Modelo de Recurso Inominado - Ao Revisional

do FGTS
Publicado por Kennedy Salvador de Oliveira - 1 dia atrs
EXCELENTSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 13 VARA DO JUIZADO
FEDERAL - ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE.
Processo N xxxxxxxxxxxxxxxxxxx
XXXXXXXXXXXXXXX, j perfeitamente qualificado nos autos do processo supra, da AO REVISIONAL DO
FGTS, ajuizada em face da CAIXA ECONMICA FEDERAL, vem, respeitosamente, perante esse juzo,
por seu advogado adiante assinado, inconformado com a respeitvel sentena proferida no ato de n. 11,
interpor
RECURSO INOMINADO
nos termos do artigo 41, da Lei 9.099/95, substanciado nas anexas razes, conquanto mister legal, seja o
arrazoado em anexo processado e remetido juntamente com o Recurso, para reexame pela Turma
Recursal.
Aguarda deferimento.
Mossor-RN, segunda-feira, 3 de fevereiro de 2014.
Andrews Kennedy Salvador Alencar
Advogado OAB n. 11.407/RN
Kennedy Salvador de Oliveira
Advogado OAB n. 6.638/RN
JusBrasil - Modelos e peas
04 de fevereiro de 2014
RECURSO INOMINADO
Recorrente: XXXXXXXXXXXX
Recorrido: CAIXA ECONOMICA FEDERAL
Origem: Juizado Federal Cvel
N do Processo: XXXXXXXXXXXX
RAZES DO RECORRENTE
COLENDA CORTE, EMRITOS JULGADORES:
I. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
O presente recurso prprio, tempestivo, as partes so legtimas e esto devidamente representadas,
portanto, preenchido os pressupostos de admissibilidade.
II. SNTESE DO PROCESSO
Trata-se de ao Revisional visando alterao do ndice de correo monetria das contas do FGTS da
parte autora, para que seja substituda a TR pelo INPC ou outro ndice de preos escolhido pelo
magistrado, desde Junho/1999 e da em diante at final levantamento dos saldos nas hipteses legais,
com incidncia de correo e juros legais sobre os valores atrasados, sob o fundamento de que a
correo monetria do FGTS regida pelo art. 13 da lei 8.036/90 que determina a aplicao dos mesmos
ndices aplicveis caderneta de poupana.
A partir de 1999, com a alterao do regime cambial, a regulamentao do CMN - Conselho Monetrio
Nacional, atravs da Resoluo 3354/2007, fez com que a TR se distanciasse absurdamente dos ndices
de inflao, FICANDO MUITO AQUM DA RECOMPOSIO MONETRIA PRETENDIDA NA LEI, estando
h muitos anos prxima ou igual a 0% (zero por cento) ao ms, no acompanhando a inflao, resultando
em perdas severas parte autora, requerendo dentre outras coisas que seja declarado a
inconstitucionalidade formal do art. 13 da lei 8036/90 e da Resoluo CMN 3354/2007, em
exerccio legal do controle difuso de constitucionalidade.
Em sentena proferida em data de 24 de Janeiro de 2014, o juzo de piso julgou IMPROCEDENTE a ao,
sob o argumento de que, por expressa determinao legal especfica a correo do FGTS deve ser feito
mesmo pela TR e que o FGTS no pode ser equiparado s aplicaes financeiras, pois sequer ostenta a
natureza contratual, como a poupana, citando alguns julgados do ano de 2012, que hoje no mais sub-
existem.
o resumo dos autos.
III. RAZES PARA REFORMA
Em recente julgamento acerca dos precatrios, da EC 62/2009, o E. Supremo Tribunal Federal considerou
inconstitucionais partes das alteraes da EC 62/09 e a lei 11.960/09 que determinava tambm a
aplicao do ndice de remunerao bsica da poupana (TR) como correo monetria dos precatrios e
RPVs, pois entendeu que essa remunerao bsica no tem natureza de correo monetria, no
preservando o valor das dvidas fiscais, mantendo, nesse aspecto, remansosa jurisprudncia que remonta
ao julgamento da ADIN 493-0/DF, que considera inconstitucional a utilizao do ndice de remunerao
bsico da poupana (TR) como ndice de correo dos efeitos inflacionrios sobre a moeda.
Eis a ementa de tal julgado:
Ao direta de inconstitucionalidade. - Se a lei alcanar os efeitos futuros de contratos celebrados
anteriormente a ela, ser essa lei retroativa (retroatividade minima) porque vai interferir na causa, que e
um ato ou fato ocorrido no passado. - O disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituio Federal se aplica
a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distino entre lei de direito pblico e lei de
direito privado, ou entre lei de ordem pblica e lei dispositiva. Precedente do S. T. F. Ocorrncia no
caso, de violao de direito adquirido. A taxa referencial (TR) no ndice de correo monetria,
pois, refletindo as variaes do custo primrio da captao dos depsitos a prazo fixo, no
constitui ndice que reflita a variao do poder aquisitivo da moeda. Por isso, no h necessidade
de se examinar a questo de saber se as normas que alteram ndice de correo monetria se aplicam
imediatamente, alcanando, pois, as prestaes futuras de contratos celebrados no passado, sem
violarem o disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta Magna. - Tambm ofendem o ato jurdico perfeito os
dispositivos impugnados que alteram o critrio de reajuste das prestaes nos contratos j celebrados
pelo sistema do Plano de Equivalncia Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). Ao direta de
inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, 'caput' e
pargrafos 1 e 4; 20; 21 e paragrafonico; 23 e pargrafos; e 24 e pargrafos, todos da Lei n. 8.177, de
1 de maio de 1991.(ADI 493, Relator (a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em
25/06/1992, DJ 04-09-1992 PP-14089 EMENT VOL-01674-02 PP-00260 RTJ VOL-00143-03 PP- 00724).
Desde que o FGTS foi criado pela lei 5.107, de 13/09/1966, houve a preocupao de assegurar s contas
vinculadas a correo monetria, o que se v j no art. 3 da citada Lei. Isso se deve ao fato de que o
FGTS foi criado para ser um FUNDO DE LONGO PRAZO, apesar de facultativo ao empregado, cujos
saques eram limitados a pouca hipteses, onde os beneficirios levavam anos para poder sacar seus
recursos e, se no houvesse recomposio das perdas inflacionrias, os valores depositados poderia se
tornar insignificantes, de tal forma que a recomposio das perdas inflacionrias tornava-se imperativa.
Com a Constituio de 1988, alteraes substanciais foram feitas no FGTS, onde o art. 7 em seus inciso
III, estabeleceu como direito independente do trabalhador o Fundo de Garantia por Tempo de Servio
obrigatrio, mantendo sua funo de peclio do trabalhador formado por contribuies do empregador.
Alm de ser um peclio obrigatrio cujas hipteses de levantamento so bastante restritas e quase
sempre vinculadas extino do contrato de trabalho ou aquisio/financiamento da casa prpria (art. 20
da lei 8.036/90), o FGTS tem uma importante distino em relao a outros peclios privados e
poupanas/aplicaes realizadas no mercado financeiro: o trabalhador no tem a opo de escolher em
qual instituio financeira vai fazer a sua aplicao, ou seja, no tem poder de barganha, para buscar
uma melhor rentabilidade, ou seja o FGTS NO TEM PORTABILIDADE, ao contrrio de outras opes
postas disposio de empregados e patres para formar peclios ou poupanas, como os fundos de
previdncia privada ou as aplicaes em caderneta de poupana, fundos de investimento, ttulos pblicos
ou privados.
Ainda que sua remunerao seja muito insatisfatria ou que o titular da conta do FGTS discorde das
polticas de gesto do fundo ou que se atemorize quanto a sua solidez, no h o que fazer, o titular do
FGTS no pode transferir ou sacar seus recursos e aplic-los em outra modalidade disponvel de
poupana ou previdncia.
Somente estas trs caractersticas - obrigatoriedade, ausncia de portabilidade e prazo
indeterminado que tem base constitucional e legal, j seriam suficiente para justificar a
recomposio do seu valor frente aos efeitos corrosivos da inflao sobre a moeda.
O FGTS uma obrigao de valor devida pela instituio operadora ao trabalhador titular da conta
vinculada, protegida, constitucional e legalmente dos efeitos inflacionrios sobre a moeda.
Vale frisar que o prprio art. 13 da Lei n. 8.036/90, expressamente se adequa a esse entendimento, na
medida em que afirma a necessidade de CORREO MONETRIA sobre os depsitos efetuados no
FGTS, reproduzindo a expresso em todas as Leis que regularam o FGTS desde a Lei n. 5.701/66,
seguindo tambm a legislao precedente, vinculando a CORREO MONETRIA atualizao
monetria das cadernetas de poupana, que na poca de sua edio (1990) eram corrigidas por ndices
de preo, circunstncia que foi alterada a partir da edio da Lei n. 8.177/91, que substituiu a correo
monetria das cadernetas de poupana por uma remunerao bsica no mais atrelada a uma inflao
passada, mas sim, previso feita pelo mercado financeiro de inflao futura: a taxa referencial ou TR.
O clculo dessa Taxa Referencial TR seria feito a partir da mdia das remuneraes mensais dos ttulos
pblicos e privados negociados no mercado financeiro naquele dia. A razo econmica por trs dessa
metodologia resume-se no fato de que as taxas mensais de remunerao dos ttulos no mercado
financeiro em determinada data, em condies normais, representam a previso consensualmente feita
pelo mercado financeiro da inflao para aquele perodo (inflao futura), acrescida de uma taxa real de
juros tambm para o mesmo perodo.
Essa taxa real de juros tem certa estabilidade durante grandes perodos e, basicamente, controlada pelo
BACEN e por sua poltica monetria. Portanto, bastaria que a metodologia de clculo da taxa referencial
se adequasse s previses de taxa real de juros mdias em cada perodo para que o valor da TR se
aproximasse da previso de inflao futura do mercado financeiro. Desse modo, na teoria, a TR foi criada
para remunerar as cadernetas de poupana (principal ativo financeiro da poca), passando em seguida por
vrias alteraes.
Tem-se, em resumo, que a Lei n 8.036/90, lei especfica do FGTS, determina que ao saldo de
suas contas deve ser obrigatoriamente aplicado ndice de correo monetria. No sendo a Taxa
Referencial (TR), ndice disposto pela Lei 8.177/91, hbil a atualizar monetariamente tais saldos,
e estando tal ndice em lei no especfica do FGTS, entende-se que como inconstitucional a
utilizao da TR para tal fim, subsistindo a necessidade de aplicar-se ndice de correo
monetria que reflita a inflao do perodo, tal como prev a Lei n 8.036/90.
Ora, se j quando da sua introduo a TR no mais podia ser utilizada como ndice de correo monetria
(pois mesmo como previso de inflao futura, ela jamais pode antecipar matematicamente precisa essa
inflao e, portanto, no podia ser utilizada como tal) E ISSO FOI RECONHECIDO PELO EGRGIO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento da ADIN N. 493-0/DF (acima transcrita), ela se
desvinculou totalmente de correlao com a inflao passada ou futura, no podendo servir como ndice de
correo monetria e de manuteno de valor real de direitos e obrigaes, como TAMBM
RECONHECIDO RECENTEMENTE PELO E. STF nos julgamentos das ADIN 4357/DF; ADI 4372/DF; ADI
4400/DF; ADI 4425/DF, que afastaram a utilizao da TR para correo das dvidas judiciais como
estabelecido na EC 62/09 e na Lei n 11.960/09.
As alteraes realizadas no clculo da TR e que finalizaram por reduzi-la a quase zero, tiveram como
fundamento o fato de que as cadernetas de poupana e as demais aplicaes financeiras so portveis,
intercambiveis, concorrem entre si pelos recursos dos aplicadores: no h em relao a isso qualquer
ilegitimidade ou invalidade evidente em reduzir a remunerao bsica da poupana a percentuais nfimos,
pois o poupador pode, a qualquer tempo, retirar seus recursos da caderneta de poupana e coloc-los em
outra aplicao financeira. Alm disso, as cadernetas de poupana podem ser sacadas a qualquer tempo,
so tpicas aplicaes de curtssimo prazo, o que no ocorre com o FGTS.
O julgamento das ADI 4425 e 4357, foram preponderantes para as novas e recentes decises procedentes
que se alastram por todo o pas, onde o Supremo Tribunal Federal analisou a inconstitucionalidade da
Emenda Constitucional n 62/2009, que ficou inconteste o entendimento daquela Corte no sentido
de que a TR no pode ser utilizada como ndice de atualizao monetria, eis que no capaz
de espelhar o processo inflacionrio brasileiro. Seguem trechos do voto do Ministro Luiz Fux, redator
para o acrdo:
Quanto disciplina da correo monetria dos crditos inscritos em precatrios, a EC n 62/09 fixou
como critrio o 'ndice oficial de remunerao da caderneta de poupana'. Ocorre que o referencial
adotado no idneo a mensurar a variao do poder aquisitivo da moeda. Isso porque a remunerao
da caderneta de poupana, regida pelo art. 12 da Lei n 8.177/91, com atual redao dada pela Lei n
12.703/2012, fixada exante, a partir de critrios tcnicos em nada relacionados com a inflao
empiricamente considerada. J se sabe, na data de hoje, quanto ir render a caderneta de poupana. E
natural que seja assim, afinal a poupana uma alternativa de investimento de baixo risco, no qual o
investidor consegue prever com segurana a margem de retorno do seu capital.
A inflao, por outro lado, fenmeno econmico insuscetvel de captao a priorstica. O mximo que
se consegue estim-la para certo perodo, mas jamais fix-la de antemo. Da por que os ndices
criados especialmente para captar o fenmeno inflacionrio so sempre definidos em momentos
posteriores ao perodo analisado, como ocorre com o ndice de Preos ao Consumidor Amplo (IPCA),
divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), e o ndice de Preos ao
Consumidor (IPC), divulgado pela Fundao Getlio Vargas (FGV). A razo disso clara: a inflao
sempre constatada em apurao ex post, de sorte que todo ndice definido ex ante incapaz de refletir
a efetiva variao de preos que caracteriza a inflao. o que ocorre na hiptese dos autos. A
prevalecer o critrio adotado pela EC n 62/09, os crditos inscritos em precatrios seriam atualizados
por ndices pr-fixados e independentes da real flutuao de preos apurada no perodo de referncia.
Assim, o ndice oficial de remunerao da caderneta de poupana no critrio adequado para refletir o
fenmeno inflacionrio. Destaco que nesse juzo no levo em conta qualquer considerao tcnico-
econmica que implique usurpao pelo Supremo Tribunal Federal de competncia prpria de rgos
especializados. No se trata de definio judicial de ndice de correo. Essa circunstncia, j
rechaada pela jurisprudncia da Casa, evidentemente transcenderia as capacidades institucionais do
Poder Judicirio. No obstante, a hiptese aqui outra. Diz respeito idoneidade lgica do ndice
fixado pelo constituinte reformador para capturar a inflao, e no do valor especfico que deve assumir
o ndice para determinado perodo. Reitero: no se pode quantificar, em definitivo, um fenmeno
essencialmente emprico antes mesmo da sua ocorrncia. A inadequao do ndice aqui auto
evidente. Corrobora essa concluso reportagem esclarecedora veiculada em 21 de janeiro de 2013 pelo
jornal especializado Valor Econmico. Na matria intitulada 'Cuidado com a inflao', o peridico aponta
que ' o rendimento da poupana perdeu para a inflao oficial, medida pelo IPCA, ms a ms desde
setembro' de 2012. E ilustra: 'Quem investiu R$1mil na caderneta em 31 de junho [de 2012], fechou o
ano com poder de compra equivalente a R$996,40. Ganham da inflao apenas os depsitos feitos na
caderneta antes de 4 de maio, com retorno de 6%. Para os outros, vale a nova regra, definida no ano
passado, de rendimento equivalente a 70% da meta para a Selic, ou seja, de 5,075%'. Em suma: h
manifesta discrepncia entre o ndice oficial de remunerao da caderneta de poupana e o fenmeno
inflacionrio, de modo que o primeiro no se presta a capturar o segundo. O meio escolhido pelo
legislador constituinte (remunerao da caderneta de poupana) , portanto, inidneo a promover o fim a
que se destina (traduzir a inflao do perodo).
(...)
Assentada a premissa quanto inadequao do aludido ndice, mister enfrentar a natureza do direito
correo monetria. Na linha j exposta pelo i. Min. Relator, 'a finalidade da correo monetria,
enquanto instituto de Direito Constitucional, no deixar mais rico o beneficirio, nem mais pobre o
sujeito passivo de uma dada obrigao de pagamento. deix-los tal como qualitativamente se
encontravam, no momento em que se formou a relao obrigacional'. Da que a correo monetria de
valores no
tempo circunstncia que decorre diretamente do ncleo essencial do direito de propriedade (CF, art.
5, XXII). Corrigem-se valores nominais para que permaneam com o mesmo valor econmico ao longo
do tempo, diante da inflao. A idia simplesmente preservar o direito original em sua genuna
extenso. Nesse sentido, o direito correo monetria reflexo imediato da proteo da propriedade.
Deixar de atualizar valores pecunirios ou atualiz-los segundo critrios evidentemente incapazes de
capturar o fenmeno inflacionrio representa aniquilar o direito propriedade em seu ncleo essencial.
Tal constatao implica a pronncia de inconstitucionalidade parcial da EC n 62/09 de modo a afastar
a expresso 'ndice oficial de remunerao da caderneta de poupana' introduzida no 12 do art. 100 da
Lei Maior como critrio de correo monetria dos crditos inscritos em precatrio, por violao ao
direito fundamental de propriedade (art. 5, XII, CF/88), inegvel limite material ao poder de reforma da
Constituio (art. 60, 4, IV, CF/88).
Embora em tal julgado o STF no tenha declarado que haveria impossibilidade de utilizao de tal ndice
aos contratos firmados aps essa data, nele ficou reconhecido, de maneira cristalina que aquele
Tribunal no reconhecia a TR como ndice hbil a promover a atualizao monetria.
Com a TR ostentando seus ndices praticamente zerados desde o ano de 2009, os saldos das contas do
FGTS acabaram sendo remunerados to somente pelos juros anuais de 3% previstos na Lei 8.036/90. Ou
seja, os juros que deveriam, supostamente, remunerar o capital, no so sequer suficientes para
repor o poder de compra perdido pela inflao acumulada.
A vida social regulada pelo Direito impe, em certos casos, a necessidade de verificar a existncia ou no
de validade e legitimidade atuais de normas que, na sua origem eram perfeitamente vlidas e legtimas.
Isso porque situaes concretas da vida social e normatizaes paralela que incidem sobre os mesmos
fatos originalmente tratados pela norma primitiva podem fazer com que seus objetivos se desvirtuem, seus
fins, inicialmente vlidos e legtimos, passem a se opor Constituio e seus princpios.
O E. STF em alguns julgados (v. G. HC 70.514/SP, RE 147.776, RE 135.328/SP), j sufragou a chamada
inconstitucionalidade progressiva ou progressivo processo de inconstitucionalizao de normas
jurdicas originariamente vlidas.
exatamente a situao do art. 13 da lei 8.036/90, ao estabelecer que Os depsitos efetuados nas
contas vinculadas sero corrigidos monetariamente com base nos parmetros fixados para atualizao dos
saldos dos depsitos de poupana e capitalizao juros de (trs) por cento ao ano, claramente objetivava
dar continuidade ao princpio estabelecido desde a lei 5.107/66 de que o peclio representado pelo FGTS
uma obrigao de valor, imune aos efeitos corrosivos da inflao, sujeito a correo monetria de seus
depsitos e ainda vencendo juros remuneratrios reais (acima da inflao) de 3% ao ano.
Por se tratar de peclio obrigatrio, no portvel, a ser usufrudo aps longo prazo de sua formao,
bvia a interpretao de que a norma constitucional contm implicitamente a obrigatoriedade de que o
valor desse fundo seja protegido da corroso inflacionria.
Por ocasio da publicao da Lei n. 8036/90, a atualizao dos saldos dos depsitos de poupana
tambm era feita por ndices de inflao. Fica claro que o art. 13 da citada lei, ao vincular a correo do
FGTS da poupana, visava a plena proteo do FGTS quantos aos efeitos negativos da inflao.
As coisas comearam a tomar forma distinta quando da edio da Lei n 8.177/91, que criou a TR, onde
em seu art , 1 e no seu art. 17, estabeleceu que para fins do art. 13 da Lei n 8.036/90 a TR aplicvel ao
FGTS seria aquela calculada no dia primeiro de cada ms.
Progressivamente o art. 13 da Lei n. 8.036/90, c/c art. 1 e 17 da Lei n.8.177/91, deixou de garantir ao
FGTS a recomposio das perdas inflacionrias, sujeitando o FGTS a perdas considerveis em relao
inflao.
No resta a menor dvida que fatores alheios ao legislador da Lei n. 8.036/90 fizeram com que o art. 13
progressivamente se tornasse inconstitucional, na parte que vincula a correo monetria das contas do
FGTS aos ndices de atualizao da poupana e estes, por sua vez, passam a ser calculados por
metodologia prevista nos art. 1 e 17, da Lei n. 8177/91, que no mais garante a recomposio das
perdas inflacionrias.
A metodologia iniciada pela Resoluo CMN 2.604, de 23/04/1999, com efeitos a partir de 01/06/1999, deu
incio ao descolamento da TR dos ndices de inflao, sendo esse o momento que se deve fixar para a
recomposio das contas do FGTS.
Tendo em vista o que j decidido pelo E. STF no caso da lei 11.960/09 e o fato de o FGTS ser
um peclio constitucional obrigatrio, no portvel e de longo prazo, cuja garantia de
recomposio das perdas inflacionrias est implcita na disposio do art. 7, III, da CR/88, que
assegurasse direito trabalhista fundamental a todos os trabalhadores, impe-se que seja
DECLARADO INCONSTITUCIONAL, pelo menos desde a supervenincia dos efeitos da Resoluo
CMN 2.604, de 23/04/1999, a vinculao da correo monetria do FGTS TR, conforme art. 13 da
lei 8.036/90 c/c art. 1 e 17 da lei 8.177/91.
IV. DO PREQUESTIONAMENTO
Para fins de oportunizar eventuais recursos aos Tribunais Superiores, o Recorrente pr-questiona o
alcance do art. 13 da Lei n. 8.036/90 e art. 1 e 17, da Lei n 8.177/91, frente ao artigo 7, III, da
Constituio da Repblica de 1988.
V. CONCLUSO
Diante dessas consideraes, o Recorrente requer seja conhecido o presente recurso e, quando de seu
julgamento, lhe seja dado INTEGRAL PROVIMENTO para reforma da sentena ora atacada, declarando a
inconstitucionalidade parcial superveniente do art. 13 da Lei n. 8.036/90 c/c os art. 1 e 17 da Lei n.
8.177/91, desde 01 de junho de 1999, pela no vinculao da correo monetria do FGTS a ndice que
venha recompor a perda de poder aquisitivo da moeda, bem como os demais pedidos constantes da
inicial.
Fazendo isto, essa colenda Turma estar renovando seus propsitos de distribuir a to almejada Justia!
Aguarda Deferimento
Mossor-RN, 27 de janeiro de 2014.
ANDREWS KENNEDY SALVADOR ALENCAR
OAB/RN N 11.407
KENNEDY SALVADOR DE OLIVEIRA
OAB/RN N 6.638
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