MUNDO J UR DI CO

Artigo de Lus Roberto Barroso

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1

DIREITO E PAIXO


Lus Roberto Barroso
Professor Titular de Direito Constitucional
da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
Master of Laws pela Universidade de Yale.
Procurador do Estado e advogado no Rio de Janeiro.

SUMRIO: I. A Paixo. II. Paixo pelo Direito. Limites e possibilidades. 1) A Cincia do
Direito; 2) O Direito Positivo; 3) O Direito Subjetivo. III. A Paixo pela Palavra. IV.
Concluso.


I. A PAIXO

O pensamento intelectual e, mais notadamente, o pensamento
jurdico, por longo tempo, guardou-se isolado numa auto-suficincia excludente, que
limitava o seu objetivo e, de certo modo, amesquinhava o conhecimento que
produzia. O formalismo e o positivismo jurdicos, sem embargo de sua justificao
histrica contriburam para este quadro, que talvez pudssemos chamar de
narcisismo cientfico.

certo que a Cincia do Direito sempre utilizou, aqui e ali,
elementos da Histria, da Filosofia, da Poltica, da Economia. Mas estas sempre
foram relaes inevitveis ou de convivncia, aproximaes racionais entre afins.
Relaes tensas, de desconfiana. O golpe militar de 1964, por exemplo, foi a vitria
da Economia sobre o Direito, do discurso da eficincia sobre o discurso da
legalidade, dos economistas sobre os bacharis. Uns e outros, hoje, irmanados na
solidariedade do fracasso. Os fatos demonstram, contudo, que mais fcil
reconstituir a ordem jurdica que a ordem econmica.

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Mas, retoma-se o raciocnio, este narcisismo supostamente
cientfico do mundo do Direito, excessivamente apegado lgica formal e ao
racionalismo, jamais se considera espao para reflexes que incorporassem valores,
princpios e conceitos de domnios menos ortodoxos. Como a psicanlise e os
limites insondveis do inconsciente. Como o domnio das paixes.

Gostaria de trazer, assim, para a discusso jurdica ou, antes,
para incorpor-la como um dos elementos do discurso jurdico a paixo,
deslocando para o espao pblico um tema que at pouco tempo estava
circunscrito ao domnio privado.
1


A paixo, que a expresso de um sentimento ou de uma
emoo, sempre intensos, movida pelo inconsciente, , quando no a pice de
resistance, ao menos o tempero necessrio razo cientfica. O domnio das
paixes muito vasto. Para alm da paixo amorosa e da paixo sexual, os
sentidos passam pela glria, pelo medo, pela inveja, pelo cime, pela cobia , pela
amizade, pela liberdade.

A paixo, em si e por si, no tica, no politicamente correta,
no engajada. Mas possvel canaliz-la , dar-lhe um sentido valorativo e
explorar-lhes as potencialidades. A paixo bem direcionada uma energia poderosa
a servio da causa da humanidade.

impossvel, aqui, abstrair do sentido mais corrente da palavra
paixo, que identifica o envolvimento entre pessoas, um envolvimento sexual,
convencionalmente entre homem e mulher, mas que comporta, tambm, um amplo
espao alternativo.

Notem que falo de paixo, e no de amor. Com isto no quero
endossar a oposio ideolgica que se faz entre amor e paixo, captada com
maestria por Maria Rita Kehl, em que a paixo representada como o momento

1
Adauto Novaes. Apresentao ao livro Os sentidos da paixo, coletnea, Funarte / Companhia das
Letras, 1987.
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fulgurante mas impossvel do encontro entre duas pessoas, enquanto o amor
visto como a gua morna do dia-a-dia cinzento, com o qual somos obrigados a nos
conformar.
2


Ao contrrio, creio no amor apaixonado e cmplice, que supera
a paixo narcsica de cada um. O amor sublime, que no exige o rebaixamento do
erotismo e nem o conformismo imposto e no eleito espontaneamente a certos
deveres sociais e legais. Ainda nas palavras de Maria Rita Kehl, o amor sublime
amor de escolha e, portanto, amor de liberdade. unio com base em afinidades
eletivas e, portanto, uma aliana A FAVOR, e no CONTRA , o vo de cada um
pela vida.
3


Na verdade, no falo do amor porque ele um ponto de
chegada, um porto de repouso. Quem ama encontrou e se encontrou. Falo da
paixo, que a procura. Quem est apaixonado est em busca do ponto de
equilbrio. O desejo a falta. Por isto mesmo, a paixo o exerccio de uma busca.
Encontrar ter de partir para outro lugar. A paixo no feita de realidade, seno
que de imaginao.

a paixo, ou so as paixes, mais que o amor, a energia
essencial que move o mundo. H as paixes menores, como a cobia, a vaidade, a
ambio de poder. Mas h paixes redentoras, como a da liberdade e da justia.

A paixo que nos move aqui na academia, no mundo
universitrio, a paixo intelectual, a paixo do conhecimento. Ns vivemos do
pensamento. E a tarefa do pensamento, como observou Roberto Mangabeira Unger,
a de confortar os aflitos e afligir os confortados.
4


Uma observao final, ainda uma vez tomada por emprstimo a
Maria Rita Kehl: A paixo intelectual tem uma caracterstica oposta paixo sexual:

2
Maria Rita Kehl, A psicanlise e o domnio das paixes, in Os sentidos da paixo, cit., p. 479.
3
Idem, p. 484.
4
O contedo possvel de uma alternativa democratizada para o pas, mimeo.
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4
enquanto esta quer exclusividade, aquela quer adeses. Quer ser compartilhada
pelo maior nmero possvel de pessoas
5
. o que se pretende conseguir aqui.

II. PAIXO PELO DIREITO. LIMITES E POSSIBILIDADES

O Direito, como forma de expresso humana, envolve criao,
sentimento, estilo. Ao lado de sua vocao pragmtica, voltado para a realidade e a
soluo de problemas, o Direito existe, tambm, para satisfazer ao esprito, para ser
bonito, para acenar ao dia seguinte. Por trs das ortodoxias sisudas e dos
formalismos caricatos, Direito tambm arte.

Em passagem bem inspirada, citada por Ferrara, constatou
lhering que com um saber moderado pode-se ser um jurista distinto; e nunca chegar
a s-lo, tendo-se, embora, um conhecimento vastssimo
6
. que por trs do saber
objetivo, existe uma dimenso subjetiva: quem professa o conhecimento, em nome
de quem, para atender que desgnios? Tambm o Direito ou, sobretudo o Direito
est no domnio dos sentimentos e das paixes.

Remarque-se que no se vai proceder anlise da paixo no
Direito, ou seja, as hipteses em que a norma jurdica acolhe o elemento paixo,
seja para neutraliz-la, estimul-la ou incrimin-la. A paixo est dentro da norma,
por exemplo, quando a lei penal permite a reduo da pena em um tero quando o
crime de homicdio cometido sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida
a injusta provocao da vtima (C. Penal, art. 21, 1). Ou quando permite ao
cnjuge impugnar a doao feita pelo outro ao amante (C. Civil, arts. 1.177 e 248,
IV). Ou quando considera adiantamento da legtima a doao dos pais a um dos
filhos (art. 1.171).


5
Ob. cit., p. 472.
6
Von Ihering, Interpretao e Aplicao das Leis, 1987, p. 182. E disse mais: Se no quer perder-se
numa lgica de conceitos, to asperamente fustigada por lhering (Scherz und Ernst in der
Jurisprudenz, p. 357), a cincia no deve encerrar-se num magnfico e solitrio castelo de marfim,
distante dos rumores do dia, mas tem de entrar na vida, seguir-lhe os movimentos e as aspiraes,
perscrutar as necessidades que a fazem pulsar, sempre consciente da mnita que no a vida que
deve adaptar-se ao direito, mas sim o direito vida (p. 184)
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A paixo aqui considerada a que move o cientista, o intrprete
ou os operadores do Direito, seja na sua elaborao doutrinria, seja na
compreenso da norma, seja na atuao em casos concretos. Para os fins aqui
propostos, digno de registro que a palavra Direito assume, dentre outros, trs
contedos: o de Cincia do Direito, o de Direito Positivo e o Direito Subjetivo. Cada
um desses domnios mobiliza diversamente o professor, o advogado, o cidado. E
suas paixes.

1) A cincia do direito

Em uma primeira acepo, o termo Direito designa um domnio
cientfico, um conjunto ordenado de conhecimentos acerca de determinado objeto.
a Cincia do Direito. O objeto da cincia jurdica so as normas jurdicas, seus
elementos, seus atributos, sua interpretao e aplicao.

Ao trafegar pelo Direito, em plano cientfico, preciso atentar
para duas dimenses distintas: de um lado, preciso conhecer-lhe o instrumental
terico, os princpios, os conceitos e os mecanismos de atuao. A ignorncia no
boa conselheira e induz antes ao preconceito que participao transformadora. De
outra parte, preciso perceber o papel poltico-ideolgico do Direito, questionar a
quem ele serve e que interesses promove. Sem essa percepo crtica, o
conhecimento se burocratiza e se amesquinha.

H, assim, uma fuso indissolvel, e aparentemente
esquizofrnica, que impe ao jurista verdadeiro fazer cincia e fazer poltica. De um
lado, o discurso cientfico, dogmtico, positivo. De outro, a compreenso do papel
ideolgico e institucional do Direito.

Aqui como em tantas coisas na vida, preciso combinar razo e
emoo. Como averbei em outro estudo: E mesmo quando fao poltica, procuro
ser racional e razovel. E quando fao cincia, fao-o emocionadamente. No sou
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neutro, nem imparcial. Parodiando Cortazar, sei onde tenho o corao e por quem
ele bate
7
. Pura paixo.

O mundo, tal como apreendido pela cincia, aspira
objetividade. As concluses a que se chegam, mediante a observao e a
experimentao, podem ser verificadas por qualquer outro membro competente da
comunidade cientfica. que a racionalidade desse conhecimento procura despojar-
se do emotivo, tornando-se impessoal na medida do possvel.
8


As cincias naturais (v.g. fsica, biologia) estudam a realidade
sob uma postura metodolgica descritiva, ordenando princpios que so
constatados. Seu objetivo consiste em revelar algo que j existe, vale dizer: elas
atuam ao nvel dos sistemas reais, do ser. As cincias sociais, nas quais se inclui o
Direito, sem desprezo ao estudo descritivo dos sistemas reais, ocupam-se, tambm,
do estudo e elaborao dos sistemas ideais, ou seja, da prescrio de um dever-ser.
Desse modo, no se limita a cincia jurdica explicao dos fenmenos sociais,
mas, antes, investe-se de um carter normativo, ordenando princpios concebidos
abstratamente na suposio de que, uma vez impostos realidade, produziro efeito
benfico e aperfeioador.
9


O conhecimento convencional, formulado no modelo liberal,
divulga caber ao Direito reger a vida coletiva, nela introduzindo a ordem e a justia.
O direito a positivao dos valores mais elevados da civilizao, para sua
assimilao por uma dada sociedade.
Assim colocado, o Direito , por certo, alguma coisa apaixonante
e apaixonvel. Ordem, justia e valores da civilizao. Quem no sentiria vivo
entusiasmo pela possibilidade, emocionante, de assim servir humanidade?


7
Lus Roberto Barroso, Direito constitucional e democracia, 1993, mimeo.
8
Maria Lcia de Arruda Aranha e Maria Helena Martins, Filosofando. Introduo filosofia, 1986, p.
120.
9
V. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Analise sistemtica do conceito de ordem econmica e social
nas Constituies dos Estados Democrticos, tese apresentada no VII Congresso Brasileiro de
Direito Constitucional, Porto Alegre, 1987, p. 4 e 5; Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito
constitucional, 1986, p. 28 e 29.
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Esta viso idealizada confronta-se com a circunstncia de que o
Direito, enquanto cincia, no lida com fenmenos que se ordenem
independentemente da atividade do cientista. Conseqncia natural que em seu
estudo se projetem a viso subjetiva, as crenas e os valores dos que a ele se
dedicam.

Surge, assim, a teoria crtica do Direito, fundada no pressuposto
assentado pela filosofia marxista de que a sociedade dividida em classes: a dos
proprietrios dos meios de produo e a dos detentores da fora de trabalho. Numa
sociedade assim dividida, a ordem jurdica espelha a vontade da classe dominante
i.e., dos proprietrios dos meios de produo e tende a proteger os valores que lhe
atenda aos anseios.

Nesta linha crtica, o Direito, embora procure se apresentar de
forma neutra e imparcial tornando seu aplicador, o Estado, um rbitro dos conflitos
sociais , na verdade, um sistema de dominao. Assim compreendido, o Direito
uma cincia menor, desprezvel. Se alguma paixo puder mobilizar, a da
repulsa, da rejeio.

No fundo, o Direito se presta a um e outro papis. a
positivao dos valores da ordem e da justia, e instrumento dos interesses da
classe dominante. Tudo depende do papel que o cientista e o intrprete pretendam
desempenhar. De que lado ele vai estar, e com que olhos examinar as questes
que surjam. Depende, s vezes, da situao concreta; depende, outras tantas, do
ponto de observao. Como na constatao de Ramn de Campomar:

En este mundo, seor,
No hay verdad ni mentira:
Pues todo tiene el color
Del cristal con que se mira
10



10
Citado de memria, sem acesso fonte.
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Em concluso, o Direito, mesmo o Direito da classe dominante,
tem nuances, tem brechas que permitem que dentro dele se desbrave um espao
importante de luta. Luta pelas liberdades individuais, pela aproximao das pessoas,
pela democratizao das oportunidades. Se assim no fosse, se o Direito no
pudesse ser, em alguma medida, instrumento de libertao e de humanizao, no
haveria sentido em estarmos aqui.

O Direito cincia. O Direito tcnica. preciso conhecer-lhe o
instrumental terico e prtico. Mas preciso ter convices lmpidas e colocar o
conhecimento a servio das causas em que se acredita. preciso ter paixo e
compaixo. Pois, como ensina a cano, lo que puede el sentimiento, no lo hay
podido el saber.

2) O direito positivo

Consoante se desenvolveu no tpico procedente, a definio, a
cada tempo, de quais so os valores a serem protegidos e os fins a serem buscados
no uma questo jurdica, mas sim poltica. Todavia, consumada a deciso pelo
rgo prprio, ela se exterioriza, se formaliza pela via do Direito, que ir ento
conformar a realidade social. Por este mecanismo, o poder transforma-se se de
poltico em jurdico.

A organizao desse poder e o delineamento dos esquemas de
conduta a serem seguidos so levados a efeito por meio de normas jurdicas, que,
no seu conjunto, compem o que se denomina direito positivo
11
. As normas
jurdicas, assentamos anteriormente, constituem o objeto da cincia do direito.
Sem pretender deflagrar polmica que no cabe nesta instncia,
a idia de normas jurdica que aqui se vai utilizar identifica-se com o conceito
material de lei, independentemente de hierarquia. Consiste ela no ato jurdico
emanado do Estado, com carter de regra geral, abstrata e obrigatria, tendo como

11
Tambm os costumes constituem o direito positivo. Para no se percorrerem sutilezas inoportunas
nesta instncia, equiparam-se, aqui, as idias de direito positivo e de direito objetivo.
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finalidade o ordenamento da vida coletiva.
12
Trata-se, pois, de uma forma de
conduta imposta ao homens por um poder soberano e cuja observncia por este
garantida e tutelada.
13


A doutrina liberal tradicional v a norma jurdica, a lei, como
expresso da vontade geral institucionalizada. ela o fundamento do Estado de
Direito: Governo de leis e no de homens. A legalidade foi a superao do estgio
do poder absoluto, autoritrio, enfeixado nas mos do monarca. Alm de
instrumento de produo das liberdades individuais, possvel identificar na lei um
contedo de relevo na busca de justia social. Foi a constatao de Laccordaire, em
passagem clebre: Na luta entre o forte e o fraco, entre o servo e o senhor, a lei
que liberta e a liberdade que oprime.

A paixo pela norma deita razes no formalismo jurdico, foi
desenvolvida com especial talento e devoo por Hans Kelsen, principal formulador
do positivismo jurdico. De acordo com as idias expostas em sua obra prima Teoria
Pura do Direito
14
, Direito a norma. No papel do jurista questionar-lhe a
legitimidade, nem incorporar sua anlise elementos tomados por emprstimo a
outras cincias, como a Poltica, a Economia ou a Sociologia.
15

No se pretende aqui minimizar o papel relevante do positivismo
jurdico no desenvolvimento da moderna cincia do direito. Mas utpica, para no
dizer falsa, a crena de que possa haver um domnio ideologicamente neutro ou
cientificamente puro.

12
M. Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, 1979, p. 20.
13
Roberto de Ruggiero, Instituies de direito civil, vol. I, p. 26. A estrutura lgica aqui referida aplica-
se, especificadamente, s normas destinadas a reger comportamentos sociais.
14
A 1 edio de 1934. A 2 edio, com ampla reelaborao, mas preservao da substncia da
idia de uma pureza metodolgica do conhecimento jurdico (Prefcio), de 1961. V. Teoria pura do
Direito, Ed. Armenio Amado, Coimbra, 1979.
15
Em palavras do prprio Kelsen, no captulo inicial de sua obra (ob. cit., p. 17): A Teoria Pura do
Direito uma teoria do Direito positivo (...) Procura responder a esta questo: o que e como o
Direito? Mas j lhe no importa a questo de saber como deve ser o Direito (...) cincia jurdica e
no poltica do Direito.
Quando a si prpria se designa como pura teoria do Direito, isto significa que ela se prope
garantir um conhecimento apenas ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no pertena
ao seu objeto, tudo quanto se no possa, rigorosamente, determinar como direito. Quer isto dizer que
ela pretende liberar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos. Este o seu
princpio metodolgico fundamental.
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O fetiche da legalidade, a paixo cega pela norma
politicamente devastadora. Ningum pode julgar-se imparcial ou alegar suposta
indiferena ante as conseqncias prticas que sua atuao como intrprete da
norma possa favorecer ou mesmo engendrar. O conhecimento humano no tem por
objetivo apenas a interpretao do mundo, mas tambm a sua transformao.
16
No
h neutralidades, nem a vida feita de abstraes ou remotas projees para o
futuro. No verso inspirado de Drummond: O tempo minha matria, o tempo
presente, os homens presentes, a vida presente.

A paixo acrtica pela norma a paixo neurtica pelo
dominador. Quem quer que tenha observado como o fascismo se implantou na Itlia
e como o nazismo empolgou a Alemanha a supostamente grande Alemanha das
artes e das letras ter percebido como a legalidade pode ser manipulada e
corrompida pelos desgnios mais vexatrios espcie humana. Ruy Barbosa o
insuspeito Ruy ao paraninfar uma turma de bacharis, nos primrdios da
Repblica, verbalizou a advertncia de que iriam eles se consagrar lei num pas
onde a lei absolutamente no exprime o consentimento da maioria, onde so as
minorias, as oligarquias mais acanhadas, mais impopulares e menos respeitveis as
que pem e dispem, mandam e desmandam em tudo.

A paixo pela lei no desprezvel. S que no poder ser
monogmica. certo que as leis existem para ser cumpridas. Um dos flagelos deste
Pas , precisamente, o descumprimento constante, reiterado e, sobretudo, impune
das leis. As leis existem para ser cumpridas. Mas preciso pens-las criticamente.
preciso ter a curiosidade de investigar a quem elas aproveitam, que objetivos visam,
e buscar, quando seja o caso, por trs da lei, a justia. Alguns dos grandes passos
da histria da humanidade resultaram de algum tipo de transgresso ordem
instituda. E, por isso mesmo, algumas vezes, preciso ousar para alm da lei.


16
Michel Miaille, Reflexo Crtica sobre o Ensino Jurdico. Possibilidades e Limites, in Crtica do
Direito e do Estado, 1984, p. 42.
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A este propsito, eu tenho um bom exemplo, da poca em que
militava no movimento estudantil. Foi em 1977, no campus da PUC, no Rio. Era o
primeiro grande ato pblico contra a ditadura militar, desde que o Ato Institucional n
5 e o Decreto-Lei n 477, ambos de 1968, proscreveram a atividade poltica na
Universidade. ramos sete mil pessoas. L fora havia um cerco de policiais e
soldados, e um helicptero fazia vos rasantes. Todo mundo administrava o prprio
medo de estar ali, e o ar estava to pesado e denso que dava para pegar e cortar
faca.

De repente, l no fundo dos pilotis, algum desfraldou uma faixa
impensvel, radical, utpica, onde se lia: Pela Anistia Ampla, Geral e Irrestrita. Isto
em pleno Governo Geisel, que chegou a balanar por tentar abolir a tortura. Ainda
era tempo de censura e de cassaes. Pois bem: no se passaram dois anos e veio
a anistia ampla, geral e irrestrita. E ns aprendemos ali, na luta, na prtica, na vida,
que certos estavam os rebeldes franceses do chienlit, naqueles dias atnitos do final
da dcada de 60, com seu slogan desafiador: Seja realista, pea o impossvel!

A vida feita de conservao e de transformao. Discernir
entre o que se deve ser conservado e o que deve ser transformado pode impedir
paixes desenganadas, trgicas, fatais. s vezes preciso prudncia, s vezes
preciso ousadia. Veja-se, a seguir, um bom exemplo de cada qual.

O Canto XII da Odissia relata que Ulisses, ao voltar da Guerra
de Tria, teria de passar por um ponto do mar repleto de recifes, de onde sereias,
com um canto belo e sedutor, atraam os navegadores para o choque contra as
pedras e o naufrgio inevitvel. Advertido do perigo, Ulisses obrigou seus
companheiros de viagem a remar com os ouvidos tapados de cera e se fez amarrar
por cordas ao mastro do navio. (Note-se que ele no se privou do prazer, s do
risco). E, assim, passou inclume pela tentao do canto das sereias.

s vezes, no entanto, a despeito dos perigos, preciso ousar e
entregar-se seduo da paixo. Mesmo sob o risco de arremeter contra os recifes
e naufragar. Quem no se lembrar da imagem contundente, comovente mesmo, do
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solitrio estudante chins, de brao erguido frente do tanque, paralisando, por
breve tempo, mas com infinita coragem, a marcha das tropas sobre a Praa da Paz
Celestial em Pequim?

preciso, de regra, respeitar a lei e a autoridade. Mas quando
uma e outra no forem respeitveis, preciso valer-se do direito de resistncia, que
a paixo que se ergue, acima da lei, pela justia e pela liberdade.

3) O direito subjetivo

Na terceira e ltima acepo que vamos aqui considerar, o
vocbulo direito designa a posio que as pessoas desfrutam em face do
ordenamento jurdico. As leis, ao consagrarem determinados valores e ao
protegerem certos bens jurdicos, fazem-no, em ltima anlise, para satisfazer
interesses dos indivduos. Esta situao de proveito, de vantagem, titularizada por
aquele a quem a norma deseja satisfazer, o direito subjetivo.

Direito subjetivo, assim, o poder de ao, assente no direito
objetivo destinado satisfao de certo interesse.
17
A norma jurdica de conduta
caracteriza-se por sua bilateralidade, dirigindo-se a duas partes e atribuindo a uma
delas a faculdade
18
de exigir da outra determinado comportamento. Forma-se, desse
modo, um vnculo, uma relao jurdica que estabelece um elo entre dois
componentes: de um lado, o direito subjetivo, a possibilidade de exigir; de outro, o
dever jurdico, a obrigao de cumprir.
19
Quando a exigibilidade de uma conduta se

17
M. Seabra Fagundes, ob. cit., p. 169. Embora no haja referncia do autor, esta definio identifica-
se, em seus elementos essenciais, com as de Ruggiero e Maroi, Michoud e Trotabas e Ferrara (v.
Caio Mario da Silva Pereira, Instituies de direito civil, vol. I, 1974, p. 42). Ela tem contedo ecltico,
no sentido de que utiliza, conjugadamente, elementos da teoria da vontade, de Windscheid, pela qual
o direito subjetivo o poder de ao assegurado pela ordem jurdica, e da teoria do interesse, de
Ihering, para quem ele um interesse juridicamente protegido (v. Jos Carlos Moreira Alves, Direito
romano, vol. 1, 1987, p.104, e Caio Mario da Silva Pereira, ob. cit., p. 40-3).
18
pertinente, aqui, o emprego da palavra faculdade, como fazem inmeros autores, porque, em
verdade, o titular do direito pode fazer ou no uso da norma para exigir a efetivao da conduta
prevista. Faculdade designa, precisamente, a possibilidade de praticar ou no determinado ato, sem
um correspectivo dever jurdico de outrem (v. Arnold Wald, Curso de direito civil, vol. 1, 1962, p. 136).
19
V. Jos Carlos Moreira Alves, ob. cit., p. 103. Utilizou-se a idia de direito subjetivo por seu carter
universal e aceitao relativamente pacfica, apesar de objees respeitveis, como as de Hans
Kelsen e Leon Duguit, cujos fundamentos no cabem aqui comentar e aos quais no aderimos.
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verifica em favor do particular em face do Estado, diz-se existir um direito subjetivo
pblico.

Singularizam o direito subjetivo, distinguindo-o de outras
posies jurdicas, a presena, cumulada, das seguintes caractersticas:
20
a) a ele
corresponde sempre um dever jurdico; b) ele violvel, ou seja, existe a
possibilidade de que a parte contrria deixe de cumprir o seu dever; c) a ordem
jurdica coloca disposio de seu titular um meio jurdico que a ao judicial
para exigir-lhe o cumprimento, deflagrando os mecanismos coercitivos e
sancionatrios do Estado.

Os direitos subjetivos que, no plano constitucional, sero
direitos polticos, individuais, sociais e coletivos ou difusos so assegurados, como
se referiu, por aes judiciais, quando no sejam respeitados espontaneamente.
Este direito de ao, que em si um direito subjetivo pblico ao qual corresponde o
dever jurdico do Estado de prestar jurisdio, vem consagrado no art. 5, XXXV da
Constituio da Repblica: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio
leso ou ameaa a direito.

Conceptualmente, a questo do direito de ao no sofre
alterao ontolgica quando transportada para o plano penal. Prprio dos Estados
civilizados o monoplio do uso da fora e do poder de administrar a justia. Por via
da ao penal, o Estado-Administrao exerce, perante o Estado-juiz, o poder-dever
de reprimir as infraes penais.
21
Aos acusados, por sua vez, so assegurados
direitos subjetivos diversos, dentre os quais o do devido processo legal, abrangendo,
dentre outros, o direito de defesa e o contraditrio.


Aceitamos, todavia, que os direitos subjetivos sejam a espcie principal do gnero situao jurdica
subjetiva (ativa ou de vantagem), que compreende, tambm, pelo menos para no avanar em
terreno polmico os interesses legtimos e as faculdades. Para aprofundamento dessa questo,
com ampla referncia doutrinria, veja-se Jos Afonso da Silva, ob. cit., p. 153 e segs.
20
San Tiago Dantas, Programa de Direito Civil (Aulas proferidas na Faculdade Nacional de Direito,
1942 1945), s. d., p. 150.
21
Sobre o tema, v. Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo penal, vol. I, 1979, p. 298 e segs.
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Pois bem: no plano dos direitos subjetivos e do exerccio das
aes judiciais, cveis e penais, que o Direito mergulha, sem retorno, no domnio das
paixes. quando a norma genrica e abstrata se transforma na regra concreta que
decide o caso levado a juzo, que o Direito se humaniza. aqui que se decide: quem
far fortuna e quem se arruinar; que destino ter uma criana; quem herdar, quem
indenizar. Questes de honra e questes de caprichos, nas insondveis
complexidades da alma humana, fazem o dia a dia da aplicao do Direito pelos
Tribunais.

Ali convivem agressor e vtima, scios e ex-scios, amigos e ex-
amigos, amantes e ex-amantes, cnjuges e ex-cnjuges, pais, filhos, irmos,
parentes prximos e remotos. Os sentimentos so os mais variados, sempre
intensos: amor, dio, medo, glria, cime, cobia, desespero, sede de justia. Os
Tribunais so lugares de paixes revoltas, desencontradas.

Alm das partes envolvidas no litgio, o processo, este cenrio
de paixes, ter ainda dois atores sempre necessrios, e um terceiro eventual: o
advogado, o juiz e o membro do Ministrio Pblico. Dos trs, somente o advogado
pode legitimamente se apaixonar pela causa.

O Ministrio Pblico, e os rgos e agentes que desempenham
suas funes, destina-se, precipuamente, tutela dos valores fundamentais e
indisponveis da sociedade. Em sede penal, cabe-lhe deduzir em juzo a pretenso
punitiva do Estado e postular a represso aos criminosos. No juzo civil, os
curadores se ocupam de certas instituies (registros pblicos, fundaes, famlia)
ou de certas pessoas (ausentes, incapazes, acidentados no trabalho).
22
Mais
recentemente, a tutela dos direitos coletivos e difusos, notadamente por via da ao
civil pblica, tornou-se, tambm, funo institucional do Ministrio Pblico.

Ordinariamente, o Ministrio Pblico no atua em processos
estritamente privados. Em grande parte dos feitos em que oficia, age na condio de
custos legis, devendo opinar imparcialmente. E mesmo quando atua na posio

22
Arajo Cintra, Grinover e Dinamarco, Teoria geral do processo, 1976, p. 177.
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tpica de parte como na ao penal e na ao civil pblica seu papel de
representante da sociedade, em busca da boa aplicao do Direito, e no
necessariamente da vitria. Porque assim , podem os agentes do Ministrio Pblico
requerer arquivamento de inqurito policial ou pedir a absolvio do ru.
Cumprimento da lei, nada de paixo.

O juiz o agente da funo jurisdicional do Estado. Cabe-lhe,
mediante provocao da parte interessada, pronunciar o direito do caso concreto. A
vontade do Estado-juiz tem carter de definitividade e, aps os recursos cabveis,
reveste-se da autoridade de coisa julgada. Princpios destacados na ordem
constitucional brasileira so os da independncia e imparcialidade dos juizes (CF,
arts. 95 e 96). ( bem de ver que o juiz, de regra, desagradar a um dos lados.
Estar sempre condenado a conviver com 50% de rejeio. No mnimo, porque s
vezes desagradar a todos ). O juiz h de ser o rbitro desapaixonado dos conflitos
de interesses.

No assim o advogado. Ao contrrio do Ministrio Pblico e da
Magistratura, a Advocacia um exerccio de paixo. Nos limites da lei e do Cdigo
de tica, o advogado h de ser parcial, engajado e comprometido com os interesses
de seu cliente. No obstante isto, diz a Constituio, o advogado indispensvel
administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no
exerccio da profisso (art. 133).
preconceituosa e desinformada a avaliao do advogado, de
certos crculos de ignorncia, como sendo o profissional da mentira. Ele o
profissional que, dentre teses jurdicas alternativas e sustentveis, defende aquela
que aproveita aos interesses que lhe foram confiados. E, do outro lado, defendendo
os interesses opostos, haver outro advogado. Cabe a cada advogado enunciar os
argumentos que atendem a seu cliente. A justia ser o produto dialtico do
confronto de teses antagnicas.

Por viver a turbulncia das paixes, a advocacia tem disciplina
rgida e especfica. A Lei n 8.906, de 4.07.94, dispe sobre o Estatuto da Advocacia
e a Ordem dos Advogados do Brasil OAB, instituindo direitos e obrigaes. Logo
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de incio, no art. 6, deixa claro a que no h hierarquia nem subordinao entre
advogados, magistrados e membros do Ministrio Pblico, devendo todos tratar-se
com considerao e respeito recprocos. E, mais frente, enuncia o princpio que
deve nortear o advogado ao se confrontar com a paixo alheia, inclusive a da
opinio pblica que, muitas vezes, forma juzos impulsivos e apressados:

Art. 31. .........................................................
2. Nenhum receio de desagradar a magistrado ou a qualquer
autoridade, nem de incorrer em impopularidade, deve deter o
advogado no exerccio da profisso.

Mas o advogado no deve ser instrumento da provocao
injusta
23
, impondo-lhe, ainda, o Cdigo de tica, o dever de urbanidade, delineado
em captulo prprio, explicitado nos seguintes dispositivos:

Art. 44. Deve o advogado tratar o pblico, os colegas, as
autoridades e os funcionrios do Juzo com respeito, discrio e
independncia exigindo igual tratamento e zelando pelas
prerrogativas a que tem direito .
Art. 45. Impe-se ao advogado lhaneza, emprego de linguagem
escorreita e polida, esmero e disciplina na execuo dos
servios.
Art. 46. O advogado, na condio de defensor nomeado,
conveniado ou dativo, deve comportar-se com zelo,
empenhando-se para que o cliente se sinta amparado e tenha a
expectativa de regular desenvolvimento da demanda.

A realizao dos direitos subjetivos, a concretizao, no mundo
dos fatos, dos comandos contidos na norma jurdica, a finalidade ltima do Direito.
aqui que ele sai do papel e entra na vida, feita de gente, crebro, nervos, corao,
sentimentos e enormes paixes.

23
Lei n 8.906/94, Art. 34. Constitui infrao disciplinar: XV. Fazer, em nome do constituinte, sem
autorizao escrita deste, imputao a terceiro de fato definido como crime.
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III. A PAIXO PELA PALAVRA

O ofcio do Direito o ofcio de enfileirar palavras. Seduzir,
convencer, cooptar. Este o papel do advogado, do professor. Para ns, escrever,
falar, nunca um ato de banalidade. Ns vivemos delas, das palavras. Somos todos
gigols das palavras.

preciso ter paixo pela linguagem. E a paixo pela linguagem,
escreveu Paulo Leminski, este formidvel poeta e romancista curitibano, a poesia.
Mesmo escrevendo e falando em prosa, preciso faz-lo sob o smbolo da poesia.
No em rimas que, na prosa, no vai bem mas em ritmo, em mtrica, em
sonoridade.

Nos anos em que eu vivi fora do Brasil, senti falta de muitas
coisas. Atividades, lugares, pessoas. Mas nenhuma saudade era mais constante
que a saudade de falar portugus. Escolher cada palavra, saber-lhe o sentido,
saborear-lhe a sonoridade. Lembrava-me sempre da declarao de Cames, no a
Portugal, mas ao portugus: Deixem os Portugais morrerem mngua. Minha Ptria
minha lngua.

Ea de Queirs, em A Correspondncia de Fradique Mendes,
escreveu com humor e maestria:

Um homem s deve falar, com impecvel segurana e pureza,
a lngua da sua terra: - todas as outras as deve falar mal,
orgulhosamente mal, com aquele acento chato e falso que
denuncia logo o estrangeiro. Na lngua verdadeiramente reside a
nacionalidade; - e quem for possuindo com crescente perfeio
os idiomas da Europa vai gradualmente sofrendo uma
desnacionalizao.
(...) No, minha senhora! Falemos nobremente mal,
patrioticamente mal, as lnguas dos outros.
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Tenham, de certo, indulgncia pelo radicalismo de nosso
Fradique, inadvertido de que os tempos subseqentes exigiriam a ampliao dos
horizontes lingsticos. Nos dias que correm, no h sobrevivncia intelectual sem
acesso ao conhecimento que se produz em outras lnguas. E nem sempre d tempo
de esperar pelas tradues. Alis, uma das vantagens do terceiro-mundismo
tornar-nos cosmopolitas. Aqui, ningum sobrevive intelectualmente se no tiver os
olhos postos no conhecimento que se produz alm-mar.

Pois bem: no exerccio desta paixo pela palavra, leiam e ouam
de tudo um pouco. De fotonovelas a bulas de remdio, sempre h uma entrelinha
surpreendente, uma inspirao insuspeita, um momento de humor ou de ridculo, a
ser flagrado numa palavra. No posso evitar algumas sugestes pessoais. Em meio
a tudo, no deixem de ler Fernando Pessoa. o que de mais lindo j se produziu
em lngua portuguesa. No deixem de ler Mafalda, do Quino, porque nem tudo na
vida erudio. Ser espirituoso fundamental. No deixem de ouvir Caetano Veloso
e sua constatao desconcertante de que de perto, ningum normal. Como
poucos, essa gente em meio a tantos outros professa, com fascnio e carisma, a
paixo pelas palavras.

A paixo pela palavra um exerccio de esttica, som, de
prazer, nunca de presuno. A beleza est na simplicidade, na transparncia, na
clareza. Nunca na linguagem empolada, pernstica, arrogante.

O livro de Introduo Cincia do Direito que tive de ler no 1
ano de Faculdade ilustra, sob a forma de caricatura, como no se deve utilizar a
linguagem. Ao final do texto, guisa de sntese do que se havia acabado de ler, o
conceituado autor perpetrou a seguinte prola:

Eis a nossa posio fundamentalmente essncio-
existencialista, como notamos no captulo XLVI porque atribui
ao direito uma essncia (o contedo) e uma existncia (o
continente), como condio de sua manifestao plenria no
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convvio, do mesmo passo que o enxerga qual fenmeno notico
(vivencial), de natureza sicrtica e no meramente ecltica, visto
como a sntese eidtica que o informa, e no a tese e, ainda
menos, a anttese.

Este texto, desabando sobre alunos do 1 ano, pode pr a
perder uma vocao.

A Revista de Direito Civil publicou, recentemente, o texto de aula
inaugural proferida em uma das principais Universidades do Pas, por Professor da
mais elevada reputao e vasta obra publicada. Nele se liam passagens como
estas:

1. Porticum
No instante solene em que se descerram os reposteiros do ano
letivo da mais antiga das faculdades de Direito do Pas, e as
solarengas arcadas mais ainda se arredondam para acolher, em
maternal amplexo, a algaravia dos nefitos que se congraa com
a solrcia dos veteranos.
(...) Nossa lucubrao assim uma homenagem a toda a
Faculdade, manirrota nas ddivas da diuturna generosidade (...)
graas a cuja seriedade e devotamento nossa herldica cincia
passou a iluminar as eras e a nortear os povos...
(...) Mas o nosso testemunho fica manifestado, no obstante a
semente corra o risco de arrostar a cancula da preguia mental
dominante e o vendaval desagregador do imediatismo e da
ambio.

Fujam de coisas assim. Saibam ter o desprezo essencial pela
erudio exibicionista, pelo hermetismo vazio. A codificao desnecessria ou
indevida da linguagem um instrumento de poder. uma forma de excluir a maioria,
de negar-lhe acesso ao conhecimento e informao.

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Mirem-se, neste particular, na passagem inspiradssima de
Manuel Bandeira (Itinerrio de Pasrgada), que abre o magnfico livro de Plauto
Faraco de Azevedo (Crtica Dogmtica e Hermenutica Jurdica):

Aproveito a ocasio para jurar que jamais fiz um poema ou
verso ininteligvel para me fingir de profundo sob a especiosa
capa de hermetismo. S no fui claro quando no pude.

bem verdade que, a despeito da simplicidade que deve ser
buscada, o Direito uma cincia. Uma cincia feita de princpios, conceitos e
terminologia prprios. Jamais minimizem a importncia de empregar as palavras
adequadas para identificar as idias que se quer expressar. Chamar coisas distintas
pelo mesmo nome, ou coisas iguais por nomes diversos, inviabiliza a produo e
transmisso do conhecimento. No se esqueam que a palavra, a linguagem, a
capacidade de comunicao verbal e escrita que distinguem o homem dos outros
animais e o fazem instrumento da civilizao.

Nem a opo por ser simples, nem a necessidade de ser tcnico
dispensam a elegncia da linguagem. Fujam da vulgaridade, da linguagem
grosseira, da linguagem agressiva. O Conselho de tica e Disciplina da OAB
examina, presentemente, para o fim de punio do advogado que subscreveu,
petio do teor seguinte:

A advogada da Autora, uma recalcada, hipcrita, ignorante,
tanto fez que acabou por despejar o colega de profisso do
prdio em que residia...
(...) Essa imbecil causou-me profundos dessabores,
humilhaes, e vem causando, ainda, por causa de um capricho,
mas essa filha da p. ter muito em breve uma resposta aos seus
desumanos atos profissionais.

Por fim, tenham o orgulho e a resignao de falarem em
portugus. Orgulho de uma lngua vasta, rica, sonora, sensual, s vezes ardente.
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Tenham, todavia, a resignao de falarem uma lngua que no
abre portas para o mundo. O portugus um tmulo. Se escrevessem em outras
lnguas, Pontes de Miranda, Miguel Reale, Seabra Fagundes, Barbosa Moreira
teriam sido nomes mundiais. Em seu trabalho Poesia: A paixo de linguagem,
Paulo Leminski, com sagacidade e humor, lamentou:

Vocs j imaginaram a desgraa que escrever portugus?
Sometimes I wonder. Quem que sabe portugus nesse
planeta, fora Brasil, Angola, Moambique, Cabo Verde, Macau?
(...) A gente j nasce numa lngua perifrica, escrever uma coisa
em portugus e ficar calado mundialmente mais ou menos a
mesma coisa.

Mas h encantos em no ser o mais universal, em no ser o
mais conhecido, em no ser o maior de todos. Fernando Pessoa captou a evidncia,
com lirismo, ao constatar que o Tejo o grande Tejo no era maior do que o rio
o pequeno rio de sua aldeia:

O Tejo mais belo que o rio que corre pela minha aldeia,
Mas o Tejo no mais belo que o rio que corre pela minha
aldeia
Porque o Tejo no o rio que corre pela minha aldeia.
O Tejo tem grandes navios
E navega nele ainda,
Para aqueles que vem em tudo o que l no est
A memria das naus.
O Tejo desce de Espanha
E o Tejo entra no mar em Portugal.
Toda a gente sabe isso.
Mas poucos sabem qual o rio da minha aldeia
E para onde ele vai
E de onde ele vem.
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E por isso, porque pertence a menos gente,
mais livre e maior o rio da minha aldeia.

Algum poder dizer que estas preocupaes com a linguagem
constituem um mero apego forma, embalagem, aos ritos, e no substncia.
Pois a vida feita de contedos, mas tambm de ritos. A retrica vazia perversa
ao esprito. Mas sem estilo, sem forma, sem ritos, desperdia-se a beleza e a vida se
torna rida e penosa. O prazer parte importante da vida.

H uma bonita passagem em O Pequeno Prncipe, um livro
simptico, desmoralizado por geraes de misses iletradas. um dilogo entre a
raposa e o prncipe, que assim corre:

Teria sido melhor voltares mesma hora, disse a raposa. Se tu
vens, por exemplo, s quatro da tarde, desde s trs eu
comearei a ser feliz. (...) Mas se tu vens a qualquer momento,
nunca saberei a hora de preparar o corao ... preciso ritos.
Que um rito? Perguntou o principezinho.
- uma coisa muito esquecida tambm, disse a raposa. o que
faz com que um dia seja diferente dos outros dias: uma hora,
das outras horas.

Sobre a falta de ritos e o primitivismo que da resulta
escreveu ainda uma vez Ea de Queirs, pela pena de Fradique Mendes:

De resto, no se desconsole, amigo! Mesmo entre os simples
h modo de ser religiosos, inteiramente despidos de liturgia e de
exterioridades rituais. Um presenciei eu, deliciosamente puro e
ntimo. Foi nas margens do Zambeze. Um chefe negro, por
nome Lubenga, queria, nas vsperas de entrar em guerra com
um chefe vizinho, comunicar com o seu Deus, com o seu
Mulungu (que era, como sempre, um seu av divinizado). O
recado ou pedido, porm, que desejava mandar sua divindade,
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no podia transmitir atravs dos feiticeiros e do seu cerimonial,
to graves e confidenciais matrias continha ... Que faz
Lubenga? Grita por um escravo: d-lhe o recado,
pausadamente, lentamente, ao ouvido: verifica bem que o
escravo tudo compreendera, tudo retivera: e imediatamente
arrebata um machado, decepa a cabea do escravo, e brada
tranqilamente: Parte! . A alma do escravo l foi, como uma
carta lacrada e selada, direita para o Cu, ao Mulungu. Mas da
a instantes o chefe bate uma palmada aflita na testa, chama
pressa outro escravo, diz-lhe ao ouvido rpidas palavras, agarra
o machado, separa-lhe a cabea, e berra. Vai!. Esquecera-lhe
algum detalhe no seu pedido ao Mulungu ... O segundo escravo
era um ps-escrito ... Esta maneira simples de comunicar com
Deus deve regozijar o seu corao.

A linguagem do Direito h de conformar-se aos rigores da
tcnica jurdica. Mas sem desprezo clareza, transparncia, elegncia e ao
ritmo melodioso da poesia. As palavras, para o Professor, para o advogado, para os
operadores do Direito, em geral, so feitas para persuadir, demover, incentivar. No
basta sintaxe. No basta ortografia. No basta semntica. preciso paixo.

IV. CONCLUSO

Com as dificuldades previsveis, percorreram-se aqui alguns dos
caminhos em que se cruzam o Direito e a Paixo. Uma viagem acidentada, na
combinao implausvel entre o inconsciente psicanaltico e a racionalidade jurdico-
cientfica. Um mergulho experimental, que no foi muito alm da superfcie.
Concorre, antes em originalidade que em luxo, esta combinao despretensiosa e
atemporal de Kelsen, Marx e Freud. Cada qual achando a companhia do outro
incmoda.

Artigo publicado no Mundo Jurdico (www.mundojuridico.adv.br) em julho/2002