Estado de derecho

http://es.wikipedia.org/wiki/Estado_de_dere
cho
Un Estado de derecho
1
es aquel que se rige por un sistema de leyes e instituciones
ordenado en torno de una constitucin, la cual es el fundamento jurdico de las autoridades y
funcionarios, que se someten a las normas de esta. Cualquier medida o accin debe estar
sujeta o ser referida a una norma jurdica escrita. A diferencia de lo que sucede
ocasionalmente en muchas dictaduras personales, donde el deseo del dictador es la base de
una gran medida de acciones sin que medie una norma jurdica. En un estado de derecho las
leyes organizan y fijan lmites de derechos en que toda accin est sujeta a una norma
jurdica previamente aprobada y de conocimiento pblico (en ese sentido no debe confundirse
un estado de derecho con un estado democrtico, aunque ambas condiciones suelan darse
simultneamente). Esta acepcin de estado de derecho es la llamada "acepcin dbil" o
"formal" del estado de derecho.
Este se crea cuando toda accin social y estatal encuentra sustento en la norma; es as que el
poder del Estado queda subordinado al orden jurdico vigente por cumplir con el procedimiento
para su creacin y es eficaz cuando se aplica en la realidad con base en el poder del Estado a
travs de sus rganos de gobierno, creando as un ambiente de respeto absoluto del ser
humano y del orden pblico.
El trmino 'Estado de derecho' tiene su origen en la doctrina alemana del Rechtsstaat. El
primero que lo utiliz como tal fue el libro La ciencia de poltica alemana en conformidad con
los principios de los Estados de derecho (del alemn Die deutsche Polizeiwissenschaft nach
den Grundstzen des Rechtsstaates), sin embargo, la mayora de los autores alemanes
ubican el origen del concepto en la obra de Immanuel Kant. En la tradicin anglosajona, el
trmino ms equivalente en trminos conceptuales es el rule of law.
ndice
[ocultar]
1 Concepciones y requisitos
o 1.1 El Estado de Derecho en sentido formal
o 1.2 El Estado de Derecho en sentido material
2 El Estado constitucional
3 Vase tambin
4 Referencias
o 4.1 Notas
5 Enlaces externos
Concepciones y requisitos[editar]
Existen dos acepciones tradicionales del concepto estado de derecho:
La acepcin dbil o meramente formal (estado de derecho en sentido formal), el nico
requisito para que un estado sea de derecho segn esta acepcin es que en su
organizacin poltico-social de cualquier poder deba ser conferido por la ley y ejercido en
las formas y procedimientos establecidos por ella. Esta acepcin no excluye a los
estados autoritarios, ya que la anterior condicin puede ser satisfecha por sus sistemas
jurdicos.
La acepcin fuerte o substantiva (estado de derecho en sentido real o material), se
requiere adems que cualquier poder sea limitado por la ley, que condiciona no solo sus
formas sino tambin sus contenidos
2
Esta segunda condicin segn qu contenidos
sean sealados como deseables excluira a los estados totalitarios.
Si se fijan una serie de requisitos como los siguientes:
1. Deben crearse diferentes rganos del cuerpo del Estado y cada uno de ellos debe
asumir una de las funciones de estado.
2. Esos rganos de poder del Estado deben actuar autnomamente. Es decir, sus
dictmenes o decisiones no pueden ser invalidadas, modificadas o anuladas por otro
rgano.
3. Debe estar establecida la forma en que se nombran los titulares del respectivo rgano,
y las solemnidades y procedimientos para poner trmino a sus cargos.
4. El poder debe estar institucionalizado y no personalizado, vale decir, debe recaer en
instituciones jurdico-polticas y no en autoridades especficas, las cuales tienen
temporalmente el poder en sus manos mientras revisten su cargo.
5. Tal vez el requisito ms importante tiene que ver con que tanto las normas
jurdicas del respectivo Estado como las actuaciones de sus autoridades cuando
aplican dichas normas jurdicas, deben respetar, promover y consagrar los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza de las personas y de los cuerpos intermedios
que constituyen la trama de la sociedad.
Para la acepcin dbil requerira del estado de derecho se requerira satisfacer las cuatro
primeras condiciones, mientras que la quinta condicin es tpica de una acepcin fuerte del
estado de derecho. Ha existido un considerable debate sobre la utilidad de las dos
acepciones: El Estado de Derecho en sentido formal y el Estado de Derecho en sentido
material. Autores como Joseph Raz son partidarios de usar el trmino estado de derecho en
sentido formal reduciendo el estado de derecho al principio de legalidad:
Un sistema jurdico no democrtico, basado en la negacin de los derechos humanos, en una gran
pobreza, en segregacin racial, en desigualdad sexual y en la persecuacin religiosa puede, en
principio, conformarse a los requerimientos del Estado cualesquiera de los sistemas jurdicos de las
ms ilustradas democracias occidentales. Esto no significa que este sistema sea mejor que
aquellas democracias occidentales. Sera un sistema jurdico inconmensurablemente pero
sobresaldra en un aspecto: en su conformidad al Estado de derecho.
J. Raz: La autoridad del derecho
3

El ordenamiento jurdico del Estado debe reunir una serie de caractersticas que dan origen a
un Estado de Derecho real o material.
Por contra otros autores, entre ellos el mexicano Reyes Heroles se adhieren a una acepcin
material o sustantiva y consideran que el Estado de Derecho se asientan en cuatro principios
amplios:
1. Principio de legalidad.
2. Obligatoriedad del Derecho con respecto al estado.
3. La supremaca de la constitucin.
4. La responsabilidad del estado por sus actos frente a los ciudadanos
El Estado de Derecho en sentido formal[editar]
Un Estado de Derecho es aquel en el que la ley es el instrumento preferente para guiar la
conducta de los ciudadanos. La transparencia, predictibilidad y generalidad estn implcitas en
l. Esto conlleva a que se facilite las interacciones humanas, permite la prevencin y solucin
efectiva, eficiente y pacfica de los conflictos; y nos ayuda aldesarrollo sostenible y a
la paz social. Para un Estado de Derecho efectivo es necesario:
4

Que el Derecho sea el principal instrumento de gobierno.
Que la ley sea capaz de guiar la conducta humana.
Que los poderes la interpreten y apliquen congruentemente.
El Estado de Derecho en sentido material[editar]
El vnculo a la observacin de las leyes sera intil e ineficaz si no se pudiera garantizar que
las leyes que ellos mismos son los garantes de los derechos fundamentales. Por lo tanto, los
elementos formales del Estado de Derecho se han desarrollado y ampliado por parte de
elementos materiales del Estado, en particular mediante la adopcin de normas que protegen
los derechos fundamentales.
Por ejemplo, la Constitucin federal de la Confederacin Suiza establece:
Art. 5 Principios de la actividad del Estado regidos por el Derecho
5

1. El Derecho es la base y el lmite de la actividad del Estado.
2. La actividad del Estado debe responder a un inters pblico y ser proporcionada al fin
buscado.
3. Los rganos del Estado y los particulares deben actuar de manera conforme a las
reglas de la buena fe.
4. La Confederacin y los cantones deben respetar el Derecho internacional.
Ejemplos de concrecin material para el Estado de Derecho (extradas del catlogo de los
derechos fundamentales de la Constitucin Federal de la Confederacin Suiza de 18 de
abril de 1999):
Art. 7 La dignidad humana
6

1. La dignidad humana debe ser respetada y protegida.
Art. 8 Igualdad ante la ley
7

1. Todos los seres humanos son iguales ante la ley.
2. Nadie podr ser discriminado, en particular a causa de su
origen, raza, sexo, edad, idioma, posicin social, el modo de vida, convicciones
religiosas, filosficas o polticas, o por causa de una deficiencia corporal, mental o
psquica.
3. El hombre y la mujer son iguales en derechos. La ley debe garantizar su igualdad de
derecho y de hecho, en particular en los dominios de la familia, la educacin y el
trabajo. El hombre y la mujer tienen derecho a un salario igual por un trabajo de igual
valor.
4. La ley procurar medidas encaminadas a la eliminacin de las desigualdades que
afectan a las personas con discapacidad.
Por otra parte, de acuerdo con el ndice del Estado de Derecho
8
publicado anualmente por
proyecto mundial de justicia (World Justice Project),
9
un Estado de Derecho es aquel en el
cual se respetan los siguientes cuatro principios:
1. El gobierno en su conjunto y sus funcionarios son pblicamente responsables ante la
ley;
2. Las leyes son claras, pblicas, estables, y justas, y protegen derechos fundamentales
tales como la seguridad de los ciudadanos y la defensa de su propiedad;
3. El proceso a travs del cual las leyes son aprobadas, administradas, e implementadas
es accesible, justo, y eficiente;
4. El acceso a la justicia es garantizado por representantes e instancias jurdicas que son
competentes, independientes, ticas, suficientes en nmero, que tienen recursos
suficientes, y que reflejan las caractersticas de las comunidades que sirven.
El Estado constitucional[editar]
Segn algunos autores, la presencia de una Constitucin rgida y del control de legitimidad
constitucional dara lugar a una legitimidad constitucional del Estado en lo que se describi
como Estado constitucional. El surgimiento del Estado de Derecho coincide con el final
del absolutismo e implica la imposicin de la burguesa entre el siglo XVIII y siglo XIX, que a
partir del poder econmico alcanzado impusieron reclamos polticos y determinaron una
transformacin radical en la sociedad y el concepto de Estado.
En teora, la proclamacin del Estado de Derecho surge como oposicin explcita al Estado
absolutista. En esta ltima forma de Estado, los titulares del poder eran absolutos, o sea
que se liberaban de cualquier poder superior a ellos. Actualmente, de hecho, en gran parte de
los Estados del mundo los derechos civiles y polticos estn garantizados a todos los
individuos sin distincin, gracias a la evolucin histrica y poltica que, a partir del Estado
absolutista, ha aportado al surgimiento de lo que se conoce como Estado de Derecho.
Podemos reconocer un ejemplo precursor del Estado de Derecho en la constitucin inglesa
del siglo XVII. La Revolucin Gloriosa, combatida contra el absolutismo de la dinasta
Stuart conduce a una serie de documentos (el Bill of Rights, el hbeas corpus, el Acta de
Establecimiento), que demuestra la inviolabilidad de los derechos fundamentales de los
ciudadanos y de la subordinacin del rey al parlamento (que es representante del pueblo).
La proclamacin consciente y presente del Estado de Derecho se logra a travs de las dos
grandes revoluciones del siglo XVIII: la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos y
la Revolucin francesa.
Las crticas que se dirigen en general al Estado de Derecho por la mayora de la historiografa
jurdica, a partir de diversas franjas ideolgicas (socialistas, doctrina social de la Iglesia, por
ejemplo) y las partes de la masa surgidas a fines del ochocientos y principios del novecientos
es aquella de haber reconocido slo en abstracto los derechos humanos fundamentales, sin
tratar la actuacin concreta de tales derechos. Por lo tanto, se ha realizado en todos
los Estados liberales de facto una situacin que de hecho contrastaba con las proclamaciones
de Derecho prevista por los textos constitucionales vigentes. Estas deficiencias se subsanan
con la introduccin de los principios del Estado del bienestar y la democracia; concretndose
en el llamado Estado social y democrtico de Derecho.

ESTADO DE DERECHO
http://www.mercaba.org/FI
CHAS/Capel/estado_de_der
echo_01.htm
Gentileza de http://www.iidh.ed.cr/siii/index_fl.htm para la
BIBLIOTECA CATLICA DIGITAL

I. Concepto

El Estado de Derecho consiste en la sujecin de la actividad
estatal a la Constitucin y a las normas aprobadas
conforme a los procedimientos que ella establezca, que
garantizan el funcionamiento responsable y controlado de
los rganos del poder, el ejercicio de la autoridad conforme
a disposiciones conocidas y no retroactivas en trminos
perjudiciales, y la observancia de los derechos
individuales, colectivos, culturales y polticos.

El concepto de Estado de Derecho se desarroll durante el
liberalismo y encuentra, entre sus fuentes filosficas, las
obras de Kant y de Humboldt. Ambos llegaron a la
conclusin de que la accin estatal tiene como lmite la
salvaguardia de la libertad del individuo. Aunque la idea
apareca claramente en sus escritos, el primero que
utiliz la expresin (Rechtstaat) fue el jurista y poltico
alemn Robert von Mohl.

El concepto de Estado de Derecho es una
respues





e el constitucionalismo contiene dos
elementos bsicos, que por mucho tiempo han sido
considerados como sinnimo del Estado de Derecho: la
supremaca de la Constitucin y la separacin de
funciones en el ejercicio del poder. La Constitucin francesa
de 1791 incluy en su artculo 16 la expresin que luego
se convertira en el dogma del constitucionalismo liberal:
Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no
est asegurada, ni se adopte la separacin de poderes,
carece de Constitucin.

En el siglo XX el Estado de Derecho ha tenido como contrapunto
al totalitarismo. Por eso Zippelius seala que el Estado de
Derecho est orientado a vedar la expansin totalitaria del
Estado. El totalitarismo se caracteriz por la supresin de
libertades individuales y pblicas, incluyendo las
proscripcin de partidos, de rganos deliberativos y de
libertades de trnsito, reunin y expresin. Eso no
obstante, el totalitarismo procur legitimarse a travs de
instrumentos jurdicos. Con excepcin del comunismo y
del corporativismo, que desarrollaron un aparato
formalmente constitucional, el falangismo, el nacional-
socialismo y el fascismo se expresaron a travs de
diversas leyes que no llegaron a conformar un cuerpo
sistemtico. Hitler gobern esencialmente apoyado por la
Ley de Autorizacin de 1933, que lo facultaba para
legislar a su arbitrio. Con fundamento en esa delegacin
parlamentaria expidi, entre otras, las leyes racistas de
Nuremberg de 1935.

En Italia subsisti la vigencia formal de Estatuto Albertino
de 1848, pero diversas leyes consolidaron el poder de
Mussolini. Adems de la integracin del Gran Consejo del
Fascismo, su ms importante disposicin fue la Ley
Acerbo de 1923, donde incluy la clusula degobernabilidad:
al partido que obtuviera la mayora simple en
las elecciones se le atribua automticamente la mayora
absoluta en el parlamento. En 1925 Mussolini fue
investido de facultades delegadas para legislar, y su
principal decisin fue integrar, en 1926, del Tribunal
Especial para la Defensa del Estado, que varios autores
han considerado la verdadera ley fundamental del
rgimen.

Por eso los aspectos de naturaleza estrictamente formal
(contar con una Constitucin, por ejemplo) fueron
considerados insuficientes para identificar al Estado de Derecho.
De ah que Zippelius haya planteado que el Estado de Derecho se
rige por dos principios bsicos: el de proporcionalidad (que haya
una relacin adecuada entre el dao y el beneficio que
causan los actos estatales), y el de exceso (que no se
afecten los intereses en una medida superior a la
necesaria).

La expresin Estado de Derecho no es admitida por Kelsen,
para quien existe identidad del orden estatal y del orden
jurdico. As, todo Estado tiene que ser Estado de
Derecho en sentido formal, puesto que todo Estado tiene
que constituir un orden coactivo... y todo orden coactivo
tiene que ser un orden jurdico. Ahora bien, el mismo
autor admite que se puede hablar de un Estado de
Derecho material para aludir a la cuestin de en qu medida
se exigen garantas jurdicas concretas para asegurar que
los actos jurdicos individuales se corresponden con las
normas generales.

Aludiendo al cuestionamiento kelseniano, Garca-Pelayo
seala que la idea del Estado de Derecho tiene sentido desde el
punto de vista jurdico y poltico, en tanto que representa
la funcionalidad del sistema estatal, e introduce en ese
sistema la normalizacin, la racionalidad y, por ende, la
disminucin de factores de incertidumbre.

Son pocas las constituciones que adoptan expresamente
el principio de Estado de Derecho. Ocurre as en el caso de la
Federacin Rusa (a. 1), de Honduras (a. 1), de la
Repblica de Sudfrica (a. 1 c), y de Rumania (tit 1, a.
4), por ejemplo. En la Constitucin de Chile (a. 6) se
establece que los rganos del Estado deben someter su
accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme
a ella, con lo cual sin hacerse referencia directa al Estado de
Derecho, se enuncia su significado.

II. Estado de Derecho y Constitucionalismo

Las caractersticas del Estado de Derecho han permitido definir al
sistema constitucional. En este sentido se advierten
cuatro grandes tendencias: la liberal, la social, la
democrtica y la cultural. Cuando entr el siglo XX
dominaba el constitucionalismo liberal fraguado a todo lo
largo de la centuria precedente. Las constituciones se
estructuraban a partir de los derechos de libertad,
propiedad, seguridad jurdica e igualdad. Algunos de sus
corolarios eran los derechos de asociacin,
peticin, sufragio y libertad de conciencia.

El constitucionalismo social apareci en la carta de
Quertaro de 1917 y en la Constitucin alemana de
Weimar de 1919. Fue sta la que mayor influencia tuvo
en Europa, mientras que la mexicana recibi mayor
difusin en Amrica Latina. Las tesis sociales de Weimar
tuvieron resonancia en las sociedades industriales, sobre
todo porque permitan hacer frente a las presiones
obreras que encontraban inspiracin en la revolucin
sovitica. Las tesis mexicanas fueron ms atractivas para
quienes tenan que paliar la inquietud de las sociedades
rurales.

Las caractersticas fundamentales del constitucionalismo
social consistieron en el reconocimiento de los derechos a
la organizacin profesional, a la huelga, a la contratacin
colectiva, al acceso a la riqueza (en el caso mexicano
signific una amplia gama de acciones de naturaleza
agraria), y de principios de equidad en las relaciones
jurdicas y econmicas. As se explica el surgimiento de la
seguridad social, de los tribunales laborales, y la defensa
de derechos como la jornada, el salario y el descanso
obligatorio. Tambin aparecieron los derechos
prestacionales con cargo al Estado, como los
concernientes a educacin, salud, vivienda y abasto.

Uno de los efectos ms sealados del constitucionalismo
social fue servir como base a la accin intervencionista
del Estado. Por eso durante el proceso iniciado en la
dcada de los ochenta, el progresivo desmantelamiento
del Estado intervencionista ha implicado, inevitablemente,
la reduccin progresiva del Estado de bienestar.

El constitucionalismo democrtico, por su parte, fue
objeto de importantes previsiones en seguida de la
segunda posguerra. Los sistemas parlamentarios, a partir
del concepto adoptado por la Ley Fundamental de Bonn,
se estabilizaron mediante su parcial presidencializacin, y
los sistemas presidenciales propendieron a su progresiva
flexibilidad para hacerse ms receptivos de instrumentos
y procedimientos de control poltico, de origen
parlamentario. En Estados Unidos incluso se establecieron
lmites a la reeleccin presidencial.

Las caractersticas del constitucionalismo democrtico han
consistido en el reconocimiento de los partidos polticos; en la
garanta de procesos electoraleslibres e imparciales; en la
descentralizacin del poder, incluyendo las formas del
estado federal y regional; en el fortalecimiento de la
organizacin, facultades y funcionamiento de los cuerpos
representativos; en la adopcin de formas
de democracia semidirecta, a veces incluso en perjuicio de los
sistemas representativos, como el referndum legislativo,
el plebiscito, la iniciativa popular y, aunque mucho ms raro,
en la revocacin de los representantes.

El constitucionalismo de la ltima dcada del siglo XX se
signific por el nfasis en los derechos culturales. Los
derechos culturales no son, como los sociales, derechos
de clase, ni como los democrticos, derechos universales.
Los culturales son derechos colectivos que traducen
intereses muy concretos y que conciernen a todos los
estratos socioeconmicos. Entre los ms relevantes estn
los derechos humanos, pero la gama es muy amplia.
Comprende el derecho a la proteccin del ambiente, al
desarrollo, al ocio y el deporte, a la intimidad, a la no
discriminacin, a la migracin, a la informacin, a la
objecin de conciencia, a la seguridad en el consumo y a
la diversidad lingstica, cultural y tnica, entre otros
aspectos.

III. Estado social de Derecho

Como correlato de las tendencias del constitucionalismo
contemporneo, se han venido acuando conceptos
complementarios del Estado de Derecho. Han aparecido los de
Estado Social de Derecho, Estado Social y Democrtico de
Derecho y, con la Constitucin venezolana de 1999 (a.
2), surgi el Estado Democrtico y Social de Derecho y
de Justicia. ste ltimo carece de elementos que
permitan diferenciarlo de los anteriores, y la inclusin de
la expresin justicia slo desempea una funcin
semntica.

El concepto jurdico-poltico que sirve como antecedente
inmediato al Estado Social de Derecho es el de Estado de
Derecho. El surgimiento del constitucionalismo social con las
constituciones de Quertaro (1917) y de Weimar (1919),
a que se aludi en el numeral II, tambin gener un
nuevo enfoque del Estado de Derecho. Se constat que ste
ltimo, al estatuir una igualdad formal ante la ley produce
desigualdades econmicas. As, el aparente paraso
del Estado de Derecho ocultaba profundas
contradicciones. Hermann Heller percibi con claridad esa
situacin y plante la transicin del Estado Liberal (de
Derecho) al Estado Social de Derecho.

Esa concepcin helleriana del Estado Social de Derecho
permitira al movimiento obrero y a la burguesa alcanzar
un equilibrio jurdicamente regulado. En otras palabras, se
planteaba la viabilidad de un orden justo de la autoridad
sobre la economa, particularmente mediante la limitacin
de la propiedad privada, la subordinacin del rgimen
laboral al derecho, la intervencin coercitiva del Estado
en el proceso productivo y la traslacin de la actividad
econmica del mbito del derecho privado al campo del
inters pblico.

Para Heller el Estado de Derecho es el resultado provisional de
un proceso de racionalizacin del poder conforme al cual se
reivindica y fortalece a la burguesa. Progresivamente,
empero, tambin los trabajadores, organizados en
sindicatos y aun en partidos, logran establecer el poder
legislativo del pueblo. As, el econmicamente dbil
procura, a travs de una nueva legislacin, trabar al
econmicamente poderoso y obligarlo a conceder
mayores prestaciones.

Zippelius adopta la expresin Estado social liberal para
caracterizar a la sociedad industrializada de Occidente
donde se garantizan las posibilidades del desarrollo
individual al tiempo que se limita el egosmo que
perjudica la libertad del conjunto. En tanto que correctivo
de las distorsiones del liberalismo, ese Estado social debe
intervenir siempre que la economa de mercado haga
peligrar las condiciones mismas del mercado libre o
pueda causar daos significativos a la economa nacional
o al medio ambiente.

Herman Heller y Elas Daz consideran al Estado Social de
Derecho como una etapa de transicin: el primero hacia el
socialismo (de ah la provisionalidad del Estado Social
de Derecho), y el segundo hacia el Estado Democrtico
de Derecho. El juicio de Zippelius es ms reservado: alude
a una oscilacin del desarrollo histrico entre el Estado de
bienestar y el liberalismo a travs del cual se evidencia el
riesgo que enfrenta continuamente el Estado: reducir el
umbral de la libertad, sofocando as una necesidad
elemental, o extender los efectos de la libertad, con lo
cual abre la puerta a las posibilidades, gustosamente
aprovechadas, de abusar de aqulla. Por eso, concluye,
la inestabilidad de las formas del Estado liberal se origina
en que la libertad induce, una y otra vez, a abusar de
ella, y tal abuso conduce nuevamente a restringirla.

Tres observaciones de Elas Daz son de trascendencia y
deben ser tomadas en consideracin cuando se trata del
Estado Social de Derecho:una, que no todo lo que se
denomina imperio de la ley es necesariamente Estado de
Derecho. Esa aseveracin puede ejemplificarse con la
hipertrofia normativa (normocracia, dira Heller) de las
dictaduras; la segunda, que el Estado Social de Derecho
requiere de un Ejecutivo fuerte, capaz de hacer
prevalecer el inters reivindicatorio de la sociedad y la
aptitud intervencionista del Estado, sobre la vocacin
complaciente del parlamentarismo; y la tercera, que
existe un evidente parentesco entre el Estado Social de
Derecho y el Estado de bienestar. Este ltimo en efecto,
suele caracterizarse por la prestacin creciente de
servicios pblicos de inters social como educacin,
vivienda, abasto, atencin mdica y asistencia social; un
sistema impositivo progresivo; la tutela de los derechos
urbano, obrero y agrario, y la redistribucin de la riqueza.

La visin weimariana (o europea) del Estado Social de
Derecho, lo identifica estrictamente con la clase obrera y
con sus formas organizadas de lucha: el sindicato y el
partido. A su vez, una visin latinoamericana de la misma
realidad, tiende a involucrar, como ya se mencion en el
prrafo precedente, a los sectores marginados de las
ciudades y a los trabajadores agrcolas, la proteccin de
cuyos intereses (muy difusos en el primero de los casos)
apenas se produce con mediana efectividad por parte de
organizaciones agrarias. De esta suerte el captulo
econmico del Estado Social de Derecho en Europa y en
Latinoamrica se integra por rubros diferentes: industrial
y comercial en el primer caso, adicionado del urbano y
agrcola en el segundo.

Por todo lo anterior, a los principios bsicos del Estado de
Derecho que menciona Zippelius, deben agregarse dos ms,
que complementan a aqullos y que permiten encuadrar
satisfactoriamente al Estado Social de Derecho: el
principio de razonabilidad (la organizacin estatal debe
tender a la integracin y no a la estratificacin de la
sociedad), y el principio de equidad (la igualdad entre
desiguales es meramente conjetural).

Al igual que el concepto de Estado de Derecho es cuestionado
por Kelsen, el de Estado Social de Derecho tampoco es
admitido pacficamente por la doctrina. En especial
Fortsthoff argumentaba en 1961 que la relacin
entre Estado de Derecho y Estado Social plantea problemas de
gran calado. Se trata, dice, de dos Estados diferentes e
incompatibles en el mbito constitucional. Por un lado
el Estado de Derecho tiene por eje un sistema de libertades, y
por otro el Estado Social tiene por objeto un sistema de
prestaciones. El autor considera que la tendencia del
Estado Social lleva a una expansin progresiva
del poder organizado y a una dependencia creciente de la
sociedad con relacin a las prestaciones y a las acciones
de distribucin de la riqueza por parte de ese poder.
Fortsthoff adopta, en este punto, la misma conclusin a la
que Hayek denomin el camino de servidumbre: el
Estado Social acaba transformando al Estado de Derecho en un
Estado totalitario.

Quince aos despus Fortsthoff matiz sus puntos de
vista, y admiti que la presencia de instituciones
democrticas poda atenuar la tensin entre los dos
modelos de Estado, e incluso permitir su
complementariedad. Esta conclusin se ve confirmada
parcialmente por las tendencias del constitucionalismo
contemporneo. En las constituciones de Colombia (a.
1), Ecuador (a. a. 1) y Paraguay (a. 1), por ejemplo,
aparece ya el concepto de Estado Social de Derecho; en
las de Alemania (a. 28), Espaa (a. 9.2) y Venezuela, el
principio social aparece acompaado por el democrtico.
Adems, como se vio en el numeral II, el
constitucionalismo social surgi con las constituciones
mexicana de 1917 y alemana de 1919, aunque no se
invoc de manera expresa el trmino social. La
naturaleza social de numerosas constituciones ha
quedado implcita en su contenido, de la misma forma
que ha ocurrido con el concepto mismo de Estado de Derecho.

Ahora bien, a la inversa de lo previsto por Hayek, y por el
propio Fortsthoff en 1961, no fue el Estado Social el que
desmont al de Derecho, sino el Estado (liberal) de
Derecho el que ha prevalecido sobre el Social. A pesar de
las disposiciones constitucionales, donde las hay, la
tendencia dominante es en el sentido de reducir la
presencia del Estado. El sistema prestacional y las
polticas de redistribucin de la riqueza que caracterizan
al Estado de bienestar, van en retroceso. All donde se
conservan en el texto constitucional, progresivamente se
van transformando en clusulas semnticas.

IV. Estado social y democrtico de Derecho

La primera vez que se utiliz la expresin Estado
democrtico y social fue durante la revolucin de Pars
de 1848. Las demandas del reconocimiento del derecho al
trabajo planteadas por los socialistas, encabezados por
Louis Blanc y secundadas por el constitucionalista
Cormenin, encontraron una fuerte resistencia en los
argumentos de Tocqueville y de Thiers. En el proceso de
acuerdos previos a la elaboracin de un nuevo texto
constitucional, los socialistas y los conservadores
acordaron impulsar un modelo de Estado democrtico y
social, como resultado del cual fue aprobada la
Constitucin presidencialista de ese ao. Esta norma
incorpor algunas reivindicaciones sociales, pero
no





). Abendroth advierte que, en cuanto a Alemania,
la frmula Estado social de Derecho ha perdido
conexin con la de Estado social y democrtico de
Derecho. Para corroborarlo, menciona las decisiones del
Tribunal Constitucional Federal y del Tribunal Federal del
Trabajo, que slo aluden al componente social del texto
constitucional.

En el Estado social y democrtico de Derecho se incluyen
la tutela del individuo y de sus derechos de participacin poltica y
las relaciones de clase, instituyendo mecanismos de
distribucin de riqueza a travs del salario, del ejercicio
de derechos colectivos y de un conjunto de prestaciones
que atienden al bienestar.

Lo caracterstico de esta forma de Estado es la vinculacin entre
los contenidos sociales y los concernientes al pluralismo. La
participacin ciudadana es indispensable, tanto para
ampliar los derechos que corresponden al cuerpo social,
cuanto para ejercer un efectivo control vertical sobre los
rganos del poder. Un Estado que prescinde
del pluralismo tiende aceleradamente al paternalismo, y de
ah a la adopcin de formas dogmticas de ejercicio de la
autoridad.

Bibliografa:
Abendroth, Wolfgang: El Estado de Derecho Democrtico y Social
como proyecto poltico, en Abendroth, W: et al..: El Estado social,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986.
Daz, Elas: Estado de Derecho y Sociedad Democrtica, Cuadernos
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Fortsthoff, Ernst: Problemas Actuales del Estado Social de Derecho en
Alemania, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1966.
______________: Problemas Constitucionales del Estado Social
(1961), y Concepto y esencia del Estado Social de Derecho (1975),
en Abendroth, W., et. al.: El Estado social, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1986.
Garca-Pelayo, Manuel: Las Transformaciones del Estado
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Hayek, Friedrich: The road to serfdom, Chicago University Press,
Chicago, 1972.
Heller, Hermann: Escritos Polticos, Alianza Universidad, Madrid,
1985.
Humboldt, Wilhem von: Los lmites de la accin del Estado, Tecnos,
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Kant, Emmanuel: Filosofa de la Historia, Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1979.
_____________: Principios metafsicos de la doctrina del derecho,
UNAM, Mxico, 1968.
Kelsen, Hans: Teora General del Estado, Labor, Barcelona, 1934.
Zippelius, Reinhold: Teora General del Estado, UNAM, Mxico, 1987.

Diego VALADS
Que es el Estado de Derecho?
El Estado de Derecho es la Organizacin poltica de la vida social sujeta a
procedimientos regulados por ley en el cual los actos del Estado estn limitados
estrictamente por un marco jurdico supremo guiados por el Principio De Legalidad y
el respeto absoluto de los derechos fundamentales.
El Estado de Derecho
1. Antecedentes
2. Concepto
3. Definicin
4. Caractersticas
5. Critica De Kelsen

by J O R G E M A C H I C A D O

ANTECEDENTES. Antes de 1800 el concepto de autoridad era de carcter absoluto, es
decir que tena el pleno poder de hacer y decidir lo que le convena, en Roma se deba
legitus solutos, legislar solo.

La aparicin del Estado de Derecho puede ubicarse en la teora
aristotlica sobre la constitucin mixta[1] , en el pensamiento de
Marco Tulio Cicern sobre la moderacin, la razn prctica y la
vocacin republicana, en Tomas de Aquino en cuanto a la mesura
del Gobierno y su sujecin a la tica y derecho debido.
Tres momentos fundamentales se pueden distinguir en su
formulacin hasta alcanzar el sentido que tiene en la actualidad.
En el primer momento se luch para que el Estado, personificado
en el monarca y en las instituciones en que se fundamenta (burocracia, ejrcito y
aristocracia), se sometiera en el ejercicio del poder a formas jurdicas bien establecidas,
reglas generales, dadas con el consentimiento de la representacin de la sociedad (en el
Parlamento), discutidas y pblicas. En esta primera acepcin supuso ya el reconocimiento
de los derechos fundamentales de los ciudadanos: libertad civil, igualdad jurdica,
independencia del poder judicial y garanta de la propiedad.

En 1832 Robert von Mohl en La Ciencia Poltica Segn Los Principios
Bsicos Del Estado De Derecho hace referencia a un Estado donde la
autoridad encargada de imponer la ley tambin se somete a ella, o sea al
imperio de la ley; es decir la autoridad deja de ser las personas, sino
pasa a ser la ley, el imperio del Derecho.
En un segundo momento, el Estado de Derecho implic tambin la
extensin del control judicial a la actividad administrativa. A finales del
siglo XIX se produjo un fuerte debate en torno a esta cuestin, que
cristaliz con el desarrollo de la administracin contencioso-administrativa, encaminada a
romper la impunidad del Estado ante sus propias acciones.
El tercer momento se inici despus de la I Guerra Mundial. El concepto de Estado de
Derecho pas a incluir la legitimacin democrtica del poder del Estado, que tambin tiene
que estar sometido a norma jurdica.

La idea del sometimiento del poder a la juridicidad la hacen Federico
Julio Stahl (1802-1861) que defiende el sentido formal del Estado de
Derecho ideal siguiendo las propuestas hegelianas. Lorenz von Stein
(1815-1890) dice que el Estado debe estar por sobre, por encima de los
intereses de todas las clases o sectores sociales. Rudolf Gneist hace un
giro mas a la idea del Estado de Derecho, este Estado no es tal solo por
el hecho del sometimiento del poder al Derecho, sino el hecho de que
la juricidad [sic] que le es consubstancial. Es decir la reorganizacin de la gestin puede
justificar el Estado de Derecho.
La idea de la autolimitacin del poder estatal es iniciada por Jorge Jellinek (1851-1911) as
dice, desde el punto de vista jurdico el Estado es una corporacin o sujeto de derechos y
obligaciones.
CONCEPTO
El Estado de Derecho es la Organizacin poltica de la vida social sujeta a
procedimientos regulados por ley en el cual los actos del Estado estn limitados
estrictamente por un marco jurdico supremo (la CPE) guiados por el Principio De
Legalidad y el respeto absoluto de los derechos fundamentales.
Es el imperio de la ley. El comportamiento estatal no puede ser discrecional. Los actos del
Estado estn sometidos a la Constitucin poltica del Estado, marco que no debe rebasar.
Adems esos actos deben estar guiados, siempre, por el Principio De Legalidad, ya sea
el formal o el sustancial.
El Principio De Legalidad es un axioma de valoracin de lo justo por una sociedad en
virtud del cual no se puede aplicar una sancin si no esta escrita previamente en una ley
cierta (Machicado. J, Principio De Legalidad, Apuntes Jurdicos, 2009,
http://bit.ly/11MwT6k).

El Principio De Legalidad Substancial es un axioma extrajurdico de
defensa social en virtud de la cual se sanciona con una pena o se
somete a una medida de seguridad cualquier accin u omisin o
estado peligroso de una persona que vaya contra la sociedad o el
Estado (Machicado. J, Principio De Legalidad Sustancial, Apuntes
Jurdicos, 2009, http://goo.gl/PS4Mi).
Un Axioma (del griego "axioma", 'lo que parece justo') Es lo que es
digno de ser estimado, credo o valorado. ( Ferrater Mora, Jos, Diccionario De Filosofa
Abreviado, Bs. As., Argentina: Sudamericana, 6ta, 1977, pagina 46).
Los derechos fundamentales son derechos
humanos reconocidos en las partes dogmticas
de las Constituciones de los Estados para
afirmar las garantas de las personas
individuales y colectivas consideradas como
indispensables frente al poder del Estado y para
limitar materialmente el derecho de
castigo (imperium) del Estado (Machicado.
J, Los Derechos Fundamentales, Apuntes
Jurdicos, 2009, http://goo.gl/P2Dy4).
Los Derechos humanos. Aquellos que el hombre
posee por el mero hecho de serlo. Los derechos
humanos se diferencian de los derechos
fundamentales por lo siguiente: aquellos aun no
estn reconocidos por la Constituciones, estn
solo en Declaraciones, a diferencia que
los derechos fundamentales que ya estn
reconocidos en los textos Constitucionales.
No configura un Estado de Derecho aquel en el
cual el rgano Judicial no sea independiente de
los dems rganos del Poder Publico o al
contrario, aquel en cual los jueces soberbios
desprecien la letra de la ley o quieran erigirse en
legisladores. Tampoco es Estado de Derecho
aquel en el cual el rgano Legislativo juega a derribar gobiernos o torna estril toda gestin
pblica del rgano Ejecutivo, ni aquel donde el rgano Ejecutivo legisla y juzga a la par,
para satisfacer una posicin personal o partidista, dispuesto a perpetuarse mientras sean
efectivas y eficaces los medios represivos o la sumisin del pueblo.
DEFINICIN
En la definicin de Estado de Derecho existen profundas divergencias.
Para algunos autores, todo Estado lo es de Derecho, puesto que se rige por normas
jurdicas, cualquiera que sea su procedencia o la autoridad de que dimanen, con tal que
tenga la posibilidad de hacer cumplir sus determinaciones dentro del orden interno. En
consecuencia, el concepto sera aplicable lo mismo a un gobierno democrtico y
constitucional que a uno autocrtico y tirnico.
Sin embargo, la mejor doctrina es absolutamente contraria a esa tesis, por entender que el
Derecho no puede estar representado por la voluntad de una persona o de una minora que
se impone a una mayora, y, en ese sentido, slo es Derecho la norma emanada de la
soberana popular en uso de su poder constituyente. De ah que Estado de
Derecho equivalga a Estado constitucional [2] con el contenido dado a esa idea.

Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (26
agosto 1789). Documento fundamental en virtud del cual se
definen los derechos "naturales e imprescriptibles" de la libertad, la
propiedad, la seguridad, la resistencia a la opresin reconociendo
la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la justicia y
afirmando el principio de la separacin de poder pblico. Se inspir
en la Declaracin de Independencia de los EE.UU. de 1776 y en el
espritu filosfico del siglo XVIII, marca el el principio de una nueva
era. Ver Texto Completo. Photo AJ
El Estado de Derecho es aquel en que los rganos del Poder Publico (ejecutivo, legislativo,
judicial, electoral) son interdependientes y coordinados y representan, al gobierno del
pueblo, por el pueblo y para el pueblo. Los rganos del Poder Publico nacen del pueblo en
forma ms o menos directa. Actan, pues, en su nombre, bajo el imperio de las normas
constitucionales. El gobierno es la colaboracin y concurrencia de esos rganos,
identificados a travs de la norma jurdica.
Por eso para Snchez Viamonte El Estado de Derecho es toda organizacin poltica de la
sociedad que reposa sobre normas fundamentales cuyo imperio se impone y sobrepasa
toda voluntad. Lo que caracteriza al Estado de Derecho es imperio inexcusable de un
determinado orden jurdico.
CARACTERSTICAS
IMPERIO DE LA LEY. Tanto gobernantes y gobernados deben inexcusablemente respetar
la ley.
DIVISION DEL PODER PBLICO. Este mecanismo que garantiza el uso indiscriminado
del poder. Adems permite establecer sistemas de fiscalizacin y control entre los mismo.
DERECHOS FUNDAMENTALES. En un Estado de Derecho se reconocen un conjunto de
Derechos Fundamentales y Deberes de los ciudadanos. Actualmente se aboga para que no
haya tal reconocimiento sino que, para que considere un Estado de Derecho debe existir el
respeto absoluto a los Derechos Humanos.
SISTEMA DE RESPONSABILIDADES. Para considerarse un Estado de Derecho debe
existir un sistema de responsabilidades para los servidores pblicos, as demandar los
errores de los administradores.
CONTROL JURISDICCIONAL DE LA LEGISLACIN. Para que exista un estado de
Derecho debe haber un ente, independiente de los rganos del poder publico, que controle
la posibilidad de vulneracin de constitucin poltica.
RGANO JUDICIAL DEBE RESPETAR ESTRICTAMENTE EL DEBIDO PROCESO.
El Debido proceso penal es el conjunto de etapas formales secuenciadas e imprescindibles
realizadas dentro un proceso penal por los sujetos procesales[3] cumpliendo los requisitos
prescritos en la Constitucin con el objetivo de que: los derechos subjetivos de la parte
denunciada, acusada, imputada, procesada y, eventualmente, sentenciada no corran el
riesgo de ser desconocidos; y tambin obtener de los rganos judiciales un proceso justo,
pronto y transparente (Machicado, Jorge, "El Debido Proceso penal", Apuntes Jurdicos,
2010, http://goo.gl/Op3Vs).
CRITICA DE KELSEN
Todo Estado es por s mismo un Estado de derecho y por lo tanto el concepto de Estado de
derecho es un pleonasmo (reiteracin) para construir un Estado, ya que un Estado est
fundado necesariamente sobre el Derecho; puesto que Estado no puede ser otra cosa que un
ordenamiento jurdico.

____________________
[1] Aristteles estudia la mejor forma de garantizar la estabilidad de la ciudad. Plantea una forma de gobierno mixto que
garantice el trmino medio. Este justo medio, vendra a ser una forma de constitucin mixta donde prevalezca la voluntad
de la mayora (Politeya) pero donde las funciones de gobierno sean ejercidas por los ms capacitados (Aristocracia). La
constitucin mixta era la conciliacin entre la democracia y aristocracia. (La Poltica, 1298a - 1301a).
[2] Estado constitucional. De acuerdo con la opinin de Linares Quintana, Estado Constitucional es aquel que se caracteriza por
garantizar la libertad como finalidad suprema y ltima del Estado; por limitar y fiscalizar el poder estatal por medio de su
divisin en razn de la materia y, a veces, del territorio; por la juridicidad o imperio del Derecho; por la soberana popular o
gobierno de la mayora con la colaboracin y fiscalizacin de la minora y respetando los derechos de sta.
[3] Sujetos procesales. Personas capaces legalmente para poder participar en una relacin procesal de un proceso, ya sea
como parte esencial o accesoria. Es decir son sujetos procesales: las partes (fiscal e imputado), el juez, los auxiliares, los peritos,
los interventores. (Quisbert, E., Sujetos y Partes procesales, Apuntes Juridicos, 2009, http://goo.gl/PIBYp).
Cmo citar este APUNTEJURIDICO

:
MACHICADO, Jorge,"Que es el Estado de Derecho?", Apuntes Juridicos, 2013
http://jorgemachicado.blogspot.com/2013/06/edd.html Consulta: Martes, 1 Julio de 2014
- See more at:
http://jorgemachicado.blogspot.com/2013/06/edd.html#sthash.hBLGh2T6.dpuf
http://jorgemachicado.blogspot.com/2013/06/edd.html
LA ONU Y EL ESTADO DE DERECHO http://www.un.org/es/ruleoflaw/
Promover el estado de derecho en los planos nacional e internacional es uno de los aspectos
esenciales de la misin de las Naciones Unidas. Establecer el respeto del estado de derecho es
fundamental para lograr una paz duradera despus de un conflicto, para proteger eficazmente los
derechos humanos y para lograr un progreso y un desarrollo econmicos sostenidos. El principio
de que todos desde el individuo hasta el propio Estado deben ajustarse a leyes que se
promulgan pblicamente, se hacen cumplir por igual y se aplican con independencia es un
concepto fundamental que impulsa gran parte de la labor de las Naciones Unidas.
El principio del estado de derecho consagrado en la Carta de las Naciones Unidas abarca
elementos que ataen al desarrollo de las relaciones entre Estados. Los principales rganos de las
Naciones Unidas, como la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, cumplen a ese respecto
funciones esenciales, que se derivan de las disposiciones de la Carta y requieren la adopcin de
medidas de conformidad con ellas.
Para las Naciones Unidas, el concepto de Estado de derecho ocupa un lugar central en el
cometido de la Organizacin. Se refiere a un principio de gobierno segn el cual todas las
personas, instituciones y entidades, pblicas y privadas, incluido el propio Estado, estn sometidas
a unas leyes que se promulgan pblicamente, se hacen cumplir por igual y se aplican con
independencia, adems de ser compatibles con las normas y los principios internacionales de
derechos humanos. Asimismo, exige que se adopten medidas para garantizar el respeto de los
principios de primaca de la ley, igualdad ante la ley, rendicin de cuentas ante la ley, equidad en la
aplicacin de la ley, separacin de poderes, participacin en la adopcin de decisiones, legalidad,
no arbitrariedad, y transparencia procesal y legal.
Informe del Secretario General sobre el estado de derecho y la justicia de transicin
en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos (S/2004/616)
La Asamblea General ha examinado el estado de derecho como tema de su programa desde 1992;
ha reavivado su inters en el tema desde 2006, y ha aprobado resoluciones en sus tres ltimos
perodos de sesiones (A/RES/61/39 , A/RES/62/70 , A/RES/63/128 ). El Consejo de
Seguridad ha celebrado una serie de debates temticos sobre el estado de derecho
(S/PRST/2003/15 , S/PRST/2004/2 , S/PRST/2004/32 ,S/PRST/2005/30
, S/PRST/2006/28 ) y ha aprobado resoluciones en que se destaca la importancia de estas
cuestiones en el contexto de la mujer, la paz y la seguridad (S/RES/1325 , S/RES/1820 ), los
nios y los conflictos armados (por ejemplo: SC/RES/1612 ), la proteccin de los civiles en los
conflictos armados (por ejemplo: SC/RES/1674 ). La Comisin de Consolidacin de la Paz
tambin ha abordado peridicamente cuestiones relacionadas con el estado de derecho en
relacin con los pases de su orden del da.
La Organizacin cuenta con mecanismos judiciales, como la Corte Internacional de Justicia,
principal rgano judicial de las Naciones Unidas, y los tribunales penales especiales y tribunales
hbridos.
Sabas que...?

Pon a prueba tus conocimientos!: La ONU y el estado de derecho
Actividades de las Naciones Unidas
Las actividades de las Naciones Unidas en el mbito del estado de derecho apoyan el desarrollo,
la promocin y la aplicacin de normas y principios internacionales en la mayora de los mbitos
del derecho internacional.
Las Naciones Unidas trabajan para apoyar un marco de promocin del estado de derecho en los
pases, que incluya una Constitucin o norma equivalente, como ley suprema del pas; un marco
jurdico claro y coherente y su aplicacin; instituciones judiciales, de gobernanza, seguridad y
derechos humanos slidas, bien estructuradas y financiadas, capacitadas y equipadas; procesos y
mecanismos judiciales de transicin, y una sociedad pblica y civil que contribuya al fortalecimiento
del estado de derecho y asegure la rendicin de cuentas de las instituciones y los funcionarios
pblicos. Esas son las normas, las polticas, las instituciones y los procesos que forman el ncleo
de una sociedad cuyos miembros se sienten seguros, en que las controversias se solucionan
pacficamente, se dispone de mecanismos de compensacin por los daos sufridos y en la que
todos los que infringen la ley, incluido el propio Estado, deben rendir cuenta de ello.
Ms de 40 entidades de las Naciones Unidas se ocupan de cuestiones relacionadas con el estado
de derecho, y la Organizacin lleva a cabo actividades y programas sobre el estado de derecho en
ms de 110 pases de todas las regiones del mundo, principalmente en frica. Muchas entidades
de las Naciones Unidas llevan a cabo actividades en los mismos pases. Actualmente, cinco o ms
entidades trabajan simultneamente en el mbito del estado de derecho en al menos 24 pases, la
mayora de los cuales sufren o han sufrido conflictos.
Esfuerzos por coordinar las actividades de las Naciones Unidas en el mbito
del estado de derecho

Vicesecretario General
Jan Eliasson
La coordinacin general de la labor relativa al estado de derecho es responsabilidad del Grupo de
Coordinacin y Apoyo sobre el Estado de Derecho, dirigido por la Vicesecretaria General y
respaldado por la Dependencia sobre el Estado de Derecho.
El Grupo est integrado por el Departamento de Asuntos Polticos, el Departamento de
Operaciones de Mantenimiento de la Paz, la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos
Humanos, la Oficina de Asuntos Jurdicos, el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo,
el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, el Alto Comisionado para los Refugiados, el
Fondo de Desarrollo de las Naciones Unidas para la Mujer, y la Oficina de las Naciones Unidas
contra la Droga y el Delito.
El Grupo ha elaborado directrices de poltica amplias para evitar la duplicacin y aumentar al
mximo las sinergias, y est adoptando un nuevo enfoque estratgico basado en resultados de la
labor de las Naciones Unidas en el mbito del estado de derecho. El Grupo ha acordado un plan
estratgico conjunto para 2009-2011 y hasta la fecha ha elaborado las siguientes notas de
orientacin del Secretario General: el enfoque de las Naciones Unidas de la asistencia en el mbito
del estado de derecho, el enfoque de las Naciones Unidas de la justicia de menores y las Naciones
Unidas y la elaboracin de constituciones.
De qu hablamos cuando hablamos de
Estado de Derecho?
by EL CRISTAL ROTO on feb 26, 2013 0:45No hay comentarios
Rafael Rodrguez Campos*http://elcristalroto.pe/publico/constitucional/de-que-hablamos-cuando-
hablamos-de-estado-de-derecho/
A diario escuchamos en los medios de comunicacin hablar del Estado de Derecho. Los movimientos
radicales estn socavando las bases del Estado de Derecho, los grupos de poder fctico han puesto a su
servicio al Estado de Derecho, el Estado de Derecho debe garantizar los derechos humanos de las
personas, son frases que continuamente estn en boca de periodistas, polticos y lderes de opinin.
Aprovechemos entonces esta predileccin por el uso de este concepto (no siempre adecuado) para exponer
algunas ideas en torno al mismo.
Qu es el Estado? Esa es una pregunta que muy pocas veces nos hacemos antes de iniciar una
conversacin o polmica en torno a los problemas por los cuales el Estado atraviesa. El Estado, para un
sector importante de la doctrina, no es otra cosa que una forma de organizacin poltica que reclama con xito
el monopolio del uso de la fuerza. Dicho de otro modo, el Estado es una organizacin que monopoliza el uso
de la violencia con el objetivo de conseguir las metas que desde el poder se trazan.
Pero, De qu hablamos cuando nos referimos al Estado de Derecho? Esta es la interrogante que debemos
resolver con la finalidad de explicar (del modo ms sencillo posible) a los ciudadanos el verdadero contenido
de este concepto que tantas veces es invocado, por sirios y troyanos (deformndolo, dira yo), a la hora de
justificar o rechazar determinadas posiciones o acciones polticas. Acaso no les resultan familiares frases
como: ese Presidente Regional est socavando las bases del Estado de Derecho, la revocatoria de
autoridades quiebra principios bsicos del Estado de Derecho, el Estado de Derecho en el Per no existe, o
en el Per el Estado de Derecho no se identifica con los derechos de las personas, las cuales muchas veces
son pronunciadas sin el menor cuidado.
Pues bien, en pocas palabras podramos decir que el Estado de Derecho es aquella forma de organizacin
poltica en la cual el ejercicio del poder se encuentra sometido a los parmetros del Derecho; es decir, la
forma como se ejerce el poder se rige por los mandatos que emanan del orden jurdico vigente. Para
comprender este concepto entonces, es de vital importancia entender que el sistema jurdico (Constitucin,
leyes, reglamentos, etc.) es el encargado de controlar el poder del Estado, y tambin el de los particulares.
A pesar de lo antes sealado, doy por seguro que un lector erudito en esta materia podra decirnos que no se
puede definir el concepto de Estado de Derecho en apenas ocho lneas. Eso es correcto. Sin embargo, y con
las limitaciones editoriales que un artculo como este pueda tener, creo que s es posible, al menos de manera
preliminar, sealar cuatro caractersticas que identifican el concepto de Estado de Derecho de manera
general. Estas son:
1) Divisin de poderes: en el Estado de Derecho el ejercicio del poder se divide entre los diversos
organismos de poder pblico. Establecindose entre ellos una relacin de coordinacin y cooperacin.
2) Control y fiscalizacin de los poderes pblicos: en el Estado de Derecho los ciudadanos estn facultados
para vigilar y supervisar la labor de las entidades pblicas. Del mismo modo, las instituciones tienen el deber
de controlarse mutuamente (Legislativo-Ejecutivo-Judicial).
3) Imperio de la ley: en el estado de Derecho ningn hombre se encuentra por encima de lo que dispone la
ley. En otras palabras, en el Estado de Derecho no existen reyes o reinas cuya voluntad se impone sobre lo
que la ley ordena. Ello es as porque la ley es expresin directa de la voluntad del pueblo soberano, producto
de la participacin de los ciudadanos y sus representantes.
4) Derechos y libertades fundamentales: en el Estado de Derecho se reconocen positivamente, garantizan y
protegen los derechos humanos velando por que estos puedan ser ejercidos a cabalidad por sus titulares.
Este ltimo punto es desde mi ptica el ms importante (pues en torno a l giran todos los dems). Y as lo
entendieron tambin los revolucionarios franceses del siglo XVIII quienes preocupados por los peligros que el
absolutismo monrquico traa consigo para las libertades de los hombres, decidieron organizarse y hacer
estallar la revolucin, para luego consagrar una serie de derechos humanos a partir de la Declaracin de
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, acabando, de ese modo, con el antiguo rgimen.
Es importante hacer esta mencin histrica pues fueron las corrientes del pensamiento liberal (no el
mercantilismo que en nuestro pas algunos defienden) las grandes impulsoras de los cambios sociales y
polticos que dieron a luz a lo que hoy conocemos como Estado de Derecho. Por tanto, no es una exageracin
decir que el Estado Liberal de Derecho de siglo XVIII constituye una verdadera hazaa histrica para el
hombre, pues gracias a este se pudieron reconocer derechos, dotndolos paulatinamente de mecanismos de
proteccin, para ir consolidando progresivamente el proceso de democratizacin frente al absolutismo de los
reyes (hoy el enemigo es el autoritarismo de derecha o izquierda, eso no importa).
El Estado de Derecho forma parte de la naturaleza de los diversos modelos de Estado (liberal, social o
democrtico). Si bien los especialistas suelen identificar al Estado Liberal con los denominados derechos
civiles (vida, integridad, libertad de expresin, etc.), y tambin con los polticos (sufragio), hoy se sabe (gracias
a la influencia del constitucionalismo social) que la idea de Estado de Derecho supone tambin la vigencia de
otros derechos humanos como los denominados econmicos, sociales y culturales, entre los cuales destacan
derechos como la salud, educacin, trabajo, vivienda, entre otros.
Es cierto que el Estado de Derecho debera estar en condiciones de garantizar a todos los derechos por igual,
sin distincin de ningn tipo. Sin embargo, existen limitaciones estructurales como la escasez de recursos
econmicos o la desigualdad social que hacen que esta tarea avance a una velocidad menor a la que todos
quisiramos, sobre todo en pases del tercer mundo como el nuestro.
A modo de conclusin podramos decir que la dignidad de la persona, fin supremo de la sociedad y del
Estado, nicamente se ver resguardada, en la medida que en una comunidad poltica sus actores se
comprometan a respetar las reglas bsicas del Estado de Derecho y la democracia, dentro de las cuales est
el respeto y la proteccin de todos y cada uno de los derechos humanos de las personas. Estoy seguro de
que derechistas e izquierdistas del mundo entero estn de acuerdo con esta tesis. La pregunta es: Cmo
hacemos todo esto? La respuesta a esta pregunta abrir el debate ideolgico entre las diversas corrientes
polticas que luchan y compiten por llegar al poder para hacer prevalecer sus programas de gobierno y sus
visiones de desarrollo y progreso.
*Abogado Pucp. Investigador en temas de Derecho Constitucional y Derechos Humanos. Articulista
sobre temas de actualidad jurdica y poltica en medios impresos y virtuales. Cursa estudios de
maestra en Ciencia Poltica en la Escuela de Gobierno y Polticas Pblicas de la Pucp.
El Estado de Derecho
A. CONCEPTO
La expresin Estado de Derecho fue consagrada por R. Von Mohl en 1832, en el marco de las monarquas
limitadas de los Estado germnicos. El concepto coincide y se nutre de la doctrina francesa de la supremaca
de la voluntad general expuesta in fine en el numeral que precede.
Es una teora que, aunque en algunas oportunidades se utiliz incorrectamente, va unida a
los valores democrticos de convivencia pacfica.
Estado de Derecho es aquel orden jurdico que se caracteriza por la sujecin del Estado y su Administracin a
la ley y el respeto de los derechos subjetivos de los individuos, que son prevalentes al poder pblico, siempre
y especialmente en el supuesto de duda, y que se encuentra limitado jurdicamente en su actividad, por el
principio de especialidad [13]
El autor toma los conceptos "Estado de Derecho" y "Estado Constitucional", en general y de principio, como
similares. De existir diferencia se realiza a texto expreso.
La separacin de poderes, entonces, es un principio fundamental para el Estado de derecho Constitucional.
Surge con meridiana claridad del art. 16 de la Convencin del hombre y el ciudadano de agosto de 1789 que
dice que toda sociedad donde las garantas de los derechos no estn consagradas, as como la separacin de
poderes, carece de Constitucin. .
El principio puede entenderse en la forma de gobierno presidencial. Esto es prcticamente absoluto. En el
sistema parlamentarista el principio se atena. Existe una colaboracin de poderes. Lo expuesto, segn los
casos, debe entenderse con matices.
El estado constitucional se caracteriza por la distribucin del poder y el autocontrol que se ejerce por los
diversos rganos entre s [14]
El sistema opuesto es la autocracia, el Estado de Polica o Estado Absolutista, donde existe la dictadura.
El Estado, en sus relaciones con sus habitantes y para la garanta de su estatuto individual se somete, por su
propia legislacin, l mismo, al derecho .Esta premisa es el cimiento fundamental del orden jurdico
democrtico constitucional. Ello sin perjuicio del sometimiento de principio al pacto social que da lugar a la
Constitucin [15].
De esta forma reconoce los derechos pblicos subjetivos preservados del arbitrio de la autoridad.
El concepto siempre es y ser evolutivo, de acuerdo a lo que a continuacin se expondr, porque la
organizacin social acompaa, y debe hacerlo necesariamente, al sujeto primario y fundamental que la
compone, el hombre, que tambin evoluciona.
" Slo cuando el proceso poltico est sometido a las normas de la constitucin escrita, estar considerado
como un estado de Derecho [16]
Creemos que la afirmacin es demasiado drstica. En ese sentido, desde mucho tiempo, el rgimen ingls,
cuyo sistema constitucional no es escrito, totalmente, es una democracia, sin lugar a dudas. Tambin es un
Estado de Derecho Material . Ello debe entenderse sin perjuicio de la integracin del Poder Legislativo por
simples ciudadanos, que forman una cmara, por costumbres medievales.
B. CARACTERES
De la definicin propuesta pueden extraerse las siguientes consecuencias que caracterizan al Estado de
Derecho:
a) La Constitucin es la norma suprema del orden jurdico .
b) En ese orden jurdico la norma general de la ley tiene primaca. Esto debe entenderse, obviamente,
respetando el principio de jerarqua formal de las fuentes, es decir que en primer lugar encontramos la
Constitucin , fuente de todo el orden jurdico, como se dijo en el literal precedente
c) El Estado, en un Estado de derecho, est sometido al orden jurdico.
d) La democracia pluripartidista con elecciones libres materializadas en garantas del sufragio.
e) La consagracin o reconocimiento de los derechos fundamentales y la previsin de sus garantas para
protegerlos, especialmente la resistencia a la opresin, la accin de hbeas corpus, Amparo y, ms
modernamente el Habeas Data .
f) Debe existir un Poder Judicial independiente donde existan procesos con ms de una instancia. Los
rganos de alzada deben ser pluripersonales. Ello es a los efectos de la revisin de lo actuado.
"El principio de independencia judicial conduce a la exigencia de que los tribunales ordinarios tengan
el monopolio de la administracin de justicia humana" [17]
El autor citado precedentemente admite dos excepciones, ambas confirman la regla: sigue siempre existiendo
la competencia de la Cmara de los Lores como instancia suprema de apelacin. Otra fisura, segn el citado,
en el monopolio de detentador del poder se produjo con la atribucin de funciones judiciales o cuasijudiciales
a autoridades no judiciales en el curso de transformacin del Estado legislativo en Estado administrativo; as,
por ejemplo las delegaciones en departamentos gubernamentales y boards en Inglaterra, y en la Regulatory
Commissions independientes en los Estados Unidos. Contra la decisin de estas ltimas, sin embargo, cabe
apelar a una Court Of Appeals, con lo cual ha sido restituido parcialmente la jurisdiccin judicial.
Puede admitirse el monopolio de que se est hablando si ello significa juzgar un hecho, cuando
existe conflicto intersubjetivos de intereses, por un tercero imparcial. La evolucin del derecho ha llevado,
necesariamente por especializacin, a que determinadas materias sean juzgadas fuera del Poder Judicial
(tribunales ordinarios). Por ejemplo la materia contencioso administrativa y, en el extranjero, cortes
constitucionales que entienden respecto de las posibles violaciones a la supralegalidad constitucional, esto es,
a las acciones de inconstitucionalidad [18]
g) Un sistema de controles entre los rganos estatales, y del pueblo mediante diversos instrumentos, por
ejemplo, todos y cada uno de los institutos de democracia directa.
h) Consagracin plena del principio de separacin o de coordinacin del poder en las hiptesis extremas, en
forma horizontal y vertical . Recordamos que fue el art. 30 de la Constitucin de Massachussetts de 1780 la
que establece, por vez primera, el principio de que se est hablando. "En el gobierno de esta comunidad el
sector legislativo nunca ejercer los poderes ejecutivo y judicial o cualquiera de ellos; el ejecutivo nunca
ejercer los poderes legislativo y judicial, o cualquiera de ellos, el judicial nunca ejercer los poderes
legislativo y ejecutivo o cualquiera de ellos, con el fin de que pueda ser un gobierno de leyes y no de
hombres". La Constitucin Federal proporciona un ejemplo claro de los frenos y contrapresos y principio de
gobierno equilibrado [19]
i) La responsabilidad del Estado por sus actos o hechos que surjan del ejercicio de todas las funciones
jurdicas que el Derecho objetivo le atribuye para desarrollar sus cometidos [20]
j) Respeto irrestricto del principio de inderogabilidad de los reglamentos, base y
fundamento del Derecho Pblico. El referido principio establece, y lo decimos en va introductoria, que
el administrador no puede dejar de aplicar un reglamento (norma general y abstracta) para un caso concreto,
por ejemplo , cuando dicta una resolucin (norma particular y concreta) ascendiendo un funcionario pblico
[21]
k) La Constitucin, generalmente y con mayor o menor precisin, nos aporta los principios constitucionales de
la Administracin y del Estado de Derecho. Por ejemplo, el sometimiento de la Administracin a la ley , los
principios de especialidad y especializacin, etc. [22]
El Estado de Derecho es un presupuesto jurdico para la aparicin del Derecho Pblico ya que sus reglas
regulan las relaciones del Estado con los particulares y determina que stos tienen derechos subjetivos frente
al mismo.
El Derecho Pblico es, entonces, una necesidad histrica de conciliar las prerrogativas pblicas estatales con
las garantas de los particulares. Esta idea es central en la rama de derecho que nos ocupa. Las prerrogativas
pblicas son determinadas soluciones que se establecen en beneficio de la sociedad y no del propio Estado.
Es decir, las prerrogativas pertenecen y son para el pueblo y no para el Estado en su concepto orgnico, esto
es, el Estado aparato funcional y no como asociacin poltica. Por ejemplo la prerrogativa de la expropiacin
por causa de utilidad o necesidad pblica.
Frente a estas prerrogativas, establecidas en beneficio del todo, el individuo cuenta , para lograr
el equilibrio entre su derecho prevalente y el pblico, con las garantas. Las garantas, entonces, que slo
existen de esta forma en el Derecho Pblico son, por ejemplo, necesidad de seguir determinado
procedimiento para lograr expropiar el bien de que se trata, motivacin de los actos, etc. [23]
C. ETAPAS DEL ESTADO DE DERECHO
Una vez producidos los fenmenos que dieron lugar al Estado de Derecho observamos varias etapas que lo
fueron perfilando hasta su situacin actual. La misma no es definitiva porque la evolucin del hombre es
continua y, en ese sentido, su organizacin evoluciona [24]
a. ESTADO LIBERAL DE DERECHO
La primera etapa del Estado de Derecho es la que se denomina Estado Liberal de Derecho. Esta etapa
coincide con la primera etapa del Constitucionalismo, que es la soberana actividad del pueblo de dictarse
normas fundamentales recogidas en Constituciones. En las mismas y, en este momento de la evolucin del
Estado de Derecho y del Constitucionalismo, influidos por la filosofa de la revolucin francesa, se organizan
los Poderes del Estado, separando ese nico poder ettico, y se determinan los derechos individuales.
El Estado liberal es el que comnmente conocemos como Estado juez y gendarme. As se lo entenda
en Francia, como productor de seguridad [25]
"Les fonctions essentielles de lEtat , drivent de sa nature mme. Ln des caractres de LEtat, cest de
reprsenter luniversalit du territoire et luniversalit des habitants" [26]
Ese Estado es un productor de seguridad, que cumple los cometidos esenciales, dejando hacer y dejando
pasar el desarrollo de la vida de sus habitantes en todos sus aspectos, especialmente en sede econmica
donde no interviene y deja al mercado libremente . Es decir que desde el punto de vista econmico el Estado
es no intervensionista .
En esta etapa de la evolucin nos encontramos con una Administracin ordenadora que vigila la existencia de
una libertad de mercado y la seguridad individual y colectiva . La Administracin y el hombre slo conocen los
Derechos Humanos de la primera generacin [27]No interviene en la sociedad. Su actuar es negativo y
prescindente. El cambio llega como consecuencia de la Primera Guerra Mundial y los servicios sociales
necesarios para los veteranos de guerra, algunos incapaces de trabajar por sus heridas, y con la revolucin
industrial donde cambian las condiciones econmicas por la evolucin tcnica cientfica. Esa circunstancia la
observamos nuevamente con la aparicin de la sociedad computarizada que ser comentada posteriormente.
b. ESTADO SOCIAL DE DERECHO
La segunda etapa bien definida es la denominada como Estado social de Derecho[28]En la misma la
Administracin se transforma en conformadora de la sociedad. Se desarrolla, especialmente, luego de la
revolucin industrial y de la primera guerra mundial. Este episodio dej muchos seres humanos en la calle, o
incapaces de ganar su sustento en virtud de las mutilaciones propias de ese gran conflicto. All se consolida
la Seguridad Social.
La revolucin industrial y la concentracin de los capitales influy decididamente en la sociedad determinando
horarios excesivos de trabajo, incluido el infantil. En este momento se acrecienta la sindicalizacin y las
huelgas de los trabajadores para lograr mejores condiciones de vida y de desarrollo del imprescindible trabajo.
Asimismo, el advenimiento de nuevas tecnologas como el telgrafo, el telfono, el ferrocarril, etc., hacen
necesario al Estado y, especialmente al Poder Ejecutivo, intervenir para asegurar sus fronteras, evitar
monopolios . De esta forma comienzan las primeras nacionalizaciones, se crean los
primeros bancos estatales, etc..
Por ese motivo el Estado intenta configurar una idea previa de justicia social e interviene activamente dando
lugar al nacimiento de los Derechos humanos de segunda generacin, esto es los derechos econmicos y
sociales como el derecho a la salud, a una vivienda decorosa, a la sindicalizacin, etc.. De esta forma deja de
ser un productor de seguridad jurdica e intenta establecer correctivos al Estado liberal de acuerdo a :
1. Una Administracin conformadora que debe contribuir a la
efectividad de derechos econmicos, sociales y electorales. La Administracin planifica desestimulando
determinada rea y fomentando o estimulando otra actividad para el bien comn y colectivo social. La idea
rectora es que el Estado tiene el derecho y el deber de intervenir en la vida econmica para lograr el inters
general. De esta forma el Estado se vuelve prestacional de determinados servicios. Por ejemplo seguridad
social.
2. Un Estado intervensionista que presta, de principio, en forma directa bienes y servicios o que controla
las empresas privadas especialmente las monoplicas.
3. Existe, entonces, una Economa orientada por el Estado mediante una planificacin. Se destaca la
importancia del plan conformador [29]
4. Se reformula el principio de separacin de poderes existiendo, entonces, una colaboracin de poderes.
El Poder Ejecutivo aparece como conductor del Estado, especialmente en materia econmica, y el Poder
Legislativo tiene una funcin predominante de contralor. Esto debe entenderse sin perjuicio de su funcin
legislativa, especialmente en sede de limitacin de derechos individuales [30]Sin embargo la intervencin
activa de la Administracin en diversas reas hace imposible que el legislador pueda regular mediante la ley
cuestiones de detalle. De esta forma el principio de legalidad debe adaptarse a una mayor discrecionalidad
concedida a la Administracin que acta, en muchas ocasiones circunscripta a leyes marcos [31]que,
simplemente, le determinan los grandes principios que debe seguir su accionar .
5. Se reconocen y fomentan los cuerpos sociales intermedios entre los individuos y el Estado, por ejemplo la
familia, partidos polticos, sindicatos. As se reglamenta el trabajo en beneficio del trabajador. Ello redunda en
un bien para la sociedad toda ya que se intenta equilibrar el derecho de los mismos con los de los
empresarios [32]
6. Existe una clara delimitacin de la actuacin del Estado mediante el principio de especialidad [33]para no
invadir derechos pblicos subjetivos.
7. Evoluciona el principio de legalidad. Este deja de aplicarse estrictamente, por imposibilidad material,
permitindose una mayor discrecionalidad de la actuacin administrativa.
8. La actuacin de la Administracin, sin perjuicio de lo expuesto, se rige por el principio de subsidiariedad. El
Estado interviene subsidiariamente, de excepcin, para suplir la actividad privada o impedir que esta dae el
bien comn. Es as que cuando los privados no desarrollan determinado cometido en una zona del Pas
porque no le causa beneficio econmico (fin ltimo de la actividad privada), la Administracin debe asumirla
porque su fin ltimo es el bien comn [34]
9. En definitiva el Estado de Derecho Social establece la obligacin del Estado de repartir las riquezas y el
bienestar comn , regulando los desequilibrios sociales a travs de mltiples instrumentos como los
impuestos, las subvenciones, etc.
"para la Constitucin espaola hay tres tipos de derechos:
1. Aqullos que por su mxima importancia social y poltica y por las posibilidades estatales de realizar una
poltica permanente de prestaciones son dotados del mayor nivel de garantas, asumiendo el Estado respecto
de ellos compromisos exigibles. Son los incluidos en la seccin 1. Del captulo II.
2. Aquellos otros derechos que, sin mengua de su importancia intrnseca, el constituyente consider menos
vitales para la sociedad y para el Estado, y tambin menos factible, por su coste econmico, dotarlos del
mismo nivel de tutela y de compromiso estatales. Estn contenidos en la seccin 2. Del captulo II: Su rtulo,
"Derechos y deberes de los ciudadanos"
3. Aquellos, en fin, de los que el constituyente ha considerado que ni la sociedad ni el Estado dependen
perentoriamente para su subsistencia y respecto de los cuales el Estado no est en condiciones de asumir
compromisos ciertos para asegurar su ejercicio y disfrute. Estn contenidos en el captulo III . Su rtulo
"Principios rectores de la poltica social y econmica, slo es expresivo de esa no exigibilidad de prestaciones
estatales por no ser considerados derechos pblicos subjetivos" [35]
La clasificacin espaola importa porque, de alguna manera, es trasladable a nuestro derecho. Espaa se
define, constitucionalmente, como un Estado social, sin embargo, en la propia Constitucin hace salvedades.
No poda ser de otra forma. Asimismo, tal vez, nuestra regulacin general es ms completa y, su no exceso
de reglamentacin, como pacto adaptable a la evolucin de la sociedad, ms moderna por su adaptabilidad
[36]
Siguiendo al autor citado, en una idea que no es nueva ni original, el costo de la prestacin y la capacidad del
Estado de que se trate, en un momento dado, condiciona la obligacin del Estado. Ese hecho debe recordarse
por los funcionarios correspondientes.
c. ESTADO SOCIAL DE DERECHO SUBSIDIARIO
"La crisis energtica de 1973 abri la del Estado de bienestar social. Es una crisis de estancamiento
econmico ms inflacin, ante la cual las recetas keynesianas se han mostrado impotentes. Se estabiliz o
decreci la produccin, con lo que aument el paro; esto motiv que aumentaran los gastos de Seguridad
Social, por lo que hubo que contener o incluso disminuir las prestaciones con vistas a asegurar a todos el
mnimo existencial.
La crisis econmica ha terminado afectando al propio modelo de Estado de bienestar "[37].
Actualmente la vida humana ha evolucionado drsticamente y, con ella, el Estado y su Administracin. Nos
encontramos con una sociedad computarizada, con la posibilidad de abonar
nuestras compras con dinero de plstico, esto es con tarjetas de crdito, con adquirir bienes y servicios desde
nuestro hogar va Internet, con el teletrabajo, etc. [38]
En este momento de la evolucin de la sociedad es imposible dejar de ver, salvo evidente enfermedad ocular,
que la vertiginosa evolucin tecnolgica, la existencia del Derecho de la Integracin, la cada de la guerra
fra y la acentuacin y defensa necesaria mediante las garantas correspondientes de los derechos de la
tercera generacin [39]han transformado la sociedad. La situacin es similar al proceso que desemboc en el
nacimiento del Estado social de Derecho que, ahora, se ha transformado esencialmente desapareciendo.
Esa nueva visin nos encamina hacia un Estado menos "prestacional" y "benefactor" , integrado en
comunidades, y que acenta su actuacin de acuerdo al principio de subsidiariedad [40]que es la forma, de
principio o regla, de la accin estatal [41]. En ese caso el Estado interviene para suplir, de los ms diversos
modos, a todas las comunidades intermedias, ubicadas entre l y el individuo. Esos modos de accin
subsidiaria pueden ser: fomentar, estimular, coordinar, suplir, completar e integrar la iniciativa particular y
grupal, en los mbitos econmico, laboral, profesional, etc. [42].
As sucede, tambin, en el supuesto de la actividad privada del Estado. De acuerdo a
la ideologa predominante, hace casi un siglo, el Estado decide actuar en la actividad privada donde rige el
principio de libertad porque considera que es beneficioso para el bien comn . La solucin aconteci,
fundamentalmente, en el Estado Social de Derecho clsico. Actualmente, el repliegue estatal es notorio. As
en Uruguay, se han desmonopolizado diversos servicios como los seguros, se han suprimido otros, como la
persona Industria Lobero y Pesquera (ILPE). Por ello, y con la acentuacin del principio de subsidiariedad en
el cumplimiento de los cometidos sociales, y el uso continuo del mecanismo de concesin de servicios, an
por gobiernos ms intervensionistas, por definicin, nos encontramos en un Estado de Derecho Subsidiario.
Veamos un ejemplo. En el siglo XIX el servicio de agua potable no estaba en manos del Estado Liberal. Era
una actividad que no haba sido declarada como servicio pblico y no exista exclusividad. Ms tarde ese
cometido fue declarado como servicio pblico, existiendo exclusividad. Esto es que slo puede prestarse
directamente por el Estado o mediante concesin. Hasta hace pocos aos nadie poda pensar que el mismo
no fuera prestado por el Estado, en forma directa. Nos encontrbamos en el Estado Social de Derecho y en la
Administracin del tipo conformadora esencialmente prestacional del orden econmico y social[43].
La ley 16736 de 1996 autoriz concesionar. As el ente prestador celebr el contrato respectivo a los efectos
de que una empresa espaola desarrollara el servicio en el Departamento de Maldonado. El cometido sigue
siendo un servicio pblico, con todas sus caractersticas y consecuencias. Sin embargo, habindose
producido su concesin, el Estado controla y regula esa actividad, que sigue estando en el mbito exclusivo
de su competencia, pero no la presta directamente, sino mediante concesin. Nos encontramos, entonces, en
un nuevo Estado social de Derecho y frente a una Administracin conformadora no prestacional donde se
observa su desarrollo de acuerdo al principio de subsidiariedad o por defecto. Lo expuesto debe entenderse
sin perjuicio del servicio al pblico, el bien comn y el inters general.
En sntesis, la evolucin de la concepcin respecto al Estado nos conduce a un nuevo Estado Social de
Derecho, con las caractersticas mencionadas [44]
La situacin podr ser diversa en otros pases y, por ello, algunos autores prefieren definirlo como un Estado
Social Liberal [45]
Lo expuesto debe entenderse con una nueva y dbil tendencia que tiende a estatizar algunos cometidos que
nuevamente se consideran estratgicos como por ejemplo el petrleo y, justamente, el agua
potable [46]Actualmente nos encontramos con una nueva categora de Servicio Pblico esencial al agua y , en
ese sentido, el nuevo rgimen obliga a que el servicio de abastecimiento de agua potable y el servicio de
saneamiento slo pueden ser prestados por el Estado. Esto significa que, aunque sigan siendo servicios
pblicos porque satisfacen necesidades colectivas esenciales, tal vez por ese motivo, no se permite la
concesin . En ese sentido la ley 16736 result derogada por la reforma constitucional de 2004.
En sntesis, el Estado de Derecho Social, puro y simple, ya no existe. Feneci como lo hizo el Estado Liberal
frente a la Revolucin Industrial y la Primera Guerra Mundial. Las causas de la desaparicin la encontramos,
tambin, en una revolucin tecnolgica, drstica, en la desaparicin de la guerra fra y en la existencia de
bloques econmicos que forman las comunidades de Estados y que han dado lugar a la muerte de
lasoberana en su concepcin econmica [47]
El fin del Estado sigue siendo, social, proteger y consolidar el bien comn. Sin embargo se realiza mediante
una actividad cada vez menos prestacional y donde el principio de subsidiariedad se aplica de principio, esto
es, como regla general .
D. EVOLUCION DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El principio de legalidad se materializa, esquemticamente, en el respeto que la Administracin debe a la ley
cuando desarrolla sus cometidos. Toda violacin al Derecho genera responsabilidad.
En el comienzo del Estado de Derecho, en su forma liberal, la situacin era sencilla porque, la Administracin
que slo aseguraba la libertad, no intervena en el orden econmico y social. De esta forma la ley poda
regular ms acabadamente su accin y el margen de la discrecionalidad era sumamente acotado.
En las etapas siguientes, Estado Social y, aun, en el Nuevo Estado Social subsidiario el principio de legalidad
debi ceder, parcialmente, a esas exigencias. Ello en virtud de que la asuncin de cometidos, de toda ndole,
su prestacin en forma directa o mediante particulares, hizo imposible que el legislador ingresara en
situaciones de detalle y debi contentarse, en variadas oportunidades, al dictado de leyes marco que otorgan
amplia discrecionalidad al ejecutor administrativo. Esa situacin determin que la propia Administracin
debiera autolimitarse mediante la dictacin de reglamentos. Es decir que nos encontramos con una
adaptacin del principio de legalidad que permite una mayor libertad en la actuacin , acotada por
los lmites de esa discrecionalidad [48]
E. EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD
El principio de especialidad se encuentra consagrado en el art. 190 de la Constitucin Nacional para los Entes
Descentralizados por Servicios aunque es un principio general de Derecho de Valor por lo menos
constitucional. La norma dice: "Los Entes Autnomos y los Servicios Descentralizados no podrn
realizar negocios extraos al giro que preceptivamente les asignen las leyes, ni disponer de sus recursos para
fines ajenos a sus actividades normales" .
Las personas jurdicas slo pueden actuar para el cumplimiento de los fines que motivaron su creacin. Es
decir que el principio que nos convoca refiere a la competencia de las personas jurdicas.
Las personas pblicas tienen un campo de actuacin limitado por su especialidad, no pueden sobrepasarlo sin
incurrir en ilegalidad. Es decir que las entidades estatales actan en base a textos expresos. La referida
situacin es diversa a la de las personas fsicas que se rigen por el principio de libertad , pudiendo hacer todo
aquello que no les est prohibido expresamente o afecten el orden pblico, art. 10 de la Constitucin Nacional.
F ESTADO DE DERECHO FORMAL Y MATERIAL
Los caracteres del Estado de Derecho fueron determinados oportunamente. Los mismos deben tenerse
presente, aunque recordemos, en este momento, los ms importantes Respeto de los derechos pblicos
subjetivos, principio de legalidad, control de la actuacin Estatal, democracia, pluripartidismo, varias instancias
judiciales, tribunales de alzada pluripersonales.
Esas caractersticas nos permiten distinguir el Estado de Derecho Formal, transpersonalista, del Estado de
Derecho Material Personalista.
El Estado de Derecho Formal Transpersonalista es aquel donde se sigue la forma de ejecucin de la norma
superior (teora de Kelsen tergiversada), para crear un orden jurdico donde prevalezca el Estado sobre el
individuo, al que no se le respetan sus derechos subjetivos. El ejemplo tpico es el Estado Nacional Socialista
Alemn [49]
Considrese que Hitler fue elegido en elecciones democrticas y jams derog la Constitucin de Weimar. Se
limit a cambiarla de contenido, a subvertir la legalidad vigente y a ir imponiendo su propia legalidad
autoritaria, aplicando las normas superiores.
El Estado de Derecho Material Personalista es aquel donde prevalecen los Derechos Humanos y el principio
de libertad. Ante la duda siempre debe estarse por la libertad y los derechos del ser humano. Esta distincin
es de singular importancia para comprender nuestro orden jurdico que ingresa en la ltima categora
presentada y simplemente definida [50].
G. ESTADO DE DERECHO LEGAL, ADMINISTRATIVO Y JUDICIAL
Dentro del Estado de Derecho , algunos autores distinguen:
1. El Estado de Derecho Judicial, en el que la forma de someterse el poder al derecho es a travs de los
jueces. Ejemplo de sistemas consuetudinarios, especialmente, EEUU.
2. El Estado de Derecho Legal, en el que el poder se somete a leyes abstractas.
3. El Estado administrativo de derecho que no es, estrictamente, el "rule of law" ya que en este sistema no
existe, propiamente un derecho administrativo, o de inspiracin tpicamente francesa de conformidad a su
asignacin competencial al reglamento como norma de principio en la Carta de 1958.
Si bien no se comparte el sistema denominado judicial, aun respecto al estadounidense , corresponda su
manifestacin. De todas maneras debe subrayarse que estas formas surgen de acuerdo al valor de las
fuentes y, evidentemente, no existen formas totalmente puras. Los absolutismos slo existen dentro de las
conciencias de los hombres . Es decir que, en todas las ramas y, especialmente en el derecho, las situaciones
son, para nosotros los seres humanos, en tonos de grises.
Recordamos que Estado de Derecho es aquel dnde existe equilibrio y control recproco de poderes.
Conclusiones
1) En el Estado absolutista, las monarquas absolutas , aproximadamente en los siglos XVI a XVIII, se
caracterizaban porque el soberano es el monarca , slo responsable ante Dios. Sus premisas fundamentales
son la aplicacin de la doctrina econmica del mercantilismo y la existencia de un fuerte intervensionismo
estatal en la recaudacin de riquezas para el soberano.
2) Ese Estado Absoluto evoluciona y da lugar al Estado de Derecho por un contundente movimiento de la
nobleza contra el rey, que se materializa de diversas formas, entre ellas no registrar o vetar ordenanzas
reales. Tambin, y fundamentalmente, el predominio de las ideas de los pensadores liberales y de
la escuela del Derecho Natural.
3) Estado de Derecho es aquel orden jurdico que se caracteriza por la sujecin del Estado y su
Administracin a la ley y el respeto de los derechos subjetivos de los individuos, que son prevalentes al poder
pblico, siempre y especialmente en el supuesto de duda, y que se encuentra limitado jurdicamente en su
actividad, por el principio de especialidad [51].
4) "El derecho subjetivo (protegido por el Estado de Derecho) se identifica con el derecho adquirido ante
bienes jurdicos que se encuentran a disposicin, en forma exclusiva, del particular o de los sujetos que
aparecen como titulares y con el instrumento de la accin judicial para exigir el respeto, reconocimiento y
disposicin. El derecho subjetivo, en estos casos, atribuye al sujeto una permanencia exclusiva y a su
absoluta disposicin. Es el ejercicio del seoro pleno sobre un bien jurdico."[52]
5) El Estado de Derecho Formal Transpersonalista es aquel donde se sigue la forma de ejecucin de la norma
superior, para crear un orden jurdico donde prevalezca el Estado sobre el individuo, al que no se le respetan
sus derechos subjetivos. El ejemplo tpico es el Estado Nacional Socialista Alemn inspirado en ideologas
jurdicas formales que prescinden intencionalmente de los valores [53]
6) El Estado de Derecho Material Personalista es aquel donde prevalecen los Derechos Humanos y el
principio de libertad. Ante la duda siempre debe estarse por la libertad y los derechos del ser humano. Este es
el nico desarrollo que se entiende por Estado de derecho; lo dems es dictadura
7) El Estado de Derecho se caracteriza por:
La Constitucin es la norma suprema del orden jurdico


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