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Curso: Contratacin Mercantil

Profesores: Fernando Bravo, Mara Soledad Martnez, Carlos Concha

Aspectos generales de la Contratacin Comercial

Caractersticas de la Contratacin Comercial:
1.- Contrato en masa: Los contratos tienen una doble regulacin: Civil y Comercial (leyes
especiales). Pero, Qu justifica esta doble regulacin? Hay una razn de orden histrico
que lo justifica, pues Gabriel Ocampo al redactar el C. de C. copia el C. de C. espaol, y en
Espaa al no existir C.C., el C. de C. complementaba ambos temas, y se copia sin adaptarlo
a Chile, pas que s tena un C.C. que regulaba esos temas, por lo cual queda la doble
regulacin.
Pero la dualidad se mantiene hoy, pues los contratos mercantiles tienen normas especiales,
pues atienden a temas y problemas especiales. Lo propio de un contrato civil es su
individualidad, es entre las partes. Pero frente a esto se desarrolla la masificacin de los
contratos, se provoca tambin el efecto de adhesin o no adhesin al contrato, pues no
existe una discusin de su contenido y por ende la mayora de los contratos son iguales,
esos son los contratos en masa, que son los contratos propios de la , en
ellos no existe negociacin del contenido del contrato, una parte ofrece el contrato y la otra
acepta o rechaza, son esos los contratos de adhesin. El contrato en masa es el fenmeno
general y se caracteriza por el contrato de adhesin.
En los contratos en masa los comerciantes no se sujetan a figuras contractuales tpicas del
Cdigo, sino que buscan adecuar el contrato a sus necesidades. Por esto algo caracterstico
del contrato en masa es que sea innominado, los que muchas veces pasan a formar parte de
las leyes y son reconocidos en el ordenamiento jurdico.
Los comerciantes en el contrato en masa recurren a clusulas pre redactadas, pre
dispuestas. Estas clusulas se masifican, uniforman y se utilizan para varias relaciones
comerciales o contratos comerciales del mismo tipo. Esto presenta el problema de la
interpretacin de las clusulas a travs de la intencin de las partes, pero en el caso de las
clusulas pre dispuestas, no se puede interpretar segn la intencin de las partes, pues
habra que buscar a los primeros que lo interpretaron. Esto hace que estos contratos deban
ser interpretados ms objetivamente, de manera que su interpretacin sea ms bien similar
a la de la ley.
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Las clusulas cuando se masifican dan lugar a las condiciones generales de contratacin.
Estas condiciones pasan a tener tal punto de masificacin, que las partes las asumen
tcitamente, y por lo tanto, forman parte del contrato sin estar escritas. Si las condiciones,
aun sin estar escritas, son conocidas por las partes, son parte formal del Derecho por la va
de la costumbre. La costumbre mercantil se prueba engorrosamente, pero en materia
contractual es ms fcil probarla en virtud del artculo 1546 del C.C.
Otra caracterstica del contrato en masa es la intervencin de la autoridad pblica. En el
tiempo, el Estado ha estimado que debe intervenir en los contratos y por ello ha dispuesto
la forma en que deben celebrar los contratos, sus condiciones e incluso ha obligado a las
partes a contratar. Este fenmeno se conoce como contratos dirigidos, muy desarrollado
en el siglo XX especialmente entre los aos 40 a los 70. Luego se relaj y en el ao 200 se
volvi a acentuar.
La doctrina diferencia entre:
- Ortodoxo: La autoridad dirige todo o parte del contrato. Por ejemplo, el contrato
de trabajo ..
- Heterodoxo: El Estado impone la obligacin de contratar. Por ejemplo, centrales
hidroelctricas de ms de 9 mega deben conectarse al sistema interconectado
central y la obligacin de vender a ciertos precios.

Lo que caracteriza al fenmeno de contrato en masa:
Contrato de adhesin
Contrato innominado
Condiciones generales de contratacin
Contrato dirigido

Bibliografa: Los contratos: Parte General Editorial Jurdica, Tercera Edicin, 2001,
Tomo I, pginas 163 230.

2.- Principales diferencias entre el contrato en masa y el contrato civil:
a) Una diferencia fundamental tiene relacin con la obligacin de contratar. En el contrato
clsico, ste es smbolo de la autonoma de la voluntad, nadie est obligado a contratar.
Esto aplica al contrato civil pero no as al contrato mercantil, pues se puede prestar para
abusos, por ejemplo, se caera en abusos si no se regula la autonoma contractual, en casos
de discriminacin de consumidores o monopolizacin de precios. Por esto los contratos en
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masa buscan favorecer la autonoma contractual, impedir abusos y en definitiva, permitir la
libre circulacin de los bienes. As, por ejemplo, el artculo 13 de la Ley de Proteccin al
Consumidor establece la negativa injustificada de venta, pues el comerciante est en una
situacin de venta permanente y no puede negarse en algunos casos.
b) La segunda diferencia dice relacin con la magnitud del consentimiento. Se ha discutido
si en los contratos de adhesin hay realmente consentimiento. La verdad es que las partes
siempre manifiestan su voluntad, dan su consentimiento. Lo que pasa es que en los
contratos de adhesin slo se acepta o rechaza el contrato, no as el contenido especfico,
es decir, hay consentimiento pero acotado a aceptar o no. En los contratos civiles la
magnitud es mayor.
c) La otra diferencia es la influencia de la publicidad. La publicidad busca la masificacin, ya
que las empresas buscan su utilidad en la masificacin, no en relaciones 1 a 1. Para que el
negocio sea atractivo, el comerciante debe buscar su utilidad en la suma de muchas
ganancias dadas por los contratos en masa. Al negociante no le debe interesar discutir el
contenido de los contratos, pues no es rentable, debe interesarse en celebrar la mayor
cantidad de contratos en masa.
El problema con la publicidad es tambin la lealtad comercial. La Ley de Proteccin al
Consumidor prescribe que el consumidor tiene derecho a una informacin veraz y
oportuna sobre una serie de temas. Tambin sobre el rotulado de productos, manuales de
uso. Pero esto no basta para tomar una decisin informada, la publicidad adems no debe
ser engaosa ni falsa (mentira). La. es ms difcil de encontrar, la engaosa
consiste en inducir al error en relacin a las condiciones y efectos del producto.
Los problemas que plantea la publicidad los intenta solucionar el Derecho Mercantil.

3.- Fundamentos de la regulacin especial de los contratos mercantiles: Son varias las
razones que justifican la regulacin de los contratos mercantiles:
a) Por el fenmeno de contratacin en masa
b) El contrato de adhesin
c) La proteccin del consumidor, el Derecho Mercantil ha tratado de compatibilizar la
actividad productiva y comercial de las empresas con los intereses de los consumidores.
d) La proteccin a los inversionistas
e) Por la existencia de actividades que por su incidencia en la . Requieren un
tratamiento especial, en cuanto a fiscalizacin propia y regulacin propia. Son reas en
donde se involucran tanto intereses individuales como los generales o sociales.
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4.- Proteccin del consumidor en el Derecho Clsico: Cmo estaban protegidos los
consumidores en el Derecho Clsico? Es suficiente o insuficiente? Por qu la nueva ley
en la materia?
a) Principios bsicos del Derecho Clsico: Las normas del C.C. y del C. de C. lo que
pretendieron fue plasmar los ideales revolucionarios de igualdad ante la ley y libertad
econmica, tanto en el campo de la produccin como en el del consumo.
En el de la produccin se plasman en nuestro Cdigo tres ideas principales:
- Propiedad privada
- Libertad de trabajo y asociacin
- Prohibicin de monopolios
En el campo del consumo, estas ideas descansan en el Principio de la soberana del
consumidor, ellos a travs de sus decisiones de consumo orientan la produccin.
Nuestros cdigos recopilando lo anterior elevan dos principios:
Autonoma de la voluntad
Liberta contractual

A partir de estos principios el Derecho Clsico crea un sistema de proteccin al
consumidor, insuficiente, pero existente.
Por esto, para algunos, ms que ley del consumidor se puede hablar del Derecho del
Consumidor.
b) Proteccin al consumidor en el Derecho Clsico: Hay una consagracin del Principio de
la Autonoma de la voluntad. Hay una regulacin, a nivel de Cdigos de este principio.
En el sistema econmico, si bien el Estado participa, tiene un rol bien acotado, orientado a
sancionar el fraude, evitar abusos y a contribuir con la eficacia de los contratos.
El Derecho Privado se presenta principalmente, como supletorio, dispositivo. Las partes
pueden estipular lo que quieran en los contratos, ya que las normas del Cdigo se aplican
supletoriamente a la voluntad de las partes.
Pero aun en este estado clsico, nos encontramos con una preocupacin del legislador por
proteger al consumidor, en lo tocante a la formacin de los contratos, en lo que respecta al
cumplimiento de los contratos y a su interpretacin. Tambin hay proteccin al
consumidor en el Derecho Penal.
- En el proceso de formacin de la voluntad: El Derecho establece reglas,
procurando que las partes sepan si estn o no en presencia de un acuerdo
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legalmente exigible, reglas que han sido dictadas para dar certeza jurdica, y tambin
proteccin al consumidor. As, se castiga los vicios del consentimiento. El legislador
toma como base el libre consentimiento de las partes, sancionando el uso de la
fuerza, el dolo, el contrato celebrado con error. Se admite slo cierto grado de
astucia (dolo bueno). As, el legislador al admitir el dolo bueno, impone sobre los
contratantes el deber de actuar con un cierto grado de diligencia para informarse
del bien sobre el cual recae el contrato. Por eso, nuestro Derecho Clsico va en
proteccin de las partes estableciendo reglas claras para ver cundo se est frente a
un contrato legalmente exigible, imponiendo al consumidor el deber de actuar
diligentemente en la contratacin. (La Ley de Proteccin al Consumidor exime
muchas veces a ste del deber de diligencia).
Tambin establece la obligacin de seriedad en la contratacin, no se admite que slo uno
de los contratantes tenga nimo de contratar, pues la voluntad seria debe existir en ambos
contratantes.
Adems, establece la prohibicin de la denuncia anticipada de la culpa grave o dolo, ya que
esto denotara que no hay voluntad seria de obligarse. El Derecho Clsico no regula lo que
se encuentra temporalmente antes de la celebracin del contrato (ni negociaciones, ni
formacin del consentimiento regulado esto ltimo por el C. de C.).
Se protege tambin al consumidor sancionando los vicios ocultos de la cosa, en la medida
que el vicio no se haya podido percibir con una mediana diligencia. El Derecho Clsico
impone al consumidor la carga de actuar con mediana diligencia para detectar los vicios
ocultos de la cosa. (La ley de Proteccin al Consumidor libera a este ltimo de esta carga de
actuar con mediana diligencia).

Vicio Oculto El que afecta a la cosa, haciendo que sta no sirva para su uso natural o
que slo sirva de un modo imperfecto. Artculos 1837 y siguientes. En el C.C. no se
sanciona ni contempla el vicio en la informacin.

- En la fase de cumplimiento del contrato, al consumidor tambin se le protege
estableciendo la responsabilidad contractual por los daos que provengan de la
culpa o dolo (esto por el deber de actuar con la debida diligencia). El legislador da
accin para demandar la indemnizacin de perjuicios al otro contratante, pero no
da accin contra terceros (Derecho Clsico), por ejemplo, contra el fabricante, que
puede ser el verdadero responsable.
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- En la fase de interpretacin de los contratos: Establece el principio de
interpretacin de los contratos segn la intencin de los contratantes, artculo 1560
del C.C.
Adems, establece el principio de interpretacin de la Buena Fe, artculo 1546 del C.C. (M).
En tercer lugar, el principio de interpretacin en contra del estipulante, artculo 1566 del
C.C.
- Proteccin Penal al Consumidor: Encontramos un conjunto de tipos penales en
proteccin al consumidor, como las estafas, hurtos, robos, infracciones a la buena
fe en relacin con los pesos y medidas, el intento de alterar artificialmente los
precios en el mercado.

Insuficiencia del Derecho Clsico para la proteccin al Consumidor

El Derecho Clsico entra en crisis por su insuficiencia debido a que est estructurado sobre
la base de tres supuestos, que no siempre se dan:
1.- Igualdad entre las partes
2.- Libre discusin de los contratos
3.- Existencia de informacin disponible sobre precio y calidad de los productos.

En la vida econmica, nos encontramos con:
- Desigualdad de las partes: A nivel de informacin. Asimetra en la informacin del
proveedor frente al consumidor.
- Contratos de adhesin: Los contratos no son negociados entre las partes, una de
stas impone a la otra las condiciones del contrato.
- Tambin encontramos la contratacin en masa, donde la informacin sobre los
productos y servicios tiene un costo.

El sistema de libre discusin de los contratos se afecta con la publicidad sistemtica.
Se desarrollan las ofertas pblicas de productos, de bienes tangibles e intangibles, como son
los valores.
Ante esto, en el mundo se desarrollan diversas legislaciones proteccionistas, estableciendo
normas de orden pblico sobre la materia (no son supletoria, ni disponibles ni renunciables
por las partes). As, se dicta una legislacin laboral, sobre arrendamiento, sobre el contrato
de mutuo o de operacin de crdito de dinero en directa proteccin del mutuario, tambin
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en materia de seguros en beneficio del asegurado, sobre mercado de valores en proteccin
de los ahorrantes e inversionistas, sobre casi la generalidad de la compra y venta de bienes y
servicios. Se comienza por regular la compraventa de productos de primera necesidad (pan,
leche, carne).
Hoy las legislaciones proteccionistas estn presentes slo en ciertas reas del Derecho. Se
han retirado de alguna forma, conscientes de que esas protecciones, en muchas ocasiones,
pueden tener un costo superior al beneficio que se espera.

Breve anlisis econmico

Qu ocurre cuando la Ley de Proteccin al Consumidor contempla obligaciones al
proveedor? El proveedor las traspasa al consumidor.
Los productores producen un bien siempre que su costo de produccin por unidad no sea
mayor al costo marginal de esa produccin. Esta curva se estabilidad y el productor busca
el costo ptimo de su produccin.






Donde se encuentran la oferta y la demanda es el punto en que es ms eficiente la
produccin del bien segn el grfico de arriba.





Cuando el productor traspasa al consumidor el costo de la medida de proteccin, traslada el
costo al precio del bien (lnea roja).
As, el consumidor se encuentra con un aumento del precio del bien o con una disminucin
de la produccin de la produccin del bien, que mantiene el precio de antes.
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Sin embargo, esta figura es bastante irreal porque ignora la elasticidad de la demanda. Los
demandantes de ese producto recurrirn a productos sustitutos, por lo cual el traspaso de
costo no ser a un 100%. As, encontramos P3.
El consumidor s sufre un perjuicio: La cantidad del producto disminuye para mantener el
equilibrio, pues el productor, por precio no puede pasarse de P2, ubicndose as en P3,
menor cantidad de produccin al mismo precio de antes. El beneficio del consumidor es
P2 P3. El costo para la sociedad es la menor produccin de ese bien. Y el beneficio para
el productor es traspasar parte del costo de la medida de proteccin.
Cuando el beneficio del consumidor producto de una medida es mayor que el costo que
sta representa para la sociedad, se puede decir que es una medida eficiente desde el punto
de vista de proteccin al consumidor.
Cuando el beneficio econmico es inferior al costo que significa para la sociedad, la medida
es ineficiente (esto ocurre cuando la sociedad termina pagando el beneficio de algunos
consumidores).
Con las medidas tambin se altera la libre asignacin eficiente de los recursos. El costo que
se traspasa es el del productor ms eficiente.

Ley de Proteccin al Consumidor

En el mundo, la proteccin al consumidor comienza a mediados del siglo XX, en EE.UU.,
con J.F. Kennedy.
En Chile, la primera ley de Proteccin al Consumidor es de 1983, la Ley 18.223
(antecedente).
La Ley que rige actualmente es la 19.496, de 1997, modificada por la Ley 19.955 del 14 de
Julio de 2004.

El Derecho de los Consumidores es un conjunto de principios e instituciones y
preceptos jurdicos que regulan las relaciones de consumo.

Relacin de Consumo Relacin que se entraba entre proveedores profesionales de
bienes y servicios y personas que adquieren estos bienes y servicios para su uso y consumo
personal o el de su familia.
Es el ltimo eslabn de la cadena de mercaderas. Consumidor final del producto
Relacin de consumo en un sentido jurdico.
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El Derecho del Consumidor es un compendio de normas de carcter excepcional, distinto
del Derecho Comn.
Todas estas normas tienen como elemento comn el ser normas tutelares de la persona
ms dbil de la relacin: El consumidor, por esto es excepcional.
Por eso, este Derecho tiene por objeto sancionar todas las manifestaciones de la
desigualdad entre el proveedor y el consumidor (asimetra en la informacin, capacidad
distinta al momento de negociar, etc.).
A partir de esta situacin de desigualdad es que surgen estas normas, con carcter de orden
pblico, no disponibles por las partes, e irrenunciables por el consumidor, artculo 4, Ley
19.955.
Esta ley se crea como columna vertebral de los derechos del consumidor, que tiene como
correlato obligaciones del proveedor, aunque tambin exige un consumo especial, por
ejemplo, el abstenerse de consumir en el comercio informal.
No siempre modifican al Derecho Comn, sino slo cuando se da esta relacin de
consumo.
Los actos mixtos son los que caen bajo la Ley de Proteccin al Consumidor, artculo 2,
Letra A, Ley 19.955.
Por esto, es que no se aplica esta ley a actos entre comerciantes (actos mercantiles), o
cuando ninguno de los dos es comerciante (legislacin comn).
La relacin de consumo de esta ley es en sentido jurdico. El sentido econmico es cada
vez que se consume para satisfacer una necesidad. El sentido jurdico exige que ese acto de
consumo sea derivado a satisfacer una necesidad PERSONAL del que consume y que no
vuelva a reinsertar el bien que compra en la cadena productiva.

Chile, siguiendo al Derecho Comparado, dicta la Ley 18.223 de 1983, proponindose
proteger al consumidor en un mbito muy restringido.
Estableci conductas infraccionales del proveedor frente al consumidor, sancionadas
penalmente, que se refieren a defraudacin o engao. Pero no establece un catlogo de
derechos y obligaciones. Por eso su alcance fue bastante precario, pues no incursion en el
rea civil.
Estas limitaciones llevaron a que en el ao 1991 se enviara una iniciativa para legislar sobre
la materia. En 1997 termin la discusin, con la Ley 19.496 de 1997.
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Pero en Julio del ao 2004 se dicta la ltima modificacin, la Ley 19.955, la cual es muy
importante por la relevancia de sus modificaciones. Por ejemplo, obliga a las casas
comerciales a informar en la boleta la tasa de inters al crdito, regul el derecho de
retracto en los contratos con casas de estudios superiores, prohibi la letra chica en los
contratos, regul las acciones colectivas, tambin regula todo lo relativo al comercio
electrnico, tiende a proteger a todos los consumidores de la red, etc.

El objeto de esta ley, artculo 1, es regular:
- Las relaciones entre proveedores y consumidores
- Establecer las infracciones en perjuicio del consumidor
- Regular el procedimiento aplicable en estas materias.

La ley seala qu debe entenderse por proveedor y por consumidor, artculo 2:
Consumidores: Artculo1, acto jurdico oneroso.
Proveedor: Artculo1, habitualmente, precio o tarifa.

Nuestra ley es mucho ms exigente que el Derecho Comparado (que exige slo el hecho de
ser consumidor y proveedor) en esta materia, en su objeto de aplicacin, exigiendo que
haya un acto mixto o de doble carcter (Teora de lo Accesorio, artculo 3 del C. de C.).
Por su vinculacin al artculo 3 del C. de C., tuvo que hacer excepcin a las reglas generales
del Derecho Mercantil, y establecer que actos que versan sobre inmuebles o sobre otros
actos no considerados actos de comercio, igual quedan bajo la proteccin de esta ley,
artculo 2.
Esta ley es de aplicacin supletoria a todas las relaciones de consumo que se dan, aun
cuando puedan estar reguladas por normas especiales, artculo 2 bis.

Hay relaciones de consumo que estn reguladas por leyes especiales, que no cubren todos
sus aspectos, no incluyen disposiciones que protejan al consumidor, slo lo reconocen. Por
ejemplo, es el caso de los servicios bancarios, de contratos en materia de seguros, de
transporte, de servicios de utilidad pblica (telefona, agua potable, electricidad).
Sin perjuicio de aplicarse las leyes especiales que regulan estas materias, la ley dispone que
tambin debe aplicarse la Ley de Proteccin al Consumidor, en todo lo que se refiera a
disposiciones que no estn previstas en la ley especial, como procedimientos en que est
comprometido el inters de un grupo de consumidores (acciones colectivas).
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Tambin el derecho a solicitar la indemnizacin de perjuicios conforme a este
procedimiento.
Y tambin en el derecho que le asiste al consumidor para accionar personalmente contra el
proveedor segn el procedimiento que la ley establece en el juzgado de polica local
competente.
Todo esto siempre que no exista procedimiento especial para recurrir en estas leyes
especiales.
Este carcter supletorio es bien rescatable, sobre todo por lo explicado sobre el
procedimiento.

Derechos y Deberes del Consumidor, artculos 3 y siguientes

La gran mayora de estos derechos nacen una vez que la relacin de consumo ha sido
perfeccionada.
Pero hay algunos que nacen antes de este perfeccionamiento:
- Derecho a la informacin
- Derecho a la seguridad en el consumo
Estos derechos existen ex ante en nuestro carcter de potenciales consumidores.

1.- Libre eleccin del bien o servicio: El silencio no constituye aceptacin en los actos de
consumo. El que calla no otorga. Es un derecho consustancial a una economa de libre
mercado y a las leyes de la libre competencia.

2.- Derecho a ser informado en forma veraz y oportuna sobre los bienes y servicios
ofrecidos: Precio, condiciones de contratacin, caractersticas relevantes.
Tiene como correlato el deber de informarse correctamente sobre las condiciones y
caractersticas del producto.
La obligacin del proveedor es entregar esta informacin, exhibir el precio, las menciones
que debe incorporar el etiquetado de las mercaderas, sanciona la publicidad engaosa,
artculos 12 y siguientes. Artculos 28 y siguientes.

3.- Derecho a no ser discriminado por los proveedores: Es la expresin al nivel de
consumo de la igualdad ante la ley. No se est tutelando un inters patrimonial, sino la
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dignidad de la persona. Por lo cual tambin se tiene el Recurso de Proteccin en estos
casos.

4.- Derecho a la seguridad en el consumo de bienes y servicios, proteccin a la salud y al
medio ambiente y el de evitar los riesgos, artculos 44 a 49.

5.- (Derecho revolucionario en esta materia): Posibilidad cierta y real de ser resarcido en
forma oportuna y completa de todos los daos que surja de esta relacin de consumo,
daos materiales y morales.

6.- (Derecho con contenido educativo) Derecho para un consumo responsable con el
deber de celebrar actos de comercio con el comercio establecido, formal.
La obligacin de educar al consumidor no es del proveedor, es del Estado, del SERNAC.
Este deber entonces, est entregado a una institucionalidad pblica. Esto lleva aparejada la
obligacin sobre el consumidor de contratar con el comercio formal.

7.- Derecho de retracto: Artculo 3, 3 bis. La ley en su ltima modificacin crea este
derecho para desistir de los contratos suscritos:
- En reuniones que son convocadas a ese efecto, para celebrar contratos en que el
consentimiento debe darse en ese momento. El plazo es de 10 das contados desde
la entrega del producto o contratacin de servicios, siempre que stos no se hayan
comenzado a prestar. Se hace efectivo este derecho enviando una carta certificada
en que conste su desistimiento, expedida al domicilio del proveedor sealado en el
contrato.
- En los contratos suscritos por medios electrnicos o en que se acepta una oferta
por medio de catlogo o a distancia, tambin existe este derecho de retracto
siempre y cuando el proveedor no haya dispuesto expresamente lo contrario,
utilizando para ello los mismos medios que utiliz para celebrar el contrato. Le
asiste al proveedor como una forma de modificar unilateralmente el contrato en
tiempo posterior, por esto esta norma ha sido duramente criticada. Este derecho en
este caso tambin debe ejercerse dentro de 10 das desde la recepcin del bien o de
la celebracin del contrato, y siempre que el proveedor haya enviado la
confirmacin del artculo 12 A, que recibi la confirmacin del consumidor. No se
puede ejercer este derecho de retracto cuando el bien se ha deteriorado por culpa
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del consumidor. Cuando se ejerce este derecho, el proveedor debe restituir todo lo
abonado por el consumidor por concepto del contrato, lo ms pronto posible,
teniendo como plazo mximo 45 das. En los contratos de servicios, se restituye lo
pagado por servicios an no prestados. Por lo servicios prestados no se devuelve el
dinero. Cuando se restituye el bien deber ser en buen estado, con su embalaje
original, con manuales de uso, garanta, etc.
- Contratos con instituciones de educacin superior, que fue regulado recin por esta
ley. El alumno o quien efecte el pago podr ejercer dentro de 10 das este derecho
de retracto, que se cuentan desde la primera publicacin de resultados de
postulacin a las universidades del Consejo de Rectores, para dejar sin efecto el
contrato de prestacin de servicios educacionales, debiendo el alumno acreditar que
se encuentra matriculado en otra institucin de educacin superior del Consejo de
Rectores a las cuales se ingresa a travs de las postulaciones. Se critic mucho esta
norma por no hacerse extensivo el derecho a casos de fuerza mayor. Sin embargo,
se limit a este caso. La ley tambin prev que ninguna institucin podr retener el
dinero o medios de pago entregados anticipadamente para pagar el arancel. En el
evento que se hubiere dado mandatos de pago para el cobro de estos documentos,
por el solo hecho de ejercerse el derecho de retracto, estos documentos quedan sin
efecto por el solo ministerio de la ley. El prestador del servicio queda impedido de
endosar los documentos. Sin perjuicio de esto, esta institucin slo puede retener
hasta el 1 % del arancel anual de la carrera, por concepto de gastos administrativos.

Estos derechos son irrenunciables EX ANTE, artculo 4. Aunque nada obsta a que se
renuncien ex post.

Obligaciones del proveedor, artculo 12 A

Correlatos de los derechos del consumidor, en proteccin a la parte ms dbil de esta
relacin de consumo.
La norma general en materia de incumplimiento trae aparejada una multa de 50 UTM.
Hay infracciones muchsimo ms graves, sancionadas con otros valores: Por ejemplo, la
publicidad engaosa se castiga con 750 UTM (artculo 29 26). Si afecta a la salud o medio
ambiente, la multa puede llegar hasta 1000UTM. Artculo 28.

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1.- Artculo 12: Obligacin de respetar los trminos, condiciones y modalidades conforme a
las cuales se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o
prestacin del servicio, artculo 1545 del C.C. Artculo 1489 C.C. Lo curioso es que aqu se
incluye lo ofrecido. El principio de buena fe en contratos masivos incluye el respeto a las
condiciones ofrecidas, ms all de lo que se pacte. La publicidad obliga. Por esto, se
sanciona la publicidad engaosa. En doctrina, se ha llamado la integracin publicitaria del
contrato, en virtud de la cual las clusulas del contrato deben entenderse complementadas
con los trminos publicitarios.

2.- La negativa injustificada de venta: Le est prohibido al proveedor negar
injustificadamente la venta. Es el correlato del derecho del consumidor de no ser
discriminado arbitrariamente.
Para que se configure, el consumidor debe estar dispuesto a contratar bajo las condiciones
generales de venta del proveedor, sin alterar las condiciones ofrecidas en general a la
clientela.
Tambin puede considerarse negativa injustificada cuando habiendo mercadera en stock, el
proveedor rechaza la venta. Slo podra salvarse si la oferta est condicionada, pero las
condiciones deben ser claras y conocidas.

3.- Ventas atadas: El proveedor tambin incumple sus obligaciones cuando condiciona la
venta del servicio o producto a la compra de otro bien o servicio que el consumidor no
pretenda consumir o contratar. Ha sido fallado como negativa injustificada y como
contrario a las normas de libre competencia.
(Derecho clave del consumidor Contratar libremente el bien que desee).

4.- Obligacin de advertir la situacin de que los productos son usados o tienen una calidad
defectuosa o de menor calidad, antes de la formacin del consentimiento. La obligacin
est cumplida si se hace saber en carteles, en anuncios, en envases, etc.

5.- Artculo 14: La obligacin de respetar la dignidad y derechos de las personas que
ingresan a su establecimiento. Por eso se establece la obligacin de contar con sistemas de
vigilancia y seguridad que no vulneren la dignidad de las personas. Incluso si se sorprende a
una persona en delito flagrante, en estos casos slo tienen la posibilidad de detener al
delincuente, no de agredirlo fsicamente o psicolgicamente. Artculo 15.
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Artculo 12 A Obligacin del proveedor en contratos celebrados electrnicamente o a
distancia. El consentimiento no se entiende formado si el consumidor no ha tenido
previamente un acceso claro, comprensible e inequvoco a las condiciones generales del
contrato y en la medida que haya tenido la posibilidad de almacenar o imprimir estas
condiciones.
La sola visita al sitio de Internet en la cual se ofrece al pblico determinados productos o
servicios, no impone obligacin al consumidor, slo si ha aceptado en trminos claros y
especficos.
Una vez perfeccionado el contrato, el proveedor est obligado a enviar confirmacin escrita
del mismo, por la va que sea conveniente, enviando adems, copia ntegra y legible del
contrato.
Este artculo fue duramente criticado por la Cmara Nacional de Comercio, la cual dijo que
este artculo slo sembraba dudas al comercio electrnico, imponiendo normas generales
que segn las clsicas normas de formacin del consentimiento, contenidas en el C. de C.,
no son exigidas. Adems, hay exigencias de este artculo que son muy difciles de probar.
Esta ley establece que una vez formado el consentimiento, hay que enviar copia del
contrato, haciendo con esto solemne un contrato que segn las reglas generales de
formacin del consentimiento y normas generales del Derecho, es consensual.

Responsabilidad del proveedor por incumplimiento, artculos 18 y siguientes

Son ciertas conductas que entraan de parte del proveedor cierta negligencia o dolo que se
traducen en el incumplimiento del proveedor. Son autnticas contravenciones sancionadas
con multas (adems de la indemnizacin de perjuicios), pues hay otras conductas que se
sancionan con indemnizacin pero que no constituyen acciones dolosas o culposas o
contravenciones.
Por ejemplo, en la produccin en masa hay cierto porcentaje estadstico que sale con fallas,
sin mediar dolo o falta de diligencia. Frente a estas situaciones cabe indemnizar de todo
perjuicio al consumidor. Frente a esto la ley dispone que el consumidor tiene derecho a
hacer efectiva la garanta legal, exigiendo el cambio del producto defectuoso por otro en
buen estado, devolucin del dinero utilizado en la compra del producto defectuoso o la
reparacin gratuita del bien.

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Infracciones propiamente tal

1.- Artculo 23: Fallas o deficiencias atribuibles a la negligencia del proveedor, causando un
menoscabo al consumidor que afectan la calidad, cantidad, identidad, sustancia,
procedencia, seguridad, el peso o la medida del respectivo bien o servicio en los casos que
corresponda.
Por ejemplo, si el proveedor no tom el resguardo de refrigerar el producto a la
temperatura indicada, provocando el mal estado del producto.
Cuando esto no tiene una sancin especfica, se sanciona con la multa general del artculo
24, de hasta 50 UTM. Si hay mala fe, esto puede llegar a entraar en el proveedor el delito
de estafa.

2.- Cobro de un precio superior al exhibido, publicado o publicitado, artculo 18. Tambin
est sancionado con la multa general (a beneficio fiscal). La indemnizacin si se acredita
perjuicio, es para el consumidor. Esta conducta denota negligencia.

3.- Sobreventa: Artculo 23. Es sancionado con multas ms severas, de 100 UTM. Porque
ya entraa un grado de negligencia grave, cuando no entraa dolo. Tambin se comete,
adems de los proveedores de espectculos culturales o deportivos, por proveedores de
transportes, salvo en el transporte areo. Esto porque en el transporte areo est aceptado
que el empresario rentabilice al mximo su servicio, ya que le sale muy caro perder un cupo.
Esto sobre la base de una estadstica histrica de pasajeros que pese a haber confirmado su
vuelo, no llegan al counter. Por lo cual, asumen la sobreventa y la posibilidad de que se d
la ocasin excepcional de que todos los pasajeros lleguen a tomar su vuelo. Esto lo pueden
hacer porque no se sanciona al pasajero que no llega al counter para su vuelo perdido,
permitindole viajar en otro momento, sin cobro adicional. Esto siempre que el pasajero
que perdi su vuelo se haya presentado en el counter, salvo que se trate de pasajes con
tarifa muy rebajada y con fecha especfica de vuelo, en los cuales no se considera el cambio
de fecha.
La persona que lleg y que no pudo viajar por haber sido sobrevendido su pasaje, tiene
derecho a indemnizacin de perjuicios.

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4.- La ley de Competencia desleal sanciona la publicidad engaosa, dejando vigente las
mismas normas en la Ley de Proteccin al Consumidor., artculo 28. Incurre en esta
infraccin el proveedor que ha sabiendas o debiendo saber y que a travs de cualquier
mensaje publicitario falsee las caractersticas, propiedades o atributos de un determinado
bien o servicio o las condiciones de la contratacin en todos los aspectos a que se refiere
este artculo, induzca a error o engao a los consumidores, ser sancionado con 50 UTM,
segn el artculo 24. El artculo 28 da los parmetros de infraccin. Cuando se contradice
estos parmetros, se est frente a publicidad engaosa.
Esta sancin del artculo 24 se ve agravada cuando la publicidad engaosa es difundida por
medios masivos de comunicacin, la multa puede llegar a 750 UTM. Si la publicidad
engaosa incide en la salud o medio ambiente, se sanciona con 1000 UTM.
Si hay reincidencia (dos o ms veces por ao calendario) se dobla la multa correspondiente.

Acciones para la defensa del inters colectivo o difuso

Derechos trans individuales, artculo 50 y siguientes. Es la ms importante modificacin de
esta ley.
Junto a las acciones individuales, estn las acciones de inters colectivo, que son aquellas
que se promueven en defensa de derechos comunes de un conjunto determinado o
determinable de consumidores ligados con un proveedor por un vnculo contractual.
Acciones de inters difuso son Aquellas que se promueven en defensa de un conjunto
indeterminado de consumidores afectados en sus derechos. Aqu no hay vnculo
contractual con el proveedor.
sta es la manera que encontr la ley de seguir la senda del Cdigo brasileo de Proteccin
al Consumidor de 1990. Marc pauta en Amrica Latina.
Estas acciones trans individuales son tales porque asisten a un nmero determinado o
determinable de personas, que derivan de la misma causa, por lo cual se aconseja aplicarles
el mismo tratamiento, con el objeto de propender a una simetra en la decisin, tambin
por razones de economa procesal, pero por sobre todo para garantizar el acceso a la
justicia de los consumidores afectados. El costo de demandar puede ser muy alto, por lo
que desincentiva al consumidor a hacerlo. La accin colectiva minimiza el costo.
Requieren patrocinio de abogado y se entablan ante los tribunales de justicia, aplicando las
normas del juicio sumario.
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Artculo 51: Quines pueden accionar en defensa de estos intereses colectivos o difusos: El
SERNAC, una asociacin de consumidores constituida a lo menos seis meses antes de
ejercer la accin, contando con una aprobacin de la asamblea para hacerlo, un grupo de
consumidores afectados en el mismo inters, en un nmero no inferior a 50 personas y
debidamente individualizados.

Reglas generales aplicables a los contratos mercantiles

El C. de C. en materia contractual regula ciertos contratos produciendo duplicidad con el
C.C. Pero tambin destina pocos artculos a la contratacin en general.

Estas reglas generales del C. de C. en materia de contratacin mercantil, dicen relacin con:
1.- Norma ms general del C. de C. en materia contractual: Aplicacin supletoria del CC:
Artculo 96 del C. de C. Remitirse a las relativas a las obligaciones y contratos en general del
C.C. Es irrelevante esta norma. No agrega nada nuevo. Pero hace presente que lo que dice
relacin con el cumplimiento de los contratos, habr que remitirse al C.C.

2.- La primera figura que trata el C. de C. es la de las ARRAS, la dacin de arras.
Las ARRAS Son aquellas cosas que las partes dan en prenda de la celebracin o
ejecucin de un contrato. Pueden estar constituidas por dinero o por un cuerpo cierto.
Estn en el C.C., bajo el ttulo de la compraventa. Pero se entiende que tienen aplicacin
general.
Cuando se dan arras, se entiende que cada parte puede retractarse del contrato, en cuyo
caso quien entreg las arras las pierde, y el que las recibi ha de restituirlas dobladas, segn
quien sea que se retracta. Esto es una excepcin al artculo 1545 del C.C.
El C.C. establece hasta qu momento pueden las partes retractarse si es que han dado arras:
El que hayan convenido las partes, pero si nada han convenido tienen plazo de dos meses.
Sin embargo, si las partes ya otorgaron instrumento de formalizacin del contrato o el
objeto del contrato ya fue entregado, las partes ya no pueden retractarse (Cuando ha
principiado la entrega). Artculo 1803 a 1805 del C.C.
El C. de C. tiene regulacin distinta respecto de las arras, lo que apunta a otorgar mayor
certeza jurdica a los contratantes, seguridad en el trfico de bienes y servicios, artculo 107
a 109 del C. de C.
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Artculo 107 del C. de C. Por el hecho de haberse otorgado arras, no se entiende que las
partes tengan derecho a retractarse. En materia mercantil, las arras constituyen una prenda
o garanta del cumplimiento del contrato, pero no comprenden el derecho a retractarse,
salvo que se haya pactado as. Es un elemento accidental el derecho de retracto, no de la
naturaleza como en las arras reguladas en el C.C.

Artculo 108 del C. de C. Viene a profundizar en la misma idea
Artculo 109 del C. de C. Una vez cumplido el contrato pagada la indemnizacin, las
arras sern devueltas, sea cual sea la parte que se rehus a cumplir el contrato.

3.- PLAZOS mercantiles: poca que se fija para el cumplimiento de una obligacin.
En materia civil, se presume que el plazo est establecido a favor del deudor.
De ah que el artculo 1496 del C.C. diga que el acreedor no est autorizado para exigir el
cumplimiento del contrato antes del vencimiento del plazo.
El artculo 2204 del C.C. establece que un contrato de mutuo en que se han pactado
intereses, el mutuario (deudor) no puede pagar antes del vencimiento de la cuota. Es una
excepcin, que se da slo en este contrato, ya que en este caso el plazo beneficia tambin
al acreedor.
El C. de C. establece que los plazos en materia mercantil estn establecidos a favor del
acreedor y deudor. Esto fundamentado en que se entiende que ambas partes contratan
buscando la obtencin de un lucro. Artculo 117 del C. de C. El acreedor no est
obligado a aceptar el pago antes del vencimiento de la obligacin.
Esta regla es consistente con otras normas:
Artculo 798 del C. de C. La gratuidad no se presume en los prstamos mercantiles
(Mutuo mercantil).
Artculo 12, Ley 18.010 (OCD) La gratuidad no se presume en las operaciones de
crdito de dinero.
Entonces, la regla general en materia mercantil es que la gratuidad no se presume y los
plazos son a favor del acreedor y del deudor.
Pero hay excepciones en que el deudor puede pagar una obligacin antes del vencimiento
de sta, renunciando al plazo: Artculo 10, Ley 18.010 Autoriza al deudor para prepagar
una obligacin antes de su vencimiento, aun cuando el acreedor no quiera. Pero establece
requisitos:
- Debe tratarse de una operacin de crdito de dinero
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- Tiene que ser por sobre cierto porcentaje de la deuda (25%)
- Debe tratarse de una obligacin bajo 5.000 U.F. (el legislador asume un afn
proteccionista de ciertos deudores, no as de otros que por el monto de la deuda se
presume que tienen las herramientas financieras necesarias como para defenderse).
- El deudor no puede ser un banco u otra institucin financiera
- El acreedor puede cobrar comisin por el pago anticipado. La ley establece un
lmite a esta comisin. En operaciones no reajustables, el lmite es el valor de 2
meses de intereses. En el caso de las operaciones reajustables, es el valor de tres
meses de inters. (K+UF+int)

En el caso de la letra de cambio o pagar, tambin se aplica el artculo 10 de la Ley 18.010,
si la obligacin rene los requisitos de este artculo y se ha documentado en letra de cambio
o pagar, esto segn el artculo 55 de la Ley 18.092.
Respecto del cmputo de los plazos, el C. de C. tambin da norma especial: Artculo 110
del C. de C. En materia de cmputo de plazos se regir por lo que diga el C.C., artculos
48 y 49.
Sin embargo, el artculo 111 del C. de C. Establece modificaciones a esta regla: Si la
obligacin vence en da inhbil, es pagadera al da hbil siguiente. Lo mismo ocurre si la
obligacin vence da sbado o 31 de Diciembre de cada ao. Esto no quiere decir que los
plazos en materia mercantil sean de das hbiles, sino que la regla general en los plazos de
las obligaciones es de das corridos, pero si contando el plazo corrido, el da del
vencimiento de la obligacin es un da Domingo, Sbado o 31 de Diciembre, se deber
pagar al da siguiente hbil.
Hay una regla similar en la Ley 18.092.

4.- PAGOS mercantiles:
- Pagos en relacin a la moneda: El C. de C. se pone en el caso de un contrato
celebrado en el extranjero que haya de cumplirse en Chile, y en el que el pago deba
hacerse en moneda nacional. En este caso, la conversin de moneda extranjera a
moneda chilena se har segn hayan convenido las partes, o si no, segn lo
determinado por un perito. Esta regla alude a qu Derecho se aplica a un contrato
en el cual hay participacin de distintas jurisdicciones. Esta norma se refiere a que
los contratos se rigen por las leyes del lugar en el cual producen sus efectos, artculo
114 del C. de C.
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- Presuncin de pagos: Artculo 1570 del C.C. En los pagos peridicos, la carta
de pago de tres montos pagados consecutivos, har presumir pagados los montos
anteriores.
Artculo 18, Ley 18.010 El recibo de los intereses de tres perodos consecutivos, hace
presumir el pago de los anteriores. Lo mismo con el pago de cuotas de un prstamo de
dinero.
Artculo 120 del C. de C. Norma ms innovadora. Le basta el finiquito de una cuota,
para presumir el finiquito de las anteriores, cuando el comerciante que lo ha dado, arregla
sus cuentas en perodos fijos. Esto en un contrato de cuenta corriente mercantil.
- Rectificacin de errores en las cuentas: Artculo 122 del C. de C. Aplicacin prctica
del Principio de no enriquecimiento sin causa.
- Imputacin al pago: Este problema consiste en determinar a cul de varias
obligaciones pendientes entre un acreedor y deudor, se va a abonar el pago, cuando
ste no es suficiente para saldar todas las obligaciones. Artculos 1595 a 1597 del
C.C. Corresponde al deudor decidir a qu obligacin se est abonando, con dos
limitaciones:
No puede preferir una obligacin no devengada antes que una obligacin ya
exigible.
No puede el deudor pagar el capital antes que los intereses. Esto porque los
intereses no generan ms intereses, como s lo hace el capital (salvo que se haya
pactado anatocismo, donde los intereses s generan ms intereses).
Si el deudor no elige, el acreedor lo har, dejando constancia en el recibo.
Si el acreedor tampoco elige, se entendern pagadas las obligaciones devengadas antes que
las no devengadas, y los intereses antes que el capital.
En materia mercantil, el artculo 121 del C. de C. Quita estas limitaciones. Al hacer la
imputacin al pago, el acreedor y deudor no estn afectos a estas limitaciones. Se prefiri la
flexibilidad en el comercio. El orden de quien hace la eleccin se mantiene.
- Prueba del pago: Artculo 119 del C. de C. Da derecho al deudor que paga una
obligacin a exigir un recibo. El deudor no est obligado a contentarse con la
devolucin del ttulo de la deuda.
5.- PRUEBA de los contratos y obligaciones mercantiles: El C. de C. establece reglas sobre
los instrumentos privados.
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La regla general en materia civil es que un instrumento privado no constituye prueba
respecto de la persona que lo emite, lo que es consistente con el nimo de evitar que las
personas fabriquen sus propias pruebas.
En el C. de C. este principio tiene una excepcin importante, dado que los libros de
comercio constituyen prueba a favor de los comerciantes que los llevan, siempre que se
cumplan tres requisitos:
Que los libros se lleven con regularidad, del artculo 31 del C. de C.
En la medida que se trate de una causa mercantil, que el objeto sea una obligacin
mercantil
Que se trate de una contienda entre comerciantes.
En materia mercantil, en virtud del artculo 35 del C. de C. los libros hacen fe a favor de
quien los lleva.
Las escrituras privadas que guarden conformidad con los libros de los comerciantes, hacen
fe de su fecha respecto de terceros, artculo 127 del C. de C.
El C.C., en el artculo 1703 establece desde qu momento se le da fecha cierta de emisin al
documento. Se da por fecha cierta:
- La fecha en que se muri el otorgante del documento
- Desde que el documento es incorporado al protocolo de un notario pblico
- Desde que se cita el documento en otro juicio.
Para el C. de C. basta con que los documentos sean conformes con los libros de
contabilidad y su fecha cierta es la de las anotaciones en estos libros, artculo 127 del C. de
C.
En materia de prueba testimonial, los artculos 1708 y 1709 del C.C. limitan la prueba de
testigos a obligaciones que contengan la entrega de una cosa cuyo valor sea inferior a 2
UTM.
En materia mercantil, la prueba de testigos es admisible cualquiera sea el valor del objeto de
la obligacin que se intenta probar, salvo en los casos en que la ley exige escritura pblica,
artculo 128 del C. de C.
En todo caso, el contrato de cuenta corriente mercantil no se puede probar por testigos,
haciendo excepcin a la regla general en materia mercantil.
La prueba de testigos vuelve a adquirir relevancia en materia mercantil desde que el
legislador, en el artculo 129 del C. de C. permite a los jueces admitir la prueba testimonial,
aun cuando altere o adicione el contenido de las escrituras pblicas, lo que es una
innovacin que modifica las reglas del C.C.
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(Estudiar Formacin del Consentimiento, curso Acto Jurdico).

Procedimiento de Seleccin de Partes Contratantes

Cmo se decide con quin celebrar un contrato?
Es una pregunta econmica, que no encuentra respuesta en nuestro Derecho Positivo,
salvo para ciertos mbitos de la administracin pblica.
La regla general es que una persona pueda contratar con quien quiera, a su libre discrecin.

Cuatro mecanismos de seleccin de partes contratantes

1.- Contratacin directa: Es el ms sencillo. Es el procedimiento a travs del cual una
empresa elige directamente a su contraparte sin concurrencia de otros interesados.
Sin embargo, este mecanismo suele tener alguna regulacin interna dentro de las empresas,
es usual que stas establezcan ciertas reglas de a quin se le compran los productos y en qu
condiciones, que se exija, por ejemplo, cotizar con tres empresas del rubro, para tomar la
decisin ms conveniente, ya sea por mejores precios, plazos de pago, caractersticas
tcnicas de los productos, mejor respaldo financiero de la empresa, etc.
En Chile, se usa mucho un programa llamado SAP, que regula cmo se toman las
decisiones de la empresa, exige ciertos requisitos para autorizar las decisiones de
contratacin. Esto apuntando a una mayor eficiencia en la toma de decisiones.
En el mbito de la administracin pblica est muy desarrollada la contratacin directa.
Est regulada por normas que buscan que no se privilegie ilegtimamente a una empresa en
perjuicio de otras.

2.- Remate o subasta: Es un procedimiento muy desarrollado en el Derecho Privado, el C.
de C. considera como acto de comercio la actividad del martillero, artculo 3, nmero 7 del
C. de C.
Es la compra y venta de bienes en pblico sin limitacin de concurrencia y al
mejor postor.
Se ha discutido cmo se forma el consentimiento en los remates. Hay quienes sostienen
que la persona que decide vender o comprar en un remate hace una oferta, en la cual es
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representado por el martillero pblico, y quien puja el remate est aceptando la oferta, la
cual queda condicionada a que no existan ofertas pujas superiores.
Otros dicen que quien arma el remate no formula ninguna oferta, ya que sta debe ser
determinada y dar las condiciones del contrato, lo que no sucede en el remate.
Lo que ocurre es que con el remate se invita a formular la oferta, hecha por quienes pujan
el remate y cuando el martillero acepta la oferta de mayor precio, se produce la aceptacin
de dicha oferta .Esta teora es ms acertada.

3.- Concurso: Es el procedimiento de seleccin por oposicin, que se realiza para
determinar la mayor capacidad tcnica, cientfica o artstica entre los diversos
intervinientes.
Es distinto de otros procedimientos como el remate o licitacin, donde lo que importa son
factores tcnico econmicos. En el concurso importan los factores tcnico personales.
En el mbito mercantil, el concurso se utiliza para contratar asesores en la implementacin
de ciertos proyectos.
Por ejemplo, una empresa portuaria estatal decide dar en concesin a privados la
explotacin del puerto. Para la concesin, llama a un concurso para asesores en la
planificacin de la concesin. Cuando se elige a estos asesores, se tienen consideraciones
personales, como la experiencia, ttulos, etc. En estos casos, est claro que hay un mbito
de mayor subjetividad que cuando la decisin se toma en torno a consideraciones
econmicas.

4.- Licitacin: Es un procedimiento legal y tcnico de invitacin hacia los
interesados, para que conforme a las bases de licitacin que se preparan para tal
efecto, formulen propuestas, de las cuales se elige y acepta la ms ventajosa
mediante la aceptacin del contrato.
En general, la licitacin se puede clasificar en:
- Pblica
- Privada
- Restringida
En el caso de la licitacin PBLICA, el nmero de oferentes no est sujeto a limitacin
alguna. Es un llamado que se hace a todas las personas que se encuadren dentro de ciertas
normas bsicas, para que formulen ofertas.
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En la licitacin PRIVADA, se hace un llamado a determinadas personas, para que
formulen ofertas, no estando abierto el llamado a cualquier otra persona. Es para personas
discrecionalmente elegidas, no pueden intervenir terceros.
En la licitacin RESTRINGIDA, si bien se hace un llamado abierto a todos los que
quieran participar, se exige que los interesados renan ciertas cualidades especficas, como
por ejemplo, que tengan cierto volumen de produccin, o que se encuentren dentro de
cierta rea geogrfica, lo que acota el marco de seleccin. Si se establecen requisitos muy
rgidos, en la prctica puede parecer licitacin privada.

Principios presentes en la licitacin

Hay tres principios fundamentales, los cuales se encuentran mayormente manifestados en
las licitaciones pblicas, ms que en las privadas.
a) Publicidad: Es esencial. Mientras mayor cantidad de gente conozca el llamado,
mayor ser el nmero de afluencia de competidores. Hay casos, como la licitacin
de empresas pblicas, en que se exige publicacin de diarios de distribucin
nacional o masiva.
b) Concurrencia: La licitacin debe tender a una efectiva competencia, ya que en la
medida que sta exista, habr mayor motivacin a ofertas ms atractivas.
c) Igualdad: Es esencial que se respete la igualdad entre los concurrentes, para evitar
maquinaciones entre el licitante y uno de los concurrentes. Hay una derivacin del
principio general de buena fe en la contratacin.

Mecanismo de la licitacin

Primera Etapa: Redaccin del pliego de condiciones. Preparacin de las bases de licitacin.
En las empresas grandes suele haber bases generales y especiales de licitacin.
Las bases generales lo con para todas las licitaciones de esa empresa.
En las bases especiales, se encuentran las condiciones exigidas para el contrato en cuestin.
As, ambas bases se complementan.
El contrato se remite a las bases, constituyndose stas en un elemento de interpretacin
del contrato, voluntad fidedigna de las partes, se haga o no referencias a las bases en el
contrato.
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Suele haber durante los procesos de licitacin el derecho de formular ciertas preguntas. As,
las bases se complementan con las respuestas del licitador a las preguntas de los
interesados.
Tambin se acostumbra en los contratos a hacer referencia a estas respuesta (generalmente,
se encuentran en cartas).

Segunda Etapa: Llamado a licitacin. Se publica la invitacin a los interesados a formular
ofertas, publicndose a todos por igual, dejando a los interesados en pie de igualdad. Por
ejemplo, publicando la invitacin por la prensa.

Tercera Etapa: Presentacin de propuestas. Puede establecerse que sea en forma verbal o
escrita. De forma secreta, generalmente, para que entre los interesados no conozcan sus
ofertas. La presentacin de la oferta obliga al oferente a mantener la oferta por un plazo
determinado en las bases, por ejemplo, durante 30 das.
Adems, a veces se exige al oferente otorgar una garanta de seriedad de la oferta, por lo
general se pide el 10% del monto de la oferta o del precio mnimo.
Problema de las boletas de garanta: no exigir que la boleta bancaria de garanta sea del 10%
de la oferta, porque con eso el mercado sabr el valor de la oferta.
Adems, muchas licitaciones se caen porque la boleta de garanta no cumple con las
exigencias de las bases. Segn el profesor, hasta el 60% de las boletas son rechazadas.

Cuarta Etapa: Apertura de los sobres. Debe ser pblica, como nica forma de garantizar
que no hay corrupcin. Generalmente, se contempla la presencia de un notario.
La boleta bancaria se utiliza como garanta, cuyas menciones generalmente estn
establecidas en las bases, por ejemplo, Esta boleta garantiza la seriedad de la oferta, etc.

Quinta Etapa: De adjudicacin. Puede ser inmediatamente despus de haber abierto los
sobres o despus.
El criterio para seleccionar al adjudicatario, puede ser el de la oferta ms conveniente (el
precio), o por caractersticas tcnicas, solvencia del oferente, etc. Pero deben respetarse
siempre los parmetros de seleccin definidos en las bases.
El criterio de seleccionar por el precio tiene el problema de la evaluacin de dos ofertas que
pueden ser completamente diferentes, lo cual es muy subjetivo.
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Por eso, para darle algo ms de objetividad, se ocupa un sistema de puntuacin. Esto, con
el fin de evitar la discrecionalidad.
Tambin a veces se puede presentar de un modo ms complejo y se califican los
proponentes antes de presentar las ofertas, mediante la recepcin de antecedentes de los
oferentes (solvencia, experiencia, capacidad tcnica, etc). Si pasan esa etapa, se llega a la
segunda etapa: esto es la llamada lista corta. Luego, de esa lista se escoge segn el precio.

Con la adjudicacin termina el proceso de adjudicacin.
Si el contrato no se somete a ninguna formalidad al momento de adjudicarse, se
perfecciona desde que se da la aceptacin, ya que ah se perfecciona el consentimiento,
aunque an no lo sepa el oferente, artculos 99 a 101 del C. de C.
Sin embargo, en el Derecho Pblico, se requiere que se notifique al oferente para que se
entienda perfeccionado el contrato.
Si el contrato es solemne (ya sea por ley o por voluntad de las partes), se considerar
perfeccionado el contrato una vez que otorgue la solemnidad.
Las ofertas que formulen los interesados, son la oferta propiamente tal en lo que es
formacin del consentimiento, y la adjudicacin del licitador, es la aceptacin de dicha
oferta, segn la teora de Formacin del Consentimiento.

Una vez adjudicado el contrato, ste se perfecciona salvo que por ley o por haberse
establecido as en las bases, sea necesario otorgarlo por escrito. Si nada se dice, basta que se
manifieste la voluntad de seleccionar una oferta para que est perfeccionado.
En el Derecho Pblico, el contrato no se perfecciona sino antes notificado el adjudicatario
por parte del licitante.

Puede ser que el licitante declare desierta la licitacin por falta de propuestas o porque
habiendo no cumplen con los requisitos de las bases. (Ojo: acordarse del caso Puerto
Patache)

El problema es si habiendo ofertas y cumpliendo con las bases, puede el licitante
rechazarlas? puede adjudicar un contrato a quien no haya presentado la oferta ms
conveniente? Adems de la no arbitrariedad, cul es la fuente de la obligacin del licitante
de no actuar as?
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Tradicionalmente se distinguen dos etapas: antes de la publicacin del contrato, y despus.
Se dice que antes de la adjudicacin no hay una relacin contractual entre las partes, por lo
que la responsabilidad para el licitante emana no del contrato, sino de un hecho jurdico,
declaracin unilateral de voluntad que hizo l al llamar a licitacin: Responsabilida
precontractual: deben actuar de buena fe, y no es admisible el retiro unilateral.
Compraventa Mercantil

Artculos 130 a 160 del C. de C.
La ley no la define, pero por el artculo 2 del C. de C. se aplica la definicin del artculo
1793 del C.C.
La compraventa puede ser civil, comercial o mixta, artculo 3, inciso tercero del C. de c.
La mercantilidad del acto no depende de la voluntad de las partes. Hay que sujetarse al
artculo 3 del C. de C., que es predominantemente objetivo: Las caractersticas que debe
reunir el acto es que recaiga sobre cosa mueble (no mercantilidad de los inmuebles, por
texto expreso).
El elemento subjetivo hace referencia a la intencin o nimo del que compra: Intencin o
nimo de reventa, permuta o arriendo, ya sea en la misma forma o de otra distinta.
Este nimo DEBE existir al momento de perfeccionarse la compra. Aunque no se
materialice con posterioridad. As lo seal Gabriel Ocampo en el mensaje del C. de c. La
mercantilidad no est dada por el hecho de que se perfeccione la intencin de reventa, sino
simplemente por el nimo de reventa.
Tambin es necesario que se persiga un nimo de lucro. Para reputar la compraventa de
mercantil, es necesario el anhelo de lucro en el que compra el bien para luego revenderlo.
(No lo es el que vende las obras de su talento).

El carcter civil o mercantil de una compra puede perderse segn esta teora. Por el hecho
de auxiliar a una operacin principal de carcter civil, la compra de carcter mercantil
pierde este carcter. Por ejemplo, la venta de botellas de vino, que auxilia al vincola.

El C. de C. tiene una regulacin especial de la compraventa mercantil. No pretende regular
todos los aspectos, por lo cual en lo no regulado se aplica el C.C. (Artculo 2 y 96 del C. de
C., ste ltimo sealado especficamente para contratos y obligaciones).
Existe cierta tendencia a pensar que la regulacin del C. de C. de la compraventa se refiere
a detalles menores y que lo que manda es el C.C.
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Pero esto no es as. El C. de C. en muchos casos, altera sustancialmente la regulacin sobre
la compraventa en el C.C. Estas diferencias son el reflejo o expresin de que en materia
mercantil el propsito final es regular y velar por la libre circulacin de los bienes. En
cambio, en materia civil el principio es el de conservacin o consumo de los bienes, pero
no la circulacin ni reventa de los bienes.




Aspectos que regula el C. de C. en la compraventa mercantil

Cosa vendida; Precio y determinacin; efectos de este contrato; riesgos de la cosa.

1.- COSA VENDIDA: La cosa que se vende DEBE ser mueble. En relacin con sus
cualidades, el C. de C. lo regula a propsito de especiales contratos de compraventa
mercantil. Para el C. de C. existen muchas compraventas especiales segn la cosa que se
venda. Por ejemplo, la compraventa de cosas a la vista, la compraventa de cosas al gusto, la
compraventa de cosas por orden, la compraventa de cosas por orden y segn muestras,
compraventa de cosas que estn en viaje, compraventa aleatoria.

a) Compraventa de cosas que estn a la vista: No est definido en la ley. Cuando el
comprador se encuentra en presencia de las cosas que se venden. Por ejemplo,
ferias, mercados, establecimientos de comercio, venta de cosas que se ofrecen
directamente al pblico.
Se individualiza la cosa por su especie. Estas ventas son PURAS y SIMPLES, artculo 130
del C. de C. En estas compraventas no se entiende que el comprador se reserva la
facultad de probarla. Por lo cual, no est sujeta a esta condicin, salvo que se estipule
expresamente la condicin suspensiva de que la cosa sea de mediana calidad, por ejemplo,
si no se establece plazo para esto, la compraventa se entiende celebrada bajo la condicin
suspensiva de que el comprador la pruebe y manifieste su agrado con esta prueba. El
vendedor puede exigir que el comprador se pronuncie en el plazo de tres das. Artculo 131
del C. de C. Si el comprador, transcurrido este plazo, no se manifiesta, se tiene por
desistido el contrato.
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Si en esta compraventa no slo se determina la cosa a travs de su especie, sino tambin se
determina una cierta calidad que debe reunir la cosa, en este caso la compraventa se hace
bajo la condicin suspensiva de que la cosa sea de calidad convenida, artculo 133 del C. de
C. Y si recibida la cosa, el comprador pretende sealar que la cosa no es de tal calidad
sealada, la cosa deber ser examinada por peritos que se pronunciarn sobre la calidad de
la cosa y si esta calidad es la convenida.

b) Compraventa de cosas al gusto o venta a prueba o ad gustum: Esta venta es
aquella que recae sobre cosas en que la costumbre es gustar o probar de ellas antes
de comprarlas. Llevan implcito el derecho a prueba. Artculo 132 del C. de C. Por
lo que este tipo de compraventa se entiende hecha bajo la condicin suspensiva de
que la cosa sea de SANA y REGULAR CALIDAD. Es necesario que se estipule
expresamente que se trata de una compraventa al gusto para que exista esta
modalidad. Si no, se entiende pura y simple.
La compraventa al gusto se sobre entiende en aquellos casos en que la compraventa recae
sobre cosas que la costumbre hace que se compren al gusto, por lo cual aqu no habra que
pactar la condicin suspensiva.
Este artculo es muy distinto al artculo 1823 del C.C. La condicin suspensiva a la que se
somete la suerte del contrato, es que la cosa sea del gusto del comprador.
Cuando se trata de una compraventa civil, es una compraventa para satisfaccin personal.
Pero en la compraventa mercantil, se apunta a su reventa a otros consumidores, a los
cuales debe satisfacer.
El comprador debe hacer el reconocimiento al tiempo de la entrega. Si no lo hace, se
entiende que renuncia a todo reclamo posterior sobre la calidad de la cosa, artculo 146 del
C. de C.
Si hecho el reconocimiento por parte del comprador, al momento de la entrega, quiere
formular algn reclamo, debe hacerlo coetneamente al reconocimiento de la cosa (esto no
est en la ley, as lo ha fallado la jurisprudencia).
Punto polmico: Comprador que ha rechazado una cosa y su facultad de exigirle al
vendedor que le reemplace la cosa que ha comprado. Dos situaciones:
- Si el comprador ha renunciado a la facultad de probar la cosa
- El comprador no ha renunciado a la facultad de probar la cosa y hecho el
reconocimiento manifiesta que la cosa no le agrada. Aqu la compraventa no se ha
31
perfeccionado, por lo cual el comprador no tiene derecho frente al vendedor, como
para exigirle, por ejemplo, que le entregue un artculo de reemplazo.
Si se renunci a la facultad de probar la cosa, y el comprador ha aceptado que se le
entregue una cosa de buena calidad, el contrato se ha perfeccionado y al comprador le
asiste el derecho de reclamar que la cosa no cumple con la sana y regular calidad (lo que
deber ser determinado por peritos), y pedir el reemplazo de la cosa.
Por ejemplo, cosas que se compran al gusto: Vino, ropa, perfumes, automviles usados,
etc.

c) Compraventa de cosas por orden: Artculo 134 del C. de C. Describe la situacin.
La compraventa por orden de una cosa designada slo por su especie y que el
vendedor debe remitir al comprador implica de parte de ste, la facultad de resolver
el contrato si la cosa no es de sana y regular calidad.
El comprador no tiene a la vista la cosa comprada. La designa slo por su especie.
Gabriel Palma Rogers deca que esta compraventa se caracteriza porque la cosa objeto del
contrato se encuentra en un lugar distinto al del comprador, por lo cual no teniendo ste la
cosa a la vista, slo puede designarla por su especie. Por ejemplo, compraventa por
Internet, por catlogos, etc.
La C.S. interpretando este artculo ha declarado que esta compraventa se realiza por una
orden que imparte el comprador al vendedor para que coloque a su disposicin y le remita
una cosa desconocida y que examina slo despus de recibirla, quedando el contrato sujeto
a la condicin resolutoria de que la cosa sea de sana y regular calidad o de la calidad
estipulada.
Aqu, la clave es que el comprador no est en el mismo lugar en donde se encuentra la cosa.

d) Compraventa de cosas por orden y segn muestras: Cuando la compraventa se
celebra en consideracin a las muestras que tiene el vendedor o su mandatario o
representante.
Es por orden porque la cosa vendida no est donde se encuentra el comprador, ste por la
compraventa manda a que se le remita la cosa comprada. Y es segn muestra porque la
cosa vendida deber ajustarse a la muestra que se le exhibe.
La venta se hace sobre muestras cuando la cosa comprada se determina con arreglo a la
muestra, modelo o tipo que el vendedor da a conocer al comprador, a fin de que aqulla
rena las calidades o condiciones de esa muestra, modelo o tipo.
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El artculo 135 del C. de C. dice que esta compraventa lleva implcita la condicin de
resolverse el contrato cuando la cosa vendida no cumple con la calidad o condicin de la
muestra. Se refiere a un estndar de calidad que debe ajustarse a la muestra.

e) Compraventa de cosas en viaje: Se trata de la compra de cosas que se encuentran o
estn siendo transportadas (por tierra, mar, etc.)
Aqu la compraventa est sujeta a la condicin resolutoria de que las cosas no sean de
recibo Especie y calidad convenidas, artculo 136 del C. de C.

f) Compraventa aleatoria: Se refiere a la compraventa de una cosa que no existe.
Hay tres situaciones:
Primero, la compraventa de una cosa que no existe, por regla general, no produce efecto
alguno, se trata de un contrato que adolece de falta de objeto, artculo 1814 del C.C.,
artculo 138 del C. de C.
Segundo, la compraventa de una cosa que no existe pero que se espera que exista. Aqu, la
compraventa es vlida, pero sujeta a la condicin de que la cosa llegue a existir.
Tercero, se compra una cosa tomando los riesgos de sta, no se sabe si la cosa subsiste o
no. Ejemplo del C. de C.: Compra de un buque (entendido en el contexto histrico de la
poca de dictacin del C. de C.).
Aqu s se est frente a un contrato aleatorio.
El artculo 138 del C. de C. slo precisa el artculo 1814 del C.C.

2.- PRECIO: Es un elemento esencial de la compraventa. El C. de C. repite este concepto.
Artculo 139 del C. de C. No hay compraventa si los contratantes no convienen en el
precio o manera de determinarlo.
Pero este artculo, ms los artculos 140 y 141 del C. de C., debilitan la esencialidad del
precio, porque al legislador mercantil le complica este rigidez de la esencialidad. Todas las
normas mercantiles en la materia apuntan a facilitar la circulacin de los bienes, y por lo
tanto, es condescendiente con los contratantes y su simple silencio. Por esto dicta estos
artculos.
El artculo 139 del C. de C. da validez a las compraventas en que no se hubiere expresado
el precio. El legislador asume que si no se indic el precio, es porque la voluntad de las
partes fue sujetarse al precio corriente de la plaza. Y si hay diversidad de precios, se asume
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que los contratantes han querido sujetarse al precio medio o corriente al momento de
celebrarse el contrato.

3.- EFECTOS: Son los derechos y obligaciones que genera para el comprador y el
vendedor.
a) Obligaciones del vendedor:
- Entregar la cosa vendida: Si el contrato de compraventa recay sobre una especie o
cuerpo cierto determinado, esto deber entregar.
Si se oblig a entregar una especie indeterminada de un gnero determinado, el vendedor
cumple entregando una cosa sana y de regular calidad.
El vendedor le puede exigir al comprador que revise la cosa, al momento de la entrega Si el
comprador no hace el reconocimiento en este momento, pierde el derecho de reclamar
despus por falta de cantidad o calidad.
La obligacin de entregar la cosa incluye la obligacin de transferir el dominio de la cosa.
La tradicin puede ser real o ficta. El C. de C. establece entregas fictas. Establece nuevos
casos de tradicin ficta, contemplados en el Artculo 149 del C. de C. Por ejemplo, puede
entregar la cosa por la transmisin del conocimiento de embarque, de la carta de porte o
factura de mercaderas que vienen en trnsito. Son documentos que dejan constancia del
transporte de estas mercaderas.
Otro caso: Por el hecho de fijar su marca el comprador, con consentimiento del vendedor,
en las mercaderas compradas.
Tercer caso: Por cualquier otro medio autorizado por el uso constante del comercio, por
ejemplo, la transferencia de plizas de seguro que cubren los riesgos de la cosa vendida,
entrega de documentos de internacin (aduana).

Lugar y momento de entrega: En el lugar y tiempo estipulados en el contrato. Si no se ha
fijado tiempo, sta debe entregarse dentro de las 24 horas siguientes a la celebracin del
contrato.
Cuando no se ha establecido lugar de entrega, deber ser en el lugar en que se encuentren
las mercaderas al tiempo de celebrarse la compraventa, artculo 144 del C. de C.

- Sanear la eviccin y los vicios redhibitorios de la cosa: Aqu se aplican ntegramente
las normas del C.C. Pero el artculo 154 del C. de C. establece un plazo distinto de
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prescripcin para la accin redhibitoria. Si la cosa comprada tiene un vicio
redhibitorio, hay dos alternativas:
Se demanda la resolucin del contrato
Se rebaja el precio (cuanti minoris).
El plazo de prescripcin de sta, se reduce a 6 meses en materia mercantil, contados desde
la entrega real de la cosa. En materia civil, es de 1 ao, artculo 1866 del C.C.
La accin para exigir la resolucin del contrato tambin es de 6 meses, pero tambin es as
en materia civil, artculo 1869 del C.C.

- Obligacin de extender una factura: El comprador le puede exigir al vendedor que
elabore y le entregue una factura de las mercaderas vendidas y que ponga en ella el
recibo de la parte del precio que ya hubiere percibido. Artculo 160 del C. de C.
Este artculo contempla esta obligacin que surge cuando el comprador exige la
factura. Pero por normas tributarias (Ley de IVA) esta obligacin existe siempre.
Las menciones y requisitos de las facturas estn reguladas en la Ley de IVA. Exige que la
factura sea aprobada y timbrada por el SII (El SII al timbrar una factura, est comprobando
que la persona que solicita la factura sea una empresa existente, no fantasma. Cuando uno
constituye una sociedad hay que ir al SII a avisar del inicio de actividades. Con esto, el SII
toma nota y asigna un rut. La factura es importante porque con ella se acredita gastos, y los
descuentos de stos de los ingresos. Y es sobre la resta final sobre la cual se tributa).
La factura sirve:
Como constancia de las condiciones del contrato de compraventa: Es un verdadero
resumen de la compraventa. Estn los nombres de los contratantes, cosa vendida y
precio.
La factura la emite el vendedor, por lo cual el comprador puede objetarla en 8 das,
contados desde que s recibe la factura, es de das corridos. Si el comprador no la objeta en
8 das, se entiende irrevocablemente aceptada. La objecin o rechazo de la factura, debe ser
comunicado al vendedor mediante carta certificada, la cual debe ser despachada dentro del
plazo de 8 das.
Como prueba escrita de la compraventa: Sirve para acreditar la compraventa y si
guarda conformidad con los libros de contabilidad del vendedor, tiene fecha cierta
para las partes.
De carta de pago, de recibo de la mercadera y del pago, en la medida que esto se exprese.
35
De ttulo ejecutivo para el cobro del precio. La Ley 19.983 del 12.2004, regula la
transferencia de la factura y le da mrito ejecutivo. El objetivo de esta ley fue
desarrollar el mercado del factoring, facilitando el descuento de estas facturas,
pudiendo anticipar el precio de los productos.
Para que funcionara bien este mercado, se regul las facturas no desde el punto de vista
tributario, sino mercantil.
La ley parte expresando que es obligacin del vendedor el emitir una factura, ms una copia
para los efectos de su transferencia a terceros o cobro ejecutivo.
Luego, regula la forma de cesin de la factura, para luego establecer que en ciertos casos, la
factura tiene mrito ejecutivo.
La Ley 19.983, en su artculo 2, establece reglas respecto de la determinacin de la fecha de
pago de la factura:
1 A la recepcin de la factura, tiene que pagarse al contado
2 Puede determinarse la fecha de pago a un plazo desde la recepcin de la mercadera o
prestacin de servicios.
3 A un da fijo y determinado.
Implcitamente autoriza a un cuarto caso: A un plazo contado desde la recepcin de la
factura. La misma ley prev que si no se expresa nada al respecto, deber pagarse a un
plazo de 30 das contados desde la recepcin de la factura. Esto altera las reglas generales,
de que si no hay mencin, la obligacin debe pagarse de inmediato, acogiendo la prctica
comercial en cuanto al pago de la factura (otra alteracin est en la ley de OCD, que da 10
das para esto).

La ley tambin establece normas sobre la ACEPTACIN DE LA FACTURA: La factura
se entiende irrevocablemente aceptada por el comprador si ste no reclama de alguna de
estas dos formas que estn en la ley:
Devolviendo la factura al momento de su entrega
Reclamando dentro de 8 das
Este reclamo ya estaba en el artculo 160 del C. de C. y se entenda que era norma para
todas las facturas. Pero esta ley lo consolida y establece la forma del reclamo, por carta
certificada, etc. Dice tambin que las partes pueden establecer un plazo distinto que no
puede exceder de 30 das. Artculo 3, Ley 19.983.

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La ley establece reglas sobre la CONSTANCIA DE LA RECEPCIN DE LA
MERCADERA: Esto antes slo estaba regido por la costumbre. Hoy la ley en su artculo
4, letra C establece una obligacin para el comprador: De dejar constancia en la factura de
la recepcin de la mercadera o prestacin de servicios. Esto se hace con una leyenda que se
incorpora al final de la factura: Recib conforme, ms su firma y fecha. Esta obligacin es
fiscalizada por el SII, y si el comprador se niega a dejar constancia, tanto el SII como el
vendedor podrn denunciarla ante el juzgado de polica local. Y ste puede imponer una
multa al comprador.
La ley se encarga de establecer esta obligacin porque ocurre que la ley da el carcter de
MRITO EJECUTIVO a la factura.
La ley para facilitar la circulacin de la factura estableci dos cosas:
La posibilidad de endoso de la factura
Darle mrito ejecutivo: Transformarla en indubitada.
Sin embargo, repugna con el Derecho que tenga el carcter de ttulo ejecutivo un
documento que emana del acreedor, pues en el sentido de justicia, no debera tener el
carcter de indubitado. Para esto, la ley establece ciertos requisitos para que la factura tenga
mrito ejecutivo:
1 Que la factura no haya sido rechazada u objetada
2 Que la obligacin sea actualmente exigible y que no est prescrita (requisito general de
todos los ttulos ejecutivos). La accin ejecutiva de cobro de la factura prescribe en 1 ao,
contado desde su vencimiento, artculo 10, inciso final.
3 Que en ella conste el recibo de las mercaderas o prestacin de servicios: Con esto, se
entiende que el documento, en etapas sucesivas, emana de ambas partes.
Es posible que la factura se emita a determinada fecha y las mercaderas se hagan llegar
despus. Cuando un vendedor remite mercaderas de un lugar a otro en forma no
simultnea con la emisin de la factura, debe emitir un documento llamado GUA DE
DESPACHO (acompaa a la mercadera en el caso de que la factura haya sido emitida
antes). As, cuando las mercaderas son recibidas despus, el comprador deja constancia en
la gua de despacho.
Pero esto no quita mrito ejecutivo a la factura, ya que en este caso, a sta se le adjunta la
gua de despacho (los requisitos de la gua de despacho tambin estn en la Ley de IVA).
4 Que sta haya sido puesta en conocimiento del comprador mediante notificacin
judicial, y que ste ltimo no alegare, ya sea en el mismo acto de la notificacin o en el
plazo de 3 das, la falsificacin material de la factura o de la gua de despacho en su caso, de
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la constancia de la recepcin de la mercadera o bien, alegare la falta de entrega de las
mercaderas o falta de prestacin de servicios.
Esto se asemeja bastante al procedimiento de protesto de un cheque o de un pagar.
La ley no lo dice pero esta gestin debe iniciarse al vencimiento de la factura. As, se
encarga a un receptor judicial que notifique al comprador o deudor, en el domicilio que
aparece en la factura. Aqu corren los 3 das, que tiene el comprador para alegar alguna de
las razones anteriores. As, se forma un incidente (si alega) y si se rechaza su objecin, se
entiende preparado para la va ejecutiva.
Si se declara que el deudor impugn dolosamente la factura, se le impondr una multa por
el monto insoluto de la factura, ms intereses, adems de la indemnizacin de perjuicios.
La factura por s sola no tiene mrito ejecutivo, salvo que rena los requisitos recin
comentados.

Reglas respecto de la CESIN DE LA FACTURA: La ley quiere y consagra el principio de
la libre circulacin de los crditos que constan en facturas, a tal punto que prohbe toda
estipulacin que limite, restrinja o prohba la libre circulacin de la factura.
Artculo 4, inciso final: Se tiene por no escritas.
As, la ley establece requisitos para que las facturas puedan circular:
Que la factura sea emitida en conformidad con las normas que la rigen
Que en ella consta la recepcin de mercadera o prestacin de servicios,
indicndose el nombre, Rut, domicilio y firma del comprador. Si esto no consta en
la factura, no importa siempre que conste en la gua de despacho que debe ir
adjunta a la factura.
De qu forma circula una factura? La ley contempla dos tipos de cesiones:
1 Puede ser translaticia de dominio
2 En cobranza

Translaticia de dominio: El emisor de la factura puede cederla, transfiriendo el dominio del
crdito, mediante su firma puesta en el anverso de la factura e indicando el nombre, rut y
domicilio del cesionario o adquirente de este crdito. Adicionalmente, la factura debe ser
entregada al cesionario. As, la factura se ha convertido en un verdadero ttulo de crdito.

Hay que distinguir:
Efectos entre cedente y cesionario
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Efectos para terceros (comprador de la mercadera).
Segn esto, se determina si el deudor paga bien o paga mal.
As, la ley contempla una medida de publicidad para que la cesin sea oponible al deudor.
Se le debe poner en conocimiento de la cesin a travs de un notario pblico, quien lo
puede hacer personalmente, o bien, mandndole una carta certificada al deudor.
Si la comunicacin es personal, se entiende que desde ese momento la cesin es oponible al
deudor. Si es por carta certificada, la cesin ser oponible al deudor al sexto da de enviada
la carta certificada.

Problema con las facturas electrnicas: Esto est admitido por ley. En tal caso, la factura se
enva al comprador con una firma electrnica avanzada. En este caso, el procedimiento
para que la cesin sea oponible al deudor, es sin intervencin de notario pblico. Lo nico
que se hace es la anotacin de la transferencia en un Registro de transferencia de crditos
que constan en factura, del SII.
El deudor, al pagar la factura electrnica, debe entrar a este registro para constatar que se
encuentra la constancia de la transferencia antes de hacerlo, para asegurarse que va a pagar
bien.

Cesin en cobro: El cedente al firmarla, deber expresar En cobranza o valor en
cobro. Se entiende que hay un mandato que da el mandante al mandatario para que logre
el pago de la factura.

b) Obligaciones del comprador:
- Obligacin de pagar el precio en el lugar y tiempo estipulados en el contrato de
compraventa. Si nada se dice al respecto, el pago deber efectuarse al momento de
la recepcin de las mercaderas. Sin embargo, la Ley 19.983 establece norma
distinta: Si no se ha establecido fecha de pago, deber pagarse dentro de los 30 das
de recibida la factura .As, si hay factura de por medio, deber aplicarse esta regla
especial, quedando bien acotada la norma mercantil. La Ley 19.983 expresamente
dice que la cesin de la factura no constituye una OCD.
El artculo 1826 del C.C. se pone en el caso que el deudor se empobrezca entre la
celebracin de la compraventa y el pago. Si ha menguado considerablemente la fortuna del
deudor y el acreedor se ve en peligro inminente de que no le paguen, el vendedor queda
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autorizado a diferir la entrega de la cosa objeto de la compraventa, aun cuando se haya
estipulado un plazo para pagar que exceda el plazo para entregar la mercadera.
El artculo 147 del C. de C. dice que si entre la fecha del contrato y el momento de la
entrega hubiera decado la facultad econmica del comprador, el vendedor no est obligado
a entregar la cosa vendida, artculo 151 del C. de C.
En este mismo orden de ideas, el artculo 151 del C. de C. concede al vendedor un derecho
legal de retencin, aun cuando haya hecho una tradicin ficta de las mercaderas, puede
retenerlas para asegurarse el pago del precio de stas. El derecho legal de retencin requiere
de resolucin judicial que as lo declare.
- Obligacin de recibir la cosa: Esta obligacin es exigible. Si el comprador se rehsa
a recibir la cosa, sin justa causa, el vendedor puede demandar la resolucin del
contrato ms indemnizacin de perjuicios. Alternativamente, el vendedor tambin
puede exigir que se le pague el precio poniendo las mercaderas a disposicin del
tribunal competente para que ste ordene su depsito y venta en remate, artculo
153 del C. de C.

Artculo 157 del C. de C. Prev que el comprador no est obligado a recibir la cosa POR
PARTES. Salvo que se hubiere pactado una cosa distinta.

Los riesgos de la cosa

A partir del artculo 1550 del C.C., surge la Teora de los Riesgos. Consiste en determinar
quin ha de soportar los riesgos de la cosa desde el momento en que se perfecciona la
compraventa, hasta el momento en que se completa la tradicin de la cosa.
La regla general, aceptada por la mayora de la doctrina, es que el riesgo es de cargo del
acreedor y por tanto, en materia de compraventa, es el comprador quien soporta los riesgos
de la cosa cuya entrega se deba. En esta materia, el C. de C. en su artculo 142, mantiene el
mismo principio.
No obstante esta regla general, el vendedor tiene la obligacin de custodiar la cosa, por lo
cual responde por la prdida o deterioros que se deban a su culpa. Es ms, el vendedor
tambin responde por los deterioros de la cosa que ocurran por caso fortuito, siempre que
stos ocurran encontrndose el vendedor en mora de entregar la cosa, a menos que el caso
fortuito tambin hubiere daado la cosa encontrndose sta en manos del comprador.
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El C. de C. lo que hace es complementar las reglas del C.C., estableciendo casos de
excepcin en que el riesgo es de cargo del vendedor, no obstante existir caso fortuito,
artculo 143 del C. de C.

COMPRAVENTA DE EMPRESAS

Desde un punto de vista econmico, la empresa es la organizacin de los factores de
produccin (capital + trabajo) con el fin de obtener una ganancia ilimitada.
La proporcionalidad de los factores de produccin depender de qu empresa se trata.
Lo interesante es que lo que hace el empresario es comprar o arrendar los factores de
produccin, obtenerlos.
El empresario no aporta los factores, sino que los adquiere del mercado. Y la empresa acta
en funcin del mercado, buscando su sola finalidad: El lucro. Ningn otro fin le es propio.
La nocin jurdica de empresa no est en el C. de C., a pesar de que utiliza este concepto en
reiteradas oportunidades. Por ejemplo, en el artculo 3 del C. de C.
En el Cdigo del Trabajo hay una definicin de empresa, en el artculo 3, inciso final, pero
para efectos laborales y de seguridad social.
Esta definicin, que es bastante buena desde el punto de vista gramatical, alude a una cosa
completamente distinta de la nocin econmica de empresa, ya que alude tanto a fines
econmicos, como sociales, culturales y benficos.
Es una definicin bastante amplia, por eso el mismo artculo seala los lmites de aplicacin
de este concepto.

A propsito de la Ley de Subcontratacin Laboral, se dict un artculo que contena una
definicin de empresa, relativo a la subcontratacin. El tribunal Constitucional decidi que
esta definicin impona obligaciones a quienes no les corresponda, por su amplitud. As,
hoy la nica definicin de empresa es la del Cdigo del Trabajo.

Es difcil darle a la empresa una concepcin unitaria, debido a los variados elementos que
contempla.
Algunos decan que la empresa es una persona jurdica. Otros decan que es un patrimonio
separado (Teora de los patrimonios de afectacin).
Sin embargo, donde se debilita esta teora es que lo propio de un patrimonio de afectacin
es que exista una separacin de responsabilidad entre los bienes del patrimonio separado y
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los bienes del sujeto. Pero esta separacin patrimonial no opera automticamente, hay que
recurrir a la persona jurdica para tenerla.
Otros acuden al concepto de universalidad: Lo propio de sta es que no obstante cambiar
los elementos que conforman la unidad, sta permanece, y estos elementos se unen en
torno al mismo fin.
Otros dicen que es la actividad del empresario la que forma la empresa. Por sobre la base
material inerte (bienes de la empresa) se despliega una actividad que le da valor a estos
bienes: Esta actividad es la del empresario y es esto lo que le da a la empresa un valor
mayor a la mera suma de los bienes que lo conforman.
A partir de esta teora surge aquella que define la empresa como una ORGANIZACIN:
As, la actividad del empresario no es la empresa misma, ya que la empresa est compuesta
de una actividad (organizacin) ms los bienes que la componen. La actividad del
empresario organiza los factores de produccin, formando la empresa.
Garrigues defina la empresa como un Conjunto de actividades (organizadora del
empresario), bienes patrimoniales (establecimiento de comercio) y bienes inmateriales, que
son las relaciones de hecho que crea el empresario con su actividad. Aqu hay dos
relaciones:
- Clientela: Conjunto de personas que de hecho mantienen relaciones con la empresa,
de mandando bienes y servicios.
- Expectativas: Esperanza de lucro.

Normalmente, un empresario compra una empresa porque cree que le va a dar una gestin
ms eficiente que la que le daba el anterior titular.
Al comprar una empresa, se analizan las expectativas de sta. Si la empresa no tuviere
expectativas, no habra ganancia que ofrecer al comprador.
As, se vende cuando la empresa genera mayores expectativas en manos del potencial
comprador. Mientras mayores expectativas genera, mayor precio se pide por ella.

Hay que considerar tambin que las oportunidades de negocio en una economa abierta son
mltiples.
As, si se compromete con una empresa, se decide no comprometerse con otras. Por eso
tiene que comparar las expectativas de rentabilidad en los diversos negocios que ofrece el
mercado.
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Una empresa implica una apuesta no segura, en circunstancias que en el mercado s hay
operaciones caso 100% seguras, como invertir en documentos emitidos por bancos.
As, el empresario evala el riesgo y la rentabilidad y la combinacin de esto factores.
Por esto, al momento de comprar una empresa, el empresario exige que se le ofrezca una
rentabilidad que haga valer la pena el riesgo que se est asumiendo. Esto porque para
comprar una empresa tambin tiene que asumir el costo del capital para la compra. Por eso
exige que se ofrezcan garantas de poder cubrir el costo del capital y adems, tener
utilidades para l.

La transferencia de la empresa

Puede ser la empresa como tal, objeto del trfico jurdico, o slo lo pueden ser los
elementos que la componen?
Con esta pregunta se asume que la empresa no se encuentra separada jurdicamente del
patrimonio de la persona que es el dueo.
Algunos autores lo discutieron mucho, considerando que eso significara crear un objeto
para el Derecho, para su trfico.
Pero en nuestro Derecho hay libertad contractual, y no hay prohibicin de que estos
contratos puedan versar sobre una empresa: Pero como no tiene separacin patrimonial,
habr que estar a las reglas para la tradicin de cada cosa, segn cada bien que se pretende
comprar.
As, se estima vlida la compraventa de una empresa si se cumple con las reglas de la
tradicin para cada bien.

Objetivos de la transferencia de la empresa

1.- Transferencia de toda la empresa o slo de una parte fsica de sta: Aqu, habr que ver
los bienes que conforman esta parte fsica. Se trata de situaciones en que los bienes de la
empresa se confunden con los bienes del empresario, o bien, en que aquellos bienes son
independientes por haberse formado una persona jurdica.
2.- Transferencia de los derechos de la empresa, una alcuota (Se asume que la empresa est
constituida como sociedad)
3.- Transferencia del control, aunque no implique el dominio absoluto de la empresa (Aqu
tambin se asume que la empresa est constituida como sociedad).
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Modalidades de transferencia de una empresa

a) Compraventa del establecimiento de comercio: Se asume que aqu una persona
vende a otra la base fsica inerte de la empresa. El C. de C. no regula
sistemticamente la compraventa de estos establecimientos. Se limita a decir que
constituye acto de comercio, artculo 3, nmero 2 del C. de C.
El artculo 524 del C. de C. permite al empresario contratar un seguro para el
establecimiento de comercio sin necesidad de indicar cules son los bienes que lo
conforman. A partir de este artculo, se sostiene que la compraventa puede recaer
directamente sobre un establecimiento de comercio, sin necesidad de determinar los bienes
que la conforman.
Pero ante esto, surgen distintos problemas:
- Dentro de los activos del establecimiento de comercio nos encontramos con
CRDITOS: Cuentas por cobrar a los clientes. Para poder transferirlos habr que
ver en qu documentos constan y si se trata de crditos civiles o mercantiles, y se
podrn transferir atendiendo a su ley de circulacin (a la orden, nominativos, al
portador).
- Nos encontramos con DEUDAS, por ejemplo, deudas por pagar a proveedores de
insumos. Para poder transferirla, se requiere el consentimiento del acreedor, a quien
no le es irrelevante por la capacidad de pago del deudor. Por esto, si el acreedor no
acepta el cambio de deudor, el establecimiento no podr venderse ntegramente.
- Nos encontramos con contratos de TRACTO SUCESIVO: Como arriendos,
suministros, distribucin, incluso sin fecha prevista para su trmino. A la
contraparte no le es indiferente con quien va a seguir contratando. Por lo cual, si
junto al establecimiento de comercio se quiere transferir esta posicin jurdica, se
requerir el consentimiento de la otra parte contratante.
- Tambin nos encontramos con el problema de los contratos de trabajo, que lo
soluciona el artculo 4 del Cdigo del Trabajo, que establece el principio de la
primaca de la realidad: Si se vende una empresa, se entiende que los trabajadores
tambin son transferidos. Esto porque se atiende ms a la realidad que a los
documentos que se le otorgan. La empresa tendr que modificar los contratos de
trabajo para reflejar esta situacin.
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- En materia tributaria, el legislador enfrenta el tema de qu ocurre con las
obligaciones tributarias propias de la empresa. El legislador dice que se entiende
que el comprador del establecimiento de comercio es solidariamente responsable
con el vendedor de las obligaciones tributarias contradas por el establecimiento de
comercio, artculo 69 del Cdigo Tributario.
b) Transferencia del activo y pasivo de una empresa a otra: Esta modalidad es una
variante de la anterior y consiste en que una sociedad decide transferir todo su
activo y pasivo a otra, situacin que se permite y que la Ley de S.A. incluso prev,
porque el legislador estima que si se trata de una S.A., la sociedad slo puede
transferir ms del 50% de su activo si cuenta con la aprobacin de la Junta de
Accionistas, de 2/3 de votos conformes, qurum ms alto de aprobacin por no
ser un negocio cotidiano de la empresa.
c) Compraventa de acciones o derechos de la sociedad: No se compran distintos
activos, sino que acciones de una sociedad que es titular de ellas. Hay que
preocuparse que se trate de una sociedad bien constituida, que tenga los permisos
para vender y que efectivamente tenga un activo subyacente. Puede otorgarse por
instrumento privado ante dos testigos, o corredores de bolsa, o por escritura
pblica. Tratndose de S.A. abiertas, se requerir seguir el procedimiento de OPAs.
Se estar obligado a hacer OPA si se pretende el control de la sociedad. Aqu, la
sociedad sigue siendo la duea de los activos.
d) Suscripcin de acciones con cargo a aumento de capital: Suscribiendo acciones de
primera emisin que emita la sociedad, dndole a sta recursos frescos. Con esto, se
pasa a ser accionista y se acude al mercado primario. Puede llegar el accionista
nuevo a tomar el control de la sociedad. As se enriquece la sociedad. Por esto, esta
figura generalmente seda conjuntamente con la compra de acciones de los
accionistas anteriores. Del punto de vista del desarrollo econmico es ms
conveniente la suscripcin de acciones, que la compraventa de stas, ya que con lo
primero se agrega recursos frescos a la sociedad para que sta crezca y se desarrolle.
Por esto es que el legislador prioriza la suscripcin de acciones por la va de
franquicias tributarias. Si se retira utilidades de una empresa, para invertirlas en otra
sociedad, no cobra impuestos. Pero si saca la plata para otros fines, s cobra
impuestos. Con la compraventa de acciones slo cambia el dueo, pero es
importante la existencia de este mercado secundario para incentivar la existencia del
mercado primario (el de la suscripcin de acciones de primera emisin). Por esto, al
45
legislador tambin le interesa el mercado secundario, por lo cual tambin ciertas
compraventas de acciones tienen franquicias tributarias.
e) Fusin de sociedades: Presenta problemas desde el punto de vista de la libre
competencia. En Chile, no existe la obligacin de preguntar al Tribunal de la Libre
Competencia para consultar una eventual fusin de empresas. Pero la tendencia va
hacia la obligacin de consulta al Tribunal. La Fiscala Nacional Econmica ha
dictado normas al respecto (organismo acusador en materia de Libre Competencia).
Si se demanda, y se determina que se infringi la libre competencia, puede ser
multado en sumas cuantiosas.

Procedimiento de compra de una empresa

1.- Etapa de contacto entre las partes: stas se ponen en contacto, puede ser directamente
o a travs de un procedimiento de licitacin, pblica o privada. A veces, los vendedores
quieren tener mayor tranquilidad respecto de la seriedad de las intenciones de la otra parte.
Entonces, por ejemplo, se pide al comprador una oferta de precio no vinculante. Pero en
nuestro sistema positivo, las ofertas s vinculan.
En el Derecho Comparado, cada vez se ha desarrollado ms la Teora de la
Responsabilidad Precontractual, en trminos tales que se ha establecido que la persona que
comienza a negociar, debe hacerlo de buena fe, en forma razonable. Si una parte se retira
intempestivamente de una negociacin, podra causar eventuales perjuicios, siendo
responsable de ellos extracontractualmente.
Junto con pedir una oferta no vinculante, se exige que sta sea privada. Para asegurarse de
que sea privada, se firma un acuerdo de confidencialidad, donde las partes se obligan a no
comentar la negociacin, ni a revelar los antecedentes de la empresa proporcionados por el
vendedor, etc.
Pero surgen problemas cuando se est en la obligacin de revelar informacin, por
ejemplo, las S.A.
Entonces se establecen excepciones con respecto a la Superintendencia, SII, tribunales de
justicia o arbitrales, etc.
La confidencialidad interesa en primer lugar, al vendedor, ya que la difusin de
antecedentes de la empresa puede llevar a bajar en gran medida el precio de la empresa en
el mercado.
46
2.- Etapa de negociacin del contrato: Puede ser de diversas maneras. El contrato en
cuestin se negocia ponindose las partes de acuerdo respecto de al menos:
- La cosa vendida
- El precio: Se utiliza, por ejemplo, las utilidades + n%. El ndice de utilidades
utilizado comnmente es el EBITDA. Se negocian tambin las condiciones de pago
del precio, como plazos, garantas, o si se deja parte del precio para ser pagado en
tiempo posterior, en manos de un tercero.
- Las declaraciones y representaciones que formulan las partes. Si hay inexactitud o
falsedad de stas, se puede demandar a la otra parte. Reps. And Warrants. Esto
justifica pactar que haya un precio que se pague despus. As, la indemnizacin por
falsedad en las declaraciones se descuenta de este monto y el saldo se entrega
despus.
- De la fecha del cierre de la operacin: Se deja un perodo de tiempo para afinar
detalles del contrato, hace un due diligence de la empresa, etc.
- De la forma en que se va a proceder a la transferencia del control efectivo de la
empresa: Cundo cambia el directorio, etc. Para este perodo intermedio entre el
primero contrato y el cierre, el vendedor se obliga a administrar la empresa segn
ciertos parmetros: Segn una administracin REGULAR, sin hacer negocios que
signifiquen riesgos extraordinarios para la empresa.
- Condiciones a que se sujeta la operacin para el cierre, o condiciones
precedentes. Por ejemplo, sujetar la operacin a que el prximo balance sea
positivo, etc. O a que en el mercado no haya cambios sustanciales.
- Clusulas arbitrales
- Legislacin aplicable para interpretar y regir el contrato
- A veces se pacta una clusula de no competir en cierto negocio, para el
comprador.
3.- Estudio de la empresa: Due diligence. Es una investigacin profunda de los
aspectos ms relevantes de la empresa que se quiere adquirir, con el fin de conocer
la empresa misma, su negocio y sus principales contingencias, facilitando as la
determinacin de valor que sta pudiere tener para el eventual adquirente.
Estudio de los aspectos corporativos, laborales, legislativos, activos, pasivos, etc.
Esto nos obliga a sacar la lupa. Nos obliga a no perder los papeles.

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Con esta definicin, se asume que se trata de un due diligence para la compra de una
empresa, pero tambin se usa para el financiamiento de una empresa, por ejemplo, un
banco para conceder un crdito o cuando se van a comprar bonos. Esto para conocer la
capacidad de solvencia de la empresa.
As, la definicin de due diligence puede ser tambin: Es una investigacin profunda de
los aspectos ms relevantes de la empresa que se quiere financiar, con el fin de conocer la
empresa misma, su negocio y sus principales contingencias, facilitando as la determinacin
de la solvencia de sta y su capacidad de pago para responder por los crditos que
se le concedan.
Ya sea en un due diligence para comprar o financiar, los aspectos a estudiar son mltiples:
- Financieros
- Tributarios
- Operacionales: Por ejemplo, cmo estn las mquinas que son el activo principal de
la empresa
- Laborales: Planilla de trabajadores, desahucio, etc.
- Legales: Contratos, etc.

Si se trata de un proceso importante, una empresa se va a asesorar por distintas personas:
Abogados
Ingenieros
Economistas
Tcnicos
Auditores
As, en un due diligence convergen distintas personas, cuyos intereses son difciles de
conciliar, por lo cual se crean conflictos que hay que armonizar.

Sentido del Due diligence

- Qu estamos comprando realmente?
- Cul es el valor de la empresa objetivo?
- Dnde estn las sinergias y dnde hay esqueletos ocultos?
- Cul es nuestro precio de retirada?

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Objeto del Due Diligence: Conocer la empresa, sus negocios y principales contingencias.
ste es el objetivo inmediato.
Pero los objetivos mediatos dependern de varias circunstancias: (La decisin que debe
adoptar el cliente determina de qu tipo de due diligencie se trata)
a) Determinar la realizacin de la operacin: Si sta se hace o no. Aqu habr que
verificar si la empresa se ajusta con lo que el comprador cree que es. Es importante
porque el comprador todava no toma la decisin de compra. Esto implica estudiar
la regulacin del mercado, la situacin de los activos, etc.
b) Determinar el valor de la empresa: El cliente s la quiere comprar. Hay que estudiar
la regulacin del mercado, situacin de los activos ms importantes, las
contingencias o peligros que acechan y los aspectos operacionales.
c) Ajustar el valor de la empresa: Situacin de los activos ms relevantes, pasivos no
consignados en el balance, juicios pendientes, contingencias. Generalmente, esta
forma de ajustar el valor se pacta a favor del comprador, cuando se ha fijado un
precio sin mucho estudio. Aunque tambin puede ser a favor del vendedor, cuando,
por ejemplo, se pacta en medio de un perodo de fijacin tarifaria, en una empresa
de servicios sanitarios
d) Determinar devoluciones de precio o entrega de garantas, Reps and Warranties.
Aqu se celebra la operacin, pero se contempla la ocasin de que el comprador
reclame por esqueletos escondidos, como pasivos no consignados en el balance,
juicios escondidos, maquinarias en mal estado, etc. Se trata de situaciones que
escapan a las declaraciones del vendedor. Por esto, este due diligence se hace con la
declaracin de vendedor en mano. Si en el contrato no se dijo nada de estos
aspectos, esto no se puede tomar en cuenta, porque no se encuentran contenidos
en la declaracin. A veces se pactan resguardos, como pisos mnimos de dinero
para reclamar, para no perderse en detalles.
e) Conocer la realidad de la empresa comprada: Se estudian los activos ms relevantes,
pasivo, juicios pendientes, contingencias, etc.
f) Otros

A propsito del Due diligence, hay aspectos sobre la Ley de Mercado de Valores que
considerar. Son dos:
1.- Si se trata de una S.A. abierta, la que se pretende adquirir, se debe comunicar al mercado
que se quiere tener el control de sta, artculo 54 de la LMV. Hay que comunicarlo tan
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pronto se hayan iniciado negociaciones tendientes a lograr su control, mediante la entrega
de informacin y documentacin de esa sociedad. As, se podra entender que realizar un
Due diligence constituira un inicio de negociaciones. Aunque no todo intercambio de
documentos constituye un inicio de negociaciones, esto puede ser una exploracin de la
posibilidad de compra. En todo caso, depender del tipo de due diligence que se realice.
Cuando se va a hacer una OPA, no es necesario publicar este aviso, porque se entiende que
el llamado, la OPA, hace las veces de este aviso.
Excepciones para no hacer OPA: Cuando el precio es el de mercado, por ejemplo. Pero
para hacer una OPA, hay que estudiar primero la empresa para saber cunto vale, por lo
tanto la norma es absurda, porque obliga a publicar el aviso.




Informacin Privilegiada

Artculo 165 y 164 de la LMV.

El problema aqu es que el due diligence en el fondo, es un estudio de pura informacin
privilegiada.
ste es un tema no resuelto en nuestra legislacin: Cmo conciliar las normas sobre
informacin privilegiada, con la necesidad de estudio de una empresa para comprarla.
El ideal sera que la Junta de Accionistas decide divulgar esta informacin, la cual est al
alcance de todo aquel que suscriba.

Organizacin del Due diligence

Equipo de abogados, coordinador externo (relacin con el cliente y con las otras personas
trabajando) e interno (personas dentro de un mismo equipo), jefe de data room (sala de
datos donde se trabaja).

Etapas del Due diligence

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1.- Organizacin: Conviene distribuirse bien los temas y recurrir a las fuentes de
informacin pblica que hay sobre la empresa.
2.- Data Room: Hay que estudiar muchos documentos
3.- Informes: Se prepara un informe para el cliente con lo descubierto.
4.- Consultas de informes complementarios.

Recomendaciones especficas

a) Actitud frente al due diligence: Hay que tomar una actitud de cuestionamiento
crtico, para entender el negocio, para tener una visin global de ste.
b) Obtencin de informacin: De la empresa y de fuentes pblicas
c) Confidencialidad
d) Data Room: Llegar antes de la hora prevista, ser amable.
e) Entrevistas: De manera privada

Aspectos a estudiar:
- Corporativos
- Administrativos: Servidumbres elctricas, concesiones, etc.
- Inmuebles
- Derechos de propiedad industrial
- Otros activos
- Contratos
- Litigios
- Laborales
- Medioambientales

Informe de antecedentes faltantes al cliente: Se debe informar al cliente de todos los
documentos o antecedentes que no se pudo conseguir, por cualquier razn.

CONTRATO DE LEASING

Presenta una utilidad econmica, porque a partir de 1960 permite a las empresas financiar
la adquisicin de bienes de capital productivo, que son aquellos que no se deterioran a
pesar de su uso, ms all de la depreciacin.
51
Les permite mantenerse en situacin de competitividad, ya que puede reemplazar bienes
que van quedando obsoletos, agregando a su cadena productiva tecnologa de punta, por lo
cual puede ser mucho ms competitivo.

El leasing es una operacin de carcter financiero, que generalmente est integrada por dos
contratos:
- Compraventa
- Leasing propiamente tal

La compraventa se celebra entre el fabricante o proveedor del bien de capital productivo, y
por la empresa de leasing, que para estos efectos, no es ms que un intermediario
financiero.
Este bien se adquiere porque hay un sujeto (usuario) que le pide a la empresa de leasing que
adquiera del fabricante o proveedor un bien que l previamente ha seleccionado. As, se
celebra el segundo contrato de leasing propiamente tal.
El usuario adquiere la obligacin de asegurar los bienes que est usando por el leasing. Y
garantiza el pago de las rentas del leasing con letras o pagars (suscripcin en garanta de
ttulos de crdito).
Por esto no se habla slo de contrato, sino ms bien de operacin.

Clasificacin

1) Segn la finalidad econmica que tiene el dueo de la cosa:
- Operativo
- Financiero

OPERATIVO Es un arrendamiento de bienes, por parte de la misma empresa que los
provee o fabrica.
Su finalidad econmica es la colocacin de estos bienes en el mercado (no es hacer una
operacin de financiamiento).
El arrendatario puede revocar el leasing en cualquier tiempo, previo aviso al proveedor.
As, en la prctica, este leasing recae sobre bienes de uso comn, fcilmente recolocados en
el mercado, para asumir al menor costo posible el riesgo de que el bien salga del mercado
cuando el arrendatario opta por restituir el bien.
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stos son leasing que se prestan por espacios muy cortos de tiempo, ya que si el plazo es
muy largo, costar mucho ms recolocar el bien.

FINANCIERO El requirente o usuario le solicita a la empresa de leasing que adquiera
un bien de capital productivo que previamente ha seleccionado de un determinado
proveedor o productor, para que posteriormente le ceda el uso y goce del bien por un
tiempo determinado y a cambio de una renta establecida y as con la opcin de adquirirlo.
La finalidad econmica es ser un intermediario financiero para solventar al usuario con un
mecanismo distinto que un crdito comn.
Por esto, el leasing financiero se pacta por un tiempo determinado e irrevocable, porque se
supone que econmicamente la suma de las rentas de arrendamiento ms la cuota de
opcin de compra debe cubrir el valor del bien pagado por la empresa de leasing al
proveedor, ms la utilidad que gana la empresa.

2) Segn el carcter mueble o inmueble de la cosa dada en leasing:
- Mobiliario
- Inmobiliario

MOBILIARIO Es el de ms inters. Cuando ste recae sobre bienes de no tan elevado
valor, se celebra en un contrato privado, autorizando las firmas por un notario. Si los
bienes son de elevado valor, se pacta por escritura pblica (para tener ttulo ejecutivo y
prever los riesgos de quiebra del usuario).

INMOBILIARIO Debe otorgarse por escritura pblica, para la tradicin del bien luego
de que se ejerci la opcin de compra. Pero tambin durante el tiempo intermedio, el
leasing incluye prohibiciones, por lo cual tambin es necesaria la escritura pblica.

3) Entre:
- Directo
- Indirecto

DIRECTO Se caracteriza porque permite la adquisicin de un bien, elegido
previamente por el usuario, el que no es de uso corriente, con lo que lleva implcito para la
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empresa de leasing el riesgo de la recolocacin del bien en el mercado. (este riesgo se
morigera estableciendo plazos irrevocables).

INDIRECTO Vendor program. Tiene por objeto entregar el uso y goce de bienes de
uso comn en el que ha mediado un acuerdo previo entre el fabricante y la empresa de
leasing, financiando al pblico para la adquisicin de estos bienes, ofreciendo el fabricante
al pblico el servicio tcnico o el cambio del bien defectuoso. Aqu el fabricante no tiene la
capacidad para dar al pblico crdito para que adquiera sus bienes, por lo cual acude a una
financiera que lo haga. Es una mezcla del leasing operativo y financiero.

El leasing tiene una gran desventaja en nuestro pas: Carece de una regulacin sistemtica
que cubra todos los aspectos de la operacin. Es un contrato innominado, en el cual los
sujetos que intervienen si bien pueden regular todo lo que les parezca, en la prctica,
habiendo detrs del leasing una operacin de financiamiento, es la empresa de leasing la
que pone las reglas, transformndose este contrato en un verdadero contrato de adhesin.

(El contrato de leasing nace en EE.UU. en 1952, cuando un fabricante tena que cumplir
con aprovisionar de sus bienes al ejrcito. Logr cumplir este contrato recurriendo a la
figura del leasing. Como le fue bien., Boothe cre una empresa que llam U.S. Leasing,
con un capital de US$ 20.000, y en tres aos lo multiplic a US$ 600 millones. Esta figura
es exportada a Europa, a Francia, donde la llaman Credit Bail.
En Chile, los primeros antecedentes son de 1978, el cual tiene un gran auge por la
liberacin del comercio exterior que se estaba produciendo en nuestro pas.
As, tiene rebajas en lo que es aranceles aduaneros, simplificacin de los mecanismos de
importacin, franquicias tributarias.
La ley no se preocup de regular qu tipo de sociedades podan realizar esta intermediacin
(leasing). En la prctica, voluntariamente las empresas de leasing se organizan como S.A. La
nica regulacin est referida a que se encuentran como empresas de leasing bancos e
instituciones financieras. As, la SBIF ha dictado, desde 1978, circulares que regulan el
leasing ejercido por bancos e instituciones financieras).

Hecho el estudio de factibilidad por la empresa de leasing, sta establece las condiciones
para la celebracin del contrato.

54
La doctrina nacional le atribuye al leasing el carcter de contrato, definindolo como
(Antonio Ortzar Solar): Es un contrato en virtud del cual la compaa de leasing
adquiere, a peticin expresa del cliente., determinados bienes para entregrselos en
arrendamiento mediante una renta mensual y con opcin para el arrendatario de
adquirir estos bienes bao ciertas condiciones.

Es una operacin financiera, mediante la cual la empresa de leasing adquiere de un
fabricante o proveedor ciertos bienes de capital productivo, elegidos por un usuario
determinado, con la finalidad de ceder su uso a este ltimo por un plazo convenido
mediante un pago peridico y facultndolo para optar al trmino de esta operacin, por la
compra de los bienes a un precio predeterminado, por la renovacin del uso de estos
bienes bajo ciertas condiciones o por la restitucin de los bienes u otra opcin que
eventualmente acuerden.

Lo ms importante es ver que en esa operacin se crean relaciones jurdicas entre la
empresa de leasing y el fabricante (compraventa) y entre la empresa de leasing y el usuario
(leasing).

Es una operacin integrada por varios contratos. Si se tuviera que asimilar a alguna
categora de contrato dentro de nuestro Derecho Comn, encontraramos que no hay
ninguna que coincida, porque esta operacin es financiamiento, antes que cualquier otra
cosa, comprendiendo la cesin del uso y goce del bien por una renta peridica.

Este leasing difcilmente puede encontrarse contenido en el artculo 3 del C. de C.
Lo que regula el legislador en el artculo 3, inciso primero del C. de C. es la compra de un
bien mueble con nimo de revender. Y el leasing es una operacin ms compleja y puede
recaer sobre inmuebles. Por esto el artculo 3 del C. de C. no es aplicable.
Lo que s puede determinarse es la mercantilidad de los contratos presentes en el leasing:
(En el caso de que se trate de bienes muebles)
- Compraventa de la empresa de leasing con el fabricante: Para ambos, la
compraventa es mercantil.
- Leasing entre empresa y usuario: Para la empresa, el arrendamiento es mercantil.
Para el usuario, el arrendamiento se determina segn la Teora de lo Accesorio: Si
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con ese bien de capital productivo va a complementar una actividad de fabricacin
o produccin de productos para luego venderlos en el mercado.

Efectos jurdicos (derechos y obligaciones que emanan para las partes) del Leasing

Hay dos contratos en la base:
- Compraventa
- Arrendamiento

Pero estos contratos escapan del Derecho Comn en el leasing.

Finalidad econmica de la empresa de leasing: Ganar utilidades y recuperar el precio
pagado por el bien.

Finalidad econmica del usuario: Tener el uso y goce del bien.

Obligaciones de la empresa de leasing:
1.- Comprar el bien de capital productivo, que previamente ha sido seleccionado por el
usuario, luego del estudio de factibilidad y aprobacin de la operacin de leasing. Si la
empresa incumple esta obligacin de comprar el bien para luego ceder el uso y el goce,
segn las reglas generales, el usuario tendr derecho a la resolucin del contrato o ejecucin
forzada, ms indemnizacin de perjuicios, artculo 1489 del C.C.
Hay autores que creen que la compra de este bien es completamente independiente de la
operacin de leasing. Pero en la ctedra creen que no es independiente, sino que es un
contrato parte de la operacin de leasing, ya que sin este contrato el leasing no puede
cumplir su finalidad de satisfaccin de la necesidad econmica de financiamiento.
Adems, cuando la empresa adquiere este bien se estipula que la entrega de este bien ser
realizada por el fabricante o proveedor al usuario, por lo cual menos an se puede entender
que esta compra es independiente del leasing. Y el riesgo y los gastos corren por cuenta del
usuario.

2.- Ceder el uso y goce del bien de capital productivo previamente seleccionado por el
usuario. Es esencial y caracterstico del leasing, distinguindolo de otros contratos.
Es esencial porque con esto se cumple la finalidad econmica buscada por el usuario.
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Este derecho al uso y goce tiene como deber la obligacin del pago de la renta previamente
pactada y por el tiempo convenido.
Hay quienes en doctrina han asimilado el leasing con el arrendamiento. Pero para esto hay
que comparar los elementos del contrato de arrendamiento del artculo 1920 del C.C. con
el leasing.
En este artculo encontramos tres obligaciones para el arrendador:
- La entrega de la cosa arrendada al arrendatario
- Mantener la cosa arrendada en un estado que sirva y sea capaz para el fin por el cual
la cosa fue arrendada.
- Mantener al arrendatario libre de toda turbacin sobre su posesin de la cosa.

Pero resulta que alguna de estas obligaciones se altera en el contrato de leasing:
En lo tocante a entregar la cosa: Artculo 1924 del C.C. En este caso, el arrendador
(empresa de leasing) no es la que cumple esta obligacin, sino que lo hace un
tercero, el fabricante o proveedor que hace entrega de la cosa al usuario. Algunos
han dicho que el ttulo de esto sera un mandato, entre la empresa y el fabricante
para la entrega del bien al usuario. Pero resulta extrao que todos los costos y
riesgos de la entrega corran por parte del usuario y no del mandante.
El retraso o falta de entrega no autoriza en forma automtica a dejar de pagar la entrega. Si
la falta de entrega se prolonga en el tiempo, no parece justo que el usuario pague las rentas
y no tenga el uso y goce del bien. Por esto es que en la prctica, las empresas de leasing
toman todas las providencias al respecto, porque puede perjudicarle que el usuario deje de
pagar las rentas.
En lo tocante a mantener la cosa arrendada, en buen estado durante todo el tiempo
que dure el arrendamiento y est obligado a pagar los gastos necesarios, pero no
locativos, que por costumbre son de cargo del arrendador. Artculo 1927 del C.C.
En la prctica, la empresa se deshace de toda obligacin de mantencin, ya sea
locativa o necesaria, esto porque al final del contrato el usuario podr hacerse
dueo y a ste le corresponde la obligacin de mantencin de la cosa. Tambin el
usuario es obligado a contratar un seguro sobre la cosa por eventuales daos.
Mantener libre al arrendatario de toda turbacin en el uso y goce pacfico de la
cosa, por parte de terceros. Artculo 1930 del C.C. El C.C. distingue dos situaciones
en este artculo. Pero en el leasing ninguna de estas dos situaciones se dan. La
empresa normalmente estipula una clusula en virtud de la cual se exonera de toda
57
responsabilidad por turbaciones que pueda sufrir un usuario por reclamacin de
terceros. La norma se renuncia por ser de orden privado.
Obligaciones del arrendatario:
- Pagar la renta
- Usar la cosa para su uso convenido
- Cuidar la cosa como un buen padre de familia
- Restituir la cosa al trmino del contrato.

En el leasing estas obligaciones son distintas:
a) Renta: En el C.C. se pacta en razn de la bondad del bien que se arrienda. Pero la renta
en el contrato de leasing tiene que ver tambin con otras cosas, como la vida til que se le
asigna a la cosa; con el valor econmico de la cosa al trmino del contrato (remanente de
vida til de la cosa al trmino del contrato); con la tasa de inters que la empresa cobra al
usuario y que est implcita en las rentas; con el valor al que el usuario podr hacer efectiva
la opcin de compra.
En el arrendamiento del C.C. puede ser que la renta se determine una vez perfeccionado el
contrato, no sera la determinacin del precio un elemento esencial del contrato de
arrendamiento.
Pero en el contrato de leasing eso no es posible, porque se est en presencia de un
financiamiento, por lo cual el usuario debe saber el costo del crdito, para poder
compararlo con otras ofertas, artculo 1943 del C.C.

b) Usar la cosa: El arrendatario debe usar la cosa ara lo convenido. En el contrato de
leasing se pacta la obligacin del usuario de utilizar la cosa para las actividades propias del
giro.

c) Cuidar la cosa como un buen padre de familia: En el leasing la obligacin de cuidado es
muchsimo ms grande.

d) Restitucin al trmino del contrato de arrendamiento de la cosa objeto del mismo. Si no
lo restituye el arrendatario, el arrendador debe requerir la entrega del bien para constituirlo
en mora. En el leasing, la sola llegada del plazo pactado y sin necesidad de requerimiento
alguno, hace que el usuario est obligado a restituir la cosa, porque si la conserva se
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entiende de pleno derecho que ha optado por prolongar el uso y goce del bien o porque ha
optado por ejercer la opcin de compra del bien.

Esto nos pone de manifiesto la necesidad que existe de una regulacin sistemtica del
leasing, para tender a una proteccin y regulacin ms equitativa, ya que hoy se ve regulado
en los contratos, que son de adhesin, a favor de la empresa de leasing.

3.- Respetar la opcin del usuario al trmino del contrato: Es de la esencia de la
operacin, que al trmino el usuario pueda optar por las siguientes alternativas, las cuales la
empresa est obligada a respetar:
- Extender la vigencia del contrato
- Optar por restituir el bien
- Optar por adquirir el dominio del bien (sta es de la esencia del leasing). sta es la
alternativa que en la prctica ms comnmente se da.
En esto, el fundamento jurdico de respetar la opcin de compra que elige el usuario est
en que esto es un derecho que le asiste al usuario y del cual da cuenta el contrato; la opcin
es irrevocable a favor del usuario. Artculo 1545 del C.C. El otro fundamento legal est en
el artculo 99 del C. de C. (El ttulo sera por el artculo 684, nmero 5 del C.C.). Es una
oferta irrevocable.

Obligaciones del usuario:
1.- Elegir el bien de capital productivo y su proveedor o fabricante. Es importante al
determinar ciertos efectos del contrato de leasing o exoneracin de responsabilidad de la
empresa de leasing.
Esto tambin nos permite distinguir si se trata de:
- Leasing operativo: El usuario elige el bien directamente de los que hay en stock del
proveedor.
- Financiero: El bien no es de uso comn, y en mucho casos es necesaria su
fabricacin o importacin.

2.- Pagar la renta convenida: Es la retribucin que paga el usuario a la empresa a cambio
de la cesin del uso y goce del bien, la que se paga durante todo el perodo convenido. Es
una obligacin de tracto sucesivo.
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Si se incumple, normalmente trae aparejada la resolucin del contrato sin necesidad de
requerimiento adicional, para recuperar la cosa de manos del usuario.
Aqu los gastos de transporte, embalaje o desmontaje son siempre de cargo del usuario.
Adems, ste estar obligado a ttulo de indemnizacin de perjuicios, a pagar el total de las
rentas de arrendamiento que an no se hayan pagado, devengndose todas inmediatamente
al momento del incumplimiento.

3.- Usar el bien segn el uso convenido: Es muy importante que se mantenga el bien,
para poder recolocarlo en el caso de que no se decida a comprar al trmino del contrato de
arrendamiento. En el contrato de leasing se regula, por ejemplo, nmero de horas que el
equipo puede funcionar diariamente, quin lo va a operar, donde va a estar instalado, etc.
En el caso de que sea necesario ampliar o modificar el uso, el usuario debe comunicarlo
expresamente y por escrito a la empresa.

4.- Mantener y reparar el equipo: Es lgico porque el usuario probablemente se
transformar en propietario. Cuando el equipo dalla o tiene un defecto, la empresa cumple
su obligacin endosando la garanta al usuario (ya que la empresa es la duea del equipo, la
que lo compr).

5.- Restituir los bienes al trmino estipulado: Esta opcin es en el evento que no haya
ejercido la opcin de compra o de reconducir el contrato. Se cumple entregando el bien en
el domicilio de la empresa de leasing y en buen estado de mantencin.

6.- Colocar en el bien placas que identifiquen este bien como propiedad de terceros
(de la empresa de leasing): Esto para los efectos de prevenir eventuales embargos o para
empresas auditoras, para que sepan que no es un bien activo del usuario, etc.

7.- Contratar seguros que protejan la cosa contra todo riesgo asegurable: No es necesario
ser dueo para poder asegurar. Lo que se asegura es el poder contar con el uso y goce de la
cosa, aun cuando no se sea dueo de ella. As hay un inters econmico asegurable.
Se pacta en el contrato que debe el usuario asegurar la cosa contra todo riesgo, no siendo
una obligacin de la empresa el asegurar la cosa. Podr hacerlo, pero slo facultativamente,
pues es obligacin del usuario.
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En la prctica, las empresas no corren riesgos y ellos los aseguran, e incluyen la prima en la
renta que debe pagar el usuario.

Derechos de la empresa de Leasing:

Son la contrapartida de las obligaciones del usuario, pero fundamentalmente son dos:
- Exigir el pago de la renta en la forma y plazo estipulados
- Exigir que los bienes objeto del leasing sean usados en la forma convenida.

Trmino de la operacin de leasing

El trmino normal es por la llegada del plazo convenido, en que se ejerce por parte del
usuario algunas de las tres opciones antes vistas.
Pero hay otras formas de trmino, debido al incumplimiento por parte del usuario. La
empresa, en este caso, tendr derecho para exigir el pago de las rentas insolutas y la
restitucin del bien, igual que el arrendador y con el mismo procedimiento, Libro II, Ttulo
VI, C. de P.C.
Si lo que se quiere simplemente es lograr el pago de las rentas atrasadas, el leasing tiene dos
caminos:
- Accin ordinaria de cobro de pesos
- Juicio ejecutivo: Si se celebra por escritura pblica o pagars otorgados para
garantizar el pago.
Estos ttulos ejecutivos son muy tiles cuando se produce la quiebra del usuario.
Si quiebra una vez que el usuario ha ejercido la opcin, no tiene importancia para la
empresa, pues el contrato ya produjo todos sus efectos.
Pero si quiebra el usuario cuando el contrato est vigente, efectundose las prestaciones
recprocas:
Si quiebra antes de ejercer la opcin o habiendo ejercido la opcin sin pagar la
cuota que lo convierte en dueo: La masa de acreedores, representada por el
sndico deber evaluar si la adquisicin del bien conviene o no a los acreedores. Si
es conveniente, el sndico pagar la cuota, para que el bien se incorpore al
patrimonio del fallido.
No se ha ejercido la opcin, el usuario se encuentra en plena ejecucin del contrato:
Se aplica una norma de arrendamiento que dice que prestando fianza a satisfaccin,
61
en este caso, de la empresa, la masa de acreedores podr sustituir al usuario y seguir
ejecutando el contrato (por querer mantener el giro del usuario, por ejemplo).

Aunque a pesar de estas opciones tambin depender de la voluntad de la empresa de
leasing, porque generalmente se pacta en el contrato que por la sola quiebra del usuario, se
resolver inmediatamente el contrato (sin perjuicio de que la empresa decida obviar esta
clusula).

Si quiebra la empresa de leasing En general, no se da esta situacin, pero si se diere, por
una parte estaran los acreedores de la empresa que tendran el inters de recuperar el bien
para ejecutarlo, y por otra parte est el usuario en su legtimo derecho de seguir adelante
con el contrato (hay conflicto de intereses).
Esto porque la quiebra no trae aparejada per se el trmino de los contratos vlidamente
celebrados por el fallido.
Cuando quiebra el usuario, hay quienes dicen que el sndico no podra ejercer la opcin de
compra del bien, porque el fallido, por la sola quiebra, queda inhibido de disponer de sus
bienes (desasimiento de los bienes por parte del fallido, por lo que no puede actuar ni
siquiera representado) Pero, No ser que el fallido al celebrar el leasing incorpora en ese
momento la opcin a su patrimonio?

Contrato de Suministro

Lo utilizan las empresas para aprovisionarse de materiales que utilizan para los procesos de
produccin.

Este contrato est presente en todos los campos de la actividad empresarial: Empresas
elctricas con generadoras de electricidad, por ejemplo, con las empresas de transmisin
elctrica, con el gas, en el sector sanitario, en la industria alimenticia con las bebidas,
empresas de telecomunicaciones, etc., en la agricultura, en el sector financiero, al poner a
disposicin de otra persona un crdito.

El contrato de suministro tiene gran importancia desde el punto de vista tributario: A
grandes rasgos, la Ley de IVA grava las rentas propias del comercio y se ha entendido que
62
sta son las que se obtienen en la explotacin de los actos de comercio. Y el artculo 3,
nmero 7 del C. de C. se refiere a las empresas de provisiones y suministros.
As, se concluye que el contrato de suministro est gravado con IVA.
El SII ha interpretado que el contrato de suministro no se limita a la provisin de
mercaderas, por la ley no distingue al referirse a l, por lo cual cualquier servicio puede ser
un contrato de suministro.
La C.S. ha dicho que lo propio del suministro es la PROVISIN DE MERCADERAS,
por el contexto en que se ubica el trmino suministro en la ley. Se refiere a mercaderas y
provisiones. Por lo cual, la concepcin correcta es sta ms restringida que la que tiene el
SII.
Nuestra ley no define este contrato, slo hace referencia a l en el artculo 3, nmero 7 del
C. de C.
Adems, hay ciertas leyes especiales que aluden a contratos de suministro en particular: Ley
General de Servicios elctricos, Ley de Telecomunicaciones, etc.
Pero no hay regulacin sistemtica a su respecto. Por lo cual, para su definicin, se est a la
doctrina y jurisprudencia.

Artculo 1559 del C.C. italiano: Contrato por el cual una parte se obliga a cambio de un
precio, a realizar, a favor de otra, prestaciones peridicas o continuadas de cosas.
Es una definicin incompleta e imperfecta.

Ley espaola de 1945: Aquel por cuya virtud una persona se obliga a entregar a otra,
mediante precio o compensacin econmica de otra especia y en plazos sucesivos, una
pluralidad de objetos muebles o unidades mtricas de agua, gas, electricidad u otras cosas
que se pesen, midan o cuenten.

Messineo: Es el contrato por el cual una de las partes se obliga mediante un precio a
ejecutar prestaciones peridicas de una cosa.

Garrigues: Es el contrato por el que una persona (suministrador o proveedor) se obliga
mediante un precio unitario a entregar a otra (suministrado) cosas muebles en poca y
cantidad fijada en el contrato o determinada por el acreedor de acuerdo a sus necesidades.

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Carlos J. Zavala: Por este contrato una de las partes se obliga a entregar a la otra, a medida
que las necesidades lo requieran, por un precio invariable., no obstante las oscilaciones del
mercado

Funcin econmica del contrato de suministro

El suministrado para poder explotar su giro necesita contar con determinados bienes y
servicios para su produccin. Necesita asegurar esta oferta y tenerlos a su disposicin para
desarrollar su giro.
Al mismo tiempo necesita asegurar esta oferta a determinados precios. El empresario que
sale a vender sus productos, tiene que ofrecerlos a largo plazo a precios que le aseguren
cubrir el costo y tener utilidades, y para ello necesita saber cunto valen los insumos.
Necesita precaverse de las fluctuaciones de los precios de los insumos que utiliza en su
produccin. As mismo, el suministrado muchas veces quiere evitar costos de
almacenamiento y administracin, que significa el aprovisionarse de una sola vez de los
insumos que utilizar por un perodo de tiempo.
Adems, esto tambin implica un gasto financiero, porque aprovisionarse de mucho
insumo significa paralizar capital en insumos que no se utilizarn hoy.
Entonces, el suministrado busca traspasar los costos financieros y reales del almacenar
muchos insumos.
Adems, hay insumos que no son susceptibles de almacenamiento, o no lo son en
trminos econmicamente razonables. Por ejemplo, la electricidad.

Entonces, los requerimientos del suministrado sern:
- Asegurar la oferta
- Asegurar el precio
- Desplazar costos


El suministrador requiere asegurar la demanda, que va a poder vender sus productos. La
situacin ideal es poder contar con la venta de sus productos antes de llevar a cabo
inversiones importantes. Y mejor an si la empresa con la que contrata le da garantas de
cumplimiento. Y esto se da en la prctica. Se espera contratar el servicio que permita
recuperar la inversin antes de hacerla.
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Adems, le conviene asegurar a venta de su producto a un precio definido, blindndose de
las oscilaciones del mercado.

As, la esencia econmica de este contrato es que se logra:
Desplazar el riesgo de indisponibilidad
Desplazar el riesgo de variacin del precio de los bienes
Desplazar el costo financiero.

Por esto, slo existe suministro si el precio est definido en el contrato o hay bases para
definirlo. Es un contrato de futuro, se configura en el mercado de futuros.

Naturaleza jurdica del contrato de suministro

Determinar su naturaleza jurdica tiene importancia prctica, ya que segn cul sea, se
determinarn las reglas aplicables.

1) Teora del contrato preparatorio: Normalmente, se est frente a una promesa de
compraventa, por la cual se han de celebrar sucesivas compraventas futuras.
Si esto se sigue, entonces el contrato sera solemne, por el artculo 1554 del C.C. Debera
entonces establecer rigurosamente el contrato prometido, por ejemplo.
Esta teora es poco convincente, porque el contrato de suministro es un contrato
definitivo, no preparatorio, pues cada vez que se suministra, no se requiere nuevo
consentimiento.

2) Teora de la compraventa: Aqu lo nico caracterstico es que el objeto de la
compraventa no es nico, sino PLURAL, hay una pluralidad de prestaciones. Se
aplican las normas de la compraventa.

3) Teora del arrendamiento: Sera un arrendamiento de servicios. Del contrato de
suministro, ms que una obligacin de dar, nos encontramos con una obligacin de
hacer, de prestar un servicio, de poner el producto a disposicin del suministrado.
Por ejemplo, agua, energa elctrica, etc.
Esta teora es muy cmoda en estos ejemplos, sobre todo en el suministro elctrico, ya que
energa no es una cosa.
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4) Teora de la diversidad: El contrato de suministro carece de una estructura nica,
habr que ver en cada caso de qu se trata.

5) Teora de la preponderancia: Es necesario atender a la preponderancia de los
elementos del contrato para conocer su naturaleza jurdica. Por ejemplo, si el
elemento preponderante es la entrega de la cosa, es una compraventa, o
arrendamiento en el caso de que la cosa se ceda en su uso y goce. Si el elemento
preponderante es la organizacin de un trabajo, se estar frente a un arrendamiento
de servicios. No sera una figura contractual distinta.

6) Teora del contrato sui generis atpico: Sera un contrato distinto de los
anteriormente sealados. Sera un contrato nuevo, innominado, no regulado por la
ley y quedara al arbitrio de las partes establecer las reglas de este contrato. Sus
elementos esenciales no coinciden con otro contrato. Se regira por las reglas del
propio contrato, que hayan establecido las partes.
Luego, si no establecieron reglas, debera regirse por las reglas generales del acto jurdico,
relativas a la capacidad, objeto, causa, etc.
En tercer lugar, supletoriamente se aplicaran las reglas generales sobre las obligaciones.
En cuarto lugar, normas de la costumbre y usos para interpretar el contrato, en lo relativo a
la extensin de sus obligaciones y la forma concreta de cumplimiento de stas.
En quinto lugar., normas contenidas en leyes especiales, si es del caso aplicarlas. Por
ejemplo, la Ley de servicios sanitarios, telecomunicaciones, etc. En estas leyes especiales,
por el inters pblico, se ha creado un servicio fiscalizador. Por ejemplo, la Comisin
Nacional de Energa, que fiscaliza y dicta normas administrativas, que tambin deben
aplicarse para interpretar los contratos. O la Subsecretara de Telecomunicaciones o la
Superintendencia de Servicios Sanitarios, que tambin dicta normas administrativas.
En sexto lugar, reglas de los contratos nominados que presenten mayor grado de similitud
con el contrato de suministro de que se trata, se aplican por analoga cuando estas reglas
puedan integrarse al contrato, por el aforismo jurdico que dice Donde existe la misma
razn, debe aplicarse la misma disposicin, especficamente refirindose a las reglas de la
compraventa.

Caracteres del contrato de suministro
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a) Contrato de adhesin o de libre discusin, segn sea el caso
b) Siendo atpico, queda concluir que es consensual. Las solemnidades son de carcter
excepcional, por lo cual no son stas exigibles a los contratos atpicos. Si se sostiene
que el suministro es un contrato preparatorio, ser solemne, en virtud del artculo
1554 del C.C. La mayora de las veces es tal la complejidad de las prestaciones, que
por razones probatorias, las partes prefieren escriturar.
c) Para la empresa suministrante ser mercantil, artculo 3, nmero 7 del C. de C. Para
el suministrado, si el contrato recae en insumos para su industria, ser tambin
mercantil (teora de lo accesorio). Su el suministrado no adquiere estos bienes o
servicios para su industria, sino para su uso particular (por ejemplo, telefona, agua,
servicios de utilidad pblica) ser mixto el contrato, pues para el suministrado
tendr el carcter de civil.
d) Artculo 1539 del C.C.: Si el contrato no dispone un consumo mnimo o cargo fijo
a todo evento, se tratara de un contrato sinalagmtico imperfecto. Pero la mayora
de las veces el suministrante impone la obligacin de consumo mnimo o cargo fijo,
por lo cual el contrato sera bilateral. Si bien es bilateral, no est sujeto a la
condicin resolutoria tcita, artculo 1489 del C.C. ya que sta resolucin del
contrato no es posible, porque se trata de un contrato de tracto sucesivo, donde
por incumplimiento puede darse la terminacin del contrato, pero no la resolucin
de ste (cada parte conserva lo recibido).
e) Artculo 1440 del C.C.: Es un contrato oneroso
f) Artculo 1441 del C.C.: Las partes hacen una ecuacin financiera para determinar
los trminos del contrato. Pero esta ecuacin rara vez se cumple. Por lo que puede
que para una de las partes el negocio se vuelva malo o muy bueno, pero
independiente de esto, se sigue amarrado por el contrato. Si el negocio es malo o
bueno depender del precio que se d en el mercado. Si se estima que el mercado
va en alza, se querr firmar este contrato. Si va a la baja, costar mucho ms. En el
fondo, con el contrato de suministro se hace un negocio en vistas de las variaciones
futuras del mercado.
Hay autores (Langle) que sostienen que es un contrato ALEATORIO, porque se compra la
contingencia de ganar o perder, segn la evolucin del precio del producto en el mercado.
Pero tambin la contingencia depender de la evolucin del costo de produccin del
fabricante.
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Pero la conmutatividad o aleatoriedad hay que verla al momento de celebrarse el contrato.,
no en el futuro segn la utilidad que pueda ganarse o no. Por eso, cuando las partes
celebraron el contrato, estimaron que estaban frente a obligaciones equivalentes.
Con la teora de Langle se debera concluir que toda compraventa a plazo es un contrato
aleatorio, o todo mutuo con inters fijo, o cualquier contrato del cual emane una obligacin
pagadera a plazo en moneda extranjera, por ejemplo.
Por esto, se sostiene que el contrato es CONMUTATIVO. Que sea as, no quiere decir que
no sea aconsejable precaver las eventuales fluctuaciones del mercado. A veces es
conveniente adoptar ciertos resguardos en caso de que las condiciones del mercado se
alejen mucho de la ecuacin que hicieron las partes al contratar.
Se recomienda compensar ciertos riesgos, ya sea interna o externamente:
- Compensacin interna: Por ejemplo, en el contrato se pacta que el costo se ajustar
segn la variacin de los costos de los insumos ms importantes. Pero el
suministrado no aceptar este traspaso de costos. Este conflicto se resolver segn
el poder de negociacin de las partes.
- Compensacin externa: Se utiliza cuando el suministrante a su vez necesita
suministro para cumplir sus obligaciones. Entonces, esta compensacin se dar
cuando el suministrante logre asegurar la mnima variacin de precios de los bienes
que a l a su vez le son suministrados.

Se ha discutido si en un contrato de suministro a largo plazo debiera entenderse implcita la
facultad de las partes de exigir ajustar el precio segn las variaciones del mercado.
Esto es complicado porque en nuestro Derecho, principalmente lo pactado obliga.
Pero si las condiciones previstas fueron errneas, hay derecho a modificar lo pactado. sta
es la teora de la Imprevisin, conforme a la cual se faculta a una de las partes a renunciar o
modificar el contrato por resultar ste excesivamente oneroso.

- De tracto sucesivo: El plazo es un elemento esencial del contrato de suministro. Si
no hay plazo, no hay suministro. La entrega del objeto del contrato siempre tiene
que ser peridica o continuada (agua, luz, por ejemplo). En el caso de que la
entrega sea continuada., el servicio a que se obliga el suministrante debe ser
continuado y sin interrupciones. Ni el suministrante puede suspender la entrega, ni
el suministrado puede suspender la recepcin del servicio, salvo estipulacin en
contrario. En la prctica, se encuentran clusulas que lo permiten, ya sea por
68
razones tcnicas (por ejemplo, para llevar a cabo la mantencin de ciertos equipos)
o comerciales (por ejemplo, necesidad de cumplir con otros suministros celebrados
con anterioridad). Se ha discutido si no obstante no haberse estipulado nada
expresamente, deba entenderse o no que el suministrante tiene derecho a suspender
el suministro ocasional y temporalmente (nunca puede ser permanente la
suspensin). Se ha sostenido que el contrato de suministro lleva implcita la clusula
que habilita al suministrante a suspender las entregas, ya sea por imposibilidad en la
ejecucin o por ser la suspensin inherente a ciertos contratos. Por ejemplo, en un
contrato de suministro para el cual se requiere una maquinaria determinada, se
entiende implcito el derecho del suministrante de suspender el suministro para la
revisin tcnica de dicha maquinaria.
Cuando la suspensin es inherente a algunos contratos puede ser por:
El suministro recae en un producto nico y diferenciado de fabricacin del
suministrante. ste puede suspender las entregas si el proceso de produccin no lo
puede llevar a cabo. Por ejemplo, por incendio, cada del sistema, etc. Pero cuando
el suministro recae sobre un bien de produccin ordinaria por muchas empresas
(bien de produccin estndar), en este caso no se debe asumir la facultad del
suministrante de suspender la entrega, porque ste siempre tendr la posibilidad de
recurrir a otros proveedores del bien, aunque sea a mayores precios, para cumplir el
suministro. Si esto resultara muy oneroso, podra citarse la Teora de la
Imprevisin.

- Contrato principal, artculo 1442 del C.C. Tradicionalmente, se ha entendido que
los contratos accesorios son las cauciones que se celebran para asegurar, en sentido
jurdico, el cumplimiento de una obligacin principal. En estos casos, la
accesoriedad del contrato es esencial.
Algunos autores, como el profesor Carlos Concha, han empezado a sostener que esta
visin es muy restringida, y que la accesoriedad hay que verla en trminos econmicos:
Aquel que se celebra para facilitar o asegurar el cumplimiento de una obligacin principal,
en la prctica.
Si la accesoriedad se mira muy restringidamente, puede ser, por ejemplo, que una persona
que tiene la franquicia de Coca Cola en Chile, se le revoque y quede obligado a continuar
de todas formas el contrato de suministro, cuando lo razonable es que el contrato de
suministro termine con el contrato de franquicia, por era accesorio a ste.
69

Elementos esenciales del contrato de suministro

1.- Provisin de un bien o servicio: Es el objeto del contrato. El contrato puede recaer
sobre cosas:
- Genricas consumibles: El suministro es un ttulo translaticio de dominio.
- Genricas o especficas no consumibles: Cabe la posibilidad de que el suministrante
haga tradicin de la cosa o que slo conceda el derecho a uso y goce de la cosa
durante un perodo determinado. Aqu se parece mucho al arrendamiento.
- En servicios: Esto es lo que ocurre en materia de energa, de telecomunicaciones,
de retiro de basura, tratamiento de aguas servidas. Aqu se obliga a prestar un
servicio por cierto lapso de tiempo.

A propsito del objeto, nos encontramos con que es necesario determinar la cantidad.
sta puede estar determinada en el mismo contrato. Por ejemplo, durante un plazo X se
proporcionar Y cantidad del insumo.
Sin embargo, si la cantidad se encuentra determinada en el contrato, al igual que el plazo,
en realidad nos encontramos frente a una compraventa a plazo.
En este caso, el contrato de suministro slo existe cuando la cantidad se encuentra
INDETERMINADA, o estando determinada la cantidad, NO est determinado el plazo
del contrato. Esto porque el contrato de suministro es una creacin que viene a doblar las
reglas del C.c., el cual exige que los elementos antes mencionados del contrato deben estar
plenamente determinados.
Por lo cual, el contrato de suministro no es una compraventa, porque no cumple con los
requisitos esenciales que para ella establece el C.C.

Determinacin de la cantidad Puede ser determinable, segn las reglas del contrato o al
solo requerimiento del suministrado. Aunque normalmente, se establece una cantidad
mnima a requerir o un cargo fijo (pago a todo evento). Con esto, el suministrante pretende
recuperar la inversin que hace para dar el servicio.
Pero, Qu ocurre si no hay cantidad mnima a requerir o cargo fijo pactado? En base a
qu se obliga el suministrante?

SISTEMAS DE COMERCIALIZACIN DE BIENES Y SERVICIOS
70

En la actividad empresarial no se puede despreciar la forma a travs de la cual sta lleva los
productos al consumidor. Tiene que llegar de forma eficiente, con el menor costo posible.
Hoy, cuando el proceso de masificacin nos lleva a una gran cantidad de consumidores, la
empresa se ve obligada a crear canales de distribucin adecuados.
Puede contar con:
- Canales propios: El productor asume los costos de la venta directa.
- Canales integrados por terceros: La comercializacin la llevan a cabo terceros
distintos de la empresa.
En los canales propios hay comercializacin directa, y es el productor el que llega al
consumidor.
En los canales integrados hay comercializacin por terceros, donde el productor no llega a
los consumidores.
De todas formas, estos canales no son incompatibles, pueden estar presentes ambos a la
vez en la misma empresa y al mismo tiempo.

Vas de comercializacin directa

1) Venta directa: El productor vende sin recurrir a terceros. Utiliza sus
establecimientos para la venta. Los actos y contratos que se realicen en la tienda, se
imputan directamente al productor.
2) Comercio integrado: Fenmeno de integracin para la distribucin de los
productos. Puede ser:
- Horizontal: Se verifica entre comerciantes de un mismo nivel, misma etapa que
desarrollan en el proceso de produccin y comercializacin. stos buscan una
mayor eficiencia por la va de utilizar un canal de distribucin comn a todas ellas.
Esto ocurre cuando las empresas buscan potenciar una red de distribucin que
tiene una de ellas. Por ejemplo, La Tercera, o Chiletabacos. Se obtiene por la va de
figuras contractuales, no societarias.
- Vertical: Una empresa decide saltarse uno o ms de los eslabones en la cadena de
comercializacin, con el fin de acrecentar su competitividad o de no compartir el
margen de utilidad de comercializacin con los otros actores de esta cadena de
comercializacin. As, una empresa decide actuar en varias de estas etapas de
comercializacin. Se integra verticalmente. El productor asume la venta directa.
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La integracin horizontal y vertical puede darse al mismo tiempo.
3) Centros comerciales: Aqu se encuentran contratos de arrendamiento. Una empresa
construye un inmueble para luego dar en arriendo partes de ste, llamadas tiendas o
locales comerciales.
El arrendatario se obliga a pagar una renta, que normalmente corresponde al volumen de
ventas, estableciendo igual una renta mnima a pagar. Tambin se obliga a mantener abierto
el local comercial en el horario pre establecido, a participar en campaas publicitarias que
hace el Centro Comercial, contribuyendo a un fondo para esto, a cumplir normas de diseo
de la tienda, por ejemplo, obligndose a renovar la vitrina, y en general, a cumplir una serie
de obligaciones contenidas, ya sea en un contrato de arrendamiento o en un documento
anexo (Reglamento o Normas generales de Arrendamiento, por ejemplo, del Centro
Comercial).
La particularidad de organizacin de un Centro Comercial radica, por ejemplo, en la
empresa propietaria, que ejerce la administracin del Centro Comercial, y as, por ejemplo,
establece los gastos comunes a pagar por todos los arrendatarios, cobra las rentas de
arrendamiento, las cuotas del fondo de publicidad, se encarga de la mantencin del Centro
Comercial, de la vigilancia, etc.
Ocurre normalmente que los accionistas de la empresa propietaria son arrendatarios:
Falabella, Ripley, etc. Son coarrendatarios y no pueden remover a la administracin.
4) Supermercados: (Hipercentros de consumo). Se prestan para comercializacin
directa y con terceros. A veces, el productor vende sus bienes al supermercado para
que ste los venda al pblico o el supermercado acta como comisionista del
productor para vender los bienes. El productor paga una cantidad por el derecho
de que sus productos se exhiban en un determinado lugar.

Vas de comercializacin por terceros

La comercializacin por terceros es de antigua data. Siempre ha existido relacin entre
productores y comerciantes. Por eso en nuestro C. de C. se encuentran reiteradamente
referencias al mandato, depsito, remates, etc., que son las categoras contractuales que
tradicionalmente se utilizaban para poder llegar a los consumidores.
A finales del siglo XIX eran las categoras ms usadas. Era lo comn que el productor
recurriera a un intermediario para llegar al consumidor.
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A partir del siglo XX, surgen figuras ms novedosas, que no estn legisladas, son contratos
innominados, cuyo contenido est establecido generalmente por la costumbre. stas son:
- Representacin Comercial
- Agencia
- Concesin comercial o distribucin
- Franchising

No son figuras necesariamente distintas en sus elementos esenciales, unas de otras, ms
parecen modalidades de un mismo contrato.
En estos contratos, hay caractersticas comunes:
a) Existencia de dos empresas u organizaciones independientes
b) Existencia de una relacin contractual (bilateral)
c) Posibilidad de que la empresa celebre varios contratos de esta naturaleza
d) Existencia de un vnculo de cooperacin o colaboracin: Las partes asumen el
compromiso de colaborar para que los productos se vendan en el mercado. Se
clasifican como Contrato de colaboracin La actividad que despliega una
parte debe necesariamente hacerse en concurrencia con la actividad que despliega la
otra (Messineo).
e) Permanencia: Apunta a relaciones estables
f) La finalidad de estos contratos es la colocacin en el mercado por estas empresas
de determinados bienes y servicios que produce la otra.

Lo esencial de estos contratos es la decisin del productor de trasladar el riesgo de la
comercializacin, de la venta directa. Riesgo que se cara a otra empresa, que es la que
asume el costo y riesgo de la venta.
El productor queda a cargo de la publicidad del producto y el prestigio de la marca (esto le
da la fuerza contractual frente al comerciante). Esto no se traslada. Lo que se traslada es la
labor de comercializacin.

Sistemas de comercializacin de bienes

Los contratos que analizaremos son:
- Contrato de representacin comercial
- Contrato de agencia comercial
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- Contrato de concesin o distribucin comercial
- Contrato de franquicia

Elementos comunes en estos contratos

1) Utilidad econmica del contrato: Hay una parte principal que tiene el propsito de
promover sus ventas. Este principal recurre a un contrato no por la utilidad de la
celebracin del contrato, sino por los efectos que a largo plazo puede tener el
contrato. No busca una contraprestacin monetaria de la otra parte, sino que busca
moverlo, lograr una actuacin permanente en el tiempo, busca los negocios que
celebrar gracias a la actividad del representante, agente o concesionario.
Por otra parte, ste contrata en vista al lucro, la ganancia de ste (representante, agente o
concesionario) depender de la forma que adopte el contrato, puede ocurrir que esta
persona opere como un broker. Al no adquirir las mercaderas para s acta como un
verdadero intermediario o corredor. Este representante, agente o concesionario actuar
quizs como un dealer, es decir, comprando bienes para venderlos a un mayor precio.

2) Son contratos de larga duracin, no slo de tracto sucesivo. Puede hacerse de dos
formas:
- En ocasiones se establece que el contrato regir por un largo perodo o indefinido.
Las partes pueden ponerle trmino en ciertas oportunidades (plazo y / o
condicin).
- Que contemple cierta duracin no muy extensa, pero que se renueve
anticipadamente y por plazos sucesivos, si ninguna parte manifiesta su voluntad de
poner trmino al contrato.

3) El contrato tiene un carcter normativo, establece ciertas reglas para las partes en
caso de ocurrir ciertos eventos. Se regulan relaciones futuras.

4) Son contratos que se celebran entre empresas que no tienen un vnculo de
dependencia entre ellas. Mejor dicho no presentan dependencia jurdica. S se puede
dar la dependencia econmica.

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5) Es comn, aunque no esencial, que en estos negocios el principal le otorgue al
representante, agente o concesionario alguna exclusividad territorial. El principal se
obliga a no vender directamente en dicha zona sus productos y tambin se obliga a
no designar a otro para que venda sus productos. Esta exclusividad se manifiesta
tambin en la prohibicin que se impone el representante, agente o concesionario
de salirse de su zona. Esto genera problemas desde el punto de vista de proteccin
a la libre competencia. Por mucho tiempo, se pens que esta clusula de
exclusividad iba en contra de la libre competencia. Hoy la jurisprudencia es distinta
y se estima que la exclusividad es lcita cuando se trata de la designacin para con
representantes, agentes o concesionarios que slo distribuyen productos del
principal. Pero si distribuyen productos de varias empresas, el asunto habr que
resolverlo caso a caso. El cambio de postura se produjo porque los principales
aducan que si no se les permita esta clusula ellos iran __________ a vender, con
lo cual s que no habra libre competencia.

En ocasiones la exclusividad se establece en pos del principal, pues se le impide al
representante, agente o concesionario aceptar representaciones, agencias o concesiones de
la competencia.
En general se ha estimado que estas prohibiciones son lcitas pues son consecuencia lgica
y razonable de negocios lcitos.
Pero si estas prohibiciones abarcan dos rubros que no son competencia del principal o han
obligado a asumir contratos que no tienen relacin con la calidad del representante, agente
o concesionario, en estos casos las clusulas se consideran ilcitas. stas son las clusulas
atadas y la doctrina y la jurisprudencia las rechazan. Esto es un __________ del Derecho
de la Libre Competencia, el cual permite clusulas en contra de la libre competencia
siempre que stas estn acordes con los fines del negocio.

Representacin comercial

Se entiende que hay un contrato de representacin comercial cuando una empresa principal
designa a una persona en carcter permanente, el representante, en una determinada plaza
comercial para que promueva sus negocios, colocando rdenes de compra que transmite al
principal para su aceptacin y cumplimiento. No es indispensable que el representante
mantenga un establecimiento abierto a los clientes, tampoco la exclusividad.
75
Normalmente el representante acta como un broker, recibiendo una comisin por sus
servicios, la cual se determina por el nmero y monto de los negocios que logra concretar,
es decir, por los resultados del representante.
Lo interesante es que el representante no asume obligaciones de hacer, el deber de realizar
una actividad determinada no es un contrato de trabajo o de prestacin de servicios, es un
incentivo para que el representante acte de determinada forma. Tambin se establecen
ciertos mnimos de pedidos que debe hacer el representante, pero se hace como causal de
terminacin o como forma de establecer el monto de la comisin, pero esto no significa
que del contrato emana una obligacin de dar del representante.

Del contrato no emanan obligaciones para el principal. stas emanarn en la medida que el
representante le transmita rdenes de compra y los negocios se concreten, en cuyo caso
deber pagar la comisin.
En la mayora de las situaciones el representante no representa al principal. ste es el que
debe acudir a concretar el negocio. El representante debe cumplir con las rdenes de
compra pero los ingresos no entran a su patrimonio.

Agencia comercial

Se acostumbra denominar como agente comercial a aquel comerciante que tiene un
establecimiento de ventas al pblico o a comerciantes minoristas, a quien el principal le ha
otorgado la licencia de usar su marca para poder indicar al pblico su calidad de agente. Por
ejemplo, la agencia de Pollagol, o agencia de venta de celulares.

La diferencia con la representacin radica en que el agente debe tener un establecimiento
de acceso al pblico, lo que no se requiere en la representacin. Adems, porque el agente
puede actuar como broker o como dealer, en la representacin se ve la figura del broker.
En ocasiones para el agente se establece la obligacin de ocupar la marca, con lo cual el
principal se obliga a permitir el uso de sta, y tambin de pagar una comisin si se produce
el negocio, si el agente actu como broker; o la obligacin de respetar ciertos precios, si el
agente acta como dealer.

Concesin Comercial

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Cuando los volmenes del negocio entre el principal y el agente se acostumbra a celebrar
un contrato de concesin o distribucin comercial, el cual es una modalidad del contrato de
agencia que impone a las partes un mayor nmero de obligaciones.

Las obligaciones del concesionario son:
- Se estipula que el concesionario debe comprar un volumen mnimo de mercaderas
y que peridicamente puede efectuar compras tambin por un mnimo. Esto pues
el concesionario por lo general, acta como dealer.
- Obligacin de mantener unos stocks mnimos de mercaderas, repuestos y
accesorios, esto pues el principal no slo se preocupa de que se hagan negocios,
sino que tambin de que la clientela est contenta.
- Obligacin del concesionario de prestar ciertos servicios a los clientes, por ejemplo
recibir mercadera cuando presenta fallas, incluso arreglarla. Pero esto no quita que
el responsable de la calidad del producto sea el productor.
- Obligacin del concesionario de efectuar propaganda, la que debe hacerse segn las
indicaciones del principal. Normalmente se debe explicitar que se distribuyen
mercaderas del principal.

Derechos del concesionario:
- Licencia para usar la marca
- Premios o ingresos que recibe cuando supera metas de venta, sean pesos
adicionales, rebajas
- Se le da exclusividad territorial
- Se establece en ocasiones el derecho del concesionario de acceder a cierta
tecnologa, a que se le traspase el know how del negocio.

El contrato de concesin se ve mucho en el mundo de los autos.

COMERCIO EXTERIOR

Se habla de Comercio Internacional cuando se hace referencia a todo el conjunto de
operaciones econmicas y transacciones realizadas entre personas residentes en pases
distintos.-

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Comercio Exterior Conjunto de transacciones realizadas por personas residentes en un
determinado pas con personas residentes en otros pases.

Ocurre que el comercio exterior tiene particularidades que lo diferencian sustancialmente
del comercio domstico o local: ste se realiza en un ambiente homogneo, est regido por
una legislacin, se encuentra bajo un mismo gobierno y utiliza una misma moneda.
La complejidad del comercio exterior es que se somete a las directrices de distintos
gobiernos, legislaciones, organismos internacionales y debe compatibilizar la utilizacin de
distintas monedas. Hay diferencias fiscales, jurdicas, polticas, tributarias, etc.

Fundamento del Comercio Internacional

La piedra angular aqu es la existencia de ventajas absolutas o ventajas comparativas.
El Comercio internacional se funda en la desigual distribucin de los recursos productivos
en los diversos pases, como lo son:
- Recursos naturales
- Valor de la mano de obra
- Tecnologa
- Preparacin de los trabajadores

Estos cuatro factores determinan las ventajas comparativas o absolutas de un pas respecto
de otro.
Se dice que un pas tiene ventajas absolutas para producir ciertos bienes cuando cuenta con
determinados recursos productivos de los que carece otro pas. Por ejemplo, Venezuela
tiene ventajas absolutas en la produccin de petrleo respecto de Chile.
La ventaja comparativa para producir ciertos bienes es cuando teniendo ventajas absolutas
para producir dos o ms bienes, uno de ellos presenta mayores ventajas que los otros.

La existencia de ventajas absolutas o comparativas de un pas respecto de otro lleva a los
pases a especializarse en la produccin de aquellos bienes respecto de los cuales tienen
ventajas, porque lo propio del comercio es que las personas se centren en aquello que
saben hacer mejor.

78
Pero el comercio internacional no est dado slo por la existencia de ventajas absolutas o
comparativas, sino por tres factores que inciden en esto:
1) Fenmeno de las economas de escala: Para ciertos productos es ms eficiente una
produccin a gran escala, lo que significa que los pases slo podrn producir ese
bien si tiene la capacidad y el mercado para producir a gran escala. Esto viene a
alterar las cifras del comercio internacional.
2) Know How: Puede que un pas pueda tener ventajas para producir un determinado
producto, pero la carencia del know how puede llevar a un pas a no producirlo.
3) Fenmeno de la intervencin estatal: En la forma de subsidios y fomentos a una
actividad productiva determinada, estableciendo franquicias tributarias,
devoluciones de impuestos, menores costos de insumos, etc. Esto distorsiona el
precio del producto en el mercado. Y puede que lleve a comercializar un producto
que de no mediar el subsidio no habra podido vender.
4) Aranceles: Barreras. Gravmenes que los distintos pases imponen a los productos
que se importan al pas para proteger la industria nacional, lo que altera la libre
asignacin de los recursos y altera el comercio internacional. En ocasiones, la
existencia de barreras a la entrada del producto tambin perjudica al productor
nacional que sale a vender sus productos, porque, por ejemplo, los pases son
recprocos en materia de aranceles; o porque si se establecen barreras se produce un
desinters a nivel local por comprar esos productos extranjeros, lo que lleva a un
desinters por adquirir dlares para comprar estos productos, lo que produce una
devaluacin del tipo de cambio, lo que lleva a que los exportadores reciban
menores ingresos, lo que concluye en un desincentivo por exportar.

Desarrollo del Comercio Internacional

a) Orgenes: El comercio es consustancial al hombre porque as tambin lo es la
especializacin. Entonces, el comercio existe desde que existe la civilizacin
humana y grupos separados unos de otros. Los primeros antecedentes son de las
ciudades estado italianas como Venecia, Florencia, etc. Pero esta situacin cambia
cuando se pasa a la poca de las monarquas absolutas.
b) Mercantilismo: Se desarrolla a partir del siglo XVI, con motivo de los
descubrimientos geogrficos y consecuente desarrollo de las potencias coloniales.
Surge el fenmeno de las monarquas absolutas, donde el monarca orienta toda la
79
poltica del Estado al engrandecimiento del mismo, en que cada actividad de la
administracin debiera reflejar la grandiosidad del Estado. Esta visin de la poltica
del Estado trasciende a la economa y los monarcas absolutos toman como poltica
desarrollar el comercio internacional para engrandecer las arcas fiscales. Se
desarrolla la doctrina de que el pas debe preocuparse permanentemente de obtener
ingresos por va de las exportaciones, superiores a los egresos de las importaciones.
Es decir, tener siempre un supervit de caja. En este perodo, la unidad monetaria
es el patrn oro, y las bvedas de oro eran seal de engrandecimiento de ese pas.
Para esto, se potencia la relacin con las colonias y se les quita cada fraccin de oro.
Hay una visin utilitarista de las colonias. La Teora del Mercantilismo ocupaba la
mayor cantidad de mano de obra, postergando las actividades econmicas no
industriales, como la agricultura. Es un perodo de gran intervencin estatal.
c) Liberalismo: Siglo XIX. Consolidacin del liberalismo en EE.UU. y Europa
Occidental. Es una concepcin integral del hombre que no se reduce al mbito
econmico. Se defiende la libertad del hombre y las diferentes revoluciones
polticas y sociales apuntan siempre a la libertad del hombre, la cual en materia
econmica se manifiesta en la libre circulacin de bienes. Se caracteriza:
- Aplicacin del patrn oro
- Mantencin de bajos aranceles, con miras a evitar obstculos a la libre circulacin
de lo bienes
- Eliminacin de limitaciones a las importaciones
- Libertad de migracin de las personas.
- Mantencin de las reservas que hace cada pas respecto de sus mercados coloniales.
El liberalismo no llega a las colonias.
A fines del S. XIX comienzan a desarrollarse ciertas corrientes proteccionistas.
d) Nacionalismo econmico: A fines del siglo XIX, los pases comienzan a tomar
medidas para proteger sus industrias nacionales. Se toman distintas medidas:
- Se establecen cupos o contingentes de importacin, cunto se importa
- Se establecen sistemas de promocin de las exportaciones con el fin de mejorar
artificialmente la competitividad de las industrias nacionales
- Se establece el control de cambios, de las divisas que sales o ingresan al pas.
Autorizar las operaciones de cambio internacionales que signifiquen movimiento de
divisas.

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Se busca el equilibrio de la balanza de pagos, lo que significa que permanentemente est la
autoridad aplicando o relajando ciertas restricciones a las importaciones o exportaciones
segn el equilibrio que se vaya dando en la balanza de pagos.
Este fenmeno perdura ms all de las grandes guerras mundiales, con la diferencia que a
partir del 1918, este sistema toma ribetes algo distintos. Se elimina el patrn oro, se
produce la emancipacin de las colonias, se establecen restricciones an ms gravosas al
intercambio de mercaderas y se aumentan sustancialmente los aranceles.

A partir de la gran crisis de 1929, el sistema se hace an ms restrictivo, el proteccionismo
se extiende y se agrava, a tal extremo que en muchos pases se dio el comercio de Estado
Se caracterizaba porque era el Estado el nico que poda importar bienes, sea
directamente o por adjudicacin a particulares.
La economa internacional se centra en los Estados. El desarrollo del comercio
internacional en este perodo slo puede entenderse por el sistema poltico bajo el cual se
desarrolla: El capitalismo y el marxismo se presentan en forma antagnica, lo que lleva a los
pases a protegerse.
A partir de la Segunda Guerra Mundial se desarrolla una nueva etapa.

e) Cooperacin internacional: Los Estados se renen con el fin de buscar alguna
solucin a los problemas monetarios provocados con la eliminacin del patrn oro.
En 1944 surge al alero de la ONU, el Fondo Monetario Internacional, con el fin
desempear tres funciones:
- Fijar las normas del sistema monetario internacional
- Prestar asistencia financiera en determinadas circunstancias a los pases miembros
para el mantenimiento de la liquidez
- Actuar como rgano consultor de los gobiernos.

Junto con la creacin del FMI, en 1947 con la firma de 23 pases se celebr el Acuerdo
general sobre aranceles aduaneros y comercio (GATT).
Es un tratado comercial, que luego fue suscrito por muchos pases, en que stos regulan sus
relaciones comerciales recprocas, donde asumen por ejemplo, reducir los altos aranceles
existentes. Acordaron aplicar la clusula de nacin ms favorecida, donde cada signatario
de este acuerdo se obliga a tratar por igual a los miembros y no de manera ms gravosa que
la que se concede a otros pases.
81
Los aranceles se bajan sustancialmente.
Dentro de este contexto de cooperacin internacional, se firma en 1980 en Viena, al
amparo de la Comisin de la ONU para el Derecho Mercantil e Internacional, la
Convencin de las naciones unidas sobre los contratos de compraventa internacional de
mercaderas, ratificada por Chile en 1985. Esta convencin pretende uniformar los
criterios y normas que reglan la compraventa internacional de mercaderas.

Compraventa Internacional de Mercaderas

Cuando se celebra una compraventa por personas de distintos pases, o del mismo pas,
pero de un pas a otro, cae en un problema de Derecho Internacional Privado.
Ya desde 1930, antes de existir la ONU, hubo intentos por establecer un conjunto de reglas
uniformes para todos los pases. El impulsor fue el Instituto Internacional para la
Unificacin del Derecho Mercantil (Unidroig).
Este intento no prosper.
En la dcada del 60, se firmaron tambin un par de convenios que no tuvieron eficacia,
pues no fueron ratificados por un nmero suficiente de pases.
Pero la Convencin de las naciones unidas para el Derecho Mercantil Internacional dio
otro impulso. Quiso encontrar un sistema que tuviera aceptacin en los distintos sistemas
jurdicos, y se aprob en el ao 1980 La convencin de las naciones unidad sobre los
contratos de compraventa internacional de mercaderas.
Fue ratificada por muchos pases, ratificndose en 1988. Chile lo ratific en 1990, y fue
publicada en el Diario Oficial del 3 de Octubre de 1990 (este decreto est en el sitio web
del curso). Esta convencin es ley de la Repblica, y por lo tanto, se utiliza como estatuto
jurdico, el cual es uniforme para todos los pases miembros de esta convencin.
Se reduce (no elimina) la necesidad de recurrir al Derecho Internacional Privado para
resolver los conflictos entre privados.

mbito de aplicacin de esta convencin

1) Se aplica a los contratos de compraventa de mercaderas entre partes que
tengan sus establecimientos en Estados diferentes. Estos Estados deben ser
miembros de la Convencin. Si uno no es miembro, esta convencin no
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tiene aplicacin. Si el Estado de ambas partes es el mismo, tampoco se
aplica esta convencin, sino las reglas del Derecho Interno.
Si una de las partes tiene establecimiento en ms de un pas, se usar de referencia aquel
establecimiento que guarde relacin ms estrecha con el contrato y su cumplimiento.
La convencin tambin se aplica cuando, segn las reglas del Derecho Internacional
Privado, haya de aplicarse la legislacin de un pas, que sea miembro de la convencin. Esto
atena lo anterior. Entonces, en vez de aplicar las normas internas de ese pas, se aplican las
normas de la convencin. No importa, para efectos de su aplicacin, la nacionalidad de las
partes y tampoco importa si las partes son o no comerciantes.
Si una de las partes no tiene establecimiento, se toma como Estado aquel donde tenga su
residencia habitual. No hay que olvidar que en materia mercantil tiene gran importancia la
Teora de la Apariencia, por lo cual se aplicarn estas reglas, las de la convencin, si es que
las partes saben o debieran saber que tienen sus establecimientos en estados distintos. Si
esto no se puede apreciar a partir del contrato, ni del contexto, no se aplica la convencin.
2) Otro elemento para determinar la aplicacin, es el contrato de que se trata,
pues esta convencin rige la compraventa. La prestacin de servicios no
queda cubierta por esta convencin. Aunque s queda cubierta si es que la
misma convencin le da a la compraventa un sentido muy amplio:
Cualquier entrega de mercaderas a cambio de un precio. Con lo cual, de
forma camuflada, se incorporan dentro de este concepto el arrendamiento,
leasing, suministro, etc. Artculos 2 y 3 de la Convencin.
Hay excepciones de contratos que no estn regidos por esta convencin (estn explcitas en
la convencin):
- El contrato de suministro queda fuera si es el comprador quien proporciona parte
sustancial de los materiales; o tambin si es que la obligacin del vendedor o
suministrante es fundamentalmente de hacer. Entonces, si se vende una planta
generadora de electricidad, habr que ver qu es lo preponderante: Turbinas,
materiales, etc. O si es el edificio sin considerar los elementos.
- Tambin excluye ciertas compraventas:
La compraventa de mercaderas para uso personal (usuario final), domstico, salvo
que esta condicin no hubiere sido conocida por el vendedor (que no emane del
contrato ni del contexto). Esto porque adems existe el estatuto del consumidor.
Compraventa en subastas
Compras judiciales
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Compra de valores mobiliarios, ttulos, efectos de comercio, dinero: Porque en
estos casos se est frente a operaciones de cambio internacionales, regidas por otras
normas.
Compras de naves o aeronaves: En otros pases, son considerados inmuebles y
estn sujetos a registro.
Compra de electricidad, lo que incluye energa y potencia.

Las partes al celebrar la compraventa, pueden excluir normas de la convencin. Rige el
principio de la libertad contractual. Pueden someterse a las reglas que ellas quieran.

Materias reguladas por la convencin

- mbito de aplicacin
- Su interpretacin
- La formacin del consentimiento en el contrato
- Los efectos del contrato (derechos y obligaciones que emanan de l).

La convencin expresamente dice que NO regula: Artculos 4 y 5 de la Convencin
La validez del contrato: Aqu aplican las reglas del Derecho Internacional Privado
Los efectos del contrato en la propiedad de las mercaderas
La responsabilidad del vendedor, por muerte o lesin corporal que pueda causar a
una persona las mercaderas vendidas.

Interpretacin de la convencin para ser aplicada

El establecimiento de un estatuto uniforme aplicable a varios pases nunca es uniforme,
porque ese estatuto tendr que ser aplicado por los tribunales de distintos pases, los cuales
al darle aplicacin, van a utilizar conceptos, principios jurdicos y visiones diversas de un
pas a otro. La jurisprudencia que se va desarrollando es diferente de un pas a otro. Por
esto, la convencin trata de orientar a los jueces, teniendo en consideracin:
- El carcter internacional de la convencin
- Necesidad de aplicacin uniforme de la convencin
- Necesidad de observar la buena fe por parte de los contratantes
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- Necesidad de atender a los principios generales que emanan de la convencin, para
resolver lo oscuro de sta.
- A falta de estos principios, debern aplicarse las normas del Derecho Internacional
Privado.
Artculo 7 de la Convencin.

Interpretacin de los contratos de compraventa internacional de mercaderas

Hay tres reglas de interpretacin que establece la convencin para interpretar una
compraventa internacional de mercaderas:
1) Intencin de los contratantes: En la medida que esa intencin haya sido conocida
por la contraparte o sta haya debido conocer. Artculo 8 de la Convencin.
2) La razn: Esto si no puede interpretar el contrato segn la intencin de las partes,
se debe atender al sentido que le habra dado en igual situacin, una persona
razonable de la misma condicin que la otra parte.
3) El contexto, los usos y la aplicacin prctica: Se debe atender a las circunstancias
concretas del caso, al contexto de la operacin, a los usos que tcitamente deban
entenderse incorporados en el contrato y a la aplicacin prctica que las mismas
partes le hubieren dado a esa norma en situaciones anteriores. Artculo 9 de la
Convencin.

Formacin del consentimiento en la compraventa internacional de mercaderas

1.- Formalidades: La convencin dice que las compraventas no estn sujetas a formalidades
(regla general). Son contratos consensuales. Sin embargo, la misma convencin contempla
la posibilidad de que los Estados al momento de ratificarla, formulen un alcance al
respecto: Es el caso de Chile, el cual al ratificar la convencin dijo que no le pareca la
consensualidad de la compraventa en todo momento. Lo que no implica proposicin de
una regla distinta, sino que frente a un conflicto con un comprador o vendedor con
establecimiento en Chile, no regir esta norma, sino las del Derecho Internacional Privado.
Uno de los principios de este Derecho es que los contratos se rigen por las normas del
lugar donde se celebran. Esto no es algo que est solucionado.
La convencin dispone que si el contrato se celebra por escrito, la modificacin deber
constar tambin por escrito. Artculo 11 de la Convencin.
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La oferta

Debe reunir tres requisitos:
- Ser seria: Debe indicar expresa o tcitamente la intencin del oferente de celebrar el
contrato y de quedar obligado en caso de aceptacin.
- Debe ser dirigido a persona determinada: La oferta a persona indeterminada no
obliga a quien la formula, no es vinculante, salvo que as lo haya indicado el
oferente.
- Debe ser suficientemente precisa: Si indica la mercadera y seala, expresa o
tcitamente la cantidad y el precio o prev un medio para determinarlo. En esto hay
un matiz con nuestra legislacin, que en este punto es ms estricta, artculo 14 de la
Convencin.

La oferta produce sus efectos desde que llega al destinatario, artculo 15 de la Convencin.
Sin embargo, el oferente puede retirar su oferta, antes que el destinatario la reciba, con toda
libertad, sin ninguna responsabilidad. Despus de que el destinatario recibe la oferta, puede
retirarla antes que el destinatario enve su aceptacin. Pero en este caso, la oferta no puede
ser retirada si se indic que se mantendra vigente durante un plazo, o que era irrevocable o
bien si deba entenderse que era irrevocable.

La aceptacin

Tambin se sujeta a ciertos requisitos:
- Puede ser expresa o tcita: La convencin aclara que el silencio o inaccin no
constituyen aceptacin.
- Debe ser completa: Lo que supone que debe ser pura y simple. Puede comprender
elementos adicionales o diferentes, siempre que no alteren sustancialmente la oferta
(su contenido). As se forma el consentimiento, salvo que el oferente lo objete.
Aqu tambin hay un matiz con nuestro Derecho Interno: En Chile, la aceptacin
no puede contener elementos que no estn contenidos en la oferta.
- Debe ser tempestiva u oportuna: Si la oferta es verbal, la aceptacin tiene que darse
de inmediato. Si es escrita, dentro de un plazo fijado para ello. Si no se ha fijado
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plazo, Dentro de un plazo razonable, atendidas las circunstancias de la transaccin
y los medios de comunicacin empleados por el oferente.

Desde el momento que la aceptacin llega al oferente, se produce la formacin del
consentimiento y desde este momento, la aceptacin no puede ser retirada pues el
consentimiento ya se ha formado.

Efectos del Contrato

Obligaciones del vendedor:
1) Entregar la cosa objeto del contrato: Artculo 31 de la convencin. Transferencia
fsica de la cosa, de su control. Habr que ver:
Si es un objeto en especie: Entregar la cosa sobre la cual se contrat.
Si es de gnero: Entregar la mercadera que se ajuste al gnero indicado en el
contrato. Artculo 35 de la convencin.
Si el contrato nada dice: La mercadera debe:
i) Ser apta para su uso ordinario
ii) Apta para el uso particular estipulado (consta en el contrato) en el contrato, de
conocimiento del vendedor.
iii) Que rena las cualidades de la muestra o modelo si lo hubiera
iv) Apropiadamente embaladas: Aspecto que no est en el C. de C., pero debe
hacerse igual, de acuerdo a la naturaleza de la cosa.
- El contrato no implica transporte de la mercadera. Por lo tanto, el vendedor debe
entregarla donde indique el contrato. Si el contrato implica transporte de las
mercaderas, habr que distinguir:
El contrato implica expresa o tcitamente el lugar de entrega. El vendedor cumple
su obligacin entregando la mercadera en ese lugar. No basta entregarlo al
transportista porque su responsabilidad permanece hasta la entrega en el lugar de
destino (contrato de destino).
Si el contrato no indica un lugar especfico, caso en el cual el vendedor cumple su
obligacin entregando la mercadera al transportador de la misma. Si hay varios
transportistas, la obligacin se cumple con la entrega al primero de ellos. El
vendedor asume la obligacin, es decir, debe ejecutar ciertas acciones:
i) Entregar la mercadera al transportista
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ii) Identificar la mercadera
iii) Asegurar la mercadera durante su trnsito
iv) Centrar el transporte de la mercadera en los medios adecuados, atendiendo la
naturaleza de la misma.
Esto se estipula de manera detallada y precisa. Estas obligaciones se resumen en
expresiones que durante aos han utilizado los comerciantes, de modo que la inclusin de
las siglas en el contrato determina la obligacin del vendedor. Estas expresiones se
denominan incoterms.
- Si la mercadera no est en lugar conocido y por lo tanto, no se espera que sean
transportadas: Si no se seala su ubicacin, se entiende que el comprador debe
retirarlas en el establecimiento del vendedor, por lo cual esta ltimo cumple su
obligacin ponindolas a disposicin del comprador.

La mercadera se entrega en la fecha estipulada. Y si no la hay, en un plazo razonable.

2) Transferir el dominio de la mercadera: Artculo 41 de la convencin. En esta
materia, la convencin se remite a la legislacin de cada pas, en cuanto al vendedor
de las mercaderas. Esto por norma de Derecho Internacional privado. Deben
transferirse libre de gravmenes y de terceros, por lo tanto debe estar libre de
reclamos por patente, macas, etc. (derecho de propiedad intelectual), en el lugar
donde van a ser revendidas. Aunque excepcionalmente no importa el reclamo en el
lugar de la reventa cuando:
- Si el vendedor al elaborar la cosa se ajust a los diseos o especificaciones que le
dio el comprador. La accin de reclamo, en este caso, se ejerce contra el
comprador.
- Que la situacin sea conocida por el comprador.

3) Entregar cualquier documento relacionado con la mercadera. Artculos 30 y 34 de
la convencin. La convencin no los establece por lo tanto, son aquellos que se
indican en el contrato.

Incumplimiento de las obligaciones del vendedor

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a) Si no entrega la cosa objeto del contrato: El comprador puede pedir cumplimiento
forzado del contrato o resolucin de ste, en ambos casos ms indemnizacin de
perjuicios.
En cuanto al cumplimiento forzado del contrato: Para que el comprador pueda pedirlo, es
necesario que de acuerdo a la legislacin interna del pas en cuestin, proceda la ejecucin
forzada.
En cuanto a la resolucin del contrato, para poder pedirlo es necesario que el vendedor
haya incurrido en un incumplimiento esencial Aquel que causa a la otra parte un
perjuicio que la prive sustancialmente de lo que tena derecho a esperar en virtud del
contrato. Lo ser en la medida que la esencialidad quede expresada por las partes y por lo
tanto, sea conocida por stas.

La convencin le permite al comprador darle un plazo suplementario al vendedor para que
cumpla su obligacin: Plazo razonable. Si el vendedor tampoco cumple en este plazo, se
podr demandar la resolucin derechamente sin entrar a calificar de esencial o no la
obligacin.

En cuanto a la indemnizacin de perjuicios, comprende la prdida sufrida (dao
emergente) y la ganancia que deja de obtener la parte diligente (lucro cesante).
A diferencia del Derecho chileno, la indemnizacin no es ilimitada, porque sta no puede
exceder de lo que la otra parte hubiere previsto, lo indemnizable no es ms que los
perjuicios previstos. Si est de mala fe, responde por los perjuicios previstos e imprevistos.

b) Entregar la cosa en las condiciones estipuladas: El comprador no puede rechazarlas
as sin ms, tiene ciertas cargas que cumplir:
- Tiene que inspeccionar la mercadera dentro del plazo ms breve posible.
- Determinar y probar la inconformidad de la cosa entregada y la prometida
- Debe permitir que el vendedor intente remediar los efectos de la mercadera
siempre y cuando ello no le produzca un inconveniente no razonable.
- Tiene que notificar al vendedor la inconformidad

Slo despus del plazo para que lo remedie, el comprador podr rechazar la mercadera y
en ese caso, tendr derecho a pedir el precio.
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Si la cosa no se ajusta a lo estipulado, el comprador puede reducir el precio a pagar. La
convencin no establece cunto ser la reduccin.

Obligaciones del Comprador:
1) Pagar el precio: Artculo 56 de la convencin. Debe pagar lo dicho en el contrato.
Si el contrato nada dice en cuanto al precio o un sistema de determinacin, se debe
entender que las partes se han remitido al precio corriente Generalmente
cobrado en el momento de la celebracin del contrato por tales mercaderas,
vendidas en circunstancias semejantes en el trfico mercantil de que se trate.
Debe pagarse contra entrega de mercaderas o de los documentos representativos de ellas,
salvo que se estipule algo contrario, artculos 57 y 58 de la convencin. Hay ciertos
documentos que con cuya cesin se ceden las mercaderas que en l consten. Por ejemplo,
el conocimiento de embarque, carta de porte (area o terrestre). El comprador est
obligado a pagar cuando haya tenido la oportunidad de inspeccionar la mercadera.
Segn lo dicho en el contrato es el lugar donde se paga. Si se contempl que el pago sera
contra entrega de mercaderas, el pago ser ah mismo. En los restantes casos, el pago
deber hacerse en el establecimiento del vendedor. El lugar del pago es importante por
razones cambiarias. Es de cargo del comprador cumplir con todos los trmites necesarios
para hacer posible el pago.

2) Recibir la mercadera: Porque el comprador asume un deber de cooperacin para
con el vendedor. Debe efectuar todos los actos que razonablemente pueda
esperarse de l, para que el vendedor pueda efectuar la entrega. Si no cumple esta
obligacin, deber indemnizarle los perjuicios por no haberle recibido las
mercaderas.

Incumplimiento de las obligaciones del comprador

a) El vendedor puede exigir el cumplimiento forzado de la obligacin, sea pagar el
precio o recibir las mercaderas. Con indemnizacin de perjuicios
b) Pedir la resolucin del contrato: Restitucin de las mercaderas, ms indemnizacin
de perjuicios. Artculo 62 de la convencin.

Las reglas en un caso y otro son las mismas que para el vendedor.
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Incoterms

Catlogo de parmetros, para que los distintos sujetos de cada intercambio de mercaderas
puedan ponerse de acuerdo respecto del contenido de estos contratos. Son dinmicos y van
variando en su contenido. La ltima edicin es del ao 2000.

En general, dicen relacin con la obligacin de entregar los objetos del contrato. Qu actos
debe realizar el comprador para que la cosa comprada le sea entregada, y a partir de cundo
se transfiere el riesgo al comprador (prdida de la cosa).
En primer momento, estas reglas fueron creadas para aplicarlas exclusivamente al comercio
martimo. Pero hoy se aplica transversalmente al todo el comercio.

Naturaleza jurdica

No estn incorporados a ningn tratado ni son una regla jurdica. Son una mera
elaboracin de una entidad privada (Cmara de Comercio Internacional) y son de
aplicacin facultativa segn la voluntad de las partes. Su importancia es que revelan un uso
del comercio internacional, y por ello se incluyen normalmente en los contratos.
Junto con estos, suelen aadirse el ao de edicin al que se hace referencia. Pero las partes
no son libres respecto del sentido que le van a dar al uso de los Incoterms: deben darle el
mismo uso que ha sido definido por la Cmara de Comercio Internacional.

Estructura

Trece siglas que contienen definiciones claras respecto de las obligaciones del comprador y
del vendedor en un contrato de intercambio de mercaderas.
Y estn agrupadas en 4 categoras: E, F, C, D, que son la iniciales del Incoterms que
corresponde y establecen un grado de responsabilidad creciente, de menos a ms, por parte
del vendedor en cada intercambio de mercaderas.
Estn relacionadas fundamentalmente con la entrega de mercadera, el momento en que se
transfiere el riesgo al vendedor, o la obligacin de pagar el flete y elegir el medio de
transporte. Tambin tienen que ver con a quin le corresponde contratar un seguro sobre
las mercaderas. Dependiendo de esto, se grada la responsabilidad de estas siglas.
91

Grupo E: Refiere al menor grado de responsabilidad del vendedor, frente al comprador. La
obligacin del vendedor se limita a poner a disposicin del comprador, la mercadera en la
fbrica y la entrega se verifica de esta forma. No est ni siquiera obligado el vendedor a
cargar el camin que se llevar las mercaderas.

Grupo F: El vendedor se hace ya cargo del transporte y entrega de las mercaderas al
transportista que las llevar al lugar de destino.
FCA (franco transportista): el vendedor cumple su obligacin de entregar haciendo
entrega de ellas al transportista que se ha convenido en el lugar determinado. Y el
comprador lo acredita por la Carta de Porte (terrestre) o Conocimiento de
Embarque (martimo).
Libre al costado del Buque: aqu el vendedor cumple su obligacin de entregar
ponindolas al costado del buque, en el puerto de embarque. Se hace cargo de los
trmites frente a la Aduana para exportar estas mercaderas.
Aqu se transfiere el riesgo en el momento que la gra toma las mercaderas para
introducirlas al buque.
FOB: el vendedor cumple poniendo las mercaderas en el buque. sta se aplica slo
al transporte martimo. Los trmites de aduana tambin son cargo del vendedor,
pero es el comprador el que elige al transportista.
Grupo C: el vendedor puede asumir el transporte (su pago), incluso hasta puede pagar el
seguro sobre las mercaderas. El riesgo no es de cargo del vendedor.
Situacin en que el vendedor se hace cargo del costo del flete (cost and ride): El
vendedor las entrega puestas en el buque, y adems, debe pagar el trasporte hacia el
lugar de destino. Por lo tanto, el vendedor elige la compaa transportista, pero el
riesgo pasa al comprador en el minuto en que stas son puestas en el buque.
CIF (costo, seguro y flete): El comprador, adems de lo anterior, debe pagar el
flete, y elegir y contratar un seguro estndar para las mercaderas, que cubra contra
cualquier riesgo de normal ocurrencia.
El riesgo de la prdida es del comprador desde el minuto que se ponen las cosas
sobre el buque, entonces, l ser tambin el beneficiario de este riesgo.

Grupo D: El vendedor soporta los riesgos hasta que las mercaderas lleguen a su destino.
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Entrega en frontera (DAF): el vendedor pone las mercaderas a disposicin del
comprador sobre el medio de transporte utilizado, pero no se obliga a descargarlas.
Se entiende traspasado el riesgo al comprador en el momento en que las
mercaderas atraviesan las fronteras.
Entregado en muelle (DEQ): en este caso, el vendedor cumple la entrega
colocando las mercaderas en el pas de destino. Debe sacarlas del buque y
depositarlas en el muelle, y en ese momento el riesgo ser del comprador.


Regulacin Cambiaria por Banco Central del Comercio Internacional

Est en la LOC 18840 y en CNCI del Banco Central.
El Banco Central est encargado de velar por la estabilidad de la moneda (poltica
monetaria) y de velar por el equilibrio de los pagos internos y externos. Algunas de estas
medidas afectarn a las Operaciones de Cambio internacional (OCI).
Las Operaciones de Cambio Internacional estn definidas en el artculo 39 de la LOC
18840, y se entiende que existen cuando hay compraventa de moneda extranjera o actos y
obligaciones que crean, modifican o extinguen obligaciones pagaderas en moneda
extranjera, an cuando no implique el traslado fsico fuera o dentro del pas de la moneda
extranjera.

El Banco Central en las Operaciones de Cambio Internacional tiene 3 herramientas:
artculos 40, 42 y 49, LOC 18840.
Estn en orden creciente de intervencin.

1.- El Banco Central tiene la facultad de exigir que ciertas Operaciones de Cambio
Internacional le sean informadas por escrito, a travs de un documento que para el efecto
seale el Banco Central. La obligacin, en este caso, es de informar.

2.- El Banco Central tiene la facultad de imponer la obligacin de que ciertas Operaciones
de Cambio Internacional se realicen a travs del mercado cambiario formal (Bancos y otras
instituciones autorizadas por el Banco Central).

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3.- EL Banco Central tiene la facultad de establecer restricciones a determinadas
Operaciones de Cambio Internacional que se realicen a travs del Mercado Cambiario
Formal.

Aqu el grado de intervencin es creciente, por lo que el Banco Central debe ser muy cauto
con el tipo de atribuciones que puede ejercer. Estas medidas, en el corto plazo, pueden
tener un gran impacto en el tipo de cambio, inflacin, y tasas de inters; y al largo plazo,
pueden incentivar o desincentivar las importaciones y exportaciones.
En todo caso, como seala el inciso final del artculo 49, en ningn caso el BC podr exigir
depsitos previos u otros requisitos distintos que los previstos en esta ley para la
importacin y exportacin de mercaderas.

En materia de importaciones y exportaciones el Banco Central para dar contenido a estas
normas puede obligar:
- Al exportador a retornar las divisas a travs del Mercado Cambiario Formal.
- A que el traspaso de divisas a pesos se haga a travs del Mercado Cambiario
Formal.
- A que el pago de las importaciones se haga a travs del Mercado Cambiario
Formal.
- Al exportador la obligacin de retornar las divisas y liquidarlas en el pas, a
travs del Mercado Cambiario Formal dentro de determinado plazo.

Esto porque para el Banco Central no es trivial el nmero de divisas que circulan en la
economa del pas. Es para tener un conocimiento al menos de las divisas que por concepto
de exportacin entrarn al pas.
De estas medidas, hoy las nicas que se utilizan son las del artculo 40.

Obligacin de Informar en materia de Importacin y Exportacin

Exportaciones: Captulo IV CNCI. Aqu se regula que el sobre el exportador recae la
obligacin de informar tanto el valor obtenido con la operacin y el destino dado a las
divisas correspondientes.
No existe esta obligacin en el evento de que esta operacin no supere los US$ 10.000.-
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Se distingue el momento en que hay que informar sobre esta operacin de exportacin al
Banco Central:
Si se har a travs del Mercado Cambiario Formal, la obligacin de informar recae
sobre el agente de este mismo que intervino en la operacin a travs de una planilla
que diariamente se informa al Banco Central.
Si se hace por otra va, la obligacin le corresponde al propio exportador a travs de
un formulario a contar del momento del pago hasta 30 das siguientes.

Importaciones: Captulo V CNCI. El importador debe informar al BC el pago de las
operaciones que haya efectuado. No existe la obligacin de informar si el pago no supera
los US$10.000.-. Distingue sobre el momento de informar:
Si el pago se realiza con divisas adquiridas en el MCF, o es remesado el pago a
travs del Mercado Cambiario Formal: La entidad del Mercado Cambiario Formal
que ha participado de esta operacin debe informar al Banco Central. Lo hace a
travs de planillas o de forma electrnica diariamente.
Si no es con divisas compradas en el Mercado Cambiario Formal, el importador
debe informarlo antes de la fecha de embarque de las mercaderas y dentro de los
30 das siguientes al pago de esta operacin. Esta informacin se da tambin a
travs de las planillas o Internet.

Documentos de embarque

Hay 2 caractersticas de la Compraventa local que no estn en la Compraventa
Internacional de Mercaderas.
1.- En la local o domstica hay un grado de conocimiento entre comprador y vendedor:
estn frente a frente, hay ms confianza.
2.- El pago es simultneo a la entrega de las mercaderas.

Esto ha generado la necesidad de que en materia de Comercio Exterior haya una serie de
datos que solucionen estas dificultades. Estos documentos que ha generado la prctica del
comercio exterior son los Documentos de embarque, que dan cuenta de la existencia de un
contrato de transporte internacional; de la contratacin del seguro sobre las mercaderas en
trnsito; de la propiedad de las mercaderas; y de las caractersticas tcnicas de las
mercaderas.
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Algunos de estos Documentos de Embarque:
1) Factura Comercial: documento en que consta de la compraventa, en el que se da
cuenta de la propiedad de las mercaderas. Se consigna el precio de las mercaderas
y condiciones de pago.
Tambin se da en la Compraventa local.
2) Conocimiento de Embarque, Carta de Porte (Carta Gua), Carta de porte Areo,
Pliza de seguro de de las mercaderas o bienes en trnsito.
3) Certificado de calidad de las mercaderas, de Origen, de Peso: son mucho ms
especficos y puntuales.

El momento y forma en que estos documentos son entregados al importador o comprador
estas mercaderas depender de la forma de pago acordada entre las partes (esto permite
que el comprador o importador interne las mercaderas al pas y se haga dueo, es ttulo
para la tradicin). Esto porque la entrega de estos documentos produce la tradicin de las
mercaderas.

Conocimiento de Embarque

Es propio del transporte martimo. La Carta de Porte o Carta Gua es propia del transporte
terrestre. Artculo 173 C. de C. La Carta de Porte Areo es propia del transporte areo, as
lo dice la Ley de Navegacin.
Artculo 977 C. de C., a propsito del comercio martimo.
Todos estos documentos son ttulos de crditos representativos de mercaderas que pueden
ser emitidos nominativos, a la orden o al portador.
Quien emite estos documentos es el porteador, que es quien toma sobre s la obligacin
de conducir o transportar las mercaderas de un lugar a otro.
El cargador toma sobre s la obligacin de entregar las mercaderas al transportista para
que lleguen a su destino.
El consignatario es el importador o comprador de las mercaderas.

El conocimiento de embarque prueba:
- La existencia de un contrato de transporte martimo.
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- Acredita que el porteador ha tomado a su cargo o ha cargado las
mercaderas, obligndose a entregarlas contra presentacin de este
documento a una persona determinada o a su orden, o al portador,
dependiendo de la forma en que el documento ha sido librado. Artculo 977
C. de C.

Respecto a la Carta de Porte, esta prueba la existencia de un contrato de transporte y
acredita la entrega de las mercaderas al portador.

Distintos medios de pago

La prctica del Comercio Internacional ha creado 3 mecanismos:
1.- rdenes de pago.
2.- Cobranzas.
3.- Acreditivo, Crditos Documentarios o Cartas de Crdito.

Estos medios de pago se diferencian en el grado de desconfianza. A mayor confianza:
rdenes de pago. Si no, cobranza. Cuando no se confa en la capacidad de pago o seriedad:
Acreditivo. Tambin se diferencian en el lugar en que se realiza el pago. En las 2 primeras
se realiza en el lugar donde se encuentra el comprador. En el acreditivo, el pago se hace
donde est el vendedor.

1.- rdenes de Pago: Medio de pago muy inusual por el grado de confianza que involucra
entre las partes. Requiere que el vendedor tenga absoluta certeza en la solvencia y seriedad
del comprador. Como es as, despacha las mercaderas al comprador y le enva una orden
de pago indicando el monto y la cuenta a la cual se debe abonar ste. Normalmente, se
realiza a travs de bancos, y el vendedor le pide a su banco que despache al banco del
comprador esta orden de pago.
Por el alto nivel de confianza, ha quedado en desuso.

2.- Cobranzas: Cuando existe algn grado de incertidumbre para el vendedor sobre la
solvencia o seriedad del comprador, se recurre sta.
Aqu, en lugar de enviarle los documentos de embarque al comprador, como en el caso
anterior, se los entrega a un tercero y le pide a este que realice la gestin de cobranza y que
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le entregue los documentos de embarque al comprador, en la medida que este pague. En la
prctica, estos terceros son bancos (corresponsal o presentador).

Pago: puede ser en efectivo o contra firma de un recibo de los documentos de embarque,
donde se indica la fecha en que se ha de efectuar el pago. O tambin, que el comprador
acepte una letra cuyo beneficiario ser el vendedor, con un vencimiento especificado en el
contrato.
Que se use uno u otro sistema depender de lo que diga el contrato. Por esto las rdenes al
banco deben ser muy claras y consistentes con el contrato.
Como estas operaciones de son muy usuales, la Cmara de Comercio Internacional (ICC)
ha dictado reglas uniformes para las Cobranzas.
La ltima versin esta en el documento UCR 522, que regula la Cobranza.
La ICC llama a estas cobranzas como cobranzas documentarias, para distinguirlas de
otras cobranzas que no llevan Documentos de Embarque.

Se involucra a los bancos como terceros porque:
- Dan garanta y confianza.
- Porque la mayor parte de las veces, el exportador para desarrollar una
actividad de este tipo, ha tenido que acceder a un financiamiento bancario y
es a este banco al cual se le encargar la cobranza, el cual al recibir el pago,
lo descontar en la deuda que tom antes en vendedor (compensacin).
- Por el hecho de que algunos casos las partes pueden tener obligacin de
realizar este tipo de operaciones a travs del MCF.


Pasos

1 Celebracin de Contrato.

2 Se envan las mercaderas.

3 El exportador entrega los documentos de embarque en cobranza al Banco remitente, y
la carta de instrucciones indicndole los documentos que le entrega y en qu condiciones
puede entregrselos al comprador.
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4 El banco remitente entrega esta cobranza a aun banco corresponsal o presentador.

5 El banco cobrador deber ejecutar la gestin de cobranza frente al comprador, para esto
debe realizar ciertas actuaciones:
Acusar recibo al banco remitente de los documentos de embarque y de la carta de
instrucciones.
Debe verificar de que los documentos de embarque que se han despachado sean
consistentes con la carta de instrucciones.
Si acepta la gestin de cobranza debe contactar al vendedor para realizar el cobro.

6 El banco comprador debe velar porque la gestin de cobro sea eficiente y adecuada a la
normativa cambiaria del pas en que se hace el cobro, por lo cual se hace responsable frente
al banco remitente de hacer una buena cobranza (eficiente).
Para esto el banco cobrador debe verificar que la cobranza que est haciendo sea
consistente con el Informe de importacin de entrega la aduana cuando se internan las
mercaderas al pas. Este informe contiene las caractersticas de lo importado. Si hay una
diferencia entre lo declarado en el informe y lo que consta que se est vendiendo (por lo
que se cobra) puede constituir Contrabando.

7 El comprador har la remesa del pago a travs del banco cobrador y de la forma que se
diga en la carta de instrucciones ajustado al contrato..

8 El banco remitente recibe el precio y se lo entrega al vendedor, o bien lo abona a la
deuda que el vendedor tiene con el banco remitente, por haber sido ste el que financi la
exportacin.

Artculo 84, nmero 1, Ley General de Bancos: cuando se trata de un crdito en moneda
extranjera el lmite del 5% del patrimonio efectivo del banco para dar en prstamo puede
ascender al 30% para financiar exportaciones.


3.-Carta del Crdito: Es el ms usado por todos los problemas antes referidos. Supone el
mayor grado de defensa desde el punto de vista jurdico. Slo pueden ser emitidos por
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bancos. La CCI ha dictado reglas para estas cartas, desde hace ms de 60 aos. Se
denominan Reglas y Usos uniformes para los crditos documentarios UCP 500.

(esquema de la compraventa)

Es todo convenio cualquiera sea su denominacin, en virtud del cual un banco (banco
emisor) obrando a peticin de un cliente (ordenante) y en conformidad a sus instrucciones
se obliga a:
Efectuar un pago a un tercero (beneficiario) o a su orden; o se obliga a aceptar o a
pagar letras de cambio cuyo beneficiario es el vendedor.
El banco emisor se obliga a autorizar a otro banco (corresponsal-notificador) para
que acepte y pague letras de cambio cuyo beneficiario es el vendedor o bien efecte
directamente los pagos al vendedor

Es la promesa formulada por un banco a solicitud de un importador de pagar al
exportador el monto indicado en la carta de crdito, en caso que el exportador le haga
entrega de los documentos de embarque, y siempre y cuando estos documentos sean
consistentes o cumplan los trminos o condiciones de la carta.

Etapas:

1 Celebracin de un contrato de compraventa internacional de mercadera.
2 El banco emisor abre una carta de crdito y le ordena al banco corresponsal que
notifique de ello al vendedor.
3 El Banco notificador le notifica al vendedor, el cual le hace entrega de los documentos
de embarque para que este los enve el emisor, para que este, a su vez, se los entregue al
comprador. Adems, el vendedor despachar la mercadera.

El importador deber hacer previsin de fondos al banco emisor o abrir un crdito con l
para financiar la importacin.

Clasificacin de las cartas de crdito

1) Atendiendo a las formalidades necesarias para su cobro:
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- Documentaria: es aquella en que el beneficiario slo recibe le pago si
entrega si los documentos de embarque que exige la carta de crdito y estos
son consistentes con los requisitos que exige esa carta.

- Simple: aquella con que el beneficiario, a su slo requerimiento, se le hace
entrega del crdito de que da cuenta la carta.


2) Segn el territorio en que van a surtir efectos:
- Locales o domsticas.
- Internacionales: se paga en un pas distinto del que se emite.


3) Segn la oportunidad en que ha de ser pagada:
- A la vista: contra la sola presentacin de los documentos de embarque s
EPAGA el crdito.
- A plazo: se hace pago de ella transcurrido un cierto plazo contado desde
que la carta se haya negociado o desde el cual se haya embarcado las
mercaderas hacia le puerto de destino, o al libremente pactado en la
compraventa.


4) Segn su transferibilidad:
- Intransferible: la ms usual.
- Otras: artculo 48 UCP 500. pueden ser transferibles total o parcialmente a
un segundo beneficiario y por una sola vez. Al segundo beneficiario no le
est permitido transferirla.


5) Segn su Revocabilidad: importante.
- Revocables: permiten ser revocadas en cualquier tiempo por el banco
emisor con lo que disminuye la certeza del pago al vendedor.


101
6) Segn la posibilidad de fraccionar los embarques a que se refiere la carta: debe
decirse expresamente.

7) Segn el grado de responsabilidad que asume el banco notificador, corresponsal
o negociador.
- Confirmadas: aquella en que banco corresponsal se obliga a pagar contra
entrega de los documentos de embarque, sin importar si ha recibido la
provisin de fondos de parte del emisor. Aqu asume la mayor
responsabilidad.

- No confirmadas: el banco solo tiene la obligacin de efectuar el pago slo
cuando ha recibido los fondos del emisor, en este caso, nico obligado al
pago.

8) Desde el punto de vista de su expiracin (revolving)
- Revolventes: cuando hay relaciones permanentes entre vendedor y
comprador por las necesidades propias de sus negocios.
Se puede pactar con el banco emisor que la operacin puede reiniciarse de manera
autnoma dentro de un periodo de tiempo, sujeto a montos muy especficos y a plazos
previamente pactados. Siempre que el banco se la haga entrega de los documentos de
embarque, y que no sobrepase los montos pactados.

Competencia leal en el comercio internacional

Libertad de comercio y sus restricciones: Todos los pases estn de acuerdo en fomentar el
comercio internacional, siguiendo las propuestas de Smith y Ricardo, en torno a las ventajas
comparativas.
En virtud de la teora de las ventajas relativas, cuando un pas puede producir dos o ms
bienes ms eficientemente que otro pas, debe concentrarse en stos.
Si un pas es eficiente en dos bienes debe focalizarse slo en uno de ellos para as venderlo
al otro pas. As el otro pas aunque no fuese tan eficiente en producir el bien, igual lo
producira por cuanto el ms eficiente estara preocupado de producir el otro bien. Los ms
beneficiados son los consumidores que consumen bienes de mejor calidad.
102
Sin embargo, los pases traban el comercio internacional, toman medidas que producen
distorsiones.

Aranceles aduaneros: Impuesto o gravamen que se impone a un bien cuando cruza la
frontera. El ms comn es el arancel a la importacin. Pero tambin han existido aranceles
a la exportacin (por ejemplo, argentina aplica arancel a la exportacin de gas), pero eso es
una rareza.
En Chile hubo aranceles de hasta un 10.000%. Hoy el promedio es de un 6%.
Hay diversas modalidades:
- Ad valorem: Porcentaje que se aplica sobre el valor del bien
- Especfico: Suma de capital por unidad fsica (por ejemplo, tonelada, libra,
etc.).
- Compuesto: Combinacin de los dos anteriores.

Las razones para establecer aranceles son diversas:
Medida de proteccin para la mano de obra nacional
Proteccin para la industria naciente
Proteccin a la defensa nacional (telecomunicaciones, etc.).

Para el profesor Fernando Bravo esto no es real, pues en verdad son el resultado de las
presiones de los grupos de poder.

Subvenciones: Ayudas que otorga el Estado a productores nacionales para que stos salgan
a competir al mercado internacional. Las subvenciones son impuestos negativos a la
exportacin, son subsidios.
Hay:
- Subvenciones directas: Otorgamiento al exportador de una cantidad fija o
porcentaje de los bienes exportados. Es un bono.
- Subvenciones indirectas: Pueden consistir en otorgamiento de prstamos
por parte del Estado, exencin de impuestos, etc.
En doctrina se considera subvencin cualquier estmulo o apoyo del Estado a los
productores nacionales con el objeto de impulsar a la industria nacional o bien de fomentar
una posicin competitiva en el mercado externo mediante una rebaja artificial de costos.

103
Distorsiones domsticas: Facilidades o incentivos que da el Estado para favorecer un rea
de produccin considerada estratgica.
A diferencia de las subvenciones, no apuntan a mejorar la posicin competitiva en el
exterior, sino que slo se producen porque el Estado quiere favorecer una rama de la
produccin.
Por lo general, se aplican para mejorar la produccin de una determinada zona geogrfica.
Por ejemplo, bajar aranceles y constituir zonas francas. Aun cuando el espritu de ellas es
noble, impactan en los precios bajando los costos de produccin artificialmente.

Acuerdos de pases: Es curioso pues justamente para bajar las barreras al comercio
internacional es ponerse de acuerdo, por ejemplo, en un arancel mximo.
Pero se da la paradoja que estos acuerdos producen a su vez otra distorsin.
Por ejemplo, en los acuerdos se bajan las barreras de los aranceles para los pases miembros
del acuerdo. Pero duchas barreras bajas no se aplican a los otros pases que no son
miembros. O sea, los pases acordantes intercambian slo entre s, afectando la ms pura
asignacin de los bienes.
Esto ocurre ms an con los pases en que hay acuerdos para fortalecer monopolios, por
ejemplo, la OPEP, y lo hacen fijando cuotas de produccin.

Cuotas: Pueden ser de importacin o de exportacin. Son limitaciones al volumen fsico de
las importaciones o exportaciones.
Se pueden establecer de distintas maneras:
- Cuotas abiertas: Cualquiera puede importar en la manera de que el monto
global no se complete.
- Cuotas cerradas: Se licitan los cupos. Hay un remate de cuotas.
- Cuotas especficas: Una cuota determinada por pas de origen
- Cuotas inespecficas: En relacin al pas de origen
En Chile no existen cuotas de importacin o exportacin, la LOC del Banco Central lo
prohbe expresamente.

Dumping: El dumping es una distorsin aplicada por los particulares. Pueden producir
distorsiones tanto en el mercado internacional como en el interno.
En su acepcin ms normal se refiere al efecto o distorsin en el mercado internacional.
104
Venta de bienes al exterior a un precio menor a su precio normal. Esto es a un precio
menor a aquel cobrado por los mismos bienes en el mercado local en igual poca y
circunstancias.
Implica una disminucin de precios. Lo que determina el dumping es un precio menor al
precio normal. No importa el que sea sobre o bajo el costo. Su problema es que para quin
es atractivo? Para el consumidor del bien del pas importado. Pero se prohbe pues se
considera que afecta a la competencia. ^Pues en rigor compite con precios muy bajos que
sacarn a los productores nacionales para que una vez estando solo establezca precios
monoplicos. Tambin a travs del dumping se puede afectar a otros importadores que
pueden tambin ser sacados del mercado, ellos tambin pueden reclamar.
Hay que mirar el dumping a corto y a largo plazo. A veces los bajos precios obedecen a la
diferente elasticidad de la demanda y no para destruir a otros productores. As si existe una
demanda muy inelstica se pueden subir los precios sin riesgo (esto en el mercado
nacional), pero dicha inelasticidad no se produce en el mercado de importacin, pues ellos
en esos casos debern bajar los precios, pero no para destruir a los otros productores, no se
aplica un precio predatorio, sino slo se bajan los precios para poder competir en esos
mercados.
Ojo, que tambin puede existir dumping cuando no hay barreras a la entrada desde el pas
del cual se export, o sea que no existen barreras al producto que se reintegra al pas.
Aprovechndose del bajo precio en el otro pas, otra persona lo reintegra al pas de origen a
un precio menor.

Definicin ms completa: Introduccin de los productos de un pas en el mercado de otro
pas, a un precio menor a su valor norma, que ocasiones, cause o amenace causar un
perjuicio constante a una industria nacional o que retarde la creacin de una rama de la
industria nacional.

Otras distorsiones o barreras pararancelarias:
Barreras sanitarias
Barreras administrativas
Barreras de seguridad
Controles de cambio
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Barreras medioambientales: No se aceptan productos que vengan de pases que no
respeten estndares en materias de medioambiente. Esto tambin se puede
extrapolar a estndares laborales, de proscripcin de trabajo infantil.
Polticas discriminatorias de adquisicin de productos por parte del sector pblico
o compras pblicas: Un caso patente de esto es EE.UU.

Proteccin internacional del libre comercio

Qu se ha dicho a nivel internacional para proteger la libertad de comercio.

GATT: Al trmino de la Segunda Guerra Mundial los pases concluyeron que uno de los
detonantes de sta haba sido un hecho econmico: Prcticas restrictivas en el comercio
internacional. Para esto se pens en formar una organizacin que disminuyera el grado de
proteccionismo y fomentara el intercambio entre pases. As se cre la organizacin
internacional de comercio, el cual fue un fracaso, pocos pases se adhirieron, entre ellos
EE.UU. As algunos pases se salieron de l para ponerse objetivos ms prcticos y
concretos, y decidieron ponerse de acuerdo en una rebaja arancelaria. Este fue el Acuerdo
general sobre aranceles aduaneros y de comercio (GATT), que suscribieron 23 pases. ste
data del ao 1947 y entra en vigencia el 1948. El objetivo era contar con un tratado
multilateral que estableciera ciertas reglas bsicas para transacciones econmicas entre los
signatarios del acuerdo.
Su principio bsico es la no discriminacin. Cualquier ventaja dada por un Estado a un
producto originario de otro pas es concedido inmediata e incondicionalmente a todo
producto similar originario de los dems Estados contratantes. Esto permiti la aplicacin
de la clusula de la nacin ms favorecida, en la que el pas se comprometi a dar a los
dems pases un trato igualitario y no menos favorable que el otorgado a cualquier otro
pas, sea o no miembro del GATT.
El GATT llev a los pases a mejorar y complementar los acuerdos.
Por ejemplo, se aprob un acuerdo relativo a la interpretacin y aplicacin del artculo VI
del Acuerdo general del GATT que dice relacin con el dumping. Este acuerdo se
denomina Cdigo Antidumping.
Otro acuerdo es respecto de la aplicacin e interpretacin de los artculo VI, XVI y XXIII
del Acuerdo general, acuerdo conocido como Cdigo de Subvenciones y Derechos
compensatorios.
106
Los pases signatarios del GATT se renen para estos efectos (avanzar en la liberalizacin)
en rondas. Hubo 8 rondas. Las cuatro primeras tuvieron por objeto acordar rebajas de
aranceles. A partir de la quinta ronda comenzaron a mirar las barreras pararancelarias y
procuraron reglas para rebajarlas o eliminarlas.
As, por ejemplo, en la sptima ronda de Tokio (1973 1979) se lleg a la conclusin de
que haba por lo menos 800 clases de distorsiones que obstruan el intercambio.
La octava ronda de Uruguay (1986 1994) se trat de la estructura sobre la cual se
defiende a los pases, la cual no daba para ms y se establece una estructura jurdica distinta.
En esta ronda se dice que el GATT es un acuerdo que de facto pas a ser un organismo,
pero no se saba qu era. El acuerdo se basaba en soluciones diplomticas, y lo que
necesitaban eran soluciones jurdicas. Y en tercer lugar, se dan cuenta de que para todos los
pases prima el Derecho interno, de manera que se debe establecer un acuerdo que prime
por sobre los derechos internos. As, en esta ronda de Uruguay se acord:
Mantener el status quo de los pases y stos se comprometen a no imponer nuevas
medidas proteccionistas.
Se acuerda desmantelar las medidas que contravinieran el acuerdo general del
GATT.
Se acuerdo crear la OMC, para as crear una estructura jurdica que diera sustento a
la labor que se realizaba. Esta creacin se contiene en el Tratado de Marrakech. Se
pone trmino a la ronda de Uruguay y se toman los siguientes acuerdos:
i) Se crea la OMC
ii) Se reconocen todos los acuerdos del GATT relativos a importacin y
exportacin. De hecho la OMC se declara continuadora del GATT.
iii) Se firma un nuevo acuerdo: El GATS que se refiere a la importacin y
exportacin de servicios. Por ejemplo, turismo, seguros, servicios financieros,
etc.
iv) Otro acuerdo: TRIPS. Acuerdo que versa sobre la propiedad industrial.
v) Acuerdo sobre solucin de controversias Entendimiento para solucin de
controversias, de carcter jurdico en que se establecen arbitrajes ante
conflictos entre pases miembros de la OMC.
vi) Acuerdo para el control y examen para las polticas comerciales de los pases,
que controlaba el grado de cumplimiento que los pases daba a los acuerdos de
la OMC. Al tomarse los acuerdos se conviene que estos acuerdos al momento
de ratificarse, no podrn ser objeto de reservas (lo que en general se permite en
107
materia de tratados internacionales). Se permiti la reserva respecto de acuerdos
sectoriales, por ejemplo, forestales, lcteos, etc., pero no respecto de acuerdos
generales.


La Organizacin Mundial de Comercio (OMC)

Contempla varios organismos:
1) Conferencia ministerial: Funciona como plenario y cada dos aos es la
organizacin principal. Sus resultados prcticos son limitados. Cada pas
est representado y cada uno tiene derecho a votar.
2) Consejo general: Tambin se representan los Estados y cada uno tiene voto.
Funciona cuando no lo est haciendo la conferencia ministerial. Es un
consejo permanente, en Ginebra. Hace las veces tambin de organismo de
solucin de diferencias, pues administra el sistema de soluciones de
controversias. Tambin tiene el papel de rgano de verificacin o examen
de las polticas comerciales.
3) Secretara: Es permanente
4) Consejos sectoriales: Tratan acuerdos sectoriales entre los pases

Principios que rigen la OMC

a) Integridad: Los acuerdos generales de la OMC no permiten reservas
b) Universalidad: Se busca la aplicacin de los acuerdos a todos los Estados, sean o no
miembros.
c) Globalidad: Se busca celebrar acuerdos sobre todas las materias relacionadas con el
comercio internacional.
d) Permanencia: Se busca lograr establecer una estructura jurdica que le de
permanencia a la OMC la que se transforma en persona jurdica de Derecho
Internacional.
e) Cooperacin: Que se d cooperacin entre la OMC, el FMI y el Banco Mundial.
f) Conformidad de las legislaciones nacionales: Los Estados se obligan a ajustar sus
legislaciones nacionales a los acuerdos de la OMC.
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g) Continuidad: La OMC es continuadora del GATT, incluso hace suya su
jurisprudencia.




Mecanismo de solucin de controversias

Antes de la OMC exista un sistema diplomtico para solucionar controversias, consista en
negociaciones directas entre las partes. Si stas no llegaban a acuerdo, le pedan al GATT
que investigara y lo llevara a un panel, el cual investigaba y preparaba un informe que
someta al consejo general. Este tena que aprobarlo, para lo cual necesitaba unanimidad,
incluido el pas afectado, lo que era absurdo y todo queda en nada.
Con la OMC, en cambio, se busc establecer un equilibrio entre las partes, tambin
racionalidad en las decisiones. Para esto se estructura un sistema sobre la base de tres
etapas o fases:
1 Fase pre panel: Si un Estado est agraviado por una medida tomada por otro Estado,
puede presentar un reclamo ante la OMC la que lo remite al Estado infractor, para que
dentro de 20 ( 40) das se pongan de acuerdo. Esta fase es de negociacin con plazos
definidos. Si no existe acuerdo se pasa a la siguiente fase.
2 Fase Panel: Se formula un requerimiento para que se constituya un panel, el cual es una
especie de tribunal arbitral compuesto por tres miembros. Las partes pueden pedir cinco
miembros. Pueden ser designados por las partes si existe acuerdo en ello, y si no lo hay los
elige el consejo general. Pero este panel no es un tribunal permanente.
El panel investiga y prepara un informe (dictamen) en el cual puede proponer: Medida
directas, recomendaciones o exigencias.
El panel debe hacer llegar sus consideraciones a las partes antes de tomar su decisin final.
Luego de emitir su decisin lo presenta a las partes, las cuales pueden apelar ante un
tribunal de siete miembros el cual es de carcter permanente. Si no existe apelacin o
resuelta sta, el informe se le presenta al consejo general para que lo apruebe. Aqu el
consejo general slo puede rechazar el informe por unanimidad (a la inversa de lo que
ocurra con el GATT).
3 Fase post panel: Etapa de cumplimiento del fallo, recomendaciones o decisiones
contenidas en el informe.
109
El informe debe contener un plazo dentro del cual el Estado infractor deber tomar
medidas para cumplir lo que mande el informe, plazo que no puede ser superior a 15
meses. Si la parte infractora no pude o no quiere cumplir dentro del plazo, puede negociar
con su contraparte otras medidas compensatorias. Lo resuelto por el panel es disponible
por las partes, se permiten soluciones alternativas.
Si el Estado infractor no cumple con la decisin del panel ni con la medida alternativa, el
Estado perjudicado puede pedir autorizacin a la OMC para suspender las concesiones,
franquicias, derechos otorgados al Estado infractor. As, por ejemplo, se podrn elevar
aranceles por sobre lo acordado al Estado infractor.
La suspensin de las concesiones debe ser por un monto equivalente al de las medidas
incumplidas.
La suspensin de concesiones gatilla por lo general problemas diplomticos, por lo que el
Estado ms fuerte puede imponerse ante el ms dbil.

Dumping

Las normas ms importantes estn en el Artculo VI del GATT y tambin en el Acuerdo
relativo a la aplicacin del artculo VI aprobado en la Ronda de Tokio (76 79). Dicho
acuerdo se conoce como Cdigo Antidumping.

Sujetos del Dumping

Sujeto activo o autor: Es el exportador de un pas que vende su producto en otro pas a un
precio menor que al que ofrece su producto en otro pas, menor que el valor normal.
El dumping slo podra ser obra del Estado en ciertos casos, por ejemplo, en los casos en
que el Estado sea productor o bien en los casos en que el Estado fija los precios en el
mercado.
El importador no participa del dumping, en principio, slo se aprovecha de los precios
bajos. Pero puede ocurrir que el exportador y el importador se coludan.

Sujeto pasivo: Productor del pas que recibe el producto y que no podr competir. Tambin
podran serlo los productores de un tercer pas que exporta o pretende exportar sus
productos al pas afectado por dumping, que tampoco podr competir con dichos precios.

110
Conducta que constituye dumping

El Artculo VI define la conducta. A partir de dicha declaracin, la ronda de Tokio
determina los elementos que deben estar presentes.
1) Introduccin de productos a otro pas: Esta introduccin se sabe cuando se
verifica, para algunos desde que existe una oferta vinculante (EE.UU.) o
para otros slo desde el ingreso efectivo de las mercaderas (U.E.).
2) El producto se introduce a un precio menor que el precio normal. Hay que
analizar o comparar productos. Para comparar primero hay que comparar
productos idnticos, iguales en todo. Slo a falta de productos idnticos se
pueden comparar similares.
3) Precio: El precio de importacin ha de ser menor que el precio del mercado
local. Pero, Qu tan inferior? La diferencia ha de ser sustancial, pues slo
existe dumping si existe un dao en el pas de importacin. El precio que
hay que analizar es, primero, el precio de la importacin. Si ste no es
confiable, por ejemplo, por temerse una colusin, hay que recurrir al precio
de re venta en el mercado local.
El precio de importacin debe ser menor al valor normal. El GATT ha dicho que el precio
es menor que el valor normal cuando:
h) Es menor que el precio comparable en las mismas operaciones comerciales
normales de un producto similar destinado al consumo en el pas exportador.
i) A falta de dicho precio en el mercado interno, si el precio del producto exportado
es:
- Menor que el precio comparable ms alto para la exportacin de un
producto similar a un tercer pas, en el curso de operaciones comerciales
normales.
- Menor que el costo de produccin de ese producto en el pas de origen ms
un suplemento para cubrir gastos de venta y el beneficio del productor
(precio reconstruido).
Problemas asociados: Cundo se pasa de una regla a otra? La primera regla no se puede
aplicar cuando no existen productos comparables o cursos comerciales normales?
Dems, la segunda regla ofrece dos alternativas, pero no dice cundo aplicar una u otra o si
una es en defecto de la otra. Por ejemplo, el criterio de precio reconstruido se us con el
caso de los salmones chilenos. El problema con ese precio reconstruido es cmo imputar
111
los costos fijos? Las variables son ms fciles de calcular. Adems, cmo calcular el
beneficio? En pases ms riesgosos se exige mayor rentabilidad.
Para el denunciante del dumping es aducir la alternativa dos, pues obliga al acusado a
defenderse mostrando los libros de contabilidad, son juicios muy caros.
4) Efecto de la conducta: Constituye dumping una conducta slo cuando
causa o amenaza causar un perjuicio a una produccin existente de otro
Estado, o bien rechaza sensiblemente la creacin de una produccin
nacional. El dao y / o amenaza se debe probar mediante pruebas
objetivas. Debe existir una relacin causal entre conducta de dumping y el
efecto daoso. O sea, la causalidad tambin es importante.
5) Sancin: El pas afectado puede imponer algn derecho antidumping. Es
una especie de autotutela. La OMC da permiso a los pases contratantes
para cobrar y percibir un derecho antidumping, compensatorio, hasta por el
monto del margen del dumping del producto en cuestin. Pero no piede
exceder el monto del margen:
- La medida slo se puede mantener por el tiempo necesario para
contrarrestar el dao.
- La medida no puede ser discriminatoria, no se pueden aplicar derechos
antidumping a determinados productos y a otros no.
- Las medidas antidumping deben ser especficas, slo a los productores que
practican el dumping. Si no puede identificarlos, se aplicarn a todos los
productores de ese pas y del mismo producto. Las medidas son especficas
segn el grado de dumping que est haciendo cada uno.

Procedimiento

El artculo VI nada dice pero el Cdigo Antidumping dice que slo se pueden aplicar
sanciones si se respetaron las normas de dicho cdigo. Pero en realidad no da muchas
normas, sino ms bien principios:
- Bilateralidad
- Economa procesal
- Publicidad.

Regulacin del Dumping en Chile
112

En Chile se dict la Ley 18.525 que autoriza la fijacin de derechos antidumping segn las
reglas de la OMC. El fin de esta ley es dar aplicacin prctica en Chile de los principios del
GATT y de la OMC.
Artculo 10: Establece derechos antidumping y compensatorios para importacin de
mercaderas cuya introduccin produzca..

Este artculo mezcla los derechos que se pueden aplicar respecto del dumping y las
subvenciones. Esta mezcla no es un error, pues generalmente ambas figuras se presentan
juntas.
En Chile, el productor afectado puede reclamar ante la Comisin Nacional encargada de
investigar la existencia de distorsiones en el precio de las mercaderas importadas
(Comisin de distorsiones).
Es un organismo de carcter administrativo, cuyas funciones y facultades se regulan por el
artculo 11 de la Ley 18.525 y por un reglamento del artculo 11, contenido en el D.S. 525
de 1993 del Ministerio de Hacienda.
La comisin investiga, y al iniciar la investigacin publica un aviso en el Diario Oficial,
publicacin muy especfica. Adems, debe comunicar esto va cancillera a los pases de los
supuestos infractores. Tiene un plazo de 90 das para investigar. Terminado el plazo,
recomienda al Presidente de la Repblica fijar derechos antidumping, quedando a criterio
de ste aplicarlos o no.
El productor afectado puede reclamar ante la OMC y recin ah se llega a un tribunal
independiente, sea por la medida aplicada, o bien por el valor de los derechos.

Subvenciones o subsidios como forma de distorsin del Comercio Internacional

1.- Regulacin: Artculos VI, XVI y XXIII del GATT. Y tambin en el Acuerdo sobre
interpretacin y aplicacin de estos artculos (Cdigo sobre subvenciones y medidas
compensatorias).

2.- Concepto: El GATT no define subvenciones. Hay doctrina que lo define como Toda
contribucin financiera que otorga el Estado, directa o indirectamente, o un organismo
pblico a los productores o exportadores nacionales, con el objeto de impulsar la industria
113
nacional o ponerla en posicin competitiva en el mercado externo, mediante una
disminucin artificial de costos.

Gracias a esto, un productor nacional puede salir a competir en el extranjero, lo que no
podra hacer sin la subvencin.

As puede ser:
- Directa
- Indirecta
Ambas, para la produccin o exportacin.

La OMC y antes el GATT, partan de la base de que todos los gobiernos dan subvenciones.
Era lgico que as lo hicieran, para aplicar sus polticas sociales y econmicas. Por eso, las
subvenciones no son per se ilcitas. Hay algunas que se admiten y otras que se prohben.

3.- Elementos que deben reunirse para que se configure una subvencin prohibida:
a) Contribucin financiera del Estado: Ya sea al productor o exportador. Puede consistir en
dos cosas:
- En una reduccin artificial de los costos de produccin: Por ejemplo,
estableciendo para ciertas industrias franquicias tributarias o subsidiando la
adquisicin de insumos o bienes intermedios necesarios para la produccin
de esa industria.
- Aumentando el ingreso marginal de la empresa: (Esto se usa poco, en
realidad casi nunca) por ejemplo, mediante la entrega de dinero
directamente a la empresa por cada bien que produzca o exporte ese ao,
para el ao siguiente.
b) Especificidad: Las subvenciones deben ser especficas, no generales. Esto se entiende
cuando estn destinadas a un determinado sector productivo o empresas. No estn
dirigidas a todas las empresas, sino a una rama de la produccin. Tambin son especficas
cuando las subvenciones emanan de una decisin discrecional de la autoridad, lo que no
est establecido con criterios objetivos.
Cuando estn dirigidas directamente a la exportacin, tambin son especficas.
O tambin cuando estn dirigidos a la sustitucin de importaciones, favoreciendo el uso de
bienes nacionales.
114
c) Forma apropiada: No cualquier subvencin puede ser ilcita. Lo son las subvenciones
que renan algunas de las modalidades que contempla el GATT:
- Las prcticas que impliquen transferencia de fondos, lo que puede ser por la
va de un prstamo, de una donacin e incluso por la va de un aumento de
capital (si el Estado da capital a una sociedad). Esta transferencia se ha
interpretado en trminos amplios: Lo es la entrega de dinero en efectivo y
tambin las garantas que el Estado pueda conceder en beneficio de los
particulares. Por ejemplo, si el Estado quiere subvencionar a una empresa le
puede dar un prstamo o garantizar un prstamo que la empresa pida al
sistema financiero, que no obtendra de no mediar esta garanta estatal.
- Entregas de bienes que no sean de infraestructura general, por parte del
Estado: Si ste le entrega bienes a una empresa. Los bienes de
infraestructura general son, por ejemplo, carreteras, capacitacin para los
trabajadores, salud, etc.
- La no recaudacin o condonacin de ingresos pblicos, que en una
situacin general seran perseguidos por el Estado. Esta modalidad admite
una excepcin: Exoneracin a favor del producto exportado de los
derechos o impuesto que graven el producto similar cuando stos se
destinen al consumo interno. Esto est pensado fundamentalmente
respecto al impuesto a las ventas, en Chile, el IVA. Esto tiene su lgica. Sin
este rgimen, no habra incentivo para exportar.

Notificacin de la Subvencin: El GATT contempla que todo pas que conceda una
subvencin debe notificar por escrito a los pases miembros de la OMC acerca de esta
subvencin, precisando su naturaleza, la importancia, los efectos que pudiera tener y las
circunstancias que justifican esta subvencin.
Los pases que reciben esta notificacin, pueden pedir ms informacin, y si no se les
entrega, pueden reclamar de ello ante el Comit de subvenciones de la OMC. El problema
es que el GATT no define subvencin, por lo cual no est claro qu medidas deben ser
notificadas, por esto esta norma es cumplida de forma muy irregular.

Categoras de subvenciones

Las establece el GATT.
115

1) PROHIBIDAS: Hay dos tipos per se:
- A las exportaciones
- A la sustitucin de importaciones
stas deben ser suprimidas de inmediato. Por ejemplo, control del tipo de cambio de parte
del Estado, para incentivar las exportaciones.

2) RECURRIBLES: Pueden ser objetadas, aquellas que pueden causar un
efecto desfavorable en otro pas. Es recurrible en tres casos:
- Cuando causa un dao a la produccin de otro pas
- Cuando produce la anulacin o menoscabo de los beneficios que directa o
indirectamente emanan del GATT para otro pas.
- Cuando causan un perjuicio grave a los intereses de otro Estado signatario.

3) LCITAS O PERMITIDAS:
- Subvenciones no especficas: Beneficios establecidos a la totalidad de
empresas de un pas, por ejemplo.
- Subvenciones a favor de regiones desfavorecidas, con la condicin de que
sean otorgadas con arreglo a un marco general de desarrollo regional. Por
ejemplo, sobre la base de tasas de desempleo e ingreso per cpita de la
regin.
- Subvenciones a favor de actividades de investigacin industrial: Se permite
subsidiar a empresas en la medida que la subvencin apunte a esto.
- Subvenciones que tengan por objeto promover la adaptacin de
instalaciones existentes a nuevas exigencias medioambientales, en la medida
que estas subvenciones sean generales y no selectivas.

Medidas compensatorias

Los pases que se vean afectados por subvenciones de otros pases, pueden aplicar estas
medidas para contrarrestar el perjuicio que les cause la subvencin.
El GATT define una medida o derecho compensatorio como Aquel derecho especial
percibido para contrarrestar cualquier subvencin concedida directa o indirectamente a la
fabricacin, produccin o exportacin de un producto.
116

La OMC autoriza a los pases para establecer derechos compensatorios, con la condicin
de que los pases precio a esto, efecten una investigacin de conformidad con ciertas
reglas, las cuales apuntan al respeto de los principios de la bilateralidad de la audiencia,
economa procesal y publicidad.

En Chile se ha dictado una Ley 18.525 que autoriza al Presidente de la Repblica para
establecer derechos compensatorios para contrarrestar el dao que el pas sufra por
subvenciones establecidas por otros pases.
Estos derechos compensatorios, el Presidente de la Repblica slo los puede establecer
previo informe favorable de la Comisin de Distorsiones, la cual debe seguir una
investigacin para ello. Artculo 10 de la Ley 18.525.
El procedimiento y forma de operar de esta comisin est en el artculo 11 de la Ley
18.525. Adems, este artculo tiene un reglamento que organiza la forma de operar u
proceder de esta comisin, reglamento que se encuentra en el D.S. 575 del 20 de Agosto de
1993 del Ministerio de Hacienda.
Este reglamento en su artculo 1 da una definicin de subsidio: Cualquier prima o
subvencin que un gobierno conceda o haya concedido directa o indirectamente a la
fabricacin, produccin o exportacin de un producto en el pas de origen o de
exportacin con inclusin de cualquier subvencin especial concedida para el transporte de
dicho producto, de toda forma de sostn de los precios internos en el pas de origen y de la
condonacin o no recaudacin de ingresos pblicos que en otros casos se hubieran
percibido.

Medidas de salvaguardia

Artculo XIX del GATT y en el Acuerdo sobre Salvaguardias aprobado en el Tratado de
Marrakech.

Son sobre tasas arancelarias, es decir, se aplican adicionalmente a los aranceles.

Aranceles: Toda importacin est expuesta a un impuesto: El arancel. ste se puede
determinar como un porcentaje del valor o como un tanto por unidad o medida.
117
En Chile se usa la primera frmula y adems ese porcentaje est contenido en una ley
denominada Arancel aduanero.
Qu valor del bien hay que tomar para aplicar el arancel? Valor del bien al salir de fbrica:
Ex fbrica. O el valor CIF, FOB, etc.
La normas que rigen esto son los artculos 5 y 6 de la Ley 18.525. Para ello esta ley dice que
hay que establecer un valor aduanero, el cual en condiciones normales es el valor CIF, el
cual se aplica si el contrato se celebra en condiciones libres de mercado, lo que ocurre
cuando se renen los siguientes requisitos:
Cuando el pago del precio es la nica prestacin del comprador.
Cuando comprador y vendedor son independientes entre s, es decir, no estn
relacionados
Cuando la compraventa es el nico contrato entre comprador y vendedor.
Si no se dan estos presupuestos, el servicio nacional de aduanas tiene facultades pata tasar
el bien estableciendo as un valor aduanero. Artculo 8.
As, se establece la base imponible. Pero cul es el porcentaje aplicable a dicha base?
Antes en Chile exista un rgimen diferenciado. Se aplicaban distintos porcentajes a
diversos bienes y era el Estado el que los estableca.
Hoy en cambio existe un arancel semi diferenciado, pues a pesar de que se diferencia por
producto, entre ellos son muy similares, pues son muy bajos. Por lo general, existe un
arancel comn que se complementa con tratados internacionales con aranceles o para
muchos productos con acuerdo de desgravacin (rebaja paulatina) de los aranceles para los
que no tiene arancel cero.
Para saber qu arancel aplicar hay que consultar el arancel aduanero en el cual se contempla
todos los bienes imaginables con su respectivo arancel.
La posicin de los bienes en las partidas arancelarias se denomina posicin arancelaria.
El producto, al ingresar no slo debe pagar el arancel, sino tambin otros impuestos, como
el IVA o el impuesto especial (cigarro, bencinas, etc.), razn por la cual a pesar de existir
arancel cero igual respecto de ciertos productos existe contrabando.

El GATT permite que sobre los aranceles se establezca sobre tasas arancelarias, pero con
tres limitaciones:
1.- Sobre tasas ad valorem: Deben consistir en un porcentaje a aplicar por sobre el valor
aduanero.
2.- Sobre tasa no discriminatoria
118
3.- Slo se puede aplicar si existe peligro para la industria nacional: Lo hay cuando se
renen tres requisitos que son copulativos:
- Que exista un alza de las importaciones de un producto. sta puede ser absoluta o
relativa:
Absoluta: Si el alza es total
Relativa: Si el alza es en relacin con la produccin nacional.
- Tal alza de las importaciones ocasiones o amenace causar un dao grave a la rama
de la produccin nacional que fabrica productos similares o directamente
competidores. El GATT exige que exista un perjuicio, el cual debe ser:
Actual o inminente
Afectar productos similares o directamente competidores
Ser significativo
Ser general, debe afectar a TODA una rama de la produccin.
No es requisito que el aumento en las importaciones o el dao provengan de una medida
de distorsin del comercio internacional (dumping, subvenciones, etc.). Esto pues el
Estado no aplica sanciones sino slo medidas de prevencin ante estos efectos.
- Relacin causal entre el alza en las importaciones y el dao o amenaza de dao.

As el GATT admite la imposicin de sobre tasas arancelarias siempre que se cumplan
estos tres requisitos y siempre y cuando sean temporales, pues de no ser as todos los
esfuerzos internacionales para aumentar el intercambio internacional seran infructuosos.
Si las medidas no cumples estos requisitos se puede concurrir a la Comisin de
Distorsiones del GATT. Si un pas desobedece, los otros podrn pedir que se impongan
medidas de salvaguardias en compensacin.

Regulacin en Chile

La ley recoge las normas de la OMC y les da aplicacin. A este respecto, hay que dirigirse al
artculo 9 de la Ley 18.525, el cual permite al Presidente de la Repblica aplicar sobretasas
arancelarias ad valorem, previa consulta a la Comisin de Distorsiones.

(Estudiar: Funcionamiento y organizacin de la Comisin de Distorsiones)

119
Son, eso s, funcionarios de la confianza del Presidente de la Repblica, por lo que si existe
contradiccin con el Presidente, l los puede cambiar.

Las sobretasas arancelarias no pueden durar ms de un ao prorrogable por una sola vez.

La Comisin de Distorsiones puede iniciar la investigacin de oficio o a solicitud de una
rama de la industria nacional.
Rama de produccin nacional: Conjunto de productores de los productos similares o
directamente competidores en el pas o aquellos cuya produccin conjunta son productos
similares o directamente competidores. Constituye una proporcin importante de la
produccin nacional el total de esos productos (Reglamento para la aplicacin de medidas
de salvaguardia, DS. 909 del 23 de Junio de 1999, del Ministerio de Hacienda).

Estudiar: Ley 18.525, Acuerdos del GATT, Reglamentos.

CONTRATO DE SEGURO

Sistemas de previsin o maneras de afrontar los riesgos:
1.- Ahorro o autoseguro: Est sujeto al patrimonio de la persona, por lo cual tiene
limitaciones segn el costo del siniestro.
Los medios de subsistencia de las personas estn sujetas a contingencias de diversas clases
(posesin de capital, prestacin de servicios, dependencia de quien tiene ingresos) As, en
general, todos los sistemas de previsin tinen la caracterstica de anticiparse a todos los
riesgos. La previsin es ponerse a cubierto de los trastornos que pueden darse en le
futuro.
El ahorro es la postergacin de satisfaccin de una necesidad actual, para satisfacerla en el
futuro. Este sistema no es muy seguro porque va de la mano del patrimonio de la persona
y se ve limitado por ste.

2.- Seguros de mutuo o mutualidad: Hay un grupo importante de personas con el fin de
asegurarse mutuamente de eventuales riesgos. Cada uno es asegurado y el grupo es el
asegurador.
La mutualidad puede financiarse de dos formas:
120
- Prima: Cada uno paga un monto mensual y frente a un siniestro, indemnizan al
afectado.
- Cuotas por siniestro: No hay financiamiento previo. Una vez que ocurre el
siniestro, entre todos concurren a indemnizar a la persona. Hoy esta modalidad est
prohibida, por la Ley 18.814 de 1989, que no aboli las que ya haba, sino que
prohibi la formacin de nuevas mutualidades por esta modalidad. Slo se permite
en base a primas.

3.- Dontina o chatelusiana: Agrupacin de personas que aportaban una cantidad
determinada formando un patrimonio, que se entregaba al ltimo sobreviviente. Era un
especie de seguro de vida.

4.- Seguro: Transferencia del riesgo en virtud del cual una persona, amenazada mediante el
pago de una suma de dinero (prima), se garantiza de ser indemnizado por un tercero en
caso de que ocurra el siniestro previsto.
ste es el sistema ms eficiente.

Antecedentes histricos del seguro

El contrato de seguro aparece en conjunto con el transporte martimo, por lo cual fue la
primera forma con el prstamo a la gruesa aventura, en Fenicia. Lo llamativo es que si se
llegaba a salvo a puerto, se ganaban premios.
En la Edad Media, encontramos las GUILDAS, que eran asociaciones o gremios (unin de
trabajadores de una misma profesin en una ciudad determinada), que se repartan los
riesgos en caso de siniestro, para indemnizar al afectado. Se aseguraban frente a cualquier
circunstancia (funerales, prdida de cosechas, etc.).
En la poca moderna, Siglo XIV, la primera forma se ve en Florencia, en registros
contables que muestran pagos por concepto de seguros para las mercaderas, en cualquier
medio de transporte.
Se fue haciendo cada vez ms comn y con el contrato de seguro (Pliza) se fueron
uniformando las clusulas en todas las plazas.
En Amrica, el seguro fue tratado por la Ordenanza de Bilbao de 1494, las que fueron
modificadas varias veces, pero rigieron en nuestro pas hasta la dictacin del C. de C.
121
Ya en el siglo XVI el seguro tom la forma con la que hoy se conoce. Se debe al ingls
Halley que cre la tabla de mortalidad, que permiti calcular la esperanza de vida que tiene
una persona.
Pascal y Fermant tambin contribuyeron al crear el clculo probabilstica, que es la base del
sistema de seguros de hoy.
En el siglo XVII aparece LLOY, empresa inglesa de seguro, que toma el nombre de un
caf que haba en Londres con el mismo nombre, en el cual se fijaba varias veces por
semana un boletn con informacin de viajes martimos. Ah se reunan los armadores y
negociantes, que sobre la base de esta informacin del boletn, convenan seguros y otras
negociaciones.
En Chile en 1853 se cre la primera compaa de seguros La Chilena, en Valparaso,
antecesora de la actual compaa La Chilena Consolidada.g

Justificacin econmica del seguro

Se funda sobre el clculo exacto de que ocurra el siniestro y de las prdidas esperadas de
dicho siniestro. Y a esto, la compaa de seguros le agrega un porcentaje que representa su
utilidad.

Principios del sistema moderno del seguro

1) AGRUPACIN DE RIESGOS: Desde el punto de vista del asegurador,
mientras mayores sean los riesgos que cubre, mayores sern las entradas por
concepto de primas y por lo tanto, mayor la compensacin por los gastos
de indemnizacin.
2) HOMOGENEIDAD DE LOS RIESGOS: Hay diversos tipos de seguros,
y cada uno de ellos tiene un tratamiento distinto segn los riesgos que se
estn asumiendo. Se calcula cuntos siniestro se van a producir por nmero
de asegurados.
3) FRACCIONAMIENTO DE LOS MONTOS ASEGURADOS: Es el
clculo que hace la compaa. Debe ser tal para que un siniestro no
perjudique el negocio y permita mantener inalterable la prima que se cobra.
4) REASEGURO: Hay compaas de reaseguro que aseguran a las compaas
de seguro.
122
5) CLCULO CIENTFICO DE LA PRIMA: Permite a la compaa de
seguros determinar el valor de la prima sobre la base de las posibilidades
probabilsticas de ocurrencia de un sinistro.



Lmites de la posibilidad de asegurar

Si hay una contingencia cierta de que ocurra el siniestro, no se querr asegurar puesto que
la prima ser tan alta que va a equivaler a pagar el siniestro uno mismo.
As, la contingencia debe ser incierta, aunque no casi imposible, pues si es as, deja de tener
lgica. Tambin depender del nmero de asegurados que tena la compaa de seguros en
su cartera.
Hay siniestros que es muy difcil calcular su probabilidad de ocurrencia, por lo cual la
compaa ser ms reacia a asegurarlo.
Hay de por medio tambin un orden tico, y es que hay actividades que por su ilicitud no
pueden asegurarse.

Caractersticas del sistema de seguro chileno

- Es una actividad regulada, porque la compaas de seguros reciben una gran
cantidad de dinero, de diversas empresas.
Es delicada y sensible, y se establecen requisitos para ser compaas de seguros, por eso
slo pueden constituirse en S.A. y estn bajo la fiscalizacin de la SVS.
- Son de giro exclusivo: Deben ser chilenas y constituidas bajo la ley de S.A. y tener
un objeto nico y exclusivo: Asegurar. Antes se deca que estas compaas deban
tener al menos 2/3 de su capital chileno, pero hoy esto ya no se exige.
- Libre competencia en compaas de seguros: Cualquiera que cumpla con los
requisitos puede constituirse en compaa de seguros. Antes de la dcada del 80,
exista un monopolio del Instituto de seguros del Estado, nico que poda asegurar
los bienes del Estado. Tambin exista la Caja aseguradora de Chile, que era del
Estado, que tena el monopolio en la contratacin de reaseguros.
- Fijacin de las primas: Por la libre competencia
123
- Apertura a la inversin extranjera: La totalidad del capital puede ser extranjero, pero
debe ser constituida en Chile bajo la Ley de S.A.

El seguro se estudia en Derecho Comercial por las razones histricas y porque el artculo 3,
nmeros 9 y 16 del C. de C. seala que son actos de comercio las compaas de seguros en
los casos ah sealados.