TOMO LA LEY 2014-C DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

ISSN 0024-1636
AO LXXVIII N 114
BUENOS AIRES, ARGENTINA - JUEVES 19 DE JUNIO DE 2014
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F
1
CORREO
ARGENTINO
CENTRAL B
CONTINA ENLA PGINA 2
DOCTRINA. Sobre cuestiones y argumentos
Toribio Enrique Sosa y Mariana Cucatto .................................................................................. 1
NOTA A FALLO. Multa por publicidad engaosa
Gastn Vidal Quera ..................................................................................................................... 4
Derecho de acceso a la informacin en poder del Estado
Alejandro Drucaroff Aguiar ....................................................................................................... 6
JURISPRUDENCIA
LEALTAD COMERCIAL. Publicidad ofreciendo descuento en productos. Excepciones in-
cluidas al pie de pgina en letra menor. Infraccin al art. 9 de la ley22.802. Multa. Confir-
macin (CNFed. Contenciosoadministrativo) ....................................................................4
ESTADO. Gobierno. Actos institucionales. Obligacin del Estado de brindar informacin
relativa a la gestin pblica. Planes sociales. Datos personales no sensibles. Principio de
mxima divulgacin de informacin pblica. Legitimacin para el pedido. Proteccin de los
grupos vulnerables (CS) .....................................................................................................6
Sobre cuestiones y argumentos
Toribio Enrique Sosa y Mariana Cucatto (*)
SUMARIO: I. Pretensin: cuestiones y argumentos. II. Concepto de cuestin. III. Concepto de argumento. IV. La respuesta a una cuestin especfica, como argumento para responder
a una cuestin ms genrica. V. El desplazamiento de cuestiones. VI. Las cuestiones desplazadas: la competencia y los argumentos obiter dicta. VII. El recurrente frente a los argumentos
obiter dicta. VIII. Las cuestiones desplazadas. IX. El recurrente frente la paradoja de Ostrogorski.
Las cuestiones deben ser plantea-
das y respondidas por los jueces para
sostener la decisin sobre las preten-
siones sometidas a su conocimiento.
Argumentar es dar las razones, moti-
vos o fundamentos que sostienen un
punto de vista y todo eso para producir
el efecto de persuadir. Persuadir a
quin? A las partes del caso, a sus
abogados, a los otros jueces que deban
revisar la decisin y, en ltima instan-
cia, incluso a la sociedad toda: las bue-
nas argumentaciones contribuyen a la
confiabilidad y refuerzan la autoridad
de los jueces en una sociedad demo-
crtica.
I. Pretensin: cuestiones y argumentos
A los fines de este trabajo, adoptemos la no-
cin de pretensin como la afirmacin de un
derecho y la peticin de su tutela jurisdiccio-
nal.
Y bien, para resolver sobre una preten-
sin, el rgano jurisdiccional debe responder
a cuestiones y para responder a cuestiones
debe utilizar argumentos.
II. Concepto de cuestin
Tenemos una cuestin de hecho cuando se
trata de determinar si un hecho con sus par-
ticulares circunstancias de personas, tiempo,
lugar, modo, etc., ha existido o no ha existido.
Hay una cuestin de prueba cuando se con-
sidera si tal o cual medio de prueba es admi-
sible o no lo es, es pertinente o no lo es o es
atendible o no lo es.
Estamos en presencia de una cuestin de
derecho cuando se discurre si una norma
jurdica es aplicable o no es aplicable, si es
constitucional o no es constitucional, etc.
En suma, cuando ante un tpico fctico, pro-
batorio o jurdico existe una encrucijada del tipo
ser o no ser, all hay una cuestin.
Las cuestiones deben ser planteadas y res-
pondidas por los jueces para sostener la de-
cisin sobre las pretensiones sometidas a su
conocimiento.
III. Concepto de argumento
Cuando aparece una cuestin, para res-
ponder a ella hay que tomar partido por uno
de los dos trminos de la cuestin: algo no
puede ser y no ser al mismo tiempo. El hecho
ha existido o no ha existido; el medio de prue-
ba es atendible o no es atendible; la norma
jurdica es vlida o no es vlida; etc.
Alguien podra tomar partido porque s,
como un nio.
Pero los jueces deben dar razones o motivos o
fundamentos por los cuales se inclinan hacia uno
u otro trmino de cualquier cuestin que deban
enfrentar. Si ante el dilema ser o no ser respon-
den que la cosa es, deben decir por qu es, esto es,
deben decir la cosa es por esto, por esto y por
esto.
Argumentar es dar las razones, motivos o
fundamentos que sostienen un punto de vista
y todo eso para producir el efecto de persuadir.
Persuadir a quin? A las partes del caso, a
sus abogados, a los otros jueces que deban revi-
sar la decisin y, en ltima instancia, incluso a la
sociedad toda: las buenas argumentaciones con-
tribuyen a la confiabilidad y refuerzan la autori-
dad de los jueces en una sociedad democrtica.
No siempre se est argumentando adecua-
damente cuando se cree estar hacindolo V.gr.
adverbiar no es argumentar adecuadamente:
esto es as claramente, no convierte en claro
aquello sobre lo que se trata, pero eso s no
nos deja duda acerca de cmo cree verlo el ar-
gumentador; adjetivar tampoco es argumentar
adecuadamente: esta es la mejor solucin no
nos dice nada acerca tan siquiera de por qu
pudiera ser buena la solucin, aunque eso
s nos habla de la mera subjetividad del ar-
gumentador(1); apilar textos sin ton ni son ej.
abusando del corta y pega que permiten los
procesadores de texto no implica necesaria-
mente que lo cortado y pegado sirva como ar-
gumento, y en todo caso nos habla ms de la su-
puesta competencia informtica del usuario(2)
que de su competencia argumentativa(3) etc.
IV. La respuesta a una cuestin especfica, como
argumento para responder a una cuestin ms
genrica
Hay un punto en que cuestin y argumento
se cruzan: es all donde la respuesta dada a
una cuestin especfica constituye razn, mo-
tivo o fundamento (argumento) para respon-
der a una cuestin ms general.
Por ejemplo, para llegar a definir la suerte
de un recurso los jueces podran plantearse
las siguientes cuestiones generales: i) es ad-
misible o no es admisible?; y, si es admisible,
ii) es fundado o no es fundado?
Para responder a esas cuestiones generales
debemos considerar antes varias sub-cuestio-
nes o cuestiones especficas. V.gr. en cuanto a
la admisibilidad: fue planteado en trmino o
no? fue planteado en forma o no(4)? fue plan-
teado por alguien que es parte o no? la reso-
lucin recurrida causa gravamen o no al recu-
rrente? es va recursiva idnea o no lo es?, etc.
Pero, por ejemplo, tomemos la sub-cuestin
o cuestin especfica acerca de si el recurso fue
planteado en trmino o no. Veremos que esa
sub-cuestin o cuestin especfica se descom-
pone en otras sub-sub cuestiones o cuestiones
ms especficas an: cundo y cmo fue noti-
ficada al recurrente la resolucin recurrida,
cundo se present el recurso y cul es el plazo
para presentar ese recurso. Las respuestas a
estas sub-sub cuestiones o cuestiones ms es-
pecficas sern los argumentos para sostener
la respuesta que pueda darse respecto de la
sub-cuestin o cuestin especfica relativa al
carcter extemporneo o no del recurso inter-
puesto y, desde luego, la respuesta que se d a
esta sub-cuestin o cuestin especfica ser un
argumento para sostener la respuesta que pue-
da darse a la cuestin ms general atinente a
la admisibilidad o no admisibilidad del recurso.
Incluso podran abrirse infra-cuestiones o
cuestiones incluso ms especficas an, como
ser, el modo o medio elegido para notificar:
fue el que manda la ley? fue bien o mal
cumplimentado? etc.
Veamos en el siguiente cuadro, muy resu-
mido, una concatenacin y jerarquizacin de
cuestiones para resolver sobre un recurso:
(Ver grfico en pgina 2)
Y bien, si v.gr. la sub-cuestin o cuestin es-
pecfica relativa a la tempestividad del recurso
fuera respondida negativamente, esa respuesta
negativa constituira un argumento para res-
ponder a la cuestin general relativa a la admi-
sibilidad: la extemporaneidad, como respuesta a
la cuestin especfica acerca de la tempestividad
o no del recurso, permite responder a la cuestin
general sobre la admisibilidad o no del recurso.
Pero, adems, la respuesta a la sub-cuestin
o cuestin especfica relativa al tiempo del
recurso pasara a funcionar como la razn, el
motivo o el fundamento (argumento) dirimen-
te (es decir, por s solo suficiente) para responder
a la cuestin general: el recurso es inadmisible
y lo es ya nada ms por ser extemporneo.
Y, por supuesto, la respuesta negativa dada
a la cuestin general relativa a la admisibilidad
o no del recurso sella su suerte final: ser dene-
gado, o sea, ser declarado inadmisible.
En conclusin:
a- Las respuestas a las cuestiones espec-
ficas que conforman una cuestin general,
operan como argumentos para responder a la
cuestin general;
b- la respuesta dada a alguna cuestin espe-
cfica puede ser argumento por s solo dirimen-
te para responder a la cuestin general que la
engloba;
c- las respuestas dadas a las cuestiones ge-
nerales operan como argumentos que sostie-
nen la decisin sobre la pretensin;
d- la respuesta dada a alguna cuestin gene-
ral opera como argumento que puede ser por s
solo dirimente para decidir sobre la pretensin.
CON ESTA EDICIN
Suplemento Colegio de
Escribanos de la Ciudad de
Buenos Aires
2 | JUEVES 19 DE JUNIO DE 2014
Sobre cuestiones
y argumentos
VIENE DE TAPA
En suma, podra decirse que, para argumen-
tar y as sostener su decisin, el juez debe: a)
plantear cuestiones; b) responder a esas cues-
tiones; c) utilizar las respuestas a cuestiones
para responder a otras cuestiones; d) as, has-
ta encontrar las respuestas a las cuestiones
(argumentos) que puedan sostener la decisin
sobre la pretensin.
V. El desplazamiento de cuestiones
Continuando con el ejemplo del recurso,
ntese que la declaracin de inadmisibilidad
del recurso por extemporneo desplaza la
necesidad de responder jurisdiccionalmen-
te:
a- a otras sub-cuestiones o cuestiones espe-
cficas condicionantes de la admisibilidad del
recurso (ej. si el recurrente es parte o no lo es;
si el recurso usado es la va impugnativa id-
nea o no lo es; etc.);
b- a la cuestin acerca de si el recurso pu-
diera ser o no ser fundado: como el anlisis de
admisibilidad es necesariamente anterior al de
fundabilidad, no superado el primero no hay
por qu ingresar en el segundo.
Hay cuestiones cuya respuesta es diri-
mente, lo que torna jurisdiccionalmente in-
necesario responder a cuestiones que estn
a su lado en su mismo nivel (ej. volviendo
al recurso, otros recaudos de admisibilidad
allende su tempestividad) o en un nivel pos-
terior (ej. otra vez con el recurso, la cuestin
de fundabilidad, de abordaje ulterior, queda
desplazada si el recurso es considerado in-
admisible).
Son cuestiones desplazadas aqullas que no
es necesario responder jurisdiccionalmente,
pues la suerte de la pretensin ya queda sella-
da a travs de la respuesta dada a otra cues-
tin por s sola dirimente.
Aunque, aclaremos: lo que es dirimente no es
la cuestin, sino la respuesta dada a una cues-
tin: una pregunta del tipo ha sido planteado
en trmino o no el recurso? cuestin no
define nada, pero s puede ser definitoria la res-
puesta que opera como argumento dada a
esa pregunta (ej. el recurso ha sido tardo).
VI. Las cuestiones desplazadas: la competencia y
los argumentos obiter dicta
Deben los jueces responder a las cuestiones
desplazadas?
Continuando con el ejemplo usado en 3-:
deben los jueces responder a las dems sub-
cuestiones o cuestiones especficas atinentes a
la admisibilidad, como ser, si el recurrente es
parte o no, si el recurso utilizado es va idnea
o no, etc.?; deben los jueces analizar la cues-
tin de fundabilidad del recurso, si ya se sabe
que el recurso es inadmisible?
Si ya la suerte de la pretensin queda sellada
a travs de la respuesta dirimente a una cues-
tin, los jueces no tienen el deber de seguir
abordando las cuestiones desplazadas.
Deber no deben los jueces, pero pueden?
y si los jueces de todos modos abordaran las
cuestiones desplazadas?
Podra decirse que no han podido hacerlo sin
nulidad, porque, al dejar finiquitada la suerte
de la pretensin mediante la dilucidacin de
una cuestin cuya respuesta es dirimente, han
agotado su competencia; la jurisdiccin puede
llegar hasta o no ms all del punto exacto en
que se alcanza una decisin sustentada en un
argumento por s solo dirimente: sobra abor-
dar las dems cuestiones y por eso para abor-
darlas falta competencia. (6)
Sin embargo, es igual que el motor del au-
tomvil deba detenerse por haber llegado a
destino, a que se detenga por haberse quedado
sin combustible? Es evidente que puede llegar
a destino y todava quedarle combustible.
Al igual que el automvil, el juez puede lle-
gar a destino al dilucidar una cuestin cuya
respuesta es por s sola dirimente para deter-
minar la suerte de la pretensin. Pero el juez,
al igual que el automvil que llega a destino
pero con ms combustible en el tanque, ten-
dra an competencia para abordar las dems
cuestiones?
S, a nuestro modo de ver, ya que hasta que
el juez no emita formalmente su decisin (di-
gamos, no firme su sentencia), seguir tenien-
do combustible en el tanque (lase, seguir
teniendo competencia) y podr seguir enfren-
tando cuestiones cuyas respuestas solidifiquen
su decisin (de alguna manera dejen el autom-
vil tambin en el lugar de destino, pero mucho me-
jor posicionado). (7)
Cmo podra proceder as? Pues simple-
mente tambin respondiendo otras cuestiones,
con igual orientacin argumentativa a la de la
respuesta dirimente dada ya a otra cuestin. (8)
En nuestro ejemplo que viene desde 3, po-
dra tambin el juez responder a las cuestiones
concernientes a si el recurso utilizado es o no
es va impugnativa idnea concluyendo que
no lo es, a si el recurrente es o no es parte
concluyendo que no lo es, etc. (9), reforzando
su conclusin en el sentido que el recurso es
inadmisible.
Si el juez determina la suerte final de una
pretensin en funcin de la respuesta por s
sola dirimente a una cuestin, pero, pese a
eso, sigue enfrentando otras cuestiones des-
plazadas, las respuestas con igual orientacin
argumentativa en el mismo sentido o direc-
cin que la respuesta por s sola dirimente
dada ya a otra cuestin para reforzar su de-
cisin funcionan como argumentos obiter dic-
tum, o sea, argumentos dicho sea de paso.
El argumento obiter dictum es, entonces, una
respuesta:
a- a una cuestin desplazada;
b- que tiene igual orientacin argumentativa
a la de la respuesta por s sola dirimente dada
antes a otra cuestin.
Uno de los beneficios posibles de los argu-
mentos obiter dicta radica en el mayor poder
de persuasin de la decisin jurisdiccional, a
mayor abundamiento y para mayor satis-
faccin de las partes y de la sociedad. (10)
VII. El recurrente frente a los argumentos obiter
dicta
Se suele sostener que los argumentos que
sonobiter dicta carecen de poder decisorio, de
manera que, si usados en una sentencia, pierde
su tiempo el recurrente atacndolos, ya que su
recurso no perder eficacia si no los ataca. (11)
Pero el asunto puede verse tambin de otro
modo:
a- el recurrente pierde su tiempo si slo ata-
ca los argumentos obiter dicta, pero de ningn
modo lo perder antes bien, lo aprovecha-
r si, adems de atacar los dirimentes, cuan-
do menos ad eventum ataca los argumentos
obiter dicta;
b- el recurso podr perder eficacia si no ata-
ca adems los argumentos obiter dicta. (12)
Si decimos que un argumento esobiter dic-
tum slo porque fue usado as por su autor y
que, por ser as, no tiene ni podr tener po-
der decisorio, nos perdemos de ver:
a- que el argumento usado comoobiter dic-
tum por el autor de la argumentacin, bajo las
mismas circunstancias en que fue usado, para otro
sujeto puede ser en realidad dirimente;
b- que el argumento sobre el que todos coin-
cidamos que bajo ciertas circunstancias fun-
ciona como obiter dictum, bajo otras circunstan-
cias para algn sujeto podra pasar a funcionar
en realidad como dirimente.
Vemoslo.
Bajo las mismas circunstancias en que ha
sido usado un argumento como obiter dictum
por el autor de la argumentacin, para otro
sujeto puede en realidad operar como dirimen-
te, lo cual suele ser consecuencia de puntos de
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(*) Investigadora de CONICET. Profesora titular de In-
troduccin a la Lengua y la Comunicacin, y de Lengua II,
en la Facultad de Humanidades, UNLP.
(1) Cuando digo que el helado de chocolate es feo, no
digo nada acerca del helado de chocolate, sino que hablo
de m y de mis gustos.
(2) Conf. CHAYER, Hctor M., El sistema judicial y las
tecnologas de la informacin, en ED 189-686.
(3) La competencia argumentativa puede ser definida
como el conocimiento y la habilidad que posee un sujeto
para producir y comprender textos argumentativos.
(4) Ej. si el recurso hubiera sido planteado sin sus fun-
damentos, cuando hubiera tenido que ser planteado con-
tenindolos, de tan manifiestamente infundado sera inad-
misible: es inaudible el silencio.
(5) No se abren las infinitas posibles llaves, ni aqu ni ms
arriba, pues ya con este esquema arbreo y con las pocas
flechas dibujadas en l, queda suficientemente graficada la
idea de la concatenacin y jerarquizacin de cuestiones.
(6) Si la Cmara dice que la argumentacin recursiva
resulta vacua (art.260, C.P.C.C.), all queda sellada la suer-
te del embate y los fundamentos reforzantes que haya
hecho el tribunal quedan -en falsete- fuera del marco de
la apelacin y atentan contra el principio de congruencia
(art.34, inc.4 del Cdigo citado). Si hay dficit, all el judi-
cante superior queda sin competencia para juzgar el fon-
do. Si el ataque no es apto, la alzada no puede luego abor-
darlo. Al hacerlo sus basamentos son obiter dictum (Sup.
Corte Bs. As., C 106712 S 24-4-2013, Juez Hitters (OP); Ca-
rtula: F., I. C. c. R., J. P. y otros s/ Incidente de inclusin
de bienes MAG. Votantes: Hitters-Negri-Genoud-Soria;
Trib. de origen: CC0000NE; cit. en JUBA online).
(7) Arg. art.166 proemio CPCCs Nacin y Bs. As. y
art.158 proemio CPCC La Pampa.
(8) Si es conveniente o no proceder as, es otro tema,
cuyo examen merece otro detenimiento, ajeno a las miras
de este puntual aporte. Por caso, podra ser conveniente
continuar analizando otras cuestiones del mismo nivel co-
rrespondiente a aqulla cuya respuesta es por s sola diri-
mente (v.gr. si el juez aprecia que la pretensin, adems de
ser inadmisible por extempornea, tambin lo es por falta
de legitimacin o por falta de inters procesal, etc.), pero
no tal vez ingresar en el anlisis de cuestiones de otro nivel
diferente (ej. la fundabilidad de la pretensin).
(9) V.gr. la Sup. Corte Bs. As. rechaz un recurso de
queja por falta de acompaamiento de copia de la resolu-
cin recurrida. Contra ese rechazo, el quejoso articulo un
recurso de aclaratoria y la Sup. Corte Bs. As. tambin lo
rechaz escalonando los siguientes argumentos: prime-
ro y principal, el recurso de aclaratoria es extemporneo
(como se ve, ya eso era suficiente para cerrar todo anli-
sis); y, a mayor abundamiento, la Sup. Corte Bs. As. si-
gui abordando cuestiones: el recurso de aclaratoria no
es la va idnea para atacar el tipo de error atribuido a la
resolucin recurrida y, adems, comoquiera que fuese, el
recurrente en definitiva no adjunt la copia que se le haba
dicho que faltaba (L. 113.833, sent. del 11/7/2012, en Minis-
terio de Trabajo contra Grupo Concesionario del Oeste.
Apelacin. Recurso de Queja).
(10) Sobre argumento obiter dictum ver, adems, FRON-
DIZI, Romn J., La sentencia civil. Tema y variaciones,
Platense, La Plata, 1994; PEYRANO, Jorge W., Sobre la
funcin docente de las resoluciones judiciales, JA, 1994-
II-835-836; PEYRANO, Jorge W., Los argumentos la-
terales (a mayor abundamiento, obiter dicta y conjetural)
del discurso judicial y la supremaca ideolgica de los de-
rechos del consumidor y del usuario, JA 2000-II-854-857.
(11) V.gr. Las expresiones del sentenciante, ms all de
los fundamentos que estructuran el holding decisorio, con-
figuran argumentos colaterales u obiter dictum, de los que
no puede prevalerse por resultar argumentos eventuales
y a los que el impugnante no est obligado a rebatir para
que resulte eficaz su ataque al fallo. (Sup. Corte Bs. As., C
116882 S 26-6-2013, Juez Pettigiani (OP) Cartula: Julin
Zaratiegui S.A. c. Siderar S.A.I.C. s/ Daos y perjuicios
Mag. votantes: Kogan-Genoud-Pettigiani-Soria; Trib. de
origen: CC0203LP; cit. en JUBA online).
(12) En esta misma lnea de pensamiento, el juez Hit-
ters, con la adhesin del juez Genoud, sostuvo que es in-
suficiente el recurso que omite la impugnacin de un fun-
damento que, si bien fue expuesto en el fallo recurrido a
mayor abundamiento, tiene no obstante virtualidad deci-
soria para el rechazo de la pretensin (Sup. Corte Bs. As.,
{ NOTAS }
(Viene de tapa)
(i) es admisible o no?
(ii) si el recurso es admisible, entonces es fundado o no? (5)
JUEVES 19 DE JUNIO DE 2014 | 3
vista diferentes en cuanto a la adecuada conca-
tenacin de cuestiones a tratarse. Para poner
un ejemplo simple y claro: con acierto o con
error en cuanto al orden de las cuestiones, el
juez rechaza una pretensin por inadmisible,
entendiendo que el pretendiente carece de
inters procesal y, obiter dictum, sosteniendo
que, aunque tuviera inters procesal, igual la
pretensin sera inadmisible por haber sido
introducida judicialmente de modo extempo-
rneo. Otro sujeto, tal vez un rgano revisor y
acaso con ms criterio para plantear y abordar
las cuestiones podra creer igualmente que la
pretensin es inadmisible, pero de modo diri-
mente, primero, por extempornea y, despus,
slo obiter dictum, por falta de inters procesal.
Entonces, ms all de las palabras del argu-
mentador, cul es la respuesta jurisdiccional
dirimente, la concerniente a la extemporanei-
dad de la pretensin o la relativa a la falta de
inters procesal? En realidad, cualquiera de
las dos, dependiendo del mayor o menor cri-
terio para plantear y abordar las cuestiones
ordenadamente.
Un argumento bajo ciertas circunstancias
puede funcionar para todos los intrpretes
como obiter dictum, pero, bajo otras circunstan-
cias, alguien podra ver que pasa a funcionar
como dirimente. Eso puede pasar cuando se
ataca con xito el argumento dirimente del juez
y, entonces, pasan a primer plano los argumen-
tos obiter dicta del juez, en tanto por s solos, y
ya sin el protagonismo del argumento dirimente
desactivado, pudieran tambin sostener la deci-
sin. Otro ejemplo simple y claro: si el juez re-
chaza la pretensin con el argumento dirimente
de su inadmisibilidad por extempornea y, ade-
ms, obiter dictum, tambin dada su inadmisibi-
lidad por falta de legitimacin y, en aun en su
defecto, por falta de inters procesal, en la me-
dida que se apelara con xito el argumento de la
extemporaneidad pasaran a tener protagonis-
mo dirimente los otros dos argumentos en tanto
tambin aptos para sostener la inadmisibilidad:
si stos no fueran tambin apelados, quedara
en pie la decisin del juez basada en argumen-
tos usados por l como obiter dicta, pero que pa-
saron a ser dirimentes al ser desactivado por la
cmara de apelacin el argumento usado por el
juez como dirimente.
Observemos ahora un caso concreto. La
Sup. Corte de Buenos Aires(13) rechaz un
recurso de queja por falta de acompaamien-
to de copia de la resolucin recurrida. Contra
ese rechazo, el quejoso articul un recurso de
aclaratoria y la Sup. Corte bonaerense tam-
bin lo rechaz escalonando los siguientes ar-
gumentos: primero y dirimente, el recurso de
aclaratoria es extemporneo (como se ve, ya
eso era suficiente para cerrar todo anlisis);
y, a mayor abundamiento, esta Corte sigui
abordando cuestiones: el recurso de aclarato-
ria no es la va idnea para atacar el tipo de
error atribuido a la resolucin recurrida y,
adems, comoquiera que fuese, el recurrente
en definitiva no adjunt la copia que se le ha-
ba dicho que faltaba. Obsrvese que el mismo
argumento consistente en la falta de acompa-
amiento de copia fue usado como dirimente
para declarar la inadmisibilidad de la queja,
pero como obiter dictum para rechazar el re-
curso de aclaratoria. Mismo argumento, dife-
rentes circunstancias, diferente funcin: esta
caracterstica podra denominarse reversibili-
dad funcional de los argumentos.
Segn sean el sujeto y las circunstancias, el
argumento obiter dictum puede funcionar como
argumento dirimente (o viceversa). Y, eso as, el
recurrente que no ha objetado los argumentos
obiter dicta cuando menos ad eventum, podra ex-
ponerse al riesgo de que algn tribunal le respon-
da que su recurso es insuficiente precisamente
por eso, por no haberlos objetado. El recurrente,
para la eficacia de su recurso, debe atacar todos
los argumentos con igual orientacin argumen-
tativa, hayan sido usados por el rgano judicial
como dirimentes o como obiter dicta.
Se dir: No vale, si el juez dijo que era obiter
dictum, es obiter dictum. Pero los argumentos
actan como actan, y actuando como actan
pueden funcionar o llegar a funcionar como
dirimentes u obiter dicta, ms all de lo que el
argumentador haya dicho acerca de lo que sus
argumentos son(14), segn la concatenacin,
la jerarquizacin y la dinmica de los argu-
mentos (reversibilidad funcional).
En todo caso, entre otras posibilidades, ten-
gamos presente que los jueces son humanos y
por lo tanto:
a- no siempre argumentan con apego al me-
jor orden posible para abordar las cuestiones;
b- ms an, acaso por desconocer el signi-
ficado preciso dentro del tecnolecto jurdico
p.ej. del conector argumentativo no dirimente
obiter dictum(15), argumentan sin anunciar tan
ntidamente si lo que estn argumentando es
dirimente u obiter dictum, o, si lo anunciaran,
tal vez digan que funciona como obiter dictum,
lo que es en realidad dirimente, o al revs;
c- pueden incluso discrepar acerca de si un
argumento es o funciona como obiter dictum,
o si es u opera como dirimente. (16)
VIII. Las cuestiones desplazadas: a) no tratadas o
b) tratadas y respondidas con diferente orienta-
cin argumentativa a la de la respuesta por s sola
dirimente dada a otra cuestin
Son cuestiones desplazadas aquellas que no
es necesario responder jurisdiccionalmente,
pues la suerte de la pretensin ya ha quedado
sellada a travs de la respuesta dada a otra
cuestin por s sola dirimente.
En tanto cuestin desplazada que no es ne-
cesario responder, lo esperable es que el rga-
no judicial efectivamente no la responda.
Pero puede suceder que, por razones de
mtodo de trabajo, por inadvertencia o por lo
que sea, el rgano judicial responda de modo
dirimente a una cuestin slo luego de haber
respondido antes a otras cuestiones con una
orientacin argumentativa diferente a la de
la referida respuesta dirimente. Por ejemplo,
el juez respondiendo congruentemente a las
cuestiones planteadas por las partes analiza
la admisibilidad de una pretensin y dice que
el pretendiente tiene capacidad procesal, que
no existe litispendencia, etc., pero al final de
su recorrido discursivo aborda la cuestin de
si el pretendiente cuenta o no cuenta con legi-
timacin sustancial activa, respondiendo que
no. Sin legitimacin sustancial activa, el juez
rechaza la pretensin por inadmisible. Ntese
bien: si el juez hubiera comenzado su anlisis
por la cuestin relativa a la legitimacin sus-
tancial, la respuesta habra sido dirimente de
entrada y, entonces, no habra tenido que abor-
dar las otras cuestiones tambin relativas a la
admisibilidad de la pretensin como la capaci-
dad procesal, la litispendencia, etc. Es decir,
el juez comoquiera que fuese utiliza una argu-
mentacin del tipo A + B + etc., pero X, don-
de X luego del conector contraargumentati-
vo pero opera como el argumento que desva
la lnea argumentativa previa conduciendo a
una conclusin diferente a la que surgira de
A + B + etc..
Ahora bien, llegamos al punto en que el juez
declara inadmisible la pretensin al respon-
der de modo dirimente a la cuestin sobre la
legitimacin sustancial del pretendiente, no
habiendo respondido a otras cuestiones si
es que hubiera empezado por la cuestin de
la legitimacin sustancial del pretendiente o
habiendo respondido a otras cuestiones, pero
con una orientacin argumentativa diferente a
la de la respuesta dirimente dada a la cuestin
de esa legitimacin.
Supongamos que apela esa decisin el pre-
tendiente y que la cmara de apelacin, a dife-
rencia del juez, considera que el pretendiente
s cuenta con legitimacin sustancial. Qu su-
cede con las cuestiones no tratadas por el juez
o s tratadas por el juez pero con orientacin
argumentativa diferente a la de la respuesta
dirimente dada por el juez a la cuestin de la
legitimacin sustancial del pretendiente?
No pudieron ser motivo de apelacin por el
pretendiente, porque a l lo nico que le provoc
gravamen (perjuicio) fue la declaracin de in-
admisibilidad sostenida en su supuesta falta de
legitimacin sustancial; tampoco pudieron ser
motivo de apelacin por el pretendido, porque l
gan al darle al juez la razn acerca de la inadmi-
sibilidad de la pretensin del pretendiente, aun-
que ms no sea por uno de los motivos que adujo.
Y bien, si el rgano revisor deja sin efecto
la decisin basada en la respuesta dirimente
dada a una cuestin, debe responder a las de-
ms cuestiones para hacerse cargo de ellas (las
no tratadas por el juez y las s tratadas por el
juez pero con orientacin argumentativa dife-
rente a la de la respuesta dirimente dada por el
juez a otra cuestin), pero debe hacerlo segn
dos modelos diferentes:
a- si las partes replantearan esas cuestiones
ante el rgano revisor; (17)
b- automticamente, aun sin replanteo de esas
cuestiones por las partes ante el rgano revisor,
lo que se denomina apelacin adhesiva. (18)
IX. El recurrente frente la paradoja de Ostrogorski
Tratndose de tribunales civiles la leyno se-
ala ni cundo ni cmo deben ser planteadas
las cuestiones, ni quin debe hacerlo.
En los hechos, era y es tradicional (19) que
el juez que vota en primer trmino proponga
las cuestiones, ya que para votar obviamente
debe haber cuestiones acerca de las cuales vo-
tar. Desde luego, ello no obsta a que los otros
jueces participen para consensuar el catlogo
de cuestiones, pero la leynada dice acerca de
cmo resolver si hay disenso: acaso la solucin
sera establecer, como primera cuestin a ser
votada, cules son las cuestiones que deben
ser tratadas para resolver el recurso, debien-
do continuar la votacin segn el elenco de
cuestiones que hubiera conseguido mayora.
Pero algo es seguro: la forma en que se pre-
senten las cuestiones no es tema menor, por-
que hasta puede alterar el resultado de la deci-
sin. (20) Debe estar atento a ello el recurrente,
pues podra cuestionar la decisin... Slo por
la forma de estar planteadas las cuestiones de
cuya elucidacin depende la decisin!
Veamos un ejemplo en derredor del recurso
de apelacin.
Supongamos que el juzgado en su sentencia
hubiera considerado vlido cierto acto jurdi-
co y que el apelante sostiene en cmara que es
nulo por los motivos A, B y C.
Si se plantearan 3 cuestiones (es nulo el
acto jurdico por el motivo A?; si no, lo es por
el motivo B?; si no, lo es por el motivo C?), po-
dra suceder lo siguiente:
a- al votar a la primera cuestin, el juez 1
podra opinar que el acto jurdico es nulo por
el motivo A, mientras que los otros dos jueces
podran disentir, correspondiendo entonces
abordar la siguiente cuestin;
b- al votar a la segunda cuestin, el juez 2
podra opinar que el acto jurdico es nulo por
el motivo B, mientras que los otros dos jueces
podran disentir, correspondiendo entonces
abordar la siguiente cuestin;
c- al votar a la tercera cuestin, el juez 3 po-
dra opinar que el acto jurdico es nulo por el mo-
tivo C, mientras que los otros dos jueces podran
disentir, correspondiendo entonces, desestimar
la apelacin por falta de xito del apelante al no
haber conseguido mayora de votos en cmara
tratndose de ninguna de las tres cuestiones.
Si as sucediera, el acto jurdico quedara como
vlido, pese a que los tres camaristas han credo
verlo nulo, aunque por motivos diferentes.
En cambio, si se planteara como nica
cuestin es nulo el acto jurdico?, habra
consenso en la nulidad aunque no en los mo-
tivos de la nulidad. (21) l
Cita on line: AR/DOC/993/2014
L. 88.550, Cantet Manterola, Justo G. c. El Amanecer
S.A.C.I.A.. Indemnizacin por despido, del 2/7/2008, cit.
en JUBA online).
(13) L. 113.833, sent. del 11/7/2012, en Ministerio de Tra-
bajo contra Grupo Concesionario del Oeste. Apelacin. Re-
curso de Queja.
(14) Desde luego, el argumentador final (v.gr. el rgano
judicial de la instancia ltima) impondr su punto de vista
acerca de si el argumento es o funciona como dirimente o
si es o funciona slo como obiter dictum.
(15) Los resultados de un estudio relacionado con los
usos de la expresin conectiva a mayor abundamiento,
realizado a partir de un corpus compuesto por 42 (cuaren-
ta y dos) encuestas realizadas a aspirantes a ocupar car-
gos en la Justicia de la provincia de Buenos, permitieron
establecer que un 71% de los encuestado desconoca que
esa expresin sirve para introducir argumentos colatera-
les, no dirimentes. CUCATTO, Mariana, El lenguaje jur-
dico y su desconexin con el lector especialista. El caso
de a mayor abundamiento, Revista Letras de Hoje. Tema:
Pesquisa e ensino da leitura e da escrita: estudos psicolingus-
ticos, v. 48, n.1, JAN./MAR., 2013, PP.127-138. ISSN 0101-
3335; ver en http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.
php/fale/article/view/12064/8890.
(16) En Berreta, Eduardo E. y otra contra Capussi y
Bartilone, ngel. Prescripcin adquisitiva de dominio
(causa C. 102.986, sent. del 3/3/2010), los propios ministros
integrantes de la SCBA discreparon acerca de si un argu-
mento usado por la cmara de apelacin era dirimente u
obiter dictum, a nuestro criterio opinando con acierto el
juez Genoud.
(17) V.gr. arts.244 y 245 CPCC La Pampa
(18) como en Bs. As; Sup. Corte Bs. As., Ac 32560 S 26-
2-1985, Juez San Martn (SD); Cartula: Decuzzi, Hugo H.
c. Origgi de Decuzzi, Luisa A. y otros s/ Nulidad; Publica-
ciones: AyS 1985-I-141 - JA 1986-I, 552 - DJBA 1985-129, 689;
Mag. votantes: San Martn - Cavagna Martnez - Mercader
- Vivanco - Rodrguez Villar Trib. de origen: CC0001LZ;
SCBA, Ac 34135 S 24-9-1985, Juez Cavagna Martnez (SD);
Cartula: Finsur Ca financiera S.A c. Fbrica sudameri-
cana de elementos prefabricados S.A s/ Ejec. de alquile-
res; Publicaciones: AyS 1985-II-740 - DJBA 1986-130, 106
- LA LEY, 1986-E, 698; Mag. votantes: Cavagna Martnez
- San Martn - Martocci - Mercader - Negri; Trib. de origen:
CC0103LP; SCBA, AC 81298 S 11-6-2003, Juez De Lzzari
(MA) Cartula: Reboredo, Rubn O. c. Provincia de Bue-
nos Aires s/ Daos y perjuicios; Mag. votantes: de Lzzari-
Negri-Pettigiani-Salas-Roncoroni-Hitters Trib. de origen:
CC0001ME; cits. en JUBA online).
(19) DE LA COLINA, Salvador, Derecho y Legislacin
procesal. Materia Civil y Comercial, J. Lajouane & Ca. Edi-
tores, Buenos Aires, 1916, 2 ed., t.II, parg. 799, ps. 175/176.
(20) FARRELL, Martn D., La argumentacin de las
decisiones en los tribunales colectivos, en LA LEY 2003-
F, sec. doctrina, ps. 1161 y ss.; TRIONFETTI, Vctor R. So-
bre resoluciones de tribunales: la paradoja de Ostrogors-
ki, en Compendio Jurdico Doctrina-Jurisprudencia-Legisla-
cin, n 47, diciembre de 2010, Erreius - Errepar.
(21) Si las posturas de los tres camaristas fueran irre-
ductibles, cmo se podra salir del atolladero? Debera
integrarse la cmara hasta que una de las tres posturas ob-
tenga un voto ms; tngase presente que, a diferencia del
anterior Cdigo de Procedimientos ley2958, art.302 el
art. 266, CPCC, no indica que la mayora necesaria sea la
absoluta, razn por la cual podra entenderse que triunfa
la postura que simplemente rena un voto ms que las de-
ms: si las posturas vienen concitando un voto, ganara la
que logre slo dos votos.
{ NOTAS }
4 | JUEVES 19 DE JUNIO DE 2014
JURISPRUDENCIA
Lealtad comercial
Publicidad ofreciendo descuento en pro-
ductos. Excepciones incluidas al pie de p-
gina en letra menor. Infraccin al art.9 de
la ley22.802. Multa. Confirmacin.
Vase en esta pgina, Nota a Fallo
Hechos: El Director Nacional de Comercio
impuso a una firma que explota una cadena
de supermercados una multa por aplicacin
del art.9 de la Ley de Lealtad Comercial,
por publicitar un aviso en el que se ofreca
un descuento aplicable a todos los produc-
tos, pero que en su pie de pgina exclua una
serie de mercancas y marcas. La Cmara
confirm dicha decisin.
1. - La multa impuesta a una firma que ex-
plota una cadena de supermercados por
infraccin al art.9 de la Ley de Lealtad
Comercial debe confirmarse, pues en un
aviso publicitario ofreci un descuento
por el pago con determinados medios
que se aplicaba a todos los productos,
mientras que en el pie de pgina figu-
raban, en letra de tamao visiblemen-
te menor, determinadas mercancas y
marcas excluidas, lo cual redujo la posi-
bilidad de comprensin inmediata de la
oferta por parte de los potenciales con-
sumidores. [1]
2. - La exclusin de productos determinados
debi ser enunciada en el aviso publicita-
rio de forma tal que el consumidor hubie-
ra quedado debidamente informado acer-
ca de las condiciones de la oferta, por lo
que es razonable lo sostenido por la auto-
ridad administrativa en el sentido de que
el aviso cuestionado se prestaba a error o
engao en la medida en que en esa publi-
cidad se haba expresado que el descuento
se aplicara sobre todos los productos,
mientras que las excepciones o salveda-
des se introdujeron en una nota al pie de
pgina y en letra de menor tamao.
117.856 CNFed. Contenciosoadministrati-
vo, sala V, 06/05/2014. - COTO Centro Inte-
gral de Comercializacin S.A. c. DNCI-DISP
72/13 (EX S01:450977/10).
Cita on line: AR/JUR/20674/2014
CONTEXTO DEL FALLO
Jurisprudencia vinculada: Ver tambin, entre
otros: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Pe-
nal Econmico, sala A, Disco S.A., 28/08/2006,
LaLey Online, AR/JUR/6939/2006.
2da Instancia. - Buenos Aires, 6 de mayo
de 2014.
Vistos y considerando:
I.- Que, por medio de la Disposicin
N 72, del 19 de marzo de 2013, el Director
Nacional de Comercio Interior le impuso
a la firma Coto Centro Integral de Comer-
cializacin S.A. una multa de cien mil pe-
sos ($100.000), por aplicacin del artcu-
lo 9 de la ley 22.802 de lealtad comercial,
en razn de que en el aviso publicado el
da viernes 26 de noviembre de 2010 en el
peridico Pgina 12, se expresaba: HOY
VIERNES ...20% DE DESCUENTO EN
TODOS LOS PRODUCTOS CON TAR-
JETAS DE CRDITO HSBC ... COTO,
y en el pie de pgina de dicha publicidad
se introducan una serie de exclusiones de
productos y de marcas, expresamente in-
dividualizados.
NOTA A FALLO
Multa por publicidad engaosa
SUMARIO: I. Resea de antecedentes fcticos relevantes. II. Anlisis de los fundamentos de la sentencia para confirmar la multa. III. Re-
flexiones finales.
Gastn Vidal Quera
I. Resea de antecedentes fcticos relevantes
La Cmara Contencioso Administrativo
Federal, Sala V, dict una reciente sentencia
por medio de la cual confirm una multa apli-
cada por la Direccin Nacional de Comercio
Interior a un supermercado por haber incu-
rrido en publicidad engaosa infringiendo el
artculo 9 de la ley 22.802 de lealtad comer-
cial (1).
De acuerdo a los hechos del caso, la multa
se aplic por un aviso publicado en un peri-
dico de circulacin masiva en el cual se ex-
presaba un porcentaje de descuento en todos
los productos con tarjetas de crdito, y en el
pie de dicha publicidad se introducan una
serie de exclusiones de productos y marcas,
los que eran individualizados en concreto
un total de diecisiete productos.
La autoridad administrativa para fundar
la aplicacin de la multa consider que la
mencin a todos los productos, para lue-
go mencionar una serie de exclusiones, era
susceptible de inducir a los consumidores a
error o confusin respecto del precio y las
condiciones de comercializacin de los pro-
ductos ofrecidos. La utilizacin de la palabra
todos, argument la citada Direccin de
Comercio Interior, equivala a la ausencia
de excepcin alguna, por lo que el aviso po-
da inducir a error o engao a los potenciales
consumidores.
Contra esa sancin la empresa apel ante
la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal en los
trminos del artculo 22 de la ley22.802 (2).
II. Anlisis de los fundamentos de la sentencia
para confirmar la multa
En la sentencia se analizaron tres puntos
principales. El primero si efectivamente se
configur la infraccin imputada; el segun-
do, el hecho del planteo de nulidad de la
sancin por carencia del requisito del dic-
tamen previo del servicio de asesoramiento
jurdico de la Secretara de Comercio Inte-
rior (3). El tercer punto est vinculado con
el bien jurdico tutelado que persigue pro-
teger la infraccin imputada. Sobre este
punto se realizarn ciertos comentarios y
se mencionar la jurisprudencia imperante
que, de alguna manera, objetiviza la apli-
cacin de esta clase de multas y considera
su naturaleza administrativa ms que de
tipo penal, con las consecuencias que aca-
rrea esa postura desde el punto de vista de
la aplicacin de los principios del derecho
penal.
La Cmara en su sentencia consider que
se infringi la norma imputada que sirvi
como fundamento para aplicar la multa ya
que ... de las leyendas al pie de pginas con-
tenidas en ese mismo aviso, surga que existan
una serie de productos que se encontraban ex-
cluidos de ese descuento para agregar que ...
la exclusin de productos determinados debi
ser enunciada en el aviso publicitario de forma
tal que el consumidor hubiera quedado debida-
mente informado acerca de las condiciones de la
oferta.
El hecho de que el aviso dijese que inclua
a todos los avisos, para luego excluir al pie a
algunos en una letra de tamao menor, para
la Cmara ... redujo la posibilidad de compren-
sin inmediata del alcance de la oferta por parte
de los potenciales consumidores.
Respecto al planteo de nulidad por falta
de dictamen jurdico previo se destaca que
de las actuaciones administrativas surge
que de las constancias de la causa surge
que un abogado manifest haber examina-
do las constancias del sumario y concluy
que la infraccin imputada haba sido co-
metida y corresponda la aplicacin de la
multa por los motivos expuestos en el pro-
yecto de resolucin elaborado por el fun-
cionario y acompaado para dictar el acto
definitivo. Esa situacin para la Cmara
result vlida para tener por cumplido con
el requisito del dictamen jurdico previo al
sostener pese a que de la compulsa de las ac-
tuaciones no surge que el dictamen en cuestin
haya sido emitido por el servicio permanente
de asesoramiento jurdico de la Secretara
de Comercio Interior ... sino por un abogado,
sin indicar a qu rea del organismo a la que
pertenece, la firma actora no seala por qu
razones esa opinin jurdica no cumple con
los requisitos esenciales establecidos en el ar-
tculo 7, inciso d, de la ley 19.549, ya que se
trata de un dictamen tcnico jurdico en el que
se llev a cabo el examen de los hechos y del
derecho aplicable al caso y, sobre esa base, el
funcionario firmante elabor el proyecto de
resolucin que luego fue compartido por la au-
toridad competente.
Finalmente la Cmara analiza el bien jur-
dico tutelado por las sanciones previstas en
la ley 22.802. As sostuvo que las infraccio-
nes previstas en esas normativas no requie-
ren un dao concreto a los derechos de los con-
sumidores, sino la posibilidad de la existencia
de tal dao, para concluir que ... las normas
legales imponen pautas y conductas objetivas
que deben ser respetadas, bajo apercibimiento
de las sanciones previstas en el rgimen legal
respectivo.
Otras Salas han seguido idntico tempera-
mento respecto al bien jurdico que protege
la ley 22.802. As se ha dicho que la sola ve-
rificacin de la omisin de la conducta impuesta
segn una apreciacin objetiva es motivo
suficiente para hacer nacer la responsabilidad
por la violacin de las normas invocadas en la
causa y tampoco se requiere un dao concre-
to (4).
Tambin se ha dicho, analizando la infrac-
cin prevista para la conducta del artculo
9 de la ley 22.802, que es la misma del fallo
comentado, que ... cabe recordar que tales in-
fracciones son formales y su verificacin supone
por s la responsabilidad del infractor, sin que se
requiera la produccin de un dao concreto sino
simplemente pura accin u omisin, por ello
su apreciacin es objetiva y se configura por la
simple omisin que basta por s misma para vio-
lar las normas (5).
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Queda prohibida la realizacin de cualquier cla-
se de presentacin, de publicidad o propaganda que
mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir
a error, engao o confusin respecto de las caracters-
ticas o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza,
mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercia-
lizacin o tcnicas de produccin de bienes muebles, in-
muebles o servicios.
(2) Toda resolucin condenatoria podr ser recurri-
da solamente por va de apelacin ante la Cmara Na-
cional de Apelaciones en lo Contencioso Administrati-
vo Federal o ante las cmaras federales de apelaciones
competentes, segn el asiento de la autoridad que dict
la condena. El recurso deber interponerse y fundarse
ante la misma autoridad que impuso la sancin, dentro
de los 10 (diez) das hbiles de notificada la resolucin,
y ser concedido en relacin y con efecto suspensivo ex-
cepto cuando se hubieren denegado medidas de prueba,
en que ser concedido libremente.
(3) La ley 19.549 (Procedimiento Administrativo)
dispone en el art.7: Son requisitos esenciales del acto
administrativo los siguientes: ... d) Antes de su emisin
deben cumplirse los procedimientos esenciales y sus-
tanciales previstos y los que resulten implcitos del or-
denamiento jurdico. Sin perjuicio de lo que establezcan
otras normas especiales, considrase tambin esencial
el dictamen proveniente de los servicios permanentes de
asesoramiento jurdico cuando el acto pudiere afectar
derechos subjetivos e intereses legtimos.
(4) CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I, Ban-
co Macro S.A. c/ D.N.C.I.-Disp 219/11, sentencia del 19
de marzo de 2013 y tambin Vestiditos S.A. c/ D.N.C.I.
Disp. 351/12 sentencia del 29 de abril de 2014.
(5) CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala III, Ser-
vicios y Productos para Bebidas Refrescantes SRL c/
D.N.C.I. s/lealtad comercial, sentencia del 13 de mayo
de 2014.
{ NOTAS }
Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires
ISSN 0024-163
CONTINA ENLA PGINA 2
BUENOS AIRES - JUEVES 19 DE JUNIO DE 2014 AO IV N 2
Informe del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires
respecto del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
(Continuacin del Suplemento publicado el 27/5/2014 )
SEGUNDA PARTE
9. Mandato entre cnyuges
Jaime Giralt Font
Texto proyectado
Artculo 459. Mandato entre cnyu-
ges. Uno de los cnyuges puede dar poder
al otro para representarlo en el ejercicio de
las facultades que el rgimen matrimonial
le atribuye, pero no para darse a s mismo el
asentimiento en los casos en que se aplica el
artculo 456. La facultad de revocar el poder
no puede ser objeto de limitaciones. Excep-
to convencin en contrario, el apoderado no
est obligado a rendir cuentas de los frutos y
rentas percibidos.
Texto propuesto
Artculo 459. Mandato entre cnyuges.
Uno de los cnyuges puede dar poder al otro
para representarlo en el ejercicio de las facul-
tades que el rgimen matrimonial le atribuye.
Para darse a s mismo el asentimiento en los
casos en que se aplica el artculo 456 se requiere
poder especial que individualice el bien. La fa-
cultad de revocar el poder no puede ser objeto de
limitaciones. Excepto convencin en contrario, el
apoderado no est obligado a rendir cuentas de
los frutos y rentas percibidos.
Fundamento de la propuesta
El artculo 456 proyectado no admite que
un cnyuge confiera poder al otro con el obje-
to de que manifieste el asentimiento requeri-
do para disponer de los derechos sobre la vi-
vienda familiar, ni de los muebles indispensa-
bles de sta, ni transportarlos fuera de ella.
Esta limitacin enerva la autonoma de la
voluntad y desconoce que habitualmente el
cnyuge puede ser la persona que genere ma-
yor confianza en una persona para celebrar
un acto que atae a la vivienda familiar(41).
Es por eso que debera permitirse que sea el
propio miembro de la sociedad conyugal quien
decida a quin facultar para prestar el asen-
timiento. Con la finalidad de no admitir una
total renuncia a la facultad de contralor que
la exigencia de asentimiento conyugal supone,
se propone que el poder que se confiera al es-
poso se refiera a un bien determinado.
Resulta una contradiccin que un cnyuge
pueda conferirle al otro un poder para disponer
de todos sus propios bienes sin limitacin algu-
na, lo que implica confiarle su patrimonio, pero
no para prestar su asentimiento para disponer
de los bienes referidos en el artculo 456(42).
10. Proteccin de la vivienda en la unin
convivencial
Antonio A. Iapalucci
Texto proyectado
Artculo 522. Proteccin de la vivienda
familiar. Si la unin convivencial ha sido
inscripta, ninguno de los convivientes pue-
de, sin el asentimiento del otro, disponer de
los derechos sobre la vivienda familiar, ni
de los muebles indispensables de sta, ni
transportarlos fuera de la vivienda. El juez
puede autorizar la disposicin del bien si es
prescindible y el inters familiar no resul-
ta comprometido. Si no media esa autori-
zacin, el que no ha dado su asentimiento
puede demandar la nulidad del acto dentro
del plazo de caducidad de seis meses de ha-
berlo conocido, y siempre que continuase la
convivencia. La vivienda familiar no puede
ser ejecutada por deudas contradas des-
pus de la inscripcin de la unin conviven-
cial, excepto que hayan sido contradas por
ambos convivientes o por uno de ellos con el
asentimiento del otro.
Texto propuesto
Artculo 522. Proteccin de la vivienda
familiar. Si la unin convivencial ha sido ins-
cripta, ninguno de los convivientes puede, sin el
asentimiento del otro, disponer de los derechos
sobre la vivienda familiar, ni de los muebles
indispensables de sta, ni transportarlos fuera
de la vivienda. El juez puede autorizar la dis-
posicin del bien si es prescindible y el inters
familiar no resulta comprometido. Si no media
esa autorizacin, el acto ser inoponible para
el que no hubiera dado su asentimiento, siem-
pre que continuase la convivencia. La vivienda
familiar no puede ser ejecutada por deudas
contradas despus de la inscripcin, excepto
que hayan sido contradas por ambos convi-
vientes o por uno de ellos con el asentimiento
del otro. A los efectos de la aplicacin del pre-
sente y para su oponibilidad frente a terceros,
ser necesaria la inscripcin del destino de vi-
vienda familiar en el registro de la propiedad
correspondiente al inmueble de que se trate.
Fundamento de la propuesta
Ms all de la problemtica del registro
en el que se inscribirn las uniones con-
vivenciales y los conflictos que suscita la
inexistencia de un centro de anotaciones
a nivel nacional, es indispensable para la
oponibilidad requerida de la proteccin le-
gal que la inscripcin destino de la vivien-
da familiar en los supuestos de uniones
convivenciales se efecte en el registro de
la propiedad de la demarcacin donde se
encuentra el inmueble, es decir, en el sec-
tor destinado a las inscripciones vinculadas
con ste. Ello permitir que el acceso a la
informacin sea rpido y cumplir los mis-
mos efectos que la actual anotacin de la
afectacin a bien de familia.
Asimismo, y dado que el acto de dis-
posicin de dicho inmueble requiere del
asentimiento del otro conviviente, el que
puede ser suplido por la autorizacin ju-
dicial, coincidiendo con la jurisprudencia
mayoritaria en materia de asentimiento
conyugal, la ineficacia resultante de la fal-
ta de autorizacin ser la inoponibilidad al
conviviente que no asintiera y no la nulidad
que generara consecuencias gravosas para
los terceros.
La solucin que se propone se compade-
ce con la propia previsin del Proyecto. El
artculo 526 establece, para el caso de fi-
nalizada la convivencia, que a peticin de
parte interesada el juez puede establecer:
una renta compensatoria por el uso del in-
mueble a favor del conviviente a quien no se
atribuye la vivienda; que el inmueble no sea
enajenado durante el plazo previsto sin el
acuerdo expreso de ambos; que el inmueble
en condominio de los convivientes no sea
partido ni liquidado, agregando que la deci-
sin produce efectos frente a terceros a partir
de su inscripcin registral.
Si el destino de vivienda familiar resulta
publicitado en el registro de la propiedad,
se habr cumplido el objetivo de la oponibi-
lidad frente a terceros interesados de bue-
na fe. En caso de cesacin de la convivencia,
deber tambin inscribirse la decisin judi-
cial que as lo determina.
11. Obligaciones contradas en moneda
extranjera
Eleonora R. Casab
Texto proyectado
Artculo 765. La obligacin es de dar di-
nero si el deudor debe cierta cantidad de
moneda, determinada o determinable, al
momento de constitucin de la obligacin.
Si por el acto por el que se ha constituido la
obligacin se estipul dar moneda que no sea
de curso legal en la Repblica, la obligacin
debe considerarse como de dar cantidades
de cosas y el deudor podr liberarse dando
el equivalente en moneda de curso legal.
Artculo 766. El deudor debe entregar
la cantidad correspondiente de la especie
designada.
Texto propuesto
Artculo 765. La obligacin es de dar dine-
ro si el deudor debe cierta cantidad de moneda,
determinada o determinable, al momento de la
constitucin de la obligacin. Si por el acto por
el que se ha constituido la obligacin se esti-
pul dar moneda que no sea de curso legal en
la Repblica, la obligacin debe considerarse
como de dar sumas de dinero.
Artculo 766. El deudor debe entregar la
cantidad correspondiente de la especie desig-
nada.
Fundamentacin de la propuesta
La redaccin de los artculos ha sufrido
modificaciones incorporadas al Antepro-
yecto originario por el Poder Ejecutivo
Nacional, que afectan sensiblemente la co-
herencia de la redaccin elaborada por los
autores de la reforma.
La problemtica de la contratacin en
moneda extranjera ha sufrido diversas in-
terpretaciones a lo largo de los aos, inclu-
so hasta la sancin de la Ley de Convertibi-
lidad y las modificaciones introducidas por
sta al Cdigo Civil en los artculos 617, 619
y 623.
La redaccin original del Cdigo Civil en
sus artculos 617 y 619 gener en la mayora
de la doctrina la conviccin de que al ser
considerada la moneda extranjera como
cosa, su tratamiento deba ser diferente al
rgimen del dinero.
Con la valiosa distincin que realizara
Arthur Nussbaum entre deudas pecuniarias
y deudas monetarias, la jurisprudencia co-
mienza a admitir la voluntad de las partes
cuando consideran como esencial la entrega
de la moneda pactada. En marzo de 1984,
la Sala F de la Cmara Nacional de Apela-
ciones en lo Civil de la Capital Federal, en
autos Sciumbre, Pedro A. c/ Dibar, Carlos
M. s/ resolucin de contrato, admiti que
el vendedor incumplidor de un boleto de
compraventa deba, por la resolucin del
contrato aceptada en sede judicial, reinte-
grar en dlares la cantidad recibida en esa
moneda. El 25 de septiembre de 1985, la
Sala G de la misma Cmara, en autos Oks
Silberman, Berta c/ Achaval y Ca. S.A. y
otro (43), resolvi, en igual sentido, la frus-
tracin de la compra de un departamento
condenando a la firma que haba recibido la
reserva en dlares a restituir los mismos al
oferente. Sin embargo, seguramente la re-
solucin del 26 de noviembre de 1985 dic-
tada por la Sala C en autos Vignola, Nidia
A. c/ Colombo Marchi, Jos (44) es la que
marcara el camino hacia una correcta inter-
pretacin. En una operacin de compraven-
ta cuyo precio fuera pactado en dlares, se
condena al comprador a abonar el saldo de
precio en la moneda pactada. Argumenta el
doctor Duraona y Vedia, con adhesin de
los doctores Cifuentes y Alterini:
En el caso de autos no hay duda que la
gran diferencia entre el cambio oficial y el
de otras plazas confirma que respondi a
un libre acuerdo entre las partes la estipu-
lacin expresa de que debe pagarse inexo-
rablemente en dlares. En esa estipulacin,
que es ley para las partes segn principio de
la autonoma de la voluntad (art. 1197, Cd.
Civil), no puede verse ninguna lesin a prin-
cipios de orden pblico. Puede el Estado re-
gular el cambio de moneda en ejercicio de
su soberana, pero sin lesionar la garanta
constitucional de la propiedad (art. 17, Car-
ta Fundamental). Si bien estn restringidas
las operaciones de cambio en el mercado
financiero, las monedas extranjeras no son
cosas fuera del comercio y los particulares
pueden hacer con ellas sus negocios y con-
tratos dndoles el valor real que a sus inte-
reses convenga.
2 | JUEVES 19 DE JUNIO DE 2014 Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires
VIENE DE TAPA
Citamos estos antecedentes para remar-
car que el sustento ideolgico de todos ellos
se bas en la conviccin de que, aun cuando
el Cdigo inclua a las obligaciones de dar
moneda extranjera como de dar cantida-
des de cosas, aqulla debe ser considerada
como dinero y, al decir de Alterini, el dinero
siempre es una cosa.
Pactar una obligacin en moneda que no
sea de curso legal y forzoso no le quita a sta
su carcter dinerario y el deudor slo se
desobliga entregando la moneda convenida.
De lo contrario, no slo se pone en juego el
principio de autonoma de la voluntad en la
contratacin y la supremaca de lo acorda-
do, que es ley para las partes, sino tambin
el respeto al principio de identidad del pago
previsto por el artculo 740 del Cdigo Civil.
Al respecto, la jurisprudencia ha dicho:
Al cambiarse el objeto en forma total o
parcial, se conmueve la identidad. Si se da
en pago otra especie o calidad de moneda,
hay una modificacin del objeto. (45)
La tesis de que la moneda extranjera re-
viste carcter dinerario fue ampliando su
recepcin tanto en doctrina como en ju-
risprudencia y tuvo repercusiones impor-
tantes no slo en el mbito de los derechos
personales, sino tambin en el marco de los
derechos reales y, fundamentalmente, del
derecho hipotecario.
Sin embargo, es a partir del dictado de la
ley 23.928, llamada Ley de Convertibilidad,
y, fundamentalmente, la modificacin intro-
ducida a los artculos 617 y 619 que la mone-
da extranjera adquiere, en forma definitiva
y por la letra expresa de la ley, el carcter
indiscutiblemente dinerario. Entendemos
que esta modificacin legal implica la admi-
sin de que toda moneda extranjera, no slo
el dlar estadounidense, tiene curso legal,
al considerarse toda obligacin contrada
en otra moneda como de dar sumas de di-
nero.
La comisin creada para la elaboracin
del Proyecto de Reforma, actualizacin y
unificacin de los Cdigos Civil y Comercial
de la Nacin eleva el Anteproyecto, reem-
plazando los actuales artculos 617 y 619 por
los artculos 765 y 766, que establecan lo
siguiente:
Artculo 765. La obligacin es de dar di-
nero, si el deudor debe cierta cantidad de
moneda, determinada o determinable, al
momento de la constitucin de la obliga-
cin. Si por el acto por el que se ha consti-
tuido la obligacin, se estipul dar moneda
que no sea de curso legal en la Repblica, la
obligacin debe considerarse como de dar
sumas de dinero.
Artculo 766. El deudor debe entregar
la cantidad correspondiente de la especie
designada.
Como se advierte, el propsito de los au-
tores del Anteproyecto, explicitado asimis-
mo en los fundamentos de su elevacin, era
mantener el sistema consagrado por la re-
forma introducida al Cdigo Civil con la Ley
de Convertibilidad, no previendo alteracio-
nes substanciales en su redaccin.
La nueva redaccin de los artculos trae
aparejadas problemticas interpretativas
que pueden generar conflictos e incluso la
necesidad de pronunciamientos judiciales,
con el consabido desgaste, tiempo y costos
para las partes involucradas.
La vuelta a la consideracin de la mone-
da que no sea de curso legal como de dar
cantidades de cosas implica retornar al r-
gimen originario del Cdigo Civil, pero sin
advertirse que esa categora de obligacio-
nes desaparece del articulado del Proyecto,
lo que puede acarrear diferentes posturas
en cuanto al rgimen aplicable. Pero lo ms
relevante es la aparente contradiccin en-
tre la nueva redaccin del artculo 765 y
el subsistente artculo 766. El artculo 766
establece que: el deudor debe entregar
la cantidad correspondiente de la especie
designada, sin perjuicio de que el nuevo
artculo 765 establece que el deudor puede
liberarse dando el equivalente en moneda
de curso legal.
Esta contradiccin plantea el interro-
gante de saber cmo y de qu manera se
desobliga el deudor y si, aun en el supuesto
de aplicar las soluciones elaboradas por
la jurisprudencia con anterioridad a la
reforma del Cdigo Civil en el sentido de
aceptar la entrega de la cantidad suficien-
te de moneda de curso legal para adquirir
la moneda pactada, subsisten las limitacio-
nes para el libre acceso a sta que fueran
impuestas a partir del ao 2012 y que, con
algn grado de flexibilidad reciente, impli-
can restricciones severas a su libre adqui-
sicin.
Tambin se plantea el interrogante de
saber si las partes pueden dejar de lado lo
dispuesto por el artculo 765 y establecer,
de manera expresa, que el pago debe hacer-
se en determinada moneda, lo que lo hace
legalmente exigible.
Este rgimen, as expresado, reviste el
carcter de orden pblico o las normas son
supletorias y permanece el principio de au-
tonoma de la voluntad?
Consideramos que las modificaciones in-
troducidas por el Poder Ejecutivo no han
tenido en cuenta un anlisis sistemtico de
la totalidad del Proyecto y, en el caso con-
creto, no resulta saludable volver a la con-
sideracin de la moneda extranjera como
cosa, para evitar interpretaciones dismiles
o jurisprudencia contradictoria. Deber
tenerse en cuenta especialmente la actual
coyuntura econmica y las particulares y
complejas situaciones que se presentan en
la actualidad, motivadas por los altibajos
y devaluaciones sufridas por la moneda de
curso legal y forzoso, las consecuencias que
acarreara el incumplimiento de las obli-
gaciones asumidas en contratos en curso
de ejecucin y concertados en moneda ex-
tranjera a la luz de las normas vigentes, y el
fuerte impacto en la comunidad ante la falta
de certeza sobre los alcances de la norma-
tiva propuesta.
Recientemente, la jurisprudencia ha te-
nido ocasin de pronunciarse acerca de la
validez de las clusulas establecidas por
las partes en contrataciones en moneda
extranjera, teniendo en cuenta la especial
circunstancia por la que atraviesa nuestro
pas y las normas restrictivas de acceso al
dlar:
Por su parte, se ha venido resolviendo
en criterio compartido por esta Sala, que
si las partes al contratar han contemplado
el posible acaecimiento de las circunstan-
cias apuntadas y argumentadas, esto es,
la imposibilidad para la adquisicin de la
mentada divisa extranjera y, para ello, en
el mutuo que celebraran han previsto otros
mecanismos, distintos al estricto pago de
dlares estadounidenses, para calcular la
paridad de dicha moneda y efectuar el pago
debido en pesos, es a ellos a los que deben
ceirse las partes (arg. art. 1197 del Cdigo
Civil) (46).
Cuando las partes han previsto y con-
sensuado una alternativa contractual para
cancelar la deuda en moneda nacional en
el caso, a la cotizacin del dlar en el merca-
do de Nueva York o Montevideo es abso-
lutamente irrelevante todo lo relacionado a
las normas dictadas por la AFIP y el BCRA
con posterioridad a la celebracin del mu-
tuo en relacin con la regulacin del Mer-
cado nico de Cambios. De tal suerte, son
las propias partes quienes acordaron dar
una solucin equitativa al tema planteado
respecto de la imposibilidad de acudir al
mercado. (47)
En el caso, es claro que se contrat en
dlares, puesto que de la lectura de las
clusulas del contrato de mutuo, las que
son leypara las partes (art.1197, Cd. Civil),
stas previeron expresamente que el pago
del capital dado en prstamo as como los
intereses deban cancelarse en dlares es-
tadounidenses y la facultad de la acreedora
de optar por distintas alternativas de cam-
bio para el caso de que al momento del pago
existieran restricciones a la adquisicin de
dlares (clus. 3 y 5). De lo expuesto se
colige que la obligacin de dar sumas de
dinero fue pactada en moneda extranjera o
su equivalente a la cantidad de divisas en la
forma convenida. (48)
Sobre esta cuestin, se ha venido resol-
viendo en criterio compartido por esta
Sala, que si las partes al contratar han
contemplado el posible acaecimiento de las
circunstancias apuntadas y argumentadas,
esto es, la imposibilidad para la adquisicin
de la mentada divisa extranjera y, para ello,
en el mutuo que celebraran han previs-
to otros mecanismos, distintos al estricto
pago de dlares estadounidenses, para cal-
cular la paridad de dicha moneda y efectuar
el pago debido en pesos, es a ellos a los que
deben ceirse las partes (arg. art. 1197 del
Cdigo Civil). (49)
Cuanto ms claras y coherentes son las
normas, ms fluido es el trfico contractual
y ms certeza adquieren las partes acerca
de los efectos y consecuencias que pueden
producir los incumplimientos a las obliga-
ciones pactadas.
Creemos que la redaccin elevada por
los autores del Anteproyecto respetaba la
larga y profusa experiencia adquirida por
la doctrina y jurisprudencia a lo largo de
tantos aos y se compadeca armnicamen-
te con la sistematicidad de la modificacin
en general y con el carcter que las partes
atribuyen a la moneda extranjera en sus
contrataciones.
Desconocer que el carcter dinerario es
esencial para los contratantes es perder de
vista la realidad social y econmica impe-
rante. Entendemos que la redaccin incluida
en el Proyecto producir, sin duda, una para-
lizacin de la contratacin con consecuencias
econmicas imprevisibles.
12. Incapacidad genrica para contra-
tar de los cnyuges bajo comunidad de
bienes
Len Hirsch
Texto proyectado
Artculo 1002. Inhabilidades especia-
les. No pueden contratar en inters propio:
[...] d) los cnyuges, bajo el rgimen de co-
munidad, entre s.
Texto propuesto
Artculo 1002. Inhabilidades especia-
les. No pueden contratar en inters propio:
[...] d) los cnyuges entre s, bajo el rgimen de
comunidad, en todo contrato que implique una
transferencia de bienes que modifiquen o alte-
ren dicho sistema matrimonial.
Fundamento de la propuesta
La temtica relacionada con la contrata-
cin entre cnyuges es realmente compleja.
En el derecho comparado, las legislaciones
modernas no han sido uniformes en sus
criterios con respecto a la libertad de los
cnyuges de contratar entre s. Algunas de
ellas prohben la celebracin de todo tipo de
contratos; otras autorizan la celebracin de
determinados contratos y prohben otros;
algunas se inclinan por conferir la plena
capacidad de los cnyuges para contratar
entre s; incluso, algunas legislaciones, en
forma genrica, no prohben ni autorizan
la celebracin de contratos entre esposos.
Como podemos observar, el panorama es
variado.
Actualmente, la contratacin entre cn-
yuges no se encuentra regulada, es decir,
no hay una norma genrica que los permi-
ta o prohba. No obstante, de la lectura de
los artculos 1217, 1218, 1219 y concordantes
del Cdigo Civil, que establecen el carcter
imperativo de nuestro rgimen patrimonial
del matrimonio, se deriva la prohibicin
de efectuar convenciones que alteren el
mismo. Adems, los artculos 1358 y 1807,
inciso 1 establecen prohibiciones explcitas
para la celebracin entre cnyuges de los
contratos de compraventa y de donacin,
respectivamente. La prohibicin respecto
de la compraventa se extiende, por remi-
sin, a otros supuestos como los contratos
de permuta y de cesin de derechos.
Dado que tales restricciones se limitan a
algunos contratos en particular, y teniendo
en cuenta que en nuestro derecho impera
el principio de libre contratacin (arts. 14, 17
y 19 de la Constitucin Nacional, y arts. 53,
1197 y concs. del Cd. Civil), los cnyuges
pueden celebrar entre s cualquier otro tipo
de contratos: as, son habituales el de man-
dato, el de locacin de obra o de servicios,
etc. En ninguno de ellos se plantea la pro-
hibicin en cuanto no se afecta el rgimen
patrimonial del matrimonio.
Establecer una restriccin general viola
el principio de libertad que impone que toda
prohibicin o restriccin legal debe estar
debidamente fundada, so pena de incurrir en
inconstitucionalidad por irrazonabilidad.
(41) CAPARELLI, Julio C., Proteccin de la vivienda
matrimonial en el Proyecto del Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin, en Revista de Derecho de Familia y de las
Personas, Buenos Aires, La Ley, n 10, noviembre 2012,
p. 27.
(42) Cfr. MEDINA, Graciela, El rgimen patrimonial
del matrimonio en la reforma al Cdigo Civil y Comer-
cial, en Revista de Derecho de Familia y de las Personas,
Buenos Aires, La Ley, n 10, noviembre 2012, p. 3.
(43) El Derecho, Buenos Aires, UCA, t. 117, p. 483.
(44) LA LEY, 1986-B, p. 301.
(45) CNCiv. y Com Esp., Sala 1, 22/12/1982, De Stefa-
no, Miguel A. c/ Elas, Horacio L. M. y otra, Jurispruden-
cia Argentina, 1984, t. 1, p. 534.
(46) CNCiv., Sala M, 7/11/2013, Guarnera, Norma Iris
c/ Villalba, Vanesa Elisa s/ ejecucin hipotecaria.
(47) Sumario n 22776 de la base de datos de la Secre-
tara de Jurisprudencia de la Cmara Civil; tipo de fallo
R, Sala G, Expte. NG084706, 15/5/2013; tribunal de ori-
gen 6, Nicolini, Enrique c/ Livingston, Jorge Alejandro
s/ ejecucin hipotecaria.
(48) CNCiv., 3/12/2013, Sala M, Rutois Gregorio c/
Calzolari Ral Alberto s/ ejecucin hipotecaria.
(49) Sumario n 22828 de la base de datos de la Secre-
tara de Jurisprudencia de la Cmara Civil; CNCiv., Sala
E, Expte. n E621813, 19/6/2013, Belluccia, Marcelo Abel
c/ Michelli de Brizuela.
{ NOTAS }
JUEVES 19 DE JUNIO DE 2014 | 3 Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires
CONTINA ENLA PGINA 4
En las primeras pocas del derecho ro-
mano, ni el estado de las costumbres ni la
organizacin jurdico-familiar permitieron
que se suscitaran cuestiones relativas a la
validez de los contratos entre cnyuges. La
prohibicin de contratacin entre cnyu-
ges era algo casi imposible. Normalmente,
al celebrarse el matrimonio, ste iba acom-
paado por la conventio in manu, segn la
cual la mujer era sometida al poder del
pater familias. En este rgimen era incon-
cebible pensar que la mujer, loco filliae, so-
metida al poder absoluto del pater, pudiera
celebrar contratos de cualquier naturaleza
con su marido. La cuestin aparece con el
cambio de las costumbres y la consiguiente
transformacin de la organizacin jurdi-
ca de la familia romana. La independencia
personal y jurdica de la mujer, que ya en
la poca de Gayo haba hecho de la tutela
perpetua una vana formalidad, unida a la
paulatina desaparicin de la manus, hace
que la mujer adquiera en el ltimo estadio
del derecho una capacidad y autonoma e
independencia personal desconocidas has-
ta entonces.
El antiguo derecho francs o droit coutu-
mier tenda a impedir todos los contratos en
virtud de los cuales una de las partes pudie-
ra aventajar a la otra, hasta un extremo tal
en el que exista una verdadera presuncin
de fraude o simulacin que acompaaba a
todos los contratos a ttulo oneroso. Corres-
ponde tener en cuenta que en todo momen-
to estaba presente el criterio de mantener
los bienes en las familias; por lo tanto, siem-
pre estaba latente el temor de que ciertos
contratos pudieren servir para hacer pasar
los bienes de una familia a otra. Slo esta-
ban permitidos los contratos a ttulo onero-
so necesarios, tales como la particin.
Actualmente, ninguno de estos argumen-
tos puede sostenerse y es por ello que en va-
rias legislaciones del grupo romano-germ-
nico se han eliminado o se han atenuado. En
efecto, ya en el derecho espaol anterior al
Apndice Foral de Aragn, segn el antiguo
cuerpo de Fueros y observancias (observan-
cias 1 y 58), de jure dotium y Sentencias del
T.S. (5 de mayo de 1892), la mujer casada
y el marido tenan libertad para venderse
bienes suyos. Actualmente, se mantiene
tal criterio, segn el artculo 1323 del C-
digo Civil. Tambin, en Suiza (art. 177);
Panam (art. 1167); Francia (a partir de la
reforma de 1985); Venezuela, con limitacio-
nes (art. 1481); Ecuador (art. 1782); Blgica
(art. 1595), etc. Sin embargo, varias legis-
laciones han conservado las prohibiciones,
entre las cuales se encuentra la nuestra.
Como las razones que explicaban las
prohibiciones en el derecho histrico no
pueden sostenerse en la actualidad, deben
buscarse otros fundamentos. As, Gatti (50)
ensea que se ha sostenido: a) Que es de la
esencia del contrato la igualdad de las par-
tes para contratar y para obligarse; y en los
convenios entre cnyuges, en muchas oca-
siones falta la debida independencia para
prestar el consentimiento, que es funda-
mental para la validez de los contratos (una
mxima de Ulpiano seala los riesgos de un
enceguecimiento conyugal, que no siempre
es recproco: ne mutuato amore invicem
spoliarentur [leyes 1 y 3, O. 24,1]); b) Que
la potestad marital y la situacin de subor-
dinacin de la mujer a su marido determi-
nan especialmente con relacin a la mujer,
una situacin incompatible con la libertad
de que deben gozar las partes contratan-
tes; c) Que, invocando la teora de la unitas
carnis, se ha llegado a negar, especialmente
los autores antiguos, la existencia misma
del contrato entre cnyuges; d) Que intro-
ducir cuestiones de orden pecuniario en
las relaciones conyugales podra falsear
el espritu del matrimonio y comprometer
la unidad del hogar; e) Que, finalmente, lo
que tales prohibiciones persiguen es evitar
modificaciones o alteraciones al rgimen
patrimonial imperativo, provocando indebi-
dos cambios en la calificacin de bienes y su
rgimen de administracin en desmedro de
uno de los cnyuges o de otros legitimarios
o de terceros acreedores.
Tales fundamentos han sido objeto de re-
futacin y crtica; incluso, prestigiosos au-
tores, tanto en la doctrina antigua como en
la ms reciente y con ciertas atenuaciones
pero como principio general, admiten la po-
sibilidad de celebrar vlidamente contratos
entre cnyuges.
El Proyecto de 1998 elimin toda prohi-
bicin para celebrar contratos entre cn-
yuges. El actual, que en su redaccin ori-
ginaria tambin sigui tal orientacin, fue
modificado al considerarse que la elimina-
cin de la prohibicin de contratar propicia
conductas fraudulentas. No se ve de qu
modo puede afectar a los esposos ni a los
terceros la celebracin de contratos que no
implican desplazar la titularidad de bienes
del patrimonio de uno de los cnyuges al del
otro. Queremos prohibir que entre marido
y mujer se puedan otorgar un poder, lo que
implicar habitualmente la celebracin del
contrato de mandato?
No se pueden desconocer las transforma-
ciones sociales y econmicas que tuvieron
como consecuencia inevitable la consagra-
cin del principio de la igualdad jurdica de
los cnyuges y que facilitaron la contrata-
cin entre ellos. De esta manera, les impo-
nen a los juristas el deber de encauzar esa
contratacin por caminos que permitan
mantener inclume la unin del hogar, evi-
tando que se susciten cuestiones que pue-
dan constituir elementos disolventes del
grupo familiar.
Es fundamental preguntarse si la prohibi-
cin genrica de la contratacin entre cn-
yuges, tal como est planteada en el Pro-
yecto modificado en la forma aludida,
constituye el medio idneo y adecuado para
evitar estas situaciones. Consideramos que
no, pues coincidiendo con Mazzinghi
al fraude hay que atacarlo ante situaciones
concretas y no prevenirlo en abstracto con
prohibiciones genricas (51).
Por otra parte, los derechos de los acree-
dores estn suficientemente amparados
por las acciones de simulacin y de fraude,
las cuales, siendo los contratantes cnyu-
ges, le facilitarn al acreedor perjudicado
la acreditacin de los extremos que hacen
procedente tales acciones.
No obstante, si se admiten como razo-
nables los fundamentos para mantener la
prohibicin, la misma debe limitarse o re-
ducirse en sus alcances, pues las prohibi-
ciones genricas y absolutas pueden llegar
a provocar interpretaciones que abarquen
situaciones que no se compadezcan con el
fin buscado por la ley.
Por lo tanto, se estima que la prohibicin
debe estar dirigida concretamente a aque-
llos contratos que apunten a la transferen-
cia de un bien de un cnyuge a otro, que
alteren o modifiquen la inmutabilidad del
rgimen patrimonial adoptado.
13. Rgimen de donaciones y titulacin
inmobiliaria
ngel F. Cervolo y Francisco Cervolo
Texto proyectado
Artculo 2386. Donaciones inoficiosas.
La donacin hecha a un descendiente o al
cnyuge cuyo valor excede la suma de la
porcin disponible ms la porcin legtima
del donatario, aunque haya dispensa de co-
lacin o mejora, est sujeta a reduccin por
el valor del exceso.
Texto propuesto
Artculo 2386. Donaciones inoficiosas.
La donacin hecha a un descendiente o al cn-
yuge cuyo valor excede la suma de la porcin
disponible ms la porcin legtima del donata-
rio, aunque haya dispensa de colacin o mejo-
ra, est sujeta a colacin, debiendo compensar-
se la diferencia en dinero.
Texto proyectado
Artculo 2458. Accin reipersecutoria.
El legitimario puede perseguir contra ter-
ceros adquirentes los bienes registrables.
El donatario y el subadquirente demanda-
do, en su caso, pueden desinteresar al legi-
timario satisfaciendo en dinero el perjuicio
a la cuota legtima.
Texto propuesto
Artculo 2458. Accin reipersecutoria.
Mediando donaciones no comprendidas en el
artculo 2386, previa excusin de los bienes
del donatario, el legitimario puede perseguir
contra terceros adquirentes los bienes regis-
trables. El donatario y el subadquirente de-
mandado, en su caso, pueden desinteresar al
legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio
a la cuota legtima.
Fundamento de la propuesta
I. Donaciones a herederos forzosos. Accin
reivindicatoria. Inconveniente solucin del
Proyecto
Tratado como superacin de ardua pol-
mica doctrinal, se introduce en el Proyecto
de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,
aprobado por el Senado una trascendente
modificacin de la vigente sustantividad ju-
rdica. Su aplicacin ocasionar una grave
perturbacin en la circulacin de la riqueza
canalizada en los negocios inmobiliarios y,
paralelamente, una irrazonable limitacin
al poder dispositivo de quienes, a ttulo one-
roso y con buena fe, adquirieron inmuebles
cuyos antecedentes dominicales reconocen
donaciones a herederos legitimarios con
una antigedad que no alcanza a cubrir el
lapso exigido para la prescripcin adquisi-
tiva veinteal. Es necesario poner nfasis
en destacar que millares de ttulos se hallan
hoy en esa situacin.
La referida modificacin resulta de los
trminos en que se halla redactado el ar-
tculo 2386 del Anteproyecto, mantenido en
la sancin del Senado: La donacin hecha a
un descendiente o al cnyuge cuyo valor ex-
cede la suma de la porcin disponible ms
la porcin legtima del donatario, aunque
haya dispensa de colacin o mejora, est su-
jeta a reduccin por el valor del exceso. La
norma es casi idntica a la del artculo 2340
del Anteproyecto de 1998 antecedente
inmediato, ya que slo sustituye las ex-
presiones est sujeta a colacin, debiendo
compensarse la diferencia en dinero por
las de est sujeta a reduccin por el valor
del exceso. De manera coherente, el ar-
tculo 2458 prev la viabilidad de accin de
carcter reipersecutorio; su texto dispone:
El legitimario puede perseguir contra ter-
ceros adquirentes los bienes registrables.
El donatario y el subadquirente demanda-
do, en su caso, pueden desinteresar al legi-
timario satisfaciendo en dinero el perjuicio
a la cuota legtima. Por su parte, el artcu-
lo 2457 ordena: La reduccin extingue, con
relacin al legitimario, los derechos reales
constituidos por el donatario o por sus su-
cesores.
Es claro que el Proyecto en estudio diri-
me la controversia doctrinaria, excluyendo
toda distincin entre donaciones a legiti-
marios y las hechas a quienes no revistan
esa calidad. Asimismo, se abstrae de toda
consideracin respecto de la buena fe del
adquirente a ttulo oneroso.
II. Los antecedentes de la cuestin
Para esclarecer el tema, es necesario
puntualizar que el referido disenso doctri-
nal radica en la viabilidad o improcedencia
de la accin que el heredero afectado en su
porcin legtima podra intentar contra el
tercero que, a ttulo oneroso y de buena fe,
adquiri el inmueble u otro bien registra-
ble del coheredero legitimario, sin nece-
sidad de previa excusin de los bienes del
donatario.
Ha sido notoriamente mayoritaria, por un
lapso prolongado, la doctrina de nuestros
ms autorizados tratadistas en el sentido
de que en ningn caso la accin de cola-
cin trasciende la rbita de los herederos
forzosos y de que no puede un coheredero
legitimario ser sujeto pasivo de una accin
de reduccin. No existe hoy en da, en casos
de donaciones a legitimarios, accin contra
el tercer adquirente a ttulo oneroso, salvo
que fuera de mala fe. Los argumentos que la
sostienen se sintetizan a continuacin:
1) El texto del artculo 3477, en la medida
en que deben reunirse a la masa hereditaria
los valores dados en vida por el causante.
2) La nota del Codificador a ese precep-
to, confirmatoria de su texto, en la que se
destaca el apartamiento del Cdigo francs:
La donacin fue un contrato que trans-
firi la propiedad de la cosa al donatario y
ste ha podido disponer de ella como dueo.
Este contrato no se revoca por la muerte
del donante, y los frutos de la cosa donada
deben pertenecer al donatario aun despus
de abierta la sucesin.
3) El distanciamiento del proyecto de
Garca Goyena fuente directa del artcu-
lo 3477, en tanto Vlez no incorpor a su
obra un texto similar del artculo 891 del
proyecto del jurista espaol. ste, no obs-
tante haber previsto en su artculo 971 una
disposicin cuyo concepto es similar al de
nuestro art. 3955, entendi necesario aten-
der a la particularidad de las donaciones a
herederos legitimarios. Dicho artculo 891,
ubicado en el Captulo De la donacin y
particin, dice: Cuando el inmueble o in-
muebles donados excedieran el haber del
donatario, y ste los hubiese enajenado, los
coherederos slo podrn repetir contra el
tercer poseedor por el exceso y previa excu-
sin de los bienes del donatario (52). Vlez
no coincidi con ese criterio y, por tal mo-
tivo, no incorpor a su obra dicho precepto
ni estableci alguna regla similar. Desech
tal solucin por contraria a su pensamien-
to, pues habra de ser suficiente garanta
la aplicacin de las reglas de la colacin,
fundadas en el respeto al padre donante y
en la responsabilidad y recproco afecto de
los hermanos, por lo que las relaciones en-
tre los legitimarios no podran traspasar la
rbita familiar.
4) El espritu del legislador argentino
qued confirmado por el hecho de no exigir
la previa excusin de los bienes del dona- (50) GATTI, Hugo E., Contratacin entre cnyuges,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, p. 21.
(51) MAZZINGHI, Jorge A., Derecho de familia,
Buenos Aires, baco, 1996, t. 2, p. 463.
(52) GARCA GOYENA, Florencio, Concordancias,
motivos y comentarios del Cdigo Civil espaol, Ma-
drid, 1852, t. II.
{ NOTAS }
4 | JUEVES 19 DE JUNIO DE 2014 Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires
tario, como lo hizo respecto de la fianza en
el artculo 2012 y, en materia de cesin de
crditos, en el artculo 1481, mxime cuan-
do al legislar sobre el tema tuvo en su mesa
de trabajo, como obras de cabecera, el C-
digo Civil francs y el proyecto de Garca
Goyena. El primero, en su artculo 930, y el
segundo, en el citado artculo 891, obligan la
previa excusin.
III. La doctrina vigente del fallo de las C-
maras Civiles en pleno en autos Escary c/ Pie-
tranera
Se han cumplido ms de cien aos del fa-
llo plenario que sent esta doctrina:
Un heredero no tiene sino una accin
personal contra su coheredero obligado a
colacionar el valor de los bienes dados en
vida por el causante.
El doctor Emilio Gimnez Zapiola, cama-
rista que vot en primer trmino, dijo:
No es para m dudoso que, tratndose de
colacin entre coherederos, tal accin rei-
vindicatoria no existe y no puede, por tanto,
ser ejercitada contra terceros adquirentes
de los bienes donados. El texto del artculo
3477 es expreso y su alcance no puede dis-
cutirse en presencia de la nota que lo ilustra.
Pero la accin de reduccin, acordada con-
tra el donatario que no es heredero forzoso
por inoficiosidad de la donacin, est regida
por principios distintos a los que informan
la colacin entre coherederos. La colacin
tiene por objeto mantener la igualdad de las
porciones legtimas entre coherederos for-
zosos; la reduccin por inoficiosidad ha sido
creada para resguardar la institucin mis-
ma de la legtima y defender a los hijos de
liberalidades excesivas a favor de extraos
a la familia o de parientes de un grado ms
remoto.
En la ocasin, otro de los miembros del
tribunal, Jos M. Zapiola, expres:
Un heredero no tiene sino una accin
personal contra su coheredero obligado a
colacionar el valor de los bienes dados en
vida por el causante. Pero otra cosa sucede
y debe suceder cuando se trata de una do-
nacin hecha por el causante, no a uno de
sus herederos sino a un extrao.
Igual criterio inspir el voto del doctor
Jorge de la Torre, al afirmar que la colacin
legislada en el artculo 3477:
es una institucin que no crea rela-
ciones de derecho sino entre los cohere-
deros (art. 3468); es acordada puramente
al heredero contra su coheredero [...] Se
explica as que esta institucin que nada
tiene que ver y es extraa a toda idea o
concepto de perjuicio a la legtima y de re-
duccin, dado que tiene lugar en todo caso
de donacin a heredero forzoso indepen-
dientemente de que la parte disponible del
donante haya sido o no ultrapasada y de
que se haya afectado la legtima de los co-
herederos del donatario, a diferencia de lo
que pasa con las donaciones hechas a ter-
ceros, es decir, a personas que no revistan
el carcter de herederos forzosos, se expli-
ca, repito, que no implique ni pueda llevar
consigo accin de gnero alguno contra los
terceros adquirentes de los bienes sujetos
a colacin. (53)
En definitiva, la doctrina que diferencia
las donaciones a legitimarios de las hechas
a quienes no tengan esa calidad queda sen-
tada por la mayora de cinco de los nueve
miembros del tribunal; los cuatro camaris-
tas restantes se pronunciaron por la im-
procedencia de la accin reipersecutoria
en todos los casos, es decir, sin distincin
entre donaciones a herederos legitimarios
o a extraos.
La doctrina del plenario permanece vi-
gente, conforme a lo dispuesto por el artcu-
lo 303 del Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin y la doctrina plenaria en autos
Kartopapel S.A. c/ Municipalidad de la Ca-
pital (54).
IV. Adhesin de la gran mayora de nues-
tros tratadistas
La jerarqua del tribunal, las razones en
que fundaron sus opiniones quienes inte-
graron la mayora y la firmeza de las con-
vicciones, expuestas sin eufemismos, movi-
lizaron adhesiones a la posicin triunfante.
Fue lgico, pues, que una plyade de juristas
de autntico lustre no demorara en mani-
festar su coincidencia con aquellas conclu-
siones, ms all de matices diferenciales
susceptibles de ser advertidos. En esa co-
rriente militaron Rbora (55), Fornieles (56),
Salvat (57), De Gsperi (58), Martnez Paz,
Arauz Castex (59); tambin, con posteriori-
dad, Maffa (60) y Saux (61); entre los notaria-
listas, Baldana y Mustapich (62).
Destaca Fornieles que, de acuerdo con
el artculo 3477, nuestro Cdigo ha orga-
nizado la colacin en forma tal que las co-
sas donadas a un heredero forzoso quedan
irrevocablemente de su propiedad y slo se
considera el valor de ellas en la cuenta de
particin.
En sentencia del 23 de septiembre de
1954, la Sala A de la Cmara Civil de la Ciu-
dad rechaz la demanda interpuesta por
un comprador por boleto, quien fund la
accin en la supuesta imperfeccin del ttu-
lo, con antecedente en donacin a heredero
forzoso. En su voto, luego de referir larga-
mente el recordado plenario, el camarista
Arauz Castex dijo:
...tratndose de acciones entre legitima-
rios deben aplicarse los principios de la co-
lacin, que es accin meramente personal y
que slo tiene por objeto obligar al herede-
ro a colacionar, es decir, a incorporar a la
masa sucesoria los valores que ha recibido
en vida del causante [...]. Si el pago de los
bienes alcanzara para dar de ellos al accio-
nante el importe de su porcin hereditaria,
todo consistir en una simple operacin
contable. Si no alcanzan, surgir un crdi-
to del perjudicado contra los coherederos,
pero sin accin real contra terceros adqui-
rentes.... (63)
V. La posicin del ex Banco Hipotecario
Nacional, coincidente con la mantenida por el
Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos
Aires
El entonces Banco Hipotecario Nacio-
nal, que durante muchos aos gravit in-
tensamente en la negociacin inmobilia-
ria, consagr reiteradamente la doctrina
que se viene exponiendo a travs de en-
jundiosos dictmenes de su Direccin de
Asuntos Legales, a cargo del prestigioso
jurista Lzaro Trevisn. Por su parte, los
dictmenes del Colegio de Escribanos de
la Ciudad de Buenos Aires, con fundamen-
to en los pronunciamientos judiciales y en
las conclusiones de la doctrina reseados
precedentemente, mantuvieron, sin alte-
racin, la posicin que afirma la impro-
cedencia de accin persecutoria contra
el tercer adquirente a ttulo oneroso y de
buena fe.
VI. La doctrina adversa a la tradicional
Borda, al tratar el instituto de la colacin,
luego de sostener que la restitucin en va-
lor slo se concibe en pocas de estabilidad
econmica, a la injusticia que importa en
tiempos de inflacin la sustitucin de la
cosa por el valor que ella tena en el momen-
to de la donacin aade:
No obstante lo dispuesto por el art.3477,
pensamos que tambin el heredero debe ha-
cer la restitucin en especie [...] En primer
lugar, frente al texto del art. 3477, tenemos
otros de los que surge claramente que la re-
duccin debe hacerse en especie, artculos
1831, 3601 y 3955. Estos preceptos no esta-
blecen distincin alguna entre la hiptesis
de donaciones hechas a extraos y a here-
deros.
Concluye que los terceros adquirentes
sufren los efectos de la accin reiper-
secutoria y deben restituir el bien en la
medida que exceda la porcin disponible
[...] No importa que esta subadquisicin sea
hecha a ttulo oneroso o a ttulo gratuito; de
cualquier modo, el efecto reipersecutorio
afecta la adquisicin del tercero. (64)
La tesis de Borda resulta inaceptable en
la medida en que viola una regla de oro en la
interpretacin, la que veda al intrprete lle-
gar a la abrogacin lisa y llana de un texto
legal claro e imperativo, ratificado, adems,
inequvocamente, en la respectiva nota del
Codificador. Por otra parte, el concepto
aparece rectificado en la novena edicin de
la obra (2008), actualizada por Delfina M.
Borda, en la que se aprueba la colacin en
valores, expresndose que nuestro Cdigo
opt por el sistema ms justo y conveniente
y que: La colacin en valor brinda seguri-
dad, no slo al donatario, sino tambin a los
terceros. Cabe destacar que en la misma
edicin se hace referencia al momento en
que se calcula el valor de la cosa, y se re-
cuerda que
...la solucin del Cdigo, en cuanto es-
tableca ese momento como el de la fecha
de la donacin, poda considerarse justa en
pocas de estabilidad econmica pero no en
tiempos de inflacin, problema que resolvi
la ley 17.711, disponiendo que los valores en-
tregados en vida por el difunto deben cal-
cularse al tiempo de la apertura de la suce-
sin. (65)
La tesis de Borda no hizo camino, pero
no puede desconocerse que, como impug-
nacin a la doctrina mayoritaria, ejerci
influencia en estudios posteriores, en los
que no se cuestiona la regla de la colacin
en valores, establecida por el artculo 3477,
sino que se le ponen lmites:
Este principio dice Zannoni merece
ser precisado en particular, segn que el
valor de la donacin exceda o no la cuota
de legtima del heredero beneficiario de la
donacin [...] si la mejora excede la porcin
disponible y, adems, la cuota de legtima
del heredero, el exceso estar sujeto a re-
duccin por el valor del exceso. (66).
La opinin de Zannoni, compartida por
otros autores, fund el criterio de la Sala
H de la Cmara Nacional Civil en autos
Yebra, Patricia E. c/ Gasparini de Roca,
Marta E. y otros s/ accin de reduccin. La
sentencia del 12 de mayo de 1998 hizo lugar
a la accin y el tribunal se afili claramen-
te a esa doctrina; no obstante, se hicieron
consideraciones acordes con los hechos y
circunstancias del caso concreto, probados
en las constancias del expediente. As, en el
voto del doctor Kiper, al que adhirieron los
otros camaristas, se destac que, tratn-
dose de una condicin resolutoria implci-
ta y teniendo en cuenta las dudas que suscita
el caso de reduccin de donaciones, hay que
examinar si el tercero conoci o pudo haber
conocido, actuando con diligencia, los hechos
que justifican la procedencia, y que quien
pretenda resistir a una reivindicacin debe
acreditar su buena fe.
En el caso judicial relacionado preceden-
temente, se demostr la mala fe de la su-
puesta compradora, donde, lisa y llanamen-
te, se configur un negocio jurdico absolu-
tamente simulado, probado por la reunin
de presunciones gravsimas y concordantes,
tales como el precio venal, la continuacin
de la ocupacin del inmueble por la supuesta
transmitente y su familia, y la fatal inaccin
de quien apareca como compradora, pues-
to que, debidamente notificada, ni siquiera
se present en el juicio. Queda claro, pues,
cmo la mala fe de las partes fue determi-
nante del fallo.
VII. La imprescindible superacin de las
doctrinas contradictorias
Elementales razones de certeza jurdica
imponen la necesidad de que toda nueva
leycontemple, entre otros muy importantes
aspectos, la superacin de las divergencias
originadas en la interpretacin de la que se
intenta sustituir o modificar. As lo enten-
di la comisin redactora del Proyecto de
Cdigo Civil unificado con el Cdigo de Co-
mercio designada por Decreto 685/95, inte-
grada por los doctores Hctor Alegra, Ati-
lio Anbal Alterini, Jorge Horacio Alterini,
Mara Josefa Mndez Costa, Julio Csar Ri-
vera y Horacio Roitman. El Proyecto, pre-
sentado el 18 de diciembre de 1998, dirime
la cuestin que nos ocupa en los trminos
de su artculo 2340: La donacin hecha a
un descendiente o al cnyuge cuyo valor ex-
ceda la suma de la porcin disponible ms
la porcin legtima del donatario, aunque
haya dispensa de colacin o mejora, est
sujeta a colacin, debiendo compensarse la
diferencia en dinero. El pargrafo 227 de
la exposicin de fundamentos explicita las
razones que inspiraron la norma con estas
palabras:
(53) Jurisprudencia Argentina, ao III, n 31.
(54) CNCiv., en pleno, 15/7/1977, Kartopapel S.A. c/
Municipalidad de la Capital; all se estableci que los
fallos plenarios no pierden vigencia por el mero transcur-
so del tiempo.
(55) RBORA, Juan C., Derecho de las sucesiones,
Buenos Aires, Bibliogrfica Argentina, 1952, 2 ed., t. 2,
pp. 79, 102 y 103.
(56) FORNIELES, Salvador, Tratado de las sucesio-
nes, t. 2, p. 124.
(57) SALVAT, Raymundo M., Tratado de derecho civil
argentino. Fuentes de las obligaciones, t. 2, 1657, p.161.
(58) DE GSPERI, Luis, Tratado de derecho heredi-
tario, t. III, p. 457.
(59) Su voto en CNCiv., Sala A, 23/9/1954, , LA LEY,
77, p. 382.
(60) MAFFA, Jorge O., Tratado de las sucesiones,
t. II, 881, p. 532.
(61) SAUX, Edgardo I., en Llambas, Jorge J. y otros,
Cdigo Civil anotado. Doctrina. Jurisprudencia, t. VC,
p. 733.
(62) BALDANA, Juan, Derecho notarial argentino,
t. 9, p.420. MUSTAPICH, Jos M., Tratado terico prc-
tico de derecho notarial, Buenos Aires, Ediar, 1957, t. 3.
(63) Cf. Nota 59.
(64) BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho ci-
vil. Sucesiones, t. II, 903.
(65) BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho ci-
vil. Sucesiones, Buenos Aires, La Ley, 2008 [9 ed.], t. I,
642, p. 499, y 643 y 644.
(66) ZANNONI, Eduardo A., Derecho de las sucesio-
nes, t. 2, 983 y ss.
{ NOTAS }
VIENE DE PGINA 3
JUEVES 19 DE JUNIO DE 2014 | 5 Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires
Es muy importante la modificacin que
se propicia en punto a las donaciones inofi-
ciosas. El Proyecto, en este captulo, se li-
mita a calificar como tales a las donaciones
que excedan la porcin disponible del patri-
monio del donante, pero remite a la aplica-
cin de los preceptos relativos a la porcin
legtima. All se aclara que las donaciones a
terceros, esto es, quienes no sean herede-
ros legitimarios, son reducibles slo si se
han hecho en los diez aos anteriores a la
muerte del donante, y la accin prescribe a
los dos aos contados desde la muerte del
donante. De este modo se escucha el reclamo
de la doctrina y de la realidad social, que pre-
tenden un rgimen que permita colocar en el
trfico los ttulos en los que aparece una do-
nacin.
El Proyecto remitido a la Cmara de Di-
putados de la Nacin adopta una posicin
diametralmente contraria a la propugnada
por su antecedente inmediato, que prev la
viabilidad de la accin reivindicatoria sin
diferenciacin entre donaciones a legitima-
rios o a extraos. De este modo, en tanto no
opere el instituto de la prescripcin, todos
los ttulos entre cuyos antecedentes exis-
tan donaciones sern observables y, por lo
tanto, inaceptables en las negociaciones de
inmuebles o de otros bienes registrables,
excepto los automotores, cuyo rgimen
contempla los efectos constitutivos de la
registracin.
La exposicin de fundamentos que acom-
paa al Anteproyecto que redact la co-
misin integrada por los juristas Ricardo
Luis Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco
y Ada Kemelmajer de Carlucci se limita a
las siguientes expresiones sobre el tema:
Se proyecta solucionar un problema
oscuro en la doctrina nacional: el de si
las donaciones que exceden la suma de la
porcin disponible y la porcin legtima
del donatario estn sujetas a reduccin
o si slo se debe el valor del excedente a
modo de colacin. Se ha estimado preferi-
ble la solucin segn la cual, aunque haya
dispensa de colacin o mejora, esa dona-
cin est sujeta a reduccin por el valor
del exceso.
VIII. La eleccin del legislador
Con relacin al tema que nos ocupa, los
juristas redactores del Anteproyecto fun-
damentan la solucin adoptada respecto
de lo que denominan problema oscuro en
la doctrina nacional expresando, simple-
mente y en forma impersonal, que se ha
estimado preferible; nada se dice acerca
de las razones de esa preferencia, que, as,
aparece como eminentemente subjetiva.
Cuando la regulacin de un instituto o
de los efectos de determinados negocios
o situaciones jurdicas ofrece la posibi-
lidad de optar por una de dos o ms al-
ternativas, la eleccin compete al legisla-
dor. La decisin del legislador impone la
meditacin para ponderar los previsibles
resultados de la solucin escogida. Debe-
r tenerse en cuenta que la cuestin no
se reduce a dirimir controversias sobre
la base de asignar o restar mritos a una
u otra de las posiciones doctrinarias y a
sus argumentos, es decir, dar razn a la
mitad de la biblioteca que la otra mitad
niega. No se trata de imponer preferen-
cias emanadas de convicciones persona-
les, por arraigadas que ellas fueran, sino
de reflexionar serenamente, sin ataduras
ni prejuicios, en pos de lograr la mejor so-
lucin, la ms acorde con la realidad de
la sociedad en el momento actual. En el
pensamiento unnime de los juristas, toda
legislacin debe atender a esa realidad,
mxime cuando se trata de un cuerpo nor-
mativo de fundamental importancia como
lo es, indudablemente, un Cdigo Civil y
Comercial.
IX. El reducido objeto de la solucin del Pro-
yecto
La solucin del Proyecto tiene como ex-
clusivo objeto la exagerada extensin del
amparo al instituto de la legtima, en tanto
se busca proteger al legitimario que resul-
tare burlado en su derecho por la eventual
conducta dolosa de un coheredero, tambin
legitimario (bsicamente, hermano del bur-
lado), a quien el causante benefici con la
donacin de inmueble o bien registrable. La
preocupacin que se manifiesta no refiere
al obligado a colacionar sino, claro est, a la
situacin del tercer adquirente de buena fe
y a ttulo oneroso.
En aras de una doctrina que reconoce
fuertes lazos con la legislacin francesa
que no se ha modificado al respecto des-
de la sancin del Cdigo Napolen y cuyas
normas fueron avaladas por las opiniones
de sus brillantes exgetas, aunque no re-
ceptadas por Vlez en punto a colacin,
el Proyecto propugna una solucin cuyo ob-
jeto aparece muy reducido, ya que pretende
el traslado de aquella legislacin a nuestro
derecho positivo. ste est fundado en la
idiosincrasia y en las costumbres del pas,
que no sufrieron mella ni cuando asomaron
y luego buscaron consolidacin las impug-
naciones a la doctrina tradicional, sosteni-
da con ardor por una autorizada plyade de
juristas, maestros de varias generaciones
de abogados y escribanos. La opcin por la
que se define el Proyecto entra en franca
colisin con nuestra realidad, que, por ha-
berse mantenido inclume hasta nuestro
das, ha llegado a constituir una verdadera
y monoltica conciencia social.
Adems de dar la espalda a esa realidad
indiscutida, la solucin que se propone
para resolver conflictos hipotticos y ex-
cepcionales ofrece el grave inconveniente
de que, hasta la sancin del nuevo orde-
namiento, su aplicacin traer aparejadas
las peligrosas perturbaciones del orden
jurdico vigente que se puntualizan ms
adelante.
X. La realidad social que debe atenderse
Es regla en toda legislacin, consensuada
universalmente, respetar las buenas cos-
tumbres de la comunidad social vigentes
al momento de su dictado, mxime cuando
ellas no originaron inconveniente alguno.
En el contexto sociocultural de la familia ar-
gentina, la donacin a los hijos es, desde an-
tiguo, una prctica frecuente, tan generosa
como saludable, que, por tales virtudes,
merece ser adecuadamente considerada.
En ese contexto, la realidad excepcional-
mente desmentida demuestra que los pa-
dres profesan igual cario a todos sus hijos
y ello hace que, en todo caso, no se otorgue
a uno de ellos lo que se niega a los otros.
Esa igualdad en el amor paterno se refleja
en el tratamiento igualitario a la hora de de-
cidir la distribucin de parte de su patrimo-
nio por medio de donaciones equivalentes.
Formados los hijos en ese mbito familiar,
social y cultural, el sentimiento de solidari-
dad que se nutre del lazo de amor fraternal,
inculcado por sus padres, torna excepcional
entre ellos todo reclamo de carcter mate-
rial.
Particulares circunstancias justifican que,
en ocasiones, el anticipo de herencia a uno
de los hijos no sea compensado con donacio-
nes de valores equivalentes al otro u otros
de ellos. Un caso tpico es la donacin al hijo
que vive una estrechez econmica en tiem-
pos en que sus hermanos gozan de holgadas
posiciones, lo que impulsa a stos a concre-
tar su espritu de fraternal solidaridad has-
ta el punto de auspiciar, ms que aprobar,
la decisin de sus padres. Se halla implcito
en tal conducta el compromiso moral de no
efectuar reclamaciones que resultarn pro-
cedentes en el futuro.
Las apreciaciones vertidas en los prra-
fos antecedentes tienen base en la larga ex-
periencia que acuerda a los notarios su es-
trecha y directa vinculacin con las partes,
determinada por la naturaleza misma de su
intervencin funcional.
La visin de la realidad suministrada por
datos empricos, pasibles, tal vez, de cues-
tionamientos, se ve confirmada por hechos
ampliamente conocidos, de muy fcil com-
probacin. Es la realidad plasmada en las
decenas de miles de donaciones de inmue-
bles hechas a hijos desde hace ms de un
siglo, claras expresiones de la voluntad de
muchsimos padres que, llegados a cierta
edad, anticipan la herencia, total o parcial-
mente, motivados, muchas veces, por el de-
seo de promocionar la actividad del joven
hijo en el inicio de su vida laboral y otras,
por ejemplo, por la voluntad de proveer la
vivienda que el hijo, al menos momentnea-
mente, no puede adquirir por sus propios
medios. La generosa y saludable costumbre
de la donacin al hijo se mantuvo inaltera-
ble, a pesar de algunos embates doctrinales.
Los ttulos provenientes de esas donacio-
nes se consideran perfectos y, como tales,
fueron plenamente aceptados en la nego-
ciacin inmobiliaria por las partes o por la
totalidad de las instituciones bancarias y
financieras del pas.
La otra parte de esa realidad est consti-
tuida por el hecho de que en tan prolongado
lapso hubo muy pocos y excepcionales ca-
sos si es que los hubo en los que haya
prosperado la accin reipersecutoria con-
tra el tercero que, de buena fe y a ttulo one-
roso, adquiri del donatario legitimario o de
sus sucesores. Y aun en esas ocasiones se
dio la particularidad de que resultara ma-
nifiesta la mala fe del supuesto adquirente;
hubo dolo.
La fundamental tarea del legislador no
debe sufrir el encandilamiento producido
por doctrinas aparentemente seductoras o
coherentes en su estructura pero alejadas
de la realidad vivida y aceptada por la socie-
dad. Se impone tener en cuenta que, en casi
todos los rdenes de la vida, los resultados
eficientes y comprobados de prcticas man-
tenidas durante largo tiempo pueden con-
firmar, pero tambin erosionar, doctrinas
cuidadosamente elaboradas con seriedad
cientfica pero que han necesitado la verifi-
cacin de su verdad o acierto en el terreno
de los hechos, es decir, en la ineludible con-
frontacin con la realidad que tales hechos
configuran con fuerza incontrastable.
XI. Exclusivo fin del rgimen proyectado y
las graves perturbaciones consecuentes
El exclusivo fin del rgimen proyectado
es, insistimos, el de proteger la cuota de
legtima de un heredero frente a la posibi-
lidad lejana, eventual, meramente hipot-
tica, de ser burlado en su derecho por la
conducta dolosa del coheredero, tambin
legitimario, que obtuvo el inmueble u otro
bien registrable por donacin del causan-
te. Para asegurar ese fin, le acuerda accin
reipersecutoria contra el tercer adquirente
a ttulo oneroso, aunque fuera de buena fe,
sin siquiera prever la excusin de los bienes
del donatario previa o simultneamente con
la accin contra ese tercero.
Nada se pens acerca de las graves per-
turbaciones que traer aparejadas la apli-
cacin de ese rgimen. En primer lugar, el
efecto inmediato de la ley sobre las conse-
cuencias de las relaciones y situaciones ju-
rdicas existentes, ordenado en el artculo
7 del Proyecto (concepto igual al del art. 3
del Cdigo vigente), ser el axiomtico gui-
llotinamiento de la gran cantidad de ttulos
provenientes de donaciones realizadas a
legitimarios durante la vigencia del Cdigo
que se sustituir, ttulos que insistimos
circularon normalmente en el trfico jur-
dico. Ello es as en la medida en que no se
hubiesen cumplido los plazos requeridos le-
galmente para que sea aplicable el instituto
de la prescripcin. En razn de la aplicacin
inmediata de la nueva normativa, se confe-
rirn efectos reipersecutorios a la accin
entre coherederos legitimarios con relacin
a donantes que fallezcan con posterioridad
a su vigencia, afectando retroactivamente
las donaciones a legitimarios otorgadas con
anterioridad a esa fecha.
Debe advertirse cmo, de manera im-
prevista, se transformarn en imperfec-
tos los ttulos que durante tantos aos se
han juzgado perfectos de conformidad con
las conclusiones de la doctrina autoriza-
da y las decisiones judiciales que arriba
recordamos. Tal consecuencia puede ser
considerada como un verdadero escndalo
jurdico.
En cuanto a su proyeccin en el futuro, la
aplicacin de la normativa proyectada no es
menos grave, ya que, en los hechos, se veda
la posibilidad de donar a los hijos, prctica
generosa difundida en nuestra sociedad e
instrumento coadyuvante al fortalecimien-
to de la siempre deseable movilidad social.
Decimos que prcticamente se prohbe por-
que, obviamente, nadie buscar crear ttu-
los que slo hallarn posibilidad de entrar
en el trfico inmobiliario normal cuando
transcurra un lapso extenso: quin habr
de donarle a los hijos, si stos no podrn
disponer del bien ni siquiera a los efectos de
obtener un crdito hipotecario?
La conclusin a la que el Proyecto arri-
ba puede resumirse de la siguiente manera:
todo ttulo proveniente de donacin, a legi-
timarios o a extraos, es observable, salvo
prescripcin adquisitiva o liberatoria, as
fuera hipotticamente nfima la eventual
afectacin de la legtima, ya que ello no po-
dr determinarse hasta el fallecimiento del
donante.
XII. Interrogantes que deber hacerse el le-
gislador
No es, acaso, merecedora de auspicio la
finalidad social de la donacin a los hijos?
No tendra que ser promovida por la legis-
lacin, en lugar de prohibida en forma in-
directa? Son, stas, preguntas que debera
hacerse y contestar el legislador.
Tambin compete al legislador juzgar si
el exclusivo y reducido objeto de la solucin
que adopta el Proyecto puede, de algn
modo, justificar las serias perturbaciones
del orden jurdico que se han puntualizado.
XIII. La buena fe del tercer adquirente por
contrato oneroso
En la exposicin de fundamentos, los
redactores del Anteproyecto destacan la
regulacin de la buena fe como principio
general aplicable al ejercicio de los dere-
chos, recordando que la buena fe, como
una clusula general, fue introducida en
el Cdigo Civil mediante la reforma de la
ley 17.711 y sus resultados han sido sa-
tisfactorios y ampliamente elogiados por
la doctrina. Estos conceptos son amplia-
mente compartidos.
El principio rector de la buena fe, con-
sagrado universalmente en el derecho con-
temporneo, es aplicable a todas las rela-
ciones y situaciones jurdicas; es, adems,
un faro poderoso, cuyas luces iluminan en
toda su extensin el campo del derecho pri-
vado, y, como tal, debe ocupar el lugar que
le corresponde para esclarecer la cuestin.
La correcta proteccin del subadquirente
reclama la aplicacin de ese principio.
CONTINA ENLA PGINA 6
6 | JUEVES 19 DE JUNIO DE 2014 Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires
La situacin de quien adquiere del dona-
tario legitimario heredero anticipado
es similar a la del tercero que adquiere del
heredero aparente, regulada en el artculo
2315 del Proyecto, y conceptualmente igual
a la norma del artculo 3430 del Cdigo vi-
gente. Requieren, por tanto, solucin an-
loga, dejando a salvo de la accin reiperse-
cutoria al adquirente a ttulo oneroso y de
buena fe, desconocedor de la existencia de
herederos de igual o mejor derecho que el
donatario legitimario, repetimos, heredero
anticipado.
Cabe destacar que la gravitacin del prin-
cipio de la buena fe determin la profunda
innovacin plasmada en la redaccin que la
ley 17.711 impuso al actual artculo 1051 del
Cdigo, por el que se extendi el amparo al
tercer adquirente a ttulo oneroso frente al
acto nulo o anulable.
Se ha expresado en distintas oportunida-
des (67) que la solucin contemplada en el
Proyecto de 1998, en la medida en que no
admite a los coherederos como sujetos pa-
sivos de la accin de reduccin, es la ms
ajustada a la incontrastable realidad que se
ha destacado. Consecuentemente, auspicia-
mos las modificaciones a los textos formu-
lados.
XIV. La necesidad de una norma de derecho
transitorio
Conscientes de que la adopcin de una
postura u otra es una cuestin de poltica
legislativa, entendemos que si no se re-
ceptase nuestra propuesta y se insistiese
en los textos proyectados, ser necesario
disponer de una norma transitoria que
preserve y contribuya a salvaguardar la
bondad de los innumerables ttulos entre
cuyos antecedentes obra una donacin
a los hijos, forma hasta ahora habitual
como parte de una costumbre ya arraiga-
da en nuestra sociedad que el legislador
no puede desconocer. La finalidad de la
norma requerida es dejar a salvo de futu-
ras acciones de ndole reipersecutoria las
donaciones a legitimarios ya efectuadas,
ya que, de lo contrario, una parte muy im-
portante de los ttulos hoy en circulacin
resultar observable en forma autom-
tica, con las nefastas consecuencias que
ello generara en el trfico inmobiliario.
La aplicacin inmediata de la ley genera-
ra esa consecuencia seguramente no que-
rida, atento a que el nacimiento de la ac-
cin se produce en el futuro, al fallecer el
donante, con consecuencias retroactivas
a donaciones efectuadas con anterioridad
a la sancin de la reforma. Por supuesto,
la norma de derecho transitorio limitara
su aplicabilidad exclusivamente a las do-
naciones realizadas a favor de legitima-
rios, por cuanto las efectuadas a terceros
extraos, de acuerdo con la doctrina y ju-
risprudencia antes citadas, originan ttu-
los observables por ser pasibles de accin
reipersecutoria (reduccin) con el Cdigo
vigente.
Propuesta de norma transitoria
Artculo ***. La accin reipersecutoria
prevista en el artculo 2458 slo podr ejercer-
se contra el donatario legitimario y su subad-
quirente cuando los bienes comprendidos en
ella hayan sido donados a partir de la vigencia
del presente Cdigo.
14. Inscripcin del contrato de fideico-
miso
Marcelo A. de Hoz
Texto proyectado
Artculo 1669. Forma. El contrato, que
debe inscribirse en el Registro Pblico que
corresponda, puede celebrarse por instru-
mento pblico o privado, excepto cuando
se refiere a bienes cuya transmisin debe
ser celebrada por instrumento pblico. En
este caso, cuando no se cumple dicha for-
malidad, el contrato vale como promesa de
otorgarlo. Si la incorporacin de esta clase
de bienes es posterior a la celebracin del
contrato, es suficiente con el cumplimiento,
en esa oportunidad, de las formalidades ne-
cesarias para su transferencia, debindose
transcribir en el acto respectivo el contrato
de fideicomiso.
Texto propuesto
Artculo 1669. Forma. El contrato puede
celebrarse por instrumento pblico o privado,
excepto cuando se refiere a bienes cuya trans-
misin debe ser celebrada por instrumento p-
blico. En este caso, cuando no se cumple dicha
formalidad, el contrato vale como promesa de
otorgarlo. Si la incorporacin de esta clase de
bienes es posterior a la celebracin del contra-
to, es suficiente con el cumplimiento, en esa
oportunidad, de las formalidades necesarias
para su transferencia, debindose en el acto
respectivo transcribir o agregar el contrato de
fideicomiso.
Fundamento de la propuesta
Ni el Cdigo Civil vigente, ni la ley 24.441
en su Ttulo I, ni el Proyecto en su versin
inicial contemplaban la inscripcin del
contrato de fideicomiso, entendiendo que
el rgimen normativo fiduciario vigente y
originalmente proyectado era suficiente
con miras a la proteccin de los derechos
de los terceros contratantes con el fidu-
ciario.
Creemos que nuestra ley 24.441 no consa-
gr la registracin de los contratos de fidei-
comiso expresamente, entendiendo que la
aplicacin de los principios generales sobre
la inscripcin de los bienes registrables in-
corporados al patrimonio fiduciario consti-
tuye publicidad suficiente a tal fin. Incluso,
en estos casos, aspectos fundamentales que
hacen a la validez de los actos fiduciarios,
tales como el plazo del contrato o la limita-
cin de las facultades de gravar o disponer
del patrimonio fideicomitido, consiguen su-
ficiente publicidad para advertir a los ter-
ceros contratantes. Si a ello se le suma la
accin de fraude en contra del fiduciante,
la ausencia de los efectos retroactivos de
la revocacin fiduciaria, la expresa consa-
gracin del principio de subrogacin real
fiduciaria y, especialmente, la necesidad
del cumplimiento de los fines del fideicomi-
so en cada uno de los actos otorgados por
el fiduciario, se pone a salvo a los terceros
contratantes de buena fe de cualquier ries-
go posible.
La correcta actuacin fiduciaria, prevista
por nuestra legislacin como un buen hom-
bre de negocios, y la obligatoriedad de la
rendicin de cuentas, por lo menos anual,
conllevan el deber de informacin y publici-
dad con relacin a las otras partes contrac-
tuales, a los consumidores, proveedores y
terceros en general. No hay registro alguno
que pueda contra la actuacin infiel de un
fiduciario.
Por otra parte, la actuacin prudente y
diligente del tercero, incentivada por nues-
tro ordenamiento jurdico en el anlisis de
la documentacin del fiduciario, sin necesi-
dad de una due diligence ni de convertirse
en un investigador teleolgico contractual, lo
coloca en la categora de tercero de buena
fe a salvo de acciones que puedan perjudi-
carlo.
El hecho de que el contrato fiduciario
cree un patrimonio de afectacin pero no
una persona jurdica distinta al fiduciario
guarda cierta lgica con la necesidad de
su inscripcin impositiva, contable y fiscal
y la prescindencia de cualquier otra regis-
tracin pblica. La existencia de registros
contractuales voluntarios, la registracin
y control de los fideicomisos financieros y
la referida inscripcin de los bienes fiducia-
rios transmitidos, adquiridos o reemplaza-
dos que as lo requieran marcan an ms la
innecesariedad de la registracin del pacto
de fiducia.
Se entiende que nada de esto nos pue-
de asegurar la creacin de un Registro de
Contratos de Fideicomiso, no convalidante
ni saneatorio de los contratos que en l se
inscriban. Slo se conseguir ms buro-
cracia, ms concentracin y ms gastos,
totalmente contrarios al espritu legislati-
vo actual y a la celeridad de los negocios
que han optado por la instrumentacin
fiduciaria para su desarrollo. En todo
caso, si se quisiera disponer algn tipo de
inscripcin, habra que limitarla a los fi-
deicomisos financieros, excluyendo de tal
requisito a fideicomisos de ndole privada,
respecto de los cuales no se agregara se-
guridad alguna.
Es de destacar la escasa cantidad de con-
flictos judiciales que el fideicomiso ha gene-
rado en los diecisiete aos de vigencia del
instituto. Esta circunstancia, de la que dan
fe los repertorios de jurisprudencia, de-
muestra la innecesariedad de la reforma
proyectada.
Respecto de la transcripcin en las escri-
turas de transmisin del dominio fiduciario
de bienes respecto de los cuales es nece-
saria la escritura pblica, entendemos que
puede ser suplida eficazmente por el agre-
gado al protocolo de copia autntica, tal
como establece el artculo 1003 del Cdigo
vigente para la documentacin que acredita
representacin.
15. Modificaciones a la ley 19.550 de So-
ciedades Comerciales
Norberto R. Benseor
I. Generalidades
La modificacin parcial de la Ley de So-
ciedades 19.550 es consecuencia directa de
la unificacin de los Cdigos Civil y Comer-
cial y tiene la finalidad de adaptar sus dispo-
siciones a esta realidad legislativa, que pro-
picia unificar el rgimen societario. De este
modo queda suprimida la sociedad civil,
prevista en los artculos 1648 y siguientes
del Cdigo Civil, y se sustituye la denomina-
cin de la ley 19.550, conocida como Ley de
Sociedades Comerciales, por la de Ley Ge-
neral de Sociedades. Adems, el Proyecto
de Cdigo Civil y Comercial incorpora entre
sus disposiciones los contratos asociativos
que no provocan el nacimiento de un sujeto
de derecho, tales como los acuerdos de co-
laboracin y los negocios en participacin
(sociedad accidental o en participacin),
que son desplazados de su actual ubicacin
dentro de la ley19.550.
II. Observaciones sobre artculos afec-
tados por la reforma
Texto proyectado
Concepto
Artculo 1. Habr sociedad si una o ms
personas, en forma organizada, conforme
a uno de los tipos previstos en esta ley, se
obligan a realizar aportes para aplicarlos
a la produccin o intercambio de bienes o
servicios, participando de los beneficios y
soportando las prdidas.
La sociedad unipersonal slo se podr
constituir como sociedad annima. La so-
ciedad unipersonal no puede constituirse
por una sociedad unipersonal.
Texto propuesto
Concepto
Artculo 1. Habr sociedad si una o ms
personas, en forma organizada, conforme a
uno de los tipos previstos en esta ley, se obli-
gan a realizar aportes para aplicarlos a la
produccin o intercambio de bienes o servicios,
participando de los beneficios y soportando las
prdidas.
Las sociedades de responsabilidad limi-
tada y las sociedades annimas pueden ser
constituidas por una sola persona. La so-
ciedad annima unipersonal no puede ser
constituida por otra sociedad unipersonal.
La sociedad de responsabilidad limitada uni-
personal slo puede ser constituida por una
persona humana.
Fundamento de la propuesta
Se propone admitir la unipersonalidad
tambin para la sociedad de responsabili-
dad limitada. Sin embargo, se estima con-
veniente limitar esta posibilidad a las per-
sonas humanas, atento a que la finalidad
en mira es la de facilitar la actuacin de
empresarios individuales que no necesi-
tan una estructura como la de la sociedad
annima. La propuesta es pertinente en la
medida en que este tipo social se adapta
con mayor facilidad a las necesidades de
las pequeas y medianas empresas y a los
emprendimientos con expectativas fami-
liares. La unipersonalidad societaria no
constituye ningn contrasentido, ya que,
aun cuando se adopte esta modalidad, se
mantienen las caractersticas plurilatera-
les asociativas, permitiendo que ella se re-
componga con slo incorporar un socio al
emprendimiento.
Texto originario de la ley 19.550 no mo-
dificado por el Proyecto
Artculo 7. La sociedad slo se considera
regularmente constituida con su inscrip-
cin en el Registro Pblico de Comercio.
Texto propuesto
Perodo fundacional
Artculo 7. Las sociedades que adopten
alguno de los tipos previstos en el Captulo II
obtienen su regularidad con la inscripcin en
el Registro Pblico. A los actos cumplidos du-
rante el perodo fundacional se les aplicar lo
dispuesto en los artculos 183 y 184.
Fundamento de la propuesta
Las modificaciones introducidas en la ley
19.550 no han reformado el artculo 7, que
dispone que la sociedad slo se considera
regularmente constituida con la inscripcin
en el Registro Pblico de Comercio. Esta
disposicin fue considerada en distintos
congresos de la especialidad y la doctrina
contribuy a su interpretacin, lo que per-
miti elaborar, entre otras, las siguientes
conclusiones. En primer lugar, se determi-
n que la regularidad no importaba para
atribuir la personalidad jurdica o la calidad
de sujeto al derecho, porque sta se obte-
na desde la constitucin (art.2, ey 19.550).
Tambin se precis que, una vez obtenida,
la regularidad no se perda; por tal razn, la
continuacin de la actividad luego de acon-
tecida una causal disolutoria no transfor-
maba la sociedad en una sociedad irregular,
sino que tan slo se agravaba sustancial-
VIENE DE PGINA 5
(67) Ver CERVOLO, ngel F., Donaciones inoficio-
sas y ttulos observables. Una reforma necesaria y ur-
gente, LA LEY, 18/4/2006, p. 5.
{ NOTAS }
JUEVES 19 DE JUNIO DE 2014 | 7 Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires
mente la responsabilidad de los adminis-
tradores y la de los socios que consentan
la exorbitancia. Asimismo, se concluy que
la sociedad en formacin no era una socie-
dad no constituida regularmente y, aunque
no hubiera alcanzado la inscripcin regis-
tral, en modo alguno haba que someterla
al rgimen de las sociedades irregulares.
Slo habra que considerar una sociedad
en formacin como sociedad no constituida
regularmente cuando hubiera abandonado
definitivamente el iter registral.
En el Proyecto, la Seccin IV de la de So-
ciedades, referida a las sociedades no cons-
tituidas regularmente, sufre sustanciales
reformas al suprimirse toda referencia a la
falta de regularidad. La enftica declaracin
del artculo 7, que proclama la obtencin
de la regularidad sin que haya norma al-
guna que regule la irregularidad, necesa-
riamente queda sin sustento y fuera de
contexto.
Desde ya, aceptamos la orientacin del
legislador en el sentido de propiciar que
las sociedades que no se adapten a los ti-
pos previstos dispongan de un rgimen re-
sidual que no las condene ab initio de nulas
por atipicidad. Sin embargo, sera prudente
reservar la nocin de regularidad para las
sociedades que adopten los tipos previstos
en la ley, preservando la doctrina y las apli-
caciones jurisprudenciales efectuadas al
respecto.
Por otra parte, toda esta evolucin legis-
lativa no puede desconocer la situacin de
la sociedad que acta durante el denomi-
nado perodo fundacional, al cual se refiere
la ley 19.550 en los artculos 38, 183 y 184
vigentes, que no se modifican.
El texto propuesto respeta la orien-
tacin del Proyecto de reformas a la ley
19.550 de los aos 2004/2005 con algu-
nas adaptaciones relacionadas con el ar-
tculo 142 del Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial, que reconoce la existencia de
la persona jurdica privada a partir de su
constitucin.
Texto proyectado
Sociedades incluidas
Artculo 21. La sociedad que no se cons-
tituya con sujecin a los tipos del Captulo
II, que omita requisitos esenciales o que
incumpla con las formalidades exigidas por
esta ley, se rige por lo dispuesto por esta
seccin.
Texto propuesto
Sociedades incluidas
Artculo 21. Las sociedades que no se cons-
tituyan con sujecin a los tipos del Captulo II,
las que omitan requisitos esenciales tipifican-
tes, las que no tengan contrato escrito y las que
incumplan las formalidades exigidas por esta
ley se rigen por lo dispuesto por esta seccin.
Tambin quedarn sujetas a las mismas dis-
posiciones las sociedades que, habiendo adop-
tado uno de los tipos previstos, no obtengan
la inscripcin registral y aquellas que omitan
requisitos esenciales no tipificantes y no los
subsanen dentro del trmino de tres meses de
su impugnacin judicial.
Fundamento de la propuesta
El artculo 21 proyectado incluye expre-
siones ambiguas y de dificultosa interpre-
tacin, amn de una importante omisin.
Segn la actual legislacin, los requisitos
esenciales son de dos clases: tipificantes
o no tipificantes. El artculo 17 de la ley
19.550 vigente distingue acabadamente
ambas categoras y establece que el vicio
de atipicidad produce la nulidad de la so-
ciedad, mientras que la omisin de los no
tipificantes solamente ocasiona la anula-
bilidad, la que podr subsanarse mientras
no medie impugnacin judicial. La cuestin
es importante, porque la jurisprudencia ha
declarado que la omisin de modificar una
denominacin social declarada homnima
provoca la nulidad de la sociedad que in-
curri en tal infraccin, al carecer de de-
signacin inconfundible. Aunque puedan
interpretarse soluciones sobreentendidas,
esta circunstancia queda sin adecuada con-
sideracin en el Proyecto. Por tal motivo,
se estima prudente mejorar tcnicamente
la redaccin, introduciendo una previsin
en tal sentido.
Por otra parte, inexplicablemente, la
norma proyectada no menciona las socie-
dades que no dispongan de contrato escri-
to (sociedades de hecho). stas constitu-
yen una realidad innegable e imposible de
soslayar, cuya regulacin debe efectuarse
pese a que, seguramente, una fecunda
tarea interpretativa se esfuerce para in-
cluirlas en la norma, asimilndolas a las
que incumplan las formalidades exigidas
por la ley.
La redaccin propuesta retoma la calidad
de sociedad no inscripta regularmente so-
lamente para las sociedades que, habiendo
adoptado alguno de los tipos previstos, no
se inscriban, en cuyo caso deberan tener
un rgimen de responsabilidad diferencia-
do se considera ms adelante.
Texto proyectado
Rgimen aplicable
Artculo 22. El contrato social puede ser
invocado entre los socios. Es oponible a los
terceros slo si se prueba que lo conocieron
efectivamente al tiempo de la contratacin
o del nacimiento de la relacin obligatoria y
tambin puede ser invocado por los terce-
ros contra la sociedad, los socios y los ad-
ministradores.
Texto propuesto
Rgimen aplicable
Artculo 22. El contrato social puede ser
invocado entre los socios. Es oponible a los
terceros slo si se prueba que lo conocieron
efectivamente al tiempo de la contratacin o
del nacimiento de la relacin obligatoria. A su
vez, los terceros pueden invocar, en cualquier
tiempo, las clusulas del contrato contra la so-
ciedad, los socios y los administradores.
Fundamento de la propuesta
El artculo 23 actualmente vigente de
la ley 19.550 dispone que ni la sociedad
ni los socios podrn invocar, respecto de
cualquier tercero o entre s, derechos o de-
fensas nacidos del contrato social, pero la
sociedad podr ejercer los derechos emer-
gentes de los contratos celebrados. Si bien
el sistema imperante permite el ejercicio
de los derechos y, por consiguiente, la po-
sibilidad de accionar contra terceros, con-
sagra la ininvocabilidad absoluta de todas
las clusulas del contrato social, imponien-
do un rigorismo excesivo al impedir que
las mismas partes aleguen el contenido del
mismo, vulnerando garantas y derechos
patrimoniales de rango constitucional. La
situacin se modifica sustancialmente en
el Proyecto al admitirse la oponibilidad
de las clusulas a los terceros siempre y
cuando stos las conozcan, permitiendo
tambin que los terceros las puedan opo-
ner a la sociedad, a los socios y a los admi-
nistradores.
El texto propuesto distingue claramente
la oponibilidad del contrato a los terceros
del supuesto en que stos puedan invocar el
contrato contra la sociedad, los socios y los
administradores, e incluye la posibilidad de
que aqullos puedan oponer sus clusulas
en cualquier tiempo, las hayan conocido o
no al tiempo de la contratacin.
Texto proyectado
Representacin: administracin y go-
bierno
Artculo 23. Las clusulas relativas a
la representacin, la administracin y las
dems que disponen sobre la organizacin
y gobierno de la sociedad pueden ser in-
vocadas entre los socios. En las relaciones
con terceros cualquiera de los socios re-
presenta a la sociedad exhibiendo el con-
trato, pero la disposicin del contrato so-
cial le puede ser opuesta si se prueba que
los terceros la conocieron efectivamente
al tiempo del nacimiento de la relacin ju-
rdica.
Bienes registrables
Para adquirir bienes registrables, la so-
ciedad debe acreditar ante el Registro su
existencia y las facultades de su represen-
tante por un acto de reconocimiento de
todos quienes afirman ser sus socios. Este
acto debe ser instrumentado en escritura
pblica o instrumento privado con firma
autenticada por escribano. El bien se ins-
cribir a nombre de la sociedad, debindose
indicar la proporcin en que participan los
socios en tal sociedad.
Prueba
La existencia de la sociedad puede acre-
ditarse por cualquier medio de prueba.
Texto propuesto
Representacin: administracin y go-
bierno
Artculo 23. Las clusulas relativas a la
representacin, la administracin y las dems
que disponen sobre la organizacin y gobierno
de la sociedad pueden ser invocadas entre los
socios. En las relaciones con los terceros cual-
quiera de los socios representa a la sociedad. Si
existe contrato social escrito, sus disposiciones
son oponibles a los terceros si se prueba que
la conocieron efectivamente al tiempo del na-
cimiento de la relacin jurdica.
Bienes registrables
Para adquirir bienes registrables, la socie-
dad debe acreditar ante el Registro su existen-
cia y las facultades de su representante por un
acto de reconocimiento de todos quienes afir-
man ser sus socios. Este acto debe ser instru-
mentado en escritura pblica o instrumento
privado con firma autenticada por escribano.
El bien se inscribir a nombre de la sociedad,
debindose indicar la proporcin en que par-
ticipan los socios en tal sociedad. En caso de
omisin se entiende que participan en partes
iguales.
Prueba
La existencia de la sociedad puede acredi-
tarse por cualquier medio de prueba.
Fundamento de la propuesta
La propuesta mejora sensiblemente las
condiciones de oponibilidad de la represen-
tacin en tanto las clusulas del contrato
pueden ser opuestas a los terceros a partir
de su existencia y del conocimiento efecti-
vo.
Se establece como regla general que cual-
quiera de los socios representa a la socie-
dad. Su omisin en el texto del Proyecto
dejaba sin consideracin la actuacin de las
sociedades que carezcan de contrato escri-
to o que no lo exhiban, perjudicando a los
terceros contratantes.
Finalmente, se aclara que cuando una so-
ciedad de las incluidas en esta seccin ad-
quiera bienes registrables y omita exteriori-
zar la participacin de cada socio se entien-
de que lo hacen en partes iguales.
Texto proyectado
Responsabilidad de los socios
Artculo 24. Los socios responden fren-
te a los terceros como obligados simple-
mente mancomunados y por partes igua-
les, salvo que la solidaridad con la socie-
dad o entre ellos, o una distinta propor-
cin, resulten:
1) De una estipulacin expresa respecto
de una relacin o un conjunto de relaciones.
2) De una estipulacin del contrato social,
en los trminos del artculo 22.
3) De las reglas comunes del tipo que ma-
nifestaron adoptar y respecto del cual se
dejaron de cumplir requisitos sustanciales
o formales.
Texto propuesto
Responsabilidad de los socios
Artculo 24. En la sociedad que no tenga
contrato escrito y en aquellas que, habiendo
adoptado un tipo, ingresen en la irregularidad,
los socios responden ilimitada y solidariamen-
te por las obligaciones sociales. En los dems
casos, los socios responden frente a los terceros
como obligados simplemente mancomunados y
por partes iguales, salvo que la solidaridad con
la sociedad o entre ellos, o una distinta propor-
cin, resulten:
1) De una estipulacin expresa respecto de
una relacin o un conjunto de relaciones.
2) De una estipulacin del contrato social, en
los trminos del artculo 22.
Fundamento de la propuesta
El rgimen proyectado no ha conside-
rado especficamente el rgimen de las
sociedades de hecho, aunque podra supo-
nerse que estaran incluidas entre las que
no hubieran cumplido con las formalida-
des impuestas. Por lo tanto la responsa-
bilidad emergente de su actuacin se rige
por las disposiciones del sistema residual.
Ahora bien, en razn de que la propuesta
menciona expresamente a tales socieda-
des dentro del rgimen supletorio, se ha
previsto agravar la responsabilidad deri-
vada de la actuacin bajo esta modalidad
asociativa, dado que sus caractersticas
justifican un rigor mayor frente al de los
otros casos. La propuesta tambin acen-
ta la responsabilidad de quienes, habien-
do adoptado uno de los tipos previstos,
ingresen en la irregularidad como conse-
cuencia de haber abandonado el iter regis-
tral, lo que coincide con la actual orienta-
cin jurisprudencial.
Por ello, se suprime el inciso 3) del artcu-
lo, que asociaba una mayor responsabilidad
si sta resultaba del tipo que manifestaron
adoptar y respecto del cual dejaron de cum-
plir los requisitos sustanciales o formales,
dado que podra originar situaciones an-
malas; a modo de ejemplo, esta situacin
se podra dar cuando una sociedad anni-
ma, por ejercer actos del objeto durante el
perodo fundacional, convierte a todos los
directores y fundadores como responsables
solidarios e ilimitados junto con la sociedad
en formacin (art.183 in fine), pero, de aban-
donar definitivamente el iter, pasa a estar
sometida al rgimen residual de la Seccin
IV, en cuyo caso ve disminuir la responsabi-
CONTINA ENLA PGINA 8
8 | JUEVES 19 DE JUNIO DE 2014 Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires
lidad de fundadores y directores por aplicar
las reglas del tipo que adoptaron (sociedad
annima), mediante la cual la responsabili-
dad se ve limitada a la integracin del capi-
tal suscripto (art.163, ley 19.550).
Texto proyectado
Subsanacin
Artculo 25. En el caso de sociedades
incluidas en esta seccin, la omisin de
requisitos esenciales, tipificantes o no tipi-
ficantes, la existencia de elementos incom-
patibles con el tipo elegido o la omisin de
cumplimiento de requisitos formales pue-
den subsanarse a iniciativa de la sociedad
o de los socios en cualquier tiempo durante
el plazo de la duracin previsto en el con-
trato. A falta de acuerdo unnime de los
socios, la subsanacin puede ser ordenada
judicialmente en procedimiento sumarsi-
mo. En caso necesario, el juez puede suplir
la falta de acuerdo, sin imponer mayor
responsabilidad a los socios que no lo con-
sientan.
El socio disconforme podr ejercer el de-
recho de receso dentro de los diez das de
quedar firme la decisin judicial, en los tr-
minos del artculo 92.
Disolucin. Liquidacin
Cualquiera de los socios puede provo-
car la disolucin de la sociedad cuando no
media estipulacin escrita del pacto de
duracin, notificando fehacientemente tal
decisin a todos los socios. Sus efectos se
producirn de pleno derecho entre los so-
cios a los noventa (90) das de la ltima no-
tificacin.
Los socios que deseen permanecer en la
sociedad deben pagar a los salientes su par-
te social.
La liquidacin se rige por las normas del
contrato y de esta ley.
Texto propuesto
Subsanacin
Artculo 25. En el caso de sociedades in-
cluidas en esta seccin, la omisin de requisi-
tos esenciales, tipificantes o no, la existencia
de elementos incompatibles con el tipo elegi-
do, la falta de contrato escrito o la omisin de
cumplimiento de requisitos formales pueden
subsanarse a iniciativa de la sociedad, de
los socios o a instancia judicial en cualquier
tiempo durante el plazo de la duracin pre-
visto en el contrato o dentro de los diez das
de requerida la disolucin. A falta de acuer-
do unnime de los socios, la subsanacin
puede ser ordenada judicialmente en proce-
dimiento sumarsimo. En caso necesario, el
juez puede suplir la falta de acuerdo, sin im-
poner mayor responsabilidad a los socios que
no lo consientan. El socio disconforme podr
ejercer el derecho de receso dentro de los diez
das de quedar firme la decisin judicial, en
los trminos del artculo 92. La subsanacin
deber inscribirse de acuerdo lo dispuesto en
el artculo 6.
Disolucin. Liquidacin
Cualquiera de los socios puede provocar la
disolucin de la sociedad cuando no media
estipulacin escrita del pacto de duracin, no-
tificando fehacientemente tal decisin a todos
los socios. Sus efectos se producirn de pleno
derecho entre los socios a los noventa das de
la ltima notificacin.
Los socios que deseen permanecer en la so-
ciedad deben pagar a los salientes su parte
social.
La liquidacin se rige por las normas del
contrato y de esta ley.
Fundamento de la propuesta
El texto propuesto admite la posibilidad
de obtener la subsanacin a instancia judi-
cial, admitiendo que la subsanacin tambin
pueda ser impulsada por terceros interesa-
dos. Adems, contempla la posibilidad de
subsanar el defecto instrumental de una so-
ciedad que no disponga de contrato escrito.
Esta situacin es ignorada por el Proyecto.
Texto proyectado
Exclusin en sociedad de dos socios
Artculo 93. En las sociedades de dos
socios procede la exclusin de uno de ellos
cuando hubiere justa causa, con los efec-
tos del artculo 92; el socio inocente asume
el activo y pasivo sociales, sin perjuicio de
la aplicacin del artculo 94 bis.
Texto propuesto
Exclusin en sociedad de dos socios
Artculo 93. En las sociedades de dos
socios procede la exclusin de uno de ellos
cuando hubiere justa causa, con los efectos
del artculo 92; el socio nico es responsable
ilimitada y solidariamente por las obliga-
ciones sociales contradas desde el cese de la
pluralidad, sin perjuicio de la aplicacin del
artculo 94 bis.
Fundamento de la propuesta
La asuncin del activo y del pasivo social
no es un modo de adquirir segn las dispo-
siciones generales, motivo por el cual no
es aconsejable introducir esta previsin.
En realidad la norma debe procurar acen-
tuar la responsabilidad del socio sin acudir
a recursos artificiosos y manifiestamente
inaplicables. La asuncin propuesta no es-
clarece ni identifica certeramente a quin
pertenece la titularidad del patrimonio a
partir de tal circunstancia: a la sociedad o
al socio inocente. Nos preguntamos si este
sencillo expediente no excluye la responsa-
bilidad social y modifica, sin ms, la titulari-
dad de los bienes registrables, y de qu for-
ma sern anoticiados los acreedores socia-
les que, por este curioso mtodo, debern
concurrir a la percepcin de sus acreencias
junto con los acreedores particulares del
socio inocente. Tambin parece que esta
modalidad pretende eludir el rgimen de di-
solucin y liquidacin mediante un curso o
adjudicacin automtica, lo cual se contra-
dice con la remisin al artculo 94 bis.
Texto proyectado
Disolucin: causas
Artculo 94. La sociedad se disuelve:
[...] 7) Por su fusin, en los trminos del
artculo 82.
Texto propuesto
Disolucin, causas
Artculo 94. La sociedad se disuelve: [...] 7)
Por su fusin, en los trminos del artculo 82,
y por la escisin-divisin, en los trminos del
artculo 88, apartado III.
Fundamento de la propuesta
El agregado responde a la circunstancia
de que el inciso 7) del artculo 94 no fue ac-
tualizado cuando la ley 22.903 incorpor la
escisin-divisin como causal disolutoria
de la sociedad que la realiza.
Texto proyectado
Reduccin a uno del nmero de socios
Artculo 94 bis. La reduccin a uno del
nmero de socios no es causal de disolu-
cin, imponiendo la transformacin de ple-
no derecho de las sociedades colectivas, en
comandita, simple o por acciones, y de capi-
tal e industria en sociedad annima uniper-
sonal, si no se decidiera otra solucin en el
trmino de tres meses.
Texto propuesto
Reduccin a uno del nmero de socios
Artculo 94 bis. La reduccin a uno del
nmero de socios no es causal de disolucin,
imponiendo la transformacin de las socie-
dades colectivas en comandita, simple o por
acciones, y de capital e industria en sociedad
de responsabilidad limitada unipersonal, si
no se decidiera otra solucin, en el trmino
de tres meses. Dentro del mismo trmino de-
ber instrumentarse la transformacin con
cumplimiento de los requisitos del tipo, la
que deber ser presentada para su inscrip-
cin en el plazo establecido en el artculo 6.
El incumplimiento producir la disolucin de
la sociedad.
Fundamento de la propuesta
Se explica la modificacin por cuanto,
de admitirse la posibilidad de que la socie-
dad de responsabilidad limitada pueda ser
unipersonal, resulta coherente determinar
que sea ese el tipo social impuesto, salvo
que el socio nico dispusiera voluntaria-
mente transformarse en sociedad anni-
ma. De todos modos, la transformacin de
pleno derecho es meramente declarativa,
ya que por ese medio no se adecua o mo-
difica el estatuto ni se designan gerentes
o directores o las reglas del tipo. Por ese
motivo se incluye la obligacin de instru-
mentar la transformacin y presentarla
para su inscripcin en el Registro Pblico,
bajo apercibimiento de disolver la socie-
dad, previsiones que no figuran en el texto
proyectado.
Textos propuestos (estos artculos no
han sido modificados por el Proyecto, pero
se sugiere su consideracin)
Denominacin
Artculo 147. La denominacin puede
incluir el nombre de uno o ms socios y debe
contener la indicacin sociedad de respon-
sabilidad limitada, su abreviatura o la sigla
SRL. La sociedad de responsabilidad limitada
unipersonal, mientras mantenga esa condicin
deber adicionar a su denominacin la expre-
sin unipersonal, su abreviatura o la letra U
a la sigla SRL.
Suscripcin ntegra
Artculo 149. El capital debe suscribirse
ntegramente en el acto de constitucin de la
sociedad.
Aportes en dinero. Los aportes en dinero
deben integrarse en un veinticinco por ciento,
como mnimo, y completarse en un plazo de dos
aos. En la sociedad de responsabilidad limi-
tada unipersonal el capital se integrar total-
mente en el acto constitutivo.
Aportes en especie. Los aportes en especie de-
ben integrarse totalmente y su valor se justifi-
car conforme al artculo 51. Si los socios optan
por realizar valuacin por pericia judicial, cesa
la responsabilidad por la valuacin que les im-
pone el artculo 150.
Fundamento de la propuesta
Las modificaciones introducidas en la ley
19.550 no han afectado los artculos 147 y
149. No obstante, si se admite la modifica-
cin del artculo 1 de modo tal que se per-
mita que la sociedad de responsabilidad
limitada tambin pueda ser unipersonal,
corresponde incluir estas previsiones.
Texto proyectado
Denominacin
Artculo 164. La denominacin social
puede incluir el nombre de una o ms per-
sonas de existencia visible y debe contener
la expresin sociedad annima, su abre-
viatura o la sigla SA. En caso de sociedad
annima unipersonal deber contener la
expresin sociedad annima unipersonal,
su abreviatura o la sigla SAU.
Texto propuesto
Denominacin
Artculo 164. La denominacin social pue-
de incluir el nombre de una o ms personas de
existencia visible y debe contener la expresin
sociedad annima, su abreviatura o la sigla
SA. La sociedad annima unipersonal, mien-
tras mantenga esa condicin, deber adicionar
a su denominacin la expresin unipersonal,
su abreviatura o la letra U a la sigla SA.
Omisin. Sancin
La omisin de estas menciones har respon-
sables ilimitada y solidariamente a los repre-
sentantes de la sociedad, juntamente con sta,
por los actos que se celebren en esas condicio-
nes.
Fundamento de la propuesta
Frente a la posibilidad de que una socie-
dad se constituya inicialmente como uni-
personal y, en el transcurso de su vigencia,
recomponga la pluralidad, la propuesta
sugiere que la indicacin de la condicin
de unipersonal en la denominacin sea un
aditamento y no una consigna integrante
de la misma, para evitar que se deba acu-
dir a reformas estatutarias al respecto. De
igual modo, el regreso a la unipersonalidad
nuevamente exigira reformar la denomina-
cin.
Texto proyectado
Artculo 299. [...] 7) Se trate de socieda-
des annimas unipersonales.
Texto propuesto
En el texto proyectado por la reforma, no
agregar el inciso 7).
Fundamento de la propuesta
Pretender que cualquier sociedad anni-
ma unipersonal disponga de una sindicatu-
ra plural (comisin fiscalizadora) y de un di-
rectorio con un mnimo de tres integrantes
es, lisa y llanamente, desalentar la constitu-
cin de annimas unipersonales. Parecera
que la norma se encuentra dirigida exclu-
sivamente a los grandes emprendimientos
multinacionales, que no slo disponen de
recursos suficientes para afrontar esa es-
tructura, sino que la misma se adapta fun-
cionalmente a sus necesidades. l
Cita on line: AR/DOC/1689/2014
VIENE DE PGINA 7
JUEVES 19 DE JUNIO DE 2014 | 5
Como fundamento seal que en la publi-
cidad en cuestin se haba ofrecido un des-
cuento que en principio era aplicable a to-
dos los productos, sin embargo la validez
general de ese descuento no era tal, toda vez
que existan una serie de productos exclui-
dos de ese beneficio. Por tal motivo conclu-
y que, al no encontrarse todos los produc-
tos amparados por el descuento referido, la
publicidad en cuestin contena informacin
contradictoria, susceptible de inducir a los
consumidores a error o confusin respecto
del precio y las condiciones de comercializa-
cin de los productos concretamente ofreci-
dos. Destac que la utilizacin de la palabra
todos equivale a la ausencia de excepcin
alguna, de manera que si existan excepcio-
nes, tal como se haba indicado en la publi-
cidad cuestionada con una letra de tamao
considerablemente menor, el aviso poda
inducir a error o engao a los potenciales
consumidores.
Por otra parte indic el hecho de que la in-
formacin mediante la cual se sealaban los
productos exceptuados del descuento no im-
peda la configuracin de la conducta repro-
chada, ya que en el artculo 9 de la ley22.802
se exige que los anuncios realizados cuenten
con las precisiones necesarias para facilitar
la informacin de los consumidores sobre el
alcance del ofrecimiento.
En cuanto a la graduacin de la multa,
tom en consideracin las circunstancias del
caso, la posicin de la empresa sancionada en
el mercado, y la circunstancia de que la pro-
mocin fue difundida por diversos medios de
comunicacin. Asimismo, consider los an-
tecedentes por infracciones a la Ley 24.240
(fs. 81/82).
II.- Que, contra tal disposicin, la empresa
sancionada interpuso el recurso de apelacin
agregado a fs. 86/89 en los trminos del ar-
tculo 22 de la ley22.802, que no fue replicado
por la contraria.
En cuanto interesa, sostiene que la resolu-
cin impugnada es nula de nulidad absoluta,
porque no se ha sustentado en hechos ciertos
porque, a su entender, en el caso no se con-
figur la infraccin que dio lugar a la multa.
Al respecto entiende que del aviso publicita-
rio cuestionado es posible inferir de manera
inequvoca las condiciones del ofrecimiento,
pues surgen de manera detallada y expresa
la fecha de vigencia, los porcentajes de des-
cuento en relacin al medio de pago, y los
productos excluidos.
Destaca que la expresin TODOS fue
empleada en la publicidad para hacer refe-
rencia a los miles de productos que comer-
cializa su parte, y que slo 17 productos se en-
contraban excluidos de la promocin; lo que
resulta demostrativo del carcter casi abso-
luto del conjunto de los productos involucra-
dos. Por ello, y teniendo en cuenta la escasa
cantidad de productos excluidos con relacin
a la totalidad de productos alcanzados por
el descuento, considera que las expresiones
utilizadas en el aviso publicitario constituyen
la manera ms clara y precisa para que el
consumidor resultara adecuadamente infor-
mado sobre las condiciones de la oferta. Ade-
ms, seala que la leyenda mediante la cual
se informaban los productos excluidos fue
realizada en letras maysculas, en negrita,
y de conformidad con el tamao exigido por
la reglamentacin aplicable.
Por otra parte, afirma que la resolucin
adolece de vicios en la motivacin, toda vez
que en la fundamentacin de aqulla no se
explica cmo, es decir, de qu modo se habra
afectado el bien jurdicamente protegido por
el artculo 9 la ley 22.802, de Lealtad Comer-
cial.
Por otra parte, entiende que en el caso se
ha vulnerado el debido procedimiento admi-
nistrativo, toda vez que la resolucin apelada
afecta directamente los derechos subjetivos
de su parte y, en el caso, se ha omitido el dic-
tamen previo del servicio de asesoramiento
jurdico de la Secretara de Comercio Inte-
rior.
En distinto orden de ideas, sostiene que la
cuanta de la multa resulta desproporciona-
da, en tanto la Direccin Nacional de Comer-
cio Interior no examin de modo concreto las
circunstancias del caso, ni los antecedentes
de la empresa. Adems, seala que no se
mencionan cules han sido los parmetros
adoptados a los efectos de cuantificar ese
monto, y destaca que en el caso no se ha veri-
ficado dao alguno.
Subsidiariamente, y para el caso de que
se confirmara la multa aplicada, solicita
que ella sea reducida a valores debidamente
proporcionados con la entidad de la infrac-
cin.
III.- Que, a fs. 117 dictamin el seor Fiscal
General sobre la admisibilidad del recurso.
IV.- Que, cabe recordar que el Tribunal no
se encuentra obligado a seguir a la recurren-
te en todas y cada una de sus argumentacio-
nes, sino tan slo en aquellas que sean con-
ducentes para decidir la cuestin planteada
(cfr. Fallos 278:271; 291:390; 300:584).
V.- Que, en primer trmino, cabe sealar
que del artculo 9 de la ley 22.802 surge que
Queda prohibida la realizacin de cual-
quier clase de presentacin, de publicidad
o propaganda que mediante inexactitudes u
ocultamientos pueda inducir a error, enga-
o o confusin respecto de las caractersti-
cas o propiedades, naturaleza, origen, cali-
dad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio,
condiciones de comercializacin o tcnicas
de produccin de bienes muebles, inmuebles
o servicios.
VI.- Que, en la especie, del aviso publicita-
rio agregado a fs. 33 resulta que la empresa
sancionada infringi el precepto legal ya ci-
tado, al expresar que el beneficio de descuen-
to por el pago por determinados medios, tal
como lo son la tarjeta de crdito o dbito, se
aplicaba EN TODOS LOS PRODUCTOS.
Sin embargo, de las leyendas a pie de pgi-
na contenidas en ese mismo aviso surga que
existan una serie de productos que se encon-
traban excluidos de ese descuento.
En tal sentido cabe aclarar que la exclusin
de productos determinados debi ser enun-
ciada en el aviso publicitario de forma tal que
el consumidor hubiera quedado debidamen-
te informado acerca de las condiciones de la
oferta. Por ello, es razonable lo sostenido por
la autoridad administrativa en el sentido de
que el aviso cuestionado se prestaba a error o
engao en la medida en que en esa publicidad
se haba expresado que el descuento se apli-
cara sobre TODOS LOS PRODUCTOS,
mientras que las excepciones o salvedades se
introdujeron en un nota al pie de pgina y en
una letra de tamao considerablemente me-
nor, circunstancia que redujo la posibilidad
de comprensin inmediata del alcance de la
oferta por parte de los potenciales consumi-
dores
En cuanto al planteo relativo a la nulidad
de la disposicin recurrida por carencia del
requisito del dictamen previo exigido en el
artculo 7, inc. d, de la ley 19.549, cabe re-
cordar que el dictamen proveniente de los
servicios permanentes de asesoramiento
jurdico configura un requisito esencial del
acto administrativo, siempre que ste pudie-
re afectar derechos subjetivos e intereses
legtimos; por consiguiente, su omisin afec-
ta la validez del acto respectivo. En efecto,
tal como se ha expresado, el dictamen le-
trado previo no es un mero requisito de tr-
mite o de procedimiento. Es una garanta
de algn dejo de razonabilidad, prudencia
y justicia en el comportamiento adminis-
trativo..., y la omisin de requerir dictamen
de los asesores jurdicos permanentes de la
administracin en cualquier acto adminis-
trativo que verse sobre derechos u deberes
de los administrados o de la administracin,
en buenos principios, vicia de nulidad dicha
resolucin (Gordillo, Agustn, Tratado de
Derecho Administrativo, Fundacin de De-
recho Administrativo, Buenos Aires, 2000,
Tomo III, IX-11 a 14).
Al respecto cabe sealar que de las cons-
tancias de la causa, en particular a fs. 75,
surge que el abogado Mauricio E. Garca
Diguez manifest haber examinado las
constancias del sumario administrativo, y
concluy que la infraccin imputada a la em-
presa haba sido cometida y que correspon-
da la aplicacin de la sancin de multa a la
firma, por los motivos expuestos en el pro-
yecto de resolucin elaborado por ese funcio-
nario y acompaado a efectos de que se dic-
tara el acto definitivo. A fs. 76, la Directora
de Actuaciones por Infracciones manifest
que comparta el criterio del abogado dicta-
minante, y elev las actuaciones al Director
Nacional de Comercio Interior.
Pese a que de la compulsa de las actua-
ciones no surge que el dictamen en cuestin
haya sido emitido por el servicio permanente
de asesoramiento jurdico de la Secretaria de
Comercio Interior (cfr. art. 1, dec. 877/09, y
su Anexo), sino por un abogado, sin indicar
a qu rea del organismo pertenece, la firma
actora no seala por qu razones esa opinin
jurdica no cumple con los requisitos esencia-
les establecidos en el artculo 7, inc. d, de la
ley19.549, ya que se trata de un dictamen tc-
nico jurdico en el que se llev a cabo el exa-
men de los hechos y del derecho aplicable al
caso y, sobre esa base, el funcionario firman-
te elabor el proyecto de resolucin que luego
fue compartido por la autoridad competente
(cfr. Sala II en causa American Airlines c/
Secretara de Comercio e Invesiones DISP.
DNCI n 1085/99, especialmente en su con-
siderando 6to., del 4 de mayo de 2000, y Tia
S.A. c/ Secretara de Comercio e Inversio-
nes DISP. DNCI n731/99, del 15.02.2001;
esta Sala, causa Vansal S.A. c/ DNCI-DISP
186/09 (Expte. S01:361143/2004), del 14 de
junio de 2010; y Sala I en causa Hotel Inter-
nacional Iguaz SA c/ DNCI Disp 499/09
(expte. S01 427576/06), 1 de febrero 2012).
En particular, la apelante no se agravia con-
cretamente de que se haya omitido la inter-
vencin de la Direccin de Legales del rea
de Comercio Interior.
Por lo dems, cabe recordar que las infrac-
ciones a la ley 22.802 no requieren un dao
concreto a los derechos de los consumido-
res, sino la posibilidad de la existencia de
tal dao. Por ese motivo las normas legales
imponen pautas y conductas objetivas que
deben ser respetadas, bajo apercibimiento
de las sanciones previstas en el rgimen legal
respectivo (cfr. esta Sala in re Crivel S.R.L.
c/DNCI-DISP 744/08 (Expte. 01:463113/07),
del 3 de junio de 2010).
VIII.- Que, en lo atinente al monto de la
sancin aplicada, es dable sealar que en
numerosas oportunidades se ha dicho que
la determinacin y graduacin de la misma
es resorte primario de la autoridad admi-
nistrativa, principio que slo cede ante una
manifiesta arbitrariedad (conf. esta Sala in re
Musso, Walter c/ Prefectura Naval Argen-
tina, sentencia del 27.05.97). En efecto, no
resulta exigible una exacta correspondencia
numrica entre la multa y la infraccin come-
tida, sino que es suficiente que la autoridad
de aplicacin realice una apreciacin razo-
nable de los diferentes parmetros legales
previstos en el artculo 18 de la ley 22.802 y
las circunstancias fcticas tenidas en cuenta
para justificar la sancin. En tales condicio-
nes, teniendo en cuenta el hecho de que la
autoridad administrativa ponder la posicin
de la empresa actora en el mercado, as como
los dems extremos expuestos en la resolu-
cin recurrida, a fs. 77/83, no se advierte que
la sancin, por su entidad, resulte despropor-
cionada.
Por las razones expuestas, corresponde
rechazar el recurso interpuesto y confirmar
la disposicin apelada, sin costas a la vencida
por no haber existido actividad procesal de la
parte contraria.
Regstrese, notifquese y devulvanse.
Se deja constancia que el seor Juez de C-
mara, doctor Guillermo F. Treacy, no suscri-
be por hallarse en uso de licencia (art. 109, del
Reglamento para la Justicia Nacional). - Jor-
ge Federico Alemany.- Pablo Gallegos Fedriani.
Asimismo, si bien es un tema que no se
aborda, se ha considerado que las multas
aplicadas por la autoridad administrativa
tienen naturaleza administrativa y es conse-
cuencia del ejercicio del poder de polica con
carcter disciplinario y por ende no son de
su esencia la aplicacin de los principios del
derecho penal (6).
Al resolver los agravios respecto al monto
de la multa la Cmara record que la deter-
minacin y graduacin es resorte primario
de la autoridad administrativa, principio que
slo cede ante una manifiesta arbitrariedad,
hecho que no encontr presente en el caso.
As las cosas concluy que la autoridad ad-
ministrativa ponder la posicin de la empresa
actora en el mercado ... no se advierte que la san-
cin, por su entidad, resulte desproporcionada.
En otros casos, pese a convalidar la sancin,
se ha exigido que la autoridad administrati-
va se funde en los hechos y el derecho para
no caer en un monto arbitrario, razn por la
cual la misma ha sido reducida para no caer
en arbitrariedad(7).
III. Reflexiones finales
El fallo comentado aborda un rgimen san-
cionatorio, previsto en la ley22.802, que est
siendo activamente aplicado por la Direccin
Nacional de Comercio Interior.
En ese sentido se destaca la ratificacin
de una interpretacin respecto al bien jur-
dico tutelado por la ley de lealtad comercial
22.802 y la posibilidad de que no exista un
dao concreto a los consumidores para te-
ner por configuradas las conductas contem-
pladas por la norma. La jurisprudencia ha
entendido que son sanciones de ndole ad-
ministrativa en las cuales no se aplicara con
tanta intensidad los principios del derecho
penal. l
Cita on line: AR/DOC/1931/2014
(6) CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala II, Uni-
lever de Argentina c/ D.N.C.I.-Disp. 87/13 sentencia del
13 de marzo de 2014.
(7) CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV,
COTO CICSA c/ D.N.C.I.-Disp. 81/13 sentencia del 14
de noviembre de 2013.
{ NOTAS }
6 | JUEVES 19 DE JUNIO DE 2014
Estado
Gobierno. Actos institucionales. Obligacin
del Estado de brindar informacin relativa
a la gestin pblica. Planes sociales. Datos
personales no sensibles. Principio de mxi-
ma divulgacin de informacin pblica. Le-
gitimacin para el pedido. Proteccin de los
grupos vulnerables
Vase en esta pgina, Nota a Fallo
Hechos: Una ONG interpuso accin de am-
paro contra el Ministerio de Desarrollo So-
cial de la Nacin a fin de que ste brindara el
listado de beneficiarios de planes sociales, de
los intermediarios que los adjudican, los da-
tos de gastos, aplicacin y ejecucin de esos
planes, es decir, el modo en que el Ministerio
ejecuta el presupuesto pblico asignado por
el Congreso de la Nacin especficamente res-
pecto de estos programas. La Cmara Nacio-
nal de Apelaciones en lo Contencioso Admi-
nistrativo Federal revoc la sentencia e hizo
lugar a la accin. El Estado Nacional dedujo
recurso extraordinario. La Corte Suprema
de Justicia de la Nacin confirm la sentencia
recurrida.
1. - La negativa delMinisterio de Desarrollo
Social a brindar la informacin solicitada
por una ONG, con relacin al listado de be-
neficiarios de planes sociales y de los inter-
mediarios que los adjudican y los datos de
gastos, aplicacin y ejecucin, resulta ile-
gal, por no encontrar base en un supues-
to normativo; e irrazonable, por no ser ne-
cesaria para la satisfaccin de un inters
pblico imperativo, sin que la situacin de
necesidad en que se encuentran las perso-
nas que reciben el beneficio pueda servir
de excusa para eximir al Estado Nacional
de su obligacin de obrar en forma trans-
parente y de someter al control pblico la
forma en que, empleando fondos del pre-
supuesto nacional, implementa esa ayuda
que resulta indispensable para la subsis-
tencia de muchos.
2. - La solicitud al Ministerio de Desarrollo
Social por parte de una ONG para que in-
formara la lista de beneficiarios de planes
sociales y de los intermediarios que los ad-
judican y los datos de gastos, aplicacin
y ejecucin no busca indagar indiscreta-
mente en la esfera privada art. 19 de la
Constitucin Nacional sobre la situacin
particular de las personas fsicas que reci-
bieron tales subsidios, sino que persigue un
inters pblico trascendente: el obtener la
informacin necesaria para poder contro-
lar el modo en que los funcionarios ejecu-
tan una poltica social que emplea fondos
pblicos a tal efecto, por lo tanto, no puede
admitirse una negativa fundada en la nece-
sidad de resguardar la privacidad de aqu-
llos, cuando el pedido no se vincula con da-
tos personales sensibles cuya divulgacin
est vedada.
3. - Para asegurar la publicidad de los actos
de gobierno que caracteriza a un sistema
republicano y garantizar el correlativo
derecho a la informacin, en el caso de
los beneficios de planes de ayuda social,
no resulta suficiente con dar a conocer
las normas que establecieron programas
sociales, las partidas de presupuesto eje-
cutadas en ese marco o informacin es-
tadsticamente cuantitativa relativa al
nmero total de los beneficiarios; por el
contrario, la publicidad debe atravesar
todas las etapas del accionar pblico y
decantar desde la norma general a todo
lo que hace a su instrumentacin particu-
lar, ya que slo as es posible prevenir en
forma efectiva la configuracin de nichos
de impunidad.
4. - La negativa del Poder Ejecutivo Nacional
de brindar la informacin solicitada por
una ONG respecto de las personas jurdi-
cas que funcionan como distribuidores o
encargados de la entrega de programas so-
ciales, con fundamento en que se estaran
brindando datos sensibleses incoherente,
contrario al principio de buena fe que debe
guiar la actuacin de la administracin; y
desconoce la obligacin internacional de
los estados de aumentar la transparencia
en el manejo de los fondos pblicos.
5. - La denegacin del listado de beneficiarios
de planes sociales solicitada por una ONG
al Ministerio de Desarrollo Social es inad-
misible, pues el Poder Ejecutivo no se ha
hecho cargo de la distincin legal entre
datos personales (art.5, inc.2, ap. c de la
ley 25.326) y datos sensibles (art. 16, ane-
xo VII del decreto 1172/03), que apunta
precisamente a que el Estado pueda cum-
plir con el mandato constitucional de ac-
ceso a la informacin pblica sin vulnerar
la intimidad o el honor de los habitantes,
y en el pedido de la actora nada permi-
te concluir que alcanzara a otorgar datos
vedados.
6. - El fundamento central del acceso a la infor-
macin en poder del Estado consiste en el
derecho que tiene toda persona de conocer
la manera en que sus gobernantes y funcio-
narios pblicos se desempean.
7. - En la ponderacin de los derechos, por un
lado, el acceso a la informacin y, por el
otro, el de proteccin, por parte del Estado,
de la intimidad de personas vulnerables a
los que se asiste con planes de ayuda social,
debe prevalecer el principio de mxima di-
vulgacin de la informacin pblica.
Derecho de acceso a la informacin en poder del Estado
NOTA A FALLO
SUMARIO: I. Introduccin. II. El caso y la sentencia de la Corte. III. Consecuencias del fallo y perspectivas en orden a la vigencia efectiva del
acceso a la informacin pblica.
I. Introduccin
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin
ha emitido un pronunciamiento de notable
trascendencia en materia de acceso a la in-
formacin pblica(1).
El fallo, que, a nuestro entender, no ha teni-
do la difusin meditica ni suscitado el debate
que su relevancia habra requerido, constituye
un hito en una problemtica estrechamente
vinculada a la transparencia de la gestin p-
blica, cuestin sin duda fundamental para el
debido funcionamiento del sistema democrti-
co y la vigencia efectiva del Estado de Derecho.
Se precisan en la decisin del mximo Tri-
bunal la naturaleza, los alcances y la finalidad
de un derecho cuyo ejercicio debera permi-
tir a cada persona conocer la forma en que
se desempean los gobernantes. Asimismo,
se vincula ese marco jurdico con las cir-
cunstancias del caso concreto planteado en
la causa, de por s sumamente interesantes y
aleccionadoras.
II. El caso y la sentencia de la Corte
II.1. Circunstancias del proceso
Interesa resumir, muy brevemente, las
principales.
El Centro de Implementacin de Polticas
Pblicas para la Equidad y el Crecimiento
(CIPPEC), una ONG cuya finalidad es trabajar
por un Estado justo, democrtico y eficiente que
mejore la vida de las personas, solicit en julio
del ao 2008 del Estado Nacional determina-
da informacin considerada pblica. Concre-
tamente, requiri el listado de beneficiarios
de planes sociales, de los intermediarios que
los adjudican y los datos de gasto, aplicacin
y ejecucin de dos importantes programas so-
ciales para conocer el modo en que el Ministerio
de Desarrollo Social ejecuta el presupuesto pbli-
co asignado por el Congreso de la Nacin especfi-
camente respecto de estos programas.
El Estado Nacional se neg a dar los datos
alegando que los mismos tenan carcter sen-
sible, porque su difusin poda afectar a las
personas beneficiarias de los planes.
Tramitado el amparo contra dicha ne-
gativa por la ONG, la sentencia de Primera
Instancia lo rechaz. La Sala II de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal revoc el pronun-
ciamiento de grado e hizo lugar a la deman-
da. Dicha decisin fue recurrida por el Esta-
do lo que forz la intervencin de la Corte.
El recurso adujo que la individualizacin de
beneficiarios de subsidios poda involucrar
Alejandro Drucaroff Aguiar
aspectos ntimos de los mismos que compe-
te al Estado resguardar. Cit en su apoyo el
artculo 16 inciso 1 del anexo VII del decreto
1172/03(2). Sostuvo que, si bien la nmina de
beneficiarios de un plan social no es informa-
cin de carcter sensible per se, podra serlo
si el subsidio tiene origen o fundamento en
una enfermedad. Expuso adems citando a
la Defensora del Pueblo de la Nacin que
la identificacin de personas en contextos por
nadie deseados tiene una potencial capacidad de
dao. Mencion tambin que difundir datos
personales de beneficiarios de planes socia-
les los estigmatiza y discrimina pudiendo
tambin afectar su derecho a la intimidad al
poner de manifiesto su situacin de pobreza.
En paralelo sostuvo que, aun cuando el de-
creto 1172/03 no exige demostrar un derecho
subjetivo o inters legtimo para el pedido
de informacin pblica, ello no resultara
aplicable cuando la informacin pedida in-
volucra datos personales de terceros. Aleg
que, en ese supuesto, rige el artculo 11 de la
ley25.326, conforme al cual los datos persona-
les slo pueden ser cedidos para el cumplimien-
to de los fines directamente relacionados con el
inters legtimo del cedente y del cesionario y
previo consentimiento del titular de esos datos.
II.2. El fallo y sus fundamentos
La Corte recuerda que el derecho de bus-
car y recibir informacin est consagrado, de
modo expreso, en el artculo IV de la Decla-
racin Americana de Derechos y Deberes del
Hombre y en el artculo 13.1 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos.
Referencia asimismo entre otros ante-
cedentes pronunciamientos de la Corte
Interamericana y de la Asamblea General de
la ONU, ubicando a la libertad informativa
como derecho humano fundamental y piedra
angular de todas las libertades e incluyendo el
acopio, transmisin y publicacin de noticias.
En particular, el precepto comprende, claro
est, el acceso a la informacin en poder del
Estado.
La libertad de expresin, refresca la sen-
tencia, est directamente vinculada a la li-
bertad de pensamiento en sus dos dimensio-
nes, la individual y la social. Ambas deben ser
tuteladas por los poderes pblicos a quienes
cabe la obligacin positiva de garantizar la
efectividad del derecho a recibir la informa-
cin pedida.
Nuestro ms Alto Tribunal destaca que el
fundamento nuclear del acceso a los datos en
poder del Estado lo constituye el derecho de
toda persona a conocer la forma en que se
desempean sus gobernantes y los funciona-
rios pblicos en general.
Enfticamente expresa el fallo que la infor-
macin pertenece a las personas... no es propie-
dad del Estado y el acceso a ella no se debe a una
gracia o favor del gobierno. Este la tiene en
rigor, la administra slo en razn de la
representacin que le ha sido conferida por
el trmino de su mandato y debe facilitar el
acceso a quien la solicite como parte de una
cultura de transparencia en la sociedad y en el
sector pblico.
Las normas y reglamentos dictados al res-
pecto se presumen, por ende, dictados para
responder a tales principios y deben inter-
pretarse con esa mira.
El derecho a buscar y recibir informacio-
nes no est condicionado, resalta la Corte, a
la acreditacin de un inters directo o una
afectacin personal y las restricciones deben
ser legtimas y fundadas, acordes con una so-
ciedad democrtica y proporcionales al inters
que los justifica.
Menciona la sentencia, en sentido concor-
dante, la vigencia de la Convencin contra la
Corrupcin suscripta en la ONU y aprobada
en nuestro pas por ley 26.097 y su exigencia
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) CSJN: CIPPEC c/ EN - M Desarrollo Social - dto.
1172/03 s/ amparo ley16.986, 26/3/2014.
(2) El citado Anexo contiene el Reglamento General
del acceso a la informacin pblica para el Poder Ejecu-
tivo Nacional. La disposicin en cuestin excepta de la
informacin que el Estado est obligado a suministrar:
i) informacin referida a datos personales de carcter sen-
sible en los trminos de la Ley N25.326 cuya publicidad
constituya una vulneracin del derecho a la intimidad y al
honor, salvo que se cuente con el consentimiento expreso de la
persona a que refiere la informacin solicitada.
{ NOTAS }
JUEVES 19 DE JUNIO DE 2014 | 7
CONTINA ENLA PGINA 8
8. - Tratndose de informacin de carcter
pblico, que no pertenece al Estado sino
que es del pueblo de la Nacin Argenti-
na, la legitimacin para presentar solici-
tudes de acceso debe ser entendida en un
sentido amplio, sin necesidad de exigir un
inters calificado del requirente, es decir
que la sola condicin de integrante de la
comunidad resulta suficiente para justifi-
car el pedido, pues el acceso a la informa-
cin tiene como propsito coadyuvar a que
los integrantes de la sociedad ejerzan efi-
cazmente el derecho a saber, por lo que el
otorgamiento de la informacin no puede
depender de la acreditacin de un inters
legtimo, ni de la exposicin de los motivos
por los que se la requiere.
9. - Las disposiciones del art. 11 de la
ley25.326 de Proteccin de Datos Perso-
nales, en cuanto subordinan la cesin de
esos datos a la existencia de un inters
legtimo, no alcanzan a aquellos supues-
tos relativos a informacin personal que
forma parte de la gestin pblica.
10. - Tratndose de informacin pblica en
el caso, con relacin al listado de benefi-
ciarios de planes sociales y de los inter-
mediarios que los adjudican y los datos de
gasto, aplicacin y ejecucin, la ONG
que peticiona posee el derecho a que se le
brinde la informacin que solicita en for-
ma completa, y el Estado tiene la obliga-
cin de hacerlo, siempre que no demues-
tre alguna restriccin legal, circunstan-
cia que no se da en el caso (del voto de los
Dres. Petracchi y Argibay, segn la doc-
trina sentada en Asociacin Derechos
Civiles c. EN-PAMI 04/12/2012, Fa-
llos: 335:2393, LA LEY, 2013-D, 68 a la
cual remite).
11. - El propsito alegado por el Ministerio de
Desarrollo Social para denegar el listado
de beneficiarios de planes sociales solici-
tado por una ONG, de evitar que se exte-
riorice la vulnerabilidad de los empa-
dronados, debe ser rechazado, pues no
es conciliable con una sociedad demo-
crtica y un estado de derecho, ya que
no es ocultando padrones que se digni-
fica a los vulnerables y ayudarlos no es
ignominioso, la ignominia es pretender
ocultar a quienes se asiste, pretendien-
do que impere el sigilo en el mbito de la
canalizacin de los fondos pblicos que
no son del demandado, sino de la socie-
dad toda (del voto de los Dres. Petracchi
y Argibay).
12. - La sentencia que orden al Ministerio de
Desarrollo Social que otorgue la informa-
cin solicitada por una ONG, con relacin
al listado de beneficiarios de planes socia-
les y de los intermediarios que los adjudi-
can y los datos de gasto, aplicacin y eje-
cucin debe ser confirmada, pues la infor-
macin pedida no inclua datos sensibles
en los trminos de los arts. 2 y 5.2.C de la
ley 25.326 (del voto de la Dra. Highton de
Nolasco).
117.857 CS, 26/03/2014. - CIPPEC c. Estado
Nacional - Ministerio de Desarrollo Social.
Cita on line: AR/JUR/2946/2014
[El fallo in extenso puede consultarse en Aten-
cin al Cliente, o en laleyonline.com.ar]
de implementar procedimientos que permitan,
al pblico en general, informarse sobre todo lo
relativo a la organizacin, funcionamiento y
procesos de toma de decisiones de la adminis-
tracin.
La amplia legitimacin que, conforme a su
fundado anlisis, subraya la Corte a favor de
quien solicite la informacin pblica, se rela-
ciona con la pertenencia de la misma vuel-
ve a ratificar el fallo al pueblo de la Nacin
Argentina, por lo que basta la sola condicin
de integrante de la comunidad para fundar la
solicitud. Es que si se dificulta el acceso con
trabas formales, se afecta la transparencia y
las personas ven disminuido su derecho a sa-
ber, vital en democracia.
Sobre esa base, la sentencia determina que
el artculo 11 de la ley 25.326 no es aplicable a
la informacin personal que forma parte de
la gestin pblica, pues sus restricciones se
refieren a la circulacin de datos entre per-
sonas pblicas o privadas que se dedican
a tratarlos. En suma, la circunstancia de que
un pedido de informacin de registros pbli-
cos involucre datos de terceros no implica
exigir al peticionante un inters calificado
y se mantiene el principio de amplitud que
hace al derecho esencial de acceso a la infor-
macin.
Desestimada la defensa estatal relativa a la
legitimacin de la ONG peticionante, el pro-
nunciamiento trata los agravios relativos a
las restricciones del decreto 1172/03. Concre-
tamente, y para el caso, la clusula ya cita-
da aqu relativa a datos personales de carc-
ter sensible en los trminos de la ley 25.326
cuya publicidad constituya una vulneracin del
derecho a la intimidad y al honor, salvo que se
cuente con el consentimiento expreso de la perso-
na a que refiere la informacin solicitada.
Se hace mrito del artculo 2 de la menta-
da Ley de Proteccin de Datos Personales,
donde los datos sensibles son definidos como
aquellos que revelan origen racial y tnico, opi-
niones polticas, convicciones religiosas, filosfi-
cas o morales, afiliacin sindical e informacin
referente a la salud o a la vida sexual. La misma
norma dispone en su artculo 5 inciso c) que
no es preciso el consentimiento del titular de
los datos cuando lo tratado son listados cuyos
datos se limiten a nombre, documento nacional
de identidad, identificacin tributaria o previ-
sional, ocupacin, fecha de nacimiento y domi-
cilio.
Es fcil advertir y as lo remarca la
Corte que la letra legal transcripta era
suficiente para obligar al Estado a proveer
la informacin pedida, pues los listados re-
queridos no se referan al origen racial y t-
nico de los involucrados, sus opiniones polticas,
convicciones religiosas, filosficas o morales, su
afiliacin sindical ni se trataba de informacin
referente a la salud o a la vida sexual, por lo que
mal pudo afirmarse que se afectase el dere-
cho a la intimidad ni el honor de los beneficia-
rios de los planes.
El requerimiento de CIPPEC apuntaba a
obtener los listados de aquellos y los pagos
efectuados a organizaciones locales, institu-
ciones comunitarias o asociaciones barriales,
identificando individualmente el nombre de
la organizacin receptora. Solicitaba adems
informacin sobre el alcance territorial y los
servidores pblicos de nivel nacional, provincial
o local y representantes de organizaciones po-
lticas, sociales o sindicales que intervengan en
algn momento del proceso de la entrega de las
prestaciones y de los intermediarios que otorgan
los planes.
Sostiene la sentencia que es notorio que la
ONG procur conocer cmo ejecuta el Mi-
nisterio de Desarrollo Social el presupuesto
asignado por el Congreso Nacional para de-
terminados programas.
Afirma que, con relacin a las personas
jurdicas intervinientes en la distribucin de
los planes y al alcance territorial de los pla-
nes, la denegatoria estatal ha sido no slo in-
coherente sino contraria al principio de bue-
na fe en el cual debe basarse toda actuacin
del poder administrador, pues, con invocacin
de motivos manifiestamente inconducentes, des-
conoce una obligacin internacional de los Esta-
dos de aumentar la transparencia en el manejo
de los fondos pblicos. Ello por cuanto es ab-
surdo aducir que al respecto se encuentran
involucrados datos sensibles o se protege la
intimidad de alguna persona.
En lo que hace a la informacin sobre las
personas fsicas listados de beneficiarios
de los planes sentencia la Corte que el Es-
tado no se hizo cargo de la distincin legal en-
tre los datos personales y los datos sensibles,
ya que No hay elemento alguno en el pedido de la
actora que permita concluir... que satisfacer tal
requerimiento implicase otorgar datos sensibles
en los trminos de la legislacin mencionada.
La sentencia avanza un paso ms y descali-
fica la actuacin estatal que considera meras
excusas para obstruir el acceso a la informacin.
Por ltimo, el pronunciamiento hace mri-
to de la obligacin de garantizar el acceso a la
informacin conforme la reglamentacin de
la ley 25.152, cuyo artculo 8 impone el libre
acceso para cualquier institucin o persona in-
teresada en conocerla: a) Estados de ejecucin
de los presupuestos de gastos y del clculo de re-
cursos, hasta el ltimo nivel de desagregacin en
que se procesen; (...); l) y a Toda la informacin
necesaria para que pueda realizarse el control
comunitario de los gastos sociales ().
Se afianza, tambin por esa va, la proce-
dencia del pedido de la actora, pues, dice el
fallo, no es suficiente con el conocimiento de
las normas que establecen los programas so-
ciales y de las partidas presupuestarias eje-
cutadas al efecto, sino que la publicidad debe
atravesar todas las etapas del accionar pblico
y decantar desde la norma general a todo lo que
hace a su instrumentacin particular, ya que
slo as es posible prevenir en forma efectiva la
configuracin de nichos de impunidad.
La Corte atribuye a la peticin de informes
un inters pblico especialmente trascen-
dente, pues la informacin buscada es apta
para controlar que la decisin de los funciona-
rios competentes al asignarlos se ajuste exclu-
sivamente a los criterios establecidos en los di-
versos programas de ayuda social que emplean
fondos pblicos a tal efecto.
Se trata tambin la justificacin intentada
por el Estado que adujo proteger a los bene-
ficiarios de eventuales actos discriminatorios
a la que se considera enteramente dogmtica,
enfatizndose que ello no podra ser una con-
secuencia directa ni necesaria del acceso a
la informacin. Pero, adems, se resalta que
esa perspectiva incurre en una suerte de pater-
nalismo y soslaya de manera injustificada que,
precisamente, garantizando el control del ac-
cionar pblico en esta materia es que se podrn
constatar los criterios empleados para la asig-
nacin de los subsidios y, en caso de detectar su-
puestos de arbitrariedad o desigualdad de trato,
acudir a los correspondientes remedios legales
en resguardo de los derechos de las personas que
integran ese colectivo.
Con la misma ptica, el fallo afirma que
la informacin pedida puede contribuir a la
transparencia, la participacin ciudadana y a
que la comunidad en su conjunto pueda veri-
ficar la efectividad y eficiencia de la asisten-
cia, las interferencias o arbitrariedades que
existieren en su instrumentacin.
La Corte expresa su reconocimiento de la
importancia de los programas de asistencia
social como modo de contribuir al desarrollo
humano, al progreso econmico con justi-
cia social y a la igualdad de oportunidades,
pero seala que nada de eso puede excusar
un obrar transparente y sometido al control
pblico del accionar del Estado. Aade que el
compromiso de una sociedad con sus secto-
res ms dbiles se consolida cuando las po-
lticas sociales son pblicamente conocidas.
En sntesis, se considera ilegal e irrazona-
ble la negativa gubernamental que pretende
excluir informacin importante de su gestin
del conocimiento y discusin pblica, lo que
es condicin necesaria para organizar una re-
pblica democrtica.
Menciona, por ltimo, la sentencia la nece-
sidad imperiosa de contar con una ley nacio-
nal que regule la materia a lo que entien-
de como un verdadero reclamo social, le d
previsibilidad y reduzca las arbitrariedades
de aquellos a quienes les compete dar la in-
formacin pblica.
III. Consecuencias del fallo y perspectivas en or-
den a la vigencia efectiva del acceso a la infor-
macin pblica
Las citas textuales de la sentencia se justi-
fican por la contundencia de los argumentos
y conclusiones sentadas por el mximo Tri-
bunal de la Nacin.
La Corte pone en evidencia que un dere-
cho bsico y fundante de la democracia como
sistema convivencial est desvirtuado por
el incumplimiento, por parte del Estado, de
obligaciones que le son exigibles en virtud de
la Carta constitucional y de los Tratados In-
ternacionales a los que el pas adhiere y con-
forman, por ende, normativa superior en los
trminos de la Constitucin.
La lnea doctrinaria concuerda con lo re-
suelto en un pronunciamiento previo, (3) pero
el tratamiento de la cuestin se profundiza
de un modo tal que bien cabe considerar al
fallo que aqu analizamos como un verdadero
leading case.
Es que el caso anterior citado se refiri a
la obligacin del PAMI organismo no esta-
tal de brindar informacin sobre la publi-
cidad oficial que efecta y estuvo, por ende,
centrado en la procedencia de aplicar la nor-
mativa referente a la informacin pblica a
una institucin que gestiona intereses pbli-
cos y que detenta una funcin delegada del
Estado.
La doctrina tambin hizo hincapi, al tra-
tar aquella sentencia antecedente, en los
aspectos inherentes a la legitimacin, tanto
activa como pasiva.
Se postul as como aconsejable la exten-
sin a todos los ciudadanos del derecho a
acceder a la informacin pblica, adems de
resaltarse la inclusin entre los obligados a
brindarla de un ente cuya actividad involu-
cra, fuera de duda, al inters colectivo(4).
Tambin se resalt la importancia de que
la Corte hubiera jerarquizado el derecho a la
informacin asignndole el rango constitu-
cional que le corresponde en funcin de los
Tratados Internacionales. En igual sentido
se postul la obligacin estatal de organi-
zar la informacin y de adoptar las medidas
conducentes para posibilitar la efectiva vi-
(3) Vg: Asociacin Derechos Civiles c. EN-PAMI s/
amparo ley16.986, 04/12/2012, La Ley 11/12/2012, 7, cita
Fallos Corte: 335:2393, cita online: AR/JUR/62133/2012.
(4) BUTELER, Alfonso, La legitimacin para el acce-
so a la informacin, LA LEY, 2013-A, 361.
{ NOTAS }
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Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.
8 | JUEVES 19 DE JUNIO DE 2014 Sganos en

/thomsonreuterslaley

@TRLaLey
EDICTOS
VIENE DE PGINA 7
ALONSO JUAREZ MUOZ ELOY y otro s/
SUCESION AB-INTESTATO. El Juzgado
Nacional de Primera Instancia en lo Civil N
11, Secretara nica, cita y emplaza por treinta
(30) das a herederos y acreedores de NOR-
MA ANGELICA ARANDA y ELOY ALONSO
JUAREZ . Publquese por tres das en el dia-
rio La Ley.
Buenos Aires, 26 de mayo de 2014
Javier A. Santiso, sec.
LA LEY: I. 19/06/14V. 24/06/14
18004/2013 PUGLIESE JUAN BAUTISTA
y otros s/ SUCESION AB-INTESTATO. Juz-
gado Nacional en lo Civil N 31 cita y emplaza
por treinta das a herederos y acreedores de
VICTORIO BENITO PUGLIESE. Publquese
por tres das en LALEY.
Buenos Aires, 23 de mayo de 2014
Laura B. Frontera, sec. int.
LA LEY: I. 19/06/14V. 24/06/14
20648/2014 GIMENEZ, BLANCA ROSA
(TESTAMENTARIA) y otro s/ SUCESION
TESTAMENTARIA. El Juzgado Nacional de
Primera Instancia en lo Civil N 11, Secretara
Unica, cita y emplaza por treinta (30) das a
herederos y acreedores de PEDRO JACINTO
ALAIS. Publquese por tres das en el diario
LALEY.
Buenos Aires, 22de abril de 2014
Javier A. Santiso, sec.
LA LEY: I. 19/06/14V. 24/06/14
100644/2013 FRUTOS, BENITA CILA s/
SUCESION AB-INTESTATO. El Juzgado
Nacional en lo Civil Nro. 24 cita y emplaza
por treinta das a acreedores y herederos de
BENITA CILA FRUTOS para que hagan valer
sus derechos. Publquese tres das en el dia-
rio La Ley.
Buenos Aires, 9 de diciembre de 2013
Maximiliano J. Romero, sec. int.
LA LEY: I. 19/06/14V. 24/06/14
El Juzgado Naci onal en l o Ci vi l N 42,
Secretar a Uni ca de l a Ci udad Autno-
ma de Buenos Aires, cita y emplaza por
treinta das a herederos y acreedores de
MARIA CATALINA BOSSO. El presente
deber publicarse por tres das en el Diario
LALEY.
Buenos Aires, 2de junio de 2014
Laura Evangelina Fillia, sec.
LA LEY: I. 18/06/14V. 23/06/14
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil N 55, secretara nica, sito en
Avda. de los Inmigrantes 1950 piso 4to de
esta Ciudad de Buenos Aires, cita y emplaza
por treinta das a herederos y acreedores de
MARIA DE LA ASUNCION VIES PANDO.
Publquese por tres das.
Buenos Aires, 22de mayo de 2014
Olga Mara Schelotto, sec.
LA LEY: I. 18/06/14V. 23/06/14
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil N39 cita y emplaza por 30 das a he-
rederos y acreedores de ELSA ENRIQUETA
DINTINO a fin de hacer valer sus derechos.
Publquese por 3 das en LALEY.
Buenos Aires, 30 de mayo de 2014
Mara Victoria Pereira, sec.
LA LEY: I. 18/06/14V. 23/06/14
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil N49, Secretara nica, cita y emplaza
por treinta das a herederos y acreedores de
ROSA ELENA CARDOSO. Publquese por
tres das en LALEY.
Buenos Aires, 11 de abril de 2014
Viviana Silvia Torello, sec.
LA LEY: I. 18/06/14V. 23/06/14
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo
Civil N 20, Secretara nica, cita y emplaza
por treinta das a herederos y acreedores de
JOSE BERGAMINI. Publquese por tres das
en el Diario La Ley.
Buenos Aires, 12de junio de 2014
Juan Carlos Pasini, sec.
LA LEY: I. 18/06/14V. 23/06/14
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil N42, Secretara Unica, cita y empla-
za por treinta das a herederos y acreedores
de LOPEZ DORA MARTA. Publquese por
tres das en LALEY.
Buenos Aires, 22de mayo de 2014
Laura Evangelina Fillia, sec.
LA LEY: I. 17/06/14V. 19/06/14
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil N37, Secretara nica, cita y emplaza
a herederos y acreedores de CATIVA TOLO-
SA PERLA CRISTINA, a fin que se presenten
a estar a derecho dentro del plazo de treinta
das. El presente deber publicarse por tres
das en el diario LALEY.
Buenos Aires, 3 de junio de 2014
M. Pilar Rebaudi Basavilbaso, sec.
LA LEY: I. 17/06/14V. 19/06/14
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil N 21, secretara nica con sede
en Talcahuano 490 Piso 1 de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, cita y emplaza
por treinta das a herederos y acreedores
de SARA MORAN y JORGE CAYETANO
CABRERA a los efectos que hagan valer sus
derechos. El presente deber publicarse por
tres (3) das en el diario La Ley.
Buenos Aires, 27 de mayo de 2014
Horacio Ral Lola, sec.
LA LEY: I. 17/06/14V. 19/06/14
PRIETO JOSE MARIA s/SUCESION AB-
INTESTATO. El Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Civil N 11, Secretara nica,
cita y emplaza por treinta (30) das a here-
deros y acreedores de JOSE MARIAPRIETO.
Publquese por tres das en el diario LaLey.
Buenos Aires, 11 de septiembre de 2013
Javier A. Santiso, sec.
LA LEY: I. 17/06/14V. 19/06/14
85263/2013 MORON, MARIA NOEMI s/
SUCESION AB-INTESTATO. El Juzgado
Nacional de Primera Instancia en lo Civil N1,
Secretara Unica de esta Capital Federal,
cita y emplaza por treinta das a herederos y
acreedores de MARIA NOEMI MORON. Pu-
blquese por tres das en LALEY
Buenos Aires, 27 de mayo de 2014
Cecilia Kandus, sec.
LA LEY: I. 17/06/14V. 19/06/14
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil N 66 a cargo del Dr. Juan Carlos Be-
nincasa secretara nica, con sede en Av. de
los Inmigrantes 1950 piso 1 de esta Ciudad
de Buenos Aires, en autos DURAN, JU-
LIO FELIX s/SUCESION AB INTESTATO
(Expediente 38875/2013) cita y emplaza a
herederos y acreedores de JULIO FELIX DU-
RAN. El presente edicto deber publicase por
tres das en el diario LA LEY de esta Ciudad
de Buenos Aires.
Buenos Aires, 10 de junio de 2014
Carmen Olga Prez, sec.
LA LEY: I. 17/06/14V. 19/06/14
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil N49, Secretara nica de la Cap. Fed.,
cita y emplaza por treinta das a herederos y
acreedores de DAVILA CARMEN ESTELA.
Publquese por tres das enel diarioLALEY.
C.A.B.A., 23 de mayo de 2014
Viviana Silvia Torello, sec.
LA LEY: I. 16/06/14V. 18/06/14
El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil
N 96 sito en la calle Av. de los Inmigrantes
1950, piso 6, Ciudad de Buenos Aires, cita
y emplaza por 30 das a herederos ya acree-
dores de MARTA RITA FRIDMAN, a fin de
hacer valer sus derechos. El presente edicto
debe publicarse por tres (3) das en el diario
La Ley de la Ciudad de BuenosAires.
Buenos Aires, 12de mayo de 2014
Mara Constanza Caeiro, sec.
LA LEY: I. 16/06/14V. 18/06/14
gencia del acceso a ella. Se destac el ca-
rcter restrictivo de las excepciones legales
y la necesidad de priorizar el goce real del
derecho (5).
En otro aporte se rescat el valor del forta-
lecimiento del poder de control por parte de
la ciudadana sobre datos de indudable inte-
rs pblico, vinculndoselos a la transparen-
cia y la publicidad de la gestin de gobierno,
tan esenciales para la democracia(6).
El precedente referenciado y los trabajos
doctrinarios que lo valorizaron muestran
hasta qu punto ha avanzado la Corte en su
nuevo fallo sobre los alcances de un derecho
que, an ahora, contaba con slida apoyatura
a nivel internacional no suficientemente re-
flejada en el plano jurisprudencial de nuestro
pas.
La doctrina establecida por el Superior
Tribunal es pues muy clara y, en lo sucesivo,
debe guiar a los Tribunales inferiores en la
resolucin de los casos que les sean someti-
dos sobre la materia. No obstante su efecto
no debera detenerse all.
Por un lado, el fallo traslada al Congreso
el reclamo social conjugado con el reque-
rimiento constitucional de reglamentar el
acceso a la informacin pblica de un modo
que garantice el derecho de toda persona a
efectivizarlo. Habr que esperar la reaccin
de los legisladores y de los propios partidos
polticos al respecto.
Por el otro, requiere del Poder administra-
dor una conducta de buena fe y comprometi-
da con asegurar el goce del derecho a acce-
der a los datos en forma rpida y eficaz.
Asegurar la operatividad de tan relevante
garanta constitucional que, bien lo dice la
Corte, involucra la libertad de pensamiento
junto a la de expresin debiera generar
consenso en la dirigencia poltica como, a no
dudarlo, existe en la sociedad.
Sin embargo es evidente que no se trata de
obviedades que haya que dar por resueltas.
Muy por el contrario, el avance en la materia
ha sido lento y, con independencia del ocu-
pante circunstancial del gobierno e inclu-
so, de su carcter nacional, provincial o mu-
nicipal, son escasos y casi extraordinarios
los ejemplos de preocupacin de quien ejerce
el poder por informar, facilitar el contralor
social y rendir cuentas. Las conductas defi-
nidas como obstruccionistas en el fallo de la
Corte son, en cambio y por desgracia, las ms
frecuentes.
Aos atrs, al proponer un anlisis profun-
do de la responsabilidad patrimonial de los
funcionarios pblicos (7), recordbamos que
la vigencia plena del Estado de Derecho y la
efectiva realizacin de los derechos y garan-
tas que establece la Constitucin Nacional
dependen, en gran medida, de que aqullos
cumplan los deberes que les incumben y
asuman su calidad de representantes o man-
datarios de la sociedad, a quienes compete
realizar las funciones que la Ley atribuye al
Estado, cuyo objetivo es lograr el bien comn
de la poblacin.
Decamos entonces que, a pesar de tra-
tarse de un concepto elemental de la vida en
comunidad, de algo que debiera ser innece-
sario destacar a esta altura de la evolucin
histrica, era evidente que tal valor no estaba
asumido ni incorporado en la prctica de la
gestin. En efecto, lejos est el ejercicio de
la funcin pblica de concebirse como lo
demandan las normas vigentes, con indepen-
dencia incluso de valores morales como un
honor para quien le es conferido, como un
servicio a la comunidad y, por sobre todo,
como una tarea signada por la obligacin de
actuar con estricto apego a la ley.
Es oportuno, decamos, destacar que el
marco normativo va inclusive mucho ms
lejos. Exige dedicacin, esfuerzo y eficiencia
en la gestin, acompaados de un accionar
transparente, de una amplia informacin so-
bre lo actuado, que comprenda la precisa y
constante rendicin de cuentas.
Concluamos entonces que, a ms del
gravsimo fenmeno de la corrupcin y sus
consecuencias, se planteaba el problema de
una gestin de lo pblico que no asume su
sentido profundo ni la responsabilidad que
le cabe ante el conjunto al cual debiera re-
presentar.
Resaltbamos que lo dicho no se refera
puntualmente a los funcionarios de entonces
ni a los de las gestiones anteriores ni a con-
ductas individuales o grupales que puedan
circunscribirse de algn modo lgico. Con-
fesbamos no encontrar razn para suponer
que un cambio radical en la composicin de lo
que se da en llamar clase poltica los cir-
cunstanciales ocupantes de la estructura de
poder poltico y sus competidores implica-
se una modificacin sustancial positiva. Las
conductas contrarias a la Ley, afirmamos, se
registran en todos los estratos de la sociedad,
segn las posibilidades y circunstancias de
cada uno de ellos.
Siete aos ms tarde cada uno de esos
conceptos mantiene plena validez y cabe
aplicarlos a la cuestin que en el presente
se trata. No es fcil ser optimista acerca de
la respuesta de la dirigencia a la adecuada,
fundada y rotunda conceptualizacin que
la Corte ha aportado en orden a la vigencia
real del acceso a la informacin en poder del
Estado, datos que bien lo dice el fallo no
pertenecen a ningn circunstancial ocupan-
te del gobierno, sino al pueblo de la Nacin
ni constituye una gracia o favor de parte de
aqul su publicidad.
Tampoco es casual, en consecuencia, la es-
casa repercusin de la sentencia.
Luego de conocida y del brevsimo lapso
de difusin meditica que caracteriza a nues-
tra sociedad moderna, brillantemente defini-
da como lquida por Zigmunt Bauman no
se registran opiniones relevantes de funcio-
narios, legisladores o dirigentes que activen
el debate indispensable para que los dere-
chos puedan ejercerse en la prctica diaria.
La cuestin sigue fuera de la agenda polti-
ca y no parece aventurado suponer que, ante
la cercana de un proceso electoral donde las
chances son mltiples y ms abiertas que en
otras ocasiones, pocos sern los que no sien-
tan que pueden acceder al poder. Sabido es
que cuanto ms cercana se percibe esa po-
sibilidad, menor es el inters por informar y
rendir cuentas.
De eso, en rigor, se trata. Vivimos en
una sociedad donde la complejidad de sus
instituciones y la cuanta de los recursos
administrados entre tantos otros facto-
res requieren un desarrollo del contralor
de gestin cuya insuficiencia actual nadie
puede discutir sensatamente. La transpa-
rencia no es una simple aspiracin vincu-
lada con la moralidad o los valores; es una
real exigencia de la Ley y una condicin
para que el Estado de Derecho pueda ser
considerado tal.
Destaquemos permtasenos una breve
digresin til que el concepto se extiende
tambin al mbito privado y rpidamente
se constatan las nefastas consecuencias de
la falta de transparencia en ese mbito. El
funcionamiento de los mercados ejemplo
ms que significativo la requiere como re-
caudo principal. Las actividades econmicas
deben desarrollarse de un modo que permita
el control de las obligaciones legales como
el pago de impuestos o el cumplimiento de las
diversas normas que preservan el bien co-
mn y las relaciones entre los particulares
deben ajustarse a la buena fe y a un actuar
sincero por exigencia de la Ley.
Nadie podra discutir seriamente tales con-
ceptos. Sin embargo la lucha por su vigencia
sigue siendo necesaria, pues la tendencia
de quienes ejercen el poder tanto polti-
co como econmico es la de eludir rendir
cuentas o cumplir las exigencias legales, para
lo cual suelen sustraer la informacin al do-
minio pblico o, cuando menos, omiten su
publicidad en la medida de lo posible.
Los hombres y mujeres comprometidos
con el Derecho debemos, pues, asumir el
compromiso propuesto por la Corte de
promover una cultura de transparencia en
la sociedad y en el sector pblico. Facilitar el
acceso a la informacin pblica a cada ciuda-
dano interesado es un indudable estmulo a
la participacin en la vida democrtica, sin la
cual sta pierde buena parte de su esencia. l
Cita on line: AR/DOC/1610/2014
(5) SCHEIBLER, Guillermo M., El derecho hu-
mano de acceso a la informacin pblica, LA LEY,
2013-B, 20.
(6) GRILLO, Iride Isabel Mara, El derecho de acceso
a la informacin para oxigenar la democracia, LA LEY,
2013-B, 117.
(7) Responsabilidad civil de los funcionarios pbli-
cos, LA LEY, 2007-F, 1258.
{ NOTAS }