Fallo Marplatense - Inconstitucionalidad Del Art

18/2/2014 Fallo marplatense: Inconstitucionalidad del art.
152 bis Cdigo Civil sobre INHABILITACIN | Mara Silvia Villaverde

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Derechos de las personas con discapacidad
Fallo marplatense: Inconstitucionalidad del art.152 bis Cdigo Civil sobre
INHABILITACIN
APOYO o ASISTENCIA PARA EL EJERCICIO DE LA CAPACIDAD JURDICA
Notas a partir de un fallo marplatense que no discapacita
Mara Silvia Villaverde
Nuevo marco jurdico: la discapacidad como una cuestin de derechos
humanos. Panorama general sobre la nueva convencin. Sentencia: toma de
decisiones con apoyos y salvaguardas. Apoyo centrado en las capacidades.
Paradigma de capacidad jurdica universal: Inconstitucionalidad del art.152 bis del
Cdigo Civil. Definicin de discapacidad: Fenmeno social. La normalizacin de la
sociedad.
Nuevo marco jurdico: la discapacidad como una cuestin de derechos humanos

En materia de proteccin integral de los derechos de las personas con discapacidad,
especficamente en materia de discapacidad mental, la justicia de familia
marplatense ha dado un paso ms en el trnsito entre el paradigma de la sustitucin
de la voluntad (que caracteriz al modelo de proteccin del Cdigo Civil) y el
paradigma basado en la toma de decisiones con apoyos y salvaguardas del art.12 de
la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU),
aprobado por la ley 26.378 (B.O.: 9/6/2008) y ratificada el 2/9/2008.
Panorama general sobre la nueva Convencin
La Convencin tiene 50 artculos que tratan del propsito, los principios generales,
las obligaciones generales, los derechos especficos y las medidas que habrn de
adoptar los Estados para garantizar un entorno propicio para el pleno disfrute, sin
discriminacin, de los derechos de las personas discapacitadas, fomentar la
cooperacin internacional y establecer la vigilancia internacional y nacional.
La Convencin no crea ningn derecho nuevo; ms bien aclara las obligaciones de
los Estados en relacin con los derechos civiles, culturales, econmicos, polticos y
sociales ya existentes.
Para garantizar un entorno propicio a la realizacin de los derechos de las personas
con discapacidad, la Convencin incluye artculos sobre la toma de conciencia, la
accesibilidad, las situaciones de riesgo y emergencias humanitarias, el acceso a la
justicia, la movilidad personal y la habilitacin y rehabilitacin, as como la
recopilacin de datos y las estadsticas.
Anteproyecto de
Reforma del CDIGO
PENAL (Argentina)
Ley 14580 Adhesin
de la provincia de
Buenos Aires a la ley
nacional 26.657
"DERECHO A LA
PROTECCIN DE LA
SALUD MENTAL"
En abril 2014 entrar
en vigor el Protocolo
Facultativo de la
Convencin sobre los
Derechos del NIO
(ONU) sobre
Procedimiento de las
COMUNICACIONES
Fallo de Corte
Suprema de Justicia
de la Nacin sobre
restitucin
internacional de un
nio a Holanda
10 de diciembre: Da
Internacional de los
Derechos Humanos
FALLO Delito de
Amenazas en un
contexto de violencia
de gnero, Tribunal
Superior de la
C.A.B.A. - 11/9/2013
Presentacin en
Argentina del
PROTOCOLO para el
Acceso a la Justicia de
las Personas con
Discapacidad:
Barreras actitudinales
- 11/11/2013
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18/2/2014 Fallo marplatense: Inconstitucionalidad del art.152 bis Cdigo Civil sobre INHABILITACIN | Mara Silvia Villaverde
La Convencin establece una Conferencia de los Estados Partes que se reunir
peridicamente a fin de considerar todo asunto relativo a la aplicacin de la
Convencin y ser convocada por el Secretario General de las Naciones Unidas en
un plazo que no superar los seis meses contados a partir de la entrada en vigor de
la Convencin.
La Convencin tambin establece el Comit sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, con autoridad para recibir y examinar los informes peridicos que le
presenten los Estados Partes en la Convencin.
Con arreglo a lo dispuesto en el Protocolo Facultativo de la Convencin, las personas
o los grupos de personas pueden presentar ante el Comit comunicaciones en las
que aleguen ser vctimas de una violacin de cualquiera de las disposiciones de la
Convencin. El Protocolo Facultativo tambin permite al Comit que realice
investigaciones en los pases si recibe informacin fidedigna que revele violaciones
graves o sistemticas de los derechos de las personas discapacitadas.
Se afirma que la Convencin constituye un cambio paradigmtico de actitud que va de
la percepcin de las personas con discapacitadad como objetos de la caridad, del
tratamiento mdico y de la proteccin social a la de sujetos de derechos, capaces de
reclamar esos derechos como miembros activos de la sociedad. La Convencin
logra este cambio paradigmtico al afirmar que las personas discapacitadas son
titulares de derechos civiles, culturales, econmicos, polticos y sociales y tienen
derecho a proteccin plena contra la discriminacin, y al establecer mecanismos de
vigilancia a nivel nacional e internacional para garantizar que las personas
discapacitadas pueden hacer valer esos derechos. (A/HRC/4/75)

Reconocimiento de la personalidad jurdica, y de la capacidad jurdica y de obrar
El art.12 de la Convencin sobre Reconocimiento de la personalidad jurdica, y de la
capacidad jurdica y de obrar reviste un carcter central en la estructura del tratado,
por su valor instrumental para el disfrute de los derechos humanos de las personas
con discapacidad y su significacin en el proceso de transformacin de la legislacin
interna (de fondo y de forma, civil y penal). Pinsese en las repercusiones de la
disposicin referida en materia civil, en la declaracin de incapacidad, de
inhabilitacin, curatela, proteccin de persona, entre otras cuestiones relevantes.
Ha de tenerse presente que es un principio bsico del Derecho Internacional que el
Estado parte en un tratado debe velar por la compatibilidad de su legislacin interna y
de sus prcticas con las disposiciones contenidas en dicho instrumento jurdico.
Por este motivo, con la finalidad de aplicar adecuadamente la Convencin que
reviste jerarqua supralegal- una de las primeras medidas que debe adoptar el
Estado es el examen a fondo de la legislacin y de las polticas nacionales, a la luz
del instrumento ratificado, que habr de considerarse no slo artculo por artculo sino
principalmente en su significado global, teniendo como norte sus propsitos (art.1 de
la Convencin citada) y sus principios generales (art.3), siempre en el marco de una
concepcin integral de los derechos humanos civiles y polticos, econmicos,
sociales y culturales- reconociendo su interdependencia e indivisibilidad (Prembulo
de la Convencin).
De lo afirmado se sigue que, salvo en aquellos casos en que los derechos y
principios del tratado ya estn protegidos por el Derecho interno, el Estado Parte tiene
la obligacin de introducir los cambios necesarios para garantizar su conformidad
con la Convencin, en los planos normativo y operativo. Pues no basta con reformar la
legislacin sino que es preciso acompaarla con medidas en el plano judicial,
Leer todas las
novedades
administrativo, educativo, financiero y social, entre otros.
Considerando que el fallo ha sido dictado por un rgano judicial de la provincia de
Buenos Aires, cabe recordar que en el art. 4 de la Convencin -en el que se
establecen las obligaciones generales asumidas por el Estado parte- se ha
contemplado expresamente que: Las disposiciones de la presente Convencin se
aplicarn a todas las partes de los Estados federales, sin limitacin ni excepciones.
Sentencia: toma de decisiones con apoyo y salvaguardas
Fallo "B., L. S/ Inhabilitacin"
En el expediente caratulado "B., L. S/ Inhabilitacin", la jueza Mara Graciela Iglesias
del Tribunal de Familia N1, con la intervencin la Asesora de Incapaces Mnica
Cotroneo, el 6/5/2009, dict una valiosa sentencia, cuya novedad y adecuacin a los
mandatos del derecho internacional de derechos humanos merece como mnimo-
la transcripcin abreviada de su parte dispositiva:
1) Se declarar que L.B. en ejercicio pleno de su personalidad jurdica deber tomar
toda decisin que comprometa su patrimonio por actos de disposicin o
administracin con el apoyo para tales actos de su abuela y de su hermano, a
quienes el fallo autoriza en todo lo conducente a tal fin (arts.9 y 12 de la Convencin
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, art.16 Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, art.3 Convencin Americana de Derechos Humanos);
2) En el caso de que L.B realizara actos jurdicos "per se" sin el apoyo ordenado en el
fallo para la comprensin del acto que se trate, esos actos sern tenidos por nulos
(arg.arts.1043, 1045, 1047, 1050, 1051,1052. del Cdigo Civil).
3) Se decreta una medida cautelar de prohibicin de contratar en relacin al seor L B
sin el correspondiente apoyo de su abuela y/o hermano, la que deber ser inscripta
en los registros respectivos, librndose oficio a esos fines (arg. arts.231 y 232 del
C.P.C.C.).
4) En caso de conflicto de intereses entre L. B. y los familiares que efectuarn el
apoyo establecido se deber dar inmediata intervencin al tribunal a los efectos que
por derecho correspondan.
5) Se estableci como salvaguarda que L. B., su abuela y su hermano rindan cuentas
de su actuacin cada seis meses ante el tribunal y por el plazo de tres aos
6) Los actos de disposicin debern ponerse en conocimiento de este Tribunal a
fines del ejercicio de la funcin tuitiva de los derechos de L.B (art.75 inc. 22 de la
Constitucin Nacional)
7) La extensin del rgimen de apoyo alcanza a todos los actos en que L.B. requiera
explicaciones, integrar consentimiento, convalidar su decisin y especialmente a
aquellos que se relacionan con su salud.
9) La sentencia dictada ser revisada en un plazo de tres aos a partir de su
notificacin, siempre en miras al ejercicio pleno de la capacidad jurdica de L.B.
10) Durante ese plazo, se deber rendir cuentas semestralmente de la
administracin y disposicin de los bienes.
11) Costas a L.B. (arg.art. 628 del C.P.C.C.).
Paradigma de capacidad jurdica universal: Inconstitucionalidad del art.152 bis del
Cdigo Civil
Advirtase que la magistrada marplatense resuelve el caso desplazando los arts.152
bis y 468 del Cdigo Civil por hallarlos inconstitucionales en la especie, y aplicando
en lo sustancial directamente el art.12 de la Convencin y el art.16 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Efectivamente el art.16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos con
anterioridad a la nueva Convencin- ya reconoca para todos la personalidad
jurdica, pero fue necesaria un nuevo tratado con una disposicin especfica (art.12)
sobre tan trascendente cuestin, debido a la falta de efectividad y a la invisibilidad de
las personas con discapacidad en el sistema de derechos humanos y en la
sociedad.
El art.12 reafirma que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes
al reconocimiento de su capacidad jurdica. Los Estados Parte reconocen la
personalidad jurdica de las personas con discapacidad, as como su capacidad
jurdica y de obrar en igualdad de condiciones con los dems en todos los mbitos
de su vida. En los prrafos 3 y 4 los Estados se comprometen a proporcionar a las
personas con discapacidad el apoyo o asistencia que puedan necesitar para ejercer
su capacidad jurdica, as como salvaguardias adecuadas y efectivas para evitar
abusos.
En un reciente Informe de Naciones Unidas Estudio temtico de la Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos para mejorar el
conocimiento y la comprensin de la Convencin[1]- se afirma que:
Toda ley que prevea que la existencia de una discapacidad es motivo directo e
indirecto para declarar la incapacidad jurdica entra en colisin con el reconocimiento
de la capacidad jurdica de las personas con discapacidad consagrado en el prrafo
2 del art.12
Por lo que los Estados Parte debern derogar las normas que violan el deber de los
Estados de respetar el derecho humano a la capacidad jurdica de las personas con
discapacidad.
Adems, respecto de los prrafos 3, 4 y 5 del mismo artculo habrn de adoptarse
medidas que protejan y hagan efectivo ese derecho [] Esto incluye lo siguiente: el
reconocimiento jurdico del derecho de las personas con discapacidad a la
autonoma; a disponer de medios alternativos y aumentativos de comunicacin; a la
adopcin de decisiones asistida, entendida como el proceso por el que una persona
con discapacidad est habilitada para adoptar y comunicar decisiones con respecto a
cuestiones personales o jurdicas; y el establecimiento de normas que precisen las
facultades de quienes prestan el apoyo y su responsabilidad.
Apoyo centrado en las capacidades ms que en las deficiencias
Obsrvese como el fallo hace propios los objetivos del nuevo instrumento
internacional, como aplica el art.16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos sobre personalidad jurdica, reafirmado en el art.12 de la nueva Convencin
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
En la sentencia, la libertad y la participacin de L.B. han sido el faro que la magistrada
no ha perdido de vista, ni por un instante, para establecer el sistema de apoyos y
salvaguardas en el caso concreto. Todas las previsiones judiciales adoptadas
persiguen la habilitacin de la persona, cuya inhabilitacin se ha solicitado
habilitacin para una participacin social plena, para que pueda tomar decisiones y
ser protagonista de su historia de vida.
En contraposicin al respeto al derecho humano a la capacidad jurdica de las
personas con discapacidad se halla el asistencialismo reconocido como uno de
los ms arraigados obstculos para implementar la Convencin- que se caracteriza
por la accin de quienes asumen la representacin de otros a los que no consultan ni
hacen partcipes, los sustituyen, siempre con las mejores intenciones, asumiendo
que pueden decidir sobre sus deseos, elecciones y necesidades.
Seala magistrada en el fallo que: El apoyo deber ejercerse a travs de
mecanismos de interaccin entre los familiares y L., que permitan la comprensin de
la situacin sujeta a decisin a partir de la confianza, es decir la persona abandona la
representacin por otros, la representacin por sustitucin implica la anulacin del
sujeto en el derecho humano a su calidad de persona, su propia integridad,
afectando derechos esenciales que menoscaban y nulifican su personalidad
jurdica.
Lo que la Convencin exige es que el apoyo se sustente en la confianza, se
proporcione con respeto, y en ningn caso en contra de la voluntad de la persona con
discapacidad.
Accesibilidad
Integra el marco jurdico de la decisin judicial reseada, el art.9 de la Convencin.
En efecto, lo que las personas con discapacidad necesitan, en la mayora de los
casos, es apoyo, pero no sustitucin, pero el apoyo contemplado por la Convencin
como apropiado es el que se centra en las capacidades (ms que en las
deficiencias) y en la eliminacin de los obstculos del entorno para propiciar el
acceso y la inclusin activa en el sistema general de la sociedad (medio fsico y
cultural, justicia, vivienda y transporte, servicios sociales y sanitarios, oportunidades
de educacin y trabajo, vida cultural, gremial y poltica, deportes y recreacin).
A diferencia de los sistemas de proteccin sustitutivos, que atrapan a las personas
considerndolas un objeto a tutelar, el apoyo adecuado a la nueva normativa de
derechos humanos se encamina a la liberacin de las personas en sus propias
vidas, a la ampliacin de su esfera de actuacin en la que decidan por s mismas lo
que quieran hacer y al reconocimiento del valor de su aporte a la sociedad que
integran como ciudadanos y como parte de la diversidad y de la condicin humanas
(arts. 3.d, 8.1.c y 8.2.iii de la Convencin).
Organizacin judicial de las salvaguardas o garantas
Teniendo en cuenta que la adopcin de un paradigma de capacidad jurdica
universal, que incluye a todas las personas con discapacidad, fue objetado durante la
elaboracin de la Convencin, porque se tema que no dara cuenta adecuadamente
de los problemas de aquellas personas con mayor necesidad de apoyo, se
estableci en el inciso 3 del artculo 12 la obligacin de los Estados Partes a proveer
apoyos y en el inciso 4 se agregaron las salvaguardas frente a los abusos que se
pudieran derivar de dichos apoyos.
En efecto, si no se hubiese previsto en la nueva Convencin con carcter central el
sistema de apoyos y salvaguardas, las personas con discapacidad con mayor
necesidad de apoyo hubieran corrido el riesgo de quedar excluidas del
reconocimiento pleno de su personalidad y capacidad jurdica.
Respecto de las salvaguardas exigidas por el art.12 de la Convencin, la magistrada
orden la revisin de la sentencia en un plazo de tres aos y estableci un rgimen
de rendicin de cuentas y control judicial semestral, con aplicacin analgica de los
artculos del Cdigo Civil que regulan la gestin de negocios (arts. 2288, 2289, 2290,
2291,2293, 2294 del C.C.).
Se seala en el fallo que: La continuidad del control por parte de este Tribunal
significa una salvaguarda al poder discrecional del apoyo en la gestin y disposicin
del patrimonio, atento que no se han instrumentado an en el Estado practicas
concretas de apoyo y salvaguarda.

Definicin de discapacidad como "fenmeno social" (limitacin de la sociedad para
incluir a tod@s)
"e. Reconociendo que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta
de la interaccin entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la
actitud y al entorno que evitan su participacin plena y efectiva en la sociedad, en
igualdad de condiciones con las dems." (Prembulo de la Convencin sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad)
La Convencin entiende a la discapacidad como un fenmeno social, pues
contempla la situacin de las personas con diversas deficiencias (fsicas,
sensoriales, mentales e intelectuales) que al interactuar socialmente se
encuentran con diversos tipos de barreras (legales, judiciales, fsicas, actitudinales,
arquitectnicas, entre otras) que se erigen como obstculos para el goce de sus
derechos, en igualdad de condiciones con las dems.
Por ello, se ha afirmado que para la aplicacin plena y efectiva de la Convencin "es
fundamental que en las legislaciones nacionales se considere a la discapacidad
como un fenmeno social", lo que implica abandonar las "definiciones de carcter
mdico, articuladas segn el tipo de deficiencia, as como las basadas en la nocin
de actividades de la vida cotidiana, en las que la incapacidad para llevar a cabo esas
actividades est asociada a la deficiencia." [1]
Como mnimo, la Convencin precisa que entre las personas con discapacidad
figuran aquellas que tengan deficiencias fsicas, mentales, intelectuales o
sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir
su participacin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las
dems (art.1).
Considero que las distinciones de Jenny Morris que transcribo a continuacin
resultan esclarecederas: una incapacidad para caminar es una deficiencia, mientras
que una incapacidad para entrar a un edificio debido a que la entrada consiste un una
serie de escalones es una discapacidad. Una incapacidad de hablar es una
deficiencia pero la incapacidad para comunicarse porque las ayudas tcnicas no
estn disponibles es una discapacidad. Una incapacidad para moverse es una
deficiencia pero la incapacidad para salir de la cama debido a la falta de
disponibilidad de ayuda apropiada es una discapacidad. (MORRIS, J., Pride against
prejudice. A Personal Politics of Disability, Womens Press
Ltd., London, 1991, p. 17.)
La importancia de estas distinciones reside en que al tomarse conciencia de los
factores sociales que integran el fenmeno de la discapacidad, las soluciones no se
| Ms

elaboran apuntarse individualmente a la persona afectada, sino ms bien que se
encuentran dirigidas hacia la sociedad, o teniendo muy presente el contexto social en
el cual la persona desarrolla su vida. (Palacios, Agustina, El modelo social de
discapacidad: orgenes, caracterizacin y plasmacin en la Convencin Internacional
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, CERMI-CINCA, Madrid, 2008,
pg.124)
As, el modelo social (o de las barreras sociales) redefine el concepto
de rehabilitacin o normalizacin, estableciendo que stas deben tener como objetivo
la transformacin de la sociedad, y no de las personas." Desde este modo, tanto el
diseo para todos y como la accesibilidad universal se tornan determinanes para
la prevencin de la discapacidad.
La normalizacin de la sociedad
Desde esta perspectiva, la normalizacin implica que las personas con discapacidad
tengan los mismos derechos que los dems miembros de la sociedad, y que, en la
medida de lo posible, puedan utilizar los servicios que comnmente emplean los
dems. (Bank-Mikkelsen, N.E., El principio de normalizacin, Siglo Cero, Nro. 37, p.
16-21 - cit.por Agustina Palacios).
Se aspira a normalizar el entorno de esas personas, lo que conlleva la adaptacin de
los medios y las condiciones de vida acordes con sus necesidades. Es decir, que no
es la persona como se pretenda desde el modelo de la rehabilitacin individual
la que debe normalizarse hasta llegar a parecerse al
individuo estndar, sino al contrario, es la sociedad, el ambiente el que debe ser
normalizado y adaptado a las necesidades de todos, incluyendo las de las personas
con discapacidad. (Palacios, Agustina, El modelo social de discapacidad: orgenes,
caracterizacin y plasmacin en la Convencin Internacional sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad, CERMI-CINCA, Madrid, 2008, pg.147)
________________________________________
[1] A/HRC/10/48, 26/1/2009. Asamblea General, Naciones Unidas. Consejo de
Derechos Humanos.
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