica. Licitao.
ABSTRACT: The term sustainable development arose from the need to
harmonize economic growth with the preservation of nature, to ensure
decent life for present and future generations. The changing patterns of
consumption, both private and public, is imposing for the achievement
of an environmentally friendly development. In order to make the
public administration to do its part in the constitutional duty to defend
and preserve an ecologically balanced environment, the Brazilian
Procurement Law now provides for the promotion of sustainable national
development as one of the principles from obligatory observance in all
phases of contests involving public procurement. So it was discussed
in this article the evolution of environmental issues until they reach
the demand of consumption compatible with sustainable development,
the concept of sustainable procurement, the parameters that guide its
implementation, the desirable practices in their implementation and the
results they aim with your using, among which stand out the example
for the private customer and the market development of environmentally
friendly products and services.
KEYWORDS: Sustainability. Development. Consumption. Public
Administration. Procurement.
97
INTRODUO
A Organizao das Naes Unidas (ONU) comeou a abrir os
olhos do mundo para a relao conflituosa que estava se estabelecendo
entre o homem e o meio ambiente em 1972, quando da realizao da
Primeira Conferncia Mundial sobre o tema, em Estocolmo, na Sucia.
Na oportunidade, j estava claro que o desenvolvimento a qualquer custo
precisava ser freado, pois a natureza, diversamente do compreendido at
aquele momento, era finita.
Depois de um entendimento inicial de que tal situao somente
seria resolvida com a estagnao das atividades econmicas prejudiciais
ao meio ambiente, verificou-se que a soluo sugerida no era adequada.
De fato, no h atividade econmica que no necessite da natureza para
se desenvolver, nem desenvolvimento humano e social possvel se no
houver recursos financeiros, os quais, em geral, so obtidos em razo das
atividades econmicas desempenhadas pela sociedade.
Diante disso, em 1992, em nova Conferncia das Naes Unidas
sobre a temtica ambiental, difundiu-se o conceito de desenvolvimento
sustentvel, isto , aquele que satisfaz as necessidades presentes, sem
comprometer a capacidade das geraes futuras de suprir suas prprias
necessidades, apostando-se na concretizao desse princpio como meio
para salvar o planeta.
No plano prtico, um dos principais pontos a ser trabalhado para
o atingimento desse desenvolvimento harmonizado com a natureza a
transformao dos hbitos de consumo, seja do consumidor particular,
seja do pblico, tendo em vista a relevncia das aquisies estatais na
economia de muitos pases.
No Brasil, o consumo pblico submete-se ao procedimento
licitatrio, nos termos do determinado pelo art. 37, inciso XXI, da
CF/88 e conforme regulamentao da Lei n 8.666/93. A partir de
alterao legislativa provocada pela Lei n 12.349/2010 na Lei de
Licitaes, a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel passou
a ser princpio regente das contrataes efetuadas pela Administrao
Pblica. Com isso, a concepo de consumo pblico sustentvel restou
inserida de forma expressa em nossa legislao, tratando-se de exigncia
de observncia obrigatria, inclusive como meio de concretizao do
dever constitucional imposto ao Poder Pblico de defender e preservar o
meio ambiente ecologicamente equilibrado em prol da coletividade.
Revista da AGU n 35
98
Os diversos aspectos jurdicos e prticos das licitaes sustentveis,
tambm conhecidas por compras pblicas sustentveis, sero abordados
no presente artigo, com a inteno de analisar a sua efetiva capacidade de
garantir um consumo (pblico e, por reflexo, privado) harmonizado com
o princpio do desenvolvimento sustentvel.
1 O DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL COMO PREMISSA PARA A
GARANTIA DO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO
A Organizao das Naes Unidas (ONU) conceituou o
desenvolvimento sustentvel, como o desenvolvimento que satisfaz as
necessidades presentes, sem comprometer a capacidade das geraes
futuras de suprir suas prprias necessidades1. A definio ganhou fora
com a ECO-92, Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente e o
Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro, em 1992. Nessa reunio foi
produzida a Agenda 21, um programa de ao a ser desenvolvido pelos 179
pases signatrios com o intuito de atingir o desenvolvimento sustentvel.
O desenvolvimento sustentvel visa harmonizao do crescimento
econmico com a preservao da natureza, de modo a garantir vida digna s
presentes e futuras geraes. O esgotamento dos bens naturais consequncia
lgica da sua utilizao desenfreada, em um ritmo muito mais acelerado do
que o da capacidade de recuperao/recomposio da natureza. Logo, somente
um uso moderado e compassado dos recursos naturais que ser capaz de
garantir sua disponibilizao para as geraes do porvir.
Nalini lembra que a noo de limiar precisaria estar na conscincia
dos que vitimam a natureza. Cada aspecto de um sistema natural
provido de um limiar, para alm do qual a mudana infligida se converte
em dano irreversvel [grifos do autor]. O homem precisa estar atento
a esse limiar, especialmente porque ele est muito prximo. A verdade
que a criatura racional, com sua arrogncia de dona da natureza, no tem
sabido comportar-se como depositria fiel [grifos do autor]. Entretanto,
a continuar assim, responder por sua ganncia e por sua incria com
a extino da prpria espcie. Diante desse cenrio, o autor destaca
que, no Brasil, a pretenso humana com relao natureza buscou ser
ameniza com a Constituio Cidad de 1988, j no se justificando a
1 O conceito constou do Relatrio Brundtland. Gro Harlem Brudtland era a primeira-ministra da
Noruega que presidia, poca, a Comisso Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, criada
pela ONU, em 1983. Os trabalhos da comisso foram concludos em 1987, com a apresentao de um
relatrio completo sobre os principais problemas ambientais em todo planeta, conhecido como Relatrio
Brundtland.
99
continuidade do maltrato ao ambiente, s vezes perpetrado pelo prprio
Estado, outras vezes com sua conivncia ou passividade.
2

Ocorre que o Poder Pblico, nos termos do 1 do art. 225 da
CF/88, tem a obrigao de intervir, de diversos modos, para assegurar
a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e,
consequentemente, o desenvolvimento sustentvel.
por isso que, para Fensterseifer, os princpios que regem o
desenvolvimento ambiental e socialmente sustentvel devem orientar
e vincular as condutas pblicas e privadas no seu trnsito pela rbita
econmica.
3

O princpio do desenvolvimento sustentvel, ainda que no com
esse nome, possui previso legal no Brasil desde a vigncia da Lei n
6.938/81, que instituiu a Poltica Nacional do Meio Ambiente, com vistas
compatibilizao do desenvolvimento econmico-social com a preservao
da qualidade do meio ambiente e do equilbrio ecolgico (art. 4, inciso I)
e preservao e restaurao dos recursos ambientais com vistas sua
utilizao racional e disponibilidade permanente, concorrendo para a
manuteno do equilbrio ecolgico propcio vida (art. 4, inciso VI).
Para Sachs, o ecodesenvolvimento ou desenvolvimento sustentvel
harmoniza os objetivos sociais, ambientais e econmicos. No entanto,
qualquer tentativa de atribuir valor aos servios do ecossistema mundial e
ao capital da natureza deve ser evitada, sendo, evidentemente, incompatvel
a ideia de desenvolvimento sustentvel com o jogo sem restries das
foras do mercado. Assim, o autor prega a economia de permanncia, isto
, a retirada da natureza do necessrio para a economia girar, mas com a
manuteno do suficiente para permitir a renovao dos recursos, sendo
que isso requer uma gesto ecolgica prudente, com o envolvimento das
pessoas que vivem no entorno das reas a serem protegidas.
4
Na mesma linha de raciocnio, Leff, expe que a sustentabilidade
aparece como uma necessidade de restabelecer o lugar da natureza na
teoria econmica e nas prticas do desenvolvimento, internalizando
2 NALINI, Jos Renato. tica ambiental. 2. ed. rev. atual. e ampl. Campinas: Millennium, 2003, p. 7, 18-28.
3 FENSTERSEIFER, Tiago. Direitos fundamentais e proteo do ambiente: a dimenso ecolgica da
dignidade humana no marco jurdico constitucional do estado socioambiental de direito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2008, p. 103.
4 SACHS, Ignacy. Caminhos para o desenvolvimento sustentvel. Rio de Janeiro: Garamond, 2002.
Revista da AGU n 35
100
condies ecolgicas da produo que assegurem a sobrevivncia e um
futuro para a humanidade. Nessa perspectiva, o autor destaca que:
o desenvolvimento sustentvel vai alm do propsito de capitalizar a
natureza e de ecologizar a ordem econmica. A sustentabilidade ambiental
implica um processo de socializao da natureza e o manejo comunitrio
dos recursos, fundados em princpios de diversidade ecolgica e cultural.
5
No h qualidade de vida sem qualidade do ambiente, sendo que
o desenvolvimento equilibrado e sustentvel depende justamente da
manuteno dessa qualidade ambiental, que reflete em bem-estar para
toda a populao, j que o bem jurdico meio ambiente ecologicamente
equilibrado, constitucionalmente protegido, no pode ser desmembrado,
sendo seu aproveitamento sempre coletivo.
Para Alier, desenvolvimento uma palavra detentora de uma forte
conotao de crescimento econmico e modernizao uniforme, motivo pelo
qual seria prefervel deix-la de lado e falar somente de sustentabilidade, apesar
de a maioria dos economistas ecolgicos aceitarem a expresso desenvolvimento
sustentvel, que implicaria mudanas na estrutura econmica e social, mas no
crescimento sustentvel, que significaria uma expanso na escala da economia
que provavelmente no teria condies de se sustentar ecologicamente.
6
No entanto, como bem lembrado por Derani, no h atividade
econmica sem influncia no meio ambiente. E a manuteno das bases
naturais da vida essencial continuidade da atividade econmica.
Alm disso, a autora refere que a atividade estatal necessria ao bem-
estar social somente se d se houver recursos disponveis, os quais o
Estado arrecada em decorrncia da atividade econmica da sociedade,
sendo essas as externalidades positivas da atividade econmica. Assim,
a concretizao de uma qualidade de vida satisfatria, capaz de atingir
toda sociedade, est intrinsecamente relacionada ao modo de como esta
sociedade dispe da apreenso e transformao de seus recursos, ou seja,
de como desenvolve sua atividade econmica [grifo da autora].
7
5 LEFF, Enrique. Saber Ambiental: Sustentabilidade, Racionalidade, Complexidade, Poder. Petrpolis:
Vozes, 2001, p. 48 e 82.
6 ALIER, Joan Martnez. O ecologismo dos pobres: conf litos ambientais e linguagens de valorao.
Traduzido por Maurcio Waldman. So Paulo: Contexto, 2007, p. 47.
7 DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econmico. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 201, 240-259.
101
A atividade econmica, portanto, faz parte de qualquer sociedade
que almeja uma melhor qualidade de vida para toda a sua populao.
Todavia, essa atividade precisa ser desenvolvida de modo sustentvel,
de modo a garantir um meio ambiente ecologicamente equilibrado no
apenas para a gerao presente, mas tambm para as futuras.
2 A DEFESA DO MEIO AMBIENTE COMO PREMISSA DA ORDEM ECO-
NMICA
Entre os princpios da ordem econmica constitucional est o
da defesa do meio ambiente (art. 170, inciso VI). A proteo ambiental,
geralmente, costuma ser vista como um obstculo ao crescimento
econmico, entretanto, indispensvel para a garantia do desenvolvimento
sustentvel, at porque somente esse capaz de assegurar os objetivos
maiores da atividade econmica, que so a existncia digna das presentes
e futuras geraes e a justia social, j que o meio ambiente ecologicamente
equilibrado direito de todos.
Para Tavares, o princpio da defesa do meio ambiente na ordem
econmica exprime a necessidade de conciliao entre o desenvolvimento
econmico e as prticas de preservao do meio ambiente, sendo que
nem o desenvolvimento pode ser impedido pela proteo ambiental,
nem o meio ambiente pode ser desconsiderado pelo desenvolvimento
econmico, devendo a explorao dos recursos ambientais necessrios
ser pautada pelas diretrizes do chamado desenvolvimento sustentvel,
opondo-se devastao ambiental inconsequente e desmedida
8
, at
porque assegurar uma vida digna e com qualidade a todos (ou deve
ser) o principal objetivo tanto do Direito Econmico quanto do Direito
Ambiental.
Del Masso aborda a viso pessimista da defesa do meio ambiente
como entrave atividade econmica, mas conclui ser dever do Estado
regular a explorao econmica tendo a preservao do meio ambiente,
principalmente dos recursos naturais esgotveis, como uma das mais
importantes formas de desenvolvimento social.
9
O conceito de atividade econmica assim apresentado por Souza:
8 TAVARES, Andr Ramos. Direito constitucional econmico. So Paulo: Mtodo, 2003, p. 196.
9 DEL MASSO, Fabiano. Direito Econmico. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p. 53-54.
Revista da AGU n 35
102
Considera-se atividade econmica o conjunto de aes exercidas ou
desempenhadas pelas pessoas fsicas ou jurdicas, de direito pblico
ou privado para a produo de riquezas, lucros ou vantagens para
a satisfao de suas necessidades ou das necessidades de interesse
pessoal, social ou coletivo, pblico ou de todos, observado o princpio
geral de no lesar ningum.
10
Inegvel, portanto, que a atuao do Estado voltada satisfao
de suas necessidades importa em exerccio de atividade econmica, a
qual deve ser desenvolvida em atendimento ao princpio da defesa do
meio ambiente, em prol da garantia de uma vida digna, em um ambiente
equilibrado, para as presentes e futuras geraes.
3 O CONSUMO SUSTENTVEL
A Organizao das Naes Unidas (ONU) conceitua o consumo
sustentvel como o uso de servios e produtos que respondem s necessidades
bsicas de toda a populao e trazem a melhoria na qualidade de vida, ao
mesmo tempo em que reduzem o uso dos recursos naturais e de materiais
txicos, a produo de lixo e as emisses de poluio em todo o ciclo de
vida, sem comprometer as necessidades das futuras geraes.
Um consumo sustentvel, portanto, no impede a atual gerao
de consumir, mas lhe impe o dever de consumir de forma sustentvel,
isto , de uma maneira que no ofenda o meio ambiente, sem exageros
e/ou suprfluos, que economize recursos naturais, como gua e energia,
que respeite o tempo de recomposio da natureza, que d adequado
tratamento aos resduos, enfim, que no inviabilize o consumo e a
vida digna das geraes vindouras. o consumo insustentvel que
incentiva o atual modelo econmico, o qual j demonstrou ser totalmente
incompatvel com a defesa do meio ambiente.
Lipovetsky explica que na sociedade do hiperconsumo, o princpio
da descartabilidade substituiu o da durabilidade, sendo que o seu
desenvolvimento se deu em nome da felicidade, todavia, produzimos e
consumimos sempre mais, mas no somos mais felizes por isso, o que
evidencia que o hiperconsumo uma muleta de durao limitada.
11
10 SOUZA, Lilian Castro de. Poltica nacional do meio ambiente e licitaes sustentveis. In: SANTOS,
Murillo Giordan; BARKI, Teresa Villac Pinheiro (Coordenadores). Licitaes e contrataes pblicas
sustentveis. Belo Horizonte: Frum, 2011, p. 103-115, p. 107-108.
11 LIPOVETSKY, Gilles. A felicidade paradoxal: ensaio sobre a sociedade de hiperconsumo. Traduzido por
Maria Lucia Machado. So Paulo: Companhia das Letras, 2007, p. 336, 354 e 356.
103
Para Fensterseifer, o atendimento do princpio do consumo sustentvel
exige uma atuao consciente do consumidor ajustada a um padro de
qualidade ambiental dos produtos e servios de que dispe no mbito das
suas prticas de consumo, sendo esse um instrumento de controle individual
e social do comportamento de fornecedores de bens e servios.
12
O Captulo 4 da Agenda 21 direcionado mudana dos padres de
consumo, apresentando como objetivos a promoo de padres de consumo
e produo que reduzam as presses ambientais e atendam s necessidades
bsicas da humanidade; e o desenvolvimento de uma melhor compreenso
do papel do consumo e da forma de se implementar padres de consumo
mais sustentveis. Alm disso, dispe que os Governos tambm devem
estimular o surgimento de um pblico consumidor informado e auxiliar
indivduos e famlias a fazer opes ambientalmente informadas, inclusive
atravs do exerccio da liderana por meio das aquisies pelos Governos,
os quais tambm desempenham um papel no consumo, especialmente
nos pases onde o setor pblico ocupa uma posio preponderante na
economia, podendo exercer considervel influncia tanto sobre as decises
empresariais como sobre as opinies do pblico, motivo pelo qual esses
Governos devem examinar as suas polticas de aquisio de modo a
aperfeioar, sempre que possvel, o seu aspecto ecolgico.
Assim, o desenvolvimento e o consumo de produtos ambientalmente
corretos dependem de estmulo governamental, o qual pode advir
diretamente do exemplo, a ser dado pela aquisio desses produtos pelo
prprio Estado, e indiretamente pela reduo dos custos que o consumo
estatal gerar nesses bens, tendo em vista o crescimento da demanda.
Os produtos no ecolgicos, em geral, costumam ser mais baratos e,
consequente, tm melhores resultados de vendas, especialmente porque
a maioria dos consumidores no tem condies financeiras de adquirir
produtos sustentveis. Todavia, com um Estado mais forte e influente,
que limite a propaganda de produtos fabricados, usados e descartados
sem respeito ao meio ambiente, regule o crdito, estimule o mercado e,
principalmente, d o exemplo atravs de aquisies pblicas sustentveis,
os produtos ecolgicos tendem a vingar.
Entretanto, preciso destacar que consumo sustentvel no
importa, unicamente, em pagar pelas supostas externalidades negativas
da produo do bem na natureza, notadamente porque tais externalidades,
dificilmente, podem ser medidas em valores monetrios.
12 FENSTERSEIFER, op. cit., p. 131.
Revista da AGU n 35
104
De qualquer modo, Fensterseifer lembra que o contedo do
princpio do poluidor-pagador no se dirige nica e exclusivamente ao
fornecedor de bens de consumo, impondo tambm responsabilidades
para o consumidor de tais produtos ou servios:
De tal forma, possvel identificar o princpio do usurio-pagador, o
qual orienta normativamente no sentido de adequar as suas prticas
de consumo ao uso racional e sustentvel dos recursos naturais,
bem como ampliao do uso de tecnologias limpas no mbito dos
produtos e servios de consumo.
13
As responsabilidades dos cidados-consumidores advm do prprio
caput do art. 225 da CF/88, que, ao impor coletividade, assim como ao Poder
Pblico, o dever de defender o meio ambiente ecologicamente equilibrado,
exige mudanas em seus hbitos de consumo, com vistas preservao de
um ambiente sustentvel para as presentes e futuras geraes.
Assim, ainda que o consumidor tenha o direito da livre escolha, em
nome da preservao de um meio ambiente ecologicamente equilibrado,
tal direito pode ser limitado, especialmente porque tal dever tambm
compete ao particular. O Poder Pblico, por sua vez, deve seguir o
procedimento licitatrio para realizar suas aquisies, mas a proteo
ambiental, em razo do dever constitucional que emana do mesmo
dispositivo, justifica determinados direcionamentos. A submisso do
Estado ao procedimento licitatrio, alis, inclusive lhe traz vantagens
em relao ao particular, sobretudo por no ser influencivel pelo
choque publicitrio, muitas vezes, contrrio aos padres de consumo
ecologicamente sustentveis.
3 A3P
14
: A GESTO SOCIOAMBIENTAL SUSTENTVEL DA ADMINIS-
TRAO PBLICA
O dever constitucional imposto ao Estado de preservar o meio
ambiente ecologicamente equilibrado; sua obrigao de defender o meio
ambiente decorrente do exerccio de atividade econmica, inerente s
aes realizadas com o intuito de satisfazer suas necessidades; bem
como as recomendaes constantes do Captulo 4 da Agenda 21,
13 FENSTERSEIFER, op. cit., p. 132-133.
14 BRASIL. Ministrio do Meio Ambiente. Secretaria de Articulao Institucional e Cidadania
Ambiental. Departamento de Cidadania e Responsabilidade Socioambiental. A3P - Agenda Ambiental
na Administrao Pblica. Disponvel em: <http://www.mma.gov.br/sitio/index.php?ido=conteudo.
monta&idEstrutura=36>. Acesso em: 25 jun. 2011.
105
anteriormente referidas, induziram a criao da Agenda Ambiental na
Administrao Pblica.
A Agenda Ambiental na Administrao Pblica (A3P) um
programa que visa implementar a gesto socioambiental sustentvel
das atividades administrativas e operacionais do Governo, tendo como
princpios a insero dos critrios ambientais; que vo desde uma mudana
nos investimentos, compras e contratao de servios pelo governo;
at uma gesto adequada dos resduos gerados e dos recursos naturais
utilizados, tendo como principal objetivo a melhoria na qualidade de vida
no ambiente de trabalho.
A gesto ambiental, segundo Dias, consiste em:
um conjunto de medidas e procedimentos que permite identificar
problemas ambientais gerados pelas atividades da instituio, como
a poluio e o desperdcio, e rever critrios de atuao (normas e
diretrizes), incorporando novas prticas capazes de reduzir ou
eliminar danos ao meio ambiente.
15
A A3P uma deciso voluntria respondendo compreenso
de que o Governo Federal possui um papel estratgico na reviso dos
padres de produo e consumo e na adoo de novos referenciais
em busca da sustentabilidade socioambiental. A criao da A3P foi
uma proposta do Ministrio do Meio Ambiente (MMA) e tem sido
implementada por diversos rgos e instituies pblicas das trs esferas
de governo e no mbito dos trs poderes, desde 1999. O MMA apoia
tecnicamente as instituies interessadas em implementar a A3P, sendo
que a participao pode ocorrer por meio da adeso formal
16
ou atravs
do cadastro na Rede A3P.
O desenvolvimento da A3P ocorre a partir de cinco eixos temticos,
quais sejam: licitaes sustentveis (sobre as quais se tratar adiante);
uso racional dos recursos (reduo do desperdcio); gesto adequada dos
resduos (poltica dos 5 Rs: Reduzir, Repensar, Reaproveitar, Reciclar
e Recusar consumir produtos que gerem impactos socioambientais
significativos); qualidade de vida no ambiente de trabalho (implantao
de aes como: uso e desenvolvimento de capacidades, integrao
15 DIAS, Genebaldo Freire. Educao e gesto ambiental. So Paulo: Gaia, 2006, p. 28.
16 Veja a lista completa dos parceiros com adeso formal em: <http://www.mma.gov.br/sitio/index.
php?ido= conteudo.monta&idEstrutura=36&idConteudo=10735&idMenu=11516>.
Revista da AGU n 35
106
social e interna, respeito legislao e condies de segurana e sade
no trabalho); e sensibilizao e capacitao dos servidores (criao da
conscincia cidad da responsabilidade socioambiental nos gestores e
servidores pblicos).
5 LICITAES E CONTRATAES PBLICAS: REGRAS PARA O CON-
SUMO ESTATAL
A CF/88 determina em seu art. 37, inciso XXI, que, ressalvados os
casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes da
administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, sero contratados mediante
processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os
concorrentes, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica
e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
Alm disso, no art. 175, o constituinte disps que incumbe ao Poder Pblico,
na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre
atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
A Lei n 8.666/93 estabelece as normas gerais sobre licitaes
e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de
publicidade, compras, alienaes, concesses, permisses e locaes.
O art. 3 da Lei de Licitaes, com redao dada pela Lei n
12.349/2010, apresenta os princpios que devem ser observados no que
se refere licitao: isonomia, seleo da proposta mais vantajosa para a
administrao e promoo do desenvolvimento nacional sustentvel, devendo
ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios
bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade,
da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento
convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos.
Di Pietro ensina que:
A prpria licitao constitui um princpio a que se vincula a
Administrao Pblica. Ela uma decorrncia do princpio da
indisponibilidade do interesse pblico e que se constitui em uma
restrio liberdade administrativa na escolha do contratante; a
Administrao ter que escolher aquele cuja proposta melhor atenda
ao interesse pblico. [grifos da autora]
17

17 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 329.
107
A escolha da proposta mais vantajosa, todavia, alm de atender ao
interesse pblico, deve atender ao princpio fundamental da dignidade
da pessoa humana, j que todos os princpios, inclusive o do interesse
pblico, dele decorrem. Assim, ao abrir um procedimento licitatrio, a
Administrao deve esclarecer com exatido qual o interesse pblico
que ela est perseguindo, justificando-o pelos reflexos no princpio da
dignidade da pessoa humana.
Justamente por considerar que os diferentes valores so
manifestaes de preservao da dignidade da pessoa humana e que os
princpios jurdicos so normas orientadas a preservar os seus diferentes
aspectos, Justen Filho rejeita a tese tradicional da supremacia do
interesse pblico e aponta como indispensvel determinar e definir, de
modo claro, o contedo dos interesses perseguidos pelo Poder Pblico e
pelos particulares, realizando ponderao entre eles segundo os valores
e os princpios constitucionais.
18
O inciso I, do 1, do art. 3 da Lei n 8.666/93, dispe ser vedado
aos agentes pblicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de
convocao, clusulas ou condies que comprometam, restrinjam
ou frustrem o seu carter competitivo e estabeleam preferncias ou
distines em razo da naturalidade, da sede ou domiclio dos licitantes
ou de qualquer outra circunstncia impertinente ou irrelevante para o
especfico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos 5 a 12 do
prprio art. 3 e no art. 3 da Lei n 8.248/91. O art. 30, 5 da Lei
de Licitaes, ainda veda a exigncia de comprovao de atividade ou
de aptido com limitaes de tempo ou de poca ou ainda em locais
especficos, ou quaisquer outras no previstas nessa Lei, que inibam a
participao na licitao. Nesses dispositivos est implcito o princpio
da competitividade, decorrente do princpio da isonomia, cabendo
desde j registrar que no qualquer especificao de bens ou servios
a serem adquiridos que viola esse princpio, mas apenas aquelas feitas
com tal grau de mincias que, sem qualquer necessidade objetiva para
a Administrao ou mesmo sustentao jurdica, torne apenas um
determinado fornecedor habilitado a fornec-los.
Assim, determinados direcionamentos nas licitaes podem ocorrer,
sem qualquer prejuzo competitividade, nem ao julgamento objetivo,
desde que as exigncias estejam claras no edital e sejam jurdica e/ou
18 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 12. ed. So Paulo:
Dialtica, 2008, p. 59.
Revista da AGU n 35
108
tecnicamente justificveis
19
, como quando amparadas na defesa do meio
ambiente, tendo em vista a relevncia e a pertinncia da questo ambiental
para o futuro da humanidade, ou legalmente autorizadas, como no caso
da preferncia assegurada, em igualdade de condies, aos bens e servios
produzidos no Pas; produzidos ou prestados por empresas brasileiras ou
que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas, nos
termos dos incisos II, III e IV, do 2, do art. 3, da Lei n 8.666/93.
Para Barcessat, se escolhas de produtos por razes de convenincia
e oportunidade so aceitas, com muito mais razo h que se aceitar as
escolhas motivadas na necessidade de conservao e de preservao do
meio ambiente, que constituiu um dever (e no mera faculdade) do Estado.
Alm disso, a nova redao do caput do art. 3 da Lei de Licitaes, impe
a observncia do princpio da isonomia conjugado com a promoo do
desenvolvimento nacional sustentvel.
20
A partir dos princpios e apontamentos at aqui abordados, pode-
se explicar a licitao como o procedimento legal e obrigatrio adotado
pela Administrao Pblica com vistas contratao da proposta mais
vantajosa, dentre as apresentadas pelos interessados, que satisfaa suas
necessidades de consumo (devidamente especificadas no instrumento
convocatrio) e promova desenvolvimento econmico e social sustentvel,
sem violar o princpio da competitividade entre os fornecedores.
Justen Filho aborda a licitao como um instrumento jurdico para
a realizao de valores fundamentais e a concretizao dos fins impostos
Administrao, motivo pelo qual a licitao no apresenta fins em si
prprios, sendo imperioso ter em vista que a realizao das formalidades
prprias licitao no satisfaz, de modo automtico, os interesses
protegidos pelo Direito, dentre os quais se podem citar o ambiente
ecologicamente equilibrado e a sadia qualidade de vida. E continua o autor:
A licitao buscar realizar diversos fins, igualmente relevantes.
Busca-se assegurar a seleo da proposta mais vantajosa, com
19 Art. 7 [...] 5 vedada a realizao de licitao cujo objeto inclua bens e servios sem similaridade
ou de marcas, caractersticas e especificaes exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente
justificvel, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e servios for feito sob o regime de
administrao contratada, previsto e discriminado no ato convocatrio. [grifo nosso]
20 BARCESSAT, Lena. Papel do Estado brasileiro na ordem econmica e na defesa do meio ambiente:
necessidade de opo por contrataes pblicas sustentveis. In: SANTOS, Murillo Giordan; BARKI,
Teresa Villac Pinheiro (Coordenadores). Licitaes e contrataes pblicas sustentveis. Belo Horizonte:
Frum, 2011, p. 67-81, p. 72.
109
observncia do princpio da isonomia. Mas a licitao tambm
instrumento de controle da regularidade dos gastos pblicos,
da regularidade tica das condutas dos agentes pblicos e dos
particulares. Tambm se pode apontar a licitao como meio para a
realizao de polticas pblicas.
21
E dentre as polticas pblicas a serem realizadas por meio da
licitao, sem dvida, deve estar a da preservao e defesa de um meio
ambiente ecologicamente equilibrado para todos, em razo do dever
imposto ao Poder Pblico pelo caput do art. 225 da CF/88.
Tal qual a licitao, tambm a contratao pblica, por ser a
consequncia lgica daquele procedimento, se revela como um relevante
instrumento de implementao de polticas pblicas no mbito econmico
e social. Isso porque, segundo Justen Filho:
Os valores desembolsados pelo Estado por meio de contratos
administrativos so muito relevantes. Por isso, as referidas contrataes
administrativas tornam-se um meio no apenas de satisfazer
necessidades imediatas do Estado. Passam a ser um instrumento
de incentivo e fomento a atividades reputadas como socialmente
desejveis. Afinal, vultoso o montante de recursos financeiros
desembolsados pelos cofres pblicos relativamente a contrataes
administrativas. Em outras palavras, os gastos pblicos so um fator
essencial para a promoo do desenvolvimento econmico e social.
No casual, por isso, que na maior parte dos pases a disciplina das
contrataes administrativas incorpore regras destinadas a assegurar
a realizao de fins polticos de grande relevo.
22
A partir dessa tica que o legislador, com a edio da Lei n
12.349/2010, incluiu a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel
como um dos princpios da licitao, conforme visto anteriormente e
detalhado a seguir.
6 DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTVEL: O MAIS NOVO
PRINCPIO REGENTE DAS LICITAES
O ser humano, seja enquanto indivduo, seja enquanto Estado,
sempre dependeu da natureza para satisfazer suas necessidades de
21 JUSTEN FILHO, op. cit., p. 57 e 61.
22 JUSTEN FILHO, Maral, op. cit., p. 12.
Revista da AGU n 35
110
consumo. De nada adianta criar regras para a economia gerir o consumo
se a natureza no for mais capaz de nos fornecer o sustento. Tal j era o
ensinamento de Aristteles em sua obra A Poltica:
A questo pela qual comeamos era saber se o governo, quer domstico,
quer poltico, compreende a tarefa de adquirir ou se ele no pressupe
j feitas as aquisies. Pois, assim como a poltica no faz os homens,
mas os recebe da natureza e se serve deles, assim tambm preciso
antes, para que a economia possa administr-los, que a natureza
fornea nosso sustento, ou do seio da terra, ou do mar, ou de qualquer
outra maneira. Um fabricante de tecidos no faz a l, mas serve-se
dela; julga se ela boa ou m e prpria ou no aos seus fins.
23
A instituio da promoo do desenvolvimento nacional
sustentvel como princpio das licitaes trata-se do reconhecimento da
natureza como uma responsabilidade humana.
Nesse sentido, Jonas explica que, antes de nossos tempos, as
interferncias do homem na natureza eram essencialmente superficiais
e impotentes para prejudicar um equilbrio firmemente assentado.
Todavia, certas transformaes nas nossas capacidades, decorrentes,
especialmente, da tcnica moderna, acarretaram uma mudana
na natureza do agir humano. E, j que a tica tem a ver com agir, a
consequncia lgica disso que a natureza modificada do agir humano
tambm impe uma modificao na tica. Assim, a natureza como uma
responsabilidade humana uma novidade sobre o qual uma nova teoria
tica deve ser pensada, j que nenhuma tica anterior vira-se obrigada a
considerar a condio global da vida humana e o futuro distante, inclusive
a existncia da espcie. Nesse contexto, importam o ator coletivo e o ato
coletivo, no o ator individual e o ato individual, sendo que a natureza
modificada do agir humano altera a natureza fundamental da poltica.
24

A atuao estatal, portanto, dever levar em conta a
responsabilidade coletiva pela perpetuao da espcie humana, uma
responsabilidade que ultrapasse o momento presente, que se preocupe
com o futuro, que transparea um comportamento tico que induza toda
a populao ao que realmente importa, que o convvio com a natureza
de modo equilibrado e sustentvel.
23 ARISTTELES. A Poltica. So Paulo: Martins Fontes, 2006.
24 JONAS, Hans. O princpio responsabilidade: ensaio de uma tica para a civilizao tecnolgica. Rio de
Janeiro: Contraponto, 2006, p. 29, 32, 39, 41 e 44.
111
O consumo pblico orientado pelo procedimento licitatrio
e, diante do volume que representa, com seu consequente impacto
ambiental, nada mais justificava sua prtica em desacordo com as regras
essenciais garantia de um desenvolvimento sustentvel. Em razo
disso, sustenta Nalini:
As regras da licitao constituem imperativo global. Mas no
podem ignorar os influxos da profunda mutao tecnolgica e
cientfica desta era turbulenta. No momento em que as ameaas
subsistncia de vida no planeta deixam o captulo do catastrofismo
para assumirem consistncia e proximidade, o Estado j no pode se
contentar com o menor preo.
25
Assim, urgia o abandono da viabilidade econmica (aquisio pelo
menor preo) como nico ideal da licitao. Essa varivel precisava ser
harmonizada com os demais princpios que regem o Estado Brasileiro,
em prol, especialmente, da garantia da dignidade da pessoa humana,
quais sejam: a justia social e a defesa do meio ambiente. Entretanto, vale
referir que o simples fato de no se priorizar o menor preo no momento
da contratao nem sempre importa em prejuzo econmico para a
Administrao, pois, a mdio ou longo prazo, a aquisio de bens ou
servios ambientalmente corretos, que consomem menos gua e energia,
por exemplo, pode representar vantagens, inclusive econmicas, como as
verificveis com a reduo dos gastos com esses insumos naturais.
A partir dessa tica, Barki explica que a vantajosidade para a
Administrao nas contrataes pblicas no pode ser considerada
apenas sob o prisma econmico (direito ao desenvolvimento), importando
tambm o ambiental (direito ao meio ambiente sadio).
26
Bliacheris, por
sua vez, expe que a proposta mais vantajosa no aquela de menor
valor, como se poderia apressadamente concluir, mas aquela que melhor
atende o interesse pblico.
27
E quando se fala em interesse pblico est
se falando em interesse da coletividade, sendo do seu maior interesse ver
25 NALINI, Jos Renato. A sustentabilidade nas licitaes (Prefcio). In: SANTOS, Murillo Giordan;
BARKI, Teresa Villac Pinheiro (Coordenadores). Licitaes e contrataes pblicas sustentveis. Belo
Horizonte: Frum, 2011, p. 11-14, p. 11.
26 BARKI, Teresa Villac Pinheiro. Direito internacional ambiental como fundamento jurdico para as licitaes
sustentveis no Brasil. In: SANTOS, Murillo Giordan; BARKI, Teresa Villac Pinheiro (Coordenadores).
Licitaes e contrataes pblicas sustentveis. Belo Horizonte: Frum, 2011, p. 39-65, p. 53.
27 BLIACHERIS, Marcos Weiss. Licitaes sustentveis: poltica pblica. In: SANTOS, Murillo Giordan;
Revista da AGU n 35
112
satisfeitos os direitos fundamentais, dentre eles, o da defesa e preservao
do meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Desse modo, cabe ao Estado, enquanto administrador de um
sistema social encontrar os valores ideais para as variveis desse
sistema, sem ignorar nenhuma, pois, como explica Capra, se tentarmos
maximizar qualquer varivel isolada em vez de otimiz-la, isso levar,
invariavelmente, destruio do sistema como um todo.
28
O Estado que se habilita a agir dessa forma o que se pode chamar
de Estado Socioambiental, o qual, segundo Fensterseifer, aquele que
aponta para a compatibilidade da atividade econmica com a ideia de
desenvolvimento sustentvel, no se tratando de um Estado Mnimo,
mas de um Estado regulador da atividade econmica, capaz de dirigi-
la e ajust-la aos valores e princpios constitucionais, objetivando
o desenvolvimento humano e social de forma ambientalmente
sustentvel.
29
Para Teixeira, o Estado Socioambiental deve levar em
conta a crise ambiental e posicionar-se diante da sua tarefa de defesa do
ambiente, tendo em vista o dever que lhe imposto pelo caput do art.
225 da CF/88, cumprindo um papel intervencionista e implementador de
novas polticas pblicas para tal mister.
30
O constituinte, ao compartilhar o dever de tutela do ambiente
entre particulares e Estado, imps queles deveres fundamentais e a
este, deveres de proteo. Os deveres de proteo ambiental do Estado,
conforme nos ensina Fensterseifer, devem atender ao princpio da
proporcionalidade, ou seja, esto proibidos os excessos, da mesma forma
que as insuficincias, especialmente as decorrentes da omisso de medidas
destinadas a efetivar esse dever, ou da atuao de modo manifestamente
insatisfatrio.
31
Assim, no que se refere tutela do meio ambiente, est proibido o
Estado de consumir de forma insustentvel, continuando a optar apenas
pelo menor preo sem se preocupar com os reflexos ambientais das
suas contrataes, at porque, nos termos do art. 225, 1, inciso V, da
28 CAPRA, Fritjof. A Teia da Vida. Uma nova compreenso cientfica dos sistemas vivos. Traduzido por Newton
Roberval Eichemberg. So Paulo: Cultrix, 1996, p. 235.
30 TEIXEIRA, Orci Paulino Bretanha. O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito
fundamental. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 104.
113
CF/88, tambm lhe compete controlar a produo, a comercializao
e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco
para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente. Por outro lado,
tambm no se espera do Estado uma postura que apenas privilegia a
proteo ambiental, devendo essa acontecer concomitantemente com o
desenvolvimento do mercado, seja interferindo, seja regulando, para que
a viabilidade econmica continue sendo alcanada por meio das licitaes.
A incluso da promoo do desenvolvimento nacional sustentvel
como um dos princpios da licitao apenas tornou explcita a necessidade
de a proteo do meio ambiente constar como um dos objetivos a ser
atingido pelo procedimento licitatrio, seja na contratao de obras e
servios sustentveis, seja na aquisio de bens, pois, tendo em vista o
disposto no caput do art. 225 e no inciso VI do art. 170 da CF/88, j se
tratava de um objetivo implcito, do qual a Administrao Pblica no
poderia afastar-se sob pena de violar seu dever constitucional de defender
e preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado, enquanto bem
de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida.
Meneguzzi, entretanto, entende que tais dispositivos, cumulados
com o inciso IV do 1 do art. 225 da CF/88
32
, o pargrafo nico do
art. 5 e o art. 10 da Poltica Nacional do Meio Ambiente
33
e o art. 12 da
Lei de Licitaes
34
, apenas serviam para exigir a contratao de obras e
32 Art. 225. [...] 1 - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico: [...]
IV - exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de
significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar
publicidade; (Regulamento)
33 Art. 5. [...] Pargrafo nico - As atividades empresariais pblicas ou privadas sero exercidas em
consonncia com as diretrizes da Poltica Nacional do Meio Ambiente.
Art. 10 - A construo, instalao, ampliao e funcionamento de estabelecimentos e atividades
utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os
capazes, sob qualquer forma, de causar degradao ambiental, dependero de prvio licenciamento
de rgo estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio A mbiente - SISNAMA, e do
Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renovveis - IBAMA, em carter supletivo,
sem prejuzo de outras licenas exigveis. (Redao dada pela Lei n 7.804, de 1989)
34 Art. 12. Nos projetos bsicos e projetos executivos de obras e servios sero considerados
principalmente os seguintes requisitos: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
I - segurana; II - funcionalidade e adequao ao interesse pblico; III - economia na execuo,
conservao e operao; IV - possibilidade de emprego de mo-de-obra, materiais, tecnologia e
matrias-primas existentes no local para execuo, conservao e operao; V - facilidade na execuo,
conservao e operao, sem prejuzo da durabilidade da obra ou do servio; VI - adoo das normas
tcnicas, de sade e de segurana do trabalho adequadas; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) VII -
impacto ambiental.
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114
servios sustentveis, no possuindo o mesmo panorama a questo das
compras.
35
A Agenda Ambiental na Administrao Pblica (A3P), todavia,
j abordava as licitaes sustentveis lato sensu em um dos seus eixos
temticos antes mesmo da alterao legislativa que incluiu a promoo
do desenvolvimento nacional sustentvel como um dos princpios da
licitao. Segundo o referido programa, as denominadas licitaes
sustentveis so aquelas que levam em considerao a sustentabilidade
ambiental dos produtos e processos a ela relativos, sendo importantes
no apenas para a boa conservao do ambiente, como tambm por
representarem uma melhor relao custo/benefcio a mdio ou longo
prazo quando comparadas s que se valem do critrio de menor preo.
As licitaes sustentveis so tambm conhecidas por compras
pblicas sustentveis, compras ambientalmente amigveis, ecoaquisies
ou compras verdes, sendo aquelas que consideram a varivel ambiental,
com o intuito de garantir um consumo harmonizado com o princpio do
desenvolvimento sustentvel.
Barcessat define a licitao sustentvel como aquela que tem como
objetivo precpuo utilizar o poder de compra estatal visando a propiciar
uma postura sustentvel das empresas, que tero de se adequar s
exigncias caso queiram vender para o setor pblico. Assim, no entender
da autora, visando a implementao dos ideais previstos na Constituio
(art. 225 e 170), as licitaes sustentveis no s podem como devem ser
utilizadas com fins regulatrios (no apenas econmicos), nos termos
do art. 174 da CF/88
36
, isto , como meio de fomentar uma atividade,
restringi-la ou at mesmo desestimul-la, pois isso prestigia a ideia de
bem comum, assim como a noo de relevante interesse coletivo, j que
induz prticas que produzam efeitos sociais que venham ao encontro dos
desgnios constitucionais.
37

Registre-se que tal entendimento no vai de encontro com a
prpria disposio do art. 174, pois, ainda que as funes de fiscalizao,
35 MENEGUZZI, Rosa Maria. Conceito de licitao sustentvel. In: SANTOS, Murillo Giordan; BARKI,
Teresa Villac Pinheiro (Coordenadores). Licitaes e contrataes pblicas sustentveis. Belo Horizonte:
Frum, 2011, p. 19-38, p. 23-27.
36 Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da
lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e
indicativo para o setor privado.
37 BARCESSAT, Lena, op. cit., p. 67, 70-71, 76 e 78.
115
incentivo e planejamento exercidas pelo Estado sejam apenas indicativas
para o setor privado, a tendncia que as empresas queiram atender as
exigncias estipuladas para o consumo estatal, tendo em vista os elevados
valores envolvidos nos contratos pblicos. Todavia, inexistindo interesse
de determinadas empresas em se submeter ao novo modelo de consumo,
nenhuma penalidade lhe ser imposta (pelo menos no diretamente),
mas ter que arcar com as consequncias de eventual desinteresse do
consumidor (pblico e particular) pelos seus produtos, servios ou obras.
Para Bliacheris, ao abrir um mercado significativo s empresas
que produzem de um modo mais limpo e de menor impacto ambiental, as
licitaes sustentveis incorporam claros elementos de incentivo, sendo
que as questes pertinentes ao papel indutor do Estado, da utilizao do
poder do Estado para criar mercado para produtos sustentveis esto
sintetizadas no princpio da ecoeficincia, consagrado no art. 6, V, da
Lei n 12.305/2010
38
.
39
No mesmo sentido o entendimento de Santos, que acredita que
com a exigncia de objetos sustentveis por parte do Estado, o mercado
passar a se movimentar para atender essa demanda, o que levar ao
desenvolvimento de bens, servios e obras que atendam a critrios de
sustentabilidade. Dessa forma, as licitaes e contrataes pblicas
sustentveis implicam em uma forma de interveno do Estado na ordem
econmica, visando assegurar a defesa do meio ambiente por meio do
incentivo ao desenvolvimento de atividades e bens sustentveis, o que
tambm possui inegvel carter educativo.
40
Eventualmente, as formas de interveno do Estado podem no
ser suficientes para obter xito em licitaes sustentveis, especialmente
quando, apesar de adequadamente definido o bem ou servio que se
pretende adquirir, no se encontrar fornecedor apto no mercado. Nesses
casos, deve-se cogitar a explorao direta da atividade econmica pelo
Estado, tendo em vista o relevante interesse coletivo envolvido na
38 Art. 6 So princpios da Poltica Nacional de Resduos Slidos: [...] V - a ecoeficincia, mediante a
compatibilizao entre o fornecimento, a preos competitivos, de bens e servios qualificados que
satisfaam as necessidades humanas e tragam qualidade de vida e a reduo do impacto ambiental e do
consumo de recursos naturais a um nvel, no mnimo, equivalente capacidade de sustentao estimada
do planeta; [...].
39 BLIACHERIS, Marcos Weiss, op. cit., p. 143-144 e 149.
40 SANTOS, Murillo Giordan. Poder normativo nas licitaes sustentveis. In: SANTOS, Murillo Giordan;
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116
temtica socioambiental, nos termos do art. 173 da Constituio de
1988
41
.
Para Bim, a licitao sustentvel aquela influenciada por
parmetros de consumo menos agressivos ao meio ambiente, que integra
critrios ambientais de acordo com o estado da tcnica. A licitao
sustentvel objetiva adquirir bens, servios e obras com reduzido
impacto ambiental em comparao com os outros que servem mesma
finalidade, sendo que tal comparao poder, por exemplo, considerar o
material bruto, a produo, o fabrico, o empacotamento, a distribuio, o
reuso, a operao, a manuteno ou a disposio/eliminao do produto
ou servio.
42
O detalhamento do que vem a ser a promoo do desenvolvimento
nacional sustentvel almejada pelo legislador de extrema importncia,
pois desenvolvimento sustentvel, como bem alertado por Ferreira,
um conceito em aberto, cuja utilizao poder fazer a Administrao
Pblica cair na armadilha da subjetividade, to prejudicial aos processos
licitatrios, em razo da abertura dada a impugnaes e paralisaes, que
acabam prejudicando a populao usuria do servio pblico e o prprio
meio ambiente, j que paralisao, em geral, se traduz em desperdcio.
Assim, imprescindvel estabelecer com cautela as especificaes dos
bens e servios a serem adquiridos, sendo que as Polticas Nacionais de
Mudana Climtica (Lei n 12.187/2009, art. 6, XII
43
) e de Resduos
Slidos (Lei n 12.305/2010, art. 7, XI
44
) vieram auxiliar nessa
41 Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica
pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei.
42 BIM, Eduardo Fortunato. Consideraes sobre a juridicidade e os limites da licitao sustentvel. In:
SANTOS, Murillo Giordan; BARKI, Teresa Villac Pinheiro (Coordenadores). Licitaes e contrataes
pblicas sustentveis. Belo Horizonte: Frum, 2011, p. 175-217, p. 176-177.
43 Art. 6 So instrumentos da Poltica Nacional sobre Mudana do Clima: [...] XII - as medidas existentes,
ou a serem criadas, que estimulem o desenvolvimento de processos e tecnologias, que contribuam para a
reduo de emisses e remoes de gases de efeito estufa, bem como para a adaptao, dentre as quais o
estabelecimento de critrios de preferncia nas licitaes e concorrncias pblicas, compreendidas a as
parcerias pblico-privadas e a autorizao, permisso, outorga e concesso para explorao de servios
pblicos e recursos naturais, para as propostas que propiciem maior economia de energia, gua e outros
recursos naturais e reduo da emisso de gases de efeito estufa e de resduos; [...].
44 Art. 7 So objetivos da Poltica Nacional de Resduos Slidos: [...] XI - prioridade, nas aquisies e
contrataes governamentais, para: a) produtos reciclados e reciclveis; b) bens, servios e obras que
considerem critrios compatveis com padres de consumo social e ambientalmente sustentveis; [...].
117
atribuio, j que elas do o norte, os parmetros, para que se definam os
produtos que favorecem o desenvolvimento sustentvel.
45
Segundo o Ministrio do Meio Ambiente, o poder de compra do
governo representa cerca de 10 a 15% do PIB Nacional, o que evidencia
sua importncia enquanto agente econmico, na medida em que cria
mercado, especialmente no que se refere aos produtos ambientalmente
corretos, motivo pelo qual assume liderana dando o exemplo. Todavia, a
promoo do desenvolvimento nacional sustentvel no poder, conforme
j enfatizado anteriormente, violar totalmente os demais princpios da
licitao, como os da isonomia e da economicidade, os quais devem ser
harmonizados em prol do interesse da coletividade.
7 A CONCRETIZAO DO PRINCPIO DO DESENVOLVIMENTO SUS-
TENTVEL ATRAVS DAS LICITAES E CONTRATAES PBLICAS
A Instruo Normativa n 01/2010, da Secretaria de Logstica
e Tecnologia da Informao (SLTI) do Ministrio do Planejamento,
Oramento e Gesto (MPOG), dispe sobre critrios de sustentabilidade
ambiental na contratao de servios ou obras pela Administrao Pblica
federal direta, autrquica e fundacional, prevendo expressamente que
as especificaes tcnicas devero conter critrios de sustentabilidade
ambiental, considerando os processos de extrao ou fabricao,
utilizao e descarte dos produtos e matrias-primas, sem frustrar o
carter competitivo do certame.
Santos explica no haver qualquer impedimento jurdico de os
critrios de preferncia por contrataes sustentveis serem estabelecidos
pelo Poder Normativo da Administrao Pblica, como ocorre com a IN
SLTI/MPOG n 01/2010. Alis, no entendimento do autor:
o poder normativo da Administrao deve ser utilizado para fornecer
parmetros discricionariedade dos gestores pblicos durante a
escolha dos bens, obras e servios a serem contratados, pautando essa
limitao na defesa do meio ambiente, de acordo com as disposies
constantes no ordenamento jurdico brasileiro.
46
45 FERREIRA, Maria Augusta Soares de Oliveira. As licitaes pblicas e as novas leis de mudana climtica
e de resduos slidos. In: SANTOS, Murillo Giordan; BARKI, Teresa Villac Pinheiro (Coordenadores).
Licitaes e contrataes pblicas sustentveis. Belo Horizonte: Frum, 2011, p. 117-135, p. 131.
46 SANTOS, op. cit., p. 155 e 158.
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118
Para obteno de obras pblicas sustentveis, a referida IN dispe
ser imprescindvel a adoo de medidas como: uso de equipamentos de
climatizao mecnica, sem a utilizao de energia eltrica; automao
da iluminao do prdio, uso de sensores de presena; uso exclusivo
de lmpadas fluorescentes; energia solar, ou outra energia limpa para
aquecimento de gua; sistema de medio individualizado de consumo de
gua e energia; sistema de reuso de gua e de tratamento de efluentes
gerados; aproveitamento da gua da chuva; utilizao de materiais
que sejam reciclados, reutilizados e biodegradveis, e que reduzam a
necessidade de manuteno; comprovao da origem da madeira a ser
utilizada na execuo da obra ou servio; e priorizao do emprego de mo
de obra, materiais, tecnologias e matrias-primas de origem local para
execuo, conservao e operao das obras pblicas (art. 4, caput e 1).
Assim, a exigncia de utilizao de madeira legal nas obras
promovidas pela Administrao Pblica ou nos produtos base de
madeira adquiridos pelo Estado tambm pode constar no edital a fim de
garantir uma contratao sustentvel. Todavia, madeira legal no pode
ser sinnimo de madeira com certificao florestal.
Isso porque, conforme explica Porto-Gonalves, a certificao
florestal um procedimento que implica uma avaliao por parte de um
certificador independente (sem nenhum vnculo com o Estado), que d
lugar a um selo ou etiqueta que informar ao consumidor que a madeira
(ou outro produto) que est adquirindo provm de um bosque certificado.
Ocorre que, com o Mecanismo de Certificao Florestal (MCF), no se
faz distino entre florestas e reas plantadas, considerando-se ambas
como florestas. Alm disso, a certificao e o mercado s reconhecem e
pagam por alguns poucos produtos da floresta, em particular, a madeira,
e algumas poucas espcies, enquanto os demais benefcios ambientais
que um bosque tropical bem manejado proporciona (conservao da
biodiversidade, paisagem, proteo do solo e regulao hdrica, produtos
no madeirveis, segurana alimentar etc.) no so valorizados. A
certificao, portanto, no pode contribuir para a conservao e
manejo sustentvel daqueles bosques mais degradados; ou com espcies
florestais de pouco valor para o mercado; ou em mos de populaes
pouco interessadas ou impossibilitadas em inserir-se em mercados
competitivos, que continuam com suas prticas de manejo, por mais
insustentveis que sejam. Diante disso, conclui o autor, os resultados
das polticas de conservao de florestas tm sido medocres e o avano
do desmatamento de reas florestais continua elevado. E no seria para
menos, visto que no se pode exigir que o mercado faa aquilo que no
119
da sua natureza, isto , contribua para a justia social, a diversidade
cultural e uma sociedade sustentvel, a no ser como ideologia.
47
J no tocante aquisio de bens, a IN estabelece a possibilidade
de se exigir os seguintes critrios de sustentabilidade ambiental: que os
bens sejam constitudos, no todo ou em parte, por material reciclado,
atxico, biodegradvel; que sejam observados os requisitos ambientais
para a obteno de certificao do Instituto Nacional de Metrologia,
Normalizao e Qualidade Industrial (INMETRO) como produtos
sustentveis ou de menor impacto ambiental em relao aos seus
similares; que os bens devam ser, preferencialmente, acondicionados
em embalagem individual adequada, com o menor volume possvel, que
utilize materiais reciclveis, de forma a garantir a mxima proteo
durante o transporte e o armazenamento; e que os bens no contenham
substncias perigosas em concentrao acima da recomendada (art. 5).
Por fim, quanto contratao de servios, dispe a IN SLTI/
MPOG n 01/2010 que os editais devero prever que as empresas
contratadas adotaro as seguintes prticas de sustentabilidade na sua
execuo, quando couber: uso de produtos de limpeza e conservao que
obedeam s classificaes e especificaes determinadas pela ANVISA;
adoo de medidas para evitar o desperdcio de gua tratada; observncia
da Resoluo CONAMA n 20/1994, quanto aos equipamentos de
limpeza que gerem rudo no seu funcionamento; fornecimento aos
empregados dos equipamentos de segurana que se fizerem necessrios;
realizao de um programa interno de treinamento de seus empregados
para reduo de consumo de energia eltrica, de consumo de gua e
reduo de produo de resduos slidos; realizao da separao dos
resduos reciclveis descartados na fonte geradora e a sua destinao s
associaes e cooperativas dos catadores de materiais reciclveis, que
ser procedida pela coleta seletiva do papel para reciclagem; e previso
da destinao ambiental adequada das pilhas e baterias usadas ou
inservveis; alm de outras, desde que devidamente justificadas (art. 6,
caput e pargrafo nico).
As disposies das Polticas Nacionais sobre Mudana do Clima
e de Resduos Slidos passaram a ser de observncia obrigatria para
a Administrao Pblica, tendo explicitado critrios de preferncia nas
licitaes e concorrncias pblicas para as propostas que propiciem
47 PORTO-GONALVES, Carlos Walter. A globalizao da natureza e a natureza da globalizao. Rio de
Janeiro: Civilizao Brasileira, 2006, p. 359, 363-365 e 371-372.
Revista da AGU n 35
120
maior economia de energia, gua e outros recursos naturais e reduo
da emisso de gases de efeito estufa e de resduos (art. 6, XII, da
Lei n 12.187/2009) e a prioridade, nas aquisies e contrataes
governamentais, para produtos reciclados e reciclveis, assim como para
bens, servios e obras que considerem critrios compatveis com padres
de consumo social e ambientalmente sustentveis (art. 7, XI, da Lei n
12.305/2010).
Para Bim, os parmetros utilizados para tornar sustentvel o
consumo governamental so variados, podendo ser utilizados separada
ou conjuntamente: especificaes tcnicas do produto (materiais a serem
utilizados, custo do ciclo de vida do bem ou dos produtos de limpeza a
serem empregados, exigncia de certificaes ou cadastros legalmente
exigveis etc); especificaes de desempenho (cobrana de resultados
ambientais, como, por exemplo, distribuio de energia, coleta e
eliminao de lixo com menor prejuzo ao meio ambiente, aquisio de
aparelhos eltricos que gastem menos energia ou veculos que consumam
menos combustvel etc); especificaes de mtodo de produo ou
prestao de servios ambientalmente defensveis (recusar a compra de
bens fabricados sem a utilizao de energias renovveis etc); e elaborao
de projetos estruturalmente sustentveis.
48
As exigncias de sustentabilidade a serem includas no
procedimento licitatrio e nos contratos pblicos podem prever
obrigaes para o contratado e para os seus fornecedores, especialmente
quando decorrentes de deveres legais, at porque no justificaria os
critrios socioambientalmente sustentveis deixarem de ser exigidos nos
casos em que um terceiro realizasse o servio (desde que devidamente
permitida tal possibilidade na negociao) ou fornecesse os produtos
necessrios para o cumprimento do contrato, como os materiais
utilizados em obras.
Outro tpico importante na concretizao das licitaes sustentveis
o uso adequado da faculdade conferida Administrao Pblica de
acrescer ou suprimir at 25% das obras, servios ou compras, nos
termos do art. 65, 1 da Lei n 8.666/93
49
. Para tanto, imperiosa uma
48 BIM, op. cit., p. 178-180.
49 Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos
seguintes casos: [...] 1 O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condies contratuais, os
acrscimos ou supresses que se fizerem nas obras, servios ou compras, at 25% (vinte e cinco por cento)
do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifcio ou de equipamento, at
o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acrscimos.
121
fiscalizao contnua e rigorosa dos contratos, de modo que as supresses
ou os acrscimos sejam feitos no tempo e forma adequados, sem prejudicar
o interesse pblico. O adequado e tempestivo controle da execuo do
contrato evitar a compra de excedente, j que eventual falta poder ser
facilmente suprida, bem como possibilitar a devoluo de eventual sobra,
com a devida restituio de eventual pagamento j realizado.
Enfim, a legalidade das licitaes e contrataes pblicas
sustentveis j no permite mais questionamentos, sendo que a sua
concretizao depende apenas da boa vontade do administrador, tendo em
vista os diversos instrumentos j disponibilizados, seja pela legislao,
seja pelo conhecimento cientfico, para o seu adequado manejo, sem
qualquer violao dos demais princpios regentes do procedimento que
rege o consumo pblico.
8 CONSIDERAES FINAIS
A incluso da promoo do desenvolvimento nacional sustentvel
como princpio do procedimento licitatrio trata-se de inovao
legislativa importante, pois, ainda que tal princpio pudesse ser invocado
quando da realizao das contrataes pblicas a partir das disposies
constitucionais do caput do art. 225 e do inciso VI do art. 170, a
ausncia de previso expressa a respeito causava insegurana jurdica
nos gestores pblicos, pela abertura dada a impugnaes, em razo de
eventual subjetividade ou direcionamento que pudesse ocorrer por conta
da incluso da varivel ambiental no trmite licitatrio.
Todavia, a mera previso do desenvolvimento sustentvel como
princpio no retira por si s essa ameaa. Isso porque a expresso, por
mais debatida que j tenha sido nos mais diferentes setores da sociedade,
ainda permite muitas interpretaes, motivo pelo qual cabe aos poderes
institudos, inclusive e especialmente prpria Administrao Pblica,
estabelecer critrios de observncia obrigatria pelos gestores pblicos
nas licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios,
inclusive de publicidade, compras, alienaes, concesses, permisses e
locaes, com vistas concretizao de um consumo sustentvel, que
sirva de exemplo populao em geral e incentive os diversos setores
econmicos a se adequarem a parmetros ambientalmente corretos.
Tal mister j vem sendo cumprido pelo Poder Pblico, seja pela
expedio da Instruo Normativa n 01/2010, pela SLTI do MPOG,
que dispe sobre critrios de sustentabilidade ambiental na contratao
Revista da AGU n 35
122
de servios, bens ou obras pela Administrao Pblica; seja pela
iniciativa do MMA de implementar a gesto socioambiental sustentvel
das atividades administrativas e operacionais do Governo por meio da
Agenda Ambiental na Administrao Pblica (A3P); seja pela instituio
legislativa de especificaes dos bens, servios e obras a serem adquiridos,
como o caso das Polticas Nacionais de Mudana Climtica (Lei n
12.187/2009) e de Resduos Slidos (Lei n 12.305/2010).
Assim, os instrumentos j disponibilizados e o conhecimento j
desenvolvido acerca dos meios de concretizao de um consumo sustentvel
no permitem mais a omisso da Administrao Pblica quanto ao tema,
especialmente porque a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel
perfeitamente compatvel com os demais princpios regentes do procedimento
licitatrio. Alm disso, somente a prtica das licitaes e contrataes pblicas
sustentveis que permitir desenvolver ainda mais a questo, seja a partir
do devido tratamento das impugnaes que vierem, eventualmente, a ser
apresentadas; seja em razo da evoluo do mercado de tecnologias ecolgicas,
que certamente ocorrer a partir da sua exigncia pelo consumidor pblico.
Por fim, preciso ressaltar que a adequada implementao das licitaes
sustentveis no depende apenas da insero de critrios de sustentabilidade
ambiental nas especificaes tcnicas do objeto a ser licitado, seja com base
jurdica, justificativa tcnica ou autorizao legal, e sua observncia no momento
da contratao, sendo imprescindvel que tais critrios sejam fiscalizados no
decorrer da execuo do contrato (atividade muitas vezes deixada de lado pela
Administrao Pblica com relao s mais diversas obrigaes contratuais),
com a devida aplicao das sanes quando verificado o inadimplemento, de
modo a dar credibilidade s exigncias editalcias e atingir o objetivo maior da
defesa e preservao do meio ambiente ecologicamente equilibrado.
REFERNCIAS
ALIER, Joan Martnez. O ecologismo dos pobres: conflitos ambientais e
linguagens de valorao. Traduzido por Maurcio Waldman. So Paulo:
Contexto, 2007.
ARISTTELES. A Poltica. So Paulo: Martins Fontes, 2006.
BARCESSAT, Lena. Papel do Estado brasileiro na ordem econmica e na defesa
do meio ambiente: necessidade de opo por contrataes pblicas sustentveis.
In: SANTOS, Murillo Giordan; BARKI, Teresa Villac Pinheiro (Coordenadores).
Licitaes e contrataes pblicas sustentveis. Belo Horizonte: Frum, 2011.
123
BARKI, Teresa Villac Pinheiro. Direito internacional ambiental como
fundamento jurdico para as licitaes sustentveis no Brasil. In: SANTOS,
Murillo Giordan; BARKI, Teresa Villac Pinheiro (Coordenadores). Licitaes e
contrataes pblicas sustentveis. Belo Horizonte: Frum, 2011.
BIM, Eduardo Fortunato. Consideraes sobre a juridicidade e os limites da
licitao sustentvel. In: SANTOS, Murillo Giordan; BARKI, Teresa Villac
Pinheiro (Coordenadores). Licitaes e contrataes pblicas sustentveis. Belo
Horizonte: Frum, 2011.
BLIACHERIS, Marcos Weiss. Licitaes sustentveis: poltica pblica. In:
SANTOS, Murillo Giordan; BARKI, Teresa Villac Pinheiro (Coordenadores).
BRASIL. Ministrio do Meio Ambiente. Secretaria de Articulao
Institucional e Cidadania Ambiental. Departamento de Cidadania e
Responsabilidade Socioambiental. A3P - Agenda Ambiental na Administrao
Pblica. Disponvel em: <http://www.mma.gov.br/sitio/index.
php?ido=conteudo.monta&idEstrutura=36>. Acesso em: 25 jun. 2011.
CAPRA, Fritjof. A Teia da Vida. Uma nova compreenso cientfica dos
sistemas vivos. Traduzido por Newton Roberval Eichemberg. So Paulo:
Cultrix, 1996.
DEL MASSO, Fabiano. Direito Econmico. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007.
DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econmico. 2. ed. So Paulo: Max
Limonad, 2001.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. So Paulo:
Atlas, 2007.
DIAS, Genebaldo Freire. Educao e gesto ambiental. So Paulo: Gaia, 2006.
FENSTERSEIFER, Tiago. Direitos fundamentais e proteo do ambiente: a
dimenso ecolgica da dignidade humana no marco jurdico constitucional do
estado socioambiental de direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
FERREIRA, Maria Augusta Soares de Oliveira. As licitaes pblicas e as
novas leis de mudana climtica e de resduos slidos. In: SANTOS, Murillo
Giordan; BARKI, Teresa Villac Pinheiro (Coordenadores). Licitaes e
Revista da AGU n 35
124
JONAS, Hans. O princpio responsabilidade: ensaio de uma tica para a
civilizao tecnolgica. Rio de Janeiro: Contraponto, 2006.
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos
administrativos. 12. ed. So Paulo: Dialtica, 2008.
LEFF, Enrique. Saber Ambiental: Sustentabilidade, Racionalidade,
Complexidade, Poder. Petrpolis: Vozes, 2001.
LIPOVETSKY, Gilles. A felicidade paradoxal: ensaio sobre a sociedade de
hiperconsumo. Traduzido por Maria Lucia Machado. So Paulo: Companhia
das Letras, 2007.
MENEGUZZI, Rosa Maria. Conceito de licitao sustentvel. In: SANTOS,
Murillo Giordan; BARKI, Teresa Villac Pinheiro (Coordenadores). Licitaes e
NALINI, Jos Renato. tica ambiental. 2. ed. rev. atual. e ampl. Campinas:
Millennium, 2003.
______. A sustentabilidade nas licitaes (Prefcio). In: SANTOS, Murillo
Giordan; BARKI, Teresa Villac Pinheiro (Coordenadores). Licitaes e
PORTO-GONALVES, Carlos Walter. A globalizao da natureza e a
natureza da globalizao. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2006.
SACHS, Ignacy. Caminhos para o desenvolvimento sustentvel. Rio de Janeiro:
Garamond, 2002.
SANTOS, Murillo Giordan. Poder normativo nas licitaes sustentveis. In:
SANTOS, Murillo Giordan; BARKI, Teresa Villac Pinheiro (Coordenadores).
SOUZA, Lilian Castro de. Poltica nacional do meio ambiente e licitaes sustentveis.
In: SANTOS, Murillo Giordan; BARKI, Teresa Villac Pinheiro (Coordenadores).
TAVARES, Andr Ramos. Direito constitucional econmico. So Paulo: Mtodo, 2003.
TEIXEIRA, Orci Paulino Bretanha. O direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado como direito fundamental. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
ANOTAES SOBRE LIMITES
E RESTRIES AOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIO
FEDERAL DE 1988
NOTES ON LIMITS AND RESTRICTIONS ON
FUNDAMENTAL RIGHTS IN THE FEDERAL
CONSTITUTION OF 1988
Dermeval Rocha da Silva Filho
Advogado da Unio
Procurador-Seccional da Unio em Ilhus/BA
Especialista em Direito Constitucional
SUMRIO: Introduo: 1 Definindo o mbito de proteo
do direito fundamental; 2 Restries mediante reservas
legais simples e qualificada; 3 Direitos fundamentais
com reserva legal simples; 4 Direitos fundamentais
com reserva legal qualificada; 5 Outras limitaes
possveis Direitos Fundamentais sob limites imanentes;
6 Respeito a direitos fundamentais de terceiros; 7 Direitos
fundamentais limitados por questes de ordem pblica;
Revista da AGU n 35
126
8 Direitos fundamentais e as relaes especiais de sujeio;
9 Os subprincpios da proporcionalidade como balizas para
aferio da constitucionalidade dos limites e restries aos
direitos fundamentais; 9.1 Adequao; 9.2 Necessidade;
9.3 Proporcionalidade em sentido estrito; 10 Concluso;
Referncias.
RESUMO: A Constituio Federal de 1988 admite limites e restries
a direitos fundamentais, fazendo-o, em alguns casos, expressamente via
reservas legais simples e qualificada. Contudo, h quem entenda que
outros limites e restries podem recair sobre os direitos fundamentais,
independentemente de clusula expressa nesse sentido, bastando para
tanto que estejam em exame o interesse pblico, questes de ordem
pblica e relaes especiais de sujeio. O presente artigo analisa o
princpio da proporcionalidade como parmetro eficaz na anlise da
constitucionalidade das afetaes.
PALAVRAS-CHAVE: Limites e Restries a Direitos Fundamentais.
Princpio da Proporcionalidade no Controle de Constitucionalidade.
ABSTRACT: The 1988 Federal Constitution admits limits and
restrictions on fundamental rights, making it expressly reserves through
simple legal and qualified. However, there are those who understand that
other limits and restrictions may be on fundamental rights regardless
of express provision to that effect, simply that they are both under
consideration the public interest, public order issues and special relations
of subjection. This article analyzes the principle of proportionality as
effective parameter in analyzing the constitutionality of the damages.
KEYWORDS: Limits and Restrictions on Fundamental Rights.
Principle of Proportionality in Control of Constitutionality.
127
INTRODUO
O presente artigo tem como objetivo analisar algumas hipteses
em que os direitos fundamentais previstos na Constituio Federal de
1988 podem sofrer limites e restries pelo legislador infraconstitucional.
A tarefa no fcil, j que o texto constitucional no tem uma regra
geral sobre o assunto, o que tem levado o meio jurdico ptrio a defender,
ora uma ampla concepo restritiva, ora uma reduzida possibilidade de
restries, e nesse ltimo caso apenas nas hipteses onde prevista uma
clusula de reserva legal.
Nessa perspectiva, destacar-se- a importncia do exame do
mbito de proteo da norma jusfundamental, para somente depois
analisar onde e como o constituinte permite afetaes onerosas aos
direitos nela positivados. No segundo momento, estudaremos os limites
e restries sob reservas legais simples e qualificada, analisando as
possibilidades de restrio quando ausentes tais reservas.
Por fim, esse trabalho prope-se ainda a abordar, ainda
que superficialmente, um dos parmetros utilizados para aferir a
constitucionalidade dessas afetaes, fazendo-o via princpio da
proporcionalidade e seus subprincpios: adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito.
1 DEFININDO O MBITO DE PROTEO DO DIREITO FUNDAMENTAL
Nem toda violao de direito constitui afronta a um direito
fundamental. Logo, a definio do mbito de proteo de um direito
tem a ver com o identificar agasalhado, ou no, sombra de uma norma
jusfundamental, e o necessrio enquadramento de um pretenso titular
no mbito da proteo previsto na Constituio, parece ser condio
para examinar at onde pode ir o legislador infraconstitucional, quando
em foco limites e restries ao direito fundamental ali albergado.
Gilmar Ferreira Mendes
1
diz que:
A definio do mbito de proteo configura pressuposto primrio
para o desenvolvimento de qualquer direito fundamental. O exerccio
dos direitos individuais pode dar ensejo, muitas vezes, a uma sria
1 MENDES, Gilmar Ferreira. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia
Jurdica, 2002. p. 210.
Revista da AGU n 35
128
de conflitos com outros direitos constitucionalmente protegidos.
Da fazer-se mister a definio do mbito ou ncleo de proteo
(Schutzbereich) e, se for o caso, a fixao precisa das restries ou
das limitaes a esses direitos.
a parcela da realidade que o constituinte houve por bem definir
como objeto da proteo [...] da garantia fundamental
2.
Um precedente do Supremo Tribunal Federal, excluindo o trottoir
da liberdade de locomoo s prostitutas, esclarece melhor
3
: no h
direito constitucionalmente assegurado prtica do trottoir, a qual
contrria aos bons costumes, ofensiva da moralidade pblica e fonte de
constrangimento para transeuntes e residentes.
a preocupao de saber se o direito que se julga limitado
ou restringido est de fato inserido na categoria do direito fundamental
trabalhado, na perspectiva de que, do possvel mbito de proteo
inicialmente apresentado, se exclua, desde logo, toda ou qualquer
hiptese ftica que no permita o estabelecimento de uma mnima
conexo com o provvel contedo do direito fundamental em foco
4
.
2 RESTRIES MEDIANTE RESERVAS LEGAIS SIMPLES E QUALIFI-
CADA
De incio, importante ter presente que no se pode afirmar
que todos os direitos fundamentais contemplados na CF de 88 so
absolutos, primeiro porque so direitos histricos onde nsita a idia de
transitoriedade, elevados a tal condio por uma gerao constituinte,
segundo, porque, em que pese sua funo dirigente e sistematizadora,
com projeo e irradiao sobre todo o ordenamento jurdico, eles no
so infensos a limites e restries implcita ou explicitamente contidos
na prpria Constituio que os concebe.
Nas palavras de Manoel Gonalves Ferreira Filho,
5
No so
eles nem anteriores nem superiores ao Estado, no so inalienveis
2 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. So Paulo: Celso
Bastos, 1998. p. 150-151.
3 STF. RHC 59.104, rel. Min. Moreira Alves, DJ 3.11.1981.
4 FREITAS. Luiz Fernando Calil. Direitos Fundamentais Limites e Restries. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007. p. 225.
5 FILHO, Manoel Gonalves Ferreira. Aspectos do Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva,
2003. p. 282.
129
nem imprescritveis... So propostas que o legislador, ordinrio ou
constituinte, adota ou no, quando melhor lhe parece.
Segundo Luiz Fernando Calil de Freitas:
6
O sistema de direitos fundamentais desempenha a funo de
sistematizar o contedo axiolgico objetivo cristalizado no
ordenamento jurdico democraticamente constitudo [...] passando os
direitos fundamentais a constiturem-se em um conjunto de valores
e fins dirigentes da ao dos poderes pblicos, no somente
so ampliados os encargos atravs da previso dos direitos a
prestaes positivas -, como tambm se potencializa a produo
de um efeito conformador de todo o sistema jurdico e, como tal,
legitimador de uma especfica compreenso do Direito adequada ao
sistema de direitos fundamentais.
Sendo assim, partindo do princpio de que, via de regra, inexistem
direitos fundamentais absolutos, examinemos onde seria possvel haver
restries sobre eles.
3 DIREITOS FUNDAMENTAIS COM RESERVA LEGAL SIMPLES
Diz Luiz Fernando Calil de Freitas,
7
a propsito das reservas
legais simples, que:
Por intermdio delas, o legislador constituinte simplesmente remete
ao legislador ordinrio a tarefa de em momento posterior limitar
o contedo inicialmente amplo do direito tal como prefigurado na
norma jusfundamental, sem, todavia, acrescer a tal autorizao
qualquer espcie de delimitao.
Na Constituio de 88, so exemplos de direitos fundamentais sob
reserva legal simples, os constantes do art. 5, incisos VI, VII, XV, XLV,
entre outros:
VI inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo
assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na
forma da lei, a proteo aos locais de culto e suas liturgias;
6 FREITAS, op. cit. p. 36.
Revista da AGU n 35
130
VII- assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia
religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva;
XV livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz,
podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer
ou dele sair com seus bens;
XLV nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo
a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de
bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles
executados, at o limite do valor do patrimnio transferido.
Em tais normas que prevem direitos fundamentais sob reserva
legal simples, o legislador constituinte abre espao para que o
legislador ordinrio imponha restries aos direitos ali positivados,
conferindo tal mandato via expresses como: nos termos da lei, na
forma da lei, salvo nas hipteses previstas em lei, como, por exemplo,
se pode constatar dos incisos citados.
Dizendo de outra forma, na reserva legal simples, o constituinte
admite restries s liberdades pblicas positivadas, bastando para isso
que a lei seja editada com base em autorizao da prpria Constituio.
Interessante que em outras hipteses mencionadas no mesmo
artigo 5, a Constituio vai mais longe e confere ao legislador ordinrio
a tarefa de no s restringir, mas tambm conferir contornos ao contedo
do prprio direito fundamental assegurado.
a observao de Gilmar Ferreira Mendes
8
, quando, ao comentar
os incisos XLIII e LXVII, ambos do art. 5 da CF de 88, assim averbou:
No primeiro caso, relativos aos crimes hediondos, o constituinte
adotou um conceito jurdico indeterminado que conferiu ao legislador
ampla liberdade, o que permite quase a converso da reserva legal em
um caso de interpretao da Constituio segundo a lei. Os crimes
definidos como hediondos passam a ter um tratamento penal
agravado pela simples deciso legislativa. Essa questo tornou-
se ainda mais polmica, porque o legislador ordinrio, de posse
do mandato que lhe foi conferido constitucionalmente, entendeu
por bem impor que a execuo da pena se fizesse exclusivamente
8 MENDES. Gilmar Ferreira et al. op. cit., p. 236.
131
em regime fechado (Lei n 8.072/1990, art. 33, 2), em aparente
contradio com o disposto no art. 5, inciso XLVI da Constituio.
No que se refere liberdade provisria, tambm optou o constituinte,
aparentemente, por conferir amplo poder discricionrio ao
legislador, autorizando que este defina os casos nos quais seria
aplicvel o instituto. quase certo que a expresso literal aqui m
conselheira e que todo o modelo de proteo liberdade instituda
pela Constituio recomende uma leitura invertida, segundo a qual
haver de ser admitida a liberdade provisria, com ou sem fiana,
salvo em casos excepcionais, especialmente definidos pelo legislador.
V-se, portanto, que, mesmo no caso dessa liberdade para
restringir mais extensa franqueada ao legislador infraconstitucional,
como abordado pelo autor referido, em verdade tal somente pode
acontecer por conta de autorizao ainda que imprecisa constante da
prpria norma jusfundamental, vazada na chamada reserva legal simples.
4 DIREITOS FUNDAMENTAIS COM RESERVA LEGAL QUALIFICADA
Nas palavras de Gilmar Ferreira Mendes
9
:
Tem-se uma reserva legal ou restrio legal qualificada (qualifizierter
gesetzesvorbehalt) quando a Constituio no se limita a exigir que
eventual restrio ao mbito de proteo de determinado direito seja
prevista em lei, estabelecendo, tambm, as condies especiais, os
fins a serem perseguidos ou os meios a serem utilizados.
Em nossa Constituio, pode-se citar como exemplos de reserva
legal qualificada, os incisos XII e XIII, ambos do art. 5. Veja-se:
XII inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes
telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no
ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a
lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo
processual penal;
XIII livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso,
atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer.
9 MENDES. Gilmar Ferreira et al. op. cit., p. 236.
Revista da AGU n 35
132
No primeiro inciso, o constituinte estabelece como regra o
sigilo das comunicaes telefnicas, excepcionando-o em hipteses
expressamente delineadas, a saber: a quebra da inviolabilidade do
sigilo somente permitida mediante ordem judicial, quando em foco
investigao criminal ou instruo processual penal, nas situaes que a
lei estabelecer
10
.
No caso, a restrio ao sigilo ora autorizado pela norma
jusfundamental revela-se qualificada na medida em que exclusivamente
autorizadas sob trs balizas ali previamente impostas, ordem judicial,
persecuo criminal e instruo processual penal.
No segundo exemplo citado, o legislador constituinte foi claro
no sentido de admitir restries ao exerccio de qualquer trabalho,
ofcio ou profisso, desde que naquilo que diga respeito qualificao
profissional. o que se infere da lio de Jos Afonso da Silva
11
, o qual
assim expressou:
Mas o autor da Tese conhece a posio do autor do livro com relao
aos direitos absolutos. Pois se sustento que os direitos fundamentais
so histricos, s por isso j est reconhecido que no os acho
absolutos. Mas, por outro lado, tambm no admito a interferncia
do legislador para restringi-los seno onde a prpria Constituio
autorize. A concepo da Tese, nesse particular, perigosa, quando
sustenta a restringibilidade, sempre, dos direitos fundamentais,
especialmente das liberdades pblicas, pelo legislador, sem arrimo
constitucional.
O autor critica a influncia do direito alemo sobre o
constitucionalismo ptrio, lembrando que a Constituio aliengena, em
seu art. 2, n 2, diz que Todos tm o direito vida e integridade
fsica. A liberdade da pessoa inviolvel. Estes direitos s podem ser
restringidos com base numa lei.
Segundo ele, o direito constitucional brasileiro no confere essa
autorizao genrica ao legislador infraconstitucional,
12
no comungando
10 O Supremo Tribunal Federal admite que Comisso Parlamentar de Inqurito quebre o sigilo telefnico,
ao entender que tal material no est abrangida pela reserva absoluta de jurisdio (STF, Pleno, MS
23.452-1/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 16-9-1999).
11 SILVA, op. cit. p. 279.
12 Ibidem, p. 284.
133
dessa idia o professor Gilmar Ferreira Mendes,
13
para quem o inciso II
do art. 5 da Constituio Federal de 1988 traz consigo uma clusula de
reserva subsidiria.
Alis, essa posio de Jos Afonso encontra assento explcito na
Constituio de Portugal, art. 18, n 2, no sentido de que: A lei s pode
restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente
previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio
para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente
protegidos.
De qualquer sorte, parece no haver dvida que h direitos que
so amplos e preexistem a qualquer restrio, como o direito de no
ser torturado, uma vez que sua eficcia jurdica brota do prprio texto
constitucional, no dependendo de regulamentao, e no assentindo
com outras afetaes.
5 OUTRAS RESTRIES POSSVEIS - DIREITOS FUNDAMETAIS SOB
LIMITES IMANENTES
Os direitos fundamentais com limites imanentes so aqueles
que trazem em seu contedo barreiras inatas que comprometem
a aparente amplitude de seu alcance, e isso independentemente de
qualquer ingerncia autorizada na norma que os agasalha. Enfim, so
direitos que j surgem limitados.
Nas palavras de Luiz Fernando Calil de Freitas
14
, Afirmar que
os direitos fundamentais tm limites imanentes importa dizer que tanto
do ponto de vista material, quando do estritamente jurdico, as normas
constitucionais jusfundamentais ao estabelecerem tais direitos definem
as respectivas fronteiras.
Cite-se como exemplo o art. 5, inciso X, da Carta de 88, que trata
da inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem,
revelando-se como liberdades insitamente condicionadas, na medida em
que nem todas as formas de exercit-las encontram abrigo na previso
normativa
15
.
13 MENDES, Gilmar Ferreira. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia
Jurdica, 2000. p. 227 et seq.
15 Ibidem, p. 83.
Revista da AGU n 35
134
Mas ser que todos os outros di reitos esto sujeitos a afetaes
gravosas ainda que inexistente expressa autorizao constitucional nesse
sentido, ou o choque com outros direitos de igual estatura constitucional,
o bastante para a interveno legislativa em seu mbito de proteo?
A despeito da opinio de Jos Afonso da Silva, j citada neste
trabalho, no sentido da impossibilidade de restries no expressamente
autorizadas pelo legislador constituinte, h quem advogue a
compatibilidade de tais restries a partir das seguintes situaes:
respeito a direitos fundamentais de terceiros, direitos fundamentais
limitados por questes de ordem pblica e direitos fundamentais
submetidos a relaes especiais de sujeio.
6 RESPEITO A DIREITOS FUNDAMENTAIS DE TERCEIROS
Como dito, os direitos fundamentais via de regra no so
absolutos, e seu exerccio d-se mediante o respeito ao direito daqueles
outros que tambm titularizam liberdades pblicas de igual importncia
constitucional (direito dos outros), sendo tal convivncia harmonioso
corolrio lgico da vida em sociedade. Leciona Luiz Fernando Calil de
Freitas
16
:
Saber qual direito fundamental agride a esfera de outro direito
fundamental de suma importncia, j que por aplicao da doutrina
dos direitos dos outros enquanto limite imanente dos direitos
fundamentais o Estado fica na posio de obrigao a observar seus
deveres de omisso, tanto quanto na de obrigado a desenvolver seus
deveres de proteo, devendo concomitantemente prevenir atuaes
suas e dos particulares que sejam lesivas e atuar posteriormente
agresso.
Com base nos chamados direitos de terceiros, seria possvel fazer
afetaes gravosas ao contedo dos direitos fundamentais, ainda que sem
reservas legais simples ou qualificadas.
7 DIREITOS FUNDAMENTAIS LIMITADOS POR QUESTES DE ORDEM
PBLICO
Trata-se da relativizao de direitos fundamentais que
eventualmente cedem lugar para outros valores superiormente
135
consagrados como expresso da tutela do bem comum, do interesse
pblico, do interesse social, dos bons costumes e da segurana pblica.
Cite-se, ainda a ttulo de exemplo, a possibilidade do Poder
Pblico proibir a realizao de um culto religioso, em que pese a norma
jusfundamental contida no art. 5, inciso VI, da Constituio Federal.
Essa vedao, contudo, deve acontecer sempre luz do princpio da
proporcionalidade, valendo salientar, de antemo, algumas ressalvas de
Jos Afonso da Silva, no sentido de que
17
:
Deve-se, apenas, acrescentar que as regras de conteno da eficcia
daquelas normas no podem ir ao ponto de suprimir as situaes
subjetivas em favor dos governados. Essa conteno s pode atuar
circunstancialmente, no de modo contnuo. Isso seria ditadura.
O constitucionalista defende que se ao Estado compete promover a
ordem pblica, certamente que para a consecuo desses objetivos,
h que ser autorizado pela constituio (nos estritos termos de suas
normas), quer por conceitos gerais bons costumes, bem comum
etc., -, quer por lei cuja eficcia e aplicabilidade ficam delimitadas
ao equilbrio perseguido pelo Estado, na busca da efetivao da
prosperidade da comunidade
18.
Aqui as liberdades individuais encontram condicionamentos em
nome de razes que digam respeito a uma convivncia ordenada entre
os cidados.
8 DIREITOS FUNDAMENTAIS E AS RELAES ESPECIAIS DE SUJEIO
H hipteses em que se pode cogitar da possibilidade de
interferncias sobre os direitos fundamentais, bastando para tanto
que seus titulares, a exemplo de servidores pblicos, militares, presos,
estudantes de instituies pblicas, estejam numa relao especial de
sujeio perante o Poder Pblico, de modo a receberem tratamento
distinto e mais gravoso em face da generalidade das pessoas. Com base
nessa situao jurdica especialmente voltada para grupos determinados,
que, por exemplo, a nossa Constituio restringe o habeas corpus aos
militares, art. 142, 2, limita o direito de greve dos trabalhadores,
17 SILVA, op. cit. p. 173.
18 Ibidem, p. 114-115.
Revista da AGU n 35
136
art. 9, caput e 1, suspendendo direitos polticos, consoante se v do
art. 15, incisos III e V.
Luiz Fernando Calil de Freitas
19
, citando Jane Reis Gonalves
Pereira, assinala:
Nessa linha, a autora propugna com apoio na doutrina de Hesse
inexistir necessidade de especfica previso no texto constitucional
da relao especial, bastando que se possa objetivamente verificar a
legitimidade constitucional da insero da instituio no contexto de
que aqui se trata.
Paulo Gustavo Gonet Branco no parece divergir, e recomenda,
antes da interferncia, a ponderao dos direitos fundamentais atingidos,
quando ausente lei autorizativa de restries eventualmente necessrias.
Verbis:
As restries dos direitos fundamentais ho de vir estipuladas em lei
que defina cada estatuto especial. Faltando a lei, h que se recorrer
aos princpios de concordncia e de ponderao entre os direitos
afetados e os valores constitucionais que inspiram a relao especial.
Com outros termos, ele lembra mais claramente que as restries
devem obedincia ao princpio da proporcionalidade
20
:
Ho de ser proporcionais, no se elastecendo necessariamente a todos
os aspectos da vida do sujeito. Desse modo, a liberdade de expresso
dos militares pode vir a ser contida, mas na medida em que isso
for necessrio disciplina. A liberdade de expresso artstica dos
militares, entretanto, no de ser necessariamente afetada. De outra
parte, os presos no vo poder cobrar o direito de livre circulao
e a plenitude dos direitos polticos. Mas no se justifica que se lhes
recuse o direito vida, o direito incolumidade fsica, a liberdade de
crena religiosa ou mesmo o direito de petio.
Enfim, possvel impor afetaes gravosas no caso em foco desde
que no exceda tanto que acabe sufocando outros direitos fundamentais.
20 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet et all. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Braslia:
Braslia Jurdica. 2002. p. 192-193.
137
9 OS SUBPRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE COMO BALIZAS
PARA AFERIO DA CONSTITUCIONALIDADE DOS LIMITES E RES-
TRIES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
O princpio da proporcionalidade e da proibio de excessos
para os alemes, princpio da razoabilidade para os americanos, sem
designao consensual no direito ptrio, referido princpio, que mais
fcil de ser sentido do que conceituado ou definido
21
, parmetro de
justia e da aferio da menor ingerncia possvel na atuao restritiva
do Estado.
Segundo Anderson Santana Pedra
22
:
O princpio da proporcionalidade axioma do Direito Constitucional,
corolrio da constitucionalidade e cnone do Estado Democrtico de
Direito, bem como regra que tolhe toda a ao ilimitada do poder
do Estado no quadro da juridicidade de cada tema legtimo de
autoridade.
Na viso de Sylvia Marlene de Castro Figueiredo
23
, o princpio
da proporcionalidade em sentido estrito exige uma concordncia prtica
entre os diferentes valores constitucionalmente consagrados, objetivando
que sejam minimamente limitados em caso de coliso.
Humberto vila
24
, que usa o termo postulado em vez de princpio,
ensina o seguinte:
O postulado da proporcionalidade exige que o Poder Legislativo e
o Poder Executivo escolham, para a realizao de seus fins, meios
adequados, necessrios e proporcionais. Um meio adequado se
promove o fim. Um meio necessrio se, dentre todos aqueles meios
igualmente adequados para promover o fim, for o menos restritivo
relativamente aos direitos fundamentais. E um meio proporcional,
em sentido estrito, se as vantagens que promove superam as
desvantagens que provoca. A aplicao da proporcionalidade exige a
21 VILA. Humberto. Teoria dos Princpios. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 152.
22 PEDRA, Anderson Santana. O controle da proporcionalidade dos atos legislativos. Belo Horizonte: Del Rey.
2006. p. 94.
23 FIGUEIREDO, Sylvia Marlene de Castro. A interpretao Constitucional e o Princpio da
Proporcionalidade. So Paulo: RCS. 2005. p. 174.
24 VILA, op. cit. p. 146.
Revista da AGU n 35
138
relao de causalidade entre meio e fim, de tal sorte que, adotando-
se o meio, promove-se o fim.
Nessa obra referida, o autor trata dos subprincpios da
proporcionalidade, a saber: adequao, necessidade e proporcionalidade
em sentido estrito, balizas que servem para aferio da
constitucionalidade da restrio, lembrando que todas devem ser
observadas, sob pena de invalidade da norma.
9.1 ADEQUAO
Se o meio se revela adequado quando atinge o fim a que se destina,
surge a necessidade de entender qual a finalidade pretendida pelo
legislador infraconstitucional, ao impor uma determinada restrio,
para s ento aferir se o remdio receitado o apropriado.
Diz Luiz Fernando Calil de Freitas
25
que:
O princpio da adequao, princpio da idoneidade ou da
conformidade, como tambm conhecido, estabelece que, no exame
do caso concreto, se verifique se a afetao desvantajosa no direito
fundamental foi produzida com o emprego de meio que de forma mais
adequada se mostre apto a promover o atingimento da finalidade
perseguida. dizer: examina-se se o meio eleito, conquanto produza
limitao ou restrio a direito fundamental, til, idneo, apto,
apropriado promoo do resultado pretendido.
Na prtica, porm, h proibies que, embora quase inexpressivas
em termos de resultados, no chegam a ser inconstitucionais
26
, eis que,
conforme escreveu Suzana de Toledo Barros
27
:
Sob a perspectiva da adequao, resta excluda qualquer considerao
no tocante ao grau de eficcia dos meios tidos como aptos a alcanar
o fim desejado. A questo sobre a escolha do meio melhor, menos
gravoso ao cidado, j entra na rbita do princpio da necessidade.
26 MENDES, Gilmar Ferreira et al. op. cit., p. 249
27 BARROS, Suzana de Toledo. O Princpio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis
Restritivas de Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica. 1996. p. 223.
139
Tal significa a possibilidade de uma dada proibio vir a passar
no teste da adequao, embora no tenha a mesma sorte com relao
necessidade.
9.2 NECESSIDADE
Segundo Gilmar Ferreira Mendes
28
, o meio no ser necessrio
se o objetivo almejado puder ser alcanado com a adoo de medida que
se revele a um s tempo adequada e menos onerosa.
Nas palavras de Paulo Armnio Tavares Buechele
29
.
Constatada, em um primeiro plano, a aptido da lei restritiva para
atingir o fim perseguido pelo Texto Constitucional (proteo e
efetivao de um determinado direito fundamental), o passo seguinte,
na tarefa de controlar a constitucionalidade da limitao normativa,
aferir se a imposio do legislador era, realmente, naquele preciso
instante, alm de imprescindvel para assegurar o exerccio do
direito fundamental objeto da restrio (fim), o instrumento (meio)
mais eficaz e menos oneroso para o cidado.
Em outras palavras, h quem defenda, por exemplo, que
determi nados agentes pbl i cos podem ser enquadrados na
chamada relao especial de sujeio, podendo o legislador conformador
fazer recair sobre eles restries outras no expressamente previstas
na Constituio, desde que em intensidade compatvel com seus direitos
fundamentais, resolvendo-se eventuais excessos atravs do filtro da
proporcionalidade.
No sem razo Clmerson Clve
30

afirma que h atos de
conformao, por se revelarem desnecessariamente onerosos ao direito
fundamental atingido, sabido que h outros menos traumticos de igual
eficcia, q u e no cabem na moldura da proporcionalidade, sendo
materialmente inconstitucionais, verbis:
28 MENDES, op. cit. p. 250.
29 BUECHELE, Paulo Armnio Tavares. O Princpio da Proporcionalidade e a Interpretao da Constituio.
Rio de Janeiro: Renovar. 1999. p. 130.
30 CLVE. Clmerson. Fiscalizao Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro. So Paulo: Revista
dos Tribunais. 2000. p. 45.
Revista da AGU n 35
140
Pode ocorrer tambm inconstitucionalidade material quando a
norma, embora disciplinando matria deixada pelo Constituinte
liberdade de conformao do legislador, tenha sido editada
no para realizar os concretos fins constitucionais, mas sim para
prosseguir outros, diferentes ou mesmo de sinal contrrio queles,
ou, tendo sido editada para realizar finalidades apontadas na
Constituio, ofende a normativa constitucional por faz-lo de
modo inapropriado, desnecessrio, desproporcional ou, em sntese,
de modo no razovel.
o chamado excesso do poder de legislar, a teor das palavras
de Anderson Santana Pedra, a atrair a censura do Poder Judicirio:
cedio que a competncia para editar normas, no tocante matria,
quase no conhea limites (universalidade da atividade legislativa),
mas a atividade legislativa , e deve continuar sendo, uma atividade
subsidiria. Significa dizer que o exerccio da atividade legislativa
est submetido ao princpio da necessidade, isto , que a promulgao
de leis suprfluas ou iterativas configura excesso de poder de legislar.
Isto se impe haja vista que a presuno de liberdade, que lastreia o
Estado Democrtico de Direito, pressupe um regime legal mnimo,
que no reduza ou restrinja, imotivadamente ou desnecessariamente,
a liberdade de ao no mbito social. As leis ho de ter, pois, um
fundamento objetivo, devendo ser reconhecida a inconstitucionalidade
das normas que estabelecem restries dispensveis.
o teste da necessidade ou da menor ingerncia possvel.
9.3 PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO
O princpio da proporcionalidade em sentido estrito ter a ver com
o ponderar se um remdio, embora adequado e necessrio, trouxe os
resultados pretendidos sem sobrecarga desmedida ao paciente.
Paulo Armnio Tavares Buechele
31
sintetiza:
O aspecto chave a ponderao, a relao custo-benefcio, ou
seja, a verificao das vantagens e desvantagens resultantes para o
cidado, a partir dos meios utilizados pelo legislador com vistas
obteno dos fins perseguidos pela norma constitucional. Vale dizer,
31 BUECHELE, op. cit. p. 132.
141
se a frmula legal adotada, alm de adequada e necessria, for a que
mais benefcios trouxer ao(s) titular(es) do direito fundamental, no
tocante sua proteo e concretizao, ter ela atendido ao Princpio
da Proporcionalidade em todos os seus elementos.
Em outros termos, o remdio da proibio deve constituir meio
idneo para atingimento de suas finalidades, princpio da adequao, deve
passar pelo crivo da menor ingerncia possvel, princpio da necessidade,
e por ltimo deve submeter-se ao necessrio equilbrio entre meio
e fins, de modo a evitar qualquer interveno que no se revele justa
ou razovel, e que poderia ser concretizada de forma alternativamente
menos dolorosa ao direito fundamental atingido.
10 CONCLUSO
V-se assim que os direitos fundamentais no so absolutos e
podem ser limitados e restringidos, sendo certo que tais afetaes
gravosas a esses direitos podem acontecer mediante autorizao
implcita ou explcita da prpria Constituio. Ou seja, via reservas
legais simples e qualificada (reservas expressas), respeito a direitos
fundamentais de terceiros, por questes de ordem pblica e tendo
em vista relaes especiais de sujeio (reservas no expressas).
Essas afetaes, contudo, devem submeter-se ao controle de
constitucionalidade, dentro do qual o princpio da proporcionalidade,
sobretudo em se tratando de reservas no expressas, aparece como de
grande importncia.
REFERNCIAS
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. So Paulo: Malheiros, 2006.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros,
2006.
BARCELOS, Ana Paula. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. So
Paulo: Renovar, 2004.
BULOS, Uadi Lamgo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva,
2007.
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo:
Saraiva, 2003.
Revista da AGU n 35
142
BUECHELE, Paulo Armnio Tavares. O Princpio da Proporcionalidade e a
Interpretao da Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
CLVE. Clmerson. Fiscalizao Abstrata da Constitucionalidade no Direito
Brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos Fundamentais Limites e Restries.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
FIGUEIREDO, Sylvia Marlene de Castro. A Interpretao Constitucional e o
Princpio da Proporcionalidade. So Paulo: RCS, 2005.
FILHO, Manoel Gonalves Ferreira. Aspectos do Direito Constitucional
Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2003.
______. Do Processo Legislativo. So Paulo: Saraiva, 2002.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. Rio de Janeiro:
Forense, 2004.
MENDES, Gilmar Ferreira et al. Aspectos de Teoria Geral dos Direitos
Fundamentais. In: Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais.
Braslia: Braslia Jurdica, 2002.
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. Braslia: Saraiva, 1999.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2007.
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra, 1996.
PEDRA, Anderson Santana. O Controle da Proporcionalidade dos Atos
Legislativos. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo:
Editora, 2008.
______. Comentrio Contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2005.
TOLEDO, Suzana. O princpio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, 1986.
O MODELO DEMCRTICO-DELIBERATIVO
LUZ DO PLURALISMO POLTICO
THE DEMOCRATIC-DELIBERATIVE MODEL ACCORDING
TO POLITICAL PLURALISM
Procurador Federal lotado no INSS
Mestrando no Programa de Ps-Graduao em Direito - PPGD-UFRJ
Pesquisador do Laboratrio de Estudos Tericos e Analticos sobre o
Comportamento das Instituies (LETACI), vinculado ao PPGD-UFRJ
Bernardo Zettel
Graduando em Direito na Universidade Federal do Rio de Janeiro
Bolsista de Iniciao Cientfica IC/FAPERJ
Membro do Laboratrio de Estudos Tericos e Analticos sobre o Comportamento
das Instituies (LETACI), vinculado ao PPGD-UFRJ
Revista da AGU n 35
144
SUMRIO: Introduo; 1 Uma Concepo Deliberativa
sobre a Democracia; 2.1 Princpios Estruturais e Condies
para a Deliberao; 2.2 O Procedimento Deliberativo; 3
Limites da Deliberao: as Possibilidades de Consenso Ante
o Pluralismo Razovel; 4 Consideraes Finais; Referncias.
RESUMO: O presente estudo tem como objetivo analisar os principais
elementos de um modelo de democracia deliberativa, que teve as suas
caractersticas essenciais traadas a partir do resgate do marco liberal
pela filosofia poltica de John Rawls, com a publicao de Uma Teoria
da Justia (1971). A partir de ento, novos estudos despontaram no
campo da cincia poltica, apresentando, em comum, aqueles que podem
ser considerados os elementos fundamentais de um ideal democrtico-
deliberativo. Contudo, dois problemas podem ser apresentados como
objees ao ideal deliberativo: (I) a dificuldade em se alcanar o consenso
dentro do procedimento deliberativo; (II) o modo como diferentes pontos
de vista morais e polticos podem sem compatibilizados dentro da
estrutura institucional dessa democracia deliberativa. Como resposta a
essas questes, alguns argumentos esto baseados na ideia de pluralismo
razovel (John Rawls) e de acordos incompletamente teorizados (Cass
Sunstein).
PALAVRAS-CHAVE: Legitimidade Poltica. Teoria da Democracia
Deliberativa. Pluralismo Poltico. Consenso Democrtico. Acordos
Incompletamente Teorizados.
ABSTRACT: This study aims to analyze the main elements of a deliberative
democracy model, which had their essential characteristics designed from
the John Rawlss liberal political philosophy, with the publication of A
Theory of Justice (1971). Since then, new studies have come in the field of
political science, presenting, in common, those that can be considered the
basic elements of a democratic-deliberative ideal. However, two problems
may be presented as objections to the deliberative ideal: (I) the difficulty in
achieving the consensus within the deliberative procedure; (II) how different
moral and political points of view may be compatible within the institutional
structure of a deliberative democracy. In response to these questions, some
arguments are based on the ideia of a reasonable pluralism (John Rawls) and
incompletely theorized agreements (Cass Sunstein).
KEYWORDS: Political Legitimacy. Theory of Deliberative Democracy.
Political Pluralism. Democratic Consensus. Incompletely Theorized
Agreements.
Bernardo Zettel
145
INTRODUO
Os estudos sobre modelos de democracia no mbito da cincia
poltica estiveram, em grande parte, voltados para a fundamentao da
legitimidade do poder governamental e da estruturao de diversas
formas de proteo de direitos e liberdades fundamentais individuais. O
pensamento liberal filosfico a partir do final do sculo XVII desfere os
primeiros golpes contra o antigo regime absolutista, buscando delimitar
novas bases para a legitimidade do poder poltico com fundamento em
anseios de ordem democrtica e popular1. Com efeito, o nascimento das
democracias modernas, acompanhado do surgimento do movimento
constitucionalista liberal, teve como principal alvo a desconstruo da
arbitrariedade e da concentrao de poder nos regimes monrquicos2. A
democracia, enquanto nova proposta de governo, surge como um fenmeno
revolucionrio, ao menos no seu sentido poltico-formal, na medida em que
rompeu com antigas tradies e com a forma de organizao do poder
poltico no Estado, at ento extremamente centralizado.
Nesse sentido, e no poderia ser de outra forma, os primeiros
modelos democrticos esboados a partir do embrio do pensamento
liberal sempre estiveram voltados para a fundamentao poltica da
democracia. A questo da legitimidade foi conformada busca por
valores de ordem poltica que pudessem legitimar o exerccio do poder
1 John Locke publica em 1689 o Segundo tratado sobre o governo civil, onde, no estado de sociedade,
confere a soberania integralmente ao povo. 149. Em uma sociedade poltica organizada, que se apresenta
como um conjunto independente e que age segundo sua prpria natureza, ou seja, que age para a
preservao da comunidade, s pode existir um poder supremo, que o legislativo, ao qual todos os
outros esto e devem estar subordinados; no obstante, como o legislativo apenas um poder fiducirio
e se limita a certos fins determinados, permanece ainda no povo um poder supremo para destituir
ou alterar o legislativo quando considerar o ato legislativo contrrio confiana que nele depositou;
LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo Civil. Trad. de Magda Lopes e Marisa Lobo da Costa.
Rio de Janeiro: Vozes, 2006. p. 76.
2 Quatro movimentos filosficos foram marcantes para romper com as estruturas do modelo medieval: o
renascimento; o racionalismo; o empirismo e o individualismo. Tais movimentos levaram s disputas por
liberdade religiosa e posteriormente luta contra qualquer tipo de opresso carente de legitimidade. A
luta pelas liberdades fundamentais eclodiu com a Revoluo em Frana, no ano de 1789, consolidando a
fonte propulsora de uma nova conscincia revolucionria: Revolutionary consciousness was expressed,
finally, in the conviction that the exercise of political domination could be legitimated neither
religiously (by appeal to divine authority) nor metaphisically (by appeal to an ontologically grounded
natural law). From now on, a politics radically situated in this world should be justifiable on the basis
of reason, using the tools of postmetaphisical theorizing. [] Revolutionary practice could thus be
understood as a theoretically informed realization of human rights; the Revolution itself seemed to be
derived from principles of practical reason.HABERMAS, Jrgen. Popular Sovereignty as Procedure.
In: BOHMAN, James; REGH, William (Eds.). Deliberative Democracy. Essays on Reason and Politics.
Massachusetts: MIT Press, 1997. p. 41-42.
Revista da AGU n 35
146
estatal sobre cidados dotados de direitos e garantias fundamentais.
Essa foi a principal preocupao do modelo lockeano (John Locke), que
buscou no estado de natureza direitos inerentes condio humana e
os transferiu ao estado de sociedade para que tambm aqui pudessem
proteger o homem contra a tirania do governo. No modelo montesquiano
(Montesquieu), a separao entre os poderes do Estado retomada
com algumas novidades em relao ao modelo lockeano, com objetivo
de salvaguardar as liberdades polticas por meio da diviso e mtuo
controle dos poderes entre foras autnomas. O modelo rousseauniano
(Jean-Jacques Rousseau), expresso do pensamento cvico republicano,
identificou a legitimidade do poder poltico, em ltima instncia, na
sua capacidade de expressar a vontade geral de cidados autnomos e
racionais que firmam as bases do governo a partir de um pacto (contrato)
social. No cenrio poltico econmico, mas na esteira das ideias liberais,
Adam Smith desenvolve a tese segundo a qual, para a sociedade alcanar
um bom nvel de riqueza e de produtividade eficiente, deveria ser-lhe
garantida a livre iniciativa sem a interferncia estatal na economia
3
.
O trao caracterstico desses modelos democrticos pode ser
identificado na construo de um fundamento poltico para a legitimidade
do poder estatal. Em linhas gerais, as liberdades fundamentais individuais
representaram a principal base atribuda constituio do poder poltico.
So valores que resguardam o ncleo do fenmeno democrtico, e que,
por isso, esto imunes a qualquer ao do Estado. Nesse sentido, pode-se
dizer que o fundamento legitimatrio do poder poltico-estatal, em sua
3 O pensamento econmico de Adam Smith inf luenciou de forma decisiva os modelos capitalistas
econmicos a partir da publicao de sua A Riqueza das Naes. Uma Investigao sobre sua Natureza
e suas Causas, em 1776. Em linhas gerais, a ideia de um sistema de laissez-faire introduzida como
principal instrumento para garantia das liberdades naturais do homem: Consequentemente, uma vez
eliminados inteiramente todos os sistemas, sejam eles preferenciais ou de restries, impe-se por si
mesmo o sistema bvio e simples da liberdade natural. Deixa-se a cada qual, enquanto no violar as leis
da justia, perfeita liberdade de ir em busca de seu prprio interesse, a seu prprio modo, e faa com que
tanto seu trabalho como seu capital concorram com os de qualquer outra pessoa ou categoria de pessoas.
O soberano fica totalmente desonerado [...]. Segundo o sistema da liberdade natural, ao soberano
cabem apenas trs deveres; trs deveres, por certo, de grande relevncia, mas simples e inteligveis ao
entendimento comum: primeiro, o dever de proteger a sociedade contra a violncia e a invaso de outros
pases independentes; segundo, o dever de proteger, na medida do possvel, cada membro da sociedade
contra a injustia e a opresso de qualquer outro membro da mesma, ou seja, o dever de implantar uma
administrao judicial exata; e, terceiro, o dever de criar e manter certas obras e instituies pblicas
que jamais algum indivduo ou um pequeno contingente de indivduos podero ter interesse em criar e
manter, j que o lucro jamais poderia compensar o gasto de um indivduo ou de um pequeno contingente
de indivduos, embora muitas vezes ele possa at compensar em maior grau o gasto de uma grande
sociedade. SMITH, Adam. A Riqueza das Naes. Uma Investigao sobre sua Natureza e suas Causas.
Trad. de Luiz Joo Barana. So Paulo: Nova Cultural, 1996. p. 169-170.
Bernardo Zettel
147
acepo democrtica encontrada no liberalismo clssico, sempre esteve
ancorada em um modelo poltico esttico, direcionado proteo de
liberdades e direitos fundamentais.
Em verdade, o surgimento do pensamento liberal teve como principal
objetivo confrontar a centralizao do poder poltico no Estado. Nessa
medida, precisava fornecer uma nova justificao para a sua distribuio e o
seu modo de exerccio. Foi um primeiro passo necessrio para romper com
o despotismo e para fundamentar, em novas bases polticas, a legitimidade
do governo. No entanto, os modelos polticos estticos at ento propostos
tiveram como principal preocupao a legitimidade do exerccio do poder
com base na justificao da sua prpria constituio. Nesse sentido, que se
buscaram valores em forma de liberdades pblicas e de autonomia privada
como aspectos legitimatrios do modo de organizao do poder poltico.
Aps a Revoluo Industrial
4
, a partir da segunda metade do
sculo XIX, a sociedade ansiava por mudanas
5
que, aliadas s disputas
por definio de fronteiras entre alguns pases, fizeram emergir o
nacionalismo
6
e o comunismo
7
, duas teorias filosficas que vo de
4 E tanto a Gr-Bretanha quanto o mundo sabiam que a revoluo industrial lanada nestas ilhas no s
pelos comerciantes e empresrios como atravs deles, cuja nica lei era comprar no mercado mais barato
e vender sem restrio no mais caro, estava transformando o mundo. Nada poderia det-la. Os deuses e
os reis do passado eram impotentes diante dos homens de negcios e das mquinas a vapor do presente.
HOBSBAWN, Eric. A era das revolues, 1789-1848. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 3. ed., 2011. p. 95.
5 No incio de 1848, o eminente pensador poltico francs Alexis de Toqueville ergueu-se na Cmara dos
Deputados para expressar sentimentos que muitos europeus partilhavam: Estamos dormindo sobre um
vulco [...]. Os senhores no percebem que a terra treme mais uma vez? Sopra o vento das revolues, a
tempestade est no horizonte. Mais ou menos no mesmo momento, dois exilados alemes, Karl Marx
com trinata anos, e Friederich Engels, com vinte e oito, divulgam os princpios da revoluo proletria
contra a qual Toqueville alertava seus colegas, no programa que tinha traado algumas semanas antes
para a Liga Comunista Alem e que havia sido publicado anonimamente em Londres, em 24 de fevereiro
de 1848, sob o ttulo (alemo) de Manifesto do Partido Comunista, para ser publicado em ingls,
francs, alemo, italiano, f lamengo e dinamarqus. Em poucas semanas, ou, no caso do Manifesto,
em poucas horas, as esperanas e os temores dos profetas pareceram estar na iminncia da realizao.
HOBSBAWN, Eric. A era do capital, 1848-1875. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1996. p. 27-28.
6 I. Definio. Em seu sentido mais abrangente o termo Nacionalismo designa a ideologia nacional, a
ideologia de determinado grupo poltico, o Estado nacional, que se sobrepe s ideologias de partidos,
observando-as em perspectiva. O Estado nacional geral o Nacionalismo, na medida em que suas
estruturas de poder, burocrticas e centralizadoras, possibilitam a evoluo do projeto poltico que visa
a fuso do Estado e nao, isto a unificao em seu territrio, de lngua, cultura e tradio. BOBBIO.
Norberto. Dicionrio de Poltica, v. II. Braslia, DF: UnB: Linha Grfica Editora, 1991, p. 799.
7 O comunismo aqui referido o Marxista, profundamente ligado organizao industrial do mundo
moderno. Marx faz uma anlise histrico-material da economia para concluir que, na verdade, no plano
poltico, as diferenas sociais e de dominao poltica, com o fim do feudalismo, se transferiram dos
senhores feudais para a burguesia. Em outras palavras, para Marx o liberalismo no tinha nenhuma
Revista da AGU n 35
148
encontro ao projeto liberal. O descrdito do liberalismo agravado
pelas duas Grandes Guerras e leva os pases ocidentais, em geral, a no
confiarem que a sociedade justa e igualitria poderia ser construda por
meio do direito e pela democracia, como eram os pilares do liberalismo
poltico
8

9
.
Nesse contexto, o desenvolvimento do fenmeno democrtico
foi marcado pelo surgimento de novos desafios configurao da
legitimidade do exerccio do poder poltico. Mais do que saber quais
valores devem constituir um governo democrtico, se tornou necessrio
buscar medidas capazes de conferir legitimidade s decises que so
tomadas em diversos foros democrticos. O problema da legitimidade ,
ento, transferido do ponto de partida do poder poltico para o ponto de
chegada de uma deciso estatal, ou seja, para o modo como as decises so
estruturas. Nessa direo, a teoria deliberativa da democracia despontara
como uma nova faceta da democracia contempornea, voltada para o
modo como as decises so formadas. Teoria que busca normatizar uma
determinada forma ideal para a deciso. Por isso, pode ser considerada
como modelo poltico normativo dinmico
10
.
diferena substancial com relao ao absolutismo, sendo que no novo regime quem detinha o poder era
a classe burguesa. Marx vislumbrava no comunismo a soluo para o problema da desigualdade e das
diferenas sociais. Cf. BITTAR, Eduardo C. B. Curso de Filosofia Poltica. 4. ed., So Paulo: Atlas, 2011.
p. 240-241.
8 A nova virada do movimento liberal somente ocorrer na dcada de 1970, com a publicao de Uma
Teoria da Justia (A Theory of Justice), de John Rawls. No livro, Rawls busca resgatar a essncia de uma
sociedade liberal e a sua crena sobre liberdades fundamentais como contedo nuclear da democracia. A
tese da justia como equidade (justice as fairness) de Rawls ser tratada mais adiante nesse trabalho.
9 O liberalismo atual apresenta trs correntes doutrinrias: (a) libertarianismo ou liberalismo ortodoxo
que apresenta como um de seus defensores Robert Nozick. Em seu livro Anarquia, Estado e Utopia,
Nozick defende o Estado mnimo, com as funes limitadas proteo contra roubo, fraude, violncia
e etc. O autor defende que somente o Estado mnimo pode ser considerado justo, e que no legtimo o
Estado obrigar as pessoas a cooperarem entre si; (b) liberalismo clssico que tem como expoente John
Rawls. Em linhas gerais, o liberalismo clssico entende que a sociedade deve ser estruturada com base
na cooperao social e em um principio de justia por equidade para que todo indivduo tenha o mnimo
essencial para realizar uma vida digna; (c) comunitarismo defendido entre outros por Michael Sandel.
Essa corrente defende que o indivduo um ser-poltico e seus objetivos de vida devem se adequar
aos ideais da comunidade que faz parte. Nessa nova fase, muitos autores liberais buscam, por meio da
democracia deliberativa, conciliar as duas principais matrizes da teoria poltica moderna: o liberalismo
poltico consubstanciado no estado de direito e cuja principal ideia de prevalncia da autonomia
privada, e a democracia, consubstanciada na soberania popular e cuja principal ideia de prevalncia da
autonomia pblica.
10 Nesse sentido, a democracia deliberativa pode ser definida como: [...] un modelo poltico normativo cuya
propuesta bsica es que las decisiones polticas sean tomadas mediante un procedimiento de deliberacin
democrtica. Por lo tanto consiste, encima de todo, en un modelo de toma de decisiones.[...] As que
el procedimiento deliberativo acta como proceso de justificacin o legitimacin de las decisiones
Bernardo Zettel
149
Com a concepo deliberativa de democracia, a questo da
legitimidade realocada no nvel decisionista, ou seja, no mais na
constituio (fundamento) do poder para decidir, mas no modo como as
decises polticas podem ser adequadas a um procedimento para tomada
de uma deciso poltica.
Neste estudo, pretendemos abordar ainda uma das questes mais
intrigantes da teoria deliberativista: a possibilidade de construo de
um procedimento argumentativo para a deliberao capaz de produzir
um procedimento capaz de levar as partes a alcanar um consenso
mnimo sobre o tema debatido, isto , sobre a deciso poltica final. Um
dos argumentos mais importantes em defesa do modelo deliberativo foi
apresentado por John Rawls, durante os anos 80, ao explicar a sua ideia
sobre um pluralismo razovel necessrio para a estabilizao poltica das
democracias constitucionais contemporneas.
1 UMA CONCEPO DELIBERATIVISTA SOBRE A DEMOCRACIA
1.1 PRINCPIOS ESTRUTURAIS E CONDIES PARA DELIBERAO
Os principais estudos contemporneos sobre a democracia
deliberativa assinalam em comum os traos bsicos desse modelo
normativo. Em linhas gerais, costuma-se definir esse modelo como
um processo ou procedimento de tomada de decises coletivas com a
participao de todos aqueles que restaro afetados pelo resultado da
deciso, ou de seus representantes. Por sua vez, o procedimento em
questo tambm geralmente estruturado para possibilitar que os
diversos participantes possam oferecer argumentos comprometidos
com os valores da racionalidade e imparcialidade
11

12
. Nesse sentido, as
polticas. En otras palavras, la utilizacin de un procedimiento deliberativo es una condicin al menos
idealmente necesaria de la legitimidad de las decisiones polticas. MART, Jos Luis. La Repblica
Deliberativa. Una Teora de la Democracia. Madrid: Marcial Pons, 2006.p. 22.
11 No presente estudo sero analisadas as principais linhas tericas contemporneas da democracia
deliberativa, delimitando-as a partir do final do sculo XX. Entre os autores deliberativistas mais
expoentes sero abordadas as concepes de James Bohman, Joshua Cohen, Jos Luis Mart, Henry
Richardson e, de forma particular, Cass Sunstein. Ao longo destas ref lexes no poderemos deixar de
tratar sobre alguns pontos especficos sobre os modelos democrtico-deliberativos de John Rawls e
Jrgen Habermas.
12 Para Joshua Cohen, a ideia de democracia deliberativa pode ser traada da seguinte forma: The notion
of deliberative democracy is rooted in the intuitive ideal of a democratic association proceeds through
public arguments and reasoning among equal citizens. Citizens in such an order share a commitment
to the resolution of problems of collective choice through public reasoning, and regard their basic
institutions as legitimate insofar as they establish the framework for free public deliberation. COHEN,
Revista da AGU n 35
150
caractersticas principais de um modelo democrtico-deliberativo partem
dos seus dois princpios fundamentais: (a) a delimitao dos participantes
no procedimento, que deve incluir todos os possivelmente afetados
pela deciso, configurando o princpio democrtico; e (b) a definio
da categoria de argumentos que podem ser considerados vlidos para
se alcanar uma deciso, configurando o princpio da argumentao.
A confluncia entre esses dois princpios resume a ideia de democracia
deliberativa, e deve fornecer a base para a construo dos elementos
estruturais do modelo
13

14
.
J. Deliberation and Democratic Legitimacy. In:BOHMAN, James; REGH, William (Eds.), op. cit., 1997. p.
72.
13 O modelo deliberativo pode ser compreendido como uma tentativa de superao dos modelos
agregativistas acerca da democracia. O confronto entre esses dois modelos expressa concepes
distintas sobre o fenmeno democrtico, contrapondo, de um lado, o valor da deliberao como
procedimento capaz de justificar a deciso poltica em um regime democrtico, e, de outro, a valorizao
de mecanismos formais de agregao de vontades individuais. Enquanto a tese deliberativista ressalta
a possibilidade de se alcanar um consenso razovel sobre questes polticas fundamentais atravs
da deliberao pblica, a tese agregativista prope um modelo democrtico de soma das vontades
individuais por meio de mecanismos de votao que possam otimizar o resultado da deciso. Pode-se
afirmar que os dois modelos, o deliberativo e o agregativista expressam vises polticas distintas sobre
o fenmeno democrtico: uma idealista e outra realista, respectivamente. Nesse sentido: In political
theory over the last generation, much of the debate about democracy has centered around conf licts
between deliberative and aggregative accounts. Aggregative theories, typically presented as realist and
descriptive accounts of political behavior, emphasize the interaction between the re-election incentives
of politicians and the fixed, material interests of organized groups. In the aggregationist view, public
policy emerges largely out of this interaction. Social-choice versions of these theories focus on the formal
properties of collective choice mechanisms, such as voting rules; here the central claim is that no voting
system can ensure that democratic outcomes will not be irrational and arbitrary. Public-choice versions
claim that legislation typically ref lects the rent-seeking successes of well-organized interest groups,
rather than public-regarding aims. [] In contrast to such views, political theory over the last decade
has taken a strong deliberative turn. Deliberative theories, more admittedly aspirational, come in many
variants. Essential to all such theories, however, is that the legitimacy of democratic outcomes depends
on the kinds of reasons that are offered to justify collective choices. Deliberative theories seek to ensure
that only the right kinds of ref lective, public reasons are part of democratic debate; or they seek to
bring about broader citizen participation in the making of public policy; or they seek government by
discussion in which the interests and preferences brought to bear in politics become more well-informed
and public regarding through the process of debate. PILDES, Richard. Competitive, Deliberative and
Rights-Oriented Democracy. New York University School of Law. Election Law Journal, Forthcoming.
Disponvel em SSRN: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=559741>.
14 A legitimidade democrtica de um procedimento deliberativo ideal fundada na articulao entre o
princpio democrtico e o princpio da argumentao. Esses dois princpios, quando reunidos, permitem
criar um sistema de deciso coletiva baseado no compartilhamento de razes aceitas por indivduos livres,
iguais e razoveis: The principals virtues of the deliberative conception are allied closely with the way
that the conception understands binding collective choice. By emphasizing the importance of articulating
shared reasons, the deliberative view express an especially compelling picture of the possible relations
among people within a democratic order; moreover, it states a forceful ideal of political legitimacy for
Bernardo Zettel
151
Para a anlise do procedimento que compe um ideal democrtico
deliberativo necessrio um olhar prvio sobre as condies que
informam esse modelo. Joshua Cohen, propondo a construo de uma
modelo procedimental capaz de alcanar o bem comum e respeitar a
autonomia dos membros deliberantes, estabelece cinco condies bsicas
para o seu ideal deliberativo:
(I) uma democracia deliberativa uma associao contnua, em
que seus membros esperam permanecer durante um tempo
indeterminado;
(II) h entre os membros um acordo acerca das regras para o
procedimento deliberativo alcanadas tambm por meio de
um processo deliberativo necessrias para coordenar suas
atividades dentro das instituies bsicas da sociedade;
(III) uma democracia deliberativa uma associao pluralista, no
sentido de que seus membros possuem preferncias e interesses
distintos sobre o modo de conduo de seus objetivos pessoais;
(IV) na medida em que a legitimidade poltica reside na
institucionalizao de procedimentos deliberativos, os membros
deliberantes precisam ver nos termos de sua associao a
expresso manifesta do resultado da deliberao;
(V) os membros reconhecem uns aos outros como pessoas dotadas
de capacidades deliberativas, tais como a capacidade para
participar em um debate por meio de troca de razes e para
agir conforme o resultado da deliberao
15
. Para Joshua Cohen,
essas condies funcionam para um procedimento deliberativo
ideal, como um parmetro para as atividades das instituies
e, particularmente, para as instituies de deciso coletiva na
ordem poltica
16
.
a democracy. COHEN, Joshua. Democracy and Liberty. In: COHEN, Joshua. Philosophy, Politics,
Democracy. Selected Essays. Cambridge, MA: Harvard University Press, 2009. p. 264.
15 COHEN, J. Deliberation and Democratic Legitimacy. In: BOHMAN, James; REGH, William (Eds.), op.
cit., 1997. p. 72-73.
16 O objetivo em estabelecer tais condies para o ideal democrtico deliberativo consiste em superar
algumas crticas que foram tecidas em relao ao modelo deliberativo rawlsiano. Para Joshua Cohen,
no modelo de justia como equidade de John Rawls a ideia de deliberao focada no bem coletivo deriva
diretamente de um sistema de cooperao social em que as liberdades polticas so priorizadas. Dessa
forma, para Rawls, a posio original hipottica, baseada no princpio da participao na representao
Revista da AGU n 35
152
2 O PROCEDIMENTO DELIBERATIVO
Um dos desafios da teoria deliberativa consiste em distinguir os
elementos que estruturam um procedimento deliberativo daqueles fatores
que indicam as suas condies necessrias. Com base nessa dificuldade,
Joshua Cohen procura diferenciar as condies como requisitos para se
estruturar o modelo deliberativo a partir de quatro elementos:
(I) a deliberao ideal deve ser livre, e, para tanto, deve atender
a duas condies em primeiro lugar, os participantes se
consideram limitados somente pelo resultado da deliberao
e pelas precondies do procedimento deliberativo, e, em
segundo, os participantes supem que podem agir conforme o
resultado da deliberao, na medida em que o seu procedimento
oferece razo suficiente para que seja adotada;
(II) a deliberao arrazoada (reasoned) enquanto as partes
podem oferecer as suas razes para sustentar os diferentes
argumentos que podem ser contrapostos na defesa de uma
proposta17;
equnime dos participantes deve servir de modelo para a deliberao nos foros coletivos de tomada de
deciso sobre a estrutura bsica da sociedade. No entanto, Cohen concebe uma nova perspectiva para um
modelo deliberativo capaz de envolver trs elementos: (a) a deliberao voltada para o bem coletivo; (b)
um sistema de igualdade manifesta entre os participantes; e (c) um modelo para a formao da identidade
e dos interesses dos cidados em funo da noo de bem coletivo. Nesse sentido: I want to suggest that
the reason why the three are attractive is not that an order with, for example, no explicit deliberation
about the common good and no manifest equality would be unfair. Instead, it is that they comprise of an
independent and expressly political ideal that is focused in the first instance on the appropriate conduct
of public affairs on, that is, the appropriate ways of arriving at collective decisions. And to understand
that ideal we ought not to proceed by seeking to mirror ideal fairness in the fairness of political
arrangements, but instead to proceed by seeking to mirror a system of ideal deliberation in social and
political institutions. Ibidem. p. 71.
17 A deliberao arrazoada no sentido de que o resultado obtido por meio de razes oferecidas em favor
de uma proposta poltica determinada. A questo est intrinsecamente relacionada com o problema da
justificao do procedimento deliberativo e, em ltima anlise, com a prpria legitimidade do poder
poltico. O problema aqui consiste em saber quais os argumentos podem ser apresentados para justificar
uma proposta poltica levada ao foro de deliberao pblica. Uma primeira tentativa de resposta a esta
questo foi oferecida por John Rawls, em O Liberalismo Poltico (Political Liberalism), ao introduzir o
critrio de razovel e a ideia de razo pblica, ambos vinculados com o fato do pluralismo. Para Rawls,
uma razo pblica se se refere ao bem pblico, se se apresenta de forma independente de qualquer
doutrina religiosa ou filosfica compreensiva, e se pode ser aceita razoavelmente por um indivduo
racional e razovel. Dessa forma, o pensamento rawlsiano situa a razoabilidade na capacidade de agir
conforme princpios em termos equitativos de cooperao e de defender doutrinas compreensivas
razoveis, perfeitamente compatveis com uma concepo poltica de justia. Somente por meio da
posio original Rawls conseguiu demonstrar o modo como indivduos descomprometidos com
Bernardo Zettel
153
(III) as partes devem ser iguais formal e substantivamente, ou
seja, as regras que estruturam o procedimento deliberativo,
assim como a distribuio de recursos e de poder existentes
na sociedade, no podem dificultar ou impedir o acesso dos
participantes deliberao;
(IV) a deliberao deve estar voltada para a produo de um consenso
racionalmente motivado, isto , para encontrar as razes que
podem ser aceitas por todos os membros que estaro vinculados
pelo resultado da deliberao.
O procedimento pode tambm ser delineado a partir de
princpios estruturais que funcionam como diretrizes para o processo
democrtico deliberativo. Os princpios estruturais, ento, ditam as
regras do procedimento ideal, e devem orientar os seus participantes
ainda que de forma gradual, indicando um padro de comportamento a
ser seguido na deliberao
18
. Estes princpios podem ser sistematizados
de modo a conferir maior organicidade ao procedimento. O princpio
da argumentao, que caracteriza esse modelo democrtico como
um governo de discusso, pressupe comunicao e possibilidade de
transformar as preferncias dos participantes por meio da formulao de
argumentos em defesa de uma determinada proposta. Ainda em funo
do princpio da argumentao, os participantes devem estar dispostos
a modificar suas prprias preferncias luz dos melhores argumentos
apresentados com base em razes aceitas por todos os membros
deliberantes. O princpio do procedimento coletivo decorre da natureza
dialgica reflexiva do processo deliberativo, e requer uma relao
interesses e preferncias pessoais podem alcanar um acordo sobre princpios de justia, mostrando
como uma doutrina pode se converter em razovel (Cf. RAWLS, John. Political Liberalism. New
York: Columbia University Press, 1993). Outra estratgia para solucionar o problema da justificao
encontrada em Jrgen Habermas. Habermas pretende reconstruir uma noo de racionalidade que
seja universal, capaz de superar as limitaes prprias da noo clssica de racionalidade instrumental,
caracterstica do pensamento kantiano. Uma forma ideal de racionalidade somente poderia ser
compreendida como uma forma ideal de comunicao. Habermas identifica no princpio do discurso toda
a potencialidade para a construo de um dilogo ideal, capaz de justificar a pretenso de validade de
um acordo intersubjetivamente construdo. Todo o processo de comunicao se orienta para o consenso
entre os comunicantes. Para Habermas, o ponto central para a legitimidade poltica pode ser reduzido
na lgica argumentativa, entre atos de fala como unidades que pretendem obter validade dentro de uma
relao comunicativa (Cf. HABERMAS, Jrgen. Teoria de La Accin Comunicativa. Racionalidad de La
Accin e Racionalizacin Social. Trad. Jimnez Redondo. Madrid: Taurus Humanidades, 1987).
18 Sobre os princpios estruturais da democracia deliberativa, cf. MART, J. L., op. cit., pp. 90-97.
No estudo, Mart elenca tambm como princpios estruturais o princpio da igualdade formal dos
participantes e o princpio da liberdade. Contudo, conforme visto, esses princpios podem tambm ser
considerados como elementos do procedimento deliberativo, conforme pretende Joshua Cohen.
Revista da AGU n 35
154
comunicativa intersubjetiva entre, pelo menos, dois participantes. O
princpio da incluso determina que todos os possivelmente afetados
por uma deciso devem ter a capacidade de participar do processo
deliberativo, como reflexo do princpio democrtico fundamental. O
princpio da publicidade possui duas dimenses especficas:
(a) o procedimento comunicativo deve ser baseado na transparncia
de razes e opinies;
(b) somente os argumentos que possam ser justificados com base
em uma razo pblica podem ser considerados no procedimento
deliberativo. O princpio do procedimento aberto pretende
conferir deliberao um carter autorreflexivo, ou seja, que
o procedimento sirva tambm para refletir sobre a adequao
e os limites do prprio processo, para questionar sua prpria
legitimidade. E o princpio do procedimento contnuo importa
no carter provisrio dos resultados alcanados, que podem ser
invariavelmente objeto de constante renovao de argumentos
a partir do ingresso de novos participantes no debate. Nesse
sentido, o resultado da deliberao pode ser constantemente
regenerado, at mesmo em razo do carter ideal do modelo
deliberativo, na medida em que os participantes no podem
estar seguros de que conseguiram alcanar o consenso
arrazoado ou de que tomaram uma deciso correta.
Nesse sentido, uma concepo deliberativa de democracia desloca
a fundamentao pela razo pblica (public reasoning) para o centro da
justificao do poder poltico. Essa concepo representa a idealizao
de um procedimento deliberativo, construdo para capturar a noo
de igualdade, liberdade e razo que figuram no ideal deliberativo. Os
participantes num procedimento deliberativo so considerados razoveis
na medida em que defendem e criticam instituies e programas por
meio de argumentos que os demais participantes, como pessoas livres e
iguais, possuem razes para aceitar, dado o fato do pluralismo razovel.
3 LIMITES DA DELIBERAO: AS POSSIBILIDADES DO CONSENSO
ANTE O PLURALISMO RAZOVEL
Em trabalhos de reviso terica sobre sua Uma Teoria da Justia,
John Rawls buscou responder a algumas questes acerca do modo
como compatibilizar a ideia de pluralismo, caracterstico das modernas
sociedades liberais, com a estabilidade de uma concepo poltica de
Bernardo Zettel
155
justia. De forma peculiar, Rawls ressaltou que as sociedades marcadas
pela proteo de liberdades fundamentais convivem, consequentemente,
com o fato do pluralismo, isto , um pluralismo de distintas e
incompatveis doutrinas compreensivas, religiosas e filosficas. Uma
concepo de justia ajustada para estas sociedades precisa, ento,
conseguir apoio de todas as doutrinas compreensivas envolvidas, a partir
dos diferentes pontos de vista que cada uma delas defende acerca dos
valores morais que fundamentam uma concepo poltica de justia
19
.
O problema relativo produo do consenso, em Rawls, explicado
a partir da ideia de pluralismo razovel. O que se pretende esclarecer
o modo como uma sociedade com diferentes doutrinas morais pode
alcanar um consenso sobreposto acerca de determinados princpios de
justia capazes de organizar a estrutura bsica da sociedade e sustentar
um esquema de cooperao social. Como resposta a esta dificuldade,
Rawls confia na potencialidade da deliberao entre indivduos racionais
e razoveis. A base para um consenso sobreposto est na crena
rawlsiana sobre o comportamento racional das pessoas. Somente por
meio da construo da figura da pessoa dotada de duas capacidades
morais uma concepo sobre o bem e um senso de justia foi possvel
a Rawls estabelecer as bases para uma deliberao pblica orientada por
argumentos razoveis
20
. Dessa forma, a conciliao entre pluralismo
moral e a estabilidade de uma concepo poltica de justia justificada,
em Rawls, no que se poderia chamar de fato do pluralismo razovel
21
.
Ante o fato do pluralismo razovel, natural supor que um
modelo democrtico que aspira ao reconhecimento poltico deve buscar
19 Os artigos de Rawls voltados para o pluralismo foram escritos durante os anos 80, entre eles: The Idea of
an Overlapping Consensus e The Domain of the Political and Overlapping Consensus, cf. FREEMAN,
Samuel [ed.]. John Rawls. Collected Papers. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1999.
20 Cf. RAWLS, John. op. cit., Lecture I, 5, The Political Conception of the Person, 1993, p. 29-35.
21 Joshua Cohen prope uma diferenciao entre o simples fato do pluralismo (the simple fact of pluralism)
e o fato do pluralismo razovel (the fact of reasonable pluralism) como forma de leitura do pensamento
rawlsiano. Nesse sentido, o fato do pluralismo razovel significa que a proteo das liberdades
deliberativas resulta no pluralismo moral, e algumas dessas concepes morais sero compatveis com
o conjunto das concepes razoveis. Para Joshua Cohen, a ideia de consenso sobreposto em Rawls no
perde fora ante o fato do pluralismo na medida em que este caracterizado como razovel: Following
the reasonable pluralism interpretation, then, when we restrict ourselves to common ground in the face
of the fact of diversity, we are acknowledging that reason does not mandate a single moral view and
then are refraining from imposing ourselves on others who are prepared to be reasonable. [] That
is why we are not simply accommodating principles to power when we are concerned, to ensure that
the conception of justice is acceptable to them as well. COHEN, Joshua. Moral Pluralism and Political
Consensus. In: COHEN, Joshua, op. cit., 2009. p. 55.
Revista da AGU n 35
156
exclusivamente no procedimento formal de deliberao a sua fonte
legitimatria. De acordo com essa ideia, o desacordo constante sobre
valores polticos, econmicos, religiosos, somente pode confirmar um
ideal democrtico baseado no puro procedimentalismo, em que no
se precise de um consenso mais ou menos genrico sobre os valores
que iro guiar a poltica. Em ltima anlise, o pluralismo razovel
demandaria uma concepo procedimental da democracia, incompatvel
com a substancializao de valores polticos para a vida pblica. Como
foi visto, essa no a concluso a que chega Rawls em O Liberalismo
Poltico. Tambm Joshua Cohen prope uma combinao entre o
pressuposto do pluralismo razovel e uma concepo mais substantiva
da democracia. Seria possvel, para Cohen, acomodar, dentro do ideal
democrtico, o pluralismo razovel sem recair em uma verso puramente
procedimental. Para tanto, Cohen prope trs condies, em forma de
princpios, que constituem guias para os arranjos institucionais de uma
democracia deliberativa
22
.
O primeiro princpio identificado como o da incluso deliberativa.
Segundo Cohen, a deliberao capaz de assegurar uma garantia mais
extensa s liberdades fundamentais. No somente as liberdades polticas
so asseguradas pelo modelo deliberativo, mas tambm as liberdades de
crenas e de ideologia. A deliberao consegue promover a prioridade
das liberdades no polticas, na medida em que requer que os argumentos
debatidos sejam fundados em razes aceitveis pelos demais participantes,
com base no pano de fundo das diferenas de convico. Nesse sentido,
pressuposto para a argumentao na esfera pblica a considerao das
convices religiosas e ideolgicas dos demais participantes. As razes
dadas para a defesa de uma proposta poltica deve ter em considerao a
possibilidade de ser aceita por outros indivduos que possuem crenas e
convices distintas. Disso decorre a proteo da liberdade de convico.
O segundo princpio o do bem comum. As polticas devem
ser avaliadas de acordo com o interesse de todos os participantes
da deliberao. A ideia central aqui constranger o procedimento
deliberativo de forma que esteja apto a alcanar uma considerao geral
sobre os interesses da comunidade. Uma importante ilustrao dessa ideia
fornecida pelo princpio da diferena rawlsiano
23
. Tendo como ponto de
22 Cf. COHEN, Joshua. Procedure and Substance. In: COHEN, Joshua, op. cit., 2009.
23 O princpio da diferena introduzido em Uma Teoria da Justia (1971) de John Rawls como o segundo
princpio de justia que seria adotado na situao hipottica da posio original. Sua formulao
descrita por Rawls da seguinte forma: social and economic inequalities are to be arranged so that they
are both (a) reasonably expected to be to everyones advantage, and (b) attached to positions and offices
Bernardo Zettel
157
partida a igualdade, o princpio da diferena requer que qualquer forma
de desigualdade estabelecida ou referendada por uma ao estatal deva
promover a mxima vantagem dos menos favorecidos. Esse princpio
indica uma medida capaz de constranger as razes para sustentar uma
determinada poltica, tendo como pressuposto a ideia de bem comum.
O terceiro princpio conecta a viso deliberativa com os direitos
de participao. Consiste na ideia rawlsiana traduzida no princpio da
participao, pelo qual as chamadas liberdades dos antigos so acopladas
ao procedimento deliberativo, assegurando a igualdade de oportunidades
na construo de uma deciso poltica. No conjunto destes direitos est
inserido o voto, a liberdade de associao e de expresso poltica. Em geral,
o princpio da participao assegura que os cargos polticos devem estar
abertos a todos os cidados, sem qualquer forma de discriminao
24

25
.
open to all. (RAWLS, John. A Theory of Justice. Revised Edition, Cambridge, MA: Harvard University
Press, 1971-1999, p. 53). Em O Liberalismo Poltico (1993), o princpio da diferena reformulado, e
passa a ser entendido como: Social and economic inequalities are to satisfy two conditions: first, they
are to be attached to positions and offices open to all under conditions of fair equality of opportunity;
and second, they are to be to the greatest benefit of the least advantaged members of society. (RAWLS,
John. Op. cit., 1993, p. 6.) O princpio da diferena assegura que a estrutura bsica de uma sociedade
seja organizada de forma que a desigualdade na distribuio de renda possa ser compensada pela
maximizao dos ganhos das classes menos favorecidas.
24 Segundo Rawls, o princpio da participao pode ser delineado a partir de seu significado, de sua
extenso e das medidas que o garantem: Starting with the question of meaning, the precept of one
elector one vote implies, when strictly adhered to, that each vote has approximately the same weight in
determining the outcome of elections. And this in turn requires, assuming single member territorial
constituencies, that members of the legislature (with one vote each) represent the same number of
electors. [] The principle of participation also holds that all citizens are to have an equal access, at
least in the formal sense, to public office. Each is eligible to join political parties, to run for elective
positions, and to hold places of authority. To be sure, there may be qualifications of age, residency,
and so on. But these are to be reasonably related to the tasks of office; [] Thus the most extensive
political liberty is established by a constitution that uses the procedure of so-called bare majority rule
(the procedure in which a minority can neither override nor check a majority) for all significant political
decisions unimpeded by any constitutional constraints. [] We may take for granted that a democratic
regime presupposes freedom of speech and assembly, and liberty of thought and conscience. [] All
citizens should have the means to be informed about political issues. They should be in a position to
assess how proposals affect their well-being and which policies advance their conception of the public
good. Moreover, they should have a fair chance to add alternative proposals to the agenda for political
discussion. []in a society allowing private ownership of the means of production, property and wealth
must be kept widely distributed and government monies provided on a regular basis to encourage
free public discussion. In addition, political parties are to be made independent from private economic
interests by allotting them sufficient tax revenues to play their part in the constitutional scheme.
RAWLS, John. op. cit., 1971-1999, p. 194-198.
25 Os trs princpios estabelecidas por Joshua Cohen como condies para uma democracia mais
substantiva reforam a importncia do modelo deliberativo na formao da ideia de comunidade poltica:
If political community depends on sharing a comprehensive moral or religious view, or a substantive
Revista da AGU n 35
158
Com base nesses trs princpios, Cohen procura demonstrar
que um ideal procedimental democrtico pode ser substancializado
para garantir o valor da igualdade e da liberdade. O modelo traado
por Cohen no garante apenas as chamadas liberdades dos antigos, ou
seja, as liberdades de participao poltica, mas tambm as liberdades
substantivas (explicar melhor liberdade substantivas). Garante a
liberdade de conscincia em geral, na medida em que reconhece o peso
que valores morais podem ter sobre a formao da opinio de cada
cidado, e procura ajust-los entre as razes oferecidas no debate pblico.
As respostas de John Rawls e Joshua Cohen para o pluralismo
razovel no conseguiram, contudo, pr fim ao debate sobre a
possibilidade de se alcanar o consenso poltico por meio da deliberao
pblica. O modelo deliberativo constantemente criticado a partir dos
seus limites dentro de uma sociedade marcadamente heterognea, do
ponto de vista poltico e cultural. Os principais argumentos contra a tese
deliberativa so fundados na impossibilidade de se alcanar um consenso
ou um acordo mnimo sobre os chamados conflitos profundos, ou seja,
sobre aqueles temas que envolvem valores morais e polticos difundidos
de forma mais fragmentada na sociedade, como a vida, a religio e a
liberdade. Sobre essas questes, a deliberao pode no ser capaz de
gerar um maior acordo ou consenso entre os diversos membros de uma
sociedade. Para ser adotada essa crtica, temos que pressupor que a
deliberao tem como objetivo ltimo a obteno de um acordo razovel
para a resoluo de conflitos sociais. No entanto, como ser adiante
analisado, algumas linhas tericas divergentes veem a deliberao como
instrumento tambm essencial para a elucidao dos argumentos e das
opes em confronto, para que se tome uma deciso final mais informada,
ainda que no seja baseada no consenso.
A temtica que envolve os conflitos profundos pode ser bem
analisada quando est situada dentro da estrutura das democracias
constitucionais. Os regimes constitucionais democrticos contemporneos
so fundados em princpios de carter abstrato, que incutem valores morais
e polticos em toda a ordem jurdica estatal. comum que esses princpios
national identity defined in terms of such a view, then reasonable pluralism ruins the possibility of
political community. But an alternative conception of political community connects the deliberative
to the value of community. In particular, by requiring justification on terms acceptable to others,
deliberative democracy provides for a form of political autonomy: that all who are governed by collective
decisions who are expected to govern their own conducts to those decisions must find the bases of
those decisions acceptable. COHEN, Joshua. Procedure and Substance. In: COHEN, Joshua, op. cit.,
2009. p. 163.
Bernardo Zettel
159
fundamentais sejam alvo de conflitos acerca de sua melhor interpretao
ou aplicao. Enquanto carregam um profundo contedo axiolgico, os
princpios fundamentais abrangem distintas possibilidades interpretativas
a partir de diferentes pontos de vista morais, filosficos, religiosos
ou polticos. Nessa medida, os conflitos profundos so produzidos em
sociedades mais heterogneas, e impedem, muitas vezes, que se alcance um
consenso para uma deciso fundamental ordem jurdico-constitucional.
Tendo como pano de fundo esses desacordos persistentes, Sunstein
introduz a ideia de acordos incompletamente teorizados (incompletely
theorized agreements), como um acordo parcial necessrio para deciso
sobre os conflitos profundos. Ante um desacordo constitucional, duas
possibilidades so traadas por Sunstein: o consenso pode ser alcanado
atravs da formulao de um princpio de grau alto, ou por meio da
proposio de solues concretas fundadas em algum princpio de grau
baixo, deixando em aberto o acordo sobre questes mais abstratas
26
.
A minha sugesto basicamente que as pessoas podem muitas
vezes concordar sobre procedimentos constitucionais, e at mesmo
sobre direitos constitucionais, quando no podem chegar a um
entendimento sobre teorias constitucionais. Em outras palavras,
o bom funcionamento da ordem constitucional tenta resolver
problemas atravs de acordos incompletamente teorizados. s vezes,
estes acordos envolvem abstraes, admitidas como tal entre graves
divergncias em casos particulares. [...] Mas, por vezes, acordos
incompletamente teorizados envolvem resultados concretos em vez
de abstraes. Em casos difceis, as pessoas podem concordar que
uma determinada prtica constitucional ou no constitucional,
mesmo quando as teorias que embasaram suas decises forem
fortemente divergentes. No funcionamento do dia-a-dia da prtica
constitucional, acordos teoricamente incompletos sobre determinadas
normas e doutrinas contribuem para assegurar o sentido daquilo que
a lei , mesmo entre desacordos de grande escala sobre o que, em
particular, representam as regras e as doutrinas (traduo livre)
.27.
26 Para solucionar o problema do consenso sobre a interpretao de direitos constitucionais, Sunstein
utiliza uma tcnica de reduo dos desacordos. Essa reduo pode operar de duas formas inversas: o
acordo pode ser alcanado sobre o caso em concreto, fundamentando-se em um princpio que assegure
um mnimo de consenso entre as partes (princpio de grau baixo); mas o acordo, de outro modo, tambm
atingvel sobre questes abstratas, ou seja, sobre princpios de grau alto, quando, por exemplo,
um poder constituinte delibera sobre o contedo de uma nova Constituio. Cf. SUNTEIN, Cass.
Constitutional Agreements without Constitutional Theories. Ratio Juris, v. 13, n. 1, 2000.
27 My basic suggestion is that people can often agree on constitutional practices, and even on
constitutional rights, when they cannot agree on constitutional theories. In other words, well-
functioning constitutional orders try to solve problems through incompletely theorized agreements.
Revista da AGU n 35
160
No entanto, os acordos incompletamente teorizados, segundo
alguns deliberativistas, no so nada mais do que falsos acordos, aceitos
na medida em que no se pode chegar a um acordo razoavelmente
fundamentado mediante a deliberao. So, em verdade, acordos
desqualificados do ponto de vista deliberativo, utilizados somente para
justificar uma deciso pragmtica. A dificuldade em se defender esses tipos
de acordo est relacionada com o prprio valor epistmico da democracia
deliberativa. A justificao epistmica da deliberao est na prioridade
da construo de procedimentos legtimos capazes de garantir, em maior
probabilidade, um resultado justo ou correto
28
. Ora, quando se abandonam
os procedimentos adequados para a tomada de uma deciso, que incluem a
ponderao racional de argumentos, e se prioriza um acordo direcionado
para uma questo concreta, acaba por ser violado o valor epistmico do
modelo democrtico-deliberativo. Portanto, a legitimidade da democracia
deliberativa depende da relao intersubjetiva entre indivduos racionais, da
troca de informaes, ainda que seja para alcanar um desacordo razovel,
necessrio como primeiro passo para uma deciso posterior baseada em
algum tipo de regra majoritria.
A construo de um modelo democrtico-deliberativo tem sido
objeto de diversos estudos na rea da cincia poltica e em alguns setores
da teoria e da filosofia do direito. A maior parte destes estudos est
direcionada para a formulao daquelas que podem ser consideradas as
bases de uma democracia deliberativa, indicando os seus pressupostos
e o modo como o procedimento deliberativo deve ser estruturado
a fim de atingir as condies essncias para uma deciso poltica
Sometimes these agreements involve abstractions, accepted as such amidst severe disagreements on
particular cases. [] But sometimes incompletely theorized agreements involve concrete outcomes
rather than abstractions. In hard cases, people can agree that a certain practice is constitutional, or
is not constitutional, even when the theories that underlie their judgments sharply diverge. In the
day-to-day operation of constitutional practice, incompletely theorized agreements on certain rules
and doctrines help to ensure a sense of what the law is, even amidst large-scale disagreements about
what, particularly, accounts for those rules and doctrines. SUNSTEIN, Cass. Incompletely Theorized
Agreements in Constitutional Law. University of Chicago, Public Law and Legal Theory Working Paper
n. 147, 2007. p. 1-2.
28 A justificao epistmica da democracia deliberativa composta por duas teses distintas: (a) a tese
ontolgica, segundo a qual existe ao menos um critrio de correo para as decises polticas, que
deve ser independente das preferncias individuais dos participantes no processo deliberativo; (b)
tese epistemolgica, pela qual possvel identificar o critrio de correo das decises polticas e, em
consequncia, identificar quais so as decises corretas. A conf luncia entre essas duas teses formam as
condies necessrias para que se defenda a deliberao democrtica como instrumento mais adequado
tomada de uma deciso poltica. Cf. MART, Jos L. op. cit. p. 182-183.
Bernardo Zettel
161
ideal. Em outras palavras, pode-se dizer que a teoria deliberativista
predominante no cenrio acadmico est focada na elaborao de um
macromodelo democrtico, em que postulados como o da razoabilidade,
da argumentao poltica, da igualdade entre os sujeitos deliberantes
e do comprometimento com as liberdades e direitos fundamentais
representam as condies essenciais para um ideal democrtico.
sobre essas condies que as instituies fundamentais da
sociedade devem atuar. O ideal deliberativo tem como pressuposto um
modelo de comportamento institucional, segundo o qual as instituies
sociais garantem direitos inerentes cidadania e atuam em conformidade
com os princpios democrticos. Para John Rawls, a estrutura bsica
de uma sociedade bem ordenada, isto , o conjunto de suas instituies
sociais fundamentais, o primeiro objeto de uma concepo poltica de
justia. Para Joshua Cohen, as instituies polticas funcionam como
canais pelos quais os fluxos deliberativos podem correr de forma a se
alcanar um ideal democrtico procedimental cada vez mais substantivo.
O percurso da histria social e cultural contempornea tem,
contudo, levantado alguns desafios para o modelo deliberativo ideal.
A ideia de democracia passou a ter que enfrentar aquele que pode ser
considerado o seu desafio central: a produo do consenso ou do acordo
poltico dentro de uma sociedade plural do ponto de vista sociopoltico.
dentro desse novo contexto que os postulados da democracia deliberativa
so reformulados para adequar aquele fenmeno que foi cunhado como o
fato do pluralismo, que nada mais expressa seno o prprio fenmeno da
diversidade no mbito da teoria democrtica
29
.
REFERNCIAS
BITTAR, Eduardo C. B. Curso de Filosofia Poltica. 4. ed. So Paulo: Atlas,
2011.
BOBBIO. Norberto. Dicionrio de Poltica. v. II. Braslia, DF: UnB: Linha
Grfica, 1991.
CITTADINO, Gisele. Pluralismo Direito e Justia Distributiva. Elementos da
Filosofia Constitucional Contempornea. 4. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris,
2009.
29 O termo fato do pluralismo, como demonstrado ao longo deste estudo, foi bastante trabalhado pela filosofia
poltica rawlsiana ao longo dos anos 80 e 90 at a publicao do seu O Liberalismo Poltico (1993).
Revista da AGU n 35
162
COHEN, J. Deliberation and Democratic Legitimacy. In: James Bohman,
William Regh (Eds.), Deliberative Democracy. Essays on Reason and Politics.
Massachusetts: MIT Press, 1997.
______. Democracy and Liberty. In: Joshua Cohen, Philosophy, Politics,
Democracy. Selected Essays. Cambridge, MA: Harvard University Press,
2009.
______. Moral Pluralism and Political Consensus. In: Joshua Cohen,
Philosophy, Politics, Democracy. Selected Essays. Cambridge, MA: Harvard
University Press, 2009.
______. Procedure and Substance. In: Joshua Cohen, Philosophy, Politics,
Democracy. Selected Essays. Cambridge, MA: Harvard University Press,
2009.
FREEMAN, Samuel (ed.), John Rawls. Collected Papers. Cambridge, MA:
Harvard University Press, 1999.
HABERMAS, Jrgen. Popular Sovereignty as Procedure. In: James Bohman,
William Regh (Eds.) Deliberative Democracy. Essays on Reason and Politics.
______. Comentrios tica do Discurso. Lisboa: Instituto Piaget, 1991.
______. Teoria de La Accin Comunicativa. Racionalidad de La Accin
e Racionalizacin Social. Trad. Jimnez Redondo. Madrid: Taurus
Humanidades, 1987.
HOBSBAWN, Eric. A era das revolues, 1789-1848. Rio de Janeiro: Paz e
Terra, 3. ed. 2011.
______. A era do capital, 1848-1875. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1996.
LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo Civil. Trad. de Magda Lopes e
Marisa Lobo da Costa. Rio de Janeiro: Vozes, 2006.
MART, Jos Luis. La Repblica Deliberativa. Una Teora de la Democracia.
Madrid: Marcial Pons, 2006.
PILDES, Richard. Competitive, Deliberative and Rights-Oriented Democracy.
New York University School of Law. Election Law Journal, Forthcoming.
Bernardo Zettel
163
RAWLS, John. Political Liberalism. New York: Columbia University Press,
1993.
______. A Theory of Justice. Revised Edition, Harvard University Press, 1971-
1999.
RICHARDSON, H. S. Democratic Intentions. In: James Bohman, William
Regh (Eds.). Deliberative Democracy. Essays on Reason and Politics.
SMITH, Adam. A Riqueza das Naes. Uma Investigao sobre sua Natureza e
suas Causas. Trad. de Luiz Joo Barana. So Paulo: Nova Cultural, 1996.
SUNTEIN, Cass. Constitutional Agreements without Constitutional
Theories. Ratio Juris, v. 13, n. 1, 2000.
______. Incompletely Theorized Agreements in Constitutional Law. University of
Chicago: Public Law and Legal Theory Working Paper, n. 147, 2007.
O PAPEL DO AMICUS CURIAE NO
CONTEXTO DA OBJETIVAO DO
CONTROLE DIFUSO OU CONCRETO DE
CONSTITUCIONALIDADE
THE ROLE OF AMICUS CURIAE IN DIFFUSE
CONSTITUTIONAL REVIEW WITH ERGA OMNES EFFECT
Procurador Federal
Ps-graduado em Direito Constitucional pela UNISUL-IDP-LFG
Mestre Direito e Polticas Pblicas pelo CEUB
SUMRIO: 1 Do Amicus Curiae seu Significado,
Origem e Natureza Jurdica; 2 Do Amicus Curiae
e do Carter Democratizador da Interpretao
da Constituio; 3 Do Amicus Curiae no
Contexto da Objetivao do Controle Difuso de
Constitucionalidade; 4 Do amicus curiae nos juizados
especiais federais; 5 Das partes, nos recursos
extraordinrios sobrestados, atuando na qualidade
de amicus curiae; 6 Concluses; Referncias.
Revista da AGU n 35
166
RESUMO: O presente artigo estuda a relao entre o fenmeno da
objetivao do controle difuso/concreto da constitucionalidade e a ampla
participao do amicus curiae como legitimador das decises proferidas
pelo Supremo Tribunal Federal na qualidade de guardio do texto
constitucional. Em casos tais, muitos processos, fundados em idnticas
controvrsias, deixam de ser apreciados pelo Supremo Tribunal Federal,
restando sobrestado na instncia a quo aguardando o julgamento do feito
paradigma. Neste contexto, tem-se que a presena do amicus curiae pode
garantir maior segurana e legitimidade deciso prolatada pela nossa
Corte Constitucional, funcionando, de igual modo, como corolrio do
amplo acesso ao Poder Judicirio, do contraditrio e da ampla defesa.
PALAVRAS-CHAVE: Objetivao. Controle. Difuso. Constitucionali-
dade. Amicus Curiae. Legitimador. Decises. Supremo Tribunal Federal.
Contraditrio. Ampla Defesa.
ABSTRACT: This work approaches the relation between the
phenomenon of objectivation of diffuse/concrete constitutional control
and the broad participation of amicus curiae as a legitimizing agent
for the decisions of the Supreme Federal Court as the guardian of the
Constitution. In these cases, many processes which deal with the same
controversies are not appreciated by the Supreme Federal Court, and
are kept on hold on the lower instances waiting for the decision of
the main case. In this context, the participation of amicus curiae may
guarantee greater security and legitimation to the decision to be taken
by the Constitutional Court, and also allow the implementation of the
principles of access to justice, contradiction and extensive defense.
KEYWORDS: objectivation. Control. Diffuse. Constitutional. Amicus
curiea. Legitimizing. Decisions. Supreme federal court. Contradiction.
Extensive defense.
167
1 DO AMICUS CURIAE SEU SIGNIFICADO, ORIGEM E NATUREZA
JURDICA
Antes de se adentrar diretamente ao cerne proposto neste artigo,
necessria uma explanao acerca do significado, origem e natureza
jurdica do amicus curiae.
Em seu dicionrio jurdico (Law Dictionary, 3 Ed., Barrons, New
York, 1991), Steven H. Gifis
1
registra que traduo livre operada por
Carlos Fernando Mathias de Souza, em O amicus curiae no ordenamento
positivo brasileiro (artigo publicado no Correio Brasiliense de 25 de
maro de 2002) verbis:
Amicus curiae do latim, amigo da corte; algum que d informao
corte em alguma matrcula (sic) de direito, em relao qual ela
esteja em dvida [...] A funo do amicus curiae chamar ateno
da corte para alguma matria que possa, de outro modo (ou sob
outros aspectos ou de outra maneira), escapar-lhe ateno [...] Um
Amicus Curiae Brif ou Amicus Briel (isto , o Sumrio ou Resumo
do Amicus Curiae) submetido, por quem no seja parte, ao law-suit
(ou seja, ao processo, feito ou ao judicial) para ajudar a corte em
obter informao de que necessite para proferir deciso apropriada
ou para impedir um resultado particular no interesse pblico ou um
interesse privado de terceiros (de partes terceiras) que seria afetado
pela deciso (soluo ou resoluo) da disputa.
Nas palavras de Antnio do Passo Cabral
2
, extrai-se que:
A expresso latina amicus curiae significa amigo da Corte (friend of
the courte ou Freund des Gerichts). As origens do instituto do amicus
curiae remontam ao direito romano segundo alguns autores, mas foi
certamente no direito norte-americano que a figura interventiva
desenvolveu-se. De fato, o sistema do common law adota o modelo
do stare decisis, em que as decises jurisprudenciais vinculam os
casos semelhantes que venham a ocorrer no futuro. Assim, a fora
do precedente judicial pode fazer com que uma deciso proferida em
relao a um litgio individual produza de algum modo efeitos a todos
1 Apud. MAMARI FILHO, Luis Srgio Soares. A Comunidade Aberta dos Intrpretes da Constituio: O
Amicus Curiae como Estratgia de Democratizao da Busca do Significado das Normas. Rio de Janeiro:
Lmen Jris, 2008. p.86, nota 2.
2 CABRAL, Antnio do Passo. Pelas Asas de Hermes: a interveno do Amicus Curiae, um terceiro
especial. Revista de Processo, n. 117, set./out. 2004. p.8.
Revista da AGU n 35
168
os futuros processos de mesma natureza. Surge ento a necessidade
de se possibilitar que setores sociais diversos possam influenciar as
decises judiciais, ainda que no possuam interesse ou relao direta
com o objetivo do processo em que se manifestam.
Em breves palavras, poder-se-ia dizer que o amicus curiae
instituto jurdico que adquiriu fora e relevncia no direito dos Estados
Unidos, sendo adotado na Suprema Corte daquele pas objetivando
a proteo de direitos coletivos ou difusos, com a funo precpua de
chamar a ateno dos julgadores para alguma matria que poderia lhes
escapar ao conhecimento ou percepo.
3
bem verdade que no sistema de controle de constitucionalidade
abstrato/concentrado adotado pelo Ordenamento Jurdico brasileiro
no se admite a interveno de terceiros Lei n 9.868/99. Referido
diploma normativo bastante claro ao vedar as clssicas figuras do
Processo Civil oposio, nomeao autoria, denunciao da lide e o
chamamento ao processo consoante se v pela dico dos dispositivos
abaixo transcritos:
Art. 7o No se admitir interveno de terceiros no processo de ao
direta de inconstitucionalidade.
[...]
Art. 18. No se admitir interveno de terceiros no processo de ao
declaratria de constitucionalidade.
A razo para tal impedimento por demais lgica: ora, se no
controle abstrato no h partes, eis que no existe pretenso resistida,
mas apenas uma anlise objetiva acerca da adequao da norma ao
ordenamento Constitucional, no haveria razo para se admitir a
participao de terceiros com interesse jurdico no feito, eis que ditas
participaes so prprias de demandas angularizadas, inter partes, nas
quais h de fato autor e ru, figuras inexistentes em demandas objetivas
como so as tpicas aes de controle abstrato de constitucionalidade.
4
3 SILVA, Luiz Fernando Martins da. Amicus Curiae, Direito, Poltica e Ao Afirmativa. Disponvel em:
<http:// www.achegas.net.>
4 Doutrina e jurisprudncia j firmaram o entendimento de que a propositura de ADIN ou ADC leva
instaurao de um processo eminentemente objetivo, porquanto despido de qualquer carga de
subjetividade. Sim, trata-se de processo destitudo de partes em litgio; no conta com a presena de lide,
contendores, tampouco de interesses intersubjetivos em choque. No cuida do julgamento de um caso
169
Mas ento o que viria a ser, em que consistiria, a participao do
amicus curiae para o direito brasileiro?
Segundo Fredie Didier Junior, o amicus curiae seria um verdadeiro
auxiliar do juzo. Tratar-se-ia, no seu entender, de uma interveno
provocada ou pelo magistrado ou requerida pelo prprio amicus curiae,
cujo objetivo seria o de aprimorar as decises proferidas pelo Poder
Judicirio. Assim, finaliza o autor, sua participao se consubstanciaria
em simples apoio tcnico ao magistrado.
5
Carlos Gustavo Rodrigues Del Pr, por sua vez, subdivide a
natureza do instituto de acordo com a sua forma de manifestao no
processo: por iniciativa do juzo ou por interveno voluntria
6
, verbis:
Em brevssima concluso, e afora as demais adotadas no corpo
deste trabalho, podemos afirmar que o instituto do amicus curiae no
direito brasileiro pode ser visualizado, basicamente, a partir de dois
ngulos, tomadas as diversas previses legais que tratam do tema:
manifestao por iniciativa do juiz e interveno vonuntria.
Por essa razo, ou seja, pelo fato de o instituto englobar distintos
fenmenos, no errado atribuir ao amicus curiae a natureza de
auxiliar do juzo e de terceiro interveniente, desde que a hiptese
concreto, mas, sim, da constitucionalidade da lei em tese, de uma relao de validade entre normas. No
processo objetivo no subsiste o contraditrio clssico com partes atuando no processo em defesa de
interesses contrapostos.
[...]
espcie de processo que no se predispe tutela de situaes subjetivas sem vinculao a quaisquer
pendengas concretas e individuais mas, sim, de uma situao eminentemente objetiva: a adequao
de norma infraconstitucional s normas constitucionais. Destina-se, assim, guarda da Constituio,
defesa da ordem constitucional. Seu escopo , portanto, estritamente poltico.
[...]
Enfim, preciso salientar que sua natureza objetiva foi determinante no estabelecimento de inmeras
regras procedimentais, tais como a vedao explcita desistncia da demanda pelo ente acionante (art.
5 da Lei n 9.868/99), a proibio da interveno de terceiros (art. 7 da Lei n 9.868/99), possibilidade
de participao do amicus curiae, a irrecorribilidade ressalvando-se os embargos de declarao e do
agravo contra deciso do relator e no-rescindibilidade de sua deciso (art. 26 da Lei n 9.868/99).
(DIDIER JR., Fredie; SARNO, Paula; OLIVEIRA, Rafael. Aes de Controle Concentrado de
Constitucionalidade, in: Aes Constitucionais. 4. ed. Fredie Didier Jr. (org.). Salvador: JUSPodivm, 2009.
p. 416-418)
5 DIDIER JR., Fredie. Possibilidade de Sustentao Oral do Amicus Curiae. Revista Dialtica de
DireitoProcessual. So Paulo: Dialtica, n 8, 2003, p. 34.
6 DEL PR, Carlos Gustavo Rodrigues. Amicus Curiae: Instrumento de Participao Democrtica e de
aperfeioamento da Prestao Jurisdicional. Curitiba: Juru ,2008. p. 127-128.
Revista da AGU n 35
170
referida seja indicada. Isto , caso se trate de hiptese de manifestao
por iniciativa do juiz, no h equvoco em denominar esse terceiro de
amicus curiae, desde que se reconhea que a funo exercida, nessa
hiptese, seja de uma espcie de auxiliar do juzo. Caso se trate
de interveno voluntria, estaremos sempre diante de hipteses de
interveno de terceiros, nas quais o amicus curiae desenvolve papel
diferente do que na situao anterior, podendo exercer faculdades
processuais que ao mero auxiliar do juzo so vedadas.
H, por fim, os que defendem ser o amicus curiae uma forma
de interveno de terceiro especial, ou um tipo de assistncia qualificada,
j que ele poder intervir no processo objetivo para discutir questes
constitucionais controvertidas.
7

Seguindo esse raciocnio, Lus Srgio Soares Mamari Filho
8

descreve/traa a linha diferenciadora do instituto em anlise, amicus
curiae, das demais espcies de interveno de terceiro, in litteris:
O amicus curiae se diferencia das clssicas modalidades de interveno
de terceiros no processo judicial previstas do (sic) Cdigo de Processo
Civil, assim como do instituto da assistncia e do litisconsrcio em
funo de seu carter pblico, isto , transcende as motivaes dos
litigantes. Como participante extraordinrio do processo, no se legitima
por possuir interesse jurdico particular no deslinde da demanda. Ao
contrrio, o amigo da corte e nesse diapaso seu estandarte deve possuir
as cores do interesse pblico, sendo sua atuao pautada por motivao
ideolgica. (grifos nossos)
V-se, desse modo, que no h posio firme na doutrina acerca
da natureza jurdica do amicus curiae. Todavia, essa mesma doutrina
unssona ao descrever a excelncia do instituto no exerccio do papel de
democratizador da interpretao constitucional.
7 CUNHA JNIOR, Dirley. A interveno de terceiro no processo de controle abstrato de constitucionalidade a
interveno do particular, do co-legitimado e do amicus curiae na ADIn, ADC e ADPF; DIDIER JR.,
Fredie. Aspectos polmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil. So Paulo: RT, 2004; BUENO
FILHO, Edgard Silveira. A democratizao do debate nos processos de controle da constitucionalidade.
Revista de Direito Constitucional Internacional. n. 12, abr./jun. de 2004. Todos Apud CHANAN,
Guilherme Giacomelli. Amicus Curiae no Direito Brasileiro e a Possibilidade de seu Cabimento nas
Cortes Estaduais. Disponvel em:<http://www.tex.pro.br>/wwwroot/05de2005/amicuscuriae_
guilhermechanan.htm>.
8 MAMARI FILHO, Luis Srgio Soares. A Comunidade Aberta dos Intrpretes da Constituio: O Amicus
Curiae como Estratgia de Democratizao da Busca do Significado das Normas. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2008. p.99.
171
2 DO AMICUS CURIAE E DO CARTER DEMOCRATIZADOR DA IN-
TERPRETAO DA CONSTITUIO
Ao tratar dos mtodos de Interpretao constitucional, J.J. Gomes
Canotilho explana acerca do mtodo tpico-problemtico (tpoi: esquemas
de pensamento, raciocnio, argumentao, lugares comuns, pontos
de vista), que, salvo juzo diverso, muito se relaciona com o carter
democrtico da interpretao constitucional que se pretende alcanar
com a ampliao cada vez maior da participao dos amici curiae, litteris:
O mtodo tpico-problemtico, no mbito do direito constitucional,
parte das seguintes premissas: (1) carcter prtico da interpretao
constitucional, dado que, como toda a interpretao, procura
resolver os problemas concretos; (2) carcter aberto, fragmentrio
ou indeterminado da lei constitucional; (3) preferncia pela discusso
do problema em virtude da open texture (abertura) das normas
constitucionais que no permitam qualquer deduo subsuntiva a
partir delas mesmo.
A interpretao da constituio reconduzir-se-ia, assim, a um processo aberto
de argumentao entre vrios participantes (pluralismo de intrpretes)
atravs da qual se tenta adaptar ou adequar a norma constitucional ao
problema concreto. Os aplicadores-interpretadores servem-se de vrios
tpoi ou pontos de vista, sujeitos prova das opinies pr ou contra,
a fim de descortinar dentro das vrias possibilidades derivadas da
polissemia de sentido do texto constitucional, a interpretao mais
conveniente para o problema. (grifos nossos)
9
De Lus Roberto Barroso, por sua vez, podemos extrair preciosa
contribuio acerca da moderna hermenutica constitucional (grifos
nossos):
A perspectiva ps-positivista e principiolgica do Direito
influenciou decisivamente a formao de uma moderna hermenutica
constitucional. Assim, ao lado dos princpios materiais envolvidos,
desenvolveu-se um catlogo de princpios instrumentais e especficos
de interpretao constitucional (o prprio autor cita em nota de rodap:
supremacia da Constituio, presuno de constitucionalidade das leis e dos
atos emanados do Poder Pblicos, interpretao conforme a Constituio,
9 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra:
Almedina, 2003. p. 1211.
Revista da AGU n 35
172
unicidade da Constituio, razoabilidade e efetividade). Do ponto de vista
metodolgico, o problema concreto a ser resolvido passou a disputar com o
sistema normativo a primazia na formulao da soluo adequada, soluo
que deve fundar-se em uma linha de argumentao apta a conquistar
racionalmente os interlocutores, sendo certo que o processo interpretativo
no tem como personagens apenas os juristas, mas a comunidade como um
todo.
O novo sculo se inicia fundado na percepo de que o Direito um
sistema aberto de valores. A Constituio, por sua vez, um conjunto
de princpios e regras destinados a realiz-los, a despeito de se
reconhecer nos valores uma dimenso suprapositiva. A idia de
abertura se comunica com a Constituio e traduz a sua permeabilidade
a elementos externos e a renncia pretenso de disciplinar, por meio de
regras especficas, o infinito conjunto de possibilidades apresentadas pelo
mundo real.
10
De igual modo, a festejada doutrina nos meios acadmicos da
sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, proclamada pelo mestre
alemo Peter Hrbele, tambm robustece a teoria defensora da cada
vez mais ampla participao de atores externos relao angularizada
do processo, de modo a conferir maior legitimao s decises tomadas
pelas Cortes Constitucionais ao discutirem acerca da validade ou no
materialmente enxergada de normas provenientes de rgo/Poder
11
com
competncia conferida pela prpria Lei Fundamental para produzi-las.
Em trs passagens extradas de sua obra
12
percebe-se de
modo claro essa tendncia expanso dos legitimados atividade
interpretativa constitucional, o que provoca, por conseqncia lgica,
uma democratizao dos debates versados nas Cortes Constitucionais
e, conseqentemente, uma democratizao do acesso prpria justia.
Observe-se o que leciona o insigne Professor de Direito Pblico e de
Filosofia do Direito da Universidade da Augsburg-RFA (grifos nossos):
10 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 5. ed., So Paulo: Saraiva, 2003. p.
332-333.
11 Art. 1 da Constituio: omissis, Pargrafo nico. Todo Poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos esta Constituio.
12 HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio:
Contribuio para a Interpretao Pluralista e Procedimental da Constituio. Traduo de Gilmar
Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, reimpresso: 2002.
173
Nesse sentido, permite-se colocar a questo sobre os participantes do
processo da interpretao: de uma sociedade fechada dos intrpretes
da Constituio para uma interpretao constitucional pela e para
uma sociedade aberta (Von der geschlossenen Gesellschaft der
Verfassungsinterpreten zur Verfassungs-interpretation durch und
fr die offene Gesellshcaft).
Prope-se, pois, a seguinte tese: no processo de interpretao
constitucional esto potencialmente vinculados todos os rgos
estatais, todas as potncia pblicas, todos os cidados e grupos,
no sendo possvel estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com
numerus clausus de intrpretes da Constituio.
Interpretao constitucional tem sido, at agora, conscientemente,
coisa de uma sociedade fechada. Dela tomam parte apenas os
intrpretes jurdicos vinculados s corporaes (znftmssige
Interpreten) e aqueles participantes formais do processo
constitucional. A interpretao constitucional , em realidade, mais
um elemento da sociedade aberta. Todas as potncias pblicas,
participantes materiais do processo social, esto nela envolvidas,
sendo ela, a um s tempo, elemento resultante da sociedade aberta
e um elemento formador ou constituinte dessa sociedade (...weil
Verfassungsinterpretation diese offene Gesellschaft immer von
neuem mitkonstituiert unde von ihr konstituiert wird). Os critrios
de interpretao constitucional ho de ser tanto mais abertos quanto
mais pluralista for a sociedade.
13
[...]
Todo aquele que vive o contexto regulado por uma norma e que
vive com este contexto , indireta ou, at mesmo diretamente, um
intrprete dessa norma. O destinatrio da norma participante
ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do
processo hermenutico. Como no so apenas os intrpretes jurdicos
da Constituio que vivem a norma, no detm eles o monoplio da
interpretao da Constituio.
14
Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, reimpresso: 2002. p. 12-13.
Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, reimpresso: 2002. p. 15.
Revista da AGU n 35
174
[...]
Tem-se aqui uma derivao da tese segundo a qual todos esto inseridos
no processo de interpretao constitucional, at mesmo aqueles que no so
diretamente por ela afetados. Quanto mais ampla for, do ponto de vista
objetivo e metodolgico, a interpretao constitucional, mais amplo h de
ser o crculo dos que dela devam participar. que se cuida de Constituio
enquanto processo pblico (Verfassung als ffentlichen Prozess).
Diante da objeo de que a unidade da Constituio se perderia com
a adoo desse entendimento, deve-se observar que as regras bsicas
de interpretao remetem ao concerto que resulta da conjugao
desses diferentes intrpretes da Constituio no exerccio de suas
funes especficas. A prpria abertura da Constituio demonstra
que no apenas o constitucionalista participa desse processo de
interpretao! A unidade da Constituio surge da conjugao do
processo e das funes de diferentes intrpretes. Aqui devem ser
desenvolvidas reflexes sob a perspectiva da Teoria da Constituio
e da Teoria da Democracia.
15
V-se, portanto, que quanto maior for a participao dos intrpretes
da Constituio entenda-se por intrpretes, todos aquele que vivenciam
a norma, seus reais destinatrios maior ser o contorno democrtico
da deciso tomada; conseqentemente, maior legitimidade ter a Corte
Constitucional para confirmar ou retirar do Ordenamento a norma que
lhe foi submetida anlise.
Neste sentido, mister citar elucidativo trecho extrado da j citada
obra de Lus Srgio Soares Mamari Filho
16
, no qual o autor consigna:
No caso do Brasil, a existncia de uma Corte, o Supremo Tribunal
Federal, encarregada da guarda da Constituio, no garante por si
s que o resultado da interpretao seja o mais adequado possvel.
Nessa esteira, os agentes clssicos (tidos como oficiais) no so mais
capazes de garantir a correspondncia entre o texto da Constituio
interpretado e o senso de justia da sociedade.
Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997, reimpresso: 2002. p. 32-33.
Jris, 2008. p. 84-85.
175
A ampliao do nmero de intrpretes da Constituio , dessa forma,
a alternativa vislumbrada para que seja mitigada a insegurana
quanto ao fruto do processo de interpretao. Em sociedades plurais,
quanto maior for o nmero de entes capacitados para intervir na
conformao do sentido da Constituio, na mesma proporo, maior
a certeza de que os direitos sero tutelados da forma mais prxima
da ideal.
[...]
O debate pblico deve ser privilegiado em detrimento das decises
monocrticas (ou das disposies representativas da inteligncia de
um segmento do colegiado). A fixao do contedo da Constituio,
ainda que, na prtica, seja dada por um tribunal constitucional, deve
estar amparada pelo consenso fruto de ampla deliberao coletiva.
Deste entendimento, no discrepa a posio externada pelo
tambm j citado Carlos Gustavo Rodrigues Del Pr17, in verbis (grifos
nossos):
A partir de 1988, inaugura-se uma nova ordem constitucional, que
erigiu os valores da democracia e da soberania popular condio
de pilares do prprio Estado brasileiro. Essa mudana de condio
de foco refletiu-se em todo o texto constitucional e, no que ora nos
interessa mais, tambm no que tange prestao jurisdicional.
[...]
A participao popular passa a no mais restringir-se esfera
poltica, no sentido, v.g., de exerccio da representao direta
pelo voto, mas, ao contrrio, inunda campos maiores de atuao,
possibilitando mais amplo debate nas instncias jurisdicionais, com o
objetivo de fazer valer os direitos constitucionalmente assegurados,
quer de forma individual, quer coletiva. Assim que, dentre esses
novos instrumentos, podemos destacar a ao popular, o mandado de
segurana coletivo, o mandado de injuno e o habeas data.
aperfeioamento da Prestao Jurisdicional. Curitiba: Juru 2008. p. 72 -74.
Revista da AGU n 35
176
Nesse sentido, emblemtica foi a ampliao dos legitimados ativos para
as aes diretas de inconstitucionalidade, promovida pela Constituio
Federal de 1988.
Ademais, outros caminhos foram abertos, criando-se novos instrumentos
para promover esse controle: ao direta de inconstitucionalidade por
omisso, ao declaratria de constitucionalidade (introduzida pela
Emenda Constitucional 3/93) e a argio de descumprimento de
preceito fundamental (regulamentada pela Lei 9.882/99).
Essa abertura, que se verifica tanto em nvel quantitativo (mais legitimados)
como em nvel qualitativo (mais instrumentos), parece apontar para um objetivo:
ampliar a participao da sociedade civil no controle judicial dos casos em que
h violao ordem constitucional.
Trata-se de sintoma cada vez mais presente nos regimes democrticos de todo o
mundo, e que consiste em constatar (e implementar) uma sociedade aberta dos
intrpretes da constituio, na feliz expresso de Peter Hberle.
Ora, com efeito, o alargamento subjetivo da via do controle da
constitucionalidade manifesta concretizao de uma tendncia mundial em
grande parte iniciada e desenvolvida a partir da obra de Hberle, em 1975
de reconhecer que as normas constitucionais necessitam ser integradas no
tempo e na realidade socioeconmica-cultural (sic), tarefa incumbida no s aos
juzes, mas a todos aqueles que, de qualquer forma, vivenciam a Constituio.
Esse processo de abertura da hermenutica constitucional essencial para
a sade de um regime democrtico, porque somente por meio dele se pode
efetivamente obter uma verdadeira integrao da realidade ao contedo das
normas constitucionais.
Conclui-se, portanto, que a ampla presena da sociedade nos
debates acerca da constitucionalidade das normas, discusses que passam
necessariamente pela interpretao constitucional, uma vez que para se
aferir a legitimidade de qualquer texto legal deve-se obrigatoriamente
interpret-lo luz da norma que o alicera a Constituio , se mostra
cada vez mais premente em uma sociedade que se diz pluralista.
18
18 Art. 1 da Constituio: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados
e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos: [...] V o pluralismo poltico.
177
Ora, se todo o poder emana do povo, se vivenciamos uma realidade
constitucional plural e se a Repblica Federativa do Brasil possui bases
constitucionais democrticas, qual a justificativa para se tolher a voz
daqueles que poderiam, e de fato podem, contribuir para o estabelecimento
de interpretaes mais condizentes com as variadas leituras possveis de se
extrair dos textos constitucionais que fundam uma sociedade em constante
evoluo? Cr-se no haver justificativa, seno robusta, ao menos plausvel.
Nessa esteira, o prprio Supremo Tribunal Federal j teve
oportunidade de preconizar (grifos nossos):
No estatuto que rege o sistema de controle normativo abstrato de
constitucionalidade, o ordenamento positivo brasileiro processualizou a
figura do amicus curiae (Lei n. 9.868/99, art. 7, 2), permitindo que
terceiros, desde que investidos de representatividade adequada, possam
ser admitidos na relao processual, para efeito de manifestao sobre
a questo de direito subjacente prpria controvrsia constitucional. A
admisso de terceiro, na condio de amicus curiae, no processo objetivo de
controle normativo abstrato, qualifica-se como fator de legitimao social das
decises da Suprema Corte, enquanto Tribunal Constitucional, pois viabiliza,
em obsquio ao postulado democrtico, a abertura do processo de fiscalizao
concentrada de constitucionalidade, em ordem a permitir que nele se realize,
sempre sob uma perspectiva eminentemente pluralstica, a possibilidade de
participao formal de entidades e de instituies que efetivamente representem
os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e
relevantes de grupos, classes ou estratos sociais. Em suma: a regra inscrita
no art. 7, 2, da Lei n. 9.868/99 que contm a base normativa
legitimadora da interveno processual do amicus curaie tem por
precpua finalidade pluralizar o debate constitucional.
19
Destarte, cr-se poder afirmar, ser o amicus curiae corolrio
basilar da teoria da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio,
preconizada e difundida pelo jus filsofo alemo, Peter Hberle e
hodiernamente aceita no Ordenamento Jurdico Ptrio.
3 DO AMICUS CURIAE NO CONTEXTO DA OBJETIVAO DO CON-
TROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE
De conhecimento amplo e geral, o acesso ao Poder Judicirio
deve ser garantido a todos os que sentirem necessidade de buscar sua
19 STF, ADI 2.884-MC/RJ, Rel. Ministro Celso de Mello, publicada no Dirio da Justia de 02-02-2001.
Revista da AGU n 35
178
guarida, bem como que tal acesso deve ser acompanhado das garantias
do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, XXXV e LV, CF/88) a ele
inerentes: processo dialtico em que ambas as partes, autor e ru (recorrente
e recorrido), devem ter a mesma oportunidade de expor ao Poder Judicirio
o qual submeter os demandantes sua deciso seus argumentos e
interpretaes, de modo que essa garantia constitucional de fato se
exteriorize, passando a ser realidade e no apenas texto programtico
20
,
inteno poltica externada na folha de papel a que se referiu Lassale.
21

Sobre o tema, o Professor Alexandre de Moraes
22
assim discorre:
O princpio da legalidade basilar na existncia do Estado de
Direito, determinando a Constituio Federal sua garantia, sempre
que houver violao do direito, mediante leso ou ameaa (art. 5,
XXXV). Dessa forma, ser chamado a intervir o Poder Judicirio, que,
no exerccio da jurisdio, dever aplicar o direito ao caso concreto.
Assim, conforme salienta Nelson Nery Jr., podemos verificar que o
direito de ao um direito cvico e abstrato, vale dizer, um direito
subjetivo sentena tout court , seja essa de acolhimento ou de rejeio
da pretenso, desde que preenchidas as condies da ao.
Importante, igualmente, salientar que o Poder Judicirio, desde
que haja plausibilidade da ameaa ao direito, obrigado a efetivar o
pedido de prestao judicial requerido pela parte de forma regular,
pois a indeclinabilidade da prestao judicial princpio bsico que
rege a jurisdio (RTJ 99/790), uma vez que a toda violao de um
direito responde uma ao correlativa, independentemente de lei
especial que a outorgue.
Como ensina Manoel Gonalves Ferreira Filho, como princpio
da legalidade, o do controle judicirio intrnseco democracia de
opo liberal, pois, como salienta Jos Alfredo de Oliveira Baracho,
o direito tutela jurisdicional o direito que toda pessoa tem de
exigir que se faa justia, quando pretenda algo de outra, sendo
20 A tutela judicial efetiva supe o estrito cumprimento pelos rgos judicirios dos princpios processuais
previstos no ordenamento jurdico, em especial o contraditrio e a ampla defesa, pois no so mero
conjunto de trmites burocrticos, mas um rgido sistema de garantias para as partes visando
o asseguramento de justa e imparcial deciso. MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil
Interpretada e Legislao Constitucional. 4.ed., So Paulo: Atlas, 2004. p. 363.
21 LASSALE, Ferdinand. A Essncia da Constituio. , 8. ed, Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008
22 MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional. , 4. ed. So Paulo:
Atlas, 2004. p. 291-292.
179
que a pretenso deve ser atendida por um rgo judicial, atravs de
processo onde so reconhecidas as garantias mnimas. O acesso dos
cidados aos tribunais de justia, procura de uma resposta jurdica
fundamentada a uma pretenso ou interesse determinado, realiza-
se pela interposio perante rgos jurisdicionais, cuja misso
exclusiva conhecer e decidir as pretenses, que so submetidas
ao conhecimento do rgo judicante, tendo em vista os direitos
fundamentais da pessoa.
Neste mesmo sentido, roga-se vnia para mais uma vez reproduzir
lio de Jos Afonso da Silva
23
:
O art. 5, XXXV, consagra o direito de invocar a atividade
jurisdicional, como direito pblico subjetivo. No se assegura a
apenas o direito de agir, o direito de ao. Invocar a jurisdio para a
tutela de direito tambm direito daquele contra quem se age, contra
quem se prope a ao. Garante-se a plenitude de defesa, agora
mais incisivamente assegurada no inc. LV do mesmo artigo: aos
litigantes, em processo judicial e administrativo, e aos acusados em geral
so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes. Agora a seguinte passagem do magistrio de Liebman
tem ainda maior adequao ao Direito Constitucional brasileiro:
O poder de agir em juzo e o de defender-se de qualquer pretenso
de outrem representam a garantia fundamental da pessoa para a
defesa de seus direitos e competem a todos indistintamente, pessoa
fsica e jurdica, italianos [brasileiros] e estrangeiros, como atributo
imediato da personalidade e pertencem por isso categoria dos
denominados direitos cvicos.
Ainda neste contexto, impe-se consignar as lies de Celso
Ribeiro Basto e Ives Gandra Martins
24
:
A ampla defesa s estar plenamente assegurada quando uma
verdade tiver iguais possibilidades de convencimento do magistrado,
quer seja ela alegada pelo autor, quer pelo ru.
23 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23. ed., So Paulo: Malheiros, 2004. p. 430.
24 BASTOS, Celso Ribeiro, MARTIRNS, Ives Gandra. Comentrio Constituio do Brasil: promulgada em
5 de outubro de 1988 2 v. Arts. 5 a 17. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 267.
Revista da AGU n 35
180
s alegaes, argumentos e provas trazidos pelo autor necessrio
que corresponda a uma igual possibilidade de gerao de tais
elementos por parte do ru.
H que haver um esforo constante no sentido de superar as
desigualdades formais em sacrifcio da gerao de uma igualdade
real.
O contraditrio, por sua vez, se insere dentro da ampla defesa. Quase
que com ela se confunde integralmente na medida em que uma defesa
hoje em dia no pode ser seno contraditria. O contraditrio pois
a exteriorizao da prpria defesa. A todo ato produzido caber igual
direito da outra parte de opor-lhe ou de dar-lhe a verso que lhe
convenha, ou ainda de fornecer uma interpretao jurdica diversa
daquela feita pelo autor.
Da o carter dialtico do processo que caminha atravs de
contradies a serem finalmente superadas pela atividade
sintetizadora do juiz.
Deste modo, como j lecionavam os mestres acima nominados,
o contraditrio no se pode limitar ao oferecimento de oportunidade para
produo de provas (op. cit., p. 267), e de igual modo o acesso ao Judicirio,
que lhe necessariamente anterior, no pode s-lo de modo apenas
formal, mas, ao contrrio, insofismavelmente real.
Destarte, legtimo se questionar: o sobrestamento dos recursos
extraordinrios, com a aplicao a eles de deciso proferida em outro(s)
processo(s), no geraria um vcio insanvel de validade, principalmente
se a deciso for contrria a pretenso daqueles que no tiveram a
oportunidade de ver suas irresignaes de fato analisadas pelo Tribunal
ad quem, por ofensa aos princpios encartados no art. 5, XXXV e LV da
Constituio?
25
E a smula vinculante, oriunda do julgamento de um ou
alguns RREE, no retiraria do demandante, que ainda no logrou chegar
25 O princpio do devido processo legal possui, em seu aspecto material, estreita ligao com a noo
de razoabilidade, pois tem por finalidade a proteo dos direitos fundamentais contra condutas
administrativa e legislativas do Poder Pblico pautadas pelo contedo arbitrrio, irrazoavel,
desproporcional. [...] O princpio da razoabilidade pode ser definido como aquele que exige
proporcionalidade, justia e adequao entre os meios utilizados pelo Poder Pblico, no exerccio de
suas atividades administrativas ou legislativas , e os fins por ela almejados, levando-se em conta
critrios racionais e coerentes. MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada e Legislao
Constitucional. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 369.
181
s portas do STF, o direito constitucionalmente garantido de externar
sua irresignao e expor seus argumentos quela Corte Constitucional?
Ao se analisar as mutaes operadas no sistema de controle
de constitucionalidade nas diversas constituies brasileiras, v-se
que o atual controle de constitucionalidade evoluiu de um modelo
eminentemente difuso e incidental, portanto subjetivo, para um
modelo abstrato, conseqentemente objetivo. Embora subsistam
contemporaneamente ambos os modelos, a Lei Fundamental de 1988
deu maior relevo ao controle abstrato, criando novas aes de cunho
objetivo, e ampliando o rol dos legitimados a ingressar com a ao direta
de inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade,
ao direta de inconstitucionalidade por omisso e argio de
descumprimento de preceito fundamental.
Alm disso, percebe-se sem muita dificuldade que o prprio
controle difuso/incidental assumiu contornos objetivos, e que as decises
Plenrias do Supremo Tribunal Federal acerca da constitucionalidade
ou inconstitucionalidade de uma determinada lei, tomadas no bojo de
Recursos Extraordinrios, p. ex., podem ter eficcia erga omnes e efeitos
vinculantes, ultrapassando, portanto, as fronteiras do intersubjetivismo
antes predominantes nesta seara.
Exemplificativamente, observem-se as normas do Cdigo de
Processo Civil abaixo transcritas (arts. 475, 3, 481, pargrafo nico,
557, 1-A); tais dispositivos autorizam respectivamente:
Art. 475, 3 - O afastamento do reexame necessrio da sentena
pelo Tribunal ad quem quando a deciso estiver em consonncia com
deciso plenria do STF;
Art. 481, pargrafo nico - O afastamento da reserva de plenrio no
incidente de argio de inconstitucionalidade, quando o Plenrio do
STF j houver se pronunciado sobre a matria;
Art. 557, 1-A - O julgamento monocrtico pelo relator, quando
a deciso recorrida estiver contrariando smula ou jurisprudncia
dominante do Supremo Tribunal Federal.
Isto significa que decises tomadas em outros processos de ndole
subjetiva, aprioristicamente falando, podem influenciar de modo direto
nos resultados dos julgamentos de outras demandas, entre outras partes
Revista da AGU n 35
182
e com pretenses resistidas diversas das do processo paradigma. Isso
sim objetivao dos parmetros de julgamento de demandas inter partes.
Nesta esteira, no se pode perder de vista a reforma do judicirio
operada pela Emenda Constitucional n 45/2004. Assim, a criao
da smula vinculante, bem como do instituto da repercusso geral,
retraaram as linhas do Recurso Extraordinrio, possibilitando que
a deciso tomada num nico recurso entre duas partes, previamente
determinadas e individualizadas, pudesse ultrapassar os limites daquele
processo especfico e atingir de modo certeiro dezenas, centenas,
talvez milhares de outras relaes jurdicas, que sequer chegaram a ser
apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal.
Neste ponto que a figura do amicus curiae ingressa como fonte
legitimadora das decises proferidas em sede de controle difuso com
eficcia erga omnes e efeito vinculante.
Nossa legislao no contrria figura do amicus curiae, ao
contrrio: o amigo da corte vem sendo admitido, de forma esparsa,
diga-se de passagem, em diversos diplomas legais, de modo a conferir
maior segurana e legitimidade, bem como delinear contornos mais
democrticos s decises judiciais ou administrativas.
O fato que entidades com conhecimentos abalizados sobre
determinados temas foram admitidas a participar de certas demandas
e externar as razes que entendem pertinentes ao caso, de modo a
robustecer a convico do magistrado, no processo judicial, ou da
comisso processante, nos casos de Processos Administrativos. A ttulo
de registro, cite-se
26
:
1. Lei n 6.385, de 7 de dezembro de 1976: Dispe sobre o Mercado de
Valores Mobilirios e cria a Comisso de Valores Mobilirios
CVM. Alterada pela Lei n 6.616, de 16 de dezembro de 1978, foi
a primeira no Brasil a instituir a figura do amicus curiae, uma vez
que determina em seu art. 31 que a CVM ser sempre intimada
para, querendo, oferecer parecer ou prestar esclarecimentos em
demandas judiciais que tenham por objetivo matria includa na
competncia da referida Comisso.
Jris, 2008. p. 87-88.
183
2. Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994: Dispe sobre a preveno e
a represso s infraes contra a ordem econmica e d outras
providncias, alm de transformar o Conselho Administrativo
de Defesa Econmica CADE em autarquia. Em seu art. 89
prev que o CADE dever ser intimado para, querendo, intervir
nos processos judiciais em que se discuta a aplicao do referido
diploma legal.
3. Lei 9.469, de 10 de julho de 1997: Dispe sobre a interveno da
Unio nas causas em que figurarem como autores ou rus entes
da administrao indireta (art. 5).
4. Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999: Regula o processo
administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal
e em seu art. 31 assevera que quando a matria do processo
envolver assunto de interesse geral, o rgo competente poder,
mediante despacho motivado, abrir perodo de consulta pblica
para manifestao de terceiros, antes da deciso do pedido, se
no houver prejuzo para a parte interessada.
Mais recentemente, com a regulamentao da Ao Direta de
Inconstitucionalidade e da Ao Declaratria de Constitucionalidade,
operada pela Lei 9.868/99, embora seja vedada a interveno de
terceiros, como prevista pelo Cdigo de Processo Civil, permitiu-
se, ainda que de forma tmida timidez essa superada pela prtica
judiciria , a manifestao de outros rgos e entidades, bem como de
pessoas com notria experincia e autoridade sobre a matria, em total
consonncia com o postulado da segurana jurdica, ante a fora dos
efeitos e abrangncia da eficcia da deciso tomada no mbito do controle
concentrado de constitucionalidade, seno observe-se (grifos nossos):
Ao Direta de Inconstitucionalidade:
Art. 7
o
No se admitir interveno de terceiros no processo de ao
direta de inconstitucionalidade.
1
o
(VETADO)
2
o
O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade
dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o
prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou
entidades.
Revista da AGU n 35
184
Ao Declaratria de Constitucionalidade:
Art. 20. Vencido o prazo do artigo anterior, o relator lanar
o relatrio, com cpia a todos os Ministros, e pedir dia para
julgamento.
1
o
Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia
de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos,
poder o relator requisitar informaes adicionais, designar perito ou
comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo ou fixar data
para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia
e autoridade na matria.
Pouco tempo depois da edio de Lei 9.868/99, surgiu a Lei
9.882/99 que disps sobre o processo e julgamento da Argio de
Descumprimento de Preceito Fundamental, prevista no art. 102, 1 da
CF/88 e que completou o arcabouo de aes constitucionais objetivas,
alando de uma vez por todas o controle concentrado/abstrato
hegemonia dentro do nosso sistema de controle de constitucionalidade.
Tal lei, embora temporalmente vizinha Lei 9.868/99, foi mais alm
no que toca permissibilidade do amicus curiae. Permitiu-se, alm das
previses j constantes do primeiro diploma, a juntada de memoriais e a
sustentao oral de interessados no feito, como se v claramente pela norma
constante do dispositivo abaixo reproduzido:
Art. 6
o
Apreciado o pedido de liminar, o relator solicitar as
informaes s autoridades responsveis pela prtica do ato
questionado, no prazo de dez dias.
1o Se entender necessrio, poder o relator ouvir as partes nos processos
que ensejaram a argio, requisitar informaes adicionais, designar
perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou
ainda, fixar data para declaraes, em audincia pblica, de pessoas com
experincia e autoridade na matria.
2
o
Podero ser autorizadas, a critrio do relator, sustentao oral e
juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo.
Assim, permissa mxima vnia, nada mais natural a um modelo que
pretenda adotar as caractersticas/conseqncias do controle concentrado,
como ora passa a ocorrer com o controle difuso de constitucionalidade,
que a utilizao dos mesmos mecanismos existentes no paradigma.
185
Neste prtico, fato que o nosso ordenamento processual tem se
moldado a essa tendncia, como se pode notar pela norma inscrita no art.
482 e seus , do Cdigo de Processo Civil
27
, que permite a participao
de terceiros no integrantes da relao jurdica na discusso acerca da (in)
constitucionalidade da norma submetida ao Plenrio ou rgo Especial
do Tribunal amicus curiae. Observe-se o que dispe referido dispositivo
(grifos nossos):
Art. 482. Remetida a cpia do acrdo a todos os juzes, o presidente
do tribunal designar a sesso de julgamento.
1 O Ministrio Pblico e as pessoas jurdicas de direito pblico
responsveis pela edio do ato questionado, se assim o requererem,
podero manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade,
observados os prazos e condies fixados no Regimento Interno do
Tribunal.
2 Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da
Constituio podero manifestar-se, por escrito, sobre a questo
constitucional objeto de apreciao pelo rgo especial ou pelo
Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes
assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada
de documentos.
3 O relator, considerando a relevncia da matria e a respresentatividade
dos postulantes, poder admitir, por despacho irrecorrvel, a manifestao
de outros rgos ou entidades. ( 1 a 3 acrescidos pela Lei n 9.868/99)
Tal opo legislativa no discrepa da adotada pela Lei n 11.418/06,
que acrescentou o j mencionado art. 543-A ao Cdigo de Processo Civil
(tpico 3.1.1), eis que na apreciao da Repercusso Geral o relator poder
admitir a manifestao de terceiros, subscrita por procurador habilitado,
nos termos do RISTF ( 6 do art. 543-A, CPC). Outro clssico exemplo
da abertura de portas ao amicus curiae em processo, de ndole subjetiva,
objetivado.
Sublinhe-se que no primeiro modelo (controle abstrato/
concentrado de constitucionalidade), por tratarem-se de aes
precipuamente objetivas, onde no se discute o direito individualmente
27 Trata do procedimento da declarao de inconstitucionalidade pelos Tribunais, anteriormente comentada
quando se falou do art. 481, pargrafo nico, exemplo de objetivao do processo declinado no tpico 3
desta monografia.
Revista da AGU n 35
186
considerado de A ou de B, o amicus curiea funciona para conferir
maior segurana deciso. Seria, em outras palavras, a voz da
populao (outros rgos e entidades, peritos, depoimentos de pessoas
com experincia e autoridade na matria, audincias pblicas, juntada
de memoriais e sustentao oral de interessados), maior interessada
no resultado do julgamento, em um processo eminentemente tcnico
e de feio, como dito, exclusivamente objetiva. J no segundo modelo
(controle concreto/difuso de constitucionalidade), o qual parte de um
processo eminentemente intersubjetivo (Recurso Extraordinrio) com
vistas a alcanar os objetivos pretendidos pelo controle concentrado,
alm de se buscar a segurana das relaes jurdicas por si s suficiente
a permitir a participao do amicus curiae busca-se, precipuamente, a
preservao dos direitos e garantias fundamentais previstos no art. 5
do texto constitucional, prprios a toda e qualquer demanda judicial,
principalmente s demandas intersubjetivas, quais sejam: o pleno
acesso ao Poder Judicirio, acobertado pelo manto dos postulados do
contraditrio e da ampla defesa.
Nessa esteira, e por derradeiro, mister conferir-se importante
inovao trazida baila pela Lei n 10.259/01, que instituiu os Juizados
Especiais Federais.
4 DO AMICUS CURIAE NOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS
A Lei n 10.259, de 12 de julho de 2001, dispe sobre a instituio
dos Juizados Especiais Cveis e Criminais no mbito da Justia Federal
- JEF. Tal diploma normativo, como dito acima, trouxe importante
inovao ao rito sumarssimo (rito dos Juizados Especiais) no que toca
ao julgamento dos Recursos Extraordinrios oriundos de demandas
prprias do JEF, seno observe-se o que consta do seu art. 14 e e art.
15 (grifos nossos):
Art. 14. Caber pedido de uniformizao de interpretao de lei federal
quando houver divergncia entre decises sobre questes de direito
material proferidas por Turmas Recursais na interpretao da lei.
[...]
4
o
Quando a orientao acolhida pela Turma de Uniformizao,
em questes de direito material, contrariar smula ou jurisprudncia
dominante no Superior Tribunal de Justia - STJ, a parte interessada
poder provocar a manifestao deste, que dirimir a divergncia.
187
5
o
No caso do 4
o
, presente a plausibilidade do direito invocado e havendo
fundado receio de dano de difcil reparao, poder o relator conceder, de
ofcio ou a requerimento do interessado, medida liminar determinando a
suspenso dos processos nos quais a controvrsia esteja estabelecida.
6
o
Eventuais pedidos de uniformizao idnticos, recebidos
subseqentemente em quaisquer Turmas Recursais, ficaro retidos nos
autos, aguardando-se pronunciamento do Superior Tribunal de Justia.
7
o
Se necessrio, o relator pedir informaes ao Presidente da Turma
Recursal ou Coordenador da Turma de Uniformizao e ouvir o
Ministrio Pblico, no prazo de cinco dias. Eventuais interessados, ainda
que no sejam partes no processo, podero se manifestar, no prazo de trinta
dias.
8
o
Decorridos os prazos referidos no 7
o
, o relator incluir o
pedido em pauta na Seo, com preferncia sobre todos os demais
feitos, ressalvados os processos com rus presos, os habeas corpus e
os mandados de segurana.
9
o
Publicado o acrdo respectivo, os pedidos retidos referidos no
6
o
sero apreciados pelas Turmas Recursais, que podero exercer
juzo de retratao ou declar-los prejudicados, se veicularem tese
no acolhida pelo Superior Tribunal de Justia.
[...]
Art. 15. O recurso extraordinrio, para os efeitos desta Lei, ser processado
e julgado segundo o estabelecido nos 4
o
a 9
o
do art. 14, alm da
observncia das normas do Regimento.
Como se v, a Lei do JEF permitiu de forma expressa que, tal
qual o art. 543-B, do CPC, apenas um ou alguns RREE subissem
ao STF, ao passo que os demais RREE, alicerados em idnticos
funda mentos, quedassem sobrestados aguardando a deciso do(s)
processo(s) paradigma(s). Ocorre que nesse caso, o 7 do art. 14
prev expressamente que eventuais interessados, ainda que no sejam
partes no processo, podero se manifestar no julgamento da demanda.
Observe-se que tal manifestao no se restringir aos casos de controle
difuso de constitucionalidade, conferindo no s objetivao ao sistema
de controle difuso de constitucionalidade, mas sim uma objetivao do
prprio processo.
Revista da AGU n 35
188
A parte final do art. 15 assevera que, alm dos 4 a 9 do art.
14, o recurso extraordinrio no JEF observar as normas regimentais do
STF. Deste modo deve-se verificar o que reza o RISTF acerca do tema
(grifos nossos):
Art. 321. O recurso extraordinrio para o Tribunal ser interposto
no prazo estabelecido na lei processual pertinente, com indicao do
dispositivo que o autorize, dentre os casos previstos nos artigos 102,
III, a, b, c, e 121, 3, da Constituio Federal.
[...]
5 Ao recurso extraordinrio interposto no mbito dos Juizados
Especiais Federais, institudos pela Lei n. 10.259, de 12 de julho de
2001, aplicam-se as seguintes regras:
I verificada a plausibilidade do direito invocado e havendo fundado
receio da ocorrncia de dano de difcil reparao, em especial quando
a deciso recorrida contrariar Smula ou jurisprudncia dominante
do Supremo Tribunal Federal, poder o Relator conceder, de ofcio
ou a requerimento do interessado, ad referendum do Plenrio, medida
liminar para determinar o sobrestamento, na origem, dos processos
nos quais a controvrsia esteja estabelecida, at o pronunciamento
desta Corte sobre a matria;
II o Relator, se entender necessrio, solicitar informaes ao
Presidente da Turma Recursal ou ao Coordenador da Turma de
Uniformizao, que sero prestadas no prazo de 05 (cinco) dias;
III eventuais interessados, ainda que no sejam partes no processo,
podero manifestar-se no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da
publicao da deciso concessiva da medida cautelar prevista no
inciso I deste 5;
IV o Relator abrir vista dos autos ao Ministrio Pblico Federal,
que dever pronunciar-se no prazo de 05 (cinco) dias;
V recebido o parecer do Ministrio Pblico Federal, o Relator
lanar relatrio, colocando-o disposio dos demais Ministros, e
incluir o processo em pauta para julgamento, com preferncia sobre
todos os demais feitos, exceo dos processos com rus presos,
habeas-corpus e mandado de segurana;
189
VI eventuais recursos extraordinrios que versem idntica
controvrsia constitucional, recebidos subseqentemente em
quaisquer Turmas Recursais ou de Uniformizao, ficaro
sobrestados, aguardando-se o pronunciamento do Supremo Tribunal
Federal;
VII publicado o acrdo respectivo, em lugar especificamente
destacado no Dirio da Justia da Unio, os recursos referidos no
inciso anterior sero apreciados pelas Turmas Recursais ou de
Uniformizao, que podero exercer o juzo de retratao ou declar-
los prejudicados, se cuidarem de tese no acolhida pelo Supremo
Tribunal Federal;
VIII o acrdo que julgar o recurso extraordinrio conter, se for
o caso, Smula sobre a questo constitucional controvertida, e dele
ser enviada cpia ao Superior Tribunal de Justia e aos Tribunais
Regionais Federais, para comunicao a todos os Juizados Especiais
Federais e s Turmas Recursais e de Uniformizao.
A simples leitura das normas acima transcritas nos confere a
real envergadura da inovao trazida baila pela Lei n 10.259/01. No
obstante tal fato, interessante registrar empolgante debate travado no
Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da questo de ordem
levantada no RE 415.454-4/SC, acerca da admissibilidade ou no da
participao (sustentao oral) de amici curiae em processo subjetivo
oriundo dos Juizados Especiais Federais, verbis:
SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator):
Da Possibilidade de sustentao oral por amicus curiae em sede de
Recurso Extraordinrio proveniente de Juizados especiais
Senhor Presidente, antes de analisar o caso, apresento a este Plenrio
questo de ordem.
[...]
Conforme tenho sustentado em sede doutrinria, a Lei dos Juizados
Especiais (Lei n 10.259/2001), afasta-se de uma perspectiva
estritamente subjetiva do recurso extraordinrio. Assim, o seu art.
14, 7, autorizou o relator, se assim entender necessrio, a pedir
informaes adicionais ao Presidente da Turma Recursal ou ao
Revista da AGU n 35
190
Coordenador da Turma de Uniformizao, podendo tambm ouvir o
Ministrio Pblico no prazo de 5 (cinco) dias.
Na mesma linha, a aludida disposio permitiu que eventuais
interessados, ainda que no sejam partes, se manifestem no processo
submetido no prazo de 30 dias (art. 14, 7, in fine).
Trata-se, portanto, de um amplo reconhecimento da figura do amicus
curiae, que, como se sabe, foi prevista na Lei da ADI e da ADC [...];
no art. 482, do CPC (relativo ao incidente de inconstitucionalidade);
e na Lei da ADPF [...].
Ressalte-se que a participao de amicus curiae em RE interposto de
deciso de juizados especiais poderia justificar-se em razo da singular
conformao desse processo perante o Supremo Tribunal Federal.
Observe-se que esse modelo, que se desvincula de uma postura
estritamente subjetiva, j foi implementado, algumas vezes, no
mbito do Supremo Tribunal Federal.
[...]
Baseado nesses fundamentos, entendo ser o caso de se decidir
a questo de ordem no sentido de reconhecer a admisso das
requerentes sob a condio de amicus curiae no RE em apreo.
No caso da ADI e da ADC, compete ao Relator, por meio de despacho
irrecorrvel, acolher ou no pedido de interessados para que atuem
na situao de amici curiae hiptese diversa da figura processual
da interveno de terceiros. Nesse caso, em princpio, a eventual
manifestao deveria ocorrer no prazo das informaes [...].
Em recente julgamento, porm, o Supremo Tribunal Federal, por
maioria, resolveu questo de ordem no julgamento das ADIns
ns 2.675-PE (Rel. Min. Carlos Velloso) e 2.777/SP (Rel. Min.
Cezar Peluso), ambas julgadas em 27.11.2003, para reconhecer,
excepcionalmente, a possibilidade de realizao de sustentao oral
por terceiros admitidos no processo de fiscalizao abstrata de
normas, sob a condio de amicus curiae.
Essa nova orientao, apesar de ter contrariado os precedentes
existentes [...], garante a possibilidade de que o procedimento de
191
instruo da ao direta de inconstitucionalidade seja subsidiado
por novos argumentos e diferentes alternativas de interpretao da
Constituio.
Esse parece ser, pelo menos, o esprito da norma constante da parte
final do art. 7, 2 da Lei n 9.868/1999.
[...]
No entanto, especialmente diante da relevncia do caso, ou, ainda,
em face da notria contribuio que a manifestao possa trazer para
o julgamento da causa, possvel cogitar de hipteses de admisso de
amicus curiae fora desse prazo.
necessrio ressaltar, contudo, que essa possibilidade ainda no
consolidada na Jurisprudncia do STF. A esse respeito, vale
mencionar a ADIn n 2.238-DF, Rel. Min. Ilmar Galvo. Nesse
caso, o relator considerou ser impossvel a admisso de amicus curiae
quando j em andamento o julgamento do feito, por considerar tal
manifestao destinada unicamente a instruir a ADIn.
Na ADIn n 2.690-RN, de minha relatoria, tendo em vista a
converso da ao para o rito do art. 12 da Lei n 9.868/1999, admiti a
participao do Distrito federal, dos Estados de Gois, Pernambuco,
Rio de Janeiro, da Associao Brasileira de loterias Estaduais
(ABLE) e, ainda, determinei a nova audincia da Procuradoria Geral
da Repblica.
Em sntese, creio que o instrumento da admisso de amici curiae
confere ao processo de fiscalizao de constitucionalidade um
colorido diferenciado, emprestando-lhe carter pluralista e aberto
que, a meu ver, no pode ficar restrito ao controle concentrado. Pelo
contrrio, penso que, justamente por se tratar de matria nsita ao
modelo dos juizados especiais, a jurisdio constitucional exercida
por este Tribunal deve se afastar de uma perspectiva estritamente
subjetiva do recurso extraordinrio.
Com relao questo de ordem por mim suscitada, meu voto,
Senhor Presidente, no sentido de deferir o pedido das requerentes
para que possam ser admitidas no feito na condio de amici curiae
e para que possam realizar sustentao oral no julgamento do
recurso.
Revista da AGU n 35
192
Iniciados os debates, acompanhando o voto do relator, dignas de
nota so as seguintes manifestaes:
O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE
Trata-se de uma questo que tem uma ntida vocao, seja qual
for o decidido, de converter-se em smula vinculante. mais que
adequado admitir-se aqui, por analogia, a interveno do amicus
curiae, previsto no controle abstrato de constitucionalidade.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITO o instituto do amicus
curiae homenageia o princpio que constitucional do pluralismo, e
isso, sem dvida, ampliando a participao de setores da sociedade
nos nossos processos decisrios, legitima ainda mais as decises
emanadas nesta Corte.
[...]
SENHOR MINISTRO CARLOS VELOSO Sra. Presidente,
tambm o que me preocupa o precedente, mas estamos diante de
um caso de Juizado Especial.
Examinarei caso a caso esses pedidos. Neste caso, parece-me razovel
a admisso dos amici curiae, tendo em vista a natureza objetiva que
predomina na questo.
Peo licena para acompanhar o voto do eminente Ministro-Relator.
[...]
O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE Sr.
Presidente, trata-se formalmente de um processo subjetivo, mas
com uma vocao evidente para generalizar-se a deciso a ser
tomada.
No posso, com todas as vnias, por outro lado, tratando-se de
caso de Juizado Especial, negar a clara aplicabilidade do artigo
15, combinado com o artigo 14, 7, da Lei n 10.259. Seria
paradoxal, que, em termos dessa uniformizao de interpretao da
lei federal, coubesse a admisso do amicus curiae e ela no pudesse
ser admitida no Supremo Tribunal Federal, apenas porque se trata
de uma questo constitucional ou, pelo menos, que se alega ser
constitucional.
193
Peo vnia para acompanhar o eminente Relator, tambm com
a reserva bvia, que preside toda a questo da admissibilidade do
amicus curiae, de exame caso a caso.
[...]
Lembro que a nossa experincia em casos tais, sobretudo em questes
tributrias, a de que, admitidos ou no, os amici curiae, somos
felizmente submergidos por toneladas de memoriais e pareceres,
alguns deles notveis, e que efetivamente trazem auxlio ao Tribunal.
No vejo como fincar p nos deslindes do processo subjetivo, em
casos como o de hoje, apenas para evitar uma sustentao oral.
A SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE (Presidente)
Tambm eu, pedindo vnia aos colegas que divergiram, acompanho
o eminente Relator na soluo desta questo de ordem.
A questo de direito de que se cuida, evidentemente, multitudiniria,
e tudo recomenda a que se ouam os amici curiae.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator) Parece
haver 1.500 (mil e quinhentos) processos s no Tribunal.
A SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE (Presidente) Imagine
quantos processos haver nos juizados especiais.
Da leitura acima, constata-se que a principal preocupao
dos Ministros que acompanharam o voto do Relator na questo de
ordem era a de garantir a maior legitimidade possvel deciso
do STF, eis que o caso detinha ntido contorno objetivo, ou seja,
ultrapassaria os limites do processo paradigma para alcanar
diversas outras relaes jurdicas que, por essa razo, no seriam
apreciadas individualmente pelo Supremo Tribunal Federal. Por
bvio que tal preocupao tem razo de ser, mormente ante a
expressa previso do RISTF (art. 321, 5, VII acima transcrito) no
sentido de que, publicado o acrdo do RE, os recursos sobrestados
sero apreciados pelas Turmas Recursais ou de Uniformizao, que
podero exercer o juzo de retratao ou declar-los prejudicados,
se cuidarem de tese no acolhida pelo Supremo Tribunal Federal.
Ou seja, a deciso do STF, de certo modo, vincular a Turma de
Uniformizao e as Turmas Recursais quando da apreciao dos
demais Recursos Extraordinrios retidos.
Revista da AGU n 35
194
Sobre o tema discorreu Carlos Gustavo Rodrigues Del Pr em
sua obra Amicus Curiae Instrumento de participao democrtica e de
aperfeioamento da prestao jurisdicional, in litteris (grifos nossos):
De qualquer forma, a deciso do STF (i) vincular a Turma de
Uniformizao e as Turmas Recursais ao conhecer dos demais
recursos extraordinrios retidos (RISTF, art. 321, 5, VII), e (ii)
poder importar em edio de smula pelo STF, a vincular, para os
demais casos, o STJ, os Tribunais Regionais Federais, os Juizados
Especiais Federais, as Turmas Recursais e de Uniformizao
(RISTF, art. 321, 5, VIII).
exatamente essa eficcia da deciso, a projetar sua sombra para alm
das partes, com potencialidade de atingir um nmero indeterminado
de indivduos, que, pensamos, parece justificar uma abertura
procedimental para a participao de terceiros no processamento do
recurso extraordinrio.
Com efeito, em todos os casos o julgamento do recurso extraordinrio,
no mbito dos Juizados Especiais Federais, representar influncia
sobre a situao jurdica de terceiros, seja porque se fixar a tese
jurdica a ser aplicada aos casos futuros (pela edio de Smula),
atingindo potenciais litigantes (hiptese ii, supra), ou porque
atingir diretamente os demais litigantes que tenham interposto
recursos extraordinrios que versem idntica controvrsia
constitucional e que, portanto, esto retidos (hiptese i, supra).
Essa influncia sobre a situao jurdica de terceiros demanda uma
abertura procedimental, para autorizar a participao destes na construo
da deciso que lhes atingir. E, no nosso sentir, nesse sentido que o art.
15 da LJEF, ao prever o procedimento diferenciado para o processamento
do recurso extraordinrio, determina a aplicao do 7 do art. 14,
autorizando que eventuais interessados, ainda que no sejam partes no
processo, podero se manifestar, no prazo de 30 (trinta) dias.
A dvida persiste, entretanto, quanto a quem poder intervir nessa
qualidade: se somente os terceiros cujos recursos estejam retidos e os terceiros
que tenham pretenso potencial cujo objeto dependa do julgamento do
STF; ou, ao contrrio, se quaisquer outros terceiros.
28
aperfeioamento da Prestao Jurisdicional. Curitiba: Juru, 2008, p. 106-107.
195
No caso, o citado autor prev a participao, no julgamento do
recurso paradigma, dos terceiros que tiveram seus recursos retidos na
instncia a quo, os quais tero suas pretenses fatalmente atingidas pelo
que restar decidido no julgamento do RE paradigma.
Questiona-se, todavia, sobre quem mais, alm daqueles que
tiveram seus recursos sobrestados, poder intervir na demanda na
qualidade de amicus curiae. Cr-se que o STF j deu tal resposta, como
se v do julgado antes reproduzido, pois naquele caso foram admitidas
na qualidade de amici curiae entidades representativas de classes e no os
demais demandantes que viram seus processos paralisados a espera do
julgamento do recurso selecionado pelo Supremo Tribunal Federal.
Todavia, tem-se que a questo levantada na doutrina de Carlos
Gustavo Rodrigues Del Pr alicera a pedra de toque deste estudo: a
participao dos demandantes que viram seus recursos retidos na espera
do julgamento de um nico (ou de poucos) Recurso Extraordinrio , em
processos anlogos, na qualidade de amici curiae. E sobre esse tema que
se passar a tratar.
5 DAS PARTES, NOS RECURSOS EXTRAORDINRIOS SOBRESTADOS,
ATUANDO NA QUALIDADE DE AMICI CURIAE
No decorrer deste artigo percebeu-se, ainda que en passant,
que muitos foram os mecanismos adotados pelo nosso legislador
ordinrio e pelo Poder Constituinte Reformador para conferir um ar de
definitividade, ou pelo menos de maior amplitude, s decises emanadas
no Plenrio do Supremo Tribunal Federal, conferindo-lhes eficcia erga
omnes e efeito vinculante.
Frmulas tendentes otimizao dos trabalhos desenvolvidos
por nossa Corte Constitucional, voltadas ao anseio da busca por uma
maior celeridade nos julgamentos das demandas e inspiradas pelo art.
5, LXXVIII da Constituio
29
, resultaram na adoo de dispositivos
como os j anteriormente comentados arts. 475, 3, 481, pargrafo
nico e 557, 1-A, todos do CPC e arts. 102, 3 e 103-A, ambos da
Constituio.
29 Art. 5 [...] LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao
do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
Revista da AGU n 35
196
Ocorre que a adequao do sistema de controle de constitucionalidade
a essa nova realidade da objetivao do processo deve resguardar
minimamente os preceitos fundamentais do contraditrio e da ampla
defesa (art. 5, LV), que adjetivam o pleno acesso (inafastabilidade) ao
Poder Judicirio previsto no art. 5, XXXV da nossa Lei Fundamental,
sem os quais toda e qualquer deciso, seja proferida por juiz singular, seja
proferida pelo Plenrio do STF, padece de nulidade.
Deste modo, ao lado de dispositivos legais que determinam o
sobrestamento de dezenas, centenas e, talvez, milhares de processos
judiciais (art. 543-B, 1 e 3 do Cdigo de Ritos e art. 14, 6 c/c art.
15 da Lei 10.259/01), de modo a que uma nica deciso tomada em
um feito aprioristicamente subjetivo , fruto de uma anlise abstrata
da matria, possa vir a alcanar todas aquelas relaes jurdicas
retidas e no julgadas pelo Supremo Tribunal Federal, deveria haver
uma espcie de vlvula de escape a garantir a legitimidade das
decises do STF.
Ora, se um nico (ou poucos) Recurso Extraordinrio deve
ser analisado, abstratamente, sem qualquer vinculao causa de
pedir veiculada na demanda, ultrapassando os limites subjetivos da
causa
30
, de modo a que tal deciso tenha eficcia erga omnes e efeito
vinculante, pressuposto lgico que a Corte esteja devidamente
subsidiada e cercada por toda a sorte de teses, argumentos e pontos
de vista possveis, a fim de que, analisando-os e sopesando-os todos,
possa tomar a deciso mais acertada para o caso, que, frise-se, no
caso in concreto, mas in abstracto, e alcanar todas as demais relaes
jurdicas sobrestadas na origem.
Lgicas, e por que no dizer justas, tambm seriam as indagaes
dos cidados jurisdicionados que tiveram suas pretenses recursais
sobrestadas: Porque no o meu RE foi escolhido como paradigma, mas, sim,
o de um terceiro? E se os argumentos deduzidos no meu RE no tiverem sido
reproduzidos no paradigma? E se o STF no atentar para a peculiaridade
30 Cdigo de Processo Civil: Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em deciso irrecorrvel, no
conhecer do recurso extraordinrio, quando a questo constitucional nele versada no oferecer
repercusso geral, nos termos deste artigo. 1 Para efeito da repercusso geral, ser considerada a
existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que
ultrapassem os interesses subjetivos da causa.
Regimento Interno do STF: Art. 322. O Tribunal recusar recurso extraordinrio cuja questo
constitucional no oferecer repercusso geral, nos termos deste captulo. Pargrafo nico. Para efeito da
repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes que, relevantes do ponto de vista
econmico, poltico, social ou jurdico, ultrapassem os interesses subjetivos das partes.
197
que o caso detm se observado sob o ponto de vista externado no meu RE?
Dentre inmeros outros se... Assim, h de se franquear a oportunidade
para que esses mesmos cidados participem ativamente, caso queiram,
do julgamento do processo paradigma, que deixa de consistir em apenas
mais UM RE, dentre tantos outros, passando a ser O RE que decidir
por todos os outros.
Essa, ao nosso sentir, a funo do amicus curiae nos casos de
RREE objetivados, em que todos os outros recursos restaram sobrestados
aguardando o pronunciamento de um nico (ou poucos) exemplar de
vrias irresignaes comuns.
Neste ponto especfico, poder-se-ia indagar se a participao dos
terceiros que tiveram seus recursos retidos na inferior instncia no se
enquadraria na figura da assistncia litisconsorcial
31
, prevista pelo art.
50 e seguintes do Cdigo de Ritos, ao invs na do amicus curiae.
De fato, neste particular, as figuras se assemelham bastante.
Todavia, a figura da assistncia simples ou da litisconsorcial tem a
aplicabilidade amoldada s querelas intersubjetivas que eventualmente
31 Art. 50. Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurdico em que
a sentena seja favorvel a uma delas, poder intervir no processo para assisti-la. Pargrafo nico. A
assistncia tem lugar em qualquer dos tipos de procedimento e em todos os graus de jurisdio; mas o
assistente recebe o processo no estado em que se encontra.
Art. 51. No havendo impugnao dentro d cinco dias, o pedido do assistente ser deferido. Se qualquer
das partes alegar, no entanto, que falece ao assistente interesse jurdico para intervir a bem do assistido,
o juiz: I determinar, sem suspenso do processo, o desentranhamento da petio e da impugnao, a
fim de serem autuadas em apenso; II autorizar a produo de provas; III decidir, dentro de cinco
dias, o incidente.
Art. 52. O assistente atuar como auxiliar da parte principal, exercer os mesmos poderes e sujeitar-se-
aos mesmos nus processuais que o assistido. Pargrafo nico. Sendo revel o assistido, o assistente ser
considerado seu gestor de negcios.
Art. 53. A assistncia no obsta a que a parte principal reconhea a procedncia do pedido, desista da
ao ou transija sobre direitos controvertidos; casos em que, terminando o processo, cessa a interveno
do assistente.
Art. 54. Considera-se litisconsorte da parte principal o assistente, toda vez que a sentena houver de
inf luir na relao jurdica entre ele e o adversrio do assistido. Pargrafo nico. Aplica-se ao assistente
litisconsorcial, quanto ao pedido de interveno, sua impugnao e julgamento do incidente, o disposto
no artigo 51.
Art. 55. Transitada em julgado a sentena, na causa em que interveio o assistente, este no poder,
em processo posterior, discutir a justia da deciso, salve se alegar e provar que: I pelo estado em
que recebera o processo, ou pelas declaraes e atos do assistido, fora impedido de produzir provas
suscetveis de inf luir na sentena; II desconhecia a existncia de alegaes ou de provas, de que o
assistido, por dolo ou culpa, no se valeu.
Revista da AGU n 35
198
atinjam a um (ou poucos) terceiro. No caso em anlise, ultrapassam-se
as fronteiras da demanda inicialmente proposta e a deciso proferida,
no mais no caso concreto, mas sim abstratamente, alcanar todas as
demais relaes jurdicas retidas, exclusivamente a espera do julgamento
do processo paradigma.
Nos debates travados na apreciao da questo de ordem no RE
415.454-4/SC, transcrito em parte acima, h interessante passagem,
que merece ser reproduzida, na qual o Ministro Marco Aurlio e o
Ministro Gilmar Mendes contendem, ainda que de forma breve, acerca
da aplicao ou da interveno de terceiros assistncia no julgamento
do RE advindo do Juizado Especial Federal, ou do instituto do amicus
curiae, observe-se:
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO A nica dificuldade
que vejo [o Ministro trata da admisso dos terceiros no julgamento
do RE em apreciao] eu no mesclaria os processos subjetivo e
objetivo que, considerada a figura do processo civil, teramos de
estabelecer, diante do pedido de assistncia, o contraditrio, ouvindo
as partes.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) Por
isso no gostaria de falar nessas figuras processuais de assistncia,
litisconsorte e coisas semelhantes, mas de tratar como amicus curiae
dentro do processo da Lei n 10.259.
Mais adiante o Ministro Marco Aurlio finaliza:
[...] Assim, no vejo como, sem que sejam observados os parmetros
do processo civil e do Cdigo, pertinentes, no caso, em especial o
disposto no artigo 51 desse mesmo Cdigo, admitir-se terceiro,
que realmente tem interesse jurdico no desconheo isso , como
assistente sem o estabelecimento do contraditrio, a menos que as
partes presentes concordem com essa participao; se concordarem,
evidentemente, consignando-se na ata de julgamento o fato, admito
a participao.
Fora isso, peo vnia para divergir e no admitir.
Percebe-se que o Ministro Marco Aurlio insiste na aplicao das
tradicionais figuras de interveno de terceiros, prprias das demandas
intersubjetivas, a processos que restaram objetivados. Em contraposio,
199
o Ministro Gilmar Mendes defende a participao do amicus curiae,
instituto previsto na Lei n 10.259/01.
Tal posicionamento, o do Ministro Gilmar Mendes, pode
tranqilamente ser transposto do sistema dos Juizados Especiais
Federais para o rito adotado pelo Cdigo de Processo Civil, eis que no
caso dos RREE, objetivados pelo instituto da repercusso geral, permite-
se expressamente, quando da sua anlise, a participao de terceiros,
subscrita por procurador habilitado
32
, nos termos do Regimento Interno
do STF
33
.
Nas sbias palavras do Professor Peter Hberle
34
:
Os instrumentos de informao dos juzes constitucionais
no apesar, mas em razo da prpria vinculao lei devem
ser ampliados e aperfeioados, especialmente no que se refere
s formas gradativas de participao e prpria possibilidade
de participao no processo constitucional (especialmente nas
audincias e nas intervenes). Devem ser desenvolvidas
novas formas de participao das potncias pblicas pluralistas
enquanto intrpretes em sentido amplo da Constituio. O direito
processual constitucional torna-se parte do direito de participao
democrtica. [...] Igualmente f lexvel h de ser a aplicao do
direito processual constitucional pela Corte Constitucional, tendo
em vista a questo jurdico-material e as partes materialmente
afetadas (atingidos). A ntima relao contextual existente entre
Constituio material e direito constitucional processual faz-se
evidente tambm aqui.
[...]
Em resumo, uma tima conformao legislativa e o refinamento
interpretativo do direito constitucional processual constituem
32 Art. 543-A, 6, do CPC.
33 Art. 323. Quando no for caso de inadmissibilidade do recurso por outra razo, o(a) Relator(a) submeter,
por meio eletrnico, aos demais ministros, cpia de sua manifestao sobre a existncia, ou no, de
repercusso geral. [...] 2 Mediante deciso irrecorrvel, poder o(a) Relator(a) admitir de ofcio ou a
requerimento, em prazo que fixar, a manifestao de terceiros, subscrita por procurador habilitado, sobre
a questo da repercusso geral.
Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris , 1997, reimpresso: 2002. p. 47-49.
Revista da AGU n 35
200
as condies bsicas para assegurar a pretendida legitimao
da jurisdio constitucional no contexto de uma teoria de
Democracia.
Nessa esteira, no haveria razo para se permitir a
participao de terceiros, inclusive daqueles que tiveram seus
recursos sobrestados, na fase da apreciao da existncia ou no da
repercusso geral e neg-la quando do julgamento do mrito do RE.
Raciocnio inverso traz consigo uma enorme incongruncia em seus
prprios termos.
Ainda que se sustente no haver norma expressa a descrever tal
pretenso, no se pode esquecer a prescrio posta pelo art. 4 do Decreto-
lei n 4.657, de 04 de setembro de 1942, a nossa Lei de Introduo ao
Cdigo Civil, que assim se encontra versada: Art. 4 Quando a lei for
omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princpios gerais de direito.
Assim, como instrumento interpretativo e integrador de
normas jurdicas, a analogia deve ser utilizada nesse caso, a fim de
suprir omisso legislativa que pode, nessa linha de raciocnio, ser
considerada como uma lacuna a ser preenchida pelas normas acima
mencionadas.
Ora, se o prprio STF entende, subsidiado pela ampla participao
dos terceiros, que a causa ultrapassa os limites subjetivos do processo, e
por esse exclusivo motivo deve ser julgado pela Corte, com muito mais
razo dever pluralizar/democratizar o debate meritrio da demanda,
de modo a legitimar sua atuao, eis que o decisum atingir de forma
certeira todos os demais feitos retidos a espera do julgamento do recurso
escolhido como paradigma.
A higidez da deciso do STF no pode ficar refm de uma
interpretao rgida e restritiva do Cdigo de Processo Civil, ao
contrrio, esse diploma deve ser f lexibilizado de modo a que seus
institutos possam alcanar os reais objetivos para os quais foram
criados.
6 CONCLUSES
Alicerado no contedo do estudo acima declinado, pode-se
concluir com certa margem de segurana que o fenmeno da objetivao
201
do controle difuso de constitucionalidade, ou a objetivao do prprio
Recurso Extraordinrio, no obstante possa gerar ganhos na seara
da celeridade e da racionalidade processual ou procedimental, pode
ocasionar a perda da legitimidade das decises do Supremo Tribunal
Federal ante o alijamento, ainda que de forma indireta, do princpio
da inafastabilidade do acesso ao Poder Judicirio, adjetivado pelos
corolrios do contraditrio e da ampla defesa. Tal circunstncia se
observa com tranqilidade pela leitura, principalmente, do art. 543-B,
1 do CPC e do art. 328 do RISTF, que determinam o sobrestamento
dos processos cujas questes debatidas sejam suscetveis de se
reproduzirem em mltiplos feitos, com a remessa de apenas um ou
alguns processos (RREE) representativos da controvrsia para serem
analisados, pelo STF, por todos os demais.
Em casos tais, a presena do amicus curiae fundamental
para, democratizando e pluralizando o debate, conferir legitimidade
s decises proferidas pelo Plenrio do STF, mormente no caso da
apreciao abstrata de RE cuja deciso ser difundida e replicada em
todos os demais recursos irmos, que restaram retidos na inferior
instncia.
Nestes casos especficos, entende-se que a leitura feita da regra
que permite a participao dos terceiros (amici curiae) cujos recursos
restaram sobrestados, quando da anlise da repercusso geral (Art.
543-A, 6, do CPC), deve ser ampliada e estendida, com muito mais
razo, apreciao meritria do RE, eis que tal decisum ultrapassar
a fronteira do intersubjetivismo, anteriormente existente no recurso
paradigma, e alcanar a todos os demais RREE retidos no Tribunal
a quo.
Por f im, registre-se, ainda a ttulo de concluso, que o amicus
curiae, conforme difundido por toda a doutrina especializada na
matria, bem como pela jurisprudncia consolidada do Supremo
Tribunal Federal, consubstancia-se em instituto de natureza
democrtica, prprio a Ordenamentos Jurdicos fundados em bases
plurais, no podendo ter sua funo diminuda ou desprestigiada,
eis que alicerada em bases erigidas condio de princpios
fundamentais da nossa Constituio, devendo, portanto, sua
participao ser fomentada diuturnamente pela nossa prtica
judiciria, de modo a tornar-se corriqueira e natural aos olhos
desta e das futuras geraes de cidados Brasileiros, intrpretes da
Constituio.
Revista da AGU n 35
202
REFERNCIAS
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 5. ed.
So Paulo: Saraiva, 2003.
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrio
Constituio do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 v. 2, Arts.
5 a 17. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1989.
CABRAL, Antnio do Passo. Pelas Asas de Hermes: a interveno do
Amicus Curiae, um terceiro especial. Revista de Processo, n. 117, set./out.
2004.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.
CHANAN, Guilherme Giacomelli. Amicus Curiae no Direito Brasileiro
e a Possibilidade de seu Cabimento nas Cortes Estaduais. Disponvel
em: <http://www.tex.pro.br/wwwroot/05de2005/amicuscuriae_
guilhermechanan.html>.
DEL PR, Carlos Gustavo Rodrigues. Amicus Curiae: Instrumento
de Participao Democrtica e de aperfeioamento da Prestao
Jurisdicional. Curitiba: Juru, 2008.
DIDIER JR., Fredie. Possibilidade de Sustentao Oral do Amicus Curiae.
Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo: Dialtica, n. 8, 2003.
DIDIER JR., Fredie; SARNO, Paula; OLIVEIRA, Rafael. Aes
de Controle Concentrado de Constitucionalidade. 4. ed. in Aes
Constitucionais. Fredie Didier Jr. (org.). Salvador: JUSPodivm, 2009.
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional Sociedade Aberta dos
Intrpretes da Constituio: Contribuio para a Interpretao Pluralista
e Procedimental da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira
Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, reimpresso: 2002.
LASSALE, Ferdinand. A Essncia da Constituio. 8. ed. Rio de Janeiro:
Lmen Jris, 2008.
MAMARI FILHO, Luis Srgio Soares. A Comunidade Aberta dos
Intrpretes da Constituio: O Amicus Curiae como Estratgia de
203
Democratizao da Busca do Significado das Normas. Rio de Janeiro:
Lmen Jris, 2008.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinrio e Recurso
Especial. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana. 31. ed. atualizado
por Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes. So Paulo: Malheiros,
2008.
MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada e Legislao
Constitucional. 4. ed So Paulo: Atlas, 2004.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23. ed.
So Paulo: Malheiros, 2004.
SILVA, Luiz Fernando Martins da. Amicus Curiae, Direito, Poltica e Ao
Afirmativa. Disponvel em: <http:// www.achegas.net>.
DA NATUREZA HBRIDA DO DIREITO
SADE E NECESSIDADE DE
PLURALIZAO DO DEBATE JUDICIAL
COMO MEIO DE EFETIVAO DESSE
DIREITO
ON THE HYBRID NATURE OF THE RIGHT TO HEALTH
AND THE NEED OF A PLURALIST JUDICIAL DEBATE AS
A MEANS TO ITS EFFECTIVENESS
Flvia Martins Affonso
Advogada da Unio
SUMRIO: Introduo: da natureza hbrida do direito,
reforma legislativa e necessidade de pluralizao das aes
judiciais como mecanismo de real efetivao do direito
sade; 1 Da breve contextualizao histrica do direito
sade no Brasil; 2 Da crtica ao conceito de bem-estar
para definir o critrio de integralidade; 3 Da definio
do que seria o princpio da integralidade; 4 Da natureza
hbrida do direito sade; 5 Das hipteses em que o direito
sade se encontra afetado na sua transindividualidade; 6
Do processo de incorporao de tecnologia; 7 Da anlise
das aes judiciais e adequao do rito; 8 A pluralizao
do debate como mecanismo para melhor resoluo dos
Revista da AGU n 35
206
conflitos na sociedade; 9 Das aes individuais e possvel
soluo a ser dada pelos incidentes de demandas repetitivas;
10 Concluso; Referncias.
RESUMO: O presente trabalho tem por escopo, analisando a
instrumentalidade do processo, enfatizar o carter de transindividualidade
do direito sade, sem, contudo, se esquecer do seu enfoque de direito
humano e subjetivo, ressaltando, inclusive, diante do conhecimento
interdisciplinar que a matria exige, a necessidade de abertura do
dilogo, para fins de se permitir uma maior aceitabilidade racional, e
participao dos diversos interessados no processo. Aproveita, tambm,
para esboar o panorama estabelecido pela nova reforma legislativa, no
mbito do Direito sanitrio, que teve por finalidade a definio tanto
do conceito de integralidade, no Sistema nico de Sade- SUS, como
da coibio da omisso na anlise de tecnologia, pelo Executivo, com o
estabelecimento de um processo administrativo, com prazos, pblico, e
aberto manifestao a qualquer interessado.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Sade. Direito Humano. Natureza
Hbrida: Subjetiva e Coletiva. Reforma Legislativa. Definio do Conceito
de Integralidade. Instrumentalidade do Processo. Medicina Baseada em
Evidncia- MBE. Necessidade de Abertura do Dilogo. Aceitabilidade
Racional.
ABSTRACT: This paper analyses the instrumental character of legal
procedure in order to emphasize the collective aspect of the right to
health, without prejudice to its nature of subjective human right. As a
result, and given the needs set out in the interdisciplinary study, the
opening of a dialogue, during the judicial proceedings, has shown itself
to be necessary, for the purpose of the acceptability of sentence and
citizen participation and access to justice. This paper also traces the new
programme of legislative reform that has defined the concept of integral
and equal right of access to health.
KEYWORDS: Right to Health. Fundamental Human Right. Collective
Aspect of the Right to Health and Subjective Human Right. Legislative
Reform. Integral and Equal Right of Access to Health. Instrumental
Character of Legal Procedure. Evidence-Based Medicine EBM. The
Opening of a Dialogue. The Acceptability of Sentence.
207
INTRODUO: DA NATUREZA HBRIDA DO DIREITO SADE, RE-
FORMA LEGISLATIVA, E NECESSIDADE DE PLURALIZAO DAS
AES JUDICIAIS COMO MECANISMO DE REAL EFETIVAO DESSE
DIREITO
Depois de um perodo de excessiva judicializao das aes
versando sobre o direito de sade, e esforo conjunto das instituies
para a sistematizao da matria, chega o momento de se comear a
reconhecer a necessidade de maturao do direito sanitrio no pas, pelo
prisma de uma abordagem prpria, e sem o excesso de sensacionalismo,
muitas vezes provocado, que a discusso envolve.
Partindo da insuficincia do conceito de bem-estar para definir
o critrio de integralidade, no mbito do Sistema nico de Sade-
SUS, e de divergncias sobre a sua abrangncia, o artigo enfatizar
a necessidade de sua sistematizao, sob pena de se colocar em risco
o prprio sistema, e a sade da coletividade. Tambm, sob o enfoque
da instrumentalidade do direito processual, assim como do processo
como meio de exerccio poltico do direito, buscar analisar, a partir
do reconhecimento da natureza hbrida do direito sade, meios de
sua efetivao, sem perder de vista a transindividualidade, bem como a
necessidade de adequao do rito.
Por fim, concluir no sentido de ser a pluralizao do debate o
mecanismo para melhor resoluo dos conflitos relativos matria,
a ser utilizado inclusive pelo Judicirio, com o agravante de que, nas
aes de sade, existiria a necessidade de abertura do dilogo a verdades
extrajurdicas.
1 DA BREVE CONTEXTUALIZAO HISTRICA DO DIREITO SA-
DE NO BRASIL
Podemos encontrar o embrio do direito sanitrio, no Brasil, com
a vinda da Corte Portuguesa, no sculo XIX, e criao da Sociedade de
Medicina e Cirurgia do Rio de Janeiro, responsvel pela luta no sentido
da efetivao das polticas sanitrias. Nesse perodo, eram realizadas
apenas algumas aes de combate lepra e peste, e algum controle
sanitrio, especialmente sobre portos e ruas.
Entre 1870 e 1930, o Estado passa a praticar algumas aes mais
efetivas no campo da sade, com a adoo do modelo campanhista,
caracterizado pelo uso da fora policial no controle das doenas
Revista da AGU n 35
208
epidmicas, por campanhas de vacinao, que levou inclusive, no governo
de Rodrigues Alves, Revolta da Vacina, em 1904, caracterizada pela
insatisfao do povo frente s medidas tomadas pelo poder pblico.
Somente a partir da dcada de 30, h a estruturao bsica do
sistema de sade, que passa a tambm realizar aes curativas, com
a criao do Ministrio da Educao e Sade Pblica e dos Institutos
de Previdncia- IAPs. Contudo, a sade no era universalizada em
sua dimenso curativa, restringindo a beneficiar os trabalhadores que
contribuam para os institutos de previdncia.
Durante o regime militar, os IAPs foram unificados, com a
criao do Instituto Nacional de Previdncia Social- INPS, do Servio
de Assistncia Mdica e Domiciliar de Urgncia e a Superintendncia
dos Servios de Reabilitao da Previdncia Social. Com esse sistema,
todo trabalhador urbano com carteira assinada seria seu contribuinte e
beneficirio, tendo direito a atendimento na rede pblica de sade. No
entanto, grande contingente da populao brasileira, que no integrava
o mercado de trabalho formal, continuava excludo do direito sade,
ainda dependendo da caridade pblica.
1
Influenciados pelo movimento sanitarista mundial, ocorrido
aps a Segunda Guerra Mundial, e reconhecimento da sade como
direito humano fundamental, para que muito contriburam a criao
da Organizao das Naes Unidas de 1945 e posterior elaborao da
Constituio da Organizao Mundial de Sade, em 22 de julho de 1946,
na cidade de Nova Iorque, com entrada em vigor em 07 de abril de 1948
2
,
a Declarao Universal de Direitos Humanos (art. 25, item 1
3
), de 1948,
assinada pelo Brasil, em 10 de dezembro de 1948, assim como o Pacto
dos Direitos Sociais, Culturais e Econmicos, de 1966, ratificado pelo
Brasil somente em 24 de janeiro de 1992 (art. 12-1 e 2
4
), os constituintes
1 As referncias histricas foram extradas de BARROSO. Lus Roberto. Da falta de efetividade
constitucionalizao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a
atuao judicial. Disponvel em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf>.
2 A Organizao Mundial de Sade conta, atualmente, com 193 Estados-membros, sendo o Brasil um deles.
3 A declarao dispe, em seu art. 25, item 1, que todos tm direito ao repouso e ao lazer, bem como:
um padro de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem-estar, inclusive alimentao,
vesturio, habitao, cuidados mdicos e servios sociais indispensveis, o direito segurana em caso
de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice, ou outros casos de perda dos meios de subsistncia em
circunstncias fora de seu controle.
4 O art. 12-1 vem estabelecer que os Estados-partes reconhecem o direito de toda pessoa de desfrutar o
mais elevado nvel de sade fsica e mental, dispondo o art. 12-2 que as medidas que os Estados-partes
209
reconheceram a sade como direito no Brasil, na Constituio de 1988,
tanto no art. 6, como no Captulo II do Ttulo VIII que trata da Ordem
Social, especialmente Seo II, que cuida especificamente da Sade, nos
seus artigos 196 a 200.
A partir desse marco, passaram a ser elaborados inmeros
diplomas legais a respeito do Direito Sanitrio: Leis nmeros 8.080
(Lei Orgnica da Sade) e 8.142, ambas de 1990; Cdigos Sanitrios
Estaduais e Municipais; Lei n 9.782, de 1999 (ANVISA); Lei n 9.656,
de 1988 (Sade Suplementar); Lei n 10.972, de 2004 (Hemobrs); Lei
n 11.105, de 2005 (Lei de Biotica), alm de inmeros regulamentos
infralegais.
5
Recentemente, apresentando-se como importantes marcos legais
a Lei n 12.401/2011, que alterou a Lei n 8.080/1990, para dispor sobre a
assistncia teraputica e a incorporao de tecnologia em sade no mbito
do Sistema nico de Sade- SUS, assim como o Decreto n 7.646/2011,
que dispe sobre a Comisso Nacional de Incorporao de Tecnologias
no Sistema nico de Sade e sobre o processo administrativo para
incorporao, excluso e alterao de tecnologias em sade pelo Sistema
nico de Sade - SUS, e d outras providncias.
Por consequncia, inclusive, da positivao do direito sade,
porm no nica, uma vez que diversos interesses econmicos vm
influenciando esse nmero, atualmente, vislumbramos um quadro de
crescente judicializao de demandas tendo esse direito como objeto.
Tambm, contribuindo para esse fator, e como fato positivo, nos
ltimos anos, no Brasil, a Constituio conquistou verdadeiramente fora
normativa e efetividade, deixando as normas constitucionais de serem
percebidas como integrantes de um documento poltico, como mera
convocao atuao do Legislativo e Executivo, e passando a desfrutar
de aplicabilidade direta e imediata, por juzes e tribunais, convertendo-se
devero adotar, com o fim de assegurar o pleno exerccio desse direito, incluiro as medidas que se faam
necessrias para garantir: a) a diminuio da mortinatalidade e da mortalidade infantil, bem como o
desenvolvimento so das crianas; b) a melhoria de todos os aspectos de higiene do trabalho e do meio
ambiente; c) a preveno e o tratamento das doenas epidmicas, endmicas, profissionais e outras, bem
como a luta contra essas doenas; d) a criao de condies que assegurem a todos a assistncia mdica e
servios mdicos em caso de enfermidade.
5 AITH, Fernando. A emergncia do Direito Sanitrio como um novo campo do direito. In: ROMERO,
Luiz Carlos; DELDUQUE, Maria Clia. (Orgs.). Estudos de Direito Sanitrio: a produo normativa e
sade. Braslia: Senado Federal, 2011, p. 25-29.
Revista da AGU n 35
210
os direitos constitucionais, em geral, e os direitos sociais, em particular,
em direitos subjetivos em sentido pleno, comportando tutela judicial
especfica
6
.
No se pode esquecer, tambm, da influncia que os estudos de
Ronald Dworkin
7
e Robert Alexy
8
, a respeito dos princpios, tiveram
no Brasil, ao final da dcada de 80 e ao longo dos anos 90 do sculo
passado, desenvolvendo o pensamento jurdico a respeito de atribuio de
normatividade aos princpios e o reconhecimento da distino qualitativa
entre regras e princpios.
Contudo, hoje, como j fato notrio, o excesso de demandas
envolvendo o direito a sade vem pondo em risco a prpria existncia do
Sistema nico de Sade- SUS, que adota por princpios a universalidade
(art. 196, caput, da CRFB/88) e a integralidade (art. 198, II, da
CRFB/88). Pelo princpio da universalidade, todos devem ter direito de
acesso sade, independente de contriburem para o sistema ou no,
sendo decorrncia, como acima j afirmado, do movimento denominado
de Reforma Sanitria, em contraposio antiga poltica denominada
de Hospitalocntrica, que garantia proteo somente queles que
contribuam para o sistema.
Por sua vez, quanto ao princpio da integralidade, as discusses
existentes quanto ao seu alcance e a inexistncia de uma delimitao
segura durante anos vieram propiciar, no s uma explorao econmica
desse vcuo, o que influenciou crescente judicializao, como
divergncias jurisprudenciais.
2 DA CRTICA AO CONCEITO DE BEM-ESTAR PARA DEFINIR O CRI-
TRIO DE INTEGRALIDADE
Ao lidarmos com o direito sade, no podemos deixar de
desconsiderar a grande carga psicolgica que tem o tema, uma vez que
o grande dilema do homem sempre foi o medo da morte. Como canta
Gilberto Gil, em sua msica No tenho medo da morte, no tenho
medo da morte, mas sim medo de morrer... que a morte j depois que
eu deixar de respirar, morrer ainda aqui, na vida, no sol, no ar.
6 BARROSO, op. cit., p. 3.
7 DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. 3. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010.
8 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2011.
211
Assim, a noo de bem-estar, quando lidamos com esse direito
fundamental, sempre vem alargada pela tentativa do homem em superar
esse grande trauma, que se revela inevitvel.
O art. 193, da Disposio Geral (Captulo I) do Ttulo VIII-
Da Ordem Social da nossa Constituio, onde tambm se encontra o
Captulo que cuida da Sade (Cap. II Seguridade Social, Seo II- Da
Sade), vem estabelecer que a ordem social possui, como base, o primado
do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais.
Contudo, como ressaltado por Ronald Dworkin, em A virtude
soberana: a teoria e a prtica da igualdade
9
, tomar por base a ideia de
bem-estar social como norte a ser alcanado pelas polticas sociais revela
uma atitude inconsistente, diante da fluidez do conceito de bem-estar.
O que seria bem-estar para um playboy no seria um bem-estar para
um poeta.
Para muitos, no campo do direito sanitrio, a sensao de bem-
estar estaria atrelada prpria ideia de imortalidade. Assim, seria
razovel deixar, em troca dessa busca da imortalidade para um grupo,
que tenha acesso ao Judicirio, outra parcela da populao, qui a
maior, sem acesso bsico a medicamentos e tratamentos, geralmente
desfavorecida e hipossuficiente?
Dworkin, nessa sua obra, vem ressaltar que, diante do desequilbrio
que essa busca levaria, e visando concretizao da justia distributiva
de Aristteles, deveria o Estado se preocupar em garantir a igualdade de
considerao entre os cidados, ao cuidar de direitos sociais.
Especialmente quanto ao direito sade, porm, vem abord-lo
pelo prisma da realidade dos Estados Unidos, cujo sistema tem por base
o seguro-sade, no possudo por uma parcela considervel da populao.
Assim, Dworkin vem defender um sistema no qual todos tenham direito
ao que o seguro hipottico recomendaria, estando as pessoas livres para
adquirir mais servios de sade no setor privado.
Ao ser questionado em entrevista, publicada pelo Centro Brasileiro
de Anlise e Planejamento- CEBRAP
10
, a respeito da realidade de que
9 DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
10 DWORKIN, Ronald. Igualdade como ideal. Novos estud. - CEBRAP, So Paulo, n. 77, Mar. 2007 .
Disponvel <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0101- 3002007000100012&lng=
en&nrm=iso>. Acesso em: 25 jun. 2012. <http://dx.doi.org/10.1590/S0101-33002007000100012>.
Revista da AGU n 35
212
pode parecer a muitas outras pessoas que outros sistemas seriam mais
igualitrios do que o proposto por Dwokin, como, por exemplo, o Servio
Nacional de Sade britnico (National Health Server, NHS), e outros, na
Europa, nos quais o Estado garante um pacote generoso de servios
populao (acima que a proposta de seguro hipottico faria), e o sistema
privado seria marginal (garantindo basicamente acesso mais rpido), veio
responder que o NHS britnico ficaria muito aqum do que o modelo de
seguro justificaria, entendendo estar gravemente subfinanciado. Pois, ao
permitir que pessoas gastem os seus excedentes como queiram, algumas
em mais seguro-sade, tratamentos experimentais caros poderiam
ser testados no setor privado, por exemplo, tornando-se mais baratos
mediante economia de escala, de modo a poderem ser introduzidos no
sistema geral.
Nesse sentido, as questes que se impe so: a integralidade
abrangeria qualquer tipo de tratamento, ou medicamento, ainda que
experimentais? Deve o acesso a medicamentos ser ilimitado, mesmo
que sejam experimentais, sem registro no Brasil, sem comprovao
cientfica de eficcia e eficincia, ou de ser um acesso tecnicamente
parametrizado?
3 DA DEFINIO DO QUE SERIA O PRINCPIO DA INTEGRALIDADE
Atentando-se a isso, foi estabelecida, no mbito do SUS, a Poltica
Nacional de Assistncia Farmacutica, aprovada pelo Conselho Nacional
de Sade, em 2004, e publicada por meio da Resoluo n 338, de 06
de maio de 2004, contemplando trs grandes eixos estratgicos, j
previstos na Poltica Nacional de Medicamentos (Portaria n 3916, de 30
de outubro de 1998), quais sejam:
(1) garantia da segurana, eficcia e qualidade dos medicamentos;
(2) promoo do seu uso racional;
(3) o acesso da populao aos medicamentos considerados
essenciais, previstos na Relao Nacional de Medicamentos
Essenciais- RENAME.
A poltica nacional de distribuio de medicamentos do SUS tem
por base adotar um elenco padronizado de fornecimento de frmacos,
com a finalidade de garantir a oferta regular de medicamentos aos
usurios, sendo que a seleo ou definio de elencos ocorre tendo em
213
vista que o mercado farmacutico oferece muitos medicamentos com as
mesmas substncias ativas e com idnticas propriedades teraputicas.
Nesse sentido, o Sistema nico de Sade deveria promover
uma seleo de medicamentos disponveis no mercado, empregando
critrios aceitos cientificamente. O objetivo principal para essa seleo
seria o fornecimento de medicamentos seguros, eficazes e que possam
ser garantidos pelo Estado, indiscriminadamente para todo o cidado/
usurio do Sistema de sade que dele necessite.
De acordo com a Organizao Mundial de Sade- OMS (Nairobi,
Qunia, 1985), h uso racional quando pacientes recebem medicamentos
apropriados para suas condies clnicas, em doses adequadas s suas
necessidades individuais, por um perodo adequado e ao menor custo
para si e para a comunidade.
11
Em maio de 2007, os Estados Membros da OMS, participando
da Assembleia Mundial de Sade, com o apoio do Brasil, adotaram a
Resoluo 60.16 sobre o Progresso no Uso Racional do Medicamento,
que solicita a todos os pases do mundo a renovao de seu compromisso
em favor do Uso Racional do Medicamento, inspirado nos princpios
da Medicina Baseada em Evidncias- MBE, na tica profissional
da ateno sade, e na objetividade e transparncia nos processos
institucionais orientados na padronizao do acesso e do Uso Racional
de Medicamentos.
Assim, o Uso Racional de Medicamentos implicaria na seleo de
medicamentos baseada na eficcia e/ou efetividade, segurana e custo,
com nfase na lista de medicamentos essenciais e sob uma viso crtica
do arsenal teraputico disponvel, em prticas de boa prescrio e na
apropriada assistncia farmacutica.
Buscando esse uso racional, a Medicina Baseada em Evidncias
vem ser um movimento mdico que adota a aplicao do mtodo
cientfico a toda a prtica mdica, significando a expresso evidncias,
aqui, provas cientficas. O movimento prope um saber cientfico
seguro e democrtico, contrapondo-se chamada Medicina Baseada em
Autoridade, caracterizada pela exclusiva opinio do especialista. Vem ser
11 O objetivo da OMS na rea de medicamentos contribuir para salvar vidas e promover a sade,
assegurando a qualidade, segurana e o uso racional dos medicamentos, incluindo medicamentos
tradicionais e promovendo o acesso equitativo e sustentvel a medicamentos essenciais, principalmente
queles para os pobres e necessitados (WHO, 2004. p. 4).
Revista da AGU n 35
214
utilizada no s pelo Sistema nido de Sade- SUS, no Brasil, como pelo
o National Health Service - NHS da Gr-Bretanha (Sistema de Sade
Britnico) e pela Organizao Mundial da Sade - OMS como forma de
anlise do conhecimento cientfico mdico de todo o mundo. Tambm se
utilizam desse conhecimento instituies de grande relevncia cientfica
no seio da medicina, como as grandes universidades e as instituies de
grande formao de opinio.
O movimento vem estabelecer uma pirmide de evidncia
cientfica, em que a de maior validade vem ser a reviso sistemtica
(systematic reviews) e a de menor validade o estudo cientfico embasado
unicamente na opinio do especialista (expert opinion)
12
.
Nas aes de sade a necessidade de discusso de carter tcnico
biolgico e mdico mostra-se predominante, diante da prpria natureza
do bem envolvido, em detrimento da anlise meramente jurdica.
Nesse sentido, a abertura do dilogo a uma abordagem tcnica e
interdisciplinar, at porque o conhecimento jurdico se mostra capenga
em dar real soluo s questes sanitrias que se apresentam, mostra-se
imprescindvel. Assim, as decises deveriam buscar a melhor evidncia
clnica possvel, sob pena de padecerem de vcio de inconstitucionalidade.
12 Reviso Sistemtica e Meta-anlise de ensaios clnicos randomizados: a melhor evidncia cientfica
existente, pois consiste em uma somatria de todos os estudos de alto nvel cientfico catalogados na
literatura mdica e triados por um expert com critrios rigorosos de incluso desses estudos e que levam
a uma grande casustica (um grande nmero de casos analisados). 2) Ensaios clnicos randomizados: tipo
de estudo onde so comparados dois ou mais grupos similares de doentes com tratamentos diferentes, ao
acaso, diminuindo assim as tendenciosidades que porventura podem existir entre os grupos. Exemplo:
distribuio similar dos doentes entre os grupos estudados no que diz respeito idade, sexo, peso,
localizao geogrfica, estadiamento do tumor dos doentes, etc (a nica diferena entre os grupos
deve ser o tipo de tratamento: A ou B ou C). 3) Estudo do Tipo Coorte: nome oriundo do latim Coorte
= batalho. Consiste em agrupar indivduos com as mesmas caractersticas (exemplo: todos obesos),
cuidando-se de um Estudo Observacional onde, ao contrrio do ensaio clnico, em que h interveno
do pesquisador, (exemplo: cirurgia, medicao), somente observado o grupo de indivduos de mesmas
caractersticas, no havendo uma interferncia propriamente dita do pesquisador. 4) Estudo Caso-
Controle (ou controlado): consiste em parear um grupo semelhante de indivduos para cada grupo de
indivduos estudado, porm, no ao acaso, podendo assim apresentar interferncias por tendenciosidades,
apresentando, por isso, menor evidncia cientfica. 5) Sries de Casos/relato de caso(s): consiste em
um tipo de interveno sem um grupo controle para comparao. (exemplo: realizao de cirurgias em
apenas um grupo de indivduos). um estudo de baixa evidncia cientfica, pois no h uma comparao
entre grupos de indivduos distintos para decidir o que melhor, e sim apenas uma descrio de casos.
Sendo assim, no h uma anlise comparativa: h relatos de casos. 6) Opinio do Especialista: a menor
evidncia cientfica possvel, pois sujeita a grandes tendenciosidades, haja vista que se trata de uma
anlise totalmente subjetiva, no compatvel com os mtodos objetivos de anlise cientfica.
215
Contudo, a falta de definio do que seria o princpio da
integralidade, ou mesmo eventual mora da Administrao Pblica na
atualizao da lista de medicamentos, causava a incerteza do que deveria
ser fornecido, conforme dever constitucional, ao cidado.
Ademais, para tornar a discusso ainda mais relevante,
demonstrando preocupaes maiores que no seriam apenas as referentes
s limitaes oramentrias, deve-se ter em mente que o medicamento,
apesar de importante insumo no processo de ateno sade, pode
constituir-se em fator de risco quando utilizado de maneira inadequada.
Tambm, no podem ser esquecidos os interesses econmicos que
restam envolvidos na rea da sade, que, como qualquer indstria, busca
a rentabilidade.
De importncia o fato de que, recentemente, buscando definir o
conceito de integralidade, houve a publicao da Lei n 12.401/2011, que
alterou a Lei n 8.080/1990, para dispor sobre a assistncia teraputica
e a incorporao de tecnologia em sade no mbito do Sistema nico
de Sade- SUS, vindo estabelecer, nos artigos 19-M e 19-P, que ser
considerado atendido o princpio da integralidade quando previsto o
medicamento em protocolo clnico ou diretriz teraputica, ou mesmo, em
sua falta, com base nas relaes de medicamentos institudas pelo gestor
federal do SUS, ou mesmo, de forma suplementar, com base nas listas de
medicamentos dos gestores estaduais ou municipais do SUS.
Contudo, buscando coibir que os protocolos, diretrizes e
listas no contemplem a melhor tecnologia e uso racional dos
medicamentos, visando conferir eficcia norma prevista pelo art. 196
da Constituio, vem estabelecer o art. 19-P da Lei n 8.080/90, com a
alterao produzida pela nova legislao, que a Comisso Nacional de
Incorporao de Tecnologias (CONITEC), regulamentada por meio
do Decreto n 7.646, de 21 de dezembro de 2011, levar em conta,
necessariamente:
(I) as evidncias cientficas sobre a eficcia, a acurcia, a efetividade
e a segurana do medicamento, produto ou procedimento
objeto do processo, acatadas pelo rgo competente para o
registro ou a autorizao de uso;
(II) bem como a avaliao econmica comparativa dos benefcios e
dos custos em relao s tecnologias j incorporadas, inclusive
Revista da AGU n 35
216
no que se refere aos atendimentos domiciliar, ambulatorial ou
hospitalar, quando cabvel.
Tambm, visando reprimir a omisso e defasagem dos protocolos,
diretrizes e listas, passa a existir um prazo fixado para a anlise pela
Comisso, nos termos do art. 19-R, 180 (cento e oitenta) dias, contados
da data em que foi protocolado o pedido pelo interessado da incorporao,
excluso e alterao de listas e protocolos clnicos e diretrizes teraputicas
(1, inciso I), com a instaurao de processo administrativo, admitida a
prorrogao por 90 (noventa) dias corridos, quando as circunstncias
exigirem.
Assim, a Lei 12.401/2011 vem estabelecer o que seria o princpio
da integralidade, restringindo o seu alcance ao previsto em listas,
protocolos e diretrizes teraputicas no mbito do SUS, estabelecendo
um prazo a partir do qual estaria em mora a Administrao Pblica na
anlise, por meio da CONITEC, rgo plural, formado por representantes
de vrios rgos e setores, permitindo o requerimento por qualquer
interessado, bem como a realizao de consultas e audincias pblicas,
estabelecendo a participao da sociedade civil como meio de garantir
mais transparncia nos processos de incorporao de novas tecnologias,
produtos e servios na rede pblica de sade (art. 19-R, 1, III, IV,
inseridos na Lei 8.080/90).
Entretanto, em razo da exiguidade do tempo transcorrido a
partir de sua publicao, ainda no se sabe como a jurisprudncia ptria
vai reagir novel legislao, no podendo se ignorar ser uma tentativa
clara do legislador em definir os contornos do princpio da integralidade.
4 DA NATUREZA HBRIDA DO DIREITO SADE
Em aes pleiteando o fornecimento de medicamentos, prteses
ou servios no mbito do SUS, impe-se a construo de um raciocnio,
a partir de resposta a determinados questionamentos e construo de
premissas, diante da natureza hbrida que o direito sade possui.
H situaes em que os direitos tutelveis se apresentam como
transindividuais ou como individuais homogneos, ou ainda em forma
cumulada de ambos, tudo a depender das circunstncias de fato, nem
sempre se manifestando os conceitos de modo claro no plano da realidade.
Nesse sentido, os ensinamentos do Ministro Teori Albino Zavascki, em
sua obra Processo Coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva
217
de direitos
13
, em que, dando por exemplo a tutela do meio ambiente
e do consumidor, aponta que, enquanto no se verifica qualquer efeito
lesivo, o direito tem configurao tpica de transindividualidade; todavia,
violado o preceito, poder existir dano patrimonial correspondente no
patrimnio de pessoas determinadas, ensejando tutela reparatria em
favor dos lesados, cujos direitos, divisveis e indivizualizveis, assumem
a configurao tpica de direitos individuais homogneos.
Conclui o Ministro e jurista que a existncia de situaes desse jaez,
que fogem dos padres conceituais rgidos, de modo algum infirma as
distines antes empreendidas, nem desautoriza o esforo metodolgico
que se deve desenvolver no trato doutrinrio da matria. E, quando
as peculiaridades do fato concreto no podem ser subsumidas direta e
imediatamente aos gneros normativos existentes e nem submetidas
aos padres conceituais preestabelecidos, cumprir ao aplicador da lei
a tarefa de promover a devida adequao, especialmente nos planos dos
procedimentos, a fim de viabilizar a tutela jurisdicional mais apropriada
para o caso.
O direito sade pode ser encarado sob esse prisma, com
enfoque tanto subjetivo como transindividual. O primeiro enfoque
de fcil percepo, uma vez que cada um tem assegurado, inclusive
constitucionalmente, pelo ordenamento, o direito de ser beneficiado por
polticas pblicas que visem proteo de sua sade. O segundo enfoque,
por vezes esquecido, apesar de expressamente previsto pela Constituio,
o de que o Sistema nico de Sade deve ter um alcance universal, ou
seja, deve assegurar a todos que dele possam precisar uma igualdade de
tratamento, o que implica no haver privilgio de um em detrimento de
todos.
Roger Raupp Rios, em artigo publicado na Revista de Doutrina 4
Regio, Direito sade, universalidade, integralidade e polticas pblicas:
princpios e requisitos em demandas judiciais por medicamentos
14
, vem
catalogar o direito sade conforme o seguinte quadro, objetivando
conjugar as dimenses do direito (objetiva e subjetiva), suas eficcias
(originria e derivada) e a sua titularidade (individual e coletiva): o
direito sade possuiria dimenso objetiva e subjetiva, tendo a ltima
13 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 2. ed.
rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 47-48.
14 RIOS, Roger Raupp. Direito sade, universalidade, integralidade e polticas pblicas: princpios e
requisitos em demandas judiciais por medicamentos. Revista do Tribunal Regional Federal da 4 Regio.
Porto Alegre, n. 48.
Revista da AGU n 35
218
titularidade individual e transindividual. Posiciona-se, assim, no sentido
de que esse panorama reafirmaria a dupla condio do direito sade
como direito individual e direito coletivo, tendo esta constatao especial
relevncia em face de demandas objetivando o direito ao fornecimento do
medicamento pelo SUS.
Tambm, ressaltando a natureza coletiva do direito, Lus
Roberto Barroso, em artigo j citado, vem lembrar que os excessos e
inconsistncias das aes judiciais pem em risco a prpria continuidade
das polticas de sade pblica, desorganizando a atividade administrativa
e impedindo a alocao racional dos escassos recursos pblicos. Vem
sustentar que o casusmo da jurisprudncia brasileira pode impedir
que polticas coletivas, dirigidas promoo da sade pblica, sejam
devidamente implementadas. Por fim, exercendo juzo crtico, aduz que
15
:
Em muitos casos, o que se revela a concesso de privilgios a
alguns jurisdicionados em detrimento da generalidade da cidadania,
que continua dependente das polticas universalistas implementadas
pelo Poder Executivo.
Ao se cuidar das aes judiciais de sade, a primeira pergunta que
importa a ser feita existe poltica estatal que abranja a prestao
pleiteada?
Em sendo a reposta sim, ento o direito subjetivo sade seria
evidente, no afetando a deciso a sua dimenso transindividual.
Entretanto, sendo a resposta negativa, cuida-se de ao que
possivelmente afetar as escolhas feitas pela poltica pblica vigente, com
potencialidade de provocao de efeitos no direito transindividual.
5 DAS HIPTESES EM QUE O DIREITO SADE SE ENCONTRA AFE-
TADO NA SUA TRANSINDIVIDUALIDADE
Nessa ltima situao, aconselhvel o uso de balizamentos
estabelecidos, pelo Supremo Tribunal Federal, nos julgamentos das
Suspenses de Tutela Antecipada nmeros 175, 178 e 224. Assim, deve-
se questionar se a inexistncia de poltica decorreria de:
a) omisso legal ou administrativa;
219
b) deciso de no fornecer a prestao pleiteada;
c) vedao legal.
Isso porque, se o SUS no tem tratamento especfico para
determinada patologia, podem estar ocorrendo duas situaes:
(i) tratamentos puramente experimentais;
(ii) novos tratamentos ainda no incorporados pelo SUS, sendo,
nesse caso, imprescindvel a ampla produo de provas.
Haveria vedao legal em caso de medicamentos no registrados na
ANVISA, nos termos do que dispe o art. 200, inciso I, da Constituio;
arts. 1, 2, 10, 12, 76 e 77 da Lei n 6.360, de 23 de setembro de 1976; art.
6, inciso I, a, e inciso VI, da Lei n 8.080/1990; arts. 7 e 8, 1, inciso
I,e 5, da Lei 9.782, de 26 de janeiro de 1999; e, por fim, para espancar
qualquer dvida a respeito da vedao legal, o art. 19-T, da Lei n 8.080,
de 19 de setembro de 1990, introduzido pela Lei n 12.401, de 28 de
abril de 2011. Tambm, a Recomendao n 31, de 30 de maro de 2010,
do Conselho Nacional de Justia- CNJ, sobre o tema, onde sintetiza as
concluses do Supremo Tribunal Federal e recomenda aos Tribunais que
evitem autorizar o fornecimento de medicamentos ainda no registrados
na ANVISA
16
.
De maneira sinttica, o registro de um medicamento na ANVISA
tem por objetivos analisar a sua segurana, eficcia, qualidade e preo.
Entende-se por medicamentos seguros aqueles cujos efeitos teraputicos
advindos de sua utilizao superam os efeitos colaterais. Medicamento
eficaz aquele que, em um ambiente ideal, comprova atuar sobre a
enfermidade que se prope tratar, isto , o medicamento comprova, em
ambiente de laboratrio (ideal), que realmente atua sobre a doena. Por
sua vez, medicamento de qualidade aquele que comprova obedecer as
16 Recomendao n 31, de 30 de maro de 2010, do Conselho Nacional de Justia- CNJ:
CONSIDERANDO que os medicamentos e tratamentos utilizados no Brasil dependem de prvia
aprovao pela ANVISA, na forma do art. 12 da Lei 6.360/76 c/c Lei 9.782/99, as quais objetivam
garantir a sade dos usurios contra prticas com resultados ainda no comprovados ou mesmo contra
aquelas que possam ser prejudiciais aos pacientes:
RESOLVE:
I. Recomendar aos Tribunais de Justia dos Estados e aos Tribunais Regionais Federais que:
[...]
b.2) evitem autorizar o fornecimento de medicamentos ainda no registrados pela ANVISA, ou em fase
experimental, ressalvadas as excees expressamente previstas em lei;
Revista da AGU n 35
220
regras das Boas Prticas de Fabricao (BPF) expedidas pela ANVISA,
consistente em um conjunto de exigncias necessrias fabricao e
controle de qualidades de produtos farmacuticos a fim de que o resultado
seja a produo de lotes iguais de medicamentos, o controle de qualidade
dos insumos, a validao dos processos de fabricao, instalaes e
equipamentos adequados e treinamento de pessoal.
Conforme j mencionado, alm da vedao legal, a inexistncia
de poltica no mbito do SUS pode decorrer de omisso legal ou
administrativa ou de deciso de no fornecer a prestao pleiteada.
Tal quadro se deve ao fato de que a aprovao do medicamento
pela ANVISA no implica em sua imediata incorporao no SUS. Para
ser incorporado no mbito do Sistema nico de Sade, o medicamento
dever comprovar, alm da sua segurana, eficcia e qualidade, outros
requisitos mnimos, quais sejam, a efetividade e o custo-efetividade, o que
verificado em ambiente real, isto , aps o uso pela populao em geral.
A efetividade vem ser a anlise dos resultados efetivamente obtidos com a
utilizao de determinado insumo em ambiente real. O custo-efetividade
o estudo que busca analisar se houve ganho de sade adicional com
a utilizao do insumo, ou seja, no caso de assistncia farmacutica do
SUS, se o medicamento que pretende utilizar traz maiores benefcios
do que aqueles j disponveis no sistema, e, em caso afirmativo, se o
benefcio advindo justificaria o gasto financeiro a ser realizado.
Ocorreria omisso legal ou administrativa quando, apesar de
existncia, no medicamento, dos requisitos de efetividade e custo-
efetividade, alm dos de segurana, eficcia e qualidade, deixa a
Administrao de incorporar o frmaco por falta de anlise. Tambm,
conforme j mencionado, a nova Lei 12.401/2011, ao introduzir a
norma prevista pelo art. 19-R na Lei n 8.080/90, busca estabelecer um
critrio objetivo para a caracterizao da mora, uma vez que o processo
administrativo dever ser concludo em prazo superior a 180 (cento
e oitenta) dias, contado da data em que foi protocolado o pedido, pelo
interessado, admitida a prorrogao por 90 (noventa) dias corridos,
quando as circunstncias exigirem.
Por fim, pode a administrao ter concludo pela inexistncia dos
requisitos para a incorporao do medicamento no mbito do Sistema
nico de Sade, pela inexistncia dos requisitos de efetividade e custo-
efetividade, o que faz agora pela Comisso Nacional de Incorporao
de Tecnologias- CONITEC, formada por especialistas indicados
221
por diferentes rgos, tendo por norte os critrios estabelecidos pela
Medicina Baseada em Evidncia- MBE.
6 DO PROCESSO DE INCORPORAO DE TECNOLOGIA
A incorporao de tecnologias em sade ao SUS, pela nova
legislao, resulta de processo administrativo que passa por 3 (trs) fases
principais.
A primeira delas a anlise tcnica adequada, realizada atualmente
pelo Plenrio da CONITEC, quanto s evidncias cientficas sobre a eficcia, a
acurcia, a efetividade e a segurana do medicamento, produto ou procedimento
objeto do processo, bem como a avaliao econmica comparativa dos
benefcios e dos custos em relao s tecnologias j incorporadas, inclusive no
que se refere aos atendimentos domiciliar, ambulatorial ou hospitalar, quando
cabvel (art. 19-Q, 2, da Lei n. 8.080/90).
Uma vez emitido parecer conclusivo pelo Plenrio da CONITEC,
d-se incio segunda fase do procedimento, qual seja, a submisso do
referido parecer consulta pblica pelo prazo de 20 (vinte) dias, conforme
art. 19 do Decreto n. 7.646/2011.
As contribuies e crticas resultantes da consulta pblica sero
analisadas pelo Plenrio da CONITEC e, emitido relatrio, o processo
administrativo ser submetido ao Secretrio de Cincia, Tecnologia e
Insumos Estratgicos do Ministrio da Sade para deciso (arts. 20 e 21
do Decreto n. 7.646/2011).
Querendo, o Secretrio de Cincia, Tecnologia e Insumos
Estratgicos do Ministrio da Sade, antes de decidir, poder solicitar
realizao de audincia pblica, conforme a relevncia da matria, e,
quando se tratar de elaborao ou alterao de protocolo clnico ou
diretriz teraputica, dever submet-lo manifestao do titular da
Secretaria responsvel pelo programa ou ao, conforme a matria (arts.
21, 22 e 24 Decreto n. 7.646/2011).
A deciso quanto incorporao compete ao Secretrio de Cincia,
Tecnologia e Insumos Estratgicos do Ministrio da Sade, sendo essa a
terceira fase do processo.
A partir da publicao da deciso do Secretrio de Cincia,
Tecnologia e Insumos Estratgicos do Ministrio da Sade no Dirio
Revista da AGU n 35
222
Oficial da Unio (art. 23 do Decreto n. 7.646/2011), comea-se a contar
o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para efetivar-se a disponibilizao
da tecnologia incorporada pelo SUS (art. 25 do Decreto n. 7.646/2011).
Por fim, da deciso final, cabe recurso sem efeito suspensivo,
no prazo de 10 (dez) dias, ao Ministro de Estado da Sade, que poder
confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a deciso
recorrida (arts. 26 e 27 do Decreto n. 7.646/2011).
O Ministro de Estado da Sade tambm poder determinar
a incorporao ou alterao pelo SUS de tecnologias em sade, em
caso de relevante interesse pblico, mediante processo administrativo
simplificado (art. 29 do Decreto n. 7.646/2011).
Verifica-se que, com a finalidade de aproximao da verdade,
busca-se realizar uma dialtica entre os grupos de diversos interesses
visando produo de uma maior adequao tcnica de incorporao da
tecnologia no Sistema nico de Sade.
7 DA ANLISE DAS AES JUDICIAIS E ADEQUAO DO RITO
Temos, que, nas duas ltimas hipteses, que contemplam a
inexistncia de previso de medicamentos nas polticas pblicas
estabelecidas, por diversos motivos, necessariamente estar em jogo o
interesse transindividual da sociedade, quando de qualquer inovao
na poltica pblica que se pretenda fazer, inclusive na ao individual,
decorrente do privilgio a um indivduo em detrimento do estabelecido
genericamente para o corpo social.
J existem juristas nacionais defendendo que as aes individuais
somente deveriam ser julgadas procedentes quando o objeto da ao
se relacionasse a prestaes j contempladas nas polticas pblicas
estabelecidas pelos poderes constitudos por um regime democrtico de
eleio, Legislativo e Executivo, aos quais compete a elaborao de leis, a
alocao de recursos e a formulao
execuo de polticas pblicas. o caso de Luis Roberto Barroso,
em artigo j citado no texto
17
.
223
Uma vez no contemplado o que se pede, qualquer deciso
concessiva poderia vir afetar o direito de todos, diante de uma nova
alocao de recursos feita pelo Judicirio, cujos membros so escolhidos,
em regra, por critrios tcnicos e no eletivos.
Dados estatsticos comprovam, porm, que o ajuizamento de aes
individuais, cujo objeto envolve o direito sade, vem aumentando a m
distribuio das riquezas, uma vez que a populao mais hipossuficiente
tem menos condies de acesso justia, quebrando a isonomia no
atendimento dos cidados. Nesse sentido, so os nmeros extrados de
estudos da Advocacia-Geral da Unio, de 2011, demonstram que regies
com maiores ndices de pobreza demandam menos no mbito do direito
sade que regies mais abastadas, figurando a Unio no polo passivo
da ao. Nesse sentido, os grficos:

Assim, ainda que seja do Judicirio o papel de contraponto aos
rgos democrticos (representantes da maioria), no sentido da defesa
das minorias, importa questionar se o alocamento de recursos feito
pelo juzo em privilgio do autor da ao viria favorecer uma minoria,
entendendo-se essa como grupo de menor fora de representao na
sociedade
18
, diante do que prprio comprovam os grficos.
18 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. Afirma o autor
que as pessoas no acreditam num dever geral de tratar todos os membros da comunidade com igual
preocupao, mas que o governo, a comunidade personificada, possui esse dever, que ele denomina
Revista da AGU n 35
224
Contudo, apesar de defender a impossibilidade de discusso no
mbito da ao individual, Luis Roberto Barroso vem se manifestar
no sentido de que a alterao e incluso em listas pode ser objeto de
discusso no mbito de aes coletivas. Aduz o jurista
19
:
Assim, a impossibilidade de decises judiciais que defiram a litigantes
individuais a concesso de medicamentos no constantes das listas
no impede que as prprias listas sejam discutidas judicialmente. O
Judicirio poder vir a rever a lista elaborada por determinado ente
federativo para, verificando grave desvio na avaliao dos Poderes
Pblicos, determinar a incluso de determinado medicamento. O que
se prope, entretanto, que essa reviso seja feita apenas no mbito
de aes coletivas (para defesa de direitos difusos ou coletivos e cuja
deciso produz efeitos erga omnes no limite territorial da jurisdio
de seu prolator) ou mesmo por meio de aes abstratas de controle
de constitucionalidade, nas quais se venha a discutir a validade de
alocaes oramentrias.
Aponta por fundamentos, em primeiro lugar, que a discusso
coletiva ou abstrata exigir naturalmente um exame do contexto
geral das polticas pblicas objeto da anlise, tendo-se uma ideia mais
realista de quais as dimenses da necessidade e qual a quantidade de
recursos disponvel como um todo. Em segundo lugar, que, preocupado
com a soluo dos casos concretos, o que chama de micro-justia, o
juiz fatalmente ignora outras necessidades relevantes e a imposio
inexorvel de gerenciar recursos limitados para o atendimento
de demandas ilimitadas: a macro-justia. Em terceiro, a deciso
eventualmente tomada no mbito de uma ao coletiva ou de controle
abstrato de constitucionalidade produzir efeitos erga omnes, nos termos
definidos pela legislao, preservando a igualdade e universalidade no
atendimento da populao, permitindo, inclusive, a deciso nica que o
Poder Pblico estruture os seus servios de forma mais organizada e
eficiente
20
.
Contudo, divergindo do entendimento acima, importa se apontar
que a natureza hbrida do direito sade no retiraria do autor individual
a legitimidade para o ajuizamento da ao, devendo-se observar, porm,
responsabilidade pblica geral. O governo tem a responsabilidade abstrata de tratar o destino de cada
cidado com a mesma importncia.
19 BARROSO, op. cit., p. 30-31.
20 BARROSO, op. cit., p. 31-32.
225
como condicionantes, os mesmos estabelecidos para a ao coletiva, no que
diz respeito ao interesse processual, como melhor ser explicado abaixo.
Entretanto, nessa ltima hiptese, de ajuizamento da ao
individual, quando se pleiteia a prestao de uma atitude positiva do
Estado em caso de inexistncia de poltica pblica estabelecida, em razo
dos reflexos nos direitos transindividuais, dever-se-ia haver a criao de
mecanismos para a coletivizao da ao, com a intimao dos rgos
legitimados para a proteo dos direitos difusos/coletivos, bem como,
para a concretude do debate, de realizao de audincias pblicas, com a
participao dos seguimentos sociais envolvidos.
Assim, diferente do defendido pelo jurista Luis Roberto Barroso,
a posio aqui manifestada vem ser no sentido tanto da possibilidade de
ajuizamento de ao coletiva quanto de individual, em razo da natureza
hbrida do direito sade, contudo com necessidade de observncia dos
requisitos de condio da ao, notadamente, do interesse processual.
Ademais, em tendo sido a ao individual ajuizada, haver-se-ia a
necessidade de adequao do rito processual, para contemplar tambm o
interesse transindividual envolvido, inclusive porque a sentena somente
produz efeitos inter partes.
Diante, porm, da nova legislao surgida em 2011, observaes
merecem ser feitas no que diz respeito anlise das condies da ao
quando se pleiteia o fornecimento de um frmaco.
Isso porque, ainda que se entenda que a alterao e incluso em
listas pode ser objeto de discusso no mbito de aes coletivas, haveria
ausncia da condio da ao de interesse processual em agir, caso os
legitimados no tiverem, previamente, formulado pedido de incorporao
de tecnologias no SUS, ou de elaborao/alterao de protocolos clnicos
e diretrizes teraputicas, nos termos da Lei n 12.401/2011 e Decreto n
7.646/2011, conforme acima j mencionado.
Dessa forma, os legitimados extraordinrios para proporem as
aes coletivas, como qualquer parte interessada, deveriam apresentar
os documentos necessrios, bem como formular pedido na via
administrativa, onde j existente todo um sistema pblico, formado por
tcnicos especializados, rgo de composio plural e audincia pblica,
at tomando em considerao o princpio da eficincia, em razo do gasto
econmico na manuteno da mquina estatal.
Revista da AGU n 35
226
Assim, somente haveria legitimidade para o ajuizamento da ao
em caso de omisso, nos termos da norma prevista pelo art. 19-R na Lei
n 8.080/90, ou mesmo alguma ilegalidade, no processo administrativo,
que possa justificar a interveno estatal.
No demonstrando o interesse de agir, o processo, ainda que
coletivo, deve ser extinto sem resoluo do mrito, nos termos do art.
267, inciso VI, do CPC.
8 A PLURALIZAO DO DEBATE COMO MECANISMO PARA MELHOR
RESOLUO DOS CONFLITOS NA SOCIEDADE
Ao se permitir a pluralizao de debate, tanto pela realizao de
audincias pblicas como pelo chamamento dos legitimados para integrar
a ao, buscar-se-ia que os discursos manifestados pelos atores sociais se
encontrassem com a finalidade de alcance de um consenso social, sendo
a pluralizao do discurso mtodo de exerccio da democracia.
Nesse sentido, Jrgen Habermas, ao buscar substituir a
metafsica de Kant, por um realismo interno, pautado em uma viso
procedimentalista, visa confrontar o universalismo cada vez mais
inclusivo, altamente idealizador, com o particularismo de cada consenso
e de cada comunidade de linguagem.
Sustenta Habermas, com a ideia de proporcionar juridicamente o
exerccio poltico de igual modo para todos os partcipes, que
21
:
Os participantes da comunicao podem se entender por cima dos
limites dos mundos da vida divergentes, porque eles, com a viso de
um mundo objetivo comum, se orientam pela exigncia da verdade,
isto , da validade incondicional de suas afirmaes.
Nessa medida, sabendo-se que a frmula de diviso do oramento
da sade pode envolver interesses diversos, importa a oportunizao
de um nmero mximo de discursos no processo judicial, oferecendo
iguais oportunidades polticas de participao, a fim de se alcanar a
aceitabilidade racional propalada.
Tambm de relevncia lembrar que, mesmo na seara do processo
administrativo de incorporao de tecnologia, uma vez emitido parecer
21 HABERMAS, Jngen. Agir comunicativo e razo descentralizada. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2012. p. 46-47.
227
conclusivo pelo Plenrio da CONITEC, d-se incio segunda fase do
procedimento, com a submisso do parecer consulta pblica pelo prazo
de 20 (vinte) dias, conforme art. 19 do Decreto n. 7.646/2011.
E no s, aps o recebimento das contribuies e crticas resultantes
da consulta pblica, que sero analisadas pelo Plenrio da CONITEC, e
emitido relatrio, com encaminhamento do processo administrativo ao
Secretrio de Cincia, Tecnologia e Insumos Estratgicos do Ministrio
da Sade para deciso, querendo, antes de se manifestar, poder realizar
audincia pblica, conforme relevncia da matria, e, quando se tratar
de elaborao ou alterao de protocolo clnico ou diretriz teraputica,
dever submet-lo manifestao do titular da Secretaria responsvel
pelo programa ou ao, conforme a matria (arts. 21, 22 e 24 Decreto n.
7.646/2011).
Assim, constata-se que a abertura do dilogo, no mbito
administrativo, inclusive com a possibilidade de manifestao livre da
comunidade cientfica, por meio de consulta pblica, busca a aproximao
da soluo a um conceito de uma melhor verdade (conhecendo-se a
crtica de ser um conceito relativo), ou melhor, a um ponto timo a ser
alcanado.
Boaventura de Souza Santos, em sua Sociologia das Emergncias,
em uma viso crtica do conhecimento cientfico positivista do Direito,
aponta a necessidade de se valorizar as mais variadas gamas de
experincias humanas, com vista a ampliar o acesso ao conhecimento,
mostrando-se os movimentos sociais e cvicos como essenciais ao
controle democrtico da sociedade e ao estabelecimento de formas de
democracia participativa.
22
Assim, questiona-se qual a legitimidade que teria o Judicirio em
alterar a deciso de incorporao de tecnologia, quando, para a sua tomada,
na seara administrativa, houve a participao aberta da comunidade
cientfica e a possibilidade de participao de todos os interessados,
pela deciso de um magistrado, sem conhecimento tcnico da matria,
ou mesmo assessorado por um perito, que no necessariamente vem ser
conhecedor profundo do tema que est sendo debatido.
Verifica-se como tentativa de abertura de debate, ou, qui, por
influncia dos prprios pensamentos procedimentalistas de Habemas,
22 SOUZA SANTOS, Boaventura. Introduo a Cincia Ps-Moderna. Rio de Janeiro: Graal, 1989.
Revista da AGU n 35
228
que o Supremo Tribunal Federal, convocou, no perodo de presidncia do
Ministro Gilmar Mendes, audincia pblica, onde ouviu 50 (cinquenta)
especialistas, entre advogados, defensores pblicos, promotores e
procuradores de justia, magistrados, professores, mdicos, tcnicos de
sade, gestores e usurios do sistema nico de sade, nos dias 27, 28 e 29
de abril, e 4, 6 e 7 de maio de 2009, para tratar do tema da sade.
Interessante tambm apontar que a convocao de audincias
pblicas vem se mostrando a tendncia do Supremo Tribunal Federal,
havendo o Ministro Luiz Fux, recentemente, convocado audincia
sobre a nova regulamentao da TV por assinatura, criada pela Lei n
12.485/2011, sob o fundamento de que apreciao do tema ultrapassaria
os limites do estritamente jurdico, demandando abordagem tcnica e
interdisciplinar, atenta s nuances do mercado audiovisual brasileiro e
s repercusses prticas que o novo modelo normativo ensejar sobre a
dinmica do setor. Salientou, contudo, que no seria objetivo da audincia
colher interpretaes jurdicas dos textos constitucional e legal
23
.
9 DAS AES INDIVIDUAIS E POSSVEL SOLUO A SER DADA PE-
LOS INCIDENTES DE DEMANDAS REPETITIVAS
Em razo da natureza hbrida do direito sade, e possibilidade
de ajuizamento de ao individual, desde que tambm preenchidas as
condies da ao, fcil vislumbrar a deficincia do rito processual
subsuntivo para tratar do tema em questo, posto ter reflexos no direito
da transindividualidade.
Nesse sentido, sendo o processo adjetivo e instrumental
24
, cabe
ao direito processual apresentar solues que busquem consecuo
dos princpios constitucionais, em sua plenitude, no lugar de se viver
na frmula dos brioches, de Maria Antonieta
25
, lembrada pela revoluo
francesa.
23 Referncias extradas da pgina <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.
asp?idConteudo=211595>.
24 DINAMARCO, op. cit., 2005. p. 33 e ss. O jurista vem afirmar, aps desenvolver o estudo no sentido
de que o processo, como instrumento, guarda perene correspondncia com a ordem constitucional a que
serve, que No contexto da sensibilidade do sistema processual aos influxos e mutao da ordem constitucional
que se situam as propostas e as ondas renovatrias do processo, pois natural que o instrumento se altere e adapte
s mutantes necessidades funcionais decorrentes da variao dos objetivos substanciais a perseguir.
25 Maria Antonieta, em alemo: Maria Antonia Josepha Johanna von Habsburg-Lothringen; francs:
Marie Antoinette Josphe Jeanne de Habsbourg-Lorraine, arquiduquesa da ustria e rainha consorte
de Frana e Navarra, aps a sua morte, condenada por traio e guilhotinada em 16 de outubro de
229
Como soluo a ser pensada, de tcnica de pluralizao dos debates,
poder-se-ia vislumbrar o incidente de demandas repetitivas, previsto no
Projeto de Lei n 8.046, de 2010, importado do Procedimento-Modelo
(Musterverfahren), da Alemanha.
Esse procedimento, que entrou em vigor na Alemanha em 2005,
foi institudo em carter experimental, visando dar soluo ao possvel
abalroamento da justia diante dos danos causados a milhares de
investidores da bolsa de Frankfurt, temendo-se o efeito multiplicador.
No procedimento, h uma fragmentao na cognio. A ao
proposta pelo juiz de primeiro grau e, aps o incidente ter sido provocado
pela parte, o processo ser remetido ao Tribunal. A soluo das questes
apontadas pelo requerente como comum a vrias demandas, que podem
ser de fato ou de direito, atingem vrios litgios individuais.
Visa o procedimento aglutinar, em uma nica relao jurdica,
um grupo de pessoas em idntica ou similar posio jurdica, com a
participao dos sujeitos legitimados ao coletiva, condensando-se
em um s processo a resoluo de inmeras lides, com um tratamento
igualitrio aos inmeros envolvidos.
No Projeto de Lei n 8.046/2010, que visa reforma do Cdigo de
Processo Civil, o incidente de resoluo de demandas repetitivas vem ser
incorporado e disciplinado no Captulo VII, arts. 930/941.
Prev o art. 930, do Projeto, ser admissvel o incidente de demandas
repetitivas sempre que identificada controvrsia com potencial de gerar
relevante multiplicao de processos fundados em idntica questo de
direito e de causar grave insegurana jurdica, decorrente do risco de
coexistncia de decises conflitantes.
O pedido de instaurao do incidente seria dirigido ao Presidente do
Tribunal, pelo juiz ou relator, por ofcio, ou pelas partes, pelo Ministrio
Pblico ou Defensoria Pblica, por petio (art. 930, 1, do Projeto), e
julgado pelo Plenrio do Tribunal (art. 933), sendo intimado o Ministrio
1793, na Revoluo Francesa, tornou-se parte da cultura popular e figura histria importante, sendo
retratada por um comportamento frvolo e superficial, sustentando alguns historiadores ter sido
retratada injustamente. Teve atribuda, falsamente, a frase: Se o povo no tem po, que coma brioches!
Como contexto, na primavera de 1775, o criticado programa econmico do ministro das finanas Jacques
Turgot, levou a graves distrbios, com a ecloso de motins em toda a Frana, conhecidos como a Guerra
da Farinha.
Revista da AGU n 35
230
Pblico da admisso do incidente (art. 932), assim como o Relator ouviria
as partes e os demais interessados, inclusive pessoas, rgos e entidades
com interesse na controvrsia, que, no prazo comum de quinze dias,
poderiam requerer a juntada de documentos, bem como as diligncias
necessrias para a elucidao da questo de direito controvertida; em
seguida, no mesmo prazo, manifestar-se-ia o Ministrio Pblico (art.
935).
Julgado o incidente, a tese jurdica seria aplicada a todos os
processos que versassem idntica questo de direito e que tramitassem
na rea de jurisdio do respectivo tribunal (art. 938, caput) e, havendo
recurso e sendo apreciada a matria, em seu mrito pelo plenrio do
Supremo Tribunal Federal ou pela corte especial do Superior Tribunal de
Justia, que, respectivamente, teriam competncia para decidir recurso
extraordinrio ou especial originrio do incidente, a tese jurdica firmada
seria aplicada a todos os processos que versassem idntica questo de
direito e que tramitassem em todo o territrio nacional (pargrafo nico
do art. 938).
A ideia do incidente seria afetar ao rgo jurisdicional superior
o julgamento de questo jurdica comum a uma srie de demandas j
instauradas ou com possibilidade de s-lo, para que seja veiculado
pronunciamento nico, com eficcia prospectiva e vinculante. Assim,
tratar-se-ia, em conjunto, questes, que poderiam ou deveriam ser
resolvidas de uma s vez e com eficcia para todos
26
.
No que diz respeito ao direito sanitrio, mostra ser procedimento
harmonizador, pois, ao se aglutinar, em um s procedimento, a resoluo
de questo pertinente a um universo abrangente de pessoas, permitir-se-
ia um pronunciamento uniforme, pelo Judicirio, constituindo o incidente
em fator de efetividade do valor igualitrio do processo, isso porque a
igualdade perante a lei pressupe a igualdade tambm de sua aplicao
27
.
Contudo, ainda que previsto esse mecanismo, no se pode garantir
menos dilogo cientfico para modificar um protocolo do que o previsto
na esfera administrativa. Nesse sentido, de importncia que no s
audincias pblicas sejam promovidas, a exemplo do que vem ocorrendo
26 FUX, Luiz. O novo processo civil brasileiro Direito em Expectativa (obra coletiva). Rio de Janeiro: Forense,
2011. p. 447.
27 Ibidem, p. 447.
231
no STF, bem como que a exigncia probatria siga os requisitos cientficos
de uma melhor medicina, como a Medicina Baseada em Evidncias.
10 CONCLUSO
O artigo, aps realizar uma breve contextualizao histrica do
direito sade, no Brasil, apontando se encontrar hoje o Sistema nico
de Sade regido pelos princpios da universalidade e integralidade,
vem defender que a indefinio sobre esse ltimo conceito propiciou a
excessiva judicializao das aes que tm por lide controvrsias sobre
o seu exerccio, pondo em risco a prpria existncia do sistema, diante
da natureza eminentemente hbrida desse direito, com enfoque tanto
transindividual como subjetivo.
Nesse sentido, na esteira dos ensinamentos de Ronald Dworkin, vem
criticar o conceito de bem-estar para definir o que seria a integralidade,
apresentando a proposta legal, recente, da Lei n 12.401/2011 que a
estabeleceu, tendo por norte a poltica capitaneada pelas organizaes
internacionais, especialmente a Organizao Mundial de Sade, da qual
o Brasil faz parte, de Uso Racional dos Medicamentos, a sua definio
(arts. 19-M e 19-P), dispondo sobre a assistncia teraputica e a
incorporao de tecnologia em sade no mbito do SUS, assim como o
processo administrativo para sua incorporao.
Tendo por pano de fundo esse contexto, o artigo vem apontar
a necessidade de observncia da fase administrativa como requisito de
anlise do interesse processual no ajuizamento da ao, em prestgio,
inclusive, ao princpio da eficincia, assim como do dficit de legitimidade
do Judicirio na criao de polticas pblicas, trazendo dados estatsticos
que demonstram que as regies mais ricas do pas so as que tm maior
nmero de ajuizamento de ao, em detrimento de uma populao mais
hipossuficiente, que ainda no possui acesso ao Judicirio.
Tambm enfatiza o artigo a observncia, no processo administrativo,
de um discurso aberto e plural, com realizao de consultas e audincias
pblicas, estabelecendo a participao da sociedade civil como meio de
garantir mais transparncia nos processos de incorporao de novas
tecnologias, produtos e servios na rede pblica de sade (art. 19,R, 1, III e
IV), o que atenderia a ideia de aceitabilidade racional, de Jngen Habermas.
Vem defender o artigo, diante do reconhecimento da natureza
hbrida do direito sade, com enfoque tanto individual como
Revista da AGU n 35
232
transindividual, a possibilidade de ajuizamento de ao individual ainda
que o resultado reflita em discusso a respeito de polticas pblicas, desde
que, considerando a instrumentalidade do processo, haja adaptao do
rito natureza dos direitos discutidos, com a coletivizao do debate.
Tambm, ressaltando a natureza do processo como campo de
exerccio dos direitos polticos, e tendo por pano de fundo as especificidades
tcnicas que envolvem a matria, de campo extrajurdico, e natureza
tansindividual do conflito, defende o artigo a necessidade de abertura
do processo judicial pluralizao do debate, a exemplo do que fez o
administrativo, tanto pela intimao dos legitimados extraordinrios,
como por realizao de audincias pblicas.
Nesse sentido, sabendo-se que a frmula de diviso do oramento
da sade pode envolver interesses diversos, importa a oportunizao
de um nmero mximo de discursos no processo judicial, oferecendo
iguais oportunidades polticas de participao, a fim de se alcanar a
aceitabilidade racional propalada.
REFERNCIAS
AITH, Fernando. A emergncia do Direito Sanitrio como um novo campo
do direito. In: ROMERO, Luiz Carlos; DELDUQUE, Maria Clia. (Orgs.).
Estudos de Direito Sanitrio: a produo normativa e sade. Braslia: Senado
Federal, 2011.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2011.
BARROSO. Lus Roberto. Da falta de efetividade constitucionalizao
excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e
parmetros para a atuao judicial. Disponvel em: <http://www.lrbarroso.
com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf>.
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Em busca de um conceito fugidio- o
ativismo judicial. In: As Novas Faces do Ativismo Judicial. Salvador: Jus
Podium, 2011.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 12. ed., So
Paulo: Malheiros, 2005.
DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. So
Paulo: Martins Fontes, 2005.
233
______. Igualdade como ideal. Novos estud. - CEBRAP, So Paulo, n. 77,
Mar. 2007 . Disponvel <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_
arttext&pid=S0101- 3002007000100012&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 25
jun. 2012. <http://dx.doi.org/10.1590/S0101-33002007000100012>.
______. Levando os Direitos a Srio. 3. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes,
2010.
______. O imprio do direito. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007.
FUX, Luiz. O novo processo civil brasileiro Direito em Expectativa (obra
coletiva). Rio de Janeiro: Forense, 2011.
HABERMAS, Jngen. A tica da discusso e a questo de verdade. So Paulo:
Martins Fontes, 2004.
______. Agir comunicativo e razo descentralizada. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2012.
RIOS, Roger Raupp. Direito sade, universalidade, integralidade e polticas
pblicas: princpios e requisitos em demandas judiciais por medicamentos.
Revista do Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Porto Alegre, n. 48.
SOUZA SANTOS, Boaventura. Introduo a Cincia Ps-Moderna. Rio de
Janeiro: Graal, 1989.
STRECK. Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituio, hermenutica e teorias
discursivas. 4. ed. So Paulo: Saraiva. 2011.
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela
coletiva de direitos. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
DA APLICAO DO NOVO CDIGO
FLORESTAL (LEI N 12.651/2012) PROJETO
DE REPARAO AMBIENTAL POR DANO
PRATICADO NA VIGNCIA DA LEGISLAO
ANTERIOR UM ESTUDO SOBRE A
APLICAO DA LEI AMBIENTAL NO TEMPO
IMPLEMENTATION OF THE NEW FOREST CODE (LAW
N. 12.651/2012) TO ENVIRONMENTAL REMEDIATION
PROJECTS THAT AIM TO REPAIR DAMAGES CAUSED
DURING THE PREVIOUS LEGISLATION
Karla Virgnia Bezerra Carib
Procuradora Federal em exerccio no Ibama
Ps-graduada em Direito Processual Civil e em Direito Pblico
SUMRIO: 1 Das consideraes iniciais; 2 Da
distino entre a responsabilidade administrativa do
infrator e o dever de reparar o dano ambiental causado
(responsabilidade civil); 3 Da aplicao do princpio tempus
regit actum; 4 Da utilizao da interpretao teleolgica;
5 Da inaplicabilidade das concluses aqui aventadas
imposio de penalidades ao infrator pelo rgo ambiental
(responsabilidade administrativa); 6 Das consideraes
finais; Referncias.
Revista da AGU n 35
236
RESUMO: Tema atualmente controvertido em Direito Ambiental, a
aplicao, no tempo, das disposies legais trazidas pelo novo Cdigo
Florestal (Lei n 12.651/2012) exige cautela do intrprete, que se v
diante da possibilidade de observar a nova legislao ambiental, seja
ela mais ou menos restritiva, na concretizao da responsabilidade civil
daquele que praticou dano ambiental e est obrigado a repar-lo. Buscar-
se- enfrentar a problemtica acerca da pretensa aplicabilidade das
novas regras do Cdigo Florestal aos projetos de reparao ambiental
em trmite administrativo, ainda que a prtica do correspondente dano
ambiental tenha se perpetrado em momento anterior vigncia da atual
disciplina legal. Para tanto, revelar-se- imprescindvel distinguir a
responsabilizao civil da responsabilizao administrativa daqueles
que cometeram infrao ambiental, para se concluir que, diferentemente
do dever de reparar o dano ambiental, voltado para as atuais e futuras
geraes, no h autorizao legal que permita, no campo punitivo,
retroagir, geral e irrestritamente, a norma atual s prticas infracionais
anteriores vigncia da nova Lei.
PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade Civil e Administrativa em
Matria Ambiental. Novo Cdigo Florestal (Lei n 12.651/2012).
Aplicao da Lei no Tempo.
ABSTRACT: Currently controversial topic in environmental law, the
application of the provisions introduced by the new Forest Code (Law
No. 12.651/2012) requires caution by the interpreter, who is faced
with the possibility of observing new environmental legislation, be
it more or less restrictive, to civil environmental liability. This essay
will face the possibility of enforcing the provisions of the new Forest
Code to environmental remediation projects that aim to repair damages
caused before the enactment of the new law. Therefore, it is essential
to distinguish civil and administrative liability in order to conclude
that, unlike the civil duty to repair the environmental damage, facing
current and future generations, it is not possible to consider the Forest
Act as a retroactive law in order to repeal administrative enforcement on
violations committed before the enactment of the new Law.
KEYWORDS: Civil Liability. Administrative Liability. Retroactivity of
Administrative Environmental Enforcement.
237
1 DAS CONSIDERAES INICIAIS
De 25 de maio de 2012, a Lei n 12.651, mais conhecida como novo
Cdigo Florestal, foi objeto de acirradas discusses, desde a poca de
sua concepo, causando, mesmo depois de aprovada, severas crticas por
parte daqueles que lidam cotidianamente com o Direito Ambiental e que
enxergaram na nova disciplina um certo retrocesso legislativo.
Seja como for, fato que a Lei foi finalmente aprovada e teve o
seu texto consolidado aps a tramitao de agitado processo legislativo.
Agora, resta ao intrprete e aos aplicadores do Direito Ambiental a rdua
tarefa de compreender-lhe o sentido e de coloc-la em prtica, partindo
sempre da busca dos objetivos traados pelo legislador, ao confeccion-la.
Reconhece-se, contudo, que os diversos assuntos envolvendo
a compreenso da nova Lei carecem de maiores estudos e anlises,
mesmo porque, diante da sua recente entrada em vigor, ainda no h
consolidados entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais acerca das
suas disposies. preciso, pois, especificar e concentrar as anlises
que se prope apresentar, com suas respectivas fundamentaes
jurdicas, possibilitando-se, assim, uma compreenso mais delimitada e
aprofundada de cada tema controvertido.
Nesse breve estudo, pretende-se discorrer acerca das possveis
implicaes da vigncia da nova Lei sobre a reparao ambiental, em
anlise administrativa, no mbito do rgo ambiental que constatou o
dano perpetrado, ainda que tal prtica tenha se configurado em poca
pretrita vigncia da lei. Para tanto, deve-se afastar a aplicao da
soluo aqui aventada ao poder de polcia ambiental e imposio de
penalidades administrativas quele que praticou infrao, ou seja,
responsabilizao administrativa do infrator ambiental. Trata-se,
em qualquer das duas anlises jurdicas, de problemtica oriunda do
Direito Intertemporal, que se prope enfrentamento na seara jurdica
ambiental:
O problema do Direito Intertemporal consiste no choque de dois
dogmas jurdicos: a segurana das relaes constitudas sob a gide
da norma revogada e a evoluo das necessidades sociais, o progresso,
a viso moderna trazida pela nova lei.
Vale lembra que toda a questo de conflito intertemporal das leis
gira em torno do saber-se se a lei nova deve, ou no, respeitar os
Revista da AGU n 35
238
efeitos presentes e futuros das situaes pretritas, concludas sob o
regime da lei revogada1.
2 DA DISTINO ENTRE A RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA
DO INFRATOR E O DEVER DE REPARAR O DANO AMBIENTAL CAU-
SADO (RESPONSABILIDADE CIVIL)
Sabe-se que o poder de polcia ambiental conferido ao Estado
por fora do dispositivo constitucional inscrito no artigo 225, 3 da
Constituio da Repblica:
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade
de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de
defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
[...]
3 As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente
sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais
e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os
danos causados.
Em face do dispositivo constitucional transcrito, depreende-se que
as condutas lesivas ao meio ambiente podero acarretar ao infrator uma
trplice responsabilizao. que, caso tambm tipificado como crime,
a ao ou omisso lesiva ao meio ambiente dever gerar penalizao a
ser aplicada, necessariamente, pelo Poder Judicirio, em mbito penal.
Soma-se a isso a imposio de sanes, em instncia administrativa, e
o dever de reparar os danos ambientais, acaso configurados, em mbito
civil. A questo da trplice responsabilidade bem compreendida por
Jos Afonso da Silva, para quem a violao de um preceito normativo pode
dar origem a sanes de diversas naturezas, e a cada uma corresponde um
tipo de responsabilidade civil, administrativa ou penal, conforme seus objetivos
peculiares e, em conseqncia, as sanes diferem entre si [...]
2
.
1 DONDONI, Juliana. Questes de Direito Intertemporal: Uma abordagem sobre a combinao
de leis face nova Lei de Drogas. Disponvel em: <http://www.uems.br/portal/biblioteca/
repositorio/2012-02-06_10-58-17.pdf>. Acesso em: 21 dez. 2012.
2 SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2000; citao feita pela
Juza de Direito do TJDFT Oriana Piske de Azevedo Magalhes Pinto, em artigo publicado no site da
Associao dos Magistrados Brasileiros e intitulado Responsabilidade administrativa por dano ambiental.
Disponvel em: <http://www.amb.com.br/portal/index.asp?secao=artigo_detalhe&art_id=233>.
239
, destarte, distinto da responsabilizao administrativa o
dever cvel de reparar os danos ambientais causados. As esferas de
responsabilizao so independentes e se sujeitam a normas e princpios
diversamente aplicados.
Nesse sentido, importa compreender que a reprovabilidade
constante em auto de infrao, lavrado por rgo ambiental, que apura a
prtica de infrao administrativa e justifica, na essncia, a imposio de
uma sano ao infrator ambiental, rege-se por regramentos e princpios
prprios.
De outro modo, a necessidade, voltada para o futuro, de obter a
efetiva reparao de um dano ambiental causado, no pode se apegar
ao passado e as regras jurdicas anteriormente vigentes. Com efeito, a
obrigao reparatria no est atrelada necessidade de punir quele que,
seguindo as regras da poca do fato, praticou uma infrao ambiental.
No h, portanto, na responsabilizao civil em matria ambiental fins
pedaggicos e inibitrios, nem a censura a condutas antijurdicas, prprios
da responsabilizao administrativa, a qual demanda o exerccio efetivo
de reprovabilidade do ato, por meio de medidas que possam desestimular
a sociedade na prtica de aes delituosas.
O dever cvel de reparar o dano ambiental causado se justifica, em
prol da presente e das futuras geraes, e, nesse sentido, desgarrado
do passado, no havendo razo que justifique, em princpio, a aplicao
de legislao j revogada, seja ela mais ou menos restritiva aos direitos
individuais. Vale frisar:
Por igual, a Declarao do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente
e Desenvolvimento (1992) ressaltou essa dimenso temporal,
averbando, no Princpio 3, que o direito ao desenvolvimento deve
ser exercido de modo a permitir que sejam atendidos equitativamente
as necessidades [...] das geraes atuais e futuras.
No ordenamento jurdico ptrio, o art. 225, caput, da Constituio
Federal, refere-se expressamente solidariedade intergeracional,
ao impor ao Poder Pblico e coletividade o dever de defender e
preservar o meio ambiente para as presentes e futuras geraes
3
.
3 MILAR, dis. Direito do ambiente: a gesto ambiental em foco: doutrina, jurisprudncia, glossrio. 7.
ed. rev., atual.e reform. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 1067.
Revista da AGU n 35
240
Quer-se com isso dizer que, independentemente das normas
vigentes em passado recente, o restaurao de condies favorveis ao
meio ambiente deve se focar no futuro, garantindo o exerccio desse
relevante direito s prximas geraes. Da, costuma-se afirmar
que, em matria de responsabilidade civil ambiental, no importa
quem foi o efetivo degradador (obrigao propter rem), suas intenes
(responsabilidade objetiva), ou mesmo se, na poca do fato, no foram
adotadas medidas para evitar a ofensa ao meio ambiente, no havendo
que se falar, portanto, na existncia de situaes jurdicas consolidadas
ou no direito adquirido de poluir.
Em matria ambiental, destarte, vale o direito difuso, das presentes
e das futuras geraes, de obter um meio ambiente sadio e equilibrado,
respeitando-se normas e regras ditadas pelo atual legislador. Destarte,
no pode prevalecer direito individual quando em jogo o advento de
uma norma de ordem pblica, de aplicao geral e imediata, emanada do
interesse coletivo em detrimento do particular:
No se cogita da invocao de direito adquirido pelo loteador ou
adquirente para poder edificar, ainda que tenha havido aprovao do
parcelamento em data anterior. Prevalece o interesse pblico e no
h direito adquirido de desmatar.
(TJSP, 4 Cmara, ApCiv 147.488-1/2, julg. 12/09/1991, relator Des.
Lobo Jnior)
Seguindo-se igual lgica (e a parece irrelevante que as novas
regras sejam mais ou menos restritivas ao direito anterior), no h razo
que justifique a aplicao de norma revogada recomposio de dano
ambiental que pretende adequar a degradao ambiental indesejada
regularizao atualmente traada pelo legislador. O que verdadeiramente
interessa, destarte, que seja recomposto, em matria ambiental, o
estado das coisas, garantindo-se a observncia das normas, no momento,
vigentes.
Nesse sentido, importa lembrar que a Constituio Federal
Brasileira estabelece que a propriedade atender a sua funo social (art.
5, inciso XXIII), e ainda que a funo social da propriedade rural
cumprida quando atende, seguindo critrios e graus de exigncia
estabelecidos em lei, a requisitos certos, entre os quais o de utilizao
adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente
(art. 186, inciso II).
241
Outrossim, o Cdigo Civil (Lei n 10.406/2002) assinala que o
direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas
finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de
conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas
naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem
como evitada a poluio do ar e das guas (artigo 1.228, 1).
Assim, no se pode deixar de destacar, a respeito, que a prpria
funo social da propriedade deve ser exercida em conformidade com
as finalidades, ditadas pelo legislador, de preservar o meio ambiente.
Cumpre reconhecer que tais necessidades so dinmicas e, se sofrem
mudana com o tempo, seguindo-se novas regras estabelecidas em
leis posteriormente editadas, no h que afastar a aplicao destas s
situaes atuais.
Inclui-se a o exerccio do dever de reparar, voltado para o futuro,
e o de garantir ao meio ambiente o retorno situao de equilbrio ditada
pela legislao ento em vigor. Tem-se, assim, que a reparao ambiental
deve ser pautada pelas regras vigentes quando do seu adimplemento,
mostrando-se relativamente irrelevante, para fins de responsabilizao
civil do reparador, o tempo em que praticada (e mesmo se configurada)
infrao administrativa ambiental.
3 DA APLICAO DO PRINCPIO TEMPUS REGIT ACTUM
O tempo rege o fato constitui uma mxima principiolgica do
Direito Intertemporal segundo a qual os fatos devem ser regidos pela
legislao aplicvel na poca da sua ocorrncia. Segundo a doutrina:
[...] tempus regit actum uma expresso latina cuja traduo literal
significa: o tempo rege o ato. Trasladado para o Direito, esta locuo
indica que os fenmenos jurdicos so regulados pela lei da poca em
que ocorreram. Ou seja, a lei incide sobre fatos ocorridos durante sua
vigncia
4
.
Em relao problemtica que se pretende enfrentar acerca da
aplicabilidade das novas regras do Cdigo Florestal aos projetos de
reparao ambiental em trmite administrativo, h que se observar o
princpio em questo, para se concluir que a novel disciplina deve nortear
4 LA FUENTE. Rodolfo Ribeiro de. Novatio legis in mellius na seara administrativa ambiental. O
conf lito entre o tempus regit actum e a retroatividade da lei mais benfica. Disponvel em: <http://
conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.31064>. Acesso em: 21 dez. 2012.
Revista da AGU n 35
242
a recuperao ambiental ainda pendente de anlise e aprovao tcnica.
Trata-se da aplicao imediata da lei, no havendo que se confundir
tal instituto com a possvel e cogitada (mas afastada) retroatividade da
norma:
Para ter efeitos imediatos, ento, tanto a hiptese quanto o preceito
devem atingir os fatos verificveis, quanto a sua existncia, no exato
momento da sua entrada em vigor. Resumidamente, poderamos dizer
que o fato jurdico em que a nova lei ir incidir pode ter existncia
anterior a ela, porm se a verificao deste fato, bem como a atuao
desta norma, coincidir com sua entrada em vigor, teremos eficcia
imediata e no efeito retro-operante
5
.
Tem-se, assim, que a norma deve reger os acontecimentos
ocorridos sob sua gide, entendendo-se aqui a realizao do fato como
a prpria reparao ambiental e no a eventual prtica infracional que
tenha dada origem ao dano a ser recuperado, mesmo porque o dever
de recomposio, como visto, independe da configurao da infrao.
A delimitao da aplicao da norma no tempo h de ser regida,
destarte, pelo momento de apreciao do projeto reparatrio, cabendo
ao rgo ambiental competente aplicar, indubitavelmente, as regras do
novo Cdigo Florestal aos PRADs em processo de anlise, que ainda
dependem de aprovao administrativa.
Deve-se cogitar tambm, ainda que em tese, da possvel aplicao
da Lei recm editada aos projetos de recuperao j aprovados, mas cuja
implementao ainda no foi iniciada ou mesmo est em fase de execuo.
Quanto a esses, cabe reconhecer que a deciso da autoridade competente
que o aprovou, aps toda instruo tcnica adequada, o fez com base nas
regras poca vigentes, e, diante disso, assumiu os contornos de um ato
administrativo vlido, perfeito e eficaz.
Em princpio, no haver razo jurdica que justifique, de ofcio,
a reviso do ato, a no ser que o administrado ou qualquer outro
interessado apresente requerimento administrativo, nesse sentido, o
qual dever ser analisado, motivadamente, em cada caso concreto, sendo
vlidos os ensinamentos doutrinrios sobre o tema:
5 SILVEIRA, Mrcio La-Rocca. O direito intertemporal no ordenamento brasileiro. Disponvel em: <http://jus.
com.br/revista/texto/6639/o-direito-intertemporal-no-ordenamento-brasileiro>. Acesso em: 26 dez. 2012.
243
No conflito intertemporal, com efeito, entram em choque dois dogmas
jurdicos: de um lado a segurana das relaes constitudas sobre a
gide da norma revogada que a novatio legis deve tentar preservar;
por outro, a nova lei traz, em princpio, a evoluo das necessidades
sociais, o progresso, a viso moderna. Assim, determinados
doutrinadores e a prpria jurisprudncia ora pendem para um lado,
ora primam pelo outro. A soluo, contudo, deve ser aristotlica,
buscando um meio-termo para que no haja nem o apego retrgrado
ao passado, tampouco o desfazimento do que j foi constitudo
6
.
Assim, ao rgo ambiental competente caber aplicar a nova
disciplina legal aos projetos de reparao em processo de anlise e
ainda pendentes de aprovao definitiva, em respeito mxima de que
cada ato/fato dever ser regido pela norma ento em vigor quando
da sua prtica. J em relao aos projetos j aprovados ou at mesmo
queles cuja execuo j foi iniciada sob a gide da legislao antiga,
h que se respeitar, em princpio, a plena eficcia do ato administrativo
j praticado, garantindo-se a estabilidade das relaes e impedindo o
desfazimento do que j foi constitudo. A reviso deste, se, em tese, no
pode ser afastada, depende de um pedido expresso e de anlises tcnicas
e jurdicas direcionadas ao caso concreto e favorveis ao pleito.
No h que se admitir, nesse sentido, que eventual reviso do que
decidido em mbito administrativo, por ato pleno e eficaz, seja realizada
pelo Poder Judicirio. Quer-se com isso dizer que se o rgo ambiental j
se manifestou, em ltima instncia, por determinada medida de reparao
(aplicando a lei vigente naquele momento), no caber ao Judicirio rev-
la, mesmo porque restou devidamente analisada e apreciada, segundo a lei
em vigor quando da prtica do ato administrativo, a forma de reparao
ambiental. V-se, inclusive, que o assunto j foi objeto de manifestao do
prprio Poder Judicirio, que por meio de deciso recente do seu Superior
Tribunal de Justia, compartilhou esse entendimento:
[...]
Note-se que, conforme a Lei 12.651/2012, a regularizao ambiental
(ambiental, e no simplesmente florestal, o que implica o
dilogo das fontes entre o novo Cdigo, a Constituio Federal, a
Constituio Estadual, e as demais leis que regem a proteo do
meio ambiente) deve ocorrer na esfera administrativa, denotando
6 SILVEIRA, op. cit.
Revista da AGU n 35
244
inconvenincia, para no dizer despropsito, pretender que o Poder
Judicirio substitua a autoridade ambiental e passe a verificar, em
cada processo, e a acompanhar por anos a fio (no lapso temporal do
cumprimento das medidas de repristinamento ecolgico, mitigao
e compensao) a plena recuperao dos ecossistemas degradados
e o cumprimento das obrigaes institudas no PRA. A esto
providncias intrincadas que devem ser tcnica e previamente
avaliadas e avalizadas, e depois fiscalizadas, pelo rgo ambiental, e
no pelo juiz de demanda em curso.
[...]
(STJ. Pet. no Recurso Especial n 1.240.122-PR (2011/0046149-6);
Rel. Min. Herman Benjamin; publicado em 19/11/2012).
4 DA UTILIZAO DA INTERPRETAO TELEOLGICA
Como ponto de interesse ao estudo acerca da aplicabilidade da Lei
n 12.651/2012 a acontecimentos iniciados em data anterior sua vigncia,
cabe destacar a existncia de normas de transio na nova legislao.
Nessas, o legislador parece ter pretendido, para determinadas situaes,
aplicar a fatos pretritos disposies especficas (aqui, inclusive, de cunho
punitivo art. 59), ainda mais benficas que as normas gerais (art. 61-A).
V-se, que para situao especfica, qual seja existncia de reas
rurais consolidadas at 22 de julho de 2008, o legislador estabeleceu
regras de recuperao especiais, seja em termos numricos (delimitao
das APPs), seja material (forma de recomposio, tipo de plantio etc).
Diante da configurao de tais hipteses, que precisam estar informadas
no CAR (Cadastro Ambiental Rural), a Lei foi expressa ao admitir a
aplicao de normas mais brandas aos imveis rurais com ocupao
antrpica preexistente a 22 de julho de 2008, com edificaes, benfeitorias
ou atividades agrossilvipastoris (art. 3, inciso IV).
Nessas situaes, acaso configuradas, ficou evidente a inteno do
legislador em aplicar disposies do novo Cdigo a fatos configurados
no passado, inovando-se com normas mais brandas, a serem observadas,
de forma evidente e inquestionvel, no caso de reas rurais consolidadas
na data prevista.
Tais disposies transitrias, alm de criarem uma situao
especfica, a ser observada pelo rgo ambiental na aprovao,
245
doravante, de projetos de recomposio ambiental, permitem ao
aplicador da lei utilizar, no caso, a interpretao teleolgica, prpria da
hermenutica legislativa. Por meio da busca das finalidades traadas pelo
legislador, evidenciadas ainda mais nas disposies transitrias, fato
que se pretendeu garantir a aplicao da nova Lei a diversas situaes,
incluindo-se aquelas cujo fato gerador ou a prtica dos atos danosos ao
meio ambiente tiverem sua origem em datas pretritas sua vigncia.
Nesse sentido, so vlidos os ensinamentos de dis Milar:
[...] deve-se buscar a finalidade que o ordenamento jurdico ptrio
quer alcanar. Essa mentalidade transluz no art. 5 da Lei de
Introduo s normas do Direito Brasileiro, o qual dispe que na
aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e
s exigncias do bem comum.
Logo, o intrprete deve pesquisar de maneira sistemtica e
utilizando-se da tcnica teleolgica, buscando quais os fins socias
e exigncias do bem comum a que se dirige o conjunto de normas
aplicveis ao caso, adaptando-os situao concreta.
[...]
Ainda acerca da tcnica da interpretao teleolgica, vale lembrar o
ensinamento de Maria Helena Diniz, quando averba que a tcnica
teleolgica procura o fim, a raio do preceito normativo, para a partir
dele determinar o seu sentido, ou seja, o resultado que ela precisa
alcanar com sua aplicao
7
. [...]
No parece, pois, caber ao intrprete da Lei ignorar a inteno
e os objetivos traados pelo legislador, mormente quando tal postura
significar negar, em ltima instncia, a aplicao de algumas disposies
legais expressas. A propsito, estrito dever do intrprete antes de
chegar interpretao ab-rogante (pelo qual, num primeiro momento,
optaramos) tentar qualquer sada para que a norma jurdica tenha um
sentido. H um direito existncia que no pode ser negado norma,
desde que ela veio luz
8
.
7 MILAR, dis. Direito do ambiente: a gesto ambiental em foco: doutrina, jurisprudncia, glossrio. 7.
ed. rev., atual.e reform. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.1090.
8 NORBERTO Bobbio. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10. ed. Braslia: UnB, 1999. p. 105.
Revista da AGU n 35
246
Nesse sentido, analisando-se como um todo a novel disciplina
legal, foroso reconhecer a necessidade de aplicar muito dos seus termos,
inclusive queles referentes s novas reas e definies de reas de
Preservao Permanente, de forma imediata, o que significar, muitas
vezes, estender os seus efeitos a fatos iniciados no passado, mas que tero
no futuro a implementao de recomposio ambiental desejada pelo
legislador.
Nunca demais reiterar, contudo, que tais disposies
transitrias, ainda mais benficas para o administrado do que as demais
normas contidas na Lei n 12.651/12, s devero ser observadas em
reas rurais consolidadas, nos termos daquela norma, at 22 de julho
de 2008, aplicando-se grande maioria das situaes, em matria de
responsabilidade civil, as regras gerais ali previstas.
5 DA INAPLICABILIDADE DAS CONCLUSES AQUI AVENTADAS
IMPOSIO DE PENALIDADES AO INFRATOR PELO RGO AMBIEN-
TAL (RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA)
preciso, por fim, afastar qualquer intuito de aplicao das
concluses jurdicas aqui apresentadas responsabilizao administrativa
do infrator ambiental, ou seja, s sanes, como exemplo a multa, que
porventura tenham sido impostas pelo rgo competente ao infrator
ambiental. Da mesma forma, rechaa-se a aplicao controvrsia posta
dos princpios orientadores do poder sancionatrio administrativo, e
mais ainda do Direito Penal, ramo prprio do Direito, que, nem mesmo
por analogia, deve ser estendido ao dever de recomposio ambiental:
No raro a doutrina e jurisprudncia ptrias confundem o gnero
Direito Sancionador com as espcies que o integram: Direito Penal,
Direito Administrativo Punitivo, Direito Ambiental, entre outros.
Com efeito, na seara penal, por expressa disposio constitucional
(art. 5, XL) e legal (art. 2, pargrafo nico, do Cdigo Penal) se
aplica o regime da retroatividade da norma penal mais benfica.
Este mecanismo, porm, no inerente ao Direito Sancionador. Pelo
contrrio, peculiar a uma das espcies que o integram, o Direito
Penal, no sendo automaticamente extensvel s demais espcies
(notadamente ao Direito Ambiental).
Os intrpretes mais desavisados, na situao hipottica descrita,
requerem a aplicao do Decreto 6.514/08, porquanto, para
247
eles, obrigatoriamente a norma ambiental mais benfica deveria
retroagir. Trata-se, repita-se, de uma concluso resultante da falta
de diferenciao da relao gnero x espcie.
Foram apontados os fundamentos legais e constitucionais da
aplicao da retroatividade da lei penal mais benfica no mbito
penal. No microssistema ambiental, porm, inexiste norma que lhe
estenda a aplicao desta tcnica.
9
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
REGIMENTAL. PODER DE POLCIA. SUNAB. APLICAO
DE MULTA. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENFICA.
APLICAO POR ANALOGIA DE REGRAS DOS DIREITOS
TRIBUTRIO E PENAL. IMPOSSIBILIDADE. INFRAO
ADMINISTRATIVA. ARGUMENTO CONSTITUCIONAL DA
ORIGEM. RECURSO ESPECIAL VIA INADEQUADA.
1. Em primeiro lugar, a controvrsia foi decidida pela origem com
fundamento constitucional (princpio da irretroatividade das leis -
art. 5, inc. XXXVI, da Constituio da Repblica vigente), motivo
pelo qual a competncia para apreciar e julgar eventual irresignao
do Supremo Tribunal Federal e o recurso especial via inadequada
para tanto. Precedente.
2. Em segundo lugar, no so aplicveis espcie dispositivos do Cdigo
Tributrio Nacional e do Cdigo Penal porque, embora o especial tenha
sido interposto nos autos de execuo fiscal, a multa imposta decorre
do exerccio do poder de polcia pela Administrao Pblica - infrao
administrativa.
3. Agravo regimental no provido. (Grifos nossos)
(AgRg no REsp 761.191/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/05/2009, DJe
27/05/2009).
Vale ainda enfatizar que o prprio Superior Tribunal de Justia
em deciso recente, j citada, por meio da qual aprecia aquela instncia
Judiciria questes de interesse referentes aplicao imediata do novo
9 FUENTE, Rodolfo Ribeiro de la. Novatio legis in mellius na seara administrativa ambiental. O conflito entre o
tempus regit actum e a retroatividade da lei mais benfica. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 03 fev. 2011.
Disponivel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.31064>. Acesso em: 14 dez. 2012.
Revista da AGU n 35
248
Cdigo Florestal, rechaou o propsito e o interesse de alguns de ser
beneficiado, no que tange responsabilizao administrativa, com as
normas atuais, mais brandas ao infrator ambiental. A argumentao
utilizada pelo Poder Judicirio foi de uma clareza impar, recomendando-
se, em face disso, transcrio literal de alguns dos seus trechos:
Importa, finalmente, alertar que se deve ter cautela na pura e simples
transposio para o mbito florestal administrativo e civil da
previso constitucional de que a lei penal no retroagir, salvo para
beneficiar o ru (art. 5, inciso XL, grifei). Mesmo que se entenda,
de maneira extensiva, que tal dispositivo aplica-se a toda e qualquer
norma de imposio sancionatria (postulados extrapenais, isto , os
administrativos e civis), evidente que no se podem colocar sanes
tributrias, de trnsito, de pesos e medidas, etc., em p de igualdade
com as de natureza ambiental.
Primeiro, porque, na esfera ambiental, a relao jurdica bsica no
apenas entre Estado e particular, mas entre as geraes futuras e o
utilizador de recursos naturais. Aqui, o Estado nada mais que mero
administrador de peculiar e transcendental modalidade de bem de uso
comum do povo - valor fundamental da sociedade contempornea
a quem se atribui o officium de cumprir obrigao fiduciria
intergeracional, baseada na confiana e nos deveres de lealdade
e exerccio razovel e proporcional do poder de gesto legislativa,
executiva e judiciria. a concepo do Estado Fiducirio Ambiental
, sob o manto do qual, tomando de emprstimo o pensamento de
Evan Fox-Decent (Sovereigntys Promise: The State as Fiduciary
, Oxford, Oxford University Press, 2011, pp. 35 e 233), jamais se
legitimar atuao estatal lastreada, aberta ou disfaradamente, em
discriminaes arbitrrias, violadoras da dignidade e da igualdade
entre os sujeitos-beneficirios, presentes e futuros, da decorrendo,
por outro ngulo, limites ao prprio contedo substantivo de
legislao que, a ser diferente, seria vlida.
Segundo, porque, exatamente pela complexidade e variabilidade
dos sujeitos envolvidos (= polimorfismo subjetivo), a lex mitior
(mais favorvel) na perspectiva do degradador ambiental lex
gravior (mais prejudicial) quanto posio jurdica das geraes
psteras: a benignidade para o infrator que dilapida os recursos
naturais a malignidade em detrimento do direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado; o benefcio para uns ser prejuzo para
milhes, de hoje e do amanh.
249
Terceiro, porque as sanes administrativas ambientais guardam,
normalmente, uma forte vinculao com danos materiais produzidos,
que deixam cicatrizes visveis no bem jurdico tutelado, algo muito
diferente daquele que, p. ex., avana um sinal vermelho de trnsito,
altera pesos e medidas ou viola as formalidades do microssistema
tributrio, acima indicamos.
Por ltimo, especificamente quanto a este, o Cdigo Tributrio, de
maneira explcita, prev que A lei aplica-se a ato ou fato pretrito
desde que, tratando-se de ato no definitivamente julgado, comine-
se penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de
sua prtica (art. 106, II, c). Ora, admitindo-se que tal previso fosse
constitucional se adotada, sem meias palavras, no Cdigo Florestal
de 2012, a verdade que no se encontra nada parecido na nova lei
10
.
Assim, se h razes e fundamentos jurdicos vlidos que permitem
ao intrprete da lei aplicar a novel disciplina aos processos de reparao
ambiental ainda em anlise administrativa, ainda que o fato que deu
origem reparao tenha se concretizado em data anterior vigncia
da norma, o mesmo no se pode dizer no que tange responsabilizao
administrativa do infrator ambiental.
A excluso de penalidades administrativas, de forma geral e irrestrita,
no restou prevista pelo legislador. Na realidade, parece que a necessidade
de se punir aquele que transgrediu a legislao ambiental, vigente poca
do fato, no foi ignorada pelo Poder Legislativo, o que se justifica diante
dos efeitos inibitrio e pedaggico, seja individual, seja coletivo, que a
penalidade administrativa ambiental deve surtir quele que deliberadamente
transgride normas ambientais ou que tem a inteno de um dia adotar uma
postura ambiental tpica e anti-jurdica. Para evitar essa atuao indesejada
da sociedade, tem-se como imprescindvel a manuteno, em regra, das
penalidades administrativas eventualmente impostas pelo rgo ambiental.
6 DAS CONSIDERAES FINAIS
A aplicao pelo intrprete da Lei n 12.651/2012, mais conhecida
como novo Cdigo Florestal, deve partir da distino, na essncia, da
responsabilizao administrativa e individual do infrator ambiental
(punitiva) e do dever de reparar o dano ambiental configurado
10 Superior Tribunal de Justia. Pedido de Reconsiderao no Recurso Especial n 1.240.122-PR
(2011/0046149-6); Rel. Min. Herman Benjamin. Julgado em 02/10/2012 e publicado em 19/11/2012.
Revista da AGU n 35
250
(responsabilizao civil), mesmo porque a obrigao reparatria pode ser
imposta, inclusive, a pessoa diversa da que praticou a conduta tpica, em
razo do carter propter rem que envolve o assunto.
Com foco em tal distino, e considerando os objetivos traados
pelo legislador, evidenciados por meio de uma interpretao teleolgica
da nova norma, possvel concluir pela aplicabilidade das atuais regras
do Cdigo Florestal aos projetos de reparao ambiental em processo
de anlise no rgo ambiental competente, ainda que o dano ambiental
que lhe deu origem tenha sido praticado em data anterior vigncia
daquela Lei.
J em relao aos projetos aprovados e at mesmo queles cuja
execuo j foi iniciada sob a gide da legislao antiga, h que se respeitar,
em princpio, a plena eficcia do ato administrativo j concretizado,
garantindo-se a estabilidade das relaes e impedindo o desfazimento
do que j foi constitudo. A reviso deste, contudo, em tese admitida,
mas depende de um pedido expresso e de anlises tcnicas e jurdicas
direcionadas ao caso concreto e favorveis ao pleito.
A difcil tarefa de interpretar e aplicar a nova disciplina legal,
principalmente em momentos de transio, a fato iniciados no passado,
exigir a sensibilidade necessria ao aplicador da lei, no se vislumbrando,
de antemo, uma sada nica, geral, pronta e acabada para todos os casos
surgidos. Vale concluir o assunto com a valiosa reflexo apresentada
pelo STJ, na recente deciso j citada:
[...]
De toda maneira, no se deve esperar soluo hermenutica mgica
que esclarea, de antemo e globalmente, todos os casos de conflito
intertemporal entre o atual e anterior Cdigo Florestal. No entanto,
na ausncia de frmula pronta e acabada, quase automtica, podem
aqui ser externadas algumas regras tcnicas, alis vlidas para
outros campos do direito material informado pela ordem pblica .
O esquema bem simples: o novo Cdigo Florestal no pode
retroagir para atingir o ato jurdico perfeito, direitos ambientais
adquiridos e a coisa julgada, tampouco para reduzir de tal modo e
sem as necessrias compensaes ambientais o patamar de proteo
de ecossistemas frgeis ou espcies ameaadas de extino, a ponto
de transgredir o limite constitucional intocvel e intransponvel da
251
incumbncia do Estado de garantir a preservao e restaurao dos
processos ecolgicos essenciais (art. 225, 1, I). No mais, no ocorre
impedimento retroao e alcanamento de fatos pretritos
11
.
REFERNCIAS
NORBERTO Bobbio. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10. ed. Braslia: UnB, 1999.
DONDONI, Juliana. Questes de Direito Intertemporal: Uma abordagem sobre
a combinao de leis face nova Lei de Drogas. Disponvel em: <http://www.
uems.br/portal/biblioteca/repositorio/2012-02-06_10-58-17.pdf>. Acesso em:
21 dez. 2012.
LA FUENTE. Rodolfo Ribeiro de. Novatio legis in mellius na seara
administrativa ambiental. O conflito entre o tempus regit actum e a
retroatividade da lei mais benfica. Disponvel em: <http://conteudojuridico.
com.br/?artigos&ver=2.31064>. Acesso em: 21 dez. 2012.
MILAR, dis. Direito do ambiente: a gesto ambiental em foco: doutrina,
jurisprudncia, glossrio. 7. ed. rev., atualilada.e reformulada. So
Paulo:Revista dos Tribunais, 2011.
SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 2000; citao feita pela Juza de Direito do TJDFT Oriana Piske
de Azevedo Magalhes Pinto, em artigo publicado no site da Associao dos
Magistrados Brasileiros e intitulado Responsabilidade administrativa por
dano ambiental. Disponvel em: <http://www.amb.com.br/portal/index.
asp?secao=artigo_detalhe&art_id=233)>.
SILVEIRA, Mrcio La-Rocca. O direito intertemporal no ordenamento
brasileiro. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/6639/o-direito-
intertemporal-no-ordenamento-brasileiro>. Acesso em: 26 dez. 2012.
11 Superior Tribunal de Justia. Pedido de Reconsiderao no Recurso Especial n 1.240.122-PR
(2011/0046149-6); Trecho encontrado no Voto do Ministro Relator Herman Benjamin. Julgado em
02/10/2012 e publicado em 19/11/2012.
PROTEO CONSTITUCIONAL S
TERRAS TRADICIONALMENTE
OCUPADAS POR NDIOS UMA
ANLISE DE DIREITO CONSTITUCIONAL
COMPARADO
CONSTITUTIONAL PROTECTION REGARDING
AREAS TRADITIONALLY OCCUPIED BY INDIGENOUS
POPULATIONS - A COMPARATIVE ANALYSIS OF
CONSTITUTIONAL LAW
Luciana Laura Carvalho Costa Dias
Procuradora Federal
Mestranda em Direito das Relaes Internacionais no UniCEUB
SUMRIO: 1 Do Exerccio completo de Comparao; 1.1
Parmetros utilizados na Comparao; 1.2 A escolha dos
Pases a serem Comparados com o Brasil; 2 Comparao
entre Textos Constitucionais; 3 Dos Julgados envolvendo a
proteo Constitucional das Terras Indgenas; 3.1 Caso da
Terra Indgena Raposa Serra do Sol; 3.2 Caso Awas Tingni
versus Nicargua; 3.3 Casos Yakye Axa, Sawhoyamaxa e
Xkmok Kasec versus Paraguai; 4 Do efetivo cumprimentos
dos Julgados analisados; 5 Concluso; Referncias.
Revista da AGU n 35
254
RESUMO: Trata o presente artigo de um exerccio concreto de
comparao entre ordenamentos constitucionais acerca do regramento
reservado s terras tradicionalmente ocupadas por ndios, a partir da
anlise de decises exaradas pelo Supremo Tribunal Federal e pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos. So comparados os dispositivos
constitucionais, e suas respectivas efetivaes, do Brasil, da Nicargua
e do Paraguai. A escolha dos pases que tero suas Constituies
comparadas Constituio brasileira deu-se por meio da tica de
efetivao jurisprudencial dos respectivos textos constitucionais no
que diz respeito s terras tradicionalmente ocupadas por ndios. Em se
analisando a jurisprudncia internacional, percebe-se que o Brasil jamais
se submeteu jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos
no que toca especificamente questo da propriedade ancestral
indgena, embora tenha ocorrido a judicializao interna de diversos
processos demarcatrios de terras indgenas. O mais emblemtico dos
julgados nacionais acerca da demarcao e efetivao de terras indgenas
certamente foi o julgamento da Petio 3388/RR, pelo Supremo Tribunal
Federal, o qual tratou da demarcao contnua da Terra Indgena Raposa
Serra do Sol. Juntamente com a concluso do presente trabalho surge
uma indagao no sentido de haver ou no uma relao entre o regime
jurdico constitucional dispensado s terras indgenas e a resoluo
interna dos conflitos envolvendo o tema.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Constitucional. Direito Comparado.
Terras Indgenas. Regramento Constitucional. Supremo Tribunal Federal.
Corte Interamericana de Direitos Humanos. Efetivao de Julgados.
ABSTRACT: This article deals with the exercise of a concrete
comparison between constitutional provisions about lands traditionally
occupied by indigenous populations, using the analysis of decisions
originated from the Brazilian Supreme Court and the Inter-American
Court of Human Rights. Constitutional provisions are compared, and
their respective efetivations, in Brazil, Nicaragua and Paraguay. The
choice of the countries which have their Constitutions compared to the
Brazilian Constitution justificates itself by the optical of the efectiviness
of the jurisprudential decisions regarding the lands traditionally occupied
by Indians. Analyzing the international jurisprudence, it is clear that
Brazil was never submitted to the jurisdiction of the Inter-American
Court of Human Rights in relation specifically to the issue of indigenous
ancestral property, although there were various internal processes
regarding the constitucional provision of the demarcation of indigenous
lands. The most emblematic national trial concerning the demarcation
255
of indigenous lands was certainly Petition 3388/RRs judgment by the
Brazilian Supreme Court, which dealt with the continuous demarcation
of the Terra Indgena Raposa Serra do Sol. Along with the conclusion of
this work arises a question in the sense of whether there is a relationship
between the constitutional provisions dispensed to indigenous lands and
the resolution of internal conflicts involving the theme.
KEYWORDS: Constitutional Law. Comparative Law. Indigenous
Lands. Constitutional Provisions. Brazilian Supreme Court. Inter-
American Court of Human Rights. Enforcement of Judgment.
INTRODUO
Trata o presente trabalho de um exerccio concreto de comparao
entre ordenamentos jurdicos constitucionais, sendo que o tema a
ser comparado o tratamento constitucional reservado s terras
tradicionalmente ocupadas pelos ndios.
No ordenamento jurdico ptrio, o tema em questo ainda objeto
de diversas discusses sob os mais diferentes enfoques - social, ambiental
e econmico, v. g. -, embora o texto constitucional seja bastante claro ao
estabelecer os modos e limites de propriedades dessas terras.
Para a escolha dos pases a terem seus ordenamentos
constitucionais comparados Constituio brasileira, elegeu-se um
critrio jurisprudencial.
Assim, buscou-se junto Corte Interamericana de Direitos
Humanos os pases que j haviam se submetido mencionada jurisdio
regional para a resoluo de conflitos afetos propriedade ancestral
indgena e sua respectiva efetivao no campo nacional. Por meio desse
critrio, chegou-se aos Estados da Nicargua e do Paraguai.
Ao longo do trabalho, percebe-se uma clara distino entre o
contedo dos dispositivos constitucionais nacionais e o contedo rel ativo
s Constituies da Nicargua e do Paraguai.
A partir da diferena claramente percebida, analisam-se casos
concretos de julgamento e efetivao dos dispositivos relativos s terras
tradicionalmente ocupadas pelos ndios, de modo a se perquirir as
conseqncias das opes realizadas pelos legisladores constituintes dos
trs pases estudados, vale dizer Brasil, Nicargua e Paraguai.
Revista da AGU n 35
256
No que se refere aos mtodos de pesquisa a serem utilizados, estes
tero natureza analtica, a qual consiste no exame para que se torne
cognoscvel a natureza do problema ora objeto de pesquisa, bem como
natureza explicativa, que visa a tornar claro, inteligvel, a realidade
ftico-jurdica em exame. Tero tambm natureza monogrfica, que
importa no estudo do tema escolhido, observando todos os fatores que o
influenciaram e analisando-o em todos os seus aspectos.
Em se tratando do procedimento metodolgico, as tcnicas a serem
utilizadas sero bibliogrfica e documental. Est ltima diz respeito
anlise de acrdos, para que a partir deles torne-se vivel uma avaliao
do tema sob exame, a partir dos entendimentos exarados pelo Supremo
Tribunal Federal e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.
1 DO EXERCCIO CONCRETO DE COMPARAO
1.1 Parmetros utilizados na comparao
Para que se realize uma comparao entre dois ou mais ordenamentos
constitucionais, h que se levar em considerao a importncia de se ter
parmetros balizadores da comparao a ser perpetrada.
Assim, com vistas fixao dos mencionados parmetros,
traz-se discusso a Declarao dos Direitos da Virgnia, de 1776,
por ter estabelecidos de modo exaustivo os dez traos essenciais do
constitucionalismo moderno, quais sejam soberania popular, princpios
universais, direitos humanos, governo representativo, a constituio
como direito supremo, separao dos poderes, governo limitado,
responsabilidade e sindicabilidade do governo, imparcialidade e
independncia dos tribunais, o reconhecimento ao povo do direito
de reformar o seu prprio governo e do poder de reviso da prpria
Constituio.
Sob a tica da aludida Declarao, o tema objeto de comparao,
isto , o tratamento constitucional dispensado s terras tradicionalmente
ocupadas pelos ndios, claramente se insere no terceiro princpio essencial
do constitucionalismo moderno, os direitos humanos.
1.2 Escolha dos pases a serem comparados com o Brasil
A escolha dos pases que tero suas Constituies comparadas
Constituio brasileira deu-se por meio da tica de efetivao
257
jurisprudencial dos respectivos textos constitucionais no que diz respeito
s terras tradicionalmente ocupadas por ndios.
Em se analisando a jurisprudncia internacional, percebe-se que
o Brasil jamais se submeteu jurisdio da Corte Interamericana de
Direitos Humanos no que toca especificamente questo da propriedade
ancestral indgena, embora tenha ocorrido a judicializao interna de
diversos processos demarcatrios de terras indgenas.
O mais emblemtico dos julgados nacionais acerca da demarcao
e efetivao de terras indgenas certamente foi o julgamento da Petio
3388/RR, pelo Supremo Tribunal Federal, o qual tratou da demarcao
contnua da Terra Indgena Raposa Serra do Sol.
No entanto, ao analisarmos a jurisprudncia regional acerca
do tema, percebemos que pases como a Nicargua e o Paraguai
submeteram-se Corte Interamericana de Direitos em casos afetos ao
tema ora analisado.
A Nicargua submeteu-se Corte regional no caso Comunidade
Mayagna (Sumo) Awas Tingni versus Nicargua, com sentena proferida
em 31.08.2001. O Paraguai, por sua vez, foi figurou como parte passiva
em trs julgamentos diversos relativamente ao tema ora sob estudo,
tendo como parte ativa, respectivamente a Comunidade Yakye Axa
(sentena proferida em 17.06.2005), a Comunidade Sawhoyamaxa
(sentena de 29.03.2006) e a Comunidade Xkmok Kasek (sentena de
24.08.2010).
Desse modo, a comparao presente nesse trabalho partir da
anlise de julgados envolvendo Brasil, Nicargua e Paraguai, uma vez
que as trs naes enfrentaram julgamentos quer nacional (como ocorreu
no caso brasileiro) quer regional, envolvendo especificamente a defesa da
propriedade indgena ancestral e constitucionalmente assegurada, como
veremos ao longo deste artigo.
2 COMPARAO ENTRE TEXTOS CONSTITUCIONAIS
A totalidade dos pases objetos deste exerccio concreto de
comparao possuem dispositivos constitucionais expressos no sentido
de se garantir proteo jurdica s terras tradicionalmente ocupadas
pelos ndios, embora tal proteo d-se de um modo particular em cada
uma das naes analisadas.
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258
Assim, a Constituio brasileira prev expressamente:
Art. 20 So bens da Unio:
[...]
IX as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios.
[...]
Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social,
costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios
sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio
demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
1 - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles
habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades
produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais
necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e
cultural, segundo seus usos, costumes e tradies.
2 - As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-
se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das
riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
3 - O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais
energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras
indgenas s podem ser efetivados com autorizao do Congresso
Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada
participao nos resultados da lavra, na forma da lei.
4 - As terras de que trata este artigo so inalienveis e indisponveis,
e os direitos sobre elas, imprescritveis.
5 - vedada a remoo dos grupos indgenas de suas terras,
salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catstrofe
ou epidemia que ponha em risco sua populao, ou no interesse da
soberania do Pas, aps deliberao do Congresso Nacional, garantido,
em qualquer hiptese, o retorno imediato logo que cesse o risco.
6 - So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos
que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras
259
a que se refere este artigo, ou a explorao das riquezas naturais
do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante
interesse pblico da Unio, segundo o que dispuser lei complementar,
no gerando a nulidade e a extino direito a indenizao ou a
aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s benfeitorias
derivadas da ocupao de boa f.
7 - No se aplica s terras indgenas o disposto no art. 174, 3
e 4.
Art. 232. Os ndios, suas comunidades e organizaes so partes
legtimas para ingressar em juzo em defesa de seus direitos e
interesses, intervindo o Ministrio Pblico em todos os atos do
processo.
A Constituio da Nicargua tambm prev expressamente a
proteo jurdica s terras ora objeto de anlise:
Artculo 5 Son principios de la nacin nicaragense: la libertad; la
justicia;elrespeto a la dignidad de la persona humana; el pluralismo
poltico, social y tnico; el reconocimiento a las distintas formas de
propiedad; la libre cooperacin internacional; y el respeto a la libre
autodeterminacin de los pueblos. El pluralismo poltico asegura la
existencia y participacin de todas las organizaciones polticas en
los asuntos econmicos, polticos y sociales del pas, sin restriccion
ideolgica, excepto aquellos que pretenden el restablecimiento de
todo tipo de dictadura o de cualquier sistema antidemocrtico. El
Estado reconoce la existencia de los pueblos indgenas, que gozan
de los derechos, deberes y garantas consignados en la Constitucin,
y en especial los de mantener y desarrollar su identidad y cultura,
tener sus propias formas de organizacin social y administrar
sus asuntos locales; as como mantener las formas comunales de
propiedad de sus tierras y el goce, uso y disfrute de las mismas, todo
de conformidad con la ley. Para las comunidades de la Costa Atlntica
se establece el rgimen de autonomia en la presente Constitucin.
Las diferentes formas de propiedad: pblica, privada, asociativa,
cooperativa y comunitaria debern ser garantizadas y estimuladas
sin discriminacin para producir riquezas, y todas ellas dentro
de su libre funcionamiento debern cumplir una funcin social.
Nicaragua fundamenta sus relaciones internacionales en la amistad
y solidaridad entre los pueblos y la reciprocidad entre los Estados.
Por tanto, se inhibe y proscribe todo tipo de accin poltica, militar,
Revista da AGU n 35
260
econmica, cultural y religiosa, y la intervencin en los asuntos
internos de otros Estados. Reconoce el principio de solucin pacfica de
las controversias internacionales por los medios que ofrece el derecho
internacional, y proscribe el uso de armas nucleares y otros medios de
destruccin masiva en conflictos internos e internacionales; aseguar
el asilo para los perseguidos polticos y rechaza tdoa subordinacin
de un Estado respecto a otro. Nicaragua se adhiere a los principios
que conforman el Derecho Internacional Americano reconocido y
ratificado soberanamente. Nicaragua privilegia la integracin regional
y propugna por la reconstruccin de la Gran Patira Centroamericana.
Artculo 8 El pueblo de Nicaragua es de naturaleza multitnica y
parte integrante de la nacin centroamericana.
Artculo 89 Las Comunidades de la Costa Atlntica son parte
indisoluble del pueblo nicaragense y como tal gozan de los mismos
derechos y tienen las mismas obligaciones.
Las Comunidades de la Costa Atlntica tienen el derecho de
preservar y desarrollar su identidad cultural en la unidad nacional;
dotarse de sus propias formas de organizacin social y administrar
sus asuntos locales conforme a sus tradiciones. El Estado reconoce
las formas comunales de propiedad de las tierras de las Comunidades
de la Costa Atlntica. Igualmente reconoce el goce, uso y disfrute de
las aguas y bosques de sus tierras comunales.
A Constituio paraguaia dispe textualmente acerca da proteo
s terras indgenas:
Artculo 62 DE LOS PUEBLOS INDGENAS Y GRUPOS
TNICOS Esta Constitucin reconoce la existencia de los pueblos
indgenas, definidos como grupos de cultura anteriores a la formacin
y organizacin del Estado paraguayo.
Artculo 64 DE LA PROPIEDAD COMUNITARIA Los pueblos
indgenas tienen derecho a la propiedad comunitaria de la tierra, en
extensin y calidad suficientes para la conservacin y el desarrollo de
sus formas peculiares de vida. El Estado les proveer gratuitamente
de estas tierras, las cuales sern inembargables, indivisibles,
intransferibles, imprescriptibles, no susceptibles, no susceptibles
de garantizar obligaciones contractuales ni de ser arrendadas;
asimismo, estarn exentas de tributo.
261
Se prohibe la remocin o traslado de su hbitat sin el expreso
consentimiento de los mismos.
A partir das transcries acima, possvel perceber que o
Brasil o nico dos trs pases analisados a no reconhecer o direito
de propriedade comunitria das terras indgenas pelos seus povos, uma
vez que o sistema brasileiro concede Unio a propriedade das terras
indgenas, apenas com o usufruto reservado s comunidades indgenas.
3 DOS JULGADOS ENVOLVENDO A PROTEO CONSTITUCIONAL S
TERRAS INDGENAS
3.1 Caso Terra Indgena Raposa Serra do Sol
A Terra Indgena Raposa/Serra do Sol uma rea situada no
nordeste do estado de Roraima, nos municpios de Normandia, Pacaraima
e Uiramut e entre os rios Tacutu, Ma, Surumu, Miang. Faz fronteira
com a Venezuela e ocupada pelos grupos indgenas ingarics, macuxis,
patamonas, taurepangues e uapixanas.
No que diz respeito Petio 3.388/RR, tratou-se de ao popular
ajuizada pelo senador da Repblica Augusto Botelho contra a Unio,
assistido pelo tambm senador Mozarildo Cavalcanti, em que se impugna
o modelo contnuo de demarcao da Terra Indgena Raposa/Serra do
Sol, situada no Estado de Roraima. O pedido carreado na mencionada
ao consistiu na declarao de nulidade da Portaria n 534/2005, editada
pelo Ministro de Estado da Justia, bem como do Decreto homologatrio
de 15 de abril de 2005, editado pelo Presidente da Repblica.
A supramencionada Portaria, posteriormente confirmada pelo
Decreto homologatrio, veio a ampliar a rea anteriormente demarcada,
por meio da precedente Portaria n 820/98, de 1.678.800 ha (um milho
seiscentos e setenta e oito mil hectares) para 1.743.089 ha 28a 5ca (um
milho setecentos e quarenta e trs mil e oitenta e nove hectares, vinte e
oito ares e cinco centiares).
Na tramitao da ao popular, compareceram, com o fim de
requerer seu ingresso no feito, a Fundao Nacional do ndio FUNAI,
o Estado de Roraima, a Comunidade Indgena Barro e outros, Lawrence
Manly Harte e outros, e, bem assim, a Comunidade Indgena Soc. Tais
entes foram admitidos no feito, em deciso de questo de ordem, na
qualidade de assistentes simples.
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262
O julgamento da mencionada ao popular trouxe baila, a par das
discusses acerca de eventuais irregularidades no processo demarcatrio,
diversas questes concernentes s mais variadas conseqncias a serem
experimentadas quando da confirmao da demarcao da Terra Indgena
Raposa/Serra do Sol, tais como os desdobramentos econmicos e sociais
para o Estado de Roraima, alegados comprometimentos da segurana e da
soberania nacionais (frente a demarcao abarcar tambm reas de fronteiras
internacionais), desequilbrio no concerto federativo, entre outros.
Os pedidos, por fim, da mencionada Ao Popular foram julgados
parcialmente procedentes, nos termos do voto do relator, reajustado
segundo as observaes constantes do voto do Ministro Menezes Direito,
declarando constitucional a demarcao contnua da Terra Indgena,
determinando-se que sejam observadas dezoito condies:
1 O usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes
nas terras indgenas pode ser suplantado de maneira genrica sempre
que houver como dispe o artigo 231 (pargrafo 6, da Constituio
Federal) o interesse pblico da Unio na forma de Lei Complementar;
2 O usufruto dos ndios no abrange a explorao de recursos
hdricos e potenciais energticos, que depender sempre da
autorizao do Congresso Nacional;
3 O usufruto dos ndios no abrange a pesquisa e a lavra de recursos
naturais, que depender sempre de autorizao do Congresso Nacional;
4 O usufruto dos ndios no abrange a garimpagem nem a faiscao,
dependendo-se o caso, ser obtida a permisso da lavra garimpeira;
5 O usufruto dos ndios fica condicionado ao interesse da Poltica de
Defesa Nacional. A instalao de bases, unidades e postos militares
e demais intervenes militares, a expanso estratgica da malha
viria, a explorao de alternativas energticas de cunho estratgico
e o resguardo das riquezas de cunho estratgico a critrio dos rgos
competentes (o Ministrio da Defesa, o Conselho de Defesa Nacional)
sero implementados independentemente de consulta a comunidades
indgenas envolvidas e Funai;
6 A atuao das Foras Armadas da Polcia Federal na rea indgena, no
mbito de suas atribuies, fica garantida e se dar independentemente
de consulta a comunidades indgenas envolvidas e Funai;
263
7 O usufruto dos ndios no impede a instalao pela Unio
Federal de equipamentos pblicos, redes de comunicao, estradas
e vias de transporte, alm de construes necessrias prestao
de servios pblicos pela Unio, especialmente os de sade e de
educao;
8 O usufruto dos ndios na rea afetada por unidades de conservao
fica restrito ao ingresso, trnsito e permanncia, bem como caa,
pesca e extrativismo vegetal, tudo nos perodos, temporadas e
condies estipuladas pela administrao da unidade de conservao,
que ficar sob a responsabilidade do Instituto Chico Mendes de
Conservao da Biodiversidade;
9 O Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade
responder pela administrao da rea de unidade de conservao,
tambm afetada pela terra indgena, com a participao das
comunidades indgenas da rea, em carter apenas opinativo, levando
em conta as tradies e costumes dos indgenas, podendo, para tanto,
contar com a consultoria da Funai;
10 O trnsito de visitantes e pesquisadores no-ndios deve ser
admitido na rea afetada unidade de conservao nos horrios e
condies estipulados pela administrao;
11 Deve ser admitido o ingresso, o trnsito, a permanncia de no-
ndios no restante da rea da terra indgena, observadas as condies
estabelecidas pela Funai;
12 O ingresso, trnsito e a permanncia de no-ndios no pode
ser objeto de cobrana de quaisquer tarifas ou quantias de qualquer
natureza por parte das comunidades indgenas;
13 A cobrana de tarifas ou quantias de qualquer natureza
tambm no poder incidir ou ser exigida em troca da utilizao das
estradas, equipamentos pblicos, linhas de transmisso de energia
ou de quaisquer outros equipamentos e instalaes colocadas
a servio do pblico tenham sido excludos expressamente da
homologao ou no;
14 As terras indgenas no podero ser objeto de arrendamento ou
de qualquer ato ou negcio jurdico, que restrinja o pleno exerccio da
posse direta pela comunidade jurdica ou pelos silvcolas;
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264
15 vedada, nas terras indgenas, qualquer pessoa estranha aos
grupos tribais ou comunidades indgenas a prtica da caa, pesca ou
coleta de frutas, assim como de atividade agropecuria extrativa;
16 Os bens do patrimnio indgena, isto , as terras pertencentes
ao domnio dos grupos e comunidades indgenas, o usufruto
exclusivo das riquezas naturais e das utilidades existentes nas
terras ocupadas, observado o disposto no artigo 49, XVI, e
231, pargrafo 3, da Constituio da Repblica, bem como a
renda indgena, gozam de plena iseno tributria, no cabendo
a cobrana de quaisquer impostos taxas ou contribuies sobre
uns e outros;
17 vedada a ampliao da terra indgena j demarcada;
18 Os direitos dos ndios relacionados as suas terras so
imprescritveis e estas so inalienveis e indisponveis.
3.2 Caso Awas Tingni versus Nicargua
O caso Awas Tingni vs. Nicargua foi de suma importncia para
a proteo dos direitos econmicos, sociais e culturais das comunidades
indgenas e referiu-se outorga, pelo Governo da Nicargua, de uma
concesso a uma empresa estrangeira para explorar madeira em uma
extenso de terra no demarcada, a qual inclua parte do territrio
ancestral da comunidade indgena Awas Tigni.
Com base no artigo 21 da Conveno Americana de Direitos
Humanos, a Corte reconheceu o carter coletivo do direito terra dos
ndios do povo Awas Tingni, bem como a intrnseca relao entre a terra,
a cultura e a espiritualidade daquele povo.
Nessa oportunidade, a Corte estabelece que:
La Corte,
Por siete votos contra uno,
1. declara que el Estado viol el derecho a la proteccin judicial
consagrado en el artculo 25 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, en perjuicio de los miembros de la Comunidad
Mayagna (Sumo) Awas Tingni, en conexin con los artculos 1.1 y 2
265
de la Convencin, de conformidad con lo expuesto en el prrafo 139
de la presente Sentencia.
Disiente el Juez Montiel Argello.
por siete votos contra uno,
2. declara que el Estado viol el derecho a la propiedad consagrado en
el artculo 21 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
en perjuicio de los miembros de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas
Tingni, en conexin con los artculos 1.1 y 2 de la Convencin, de
conformidad con lo expuesto en el prrafo 155 de la presente Sentencia.
por unanimidad,
3. decide que el Estado debe adoptar en su derecho interno, de
conformidad con el artculo 2 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, las medidas legislativas, administrativas y de
cualquier otro carcter que sean necesarias para crear un mecanismo
efectivo de delimitacin, demarcacin y titulacin de las propiedades
de las comunidades indgenas, acorde con el derecho consuetudinario,
los valores, usos y costumbres de stas, de conformidad con lo
expuesto en los prrafos 138 y 164 de la presente Sentencia.
por unanimidad,
4. decide que el Estado deber delimitar, demarcar y titular las
tierras que corresponden a los miembros de la Comunidad Mayagna
(Sumo) Awas Tingni y abstenerse de realizar, hasta tanto no se
efecte esa delimitacin, demarcacin y titulacin, actos que puedan
llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que acten con
su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso
o el goce de los bienes ubicados en la zona geogrfica donde habitan
y realizan sus actividades los miembros de la Comunidad Mayagna
(Sumo) Awas Tingni, de conformidad con lo expuesto en los prrafos
153 y 164 de la presente Sentencia.por unanimidad,
5. declara que la presente Sentencia constituye, per se, una forma de
reparacin para los miembros de la Comunidad Mayagna (Sumo)
Awas Tingni.
Revista da AGU n 35
266
6. decide, por equidad, que el Estado debe invertir, por concepto de
reparacin del dao inmaterial, en el plazo de 12 meses, la suma
total de US$ 50.000 (cincuenta mil dlares de los Estados Unidos
de Amrica) en obras o servicios de inters colectivo en beneficio
de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, de comn acuerdo
con sta y bajo la supervisin de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, de conformidad con lo expuesto en el prrafo
167 de la presente Sentencia.
7. decide, por equidad, que el Estado debe pagar a los miembros de
la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, por conducto de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la suma total de
US$ 30.000 (treinta mil dlares de los Estados Unidos de Amrica)
por concepto de gastos y costas en que incurrieron los miembros
de dicha Comunidad y sus representantes, ambos causados en los
procesos internos y en el proceso internacional ante el sistema
interamericano de proteccin, de conformidad con lo expuesto en el
prrafo 169 de la presente Sentencia.
por unanimidad,
8. decide que el Estado debe rendir a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos cada seis meses a partir de la notificacin de la presente
Sentencia, un informe sobre las medidas tomadas para darle cumplimiento.
por unanimidad,
9. decide que supervisar el cumplimiento de esta Sentencia y dar
por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal
aplicacin a lo dispuesto en el presente fallo.
A partir das determinaes acima transcritas, percebe-se que
o direito de propriedade foi aplicado sob uma perspectiva coletiva,
configurando um marco jurisprudencial da propriedade comunal.
267
3.3 Casos Yakye Axa, Sawhoyamaxa e Xkmok Kasec versus Paraguai
Como j mencionado, especificamente no que toca ao
reconhecimento da propriedade ancestral das terras indgenas, o
Paraguai j se submeteu jurisdio da Corte Interamericana de Direitos
Humanos em trs oportunidades.
Em sentena proferida em 06.02..2006, a Corte julgou o caso
da comunidade Yakye Axa, uma comunidade indgena de caadores-
coletores do Chaco paraguaio, vivendo em situao de extrema pobreza,
em razo de seus territrios ancestrais estarem sob a propriedade privada
de terceiros.
Ante a inao do Estado paraguaio, tanto para reconhecer a
personalidade jurdica da comunidade indgena quanto para conceder-
lhe a titularidade de suas terras ancestrais, a comunidade veio se
assentar em local inspito e em condies de vida precrias, em clara
violao aos direitos vida, propriedade coletiva, ao devido processo
e proteo judicial.
Na anlise dessa situao ftica, a Corte considerou, uma vez
mais, que a estreita relao que os indgenas mantm com sua terra deve
ser entendida como base e meio propulsor para o pleno exerccio de seus
demais direitos assegurados, como defesa de sua cultura, integridade e
sobrevivncia econmica. Nesse sentido:
6. el Estado deber identificar el territorio tradicional de los
miembros de la Comunidad indgena Yakye Axa y entregrselos de
manera gratuita, en un plazo mximo de tres aos contados a partir
de la notificacin de la presente Sentencia, en los trminos de los
prrafos 211 a 217 de la presente Sentencia.
7. mientras los miembros de la Comunidad indgena Yakye Axa se
encuentren sin tierras, el Estado deber suministrarles los bienes y
servicios bsicos necesarios para su subsistencia, en los trminos del
prrafo 221 de la presente Sentencia.
8. el Estado deber crear un fondo destinado exclusivamente a
la adquisicin de las tierras a entregarse a los miembros de la
Comunidad indgena Yakye Axa, en un plazo mximo de un ao
contado a partir de la notificacin de la presente Sentencia, en los
trminos del prrafo 218 de la misma.
Revista da AGU n 35
268
9. el Estado deber implementar un programa y un fondo de
desarrollo comunitario, en los trminos de los prrafos 205 y 206 de
la presente Sentencia.
10. el Estado deber adoptar en su derecho interno, en un plazo
razonable, las medidas legislativas, administrativas y de cualquier
otro carcter que sean necesarias para garantizar el efectivo goce del
derecho a la propiedad de los miembros de los pueblos indgenas, en
los trminos del prrafo 225 de la presente Sentencia.
11. el Estado deber realizar un acto pblico de reconocimiento de
su responsabilidad, dentro del plazo de un ao, contado a partir de
la notificacin de la presente Sentencia, en los trminos del prrafo
226 de la misma.
12. el Estado deber publicar, dentro del plazo de un ao contado a
partir de la notificacin de la presente Sentencia, al menos por una
vez, en el Diario Oficial y en otro diario de circulacin nacional, tanto
la seccin denominada Hechos Probados como los puntos resolutivos
Primero a Dcimo Cuarto de sta. Asimismo, el Estado deber
financiar la transmisin radial de esta Sentencia, en los trminos del
prrafo 227 de la misma.
13. el Estado deber efectuar los pagos por concepto de dao material
y costas y gastos dentro del plazo de un ao, contado a partir de la
notificacin del presente fallo, en los trminos de los prrafos 195 y
232 de esta Sentencia.
14. la Corte supervisar el cumplimiento de esta Sentencia y dar
por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal
aplicacin a lo dispuesto en la misma. Dentro del plazo de un ao
contado a partir de la notificacin de esta Sentencia, el Estado deber
rendir a la Corte un informe sobre las medidas tomadas para darle
cumplimiento, en los trminos del prrafo 241 de la misma.
Relativamente ao caso Comunidade Sawhoyamaxa versus
Paraguai, novamente houve a constatao de que o Estado no garantiu
o direito constitucional propriedade ancestral do Povo indgena em
questo, uma vez que, desde 1991, no havia dado resposta satisfatria
ao processo de reivindicao territorial. Assim a comunidade foi
levada a um estado de vulnerabilidade de natureza alimentar, mdica e
sanitria, o que ps em risco sua sobrevivncia e integridade.
269
Ao longo do processo, apurou-se que o Povo Sawhoyamaxa foi
retirado de seus territrios e obrigado a viver s margens de rodovias:
Dentro de las estancias ganaderas, los miembros de la Comunidad
Sawhoyamaxa vivan en situacin de pobreza extrema, caracterizada
por los bajos niveles de salud y atencin mdica, explotacin laboral y
restricciones de poseer cultivos y ganado propio y de practicar libremente
actividades tradicionales de subsistencia.
Assim, as seguintes determinaes foram feitas:
6. el Estado debe adoptar todas las medidas legislativas,
administrativas y de cualquier otra ndole necesarias para, en el
plazo mximo de tres aos, entregar fsica y formalmente a los
miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa sus tierras tradicionales,
en los trminos de los prrafos 210 a 215 de la presente Sentencia.
7. el Estado deber implementar un fondo de desarrollo comunitario,
en los trminos de los prrafos 224 y 225 de la presente Sentencia.
8. el Estado deber efectuar el pago por concepto de dao inmaterial
y costas y gastos dentro del plazo de un ao, contado a partir de la
notificacin del presente fallo, en los trminos de los prrafos 218,
226 y 227 de esta Sentencia.
9. mientras los miembros de la Comunidad indgena Sawhoyamaxa
se encuentren sin tierras, el Estado deber suministrarles los bienes
y servicios bsicos necesarios para su subsistencia, en los trminos
del prrafo 230 de la presente Sentencia.
10. En el plazo de seis meses contado a partir de la notificacin de la
presente Sentencia, el Estado deber establecer en los asientos Santa
Elisa y Kilmetro 16 de la Comunidad Sawhoyamaxa un sistema de
comunicacin que permita a las vctimas contactarse con las autoridades
de salud competentes, para la atencin de casos de emergencia, en los
trminos de los prrafos 232 de la presente sentencia.
11. el Estado deber realizar, en el plazo mximo de un ao contado a
partir de la notificacin de la presente sentencia, un programa de registro
y documentacin, en los trminos del prrafo 231 de la presente Sentencia.
12. el Estado deber adoptar en su derecho interno, en un plazo
razonable, las medidas legislativas, administrativas y de cualquier
Revista da AGU n 35
270
otro carcter que sean necesarias para crear un mecanismo eficaz
de reclamacin de tierras ancestrales de los miembros de los
pueblos indgenas que haga cierto sus derechos sobre sus tierras
tradicionales, en los trminos del prrafo 235 de la presente
Sentencia.
13. el Estado deber realizar las publicaciones sealadas en el
prrafo 236 de la presente sentencia, dentro del plazo de un ao
contado a partir de la notificacin de la misma. De igual forma, el
Estado deber financiar la transmisin radial de esta Sentencia, en
los trminos del prrafo 236 de la misma.
14. la Corte supervisar el cumplimiento de esta Sentencia y dar
por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado
cabal aplicacin a lo dispuesto en la misma. Dentro del plazo de
seis meses contado a partir de la notificacin de esta Sentencia,
el Estado deber rendir a la Corte un informe sobre las medidas
adoptadas para darle cumplimiento, en los trminos del prrafo 247
de la misma.
O derradeiro caso jurisprudencial a ser analisado traz como partes
a Comunidade Xkmok Ksec, no plo ativo, e o Estado do Paraguai, no
plo passivo da demanda.
A situao ftica narrava que cerca de dez mil hectares do territrio
indgena estavam titulados em nome de outros proprietrios, acarretando
violao aos direitos propriedade coletiva, vida, integridade pessoal,
aos direitos da criana, proteo judicial, s garantias judiciais e
pessoa jurdica, como veio a reconhecer a Corte:
DECLARA,
Por siete votos contra uno, que
2. El Estado viol el derecho a la propiedad comunitaria, las garantas
judiciales y la proteccin judicial, consagrados respectivamente en
los artculos 21.1, 8.1 y 25.1 de la Convencin Americana, en relacin
con los artculos 1.1 y 2 de la misma, en perjuicio de los miembros de
la Comunidad Xkmok Ksek, de conformidad con lo expuesto en los
prrafos 54 a 182 de esta Sentencia.
Por siete votos contra uno, que,
271
3. El Estado viol el derecho a la vida, consagrado en el artculo 4.1
de la Convencin Americana, en relacin con el artculo 1.1 de la
misma, en perjuicio de todos los miembros de la Comunidad Xkmok
Ksek, de conformidad con lo expuesto en los prrafos 195, 196, 202
a 202, 205 a 208, 211 a 217 de esta Sentencia.
4. El Estado viol el derecho a la vida, contemplado en el artculo
4.1 de la Convencin Americana, en relacin con el artculo 1.1 de
la misma, en perjuicio de Sara Gonzles Lpez, Yelsi Karina Lpez
Cabaas, Remigia Ruiz, Aida Carolina Gonzles, NN valos
o Ros Torres, Abundio Inter Dermott, NN Dermott Martnez,
NN Garca Dermott, Adalberto Gonzles Lpez, Roberto Roa
Gonzles, NN valos o Ros Torres, NN Dermontt Ruiz y NN
Wilfrida Ojeda, de conformidad con lo expuesto en los prrafos 231
a 234 de esta Sentencia.
Por unanimidad, que,
5. El Estado viol el derecho a la integridad personal, consagrado
en el artculo 5.1 de la Convencin Americana, en relacin con el
artculo 1.1 de la misma, en perjuicio de todos los miembros de la
Comunidad Xkmok Ksek, de conformidad con lo expuesto en los
prrafos 242 a 244 de esta Sentencia.
Por siete votos contra uno,
6. El Estado viol el derecho al reconocimiento de la personalidad
jurdica, reconocido en el artculo 3 de la Convencin Americana, en
relacin con el artculo 1.1 de la misma, en perjuicio de NN Jons
valos o Jons Ros Torres, Rosa Dermott, Yelsi Karina Lpez
Cabaas, Tito Garca, Ada Carolina Gonzlez, Abundio Inter.
Dermot, NN Dermott Larrosa, NN valos o Ros Torres, NN
Dermott Martnez, NN Dermott Larrosa, NN Garca Dermott,
Adalberto Gonzlez Lpez, Roberto Roa Gonzles, NN valos
o Ros Torres, NN valos o Ros Torres; NN Dermott Ruiz,
Mercedes Dermott Larrosa, Sargento Gimnez y Rosana Corrientes
Domnguez, de conformidad con lo expuesto en los prrafos 251 a
254 de esta Sentencia.
Revista da AGU n 35
272
7. El Estado no viol el derecho al reconocimiento de la personalidad
jurdica, reconocido en el artculo 3 de la Convencin Americana, en
perjuicio de la Comunidad Xkmok Ksek, de conformidad con lo
expuesto en el prrafo 255 de esta Sentencia.
8. El Estado viol los derechos del nio, consagrados en el artculo 19 de
la Convencin Americana, en relacin con el artculo 1.1 de la misma, en
perjuicio de todos los nios y nias de la Comunidad Xkmok Ksek, de
conformidad con lo expuesto en los prrafos 259 a 264 de esta Sentencia.
9. El Estado incumpli con el deber de no discriminar, contenido
en el artculo 1.1 de la Convencin Americana, en relacin con los
derechos reconocidos en los artculos 21.1, 8.1, 25.1, 4.1, 3, y 19 del
mismo instrumento, de acuerdo con lo expuesto en los prrafos 273
a 275 de esta Sentencia.
10. El Estado expres su aceptacin de ciertas reparaciones, de
conformidad con lo dispuesto en el prrafo 32 de este Fallo, lo cual
ha sido valorado por la Corte, de acuerdo con lo dispuesto en el
mencionado prrafo de la presente Sentencia.
4 DO EFETIVO CUMPRIMENTO DOS JULGADOS ANALISADOS
No que toca ao julgamento acerca da constitucionalidade da
demarcao da Terra indgena Raposa Serra do Sol, passados alguns
anos de sua realizao, as questes suscitadas no so poucas nem fceis
de serem respondidas.
Certamente, ainda h muitos desafios a serem vencidos, uma vez
que as famlias produtoras rurais reassentadas reclamam que as terras
so bem menores que as propriedades que tinham na reserva. Dizem
tambm que a qualidade do solo diferente e que no tm condies de
produzir da mesma forma que antes. Alm disso, quatro novas favelas
brotaram na periferia de Boa Vista, nos ltimos dois anos. O surgimento
de Monte das Oliveiras, Santa Helena, So Germano e Brigadeiro
coincide com a demarcao da reserva indgena Raposa Serra do Sol.
273
De toda sorte, o caso Terra Indgena Raposa Serra do Sol e o
seu efetivo cumprimento so to significativos porque, pela primeira
vez, pe-se prova o compromisso da Constituio Federal de 1988
em efetivar os direitos dos ndios. No restam dvidas de que o texto
constitucional representou um avano na proteo desses direitos,
reconhecendo expressamente o direito originrio dos ndios sobre as
terras que tradicionalmente ocupam e a exclusividade no uso de recursos
e na explorao de riquezas existentes nessas reas. Porm, a real entrega
da mencionada Terra s etnias presentes na regio consagra o debate
sobre a diversidade, revelando de que forma a experincia da diferena
pode construir uma sociedade mais plural.
Relativamente aos casos julgados pela Corte Interamericana
de Direitos Humanos, por meio da anlise dos procedimentos das
respectivas Supervises de Cumprimento de Sentena, constata-se que
no caso Awas Tingni versus Nicargua, o Estado deu pleno cumprimento
sentena, tendo sido o procedimento arquivado em 03.04.2009.
RESUELVE:
1. Dar por concluida la supervisin del Caso de la Comunidad
Mayagna (Sumo) Awas Tingni, en razn de que el Estado ha dado
cumplimiento ntegro a lo ordenado en la Sentencia emitida por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos el 31 de agosto de 2001.
2. Archivar el expediente del presente caso.
3. Comunicar esta Resolucin a la Asamblea General de la
Organizacin de los Estados Americanos en su prximo perodo
ordinario de sesiones por conducto del Informe Anual de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos del ao 2009.
4. Requerir a la Secretara de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos que notifique la presente Resolucin al Estado, a la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos y a los representantes de las
vctimas.
De modo oposto, relativamente aos casos em que o Estado
de Paraguai figurou no plo passivo da demanda, nos respectivos
procedimentos de Superviso de Cumprimento de Sentena (relativos
aos casos envolvendo as Comunidades Yakye Axa e Sawhoyamaxa),
convocaram-se audincias pblicas com vistas a apurar razes para o
Revista da AGU n 35
274
parcial descumprimento dos dispositivos contidos nas sentenas de
fundo reparao e custas:
Y Resuelve:
1. Requerir al Estado del Paraguay que adopte todas las medidas que
sean necesarias para dar efectivo y pronto acatamiento a los puntos
pendientes de cumplimiento de conformidad con lo estipulado en el
artculo 68.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
2. Solicitar al Estado del Paraguay que presente a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, a ms tardar el 12 de mayo de
2008, un informe en el cual indique todas las medidas adoptadas para
cumplir las reparaciones ordenadas por esta Corte que se encuentran
pendientes de cumplimiento, y se pronuncie, conforme a lo indicado
en el Considerando 47, sobre el supuesto pago a destiempo y la
alegada aplicabilidad de intereses moratorios. El formato del informe
estatal deber ser el indicado por esta Corte en las notas de 18 de
septiembre de 2006, 25 de abril y 23 de agosto de 2007.
3. Solicitar a los representantes de las vctimas y a la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos que presenten las
observaciones que estimen pertinentes al informe del Estado
mencionado en el punto resolutivo anterior, en los plazos de dos y
cuatro semanas, respectivamente, contados a partir de la recepcin
del informe.
4. Continuar supervisando los puntos pendientes de cumplimiento
de la Sentencia de fondo, reparaciones y costas.
5. Solicitar a la Secretara de la Corte que notifique la presente
Resolucin al Estado del Paraguay, a la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos y a los representantes de las vctimas.
[...]
RESUELVE:
1. Convocar a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
a los representantes de las vctimas y a la Repblica del Paraguay
a una audiencia pblica que se celebrar en el da 15 de julio
de 2009, a partir de las 9:00 horas y hasta las 11:00 horas, en
275
la ciudad de La Paz, Repblica de Bolivia, con el propsito de
que la Corte obtenga informacin por parte del Estado sobre el
cumplimiento de la Sentencia de fondo, reparaciones y costas
emitida en el presente caso, y escuche las observaciones de la
Comisin Interamericana y de los representantes de las vctimas
al respecto.
Relativamente ao caso Xkmok Ksec, o prazo fixado pela Corte
para efetivao da sentena perdura at o ano de 2013, de modo que
no possvel no momento a aferio acerca do real cumprimento da
sentena.
5 CONCLUSO
Juntamente com a concluso do presente trabalho surge uma
indagao no sentido de haver ou no uma relao entre o regime jurdico
constitucional dispensado s terras indgenas e a resoluo interna dos
conflitos envolvendo o tema.
Isso porque, como vimos ao longo do trabalho, o Brasil no
dispensa um regime de propriedade comunitria a tais terras, embora
os demais pases constantes deste exerccio concreto de comparao
assim o faam.
Como cedio, a Constituio brasileira estabelece que as terras
tradicionalmente ocupadas pelos ndios pertencem Unio, com usufruto
das populaes tradicionais. De outro modo, Nicargua e Paraguai
estabelecem expressamente em seus textos constitucionais que as terras
indgenas so de propriedade coletiva dos prprios povos e comunidades
indgenas.
Constatou-se que, dentre os pases comparados, apenas o Brasil
logrou efetivamente solucionar em sua jurisdio nacional um conflito
envolvendo o tema, j que Nicargua e Paraguai submeteram-se, ante
a ineficincia de suas jurisdies nacionais neste particular, Corte
Interamericana de Direitos Humanos.
De toda sorte, a anlise aqui formulada no pode ser de modo
algum conclusiva quanto relao entre a resoluo interna dos conflitos
envolvendo terras indgenas e a no aplicao constitucional do regime
de propriedade comunitria, j que a comparao deu-se de modo pontual
e meramente exploratrio.
Revista da AGU n 35
276
REFERNCIAS
CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Comunidade
Indgena Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua. Sentena. 31 ago. 2001.
Indgena Sawhoyamaxa v. Paraguai. Sentena. 29 mar. 2006.
Indgena Yakye Axa v. Paraguai. Sentena. 17 jun. 2005.
Indgena Xkmok Kasec v. Paraguai. Sentena. 24 ago. 2010.
Indgena Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua. Superviso de
Cumprimento de Sentena. Resoluo da Corte Interamericana de Direitos
Humanos de 3 de abril de 2009.
Indgena Sawhoyamaxa v. Paraguai. Superviso de Cumprimento de Sentena.
Resoluo da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 20 de maio de
2009.
Indgena Yakye Axa v. Paraguai. Superviso de Cumprimento de Sentena. Resoluo
da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 08 de fevereiro de 2008.
INTERNET. Disponvel em: <http://g1.globo.com/jornal-nacional/
noticia/2011/09/indigenas-da-reserva-raposa-serra-do-sol-tem-problemas-
com-o-alcoolismo.html> Acesso em: 29 junho 2012.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Tribunal Pleno. PET n 3388. Relator:
Carlos Britto. Data do Julgamento: 19.03.2009. DJ de 30.06.2010.
EFETIVAO JUDICIAL DOS DIREITOS
SOCIAIS JUDICIAL
ENFORCEMENT OF SOCIAL RIGHTS
Maria Laura Timponi Nahid
Procuradora Federal do Ncleo de Aes Prioritrias
NAP da Procuradoria Regional Federal da 2 Regio
Especialista em Direito Constitucional
SUMRIO: Introduo; 1 A Qualificao dos Direitos
Sociais: Direitos Fundamentais, Subjetivos Prima Facie,
Prestacionais?; 2 A Tutela Judicial dos Direitos Sociais; 2.1
Legitimidade Democrtica do Judicirio; 2.2 Capacidade
Tcnica do Judicirio e Autoconteno Judicia; 3 A Escassez
de Recursos Pblicos e a Clusula da Reserva do Possvel;
3.1 Clusula da Reserva do Possvel e os Princpios
Oramentrios; 3.2 Mnimo Existencial e Direito
Revista da AGU n 35
278
Segurana Social; 3.3 O princpio da vedao do retrocesso; 3.4
A Sociedade Civil pouco atuante ou politizada e os altos graus
de miserabilidade da populao; 4 Os instrumentos jurdicos
adequados; 4.1 A universalizao e o Princpio da Igualdade; 4.2
As demandas coletivas e individuai; 5 Concluses; Referncias.
RESUMO: O estudo da efetivao judicial dos direitos sociais assume
alta relevncia, atualmente, face aos graves ndices de desigualdade e
miserabilidade em nosso pas. Examinando, pois, a doutrina e jurisprudncia
que abordam a questo, o presente trabalho analisa a natureza dos direitos
sociais e sua sujeio tutela judicial, em virtude da supremacia das normas
constitucionais. A monografia aborda, ainda, questes relativas legitimidade
democrtica e capacidade tcnica do Judicirio para implementao de
polticas pblicas. Ademais, observando a escassez de recursos pblicos,
examinam-se temas como a clusula da reserva do possvel, princpios
oramentrios, direito ao mnimo existencial e segurana social, princpio
da vedao do retrocesso. Por fim, discute-se, brevemente, a utilizao das
aes coletivas e individuais, em relao efetividade da tutela judicial dos
direitos fundamentais sociais, com observncia do princpio da igualdade e
universalizao dos direitos sociais.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos Fundamentais Sociais. Separao de
Poderes. Clusula da Reserva do Possvel. Mnimo Existencial. Ao Coletiva.
ABSTRACT: The study of the judicial effectiveness of social rights is
currently under the spotlight, in view of serious levels of inequality and
misery in our country. Under such context, this work addresses the
nature of social rights and its submission to judicial review, in view of
constitutional supremacy, reviewing doctrine and case law on the matter.
This work also addresses issues regarding the democratic legitimacy and
technical expertise of Courts to implement public policies. Moreover,
taking into account the limitations to public resources, this work reviews
issues such as under reserve of possibilities clause, budgetary principles,
minimal existential rights, social legal security rights, and the rights
setback prohibition principle. Finally, the author engages on a brief
discussion on the use of class actions and individual actions vis--vis the
effectiveness of judicial protection of fundamental social rights, taking
into account principles of equality and universality of social rights.
KEYWORDS: Fundamental Social Rights. Checks and Balances
Principle. Under Reserve of Possibilities Clause. Minimal Existential
Rights. Class Actions.
279
INTRODUO
A proteo judicial dos direitos sociais constitui, atualmente,
questo da mais alta relevncia e vem sendo discutida tanto na doutrina
como na jurisprudncia.
Na histria recente de nosso pas, houve grande evoluo no
tratamento dos direitos previstos na Constituio da Repblica, porquanto
no se reconhecia, outrora, a efetividade das normas constitucionais.
Ao contrrio, existe nmero significativo de decises judiciais,
inclusive do Supremo Tribunal Federal
1
(guardio mximo da supremacia
constitucional), que condenam o Estado lato sensu, a considerados
a Unio, os Estados-membros e os Municpios, concretizao de
determinado direito social com previso na Constituio da Repblica,
em especial, direitos sade e educao.
Todavia, as referidas decises judiciais provocam o surgimento
de alguns questionamentos tericos como a efetiva caracterizao dos
direitos sociais como direitos prestacionais, subjetivos e fundamentais,
as supostas ausncia de legitimidade democrtica e incapacidade tcnica
do Poder Judicirio para interveno na hiptese de omisso estatal na
implementao de polticas pblicas dispostas constitucionalmente, alm
da possvel violao do princpio da separao dos Poderes.
Alm disso, face escassez de recursos pblicos, so analisados
temas como a clusula da reserva do possvel, princpios oramentrios,
direitos ao mnimo existencial, segurana social e o princpio da
vedao do retrocesso.
Ademais, a doutrina
2
examina os parmetros para o controle
judicial dos direitos sociais, sustentando que as aes coletivas seriam
1 Vide Supremo Tribunal Federal, ARE 639337 AgR/SP, Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio
com agravo, Relator Min. Celso de Mello, Julgamento: 23/08/2011, rgo Julgador: Segunda Turma,
Publicao DJe-177, divulgao 14/09/2011, publicao 15/09/2011. Vide Supremo Tribunal Federal, SL
47 AgR/PE, Agravo Regimental na Suspenso de Liminar, Relator Min. Gilmar Mendes (Presidente),
Julgamento: 17/03/2010, rgo Julgador: Tribunal Pleno, Publicao DJe-076, divulgao 29/04/2010,
publicao 30/04/2010.
2 Vide, a esse respeito, BARROSO, Lus Roberto. Da Falta de Efetividade Judicializao Excessiva:
direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Disponivel
em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf>. Acesso em: 28 dez. 2011; bem como
SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: histria constitucional brasileira, teoria da
constituio e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
Revista da AGU n 35
280
mais adequadas que as demandas individuais para efetivao das polticas
pblicas em consonncia com o princpio da igualdade.
Sendo assim, o tema escolhido oferece indagaes tericas,
bem como repercusso prtica de grande importncia para o contexto
histrico de nosso pas na atualidade.
1 A QUALIFICAO DOS DIREITOS SOCIAIS: DIREITOS FUNDAMEN-
TAIS, SUBJETIVOS PRIMA FACIE, PRESTACIONAIS?
Inicialmente, uma concepo brasileira tradicional entendia
que os direitos sociais estavam contidos em normas meramente
programticas.
Contudo, a previso dos direitos sociais no art. 6 da Constituio
da Repblica, Captulo II, sob o Ttulo II, referente aos Direitos e
Garantias Fundamentais, promoveu o reconhecimento, por grande
parte da doutrina
3
, dos direitos sociais como direitos fundamentais.
Ingo Wolfgang Sarlet
4
preleciona que os direitos sociais so
autnticos direitos fundamentais
5
.
Nesse sentido, viso mais moderna identifica a efetividade das
normas constitucionais, em consonncia com o disposto no art. 5,
pargrafo 1 da Constituio da Repblica, que prev a aplicabilidade
imediata de todos os direitos fundamentais.
3 Vide, por exemplo, SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais:
contributo para um balano aos vinte anos da Constituio Federal de 1988. In: SOUZA NETO, Cludio
Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte Anos da Constituio Federal
de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 479-510. p. 483 e 486; bem como LEIVAS, Paulo Gilberto
Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 87-88.
4 SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: contributo para um balano
aos vinte anos da Constituio Federal de 1988. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO,
Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte Anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009. p. 479-510. p. 482-483.
5 Paulo Gilberto Cogo Leivas conceitua os direitos sociais como direitos a aes positivas fticas, que, se
o indivduo tivesse condies financeiras e encontrasse no mercado oferta suficiente, poderia obt-las
de particulares, porm, na ausncia destas condies e, considerando a importncia destas prestaes,
cuja outorga ou no-outorga no pode permanecer nas mos da simples maioria parlamentar, podem ser
dirigidas contra o Estado por fora de disposio constitucional. Vide LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo.
Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 89.
281
Todavia, h juristas como Ricardo Lobo Torres
6
, que restringe
os direitos fundamentais sociais ao ncleo correspondente ao mnimo
existencial, ou seja, apenas queles vinculados s condies mnimas
para manuteno da dignidade da pessoa humana.
Fbio Konder Comparato
7
sustentou que os direitos sociais no
possuiriam uma dimenso subjetiva. Desse modo, seus titulares no
fariam jus exigibilidade de prestaes positivas, mas teriam direito
apenas a um controle judicial da razoabilidade das polticas pblicas para
sua formalizao.
H quem considere os direitos sociais como direitos subjetivos
definitivos. No entanto, face escassez de recursos e ao princpio da
separao dos poderes, somente alguns direitos sociais, dispostos em
regras e no princpios, podem ser qualificados como direitos subjetivos
definitivos, como, por exemplo, o direito ao ensino bsico obrigatrio
(art. 208, I, CRFB).
Robert Alexy
8
, Ingo Wolfgang Sarlet
9
e Paulo Gilberto Cogo
Leivas
10
defendem que os direitos sociais so direitos subjetivos
garantidos prima facie, ou seja, so direitos abarcados por princpios
jurdicos, impondo-se uma ponderao no caso concreto para seu
reconhecimento em definitivo.
Sendo assim, com base no princpio da proporcionalidade
(subprincpios da adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido
6 TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existncial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 274.
7 COMPARATO, Fbio Konder. O Ministrio Pblico na Defesa dos Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais. In: Eros Roberto Grau e Srgio Srvulo Cunha. Estudos de Direito Constitucional em
Homenagem a Jos Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 244-260 apud SARMENTO, Daniel.
Por um Constitucionalismo Inclusivo: histria constitucional brasileira, teoria da constituio e direitos
fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 193.
8 ALEXY, Robert. Derechos Sociales Fundamentales. In: Miguel Carbonell, Juan Antonio Parcero y
Rodolfo Vsques. Derechos Sociales y Derechos de ls Minoras. Mxico: Editorial Porra, 2004, p.
69-88 apud SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: histria constitucional brasileira,
teoria da constituio e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 194.
Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte Anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009. p. 479-510, p.484.
10 LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006. p. 98.
Revista da AGU n 35
282
estrito
11
), proceder-se- ponderao no caso concreto, verificando-se o
ncleo essencial do direito social que se pretende proteger, bem como
o direito fundamental que sofrer restrio, desde no seja violado seu
ncleo essencial
12
.
O subprincpio da adequao equivale aptido dos meios em
alcanar os fins visados. A necessidade corresponde inexistncia de
outros meios que restrinjam em menor intensidade os direitos para
atingir os fins pretendidos. O subprincpio da proporcionalidade em
sentido estrito consiste em um sopesamento entre a intensidade da
restrio ao direito fundamental atingido e a importncia da realizao
do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoo da
medida restritiva.
13
Desse modo, deve ser eleito o meio menos gravoso para restrio a
determinado direito fundamental e, portanto, adequado e necessrio para
os fins visados. Alm disso, faz-se mister que se obtenha maior benefcio
com a proteo do ncleo essencial de um direito fundamental social
do que sacrifcio gerado pela restrio do outro direito fundamental
(proporcionalidade em sentido estrito)
14
.
Ressalta-se, entretanto, que, ainda que os direitos sociais no
sejam considerados como direitos fundamentais, no se pode negar que
os direitos sociais agrupam direitos prestacionais e direitos defensivos.
Os primeiros apresentam uma dimenso positiva, ou seja, sua efetivao
demanda uma atuao positiva do Estado e da sociedade, como, por
exemplo, os direitos sade e educao. Os segundos, chamados
direitos negativos, impem uma proteo contra a atuao do Estado e
tambm de particulares.
No entanto, observa-se que muitos direitos possuem uma dimenso
positiva e outra negativa como, por exemplo, o direito moradia, que
11 SILVA, Lus Virglio Afonso da. O Proporcional e o Razovel. Disponivel em: <http://www.sbdp.org.br/
arquivos/material/69_SILVA,%20Virgilio%20Afonso%20da%20-%20O%20proporcional%20e%20o%20
razoavel.pdf>. Acesso em: 3 dez. 2011.
12 SARMENTO, Daniel. Os Princpios Constitucionais e a Ponderao de Bens. In: TORRES, Ricardo
Lobo (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 35-98. p. 61.
13 SILVA, Lus Virglio Afonso da. O Proporcional e o Razovel. Disponivel em: <http://www.sbdp.org.br/
arquivos/material/69_SILVA,%20Virgilio%20Afonso%20da%20-%20O%20proporcional%20e%20o%20
razoavel.pdf>. Acesso em: 3 dez. 2011. p. 17-18.
14 BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. 2. ed. Rio de Janeiro: Saraiva,
2010. p. 334-339.
283
demanda proteo de no interveno do Estado ou por terceiros, mas
tambm pode ser exigido como uma prestao material do Estado.
Alm disso, destaca-se que tanto os direitos subjetivos negativos
como os direitos de carter positivo apresentam custos
15
. O direito
liberdade, por exemplo, um direito tipicamente defensivo, exigindo,
porm, prestaes relacionadas segurana pblica e os custos
correspondentes.
Ricardo Lobo Torres
16
corrobora o entendimento acima
mencionado, acrescentando novo aspecto distino entre direitos
positivos ou prestacionais e negativos ou defensivos:Parece-nos,
contudo, til a distino, por permitir o delineamento dos limites do
status positivus libertatis, no que concerne s liberdades bsicas e ao
mnimo existencial, e ao seu contraste com o status positivus socialis.
(grifos nossos)
Ademais, sustenta-se a existncia de uma dimenso objetiva dos
direitos sociais, equivalente sua fora irradiante, transformando-os
em diretrizes para interpretao do ordenamento jurdico. Nessa linha,
h deveres do Estado de proteo e realizao dos valores conexos aos
direitos sociais.
2 A TUTELA JUDICIAL DOS DIREITOS SOCIAIS
2.1 Legitimidade Democrtica do Judicirio
Atualmente, na maior parte das democracias adotadas globalmente,
apenas o Legislativo e o Executivo so poderes legitimados pelo voto
popular, na medida em que os juzes no so eleitos. Nesse sentido,
sustenta-se o carter antidemocrtico do controle dos direitos sociais
pelo Judicirio.
No entanto, a legitimao
17
do Judicirio se d pela tutela dos
direitos fundamentais, com fulcro na Carta Magna, bem como na
15 SUSTEIN, Cass; HOLMES, Stephen. The Cost of Rights: Why liberty depends on taxes. New York:
W.W. Norton and Company, 1999 apud SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo:
histria constitucional brasileira, teoria da constituio e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010. p. 181.
16 TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existncial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 242.
17 GOMES, Luiz Flvio. A Dimenso da Magistratura no Estado Constitucional e Democrtico de Direito. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 119-126
Revista da AGU n 35
284
motivao de suas decises, com explicitao e desenvolvimento dos
argumentos escolhidos para fundamentar determinado resultado.
Outrossim, adotando-se a corrente que qualifica os direitos
sociais como direitos subjetivos prima facie, faz-se mister a aplicao
da ponderao no caso concreto, considerando-se, de um lado, os
princpios constitucionais formais restritivos, quais sejam, os princpios
democrtico e da separao de poderes e de outro, os princpios materiais
correspondentes aos direitos fundamentais sociais.
Nessa linha, preleciona Paulo Gilberto Cogo Leivas
18
:
No modelo aqui desenvolvido, que segue a teoria externa das
restries, os princpios democrtico e da separao dos poderes, que
efetivamente conferem, aos Poderes Legislativo e Executivo uma
legitimao privilegiada para a conformao e execuo dos direitos
fundamentais sociais, so princpios constitucionais que restringem
amide os direitos fundamentais sociais prima facie, porm no
funcionam como obstculos efetividade destes direitos em caso de
omisso ou ao insuficiente, inadequada ou desnecessria dos Poderes
Legislativo e Executivo.
Os direitos fundamentais sociais somente sero restringidos,
contudo, se, aps submetidos anlise da proporcionalidade em sentido
estrito, concluir-se que os chamados princpios formais (princpio
democrtico e separao de poderes) e os princpios materiais (v.g.,
os direitos fundamentais sociais de terceiros) apresentarem-se como
mais importantes no caso concreto, segundo a lei da ponderao, que os
prprios direitos fundamentais sociais. (grifos nossos)
Destaca-se, ainda, que a Constituio da Repblica consagrou
os direitos sociais como direitos fundamentais, bem assim, previu, no
art. 5, XXXV, o princpio, segundo o qual, a lei no poder excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
A alegao de que a atuao do Judicirio seria antidemocrtica
pode ser, segundo Daniel Sarmento
19
, relativizada, ou mesmo afastada,
com a apresentao de trs argumentos.
Advogado, 2006. p. 95.
19 SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: histria constitucional brasileira, teoria da
constituio e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 186-187.
285
O primeiro fundamento seria a existncia de uma crise da
democracia representativa, agravada, em nosso pas, na medida em que o
povo tem baixa ou nenhuma confiana nos parlamentares e integrantes
do Executivo. Desse modo, face crise de credibilidade das instituies
de representao popular, a atuao do Judicirio na proteo dos direitos
sociais seria no s legitimada, mas bem-vinda.
Alm disso, a liberdade e cidadania somente podem ser efetivamente
exercidas se so garantidas condies mnimas para vida com dignidade.
Nesse sentido, ensina Ricardo Lobo Torres
20
que de nada adianta
ser titular da liberdade de expresso se no se possui a educao mnima
para a manifestao de ideias.
Ademais, o Poder Judicirio tem o dever de aplicar as normas
constitucionais, inclusive aquelas relativas aos direitos fundamentais
sociais. Destarte, faz parte da democracia o controle, pelo Judicirio, do
Executivo e do Legislativo, conforme a teoria dos freios e contrapesos
21
.
Entretanto, apesar de ser extremamente importante a atuao
do Judicirio na proteo dos direitos sociais, no se est advogando
a substituio do Executivo e do Legislativo na escolha de polticas
pblicas e gerenciamento dos recursos pblicos correspondentes. Prega-
se, na verdade, o seu poder-dever em atuar na garantia de efetividade dos
direitos sociais tutelados constitucionalmente.
2.2 Capacidade Tcnica do Judicirio e Autoconteno Judicial
Outra importante questo a ser analisada se refere capacidade
tcnica do Judicirio para proteo dos direitos sociais, com interveno
nas polticas pblicas.
Os juzes no, necessariamente, possuem o conhecimento
especfico requerido para tomar decises complexas, em especial, de
alocao de recursos pblicos.
Ao contrrio, os Poderes Executivo e Legislativo esto, em tese,
mais bem amparados e aparelhados, possuindo servidores tcnicos,
20 TORRES, Ricardo Lobo. A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos. In: TORRES, Ricardo
Lobo (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. p. 243-342. p. 262.
21 FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010. p. 209.
Revista da AGU n 35
286
especializados, para consultoria e assessoria para formalizao de
determinadas escolhas, que podem abarcar aspectos polticos e
econmicos.
Todavia, a doutrina mais moderna
22
defende que o ato
administrativo discricionrio pode ser controlado pelo Judicirio, desde
que sejam observados os princpios da legalidade, da razoabilidade e
proporcionalidade.
Contudo, deve se atentar para o fato de que, como explicitado
anteriormente, os principais personagens na gesto das polticas
pblicas devem ser os Poderes Executivo e Legislativo, considerando-
se o preparo tcnico de seus quadros de pessoal e a observncia dos
princpios democrtico e da separao dos poderes.
Desse modo, defende-se a conteno de ativismo judicial exagerado,
na medida em que os principais destinatrios das normas constitucionais
para implementao de direitos prestacionais so os Poderes Legislativo
e Executivo, que possuem legitimao privilegiada para realizao dos
direitos fundamentais sociais.
Ressalta-se, ainda, que para a efetivao dos direitos consagrados
constitucionalmente, com desenvolvimento da democracia brasileira, faz-
se mister a participao ativa da populao na rea pblica para cobrana
de promessas eleitorais e at mesmo para fiscalizao do oramento
pblico, da alocao de recursos a determinadas polticas pblicas eleitas.
Rogrio Gesta Leal
23
conclui, com maestria, a questo analisada, no
sentido de que [...] o Poder Judicirio (ou qualquer outro Poder Estatal)
no tem o condo de make public choices, mas pode e deve assegurar
aquelas escolhas pblicas j tomadas por estes veculos, notadamente as
insertas no Texto Poltico...
Ademais, o Ministro Celso de Mello, em caso emblemtico do
Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ao de Descumprimento
de Preceito Fundamental ADPF n 45/DF
24
, manifestou-se no sentido
22 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006. p. 110
23 LEAL, Rogrio Gesta. O Controle Jurisdicional de Polticas Pblicas no Brasil: possibilidades materiais.
In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Jurisdio e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005. p. 157-178. p. 173.
24 ADPF n 45, STF, Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 04/05/2004.
287
de que no compete, aprioristicamente, ao Judicirio a formulao e
implantao de polticas pblicas:
Tal incumbncia, embora em bases excepcionais, poder atribuir-
se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes,
por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles
incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e
a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de
estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas
de contedo programtico.
Em face do exposto, destaca-se, mais uma vez, a necessidade de
autoconteno judicial na proteo dos direitos sociais, segundo Ingo
Wolfgang Sarlet
25
:
No que diz com a atuao do Poder Judicirio, no h como
desconsiderar o problema da sua prudente e responsvel auto-
limitao funcional (do assim designado judicial self-restraint), que
evidentemente deve estar sempre em sintonia com a sua necessria
e j afirmada legitimao para atuar, de modo pr-ativo, no controle
dos atos do poder pblico em prol da efetivao tima dos direitos (de
todos os direitos) fundamentais. (grifos nossos)
Da mesma maneira, sustenta Lus Roberto Barroso
26
:
Temas envolvendo aspectos tcnicos ou cientficos de grande
complexidade podem no ter no juiz de direito o rbitro mais qualificado,
por falta de informao ou de conhecimento especfico. Tambm o risco
de efeitos sistmicos imprevisveis e indesejveis podem recomendar uma
posio de cautela e de deferncia por parte do Judicirio. O juiz, por
vocao e treinamento, normalmente estar preparado para realizar a
justia do caso concreto, a microjustia, sem condies, muitas vezes, de
avaliar o impacto de suas decises sobre um segmento econmico ou sobre a
prestao de um servio pblico. (grifos nossos)
Juris, 2009. p. 479-510. p. 507.
26 BARROSO, Luis Roberto. Constituio, Democracia e Supremacia Judicial: Direito e Poltica no
Brasil Contemporneo. Disponivel em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/constituicao_
democracia_e_supremacia_judicial_11032010.pdf>. Acesso em: 28 set. 2011. p. 13.
Revista da AGU n 35
288
3 A ESCASSEZ DE RECURSOS PBLICOS E A CLUSULA DA RESERVA
DO POSSVEL
3.1 Clusula da Reserva do Possvel e os Princpios Oramentrios
A Clusula da Reserva do Possvel sustentada, com frequncia,
pela Fazenda Pblica, para argumentar a necessidade de impor limites
efetivao dos direitos sociais.
A referida clusula apresenta um aspecto ftico e outro jurdico.
O aspecto ftico da reserva do possvel corresponde limitao quanto
efetiva existncia de recursos pblicos para fazer frente aos custos
dos direitos, tanto os positivos ou prestacionais, como os negativos ou
defensivos. O aspecto jurdico diz respeito necessidade de previso
oramentria para o Estado realizar despesas.
27
sustenta que a reserva do possvel
apresenta dimenso trplice.
A reserva do possvel estabelece limites ftico e jurdico
concretizao dos direitos sociais. Contudo, poder ser utilizada como
garantia dos direitos fundamentais, em hiptese de conflito de interesses,
em que, em virtude da escassez de recursos, verificados critrios de
proporcionalidade e razoabilidade, elege-se determinado ncleo essencial
de um direito fundamental para proteo em detrimento de outro
28
.
27 A partir do exposto, h como sustentar que a assim designada reserva do possvel, especialmente se
compreendida em sentido mais amplo, apresenta pelo menos uma dimenso trplice, que abrange a) a
efetiva disponibilidade ftica dos recursos para efetivao dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade
jurdica dos recursos materiais e humanos, que guarda ntima conexo com a distribuio das receitas e
competncias tributrias, oramentrias, legislativas e administrativas, entre outras, e que alm disso,
reclama equacionamento, notadamente no caso do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional
federativo; c) j na perspectiva (tambm) do eventual titular de um direito a prestaes sociais, a
reserva do possvel envolve o problema da proporcionalidade da prestao, em especial no tocante sua
exigibilidade e, nesta quadra, tambm de sua razoabilidade. Vide SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos
Sociais como Direitos Fundamentais: contributo para um balano aos vinte anos da Constituio Federal
de 1988. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.).
Vinte Anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 479-510. p. 498.
28 Vide SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: contributo para
um balano aos vinte anos da Constituio Federal de 1988. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de;
SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte Anos da Constituio Federal de 1988. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 479-510. p. 499.
289
Diante da escassez de recursos pblicos, impe-se a fundamentao
e fixao de critrios objetivos para escolha de determinadas polticas
pblicas e no de outras.
Como explicitado no Captulo 3, os principais personagens para
estabelecimento de critrios e formalizao de escolhas, no que concerne
a polticas pblicas, so os Poderes Executivo e Legislativo, alm da
saudvel atuao da sociedade civil em um Estado Democrtico de
Direito.
O princpio da legalidade da despesa impe a previso
oramentria para realizao de despesas, bem como a previso das
receitas correspondentes.
Nesse sentido, compete, prioritariamente, ao Legislativo dispor,
por meio da lei oramentria, quanto aos recursos a serem despendidos
para implementao de alguns direitos sociais.
Faz-se mister ressaltar, contudo, que a ampla liberdade e
discricionariedade do legislador so limitadas pelas disposies contidas
na Constituio da Repblica.
Nessa linha, caber ao Judicirio exercer o controle das escolhas
realizadas pelos outros poderes. Esse controle deve se dar no caso
concreto, com fulcro na ponderao de interesses
29
. Deve ser utilizado
o princpio da proporcionalidade, verificando-se o ncleo essencial do
direito fundamental que se pretende proteger e o grau de restrio a
que se sujeitar o outro direito, desde que no seja atingido seu ncleo
essencial
30
.
Na hiptese de coliso entre direitos fundamentais, utiliza-se
a tcnica de ponderao
31
, no caso concreto, com base no princpio da
razoabilidade-proporcionalidade. Destarte, o aplicador do direito deve
realizar, segundo Lus Roberto Barroso, concesses recprocas entre
os valores em conflito, preservando-se o mximo de cada um.
29 SARMENTO, Daniel. Os Princpios Constitucionais e a Ponderao de Bens. In: TORRES, Ricardo
Lobo (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 35-98. p.60-61.
30 AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, apud LEIVAS, Paulo
Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p.
104-105.
31 BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. 2. ed. Rio de Janeiro: Saraiva,
2010.p. 335-339.
Revista da AGU n 35
290
Ademais, impe-se a preservao do contedo essencial dos direitos
fundamentais, sob pena de criao de restries inconstitucionais
32
.
Nessa linha, manifestou-se o Ministro Celso de Mello
33
do
Supremo Tribunal Federal:
Entendo que a superao dos antagonismos existentes entre
princpios constitucionais h de resultar da utilizao, pelo Supremo
Tribunal Federal, de critrios que lhe permitam ponderar e
avaliar, hic e nunc, em funo de determinado contexto e sob uma
perspectiva axiolgica concreta, qual deva ser o direito a ponderar
no caso, considerada a situao de conflito ocorrente, desde que, no
entanto, a utilizao do mtodo da ponderao de bens e interesses no
importe em esvaziamento do contedo essencial dos direitos fundamentais,
tal como adverte o magistrio da doutrina. (grifos nossos)
Busca-se, desse modo, garantir o mnimo existencial, ou seja, as
condies mnimas para a vida do ser humano, de acordo com o princpio
da dignidade da pessoa humana.
Daniel Sarmento
34
apresenta observaes importantes quanto
clusula da reserva do possvel, a previso oramentria e o controle
judicial:
Penso, em sntese, que a ausncia de previso oramentria um
elemento que deve comparecer na ponderao de interesses que
envolve a adjudicao dos direitos fundamentais sociais previstos
de forma principiolgica. Trata-se de um fator relevante, mas que
est longe de ser definitivo, podendo ser eventualmente superado de
acordo com as peculiaridades do caso.
Alm disso, o referido jurista sustenta, com razo, que, na hiptese
de utilizao da reserva do possvel, pela Fazenda Pblica, como matria
de defesa, em processo judicial, o nus probatrio quanto inexistncia
32 SILVA, Lus Virglio Afonso da. O contedo essencial dos direitos fundamentais e a eficcia das normas
constitucionais, mimeografado, 2005, p. 259-260 e 272 apud BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito
Constitucional Contemporneo. 2. ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2010. p. 338.
33 HC 82.424/RS, STF, voto do Ministro Celso de Mello, DJU de 19/03/2004.
constituio e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 202.
291
de recursos pblicos deveria recair sobre o ente pblico, porquanto
somente este teria a possibilidade ftica de provar o alegado
35
.
Ademais, o Ministro Celso de Mello, no julgamento, mencionado
anteriormente, da ADPF n 45/DF
36
, foi enftico:
No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese,
mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/
ou poltico-administrativa, criar obstculo artificial que revele o
ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar
e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da
pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia.
Cumpre advertir, deste modo, que a clusula da reserva do possvel,
ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel,
no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do
cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando,
dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao
ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados
de um sentido essencial de fundamentalidade. (grifos nossos)
3.2 Mnimo Existencial e Direito Segurana Social
O mnimo existencial consiste nas condies mnimas de
existncia humana, com dignidade, como, por exemplo, o direito sade,
alimentao, moradia, educao.
Destarte, as condies mnimas de sobrevivncia do homem no
podem ser objeto de interveno por parte do Estado, exigindo-se, ainda,
prestaes estatais positivas.
Nesse sentido, ausentes as condies mnimas de vida digna, nas
palavras de Ricardo Lobo Torres, cessa a possibilidade de sobrevivncia
do homem e desaparecem as condies iniciais de liberdade.
37
Lobo (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 243-342. p. 267.
Revista da AGU n 35
292
Ricardo Lobo Torres
38
preleciona sobre o mnimo existencial,
sustentando que a retrica do mnimo existencial no minimiza os
direitos sociais, seno que os fortalece extraordinariamente na sua
dimenso essencial.
O constitucionalista Lus Roberto Barroso
39
conceitua o mnimo
existencial como as condies elementares de educao, sade e renda
que permitam, em uma determinada sociedade, o acesso aos valores
civilizatrios e a participao esclarecida no processo poltico e no debate
poltico.
Desse modo, o Ministro Celso de Mello, no julgamento da ADPF
n 45/DF
40
, defendeu a tutela jurisdicional das polticas pblicas na
hiptese em que os Poderes Legislativo e Executivo atuarem visando ao
estabelecimento da ineficcia dos direitos sociais:
como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de
um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel
consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas
necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do
indivduo. (grifos nossos)
O mnimo existencial apresenta fundamentos instrumentais, como
a proteo da liberdade material e da democracia, consubstanciada na
participao efetiva dos cidados no espao pblico. Todavia, o argumento
no-instrumental o principal, na medida em que se considera um fim em
si mesmo a garantia das condies mnimas de existncia para a vida digna.
Daniel Sarmento
41
faz algumas consideraes quanto clusula da
reserva do possvel face ao mnimo existencial:
Sem embargo, discordo daqueles que afirmam que o direito ao mnimo
existencial absoluto, no se sujeitando reserva do possvel. [...]
Lobo (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 243-342.p. 268.
39 BARROSO, Lus Roberto. Da Falta de Efetividade Judicializao Excessiva: direito sade,
fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Disponivel em: <http://
www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf>. Acesso em: 28 set. 2011. p. 10.
293
Em suma, no me parece que o mnimo existencial possa ser
assegurado judicialmente de forma incondicional, independentemente
de consideraes acerca do custo de universalizao das prestaes
demandadas. [...]
Em outras palavras, a insero de determinada prestao no mbito
do mnimo existencial tende a desequilibrar a ponderao de
interesses para favorecer a concesso do direito vindicado. Mas no
existe um direito definitivo garantia do mnimo existencial, imune a
ponderaes e reserva do possvel. (grifos nossos)
O direito ao mnimo existencial est intimamente ligado ideia
de segurana social, porquanto aquele garante as condies mnimas
para uma vida digna em sociedade. H quem faa referncia, inclusive,
a um Estado de Segurana, fundado no princpio da solidariedade.
42

A justia social traduzida por necessria distribuio de rendas,
com fulcro nos princpios da igualdade e solidariedade para formao
de uma sociedade equilibrada, impondo-se a interveno estatal, com
efetivao das normas constitucionais.
43
manifestou-se acerca da segurana
social:
Da mesma forma, inquestionvel a conexo direta entre a segurana
jurdica (nas suas diversas manifestaes) e as demais dimenses
referidas, notadamente da segurana social e pessoal, tal qual
sumariamente delineadas, j que a segurana social aqui
destacada pela sua relevncia para o presente ensaio tambm
envolve necessariamente um certo grau de proteo dos direitos
sociais (acima de tudo no mbito dos benefcios de cunho existencial)
contra ingerncias dos rgos estatais, assim como contra
violaes provindas de outros particulares. (grifos nossos)
Lobo (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 243-342. p. 273-
281.
43 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia do Direito Fundamental Segurana Jurdica: dignidade da
pessoa humana, direitos fundamentais e proibio do retrocesso social no direitos constitucional
brasileiro. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE), maro, abril, maio de 2010. Disponivel
em: <http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-21-MARCO-2010-INGO-SARLET.pdf>.
Acesso em: 28 set. 2011. p. 273, 278.
Revista da AGU n 35
294
3.3 O princpio da Vedao do Retrocesso
O princpio da vedao do retrocesso tem sua aplicao mais
significativa nas chamadas clusulas ptreas, em consonncia com o
disposto no art. 60, pargrafo 4, IV da Constituio da Repblica.
Desse modo, o dispositivo precitado dispe que no ser objeto
de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir [...] os direitos e
garantias individuais..
A doutrina
44
interpreta o referido artigo como proteo ao ncleo
essencial de todos os direitos fundamentais, includos, naturalmente, os
direitos sociais.
Destarte, o ncleo essencial dos direitos fundamentais sociais
garantido at mesmo contra eventual reforma constitucional.
Alm disso, o princpio da vedao do retrocesso envolve
consideraes a respeito dos princpios da segurana jurdica e da
proteo da confiana. Dessa forma, os atos do Poder Pblico deveriam
se sujeitar a patamares mnimos de continuidade da ordem jurdica,
bem como deveriam preencher requisitos de confiabilidade, clareza,
racionalidade e transparncia para garantir a segurana jurdica do
cidado, com manuteno de suas prprias posies jurdicas
45
.
A vedao do retrocesso abrange no s a reforma constitucional,
como referido anteriormente, mas a alterao legislativa, com retroao
e excluso de determinados direitos, bem como a atuao administrativa
do Estado, com extino de certos programas e consequente ineficcia
de direitos sociais garantidos em momento prvio.
H vinculao do legislador ao ncleo essencial efetivado no
mbito dos direitos sociais, haja vista que o contrrio equivaleria
Juris, 2009. p. 479-510. p. 494.
45 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia do Direito Fundamental Segurana Jurdica: dignidade da pessoa
humana, direitos fundamentais e proibio do retrocesso social no direitos constitucional brasileiro.
Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE), maro, abril, maio de 2010. Disponivel em: <http://
www.direitodoestado.com/revista/RERE-21-MARCO-2010-INGO-SARLET.pdf>. Acesso em: 28 set.
2011. p. 281.
295
violao dos mandamentos constitucionais que dispem sobre os direitos
fundamentais sociais.
46
refora a adoo do princpio da vedao
do retrocesso pela doutrina brasileira:
No plano doutrinrio, valemo-nos da lio de Lus Roberto Barroso,
que, de certo modo, representa o entendimento que (a despeito de
algumas posies reticentes) tem cada vez mais dominado o
nosso cenrio jurdico. Para o notvel constitucionalista carioca,
por este princpio, que no expresso, mas decorre do sistema
jurdico-constitucional, entende-se que se uma lei, ao regulamentar
um mandamento constitucional, instituir determinado direito, ele se
incorpora ao patrimnio jurdico da cidadania e no pode ser absolutamente
suprimido. (grifos nossos)
A vedao do retrocesso tem como fundamentos
47
: o princpio
do Estado Democrtico de Direito, que pressupe, por sua vez,
a garantia dos princpios da segurana jurdica e da proteo da
confiana; o princpio da dignidade da pessoa humana, com efetivao
das condies mnimas de vida digna; o princpio da mxima eficcia
e efetividade das normas constitucionais, em especial, dos direitos
fundamentais; a proteo constitucional contra retroatividade,
prevista no art. 5, XXXVI da CRFB, o qual dispe que a lei no
prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada; a proteo da confiana equivalente exigncia de boa-f
subjetiva e objetiva na relao com particulares; a vinculao dos
rgos estatais a atos administrativos anteriores; a efetividade das
normas constitucionais; aplicao dos Tratados Internacionais de
Direitos Humanos, como, por exemplo, o Pacto Internacional sobre
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
48
, no sentido da progressiva
2011. p. 296.
2011. p. 297-299.
48 Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, adotado pela XXI Sesso da
Assemblia-Geral das Naes Unidas, em 19/12/1966, aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo 226
Revista da AGU n 35
296
implementao dos direitos sociais, em consonncia com o art. 5,
pargrafo 2 da Constituio da Repblica.
3.4 A Sociedade Civil Pouco Atuante ou Politizada e os Altos Graus de
Miserabilidade da Populao
O estgio de desenvolvimento em que se encontra nosso pas
revela graves desigualdades sociais, altos graus de miserabilidade e, por
consequncia, uma sociedade civil pouco atuante, porquanto a populao
no tem, na prtica, a garantia das condies mnimas de existncia de
vida digna.
Desse modo, afetada a prpria liberdade de expresso do povo,
bem como o conhecimento necessrio quanto a seus direitos para a sua
efetivao.
Destarte, esses fatores devem ser considerados quando da anlise
de alegao da reserva do possvel para controle judicial dos direitos
fundamentais sociais, como defende Daniel Sarmento
49
:
Nesta lista de direitos a serem assegurados para a viabilizao da
democracia no devem figurar apenas os direitos individuais clssicos,
como liberdade de expresso e direito de associao, mas tambm
direitos s condies materiais bsicas de vida, que possibilitem o
efetivo exerccio da cidadania. A ausncia destas condies, bem como a
presena de um nvel intolervel de desigualdade social, comprometem
a condio de agentes morais independentes dos cidados, e ainda
prejudicam a possibilidade de que se vejam como parceiros livres e
iguais na empreitada comum de construo da vontade poltica da
sociedade. [...]
Contudo, me parece que o argumento contraditrio, j que a
maior carncia econmica, presente em pases do Terceiro Mundo,
torna ainda mais evidente a impossibilidade de realizao tima e
concomitante de todos os direitos sociais. Por isso, o ndice maior de
pobreza no afasta a incidncia da reserva do possvel, mas antes acentua
a sua importncia. (grifos nossos)
de 12/12/1991 e promulgado pelo Decreto 591 de 06/07/1992.
297
4 OS INSTRUMENTOS JURDICOS ADEQUADOS
4.1 A Universalizao e o Princpio da Igualdade
A clusula da reserva do possvel poderia ser interpretada de trs
formas, segundo os ensinamentos de Daniel Sarmento
50
.
Uma interpretao radical seria admitir a efetivao de direitos
sociais em quase todas as situaes, salvo quando restasse comprovada a
ausncia total de recursos pblicos.
Outra possibilidade seria conceber a reserva do possvel como uma
avaliao focada na tolerabilidade do impacto econmico da pretenso individual
do titular do direito fundamental sobre o universo de recursos pblicos.
51

Destarte, a efetivao do direito social poderia ser afastada apenas
quando verificado impacto elevado sobre as contas pblicas, admitindo-
se a concesso individual de determinado benefcio, ainda que o Estado
no tenha recursos suficientes para estender o direito a outras pessoas,
consoante o princpio da igualdade.
Todavia, o supracitado autor argumenta que a melhor
interpretao aquela, segundo a qual, a reserva do possvel ftica deve
ser concebida como a razoabilidade da universalizao da prestao
exigida, considerando os recursos efetivamente existentes.
Dessa forma, sustenta-se, com fulcro no princpio da igualdade,
que o Estado no deveria conceder a efetivao de determinado direito
a um indivduo se no tiver condies de estender o mesmo benefcio a
todos que se encontrarem nas mesmas condies fticas.
52
Alm disso, considerados o princpio da igualdade e a desejvel
possibilidade de universalizao de um benefcio para a concesso judicial
de um direito social, argumenta Daniel Sarmento
53
:
Advogado, 2006. p. 106.
Revista da AGU n 35
298
Por isso, no concordo com a argumentao aduzida em algumas
decises judiciais em matria de sade, no sentido de que, tendo
em vista a universalidade deste direito, seria irrelevante analisar
se o autor da ao possui ou no os recursos necessrios aquisio da
prestao demandada do Estado. Este dado me parece fundamental, pois,
num caso, o sacrifcio eventualmente imposto pela denegao da
pretenso repercute to-somente sobre o patrimnio do paciente,
enquanto no outro pode estar em jogo a sua prpria vida. Temo que
este tipo de raciocnio, num contexto de acesso no igualitrio Justia,
possa legitimar um uso enviesado dos direitos sociais que, de instrumentos
de emancipao em favor dos mais fracos, acabem se transformando em
artifcios retricos manejados pelas classes favorecidas. (grifos nossos)
Face escassez de recursos pblicos, impe-se a observncia de
tratamento igualitrio, admitindo-se a concesso de certo direito social
somente quando possvel sua universalizao, consoante Paulo Gilberto
Cogo Leivas
54
o mandado de igualdade material exige um tratamento
desigual quando h razo suficiente para tanto.
Em processos judiciais, em regra, trata-se de questes bilaterais e,
no caso em testilha, observa-se o pedido de um indivduo de efetivao
de um direito social face ao Estado.
Sendo assim, considerada a escassez de recursos pblicos, deve
ser levada em conta a possibilidade de universalizao do benefcio, bem
como a razoabilidade e essencialidade da concesso do direito social.
Lus Roberto Barroso
55
preleciona que o benefcio auferido pela
populao com a distribuio de medicamentos significativamente
menor que aquele que seria obtido caso os mesmos recursos fossem
investidos em outras polticas de sade pblica.
Impe-se, portanto, a reflexo sobre casos em que o Judicirio
concede, por exemplo, um tratamento de sade extremamente caro e
sem qualquer comprovao de sua eficcia, enquanto aqueles recursos
pblicos deixam de ser utilizados para polticas de preveno da mesma
doena relativamente a milhares de pessoas ou em saneamento bsico e
Advogado, 2006. p. 106.
www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf>. Acesso em: 28 set. 2011. p. 25.
299
higiene, que, da mesma maneira, poderiam evitar diversas molstias de
inmeras pessoas.
Nessa linha, ensina Daniel Sarmento
56
:
O processo judicial foi pensado com foco nas questes bilaterais da
justia comutativa, em que os interesses em disputa so apenas aqueles
das partes devidamente representadas. Contudo, a problemtica
subjacente aos direitos sociais envolve sobretudo questes de justia
distributiva, de natureza multilateral, j que, diante da escassez,
garantir prestaes a alguns significa retirar recursos do bolo que
serve aos demais. Boas decises nesta rea pressupem a capacidade
de formar uma adequada viso de conjunto, o que muito difcil de se obter
no mbito de um processo judicial. [...] Na verdade, o processo judicial tende
a gerar uma viso de tnel, em que muitos elementos importantes
para uma deciso bem informada so eliminados do cenrio. (grifos
nossos)
Os obstculos, acima descritos, quanto ao controle judicial das
polticas pblicas, podem ser reduzidos com a adoo, pelos juzes,
de peritos especializados, inclusive no que diz respeito aos efeitos
econmicos da deciso, bem assim com a maior participao de terceiros
nas demandas judiciais (amicus curiae) e realizao de audincias pblicas.
4.2 As Demandas Coletivas e Individuais
Os problemas apontados no item 5.1 tm melhores chances de
serem resolvidos ou, ao menos, atenuados, com escolha preferencial de
aes coletivas em detrimento de individuais para efetivao dos diretos
fundamentais sociais.
Nas demandas coletivas, o juiz pode perceber, com maior clareza,
o impacto financeiro de sua deciso nas finanas pblicas e promover a
macrojustia.
Ademais, seria facilitada a reflexo quanto possibilidade de
universalizao do benefcio requerido.
Revista da AGU n 35
300
Alm disso, as aes coletivas abrangem toda uma categoria de
pessoas, inclusive os mais pobres e miserveis, diversamente do que si
ocorrer nas demandas individuais. Isso porque, as aes individuais
ficam restritas, em regra, classe mdia, que possui maior conhecimento
sobre seus prprios direitos e, portanto, maior acessibilidade efetiva
justia.
57
Lus Roberto Barroso
58
esclarece quanto escolha entre as
demandas individuais e as aes coletivas:
As polticas pblicas de sade devem seguir a diretriz de reduzir
as desigualdades econmicas e sociais. Contudo, quando o Judicirio
assume o papel de protagonista na implementao dessas polticas,
privilegia aqueles que possuem acesso qualificado Justia, seja por
conhecerem seus direitos, seja por poderem arcar com os custos do processo
judicial. Por isso, a possibilidade de o Judicirio determinar a entrega
gratuita de medicamentos mais serviria classe mdia que aos pobres.
[...]
Por fim, h ainda a crtica tcnica, a qual se apoia na percepo de que
o Judicirio no domina o conhecimento especfico necessrio para
instituir polticas de sade. O Poder Judicirio no tem como avaliar
se determinado medicamento efetivamente necessrio para se promover a
sade e a vida. Mesmo que instrudo por laudos tcnicos, seu ponto de
vista nunca seria capaz de rivalizar com o da Administrao Pblica.
O juiz um ator social que observa apenas os casos concretos, a
microjustia, ao invs da macrojustia, cujo gerenciamento mais afeto
Administrao Pblica. (grifos nossos)
No mesmo sentido, defende Ingo Wolfgang Sarlet
59
que estaria,
por meio da ao coletiva, assegurado, por esta via um tratamento mais
isonmico e racional, alm de evitar ao mximo o casusmo.
www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf>. Acesso em: 28 set. 2011. p. 26-27.
Juris, 2009. p. 479-510. p. 500.
301
Lus Roberto Barroso
60
sustenta que a discusso abstrata, em ao
coletiva, permite uma anlise do contexto geral, diversamente do que
ocorre nas aes individuais, na medida em que os legitimados ativos
tero maior possibilidade de trazer, aos autos, elementos necessrios
para anlise do caso, como as dimenses da necessidade e a quantidade
de recursos disponvel como um todo
61
.
Ademais, o precitado autor defende que, nas demandas coletivas,
ser possvel a realizao da macrojustia, com prvia anlise de alocao
de recursos ou a definio de prioridades em carter geral
62
. Pode ser
examinado, pelo Judicirio, o risco de efeitos sistmicos imprevisveis
e indesejveis
63
de uma deciso, o que no se alcanaria em uma ao
individual.
Outrossim, o referido autor preleciona que, nas aes coletivas, com
efeitos erga omnes, podero ser garantidas a igualdade e universalidade no
atendimento da populao. Dessa maneira, a atuao do Judicirio no
tende a provocar o desperdcio de recursos pblicos, nem a desorganizar
a atuao administrativa, mas a permitir o planejamento da atuao
estatal.
64
5 CONCLUSES
Os direitos sociais so direitos fundamentais, com fulcro no art.
6 da Constituio da Repblica, impondo-se a incidncia do art. 5,
pargrafo 1 da CRFB, que dispe sobre a aplicabilidade imediata dos
direitos fundamentais.
Ademais, considera-se que os direitos sociais so direitos subjetivos
prima facie, abarcados por princpios jurdicos. Nesse sentido, faz-se
necessria uma ponderao de interesses, no caso concreto, com base no
princpio da razoabilidade-proporcionalidade, para seu reconhecimento
definitivo.
www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf>. Acesso em: 28 set. 2011. p. 31-32.
61 BARROSO, Ibid., p. 32.
64 BARROSO, Ibid.
Revista da AGU n 35
302
Em regra, defende-se que os direitos sociais seriam direitos
prestacionais, exigindo uma prestao material do Estado.
Contudo, verifica-se que tanto os direitos prestacionais ou
positivos como os direitos defensivos ou negativos acarretam custos,
havendo a necessidade de previso oramentria para as receitas e
despesas correspondentes.
Os principais personagens na implementao das polticas pblicas
so os Poderes Legislativo e Executivo, legitimados pelo voto popular.
Ademais, deve ser incentivada, no Estado Democrtico de Direito, a
saudvel participao da sociedade civil na esfera pblica.
Todavia, admite-se o controle judicial da efetivao dos direitos
sociais nas hipteses de omisso, ao insuficiente ou inadequada do
Executivo e Legislativo, de acordo com a teoria dos freios e contrapesos.
Tratando-se os direitos sociais como direitos subjetivos prima
facie, faz-se mister a aplicao da tcnica de ponderao no caso concreto,
considerando-se, de um lado, os princpios constitucionais formais restritivos,
quais sejam, os princpios democrtico e da separao de poderes, e de outro,
os princpios materiais correspondentes aos direitos fundamentais sociais.
A legitimao do Judicirio se fundamenta na tutela das normas
constitucionais relativas aos direitos fundamentais, na motivao das
decises judiciais, bem assim na existncia de uma crise de credibilidade,
junto ao povo, das instituies de representao popular.
Outrossim, ressalta-se que a liberdade e a cidadania, num contexto
democrtico, somente podem ser efetivamente exercidas se garantidos
os direitos sociais, em especial, as condies mnimas para vida com
dignidade.
No entanto, reconhece-se que os juzes no possuem, em regra,
conhecimento especfico necessrio para tomar decises complexas, em
especial, de alocao de recursos pblicos.
Isso porque os Poderes Executivo e Legislativo esto, em tese,
mais bem amparados e aparelhados, possuindo servidores tcnicos,
especializados, para consultoria e assessoria para formalizao de
determinadas escolhas, que podem abarcar aspectos polticos e
econmicos.
303
Sendo assim, defende-se a autoconteno judicial na proteo dos
direitos sociais, com limitao do ativismo judicial exagerado.
Importante questo a ser analisada no mbito da efetivao dos
direitos sociais a escassez de recursos pblicos.
A clusula da reserva do possvel apresenta um aspecto ftico,
correspondente limitao quanto efetiva existncia de recursos
pblicos para custeio dos direitos, e um aspecto jurdico, quanto
necessidade de previso oramentria para o Estado efetuar despesas.
O princpio da legalidade da despesa impe a previso oramentria
para a realizao de despesas, cabendo ao Legislativo, prioritariamente,
dispor quanto existncia de receitas correspondentes. Entretanto, a
liberdade e discricionariedade do legislador so limitadas pelas normas
constitucionais.
Destaca-se, ainda, que, na hiptese de utilizao da reserva do
possvel, pela Fazenda Pblica, como matria de defesa, em processo
judicial, o nus probatrio quanto inexistncia de recursos pblicos deve
recair sobre o ente pblico, porquanto somente este tem a possibilidade
ftica de provar o alegado.
O mnimo existencial, conceituado como as condies elementares
de existncia humana digna, refora a necessidade da efetivao dos
direitos sociais, na medida em que consiste em um fim em si mesmo
(argumento no-instrumental), bem como apresenta um fundamento
instrumental, equivalente ao acesso aos valores civilizatrios, proteo
da liberdade material e da democracia, com participao efetiva dos
cidados no processo e debate polticos.
O princpio da vedao do retrocesso envolve consideraes
a respeito dos princpios da segurana jurdica e da proteo da
confiana. Dessa forma, os atos do Poder Pblico deveriam se sujeitar
a patamares mnimos de continuidade da ordem jurdica, bem como
deveriam preencher requisitos de confiabilidade, clareza, racionalidade
e transparncia para garantir a segurana jurdica do cidado, com
manuteno de suas prprias posies jurdicas.
A clusula da reserva do possvel ftica deve ser interpretada como
a possibilidade razovel de universalizao de determinado direito social,
verificados os recursos efetivamente existentes.
Revista da AGU n 35
304
Face escassez de recursos pblicos e considerado o princpio da
igualdade, defende-se que o Estado no deveria conceder determinada
prestao material a um indivduo se no tiver condies de estender o
mesmo benefcio a todos que se encontrarem em situaes fticas idnticas.
Impe-se a observncia da possibilidade de universalizao de um
direito social, bem como a razoabilidade e essencialidade da concesso
do benefcio.
Sem embargo, diversos problemas podem surgir, em uma demanda
individual, dirigida a uma questo bilateral, no controle judicial das
polticas pblicas.
Isso porque, sob o exame econmico do direito, o juiz pode ficar
restrito ao caso concreto apresentado e no ter acesso viso do conjunto.
Desse modo, o Judicirio pode conceder um tratamento extremamente
custoso a um indivduo, retirando a disponibilidade daqueles recursos
pblicos para saneamento bsico, por exemplo, ou polticas de preveno
de doenas relativamente a milhares de pessoas.
Os problemas descritos acima podem ser reduzidos com a adoo,
pelos juzes, de peritos especializados, inclusive no que diz respeito aos efeitos
econmicos da deciso, bem assim com a maior participao de terceiros nas
demandas judiciais (amici curiae) e realizao de audincias pblicas.
Contudo, as questes referidas poderiam ser solucionadas com a
escolha preferencial de aes coletivas em detrimento de aes individuais
para efetivao dos direitos fundamentais sociais.
As demandas coletivas permitem ao julgador uma anlise do
contexto geral, na medida em que os legitimados ativos tm melhores
condies de apresentar, nos autos, os benefcios necessrios e requeridos
pela populao, bem como a totalidade dos recursos pblicos disponveis.
Desse modo, o juiz pode examinar, com maior preciso, a
possibilidade de universalizao do direito social pretendido, o impacto
de sua deciso nas finanas pblicas, evitando-se o risco de efeitos
sistmicos e indesejveis. Nessa linha, promove-se a macrojustia em
lugar da microjustia.
Outrossim, as aes coletivas admitem um tratamento mais
igualitrio da populao, haja vista que so includos os mais pobres e
305
miserveis, diversamente do que si ocorrer nas demandas individuais,
restritas, em regra, classe mdia, que tem maior conhecimento de seus
direitos e, portanto, acessibilidade efetiva justia.
As demandas coletivas, notveis por seus efeitos erga omnes,
tendem, pois, a garantir, de forma mais abrangente, a observncia
do princpio isonmico e universalizao da efetivao dos direitos
sociais, porquanto se permite ao juiz um exame, mais prximo da
realidade, no que concerne disponibilidade e alocao dos recursos
pblicos.
REFERNCIAS
BARCELLOS, Ana Paula de. O Direito Educao e o STF. In:
SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos
Fundamentais no Supremo Tribunal Federal: Balano e Crtica. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011.
BARRETTO, Vicente de Paulo. Biotica, Biodireito e Direitos Humanos. In:
TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001.
BARRETTO, Vicente de Paulo. Para Alm dos Direitos Fundamentais.
In: KLEVENHUSEN, Renata Braga (Org.). Direitos Fundamentais e Novos
Direitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
BARROSO, Lus Roberto. Da Falta de Efetividade Judicializao Excessiva:
direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a
atuao judicial. Disponvel em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/
medicamentos.pdf>. Acesso em: 28 set. 2011.
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. 2. ed.
Rio de Janeiro: Saraiva, 2010.
BARROSO, Luis Roberto. Constituio, Democracia e Supremacia Judicial:
Direito e Poltica no Brasil Contemporneo. Disponvel em: <http://www.
lrbarroso.com.br/pt/noticias/constituicao_democracia_e_supremacia_
judicial_11032010.pdf>. Acesso em: 28 set. 2011.
BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo: direitos
fundamentais, democracia e constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar,
2006.
Revista da AGU n 35
306
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 16.
ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
DUARTE, Clarice Seixas. Direito Pblico Subjetivo: histria em debate. In:
BENEVIDES, Maria Victoria de Mesquita; BERCOVICI, Gilberto; MELO,
Claudineu de (Org.). Direitos Humanos, Democracia e Repblica: homenagem a
Fbio Konder Comparato. So Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2009.
FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
GOMES, Luiz Flvio. A Dimenso da Magistratura no Estado Constitucional e
Democrtico de Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
GRINOVER, Ada Pellegrini. O controle das polticas pblicas pelo Poder
Judicirio. Biblioteca Digital Revista Brasileira de Estudos Constitucionais -
RBEC, Belo Horizonte, ano 2, n. 8, out./dez. 2008. Disponvel em: <http://
www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=56016>.
Acesso em: 27 jul. 2010.
HARDAGH, C. C.; SOUZA, A. I.; PEREIRA, S. R. Metodologia da
Pesquisa Cientfica e Jurdica. [S.l.]: [s.n.]. Material de Aula da Disciplina:
Metodologia da Pesquisa Cientfica e Jurdica, ministrada nos Cursos de Ps
Graduao Lato Sensu Televirtuais - Anhanguera-Uniderp - Rede LFG,
2011 (Aula 1 e Aula 2).
LEAL, Rogrio Gesta. O Controle Jurisdicional de Polticas Pblicas
no Brasil: possibilidades materiais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.).
Jurisdio e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. O Direito Fundamental Sade segundo
o Supremo Tribunal Federal. In: SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo
Wolfgang (Org.). Direitos Fundamentais no Supremo Tribunal Federal: Balano e
Crtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
LIMA, George Marmelstein. Proteo Judicial dos Direitos Fundamentais:
dilogo constitucional entre o Brasil e a Alemanha, 2007. Disponvel em:
<http://www.georgemlima.xpg.com.br/alemanha.pdf>. Acesso em: 28 set.
2011.
307
MNICA, Fernando Borges. Teoria da Reserva do Possvel: direitos
fundamentais a prestaes e a interveno do poder judicirio na
implementao de polticas pblicas. Revista Eletrnica sobre a Reforma do
Estado (RERE), Salvador, n. 21, mar./abr./maio 2010.
PIOVESAN, Flavia; VIEIRA, Renato Stanziola. Justiciabilidade dos Direitos
Sociais e Econmicos no Brasil: desafios e perspectivas. Araucaria. Revista
Iberoamericana de Filosofia, Pltica y Humanidades, Sevilla, v. 8, n. 15, abril de 2006.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1998.
SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais:
contributo para um balano aos vinte anos da Constituio Federal de 1988.
In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM,
Gustavo (Org.). Vinte Anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009.
SARLET, Ingo Wolfgang. Notas a respeito do direito fundamental moradia
na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. In: SARMENTO, Daniel;
SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos Fundamentais no Supremo Tribunal
Federal: Balano e Crtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia do Direito Fundamental Segurana
Jurdica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibio do
retrocesso social no direito constitucional brasileiro. Revista Eletrnica sobre
a Reforma do Estado (RERE), mar./abr./ maio 2010. Disponvel em: <http://
www.direitodoestado.com/revista/RERE-21-MARCO-2010-INGO-
SARLET.pdf>. Acesso em: 28 set. 2011.
SARMENTO, Daniel. Os Princpios Constitucionais e a Ponderao de Bens.
In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: histria
constitucional brasileira, teoria da constituio e direitos fundamentais. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010.
SILVA, Lus Virglio Afonso da. O Proporcional e o Razovel. Disponvel em:
<http://www.sbdp.org.br/arquivos/material/69_SILVA,%20Virgilio%20
Afonso%20da%20-%20O%20proporcional%20e%20o%20razoavel.pdf>.
Acesso em: 3 dez. 2011.
Revista da AGU n 35
308
TORRES, Ricardo Lobo. A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos.
In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existencial. Rio de Janeiro:
Renovar, 2009.
O TERCEIRO COMO RU NA AO
DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
REFLEXES SOBRE A REGRA DE
EXTENSO DO ART. 3 DA LEI N 8.429/92
THE THIRD AS DEFENDANT AT THE ADMINISTRATIVE
MISCONDUCT ACTION REFLECTIONS ON THE RULE OF
EXTENSION OF ART. 3, LAW N 8.429/92
Natlia Hallit Moyses
Procuradora Federal
Especialista em Direitos Humanos
Teoria e Filosofia do Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais
SUMRIO: Introduo; 1 A Regra de Extenso
do Art. 3 da Lei n. 8.429/92; 1.1 A Ao do
Terceiro: elemento subjetivo (dolo ou culpa)
e nexo de causalidade; 1.2 Agente Pblico e
Terceiro: litisconsrcio passivo necessrio na ao
de improbidade administrativa?; 2 Concluso;
Referncias.
Revista da AGU n 35
310
RESUMO: O presente trabalho traz breves reflexes sobre o terceiro
como ru na ao de improbidade administrativa, especialmente, no
tocante a necessidade de configurao do elemento subjetivo e do nexo de
causalidade entre a conduta mproba do agente pblico com o particular.
Ser debatido tambm a no imposio no art. 3 da Lei n. 8.429/92 de
formao de litisconsrcio passivo necessrio, revelando-se, entretanto,
imprescindvel que o agente pblico figure no polo passivo da ao de
improbidade administrativa para que o terceiro integre a lide como ru.
PALAVRAS-CHAVE: Improbidade administrativa. Terceiro. Elemento
Subjetivo. Nexo de Causalidade. Litisconsrcio Passivo Necessrio.
ABSTRACT: This academic work presents brief reflections on how the
third defendant in the action of administrative misconduct, especially
regarding the need to configure the subjective element and the causal
link between the conduct of the public official with the particular. Also
discussed will be the non-imposition of art. 3 of Law no. 8.429/92
training joinder of necessary liability, revealing, however, essential
that the public official liability figure in polo action of administrative
misconduct that integrates the third deal as a defendant.
KEYWORDS: Administrative Improbity. Third. Subjective Element.
Causation. Joinder Passive Necessary.
311
INTRODUO
A Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, foi editada para regular
as sanes aplicveis aos agente pblicos nos casos de enriquecimento
ilcito no exerccio do cargo pblico, revogando as Leis ns. 3.162/57 e
3.502/58. Enquanto o captulo VI da Lei n. 8.429/92 traz disposies
de natureza penal, o restante da lei trata das sanes e procedimentos
administrativos e civis. Da nasceu, com a sua feio atual, a chamada
ao de improbidade administrativa, tipo de ao que visa apurar e punir
a prtica de ilcitos na administrao pblica direta e indireta, alm de
recuperar os prejuzos em favor dos cofres pblicos
1
.
Mencionada lei, ao definir a tipificao dos atos de improbidade
administrativa, instituiu termos genricos e abrangentes para a definio
e qualificao de condutas mprobas, agrupando-as em trs categorias
conforme o bem atingido: a) os atos de improbidade que importam
enriquecimento ilcito (art. 9); b) os atos de improbidade que causam
prejuzo ao errio (art. 10) e; c) os atos de improbidade que atentam
contra os princpios da administrao pblica.
A ao de improbidade administrativa deve ser entendida,
inclusive, como instrumento de recuperao do patrimnio pblico em
geral, na medida em que abrange todas as sanes previstas nos incisos
do art. 12 da Lei n. 8.429/92, e no apenas o ressarcimento ao errio,
considerado espcie do gnero recuperao do patrimnio pblico.
Ocorre que, juntamente com o agente pblico, pode o particular
integrar o polo passivo da ao de improbidade administrativa consoante
regra de extenso insculpida no art. 3 da Lei n. 8.429/92, possibilitando
a ampliao do polo passivo da ao. o que se discorrer a seguir.
1 A REGRA DE EXTENSO DO ART. 3 DA LEI N. 8.429/92
No sistema da Lei n. 8.429/92, os atos de improbidade somente
podem ser praticados por agentes pblicos, com ou sem auxlio de
terceiros, assim dispondo o preceito que disciplina a matria:
Art. 2 Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta Lei, todo
aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao,
1 WALD, Arnoldo; FONSECA, Rodrigo Garcia da. A ao de improbidade administrativa. Revista de
Direito da Cmara Municipal do Rio de Janeiro. Procuradoria Geral, Rio de Janeiro: a. 6, n. 11, p. 70-90,
jan./dez. 2002.
Revista da AGU n 35
312
por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra
forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo
nas entidades mencionas no artigo anterior.
A princpio, o status de mprobo
2
prprio dos que se enquadram
na categoria ampla de agentes pblicos, daqueles que se vinculam aos
rgos e entidades que compem a administrao pblica direta e
indireta dos poderes em todos os nveis de governo
3
.
Assim, os legitimados passivos da ao de improbidade
administrativa so todos aqueles que tenham concorrido para a prtica
da conduta mproba. Nesse passo, devem ser submetidos a julgamento
no s os agentes pblicos que tenham violado o patrimnio pblico, mas
tambm aqueles que tenham induzido ou concorrido para a prtica de ato
de improbidade ou deles tenham auferido qualquer benefcio.
Portanto, o particular, ou extraneus
4
, igualmente pode concorrer
ou se beneficiar da prtica ilcita e estar sujeito s sanes cominadas ao
mprobo. Enuncia o art. 3 da Lei n. 8.429/92
5
:
Art. 3 As disposies desta Lei so aplicveis, no que couber, quele
que, mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a
prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma
direta ou indireta.
A anlise do dispositivo demonstra que o particular somente estar
sujeito s sanes cominadas no que couber, o que deve ser entendido
de forma a restringir as sanes quelas compatveis com sua condio
de extraneus, afastando a possibilidade de perda da funo pblica, o que
j seria consequncia da prpria natureza das coisas e no do preceito
legal
6
.
2 Entendido como aquele que administra desonestamente, fazendo vistas grossas para o princpio da
moralidade administrativa.
3 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Improbidade de terceiro. Disponvel em: <http://improbidadeadministrativa.
com.br/improbidade-de-terceiro/>. Acesso em: 11 out. 2012.
4 Do latim: estranho.
5 ALVES, Rogrio Pacheco; GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. 6. ed., rev. e ampl. e
atualizada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 267.
6 Ibid., p. 267.
313
Nesse sentido j se pronunciou o Superior Tribunal de Justia, em
voto da eminente Ministra Eliana Calmon, relatora do REsp n 931135/RO:
Administrativo. Improbidade Administrativa. Terceiro no ocupante
de cargo pblico. Concurso para a prtica de ato descrito no art. 9
da Lei 8.429/92. Condenao. Possibilidade. Incidncia dos arts. 1 e
3 da Lei 8.429/92.
1. Os arts. 1 e 3 da Lei 8.429/92 so expressos ao preservarem a
responsabilizao de todos, agentes pblicos ou no, que induzam ou
concorram para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficiem
sob qualquer forma, direta ou indireta.
2. A expresso no que couber prevista no art. 3, deve ser entendida
apenas como forma de restringir as sanes aplicveis, que devem ser
compatveis com as condies pessoais do agente, no tendo o condo de
afastar a responsabilidade de terceiro que concorre para ilcito praticado
por agente pblico.
3. Recurso especial no provido. (STJ, REsp n 931135/RO. Rel.
Ministra Eliana Calmon, 2 Turma. DJ de 27.02.2009). Grifamos.
Dessa forma, observa-se que a inteno do legislador foi a de
possibilitar a reparao integral do dano ao errio, mediante a ampliao
do polo passivo da ao de improbidade administrativa e punindo todos
os evolvidos.
1.1 A AO DO TERCEIRO: ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO OU CULPA)
E NEXO DE CAUSALIDADE
A ao do terceiro pode se desenvolver em trs ocasies distintas,
as quais so individualizadas a partir da identificao do momento de
conformao do elemento subjetivo do agente pblico e da prtica do ato
de improbidade. Nesse sentido prelecionam Emerson Garcia e Rogrio
Pacheco Alves
7
:
1) O terceiro desperta no agente pblico o interesse em praticar o
ato de improbidade, induzindo-o a tanto. Induzir significa incutir,
incitar, criando no agente o estado mental tendente prtica do ato.
7 ALVES; GARCIA, op. cit., p. 268.
Revista da AGU n 35
314
[...]
2) O terceiro concorre para a prtica do ato de improbidade,
participao esta que pode consistir na diviso de tarefas com
o agente pblico ou na mera prestao de auxlio material, o que
importa em atividade secundria que visa a facilitar o atingimento
do fim visado pelo agente (v.g.: o fornecimento de veculo para o
transporte de bens e valores desviados do patrimnio pblico).
3) O terceiro no exerce qualquer influncia sobre o animus do agente ou
presta qualquer contribuio prtica do ato de improbidade, limitando-
se a se beneficiar, de forma direta ou indireta, do produto do ilcito.
Assim, constatado que o terceiro tinha conhecimento da origem ilcita
do benefcio auferido pois a admissibilidade da responsabilidade
objetiva, alm de no ter amparo legal, em muito comprometeria a
segurana das relaes jurdicas estar ele passvel de sofrer as
sanes cominadas no art. 12 da Lei n. 8.429/92.
Alm de ser imprescindvel identificao da responsabilidade do
terceiro, a individualizao das formas de participao contribuir para
a correta aferio da dosimetria da sano que lhe ser aplicvel. quele
que induz o agente pblico a praticar o ato de improbidade, concorre
na diviso de tarefas e ainda se beneficia do produto do ilcito deve ser
aplicada uma sano mais severa do que quele que to somente induziu
o agente prtica de ato de improbidade
8
.
Destaque-se que, sem a demonstrao do elemento subjetivo da
conduta do agente e do terceiro, no haver a subsuno de suas condutas
em um dos tipos descritos na Lei n. 8.429/92.
Zavascki
9
relembra que no se pode confundir improbidade com
simples ilegalidade. A improbidade ilegalidade tipificada e qualificada pelo
elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudncia
do Superior Tribunal de Justia considera indispensvel para caracterizao
da improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificao das
condutas descritas nos artigos 9 e 11 da Lei n. 8.429/92, ou pelo menos
eivada de culpa grave, nas do art. 10 da mesma lei.
8 ALVES; GARCIA, op. cit., p. 269.
9 STJ, AIA 30/AM. Rel Ministro Teori Albino Zavascki. Corte Especial, DJ 21.09.2011.
315
Com efeito, no se pode aceitar que o terceiro de comprovada boa-
f possa vir a ser evolvido em ao de improbidade administrativa se agiu
com diligncia e era incapaz de perceber a ilicitude do agente pblico
com quem lidou
10
.
No se olvide, entretanto, que o dispositivo tem carter aberto,
lacunoso, o que poderia ensejar a aplicao desproporcional da lei. Sobre
o art. 3, Mattos
11
assevera:
Para que o terceiro figure no polo passivo da ao de improbidade
administrativa dever estar invencivelmente caracterizada uma
relao de promiscuidade com o agente pblico, evidenciada pelo
dolo, com a obteno de um resultado combatido pelo direito.
O nexo de causalidade tambm imperioso para que ocorra a
subsuno da conduta do particular na Lei n. 8.429/92. Dever haver
uma relao direta entre o ato mprobo praticado pelo agente pblico e o
particular, justamente porque, obrigatoriamente, tero que ser partcipes
da m-f, visando obteno de um resultado ilcito e imoral.
Convm registrar que os particulares no podem ser
responsabilizados com base na lei de improbidade administrativa sem
que figure no polo passivo um agente pblico responsvel pelo ato
questionado, o que no impede, contudo, o eventual ajuizamento de ao
civil pblica comum para obter o ressarcimento ao errio
12
.
Entendendo da mesma forma, Emerson Garcia e Rogrio Pacheco
Alves
13
destacam que:
importante frisar, uma vez mais, que somente ser possvel falar
em punio de terceiros em tendo sido o ato de improbidade praticado
por um agente pblico, requisito este indispensvel incidncia
da Lei n. 8.429/92. No sendo divisada a participao do agente
pblico, estar o extraneus sujeito a sanes outras que no aquelas
previstas nesse diploma legal.
10 OSRIO. Fbio Medina. Improbidade administrativa. 2. ed. Porto Alegre: Sntese, 1998. p, 117.
11 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa. 3. ed. Rio de Janeiro:
Amrica Jurdica, 2006. p. 44.
12 AgRg no REsp 759.646/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki. Primeira Turma. Julgado em
23/03/2010, DJe 30/03/2010.
13 ALVES, Rogrio Pacheco; GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. 6.ed., rev. e ampl. e
atualizada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 269.
Revista da AGU n 35
316
Nesse sentido j decidiu o Superior Tribunal de Justia:
Processual Civil. Administrativo. Ru Particular. Ausncia de
participao conjunta de agente pblico no plo passivo da ao de
improbidade administrativa. Impossibilidade.
1. Os arts. 1 e 3 da Lei 8.429/92 so expressos ao prever a
responsabilizao de todos, agentes pblicos ou no, que induzam ou
concorram para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficiem
sob qualquer forma, direta ou indireta.
2. No figurando no plo passivo qualquer agente pblico, no h como o
particular figurar sozinho como ru em Ao de Improbidade Administrativa.
3. Nesse quadro legal, no se abre ao Parquet a via da Lei da
Improbidade Administrativa. Resta-lhe, diante dos fortes indcios
de fraude nos negcios jurdicos da empresa com a Administrao
Federal, ingressar com Ao Civil Pblica comum, visando ao
ressarcimento dos eventuais prejuzos causados ao patrimnio
pblico, tanto mais porque o STJ tem jurisprudncia pacfica sobre a
imprescritibilidade desse tipo de dano.
4. Recurso Especial no provido.
(STJ, REsp 1155992/PA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda
Turma, julgado em 23/03/2010, DJe de 01/07/2010). Grifamos.
1.2 AGENTE PBLICO E TERCEIRO: LITISCONSRCIO PASSIVO NE-
CESSRIO NA AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA?
Outra questo relevante a formao do litisconsrcio passivo
necessrio entre agente pblico e terceiro na ao de improbidade
administrativa. O instituto do litisconsrcio necessrio est regulado no
art. 47 do Cdigo de Processo Civil:
Art. 47 H litisconsrcio necessrio, quando, por disposio de
lei ou pela natureza da relao jurdica, o juiz tiver de decidir a lide
de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficcia da
sentena depender da citao de todos os litisconsortes no processo.
certo, como visto, que os terceiros que participem ou se
beneficiem de improbidade administrativa so sujeitos aos ditames da
317
Lei n. 8.429/92, consoante o disposto em seu art. 3, porm inexiste
imposio legal de formao de litisconsrcio passivo necessrio.
Outrossim, no h de se falar em relao jurdica unitria, tendo
em vista que a conduta dos agentes pblicos pauta-se especificamente
pelos seus deveres funcionais e independe da responsabilizao dos
particulares que participaram da probidade ou dela se beneficiaram
14
.
Ressalte-se que a primeira turma do Superior Tribunal de Justia
reiterou esse entendimento no julgamento do REsp 759.646/SP, tendo o
eminente Ministro Relator Teori Albino Zavascki asseverado que:
[...] no h, na Lei de Improbidade, previso legal de formao de
litisconsrcio entre o suposto autor do ato de improbidade e eventuais
beneficirios, tampouco havendo relao jurdica entre as partes a
obrigar o magistrado a decidir de modo uniforme a demanda, o que
afasta a incidncia do art. 47 do CPC. (AgRg no REsp 759.646/SP,
Rel. Ministro Teori Albino Zavascki. Primeira Turma. Julgado em
23/03/2010, DJe 30/03/2010).
3 CONCLUSO
A Lei n. 8.429/92 visa resguardar os princpios da administrao
pblica sob o prisma do combate corrupo, da imoralidade qualificada
e da grave desonestidade funcional, no se coadunando com a punio de
meras irregularidades administrativas ou transgresses disciplinares, as
quais possuem foro disciplinar adequado para processo e julgamento
15
.
O terceiro pode figurar o polo passivo da ao de improbidade
administrativa desde que tenha concorrido dolosa (hipteses do art. 9
e 11 da Lei n. 8.429/92) ou culposamente (art. 10 da mesma lei) com o
agente pblico, sendo necessrio ainda o nexo de causalidade entre as
condutas com vistas a obteno de um resultado ilcito, imoral.
Visando ampliar a possibilidade de ressarcimento do dano ao
errio, o legislador objetivou punir todos os envolvidos na ao de
improbidade administrativa, sem, contudo estabelecer imposio legal
de formao de litisconsrcio passivo necessrio, nos termos do art. 47
14 STJ. REsp. n. 896.044/PA. Rel. Ministro Herman Benjamin. 2. Turma. DJE 19/04/2011.
15 STJ, REsp n 108991/PE, Rel. Min. Castro Meira, 2. T., DJ de 25/11/1999.
Revista da AGU n 35
318
do Cdigo de Processo Civil, que reclama interpretao conjunta com o
art. 3 da Lei n. 8.429/92.
Cumpre registrar, por fim, que a ao de improbidade
administrativa seja empregada com responsabilidade, naqueles casos em
que realmente se vislumbre a prtica de ilcitos, evitando a banalizao de
Lei n. 8.429/92, que traz graves sanes aos agentes pblicos e terceiros
que concorreram para a prtica de atos mprobos.
REFERNCIAS
ALVES, Rogrio Pacheco; GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. 6.
ed., rev. e ampl. e atualizada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
FAZZIO JUNIOR, Waldo. Improbidade de terceiro. Disponvel em: <http://
improbidadeadministrativa.com.br/improbidade-de-terceiro/>. Acesso em: 11
out. 2012.
MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa.
3. ed. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2006.
OSRIO. Fbio Medina. Improbidade administrativa. 2. ed. Porto Alegre:
Sntese, 1998.
STJ, AIA 30/AM. Rel Ministro Teori Albino Zavascki. Corte Especial, DJ
21.09.2011.
STJ. AgRg no REsp 759.646/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki.
Primeira Turma. Julgado em 23/03/2010, DJe 30/03/2010.
STJ. REsp. n. 896.044/PA. Rel. Ministro Herman Benjamin. Segunda
Turma. DJe 19/04/2011.
STJ. REsp n 108991/PE, Rel. Min. Castro Meira. Segunda Turma. DJ de
25/11/1999.
WALD, Arnoldo; FONSECA, Rodrigo Garcia da. A ao de improbidade
administrativa. Revista de Direito da Cmara Municipal do Rio de Janeiro,
Procuradoria Geral, Rio de Janeiro: a. 6, n. 11, jan./dez. 2002.
TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
E ARGUMENTAO JURDICA:
RECONSTRUINDO O DEBATE ENTRE
JRGEN HABERMAS E ROBERT ALEXY
FUNDAMENTAL RIGHTS THEORY AND LEGAL
ARGUMENTATION: THE HABERMAS-ALEXY DEBATE
Raphael Peixoto de Paula Marques
Procurador Federal (AGU)
Doutorando e Mestre em Direito, Estado e Constituio
pela Universidade de Braslia (UnB)
SUMRIO: Introduo; 1 A Teoria dos Direitos
Fundamentais de Robert Alexy: constitucionalismo
discursivo, princpios como mandados de otimizao
e balanceamento; 2 Direitos Fundamentais e
Argumentao Jurdica em Jrgen Habermas:
resgatando o aspecto deontolgico do Direito; 3
Intensificando o Debate: a rplica de Alexy aos
crticos; 4 Concluso; Referncias.
Revista da AGU n 35
320
RESUMO: A falncia do positivismo possibilitou o surgimento de
vrios modelos tericos com o objetivo de tentar resolver o problema
da indeterminao do direito. O artigo procura reconstruir dois desses
modelos, o de Robert Alexy e o de Jrgen Habermas, evidenciando as
premissas de cada um deles, bem como indicando os problemas e as
conseqncias para os direitos fundamentais e para a argumentao
jurdica.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos Fundamentais. Argumentao Jurdica.
Robert Alexy. Jrgen Habermas.
Abstract: The failure of positivism allowed the emergence of several
theoretical models in order to solve the problem of indeterminacy of law.
The article tries to reconstruct two models, Robert Alexy and Jrgen
Habermas theories, highlighting the key assumptions of each, as well as
indicating the problems and consequences for the fundamental rights
and the legal argumentation
KEYWORDS: Fundamental Rights. Legal Argumentation. Robert
Alexy. Jrgen Habermas.
321
INTRODUO
A discusso acerca do carter principiolgico do Direito est,
atualmente, no centro dos debates da teoria da Constituio.
1
A falncia
do paradigma jurdico positivista e a defesa de novos paradigmas como
o neoconstitucionalista e/ou ps-positivista dependem, acima de tudo,
de uma fundamentao terica consistente e do exame de adequao de
tais modelos ao Estado Democrtico de Direito.
A mera constatao do estgio principiolgico do Direito no
encerra os problemas subjacentes a ele. O que se v, na verdade, uma
pluralidade de perspectivas sobre qual o mtodo, se que possa existir
um mtodo para isso, para lidar com a indeterminao do Direito. De
acordo com Menelick de Carvalho Netto:
Esse o ponto de partida de autores como Ronald Dworkin, Robert
Alexy, enfim, de todos os autores atuais que vo herdar essa grande
questo: qual certeza podemos ter do Direito, de sua aplicao?
Quem ou o que pode limitar o aplicador? Essa uma idia que vai
ganhar foros de consistncia exatamente na reflexo desses autores.
2
Podemos afirmar que algumas das perspectivas adotadas so
problemticas no que se referem a determinados pressupostos. No
presente artigo analisar-se- a teoria defendida por Robert Alexy baseada
em princpios como mandados de otimizao e o mtodo da ponderao/
balanceamento
3
como forma de resoluo da coliso de princpios. O
exame da teoria alexyana far-se- a partir das crticas realizadas por
Jrgen Habermas.
Primeiro, faz-se necessrio descrever as bases tericas da teoria
dos direitos fundamentais de Robert Alexy:
(I) Em um segundo momento, abordar-se- a crtica de Jurgen
Habermas ideia de que os princpios so mandados de
1 Sobre o assunto, vale indicar duas obras fundamentais: CARVALHO NETTO, Menelick; SCOTTI,
Guilherme. Os direitos fundamentais e a (in) certeza do direito: a produtividade das tenses principiolgicas
e a superao do sistema de regras. Belo Horizonte: Frum, 2011; STRECK, Lnio Luiz. Verdade e
Consenso. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
2 CARVALHO NETTO, Menelick. Racionalizao do ordenamento jurdico. Revista Brasileira de Estudos
Polticos, n. 88, UFMG, 2003.
3 Para uma crtica do balanceamento na prtica constitucional norte-americana, vide ALEINIKOFF,
Thomas Alexander. Constitutional law in the age of balancing. The Yale Law Journal, v. 96, n. 5, 1987.
Revista da AGU n 35
322
otimizao e que a sua coliso resolve-se pelo mtodo da
ponderao ou balanceamento
(II) Em seguida, volta-se a ateno s respostas de Alexy s
observaes realizadas pelos seus crticos
(III) Ao final, tentar-se- elencar os principais problemas da teoria
de Robert Alexy.
1 A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE ROBERT ALEXY:
CONSTITUCIONALISMO DISCURSIVO, PRINCPIOS COMO MANDA-
DOS DE OTIMIZAO E BALANCEAMENTO
Roberto Alexy tornou-se, nesses ltimos anos, um dos mais
importantes tericos do direito constitucional. Seu livro Theorie der
Grundrechet
4
, escrito em 1984, exerce grande influncia sobre a teoria
constitucional contempornea, inclusive no Brasil. Nessa seo, irei
descrever a teoria do professor da Christian-Albrechts University nos seus
pontos essenciais, de modo a tornar mais claro o fundamento das crticas
de Jrgen Habermas.
Partindo da publicao da Teoria dos direitos fundamentais e do seu
desenvolvimento em livros e artigos posteriores, Alexy estabelece o que
ele chama de constitucionalismo discursivo. Esse termo expressa uma
teoria que enlaa o conceito de ponderao com os de direios fundamentais,
de discurso, de jurisdio constitucional e de representao.
5
Cada uma
dessas idias est logicamente entrelaada com a outra, de modo que a
compreenso do sentido da ponderao exige um prvio conhecimento
dos outros conceitos.
Consoante Alexy, h duas construes principais de direitos
fundamentais: uma estrita e outra ampla. Na verdade, essas duas
construes no se realizam de forma pura, o que no quer dizer que no
haja uma ntida diferena entre elas.
6
4 Utilizar-se- a traduo espanhola: ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madri:
Centro de Estudos Constitucionales, 1993. Todas as tradues dos textos em lngua estrangeira so de
responsabilidade do autor.
5 ALEXY, Robert. Balancing, constitutional review and representation. International Journal of
Constitutional Law, v. 3, n. 04, 2005. p. 572.
6 O prprio Alexy, afirma que o conceito de direitos fundamentais compatvel com ambas construes.
Segundo o autor, um sistema jurdico pode conter muitos direitos individuais que no se sustentam em
princpios. [...] Em muitos casos, estar seguro da aplicao de regras nestes tipos de direitos definitivos
323
Na primeira abordagem, os direitos fundamentais qualificam-
se como regras jurdicas. Embora se posicionem no grau mais alto do
ordenamento jurdico, no se distiguem, do ponto de vista estrutural e no
modo de sua aplicao, das demais normas jurdicas. A sua caracterstica
definidora que protegem determinadas posies do cidado,
abstratamente descritas, contra o Estado. A segunda construo define
os direitos fundamentais como princpios. Para Alexy, essa qualificao
traz para os direitos fundamentais uma srie de consequncias: a) alm de
serem simples direitos de defesa do cidado contra o Estado, os direitos
fundamentais expressam uma ordem objetiva de valores; b) os direitos
fundamentais aplicam-se no s relao entre cidados e Estado, mas
a todas as reas do Direito, possuindo, assim, uma eficcia irradiante; c)
por se caracterizarem como princpios, os direitos fundamentais tendem
a colidir
7
, o que faz com que essa coliso seja resolvida mediante o mtodo
da ponderao ou balanceamento.
8
Dessa forma, ao contrrio de se opor
a abordagem estrita ampla, pode-se, ento, justapor um enfoque de
balanceamento a um de subsuno.
9
Dentro desse contexto, pode-se destacar a tese central de
Alexy: os direitos fundamentais tm, essencialmente, o carter de
princpios e que princpios so mandados de otimizao
10
aplicveis
mediante o mtodo da ponderao.
11
Para Alexy, a ponderao
no uma tarefa fcil. H muitos casos em que a vaguedade, a ambiguidade, a abertura valorativa ou as
lacunas, no permitem chegar a uma deciso por meio de uma simples deduo. Nestes casos, a subsuno
simplesmente um marco dentro da qual tem que ter lugar a argumentao jurdica, para chegar a uma
deciso racional (Derechos, razonamiento juridico y discurso racional. Isonoma: Revista de Teora
y Filosofa del Derecho, n. 01, outrubro de 1994, p. 44). Em sentido semelhante, vide ALEXY, Robert.
Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 65.
7 Acerca do fenmeno da coliso de direitos fundamentais, vide ALEXY, Robert. Constitucionalismo
discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 55-69.
8 ALEXY, Robert. Constitutional rights, balancing and rationality. Ratio Juris, volume 16, n. 2, 2003.
p. 131-134. Registre-se que, para a teoria de Robert Alexy, os termos ponderao, balanceamento e
sopesamento significam a mesma coisa.
9 Ibidem, p. 134. A justaposio entre ponderao e subsuno problemtica, na medida em que, alm de
ser uma distino puramente semntica, a aplicao de regras mediante subsuno atravs de regras da
lgica desconsidera por completo a virada lingustica.
10 Conforme Alexy, o carter dos princpios como mandados de otimizao ultrapassam, e muito, o
simples carter metodolgico. Traz conseqncias para o prprio conceito de Direito, na medida em
que estabelece uma tarefa de otimizao que, enquanto forma, jurdica, mas, em relao ao contedo,
moral. Portanto, segundo Alexy, a teoria dos princpios oferece um ponto de partida adequado para
atacar a tese positivista (Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica. Doxa, n. 05, 1988. p. 144).
11 Idem, Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales. Revista Espaola de Derecho Constitutional, n.
22, 2002. p. 13. De acordo com Alexy, a sua teoria dos princpios capaz no s de resolver as colises
de direitos fundamentais, mas tambm de possibilitar uma soluo intermediria entre vinculao
Revista da AGU n 35
324
parte de um princpio mais abrangente chamado de princpio da
proporcionalidade.
O princpio da proporcionalidade consiste em trs subprincpios:
os princpios da adequao, da necessidade e da proporcionalidade
em sentido estrito. Todos esses princpios expressam a idia de
otimizao. Interpretar direitos fundamentais luz do princpio da
proporcionalidade significa trat-los como mandados de otimizao,
isto , como princpios, no simplesmente como regras. Como
comandos de otimizao, princpios so normas que requerem
que algo seja realizado na maior medida do possvel, dadas as
possibilidades fticas e jurdicas.
12
A partir disso, pode-se afirmar que a ponderao intrinsecamente
ligada ao discurso.
13
Se por um lado, a ponderao no possvel sem
discurso; por outro, as formas de argumento da teoria do discurso
incluem a estrutura da ponderao tal como ela explicitada pela frmula
do peso.
14
Ademais, a ponderao est ligada diretamente aos direitos
fundamentais que, por sua vez, esto ligados, tambm, ao discurso.
Tudo isso assegura, para Alexy, a racionalidade do mtodo da
ponderao. No entanto, a teoria dos princpios no consegue por si s
e f lexibilidade: A teoria dos princpios pode, pelo contrrio, levar a srio a constituio sem exigir
o impossvel. Ela declara as normas no plenamente cumprveis como princpios que, contra outros
princpios, devem ser ponderados e, assim, esto sob uma reserva do possvel no sentido daquilo que o
indivduo pode requerer de modo razovel da sociedade. Com isso, a teoria dos princpios oferece no s
uma soluo do problema da coliso, mas tambm uma do problema da vinculao (Constitucionalismo
discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 144).
12 Idem, Balancing, constitutional review and representation. International Journal of Constitutional Law,
v. 3, n. 04, 2005. p. 572-573. Lembre-se que os princpios da adequao e da necessidade relacionam-se
com a otimizao tendo em vista as possibilidades fticas. J o princpio da proporcionalidade em sentido
estrito, que expressa a lei de ponderao, refere-se otimizao com relao s possibilidades jurdicas.
13 Para Alexy, o procedimento do discurso um procedimento de argumentao. O procedimento P da
teoria do discurso deixa definir-se por um sistema de regras do discurso, que expressam as condies
do argumentar prtico racional. Uma parte dessas regras formula exigncias de racionalidade gerais e
outra parte formula regras relacionadas com o procedimento do discurso, que objetivam a imparcialidade
do discurso. Essa imparcialidade deve ser obtida pelo asseguramento da liberdade e igualdade da
argumentao (Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007).
14 Idem, Balancing, constitutional review and representation. International Journal of Constitutional Law, v.
3, n. 04, 2005. p. 577. A frmula do peso, que ser explicada mais adiante, um tipo de sistema inferencial
implcito ponderao. Segundo Alexy, essa frmula torna ainda mais racional a sua metodologia,
na medida em que se caracteriza como uma forma de argumento que define as estruturas lgicas dos
movimentos no discurso (Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007).
325
sustentar a tese da nica resposta correta
15
, o que no quer dizer que o
jurista alemo abandone tal idia. Ao tentar captar os dficits da teoria
dos princpios atravs de uma teoria da argumentao jurdica orientada
pelo conceito de razo prtica, Alexy vai defender uma verso fraca da
tese da nica resposta correta, isto , que tal tese constitui-se como
apenas uma idia regulativa.
16
De outro lado, Alexy adota uma tese forte com relao distino
entre princpios e regras.
17
Para ele, tal distino no se baseia somente
numa diferena de generalidade (grau), mas, sobretudo, numa diferena
qualitativa.
18
analisando as colises de regras e as colises de princpios
que Alexy vai estabelecer o critrio central de distino desses dois tipos
de normas.
19

Ao adotar uma postura que se encontra entre uma teoria forte e
uma teoria fraca dos princpios
20
, Alexy vai defender uma ordem fraca
15 Sobre a tese da nica resposta correta, vide, em lados opostos: Idem, Sistema jurdico, principios
jurdicos y razn prctica. Doxa, n. 05, 1988; DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo:
Martins Fontes, 2001. Para uma anlise crtica das consideraes de Alexy sobre a tese da nica resposta
correta de Dworkin, vide PEDRON, Flvio Barbosa Quinaud. Comentrios sobre as interpretaes de
Alexy e Dworkin. Revista CEJ, v. 30, 2005.
16 ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica. Doxa, n 05, 1988. p. 140.
17 Consoante Alexy, a distino rigorosa entre princpios e regras encontra-se no cerne da sua teoria sobre
os direitos fundamentais, pois sem o estudo prvia da distino em tela, no seria possvel a construo
de uma teoria satisfatria sobre os contedos, os limites, os relacionamentos e o papel assumido pelos
direitos fundamentais nos sistemas jurdicos contemporneos. A anlise dos princpios jurdicos [...]
tambm so importantes para o estudo sobre as relaes entre o Direito e a Moral (Sistema jurdico,
principios jurdicos y razn prctica. Doxa, n. 05, 1988, p. 148). Sobre os critrios de distino entre
princpios e regras, vide Idem, Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica. Doxa, n 05, 1988.
p.140-144; Idem, On the structure of legal principles. Ratio Juris, v. 13, n. 03, 2000.
18 Idem, Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica. Doxa, n. 05, 1988, p. 141.
19 Longe de se caracterizar como uma contradio, a coliso de princpios revela-se como uma tenso a ser
resolvida atravs de uma ponderao de princpios qualificados como mandados de otimizao: O ponto
decisivo para a distino entre regras e princpios que os princpios so normas que ordenam que se
realize algo na maior medida possvel, em relao com as possibilidades jurdicas e fticas. Os princpios
so, por conseguinte, mandados de otimizao que se caracterizam pelo fato de poderem ser cumpridos
em diversos graus e porque a medida ordenada de seu cumprimento no s depende das possibilidades
fticas, seno tambm das possibilidades jurdicas. [...] Se se exige a maior medida possvel de
cumprimento em relao com as possibilidades jurdicas e fticas, se trata de um princpio. Se s se exige
uma determinada medida de cumprimento, se trata de uma regra (Idem, Sistema jurdico, principios
jurdicos y razn prctica. Doxa, n. 05, 1988. p. 143-144).
20 Suponhamos que se poderia criar uma lista de certo modo completa dos princpios de um sistema
jurdico. Posto que no conteria nada sobre o peso relativo dos princpios, isto , sobre a relao de
prioridade entre eles [...]. Por isso, no seria muito mais que um catlogo de pontos de vista ou de topoi.
Esta simples relao de princpios representa, do ponto de vista de seu rendimento, a variante mais
Revista da AGU n 35
326
de prioridades entre os princpios. Tal ordem consiste de trs elementos:
a) um sistema de condies de prioridade; b) um sistema de prioridades
prima facie; c) um sistema de estruturas de ponderao.
21
Com efeito, para Alexy, embora a coliso de princpios se resolva
mediante uma ponderao relacionada ao caso concreto, isso no quer
dizer que a soluo encontrada seja significativa s para esse caso.
Ao contrrio, tal soluo ir estabelecer relaes de prioridade que
sero importantes para novos casos. Isso importante para o que o
autor alemo chama de Lei de Coliso.
22
Dessa forma, as condies de
prioridade estabelecidas ao longo do tempo proporcionam a informao
sobre o peso relativo dos princpios, formando um sistema de condies
de prioridade.
23
Esse sistema, embora no tenha a capacidade de fornecer
sempre a resposta correta para cada caso, vai instituir um sistema de
prioridades prima facie que, ao estabelecer cargas de argumentao, cria
certa ordem ou hierarquia no campo dos princpios. Por outro lado, isso
no quer dizer que a prioridade prima facie de um princpio sobre outro
acarrete uma determinao definitiva, pois toda coliso de princpios
resolve-se mediante a ponderao.
24
Por fim, necessrio deixar claro que, para Alexy, somente atravs
de uma teoria da argumentao jurdica orientada pelo conceito de razo
prtica que se pode complementar a ordem fraca de prioridades acima
descrita. Embora no exista nenhum procedimento que permita chegar a
uma nica resposta correta, Alexy defende que, partindo de sua teoria da
argumentao jurdica e de uma teoria moral procedimental
25
, possvel
garantir a racionalidade da argumentao e de seus resultados mediante
fraca de uma teoria dos princpios. A variante mais forte seria uma teoria que contivesse, alm de todos
os princpios, todas as relaes de prioridade abstratas e concretas entre eles e, por isso, determinasse
a nica deciso correta em cada um dos casos (Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica.
Doxa, n. 05, 1988. p. 144-145). A leitura de Alexy do que Dworkin chama de nica resposta correta
parece no ser adequada.
21 Idem, Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica. Doxa, n. 05, 1988. p. 146.
22 [...] as condies, sob as quais um princpio prevalece sobre outro, formam o suposto de fato de uma
regra que determina as conseqncias jurdicas do princpio prevalecente (Idem, Sistema jurdico,
principios jurdicos y razn prctica. Doxa, n. 05, 1988. p. 147).
23 Ibidem, p. 147.
24 Ibidem, p. 148.
25 Segundo Alexy, no possvel teorias morais materiais que para cada questo prtica permitam extrair
com segurana intersubjetivamente concluda precisamente uma resposta, mas sim que so possveis
teorias morais procedimentais que formulam regras ou condies da argumentao ou da deciso prtica
racional (Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica. Doxa, n. 05, 1988, p. 150).
327
a observncia de um sistema de regras e princpios do discurso. Nesse
contexto, a tese da nica resposta correta serviria como idia regulativa.
26
2 DIREITOS FUNDAMENTAIS E ARGUMENTAO JURDICA EM JRGEN
HABERMAS: RESGATANDO O ASPECTO DEONTOLGICO DO DIREITO
Ser que a compreenso principiolgica de Alexy a mais
adequada ao paradigma do Estado Democrtico de Direito?
27
Ser que
sua metodologia da ponderao resguarda o carter deontolgico do
Direito? Em ltima anlise, para Habermas, a definio de princpios
como mandados de otimizao baseia-se em pressupostos metodolgicos
equivocados, pois, alm de no preservar o cdigo binrio do Direito,
assimila direitos a valores.
28
Essa concluso do pensador alemo depende de premissas que
foram desenvolvidas no seu livro Faktizitt und Geltung.
29
Um dos
objetivos desse livro comprovar o princpio da teoria do discurso em
questes centrais da teoria do Direito: a) como lidar com o problema
da indeterminao estrutural do Direito e garantir a racionalidade da
prestao jurisdicional?
30
; b) como uma interpretao jurdica pode operar
no interior dos limites da separao dos poderes sem que o judicirio
26 De acordo com Alexy, a idia regulativa da nica resposta correta no pressupe que exista para cada
caso uma nica resposta correta. S pressupe que em alguns casos se pode dar uma nica resposta
correta e que no se sabe que casos so esses, de maneira que vale a pena procurar encontrar em cada
caso a nica resposta correta. As respostas que se encontrem, no marco desse objetivo, sobre a base
do nvel da regra e dos princpios, de acordo com os critrios de argumentao jurdica nacional, que
incluam os da argumentao prtica geral, tambm respondem ento, ainda que no sejam as nicas
respostas corretas, s exigncias da razo prtica e, nesse sentido, so ao menos relativamente corretas
(Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica. Doxa, n. 05, 1988. p. 151).
27 Sobre os paradigmas constitucionais vide HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade
e validade. v. 2. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997a. p. 123-192; CARVALHO NETTO, Menelick.
A hermenutica constitucional sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito. In: CATTONI DE
OLIVEIRA, Marcelo (org.). Jurisdio e Hermenutica constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,
2004. p. 29-39; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Jurisdio e hermenutica constitucional
no Estado Democrtico de Direito: um ensaio de teoria da interpretao enquanto teoria discursiva da
argumentao jurdica de aplicao. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade (org.). Jurisdio e
hermenutica constitucional. Belo Horizonte: Ed. Mandamentos, 2004. p. 47-58.
28 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. v. 1. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1997. p. 314-323.
29 Utilizar-se-, no presente trabalho, a traduo brasileira realizada por Flvio Beno Siebneichler:
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. v. 1 e 2. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1997.
30 HABERMAS, op. cit., p. 241-295.
Revista da AGU n 35
328
invada as competncias legislativas e subverta os estritos limites legais
da Administrao?
31
Em um Estado Democrtico de Direito, a pretenso jurdica
moderna de garantir certeza nas relaes manifesta-se no exerccio da
jurisdio como a pretenso de que as decises judiciais sejam, ao mesmo
tempo, coerentes com o Direito vigente e adequadas ao caso posto
apreciao judicial.
32
Segundo Habermas,
No nvel da prtica da deciso judicial, as duas garantias precisam
ser resgatadas simultaneamente. [...] Para preencher a funo
socialmente integradora da ordem jurdica e da pretenso de
legitimidade do direito, os juizos emitidos tm que satisfazer
simultaneamente s condies de aceitabilidade racional e da deciso
consistente. [...] De um lado, o princpio da segurana jurdica exige
decises tomadas consistentemente, no quadro da ordem jurdica
estabelecida. [...] De outro lado, a pretenso legitimidade da ordem
jurdica implica decises, aos quais no podem limitar-se a concordar
com o tratamento de casos semelhantes no passado e com o sistema
jurdico vigente, pois devem ser fundamentadas racionalmente, a fim
de que possam ser aceitas como decises racionais pelos membros
do direito.
33
O problema da racionalidade da prestao jurisdicional concentra-
se, pois, em saber como a aplicao de um direito contigente pode
ser realizado de modo internamente consistente e externamente
fundamentado de forma racional, de modo a garantir, simultaneamente,
a certeza do Direito e a correo.
34
Para Habermas, a teoria de Ronald
Dworkin pode ser vista como uma tentativa adequada em explicar
baseada em direitos concebidos de forma deontolgica como a decisao
judicial pode cumprir, a um s tempo, as exigncias de segurana jurdica
e aceitabilidade racional. a partir, principalmente, das crticas que faz
ao positivismo em especial tese da neutralidade e conseqente
idia de uma legitimao do Direito atravs da simples legalidade do
32 CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Jurisdio e hermenutica constitucional no
Estado Democrtico de Direito: um ensaio de teoria da interpretao enquanto teoria discursiva da
hermenutica constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, 2004. p. 51.
33 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. v. 1. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1997. p. 246.
34 HABERMAS, op. cit., p. 247.
329
procedimento legislativo que Dworkin elabora alguns aspectos
fundamentais da sua teoria.
35
Conforme Habermas,
Com a anlise do papel desempenhado pelos argumentos de princpios
e pelos argumentos de colocao de fins [de poltica], na prtica da
deciso judicial, e com a descoberta de uma camada mais elevada de
normas no prprio sistema jurdico [princpios], Dworkin capta o
nvel de fundamentao ps-tradicional do qual o direito positivado
depende.
36
Para Dworkin, o Direito moderno no se tornou simplesmente
contingente com a emancipao de fundamentos religiosos como
pressupe o positivismo nem um simples instrumento a servio de
objetivos do poder poltico como quer o realismo.
O momento da indisponibilidade, que se afirma no sentido de validade
deontolgica dos direitos, aponta, ao invs disso, para uma averiguao
racional orientada por princpios das nicas decises corretas.
No entanto, como esses princpios no so topoi historicamente
comprovados, que podem ser extrados exclusivamente do contexto
tradicional de uma comunidade tica, como pretende a hermenutica
jurdica, a prtica de interpretao necessita de um ponto de referncia
que ultrapassa as tradies jurdicas consuetudinrias. Dworkin
esclarece esse ponto de referncia da razo prtica de dois modos:
metodicamente, lanando mo do processo da interpretao construtiva;
e, conteudisticamente, atravs do postulado de uma teoria do direito que
reconstri racionalmente e conceitualiza o direito vigente.
37
precisamente essa indisponibilidade da validade deontolgica dos
direitos, expressa atravs de regras e princpios, que assegura, via decises
judiciais discursivas, a integridade
38
de condies de reconhecimento que
garantem a cada parceiro do direito igual respeito e considerao.39 Por
35 Para uma anlise mais detida de pontos mais especficos da teoria de Dworkin, vide a diferena entre
princpios e regras (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p.
23-125), a distino entre argumentos de poltica e argumentos de princpios (Ibidem, p. 35-46; 141-158)
e o conceito de integridade (Idem, O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 213-331).
37 HABERMAS, op. cit., p. 259-260
38 Para uma anlise da idia de integridade no direito e na poltica, vide DWORKIN, Ronald. O imprio do
direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 213-331.
39 HABERMAS, op. cit., p. 260
Revista da AGU n 35
330
outro lado, somente um Direito positivo principiologicamente justificado
permite decises corretas e adequadas ao caso.
precisamente a partir da assuno do papel fundamental dos
princpios que Habermas vai rebater a crtica do Critical Legal Studies
CLS segundo a qual o direito vigente permeado por principios e
fins opostos; desta maneira, qualquer tentativa de reconstruo racional
est fadada ao fracasso.
40
Utilizando-se da teoria de Klaus Gnther
41
,
Habermas afirma que h uma distino, que est pressuposta na lgica da
argumentao, entre discurso de aplicao e discurso de fundamentao/
justificao.
Quando se parte do princpio de que as decises judiciais envolvem
no apenas a aplicao de regras, mas tambm de princpios, fica fcil
demonstrar porque as colises so bastante provveis, o que de forma
alguma revela qualquer incoerncia profunda do sistema jurdico. Para
Habermas, todas as normas vigentes so indeterminadas com relao
sua situao, o que requer conexes adicionais no caso concreto. Uma
norma vlida somente fundamenta um juzo singular correto quando se
conclui que ela a nica apropriada para reger o caso concreto. Assim,
A aplicao imparcial de uma norma fecha a lacuna que ficara aberta
quando da sua fundamentao imparcial, devido imprevisibilidade
das situaes futuras. Em discursos de aplicao, no se trata
da validade e sim da relao adequada da norma situao. [...] Se
entendssemos a coliso das normas ponderadas no processo
de interpretao como uma contradio no sistema de normas,
estaramos confundindo a validade de uma norma, justificada sob
o aspecto da fundamentao, com a adequao de uma norma que
examinada sob o aspecto da aplicao.
42
Isso enfatiza a importncia e o papel das garantias processuais
na re-significao do conceito de segurana jurdica. medida que o
sistema de direitos passa a incorporar no somente regras, mas tambm
princpios, a certeza do Direito passa a ser assegurada em outro nvel.
Segundo Marcelo Cattoni de Oliveira, o que justifica a legitimidade das
41 Para uma viso resumida da teoria de Klaus Gnther, vide GNTHER, Klaus. Uma concepo
normativa de coerncia para uma teoria discursiva da argumentao jurdica. Cadernos de Filosofia Alem,
n. 06, So Paulo, 2000.
42 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. v.1. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1997. p. 269-270.
331
decises, no contexto de uma sociedade plural e democrtica, so antes
garantias processuais atribudas s partes [...].
43
Para Habermas:
Os direitos processuais garantem a cada sujeito de direito a
pretenso a um processo equitativo, ou seja, uma clarificao
discursiva das respectivas questes de direito e de fato; deste modo,
os atingidos podem ter a segurana de que, no processo, sero
decisivos para a sentena judicial argumentos relevantes e no
arbitrrios. Se considerarmos o direito vigente como um sistema
de normas idelamente coerentes, ento essa segurana, dependente
do procedimento, pode preencher a expectativa de uma comunidade
jurdica interessada em sua integridade e orientada por princpios, de
tal modo que a cada um se garantem os direitos e lhe so prprios.
44
Por outro lado, o debate sobre a indeterminao do Direito e
racionalidade da prestao jurisdicional relaciona-se, intrinsecamente
com a segunda preocupao de Habermas: como uma interpretao
jurdica pode operar no interior do princpio da separao de poderes,
sem que o judicirio invada as compentncias legislativas? A resposta de
Habermas expressa no sentido de que a legitimidade do direito depende
da racionalidade de um processo legislativo, o qual, sob condies da
diviso de poderes no Estado de direito, no se encontra disposio dos
rgos da aplicao do direito.
45
Nesse ponto especfico, a crtica dirige-se contra a compreenso
metodolgica que equipara orientao por princpios com a comparao
entre bens ou seja, iguala princpios a valores , da qual Robert Alexy
um grande defensor. De acordo com Habermas, os princpios jurdicos
possuem um sentido deontolgico, enquanto que os valores tm um
sentido teleolgico.
46
43 CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Jurisdio e hermenutica constitucional no
Estado Democrtico de Direito: um ensaio de teoria da interpretao enquanto teoria discursiva da
hermenutica constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. p. 49.
45 Ibidem, p. 297.
46 Conforme Habermas, as normas diferem dos valores nos seguintes pontos: a) atravs de suas respectivas
referncias ao agir obrigatrio ou teleolgico; b) atravs da codificao binria ou gradual de sua
pretenso de validade; c) atravs de sua obrigatoriedade absoluta ou relativa; d) atravs dos critrios
que o conjunto de sistemas de normas ou de valores deve satisfazer (HABERMAS, Jrgen. Direito e
Democracia: entre facticidade e validade. v. 1. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 317).
Revista da AGU n 35
332
luz de normas, possvel decidir o que deve ser feito; ao passo
que, no horizonte de valores, possvel saber qual comportamento
recomendvel. O problema da aplicao exige naturalmente, em ambos,
a seleo da ao correta; porm, no caso de normas, correto quando
partimos de um sistema de normas vlidas, e a ao igualmente boa para
todos; ao passo que, numa constelao de valores, tpica para uma cultura
ou forma de visa, correto o comportamento que, em sua totalidade e a
longo prazo, bom para ns. [] Certos contedos teleolgicos entram
no direito; porm o direito, definido atravs do sistema de direitos,
capaz de domesticar as orientaes axiolgicas [] atravs da primazia
estrita conferida a pontos de vista normativos.
47
Transformar, do ponto de vista conceitual, direitos em valores
significa um mascaramento teleolgico de direitos que encobre a
circunstncia de que, no contexto de fundamentao, normas e valores
assumem papis diferentes na lgica da argumentao.
48
A desconsiderao
de tal fato, tornaria o judicirio uma instncia autoritria, fazendo
com que todas as razes pudessem assumir o carter de argumentos
de colocao de objetivos, o que faz ruir a viga mestra introduzida
no discurso jurdico pela compreenso deontolgica dos princpios
jurdicos.
49
Cresce, portanto, o perigo dos juzos irracionais, j que os
argumentos funcionalistas prevalecem sobre os normativos, levando os
direitos fundamentais a cair numa anlise de cursos e vantagens.
3 INTENSIFICANDO O DEBATE: A RPLICA DE ALEXY AOS CRTICOS
A teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy sofreu
inmeras crticas.
50
Para alguns, ela contribui muito pouco, j que coloca
48 Ibidem, p. 318.
49 Ibidem, p. 321.
50 Para uma crtica da perspectiva axiolgica de Robert Alexy, vide HABERMAS, Jrgen. Reply to
symposium participants Benjamin N. Cardoso School of Law. Cardozo Law Review, v. 17, maro de 1996;
Idem, Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Volume 1. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
1997; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Jurisdio e hermenutica constitucional no Estado
Democrtico de Direito: um ensaio de teoria da interpretao enquanto teoria discursiva da argumentao
jurdica de aplicao. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade (org.). Jurisdio e hermenutica
constitucional. Belo Horizonte: Ed. Mandamentos, 2004; Idem, A ponderao de valores na jurisprudncia
recente do STF: Uma crtica teortico-discursiva aos novos pressupostos hermenuticos adotados na
deciso do HC n. 82.424-2-RS. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (org.). Constituio e crise poltica.
Belo Horizonte: Del Rey, 2006; CHAMON JNIOR, Lcio Antnio. Tertium non datur: pretenses de
coercibilidade e validade em face de uma teoria da argumentao jurdica no marco de uma compreenso
procedimental do Estado Democrtico de Direito. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade
333
em risco os direitos fundamentais pelo fato de reduzi-los a valores.
Essa a crtica de Jrgen Habermas. Para outros, a teoria alexyana
excessiva, pois ao conceber os direitos fundamentais como uma ordem
objetiva irradiante distorceria o sentido clssico desses direitos como
direitos de defesa. Essa critica feita por E. W. Bckenfrde. Na crtica
de Habermas, o legislador poderia tudo; na crtica de Bckenfrde, o
legislador no poderia nada.
51
No eplogo do seu livro Teoria dos direitos fundamentais, Alexy
tenta responder a dois questionamentos bsicos: (i) se a sua teoria dos
princpios capaz de estabelecer de maneira racional um marco ou limite
para o legislador (resposta crtica de Habermas), e, em caso afirmativo,
(ii) como faz-lo sem suprimir todas as margens de ao legislativa
(resposta crtica de Bckenford).
52
(org.). Jurisdio e hermenutica constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004; COURA, Alexandre
de Castro. Limites e possibilidades da tutela jurisdicional no paradigma do Estado Democrtico de
Direito: para uma anlise crtica da jurisprudncia de valores. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo
Andrade (org.). Jurisdio e hermenutica constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004; MLLER,
Kai. Balancing and the estructure of constitutional rights. International Journal of Constitutional Law,
v. 05, n 03, 2007; PEDRON, Flvio Barbosa Quinaud. Comentrios sobre as interpretaes de Alexy
e Dworkin. Revista CEJ, v. 30, 2005; TSAKYRAKIS, Stavros. Proportionality: an assalty on human
rights? International Journal of Constitutional Law, v. 07, n. 03, 2009; VELASCO, Marina. Habermas,
Alexy e a razo prtica kantiana. In: SIEBENEICHLER, Flvio Beno. Direito, moral, poltica e religio nas
sociedades pluralistas: entre Apel e Habermas. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2006. Para uma defesa dessa
perspectiva, vide BUSTAMANTE, Thomas Rosa. Sobre a justificao e a aplicao de normas jurdicas:
anlise dsa crticas de Klaus Gnther e Jrgen Habermas teoria dos princpios de Robert Alexy. Revista de
Informao Legislativa, v. 171, 2006; SILVA, Alexandre Garrido da. Metodologia da ponderao, jurisdio
constitucional e direitos fundamentais: a contribuio de Robert Alexy e seus crticos. Revista de Direito
de Estado, ano 01, n 04, out/dez, 2006; BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns parmetros normativos
para a ponderao de interesses. In: BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova interpretao constitucional:
ponderao, direitos fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; SARMENTO,
Daniel. Os Princpios Constitucionais e a Ponderao de Bens. In: TORRES, Ricardo Lobo (org.). Teoria
dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001; PULIDO, Carlos Bernal. La racionalidad de la
ponderacin. Revista Espaola de Derecho Constitucional, n. 77, 2006; GREER, Steven. Balancing and the
European Court of Human Rights: a Contribution To the Habermas-Alexy Debate. The Cambridge Law
Journal, volume 63, n 02, 2004. H aqueles, ainda, como Eros Grau, que parecem acreditar na possibilidade
de conciliar Habermas e Alexy: Habermas [1992:310-312], adotando a exposio de Alexy, observa que as
normas (princpios) obrigam seus destinatrios igualmente [] (GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso
sobre a intepretao/aplicao do direito. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 162-175).
51 No primeiro cenrio se confia tudo discricionariedade do legislador; isto corresponde ao modelo
puramente procedimental. No segundo cenrio, pelo contrrio, no se confia nada a sua discricionariedade;
isto e expresso do modelo puramente material de Constituio. Pois bem, o terceiro cenrio consiste
em que se confiam algumas coisas a sua discricionariedade e outras no, isto , h certas coisas que esto
ordenadas ou proibidas. Isto corresponde ao modelo material-procedimental (ALEXY, 2002. p. 21).
52 ALEXY, Robert. Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales. Revista Espaola de Derecho
Constitutional, n. 22, 2002. p. 20-21.
Revista da AGU n 35
334
Se, por um lado, Robert Alexy consegue depurar analiticamente,
ainda mais, sua teoria criando a frmula do peso e a lei epistmica da
ponderao , por outro, deixa evidente como ainda acredita no poder do
texto, como se a simples elaborao de normas gerais e abstratas fosse
resolver o problema central do direito: sua indeterminao estrutural.
Para tentar responder aos questionamentos levantados, e conciliar
a idia de direitos fundamentais como mandados de otimizao com os
conceitos de ordem marco
53
e ordem fundamental
54
, isto , tentar defender
a idia de que a otimizao compatvel com uma idia de vinculao e
de discricionariedade
55
, Alexy adota um modelo material-procedimental
de constituio:
Segundo a teoria dos princpios, uma boa Constituio tem que
combinar estes dois aspectos; deve ser tanto uma ordem fundamental
como uma ordem marco. Isto possvel, se, em primeiro lugar, a
Constituio ordena e probe algumas coisas, isto , estabelece um
marco; se, em segundo lugar, confia outras coisas discricionariedade
dos poderes pblicos, ou seja, deixa abertas margens de ao; e, em
terceiro lugar, se mediante suas ordens e proibies decide aquelas
questes fundamentais para a sociedade, que podem e devem ser
decididas por uma Constituio. A pergunta que se estabelece
53 A metfora do marco pode ser definida, ento, da seguinte maneira: o marco o que est ordenado
e proibido. O que se confia discricionariedade do legislador, ou seja, o que no est ordenado nem
proibido, aquilo que se encontra no interior do marco (ALEXY, Robert. Eplogo a la Teora de los
Derechos Fundamentales. Revista Espaola de Derecho Constitutional, n. 22, 2002. p. 21).
54 Segundo Alexy, o conceito de ordem fundamental pode ser descrito sob o ponto de vista quantitativo e
qualitivativo: Uma Constituio uma ordem fundamental em sentido quantitativo se no confia nada
discricionariedade do Legislador, isto , se para tudo tem previsto uma orden ou uma proibio. [...] Uma
Constituio uma ordem fundamental qualitativa ou substancial se mediante ela se decidem assuntos
fundamentais para a comunidade. Esse conceito de ordem fundamental compatvel com o conceito de
ordem marco (Ibidem, p. 22-23).
55 Haveria, dentro desse modelo, dois tipos de margens de ao legislativa: a estrutural e a epistmica. A
margem de ao estrutural consiste naquilo que, em razo dos seus limites, a constituio ordena ou
probe definitivamente. A margem de ao epistmica, por sua vez, deriva dos limites da capacidade
para reconhecer o que a constituio, por uma parte, ordena ou probe e, por outra, o que no ordena
ou probe, isto , o que confia discricionariedade legislativa. Essa distino feita de forma ontolgica
por Alexy problemtica, na medida em que, confundindo texto e norma, mantm a crena de que um
texto carregaria um sentido dado a priori, fazendo com que fosse desnecessria uma fundamentao em
afirmar que o legislador livre para atuar quando a constituio no o obriga a nada: Esta margem
de ao [estrutural] muito mais isenta de problemas que a margem de ao epistmica. No necessita
nenhuma fundamentao afirmar que o legislador livre para atuar quando a constituio no o obriga
a nada. Ao contrrio, no um assunto evidente afirmar que o legislador livre para atuar quando se
apresentam problemas para reconhecer se em realidade livre para atuar (Ibidem, p. 23).
335
se estes postulados podem ser satisfeitos quando se aceita que os
direitos fundamentais tm a estrutura de princpios.
56
Com esse objetivo em mente, Alexy, a partir da sua Teoria dos direitos
fundamentais e de outros escritos, expe uma bem desenvolvida estrutura
da ponderao. atravs dessa estrutura que o professor da Universidade
de Kiel pretende demonstrar a racionalidade da ponderao.
57
Em sua
ltima verso, essa estrutura composta por trs elementos: a lei de
ponderao, a frmula do peso e o nus de argumentao.
58
De acordo com Alexy, os princpios so mandados de otimizao,
isto , so normas que exigem que algo deva ser realizado na maior medida
do possvel, dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. No
tocante s possibilidades fticas, aplicam-se os subprincpios da adequao
e da necessidade.
59
Por outro lado, com o objetivo de estabelecer a maior
medida do possvel de um princpio, dentro das possibilidades jurdicas,
geralmente constata-se uma coliso com princpios que operam em
sentido contrrio. A ponderao justamente o mtodo para a resoluo
de colises entre princpios prima facie incompatveis, na medida em que
uma estrutura por meio da qual no se estabelece uma relao absoluta,
seno uma relao de precedncia condicionada entre os princpios, luz
das circunstncias do caso.
60
56 Ibidem, p. 23. Ao afirmar que o modelo procedimental incompatvel com a vinculao jurdica do
legislador aos direitos fundamentais na medida em que no decide nada do ponto de vista material ,
Alexy evidencia a sua compreenso problemtica da teoria de Habermas, pois o procedimento no um
mero instrumento a servio de fins pr-estabelecidos, mas o canal para a produo democrtica de um
contedo que no fixo (Ibidem, 2002. p. 19-22).
57 Idem, Constitutional rights, balancing and rationality. Ratio Juris, v. 16, n. 2, 2003; Idem, Balancing,
constitutional review and representation. International Journal of Constitutional Law, v. 3, n. 04, 2005; Idem,
Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2007.
58 PULIDO, Carlos Bernal. La racionalidad de la ponderacin. Revista Espaola de Derecho Constitucional, n.
77, 2006. p. 60.
59 Para Robert Alexy, os subprincpios da adequao e da necessidade tambm so adequados ao conceito
de ordem marco, j que ambos os princpios teriam um status de um critrio negativo. A adequao
teria a funo de excluir os meios no idneos, isto , que no seriam aptos a atingir o fim perseguindo.
A necessidade, por sua vez, exige que o legislador escolha os meios mais benficos dentro dos meios
idneos ao direito fundamental afetado. Ambos os princpios, portanto, so compatveis com uma
margem de discricionariedade legislativa, na medida em que no excluem tudo, mas apenas os meios no
idneos ou no necessrios (Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales. Revista Espaola de
Derecho Constitutional, n. 22, 2002. p. 27-29).
60 PULIDO, Carlos Bernal. La racionalidad de la ponderacin. Revista Espaola de Derecho Constitucional,
n. 77, 2006. p. 61. Vide, tambm, ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica.
Doxa, n. 05, 1988; Idem, On the structure of legal principles. Ratio Juris, v. 13, n. 03, 2000.
Revista da AGU n 35
336
Para se estabelecer a relao de precedncia condicionada entre
os princpios em coliso, necessrio ter em conta os elementos que
compem a estrutura da ponderao. O primeiro deles o princpio da
proporcionalidade em sentido estrito, que nada mais do que a expresso
da idia de otimizao em relao s possibilidades jurdicas. Esse
subprincpio idntico lei da ponderao: quanto maior o grau de
no satisfao ou de prejuzo de um dos princpios, tanto maior deve ser
a importncia da satisfao do outro.
61
De acordo com a lei da ponderao, o mtodo da ponderao se
divide em trs etapas:
(i) no primeiro passo preciso definir o grau da no satisfao ou
de prejuzo de um dos princpios;
(ii) no segundo passo, se define a importncia de satisfao do
princpio que opera em sentido contrrio;
(iii) finalmente, no terceiro passo, deve-se definir se a importncia
de satisfao do princpio contrrio justifica o prejuzo ou a
no satisfao do outro. Tudo isso feito mediante uma escala
tridica que enuncia, para o prejuzo e para a importncia dos
princpios envolvidos, os graus leve, mdio e grave.
62
Segundo Alexy, a objeo de Habermas sobre a irracionalidade da
ponderao estaria plenamente justificada se no fosse possvel emitir juzos
racionais sobre, primeiramente, as intensidades das intervenes nos direitos
fundamentais, sobre os graus de importncia de satisfao dos princpios e,
por ltimo, sobre a relao que existe entre um e outro. Desse modo, no
haveria um marco, j que inexistiriam quaisquer tipos de limites.
Com efeito, se a ponderao realmente irracional, chega-se
concluso de que, mediante a ponderao, no se pode estabelecer um
resultado racional para nenhum caso. No entanto, segundo Alexy, essa
tese pode ser rechaada de duas maneiras, uma radical e uma moderada:
A tese radical assinala que a ponderao estabelece um resultado
de forma racional para todos os casos. A teoria dos princpios no
Constitutional, n. 22, 2002. p. 31.
62 ALEXY, op. cit., p. 32-33.
337
defendeu nunca esta tese e, ao contrrio, sempre enfatizou que
a ponderao no um procedimento que, em cado caso, conduza
necessariamente a um nico resultado. Com isso, tudo conflui para
a tese moderada. Essa tese sustenta que, com a ajuda da ponderao,
certamente no em todos, mas sim em alguns casos, pode estabelecer-
se um resultado de maneira racional e que a classe destes casos
suficientemente interessante para o fato de que a existncia da
ponderao como mtodo est justificada.
63
Nesse sentido, ao tentar responder objeo de Habermas de que a
ponderao se aplica de forma arbitrria ou irreflexiva, segundo padres
e hierarquias a que se est acostumado, Alexy afirma que, embora as
avaliaes relacionadas aos juzos sobre a intensidade de interveno no
direito fundamental e sobre o grau de importncia do princpio contrrio
no faam parte da lei de ponderao, no se caracterizam como
arbitrrias, j que existem razes plausveis que as respaldam. Por outro
lado, tais avaliaes no so adotadas pelo tribunal de forma irreflexiva,
segundo padres e hierarquias a que se est acostumado, j que tais
padres esto relacionados s linhas jurisprudenciais conformadas pelos
precedentes da corte.
Somente estaria justificado falar aqui de padres acostumados se o sentido
da deciso decorrer unicamente da existncia de uma linha de precedentes
e node sua prpria correo. Mas ainda, somente poderia se falar de uma
aplicao irreflexiva se dita aplicao no tivera lugar no marco de uma
argumentao, porque os argumentos expressam e fazem evidentes as
reflexes. Sem embargo, aqui no h uma carncia de argumentao. [...]
As duas sentenas [caso tabaco e caso titanic] demonstram que existem
casos nas quais se podem estabelecer limites atuao estatal de forma
racional com a ajuda da lei de ponderao. Assim, se desvirtua a tese de
que a ponderao admite em definitivo qualquer tipo de deciso, devido
63 Ibidem, p. 32. Essa passagem mostra claramente que racional para a teoria alexyana aquilo que se
obtm mediante um mtodo que leve a uma certeza absoluta, j que admite, expressamente, que a
ponderaao no leva, em todos os casos, a resultados racionais, ou seja, resultados que levem a uma
verdade absoluta. Por outro lado, ao tentar justificar a racionalidade da ponderao recorrendo
jurisprudncia da Corte constitucional Alem, acaba por mistificar tal prtica judicial como um saber
isento de erros. Por outro lado, Alexy, ao reduzir a idia da nica resposta correta ao agir estratgico
das partes no processo, acaba por assentar o entendimento de que s possvel falar em respostas
relativamente corretas, e desde que essas atendam os critrios da sua teoria da argumentao jurdica
racional. V-se, aqui, uma clara crena no mtodo como critrio para se chegar correo das normas
(Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica. Doxa, n. 05, 1988. p. 151).
Revista da AGU n 35
338
a carncia de medidas racionais. Nesse sentido, a lei de ponderao se
mantem firme frente s objees de Habermas.
64
Por outro lado, Alexy tenta rebater as crticas de Bckenfrde de
que a ponderao esvazia a discricionariedade do legislador esclarecendo
o sentido dos outros dois elementos da estrutura da ponderao: a
frmula do peso e o correspondente nus de argumentao. Afirma-se,
com isso, que a ponderao compatvel, em uma medida aceitvel, com
as margens ou espaos de ao legislativa.
65
Assim, partindo da j descrita lei da ponderao, afirma-se que a
importncia dos princpios (I) em coliso no a nica varivel relevante
a ser considerada. O peso abstrato (G) e a segurana das apreciaes
empricas (S)
66
concernentes ao grau em que a medida analisada implica
faticamente a falta de satisfao de um dos princpios em coliso e a
satisfao do outro segundo as circunstncias do caso concreto tambm
so relevantes.
67
Como articular, no entanto, todas essas variveis para
obter um resultado concreto na ponderao? A frmula do peso seria a
resposta. Tal frmula teria a seguinte estrutura:
Ii x Gi x Si
Peso concreto = -------------
Ij x Gj x Sj
A frmula do peso, que complementa a lei de coliso
68
e a lei
da ponderao, estabelece o peso concreto de um princpio atravs da
atribuio de um valor numrico a cada uma das variveis a partir de
uma escala tridica do seguinte modo: para as variveis da importncia
e do peso abstrato, os graus de leve (1), mdio (2) e grave (4); para a
Constitutional, n. 22, 2002. p. 37.
65 Ibidem, p. 37.
66 Essa varivel expressa, de acordo com Alexy, denomina de lei epistmica da ponderao: quanto mais
intensa seja uma interveno em um direito fundamental, tanto maior deve ser a certeza das premissas
que sustentam dita interveno (Ibidem, p. 55).
67 Ibidem, p. 56.
68 De acordo com Alexy, a lei da coliso se expressa atravs do seguinte enunciado: as condies sob as quais
um princpio tem prioridade sobre outro constituem os fatos operativos de uma regra que confere eficcia
jurdica para o princpio considerado prioritrio (On the structure of legal principles. Ratio Juris, v. 3, n. 03,
2000. p. 297).
339
varivel da segurana das apreciaes empricas, os graus de certo (1),
plausvel (1/2) e evidentemente falso (1/4).
69
Como resultado da ponderao, teramos as seguintes opes:
a) se o resultado for maior que 1, de ser considerado preponderante
o prncpio Pi; b) se o resultado for menor que 1, de ser considerado
preponderante o princpio Pj; c) se o resultado for igual a 1, haver, ento,
um empate, sendo impossvel resolver, de forma racional, a coliso.
70
4 CONCLUSO
Apesar de todo o esforo de Alexy em tentar estabelecer critrios
racionais para a ponderao, alguns problemas persistem. O primeiro
deles como resolver os casos de empate na aplicao da frmula do
peso, o que deixa a ponderao suscetvel discricionariedade judicial:
Os direitos fundamentais no so uma matria que possa ser dividida
em segmentos to finos, de tal modo que se suprima a possibilidade
de que existam empates estruturais isto , de verdadeiros empates
na ponderaao, ou de tal modo que estes se faam praticamente
insignificantes. Isto quer dizer que, na realidade, existem uma
margem para a ponderao, entendida como uma margem de ao
estrutural do Legislador e da Jurisdio.
71
Para Alexy, nos casos de empate a constituio no decide a coliso
de princpios. E o que a constituio no decide, por ela liberada. Assim,
tal espao de ponderao pode ser preenchido, por parte do legislador,
69 Idem, Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales. Revista Espaola de Derecho Constitutional, n.
22, 2002. p. 41-56.
70 Sobre a inf luncia da matemtica no direito constitucional, vide ALEXY, Robert. Constitucionalismo
discursivo. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2007, p. 15: Tudo isso somente possvel sob
o fundamento de uma teoria da escalao, que conveniente para a natureza discursiva do direito
constitucional. Desse modo, assegurado que no a matemtica apresenta-se como senhora do direito
constitucional, mas o direito constitucional serve-se da matemtica como criada. O argumento no
substitudo por contas, mas, por relaes matemticas, trazido em uma forma na qual, e somente nela, ele
pode obter a sua consumao extrema.
71 Idem, Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales. Revista Espaola de Derecho Constitutional,
n 22, 2002. p. 48. Interessante a transcrio que Alexy faz de um trecho de uma deciso do Tribunal
Constitucional Alemo para justificar a existncia de margens de ponderao na atividade do judicirio:
O Tribunal Regional de Hamburgo havia tomado uma deciso favorvel ao recorrente [...] e o Tribunal
Superior havia proferido uma sentena de improcedncia. O Tribunal Constitucional declarou que ambas
eram constitucionalmente possveis: A interpretao do Tribunal Superior to pouco questionvel do
ponto de vista constitucional como aquela do Tribunal Regional (Ibidem, p. 48).
Revista da AGU n 35
340
por consideraes polticas e, por parte do judicirio, por consideraoes
jurdico-ordinrias.
72
Isso acaba deixando explcito, sob outro aspecto, que no h
critrios objetivos para a determinao do valor das variveis que
integram a frmula do peso, o que nos leva de volta s crticas de
Habermas de que o mtodo da ponderao irracional. Para Habermas,
racionalidade no um conceito dependente de um mtodo cientfico que
leve, sempre, a uma certeza absoluta.
73
Outro problema que se pode enunciar a equiparao entre
princpios e valores e a repercusso disso no carter deontolgico das
normas jurdicas. Se por um lado, Alexy afirma expressamente que
todos os princpios e normas jurdicas tm um carter deontolgico
74
,
72 ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p.
85-86. Essas consideraes jurdico-ordinrias acabam, de qualquer sorte, sendo fruto de certa
discricionariedade judicial, pois como conclui Carlos Pulido, preciso enfatizar que a frmula do peso
no um procedimento algortmico que pode oferecer a cada caso uma nica resposta correta. Pelo
contrrio, este modelo de ponderao reconhece seus prprios limites de racionalidade e abre ao juiz
uma margem de deliberao em que sua ideologia e suas apreciaes jogam um papel determinante (La
racionalidad de la ponderacin. Revista Espaola de Derecho Constitucional, n. 77, 2006. p. 73-74).
73 H autores que ainda acreditam que possvel uma racionalidade objetiva, mesmo que apenas nas
cincias exatas: certo que a racionalidade que ampara as decises em que se opera o sopesamento
dos princpios aquela racionalidade prpria do discurso prtico, em geral, e do jurdico em particular:
uma racionalidade mais precria do que aquela prpria das cincias empricas, mas ainda assim, uma
racionalidade possvel. [...] Isso, todavia, no pode ser considerado um defeito da frmula de Alexy, nem
de sua teoria dos direitos fundamentais, pois nada mais faz do que ref letir a atual situao epistemolgica
sobre ser possvel ou no a racionalidade (no sentido de algo objetivo, intersubjetivamente verificvel,
anlogo objetividade das teorias cientficas em sentido duro) das decises prticas em geral, sobre o
que certo ou no fazer, das quais as decises jurdicas (sobre o que lcito ou no fazer) no so mais do
que um caso especial. [...] quanto basta para afastar a indevida crtica de Habermas, formulada a partir
de uma pressuposio contrria ao que ele prprio j defendeu (a possibilidade de uma racionalidade
discursiva), ou seja: a racionalidade idntica objetividade obtida com o falseamento de teorias cientficas
(em sentido duro, ou estrito do termo cincia) ou a irracionalidade total (GUERRA, Marcelo Lima.
A proporcionalidade em sentido estrito e a frmula do peso de Robert Alexy. Revista do Processo, So
Paulo, v. 31, n. 141, 2006. p. 67-68).
74 Separar o sentido deontolgico dos princpios de um carter absoluto conduz possibilidade de que
eles serem considerados como mandados de otimizao ao mesmo tempo em que preservam seu carter
deontolgico (ALEXY, Robert. Jrgen Habermass Theory of Legal Discourse. In: ROSENFELD,
Michel; ARATO, Andrew (org). Habermas on Law and Democracy: Critical Exchanges. Berkeley, Los
Angeles e Londres: University of California Press, 1997). No mesmo sentido, ALEXY, Robert. Teora
de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudos Constitucionales, 1993. p. 138-147. Eros Grau,
ao mesmo tempo em que adota conjuntamente Habermas e Alexy como referenciais tericos, dilui
os campos do deontolgico e do axiolgico: O direito, enquanto sistema, uma ordem axiolgica ou
teleolgica de princpios, e estes no valem sem exceo e podem entrar em oposio ou em contradio
entre si []. Assim, [] cumpre distinguir situaes de oposio e de contradio entre princpios,
341
por outro, acaba no percebendo o sentido dessa afirmao na lgica
da argumentao, na medida em que sua compreenso deontolgica
das normas pode ser traduzida em uma compreenso equivalente de
contedos de valor correspondentes.
75
Nesse sentido, a separao rgida entre a perspectiva deontolgica
e axiolgica proposta por Habermas e Dworkin no serviria para
as normas jurdicas que, por regularem uma comunidade histrica e
determinada de pessoas, tm que ser justificadas no s do ponto de
vista moral, mas tambm dos objetivos polticos e valores ticos.
76
Isso
faz com que, no final das contas, haja certa equiparao entre princpios
e valores:
Para descobrir o forte que pode ser uma teoria dos princpios a partir
do ponto de vista de seu rendimento, h que se fixar a semelhana
que existe entre princpios e o que se denomina valor. No lugar
de dizer que o princpio da liberdade de imprensa colide com o da
segurana exterior, poder-se-ia dizer que existe uma coliso entre
o valor da liberdade de imprensa e o valor da segurana exterior.
Toda coliso entre princpios pode expressar-se como uma coliso
entre valores e vice-versa. [...] Princpios e valores so, portanto, os
mesmos, contemplado em um caso sob um aspecto deontolgico, e em
outro caso sob um aspecto axiolgico. Isto mostra com claridade que o
problema das relaes de prioridade entre princpios se corresponde
com o problema de uma hierarquia de valores.
77
situaes das quais decorreriam quebras no sistema (ordem axiolgica ou teleolgica de princpios
gerais) (Ensaio e discurso sobre a intepretao/aplicao do direito. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 172).
75 HABERMAS, Jrgen. Reply to symposium participants Benjamin N. Cardoso School of Law. Cardozo
Law Review, v. 17, maro de 1996.
76 Segundo Jrgen Habermas, para Alexy o carter deontolgico ou incondicional da validade normativa,
que desejo preservar para as normas jurdicas, significa que essa validade estende-se universalmente
a todos os sujeitos capazes de linguagem e de ao. O resto fcil: em contraste com a deontologia
(tal como ele a interpreta), as normas jurdicas s so obrigatrias para uma comunidade de pessoas
histrica, espacial e temporalmente vinculadas. Assim, essas normas no poderiam ser deontolgicas
(Reply to symposium participants Benjamin N. Cardoso School of Law. Cardozo Law Review, v. 17,
maro de 1996).
77 ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica. Doxa, n 05, 1988. p. 145.
Interessante notar que Marcelo Guerra pretende defender o carter deontolgico da teoria alexyana
afirmando que as regras expressariam o dentico rgido e os princpios o dentico f lexvel (A
proporcionalidade em sentido estrito e a frmula do peso de Robert Alexy. Revista do Processo, So
Paulo, v. 31, n. 141, 2006. p. 55-56). Por outro lado, Virglio Afonso da Silva, embora critique a teoria
de Alexy pela falta de rigidez e a de Habermas pela falta de maleabilidade, entende que o mtodo da
ponderao o mais adequado s realidades constitucionais marcadas pelo compromisso entre ideologias
polticas distintas, como o caso da Constituio brasileira que assegura, ao lado dos direitos individuais
Revista da AGU n 35
342
Desse modo, ao afirmar que princpios podem ser tratados
como valores, Alexy dilui o cdigo binrio do Direito
78
e a pretenso
de correo das normas.
79
Para Habermas, essa no uma discusso
meramente semntica, na medida em que justamente esse cdigo
que assegura aos direitos fundamentais a qualificao de trunfos, de
argumentos de princpios, que tm prioridade sobre argumentos de
poltica ou de finalidade coletiva.
80
Ademais, uma leitura axiolgica
dos princpios acaba legitimando um espao discricionrio atuao do
aplicador do Direito, j que reflete, de maneira mais ou menos adequada,
uma forma de vida que se articula no mbito de uma ordem concreta de
valores. Segundo Habermas,
[...] o direito se apresenta diante de seus destinatrios, assim
como antes, munido de uma reivindicao de validao que exclui
uma pesagem dos direitos segundo o modelo da ponderao de bens
jurdicos precedentes ou menos importantes. A maneira de avaliar
nossos valores e a maneira de decidir o que bom para ns e o que
h de melhor caso a caso, tudo isso se altera de um dia para o outro.
To logo passssemos a considerar o princpio da igualdade jurdica
meramente como um bem entre outros, os direitos individuais
poderiam ser sacrificados caso a caso em favor de fins coletivos.
81
e polticos, um elenco amplo e detalhado de direitos sociais, econmicos e culturais expressamente
positivados pelo seu texto (Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino. Revista
Latino-Americana de Estudos Constitucionais, 01, 2003. p. 195-197).
78 Para Habermas, a expresso deontolgico refere-se apenas ao carter obrigacional binariamente
codificado das expectativas de comportamento, em contraste com os valores, que devem ser
transitivamente ordenados em cada caso. O cdigo de preceitos que distingue entre o certo e o errado
(em analogia verdade e falsidade) e a correspondente incondicionalidade da pretenso de validade
normativa conectada a tais preceitos no afetada se se limita a esfera da validade a uma determinada
comunidade jurdica (Reply to symposium participants Benjamin N. Cardoso School of Law. Cardozo
Law Review, v. 17, maro de 1996).
79 Embora Alexy, afirme que sua teoria do discurso situa-se dentro da tradio kantiana, percebe-se que
a metodologia da ponderao e a qualificao dos princpios jurdicos como mandados de otimizao
indicam justamente o contrrio (Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2007. p. 27). Sobre o assunto, vide VELASCO, Marina. Habermas, Alexy e a razo prtica kantiana. In:
SIEBENEICHLER, Flvio Beno. Direito, moral, poltica e religio nas sociedades pluralistas: entre Apel e
Habermas. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2006.
80 Sobre a distino entre argumentos de princpios e argumentos de poltica, vide DWORKIN, 2002. p. 200-102.
81 HABERMAS, Jurgen. Reply to symposium participants Benjamin N. Cardoso School of Law. Cardozo
Law Review, v. 17, maro de 1996. A resposta de Alexy a essa crtica especfica demonstra claramente
a preocupao de Habermas: O perigo de uma restrio indevida dos direitos individuais em favor de
bens coletivos realmente existe. No entanto, ele no deve ser evitado por uma prioridade generalizada do
deontolgico sobre o teleolgico que no Direito ambguo e no pode ser estritamente mantido de toda
sorte mas apenas por prioridades prima facie substantivamente justificadas dos direitos individuais
343
Ao tentar desqualificar o conceito deontolgico (incondicionado)
de Habermas
82
, Alexy deixa claro que rejeita a distino entre discursos
de justificao e aplicao. Para ele, o discurso de aplicao, alm de ser
por demais vago para resolver o problema da deciso jurdica racional
83
,
fcil de levar ao equvoco, pois abriga o perigo de uma prtica no
universalista de tomada de deciso. Esse perigo torna-se agudo se a
prestao jurisdicional for considerada exclusivamente como um discurso
de aplicao e assim separado dos discursos de justificao.
84
Com isso, ao querer controlar metodologicamente a indeterminao
estrutural do Direito a partir da negao da distino entre os dois tipos
de discursos jurdicos, a teoria alexyana elimina a tenso imanente ao
Direito que se manifesta na jurisdio como tenso entre segurana
sobre finalidades coletivas (Jrgen Habermass Theory of Legal Discourse. In: ROSENFELD, Michel;
ARATO, Andrew (org). Habermas on Law and Democracy: Critical Exchanges. Berkeley, Los Angeles e
Londres: University of California Press, 1997).
82 Problemtica, no entanto, a pretenso de Habermas de que o dever-ser das normas vinculantes tem o
sentido absoluto de uma obrigao incondicionada e universal [...]. Habermas enfatiza que as questes
jurdicas diferem-se das morais. Ele levanta a pretenso de que as normas jurdicas em geral ... no
dizem o que igualmente bom para os seres humanos; elas regulam o contexto de vida dos cidados
de uma comunidade jurdica concreta. Portanto, os discursos de justificao e de aplicao no interior
do Direito tiveram que se abrir para argumentos ticos e pragmticos. Isso, no entanto, exclui uma
definio carente de maior qualificao dos princpios jurdicos como normas dotadas de absoluto carter
vinculante no sentido universalista acima explicado, porque isso faria deles normas morais (ALEXY,
Robert. Jrgen Habermass Theory of Legal Discourse. In: ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew
(org). Habermas on Law and Democracy: Critical Exchanges. Berkeley, Los Angeles e Londres: University
of California Press, 1997).
83 Mais uma vez, a teoria de Alexy torna-se problemtica, na medida em que acaba equiparando
racionalidade irracionalidade de uma certeza absoluta porque fundada em um mtodo. Ratificando essa
crena, vide GUERRA, Marcelo. A proporcionalidade em sentido estrito e a frmula do peso de Robert
Alexy. Revista do Processo, So Paulo, v. 31, n. 141, 2006. p. 55-56, 62, 67: [...] a elaborao da j famosa
Frmula do Peso permite enxergar, claramente, a possibilidade de se formular decises racionais sobre
o conf lito entre princpios ou valores constitucionais, mesmo que se trate de uma racionalidade possvel,
no inteiramente idntica racionalidade prpria das cincias descritivas. Quer dizer, a objetividade
que se pode alcanar sobre a correo de tais decises no coincide com a objetividade que se consegue
obter, em sede de cincias como a Fsica, a Bioqumica e outras, acerca da verdade (rectius: da falsidade ou
falseamento) dos enunciados que compem suas respectivas teorias.
84 Segundo Alexy, uma harmonizao ou unificao do Direito no sentido de uma prtica universalista de
tomada de deciso s possvel se, ao se decidir casos individuais, regras que possam ganhar o poder de
precedncia sejam formadas. Essas regras tm, no entanto, o carter de normas relativamente concretas
e podem, e devem, assim, serem substanciadas. Todo discurso de aplicao inclui ento um discurso
de justificao (Jrgen Habermass Theory of Legal Discourse. In: ROSENFELD, Michel; ARATO,
Andrew (org). Habermas on Law and Democracy: Critical Exchanges. Berkeley, Los Angeles e Londres:
University of California Press, 1997).
Revista da AGU n 35
344
jurdica e correo das decises
85
, o que, em ltima anlise, evidencia a sua
crena exagerada no poder das normas gerais e abstratas. Ademais, ao
negar a diferena entre esses dois tipos de discurso destri a base racional
para a separao funcional de poderes, na medida em que as razes que
o legislador poltico usa, ou poderia razoavelmente usar, para justificar
as normas adotadas no esto simplesmente disposio do judicirio e
da administrao quando aplicam e implementam as normas.
86
Porm, ao contrrio de negar ou mesmo tentar controlar a
indeterminao do Direito, a proposta de Habermas bem como de Klaus
Gnther
87
e Ronald Dworkin
88
justamente evidenciar a especificidade
do discurso de aplicao, ou seja, a irrepetibilidade e a unicidade das
situaes concretas de aplicao, o que exige do aplicador a sensibilidade
para levar em conta todas as circunstncias do caso, rejeitando, assim, as
pretenses abusivas baseadas em normas gerais e abstratas, de modo que
assegure, simultaneamente, a certeza do direito e a justia da deciso.
Em termos prticos, o que est em questo, ao se rejeitar uma
perspectiva axiolgica, a prpria sobrevivncia da integridade do
direito, subjacente ao projeto constituinte de um Estado Democrtico de
Direito de cidados solidrios, autocompreendidos como livres e iguais.
89

85 HABERMAS. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. v. 1. Rio de Janeiro:Tempo Brasileiro,
1997. p. 245.
86 HABERMAS, Jrgen. Reply to symposium participants Benjamin N. Cardoso School of Law. Cardozo
Law Review, v. 17, maro de 1996.
87 GNTHER, Klaus. Uma concepo normativa de coerncia para uma teoria discursiva da argumentao
jurdica. Cadernos de Filosofia Alem, n. 06, So Paulo, 2000.
88 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002; Idem, O imprio
do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003. Parece ser equivocada a afirmao de alguns autores no
sentido de que Ronald Dworkin defende o mtodo da ponderao. Nesse sentido, vide SOUZA NETO,
Cludio Pereira de. Ponderao de princpios e racionalidade das decises judiciais: coerncia, razo
pblica, decomposio analtica e standards de ponderao. Revista virtual de filosofia jurdica e teoria
constitucional, n. 01, maro/abril/maio, 2007. p. 5; BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e
constitucionalizao do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Revista Eletrnica
sobre a Reforma do Estado, n. 09, mar./abr. 2007. p. 11. Para uma crtica desse tipo de posicionamento
defender teorias incompatveis , denominado de sincretismo metodolgico, vide SILVA, Virglio
Afonso da. Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino. Revista Latino-Americana
de Estudos Constitucionais, 01, 2003. Outros como Eros Grau, chegam afirmar que a falta de ref lexo
tem levado alguns analistas do pensamento da doutrina a confundir valores (teleolgicos) com princpios
(deontolgicos), colocando-se deriva diante de uma mal-digerida apreenso da exposio dworkiana,
que em rigor exclui os princpios do mbito normativo (Ensaio e discurso sobre a intepretao/aplicao
do direito. So Paulo: Malheiros, 2002).
89 CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. A ponderao de valores na jurisprudncia recente do
STF: Uma crtica teortico-discursiva aos novos pressupostos hermenuticos adotados na deciso do HC
345
Como bem ressalta Chamon Jnior, que normas possam refletir valores
no sentido de que a justificao jurdico-normativa envolve questes
no s acerca de o que justo para todos (morais), mas tambm acerca de
o que bom, no todo e a longo prazo, para ns (tica)
90
no quer dizer
que elas sejam ou devem ser tratadas como valores na operacionalizao
interna do Direito.
Alm da quebra do cdigo binrio inerente ao sistema do Direito,
a perspectiva axiolgica acaba sendo arriscada para o pluralismo, pois
pode acarretar a submisso de todos a uma leitura eticizante do Direito.
Alm do mais, atribui os direitos fundamentais um peso gradual, que
pode ceder tanto em relao a outros direitos, quanto a metas coletivas.
Constata-se, tambm, que Alexy possibilita, de forma plausvel, a
reentrada de certa mentalidade inerente ao positivismo jurdico, que a
importncia da questo morfolgica e a aplicao da lei como subsuno.
Desse modo, e finalizando, constata-se que a perspectiva
axiolgica de Alexy no resolve satisfatoriamente o problema da
indeterminao do Direito, seja porque confunde princpios jurdicos
com valores, negando seu carter deontolgico e assumindo a pretenso
de uma racionalidade instrumental que pode funcionar atravs da
adoo de um mtodo especfico, seja porque no considera a distino
entre discurso de justificao e discurso de aplicao, proposta
por Gnther e Habermas, j que no leva em conta que a tarefa do
discurso de aplicao verificar a adequao de uma norma a situaes
particulares, registrando que essa adequao no se refere a todas s
hipteses de aplicao, mas to-somente a uma nica deciso correta,
no sentido de sua irrepetibilidade.
91
n. 82.424-2-RS. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (org.). Constituio e crise poltica. Belo Horizonte: Del
Rey, 2006.
90 CHAMON JNIOR, Lcio Antnio. Tertium non datur: pretenses de coercibilidade e validade
em face de uma teoria da argumentao jurdica no marco de uma compreenso procedimental do
Estado Democrtico de Direito. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade (org.). Jurisdio e
hermenutica constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.
91 Sobre esse ponto especfico, vide a crtica de Leonardo Barbosa: Diante da irrepetibilidade das situaes
histricas, a deteco deste tipo de semelhana fica na dependncia de uma descrio o mais completa
possvel da situao ftica, de forma que devemos sempre atentar para eventuais dessemelhanas relevantes.
O risco , contrariamente ao que pensa Alexy, o de que uma ordem frouxa de princpios venha a obliterar a
percepo da radical historicidade em que se inscreve a empreitada do direito, imobilizando-o no passado
e vinculando-o a uma idia de segurana falsa e anacrnica (BARBOSA, Leonardo Augusto de Andrade.
Notas sobre coliso de direitos fundamentais e argumentao jurdica: um dilogo entre Robert Alexy e
Klaus Gnther. Novos Estudos Jurdicos, v. 13, n. 02, jul./dez. 2008. p. 34).
Revista da AGU n 35
346
REFERNCIAS
ALEINIKOFF, Thomas Alexander. Constitutional law in the age of
balancing. The Yale Law Journal, v. 96, n. 5, 1987.
ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica. Doxa,
n. 05, 1988.
______. Teora de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudos
Constitucionales, 1993.
______. Derechos, razonamiento juridico y discurso racional. Isonoma:
Revista de Teora y Filosofa del Derecho, n. 01, out. 1994.
______. Jrgen Habermass Theory of Legal Discourse. In: ROSENFELD,
Michel; ARATO, Andrew (org). Habermas on Law and Democracy: Critical
Exchanges. Berkeley, Los Angeles e Londres: University of California Press, 1997.
______. On the structure of legal principles. Ratio Juris, v.13, n. 03, 2000.
______. Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales. Revista Espaola
de Derecho Constitutional, n. 22, 2002.
______. Constitutional rights, balancing and rationality. Ratio Juris, v. 16, n. 2,
2003.
______. On Balancing and Subsumption. A Structural Comparison. Ratio
Juris, v. 16, n. 04, 2003a.
_______. Balancing, constitutional review and representation. International
Journal of Constitutional Law, v. 3, n. 04, 2005.
______. Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2007.
BARBOSA, Leonardo Augusto de Andrade. Notas sobre coliso de direitos
fundamentais e argumentao jurdica: um dilogo entre Robert Alexy e
Klaus Gnther. Novos Estudos Jurdicos, v. 13, n. 02, jul./dez. 2008.
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do
direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Revista Eletrnica
sobre a Reforma do Estado, n. 09, mar./abr. 2007.
347
BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns parmetros normativos para a
ponderao de interesses. In: BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova
interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e Relaes
Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
BUSTAMANTE, Thomas Rosa. Sobre a justificao e a aplicao de normas
jurdicas: anlise dsa crticas de Klaus Gnther e Jrgen Habermas teoria
dos princpios de Robert Alexy. Revista de Informao Legislativa, v. 171, 2006.
CARVALHO NETTO, Menelick. A hermenutica constitucional sob
o paradigma do Estado Democrtico de Direito. In: CATTONI DE
OLIVEIRA, Marcelo (org.). Jurisdio e Hermenutica constitucional. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2004.
______. Racionalizao do ordenamento jurdico. Revista Brasileira de Estudos
Polticos, n. 88, UFMG, 2003.
CARVALHO NETTO, Menelick; SCOTTI, Guilherme. Os direitos
fundamentais e a (in) certeza do direito: a produtividade das tenses
principiolgicas e a superao do sistema de regras. Belo Horizonte: Frum,
2011.
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Jurisdio e hermenutica
constitucional no Estado Democrtico de Direito: um ensaio de teoria
da interpretao enquanto teoria discursiva da argumentao jurdica
de aplicao. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade (org.).
Jurisdio e hermenutica constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,
2004.
______. A ponderao de valores na jurisprudncia recente do STF: Uma
crtica teortico-discursiva aos novos pressupostos hermenuticos adotados
na deciso do HC n. 82.424-2-RS. In SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (org.).
Constituio e crise poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
CHAMON JNIOR, Lcio Antnio. Tertium non datur: pretenses de
coercibilidade e validade em face de uma teoria da argumentao jurdica
no marco de uma compreenso procedimental do Estado Democrtico de
Direito. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade (org.). Jurisdio
e hermenutica constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.
COURA, Alexandre de Castro. Limites e possibilidades da tutela jurisdicional
no paradigma do Estado Democrtico de Direito: para uma anlise crtica da
Revista da AGU n 35
348
jurisprudncia de valores. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade
(org.). Jurisdio e hermenutica constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,
2004.
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes,
2001.
______. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
______. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
GNTHER, Klaus. Uma concepo normativa de coerncia para uma teoria
discursiva da argumentao jurdica. Cadernos de Filosofia Alem, n. 06, So
Paulo, 2000.
GUERRA, Marcelo Lima. A proporcionalidade em sentido estrito e a
frmula do peso de Robert Alexy. Revista do Processo, So Paulo, v. 31, n.
141, 2006.
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a intepretao/aplicao do direito.
So Paulo: Malheiros, 2002.
GREER, Steven. Balancing and the European Court of Human Rights: a
Contribution To the Habermas-Alexy Debate. The Cambridge Law Journal, v.
63, n. 02, 2004.
HABERMAS, Jrgen. Reply to symposium participants Benjamin N.
Cardoso School of Law. Cardozo Law Review, v. 17, maro de 1996.
______. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. v.1. Rio de
Janeiro:Tempo Brasileiro, 1997.
______. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. v. 2. Rio de
Janeiro:Tempo Brasileiro, 1997a.
MLLER, Kai. Balancing and the estructure of constitutional rights.
International Journal of Constitutional Law, v. 05, n. 03, 2007.
PEDRON, Flvio Barbosa Quinaud. Comentrios sobre as interpretaes de
Alexy e Dworkin. Revista CEJ, v. 30, 2005.
349
PULIDO, Carlos Bernal. La racionalidad de la ponderacin. Revista Espaola
de Derecho Constitucional, n. 77, 2006.
SILVA, Alexandre Garrido da. Metodologia da ponderao, jurisdio
constitucional e direitos fundamentais: a contribuio de Robert Alexy e seus
crticos. Revista de Direito de Estado, ano 01, n. 04, out./dez. 2006.
SILVA, Virglio Afonso da. Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de
uma distino. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, 01, 2003.
SARMENTO, Daniel. Os Princpios Constitucionais e a Ponderao de Bens.
In: TORRES, Ricardo Lobo (org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001.
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Ponderao de princpios e racionalidade
das decises judiciais: coerncia, razo pblica, decomposio analtica
e standards de ponderao. Revista virtual de filosofia jurdica e teoria
constitucional, n. 1, mar./abr./maio, 2007.
STRECK, Lnio Luiz. Verdade e Consenso. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
TSAKYRAKIS, Stavros. Proportionality: an assalty on human rights?
International Journal of Constitutional Law, v. 07, n. 03, 2009.
VELASCO, Marina. Habermas, Alexy e a razo prtica kantiana. In:
SIEBENEICHLER, Flvio Beno. Direito, moral, poltica e religio nas sociedades
pluralistas: entre Apel e Habermas. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2006.
LIBERDADE DE EXPRESSO E O
CONTROLE DOS FILMES OFENSIVOS
1
FREEDOM OF SPEECH AND THE CONTROL OF
OFFENSIVE FILMS
Victor Campos Clement Leahy
Advogado, Especialista em Direito do Estado e da
Regulao pela FGV Direito Rio
SUMRIO: Caso Gerador; Questes para Reflexo;
Introduo; 1 Liberdade de Expresso, Arte e Censura; 1.1
O Arcabouo Constitucional; 1.2 Conceito, Abrangncia e
Fundamentos da Liberdade de Expresso; 1.3 A arte Enquanto
Forma de Expresso; 1.4 O Que Censura?; 2 O Controle
dos Filmes Ofensivos; 2.1 Proibio Prvia X Poder Geral de
Cautela; 2.2 O Controle Judicial do Gosto; 2.3 A Atividade de
Classificao Indicativa; 3 Consideraes Finais; Referncias.
1 Adaptao do Trabalho de Concluso de Curso apresentado na Ps-graduao lato sensu em Direito
do Estado e da Regulao da FGV DIREITO RIO em Dezembro de 2012. Professor orientador:
Rafael Lorenzo-Fernandez Koatz.
Revista da AGU n 35
352
RESUMO: O presente artigo busca analisar os limites e as formas
de controle da liberdade de expresso em matria de produes
cinematogrficas, notadamente em relao aos filmes com contedo
ofensivo ou polmico. Para tanto, prope-se uma reflexo baseada em um
problema de natureza jurdica, o qual contextualiza o debate e demonstra
a relevncia prtica do estudo. Assim, a partir do caso gerador, sero
abordados diversos tpicos relativos liberdade de expresso, arte
e censura, os quais foram divididos em dois captulos principais o
primeiro, de cunho conceitual, enquanto o segundo, relacionado aos meios
de controle das obras cinematogrficas. Entre os pontos enfrentados,
destacam-se a definio de censura, os conflitos entre proibio prvia
e poder geral de cautela do magistrado e a possibilidade, ou no, de
controle do contedo dos filmes.
PALAVRAS-CHAVE: Liberdade de Expresso. Censura. Proibio.
Filme. Arte. Classificao Indicativa.
ABSTRACT: This article seeks to analyze the limits and means to
control freedom of expression on film productions, especially regarding
movies with controversial or offensive content. To this end, we propose a
reflection based on a legal problem, which contextualizes the debate and
demonstrates the practical relevance of the study. Therefore, through
this hypothetical case, various topics related to freedom of expression,
censorship and art will be covered, which were divided into two main
sections - the first one defines all related concepts, while the second
refers to film restriction methods. Among the points addressed, we
can highlight the definition of censorship, the conflicts between prior
restraint and provisional measures and even the possibility, or not, of
control of movie content.
KEYWORDS: Freedom of Speech. Censorship. Prohibition. Film. Art.
Rating System.
353
CASO GERADOR
2
O Ministrio Pblico Federal, aps tomar cincia do iminente
lanamento de um filme que contm cenas de barbrie, selvageria e
crueldade, incluindo simulaes de sexo com menores de idade, decide
abrir um inqurito civil pblico para apurar a possibilidade de se proibir
a exibio da obra em todo territrio nacional.
De incio, a Procuradoria da Repblica expede recomendao
Secretaria Nacional de Justia, rgo integrante do Ministrio da Justia,
para que proba a exibio do filme ou, ao menos, suspenda o processo
de classificao indicativa at que a autoridade competente possa se
manifestar a respeito.
Em resposta, o Secretrio Nacional de Justia informa que os
rgos a ele vinculados no tm competncia institucional para aferir
o cometimento de crime e que no h competncia estabelecida para
regular a comercializao, proibir a veiculao, impedir acesso, cortar ou
sugerir cortes nas obras que classifica. Para tanto, pauta-se em parecer
jurdico da Advocacia Geral da Unio, que afirma que a proibio do
filme s poderia ocorrer por deciso judicial.
Consequentemente, o Departamento de Justia, Classificao,
Ttulos e Qualificao (DEJUS), rgo responsvel pela classificao
indicativa de obras audiovisuais, prossegue com a anlise do filme e o
insere na categoria no recomendada para menores de 18 anos. No
entanto, por constatar que o filme retrata cenas de sexo com menores
de idade, o rgo determina que o despacho de classificao s entre
em vigor aps trinta dias, a fim de que haja tempo hbil para cincia e
manifestao das autoridades competentes.
Frente insuficincia do prazo, a Procuradoria ento ajuza ao
civil pblica perante a Justia Federal, pleiteando, em sede liminar e
inaudita altera pars, a proibio da exibio do filme nos cinemas, dada a
iminncia de sua estreia. No mrito, pede pela sua proibio definitiva,
sustentando, em sntese, que:
2 Inspirado no caso real A Serbian Film Terror Sem Limites, objeto do processo de n 42709-
48.2011.4.01.3800, ainda em curso na Justia Federal de Minas Gerais. Cabe ressaltar que a controvrsia
sofreu adaptaes para o presente trabalho, bem como foi desconsiderada a ao ajuizada perante a
Justia Estadual do Rio de Janeiro, por tramitar sob segredo de justia.
Revista da AGU n 35
354
(i) A Unio est permitindo a consumao do fato tpico previsto
no art. 241-C do Estatuto da Criana e do Adolescente, tendo
em vista a existncia de cenas de sexo com menores de idade;
(ii) o Ministrio da Justia no pode limitar-se a classificar a
obra, atuando em mera conformidade lei, se tem cincia e
at mesmo admite a possvel ocorrncia de crime. Assim, em
obedincia ao princpio da juridicidade, deve a Administrao
Pblica atentar no apenas para a legalidade em sentido
estrito, mas tambm para a legitimidade e moralidade dos
seus atos;
(iii) no h que se falar em violao liberdade de expresso, muito
menos em censura, uma vez que:
A vedao da censura restringe-se atuao da Administrao
Pblica, no abrangendo o Poder Judicirio, que pode e deve
valer-se das medidas necessrias para salvaguardar direitos;
Nenhum direito fundamental absoluto e, no caso, h de se
considerar a prioridade da proteo dos interesses de crianas
e adolescentes, nos moldes do art. 4 do ECA e do art. 227 da
CRFB;
A prpria Constituio prev a possibilidade de restrio
liberdade de expresso, como, por exemplo, a necessidade do
respeito aos valores ticos e sociais da pessoa, conforme dita o
art. 221, IV da CRFB;
Finalmente, ao se aplicar o postulado da proporcionalidade
ao caso concreto, sobressaem os princpios da dignidade da
pessoa humana, da proteo ao consumidor e da tutela aos
interesses das crianas e adolescentes.
Em funo dos argumentos expostos, o magistrado defere o
pedido de antecipao de tutela, por entender que, ao menos em
tese, a exibio comercial da pelcula constitui a prtica do crime
tipif icado no art. 241-C da Lei n 8.036/90. Portanto, amparado
no seu poder geral de cautela, o juiz determina a proibio do
f ilme em todo territrio nacional, at que a Unio apure junto aos
rgos competentes se a obra cinematogrf ica incorre em alguma
modalidade criminal.
355
QUESTES PARA REFLEXO
Frente ao caso apresentado, trs pontos so dignos de discusso.
O primeiro diz respeito proibio administrativa dos filmes.
Ser que o Ministrio da Justia, atravs dos seus rgos, pode proibir
ou editar obras cinematogrficas? Caso no possa, como proceder em
situaes anlogas descrita? Deve a Administrao Pblica se limitar a
classificar e liberar a obra, mesmo ciente da possvel ocorrncia de crime,
ou deve suspender a classificao indicativa at o final das investigaes?
O segundo se refere ao prprio conceito de censura. Afinal, o
que se entende por censura? Qual a sua abrangncia, quem so seus
destinatrios e em que momento se configura? Seria a liminar uma
espcie de censura judicial prvia, ou apenas manifestao do poder geral
de cautela do magistrado?
Por fim, o terceiro trata do controle de contedo dos filmes mais
precisamente do controle judicial do gosto. Supondo que nenhum crime
tenha sido identificado, ser que o magistrado poderia, na sentena,
determinar a proibio definitiva do filme pelo seu extremo mau gosto?
Esse tipo de controle admissvel em um Estado Democrtico de Direito?
So essas as inquietaes que serviro de guia para a exposio a seguir.
INTRODUO
Vinte e quatro anos j se passaram desde a promulgao da
Constituio de 1988 e o fim oficial da censura no Pas. No entanto, por
mais que a proibio arbitrria de filmes seja parte do passado
3
, ainda
existe muito a se discutir quando o assunto interferncia do Estado nas
formas de expresso.
certo que a censura no est mais institucionalizada. No se d
por censores ou atos institucionais, nem por proibies sem contraditrio e
ampla defesa. Contudo, isso no significa que a liberdade de expresso esteja
imune s investidas estatais. Muito pelo contrrio, ela continua sob ataque,
ainda hoje, embora em um novo contexto, com outros atores e justificativas.
3 Tal como ocorreu com Je vous salue, Marie, ltimo filme a ser proibido antes da promulgao da
Constituio de 1988. WIKIPEDIA. Je vous salue marie. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/
Je_vous_salue,_Marie>. Acesso em: 18 nov. 2012.
Revista da AGU n 35
356
O filme que inspirou o presente trabalho foi o primeiro a ser
proibido sob a gide da Constituio de 1988
4
, mas no foi o ltimo.
Em setembro de 2012, a Justia do Estado de So Paulo determinou a
suspenso da veiculao de cenas do filme A Inocncia dos Muulmanos,
no Youtube, por entender, em carter liminar, que haveria violao das
crenas e valores do povo muulmano
5
.
De fato, os princpios em confronto em ambos os casos so distintos
em um se encontra a proteo integral das crianas e adolescentes, no
outro a liberdade religiosa. Ainda assim, tais precedentes demonstram a
atualidade do tema e a importncia de se discutir o papel da liberdade de
expresso no que tange aos filmes com potencial ofensivo.
Quanto obra em debate, uma simples leitura da sua sinopse
6

suficiente para contextualizar a controvrsia. Entre cenas de extrema
violncia, tortura, estupro, necrofilia e at mesmo pedofilia, a produo
retrata as mais variadas formas de degradao humana, revelando at
onde a perversidade da mente pode chegar. Justamente por isso, o filme
de extrema relevncia constitucional, pois permite o estudo dos limites
da liberdade de expresso em uma recente realidade democrtica.
Nesse sentido, e de forma a facilitar a compreenso do tema,
o estudo ser dividido em dois captulos. No primeiro, ser feita uma
abordagem terica da liberdade de expresso, da arte e da censura, no
intuito de introduzir seus conceitos, fundamentos e eventuais discusses.
J no segundo, sero analisadas as peculiaridades do filme e as suas
formas de controle, comeando pela via judicial e encerrando com a via
administrativa.
Por certo, impossvel esgotar uma matria to complexa em to
poucas linhas. No obstante, espera-se que essa leitura possa contribuir
para o debate, e que as reflexes aqui propostas sirvam de incentivo ao
estudo sobre a liberdade de expresso.
4 GONDIM, Joo Paulo. Veto exibio de A Serbian film preocupa crticos e cineastas. Disponvel
em: <http://oglobo.globo.com/cultura/veto-exibicao-de-serbian-film-preocupa-criticos-
cineastas-2710455>. Acesso em: 18 nov. 2012.
5 MIGALHAS. Cenas do filme: Inocncia dos Muulmanos devem ser retiradas da internet. Disponvel em:
<http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI164628,41046-Cenas+do+filme+Inocencia+dos+Mucul
manos+devem+ser+retiradas+da>. Acesso em: 18 nov. 2012.
6 ADOROCINEMA. A Serbian Film Terror sem limites. Disponvel em <http://www.adorocinema.com/
filmes/filme-185158/>. Acesso em: 18 nov. 2012.
357
1 LIBERDADE DE EXPRESSO, ARTE E CENSURA
1.1 O arcabouo constitucional
Aps dcadas de restries durante o perodo militar, nada mais
natural que, no processo de redemocratizao, o Constituinte tivesse
uma especial preocupao com a liberdade de expresso. Assim, como
um reflexo do passado sofrido e de um compromisso com o futuro, o Pas
foi brindado em 1988 com uma das Cartas mais promissoras em termos
de direitos fundamentais a aclamada Constituio Cidad.
Com a Constituio de 1988, o Brasil assistiu ao retorno das
liberdades e dos valores democrticos perdidos. Em seu texto,
perceptvel a nfase dada liberdade de expresso, sobretudo pela
quantidade de dispositivos que cuidam, direta ou indiretamente, dessa
garantia
7
. Nesse contexto, destacam-se os artigos 5, incisos IV, V e IX,
e 220, caput, 1 e 2, que estabelecem um sistema de ampla liberdade
de expresso, com responsabilidade posterior pelos excessos cometidos.
Alm dessas previses, o Constituinte fez questo de incluir os direitos
fundamentais no rol de clusulas ptreas (artigo 60, 4, IV da CRFB), de
modo que nem mesmo uma reforma constitucional pudesse vir a aboli-los.
Com isso, buscou-se vedar qualquer chance de retrocesso em matria de
liberdades, bem como expurgar, por definitivo, a censura do Pas.
No entanto, para que essa proteo seja efetiva, preciso que se
entenda o significado, a abrangncia e o papel da liberdade de expresso
em um Estado Democrtico de Direito. Apenas dessa forma a sociedade
ter argumentos consistentes para reconhecer e combater as novas formas
de proibio, as quais no so explcitas e discricionrias como outrora,
mas surgem sorrateiramente e revestidas de pretensos valores coletivos.
1.2 Conceito, abrangncia e fundamentos da liberdade de expresso
Segundo Paulo Gustavo Gonet Branco, a liberdade de expresso
pode ser conceituada como um direito fundamental que tutela toda
opinio, convico, comentrio, avaliao ou julgamento sobre qualquer
assunto ou qualquer pessoa, desde que no seja violenta ou colida
7 Entre eles o art. 5, incisos IV, V, VI, IX, XIV e XXXIII; art. 206, incisos II e III; art. 215 e 220 caput,
1 e 2 da CRFB. Tambm integram o ordenamento jurdico brasileiro a Declarao Universal dos
Direitos Humanos (art. 19), o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 19) e a Conveno
Americana de Direitos Humanos (art. 13).
Revista da AGU n 35
358
com outros princpios constitucionais
8
. Na mesma linha, Rafael Koatz
sustenta que todas as formas de manifestao, desde que no violentas,
esto protegidas pela liberdade de expresso
9
.
Considerando a sistemtica estabelecida pela Constituio da
Repblica, possvel dividir o contedo da liberdade de expresso em
trs espcies distintas: a liberdade de expresso em sentido estrito, a
liberdade de informao e a liberdade de imprensa.
Em linhas gerais, entende-se por liberdade de expresso em sentido
estrito o direito individual de externar diferentes pontos de vista; por
liberdade de informao, o direito de informar e de receber informaes
verdadeiras; e por liberdade de imprensa, o direito-dever dos meios de
comunicao de divulgar fatos e opinies
10
. Como o presente trabalho
trata do controle judicial e administrativo das obras cinematogrficas, o
enfoque ser dado liberdade de expresso em sentido estrito.
Definido o conceito de liberdade de expresso, cabe tecer algumas
consideraes a respeito dos seus fundamentos tericos. Segundo
abalizada doutrina
11
, h basicamente duas correntes que justificam a
proteo da liberdade de expresso. A primeira delas a substantiva
(ou libertria), que est associada autorrealizao do homem e
ao desenvolvimento da sua personalidade, enquanto a segunda a
democrtica (ou instrumental), a qual enxerga a liberdade de expresso
como instrumento do pluralismo democrtico.
Para a corrente substantiva, a liberdade de expresso representa um
valor em si, o que significa que as pessoas tm o direito intrnseco de dizer
o que pensam e de ouvir o que quiserem. Ela atua, portanto, como uma
defesa do cidado, partindo do pressuposto de que as pessoas conseguem
diferenciar o que bom do que ruim e fazer suas prprias escolhas.
8 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 350-351.
9 KOATZ, Rafael Lorenzo-Fernandez. As Liberdades de Expresso e de Imprensa na Jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal. In: SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (Org). Direitos
Fundamentais no Supremo Tribunal Federal: Balano e Crtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 399.
10 Ibid., p. 398.
11 Ibid., p. 393-397; FISS, Owen M. A Ironia da Liberdade de Expresso: Estado, Regulao e Diversidade
na Esfera Pblica. Traduo e prefcio de Gustavo Binenbojm e Caio Mrio da Silva Pereira Neto. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005. p. 5-7.
359
Por essa tica, a proibio com base no contedo seria incompatvel
com a responsabilidade dos cidados enquanto agentes morais autnomos,
no cabendo ao Estado definir quais so as ideias apropriadas para
circulao no meio social. Em outras palavras, o Poder Pblico no
deveria realizar juzos de valor a respeito das opinies manifestadas
pelas pessoas, sob pena de violar o ncleo essencial desse direito.
A seu turno, a corrente instrumental sustenta que a liberdade de
expresso deve ser protegida por ser um canal de promoo de outros
valores constitucionais, como a democracia, que pressupe a existncia
de um livre mercado de ideias. Assim, para essa perspectiva, a liberdade
de expresso no um fim em si, mas um instrumento de integrao
social e viabilidade de outros direitos fundamentais.
Sem prejuzo, existe outra teoria instrumental, desenvolvida
por Stuart Mill, que sustenta que o confronto de ideias opostas seria
essencial para a identificao da verdade. Segundo o filsofo ingls, a
melhor forma de descobrir se uma ideia verdadeira submet-la ao
debate pblico. Se ela sobreviver ao ataque das teses contrrias, ser uma
verdade viva; caso contrrio, se ficar alheia s discusses, ser apenas um
dogma morto. Dessa forma, Mill enxergava na liberdade de expresso
um potencial epistmico, de avano do conhecimento.
A despeito das divergncias, importante ressaltar que
todas essas concepes encontram amparo na Constituio de
1988 e possuem uma relao de complementaridade entre si.
Logo, havendo um conf lito que envolva a liberdade de expresso,
nenhuma das vises deve ser desconsiderada. Ao revs, devem ser
compatibilizadas, na medida do possvel, razo pela qual, por vezes,
ser preciso ponderar a prpria liberdade de expresso, de modo a
verif icar qual vertente prevalecer
12
.
Portanto, e de acordo com Rafael Koatz, possvel concluir que
integram o ncleo essencial da liberdade de expresso: (i) o direito
subjetivo pblico fundamental dos indivduos livre expresso
de opinies e ideias; bem como (ii) a promoo de um ambiente
deliberativo plural, no qual seja assegurado a todos a possibilidade
de expressar-se
13
.
12 KOATZ, op. cit., p. 397.
13 Ibid., p. 398.
Revista da AGU n 35
360
1.3 A arte enquanto forma de expresso
Conforme se observa no artigo 5, inciso IX e artigo 220, 2, a
Constituio da Repblica conferiu autonomia liberdade de expresso
artstica. Assim, junto com as outras formas de expresso, ela estaria
protegida da interferncia estatal, valendo a mxima de que o Estado
no pode julgar a arte.
Contudo, a doutrina constitucional brasileira, em sua maioria,
no costuma trazer reflexes especficas sobre o tema. Ao contrrio, a
manifestao artstica normalmente inserida na categoria liberdade de
expresso em sentido estrito, a qual estudada de forma ampla, sem
entrar em mincias de cada tipo de expresso.
Divergindo desse entendimento, Dimoulis e Christopoulos defendem
que a liberdade de expresso artstica merece uma anlise diferenciada,
j que as suas especificidades modificam a rea de proteo do direito
14
.
Segundo eles, a arte teria formas e justificativas de exerccio diferentes
das demais espcies de manifestao, sendo que os artistas demandariam
uma liberdade quase absoluta, em contraste com os demais titulares da
liberdade de expresso
15
. Como exemplo, afirmam que aquilo que em
condies normais seria considerado ato obsceno, deixa de ser percebido
como tal se for representado em uma tela ou no teatro
16
.
Mas como definir o que arte? Essa uma tarefa rdua, dado o
subjetivismo da questo. Segundo Thomas Adajian, possvel encontrar
na filosofia contempornea diversas tentativas de conceituao do
aspecto artstico da criao, podendo ser destacadas pelo menos duas
definies bastante reproduzidas.
Uma moderna, convencionalista e focada nas caractersticas
institucionais da arte, enfatizando a forma como a mesma muda ao longo
do tempo e as propriedades de obras artsticas que dependem das relaes
com outras reas, como histria e gneros da arte. A outra, por sua vez,
14 DIMOULIS, Dimitri; CHRISTOPOULOS, Dimitris. O direito de ofender. Sobre os limites da liberdade
de expresso artstica. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, v. 3, n. 10, p. 51, abr./
jun. 2009.
15 Ibid., p. 51.
16 Ibid., p. 51.
361
se vale de um conceito mais amplo e tradicional, ligado a propriedades
estticas, que se centra nas caractersticas artsticas panculturais.
17

Por sua vez, Dimoulis e Christopoulos, em uma abordagem mais
jurdica, afirmam que a doutrina e a jurisprudncia de vrios pases
adotam quatro critrios de definio distintos, a saber:
Material: A arte consiste no trabalho criativo que permite se expressar
dentro de uma tradio que usa determinadas formas de expresso;
Formal: Possibilidade de classificar certa produo em uma categoria de
obras que so reconhecidamente artsticas (pintura, teatro, dana etc.);
Significado: A obra permite vrias interpretaes, oferecendo sempre
novas informaes, ideias e estmulos;
Reconhecimento: Atribuio do predicado arte a certa obra por
terceiros que tm conhecimento na rea.
18

No entanto, eles mesmos reconhecem que no h um critrio
predominante, e que existe possibilidade de discrepncias. Por
conseguinte, concluem que o Estado deveria intervir o mnimo possvel
nessa matria, assegurando flexibilidade na definio de arte
19
.
Em que pese discusso conceitual, no h maiores prejuzos para
as questes propostas no caso gerador. Isso porque existe um razovel
consenso de que as obras cinematogrficas constituem uma forma de
manifestao da arte, o que atrairia a tutela da liberdade de expresso
artstica prevista na Constituio. No entanto, ainda que no fosse o
caso, e o cinema fosse considerado uma forma de expresso genrica, a
Carta de 1988 seria de igual amparo.
No obstante, se definir o que se entende por arte parece uma
tarefa de menor importncia frente ampla proteo conferida pelo
Constituinte, o mesmo no se pode dizer em relao ao conceito de
censura, como se ver a seguir.
17 ADAJIAN, Thomas. The Definition of Art. Disponvel em: <http://plato.stanford.edu/archives/fall2008/
entries/art-definition/>. Acesso em: 18 nov. 2012.
18 DIMOULIS; CHRISTOPOULOS, op. cit., p. 52.
19 Ibid., p. 52.
Revista da AGU n 35
362
1.4 O que censura?
Afinal, qual o conceito de censura? A despeito do senso comum, esse
um dos pontos mais controvertidos quanto aos limites da liberdade de expresso.
Em apertada sntese, diverge a doutrina basicamente em relao a dois pontos:
(i) quanto ao rgo de origem da restrio e
(ii) quanto ao momento em que ela ocorre.
No que se refere origem, uma primeira corrente sustenta
que censura seria a possibilidade de o Estado, atravs dos seus rgos
administrativos e em virtude do seu poder de polcia preventivo,
restringir a liberdade de expresso e controlar o discurso sem o devido
processo legal. Desse modo, a censura seria a proibio arbitrria, sem
parmetros, tpica de um estado de exceo, a qual no se confunde
com os mecanismos legtimos de controle previstos pela Constituio.
Entre autores que defendem essa corrente, encontram-se Lus Roberto
Barroso
20
, Fernando Toller
21
, Eros Grau
22
e Luis Gustavo Grandinetti
Castanho de Carvalho
23
.
Por sua vez, uma segunda corrente defende um conceito um pouco
mais amplo, associando a censura atuao administrativa ou legislativa
20 Censura a submisso deliberao de outrem do contedo de uma manifestao do pensamento,
como condio prvia para a sua veiculao. Costuma ser associada a uma competncia discricionria da
Administrao Pblica, pautada por critrios de ordem alegadamente poltica ou moral. [...] Com ela no
se confunde a existncia de mecanismos de controle, pelos quais se verifica o cumprimento das normas
gerais e abstratas preexistentes, constantes na Constituio e dos atos normativos legitimamente editados,
e se procede eventual imposio de consequncias jurdicas. BARROSO, Lus Roberto. Constituio.
Liberdade de expresso e classificao indicativa. Invalidade da imposio de horrios para a exibio de
programas televisivos. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro: v. 3, n. 11, p. 341 e 349, jul./set., 2008.
21 [...] a censura prvia um instituto sistemtico e geral de polcia preventiva de ntido carter
administrativo, muito eficaz contra a liberdade de expresso, consistente na reviso antecipada e
obrigatria de tudo o que se vai difundir, seja inocente ou antijurdico, com relao a condutas a serem
evitadas que no costumam estar claramente definidas na lei, mas que se regem por standards vagos e
imprecisos [...] com o fim de que um funcionrio no independente [...], com um simples golpe de pena,
controle o seu contedo, para aprov-lo, desaprov-lo ou para exigir a sua modificao, sem maiores
garantias processuais, publicidade e motivao. TOLLER, Fernando M. O formalismo na liberdade de
expresso: discusso da diferenciao entre restries prvias e responsabilidades ulteriores. Traduo de
Frederico Bonaldo. Prlogo de Ives Gandra da Silva Martins. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 82.
22 De acordo com o voto proferido na Reclamao n 9.428. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Rcl 9428.
Relator: Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 10/12/2009, publicado no DJe-116 em 25/06/2010.
23 A censura um ato administrativo arbitrrio do Poder Executivo, que age por inciativa prpria, e no
est sujeito a recurso. O termo no pode ser aplicado ao Judicirio, que s age mediante provocao,
em processo pblico, sob o contraditrio e ampla defesa, com ampla possibilidade recursal. Portanto,
absolutamente inadequado e infundado qualificar de censura a deciso judicial que restrinja a liberdade
de informao. CARVALHO, Lus Gustavo Grandinetti Castanho de. O STF e o Direito de Imprensa:
Anlise e consequncias do julgamento da ADPF 130/2008. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p.164.
363
do Estado. Nessa linha, segundo Nstor Pedro Sags, a censura se
configura quando o Poder Executivo e o Poder Legislativo se valem,
por razes de natureza poltica, de normas gerais ou de instrumentos de
carter geral para controlar a expresso de forma prvia, impondo aos
cidados e imprensa a necessidade de autorizaes ou de licenas para
expressarem fatos e opinies
24
.
Finalmente, uma terceira corrente sustenta que qualquer rgo do
Estado pode praticar censura, desde que defina previamente o que pode ou
no pode ser dito pelos indivduos e pela imprensa. Por esse ponto de vista,
estariam includos no s os atos da Administrao Pblica, mas tambm
os do Judicirio e do Legislativo. esse o entendimento de juristas como
Celso de Mello
25
, Carlos Ayres Britto
26
e Antnio Augusto Canado
Trindade
27
, bem como da Corte Interamericana de Direitos Humanos
28
.
No que tange ao momento em que ocorre a censura, existem duas
concepes principais. A primeira, mais tradicional e formalista, vislumbra
uma distino constitucional entre restries prvias e responsabilidades
ulteriores. Por essa perspectiva, censura seria a forma de controle prvio da
liberdade de expresso pela qual certos contedos devem receber o aval do
Estado antes de serem publicados. Em contrapartida, a responsabilidade
ulterior no seria uma forma de censura, mas um mecanismo legtimo de
reparao de danos oriundos de expresses efetivamente manifestadas. Tal
corrente, conhecida no direito anglo-saxo como prior restraint doctrine
29
,
24 SAGS, Nstor Pedro. Censura judicial previa a la prensa. Posicin de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Disponvel em: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/
cont/2006.2/pr/pr16.pdf>. Acesso em: 18 nov. 2012. p. 967.
25 A censura governamental, emanada de qualquer um dos trs Poderes, a expresso odiosa da face
autoritria do Poder Pblico. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 130. Relator: Min. Carlos
Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2009. Publicado no DJe-208 em 06/11/2009.
26 No h liberdade de imprensa pela metade ou sob as tenazes da censura prvia, inclusive a procedente
do Poder Judicirio, pena de se resvalar para o espao inconstitucional da prestidigitao jurdica. [...]
Logo, no cabe ao Estado, por qualquer dos seus rgos, definir previamente o que pode ou no pode ser
dito por indivduos ou jornalistas. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 130. Relator: Min. Carlos
Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2009, publicado no DJe-208 em 06/11/2009.
27 Conforme voto proferido no caso A ltima Tentao de Cristo (Olmedo Bustos et al versus Chile),
julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em 5 de fevereiro de 2001. Disponvel em:
<http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_73_ing.pdf>. Acesso em: 18 nov. 2012. p. 44.
28 Cf. MELLO, Rodrigo Gaspar de. A Censura Judicial como Meio de Restrio da Liberdade de Expresso:
Anlise Comparativa da Jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos, da Corte Suprema
de Justia da Nao argentina e do Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: PUC-RIO, 2012. Disponvel
em: <http://www.maxwell.lambda.ele.puc-rio.br/19667/19667_4.PDF>. Acesso em: 18 nov. 2012. p. 61.
29 TOLLER, op. cit., p. 23.
Revista da AGU n 35
364
defendida por diversos autores no Brasil, como Paulo Gustavo Gonet
Branco
30
e Rodrigo Gaspar de Mello
31
, e encontra respaldo em precedente
recente do Supremo Tribunal Federal
32
.
No obstante, h quem sustente um conceito mais amplo de censura.
Para essa corrente, a censura deveria ser vista por um prisma material, de
modo a abranger no apenas o controle prvio da manifestao do pensamento,
mas tambm as sanes civis, penais ou administrativas que resultem das
expresses exteriorizadas. Por essa linha, caberia falar tanto em censura
prvia, como em censura a posteriori (tambm conhecida como ex post facto).
A base desse raciocnio, segundo Fernando Toller, que as
distines entre as medidas judiciais prvias e as sentenas judiciais
condenatrias no so substanciais a ponto de justificarem um tratamento
constitucional diferenciado, pelo qual se nega cabimento s primeiras,
mas se acolhe as segundas
33
. Isso porque a responsabilidade ex post facto
tambm pode violar a liberdade de expresso em funo do seu efeito
inibitrio, conhecido pela doutrina norte-americana como chilling effect.
Em linhas gerais, entende-se por chilling effect o efeito silenciador
do discurso causado pelo medo de condenaes a posteriori. Por conta
dele, muitas vezes os cidados e a imprensa deixam de expressar
determinados fatos ou opinies, at mesmo de interesse pblico, pelo
receio de sofrerem sanes cveis ou criminais. Alm disso, h casos
em que os valores indenizatrios chegam a patamares to elevados que
levam ao fechamento de pequenos jornais, o que cerceia a difuso de
ideias e compromete a liberdade de imprensa local. Sendo assim, ao se
estabelecer que a expresso livre, mas sujeita a condenao posterior,
abre-se espao para a autocensura, a qual, segundo Eduardo Bertoni,
30 Convm compreender que censura, no texto constitucional, significa ao governamental, de ordem
prvia, centrada sobre o contedo de uma mensagem. Proibir a censura significa impedir que as ideias e
fatos que o indivduo pretende divulgar tenham de passar, antes, pela aprovao de um agente estatal. A
proibio de censura no obsta, porm, a que o indivduo assuma as consequncias, no s cveis, como
igualmente penais, do que expressou. MENDES; COELHO; BRANCO, op. cit., p. 351.
31 MELLO, op. cit., p. 29-30.
32 Esta Corte, no julgamento da ADPF 130/DF, Rel. Min. Ayres Britto, assentou que no constitui forma
de censura imprensa a responsabilizao penal, civil ou administrativa, a posteriori, de veculo de
comunicao em razo de dano moral por ele causado ante a publicao de matria jornalstica. BRASIL.
Supremo Tribunal Federal. ARE 650931 AgR. Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma,
julgado em 26/06/2012. Publicado no DJe-158 em 13/08/2012.
365
mais difcil de ser combatida do que a censura prvia, dada a sua difuso
e ausncia de responsveis diretos.
34
Por esse motivo, Toller sustenta que o verdadeiro problema da
liberdade de expresso no est no momento em que a medida restritiva
tomada, mas sim na efetiva supresso de expresses legtimas ou
constitucionalmente protegidas
35
. Para ele, s faz sentido distinguir a
interveno prvia da posterior quanto se estiver falando da censura prvia
administrativa em relao s sanes ex post facto impostas judicialmente.
36

E como o Supremo Tribunal Federal se posiciona a respeito? Essa
tambm uma questo tormentosa, devido ao dissenso j verificado entre
os Ministros quanto ao conceito de censura. Para compreender o tema,
fundamental a leitura de trs precedentes: o Caso Globo versus Garotinho
(Petio n 2.702); o Caso da Lei de Imprensa (ADPF 130); e o Caso Sarney
versus O Estado de So Paulo (Reclamao n 9.428). De forma a sintetizar
o estudo, destaca-se a concluso de Rodrigo Gaspar de Mello:
No direito brasileiro, h considerados os precedentes da corte
suprema do pas uma elevada probabilidade de se concretizar a
imposio de censura por ordem do poder judicirio com a proibio
de publicao e divulgao de informaes e opinies, desde que
o juiz considere haver violao ou ameaa de violao aos outros
direitos fundamentais, como a honra ou a privacidade.
Ressalva seja feita aos entendimentos, no Supremo Tribunal Federal,
manifestados pelos Ministros Carlos Ayres Britto, Carmen Lcia e
Celso de Mello, vencidos no julgamento da Reclamao n 9.428, que
expressamente afastavam a possibilidade de os juzes determinarem
a proibio da manifestao do pensamento, qualificando a censura
emanada de qualquer um dos Trs Poderes, o judicirio inclusive,
como expresso odiosa da face autoritria do Poder Pblico.
37
Sem prejuzo do exposto, possvel construir outra interpretao
com base na premissa estabelecida por Fernando Toller, que entende
que censura e restries prvias so conceitos que no se confundem.
34 BERTONI, Eduardo Andrs. Libertad de Expresin en el Estado de Derecho. 2. ed. Buenos Aires: Del
Puerto, 2007. p. 84.
36 Ibid., p. 116.
37 MELLO, op. cit., p. 144.
Revista da AGU n 35
366
Segundo o autor, as restries prvias so o gnero e a censura prvia
a espcie, e no lcito denominar censura prvia conferindo-lhe,
assim todo o seu regime constitucional a toda medida preventiva.
38
Ao
que parece, tal distino tem aplicabilidade e relevncia para o direito
constitucional brasileiro, em funo do disposto no artigo 220, caput e
2 da Constituio de 1988.
De acordo com o caput do artigo 220, a liberdade de expresso
no deve sofrer qualquer forma de restrio, observado o disposto
na Constituio. Por sua vez, o 2 veda toda e qualquer censura de
natureza poltica, ideolgica e artstica. Como cedio, regra ancestral
de hermenutica jurdica que a norma no traz em si termos inteis.
Portanto, considerando que o Constituinte se valeu de expresses
distintas em um mesmo dispositivo, razovel que haja uma diferena
entre os conceitos de restrio e censura.
Seguindo nesse raciocnio, censura seria a espcie de restrio
prvia e arbitrria, sem garantias processuais, com parmetros vagos,
imprecisos e subjetivos, tal como ocorria durante a ditadura militar.
Em outras palavras, seria a censura em sua acepo clssica, a qual
no se harmoniza com o Estado Democrtico de Direito em nenhuma
circunstncia, seja qual for a origem do ato (administrativo, judicial ou
legislativo).
Justamente por isso, o Constituinte teria sido categrico ao
estabelecer sua vedao, no admitindo qualquer tipo de exceo,
conforme se percebe nos artigos 5, inciso IX, e 220, 2 da Constituio
da Repblica Federativa do Brasil
39
. Dessa forma, a Constituio teria
estabelecido uma vedao absoluta censura, prtica abominvel do
passado brasileiro e intolervel em uma sociedade democrtica.
A seu turno, o conceito de restrio seria mais abrangente,
incluindo as medidas prvias e a posteriori. Mais importante do que isso,
a leitura do texto constitucional parece conduzir concluso de que as
medidas restritivas, enquanto gnero, podem ser legtimas ou ilegtimas.
Isso porque o artigo 220, caput, traz uma vedao relativa restrio da
liberdade de expresso, o que se extrai da sua parte final observado o
disposto nesta Constituio. Por essa interpretao, haveria espao no
apenas para as hipteses de restrio j previstas na Constituio (como,
39 nicos momentos em que a palavra censura aparece na Constituio da Repblica.
367
por exemplo, os artigos 220, 4, e 221, inciso IV), como tambm para
a ponderao com outros princpios constitucionais em casos concretos.
Em resumo, a censura seria sempre inconstitucional; j a restrio
poderia ser constitucional ou inconstitucional, conforme a anlise do
caso concreto. Nas palavras de Lus Roberto Barroso:
da natureza do princpio admitir restries diante de outros
princpios ou de excees pontuais, sem que isso infirme sua validade.
[...] Nada obstante, o fato de existirem excees e lembre-se: s
se admitem as restries fundadas na prpria Constituio, como
declina o prprio art. 220, caput, final no diminui a importncia
e o papel do princpio.
40
Nessas condies, no que tange s restries prvias, parece
sustentvel a tese de que elas gozariam de uma presuno relativa de
inconstitucionalidade
41
, sendo, pois, solues a serem adotadas em casos
excepcionais, nos quais a responsabilidade ex post facto seja insuficiente
ou inadequada para salvaguardar outros princpios constitucionais.
J quanto s responsabilidades ulteriores, possvel sustentar que,
a princpio, seriam restries legtimas, uma vez que esto previstas
na Constituio como resposta aos abusos cometidos no exerccio da
liberdade de expresso. De toda sorte, para serem constitucionais, essas
restries precisariam obedecer aos ditames da proporcionalidade, de
modo a no gerar um efeito paralisante (chilling effect) nas expresses
futuras.
Finalmente, para que no haja a banalizao das restries,
preciso cautela tanto na identificao dos casos excepcionais, como no
reconhecimento de eventuais abusos praticados sob o manto da liberdade
de expresso. Por certo a doutrina pode auxiliar nessa tarefa, cunhando
parmetros objetivos (standards) que sirvam de referncia nos conflitos
entre princpios constitucionais. No entanto, esse trabalho terico tem
que vir acompanhando de uma conscientizao do papel desempenhado
pela liberdade de expresso em sociedades plurais e democrticas, como
41 Tal presuno parece defensvel seja pelo carter preferencial da liberdade de expresso (para a parcela
da doutrina que o admite), seja pela prpria redao do art. 220, caput, da Constituio. Dessa forma,
teria o intrprete o nus argumentativo elevado de comprovar as razes que justifiquem a restrio.
Sobre o carter preferencial da liberdade de expresso, conferir KOATZ, op. cit., p. 401-402.
Revista da AGU n 35
368
a brasileira, onde o embate entre diferentes percepes de mundo no
apenas esperado, mas desejvel.
Fixadas as premissas quanto liberdade de expresso, arte e
censura, cabe agora o estudo das formas de controle das obras ofensivas.
2 O CONTROLE DOS FILMES OFENSIVOS
2.1 Proibio prvia x Poder geral de cautela
De acordo com o caso gerador, o iminente lanamento nos
cinemas, aliado suspeita de ocorrncia de ilcito criminal, fez com que
o magistrado se valesse do seu poder geral de cautela para, em sede
liminar, proibir a exibio do filme em todo territrio nacional. Dessa
forma, surge o questionamento sobre a validade desse tipo de medida
luz da garantia da liberdade de expresso.
O problema, abordado por parte da doutrina como censura judicial
prvia, no despido de polmica. Como bem destaca Sags
42
, civilistas
e constitucionalistas costumam, ainda que no de forma unnime, tratar
do tema sob diferentes pontos de vista. Para os primeiros, a censura
judicial prvia seria uma ferramenta vlida para reprimir agresses
aos direitos da personalidade, o que, por consequncia, resguardaria a
dignidade da pessoa humana. J para os constitucionalistas, a liberdade
de expresso seria um direito de carter preferencial, razo pela qual no
se admitiria qualquer forma de censura imposta pelo Estado, ainda que
proveniente do Judicirio.
Como j destacado, a doutrina brasileira e os Ministros do
Supremo Tribunal Federal ainda se dividem sobre o assunto. De todo
modo, conforme defendido no Captulo anterior, a restrio prvia
liberdade de expresso deve ser vista como uma medida excepcional, a
ser adotada to somente em casos extremos, nos quais os mecanismos
de responsabilidade posterior se mostrem inadequados ou insuficientes.
Nesse particular, Grandinetti Castanho de Carvalho sustenta que a
concesso de liminares restritivas s deve ocorrer em casos muitssimo
peculiares, j que, na maioria das vezes, a indenizao por dano moral
mostra-se suficiente para reparar o direito lesado
43
.
42 SAGS, op. cit., p. 966-967.
43 GRANDINETTI apud BARROSO, op. cit., p.352-353.
369
Tudo indica que o caso gerador seria justamente uma dessas
excees. Isso porque, no momento da concesso da liminar, existia um
fundado receio quanto existncia de cenas de pedofilia e pornografia
infantil no filme, o que atentaria contra valores constitucionais e
configuraria at mesmo crime. Dentro desse contexto, a restrio prvia
liberdade de expresso se afigura legtima, j que busca resguardar
a imagem e a integridade psicofsica das crianas supostamente
retratadas
44
, o que um dever do Estado, nos termos do artigo 227 da
Constituio da Repblica.
Note que esse o detalhe que singulariza o caso e permite a
restrio prvia da liberdade de expresso a existncia de um direito
constitucional que no seria adequadamente tutelado por reparaes
ulteriores. Nessa linha, o princpio da defesa do consumidor, que tambm
tem respaldo constitucional
45
, no seria motivo suficiente, por si s,
para legitimar a restrio prvia liberdade de expresso, uma vez
que eventuais danos ocasionados pelo contedo da obra poderiam ser
reparados posteriormente. Do mesmo modo, seria ilegtimo restringir
o filme pelo risco de reproduo das suas ideias, no apenas pelo carter
hipottico do dano, mas porque tal medida partiria do pressuposto de que
as pessoas no so capazes de diferenciar a realidade da fico o que
contrrio noo de autonomia individual, conforme se ver adiante.
De qualquer forma, importante ressaltar que at mesmo os
mais fervorosos defensores da liberdade de expresso so sensveis a
causas como essa. o caso de Rodrigo de Mello, que sustenta a absoluta
impossibilidade de imposio de censura prvia, inclusive a judicial, mas
reconhece que o direito liberdade de expresso no alcana tudo aquilo
que o homem pretende divulgar. Assim, segundo o autor, a pornografia
infantil seria um dos exemplos de discursos no protegidos pela liberdade
de expresso
46
, o que legitimaria a sua proibio com base no artigo 34
da Conveno sobre os Direitos da Criana.
47

44 Por mais que a filmagem j configure, em si, um dano integridade das crianas, a exibio nos cinemas
certamente piora a situao. Portanto, a atuao do magistrado no inoportuna; ela serve para evitar o
agravamento de uma exposio j iniciada.
45 Artigos 5, inciso XXXII, e 170, inciso V da CRFB.
46 Em entendimento diverso, exposto na orientao desse trabalho, Koatz sustentou que a pornografia
infantil ilegtima porque a sua permisso geraria incentivos econmicos ao desenvolvimento desse
mercado, o que colocaria as crianas em risco, em violao ao art. 227 da CRFB. Em outras palavras, no
deixa de ser liberdade de expresso, mas passvel de restrio.
47 MELLO, op. cit., p. 147.
Revista da AGU n 35
370
O detalhe curioso do caso gerador que no era claro, no momento
da concesso da liminar, se a expresso era, ou no, juridicamente
protegida. Isto , caso o filme retratasse, de fato, cenas com contedo
sexual envolvendo menores de idade, seria uma expresso no tutelada
pelo Direito e, portanto, passvel de proibio; no entanto, se no fosse
o caso, seria apenas uma obra de mau gosto, apta a ser amparada pela
liberdade de expresso.
Em situaes como essa, onde existe uma zona nebulosa e o
magistrado chamado a conceder uma tutela de urgncia, talvez a postura
mais prudente seja realmente a adoo da medida restritiva, a qual poder
ser mais facilmente revertida a posteriori como ocorreu no caso concreto.
2.2 O controle judicial do gosto
48
Descartada a existncia de qualquer ilcito criminal, tal como no
caso real, cabe agora verificar se o Judicirio pode proibir determinadas
manifestaes artsticas com base na qualidade do seu contedo.
O que se questiona nesse momento a viabilidade de um controle
judicial do gosto, o qual no visa resguardar direitos subjetivos, mas
sim determinar o que , ou no, apropriado para a coletividade. No
parece que um Estado Democrtico de Direito comporte esse tipo de
controle, sobretudo o Estado brasileiro, que positivou o pluralismo como
fundamento da Repblica (art. 1, inciso V da CRFB) e a liberdade como
seu objetivo fundamental (art. 3, inciso I da CRFB). Portanto, ainda que
essa proibio judicial possa ter um verniz de legalidade, ela no deixar
de ser inadmissvel luz da Constituio de 1988.
No dever do Estado determinar o que so, ou no, mensagens
corretas, adequadas ou at mesmo aprazveis. Essa tarefa incumbe
exclusivamente ao destinatrio das mesmas. Conforme j salientado
por John Milton, no seu famoso discurso Areopagitica, as pessoas
so dotadas de razo e, portanto, da capacidade de distinguir as boas
ideias das ms
49
. Por sua vez, Stuart Mill, em sua clebre obra Sobre a
liberdade, ressaltou que ningum reconhece para si mesmo que o seu
padro de julgamento o seu gosto; mas uma opinio sobre um ponto
48 Nesse ponto, cabe referncia ao trabalho j realizado pelo autor sobre a proibio dos jogos eletrnicos
no Brasil. Cf. LEAHY, Victor Campos Clement. Liberdade de expresso e a proibio dos jogos eletrnicos.
Disponvel em: <http://www.maxwell.lambda.ele.puc-rio.br/16799/16799.PDF>. Acesso em: 18 nov. 2012.
49 MILTON, John. The Areopagitica. Disponvel em: <http://www.stlawrenceinstitute.org/vol14mit.html>.
Acesso em: 18 nov. 2012.
371
da conduta, no sustentada por razes, pode ser apenas considerada
como a preferncia de uma pessoa
50
.
Assim, para alm de uma simplria defesa do politicamente
correto, preciso garantir espao para vises minoritrias (e at mesmo
desagradveis) em prol do pluralismo e de uma sociedade efetivamente
democrtica e diversa. A esse respeito, Daniel Sarmento afirma:
Em relao autonomia individual dos receptores, a ideia essencial a de
que deve ser reconhecida a cada ser humano a capacidade de decidir o que
vai ouvir, ler, ver ou aprender. Assim, no lcito nem ao Estado nem a
nenhuma outra fora social, impedir que cidados entrem em contato com
ideias, obras e pontos de vista, por consider-los errados ou perigosos.
Trata-se de assumir uma viso no-paternalista, que parte da premissa
de que o ser humano adulto dotado de razo e discernimento, sendo
capaz de avaliar autonomamente o valor das manifestaes com
que se depara, e de discernir o certo do errado para formar as suas
prprias convices. Como ressaltou Ronald Dworkin, o Estado
insulta seus cidados e nega a eles a sua responsabilidade moral,
quando decreta que no se pode confiar neles para ouvir opinies que
possam persuadi-los a adotar convices perigosas ou ofensivas.
51
Outros autores compartilham desse entendimento, como Paulo
Gustavo Gonet Branco
52
; Rafael Koatz
53
; Dimoulis e Christopoulos
54
; e
Ives Gandra da Silva Martins
55
.
50 MILL, Stuart. Sobre a Liberdade. Traduo e organizao de Ari. R. Tank. So Paulo: Hedra, 2010. p. 44.
51 SARMENTO, Daniel. Liberdade de Expresso, Pluralismo e o Papel Promocional do Estado. Disponvel
em: <http://www.direitopublico.com.br/pdf_seguro/LIBERDADE_DE_EXPRESS_O__
PLURALISMO_E_O_PAPEL_PROMOCIONAL_DO_ESTADO.pdf>. Acesso em: 18 nov. 2012. p. 27.
52 No o Estado que deve estabelecer quais as opinies que merecem ser tidas como vlidas e aceitveis;
essa tarefa cabe, antes, ao pblico a que essas manifestaes se dirigem MENDES; COELHO;
BRANCO, op. cit., p. 351.
53 Quanto ao teor da mensagem externada, preciso ressaltar que, em princpio, a Constituio protege
todo e qualquer contedo. Principalmente aqueles que desagradam a maioria. As ideias impopulares so
justamente aquelas que mais precisam ser protegidas pela liberdade de expresso, pois correm maior
risco de sofrer limitaes e censura. KOATZ, op. cit., p. 398.
54 A liberdade de expresso artstica no objetiva tutelar obras banais e incuas. Ningum necessita
de tutela jurdica para expor naturezas mortas e animais no pasto verde. A liberdade de expresso
s adquire relevncia a partir do momento e que algum questiona o nosso direito de expressar-se,
desejando proibir certa manifestao que reputa ofensiva de seus direitos ou valores. Como afirmou
a Corte Europeia de Direitos Humanos, em uma sociedade democrtica, esta liberdade diz respeito a
pontos de vista perturbadores e chocantes. DIMOULIS; CHRISTOPOULOS, op. cit., p. 53.
55 Enfim, para concluir, o correto equilbrio entre o direito do Estado, da sociedade e dos indivduos que
constitui a verdadeira democracia, em que a poltica do Estado deve respeitar o pensamento da sociedade,
Revista da AGU n 35
372
Portanto, defender obras polmicas ou de gosto duvidoso pode
parecer um absurdo, mas o que se est protegendo, na verdade, a
liberdade de criao e de escolha inerentes liberdade de expresso.
Dessa forma, no parece sensato conferir ao Estado ou a quem quer
que seja uma carta branca para a proibio do desagradvel.
A liberdade de expresso deve ser vista como uma garantia
constitucional que permite ao indivduo externar vises que no
necessariamente so partilhadas pela vasta maioria dos seus pares. Filtrar
e refutar as mensagens consideradas inadequadas um dever da sociedade,
destinatria das mensagens, e no do Estado. Ao se entender de maneira
diversa, de que cabe ao Estado (leia-se: um nmero restrito de magistrados)
definir o que , ou no, adequado para todos, abre-se um precedente
perigoso que pe em xeque a prpria noo de autonomia individual.
Do mesmo modo, no se deve perder de vista uma realidade ftica:
a proibio dos filmes no mais to simples como antigamente, em
funo da globalizao e da difuso de contedos pela internet. Nesse
contexto, no incomum que as medidas proibitivas produzam o efeito
oposto do esperado, j que promovem a obra e instigam a curiosidade do
espectador (por conta do rtulo de proibido), gerando uma consequente
busca na web
56
e nos mercados populares do Pas. Portanto, ao realizar a
ponderao no caso concreto, o magistrado deve atentar para esse dado,
no intuito de assegurar a efetividade da prestao jurisdicional.
Ademais, reprimir a obra se mostra uma soluo paliativa, fundada
em uma recorrente preocupao em se tratar os sintomas, mas no as
causas do problema. Ao desviar o foco dos assuntos que so merecedores
de debate, a sociedade esconde aquilo que considerado desagradvel,
sem efetivamente resolver nada. Por conseguinte, quixotesco acreditar
que a proibio das excrescncias cinematogrficas pode erradicar as
mazelas sociais do Pas. Muito pelo contrrio, tal postura se mostra
o direito do indivduo de ser, pensar e agir, desde que no colocando em risco as instituies, nem
agredindo direitos de terceiros. MARTINS, Ives Gandra da Silva. No cabe ao Estado dizer como cada
um deve ser. Disponvel em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI161513,31047Nao+cabe+ao+E
stado+dizer+como+cada+um+deve+ser>. Acesso em: 18 nov. 2012.
56 Curiosamente, foi isso que aconteceu com o filme que inspirou o caso gerador. TARDGUILA, Cristina;
REIS, Luiz Felipe. Suspenso pela Justia do Rio, filme com cenas de violncia explcita vira hit na web
e gera debate sobre censura. Disponvel em: <http://oglobo.globo.com/cultura/suspenso-pela-justica-
do-rio-filme-com-cenas-de-violencia-explicita-vira-hit-na-web-gera-debate-sobre-censura-2710366>.
373
mais nociva do que a exposio em si, j que priva a sociedade de uma
discusso preventiva sobre questes delicadas e de interesse coletivo.
O que caracteriza o filme em debate? Fora o risco de ilcito criminal,
o fascnio pelo grotesco, pelo chocante, pelo polmico. As cenas descritas
so efetivamente desumanas, alcanando o limiar do mau gosto. Contudo,
por mais que a vasta maioria das pessoas venha a desaprovar a obra, isso
no lhes confere o direito de suprimi-la. Nas palavras de Raoul Vaneigem,
tolerar todas as ideias no aprov-las
57
, sendo que a vida democrtica
pressupe a aceitao de algumas responsabilidades, entre elas o dever de
tolerncia e o reconhecimento da alteridade.
Diga-se de passagem, essa percepo protetiva das manifestaes
desagradveis j se encontra sedimentada na jurisprudncia norte
americana. A despeito de se tratar de um ordenamento jurdico distinto,
suas lies so vlidas e aplicveis realidade brasileira. Eis alguns
precedentes emblemticos sobre o tema:
De fato, pensamos que justamente porque os agentes do
governo no podem estabelecer distines principiolgicas
nessa rea [da livre expresso] que a Constituio deixa
questes relativas a gosto e estilo estritamente ao indivduo
Cohen v. California
58
.
O fato de a sociedade considerar a expresso ofensiva no
razo suficiente para suprimi-la. De fato, se a opinio do
emissor que provoca a ofensa, essa consequncia a razo para
atribu-la a proteo constitucional. Isso porque um princpio
central da Primeira Emenda que o governo deve permanecer
neutro no mercado de ideias FCC v. Pacifica Foundation
59
.
57 Tolerar todas as ideias no aprov-las. Tudo dizer no tudo aceitar. Permitir a livre expresso de
opinies antidemocrticas, xenofbicas, racistas, revisionistas, sanguinrias no implica nem estar
de acordo com os seus protagonistas, nem dialogar com eles, nem conceder-lhes pela polmica o
reconhecimento que eles esperam. Combater essas ideias responde s exigncias de uma conscincia
sensvel, empenhada em erradic-las de todos os lugares. VANEIGEM, Raoul. Nada Sagrado, Tudo
Pode Ser Dito Reflexes sobre a Liberdade de Expresso. Traduo de Marcos Marcionilo. So Paulo:
Parbola, 2004. p. 25.
58 COHEN v. CALIFORNIA. Disponvel em: <http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.
pl?court=us&vol=403&invol=15>. Acesso em: 18 nov. 2012.
59 FCC v. PACIFICA FOUNDATION. Disponvel em: <http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.
pl?court=US&vol=438&invol=726>. Acesso em: 18 nov. 2012.
Revista da AGU n 35
374
Acredito ser aconselhvel adotarmos como mxima o que
h muito tempo j faz parte da sabedoria da humanidade: De
gustibus non est disputandum. Assim como no se discute sobre
gosto, no se deveria litigar por ele. Isso porque decidir o que
beleza seria uma inovao para os tribunais, at mesmo para
os padres de hoje Pope v. Illinois
60
.
Logo, razovel sustentar que o mau gosto no pode servir de
fundamento censura, sob pena de autorizar o filtro judicial de contedo,
o qual inibiria diversas produes artsticas, culturais e intelectuais.
Evidentemente, obras de mau gosto podem desencadear outras formas
legtimas de sano, como o repdio social, o protesto ou o boicote. S
no adequado esperar respostas do Estado para questes que devem ser
resolvidas pelos indivduos.
Felizmente, no caso real, o magistrado adotou o posicionamento
aqui defendido. Segundo o juiz, a Constituio no autoriza e nem pode
o Poder Judicirio proibir a exibio de determinada obra artstica por
conta da selvageria do seu contedo. Concluir em sentido oposto seria,
segundo ele, ressuscitar por vias oblquas a censura, cria espria do dio e
da ditadura, que no se adequaria a um Estado Democrtico de Direito.
61
2.3 A atividade de classificao indicativa
Segundo Lus Roberto Barroso, a regra de conduta que deve pautar
a Administrao Pblica, no que diz respeito liberdade de expresso,
a inao, dado que a sua atuao convive com a eterna suspeita de
censura
62
. No entanto, o Constituinte previu uma exceo a essa regra
ao estabelecer a competncia estatal para a classificao indicativa, nos
termos do artigo 21, inciso XVI, e 220, 3, inciso I, da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil.
Sendo assim, a atividade de classificao indicativa uma forma
de controle administrativo legtimo
63
, o qual exercido pelo Ministrio
da Justia com fundamento na Constituio Federal e no Estatuto da
Criana e do Adolescente (artigo 74 e seguintes).
60 POPE v. ILLINOIS. Disponvel em <http://supreme.justia.com/us/481/497/case.html> Acesso em: 18 nov. 2012.
61 BRASIL. 3 Vara Federal da Seo Judiciria de Minas Gerais. Sentena em cautelar inominada de n 0042709-
48.2011.4.01.3800. Juiz: Ricardo Machado Rabelo, julgado em 14/06/2012. Publicado no DJ em 03/07/2012.
62 BARROSO, op. cit., p. 342 e 360.
63 Terminologia utilizada por Lus Roberto Barroso. Ibid., p. 342.
375
De forma geral, a classificao indicativa pode ser definida como
um conjunto de informaes sobre o contedo de obras audiovisuais e
diverses pblicas que so classificadas quanto ao seu horrio, local de
exibio e faixa etria apropriada. Seu objetivo principal alertar os pais
ou responsveis sobre a adequao do contedo das obras idade das
crianas e adolescentes.
64

No que toca especificamente classificao das obras destinadas
ao cinema, entra em cena a Portaria n 1.100, de 2006, do Ministrio da
Justia, a qual traz os procedimentos e as sete categorias nas quais os
filmes podem ser inseridos.
Visto o quadro normativo, retorna-se ao caso gerador.
Conforme se extrai do problema, o Ministrio da Justia entendeu
que os seus rgos no teriam competncia para proibir a exibio da
obra, muito menos para suspender a classificao indicativa por tempo
indeterminado. Para tanto, pautou-se em parecer da Advocacia Geral da
Unio (AGU), que efetivamente existiu.
Nesse parecer, a AGU concluiu que o Departamento de Justia,
Classificao, Ttulos e Qualificao (DEJUS):
(i) no tem competncia para suspender o direito do distribuidor
de ter a sua obra classificada;
(ii) no pode aferir a ocorrncia de crime; e
(iii) no pode proibir a exibio do filme antes que se conclua
inqurito civil ou policial, ou haja deciso judicial65. Como
fundamento, o advogado da Unio valeu-se das disposies da
64 A esse respeito, est em curso no STF a ADI 2.404, a qual questiona a constitucionalidade da expresso
em horrio diverso do autorizado prevista no art. 254 do ECA. Em linhas gerais, o argumento
sustentando pelo PTB proponente da ADI o de que o trecho impugnado confere carter impositivo
classificao indicativa, o que seria inconstitucional, por fora do art. 21, inciso XVI e art. 220, 3,
incisos I e II da CRFB. Por sua vez, a AGU e a PGR sustentam que a classificao indicativa para os
pais, mas vinculante para as concessionrias dos servios de radiodifuso de sons e imagens, razo pela
qual caberia a obedincia aos horrios impostos pelo Poder Pblico. J votaram pela procedncia do
pedido os Ministros Dias Toffoli (Relator), Luiz Fux, Crmen Lcia e Ayres Britto; pediu vista dos autos
o Ministro Joaquim Barbosa.
65 ADVOCACIA GERAL DA UNIO. Processos n 08017.002624/2011-55 e 08015.001045/2011-13.
Parecer n 167/2011/CEP/CONJUR-MJ/CGU/AGU, proferido em 03 ago. 2011.
Revista da AGU n 35
376
Portaria n 1.100/06, notadamente dos artigos 2, 3, 7, 9 e
14, bem como do Decreto Federal n 6.061/2007.
Em contraposio a esse entendimento situa-se o argumento
da juridicidade levantado pelo Ministrio Pblico. Segundo Diogo de
Figueiredo Moreira Neto, o princpio da juridicidade exprime a submisso
jurdica do Estado no apenas lei, mas tambm ao Direito
66
. Dessa forma,
dentro do novo paradigma de Administrao Pblica Gerencial, o princpio
da legalidade deve sofrer uma releitura, de modo a englobar no apenas a
legalidade em sentido estrito, mas tambm a legitimidade e moralidade
dos atos administrativos. De acordo com Alexandre Santos de Arago:
Trata-se, na verdade, de uma expresso ampliada do princpio da
legalidade, consequncia de uma viso neoconstitucionalista do
Direito, onde os princpios jurdicos, as finalidades pblicas e os
valores e direitos fundamentais constituem, juntamente com as
regras constitucionais e legais o bloco de legalidade que, ao mesmo
tempo, legitima e impe limites ao administrativa.
67
Por essa perspectiva, no poderia o DEJUS limitar-se a classificar
a obra, obedecendo apenas legalidade em sentido estrito, se tinha cincia
de que tal conduta poderia permitir a consumao de um fato criminoso.
Assim, em respeito ao princpio da juridicidade, deveria o Ministrio da
Justia suspender a classificao do filme at que a autoridade competente
no caso, a Polcia Federal afastasse o risco de sua ilicitude. Em outras
palavras, no deveria a Administrao ser cmplice de um crime, mas
sim guardi das liberdades e direitos dos cidados.
Ainda que sem mencionar o princpio da juridicidade, foi esse o
entendimento encampado pelo magistrado no caso real. Em sua sentena,
ele foi taxativo ao dizer que:
A Administrao no poderia ter liberado a exibio do filme se
naquele instante havia a suspeita de possvel ocorrncia de crimes
previstos no ECA. Uma Administrao omissa ou vacilante, incapaz
de se portar com clareza e firmeza, no cumpre a lei e abre espao ao
controle judicial, como se deu no limiar deste processo. A propsito,
penso que o ocorrido neste caso [...] servir de norte, de rumo,
66 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutria, parte geral
e parte especial. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 247.
67 ARAGO, Alexandre Santos de. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: ed. Forense, 2012. p. 58.
377
para a Administrao ao se deparar com alegaes de supostos
cometimentos de crimes em filmes ou outras obras artsticas
68
.
De fato, o argumento da juridicidade seduz, havendo inclusive espao
para a postergao do prazo da classificao indicativa, nos termos do artigo
9 da Portaria MJ n 1.100/2006, a saber: A anlise realizada pelo DEJUS/
MJ para atribuio de Classificao Indicativa ser realizada em at 20
(vinte) dias teis, salvo em casos excepcionais devidamente justificados.
No entanto, no se deve ignorar o fato de que o distribuidor tem
o direito de veicular a sua obra, no havendo previso no ordenamento
jurdico para a recusa da classificao indicativa ou a sua suspenso por
tempo indeterminado. Portanto, em ateno ao princpio da segurana
jurdica e da livre iniciativa, a Administrao Pblica s deveria postergar
o prazo da classificao em casos excepcionais, com a devida motivao
e, ainda assim, apenas por um tempo razovel para a anlise preventiva
pelos rgos de controle.
Note que isso no significa atribuir ao DEJUS a competncia
para apurar a ocorrncia de crimes, nem para recusar a classificao
indicativa, j que, em ambos os casos, inexiste amparo legal. De todo
modo, a suspenso temporria da classificao indicativa parece ser uma
medida possvel e proporcional, encontrando respaldo no artigo 9 da
Portaria MJ n 1.100/06 e nos princpios da juridicidade, da moralidade
e da proteo da criana e do adolescente, previstos nos artigos 37 e
227 da Constituio da Repblica. Assim, haveria tempo hbil para
manifestao dos rgos de controle, tal como ocorreu no caso real
embora o prazo de 30 dias possa ser de razoabilidade questionvel.
Sem a pretenso de ter esgotado o tema, e muito menos de t-
lo abordado de forma definitiva, retomam-se agora as indagaes
formuladas no incio do trabalho, de modo a sintetizar as concluses.
Pode o Ministrio da Justia, atravs dos seus rgos
administrativos, proibir ou editar obras cinematogrficas? Quanto a
esse ponto, a resposta negativa. Conforme exposto anteriormente,
inexiste autorizao constitucional ou legal para que a Administrao
68 BRASIL. 3 Vara Federal da Seo Judiciria de Minas Gerais. Sentena em cautelar inominada de n
0042709-48.2011.4.01.3800. Juiz: Ricardo Machado Rabelo, julgado em 14/06/2012, publicado no DJ em
03/07/2012.
Revista da AGU n 35
378
Pblica proba ou edite qualquer obra audiovisual. Nesse particular,
os artigos 21, inciso XVI, e 220, 3, inciso I da Constituio deixam
claro que a competncia da Unio em matria de classificao indicativa
se limita a informar a natureza das obras, as faixas etrias e os horrios
recomendados, sem que haja qualquer meno a um controle de
contedo.
Contudo, poderia o Ministrio suspender a classificao indicativa
at que as autoridades competentes afastassem o risco de ilcito penal?
Essa j uma questo mais delicada e discutvel. De fato, pela tica da
legalidade em sentido estrito, o DEJUS deveria ater-se classificao da
obra audiovisual, j que s possui competncia estabelecida para tanto.
Inclusive, foi essa a concluso do parecer da AGU. Por outro lado, pelo
paradigma da juridicidade, nenhum rgo da Administrao Pblica
poderia furtar-se anlise da legitimidade e moralidade dos seus atos, o
que incluiria as atividades desenvolvidas pelo Ministrio da Justia.
Nessas condies, uma sada possvel para harmonizar os princpios
da liberdade de expresso, da livre iniciativa e da segurana jurdica, de
um lado, e o princpio da proteo criana e ao adolescente, do outro,
seria suspender o processo de classificao por um prazo razovel, de
modo que a autoridade competente pudesse se pronunciar previamente
sobre a existncia, ou no, de um crime.
Note que o prprio artigo 9 da Portaria MJ n. 1.100/06
poderia ser usado para esse fim, j que trata expressamente dos casos
excepcionais devidamente justificados. Desse modo, o dispositivo
permitiria a suspenso temporria da classificao indicativa em situaes
excepcionais, com a devida motivao da Administrao Pblica, no
intuito de atender aos princpios constitucionais envolvidos, como
a juridicidade, a moralidade e a proteo das crianas e adolescentes.
Cumpre ressaltar, todavia, a excepcionalidade da medida, que s deve ser
adotada em casos extremos, nos quais a responsabilidade posterior seja
insuficiente ou inadequada para resguardar os direitos em conflito.
Superado esse ponto, foi enfrentado tambm o problema da
definio de censura. Como visto, no existe consenso sobre o tema. No
que se refere origem do ato, possvel vislumbrar trs formas distintas
de conceituao: uma restrita, ligada apenas atuao administrativa;
uma intermediria, que abrange a atuao administrativa e legislativa;
e uma ampla, que engloba todas as funes do Estado, incluindo o
Judicirio.
379
O momento de configurao da censura tambm controvertido,
o que gera embates com o poder geral de cautela dos magistrados. Em
regra, a Constituio determina que os abusos cometidos no exerccio
da liberdade de expresso so passveis de condenaes a posteriori, de
forma que no haja um prvio embarao a essa garantia fundamental.
Por tal razo, h quem defenda que as restries prvias seriam sempre
inconstitucionais. No entanto, parte da doutrina sustenta que, em casos
excepcionais, possvel a interdio prvia de determinado contedo, de
modo a resguardar outros princpios constitucionais de um dano grave e
irreversvel tal como na situao descrita no caso gerador.
Vale destacar que essa questo no est pacificada no Supremo
Tribunal Federal, tendo em vista a divergncia apresentada na
Reclamao n 9.428. De todo modo, h precedentes que admitem a
restrio prvia liberdade de expresso pelo Poder Judicirio, desde que
haja uma coliso com outros princpios constitucionais e que a medida
tomada seja adequada, necessria e proporcional em sentido estrito para
resguard-los.
Por fim, restou apenas a questo relativa ao controle de contedo
das obras cinematogrficas. De acordo com os argumentos apresentados,
caso no haja qualquer ilcito penal, no deve o Estado por qualquer
dos seus rgos interferir no contedo da obra veiculada, j que estaria
comprometendo a prpria essncia da liberdade de expresso. Como dito,
essa garantia existe para tutelar toda e qualquer forma de expresso no
violenta, sobretudo as desagradveis, que so as que mais necessitam
de proteo. No cabe ao Estado decidir o que , ou no, uma expresso
de bom gosto; tal tarefa incumbe aos seus destinatrios, sob pena de
legitimar a existncia de um filtro judicial para toda e qualquer forma de
expresso manifestada no pas.
REFERNCIAS
ADAJIAN, Thomas. The Definition of Art. Disponvel em: <http://plato.stanford.
edu/archives/fall2008/entries/art-definition/>. Acesso em: 18 nov. 2012.
ADOROCINEMA. A Serbian Film Terror sem limites. Disponvel em <http://
www.adorocinema.com/filmes/filme-185158/>. Acesso em: 18 nov. 2012.
ADVOCACIA GERAL DA UNIO. Processos n 08017.002624/2011-55 e
08015.001045/2011-13. Parecer n. 167/2011/CEP/CONJUR-MJ/CGU/AGU,
proferido em 03 ago. 2011.
Revista da AGU n 35
380
ARAGO, Alexandre Santos de. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro:
Forense, 2012.
BARROSO, Lus Roberto. Constituio. Liberdade de expresso e
classificao indicativa. Invalidade da imposio de horrios para a exibio de
programas televisivos. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, v. 3, n. 11,
jul./set. 2008.
BRASIL. 3 Vara Federal da Seo Judiciria de Minas Gerais. Sentena em
cautelar inominada de n 0042709-48.2011.4.01.3800. Juiz: Ricardo Machado
Rabelo, julgado em 14/06/2012. Publicado no DJ em 03/07/2012.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 130. Relator: Min. Carlos Ayres Britto,
Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2009. Publicado no DJe-208 em 06/11/2009.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ARE 650931 AgR. Relator: Min.
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 26/06/2012. Publicado no
DJe-158 em 13/08/2012.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Rcl 9428. Relator: Min. Cezar
Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 10/12/2009. Publicado no DJe-116 em
25/06/2010.
BERTONI, Eduardo Andrs. Libertad de Expresin en el Estado de Derecho. 2.
ed. Buenos Aires: Del Puerto, 2007.
CARVALHO, Lus Gustavo Grandinetti Castanho de. O STF e o Direito de
Imprensa: Anlise e consequncias do julgamento da ADPF 130/2008. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011.
COHEN v. CALIFORNIA. 403 U.S. 15, 91 S.Ct. 1780, 29 L.Ed.2d
(1971). Disponvel em <http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.
pl?court=us&vol=403&invol=15>. Acesso em: 18 nov. 2012.
DIMOULIS, Dimitri; CHRISTOPOULOS, Dimitris. O direito de ofender.
Sobre os limites da liberdade de expresso artstica. Revista Brasileira de
Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, v. 3, n. 10, abr./jun. 2009.
FCC v. PACIFICA FOUNDATION. 438 U.S. 726 (1978).
Disponvel em <http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.
pl?court=US&vol=438&invol=726>. Acesso em: 18 nov. 2012.
381
FISS, Owen M. A Ironia da Liberdade de Expresso: Estado, Regulao e
Diversidade na Esfera Pblica. Traduo e prefcio de Gustavo Binenbojm e
Caio Mrio da Silva Pereira Neto. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
GONDIM, Joo Paulo. Veto exibio de A Serbian film preocupa crticos e
cineastas. Disponvel em: <http://oglobo.globo.com/cultura/veto-exibicao-de-
serbian-film-preocupa-criticos-cineastas-2710455>. Acesso em: 18 nov. 2012.
KOATZ, Rafael Lorenzo-Fernandez. As Liberdades de Expresso
e de Imprensa na Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. In:
SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (Org). Direitos
Fundamentais no Supremo Tribunal Federal: Balano e Crtica. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011.
LEAHY, Victor Campos Clement. Liberdade de expresso e a proibio dos
jogos eletrnicos. Disponvel em: <http://www.maxwell.lambda.ele.puc-rio.
br/16799/16799.PDF>. Acesso em: 18 nov. 2012.
MARTINS, Ives Gandra da Silva. No cabe ao Estado dizer como cada um deve
ser. Disponvel em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI161513,310
47Nao+cabe+ao+Estado+dizer+como+cada+um+deve+ser>. Acesso em: 18
nov. 2012.
MELLO, Rodrigo Gaspar de. A Censura Judicial como Meio de Restrio da
Liberdade de Expresso: Anlise Comparativa da Jurisprudncia da Corte
Interamericana de Direitos Humanos, da Corte Suprema de Justia da
Nao argentina e do Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: PUC-
RIO, 2012. Disponvel em: http://www.maxwell.lambda.ele.puc-rio.br/
Busca_etds.php?strSecao=resultado&nrSeq=19667@1>. Acesso em: 18
nov. 2012.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo
Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007.
MIGALHAS. Cenas do filme Inocncia dos Muulmanos devem ser
retiradas da internet. Disponvel em: <http://www.migalhas.com.br/
Quentes/17,MI164628,41046-Cenas+do+filme+Inocencia+dos+Muculmanos
+devem+ser+retiradas+da>. Acesso em: 18 nov. 2012.
MILL, Stuart. Sobre a Liberdade. Traduo e organizao de Ari. R. Tank
Brito. So Paulo: Hedra, 2010.
Revista da AGU n 35
382
MILTON, John. The Areopagitica. Disponvel em: <http://www.
stlawrenceinstitute.org/vol14mit.html>. Acesso em: 18 nov. 2012.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte
introdutria, parte geral e parte especial. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
POPE v. ILLINOIS, 481 U.S. 497 (1987). Disponvel em <http://supreme.
justia.com/us/481/497/case.html>. Acesso em: 18 nov. 2012.
SAGS, Nstor Pedro. Censura judicial previa a la prensa. Posicin de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Disponvel em: <http://www.
juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2006.2/pr/pr16.pdf>.
SARMENTO, Daniel. Liberdade de Expresso, Pluralismo e o Papel Promocional
do Estado. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br/pdf_seguro/
LIBERDADE_DE_EXPRESS_O__PLURALISMO_E_O_PAPEL_
PROMOCIONAL_DO_ESTADO.pdf>. Acesso em: 18 nov. 2012.
TARDGUILA, Cristina; REIS, Luiz Felipe. Suspenso pela Justia do Rio,
filme com cenas de violncia explcita vira hit na web e gera debate sobre censura.
Disponvel em: <http://oglobo.globo.com/cultura/suspenso-pela-justica-do-
rio-filme-com-cenas-de-violencia-explicita-vira-hit-na-web-gera-debate-
sobre-censura-2710366>. Acesso em: 18 nov. 2012.
TOLLER, Fernando M. O formalismo na liberdade de expresso: discusso
da diferenciao entre restries prvias e responsabilidades ulteriores.
Traduo de Frederico Bonaldo. Prlogo de Ives Gandra da Silva Martins.
So Paulo: Saraiva, 2010.
VANEIGEM, Raoul. Nada Sagrado, Tudo Pode Ser Dito: Reflexes sobre
a Liberdade de Expresso. Traduo de Marcos Marcionilo. So Paulo:
Parbola, 2004.
WIKIPEDIA. Je vous salue marie. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/
wiki/Je_vous_salue,_Marie>. Acesso em: 18 nov. 2012.
PARECER 882 /2012/CONJUR/MME
PROPOSTA DE MEDIDA PROVISRIA QUE
TRATA DAS CONCESSES DE GERAO,
TRANSMISSO E DISTRIBUIO DE
ENERGIA ELTRICA, DO REGIME DE COTAS
PARA A COMERCIALIZAO DE ENERGIA E
DA REDUO DE ENCARGOS SETORIAIS
Gabriela da Silva Brando
Advogada da Unio
Revista da AGU n 35
384
PARECER N
o
882/2012/CONJUR/MME
Interessado: Secretaria-Executiva do Ministrio de Minas e Energia
Assunto: Proposta de medida provisria que trata das concesses
de gerao, transmisso e distribuio de energia eltrica, do regime
de cotas para a comercializao de energia e da reduo de encargos
setoriais.
I. Medida Provisria. Concesses de gerao, transmisso e
distribuio de energia eltrica. Comercializao mediante
regime de cotas. Reduo de encargos setoriais.
II. Resolues CNPE n 04 e 07/2008. Grupo de Trabalho.
Anlise tcnica das alternativas para o fim das concesses a
partir de 2015. Proposta de tratamento s concesses.
III. Inexistncia de bice constitucional edio de Medida
Provisria. Observncia de princpios aplicveis aos
servios pblicos e ao exerccio de atividade econmica.
Continuidade. Modicidade tarifria. Existncia digna.
Defesa do consumidor.
IV. Preenchimento dos requisitos de relevncia e urgncia para
edio de Medida Provisria. Viabilidade jurdico-formal.
Senhora Consultora Jurdica,
Trata-se de minuta de medida provisria com o objetivo de criar
regras para o tratamento das concesses de gerao, transmisso e
distribuio de energia eltrica vincendas, enquadradas em hipteses de
prorrogao contidas na lei n 9.074, de 07.07.1995, estabelecer o regime
de comercializao da energia gerada por usinas hidreltricas que
tiverem suas concesses prorrogadas nos termos da referida proposta e
dispor sobre os encargos setoriais, com vistas a concretizar a modicidade
tarifria no setor eltrico.
2. Importa registrar, preliminarmente, que a medida provisria ora
proposta estrutura-se em seis captulos, que sero abordados a seguir.
3. O primeiro captulo, intitulado Da Prorrogao das Concesses de
Gerao de Energia Eltrica e do Regime de Cotas, trata (i) das concesses de
385
gerao de energia hidreltrica, seu respectivo regime de comercializao e
sua eventual ampliao; (ii) das concesses de gerao de energia destinadas
autoproduo; (iii) das concesses de gerao de energia termeltrica; e
(iv) do mecanismo para compensao das variaes no nvel de contratao
das concessionrias de distribuio do SIN.
4. O segundo captulo, Da Prorrogao das Concesses de Transmisso
e Distribuio de Energia Eltrica, trata das condies para a prorrogao
das concesses de transmisso e de distribuio de energia eltrica.
6. Por sua vez, o terceiro captulo estabelece as normas aplicveis
extino e consequente licitao das concesses de gerao, transmisso
e distribuio de energia eltrica que no forem prorrogadas nos termos
da medida provisria em apreo.
7. O quarto captulo trata das disposies gerais para a prorrogao
das concesses tratadas na respectiva medida provisria, ao estabelecer
normas para o respectivo requerimento e para eventual antecipao dos
efeitos da prorrogao, para a contagem dos prazos de concesso e para
o clculo de tarifas e receitas.
8. O quinto captulo trata dos encargos setoriais, quais sejam, a
Reserva Global de Reverso RGR, a Conta de Desenvolvimento
Energtico CDE e a Conta de Consumo de Combustveis CCC,
com vistas a concretizar a modicidade tarifria no setor eltrico e
promove adequaes na legislao aplicvel, de modo a compatibilizar as
normas que tratam de tais encargos s regras estabelecidas pela medida
provisria ora proposta.
9. E, por fim, o sexto e ltimo captulo altera as leis n 9.648, de
27.05.1998, 9.427, de 26.12.1996, e 10.848, de 15.03.2004, com vistas a
adequar a legislao vigente ao novo regime estabelecido pela medida
provisria sugerida.
10. A avaliao da convenincia da edio da medida provisria em
apreo foi realizada pela Secretaria-Executiva do Ministrio de Minas e
Energia, que afirmou, in verbis:
[...]
52. A presente minuta de Medida Provisria prope uma nova
prorrogao, a critrio do Poder Concedente, para as concesses
Revista da AGU n 35
386
alcanadas pelos arts. 17, 19 e 22 da Lei n 9.074, de 1995, que
atualmente no tm essa previso, estabelecendo as condies para
tal procedimento.
53. As propostas se apresentam condizentes com os
princpios da modicidade tarifria e da garantia de atendimento
ao mercado, principais pilares do Novo Modelo do Setor Eltrico
institudo pela Lei n 10.848, de 15 de maro de 2004, permitindo
a captura dos benefcios da amortizao dos empreendimentos e
instalaes de servios de distribuio em prol dos consumidores
f inais.
54. Tambm, pelo fato de permitir a antecipao da prorrogao
com a consequente distribuio de cotas proporcionais aos mercados
das distribuidoras pode resolver o assunto referente aos Contratos
de Comercializao no Ambiente Regulado CCEARs, celebrados a
partir dos leiles de energia existente, realizados a partir de 2004, e
que comeam a vencer no final de 2012.
55. Define a situao das concessionrias que tm previso
de perder grande parte de seus ativos no caso da realizao de
uma licitao para a outorga de novas concesses, ficando o nus
resultante s custas das empresas e da Unio, dos Estados e dos
Municpios, enquanto seus maiores acionistas.
56. A realizao de uma licitao desta monta tambm poderia
desviar recursos importantes para a continuidade da expanso da
oferta de energia eltrica, uma vez que os investidores poderiam optar
pela aquisio de empreendimentos e instalaes j em operao.
57. Ademais, a presente proposta adere s condies estabelecidas
pelo modelo setorial institudo a partir de 2003, indicando uma
alternativa para o vencimento das demais concesses outorgadas
aps a reforma de 1990, pois retira a expectativa de continuar a
explorao de servios de energia eltrica por preos livremente
negociados, o que muitas vezes no permite capturar os benefcios
da amortizao e depreciao dessas instalaes.
58. Assim, somos favorveis s propostas apresentadas, cabendo
sugerir o encaminhamento da mesma Consultoria Jurdica do
Ministrio de Minas e Energia para as consideraes jurdicas e
demais providncias pertinentes.
387
11. Assim, vieram os autos a esta Consultoria Jurdica, para exame
e manifestao.
o relatrio.
12. Inicialmente, deve-se registrar que a medida provisria ora
proposta tem por objeto o tratamento a ser conferido s concesses
de gerao, transmisso e distribuio de energia eltrica vincendas
nos prximos anos, questo de suma importncia para o pas e cuja
preocupao, no mbito federal, no recente.
13. Com efeito, em 2008, o Conselho Nacional de Poltica Energtica
CNPE, determinou a criao de Grupo de Trabalho com o objetivo de
elaborar estudos, propor condies e sugerir critrios aplicveis situao
das Centrais de Gerao Hidreltricas, das instalaes de transmisso
integrantes da Rede Bsica do Sistema Interligado Nacional - SIN e de
distribuio de energia eltrica amortizadas ou depreciadas, por meio de
suas resolues n 04 e 07, respectivamente, de 13.05.2008 e de 22.07.2008.
14. O Grupo de Trabalho ento constitudo no foi integrado apenas
por representantes do Ministrio de Minas e Energia, mas tambm da
Casa Civil da Presidncia da Repblica, do Ministrio da Fazenda, da
Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL, da Empresa de Pesquisa
Energtica EPE, do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto
e do Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior.
15. Como resultado dos trabalhos do referido Grupo, foi apresentado
o relatrio Concesses de Servios de Energia Eltrica pela Secretaria-
Executiva do Ministrio de Minas e Energia Casa Civil da Presidncia
da Repblica, em 2009.
16. Importa destacar que o mencionado relatrio apresentava um
diagnstico detalhado do setor eltrico brasileiro e das concesses
vincendas de gerao, transmisso e distribuio de energia eltrica e
uma avaliao preliminar das possveis alternativas para o tratamento
de tais concesses.
17. Todavia, aps a apresentao do referido relatrio, verificou-se a
necessidade de aprofundamento dos estudos e das avaliaes iniciais, o que
resultou tambm na intensificao das discusses a respeito do tratamento
dessas concesses no mbito do Ministrio de Minas e Energia, uma vez
que tal questo constitui objeto de grande preocupao da Pasta.
Revista da AGU n 35
388
18. De fato, os estudos, anlises e discusses a respeito do objeto da
medida provisria em apreo foram constantes e profundos e, por isso,
demandaram longo perodo de tempo para maturao.
19. Isto porque o universo de concesses de gerao, transmisso e
distribuio enorme e qualquer soluo adotada para seu tratamento
demanda um esforo hercleo das instituies governamentais para
coloc-la em prtica.
20. Esta Consultoria Jurdica participou ativamente das discusses e
tomou conhecimento dos levantamentos e estudos realizados, prestando
todo o apoio jurdico necessrio durante esse perodo, razo pela qual
tem conhecimento das alternativas analisadas e dos fundamentos das
decises adotadas, bem como das questes jurdicas envolvidas na
elaborao da proposta de medida provisria em comento.
21. Na espcie, em razo das diversas avaliaes tcnicas realizadas
ao longo de anos de estudos, concluiu-se que a melhor forma de atender
ao interesse pblico relativamente s concesses de gerao, transmisso
e distribuio de energia eltrica seria facultar sua prorrogao,
condicionada adoo de regime de comercializao mediante cotas
a serem distribudas aos mercados consumidores das concessionrias
de distribuio, no caso da gerao, e a revises tarifrias (ou de
receita) extraordinrias e peridicas que considerassem os montantes
amortizados ou depreciados, adotando-se o critrio do valor novo de
reposio, no caso da transmisso e da distribuio.
22. Considerou-se que tais condies, aliadas ao regime de
comercializao de energia eltrica mediante cotas a ser estabelecido para
as usinas j amortizadas ou depreciadas, assegurariam as necessrias
continuidade e confiabilidade do suprimento eletroenergtico nacional,
alm de desejvel modicidade tarifria ao setor, beneficiando diretamente
a coletividade, seja mediante a reduo das tarifas de consumo de
energia eltrica para os consumidores residenciais ou para os grandes
consumidores industriais, que contribuem para o desenvolvimento
econmico e, por que no dizer, social? do pas.
23. A partir de tais constataes, passou-se a desenhar o tratamento
a ser concedido s concesses de gerao, transmisso e distribuio
de energia eltrica cujos ativos j foram amortizados ou depreciados
integralmente ou em grande parte e cujos prazos de concesso vencero
nos prximos anos.
389
24. Trata-se, portanto, de mais um aprimoramento do atual marco
regulatrio do setor eltrico, que, em 2004, preocupou-se essencialmente
com a expanso do suprimento eletroenergtico nacional e com a
comercializao de energia nova, preocupao absolutamente justificvel
diante da necessidade de superao da crise setorial pela qual passou o
pas no incio daquela dcada.
25. Juridicamente, as bases para a edio da medida provisria em
apreo encontram assento constitucional.
26. Com efeito, a Constituio Federal estabelece, em seu artigo
21, XII, que compete Unio explorar servios e instalaes de energia
eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua. Por sua vez, o
artigo 175 da Carta Magna assevera que compete ao Poder Pblico prestar
servios pblicos. Em ambas as hipteses, a Constituio admite delegao
iniciativa privada, mediante autorizao, concesso ou permisso.
27. Em seu artigo 176, a Constituio aduz que o aproveitamento de
potenciais de energia hidrulica pertence Unio, tambm admitindo a
possibilidade de delegao da atividade a particulares mediante concesso
e, inclusive, autorizao, instrumento no precedido de licitao.
28. No obstante, o artigo 22 da Carta Constitucional estabelece
que compete privativamente Unio legislar sobre energia.
29. Independentemente do sentido que se d privatividade acima
relatada, fato que a medida provisria em apreo tem por objeto o
tratamento das concesses de gerao, transmisso e distribuio de
energia eltrica, matria que, como se viu, integra o rol de competncias
tanto materiais como legislativas da Unio.
30. Ademais, verifica-se que a matria em questo no est inserida
no rol de competncias exclusivas do Congresso Nacional elencadas no
artigo 49 da Constituio Federal.
31. Vale, ainda, lembrar que a lei que disponha sobre servios pblicos
constitui matria de iniciativa privativa do Presidente da Repblica, nos
termos do artigo 61, 1, II, b, da Constituio Federal.
32. Outrossim, a edio da medida provisria sob exame no encontra
obstculo no artigo 62 da Constituio Federal por no coincidir com as
matrias indicadas em seu pargrafo 1.
Revista da AGU n 35
390
33. Relativamente vedao contida no artigo 246 da Carta
Constitucional, cumpre destacar que a questo foi enfrentada pelo
Supremo Tribunal Federal por ocasio do julgamento de medidas
cautelares nas aes diretas de inconstitucionalidades n 3.090 e
3.100, que tinham por objeto a medida provisria n 144, de 2003,
posteriormente convertida na lei n 10.848/04, que estabeleceu o novo
modelo do setor eltrico brasileiro.
34. Naquela oportunidade, a Corte Constitucional decidiu indeferir
as citadas medidas cautelares, por maioria de votos, por considerar
que a vedao do artigo 246 da Constituio Federal restringiria a
regulamentao por medida provisria daquilo que tivesse sido objeto de
emenda constitucional e no do texto constitucional inalterado.
35. Assim, o Supremo Tribunal Federal entendeu que, relativamente
ao setor eltrico, o artigo 176, 1, no sofreu alterao substancial
mediante emenda constitucional, uma vez que o objeto da alterao
no teria sido a integralidade de seu texto, mas a simples substituio
da expresso empresa brasileira de capital nacional por empresa
constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao
no pas. Com efeito, aduziu, in verbis:
[...] Prosseguimento do julgamento quanto anlise das alegaes de
vcios formais presentes na MP 144/2003, por violao ao art. 246 da
Constituio: vedada a adoo de medida provisria na regulamentao
de artigo da Constituio cuja redao tenha sido alterada por meio de
emenda promulgada entre 1-1-1995 at a promulgao desta emenda,
inclusive. Em princpio, a medida provisria impugnada no viola o art.
246 da Constituio, tendo em vista que a EC 6/1995 no promoveu
alterao substancial na disciplina constitucional do setor eltrico,
mas restringiu-se, em razo da revogao do art. 171 da Constituio,
a substituir a expresso empresa brasileira de capital nacional pela
expresso empresa constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua
sede e administrao no pas, includa no 1 do art. 176 da Constituio.
Em verdade, a MP 144/2003 no est destinada a dar eficcia s
modificaes introduzidas pela EC 6/1995, eis que versa sobre a matria
tratada no art. 175 da Constituio, ou seja, sobre o regime de prestao
de servios pblicos no setor eltrico. Vencida a tese que vislumbrava
a afronta ao art. 246 da Constituio, propugnando pela interpretao
conforme a Constituio para afastar a aplicao da medida provisria,
assim como da lei de converso, a qualquer atividade relacionada
explorao do potencial hidrulico para fins de produo de energia. [...]
391
(ADI 3.090-MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em
11.10.2006, Plenrio, DJ de 26.10.2007. No mesmo sentido: ADI
3.100-MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 11.10.2006,
Plenrio, DJ de 26.10.2007)
36. Verifica-se, portanto, que a vedao contida no artigo 246 da
Constituio Federal tambm no atinge a edio da medida provisria
ora proposta.
37. Inexistindo vedao constitucional e tratando-se de matria
de competncia da Unio, importa destacar que o contedo da
medida provisria em apreo tambm se coaduna com os princpios
aplicveis aos servios pblicos constantes do ordenamento jurdico
nacional.
38. De fato, a Constituio Federal consagra, em seu artigo 175,
pargrafo nico, IV, a obrigatoriedade da prestao do servio pblico
adequado, o que posteriormente constituiria objeto de lei prpria.
39. Assim, ao regulamentar o artigo 175 da Carta Magna, a lei n
8.987, de 13.02.1995, definiu, em seu artigo 6, 1, que servio adequado
aquele que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia,
segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade
das tarifas.
40. Da referida disposio legal, extrai-se que a prestao dos
servios pblicos pressupe a observncia, no mnimo, dos seguintes
princpios: continuidade, eficincia, segurana, atualidade e modicidade
tarifria, entre outros.
41. A continuidade na prestao dos servios pblicos tambm
mencionada diretamente na Constituio Federal de 1988, em seu artigo
241, ao tratar da cooperao entre os entes federados e a gesto associada
dos servios pblicos. Com efeito, o referido dispositivo constitucional
denota sua preocupao com a necessria continuidade dos servios
em casos de transferncias de servios pblicos entre Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios.
42. Fcil , portanto, inferir que a preocupao com a garantia de
continuidade dos servios pblicos no existe apenas nas hipteses de
transferncias de tais servios entre entes federados, mas tambm com
relao a agentes privados.
Revista da AGU n 35
392
43. Independentemente da espcie da atividade ou do servio
prestado, sua transferncia, por si s, pode ocasionar riscos continuidade
de sua prestao.
44. E tal preocupao tanto maior quanto maior forem a
relevncia e a complexidade dos servios prestados e eventualmente
transferidos.
45. Na espcie, trata-se da transferncia de concesses cujo objeto
consiste, em essncia, na prestao de servios de gerao, transmisso
e distribuio de energia eltrica. Tal prestao de servios insere-se em
um setor de elevada complexidade e relevncia para o pas.
46. Isto porque o vencimento prximo das concesses que constituem
objeto da medida provisria ora proposta, alm de abranger todas as trs
atividades que resultam no fornecimento de energia eltrica populao
brasileira, quais sejam, gerao, transmisso e distribuio, atinge um
nmero representativo de concessionrias, o que implicaria transferir
grande parte dos ativos de concesses do setor eltrico em pouco mais
de dois anos.
47. Destarte, com vistas a evitar os impactos negativos de tal
transferncia, garantindo-se, assim, a continuidade e a regularidade da
prestao de tais servios, buscou-se adotar a alternativa que, avaliada
tecnicamente com a necessria profundidade, mostrou-se a mais
adequada para a garantia da continuidade e da segurana do suprimento
eletroenergtico em nvel nacional.
48. No obstante, o artigo 175 da Constituio Federal tambm
prev expressamente a possibilidade de prorrogao de concesses de
servio pblico, desde que tal questo seja tratada em lei, o que, de fato,
ocorreu com a edio da lei n 8.987/95.
49. Na espcie, a prorrogao das concesses em apreo
perfeitamente justificvel sob a tica tcnica e operacional, uma vez que
os ativos que constituem objeto das concesses de gerao, transmisso
e distribuio em apreo possuem vida til deveras longa, podendo,
inclusive, ultrapassar perodos de cem anos de explorao.
50. Alm disso, como mencionado, a prorrogao de tais concesses
contribuir para a garantia da continuidade e da confiabilidade do
suprimento de energia eltrica para todo o pas.
393
51. Importa destacar, ainda, que o contedo da medida provisria em
apreo tambm se coaduna com os princpios constitucionais aplicveis
ao exerccio de atividade econmica no ordenamento jurdico nacional.
52. Com efeito, a Constituio Federal estabelece, em seu artigo
170, que a ordem econmica tem por fim assegurar a todos existncia
digna, conforme os ditames da justia social, observados, entre outros,
os princpios da defesa do consumidor e da reduo das desigualdades
regionais e sociais.
53. Assim, a preocupao com a garantia de continuidade do
fornecimento de energia eltrica coaduna-se perfeitamente com os
objetivos constitucionais, uma vez que, na condio de servio pblico
essencial lato sensu, ainda que prestado sob a forma de atividade
econmica, ele exerce um papel fundamental para a promoo da
dignidade da pessoa humana, que constitui fundamento da Repblica
Federativa do Brasil (artigo 1, III, da Constituio Federal), bem como
para a garantia do desenvolvimento nacional, a erradicao da pobreza
e da marginalizao e a reduo das desigualdades sociais e regionais,
objetivos fundamentais do Estado brasileiro, consoante estabelecido no
artigo 3, II e III, da Constituio Federal.
54. No obstante, a alternativa veiculada pela proposta de medida
provisria sob exame tambm se mostrou tecnicamente melhor para
a persecuo da necessria modicidade tarifria, dada a essencialidade
da energia eltrica para a populao brasileira e para a garantia do
desenvolvimento nacional.
55. Outrossim, pela leitura da minuta de medida provisria
em comento, verifica-se estarem presentes diversos elementos que
contribuem para a maior eficincia, segurana e atualidade na prestao
dos servios de gerao, transmisso e distribuio de energia eltrica,
em benefcio direto dos consumidores de energia eltrica de todo o pas.
56. No que concerne aos encargos setoriais, a medida provisria
ora proposta trata especificamente da Reserva Global de Reverso
RGR, da Conta de Desenvolvimento Energtico CDE e da Conta
de Consumo de Combustveis CCC, com vistas a reduzir os custos
para o fornecimento de energia eltrica e, destarte, promover a reduo
dos preos e tarifas suportados pelos consumidores de energia eltrica,
fomentando, assim, maior competitividade das empresas estabelecidas
no pas e a justia social.
Revista da AGU n 35
394
57. Isto porque, apesar da reduo de encargos setoriais
previstas pela medida provisria em apreo, os programas sociais
dependentes de tais recursos, quais sejam, o Programa Luz para
Todos e a subveno tarifria para consumidores de baixa renda,
sero mantidos mediante o aporte de recursos da Unio, de modo
que nenhum prejuzo ser causado sociedade com tal reduo.
Ao contrrio, com a reduo dos encargos setoriais previstas, a
expectativa a de signif icante reduo tarifria para os consumidores
f inais de energia eltrica.
58. Tratando-se, todavia, de questes financeiras, a anlise jurdico-
formal do contedo do ato normativo ora proposto, no que concerne aos
referidos encargos, cabe Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional,
na qualidade de rgo de assessoramento jurdico do Ministrio da
Fazenda, que detm tal competncia finalstica e cossignatrio da
medida provisria em apreo.
59 Por fim, cumpre destacar que restam devidamente atendidos
os requisitos de relevncia e urgncia para a edio de medida
provisria.
60. A relevncia do contedo da medida provisria ora proposta foi
devidamente abordada na presente manifestao e se mostra cristalina,
dada a essencialidade do servio cuja continuidade pretende-se assegurar
com sua edio.
61. Por sua vez, a urgncia da medida justifica-se, inicialmente, em
razo do elevado nmero de concesses prestes a vencer em um curto
perodo de tempo, o que inviabilizaria que a Unio adotasse uma soluo
para todas essas concesses s vsperas do vencimento de seus prazos,
considerando a inexistncia de estrutura fsica, material e de pessoal
para o tratamento de todas as concesses vincendas concomitantemente,
qualquer que fosse a soluo adotada.
62. Ademais, a antecipao da soluo ora proposta imprescindvel
para reduzir as incertezas do mercado, que, atualmente, teme o fim dos
prazos de concesso do setor e suas consequncias. Assim, quanto maior
a antecedncia na soluo da questo, maior a contribuio para conferir
a necessria estabilidade regulatria ao setor eltrico.
63. Outrossim, considerando-se que a prorrogao dos prazos de
concesso consistir em mera faculdade de seus titulares, condicionada
395
aceitao de regime de comercializao de energia eltrica por meio de
distribuio de cotas e de reviso tarifria, caso algumas concessionrias
no tenham interesse na referida prorrogao, indispensvel que o
Poder Pblico se prepare com a necessria antecedncia para a assuno
do servio ou para a realizao de procedimento licitatrio, indito no
setor eltrico brasileiro.
64. Cumpre destacar, ainda, que grande parte do volume de energia
gerada pelas usinas cujos prazos de concesses vencero nos prximos
anos constitui objeto de contratos de comercializao de energia no
ambiente regulado CCEAR que vencero j no final de 2012, razo pela
qual o tratamento a ser concedido a essas concessionrias e a forma de
comercializao dessa energia deve ser tratada com a mxima brevidade,
evitando-se a descontratao em massa de energia eltrica no SIN.
65. E, finalmente, refora ainda mais a urgncia da medida provisria
a necessidade de reduo imediata dos custos do fornecimento de
energia eltrica em mbito nacional, com vistas a no apenas assegurar
a modicidade tarifria perseguida no setor, mas tambm a maior
competitividade das empresas estabelecidas no pas e o consequente
desenvolvimento nacional.
66. De fato, a reduo dos preos e tarifas pagos pelos servios de
gerao, transmisso e distribuio de energia eltrica a partir do incio de
2013, em um contexto de crise econmica global, demonstra ser uma das
medidas de maior relevncia e urgncia para o setor produtivo nacional
na atualidade, o que, por si s, justifica a adoo da via excepcional da
medida provisria como veculo para tais transformaes.
67. Diante de todo o exposto, a edio da medida provisria em
apreo vivel sob a tica jurdico-formal, motivo pelo qual a proposta
sob anlise est em condies de ser submetida apreciao do Sr.
Ministro de Estado de Minas e Energia para posterior encaminhamento
Presidncia da Repblica.
considerao superior.
Braslia, de setembro de 2012.
GABRIELA DA SILVA BRANDO
Advogada da Unio
Revista da AGU n 35
396
Despacho da Consultora Jurdica/MME n
o
/2012.
Aprovo. Encaminhem-se os autos ao Gabinete do Ministro de Estado
de Minas e Energia, para adoo das providncias cabveis.
Braslia, de setembro de 2012.
TICIANA FREITAS DE SOUSA
Consultora Jurdica
Normas Editoriais
397
NORMAS EDITORIAIS PARA A REVISTA DA AGU
Deve constar no Artigo:
TTULO DO ARTIGO - Descritivo porm conciso (em portugus e Ingls).
AUTOR(ES) - O(s) nome(s) do(s) autor(es) deve(m) estar acompanhado(s) de
breve currculo com no mximo trs qualificaes na rea de atuao.
SUMRIO - No numerar a introduo e separar tens por ponto e vrgula.
Exemplo.
SUMRIO: Introduo; 1 tema1; 2 tema2, tema3.....,
Referncias.
RESUMO - De cunho informativo, conter de 100 a 250 palavras. (em
portugus e Ingls).
PALAVRAS-CHAVE - De cinco a oito palavras-chaves separadas entre
si por ponto e finalizadas tambm por ponto. (em portugus e Ingls).
CORPO DO TEXTO
PARGRAFOS: Fonte verdana tamanho 11, espao entre linhas de 1,5,
sem espaos entre pargrafos. Recuo de 1,5 cm para primeira linha do
pargrafo. O nmero mximo de pginas 35 e mnimo de 5 pginas
CITAES: com mais de trs linhas (blocos) devem ter fonte menor
tamanho 10 e espao entrelinhas simples, destacadas com recuo de 1,5
cm da margem esquerda, letra menor que a do texto (verdana tamanho
10) sem aspas e sem italico. No caso de acrescentar grifo deve ser em
itlico e especificar como: (grifo nosso) ou (grifo do autor)
exemplo:
Presidente - Ministra Ellen Gracie para o exame de emprstimo
de preferncia ao prego, ante a necessidade de o Tribunal Superior
Eleitoral baixar ato fixando os parmetros para a distribuio do fundo
partidrio, tudo a partir dos preceitos da lei 9096/95 questionados.
imprimam urgncia, remetendo cpia a s. Exa. (grifo nosso).
Revista da AGU n 33
398
Para citaes que ocupam at trs linhas, so inseridas dentro do
prprio pargrafo entre aspas duplas. As aspas simples indicam citao
no interior da citao.
Para supresses utilizar: []
Nos grifos utilizar itlico
NOTAS DE REFERNCIAS/RODAP - Para todos os tipos de notas
a Escola da AGU adotou o sistema numerico. As referncias devem seguir
o modelo abaixo para as notas de rodap e Referncias bibliogrficas
obedecendo inclusive a pontuao e o grifo.
Exemplos:
a) Livros: SOBRENOME, Nome. Ttulo da obra. Local de publicao:
Editora, data. p. xx Ex.: CORRA, Roberto. A rede urbana. So Paulo:
tica, 1989. p. xx
b) Captulo de livro: SOBRENOME, Nome. Ttulo do captulo. In:
SOBRENOME, Nome (Org). Ttulo do livro. Local de publicao: nome
da editora, data. Pgina inicial-final. Ex.: IANNI, Octavio. Dilemas
da integrao regional. In: SOUZA, lvaro (Org). Paisagem territrio
regio: em busca da identidade. Cascavel: Edunioeste, 2000. p.133-136.
c) Artigo em peridico: SOBRENOME, Nome. Ttulo do artigo.
Ttulo do peridico, local de publicao, volume, nmero, pgina inicial-
final, ms(es). ano. Ex.: MACHADO, Lucy. Cognio ambiental,
processo educativo e sociedades sustentveis. Faz Cincia, Francisco
Beltro, v. 5, n. 1, p. 131-146, dez. 2003.
d) Dissertaes e teses: SOBRENOME, Nome. Ttulo da tese
(dissertao). edio. Local: Instituio em que foi defendida, data.
Nmero de pginas. (Categoria, grau e rea de concentrao). Ex.:
RIBAS, Alexandre. Gesto poltico-territorial dos assentamentos, no
Pontal do Paranapanema. So Paulo: uma leitura a partir da COCAMP.
Presidente Prudente: FCT/UNESP, 2002. 224 p.
Observao: As referncias so alinhadas somente margem esquerda,
com espaamento entrelinhas simples, separando as obras por espaamento
duplo. O recurso tipogrfico o itlico para destacar o elemento ttulo.
Normas Editoriais
399
Quando se tratar da primeira citao de uma obra, deve ser sua
referncia completa.
EXEMPLO:
Para Moraes
1
a supremacia das normas constitucionais no
ordenamento [...].
_______
1
SOBRENOME, Nome. Obra. 13. ed. Local: Editora, p. 20-23, ano.
___________________________________________
As subsequentes citaes dessa mesma obra podem aparecer
de forma abreviada, utilizando-se das expresses: Idem, Ibidem, opus
citatum, Confira e Confronte.
EXPRESSES UTILIZADAS NAS NOTAS DE RODAP
Idem ou id. (mesmo autor)
Utilizada para substituir nome na mesma pgina, quando se tratar
de diferentes obras do mesmo autor.
Exemplo:
__________________
1
ASSOCIAO BRASILEIRA DE NORMAS TCNICAS, 1989, p.9.
2
Id., 2000, p. 19.
___________________________________________
Ibidem ou ibid. (mesmo autor e mesma obra)
Usada quando o autor e a obra so os mesmos e aparecem na
mesma pgina sucessivas vezes. Para evitar a repetio, substitui-se o
nome do autor e da obra por ibidem ou ibid.
Exemplo:
_________________
3
LAMPRECHT, 1962, p. 20.
4
Ibid., p. 36.
___________________________________________
Revista da AGU n 33
400
Opus citatum, opere citato ou op. cit.
Colocada aps o nome do autor, referindo-se obra j citada anteriormente.
Exemplo:
________________
5
GONALVES, op. cit., p. 216.
___________________________________________
Passim ( por aqui e ali, em diversas passagens)
Faz referncias a vrios trechos da obra.
Exemplo:
______________________
6
GONALVES, 2000, passim.
___________________________________________
Cf. ( confira, confronte)
Usada para fazer referncia a outros autores ou a notas do mesmo
autor. Exemplo:
_________________
7
Cf. MORAES, 2003.
___________________________________________
Obs: As pontuaes utilizadas nos exemplos abaixo obedecem as
normas da ABNT
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS DO ARTIGO
Quando ocorrer de ter o nome do autor referenciado vrias vezes,
substitui-se por trao e ponto (equivale a seis espaos).
Ex: ______. Gabriela cravo e canela. So Paulo: Martins, 1958.
Esta obra foi impressa pela Imprensa Nacional
SIG, Quadra 6, Lote 800 - 70610-460, Braslia DF
Tiragem: 4.000 exemplares

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